Öffentliche Verwaltungskommunikation: Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärung, Empfehlung, Warnung (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

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Gedruckt mit Unterstützung Stiftungs- und Förderungsgesellschaft der Paris-Lodron-Universität Salzburg Evers-Marcic-Stiftung an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Paris-Lodron-Universität Salzburg Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur in Wien

Öffentliche Verwaltungskommunikation Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärung, Empfehlung, Warnung

Rudolf Feik

SpringerWienNewYork

Forschungen aus Staat und Recht 148 Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler und Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter Verfasser: ao. Univ.-Prof. Dr. Rudolf Feik Fachbereich Öffentliches Recht der Universität Salzburg Kapitelgasse 5–7, 5020 Salzburg

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SPIN: 11538318

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ISSN

0071-7657

ISBN

978-3-211-32171-3 SpringerWienNewYork

Für Marion, Florian und Cornelia

Vorwort „Wissen ist Macht“ (Francis Bacon) und die Verwaltung weiß viel. Zum Teil bestehen in Form von Auskunftsansprüchen Möglichkeiten zur Partizipation am Verwaltungswissen. Gar nicht so selten wird die Verwaltung aber auch von sich aus aktiv und informiert die Bevölkerung. Sie schildert ihre neuesten Innovationen, warnt vor hormonbelastetem Fleisch, fahndet nach flüchtigen Straftätern, empfiehlt den Erwerb umweltfreundlicher Produkte, klärt über Sekten oder ansteckende Krankheiten auf etc. Die Untersuchung des Rechtsrahmens für diese öffentlichkeitsbezogenen Verwaltungshandlungen ist Gegenstand dieser Arbeit. Die Informationstätigkeit der Legislative und der Justiz sowie die Erteilung individueller Auskünfte bleiben demnach ausgespart. Insoweit ist dieses Buch keine „umfassende Staatskommunikationslehre“. Das vorliegende Werk ist die leicht überarbeitete und gekürzte Version meiner Habilitationsschrift, welche ich im Sommersemester 2005 an der Paris Lodron Universität Salzburg eingereicht habe. Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung sind bis Ende 2005 berücksichtigt, spätere Entwicklungen konnten nur mehr ganz vereinzelt angemerkt werden. Zu danken ist anlässlich der Veröffentlichung einer Habilitationsschrift vielen. Da wäre in meinem Fall zunächst etwa die Österreichische Akademie der Wissenschaften. Denn diese Arbeit entstand großteils im Rahmen eines APART – Stipendiums der ÖAW (Austrian Programme for Advanced Research and Technology). Das hat die Arbeit wesentlich erleichtert und dafür möchte ich der Akademie herzlich danken. Der Stiftungs- und Förderungsgesellschaft der Universität Salzburg, der Evers-Marcic-Stiftung sowie dem Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur gebührt für die Gewährung von Druckkostenzuschüssen eine Danksagung. Speziell zu danken habe ich meinem akademischen Lehrer Walter Berka für zahlreiche fachliche Anregungen, stete Diskussionsbereitschaft und vielfältige Förderung. Sein Wirken sind mir Vorbild und Ansporn. Besonderer Dank gebührt auch den Gutachtern im Habilitationsverfahren; deren Anregungen waren mir sehr wertvoll. Herrn Prof. Raschauer danke ich herzlich für die Aufnahme meiner Arbeit in die Reihe „Forschungen aus Staat und Recht“, dem Springer-Verlag für die Zusammenarbeit bei der Drucklegung.

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Vorwort

Habilitationsschriften entstehen – zumindest in aller Regel und jedenfalls gegen Ende hin – nicht während der üblichen Arbeitszeiten. Darunter leidet die Familie mehr als der in die Arbeit vertiefte Autor. Meiner ganzen Familie (einschließlich der Eltern und Schwiegereltern) möchte ich daher ganz besonders herzlich Danke für die enorme Unterstützung und Geduld sagen.

Salzburg, Februar 2007 Rudolf Feik

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Vorwort...................................................................................................................... VII Abkürzungsverzeichnis............................................................................................... XV I. Einleitung .......................................................................................................

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II. Die Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit.............................. A. Die Typisierung staatlichen Informationshandelns ..................................... 1. Die individualbezogene Informationstätigkeit........................................ 2. Die öffentlichkeitsbezogene Informationstätigkeit ................................. 3. Die staatsbezogene Informationstätigkeit ............................................... 4. Die staatliche Informationsvorsorge ....................................................... B. Gemeinsames und Charakterisierendes der öffentlichkeitsbezogenen Informationshandlungen............................... 1. Der Zweck: Wissensvermittlung und Willensbeeinflussung ................... 2. Die Rechtnatur....................................................................................... 3. Die Relevanz der Grundrechte ............................................................... 4. Demokratieprinzipielle und -politische Vorgaben .................................. C. Die Öffentlichkeitsarbeit ............................................................................ D. Die Aufklärung........................................................................................... E. Die Empfehlung ......................................................................................... F. Die Warnung .............................................................................................. G. Exkurs: Die Auskunft ................................................................................. H. Zusammenfassung ......................................................................................

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III. Information und Grundrechtseingriff ............................................................. A. Der Umgang mit Informationen als Grundrechtseingriff ........................... 1. Der „Informationseingriff“ und der „informationale Grundrechtseingriff“ ....................................... 2. Der „klassische“ und der „moderne“ Eingriffsbegriff.............................. B. Der Informationseingriff ............................................................................ C. Der „informationale“ Grundrechtseingriff.................................................. D. Grundrechtsneutrales Informationshandeln? .............................................. E. Zusammenfassung ......................................................................................

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IV. Die Verwaltung in der Informationsgesellschaft .............................................. A. Die Informationsgesellschaft....................................................................... 1. Die Implikationen der Informationsgesellschaft für den öffentlichen Sektor..................................................................... 2. Die Verwaltung im Internet ................................................................... 3. E-Government: Verwaltungsinformatisierung oder Verwaltungsmodernisierung?.......................................................... B. Die Information als Machtfaktor................................................................ C. Das Verwaltungswissen als Gegenstand widerstreitender Interessen............ 1. Das Verwaltungswissen als Wirtschaftsgut.............................................. 2. Die verfassungspolitische Dimension des Verwaltungswissens................ 3. Das Informationsrecht als Regulator ...................................................... a. Das informationsbezogene Verfassungsrecht ......................................

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b. Das informationsbezogene Verwaltungsrecht..................................... c. Das informationsbezogene Zivil- und Strafrecht................................ d. Das informationsbezogene Europa- und Völkerrecht ........................ D. Zusammenfassung ......................................................................................

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V. Die transparente Verwaltung eines demokratischen Rechtsstaats..................... A. Die Öffentlichkeitserfordernisse einer Demokratie..................................... 1. Die Grundidee der Demokratie ............................................................. 2. Die Öffentlichkeit als konstituierendes Element einer Demokratie........ 3. Die Öffentlichkeit der Verwaltung als demokratieprinzipielle Forderung................................... 4. Österreichisches Demokratieprinzip und Öffentlichkeit ........................ 5. Ein Mehr an Verwaltungsöffentlichkeit.................................................. B. Die Öffentlichkeitserfordernisse eines Rechtsstaates ................................... 1. Das Publizitätsgebot für Rechtsnormen und die Vorhersehbarkeit des Staatshandelns ......................................... 2. Die Publizität als Kontrollinstrumentarium ........................................... 3. Der Rechtsschutz und die Öffentlichkeit ............................................... C. Die Nichtöffentlichkeit in einem demokratischen Rechtsstaat ................... D. Ein Öffentlichkeitserfordernis wegen Art 10 EMRK?................................. 1. Art 10 EMRK und die staatliche Informationsordnung......................... 2. Begründet Art 10 EMRK eine Informationspflicht des Staates? ............. 3. Die Beschaffung von Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen............................... 4. Die Verwaltungsakten und -datenbanken als allgemein zugängliche Quellen ................................... 5. Freedom of Information Acts und Art 10 EMRK .................................. 6. Das Zurückhalten von Information ....................................................... E. Zusammenfassung ......................................................................................

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VI. Die Informationstätigkeit im System des Verwaltungshandelns ...................... A. Die Rechtsformen des Verwaltungshandelns: hoheitlich – schlichthoheitlich – nichthoheitlich........................................ 1. Die hoheitliche („obrigkeitliche“) Verwaltung........................................ 2. Die nichthoheitliche Verwaltung („Privatwirtschaftsverwaltung“).......... 3. Exkurs: Die Abgrenzungsproblematik .................................................... 4. Gibt es auch einen dritten und vierten Bereich? ..................................... B. Ansätze zu einer Dogmatik des schlichthoheitlichen Informationshandelns .......................................... 1. Allgemeines zum schlichthoheitlichen Verwaltungsakt........................... 2. Eine eigenständige Dogmatik für die verhaltenssteuernden Informationshandlungen? ......................... a. Ein differnziertes/differenzierendes Legalitätsprinzip für die verhaltenssteuernden Informationshandlungen ...................... b. Die rechtsstaatlichen Anforderungen an die verhaltenssteuernden Informationshandlungen............................ c. Der mögliche Inhalt einer „allgemeinen Appelldogmatik“................. d. Der mögliche Inhalt einer „Aufklärungsdogmatik“............................ e. Der mögliche Inhalt einer „Empfehlungsdogmatik“.......................... f. Der mögliche Inhalt einer „Warnungsdogmatik“............................... g. Zusammenfassung zur „Appelldogmatik“ .......................................... 3. Der Rechtsschutz gegen schlichthoheitliches Verwaltungshandeln ......... a. Die Rechtsschutzmöglichkeiten nach Art 129a Abs 1 B-VG .............

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b. Der Rechtsschutz nach § 88 Abs 2 SPG und § 31 DSG 2000........... c. Der öffentlich-rechtliche Rechtsschutz gegen schlichthoheitliche Maßnahmen de lege ferenda...................... d. Die Amtshaftung als Rechtsschutzinstrument bei schlichthoheitlichen Maßnahmen im Allgemeinen ...................... e. Die Amtshaftung als Rechtsschutzinstrument bei informationellen Verwaltungshandlungen im Besonderen ........... f. Das AmtshaftungsG als lex specialis................................................... C. Zusammenfassung ......................................................................................

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VII. Die Informationstätigkeit und die Kompetenzordnung .................................. A. Die „staatsleitende“ Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung .................. B. Die ressortspezifische allgemeine Öffentlichkeitsarbeit der Bundesministerien............................................... C. Das rechtseingreifende Informationshandeln.............................................. D. Beispiel : Die Gesetzgebungskompetenz für ein VerbraucherinformationsG.............................................................. E. Zusammenfassung ......................................................................................

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VIII. Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit.................................... A. Die Amtsverschwiegenheit.......................................................................... 1. Allgemeines zu Art 20 Abs 3 B-VG........................................................ 2. Das Objekt der Verschwiegenheitspflicht ............................................... 3. Die Geheimhaltungsinteressen ............................................................... a. Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit...................................... b. Die umfassende Landesverteidigung .................................................. c. Die auswärtigen Beziehungen ............................................................ d. Das wirtschaftliche Interesse einer Körperschaft des öffentlichen Rechts ........................................ e. Die Vorbereitung einer Entscheidung ................................................ f. Das überwiegende Interesse der Parteien ........................................... 4. Der Geheimnisschutz und die Begründung der Auskunftsverweigerung .......................................... 5. Die einfachgesetzlichen Verschwiegenheitspflichten............................... 6. Eine Bewertung der österreichischen Amtsverschwiegenheitsregelung ...... 7. Zusammenfassung zur Amtsverschwiegenheit........................................ B. Das Strafrecht ............................................................................................. 1. Der Missbrauch der Amtsgewalt (§ 302 StGB) ...................................... a. Der Befugnismissbrauch .................................................................... b. Die Wissentlichkeit und der Schädigungsvorsatz............................... c. Die Datenabfrage und -weitergabe als Amtsmissbrauch..................... d. Das Verhältnis zu anderen einschlägigen Strafbestimmungen ............ 2. Die Verletzung des Amtsgeheimnisses (§ 310 StGB).............................. a. Die Offenbarung oder Verwertung eines Geheimnisses ..................... b. Die Verletzung öffentlicher oder berechtigter privater Interessen....... c. Die Datenabfrage und -weitergabe als Amtsgeheimnisverrat ............. d. Das Verhältnis zu anderen einschlägigen Strafbestimmungen ............ 3. Die Verletzung des Datengeheimnisses gemäß § 15 DSG 2000............. 4. Die Datenverwendung in Gewinn- oder Schädigungsabsicht (§ 51 DSG 2000) ............................ 5. Die verbotene Veröffentlichung (§ 301 StGB) ....................................... 6. Ein Anwendungsbeispiel: Strafrechtswidrige Sekteninformation............ 7. Zusammenfassung zum Strafrecht..........................................................

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C. Das Effizienzgebot ...................................................................................... 309 IX. Die Öffentlichkeitsarbeit................................................................................. A. Der Begriff „Öffentlichkeitsarbeit“ ............................................................. B. Das Demokratieprinzip und das Rechtsstaatsprinzip als Grundlagen und Grenzen der Öffentlichkeitsarbeit............................... 1. Das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip ....................................... 2. Das Legalitätsprinzip.............................................................................. 3. Eine Meinungsäußerungsfreiheit für Staatsorgane? ................................ 4. Wahl- und Abstimmungsempfehlungen als Öffentlichkeitsarbeit? ......... a. Die EU-Volksabstimmung und VfSlg 13.839/1994 .......................... b. Die Indizien für ein parteiergreifendes Einwirken des Staates ............ C. Die Öffentlichkeitsarbeit als Medienarbeit ................................................. D. Die Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung auf dem Prüfstand der Oppositionsparteien und des Rechnungshofes........ 1. Einige jüngere Beispiele für Informationskampagnen ............................ 2. Rechnungshofbericht betreffend die Öffentlichkeitsarbeit ..................... 3. Eine Bewertung der Öffentlichkeitsarbeit im Lichte der BVerfG-Kriterien ............................ E. Ein Vorschlag für ein Öffentlichkeitsarbeitsgesetz....................................... F. Zusammenfassung ...................................................................................... X. Ausgewählte Rechtsfragen und Beispiele zur Aufklärung ................................ A. Die Ausgangslage ........................................................................................ B. Einige Beispiele........................................................................................... C. Beispiel 1: Die AIDS-Aufklärung ............................................................... D. Beispiel 2: Die staatliche bzw staatsnahe Aufklärungstätigkeit in Bezug auf Sekten und sektenähnliche Aktivitäten..... 1. Die Erscheinungsformen des Informationseingriffs................................ 2. Zur Legitimation einer staatlichen Aufklärung über Sekten und sektenähnliche Aktivitäten........................ 3. Das Grundrecht auf Achtung des Privatlebens (Art 8 EMRK)als Schranke einer staatlichen Aufklärung über Sekten und sektenähnliche Aktivitäten........................ 4. Das Grundrecht auf Datenschutz (§ 1 DSG 2000) als Schranke einer staatlichen Aufklärung über Sekten und sektenähnliche Aktivitäten ... 5. Das Grundrecht der Glaubens- und Religionsausübungsfreiheit (Art 14 StGG, Art 9 EMRK) als Schranke einer staatlichen Aufklärung über Sekten und sektenähnliche Aktivitäten........................ 6. Der Rechtsschutz gegen die Dokumentationsund Informationstätigkeit der Bundesstelle für Sektenfragen ................. a. Die Beschwerde an die Datenschutzkommission ............................... b. Der zivilrechtliche Schutz .................................................................. c. Eine Rechtsschutzlücke im SektenfragenG? ....................................... 7. Zusammenfassung zur Sektenaufklärung ............................................... XI. Ausgewählte Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung............................... A. Die Ausgangslage ........................................................................................ B. Einige Beispiele........................................................................................... C. Beispiel: Umweltzeichen als staatliche Produktempfehlung ........................ 1. Das Umweltzeichen als umweltund konsumentenpolitisches Instrument ............................................... 2. Der Welthandel und Umweltzeichen .....................................................

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a. Einschlägige GATT-Prinzipien .......................................................... b. Das Umweltzeichen im Lichte der GATT-Bestimmungen................. c. Das Umweltzeichen im Lichte des Abkommens über technische Handelshemmnisse........................ 2. Das Europäische Umweltzeichen............................................................ 3. Das österreichische Umweltzeichen........................................................ a. Das „Hundertwasser-Zeichen“ als Verbandsmarke............................. b. Die Erstellung und Verleihung des Umweltzeichens .......................... c. Das Umweltzeichen – eine grundrechtsrelevante staatliche Maßnahme? ...................................... d. Das Umweltzeichen und die Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) ............... e. Das Umweltzeichen und der Gleichheitssatz (Art 7 B-VG, Art 2 StGG) .................................. f. Das Umweltzeichen und der Datenschutz (§ 1 DSG 2000) .............. g. Das Umweltzeichen und der Eigentumsschutz (Art 5 StGG, Art 1 1.ZPEMRK) ..................... 4. Nationale Gütezeichen und Gemeinschaftsrecht.................................... XII. Ausgewählte Rechtsfragen und Beispiele zur Warnung.................................... A. Die staatliche Warnung vor Personen ......................................................... 1. Beispiel 1: Die Fahndung nach einem (mutmaßlichen) Verbrecher........ 2. Beispiel 2: Die Warnung vor unseriösen Finanzdienstleistern................. 3. Beispiel 3: Die Warnung vor HIV-infizierten Personen.......................... B. Die staatliche Warnung vor Produkten ....................................................... 1. Beispiel 1: Die Warnung vor gesundheitsschädlichen Lebensmitteln ..... 2. Beispiel 2: Die „Warnung“ vor gefährlichen Produkten .........................

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Literaturverzeichnis .................................................................................................. 449 Stichwortverzeichnis ................................................................................................. 475

Abkürzungsverzeichnis aA aaO AB ABGB ABl Abs ADV AfP AHG AnwBl AöR Art ASVG AVG BayVBl Bd BDG BGBl BGHZ Blg BK BM BMaA BMBWK BMF BMG BMGF BMI BMJ BMLFUW BMLV BMSG BMSGK BMUJF BMVIT BMWA BMwiA BR BUKO BT BVerfG BVerfGE BVG B-VG

anderer Ansicht am angegebenen Ort Anfragebeantwortung; Ausschussbericht Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft Absatz automationsunterstützte Datenverarbeitung Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht Amtshaftungsgesetz Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Allgemeines Sozialversicherungsgesetz Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz Bayerische Verwaltungsblätter Band Beamten-Dienstrechtsgesetz Bundesgesetzblatt Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Beilage Bundeskanzler Bundesminister, Bundesministerin Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten Bundesministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur Bundesministerium für Finanzen Bundesministeriengesetz Bundesministerium für Gesundheit und Frauen Bundesministerium für Inneres Bundesministerium für Justiz Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft Bundesministerium für Landesverteidigung Bundesministerium für soziale Sicherheit und Generationen Bundesministerium für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz Bundesministerium für Umwelt, Jugend und Familie Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten Bundesrat Bundeskonferenz des wissenschaftlichen Universitätspersonals Besonderer Teil Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgesetz Bundes-Verfassungsgesetz

XVI ca CIA CMA CMLRev dens ders dies DÖV DR DSG dt DuD DVBl ECHR ed, eds EDV EG EGMR EGV EKIS EKMR ELRev EMRK EPL etc EU EuGH EuGRZ EuZW EWG f , ff FBI FinStrG FN, Fn FOIA FPÖ FS G GATT GewO GP GS GSVG GYIL hA HbStR hL Hrsg idR

Abkürzungsverzeichnis circa Central Intelligence Agency Centrale Marketing-Gesellschaft der deutschen Agrarwirtschaft mbH Common Market Law Review den selben der selbe die selbe, die selben Die öffentliche Verwaltung Decisions and Reports Datenschutzgesetz deutsch Datenschutz und Datensicherheit Deutsches Verwaltungsblatt European Convention on Human Rights editor, editors elektronische Datenverarbeitung Europäische Gemeinschaft, Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Elektronisches kriminalpolizeiliches Informationssystem Europäische Kommission für Menschenrechte European Law Review Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten European Public Law et cetera Europäische Union Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft der/die folgende/n Federal Bureau of Investigation Finanzstrafgesetz Fußnote Freedom of Information Act Freiheitliche Partei Österreichs Festschrift Gesetz General Agreement on Tariffs and Trade Gewerbeordnung Gesetzgebungsperiode Gedenkschrift Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz German Yearbook on International Law herrschende Auffassung Handbuch des Staatsrechts herrschende Lehre Herausgeber in der Regel

Abkürzungsverzeichnis ieS insb iS iSd iwS JAP JBl JGG Jhdt JRP JuS JWT JZ KFG Kfz KritJ Lfg LH LMG LMSVG MBG mE MilStG MR MRK mwN NAG NJW Nov Nr NR NuR NVwZ öarr ÖBA ÖBl OGH OGHG ÖGZ ÖHW ÖJK ÖJP ÖJZ ÖIMR ÖPUL ORF-G OrgHG ÖVA ÖVP ÖZW PassG

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im engeren Sinn insbesondere im Sinn im Sinn der/des im weiteren Sinn Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung Juristische Blätter Jugendgerichtsgesetz Jahrhundert Journal für Rechtspolitik Juristische Schulung Journal of World Trade Juristenzeitung Kraftfahrgesetz Kraftfahrzeug Kritische Justiz Lieferung Landeshauptmann, Landeshauptfrau Lebensmittelgesetz Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz Militärbefugnisgesetz meines Erachtens Militärstrafgesetz Medien und Recht Menschenrechtskonvention (Europäische) mit weiteren Nachweisen Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz Neue Juristische Wochenschrift Novelle Nummer Nationalrat Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Österreichisches Archiv für Recht und Religion Österreichisches Bank-Archiv Österreichische Blätter ...... Oberster Gerichtshof Bundesgesetz über den OGH Österreichische Gemeinde-Zeitung Das öffentliche Haushaltswesen in Österreich Österreichische Juristenkommission Österreichisches Jahrbuch für Politik Österreichische Juristen-Zeitung Österreichisches Institut für Menschenrechte Österreichisches Programm für eine umweltgerechte und den natürlichen Lebensraum schützende Landwirtschaft Bundesgesetz über den Österreichischen Rundfunk Organhaftpflichtgesetz Österreichisches Verwaltungsarchiv Österreichische Volkspartei Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Passgesetz

XVIII PersFrG Pkt PR PrR-G PrTV-G PSG PSI RdU RdW Rec RIS Rs Rspr RV RZ Rz Sen. Slg sog SPG SPÖ StbG StenProt StGB StGG StPO stRspr StVG StVO TKG TP ua UG UIG UrhG USt usw uU UVP-G UVS UWG V VAG VBG VerwArchiv VfGH VfSlg vgl VM vs VO (EG)

Abkürzungsverzeichnis Bundesverfassungsgesetz zum Schutz der persönlichen Freiheit Punkt Public Relations Privatradiogesetz Privatfernsehgesetz Produktsicherheitsgesetz Public Sectror Information Recht der Umwelt Recht der Wirtschaft Recueil Rechtsinformationssystem Rechtssache Rechtsprechung Regierungsvorlage Richterzeitung Randziffer Senior Sammlung so genannte/r Sicherheitspolizeigesetz Sozialdemokratische Partei Österreichs Staatsbürgerschaftsgesetz Stenographische Protokolle Strafgesetzbuch Staatsgrundgesetz Strafprozessordnung ständige Rechtsprechung Strafvollzugsgesetz Straßenverkehrsordnung Telekommunikationsgesetz Tarifposten unter anderem Universitätsgesetz Umweltinformationsgesetz Urheberrechtsgesetz Umsatzstzeuer und so weiter unter Umständen Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz Unabhängiger Verwaltungssenat Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Verordnung Versicherugnsaufsichtsgesetz Vertragsbedienstetengesetz Verwaltungsarchiv Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofs vergleiche Verwaltung und Management versus Verordnung der Europäischen Gemeinschaft

Abkürzungsverzeichnis VwGH wbl WiPolBl WTO ZAS zB ZEuS ZfV ZG ZÖR ZPEMRK ZRP zT ZVR

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Verwaltungsgerichtshof Wirtschaftsrechtliche Blätter Wirtschaftspolitische Blätter World Trade Organisation Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht zum Beispiel Zeitschrift für Europäische Studien Zeitschrift für Verwaltung Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für öffentliches Recht Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention Zeitschrift für Rechtspolitik zum Teil Zeitschrift für Verkehrsrecht

I. Einleitung Verwalten hat sich noch nie auf das Setzen von Rechtsakten und/oder hoheitlichen Vollzugsakten in den kanonisierten Rechtsformen beschränkt. In den letzten Jahrzehnten ist aber eine Ausbreitung von Information als Mittel zur Erfüllung von Staatsaufgaben festzustellen. Die Verwaltung geht von sich aus auf die Bevölkerung zu: sie klärt auf, gibt Empfehlungen ab oder warnt vor Gefahren. Dafür gibt es mehrere Gründe: Teils sollen wohl fehlende Regelungskompetenzen und Rechtsgrundlagen überspielt oder ersetzt werden, teils sollen sie Ge- und Verbote wegen der fehlenden Akzeptanz derselben bei den potentiellen Normadressatinnen und -adressaten ersetzen. Der Staat begnügt sich vordergründig „bürgerfreundlich“ mit „bloßen“ Informationen, anstatt offensichtlich eingreifende Ge- und Verbote zu normieren; schließlich wird angenommen, dass „bloß“ verhaltensbeeinflussende Informationstätigkeit freiheitsschonend wirkt, weil sie im Idealfall Ge- oder Verbote entbehrlich macht. Ein weiterer Grund für die Zunahme an Informationstätigkeit mag auch daran liegen, dass die zunehmende Komplexität der Gesellschaft vermehrt schneller einsetzbare und wirkende Steuerungsmittel benötigt. Deshalb setzt der moderne Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben neben Ge- und Verbote, dh auf belastende Verwaltungsakte, auch auf Mittel der Leistungsverwaltung (Prämien iwS; zB Steueranreize, Stilllegungsprämien, etc) sowie auf Informationstätigkeit. Insofern ist behördliche Informationstätigkeit auch Ausdruck einer veränderten Staatsauffassung, die ihrerseits durch die zunehmende Verflechtung von Staat und Gesellschaft sowie die vielfachen Abhängigkeiten des Einzelnen vom Staat gekennzeichnet ist. Die Kommunikation zwischen der Verwaltung und den Bürgerinnen und Bürgern wirft dabei zahlreiche Fragen auf, die zum Teil das Demokratiekonzept betreffen, zum Teil Grundrechts- oder Kompetenzprobleme ansprechen, rechtsstaatsprinzipielle Anforderungen an die verfahrensrechtlichen Regelungen tangieren, etc. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass Informationen für die/den Einzelnen unabdingbar sind, um ihr/ihm die Möglichkeiten zu eröffnen, die ihr/ihm zustehenden Freiheiten zu nutzen oder Interessen wahrzunehmen. Allerdings wird man feststellen, dass trotz der Schlagwörter „Leistungsverwaltung“, „aktivierender Staat“ oder „Dienstleistungsgesellschaft“ das Instrumentarium der Verwaltung noch immer weitgehend von polizeistaatlicher Gefahrenabwehr durch Ge- und Verbote geprägt ist. Verwalten in einer modernen Demokratie

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Einleitung

bedeutet aber weniger verbieten als vielmehr so schnell und einfach wie möglich zu helfen. Die Inanspruchnahme staatlicher Leistungen setzt dabei eine gewisse Informiertheit voraus. An die Bevölkerung gerichtetes staatliches Informationshandeln lässt sich in verschiedenster Hinsicht strukturieren (vgl unten II.). So kann man etwa zwischen der klassischen (politisch-)amtlichen Öffentlichkeitsarbeit, die die Aufgaben und Leistungen von Verwaltung und Regierung transparent machen und der Publizität des staatlichen Handelns dienen soll, und der unterschiedlich ausgestalteten, aber auf ein konkretes Ziel hin ausgerichteten Öffentlichkeitsinformation in Form von generellen Verhaltensempfehlungen, konkreten (positiven oder negativen) Produktempfehlungen, Warnungen vor konkreten Gefahren, etc, unterscheiden. Damit rücken aber auch schon die grundrechtlichen Aspekte einer staatlichen Informationstätigkeit ins Blickfeld: Unter welchen Voraussetzungen darf der Staat vor einer Person warnen? Bestehen Bindungen, wenn er bestimmte Produkte oder Produktkategorien empfiehlt? Wie weit darf der Staat bei Aufklärungskampagnen gehen, ohne dass ihm grundrechtliche Indoktrinationsverbote oder das „Recht auf Verschonung mit Information“ entgegengehalten werden kann? Dabei stellt sich auch die Frage, ob bzw unter welchen Voraussetzungen staatliches Informationshandeln einen Grundrechtseingriff bildet (vgl unten III.). Hinsichtlich der Informationsbeziehungen zwischen Verwaltung und Bevölkerung lassen sich verschiedenste Ausprägungen ausmachen: Von der absoluten Verschwiegenheit in manchem Arkanbereich über das Informationsrecht der an einem förmlichen staatlichen Verfahren Beteiligten bis hin zum allgemeinen Zugang zu behördlichen Informationen ohne individuellen Bezug zur nachgefragten Information. Dabei geht es immer um das gegenseitige Verhältnis von Transparenz, Effizienz und Geheimnisschutz. Oftmals wurde dazu angemerkt, dass die Administration – aus welchen Gründen auch immer – die Geheimhaltung als oberstes Verwaltungsprinzip ansehe. Dem steht die berechtigte Forderung gegenüber, dass die Informationsbeziehungen zwischen Verwaltung und Bevölkerung nicht einseitig ausgestaltet sein dürfen: Den berechtigten Informationsansprüchen des Staates zur Erfüllung seiner Aufgaben stehen nicht nur die Interessen am Persönlichkeitsschutz der/des Einzelnen gegenüber, sondern auch Publizitätsansprüche gegenüber dem Staat. Dabei ist wohl besonders zu berücksichtigen, dass die neuen Informations- und Kommunikationstechniken die Beziehung zwischen Staat und Bürgerinnen und Bürgern ebenso verändern wie die Binnenstrukturen des Verwaltungshandelns (Stichwort: E-Government). Insofern stellen sich auch die Fragen, welche Implikationen die „Informationsgesellschaft“ für den öffentlichen

Einleitung

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Sektor, wie der Staat auf bzw mit Informationen Macht ausübt bzw ausüben darf oder inwieweit Verwaltungswissen zugänglich gemacht werden muss und welche Rolle bei all diesen Fragen das „Informationsrecht“ spielt (vgl unten IV.). Aus verfassungstheoretischer Perspektive ist die Erforderlichkeit der staatlichen Mitwirkung am Prozess der politischen Willensbildung vielfach beschrieben worden. Demokratie und Rechtsstaat verlangen nach Informationsübermittlung durch den Staat. Die Demokratie im Wesentlichen deshalb, weil nur informierte Bürgerinnen und Bürger an der staatlichen Willensbildung teilnehmen können und auch das Verwaltungshandeln der Legitimation bedarf. Unter rechtsstaatlichen Aspekten sind insb die Publizität von Rechtsnormen, die Vorhersehbarkeit von Staatshandeln, Kontrollmechanismen und Rechtschutzfragen anzusprechen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es in einem demokratischen Rechtsstaat auch Bereiche mit Nichtöffentlichkeit geben muss. Andererseits wird zu prüfen sein, ob sich nicht aus Art 10 EMRK ein Öffentlichkeitserfordernis für die Verwaltung ergibt, das über die bisher vorherrschende Ansicht hinausgeht. All diesen Anforderungen an eine transparente Verwaltung eines demokratischen Rechtsstaats ist nachzugehen (vgl unten V.). Als eigenständiges Problem erweist sich die Einordnung der amtlichen Informationstätigkeit in das rechtspositivistisch geprägte System des Verwaltungshandelns (vgl dazu unten VI.). Denn die Information erfolgt als reine Tatsachenübermittlung ohne Wertung (Tatsacheninformation), als Bericht mit wertender Stellungnahme zu den Nachrichten (wertende Information) oder in beiden Formen (etwa durch besondere Intensität der Kommunikation oder der Wertung). Freilich ist mit der Differenzierung zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteil insofern noch nicht viel gewonnen, als die rechtliche Qualifizierung einer solchen von einem Staatsorgan abgegebenen Äußerung nicht unmittelbar von ihrer Form abhängt. Zu fragen ist vielmehr, ob es die sog schlichthoheitlichen Verwaltungsakte gibt. Dabei geht es nicht nur um die Geltung des Legalitätsprinzips und die rechtsstaatlichen Anforderungen an verhaltenssteuernde Informationshandlungen. Geprüft werden soll auch, ob es möglich ist, eine „allgemeine Appelldogmatik“ zu formulieren. Durch das vermehrte Auftauchen (neuer) Handlungsformen ist im Zusammenhang mit schlichthoheitlichem Verwaltungshandeln der Rechtsschutz von besonderer Bedeutung. Dabei wird auf das „Transmissionsmodell“ des § 88 Abs 2 SPG sowie auf das AHG näher einzugehen sein. Auch ist nach weiteren Grenzen des staatlichen Informationshandelns zu fragen (dazu unten VIII.). Diese können sich insb aus der verfassungsgesetzlich vorgeschriebenen Amtsverschwiegenheit (Art 20 Abs 3 B-VG)

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und aus dem Strafrecht ergeben. Mit Blick auf die regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit kann man auch vermuten, dass in der Praxis „gerne übersehen“ wird, dass jegliches staatliche Handeln dem Effizienzgebot unterliegt. Dieser Öffentlichkeitsarbeit als Form staatlicher Selbstdarstellung ist ein eigener Abschnitt zu widmen (vgl unten IX). Dabei wird den (Rechts)Grundlagen der Öffentlichkeitsarbeit ebenso nachzugehen sein wie ihren Grenzen. Anhand von Beispielen soll aufgezeigt werden, inwieweit sie als rechtlich problematisch einzustufen ist. Zuletzt werden auch die verhaltenssteuernden Informationshandlungen noch näher vertieft. Anhand von konkreten Beispielen wird dargestellt, welche Rechtsprobleme bei der „Aufklärung (unten X.), der „Empfehlung“ (unten XI.) und der „Warnung“ (unten XII.) zu gewärtigen sind. Mit diesem Überblick erweist sich, dass Gegenstand der vorliegenden Arbeit nicht etwas völlig Neues ist. Zu einzelnen Aspekten – etwa dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip oder den Grundrechten – ist schon viel geschrieben und gesagt worden. Andere Bereiche sind in Österreich hingegen bislang rechtsdogmatisch „etwas unterbelichtet“. Dazu gehört insb das schlichthoheitliche Verwaltungshandeln und die Öffentlichkeitsarbeit. Vereinzelte Anmerkungen liegen wohl vor, einer vertieften Untersuchung haben sie bislang jedoch geharrt. Die vorliegende Arbeit möchte Inhalt und Struktur der öffentlichkeitsbezogenen Informationstätigkeit der Verwaltung inhaltlich und vor allem dogmatisch bearbeiten und insoweit auch eine Gesamtdarstellung bieten. Sie kommt zu einem Zeitpunkt, in dem die staatlichen Behörden von sich aus mehr Informationen verbreiten als je zuvor und die in Zeiten von E-Government und Informationsgesellschaft von besonderer Aktualität erscheint. Denn die staatlichen Verwaltungseinrichtungen gehören sicherlich zu den aktivsten Informationssammlern, -verarbeitern und -verwaltern. Gleichzeitig haben sie damit das Potential zu einem der wichtigsten Informationslieferanten. Die Praxis hat viele verschiedene Formen von der aktiven Information, die Informationszugangsgewährung oder den Informationsausschluss hervorgebracht. Diese staatliche Informationstätigkeit ist „unter der Perspektive von Demokratieverträglichkeit“1 zu betrachten. Informationsweitergabe an die Bürgerinnen und Bürger ist im 21. Jhdt kein obrigkeitlicher Gnadenakt. Vielmehr ist die Schaffung einer transparenten Verwaltung und eines leistungsfähigen Informationsrechts mittlerweile keine gewagte Reform, sondern der Anschluss an internationale Standards. Aus verwaltungsrechtlicher Sicht stellt staatliches Informationshandeln insoweit eine Herausforderung dar, als es sich nicht einer einzigen Handlungsform zuord____________________

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So Pitschas, Die Verwaltung 2000, 114.

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nen lässt, sondern in vielfacher Weise in Erscheinung tritt. Die Informationstätigkeit der öffentlichen Hand ist teilweise hoheitliches Handeln, wo das Gesetz Informationsakte als Mittel zur Gefahrenabwehr vorsieht, sie ist teilweise nichthoheitliches („privatwirtschaftliches“) Handeln (zB beim Vertrieb von Publikationen, die aus Verwaltungswissen gespeist sind, wie etwa der Veröffentlichung von „Roten Listen“ der vom Aussterben bedrohten Tier- und Pflanzenarten). Und sie ist teilweise schlichthoheitlicher Natur (zB das ohne Einsatz der Befehls- oder Zwangsgewalt erfolgende Sammeln von Informationen durch Sicherheitswacheorgane). Anders als in Deutschland war in Österreich das schlichthoheitliche Verwaltungshandeln nicht Gegenstand allgemein-verwaltungsrechtlicher Abhandlungen. Während das klassische Handlungsinstrumentarium der Verwaltung – Bescheid, Befehl, Zwang – in der verwaltungsrechtlichen Literatur bereits umfassend erörtert ist und dessen Problemlagen weitestgehend gelöst sind, haben die „weicheren“ Formen staatlichen Einwirkens – zB informieren, beraten, empfehlen, warnen – hingegen noch kaum die ihnen gebührende dogmatische Beachtung gefunden, obwohl sie für die Betroffenen durchaus gleichermaßen nachteilige Folgen zeitigen können. Die Existenz und Notwendigkeit all dieser Formen der Staatskommunikation ist unbestritten. Allerdings besteht bei manchen von ihnen noch Bedarf an rechtlicher Fundierung. Die vorliegende Arbeit versucht, einen konstruktiven Beitrag zu den anstehenden Überlegungen zu leisten.

II. Die Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit Der staatliche Umgang mit Informationen bildet ein sehr komplexes Problemfeld. Das Recht auf Zugang zu Informationen ist dabei lediglich ein Aspekt; den Informationsansprüchen der Bürgerinnen und Bürger wird in dieser Arbeit aber nicht weiter nachgegangen.1 Vielmehr erfolgt eine Beschränkung auf die von den Verwaltungsbehörden weitestgehend aus eigenem Antrieb erfolgende und an die Allgemeinheit gerichtete Informationstätigkeit. Der Umgang mit und der Einsatz von Informationen gehört von je her zu den staatlichen Aktivitäten: Selbstdarstellung absolutistischer Könige und römischer Kaiser, nationalsozialistische Propaganda im Zweiten Weltkrieg, Live-Kriegsberichterstattung, etc. Das „informationelle Handeln“ des Staates ist daher nicht eine Entdeckung des Informationszeitalters, sondern im Wesentlichen eine seit jeher bestehende Handlungsform des Staates.2 Im Informationszeitalter gewinnt das Informationsverhalten des Staates allerdings an Umfang, Vielgestaltigkeit und technischer Raffinesse, aber auch an gedanklichen Bezugspunkten und an Fundierungen im kommunikativen Gesamtgeschehen der Gesellschaft.3 Der öffentliche ____________________

1 Dies auch vor dem Hintergrund, dass die bislang nur vereinzelt und bereichsspezifisch vorgesehenen verfahrensunabhängigen Informationszugangsansprüche „in der Rechtswirklichkeit noch keine ‚umfassende Schubumkehr‘ – weg vom Grundsatz der beschränkten Aktenöffentlichkeit – gebracht habe“; so Kloepfer, Informationsrecht, § 10, Rz 17. 2 Einzelne Aspekte der staatlichen Informationstätigkeit haben sich in der jüngeren Zeit aber stark verselbständigt und zT so weit fortentwickelt, dass sie einem eigenen Regelungsregime unterworfen wurden; so zB das Datenschutzrecht, das – ursprünglich ein mittels Art 8 EMRK sowie einfachgesetzlich (zB §§ 111 ff StGB, § 1330 ABGB) gewährtes Persönlichkeitsschutzrecht – heute einen wesentlichen und eigenständigen Teil des Informationsrechts ausmacht. 3 So Kloepfer, Informationsrecht, § 10, Rz 78; ders, Informationsgesellschaft, 16. Ähnlich Czerwick, DÖV 1997, 973: quantitative und qualitative Veränderung. Für die Attraktivität des Informationshandelns wurden verschiedenste Gründe genannt. Bumke, Die Verwaltung 2004, 10 f, etwa betont, dass es im Vergleich zu den Kosten, die mit einem rechtsförmlichen Handeln verbunden sind, billig, und deshalb in Zeiten einer äußerst angespannten Haushaltslage der öffentlichen Hand auch besonders attraktiv sei. Für Di Fabio, JuS 1997, 4, liegt die Attraktivität hoheitlicher Informationstätigkeit für politische und behördliche Akteure nicht selten an der Informalität des Instruments, das regelmäßig gesetzlich ungeregelt war. Auch Imageüberlegungen können dafür verantwortlich sein, dass der Staat „nicht befehlend imperativ, sondern motivationell beeinflussend“ (so Kloepfer, Lenkungsmittel, 8) zum Ziel zu kommen versucht. Ders, aaO, 18: „Der ohne Befehl und Zwang arbeitende Staat geriert sich als der freundliche, partnerschaftli-

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Sektor sieht sich zunehmend spezifischen Herausforderungen, aber auch Möglichkeiten der Informations- und Kommunikationstechnologie gegenüber.4 Pitschas hat dies als “Trilemma des Verwaltungsstaates“ bezeichnet: Der Staat muss den Anschluss an die Entwicklungen der Informationsgesellschaft herstellen, in diesem Wandel spezifische Formen der Verwaltungskommunikation ausprägen und unterliegt dabei aber der gesetzesbedingten funktionellen Bürokratisierung.5 Der Informationsfluss erfolgt dabei auf mehrere Arten: Zugang des Staates zu privaten Informationen (zB in Form von privaten Auskunftsoder Mitwirkungspflichten), Zugang des Staates zu staatlichen Informationen (zB Amtshilfe- oder Auskunftspflichten oder Datenzugriffsrechte zwischen den verschiedenen staatlichen Gliederungen) sowie Zugang der/des Privaten zu staatlicher Information (zB Veröffentlichung von Akten, öffentliche Sitzungen, etc).6 Insofern stellt sich die Staatskommunikation als eine „spezifische Form sozialer Interaktion“7 dar, welche verschiedene Akteure miteinander in Kontakt bringt. Als Teilsystem der Gesellschaft wickelt die staatliche Verwaltung kommunikative Austauschbeziehungen ab: Sie empfängt Informationen und verarbeitet diese zu Entscheidungen.8 Fehlende oder nicht ausreichende Informationen verhindern rationales staatliches Handeln. Soweit die Administration Teile ihres Verwaltungswissens der Öffentlichkeit wieder zur Verfügung stellt, kann man die Verwaltungskommunikation tatsächlich als ‚Kitt‘ verstehen, der ____________________

che und kooperative Staat, der für die Einhaltung von sozialmoralischen Verhaltensstandards wirbt. Motivieren statt befehlen – so scheint die Devise für die moderne Bürgerführung durch den (scheinbar) sanften Staat zu lauten.“ Nach Di Fabio, JuS 1997, 7, dient die öffentliche Informationstätigkeit mitunter der Öffentlichkeitsberuhigung oder der Erbringung politischer Handlungsbelege. Ähnlich Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 713, dem zufolge vereinzelt Planungen – „gleichsam als Dokumentation amtsinternen Rationalitätsstrebens“ – veröffentlicht werden. 4 Vgl unten IV.A. 5 Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 269. 6 Daneben bestehen auch noch Rechtsprobleme beim Zugang der/des Privaten zu privaten Informationen; diese liegen vor allem im Bereich des Urheberrechts sowie im Datenschutzrecht. Allerdings wird auf den Informationsfluss zwischen Privaten im Folgenden nicht mehr eingegangen werden. 7 So Czerwick, DÖV 1997, 973. Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 227, betont, dass staatliches Informationshandeln „stets in seinem Beziehungsverhalten und Interaktionszusammenhang zu sehen, zu organisieren und zu verantworten“ ist. 8 Vgl etwa Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 29; aaO, 75, weist er darauf hin, dass Informationsprobleme bestünden: Der Verwaltung fehlen uU die erforderlichen Informationen zum konkreten Fall, den Bürgerinnen und Bürgern das Verwaltungswissens schlechthin. Vgl auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.063, denen zufolge Information zu den „Produktionsfaktoren“ eines jeden Verwaltungssystems gehören. Zum Verwaltungsverfahren als Kommunikationsprozess vgl auch Wimmer, Verwaltungslehre, 339 ff; Kugelmann, Informatorische Stellung, 16 f; kritisch Fisahn, Demokratie, 210.

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die öffentliche Verwaltung mit ihrer gesellschaftlichen Umgebung verbindet“.9 Die Begriffe „Staatskommunikation“,10 „Verwaltungskommunikation“, „Publikumsinformation“11 oder „Öffentlichkeitsaufklärung“12 erwecken freilich den Eindruck, als würde staatlicherseits lediglich etwas angeboten; dass mit den hinter dieser verharmlosenden Terminologie steckenden Kommunikationsakten auch Lenkungseffekte erzielt werden sollen, ist nicht gleich ersichtlich. Dabei gehört die Beeinflussung der gesellschaftlichen Einstellungen zum „Standardrepertoire“ staatlichen Handelns.13 Informationsdistribution in den unterschiedlichen Versionen ist eines von vielen Steuerungsmitteln14 und wurde immer schon verwendet. In jüngerer Zeit ist freilich eine Zunahme an „staatlicher Überzeugungsarbeit“ festzustellen. Sie hat in Österreich jedoch bislang allenfalls am Rande juristisches Interesse geweckt.15 Vielmehr erscheint auch hierzulande die staatliche Informationstätigkeit16 „als natürliche Aktivitäten der Staatsorgane, für die offenbar keine gesetzlichen Grundlagen notwendig sind“.17 ____________________

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So Czerwick, DÖV 1997, 973. Hill, JZ 1993, 330. 11 Gramm, Der Staat 1991, 51; Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 302 f; Bumke, Die Verwaltung 2004, 3. 12 Gröschner, DVBl 1990, 619. 13 Aus staatsrechtlicher Sicht muss der Staat auch „Informationsstaat“ sein, da dieser – wie etwa Pernthaler, Staatslehre, 137, ausführt – „als laufender geistiger Integrationsprozess ... auf einer allgemeinen geistig-emotionellen Grundlage der Zustimmung, des Verständnisses, Vertrauens und ethischen Rechtfertigung durch die Menschen, die in seiner Ordnung leben“, beruht; die Menschen können nur noch mit Information über staatswesentliche Ziele und Einrichtungen für den Staat motiviert werden. 14 Der Staat kann auf die Willensbildung der privaten Dritten auf verschiedene Weise einwirken; als Steuerungsmittel kommen ökonomische Anreize/Folgen, Recht oder auch Information in Betracht. Weber-Dürler, Grundrechtseingriff, 71 f, nennt als Beispiele aus der Schweizer Judikatur etwa Informationsakte (zB Merkblätter, Impfempfehlungen), Imperative (zB Verbote an Infrastrukturverfügungsberechtigte), die Gewährung von Vorteilen (zB Subventionierung eines „Warnvereins“) oder die Anordnung von Nachteilen (zB verzögerte postalische Beförderung). Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 244, bezeichnet die Information zutreffend als „intensitätsvariables Steuerungsinstrument“. Vgl auch Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 349: „sensibel in den Ansätzen und subtil in den Wirkungen“. Schmalenbach, NVwZ 2005, 1357, weist treffend darauf hin, dass staatliche Informationspolitik nicht nur wichtige Vorbedingung sondern auch die größte Gefahr für den politischen Willensbildungsprozess ist. 15 Ähnlich für die Schweiz Breitenmoser/Uebersax, Landesbericht, 322: „Die Frage des Erfordernisses einer gesetzlichen Grundlage für staatliche Informationstätigkeit ist für die Schweiz noch wenig geklärt.“ 16 „Staatliche Informationstätigkeit“ bezieht sich nach Schoch, HbStR, § 37, Rz 27, auf rechtlich unverbindliche einseitige staatliche Informationsakte gegenüber der Öffentlichkeit; sie dient nicht nur der Unterrichtung der Öffentlichkeit sondern wird zunehmend als staatliches Handlungsinstrument eingesetzt (ders, aaO, Rz 54). 17 Donati, Landesbericht, 198. 10

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A. Die Typisierung staatlichen Informationshandelns Mit Kloepfer18 kann man beim staatlichen Informationshandeln vor allem zwischen den individualbezogenen und den öffentlichkeitsbezogenen Aktivitäten unterscheiden. Diese „nach außen gerichteten“ Tätigkeiten werden durch staatsbezogenes Informationshandeln sowie die staatliche Informationsvorsorge ergänzt. Eine andere Differenzierungsmöglichkeit bieten die eingesetzten informationellen Lenkungsmittel. Dass diese Typisierungen nicht trennscharf erfolgen können, liegt vor allem an den Eigenheiten der gegenständlichen Handlungen. 1. Die individualbezogene Informationstätigkeit Die individualbezogene Informationstätigkeit richtet sich an ganz konkrete Personen. Beabsichtigt ist nicht eine breitenwirksame Informationsdistribution, sondern der individuelle Wissenstransfer in Form von Auskünften und Beratungen. Zu diesem Typus zählen zunächst einmal die allgemeinen behördlichen Auskünfte im Rahmen von Verwaltungsverfahren. Gemäß § 13a AVG sind die Verfahrensbeteiligten über die ihnen zustehenden Rechte und ihnen obliegenden Pflichten zu unterrichten.19 Auch die Erteilung von spezialgesetzlich normierten Auskunftsverpflichtungen sind als Untergruppe dieser Art von Informationstätigkeit zu nennen: so etwa die Auskunftspflicht nach § 26 DSG 2000, die Auskunftspflicht nach den auf Art 20 Abs 4 B-VG basierenden AuskunftspflichtG des Bundes und der Länder, der Informationsanspruch nach § 4 UIG, etc. Ein allgemeiner Zugang zu staatlicher Information besteht in Österreich nicht; er wird zwar unter den Stichwörtern „Transparenz“ und „Good Governance“ diskutiert, doch ist hierzulande die Publizität der Staatsakten noch kein allgemein anerkannter Grundsatz.20 Ebenfalls zum individualbezogenem Informationshandeln zählt die von einem konkreten Verwaltungsverfahren unabhängige Beratung der Einzelperson, zB in Umwelt-, Energie- oder Gesundheitsfragen. Sie unterscheidet sich von der „allgemeinen“ Aufklärung im Wesentlichen nur durch den Adressatenkreis. Es geht bei ihr primär um Wissenstransfer, und ____________________

18 Kloepfer, Informationsrecht, § 10, Rz 79 ff; ders, Lenkungsmittel, 11 ff; ders, DÖV 2003, 221 f; ähnlich Schoch, HbStR, § 37, Rz 74. 19 § 24 VStG erklärt diese Bestimmung auch für das Verwaltungsstrafverfahren für anwendbar. Eine ähnliche Regelung enthält § 38 StPO zugunsten der/des Beschuldigten. Zur beamtenrechtlichen Unterstützungs- und Informationspflicht nach § 43 BDG vgl insb Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 153 f. 20 Vgl Feik, Zugang, 22 ff mwN; ders, Good Governance, passim; sowie unten V.A. und V.D.

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nicht – wie bei der Empfehlung – um breitenwirksame Verhaltenssteuerung.21 2. Die öffentlichkeitsbezogene Informationstätigkeit Zu den öffentlichkeitsbezogenen Informationstätigkeiten zählen Berichterstattungspflichten, die traditionelle „allgemeine“ Öffentlichkeitsarbeit sowie die informationellen Lenkungsmittel (Warnung, Empfehlung, Aufklärung, Hinweis). Diese Maßnahmen richten sich an die Öffentlichkeit, ohne dass ihnen ein konkretes Auskunftsbegehren oder ein verfahrensrechtlicher Informationsanspruch gegenüber steht. Die öffentlichkeitsbezogene Informationstätigkeit schlechthin ist wohl die Öffentlichkeitsarbeit staatlicher Stellen. Diese geriet in den letzten Jahren wieder vermehrt in das Interesse der Öffentlichkeit, seit BM Grasser einen (fremdfinanzierten) Internetauftritt hatte, Gesetzesbeschlüsse dem Volk mittels Inseraten „verkauft“ werden (zB Kinderbetreuungsgeld, Pensionssicherungsreform 2003) oder große Geldsummen für die mediale Selbstdarstellung ausgeben werden.22 Mit Öffentlichkeitsarbeit wird – ihrem eigentlichen Zweck entsprechend – versucht, die Bürgerinnen und Bürger zu informieren; manchmal soll aber auch „bloß“ die politische Stimmung im Lande beeinflusst werden. Damit stellt sich die Öffentlichkeitsarbeit staatlicher Stellen als zweischneidiges Schwert dar: Einerseits ist sie notwendig, um die Bevölkerung über die aktuellen Entwicklungen im Staat zu informieren, andererseits kann sie aber auch eine Einflussnahme des Staates auf die öffentliche Meinungsbildung darstellen, wobei diese Willensbildung „von oben“ in Spannung zur demokratischen Legitimation „von unten“ steht. Eine weitere Untergruppe der öffentlichkeitsbezogenen Informationsdistribution ist das Berichtswesen. Viele Gesetze sehen periodische Berichtserstattungsverpflichtungen – zB der/des BM – vor. Solche Berichte sind eine wichtige Grundlage für die politische Willensbildung und zugleich ____________________

21 Natürlich kann es auch bei einem Beratungsgespräch dazu kommen, dass die/der Bedienstete der Bürgerin oder dem Bürger etwas Konkretes empfiehlt oder sie/ihn vor etwas Bestimmtem warnt. Diese „individuellen Äußerungen“ im Zuge eines Beratungsgesprächs sind aber nicht Warnungen und Empfehlungen iS einer öffentlichkeitsrelevanten Staatstätigkeit. Dabei soll nicht übersehen werden, dass auch durch individuelle Akte in Grundrechte eingegriffen werden kann; Warnungen und Empfehlungen als verhaltenssteuernde Maßnahmen setzen aber idR ein größeres Publikum voraus, um die beabsichtigten Wirkungen zu erreichen. Im Folgenden werden unter „Warnung“ und „Empfehlung“ daher die für die Allgemeinheit bestimmten und eigeninitiativ veröffentlichten Verhaltenstipps verstanden. 22 So hat sich etwa BM Ferrero-Waldner auf ihren Auslandsreisen von Fotografen begleiten lassen und dafür innerhalb von drei Jahren 353.000 € aufgewendet. Vgl dazu die parlamentarische Anfragebeantwortung 1874/AB-BR 22. GP.

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ein Kontrollinstrument. Vereinzelt wird das Berichtswesen auch zu Zwecken der Gesetzesevaluierung verwendet. So etwa, wenn gemäß § 44 UVP-G 2000 die/der BM für Umwelt dem Nationalrat die Erfahrungen über die Vollziehung des Gesetzes mitzuteilen hat. Sofern diese parlamentarischen Berichte der Öffentlichkeit zugänglich sind,23 können auch die Bürgerinnen und Bürger (sowie die [Rechts-]Wissenschaft) am Datenund Erfahrungswissen der Verwaltung teilhaben. Die verwaltungsbehördlichen Berichterstattungspflichten dienen daher zwar primär der Information der Parlamente, soweit sie kraft gesetzlicher Anordnung zu veröffentlichen sind, sind sie aber auch eine Informationsquelle für die (breite) Öffentlichkeit und vermitteln somit auch eine wichtige Grundlage für die politische Willensbildung. Eine „grundrechtseingriffsnahe“ Informationstätigkeit stellen Warnungen, Empfehlungen und Aufklärung durch Staatsorgane dar. Diese Mittel der informationellen Lenkung sind einerseits nach dem Grad der angestrebten Willensbeeinflussung bei den Angesprochenen und andererseits anhand der Beeinträchtigung grundrechtlicher Freiheiten durch sie bzw anhand ihres Eingriffscharakters zu unterscheiden. Während der aufklärende Hinweis lediglich eine Wissenserklärung des Staates darstellt, soll mit einer allgemein gehaltenen Empfehlung (zB bestimmter Sexualpraktiken im Rahmen einer Anti-AIDS-Kampagne) bereits zu einem bestimmten Verhalten animiert werden. Als „negative Empfehlung“ wäre behördliche Kritik zu werten: Das Staatsorgan verhält sich nicht neutral, sondern äußert sich (ab)wertend über ein Produkt oder Verhalten und verbindet damit die Hoffnung, dass dieses an sich rechtmäßige Produkt oder Verhalten künftig gemieden wird. Die Warnung als stärkste Form der Beeinflussung soll auf Grund ganz konkreter Gefährdungslagen ein ganz bestimmtes Verhalten der Angesprochenen nach sich ziehen, sie also ganz gezielt zu einem bestimmten Verhalten bewegen. Zu den informationellen Lenkungsmitteln findet man in Österreich nur sporadische Anmerkungen oder Detailuntersuchungen; erst in jüngerer Zeit beginnt sich die rechtswissenschaftliche Lehre mit diesen Phänomen näher auseinander zu setzen.24 Einerseits muss dies auf Grund des Eingriffscharakters derartiger ____________________

23 Die Berichte der/des BM werden idR als Blg III zu den StenProt veröffentlicht. Manche Berichte sind oftmals nur als Kurzbericht der Parlamentskorrespondenz über Internet (http://www.parlinkom.gv.at) zugänglich; so etwa auch die Berichte der Bundesstelle für Sektenfragen. Andere Berichte sind hingegen als Volltext zugänglich; so etwa der Ozonbericht 2002, allerdings nur auf der Homepage des BMLFUW (http://www. lebensministerium.at). Ebenfalls über Internet zugänglich sind die Berichte der Volksanwaltschaft gemäß Art 148d B-VG (http://www.volksanw.gv.at/i_berichte.htm) und des Rechnungshofes gemäß Art 126d B-VG (http://www.rechnungshof.at). Zum deutschen Berichtswesen vgl die Übersicht bei Schoch, HbStR, § 37, Rz 65 ff. 24 Vgl etwa Öhlinger, ZVR 1995, 282; Schwar, Umweltzeichen, passim.

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informationeller Lenkungsinstrumente überraschen; andererseits finden sich auf gesetzlicher Ebene aber auch kaum ausdrückliche Ermächtigungen für „influenzierendes“ Verwaltungshandeln im Allgemeinen und hoheitliche Warnungen an die Öffentlichkeit im Besonderen. 3. Die staatsbezogene Informationstätigkeit Dieser Typus betrifft den Informationstransfer zwischen den verschiedenen staatlichen Gliederungen, also etwa zwischenbehördliche Mitteilungen, Auskünfte, Akteneinsichtsmöglichkeiten, Registerzugriffsmöglichkeiten, etc. Über die gemäß Art 22 B-VG zu gewährende Amtshilfe25 hinaus wurden vom Gesetzgeber spezielle Pflichten zum Informationstransfer durch Mitteilungs-, Auskunfts- oder Aktenvorlagepflichten oder die Gewährung automationsunterstützten Zugangs zu Datenbanken geschaffen: zB § 15 SPG, § 365f GewO, § 22b PassG, etc. Auch die bereits erwähnten Berichterstattungs- und Auskunftspflichten der Verwaltungsorgane gegenüber dem Parlament und seinen Hilfsorganen Rechnungshof und Volksanwaltschaft sind hier zu nennen. Zweck der staatsbezogenen Informationstätigkeit ist somit vor allem die Verbesserung der Entscheidungsgrundlagen durch Akkumulation und Verfügbarkeit des Verwaltungswissens. Sie bildet aber auch Teil staatsinterner Aufsicht und Kontrolle. Letztlich ist die staatsbezogene Informationstätigkeit aber nur ein besonderer Aspekt des Staats als Informationssystem bzw als Akteur (in) der Informationsgesellschaft.26 4. Die staatliche Informationsvorsorge Ein wichtiges staatliches Aufgabenfeld ist die Informationsvorsorge, zu der etwa die Informationsgenerierung, die Informationsaufbewahrung und die Informationsweitergabe zählen.27 Da nur der informierte Staat vernünftig herrschen kann, dient die Datensammlung maßgeblich der rationalen staatlichen Herrschaft und der Förderung des Gemeinwohls. Dabei zählt der staatliche Anspruch auf private Informationen zu den klassischen Handlungs- und Kontrollmöglichkeiten des Staates: Zahlreiche Rechtsvorschriften enthalten Auskunfts-, Aussage-, Mitteilungs-, Erklärungs-, Duldungs- oder Mitwirkungspflichten der Bürgerinnen und Bürger. Sie sind gleichzeitig die Rechtsgrundlage für Eingriffe – durch individuelle oder massenhaft-statistische Informationserhebungen – in die ____________________

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Ausführlich dazu jüngst Wiederin, Art 22 B-VG, passim. So Kloepfer, Informationsrecht, § 10, Rz 86. Vgl auch Czerwick, DÖV 1997, 976 ff; sowie unten IV.A. 27 Vgl dazu Kloepfer, Informationsrecht, § 10, Rz 87 ff mwN. 26

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Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit

einschlägigen Grundrechte (Privatsphäre, Datenschutz, Erwerbsfreiheit, etc) und müssen als solche einem legitimierenden Zweck dienen und den sonstigen Anforderungen der Grundrechte (insb Verhältnismäßigkeit) entsprechen. Damit die Erhebung der Informationen durch Verwaltungsorgane, Nachrichtendienste, Statistiken, etc nicht bloß zu einer Informationsflut führt sondern auch Nutzen stiften kann, ist die geordnete Aufbewahrung eine wichtige Staatsaufgabe. Dazu dienen die verschiedensten Informationssammlungen bzw -systeme in Form von Dateien, Aktensammlungen, Registern, Listen, Verzeichnissen, Büchern, Katastern, Inventuren und Archiven, von denen ein Großteil heute bereits elektronisch geführt wird.28 Damit wird aber auch deutlich, dass die Befugnis zur Informationsgewinnung nicht grenzenlos ist und insb datenschutzrechtliche Regelungen diese beschränken und die potentiellen Gefahren solcher Datensammlungen begrenzen zu suchen. Die Informationsweitergabe an staatliche Stellen oder die Öffentlichkeit schließlich erfolgt in den zuvor genannten Formen staatlicher Informationstätigkeit.

B. Gemeinsames und Charakterisierendes der öffentlichkeitsbezogenen Informationshandlungen 1. Der Zweck: Wissensvermittlung und Willensbeeinflussung Aufklärung, Empfehlung, Warnung sowie „allgemeine“ Öffentlichkeitsarbeit setzen keinen bestimmten Adressatenkreis voraus, sondern wenden sich an eine unbestimmte Vielzahl von Kommunikationspartnerinnen und -partnern. Sofern die Informationshandlungen als Verhaltensappelle ausgestaltet sind, zielen sie „auf eigenwillige Adressaten und komplexe Zusammenhänge; Steuerungseffekte sind deshalb schwer vorhersehbar“.29 Regulieren kann man freilich die Eingriffsqualität bzw -intensität einer staatlichen Äußerung. Schürmann bringt für die Steuerbarkeit der Eingriffsqualität durch die gewählte Formulierung folgende Beispiele:30 1. ein____________________

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Vgl als ersten Überblick etwa Feik, EDV/ADV, 235 ff mwN. So Di Fabio, JuS 1997, 7; Heintzen, NuR 1991, 303 („kaum kalkulierbare Streuwirkung“); Tremml/Nolte, NJW 1997, 2265 („unkontrollierbare Eigendynamik, die durch das Zusammenwirken von staatlicher Autorität der Information, ihrer Multiplikation und Verzerrung durch die Medien sowie durch Fehleinschätzungen durch den Verbraucher entsteht“). Ausführlich zur Wirkungsunsicherheit von Information zur Verhaltenssteuerung Vierhaus, Umweltbewusstsein, 425 ff mwN. 30 Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 284 f; wobei mE anzumerken ist, dass auch Aufklärungsmaßnahmen und Empfehlungen bei entsprechender Ausgestaltung Eingriffsqualität besitzen können. 29

Gemeinsames und Charakterisierendes

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griffsneutrale allgemeine Öffentlichkeitsarbeit: „Die Bundesregierung unterstützt die Forderung der EG-Kommission nach einem Importverbot für Rindfleisch aus Argentinien.“ 2. eingriffsneutrale Aufklärung: „Die Bundesregierung weist darauf hin, dass nach Erkenntnissen des Bundesgesundheitsamtes der Verzehr von Importrindfleisch aus Argentinien zu Gesundheitsbeeinträchtigungen führen kann.“ 3. eingriffsneutrale Verhaltensempfehlung: „Die Bundesregierung rät vom Verzehr von Importrindfleisch aus Argentinien aus gesundheitlichen Gründen ab.“ 4. eingriffsqualifizierte Warnung: „Die Bundesregierung warnt vor jeglichem Verzehr von Rindfleisch aus den Beständen des Importeurs XY.“ Voitl nennt fünf Kriterien als Gradmesser für die Intensität staatlichen Verwaltungshandelns: die Planmäßigkeit des staatlichen Verhaltens, die Zielgerichtetheit des staatlichen Verhaltens, der Finanzierungsaufwand und die Menge der eingesetzten Verwaltungsmittel, die konkrete Form des staatlichen Verhaltens (Art der Formulierung und der Publikation) sowie der Einzelfallbezug.31 Insofern macht es durchaus Sinn, die informationellen Handlungen nach der Intensität der intendierten Willensbeeinflussung zu unterscheiden: Diese ist bei Warnungen am größten, bei Empfehlungen geringer und bei aufklärenden Hinweisen am geringsten.32 Während die Öffentlichkeitsarbeit primär Informationen über die Verwaltungsaktivitäten vermitteln soll, sind Aufklärungskampagnen, Empfehlungen und Warnungen öffentlichkeitswirksame informationelle Steuerungsinstrumente.33 Gemeinsam ist diesem indirekt wirksamen Instrumentarium staatlicher Steuerung die Ersetzung verbindlicher Verhaltensbefehle (imperative Einwirkung) durch – positive oder negative – Verhaltensmotivationen und -anreize (influenzierende Einwirkung). An die Stelle des „Geboten/Verboten“ der direkten rechtlichen Lenkung tritt auf diese ____________________

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Voitl, Warnkompetenzen, 23 ff mwN. Kloepfer, Lenkungsmittel, 16 mwN; Leidinger, DÖV 1993, 926; Heintzen, Handlungsform, 174 ff; Voitl, Warnkompetenzen, 13. Vgl auch Gröschner, DVBl 1990, 621: Aufklärung schließe schon begrifflich jede in eine private Präferenzordnung eindringende behördliche Einflussnahme aus, während Warnungen je nach Art und Ausmaß der drohenden Gefahr höchst eindringlich formuliert werden dürfen oder sogar müssen; die Empfehlung stehe als mildere Form der Warnung dazwischen und folge als konkrete Produktempfehlung den Grundsätzen der Produktwarnung und als generelle Verhaltensempfehlung den Grundsätzen der Aufklärung. Wenig hilfreich ist es mE, mit Kloepfer, Lenkungsmittel, 16, danach zu unterscheiden, dass Warnungen auf ein Unterlasen und Empfehlungen auf ein Tun hinwirken sollen. Es macht bloß einen semantischen Unterschied, ob der Staat einen Produktverzicht empfiehlt oder vor der Gefährlichkeit oder Umweltschädlichkeit warnt. 33 Vgl bereits Gröschner, DVBl 1990, 620, dem zufolge Öffentlichkeitsarbeit primär auf die Willensbildung des politisch handelnden, also insb von seinem Wahlrecht Gebrauch machenden Menschen zielt, während Aufklärung, Empfehlung und Warnung primär auf die Bewusstseinsbildung des privat handelnden Individuums gerichtet sind. 32

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Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit

Weise das „Erwünscht/Unerwünscht“;34 zu beeinflussen versucht wird die Auswahl zwischen zwei an sich legalen Verhaltensweisen. Die informationelle Lenkung setzen am Wissen und an Wertvorstellungen der Bürgerinnen und Bürger an, weil diese die maßgeblichen Handlungsvoraussetzungen für Privatpersonen sind. Die unerwünschte Handlung bleibt zwar rechtlich erlaubt, es werden jedoch Anreizmechanismen geschaffen, die die Bevölkerung – indirekt – in Richtung des erwünschten Verhaltens steuern sollen.35 Soweit die informationelle Steuerung auf eine allgemeine Bewusstseinssteuerung zielt, kann sie als Aufklärung bezeichnet werden, soweit der Staat durch Informationen konkrete Verhaltensweisen erreichen will, wird von Warnungen und Empfehlungen gesprochen.36 Liegt eine Handlung im Eigeninteresse der/des Betroffenen, wird es idR ausreichen, sie/ihn mit den nötigen Sachinformationen zu versorgen, sie/ihn also etwa über bestimmte Gesundheitsgefahren beim Verzehr bestimmter Lebensmittel hinzuweisen und so das staatlich angestrebte Ziel zu erreichen. Liegt die erwünschte Handlung hingegen primär im öffentlichen Interesse (zB Umweltschutz), kann es durchaus sein, dass individuelle Präferenzen „überwunden“ werden müssen: Der sparsame Gebrauch des Autos kollidiert mit individuellen Bequemlichkeitsmotiven oder fehlenden öffentlichen Verkehrsmitteln oder Radwegen; die Verwendung „scharfer“ Reinigungsmittel verspricht reduzierten individuellen Putzaufwand; etc. In diesen Fällen wird das Vermitteln von Informationen alleine oftmals nicht ausreichen; möglicherweise genügen Empfehlungen, um dem angestrebten Ziel näher zu kommen, manchmal werden hingegen sogar Warnungen erforderlich sein, um den öffentlichen Interessen zum Durchbruch verhelfen zu können. Und gewissermaßen eine Sonderstellung haben zB AIDS- oder Anti-Rauch-Kampagnen, weil sie – etwa im Gegensatz zu Helm- oder Gurt-Kampagnen – nicht nur an das Eigeninteresse der/des Betroffenen appellieren, sondern auch die betroffene Allgemeinheit – dh die Sexualpartnerinnen und -partner sowie die nichtrauchenden Passivraucherinnen und -raucher – schützen wollen. ____________________

34 Vgl etwa Kloepfer, Lenkungsmittel, 14: „Bei der informationellen Steuerung geht es primär darum, etwas zu tun, obwohl es nicht geboten ist bzw etwas zu unterlassen, obwohl es nicht verboten ist.“ 35 Kloepfer, Informationsrecht, § 5, Rz 23; ders, Lenkungsmittel, 18 („bestimmte Verhaltensweisen werden nicht illegalisiert, sondern allenfalls ‚stigmatisiert‘ “); Gramm, Der Staat 1991, 72 („psychologischer Druck“). 36 So etwa Kloepfer, Lenkungsmittel, 15. Hinzuweisen ist freilich darauf, dass die Übergänge zwischen den Handlungsformen fließend sind. Die Mitteilung, dass ein Produkt weniger umweltfreundlich sei als ein vergleichbares anderes, lässt den Verbraucherinnen und Verbrauchern sicherlich Handlungsspielräume. Es handelt sich dabei jedenfalls um einen aufklärenden Hinweis, eigentlich aber schon um eine Empfehlung für ein bestimmtes Konsumverhalten. Andersrum lässt selbst die Warnung vor einer speziellen religiösen Gruppierung Entscheidungsspielräume offen.

Gemeinsames und Charakterisierendes

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2. Die Rechtnatur Warnungen, Empfehlungen und aufklärende Hinweise sind unterschiedliche Wahrnehmungsformen behördlicher Informationstätigkeit; die Unterschiedlichkeit besteht in der Wirkungsweise gegenüber den angesprochenen Personenkreisen; ihrer Rechtsnatur nach sind sie jedoch einheitlich, und zwar schlichthoheitliche Verwaltungshandlungen.37 3. Die Relevanz der Grundrechte Informationelle Steuerungsmittel sind oftmals mit Grundrechtseingriffen verbunden. Nach der aktuellen Grundrechtsdogmatik sind faktische bzw mittelbare Einwirkungen in ein geschütztes Rechtsgut Grundrechtseingriffe.38 Warnungen und Empfehlungen wirken mittelbar und sind auf Verhaltenssteuerung durch faktische Einwirkung ausgerichtet, allerdings liegt mit Blick auf die Finalität bereits im staatlichen Handeln ein Eingriff: Warnt der Staat vor Produkten, so ist in der Warnung selbst der Eingriff zu erblicken und das damit intendierte Konsumverhalten der Bürgerinnen und Bürger lediglich eine Eingriffsfolge.39 Gleiches muss für die Warnung vor Personen oder Personenvereinigungen gelten. Warnungen und Empfehlungen sind als Eingriff zu qualifizieren, wenn sie unter Inanspruchnahme staatlicher Autorität erfolgen und entweder auf Verhaltenslenkung zielen oder wenn sie erhebliche (schwerwiegende) Nachteile hervorrufen, die vom Staat vorhergesehen werden konnten und in Kauf genommen wurden.40 Der Grundrechtseingriff kann aber etwa auch darin liegen, dass der Staat die Bevölkerung unter psychischen Druck setzt, indem er die Folgen der Nichtbeachtung seiner Hinweise in dramatischer Weise schildert; entsteht bei den Bürgerinnen und Bürgern der Eindruck sich appellkonform verhalten zu müssen, liegt darin ein unmittelbarer Grundrechtseingriff.41 Dies wird freilich nur möglich sein, wenn Individualgüter wie die Gesundheit betroffen sind;42 bei Aufforderungen zur ____________________

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Vgl dazu unten VI.A.4. und VI.B. Vgl dazu unten III.A.2. 39 So die dt hA; vgl etwa Murswiek,NVwZ 2003, 8; ders, DVBl 1997, 1026; Kloepfer, Lenkungsmittel, 30; Gusy, NJW 2000, 982 f mwN; Heintzen, NuR 1991, 301; ders, Handlungsform, 170; Leidinger, DÖV 1993, 927. 40 So etwa Murswiek, DVBl 1997, 1024 f; ähnlich Weber-Dürler, Grundrechtseingriff, 88 mwN und 90 mwN (beabsichtigte Verhaltensbeeinflussung, gewollte/in Kauf genommene/vorhersehbare Beeinträchtigung). 41 Vgl auch Kloepfer, Produkthinweispflichten, 78. 42 Vgl aus Deutschland etwa den Fall eines ministeriellen Merkblattes, das in angsteinflößender Weise die Folgen schildert, wenn ein Kind nicht Tuberkulose geimpft wird (BGHZ 24, 45). 38

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Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit

Mülltrennung, Energieeinsparung, Fahrgemeinschaftenbildung, etc wird idR kein entsprechender psychischer Druck erwachsen. Gemeinsam ist dem öffentlichkeitsbezogenem Informationshandeln, dass seine Aussagen wahrhaftig, umfassend, sachlich, klar und eindeutig sein müssen.43 Insb dort, wo der Staat ein Informationsmonopol hat, wird den legitimen Informations- und Kontrollbedürfnissen der Allgemeinheit nur dann entsprochen, wenn der Staat verpflichtet ist, die Öffentlichkeit sachgerecht zu informieren.44 Die Bevölkerung durch absichtliche Falschinformationen zu bestimmten Handlungen und/oder Verhaltensweisen zu motivieren, steht einem demokratischen Rechtsstaat nicht zu: Gezielte Desinformation – sei es durch das Vorenthalten relevanter oder das Verbreiten falscher Informationen – achtet die durch Art 8, 9 und 10 EMRK gewährte Autonomie des Verhaltens und der Entscheidungsfindung nicht. Polemik oder tendenziöse Darstellung verstößt idR gegen das Sachlichkeitsgebot von Art 7 B-VG und Art 2 StGG. Manipulativ handelt der Staat aber auch, wenn er subliminale Werbung einsetzt.45 Davon abgesehen sind prinzipiell alle Formen behördlicher Äußerungen zulässig: von der Tatsachenbehauptung (zB Hinweis auf die Ungeeignetheit eines Produkts für einen bestimmten Zweck) über Werturteile (zB Einstufung eines Produkts als gefährlich) bis hin zu Verhaltensappellen (zB durch ausdrückliches Abraten vom Benutzen bestimmter Produkte für bestimmte ____________________

43 Vgl etwa Robbers, AfP 1990, 85 und 88; Gramm, Der Staat 1991, 75; Heintzen, NuR 1991, 302; Czerwick, DÖV 1997, 982; Di Fabio, JuS1997, 6; Bumke, Die Verwaltung 2004, 21; Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 305: „gewisser Vertrauensvorschuss hinsichtlich dem sachlichen Wahrheitsgehalt“. Vgl erst jüngst BVerfGE 105, 279: „Die Informationen müssen sachlich richtig sein, weil sie nur so für Transparenz sorgen können. Auf Unsicherheiten, die trotz sorgfältiger Klärung noch bestehen, ist hinzuweisen. Außerdem muss die Warnung sachlich formuliert und auf das zur Informationsgewährung Erforderliche beschränkt sein.“ Nach Schmalenbach, NVwZ 2005, 1361, ist staatliche Desinformation idR verfassungswidrig und lasse sich ohne ermächtigendes Gesetz mit aller gebotenen Zurückhaltung unter dem Gesichtspunkt staatlicher Notstandsbefugnisse nur rechtfertigen, wenn in einer konkreten und unvorhersehbaren Notsituation der Schutz fundamentaler Verfassungsgüter ausschließlich durch staatliche Desinformation erreicht werden könne. Auch bei einer irrtümlich falschen Tatsachenbehauptung liegt ein Informationseingriff vor. Es kommt bei der falschen Information nicht darauf an, ob das Staatsorgan von der Falsizität Kenntnis hatte, weil für die Wirkung auf die individuelle Freiheitsgestaltung die Kenntnis des Organs völlig irrelevant ist, da auch unabsichtliche Falschmeldungen am guten Ruf kratzen; so Murswiek, NVwZ 2003, 8. 44 So bereits Berka, Kriminalberichterstattung, 24; aaO, 27, spricht er von der „selbstverständlichen Pflicht“ zu einer wahrheitsgetreuen, objektiven und vollständigen Information. 45 Weil hierbei eine unter der Wahrnehmungsgrenze liegende Bewusstseinsbeeinflussung erfolgt, ist solche Werbung besonders problematisch. Sie ist daher in den Rundfunkmedien auch ausdrücklich verboten; vgl § 13 Abs 4 ORF-G, § 19 Abs 2 PrR-G, § 34 Abs 2 PrTV-G.

Gemeinsames und Charakterisierendes

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Zwecke).46 Die staatlichen Aussagen müssen aber auch verhältnismäßig, objektiv und neutral sein, um mit grundrechtlichen Gewährleistungen nicht zu konfligieren. Erklärt man staatliche Versuche der Willensbildung (sbeeinflussung) hingegen für prinzipiell untauglich,47 so spricht man ihnen im Prinzip auch die Eignung zum Grundrechtseingriff ab. Aus verfassungsrechtlicher Sicht interessant bleiben dann allenfalls kompetenzrechtliche Fragen sowie Demokratie- und Rechtsschutzanforderungen. Freilich kommt es für die Grundrechtsrelevanz nicht darauf an, ob viele der Angesprochenen auf die Lenkungsmittel reagieren; bereits der Eingriff in die verfassungsgesetzlich geschützte Rechtssphäre einer einzigen Person reicht aus, um die Bedeutung des Staatsaktes auch im Lichte der Grundrechte zu betrachten bzw betrachten zu müssen. 4. Demokratieprinzipielle und -politische Vorgaben Mit lenkendem Informationshandeln wirkt der Staat auf die öffentliche Meinungsbildung ein. Neben die Verhaltenssteuerung tritt noch der Aufbau bzw die Förderung bestehender gesellschaftlicher Grundhaltungen. Dabei kann durchaus diskutiert werden, wie weit das Prinzip der staatsfreien öffentlichen Meinungsbildung reicht: Schützt sie nur die politische Willensbildung ieS oder die gesamte Diskussion über Angelegenheiten des öffentlichen Interesses? Hinsichtlich der politischen Willensbildung ist eigentlich unstrittig, dass diese grundsätzlich „von unten nach oben“ erfolgen und weitgehend staatsfrei bleiben sollte.48 Würde man dem Staat eine umfangreiche Möglichkeit zur Beeinflussung des Meinungsbildungsprozesses zugestehen, würden Wahlen zu reinen Akklamationshandlungen verkommen; dies ist einer Demokratie ebenso abträglich, wie uninformierte Wählerinnen und Wähler, die mit ihrer Stimmabgabe den Gewählten quasi Blankovollmachten ausstellen. Der politische Willensbildungsprozess hat daher weitgehend staatsfrei zu bleiben.49 Gegen eine Beschränkung des Staatsfreiheitsprinzips auf die politische Meinungsbildung50 spricht allerdings folgender Umstand: Es ist in einer repräsentativ-demokratischen Gesellschaft kaum eine Materie denkbar, die nicht Gegenstand der öffentlichen Diskussion werden könnte und sich damit ____________________

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Kloepfer, Lenkungsmittel, 16. So etwa Vierhaus, Umweltbewusstsein, 560. 48 Vgl dazu unten V.A. 49 Der Ansicht von Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 148, dass die Entscheidung BVerfGE 20, 56, die Staatsfreiheit der Willensbildung zur Ausnahme erklärt hat, findet im Urteil keine Stütze; sie mag wohl auf seinem – als Pressesprecher berufsbedingten – weiten Verständnis von Öffentlichkeitsarbeit beruhen. 50 In diese Richtung wohl etwa Gramm, Der Staat 1991, 78 f. 47

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Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit

als absolut unpolitisch erweist. Und gerade in jenen Situationen, in denen der Staat zu lenkenden Informationsmitteln greift, vermittelt er auch eine politische Botschaft, nämlich dass ein bestimmtes Verhalten von Staats wegen als vernünftig(er) betrachtet wird, dass bestimmte Produkte oder Personen(gruppen) gemieden werden sollten, dass die Regierung ein Problem erkannt hat und dieses löst bzw zu lösen versucht, etc. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Kommunikationsfreiheitsrechte auch, aber nicht nur der Demokratieverwirklichung dienen; dies erweist schon der Umstand, dass auch unpolitische Meinungsäußerungen geschützt werden. Eine Beschränkung der staatsfreien Meinungsbildung auf die politische Kommunikation wäre schon aus diesem Grund nicht schlüssig; auch die „sonstige“ öffentliche Meinungsbildung hat daher im Wesentlichen ohne staatliche Einflussnahme zu erfolgen. Das bedeutet freilich nicht, dass lenkendes Informationshandeln unzulässig wäre. Es bedarf aber als Durchbrechung eines Prinzips eines legitimierenden Grundes. Dessen Vorliegen sollte mE restriktiv geprüft werden, weil durch staatliches Informationshandeln der Staat in die gesellschaftliche Kommunikation anders – und idR sehr intensiv – eingreift: Er beschränkt sich nicht nur auf die Bekanntgabe von Verhaltensregeln, deren Einhaltung er sich erwartet, sondern liefert Begründungen mit und steuert die – durch entsprechend selektive Problemdarstellung beeinflussbare – Diskussion auf bestimmte Fragestellungen hin.51 Als Rechtfertigungsgrund für lenkendes Informationshandeln kommt daher primär das Versagen anderer Steuerungsmittel in Betracht. Je bedeutsamer das angestrebte Ziel ist und je ineffizienter die normativen Steuerungsinstrumente sind, umso eher werden Informationshandlungen als Alternative in Betracht zu ziehen sein.52 Freilich müssen diese zur Zielerreichung geeignet sein. Andernfalls würde nämlich in ____________________

51 Dadurch unterscheiden sich diese Verhaltenserwartungen von Rechtsnormen: Kaum eine Bürgerin oder ein Bürger liest die Gesetzesmaterialien und weiß daher, warum der Gesetzgeber eine Bestimmung erlässt (sofern das aus den oftmals unergiebigen Materialien überhaupt hervorgeht). Erwartet wird Normbefolgung, nicht eine öffentliche Auseinandersetzung mit dem Regelungsgegenstand. 52 Besteht daher zwar ex lege eine Gurtanlegepflicht und ein Handy-Verbot beim Autofahren, werden diese aber de facto nicht befolgt, so wäre zunächst zu prüfen, inwieweit die Normbeachtung durch rechtliche Maßnahmen „gefördert“ werden könnte; dh ob strengere Kontrollen oder höhere Strafen diesbezüglich erzieherisch wirken würden. Sofern man dies ausschließen kann – sei es, weil mehr Kontrollen faktisch nicht möglich sind oder weil der verfassungsrechtlich zulässige Strafrahmen schon ausgeschöpft ist –, kämen alternative Steuerungsinstrumente in Betracht. Wegen der auf Grund der Einflussnahme auf die gesellschaftliche Diskussion nicht auf die bloße Normbefolgung beschränkten Einwirkung informationellen Handelns werden die StVO-rechtswidrig Handelnden nicht nur zu „Rechtsbrechern“ sondern darüber hinaus – bei entsprechender Wirkung und Ausgestaltung einer allfälligen Medienkampagne – auch noch zu „Unvernünftigen“, „Gemeingefährlichen“, „potentiellen Selbstmördern“ etc stigmatisiert und der sozialen Ächtung ausgesetzt.

Die Öffentlichkeitsarbeit

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die Meinungsbildungs- und Gewissensfreiheit eingegriffen, ohne dass ein Steuerungserfolg eintritt.53 Soll in das individuelle Verhalten über „influenzierende“ oder „edukatorische“ Informationshandlungen wirksam54 eingegriffen werden, so bedarf es dafür – als Beschränkung der grundsätzlich staatsfrei zu haltenden Willensbildung – einer gesetzlichen Grundlage. Der Staat verzichtet durch den Einsatz informationeller Handlungsformen zwar auf weitergehende Regelungen in Gestalt von Produktions-, Verkaufs- und Verzehrbeschränkungen, nimmt aber insoweit Hoheitsgewalt in Anspruch, als er der Information staatliche Autorität verleiht.55 Solche „Verhaltensalternativen mit dem Siegel staatlicher Autorität“56 können individuelle Spielräume eingrenzen, weil sie ein bestimmtes Verhalten als „vernünftig“ nahe legen und abweichendes Verhalten stigmatisieren. Anders als Rechtsnormen können die einmal in der Gesellschaft verankerten Wertvorstellungen nur mehr schwer wieder beseitigt werden. Aus demokratiepolitischen Gründen sollten informationelle Steuerungsmittel daher mit Bedacht eingesetzt werden. Im Folgenden soll nun ein Überblick über die wichtigsten öffentlichkeitsbezogenen Informationsmittel und die damit verbundenen spezifischen Rechtsprobleme gegeben werden.

C. Die Öffentlichkeitsarbeit Staatliche Öffentlichkeitsarbeit bietet Information aus der Aufgabenerfüllung und über die Aufgabenerfüllung.57 Diese aufklärenden Maß____________________

53 Empfiehlt etwa der Staat aus Verkehrssicherheitsgründen den Erwerb von Limousinen und warnt vor der Verwendung von Kleinklassefahrzeugen, so muss er damit rechnen, dass ein Großteil der Angesprochenen gar nicht in der Lage sein wird, seiner Empfehlung bzw Warnung nachzukommen. 54 Hat eine staatliche Kampagne hingegen keine steuernde Wirkung, bleibt sie für die Grundrechtsträgerinnen und -träger weitgehend ohne Bedeutung. Sie ist dann keine gesetzlich vorzusehende Grundrechtsbeschränkung. Angesichts des verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeits- und Effizienzgebotes ist die Zulässigkeit solcher nichtsbewirkender Kampagnen allerdings überaus fraglich. 55 Kloepfer, Lenkungsmittel, 26, der darauf hinweist, dass bei geschickter Nutzung öffentlicher Befürchtungen entsprechende Warnungen einem „Handlungszwang durch Informationsdruck“ gleichkommen können. 56 Kloepfer, Lenkungsmittel, 10; ähnlich Voitl, Warnkompetenzen, 12. Die staatliche „Autorität“ kann darin begründet sein, dass im Hintergrund die Drohung mit Zwangsmitteln/Rechtsnormen steht (so etwa Heintzen, VerwArchiv 1990, 548) oder aber auch auf dem Umstand, dass eine gewöhnlich gut informierte und qualifizierte, dem Allgemeinwohl verpflichtete und deshalb besonders vertrauenswürdige Stelle die Information veröffentlicht. 57 Lübbe-Wolff, NJW 1987, 2707; ihr folgend Voitl, Warnkompetenzen, 101. Vgl auch Kloepfer, Informationsrecht, § 10, Rz 81: „komplementärer Beitrag zur öffentli-

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Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit

nahmen in der Form der Selbstdarstellung sollen die Akzeptanz konkreter staatlicher Aufgaben, Funktionen und Institutionen – und damit des Staates als Ganzem – bei den Bürgerinnen und Bürgern fördern; der Staat begnügt sich also nicht nur mit der Befolgung der Rechtspflichten durch die Bevölkerung, sondern will auch deren innere Zustimmung in die Erforderlichkeit, Sinnhaftigkeit und Vernünftigkeit seiner konkreten Maßnahmen, Aufgaben, Rechtsregeln und Institutionen erreichen.58 Dieses Werben um Zustimmung zu den getätigten oder zu setzenden Handlungen darf aber nicht mit dem Werben um Zustimmung zu einer politischen Gruppierung oder einer bestimmten Person gleichgesetzt werden. Bei der Öffentlichkeitsarbeit geht es um die Legitimierung der Staatstätigkeit, nicht aber um die Fixierung einer Machtposition. Mit anderen Worten: Öffentlichkeitsarbeit soll für Transparenz bei der politischen Willensbildung im demokratischen Staat sorgen, nicht aber Mehrheitsverhältnisse einzementieren. Allerdings gilt das, was Merkl schon 1923 geschrieben hat, wohl noch heute: „Man darf bei den herrschenden Parteigewohnheiten nicht erwarten, dass einer noch so fundierten Einsicht ein vermeintlicher parteitaktischer Vorteil zum Opfer gebracht werde.“59 Dass mit staatlicher „Eigenwerbung“ Missbrauchsgefahren einhergehen, ist offenkundig. Daher wird nicht nur regelmäßig auf die Gefahr des Abgleitens in die als negativ gewertete Propaganda hingewiesen, sondern aus dem Demokratie- und dem Rechtsstaatsprinzip die Forderung abgeleitet, dass die Transparentmachung der eigenen Tätigkeit objektiv, sachlich und parteipolitisch neutral erfolgen muss.60 Administrative61 Öffentlichkeitsarbeit iSv Information aus und über die Aufgabenerfüllung ist daher funktional ausgerichtet und gleichzeitig ____________________

chen Meinungsbildung“; sowie Robbers, AfP 1990, 85: „Es ist Beruf des Staates, aufklärerisch zu wirken“. Kritisch zum Begriff „aufklärender Staat“ etwa Di Fabio, JZ 1993, 691; Vierhaus, Umweltbewusstsein, 209. 58 So Gramm, Der Staat 1991, 64 f mwN; ähnlich Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 56; Berka, Recht der Massenmedien, 93 f; Kloepfer, Lenkungsmittel, 13. 59 Merkl, Demokratie und Verwaltung, 88. 60 Brandt, Umweltaufklärung, 124 mwN; Heintzen, VerwArchiv 1990, 552. Vgl etwa Voitl, Warnkompetenzen, 43 mwN: „Öffentlichkeitsarbeit intendiert die Willensund Bewusstseinsbildung des politisch Handelnden; in ihrer Intensität abgestuft reicht sie von schlichter Transparentmachung der politischen Maßnahmen und Vorhaben iS einer generellen Heranbildung eines geistigen Standards durch den Staat bis zur Grenze der unzulässigen Wahlwerbung als einer speziellen Form der Motivationsbestimmung des Bürgers.“ 61 Öffentlichkeitsarbeit gibt es natürlich auch bei der Legislative und der Gerichtsbarkeit, bei letzterer insb auch in der Form der Urteilsberichterstattung. Den judiziellen Öffentlichkeitskontakte ist von der Lehre mE bisher mehr Augenmerk geschenkt worden als den administrativen; vgl etwa Bundesministerium für Justiz (Hrsg), Richter und Staatsanwaltschaft – Rechtspflege und Öffentlichkeit, passim; Bundesministerium für Justiz

Die Aufklärung

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auf das Informieren über die staatliche Tätigkeit begrenzt. Sie umfasst aber nicht verwaltungspolizeiliche Präventivmaßnahmen, wie etwa konkrete Warnungen. Denn solche Informationsverbreitung als Mittel zur Aufgabenerfüllung ist ein spezielles Handlungsinstrument. In diesen Fällen erfolgt die Informationsverbreitung gerade nicht zur Herstellung von Publizität, sondern unter Ausnutzung der Publizität.62 Sie sind nicht Informationen über staatliche Aktivität, sondern die Aktivität selbst.63 Außerdem bestehen die Äußerungsrechte im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit nur insoweit, als die der Behörde zugewiesene Sachaufgabe reicht; der Umfang der amtlichen Öffentlichkeitsarbeit ist insoweit akzessorisch zu schon bestehenden Kompetenzen und kann keine neuen Kompetenzen begründen.64 Explizite Regelungen zur Öffentlichkeitsarbeit von Bundesverwaltungsbehörden finden sich aber nur im BMG, und zwar hinsichtlich der Informationstätigkeit des Bundeskanzleramtes für die Bundesregierung sowie für die ressortspezifische Öffentlichkeitsarbeit.

D. Die Aufklärung „Aufklärung“ soll die Bürgerinnen und Bürger zu einer kritischen Auseinandersetzung mit Problemlagen anregen und sie dazu befähigen, relevante Gesichtspunkte bei ihren Entscheidungen zu berücksichtigen. Es geht daher darum, jemandes Unwissenheit oder ungenügende Kenntnis über etwas zu beseitigen.65 Die Aufklärung soll in die Lage versetzen, Rechte, Pflichten und Möglichkeiten ohne weitere Hilfestellungen wahrzunehmen. Sie strebt durch Wissenserklärungen eine allgemeine Bewusstseinsbeeinflussung an,66 die sich nicht gegen konkrete Personen oder Produkte richtet.67 Aufklärungsziele sind die Erhöhung der Sensibilität gegenüber ____________________

(Hrsg), Anforderungen an die Öffentlichkeitsarbeit von Gerichten und Staatsanwaltschaften, passim; Berka, Kriminalberichterstattung, passim; Winsauer, Öffentlichkeitsarbeit, 135 ff. Die vorliegende Arbeit beschränkt sich allerdings auf die Informationstätigkeit der Bundesverwaltung; es bleibt daher im Folgenden auch die Öffentlichkeitsarbeit der Parlamente bzw der parlamentarischen Fraktionen unbehandelt. 62 Brandt,Umweltaufklärung, 41. 63 So Brandt, Umweltaufklärung, 124 f. 64 Näher dazu unten VII. Vgl etwa Voitl, Warnkompetenzen, 44: „Die Kompetenz zur Öffentlichkeitsarbeit folgt der Sachkompetenz.“ 65 Brandt, Umweltaufklärung, 91 mwN; Bumke, Die Verwaltung 2004, 9 („Vermehrung von Wissensbeständen“). 66 Gramm, Der Staat 1991, 67; ders, NJW 1989, 2925; Leidinger, DÖV 1993, 927. Nach Kloepfer, Lenkungsmittel, 15, zielt Aufklärung primär auf die Einhaltung von sozial-moralischen Verhaltensstandards. 67 Enthalten „Aufklärungskampagnen“ ganz konkrete Hinweise zu bestimmten Verhaltensmaßnahmen oder Produkten, kann es sich bereits um eine Empfehlung oder Warnung handeln.

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Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit

bestimmten Problemen sowie idR auch die der freiwilligen Vernunft und Einsicht folgenden Verhaltensänderung;68 im Mittelpunkt steht die Vermittlung von Sachinformationen, welche direkte Eingriffe entbehrlich machen oder die Effizienz und Effektivität des Verwaltungshandelns erhöhen sollen.69 Dabei geht es nach der bisherigen Staatspraxis primär um Gesundheitsfragen (zB Anti-Aids-, Nichtraucher-, Gurten-Kampagnen) oder Umweltaspekte (zB Energiespar-, Müllvermeidungstipps), daneben aber auch zu einem großen Teil um geltendes oder zu schaffendes Recht. Die Ursachen für den Aufklärungsbedarf lassen sich mit den Stichworten Gesetzesflut, Gesetzessprache und hohe Komplexität der Sachverhalte umschreiben. Staatliches Informationshandeln über die Rechtsordnung will über Rechte und Pflichten in verständlicher Weise informieren und so „Orientierung im undurchsichtigen Dickicht rechtlicher Regelungsgeflechte“ leisten.70 Unstrittig ist, dass dem Begriff „Aufklärung“ die Merkmale der Sachlichkeit, Vollständigkeit, Fundiertheit und Vermeidung von Einseitigkeit immanent sind.71 In Diskussion steht hingegen, inwieweit die Aufklärung Wertungen aussprechen darf. Oftmals wird die bloße Mitteilung von Tatsachen allein die Beseitigung des Unwissens oder der Unsicherheit nicht leisten können, weil die Bürgerinnen und Bürger mit der Auswertung der Information überfordert wären und daher auf Hilfestellungen angewiesen sind. Für Ossenbühl72 hat die „Aufklärung“ in ihrer Tendenz Übergangsformen zu Warnungen, Empfehlungen, Werbungen oder Manipulationen, doch sei der Sinnbereich „Aufklärung“ bei allen Formen eindringlich gezielter Einwirkungen auf das Konsumverhalten – zB Kaufappelle oder Boykottaufrufe – eindeutig verlassen. Auch Gröschner73 fasst den Begriff „Aufklärung“ weit und inkludiert neben der Mitteilung von Tatsachen auch deren aufgabenmäßige Bewertung durch die Behörde unter Ausschluss konkreter Empfehlungen. Noch weiter geht Brandt74, dem ____________________

68 Vgl etwa Gramm, Der Staat 1991, 67; ders, NJW 1989, 2925; Leidinger, DÖV 1993, 927, denen zufolge aufklärende Hinweise für ihre Wirksamkeit der Mündigkeit und Vernünftigkeit der Angesprochenen, denen der eigene Entscheidungsspielraum in vollem Umfang verbleibt, bedürfen. 69 Vgl etwa Czerwick, DÖV 1997, 981. 70 Gramm, Der Staat 1991, 64. 71 So statt aller etwa Brandt, Umweltaufklärung, 107 mwN. Ist eine Beratung falsch, unzureichend, verzögert oder gar nicht erteilt bzw vorgenommen worden, so kann Amtshaftung eintreten; vgl Schragel, Amtshaftungsgesetz, 160 mwN. 72 Ossenbühl, Warnungen und Empfehlungen, 41. 73 Gröschner, DVBl 1990, 622; ähnlich Schoch, HbStR, § 37, Rz 82: „bewertende Elemente sind Teil der Aufklärung“. 74 Brandt, Umweltaufklärung, 91 f mwN. Ähnlich Voitl, Warnkompetenzen, 96: Der Aufklärung sei ein Verfließen der Grenzen zwischen Wissensvermittlung und Wil-

Die Aufklärung

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zufolge „Aufklärung“ auch das aktive Element der Belehrung enthalte: Bei komplexen Sachverhalten, bei denen die Verbraucherinnen und Verbraucher ohne eine konkrete Warnung oder Empfehlung gar nicht wüssten, was sie mit der „reinen“ Information anfangen soll, werden Warnungen und Empfehlungen gar als notwendiger Bestandteil der Aufklärung anzusehen sein; „Aufklärung“ seien die konkreten Empfehlungen und Warnungen nur dann nicht mehr, wenn sie nicht sachlich nachvollziehbar sind oder auf unzutreffenden Tatsachen und unvertretbaren Wertungen beruhen. Dieser Überblick zeigt, dass Konsens eigentlich nur dahingehend besteht, dass „Aufklärung“ mehr umfasst als die bloße Weitergabe von Wissen; allerdings ist fraglich, ob eine Grenze zwischen Aufklärung und einflussnehmender Verhaltenssteuerung abstrakt überhaupt exakt fixiert werden kann. Selbst wenn sich die informierende Behörde auf die Mitteilung der verfügbaren Tatsacheninformationen auf der Grundlage gesicherten Wissens beschränkt, um die Angesprochenen damit in die Lage zu versetzen, die für sie relevanten und richtigen Entscheidungen zu treffen, wird damit oftmals auch eine Bewertung verbunden sein.75 Eine spezielle Form der Aufklärung ist die „Beratung“. Die Beratung dient der Befriedigung eines Informationsbedarfs auf Seiten einer bestimmten Person; sie ist daher „individualbezogene Informationstätigkeit“. Es fehlt ihr die für die Aufklärung typische „Breitenwirkung“. Oebbecke versteht unter „Beratung“ die „gerichtete, individuelle, dialogoffene und unmittelbar handlungsorientierte Informationshandlung der Verwaltung bei offenem und durch die Beratung näher bestimmbarem Informationsbedarf der/des Beratenen“.76 Dabei kann es – wie bei der an die Allgemeinheit gerichteten Aufklärung – zu Warnungen, Empfehlungen oder ____________________

lensbeeinflussung immanent. Hingegen sind für Ossenbühl, Warnungen und Empfehlungen, 56 f, generell gehaltene Empfehlungen oder Appelle eine „unzulässige metagesetzliche Bewertungsordnung“. 75 Dass etwa eine Sekte von ihren Mitgliedern besondere finanzielle Leistungen erwartet, ist eine reine Tatsacheninformation. Weil aber finanzielle Abhängigkeiten die Handlungsmöglichkeiten einengen und die persönliche Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen können, liegt darin auch eine – wenn auch nicht von der Behörde, sondern von der Gesellschaft oder (bei Normierung entsprechender Straftatbestände) dem Gesetzgeber ausgesprochene – Wertung. 76 Oebbecke, DVBl 1994, 150; zustimmend etwa Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 55. AA hingegen Vierhaus, Umweltbewusstsein, 188, der „Beratung“ auf die individuelle Vermittlung von Wissen reduziert. Ders, aaO, 190, bezeichnet als nichtindividuelle, sondern pauschale Vermittlung von Umweltwissen die Publikation von Umweltdaten („Umweltberichterstattung“); diese sei – im Lichte von BVerfGE 47, 46 – die Vermittlung von Fakten, nicht hingegen von Werthaltungen oder gar ethisch-moralischen Einstellungen. Umweltaufklärung ist nach Vierhaus, aaO, 194, hingegen Information, die über die reine Vermittlung von Umweltbewusstsein hinaus auf die Erzeugung umweltbezogener Verhaltensabsichten und/oder Wertorientierungen gerichtet ist; sie beabsichtige nicht nur wertfreie Wissensvermittlung, sondern wertbezogene Belehrung.

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Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit

der bloßen Vermittlung wissenschaftlicher Erkenntnisse kommen. Beraten werden – allenfalls auch mehrere gleichzeitig – Individuen, die ein bereit gestelltes besonderes Informationsangebot wahrnehmen. Die Beratung unterscheidet sich von der „allgemeinen Aufklärung“ also durch den Adressatenkreis und die Interaktion: Es erfolgt ein individueller Kontakt – idR ein Gespräch mit Fragen und Antworten – zur gezielten Inkenntnissetzung über relevante Umstände. Außerdem obliegt es den Bürgerinnen und Bürgern selbst, das Beratungsangebot wahrzunehmen, sie können ihm also entgehen.77 Es unterscheidet sich insofern ebenso wenig von Auskunftsansprüchen wie durch das bestehende „kommunikative Gefälle“78.

E. Die Empfehlung Empfehlungen sind Aussagen, die den angesprochenen Personen bestimmte Verhaltensweisen nahe legen. Etwas abstrakt, aber treffend umschreibt Gramm die mit der Empfehlung beabsichtigte Verhaltenssteuerung: „Zwischen das rechtlich nicht vorgeordnete freie Wollen und das die individuelle Handlungsfreiheit beschränkende rechtliche Dürfen schiebt sich im Feld des rechtlich Erlaubten unwillkürlich ein Drittes: Die staatlicherseits empfohlene und erwünschte Freiheitsausübung. Ganz offiziell gibt es demnach zweierlei Freiheitsausübung: Die gewünschte bzw empfohlene und die weniger erwünschte. Die staatliche Bewertung verfassungsrechtlich garantierter Freiheiten ist damit unvermeidlich, es wird ein Leitbild der ‚vernünftigen‘ Freiheitsausübung propagiert.“79 Mit anderen Worten: Obwohl das geltende Recht erwünschtes und unerwünschtes Verhalten in gleicher Weise zulässt,80 legt der Staat seinen Bürgerinnen und Bürgern bestimmte ungefährlichere Verhaltensweisen nahe, lässt ihnen aber einen Handlungsspielraum. Dabei machen staatliche Empfehlungen selbst vor den intimsten Lebensbereichen nicht halt, wie etwa AIDS____________________

77 Insofern ist die Beratung dem ebenfalls von einem Aktivwerden der Interessierten abhängigen Auskunftsrecht näher als der allgemeinen „geistigen Rundumbetreuung“ durch staatliche Öffentlichkeitsaufklärung iwS. Die „individuelle Beratung“ ist wegen ihrer Inanspruchnahmebedürftigkeit und der persönlichen Kommunikation zwischen Beratenden und Beratenen nur bedingt „öffentlichkeitsbezogene Informationstätigkeit“. 78 Oebbecke, DVBl 1994, 149. 79 Gramm, Der Staat 1991, 67. Ähnlich Leidinger, DÖV 1993, 926 („mehrere Verhaltensalternativen offen, wobei für eine bestimmte eine hoheitliche Präferenz geäußert wird“) und Heintzen, NuR 1991, 304 („Präferenz zwischen mehreren Optionen, die rechtlich allesamt unbedenklich sind“). 80 Jeder hat das Recht, religiösen Gruppierungen anzugehören, umweltbelastende Produkte zu erwerben, seine Gesundheit zu schädigen, etc. Nur in wenigen Fällen wird dem ein gesetzliches Verbot entgegen stehen.

Die Warnung

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Kampagnen zur Veränderung bestimmter Sexualpraktiken oder Warnungen vor Sekten zeigen. Je genereller eine Verhaltensempfehlung erfolgt, desto näher steht sie der reinen Tatsacheninformation oder der Aufklärung. In der Wirkung einer Warnung gleichstehend kann dagegen die konkrete Empfehlung auf der Grundlage eines Gefahrentatbestandes sein: So ist etwa die Empfehlung, auf den Genuss eines bestimmten gesundheitsgefährdenden Nahrungsmittels zu verzichten, nur in der Semantik, nicht aber im Effekt von der Warnung vor diesem Produkt zu unterscheiden.81 Wenn daher ganz konkrete staatliche Empfehlungen in die Rechte Dritter eingreifen, gelten die an Warnungen zu stellenden Anforderungen; liegen hingegen keine Eingriffe gegenüber Dritten vor, so stellen sich Grundrechtsfragen namentlich als Gleichheitsprobleme.82 Daher muss eine Empfehlung inhaltlich zutreffen: Die ihr zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen müssen richtig sein, die ihr immanente Wertung83 – insb durch Differenzierung zwischen unterschiedlichen Produkten oder Verhaltensweisen – bedarf eines sachlichen Grundes, darf also nicht sachfremd oder willkürlich erfolgen. Nicht erforderlich ist, dass die Empfehlung verbal erfolgt. Auch die von staatlichen Stellen vergebenen bildnerisch gestalteten Zeichen, mit denen bestimmte Informationen transportiert werden, sind als Empfehlung anzusehen. So ist etwa ein staatlicherseits gewährtes Umweltzeichen nicht bloß eine Entscheidungshilfe, sondern eine Aufforderung an die Verbraucherinnen und Verbraucher, weniger umweltbelastende Produkte zu erwerben. Durch die Schaffung eines eigenen Umweltzeichensystems dokumentiert der Staat seinen Wunsch, dass die Bürgerinnen und Bürger zwischen den rechtlich zulässigen Konsumvarianten die umweltfreundlichere wählen.84

F. Die Warnung Wesentlich intensiver als eine Aufklärung greift eine staatliche Informationstätigkeit in die Rechtssphäre der davon Betroffenen ein, wenn sie ____________________

81 Zutreffend Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 105. Auch Kloepfer, Lenkungsmittel, 17, weist auf die „durchaus fließenden Grenzen“ zwischen Warnung und Empfehlung hin. Für Tremml/Nolte, NJW 1997, 2266, ist es lediglich eine Formulierungsfrage, ob eine Aussage negativ (Warnung) oder positiv (Empfehlung) erfolgt. Heintzen, NuR 1991, 304, differenziert folgendermaßen: Eine Empfehlung betrifft rechtlich nicht zu beanstandende Sachverhalte, eine Warnung polizeiwidrige Sachverhalte. 82 Vgl Gusy, NJW 2000, 986 mwN. 83 Empfehlungen beinhalten idR ein Gemisch aus Tatsachenbehauptungen und Werturteilen. So etwa auch schon Heintzen, NuR 1991, 304. 84 Zum Umweltzeichen als staatlicher Empfehlung unten XI.C.

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Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit

zur Warnung wird. Die Warnung lässt der/dem Einzelnen kaum eine Wahl, wenn sie/er die vom Staat aufgezeigte Gefahr vermeiden möchte. Sie ist ein Mittel der Gefahrenabwehr85 und kommt einem unmittelbaren Vorgehen gegen das Warnungsobjekt oder -subjekt am nächsten;86 sie sind die Reaktion auf eine konkrete Gefährdungslage und haben regelungsvermeidenden oder regelungsersetzenden Charakter.87 Insofern ist die einzelfallbezogene Warnung nicht wie die „allgemeine“ Öffentlichkeitsarbeit amtliche Information über staatliches Handeln, sondern ein sicherheitsrechtliches Handlungsinstrument des Staates.88 Warnungen sind somit sicherheits- bzw verwaltungspolizeiliche Handlungsformen. Weil sie als Maßnahme zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben gesetzt werden, sind sie öffentlich-rechtliche Akte. Allerdings kann eine Warnung nicht allein deshalb der Hoheitsverwaltung zugeordnet werden, weil nur diese Zuordnung ihr eine entsprechende Glaubwürdigkeit verschaffe. Wie Schragel richtig festhält, macht die Wichtigkeit einer Materie deren Behandlung noch nicht zu einem Hoheitsakt; auch sei eine Warnung nicht „an sich“ hoheitlicher Natur, kann sie doch jedermann aussprechen, wenn er deren Berechtigung nachweisen kann.89 Weil die Warnung aber in einem engen Zusammenhang mit hoheitlichen Befugnissen ausgesprochen wird, zählt sie – wie noch zu zeigen sein wird – zu den schlichthoheitlichen Handlungen.90 Warnungen haben sehr unterschiedliche Formen und Gegenstände. Sie reichen von groß angelegten, €-intensiven, aber allgemein gehaltenen Medienkampagnen im Gesundheitssektor bis hin zu individuellen Aussagen eines Staatsorgans über ein ganz bestimmtes Produkt oder einen bestimmten Menschen. Die „behördliche Warnung“ hat daher keinen defi____________________

85 So etwa Leidinger, DÖV 1993, 926; Heintzen, Handlungsform, 178; Schoch, HbStR, § 37, Rz 88 f. Ossenbühl, Warnungen und Empfehlungen, 56 f, hält es für einen Widerspruch, dass der Staat von etwas abrät, was seine eigene Rechtsordnung gestattet. 86 Heintzen, VerwArchiv 1990, 544; Voitl, Warnkompetenzen, 26. 87 Voitl, Warnkompetenzen, 27. Vgl bereits Robbers, DÖV 1987, 278: „Warnungen treten zumeist an die Stelle einer Regelung, die entweder nicht mehr möglich ist – der verseuchte Endiviensalat ist schon verkauft – oder die, würde sie erlassen, unverhältnismäßig wäre – die im Handel befindliche Milch ist nur bei Genuss bestimmter Mengen schädlich.“ 88 Voitl, Warnkompetenzen, 43; Gröschner, DVBl 1990, 620; Robbers, AfP 1990, 85. 89 Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 122. 90 Vgl dazu unten VI.A.4. und VI.B. Tezner, ZÖR 1914, 389, zählte die amtliche Warnung wegen ihrer autoritativen Bedeutung zu den „obrigkeitlichen Verwaltungsakten“, weil sie das Verlangen der Behörde nach einem bestimmten Verhalten in sich einschließe und dazu bestimmt sei, die Partei über die Rechtmäßigkeit jenes Verhaltens, das zu der Mentorstellung der Behörde geführt hat, unsicher zu machen, sie davon abzubringen und so die Wirkung eines deutlich und unmittelbar in der Sache selbst ergehenden obrigkeitlichen Auftrages zu erzielen.

Die Warnung

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nierbaren Inhalt, sondern präsentiert sich in unterschiedlichen Ausgestaltungen. Sie kann „bloße“ Tatsachenbehauptung, subjektives Werturteil oder aber auch verhaltensbeeinflussende Aufforderung sein. Warnungen können sich gegen bestimmte Personen oder Personengruppen (zB entsprungene Häftlinge oder Sekten), gegen Sachen (Produkte oder Tiere) oder gegen Naturereignisse wenden. Die Warnung vor konkreten Umweltgefahren – zB Hochwasser, Waldbrandgefahr, Lawinengefahr, verschmutzte oder belastete Luft („Smog“, Ozon), mangelnde Wasserqualität, etc – dient in erster Linie dem Gesundheitsschutz in konkreten Gefährdungslagen und nicht der Förderung des Umweltbewusstseins. Gleiches gilt für die Warnung vor Tieren, sei es vor frei lebenden Arten (zB Bären) oder Tieren, die jemandem gehören (zB Stiere auf Almweiden oder „Kampfhunde“)91. Solche allgemeinen Warnungen vor Seuchen und Naturkatastrophen oder vor Kriminalität greifen in niemandens Rechtssphäre ein. Sie führen daher auch nicht zu Konflikten zwischen dem Staat und den Bürgerinnen und Bürgern. Bei ihnen fehlt das typische Dreiecksverhältnis zwischen warnender Behörde, Gewarnter/Gewarntem und von der Warnung Betroffener/Betroffenem. Anders hingegen Warnungen, die grundrechtsrelevante Bereiche berühren: die Erwerbsfreiheit, die Privatsphäre, das Eigentum, die Religions(ausübungs)freiheit, etc. Denn die Produktwarnung und noch viel mehr die Warnung vor Personen oder Personengruppen erfordert idR eine Namensnennung und damit die Identifizierbarkeit eines Menschen oder Unternehmens. Produkt- oder personenbezogene Warnungen sind – wie oben bereits erwähnt – immer finale Eingriffe (zB in die Privatsphäre, die Erwerbsfreiheit, die Religionsfreiheit oder die Meinungsfreiheit) und bedürfen dafür einer gesetzlichen Grundlage.92 Wegen ihrer Eingriffseignung und -intensität, die ihr nicht zuletzt durch aufwändige Öffentlichkeitskampagnen und die amtliche Autorität zukommt, setzt die Warnung idR auch umfangreiche amtliche Ermittlungen voraus.93 Aus rechtsstaatlichen Gründen ist vor der Veröffentlichung einer Warnung vor konkreten Produkten, Gruppierungen oder Personen, dem Auslöser dieser Informationsmaßnahme Gelegenheit zu geben, sich zu der beabsichtigten Maßnahme zu äußern, sofern nicht wegen Unaufschiebbarkeit der Warnung eine solche Stellungnahme nicht mehr möglich – oder wie im Fall des flüchtigen Häftlings – ____________________

91 Hier wäre allerdings zu prüfen, inwieweit die Behörde nicht verpflichtet ist, die Einhaltung der Tierhalterpflichten (§ 1320 ABGB) einzufordern und nicht das Ergreifen von Schutzmaßnahmen auf Wanderer, Spaziergängerinnen und -gänger, etc zu überwälzen. 92 Vgl oben FN 39. Nachdem „die Umwelt“ und die Tiere nach hA keine Grundrechtsträger sind, bedarf eine sie betreffende Warnung – aus grundrechtlicher Sicht – keiner gesetzlichen Grundlage. 93 Vgl etwa Heintzen, Handlungsform, 170 und 174; Czerwick, DÖV 1997, 981.

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Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit

nicht sinnvoll ist. Dabei ist zu beachten, dass ein solches Stellungnahmerecht nicht nur dem Schutz der/des Betroffenen dient, sondern auch im Interesse der Behörde liegen kann, weil es zur vollständigen Aufklärung des Sachverhalts beitragen kann. 94 Warnungen können sicherheitspolizeiliche oder verwaltungspolizeiliche Maßnahmen sein.95 Ersteres liegt beispielsweise vor, wenn vor einem flüchtigen Häftling gewarnt wird, von dem anzunehmen ist, dass er im Zuge seiner Flucht weitere Straftaten (zB Autodiebstahl, Kidnapping, Einbruch, Raub, etc) begehen wird. Eine sicherheitspolizeiliche Maßnahme bildet auch die Warnung vor einer religiösen Gruppierung, die sich durch Nötigung Zugang zum Vermögen ihrer Mitglieder verschafft oder deren Praktiken Körperverletzungen, Freiheitsentziehungen oder Sexualdelikte beinhalten. Zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sieht das SPG zahlreiche Befugnisse vor. Jede Maßnahme, die auf Grund einer allgemeinen oder besonderen Befugnis nach dem SPG gesetzt wird, stellt einen Eingriff in die Rechtssphäre eines Menschen dar.96 Hingegen hat die Warnung vor nicht verkehrsfähigen Produkten – zB verdorbenen Lebensmitteln, diethylenglykolhaltigem Wein, explodierendem Spielzeug, etc – verwaltungspolizeilichen Charakter. Bei Produktwarnungen im Rahmen der verwaltungspolizeilichen Gefahrenabwehr geht es darum, einen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit drohenden Schaden von einem bestimmten Schutzgut (zB der menschlichen Gesundheit, dem Boden, der Luft, dem Wasser) abzuwenden. Bei solcher Art konkreter Gefährdungen werden idR Warnungen veröffentlicht, in denen der Produkt- und Herstellername genannt und möglicherweise auch die durch das Produkt ____________________

94 Zu den rechtsstaatlichen Anforderungen an schichthoheitliches Verwaltungshandeln vgl unten VI.B.2.b. 95 Vgl dazu leading case VfSlg 8155/1977 mwN, wonach die Sicherheitspolizei jene prohibitiven Maßnahmen umfasst, die der Abwehr und der Unterdrückung der allgemeinen Gefahren für das Leben, die Gesundheit, Sicherheit, öffentliche Ruhe und Ordnung im Inneren dienen, wobei die Gefahr dann allgemein ist, wenn sie keiner bestimmten Verwaltungsmaterie (außer der Sicherheitspolizei) zugeordnet werden kann, wenn sie nicht nur innerhalb einer bestimmten Verwaltungsmaterie auftritt – was nicht ausschließt, dass im einzelnen Fall die Abwehr aus einem Anlass erforderlich werden kann, der einer bestimmten Verwaltungsmaterie zuzuzählen ist. Zur Abgrenzung Sicherheitspolizei – Verwaltungspolizei vgl bereits VfSlg 3201/1957: Eine Gefahr ist dann eine allgemeine, wenn sie keiner bestimmten Verwaltungsmaterie (außer der Sicherheitspolizei) zugeordnet werden kann, wenn sie nicht nur innerhalb einer bestimmten Verwaltungsmaterie auftritt. Die einer konkreten Verwaltungsmaterie zuzuordnende Gefahr kann hingegen eine sein, die primär nur innerhalb dieser Verwaltungsmaterie existent wird oder die nicht auf diese Verwaltungsmaterie beschränkt ist, jedoch durch den Gegenstand der verwaltungspolizeilichen Regelung eine Spezifikation erfährt, die sie zu einer für die Materie allein typischen Abart macht. 96 So Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 355.

Exkurs: Die Auskunft

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drohenden Schäden beschrieben werden.97 Dadurch können zum einen Entwertungen einzelner Produkte und der Produktionseinrichtungen eintreten, zum anderen kann der Ruf sowohl des Produkts wie des Unternehmens beeinträchtigt werden. Dabei kann die veröffentlichte Warnung für die Betroffenen „so irreversibel wie die vollstreckte Todesstrafe“98 sein, da amtliche Informationen an die Öffentlichkeit den Stempel staatlicher Autorität tragen und durch ihre Wirkungsweise in der Lage sind, einzelne Wirtschaftstreibende oder ganze Branchen in ihrer Existenz zu vernichten oder in weitaus größerem Umfang zu schädigen, als dies ein Verwaltungsakt etwa in der Form eines Verkaufsverbots oder einer Rückrufverpflichtung könnte, der im zweiseitigen Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen Herstellerin/Hersteller und Behörde nicht oder nur begrenzt an die Öffentlichkeit gelangt und den guten Ruf des betroffenen Unternehmens deshalb weniger gefährdet.99 Diese staatlichen Äußerungen wirken nämlich über das bereits mehrfach erwähnte Dreiecksverhältnis: Freiwillige Handlungen Dritter führen zu dem mit den behördlichen Maßnahmen intendierten Erfolg. Die Beeinträchtigung bei den Wirtschaftstreibenden erfolgen nicht unmittelbar, sondern mittelbar, nämlich durch staatlicherseits angesprochene Bürgerinnen und Bürger.100 Mit der aktuellen Grundrechtsdogmatik ist der Handlungsspielraum der Behörden aber eingeschränkt, weil ihnen auch bloß mittelbare Eingriffe zugerechnet werden.101

G. Exkurs: Die Auskunft Die Auskunft ist eine individuelle Mitteilung über Tatsachen oder die Rechtslage und somit eine reine Wissenserklärung.102 Als eine an eine be____________________

97 Allerdings können staatliche Äußerungen über Produkte, die den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen und deshalb in Verkehr gebracht werden dürfen, mE nur vorübergehend mit verwaltungspolizeilicher Gefahrenabwehr gerechtfertigt werden. Besteht bei solchen „legalen“ und dem Stand der Technik entsprechenden Produkten dennoch eine Gefährdungslage, so sind die Zulassungsbedingungen zu überprüfen und allenfalls abzuändern. 98 Vgl Schoch, HbStR, § 37, Rz 107 mwN. 99 So Voitl, Warnkompetenzen, 12 mwN; ähnlich Merli, Verbraucherschutz, 8. Vgl auch Gramm, Der Staat 1991, 72: „Publikumsinformationen wirken aus sich selbst: Einmal in der Welt, sind sie nicht mehr zu beseitigen oder widerrufbar wie eine rechtliche Verfügung; allenfalls geht die Zeit über sie hinweg.“ 100 Vgl statt aller Weber-Dürler, Grundrechtseingriff, 71 mwN: „Drittbeeinträchtigung, bei der das Schutzgut durch andere Privatpersonen tangiert wird, die ihrerseits vom Staat beeinflusst wurden“. 101 Vgl unten III.A.2. 102 Zum Begriff „Auskunft“ vgl insb Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 10 ff.

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Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit

stimmte Person gerichtete Äußerung zählt sie zur „individualbezogenen Informationstätigkeit“ und liegt damit eigentlich außerhalb des in dieser Arbeit behandelten Informationshandelns. Wegen ihrer enormen Bedeutung für die Informationsvermittlung an die Öffentlichkeit erscheinen die nachstehenden Ausführungen aber relevant zu sein. Man kann die Auskunft nach den verschiedensten Kriterien unterscheiden: Rechts- oder Tatsachenauskünfte; schriftliche oder mündliche Auskünfte; Auskünfte in einem anhängigen oder unmittelbar bevor stehenden Verfahren oder Auskünfte außerhalb eines Verfahrens; Auskunft auf Antrag oder Auskunft ohne Antrag; ausdrücklich gesetzlich geregelte Auskünfte und sonstige Auskünfte; Auskünfte der Behörden untereinander oder gegenüber den Bürgerinnen und Bürger; etc. Die – soweit gesetzlich nicht ausdrücklich normierte – Berechtigung der Verwaltungsbehörden zur Erteilung von Auskünften und Belehrungen wurde Mitte des letzten Jhdts vielfach noch als eine Art Verwaltungscourtoisie bezeichnet, dh als ein nobile officium der Behörde, das weniger im rechtlichen als vor allem im politischen Bereich wurzle.103 Mittlerweile sind Auskunfts- und Belehrungspflichten aber als ein Instrument des Verwaltungsverfahrens und einer „bürgernahen Verwaltung“ unstrittig. Die Einführung der Auskunftspflicht nach Art 20 Abs 4 B-VG war wesentlich von letzterer Idee getragen.104 Die Auskunftsrechte sind zT in den Art 20 Abs 4 B-VG ausführenden AuskunftspflichtG des Bundes und der Länder näher geregelt, zT wurden spezielle Informationsansprüche vorgesehen, und zT ergeben sie sich aus allgemeinen Verfahrensprinzipien eines modernen Rechtsstaates. Einzelne Auskunftsverpflichtungen sind unmittelbar in der Verfassung niedergelegt, wie zB die Amtshilfe (Art 22 B-VG), das Interpellationsrecht (Art 52 B-VG), das Enqueterecht (Art 53 B-VG) oder der Auskunftsanspruch nach § 1 Abs 3 DSG 2000105. Das Auskunftsrecht ist lediglich eine abgeschwächte Variante eines Informationsrechts, weil die Behörde die Herrschaft darüber behält, welche Informationen herausgegeben werden. Es erfolgt bloß die Weitergabe von Informationen über einen Akteninhalt, was idR nicht jene Detailliertheit an Informationen aufweisen wird, die bei der Akteneinsicht zu gewinnen wäre; auch kann diese mittelbare Publizität Gegenstand von Manipulationen, von unbeabsichtigten aber sinnverändernden Verkürzungen oder ____________________

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Vgl Beinhard, DÖV 1965, 482 mwN. Vgl statt aller Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 1 f; Feik, ZfV 2006, 187 f. 105 Vgl dazu etwa VfSlg 16.986/2003, wonach diese Bestimmung einer näheren Konkretisierung bedürfte, Beschränkungen aber nur aus den in Art 8 Abs 2 EMRK genannten Gründen erfolgen dürften. Vgl auch die Fallstudie zu diesem Auskunftsrecht von Reichmann, ZfV 2004, 752. 104

Exkurs: Die Auskunft

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von Übermittlungsfehlern sein.106 Und: Diese Form der Informationsgewährung ist nicht sonderlich effizient. In Zeiten des E-Government sollte das neuerliche schriftliche Zusammenfassen eines Aktes, das Kopieren von Aktenteilen und das postalische Versenden unterbleiben können und statt dessen die Information im Internet zur Verfügung stehen. Öffentliche Dokumentenregister bewähren sich nicht nur in Schweden, der EU und den USA.107 Mit elektronisch zugänglichen Registern erspart sich die Behörde in den allermeisten Fällen die individuelle Anfragebeantwortung. Nach VfSlg 12.838/1991 ist Art 20 Abs 4 B-VG ein Gesetzgebungsauftrag, schaffe jedoch kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Auskunftserteilung.108 Nach hA verpflichtet Art 20 Abs 4 B-VG die Verwaltungsorgane auch nicht dazu, jedermann Einsicht in die Verwaltungsakten zu gestatten; Art 20 Abs 4 B-VG normiert daher kein „allgemeines Recht auf Akteneinsicht“.109 Darüber hinaus bestehen Schranken der Auskunftspflicht: im Auskunftsbegriff, im „Wirkungsbereich“ der Organe, in den gesetzlich normierten Verschwiegenheitspflichten sowie in den auskunftsverfahrensrechtlichen Bestimmungen.110 Nach § 1 AuskunftspflichtG und Art 20 Abs 4 B-VG sind Auskünfte nur zu erteilen, „soweit eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht dem nicht entgegensteht“. Als eine solche kommt auch die in Art 20 Abs 3 B-VG verankerte „Amtsverschwiegenheit“ in Betracht. Die in Art 20 Abs 3 B-VG normierten Verschwiegenheitsgründe sind nach hA im Licht des Art 10 Abs 2 EMRK und restriktiv auszulegen und dabei ist immer das Vorliegen eines zwingenden sozialen Bedürfnisses einer demokratischen Gesellschaft an diesem Eingriff in die Informationsfreiheit mitzuprüfen.111 Zu bedenken gilt es auch, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des Art 20 Abs 4 B-VG Transparenz und Bürgernähe der Verwaltung gewährleisten und dem verstärkten Bedürfnis nach verbesserter Information Rechnung tragen wollte. Dieser Hintergrund ist bei der Interpretation der Verschwiegenheitsregelungen mitzulesen, weshalb die Schrankenbestimmungen restriktiv zu interpretieren sind. Freilich ist die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs dort, wo sich die Verwaltung nicht freiwillig zur Informationsweitergabe entscheidet, mühsam und langwierig.112 ____________________

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Vgl bereits Kugelmann, Informatorische Rechtsstellung, 25. Vgl unten V.D.5. Die Entscheidung fand vereinzelt Zustimmung, wurde kommentarlos referiert und mehrfach angezweifelt; vgl die Nachweise bei Wieser, Art 20 Abs 4 B-VG, Rz 8, sowie Feik, ZfV 2006, 188 f. 109 Vgl Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 15 ff mwN. 110 Vgl als ersten Überblick etwa Feik, Zugang, 24 mwN. 111 Vgl dazu unten VIII.A.3. 112 So bereits Berka, Recht der Massenmedien, 93. Vgl ferner die Fallstudie bei Feik, ZfV 2006, 192 ff.

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Erscheinungsformen staatlicher Informationstätigkeit

Eine besondere Form der Auskunftserteilung kann die Gewährung der Akteneinsicht sein. Dabei überlässt die Behörde die eigentliche Informationsarbeit den Bürgerinnen und Bürgern selbst und öffnet ihnen „lediglich“ den Zugang zu den Informationsquellen. Nach § 17 AVG ist die Akteneinsicht allerdings auf die Verfahrensparteien beschränkt.113 Es setzt ein bestimmtes Interesse (persönliche Betroffenheit) voraus und ist nicht dazu gedacht, demokratische Einflussmöglichkeiten auszuüben, sondern die eigene Rechtssphäre zu schützen. Daher ist ein solcherart limitiertes Einsichtsrecht nicht die Verwirklichung des Öffentlichkeitsprinzips mit Geheimhaltungsvorbehalt, sondern die Aufrechterhaltung des Geheimhaltungsprinzips mit der Ausnahme einer beschränkten Zugangsmöglichkeit für einen eng definierten Personenkreis. Verfahrensunabhängige Auskunftsansprüche finden sich nur wenige.114 Aus allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen bzw rechtsstaatlichen Prinzipien sind behördlicher Auskunftspflichten beispielsweise aus dem Grundsatz der materiellen Wahrheit (§ 37 AVG) oder dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (§ 37 AVG, Art 6 Abs 1 EMRK) abzuleiten. Insgesamt betrachtet, besteht im Verwaltungsverfahrensrecht aber keine generelle Auskunftsoder Belehrungspflicht, doch kann sich im konkreten Fall eine Aufklärungspflicht ergeben. Als staatlicher Informationsakt muss eine behördliche Auskunft richtig, klar, unmissverständlich und vollständig sein. Die Bekanntgabe von nicht den Tatsachen entsprechenden Informationen durch staatliche Organe kann Amtshaftungsansprüche begründen.115 Allerdings ist nach hL und Rspr das Vertrauen auf die Rechtsrichtigkeit und Endgültigkeit einer Auskunft, die im Widerspruch zur tatsächlichen Rechtslage steht, grundsätzlich nicht schutzwürdig.116

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113 Auch die anderen informationsrelevante Regelungen im Verwaltungsverfahren – etwa die behördliche Pflicht zur Rechtsbelehrung und Manuduktion (§ 13a AVG) oder das Recht auf Kenntnisnahme vom Ergebnis der Beweisaufnahme (§ 45 Abs 3 AVG) – knüpfen an die Verfahrensbeteiligung an. 114 Vgl etwa § 4 UIG. 115 Vgl statt aller Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 39 mwN, sowie etwa OGH 25.5.2000, 1 Ob 46/00. 116 Vgl etwa Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 35; VwGH 28.11.1991, 91/06/ 0059 (Zusage einer raumordnungsrechtlichen Ausnahmebewilligung durch einen Bürgermeister); VwGH 2.9.1998, 98/12/0099 (falsche Auskunft über die Voraussetzungen für die Gewährung einer Studienbeihilfe). Allgemein zum öffentlich-rechtlichen Vertrauensgrundsatz etwa Holoubek, Vertrauensschutz, sowie Berka, in FS Adamovich.

Zusammenfassung

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H. Zusammenfassung – Informationsfluss und staatliche Kommunikation sind ein Kennzeichen eines jeden Staates, die Art und der Umfang charakterisieren ihn besonders. – Beim staatlichen Informationshandeln kann zwischen individual-, öffentlichkeits- und staatsbezogenen Aktivitäten unterschieden werden. Zur individualbezogenen Informationstätigkeit zählt die Auskunft und die Beratung. Die öffentlichkeitsbezogene Informationstätigkeit umfasst die Öffentlichkeitsarbeit sowie die informationellen Steuerungsmittel Aufklärung, Empfehlung und Warnung. Öffentlichkeitsarbeit meint die Mitteilung von Informationen über die Aktivitäten der Verwaltung (Selbstdarstellung), Aufklärung die Information über Umstände aus der Sphäre der Angesprochenen; die Empfehlung ist eine Mitteilung, die zu einem bestimmten Verhalten anregen soll, die Warnung ein Hinweis zur Gefahrenabwehr. Staatsbezogene Informationstätigkeit meint den Informationstransfer zwischen den staatlichen Gliederungen sowie die Informationsvorsorge. – Die öffentlichkeitsbezogenen Informationshandlungen sind teilweise auf Wissensvermittlung, teilweise auf Willensbeeinflussung ausgerichtet. Wie noch zu zeigen sein wird, sind sie ihrer Rechtsnatur nach idR schlichthoheitliche Verwaltungsakte und sind oftmals mit Grundrechtseingriffen verbunden. Auch das Effizienzgebot ist zu beachten. Das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip legen einen bedachten Umgang mit Informationsakten nahe: Verhaltenslenkendes Informationshandeln sollte nur ausnahmsweise als Steuerungsinstrument eingesetzt werden; es geht durch seine Beeinflussung der öffentlichen Meinungsbildung über den staatlichen Normbefolgungsanspruch hinaus. Wo normative Regelungen reichen, sollte nicht ohne Not in die Meinungsund Gewissensfreiheit der Bürgerinnen und Bürger interveniert werden.

III. Information und Grundrechtseingriff A. Der Umgang mit Informationen als Grundrechtseingriff 1. Der „Informationseingriff“ und der „informationale Grundrechtseingriff“ Der Umgang mit Informationen kann in den Schutzbereich von Grundrechten in verschiedenen Formen eingreifen. Zum einen kann die „informationelle Selbstbestimmung“ der/des Einzelnen betroffen sein, etwa wenn Erkenntnisse über konkrete Grundrechtsträgerinnen und -träger unter Zuhilfenahme von Informationen gewonnen werden (zB bei einer Rasterfahndung, einem Lauschangriff oder bei statistischen Erfassungen). In diesem Fall der Erhebung, Aufbewahrung oder Weitergabe einer personenbezogenen Information spricht die hL von einem „Informationseingriff“ in Art 8 EMRK und § 1 DSG 2000. Auch bei der Missachtung des Brief- und Fernmeldegeheimnisses (Art 8 EMRK, Art 10 und 10a StGG) und der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art 9 EMRK, Art 14 StGG) können personenbezogene Informationen anfallen. Zum anderen kann aber auch in der staatlichen Verbreitung oder Zurückhaltung von Informationen ein Grundrechtseingriff liegen. Staatliche Zensur verstößt gegen Art 13 oder 17a StGG; die Verhinderung der Informationsbeschaffung kann Art 10 EMRK verletzen; die Unschuldsvermutung nicht beachtende Aussagen von Staatsorganen zu Strafprozessen kollidieren mit Art 6 EMRK; etc. In diesen Fällen erfolgt der Eingriff nicht in die „informationelle Selbstbestimmung“, sondern in eine andere grundrechtlich geschützte Sphäre. Die Information ist nicht das Schutzgut, sondern das Mittel zum Eingriff. Nicht die Beschaffung und Verwendung personenbezogener Daten ist Prüfungsgegenstand, sondern der Einsatz von Information zur staatlichen Intervention in eine an sich staatsfrei gestellte subjektive Rechtssphäre. Dies könnte in Gegenüberstellung zum „Informationseingriff“ als „informationaler Grundrechtseingriff“ bezeichnet werden. 2. Der „klassische“ und der „moderne“ Eingriffsbegriff Der „Grundrechtseingriff“ ist eine dogmatische1 Schöpfung mit schützender Funktion; gleichzeitig markiert er die Reduktion des Freiheitsbe____________________

1 Vgl statt aller Holoubek, DVBl 1997, 1031: „Die Ermittlung des Grundrechtseingriffs fasst Auslegungsvorgänge zusammen, die notwendig sind, um festzustellen, ob eine

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Information und Grundrechtseingriff

reichs durch den Staat.2 Die EMRK definiert ihn nicht, verwendet ihn (zB in Art 8 Abs 2) oder Begriffe wie „Beschränkung“ (zB in Art 9 Abs 2) oder „Einschränkung“ (zB in Art 11 Abs 2) aber und stellt dabei nicht auf eine besondere äußere Form des staatlichen Eingriffs ab. „Grundrechtseingriff im materiellen Sinn“ bedeutet, dass bestimmte staatliche oder dem Staat zurechenbare Maßnahmen grundrechtlich gewährleistete Rechtspositionen der/des Einzelnen einschränken, bedrohen, beseitigen oder unzureichend schützen bzw absichern; ein „Eingriff im formellen Sinn“ liegt vor, wenn eine solche Maßnahme in einer Rechtsform ergeht, gegen die staatlich organisierter Rechtsschutz in Anspruch genommen werden kann.3 Nach der EGMR-Rspr umfasst der „Eingriff“ all jene Maßnahmen (Bedingungen, Einschränkungen, Strafandrohungen, Formvorschriften, etc), welche die Möglichkeit der Freiheitsausübung mit einer gewissen Mindestintensität schmälern; die Maßnahme muss nicht nur gerade spürbar sein, sondern in einem minimalen Ausmaß Unannehmlichkeiten oder Belastungen mit sich bringen.4 Andernfalls ist von einer hinzunehmenden bloßen „Grundrechtsberührung“ auszugehen. Wegen ihrer geringen „Eingriffsintensität“ kommen sie von vorneherein nicht als Verletzung grundrechtlich gewährleisteter Positionen in Betracht.5 Die Qualifikation als Eingriff erfordert daher eine Konkretisierung der prinzipienartigen Freiheitsgarantien in einzelne Rechte und eine Festlegung der Eingriffsschwelle in Bezug auf diese Rechte.6 ____________________

bestimmte Maßnahme in grundrechtlich gewährleistete Positionen ‚eingreift‘ und, dies ist in aller Regel die Konsequenz, damit auf ihre grundrechtliche Rechtfertigung zu prüfen ist. Die Eingriffsbestimmung dient also nicht dazu, einen bestimmten Sachverhalt zu beschreiben, sondern Interpretationsvorgänge zu strukturieren, die für die grundrechtliche Beurteilung dieses Sachverhalts erforderlich sind.“ Zu den Funktionen der grundrechtsdogmatischen Argumentationsfigur „Eingriff“ vgl ders, aaO, 1037. 2 Bethge, Grundrechtseingriff, 10. 3 Vgl Holoubek, DVBl 1997, 1032 mwN, der darauf hinweist, dass die beiden Bereiche nicht zwingend deckungsgleich sind. Nach dem österreichischen Rechtsschutzsystem ist es „grundsätzlich einmal zumindest möglich, dass es materielle Eingriffe gibt, die innerstaatlich keine formellen Eingriffe darstellen und somit nicht bekämpfbar sind“. Zu den formellen und materiellen Voraussetzungen sowie den Folgen für den Rechtsschutz vgl auch Weber-Dürler, Grundrechtseingriff, 61 ff. 4 So die EGMR-Judikatur zu Art 8 EMRK; vgl etwa EGMR 25.3.1992, B, ÖJZ 1992, 625 (wegen Transsexualität behördlich verursachte Unannehmlichkeiten im Alltag); EGMR 25.11.1994, Stjerna, Serie A, Nr 299 (verweigerte Namensänderung); EGMR 24.10.1996, Guillot, Recueil des arrets et decisions 1996-V, 1593 (Verweigerung der Registrierung des Vornamens „Fleur de Marie“). Vgl auch Villiger, Handbuch EMRK, Rz 542 („staatlicher Hoheitsakt muss unmittelbar und wesentlich eingreifen“). Insgesamt enger wohl Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 45; ihnen zufolge handelt es sich bei Eingriffen um „all jene Maßnahmen ..., welche rechtliche Gebote und Verbote darstellen“. 5 Vgl Holoubek, DVBl 1997, 1035 mwN zur VfGH-Rspr zu Art 6 StGG, der keinen Schutz gegen staatliche Maßnahmen gewähre, die die Erwerbsbetätigung nicht unmittelbar betreffen, in ihren Nebenwirkungen aber verhindern (zB Fahrverbote). 6 Vgl bereits Berka, ÖJZ 1979, 371 mwN.

Umgang mit Informationen als Grundrechtseingriff

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Der „klassische“ Grundrechtseingriff durch Verwaltungsbehörden ist der einseitige, mit Befehls- und Zwangsgewalt verbundene Verwaltungsakt (Bescheid, Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt).7 In der bundesdeutschen Terminologie bezeichnet der „klassische“ Eingriffsbegriff Rechtsakte, die zugleich final, unmittelbar und imperativ die Freiheit beschränken.8 Auf dieser Basis wurde vom VfGH die Eingriffsqualität bei zwangsfreien informationellen Handlungen, etwa der Herausgabe einer diskriminierenden polizeilichen Pressemitteilung oder dem schlichten Belauschen oder Fotografieren von Menschen durch Sicherheitswachebeamte, verneint.9 Die Herausforderungen des modernen Verwaltungsstaats im Informationszeitalter verlangen jedoch nach einem erweiterten Eingriffsverständnis, um weiterhin einen wirksamen Grundrechtsschutz zu gewähren.10 Die Grundrechtsdogmatik muss auf Informations- und damit Machtasymetrien ebenso reagieren wie auf konfligierende Informations- und Geheimhaltungsinteressen.11 Denn im modernen Verwaltungs____________________

7 Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 193. Kritisch bereits Evers, EuGRZ 1984, 286, der darauf hinwies, dass Art 8 EMRK immaterielle Güter schütze und Beeinträchtigungen derselben nicht notwendig mit Befehl und Zwang verwirklicht werden; „wird ein Akt der Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt, hat er oft lediglich die Funktion, eine immaterielle Beeinträchtigung zu ermöglichen und ist dann ein förderlicher, aber nicht notwendiger Begleiteingriff“. 8 Vgl etwa Murswiek, NVwZ 2003, 5 mwN; Bethge, Grundrechtseingriff, 38 mwN; Weber-Dürler, Grundrechtseingriff, 60 f mwN. In Frage zu stellen ist allerdings, ob die Intentionalität, dh die Absicht der Behörde auf die Beeinflussung des Informationsflusses, tatsächlich ein Aspekt der Eingriffsdefinition ist oder nicht vielmehr erst bei der Beurteilung des Eingriffs zu beachten ist. Im ersteren Fall würde das staatliche Verhalten und nicht die Rechtssphäre der/des Betroffenen zum Maßstab für den Schutzumfang des Grundrechts. Es könnte dabei der Fall eintreten, dass eine staatliche Maßnahme zufällig und unbeabsichtigt die Kommunikationsfreiheit beschränkt (zB baurechtliche Vorschriften über Antennenanlagen). Die Absicht der Behörde sollte daher erst bei der Interessenabwägung nach Art 10 Abs 2 EMRK relevant werden. Vgl etwa EGMR 23.8.1993, Chorherr, Serie A, Nr 266-B, wonach die österreichischen Behörden „intended to prevent breaches of the peace and not to frustrate the expression of an opinion“. Der VfGH hat im Bereich des Art 10 EMRK die Intentionalitätsjudikatur ausdrücklich aufgegeben und prüft den Eingriffscharakter nur noch nach den Auswirkungen, nicht aber nach den Absichten; vgl dazu insb Pöschl/Kahl, ÖJZ 2001, 42 mwN. 9 Vgl etwa VfSlg 5089/1965, 9934/1984. Die ältere VfGH-Rspr wertete Akte nur dann als Grundrechtseingriff, wenn eine Einschränkung der Meinungsfreiheit intendiert war. Sonstige faktische oder normative Beeinträchtigungen sollten das Grundrecht zwar berühren, aber keine Regelung der Meinungsfreiheit sein, wenn sie dem Schutz eines von der Meinungsfreiheit völlig verschiedenen Rechtsgutes dienten. Vgl dazu die Darstellung bei Berka, Kommunikationsfreiheit, 430 f mwN. 10 Vgl etwa Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.011: „Mit dem Wandel vom Organisations- zum Leistungsstaat ... setzte ein Wandel in der Schutzfunktion der Grundrechte ein.“ 11 Schmidt-Assmann, Perspektiven, 410, nennt für die Schutzpflichten in der Informationsgesellschaft folgende Zieltrias: Abwehr illegitimer Datenmacht, Ausgleich unvertretbarer Informationsungleichgewichte, Generierung und Gewährleistung hinlänglicher

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Information und Grundrechtseingriff

staat steht den Staatsorganen ein viel breiteres Spektrum von Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung und sie können auch durch zwangsfreie Akte einschneidende Wirkungen erzielen. Weil der Grundrechtsschutz nicht von der Form staatlichen Handels abhängen kann, müssen im Prinzip auch Erscheinungsformen des informellen Verwaltungshandelns (Warnungen, Auskünfte, Videoüberwachung, etc) an die Grundrechte gebunden sein.12 Denn der Einsatz anders wirkender Steuerungsmittel soll den Grundrechtsschutz nicht beseitigen. Vor allem die staatlichen Informationshandlungen mit Steuerungsfunktion – also insb Warnungen und Empfehlungen – müssen (im Unterschied zu wertneutralen Informationen) als „funktionale Äquivalente“ von „herkömmlichen“ Eingriffen verstanden werden: Sie steuern zwar nicht in der selben Zuverlässigkeit wie Ge- oder Verbote, können aber deren Wirkungen erzielen, die den Erfolg von Ge- und Verboten jedenfalls teilweise erreichen.13 Und selbst bloß faktisch-mittelbare Einwirkungen des Staates auf die individuelle Freiheitssphäre können die Qualität eines Grundrechtseingriffs erreichen.14 Dabei wird vor allem auf die Tatsache der hoheitlichen Einwirkung auf grundrechtlich geschützte Sphären und Güter abgestellt und eine aktuelle Minderung des Rechtsguts (zB nachweisbare Umsatzeinbußen bei Produktwarnungen) verlangt. Die aktuelle Grundrechtsdogmatik versteht ____________________

Datenqualität. Vgl auch Weber-Dürler, Grundrechtseingriff, 75, der zufolge neue Grundrechtsgehalte (zB Datenschutz) und neue Realbeeinträchtigungen infolge des technischnaturwissenschaftlichen Fortschritts den Wandel zum erweiterten Eingriffsbegriff in einer Art Wechselwirkung befördert haben. 12 So Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 193. Vgl etwa auch EGMR 28.1.2003, Peck, ÖJZ 2004, 651, betreffend die Veröffentlichung eines durch ein im Auftrag einer Gemeinde betriebenes Videoüberwachungssystem aufgezeichneten Selbstmordversuchs. 13 Murswiek, NVwZ 2003, 6, der auf die Gefahr der Umgehung der verfassungsrechtlichen Anforderungen hinweist, wenn man eine völlige Wirkungsgleichheit, die praktisch nie eintreten wird oder jedenfalls nie nachgewiesen werden kann, postulieren würde. 14 Vgl etwa EGMR 28.10.1999, Wille, ÖJZ 2000, 647, wonach auch faktische Einschüchterungsversuche einen Eingriff darstellen können. Kritisch dazu etwa Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 17. Konkret ging es um einen Brief des Liechtensteinischen Staatsoberhauptes an einen Präsidenten der Verwaltungsbeschwerdeinstanz und ehemaliges Regierungsmitglied, in dem angekündigt wurde, dass letzterer nicht mehr für ein öffentliches Amt ernannt werde, weil er in einem wissenschaftlichen Vortrag gegen Sinn und Wortlaut der Verfassung verstoßen habe. Zwar wurde Herr Wille später vom Parlament für eine neuerliche Amtszeit vorgeschlagen, vom Staatsoberhaupt aber nicht ernannt. Nach Ansicht des EGMR zielte die (später realisierte) Androhung der Nichternennung darauf ab, die Meinungsäußerungsfreiheit des Beschwerdeführers zu unterdrücken bzw die geäußerte Meinung zu sanktionieren und stellt daher, obwohl sie selbst nicht unmittelbar rechtlich wirkt, einen Eingriff in Art 10 EMRK dar (und ist nicht bloß ein lediglich vorbereitender Akt oder reine Privatkorrespondenz). Nach Mayer, Warnung, 27, ist jedes Verwaltungshandeln, das eine EMRK-Freiheit beschränkt, als faktische Amtshandlung – und damit als Befehls- und Zwangsakt – zu qualifizieren. Weber-Dürler, Grundrechtseingriff, 66, bezeichnet als faktische Grundrechtsbeeinträchtigungen die „Realbeeinträchtigungen, bei welchen der Staat durch Realakte in Schutzgüter eingreift“.

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unter „Eingriff“ daher alle der öffentlichen Gewalt zurechenbaren Beeinträchtigungen verfassungsgesetzlich geschützter Rechtsgüter: Als Grundrechtseingriff ist jedes staatliche Handeln anzusehen, das dem Einzelnen ein bestimmtes Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, unmöglich macht oder erheblich erschwert, und zwar auch dann, wenn diese Wirkungen nicht beabsichtigt sind, nur in mittelbarer Folge oder in tatsächlicher Hinsicht eintreten oder nicht mit Befehls- und Zwangsgewalt verbunden sind.15 Entscheidend sind daher nicht mehr primär die Art des Eingriffs, sondern die Auswirkungen auf das betroffene Schutzgut.16 Die Zielgerichtetheit einer staatlichen Handlung reicht für deren Zurechenbarkeit aus.17 Der Schwere des Eingriffs kommt hingegen „bloß“ die Rolle zu, unerhebliche Grundrechtsberührungen von relevanten Grundrechtsbeeinträchtigungen zu unterscheiden und im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsprinzips Verwendung zu finden.18 Vereinzelt ist das Schutzziel eines Grundrechts der Ausschluss irreversibler Gefährdungen: Solche „Grundrechtsgefährdungen“ liegen im Vorfeld verfassungsrechtlich relevanter Grundrechtsbeeinträchtigungen, können jedoch unter besonderen Voraussetzungen Eingriffen gleichzuhalten sein19 und Schutzpflichten begründen.20 Bei individuell-konkreten Ein____________________

15 So Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 251. Auch der VfGH stellt in seiner jüngeren Rspr in erster Linie auf die objektiven Auswirkungen für die betroffene Freiheit ab; vgl etwa Berka, Kommunikationsfreiheit, 431 f mwN. Kritisch zur Definition des Grundrechtseingriffs als „indirekte Verhaltenssteuerung“ Mayer, Warnung, 24. Di Fabio, JZ 1993, 691: Ablösung der bipolaren rationalen Ordnung der Grundrechte im Verhältnis von Staat und Bürger durch eine tripolare Struktur. 16 Vgl bereits Evers, EuGRZ 1984, 286: „Ob staatliche Maßnahmen das Privat- und Familienleben tangieren, hängt nicht von der Rechtsform der Maßnahme, sondern von ihrer jeweiligen Wirkung, den mit ihr verfolgten Zwecken, den hierfür vorgesehenen Mitteln ab.“ Vgl weiters etwa Merli, ZfV 1993, 254, dem zufolge der Eingriff in Rechte nicht nach formalisierten Eingriffstypen, sondern nach Zweck und Geschehen zu beurteilen ist: „Ob Maßnahmen normativ oder faktisch wirken, spielt keine Rolle; worauf es ankommt, ist ihre Eingriffswirkung“. Ähnlich Weber-Dürler, Grundrechtseingriff, 76 mwN: „Effekt statt Eingriffsmodalität“. Ähnlich jüngst auch wieder Kneihs, ZfV 2004, 155: „Normativ ist der Akt nicht deshalb, weil er dem Betroffenen Pflichten auferlegt, sondern weil er auf seine Rechtssphäre wirkt.“ 17 Vgl etwa Gusy, NJW 2000, 983; Murswiek, NVwZ 2003, 8. Anders noch zB Gröschner, DVBl 1990, 626, dem zufolge der Behörde die Folgen einer staatlich indizierten Konsumveränderung nicht zuzurechen sind. 18 Vgl etwa Murswiek, DVBl 1997, 1023; kritisch Schulte, DVBl 1988, 517, der die Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung als „konturloses, richterliche Kasuistik geradezu provozierendes Eingriffskriterium“ bezeichnete. 19 Vgl Bethge, Grundrechtseingriff, 43 f mwN; Holoubek, Gewährleistungspflichten, 299 ff mwN; Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 46 mwN („vorverlagerte Beschränkungsmaßnahmen“). 20 So meint etwa Grabenwarter, EMRK, § 19, Rz 8, unter Hinweis auf das GuerraUrteil, dass es uU noch vor einer Beeinträchtigung des grundrechtlich geschützten Rechts-

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zelrisiken ist eine konkrete, gegenüber der/dem Betroffenen bevorstehende staatliche Maßnahme die Gefährdungsquelle.21 Nachdem der Staat das Leben und die Gesundheit effektiv zu schützen hat,22 kann der Grundrechtsschutz nicht erst bei einer Grundrechtsverletzung ansetzen. Bei Leben und Gesundheit wäre ein solcher Schutz weitgehend wirkungslos und damit wertlos; ein materieller Grundrechtsschutz achtet auf die Erhaltung von Leben und Gesundheit und beschränkt sich nicht auf nachträgliche Kompensation.23 Daneben gibt es aber Fälle, bei denen der Staat Gefährdungen durch die Zulassung oder Förderung bestimmter Technologien (zB Gentechnik) überhaupt erst ermöglicht. Die damit verbundenen Kollektivrisiken hat der Staat – primär durch den Gesetzgeber – zu beurteilen und Schutzvorschriften zu erlassen. Entsprechende Genehmigungsverfahren können – zumindest großteils und gegenüber den vorhersehbaren Gefährdungen – präventiv gegen Grundrechtsverletzungen wirken. Der ____________________

gutes erforderlich sein kann, dass eine Information über Gefährdungen der Rechtsposition stattfindet. Ders, aaO, Rz 10: „Informationspflichten können dort bestehen, wo das Grundrecht – zB wegen der Schwere und möglicherweise Irreversibilität der Folgen – einen Anspruch auf Informationen über bestehende Gefährdungen des grundrechtlichen Schutzgutes verleiht. Solche Informationspflichten bestehen jedenfalls im Rahmen von Art 2 und 8 EMRK.“ Kritisch zum Gewährleistungspflichtenkonzept Mayer, Grundrechtsbedrohung, 38, der das (nationale) Rechtsschutzsystem mitberücksichtigt wissen will: „Denn für das Vorliegen einer ‚Pflicht‘ des Staates ist auch maßgeblich, ob eine solche Pflicht auch rechtlich durchsetzbar ist. Das Entdecken von ‚Rechtspflichten‘, die von niemandem durchgesetzt werden können, mag für den von Interesse sein, der sich dem juristischen Glasperlenspiel verschrieben hat; dogmatische oder praktische Relevanz haben solche ‚Erkenntnisse‘ keine.“ Eine durchaus gewinnbare Erkenntnis könnte mE etwa sein, dass die nationale Rechtsordnung nicht ausreichend ausgestaltet ist und dass es insb am Rechtsschutz mangelt, wie das in den 1990er Jahren veranstaltete „AnerkennungsPing-Pong“ betreffend bestimmte religiöse Gruppierungen zeigte. Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 85, nennen für die Herausbildung positiver Handlungspflichten des Staates folgende Kriterien: Schutzbedürftigkeit der Betroffenen, Umfang und Natur der möglichen Maßnahme, Akzeptanz der Maßnahme im Gesamtrahmen der europäischen Demokratien. 21 Vgl etwa BVerfGE 51, 324 (konkrete Hinweise auf eine Gesundheits- oder Lebensgefahr bei Durchführung eines Strafverfahrens) oder BVerfGE 52, 214 (akute Selbstmordgefahr bei Zwangsräumung einer Mietwohnung). 22 Vgl statt aller Grabenwarter, EMRK, § 20, Rz 16 ff mwN; Holoubek, Gewährleistungspflichten, 284 ff und 288 ff. 23 Vgl ferner die effektivitätsorientierte Ansicht des VfGH, wenn er hinsichtlich der Grundrechtsbeschwerdelegitimation der Tochter des bei einer Abschiebung durch staatliche Zwangsmaßnahmen zu Tode gekommenen Marcus Omofuma meint, dass eine reine Wortinterpretation dem spezifischen Charakter von Grundrechtsverletzungen nicht ausreichend Rechnung trage; vgl VfSlg 16.109/2001 und dazu insb Kneihs, ZfV 2002, 338. Vgl ferner zB das Guerra-Urteil des EGMR (19.2.1998, ÖJZ 1999, 33), in dem es nicht auf das tatsächliche Vorliegen eines Chemieunglücks ankam, sondern darauf, dass der Bevölkerung Präventivinformationen (zB Notfallplan, Chemikalienlisten) nicht gegeben wurden, um im Ernstfall ihr Leben und ihre Gesundheit schützen zu können. Ebenso wurde etwa bereits im Dudgeon-Urteil (22.10.1981, EuGRZ 1983, 488) nicht auf eine tatsächliche Verurteilung, sondern auf die jederzeit drohende Bestrafung abgestellt.

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Grundrechtsschutz wird ins staatliche Genehmigungsverfahren „vorverlegt“24 und uU durch zusätzliche Informationsrechte ergänzt.25 Und schließlich zählen zu den „Grundrechtsgefährdungen“ auch drohende, aber noch nicht eingetretene Rechtsgutverletzungen. Als „drohende Grundrechtsverletzung“ könnten etwa behördliche Produkt- oder Sektenwarnungen qualifiziert werden. Sie bedeuten schon allein wegen ihrer potentiellen Folgen (zB soziale Ächtung, Boykott) einen Grundrechtseingriff, ohne dass es des Eintritts eines nachweisbaren Schadens bedarf.26 Nur der Vollständigkeit halber angemerkt sei, dass Grundrechtseingriffe nicht per se unzulässig sind. Erst die mangelnde Rechtfertigung macht sie zur Grundrechtsverletzung. Lediglich wenn eine verfassungsrechtliche Bedingung für einen gerechtfertigten Eingriff nicht erfüllt ist (oder der Eingriff verfassungsrechtlich nicht vorgesehen ist) wird aus einem Eingriff eine Grundrechtsverletzung.27 Informationelle Handlungen sind als Beeinträchtigung grundrechtlicher Schutzgüter daher nur dann verfassungskonform, wenn sie sich verfassungsrechtlich rechtfertigen lassen, dh den konkreten grundrechtlichen Anforderungen wie gesetzliche Grundlage, Verhältnismäßigkeit, bestimmtes Eingriffsziel, etc entsprechen. Ob die informationelle Handlung rechtmäßig ist, spielt für das Vorliegen des Grundrechtseingriffs hingegen keine Rolle: Die Rechtswidrigkeit staatlichen Handelns ist nicht der Prüfungsmaßstab für die Anwendbarkeit eines Grundrechts, weil die Rechtmäßigkeit des Eingriffs nicht die Voraussetzung für dessen Existenz ist, sondern ein Urteil über seine Legalität abgibt. Entscheidend ist allein, ob das zu beurteilende staatliche Verhalten thematisch in den gewährleisteten Freiheitsbereich fällt.28 Für das Vorliegen eines Grundrechtseingriffs irrelevant ist auch, ob der Betroffene vom Rechtseingriff Kenntnis hat oder ob der Eingriff verhaltenssteuernd wirken soll.29 ____________________

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Vgl etwa BVerfGE 53, 30; sowie ausführlich jüngst Fisahn, Demokratie, 200 ff mwN. Vgl etwa EGMR 9.6.1998, McGinley und Egan, ÖJZ 1999, 355: Wenn eine Regierung gefährliche Tätigkeiten (zB Atomtests) unternimmt, welche verborgene schädliche Auswirkungen auf die Gesundheit haben können, dann verlangt Art 8 EMRK, dass ein wirksames und verfügbares Verfahren eingerichtet wird, welches Betroffene in die Lage versetzt, alle notwendigen und zweckmäßigen Informationen zu erlangen. 26 Ähnlich Mayer, Warnung, 27. 27 Vgl statt aller Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 245 f; Bethge, Grundrechtseingriff, 11; ders, aaO 46 und 47: „Das Junktim zwischen Eingriff und gesetzlicher Eingriffsermächtigung ist indisponibel. … Fehlt die gesetzliche Eingriffsermächtigung, ist der Eingriff nicht gerechtfertigt; er gerät zum Grundrechtsverstoß.“ Vgl auch bereits Schwan, VerwArchiv 1975, 128: „Der Vorbehalt des Gesetzes enthält im Grunde nichts anderes als ein verfassungsrechtliches Verbot aller Eingriffe – auch Informationseingriffe –, verbunden mit einem Erlaubnisvorbehalt für den einfachen Gesetzgeber.“ 28 So auch Murswiek, NVwZ 2003, 3. 29 Mayer, Warnung, 25. 25

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B. Der Informationseingriff Erstmals wurde der Begriff „Informationseingriff“ Mitte der 1970erJahre von Schwan30 in der deutschsprachigen Literatur verwendet. Seit Mitte der 1980er-Jahre findet der Terminus auch in Österreich Verwendung.31 Ein Informationseingriff liegt vor, wenn Außenstehende sich Informationen aus dem Privatleben eines Menschen verschaffen,32 also etwa bei der Erhebung personenbezogener Daten bei der/dem Betroffenen selbst oder bei Dritten, bei der Rasterfahndung, beim Lausch- oder Spähangriff, bei der Herstellung erkennungsdienstlichen Materials, der zwischenbehördlichen Informationsübermittlung, der Verlässlichkeitsprüfung oder der staatlichen Veröffentlichung personenbezogener Angaben oder bei statistischen Erfassungen.33 Erfasst sind daher sowohl die informationelle Ausspähung (Datensammlung) als auch die Informationsweitergabe.34 Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens (Art 8 EMRK, Art 10 und 10a StGG, § 1 DSG 2000) und der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art 9 EMRK, Art 14 StGG) sowie der Meinungsfreiheit (Art 10 ____________________

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Schwan, VerwArchiv 1975, 127. Vgl etwa Evers, EuGRZ 1984, 287 und 289 f. In VfSlg 12.228/1989 hat der VfGH die Erhebung datenschutzrechtlich relevanter Information als Informationseingriff bezeichnet. 32 So Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 466, unter Hinweis auf Evers, EuGRZ 1984, 289 f, welcher auch fehlenden Zwang in die Definition aufgenommen hat: „Informationseingriffe sind zwangsfreie Akte der Erfassung, der Aufbewahrung und der Weitergabe einer Information. Sie sind nach Art 8 EMRK auf ihre Zulässigkeit zu beurteilen, wenn sie sich im Hinblick auf Inhalt, Umfang, Zielrichtung oder bestimmte Begleitumstände des Eingriffs als Akte der Nicht-Achtung der Integrität dieser Lebensbereiche darstellen.“ (290). Vgl auch Funk, ZfV 2003, 9 („informationelle Befugnisse, die mit der Ermittlung und Verwendung personenbezogener Daten zu tun haben“); Wiederin, Art 8 EMRK, Rz 51; Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 323 mwN; Grabenwarter, EMRK, § 22, Rz 9; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.038, 27.077 und 42.077-4. 33 Vgl bereits EGMR 6.9.1978, Klass, EuGRZ 1979, 278; EGMR 2.8.1984, Malone, EuGRZ 1985, 17; EKMR 6.10.1982, British Census, EuGRZ 1983, 410. Nach VfSlg 7944/1976 sei bei der Personalakteinsicht durch den Rechnungshof Art 8 EMRK nicht berührt; in VfSlg 15.130/1998 sowie insb in dem ein Vorabentscheidungsverfahren über die Offenlegung von Einkommensdaten (EuGH 20.5.2003, C-465/00, Rechungshof gegen ORF ua, Slg 2003, I-4989) abschließenden Erkenntnis 28.11.2003, KR 1/00 ua, war die Eingriffsqualität einer Speicherung ebenso wenig strittig wie in VfSlg 16.149, 16.150/ 2001 (polizeiliches Informationssystem). Nach Villiger, Handbuch EMRK, Rz 567, ist es dem Staat, der Kenntnis von Aspekten der Privatsphäre eines Individuums erlangt, grundsätzlich untersagt, diese Information zu registrieren oder für andere Zwecke zu verwerten; Ausnahmen bedürften einer Rechtfertigung gemäß Art 8 Abs 2 EMRK und insb einer gesetzlichen Grundlage. 34 Wiederin, Überwachungsstaat, 30 ff mwN, unterscheidet zwischen Informationserhebungseingriffen und sonstigen Informationseingriffen (in Form von Aufzeichnung und weiterer Verwendung).

Der Informationseingriff

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EMRK, Art 13 StGG) sind diesbezüglich relevant. Diese Grundrechte gewährleisten insb Privatheit, Entscheidungsfreiheit, Selbstentfaltung und Selbstdarstellung.35 Sie wollen ermöglichen, dass die/der Einzelne ihr/sein Leben selbstverantwortlich gestaltet. Das zentrale Grundrecht, auf das sich Informationseingriffe beziehen ist daher das Recht auf Achtung des Privatlebens, nach den Umständen des Sachverhalts können aber auch die Glaubens- und Gewissensfreiheit oder die Meinungsfreiheit betroffen sein. All diese Grundrechte verhindern, dass ein einheitliches Denken (und in weiterer Folge: Handeln) erzwungen werden kann. Denn Art 9 EMRK verpflichtet den Staat, keinen oder nur einen nach der EMRK zulässigen Gewissenszwang auszuüben36 und die im Art 10 EMRK verankerte negative Empfangs- bzw Informationsfreiheit schützt davor, staatliche Informationen zwangsweise zur Kenntnis nehmen zu müssen. Darüber hinaus muss der Staat seinen Bürgerinnen und Bürgern schwere Gewissenskonflikte möglichst ersparen.37 Er darf daher durch „influenzierende“ Maßnahmen etwa nicht so weit gehen, dass schwangere Frauen entgegen ihrer eigenen Überzeugung Abtreibungen unterlassen, weil eine solche durch staatliche Kampagnen geächtet ist. Festgehalten sei in diesem Zusammenhang, dass das Recht auf Datenschutz mehr ist als ein Teilaspekt des Art 8 EMRK. Letzterer betrifft die „Integrität des privaten Lebensbereiches“, während der Datenschutz dem Schutz von Daten über diesen und andere Lebensbereiche mit Geheimhaltungsinteresse dient.38 Zahlreiche Unterschiede zwischen der Achtung des Privatlebens und dem Datenschutz sind zu erwähnen: § 1 DSG 2000 geht über die Privatsphäre hinaus;39 anonymisierte Daten kommen nicht in den Genuss des Datenschutzes, die Erhebung von Daten, die anonymisiert werden sollen, stellt jedoch einen Eingriff in Art 8 EMRK dar;40 allgemein verfügbare Daten unterliegen nicht dem DSG 2000, wohl aber dem Art 8 EMRK;41 im Gegensatz zu Art 8 EMRK kommt § 1 DSG 2000 unmittelbare Drittwirkung zu; etc. ____________________

35 Vgl dazu Wiederin, Überwachungsstaat, 243; Grabenwarter, EMRK, § 22, Rz 9 ff. Wiederin, juridikum 2002, 85, weist darauf hin, dass das StGG einen abstrakten und formalen, die EMRK hingegen einen funktionalen und materiellen Schutz der Privatsphäre zu verwirklichen sucht. Zu den kommunikationsrechtlichen Gewährleistungen des Art 8 EMRK vgl auch Kugelmann, EuGRZ 2003, 21 ff. 36 Grabenwarter, EMRK, § 22, Rz 86. 37 So Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 523. 38 Vgl bereits Evers, EuGRZ 1984, 291; ähnlich zB Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 50: „ähnliche Schutztendenz mit voneinander abweichenden Schutzbereichen“. 39 Vgl dazu jüngst Wiederin, Überwachungsstaat, 61. 40 Vgl etwa Evers, EuGRZ 1984, 291; Wiederin, Überwachungsstaat, 59 f; ders, Art 8 EMRK, Rz 51. 41 Vgl Wiederin, Überwachungsstaat, 59.

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Durch die angeführten Bestimmungen hat die/der Einzelne das Recht, auf kommunikativ-funktionale Weise allein gelassen zu werden und so die Kontrolle über Informationen, die sie/ihn und ihr/sein Verhalten betreffen, zu bewahren.42 All diesen Bestimmungen gemeinsam ist weiters, dass die sie betreffenden Informationseingriffe auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruhen müssen: Der Eingriff muss auf Grund des Art 18 Abs 1 B-VG auf jeden Fall durch ein Gesetz im formellen Sinn gedeckt sein.43 Er muss außerdem einem der in Abs 2 der Art 8, 9 oder 10 EMRK genannten Ziele dienen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhältnismäßig sein. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist zu beurteilen, ob das vom Staat gewählte Mittel zur Zielerreichung geeignet ist, ob dieses Mittel zur Zielerreichung erforderlich ist und ob die Adäquanz (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn) gewahrt ist.44 Diese traditionelle Dreiteilung der Verhältnismäßigkeitsprüfung ergänzt Berka45 um das Erfordernis, dass der grundrechtsbeschränkende Staat nur legitime Ziele verfolgt. Der EGMR geht bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht streng nach diesem Prüfungsschema vor, sondern prüft, ob der Eingriff einem dringenden sozialen Bedürfnis dient und wägt die Bedeutung des beeinträchtigten Rechts und die Schwere des Eingriffs einerseits mit dem ____________________

42 Wiederin, Art 8 EMRK, Rz 35; ders, Überwachungsstaat, 28; Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 108 ff. Trute, Rahmenbedingungen, 258, fordert die Fortentwicklung des informationellen Selbstbestimmungsrechts zu einem Schutz der kommunikativen Integrität. Eine Grundrechtsordnung, die das Recht der/des Einzelnen auf Privatsphäre anerkennt, akzeptiert nach Davy/Davy, Polizeigewalt, 104 f, damit zugleich gewisse Informationsdefizite auf Seiten der staatlichen Organe. Sie nimmt also in Kauf, dass der Staat nicht alles weiß bzw wissen kann. Vgl auch EGMR 16.2.2000, Amann, ÖJZ 2001, 71, sowie EGMR 25.9.2001, PG und JH, ÖJZ 2002, 911, wonach das aktenmäßige Speichern von Informationen auch dann einen Eingriff in das Privatleben darstellt, wenn keine sensiblen Informationen betroffen sind und wenn vermutlich nie in dieses Material Einsicht genommen wurde. Ähnlich VfSlg 12.689/1991, wonach bereits die Möglichkeit zur Informationsgewinnung über die privaten Lebensverhältnisse einen Eingriff bildet. 43 Vgl dazu statt aller Wiederin, Art 8 EMRK, Rz 17 und insb 55 mwN. Vgl weiters etwa VfSlg 11.455/1987. Verfehlt allerdings VfSlg 15.109/1998 (für polizeiliches Videofilmen sei nur eine Verbotsnorm zu suchen), weil für Grundrechtseingriffe eine Erlaubnisnorm erforderlich ist; vgl dazu auch Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 468; sowie Wiederin, Art 8 EMRK, Rz 55 („argumentum ad absurdum“). 44 Für Tichy/Peissl, Beeinträchtigung, 41, müsse die Verhältnismäßigkeit in drei Richtungen beachtet werden: Verhältnismäßigkeit zwischen dem Wert der ungestörten Privatsphäre einerseits gegenübergestellt dem Wert des jeweils verfolgten Ziels als solchem, dem Erfolg bei seiner Verfolgung und dem damit verbundenen materiellen Aufwand. 45 Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 267 und 559; vgl bereits ders, EuGRZ 1982, 424. Mit dieser Ergänzung reduziert er etwas die Schwächen der materiellen Konzeption einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, auf die etwa Wiederin, juridikum 2002, 86, hingewiesen hat: „Alles und jedes ist letztlich eine Frage der Verhältnismäßigkeit, über die sich reden lässt; die Grenzen zwischen juristischem und politischem Diskurs verfließen; und alle Akteure laufen Gefahr, im weiten Meer der Abwägungen zu ertrinken.“

Der Informationseingriff

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Zweck des Eingriffs andererseits ab.46 Entscheidend ist daher, welche Angelegenheiten betroffen sind, in welcher Intensität und unter welchen Begleitumständen sowie mit welchem Ziel der Eingriff erfolgt.47 Dabei erscheint es mE von besonderer Bedeutung zu sein, dass durch die technischen Möglichkeiten48 zahlreiche Gelegenheiten zur Gewinnung personenbezogener Daten bestehen. Angesichts dieser Unübersichtlichkeit entsteht für das Individuum ein psychischer Druck, bestimmte Verhaltensweisen zu unterlassen,49 weil es nicht mehr in der Lage ist, die möglichen Folgen seiner Handlungen richtig einzuschätzen. Datenverarbeitungen ohne Wissen der/des Betroffenen schließen aber das Bestimmen über die eigenen Daten („informationelle Selbstbestimmung“) aus und sind nicht nur geeignet, psychischen Druck zu erzeugen,50 sondern führen dazu, dass die/der Betroffene mangels Kenntnis von der Überwachung oder Datenverarbeitung ihre/seine Grundrechtsposition nicht wahren kann.51 Angesichts des weit voran getriebenen Zugriffs des Staates auf ____________________

46 Vgl statt aller Wiederin, Überwachungsstaat, 209 f; Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 712 ff. 47 Ähnlich bereits Evers, EuGRZ 1984, 287, der dafür folgendes Beispiel bringt: „Nicht die listenmäßige Erfassung der Körpergröße von Schulkindern ist ein Akt der Nichtachtung, wohl aber die Frage nach dem Sexualverhalten der Kinder oder gar der Eltern, weil Angelegenheiten der Intimsphäre stärker schutzbedürftig erscheinen als äußere körperliche Merkmale. Werden aber alle körperlichen Merkmale erfasst, auch Fingerabdrücke genommen, begründet die Intensität der Maßnahme das Merkmal der NichtAchtung.“ 48 Vgl etwa Tichy/Peissl, Beeinträchtigung, 24 ff. Mayer, Grundrechtsbedrohung, 40, sieht durch die neuen Medien „eine neue Qualität der Bedrohung“ der/des Einzelnen, weil „jeder Netznutzer jedem anderen zur Bedrohung werden“ kann und die Schutzfunktion des staatlichen Rechts verloren gegangen ist. Ähnlich Trute, JZ 1998, 823 („neue Gefährdungen infolge weitreichender Möglichkeiten der Dokumentation und Manipulation digitalisierter personenbezogener Information“) sowie Kugelmann, EuGRZ 2003, 17 („Situation gefährdeter Vertraulichkeit“). Festzuhalten ist ferner, dass Daten früher von vielen verschiedenen Stellen getrennt gesammelt wurden bzw die Einzelinformationen über bestimmte Menschen im Lauf der Zeit wieder vergessen wurden. Diese Beschränkungen fallen durch die moderne Informationstechnik weg. Zum Wandel der Wissensordnung vgl bereits Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 237 f. 49 Vgl Tichy/Peissl, Beeinträchtigung, 31 ff mwN, die auf Schamgefühl, Angst vor sozialer Kontrolle und subtilen Zwang zur Konformismus hinweisen; sowie Kugelmann, EuGRZ 2003, 17, dem zufolge die Unbefangenheit im Rahmen des Kommunizierens dem Grundrechtsschutz unterliegt. Weber-Dürler, Grundrechtseingriff, 71, verweist auf die für die Freiheitsausübung abschreckende Wirkung sichtbarer Datenerhebung. Vgl auch VfSlg 12.689/1991 zu unzulässigen Aufzeichnungen im Videokassettenverleih. 50 Treffend Mayer, Warnung, 27 f: „Wer sozial geächtet ist, hat seine Freiheit verloren; handelt es sich um eine grundrechtlich gewährleistete Freiheit, so ist er in seinem Grundrecht verletzt.“ 51 Vgl bereits Merten, DÖV 1990, 765: Wer von Abhörmaßnahmen weiß, wird in seiner positiven Meinungsäußerungsfreiheit behindert, weil sie/er ihre/seine Worte nicht frei und unbefangen wählt; wegen ihre Einschüchterungswirkung stellt sich das Abhören als verletzungsgleiche Maßnahme dar. Hat die/der Betroffene dagegen weder Kenntnis

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die Privatsphäre seiner Bürgerinnen und Bürger, der „durch die modernen Technologien in einer Weise erleichtert wird, über die wir vielleicht weniger wissen, als wir wirklich wissen sollten“52, kann das Sammeln, Verwenden und Weitergeben von Informationen oftmals einen Eingriff in Grundrechte darstellen und bedarf deshalb einer gesetzlichen Regelung. Ein Informationseingriff liegt dabei nicht nur bei der erstmaligen Erlangung der Information durch den Staat vor, sondern auch, wenn diese Information gespeichert wird. Dies kann eine Verletzung eines Grundrechts darstellen, obwohl die Datenerhebung selbst zulässig war; so etwa, wenn in polizeilichen Datenbanken strafrechtliche Anklagen weiterhin aufscheinen, obwohl die Verfahren längst eingestellt wurden oder mit einem Freispruch endeten.53 Es ist daher zu berücksichtigen, dass Eingriffe sowohl bei der Informationsbeschaffung als auch bei der weiteren Verarbeitung vorkommen können; aus der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit bloß einer Stufe der Informationssammlung kann nicht auf die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit des gesamten Vorganges geschlossen werden.54 Für die Frage des Informationseingriffs egal ist dabei, ob sich das Staatsorgan mit Hilfe eines Befehls- oder Zwangsaktes oder mit anderen Mitteln Zugang zu den einschlägigen Daten verschafft.55 Der Schutz____________________

noch Verdacht, so wird seine negative Meinungsäußerungsfreiheit verletzt, weil ihm das Recht genommen wird, missliebige Zuhörerinnen und Zuhörer fernzuhalten. 52 So Berka, juridikum 2002, 83. Ders, Handbuch Grundrechte, Rz 466 mwN, hält geheime Überwachungsmaßnahmen in einer demokratischen Gesellschaft nur bei außergewöhnlichen Situationen und in engen Grenzen für zulässig. Vgl ferner Wildhaber/ Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 283 ff. Plastisch Trute, JZ 1998, 823: „Nicht dass der Staat in seinem Informationshunger nachgelassen hätte. Vielmehr ermöglichen moderne Technologien einen immer intensiveren Zugriff auf personenbezogene Informationen.“ 53 Vgl VfSlg 16.149/2001, 16.150/2001. Mit den Worten von Evers, EuGRZ 1984, 288: „Benötigt die Verwaltung die Information nicht mehr zu den die Aufbewahrung legitimierenden Zwecken, ist sie nicht mehr statthaft. Der Betroffene ist nicht mehr rechtmäßigerweise in der Ausübung seines Achtungsanspruchs beschränkt.“ Ähnlich Davy/ Davy, JBl 1985, 360. Zutreffend weist Wiederin, Überwachungsstaat, 36, darauf hin, dass die negativen Folgen selten vom Akt der Informationserhebung als solchem, sondern von dem daran anschließenden Fluss der gewonnenen Information droht. 54 So bereits Davy/Davy, Polizeigewalt, 225; sowie Schwan, VerwArchiv 1975, 135. Überholt ist daher die ältere VfGH-Judikatur, wonach bestimmte Verwaltungshandlungen im Zusammenhang mit der Informationssammlung keine Eingriffe iSd Art 144 B-VG bildeten und daher auch keiner gesetzlichen Grundlage bedurften; vgl etwa VfSlg 9783/ 1983, 9934/1984, 10.318/1985, 11.935/1988, 12.129/1989. 55 Vereinzelt wurde allerdings ein Vorrang der nicht eingreifenden oder weniger eingreifenden Mittel explizit normiert, etwa in § 29 SPG. Informationelle Handlungen sind prima vista die gegenüber imperativen Ge- oder Verboten weniger eingriffsintensiven Maßnahmen und sind oftmals auch das bessere, weil schnellere und effektivere Steuerungsinstrument. In bestimmten Konstellationen kann die Informationstätigkeit aber gravierendere Folgen haben als ein Hoheitsakt: Die Zurückholung einer Ware aus Supermarktregalen wird für dessen Produzentin oder Produzenten uU weniger belastend sein wie eine landesweite Informationskampagne über die Fehlerhaftigkeit des Produkts, die

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zweck des Art 8 EMRK gebietet, auch zwangsfreie Maßnahmen seinen Regelungen zu unterwerfen.56 Diese sind – im Gegensatz zu hoheitlichen Begleit- oder Folgeeingriffen57 – nämlich oftmals so unauffällig (zB Befragung der Nachbarn oder Observation) oder behördeninterne Vorgänge (zB Datenübermittlung im Wege der Amtshilfe, Data-Warehousing,58 etc), dass es für die Grundrechtsträgerin oder den Grundrechtsträger schwierig ist, sich gegen den Eingriff zu schützen. Und auch bei Art 10 EMRK sind „faktische Hemmnisse, die dem Staat zurechenbar sind und sich im Schutzbereich der Meinungsfreiheit auswirken“, am Grundrecht zu messen.59 Am anderen Ende der Skala liegt die Veröffentlichung personenbezogener Daten: Die öffentliche Bekanntgabe bei einer Fahndung oder Personenwarnung ist wohl die intensivste Form der Datenübermittlung. Hinsichtlich des Rechtsschutzes gegen Informationseingriffe sei bereits hier angemerkt, dass gegen die sie realisierenden Begleiteingriffe in Form eines Bescheides oder eines Befehls- und Zwangsaktes ausreichend Rechts____________________

auch Zweifel an den anderen Produkten dieses Unternehmens aufkommen lassen könnte. Aber auch innerhalb der Informationsmittel ist zu unterscheiden: So ist etwa eine dringende Warnung vor einem bestimmten Produkt oder einer bestimmten Person wesentlich gravierender als eine bloße Empfehlung oder Meinungsäußerung. Im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist auf schonendere Informationsmittel oder Informationsinhalte zurückzugreifen oder gar auf die Verwendung solcher Mittel zu verzichten. Nach wie vor zutreffend Berka, EuGRZ 1982, 424: „Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung wird die geminderte Eingriffsintensität zu berücksichtigen sein, was im Effekt bedeutet, dass der Gesetzgeber bei der Verfolgung eines legitimen Zieles größere Handlungsfreiheit genießt als wenn er durch eine inhaltsbestimmende Maßnahme das Zentrum der Freiheit trifft.“ 56 So bereits Evers, EuGRZ 1984, 286. Vgl auch EGMR 4.5.2000, Rotaru, ÖJZ 2001, 74, und EGMR 25.9.2001, PG und JH, ÖJZ 2002, 911, wonach systematische oder ständige Aufzeichnungen auch dann in den Anwendungsbereich von Art 8 EMRK fallen, wenn die Informationsgewinnung nicht auf invasive oder verdeckte Art erfolgt. 57 Näher zu diesen Termini Schwan, VerwArchiv 1975, 129 f, mit folgenden Beispielen: Im Fall eines Alkoholtests mit Blutabnahme wäre der Informationseingriff die Feststellung des Alkoholgehaltes im Blut, der Begleiteingriff der Eingriff in die körperliche Integrität und der Folgeeingriff ein allfälliger Führerscheinentzug. Der Informationseingriff liegt in der Ermittlung des steuerpflichtigen Sachverhalts, der Folgeeingriff in der Steuererhebung. Der Informationseingriff liegt in der Ermittlung der Umstände, aus denen sich eine Unzuverlässigkeit ergibt, der Folgeeingriff in der Gewerbeentziehung. Schwan, aaO: Der Begleiteingriff ist im Verhältnis zum Informationseingriff Mittel zum Zweck und hat ihm gegenüber ebenso dienenden Charakter wie der Informationseingriff im Verhältnis zum Folgeeingriff. 58 Tichy/Peissl, Beeinträchtigung, 29, weisen auf die Gefahr der Zusammenführung verschiedener Datenbanken mit Hilfe einer Personenkennzahl hin, was den „gläsernen Menschen“ realisiere. Vgl auch Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 466: „Verfassungswidrig wäre jedenfalls die vollständige ‚Durchleuchtung‘ eines Menschen oder die Anlage lückenloser Datenprofile.“ Hofmann, Informationsfluss, 4, bezeichnet den „gläsernen Menschen“ als idealen Untertan und folgert daraus für jede Demokratie die Notwendigkeit, Umfang und Verfahren staatlichen Sammelns von bürgerbezogenen Informationen effektiv zu regeln und zu kontrollieren. 59 So etwa bereits Berka, Kommunikationsfreiheit, 419 und 431 mwN.

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Information und Grundrechtseingriff

schutzmöglichkeiten bestehen. Erfolgt der Informationseingriff allerdings ohne solchen Begleiteingriff und bietet er auch keinen Anlass zu einer Amtshaftungsklage, ist die/der Betroffene nach dem österreichischen Rechtsschutzsystem weitestgehend wehrlos.60 Angesichts der Tatsache, dass der Informationseingriff die Rechtssphäre der/des Betroffenen nicht weniger intensiv berührt als ein unmittelbarer Befehls- oder Zwangsakt, erscheint es geradezu willkürlich, gegen Akte, die durch ihre Schwere gekennzeichnet sind, den Rechtsschutz zu versagen, der gegen mehr oder minder belanglose Akte unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt zur Verfügung steht.61 Vorschläge zu einer Art 13 EMRK-konformen Anwendung der Maßnahmenbeschwerde auf schlichthoheitliches Handeln wurden vom VfGH bisher ausdrücklich zurückgewiesen, obwohl diese Bestimmung ein Recht auf eine wirksame Beschwerde gegen sämtliche Formen von Verletzungen der EMRK gewährt und der VfGH dies etwa bei Verstößen gegen Art 3 EMRK auch beachtet.62

C. Der „informationale“ Grundrechtseingriff Neben diesen Fällen, in denen die (personenbezogene) Information das eigentliche Schutzgut ist, gibt es Fälle, in denen mittels Informationstätigkeit in Grundrechte eingegriffen wird. Der Einsatz von Information dient zur staatlichen Intervention in eine an sich grundsätzlich staatsfrei gestellte subjektive Rechtssphäre. So könnte etwa die Erwerbsfreiheit beeinträchtigt sein, wenn Staatsorgane vor konkreten Unternehmen oder deren Produkten warnen. Die damit verbundene Reduktion von Erwerbsmöglichkeiten könnte eigentumsschutzrechtliche Fragen aufwerfen. Grundrechtsrelevant sind auch öffentliche Erklärungen von Polizeibeamten über einen Verdächtigen, die gegen die Unschuldsvermutung verstoßen.63 Da es den Grundrechten aber ____________________

60 Evers, EuGRZ 1984, 289, weist darauf hin, dass die „Lücken des Rechtsschutzes ihre Ursache in der mangelnden rechtlichen Durchformung der jeweiligen Materie haben“. Lediglich vereinzelt ist diese Rechtsschutzlücke bisher geschlossen worden (zB § 88 Abs 2 SPG, § 31 DSG 2000). Vgl ausführlicher dazu unten VI.B.3.b. 61 Vgl Evers, EuGRZ 1984, 289 mwN. 62 Vgl Evers, EuGRZ 1984, 289 f mwN; Funk, EuGRZ 1989, 521. Vgl auch Grabenwarter, EMRK, § 19, Rz 6, dem zufolge der Staat wirkungsvolle Verfahren zur Verfügung stellen muss, um Eingriffe zu beenden oder ihre Folgen rückgängig zu machen. 63 Vgl EGMR 10.2.1995, Allenet, ÖJZ 1995, 509. Zu einer Beeinflussung eines Strafgerichts durch Presseerklärungen des Premier- und des Justizministers vgl EGRM 28.11. 2002, 58.442/00, Lavents. Nach VfSlg 14.260/1995 trifft den Staat die Verpflichtung, Vorsorge gegen Medienjustiz zu treffen und damit die Unschuldsvermutung zu sichern. Zur Unschuldsvermutung vgl aus jüngerer Zeit etwa Berka, Handbuch Grundrechte,

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an einheitlichen Eingriffskriterien fehlt, ist für jeden Einzelfall bzw das jeweils konkret betroffene Grundrecht anhand dessen Schutzfunktion zu ermitteln, wann und in welchem Ausmaß Einwirkungen eine relevante Grundrechtsbeeinträchtigung darstellen. Will man ein bestimmtes Verwaltungshandeln daraufhin überprüfen, ob es einen Grundrechtseingriff darstellt, so muss daher zunächst der genaue Inhalt des betroffenen Grundrechts ermittelt werden: Wie weit reicht die Rechtssphäre? Wovor schützt dieses Grundrecht? Welche Freiheiten gewährt dieses Grundrecht?64 Es spielen daher die tatbestandlichen Besonderheiten der einzelnen Grundrechte eine besondere Rolle.65 Nachdem die wichtigsten informationellen Grundrechtseingriffe – konkrete Produktempfehlung, Produktwarnung, Personenwarnung – später noch ausführlich dargelegt werden, soll es an dieser Stelle mit dieser Bemerkung sein Bewenden haben.

D. Grundrechtsneutrales Informationshandeln? Nicht jede staatliche Informationstätigkeit greift in Grundrechte ein. Als diesbezüglich unproblematisch erweisen sich etwa Appelle zur Wiedereinstellung älterer Langzeitarbeitsloser oder Neujahrswünsche der Bundesregierung. Eingriffsneutral sind weiters jene Maßnahmen, die der Verbesserung des Kenntnisstandes der Öffentlichkeit dienen und damit einen Beitrag zur Freiheitsentwicklung leisten: darstellende Politik-Information oder Service-Informationen über die Rechts-, Sozial- und Wirtschaftsordnung.66 Gleiches gilt für allgemein gehaltene Verhaltensempfehlungen und Aufklärungen: zB über die Vorteile des Katalysators oder der öffentlichen Verkehrsmittel, Energiespartipps, Gesundheitsvorsorgetipps (einschließlich Informationen zu Safer Sex), etc. Hier bleibt das Informationshandeln im Hinblick auf Grundrechtspositionen vergleichsweise unspezifisch, hat aber auch kaum eine spezielle Lenkungswirkung. Wenn und weil solcherart verhaltenssteuernde staatliche Informationen nicht gegen konkrete Personen oder Gruppen gerichtet sind, erfolgt idR kein Grundrechtseingriff.67 ____________________

Rz 843 ff; Berka/Höhne/Noll/Polley, Mediengesetz, 119 ff; Zacharias, Unschuldsvermutung, 9 ff; Villiger, Handbuch EMRK, Rz 493 ff und 500 f; Adamovich/Funk/ Holzinger, Staatsrecht, Rz 42.130. 64 So etwa Mayer, Warnung, 25. 65 So bereits Heintzen, VerwArchiv 1990, 544, der treffend anmerkt, dass im religiösen Bereich der Staat zu größerer Distanz und Neutralität gegenüber den Grundrechtsträgerinnen und -trägern verpflichtet ist als im Wirtschaftsleben. 66 So auch Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 281 f. 67 So etwa auch Gramm, Der Staat 1991, 78; ders, NJW 1989, 2921; Gröschner, DVBl 1990, 627.

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Information und Grundrechtseingriff

Problematisch wird es hingegen schon, wenn bestimmte Produktgruppen oder Sachverhalte genannt werden, ohne dass einzelne Herstellerinnen/Hersteller oder Händlerinnen/Händler angesprochen werden. Zeitungsinserate oder Kinospots mit staatlichen Aussagen wie „Rauchen schadet Ihrer Gesundheit!“ oder „Rauchen ist uncool“68 greifen allenfalls in die im Rahmen des Art 10 Abs 2 EMRK beschränkbare (negative) Meinungsbildungsfreiheit69 der Angesprochenen ein, werden sich idR aber rechtfertigen lassen. Solche „kreditschädigenden“ Aussagen können aber mittelbar zu Auswirkungen bei den Wirtschaftstreibenden führen. Die hA verneint bei bloß faktischen Wirkungen allerdings einen Eingriff in den Schutzbereich der Erwerbsfreiheit.70 Die Auffassung, wonach staatliche Informationen – sofern sie nur objektiv, wahr und neutral sind – in Grundrechte niemals eingreifen können,71 verkennt die Macht staatlicher Informationshandlungen, die, auch wenn sie in ihrer tatsächlichen Wirkung nicht immer vorhersehbar sind, für die ihren grundrechtlich geschützten Freiraum nützenden Betroffenen gravierende Folgen haben können.72 Darüber hinaus übersieht diese Auffassung, dass auch an wahren Informationen ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse bestehen kann (zB Gesundheitsdaten,73 Einsatzpläne der Polizei, Kampfflugzeugpläne,74 Geheimdienstmitarbeitermemoiren,75 Untersuchungsgeheimnisse,76 Verbreitung von Fernmeldesatellitensignalen,77 Veröffentlichung eines Berichts über den nationalen Sicherheitsdienst,78 etc). Das Grundrecht auf Datenschutz soll ganz offenbar auch vor reiner ____________________

68 Bei Werturteilen kann sich die öffentliche Hand – anders als Private – nicht auf die Freiheit der Meinungsäußerung berufen, weil der Staat nicht Grundrechtsträger, sondern Grundrechtsadressat ist; so ua auch schon Di Fabio, JuS 1997, 6. 69 Eine von oben vorgegebene „richtige“ Auffassung widerspricht der demokratiestaatlichen Ausrichtung des Art 10 EMRK und dem ihm immanenten Indoktrinationsverbot. 70 Vgl unten XI.C.3.d. Müssen Tabakwaren von Gesetzes wegen mit Gesundheitswarnungen versehen werden, so greift dies jedenfalls in die (negative) Meinungsäußerungsfreiheit der Produzentinnen und Produzenten ein. Dies ist aber keine Frage, die im Rahmen informationellen Verwaltungshandeln zu prüfen ist, sondern als legislativer Eingriff in Art 6 StGG. 71 Vgl etwa Murswiek, DVBl 1997, 1027, dem zufolge reine Tatsacheninformation Teilnahme an der gesellschaftlichen Kommunikation sei und (daher) nicht als Grundrechtseingriff gewertet werden könne. Ähnlich ders, NVwZ 2003, 8: „wahre Tatsacheninformation ohne Warnfunktion ist per se kein Grundrechtseingriff“. 72 So Gramm, Der Staat 1991, 77. 73 EGMR 25.2.1997, Z gegen Finnland, ÖJZ 1998, 152. 74 EGMR 16.12.1992, Hajianastassiou, Serie A, Nr 252. 75 EGMR 26.11.1991, Sunday Times II, Serie A, Nr 217. 76 EGMR 22.5.1990, Weber, EuGRZ 1990, 265. 77 EGMR 22.5.1990, Autronic AG, ÖJZ 1990, 716. 78 EGMR 9.2.1995, Vereniging Weekblad Bluf! ÖJZ 1995, 469.

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Tatsacheninformation schützen, wenn sich diese auf personenbezogene Daten bezieht.79 Dies gilt auch für jene Äußerungen, die inhaltlich wahr und durch einen legitimen Verwaltungszweck veranlasst sind.80 Verfehlt wäre es schließlich auch, anzunehmen, dass im Rahmen der staatlichen Informationstätigkeit sich kaum Grundrechtsbeschränkungen ergeben würden, weil die Angesprochenen weiterhin tun und lassen können, was sie wollen.81 Die grundrechtsbeschränkende Wirkung von Informationsmitteln lässt sich im Voraus kaum präzis abschätzen und auch im Nachhinein bei den einzelnen Grundrechtsträgerinnen und -trägern nicht immer genau identifizieren. Dadurch unterscheidet sich die Verwendung von Informationsmitteln von den sanktionsbewehrten Beschränkungen der Eingriffsverwaltung. Ge- und Verbote sind bestimmten Rechtsobjekten zugeordnet und sind in ihren Wirkungen für die einzelnen Betroffenen idR vorhersehbar. Schwierigkeiten bei der Zuordnung der Wirkungen und komplexe Geschehensabläufe erschweren zwar die grundrechtliche Beurteilung, können aber einen Verzicht auf diese nicht rechtfertigen. Damit steht der Gesetzgeber wie bei allen seinen Regelungen vor dem Problem, dass er den Anforderungen an die Grundrechtsvorbehalte – dh insb an das Erfordernis einer gesetzlichen Eingriffsermächtigung – genügen muss. Wann immer der Gesetzgeber die Verwaltung zur Erfüllung bestimmter Aufgaben ermächtigen will, muss er vorher abklären, ob damit typischer- oder wahrscheinlicherweise Grundrechtseingriffe verbunden sind. Diesfalls hat er entsprechende Eingriffsermächtigungen zu normieren. Wie die Beispiele in einzelnen Materiengesetzen zeigen,82 entzieht sich die Informationstätigkeit der öffentlichen Hand nicht der Normierbarkeit. Der Gesetzesvorbehalt hat freiheitssichernde Funktion, die auch bei „bloß“ informationellem Verwaltungshandeln von Bedeutung ist. Soweit dadurch Grundrechte beeinträchtigt werden können, bedarf es ____________________

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So auch Mayer, Warnung, 25. Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit 281, hält solche Tatsacheninformationen für „eingriffsneutral“. Freilich ist dazu festzuhalten, dass ein legitimer Verwaltungszweck allein nicht ausreicht. Ist der Verwaltungszweck etwa die Gefahrenabwehr, so sind dennoch die grundrechtlichen Kautelen (insb gesetzliche Grundlage und Verhältnismäßigkeit) zu beachten. Der Umstand, dass die Verwaltungsbehörde einen „legitimen Verwaltungszweck“ verfolgt, entbindet nicht von der Beachtung grundrechtlicher Schranken. „Eingriffsneutralität“ liegt daher nicht vor. 81 So etwa Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 264: ähnlich Gramm, NJW 1989, 2921, zum staatlicherseits empfohlenen Kondomgebrauch. Zutreffend hat etwa Kloepfer, Lenkungsmittel, 28, darauf hingewiesen, dass der durch Informationen ausgeübte staatliche Druck die Freiheitsausübung zwar nicht verhindere, aber – in grundrechtsrelevanter Weise – erheblich erschwere. 82 Vgl etwa §§ 11 und 15 PSG, § 78 ArzneimittelG, §§ 47 und 70 ChemikalienG, § 43 LMSVG. Pointiert Heintzen, VerwArchiv 1990, 537: „Was gewollt ist, ist auch normierbar.“ 80

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Information und Grundrechtseingriff

einer gesetzlichen Grundlage, die den grundrechtlichen Anforderungen entspricht. Das Risiko für die korrekte Regelung trägt der Gesetzgeber;83 er ist es aber auch, der die Verwaltungsorgane und -behörden zum informationellen Handeln ermächtigt. Außerdem lässt die Auffassung, dass wegen der unberührt bleibenden Handlungsfreiheit kein Grundrechtseingriff vorliege, außer Acht, dass staatlicherseits hier anstelle obrigkeitlicher Ge- oder Verbote auf soziale Sanktionsmittel84 gesetzt wird. Der Druck zu einem entsprechend konformen Verhalten, der mit öffentlichkeitswirksam ausgesprochenen Warnungen einhergeht, wird staatlicherseits initiiert. Auch wenn allfällige Sanktionen „nur“ durch die Gesellschaft erfolgen (zB Verlust an Prestige oder an beruflichen Karrierechancen85), wurden die als Maßstab dienenden sozialen Normen vom Staat aufgestellt. Insofern kann eine staatliche Warnung nicht nur beim Warnungsobjekt bzw -subjekt (– Wirtschaftstreibende, religiöse Gruppierungen, Einzelpersonen, etc –) zu Grundrechtseingriffen führen, sondern auch bei Personen, die ihrerseits etwas erwerben, ausüben oder unterlassen wollen. Soweit behördlicherseits nichtöffentliche Informationen bekannt gegeben werden, muss dies diskriminierungsfrei geschehen, dh die Öffentlichkeit sowie die verschiedenen Medien gleich behandelt werden. Kapazitätsprobleme – wie etwa Platzmangel im Verhandlungssaal – können eine sachliche Rechtfertigung einer Bevorzugung der Medienvertreterinnen und -vertreter begründen.86 Wo solche Kapazitätsprobleme nicht bestehen, gibt es keinen rechtfertigenden Grund zur Benachteiligung priva____________________

83 Bei Informationshandeln auf unsicherer Basis ist erforderlich, dass der Sachverhalt im Rahmen des Möglichen so weit als möglich aufgeklärt wurde und die betroffenen Verkehrskreise auf die verbleibenden Unwägbarkeiten hingewiesen werden. Vgl etwa auch BVerfGE 105, 279; Murswiek, NVwZ 2003, 8; Heintzen, NuR 1991, 301 ff. Wegen der Unsicherheit, ob sich die Angesprochenen für die staatlicherseits gewünschte Verhaltensweise entscheiden, reichen nach Kloepfer, Informationsrecht, § 5, Rz 23, die indirekten Instrumente allein nicht, wenn dem Staat verfassungsrechtliche Schutzpflichten auferlegt sind. 84 Dabei können die Sanktionen durch das soziale Umfeld durchaus schmerzhafter sein als etwa eine Geldstrafe, etwa wenn auf die Prangerwirkung einer Verlautbarung gesetzt wird. Setzt der Staat bewusst auf soziale Sanktionen als Mittel zur Verhaltenssteuerung, macht er die Bürgerinnen und Bürger de facto zu Vollzugshelfern; er muss sich den Steuerungserfolg daher wohl auch zurechnen lassen, weil er ihn zumindest in Kauf nimmt. Auf den Umstand, dass hier Rechtsschutz gegen die Sanktionierung von Verhaltensverstößen idR fehlen wird, sofern nicht die sanktionierenden Bürgerinnen oder Bürger – etwa in Form von Selbstjustiz – „über das Ziel hinausschießen“, sei hingewiesen. 85 Vgl etwa die parlamentarischen Anfragen 15/J und 16/J 21. GP NR betreffend die Datensicherheit im Innenministerium, weil der zuständige Abteilungsleiter „Dipl. Ing. K.J.“ Scientologe sei. Gefragt wurde ua, ob die Datensicherheit durch Mitglieder von Sekten und sektenähnlichen Gemeinschaften gefährdet sei bzw welche konkreten Maßnahmen zur zukünftigen Datensicherheit gesetzt würden. 86 Vgl VfSlg 13.577/1993.

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ter Informationsnachfragerinnen und -nachfrager.87 Eine Gleichheitswidrigkeit liegt auch dann vor, wenn eine Information, die der/dem einen gewährt wird, der/dem anderen verweigert wird, sofern dafür kein legitimierender Grund nachgewiesen werden kann. Ein Gleichheitsproblem anderer Art liegt bei staatlichen Aussagen zu Produkten oder Verhaltensweisen vor. Warum wird etwa nur vor Tabakwaren, nicht aber in vergleichbarer Intensität auch vor Alkohol, fetten Speisen, Bewegungsmangel oder dem Straßenverkehr gewarnt? Dazu ist freilich anzumerken, dass staatliche Inaktivität in diesem Bereich kaum aufgegriffen werden kann: Wenn der Gesetzgeber keine Warnermächtigung normiert, bleibt der Verwaltung nur der Einsatz allgemein gehaltener edukatorischer Kampagnen (zB „Fit mach mit“).88 Und abschließend muss die anfangs gemachte Aussage, dass es staatliche Informationstätigkeit gibt, die in Grundrechte nicht eingreift, um folgenden Hinweis ergänzt werden: Art 10 EMRK umfasst auch die Meinungsbildungsfreiheit, ein Indoktrinations- und Manipulationsverbot und die Freiheit, keine Nachrichten empfangen zu wollen; er gewährt daher ein Recht auf „informationsfreie Räume“ und will vor unerwünschter Beeinflussung schützen. Die „negative Seite“ des Art 10 EMRK gewährt das Recht, die darin angesprochenen Verhaltensweisen nicht zu zeigen.89 Im „normalen Rahmen“ bleibendes staatliches Informationshandeln wird ____________________

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Ebenso Siess-Scherz, ÖJZ 1998, 451. Anstelle der Warn- oder Aufklärungsermächtigung könnte der Gesetzgeber freilich auch strengere Strafen für die Verletzung der Helm- oder Gurtpflicht oder für riskantes Autofahren normieren, die Steuerbelastung für Alkoholika und Fast Food erhöhen, etc. Wo es der Bevölkerung an Handlungskompetenz fehlt und diese auch mit (bloßen) Informationskampagnen nicht zu situationsadäquatem Verhalten motiviert werden kann, bleibt dem Staat nur mehr die obrigkeitliche Normierungs- und Vollzugsmöglichkeit. Er ist dann freilich nicht mehr der „Staat, der die Rolle des Leviathan abgestreift hat und zu einem verständigen und einsichtigen Steuermann mutiert ist, dem die Ruderer auf der Galeere der Zivilgesellschaft nunmehr aus Einsicht folgen und der der Peitsche ordnungsrechtlicher Instrumentarien deshalb nicht mehr bedarf“ (so Huber, ZG 2002, 247). 89 Vgl etwa bereits Merten, DÖV 1990, 761, dem zufolge des Recht auf Unterlassen nach Maßgabe und in den Grenzen der positiven Handlungsfreiheit bestehe und demnach weder darüber hinausreichen noch dahinter zurückbleiben dürfe. Im KokinakisUrteil (25.5.1993, ÖJZ 1994, 59) bejahte der EGMR eine negative Empfangsfreiheit zwischen Privaten, indem er aussprach, dass ein „Recht auf Ungestörtsein“ ein Interesse darstellen könne, welches die Rechte anderer an der Verbreitung von Informationen zulässigerweise einschränken könne. Vgl allerdings auch EKMR 20.2.1995, Ijspeerd, DR 80-A, wonach die Zusendung von Werbematerial „easily ignored“ werden könne und daher keine Verletzung von Art 8 EMRK darstelle; eine Verletzung von Art 10 EMRK war nicht gerügt worden, diese Bestimmung wurde aber zugunsten der Meinungsäußerungsfreiheit der Werbeunternehmen herangezogen; auf die in Art 10 EMRK enthaltenen „negativen Freiheiten“ des Beschwerdeführers war nicht eingegangen worden. Szczekalla, Schutzpflichten, 814, sieht hinsichtlich der unerwünschten Werbung die Möglichkeit zur Entwicklung eines gemeinsamen europäischen Standards, der über die EMRK-Entscheidung hinausgehend mehr Schutz für die Bevölkerung bringen könnte.

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Information und Grundrechtseingriff

freilich kein Grundrechtsproblem sein, wenn und weil es die Anforderungen von Art 10 Abs 2 EMRK erfüllt. Trotz wachsender Informationsmengen und einer „Informationsflut“ wird es daher nur in Ausnahmefällen zu einer Verletzung des Rechts, nicht mit staatlichen Informationen belästigt zu werden, kommen. Werden staatliche Kampagnen hingegen in einer Intensität durchgeführt, dass es für die Bürgerinnen und Bürger praktisch unmöglich ist, dieser aufgedrängten Information aus dem Weg zu gehen, wäre zu prüfen, inwieweit die negative Informationsfreiheit dagegen Schutz bietet. Eine grundrechtlich geschützte Kommunikationsfreiheit des Staates steht der/dem Betroffenen nicht gegenüber; eine Frage der „praktischen Konkordanz“ ist mangels Grundrechtsträgerschaft des Staates daher nicht gegeben. Entscheidend für das Vorliegen eines Grundrechtseingriffs ist der Umstand, ob die/der Angesprochene der Informationstätigkeit „unentrinnbar ausgeliefert“ ist.90 Insgesamt erweist sich, dass staatliches Informationshandeln kaum wirklich grundrechtsneutral sein wird. Selbst bei der Öffentlichkeitsarbeit in Form der Selbstdarstellung eigener Tätigkeit kann es zur Berührung von Grundrechten Dritter kommen, wenn etwa Betroffene, auf die sich das nachträglich den Medien präsentierte Handeln bezogen hat, nicht ausreichend anonymisiert werden. Angesichts der aktuellen Grundrechtsdogmatik, die auch bloß mittelbare Einwirkungen als faktische Grundrechtseingriffe anerkennt, steigt die Gefahr einer Grundrechtsverletzung. Für konkrete Warnungen und Empfehlungen, die sich auf bestimmte Produkte oder Personen beziehen, liegt die Grundrechtsgefährdung ohnedies auf der Hand. Wenn aber nicht einmal wahre Tatsachenbehauptungen grundrechtsirrelevant sind, empfiehlt es sich, das staatliche Informationshandeln auf eine gesetzliche Basis zu stellen. Denn ein Grundrechtseingriff ohne gesetzliche Grundlage ist jedenfalls eine Grundrechtsverletzung. Darüber hinaus erfordert informatorische Tätigkeit als schlichthoheitliches Handeln auch auf Grund des Art 18 Abs 1 B-VG eine gesetzliche Ausgestaltung.91

E. Zusammenfassung – Staatliche Informationshandlungen können in den Schutzbereich von Grundrechten in verschiedenen Formen eingreifen. Das Sammeln, ____________________

90 Das wäre etwa der Fall, wenn die Bevölkerung – etwa durch Lautsprecherdurchsagen – permanent mit staatlichen Botschaften beschallt wird; hier ist ein Entrinnen nahezu unmöglich und die Autonomie zur Entscheidung über die Aufnahme oder Nichtaufnahme von Informationen ganz erheblich eingeschränkt. Gegen ein „individuelles Recht, von öffentlichen Bewusstseinsaufbereitungsprozessen verschont zu bleiben“, etwa Gramm, NJW 1989, 2921 f. 91 Vgl dazu unten VI.B.2.a.

Zusammenfassung

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Verwenden und Weitergeben von Informationen ist idR ein Eingriff in Grundrechte und bedarf daher einer gesetzlichen Regelung. Sind personenbezogene Daten betroffen, so spricht man von einem „Informationseingriff“; wird durch informationelle Handlungen ein anderer grundrechtlich geschützter Freiheitsbereich (zB Art 6 EMRK, Art 17a StGG, Art 6 StGG) beeinträchtigt, so liegt ein „informationaler Grundrechtseingriff“ vor. – Der „klassische“ Grundrechtseingriff bestand in einem einseitigen, mit Imperium verbundenen Verwaltungsakt (Bescheid, Befehls- und Zwangsakt). Diese Definition ist allerdings den Anforderungen des modernen Verwaltungsstaates mit einer Formenvielfalt an Handlungsmöglichkeiten nicht mehr gewachsen. Weil der Grundrechtsschutz in einer modernen rechtsstaatlichen Demokratie nicht von den traditionellen Formen staatlichen Handels abhängen kann, müssen im Prinzip auch Erscheinungsformen des informellen Verwaltungshandelns (Warnungen, Auskünfte, Videoüberwachung, etc) an die Grundrechte gebunden sein. Denn der Einsatz anders wirkender Steuerungsmittel soll den Grundrechtsschutz nicht beseitigen. Die aktuelle Grundrechtsdogmatik versteht unter „Eingriff“ daher alle der öffentlichen Gewalt zurechenbaren, unmittelbaren oder bloß mittelbaren, absichtlichen oder unabsichtlichen, mit und ohne Befehls- und Zwangsgewalt einherkommenden Beeinträchtigungen grundrechtlich geschützter Interessen. Entscheidendes Kriterium für die Bestimmung des Grundrechtseingriffs ist demnach die „Zurechenbarkeit der Auswirkungen“ auf das betroffene Schutzgut, nicht mehr aber die Art und Form des Staatshandelns. Der erweiterte Eingriffsbegriff bedeutet jedoch nicht automatisch mehr Grundrechtsverletzungen: Nach wie vor macht lediglich eine mangelnde Rechtfertigung einen Eingriff zur Verletzung. – Ein Informationseingriff besteht in der Sammlung und Weitergabe von Daten über Personen und betrifft somit insb die Privatheit, Entscheidungsfreiheit, Selbstentfaltung und Selbstdarstellung. Die Verwendung von Informationsmitteln kann insb zu Beschränkungen jener Grundrechte führen, die der selbstverantwortlichen Lebensführung dienen (zB Art 8, 9, 10 EMRK, Art 10, 10a, 13 und 14 StGG, § 1 DSG 2000). Sie müssen daher – verallgemeinernd gesprochen – auf einer formal-gesetzlichen Grundlage beruhen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhältnismäßig sein. Die Gewährung einer Meinungs- und Gewissensfreiheit bewirkt aber, dass ein einheitliches Denken (und in weiterer Folge: Handeln) in der auf einer pluralistischen Gesellschaft beruhenden modernen Demokratie nicht erzwungen werden kann.

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Information und Grundrechtseingriff

– Beim „informationalen Grundrechtseingriff“ ist nicht die (personenbezogene) Information das eigentliche Schutzgut; vielmehr wird mittels Informationstätigkeit in Grundrechte eingegriffen. Der Einsatz von Information dient somit zur staatlichen Intervention in eine an sich grundsätzlich (weitgehend) staatsfrei gestellte subjektive Rechtssphäre. So können etwa staatliche Produktwarnungen für die betroffenen Wirtschaftstreibenden einen Eingriff in die Erwerbsfreiheit darstellen. – Tatsächlich grundrechtsneutrales informationelles Verwaltungshandeln ist die Ausnahme. Information, die gezielt zur effektiven Verhaltenssteuerung eingesetzt wird, greift auf Grund der Lehre vom faktischen Grundrechtseingriff idR in verfassungsgesetzlich gewährleistete subjektive Rechte ein. Auch objektive, wahre und neutrale Informationstätigkeit kann einen Eingriff bzw eine Verletzung darstellen, weil sie gegen schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen verstoßen kann (zB Gesundheitsdaten). Staatliche Tatsachenbehauptungen müssen auf nachgeprüften Fakten beruhen; bei Informationshandlungen auf unsicherer Datenlage muss diese Überprüfung soweit wie möglich erfolgt sein und auf die verbliebenen Unwägbarkeiten hingewiesen werden. „Verhaltenssteuerung durch staatliches Werturteil“ ist besonders problematisch, da es durch die hinter der Wertung stehenden staatlichen Autorität an Gewicht gewinnt. – Neben spezifischen Grundrechtsverbürgungen sind die im Gleichheitssatz verankerten Anforderungen „Sachlichkeit“ und „Nichtdiskriminierung“ bei der Informationsweitergabe zu beachten. – Die „negative Informationsfreiheit“ und das Indoktrinationsverbot werden staatlichem Informationshandeln idR nicht entgegenstehen; bislang hat es wohl noch nicht jenen Grad an „Unentrinnbarkeit“ erreicht, der für eine Verletzung von Art 10 EMRK erforderlich wäre.

IV. Die Verwaltung in der Informationsgesellschaft A. Die Informationsgesellschaft Der Begriff „Informationsgesellschaft“ ist reichlich unbestimmt und daher Gegenstand unzähliger Definitionsversuche.1 Ihn charakterisieren jedoch ganz bestimmte Zusammenhänge und Entwicklungen. Im Wesentlichen werden drei Deutungsmöglichkeiten verfolgt: Die Informationsgesellschaft ist die der Industriegesellschaft nachfolgende Entwicklungsstufe, die durch die besondere Wertschöpfung in der Informationswirtschaft gekennzeichnet ist.2 Nach einer anderen Auffassung ist die Informationsgesellschaft die Weiterentwicklung zu einer Dienstleistungsgesellschaft, in deren Zentrum es stehe, Informationen zu gewinnen, zu verarbeiten und zu verteilen.3 Die dritte Variante begründet eine „informatisierte Industriegesellschaft“, in der die herkömmlichen Produktionsfaktoren trotz einer zunehmenden Informatisierung nicht entbehrlich werden.4 An diesen drei Erklärungslinien kritisiert etwa Kloepfer zu Recht, dass sie zu einseitig auf die technologischen und ökonomischen Determinanten fokussieren und die gesamtgesellschaftliche Bedeutung außer Acht lassen: Seine entscheidende Kontur gewinnt der vieldiskutierte Begriff durch die Einstellung der Gesellschaft zur Information, dh dem wachsenden Bedürfnis nach Information und nach Informiertheit.5 Information und Kommu____________________

1 Vgl stellvertretend jeweils mwN etwa Tinnefeld, Institutionen, passim; Vesting, Gewährleistungs- und Minimalstaat, 107 ff; Schoch, Rahmenbedingungen, 160; Trute, Rahmenbedingungen, 218; Hoffmann-Riem, Problemskizze, 10 f; Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 233 ff. 2 Vgl Kloepfer, Informationsgesellschaft, 11 mwN; Pitschas, Die Verwaltung 2000, 121 („Der Übergang von der Industrie- zur Informationsgesellschaft ist jedenfalls längst vollendet.“) . 3 Vgl insb Vesting, Gewährleistungs- und Minimalstaat, 102 ff. 4 Vgl Kloepfer, Informationsgesellschaft, 12. 5 Kloepfer, Informationsgesellschaft, 12. Tichy/Peissl, Beeinträchtigung, 35, weisen auf ein besonderes gesellschaftspolitisches Problem hin: Die technischen Möglichkeiten der Datensammlung, -vernetzung und -auswertung sowie -nutzung führen zu einem bereits beträchtlichen Verlust an Privatsphäre; die Chance der Anonymität als eine der wichtigsten Formen der Privatheit sei bereits weitgehend verloren gegangen. Dem kann aber entgegen gehalten werden, dass zumindest in städtischen Bereichen die Möglichkeit eines anonymen Lebens so groß ist wie in kaum einer Gesellschaftsform zuvor. Auf eine andere problematische Erscheinung, nämlich die Individualisierung der Informationsgesellschaft, verweisen Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 235 f, und Schoch, Rahmenbedingungen, 177 f.

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Verwaltung in der Informationsgesellschaft

nikation sind somit Strukturmerkmal dieser Gesellschaft.6 Das Lebensgesetz des Gemeinwesens im Informationszeitalter lautet nach Kloepfer: „Information ist nicht alles, aber ohne Information ist alles nichts“.7 Sie ist bereits derart komplex, dass persönliches Erfahrungswissen8 kaum mehr ausreicht und somit die Frage des Informationszugangs immer wichtiger wird. Sie ist weiters durch Veränderungen im staatlichen Aufgabenverständnis und in der Rollenverteilung zwischen Staat und Gesellschaft gekennzeichnet. Mit dem zunehmenden Einsatz modernern Informationssysteme entsteht so ein Informationsungleichgewicht zwischen Staat und Gesellschaft. Dem umfassend informierten Staat9 wäre, wenn man die demokratische Idee von der Legitimation aller Staatsgewalt ernst nimmt, eine informierte Bevölkerung gegenüber zu stellen. Der Staat darf sich daher nicht auf das Nichtintervenieren in zwischenmenschliche Kommuni____________________

6 Zutreffend verweist Mayer-Schönberger, Info-Highway, 82 f, darauf, dass in einer auf Informationsinfrastrukturen aufbauenden Gesellschaft die möglichst weitgehende Öffnung des Zugangs zu staatlichen Informationen notwendiger Bestandteil der Entwicklung sei und der größte Informationshalter der Gesellschaft nicht außerhalb dieser weitgehend freien, von den Bürgerinnen und Bürgern bestimmten Informationsflüssen stehen könne. Vgl allerdings auch Berka, Veröffentlichungsverbote, 351 f, der auf ein „gespaltenes Verhältnis zur Information“ und einer Widersprüchlichkeit hinweist: „... Gesellschaft, die alles wissen möchte und in der sich fast gar nichts geheim halten lässt, und die zugleich ihre Angst vor dem gläsernen Menschen kultiviert und vom Staat einen effektiven Schutz der Privatsphäre einmahnt“. Dieser Widerspruch ist mE aber nur ein vermeintlicher, weil das Konzept der Informationsgesellschaft durchaus auch die Geheimhaltung schutzwürdiger Informationen einschließt. Treffender erscheint es mir, mit Kloepfer, Informationsgesellschaft, 12 f, von einem „Spannungsfeld zwischen freien Informationsfluss und Informationsrestriktionen“ zu sprechen, in dem Informationseuphorie und Informationsphobie sowie Informationslust bei freiem Informationsfluss (etwa im Internet) und Informationsangst (Daten- und Geheimnisschutz) anzutreffen sind. 7 Kloepfer, DÖV 2003, 221. 8 Vgl etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 99 mwN: Informationen werden immer weniger von demjenigen genutzt, der sie gewinnt; in Dateien aggregiertes Wissen tritt an die Stelle individueller Erfahrung. 9 Zuletzt schuf der Gesetzgeber der Verwaltung die Möglichkeit zur Erhebung und Verarbeitung schulischer und medizinischer Daten; vgl dazu das BildungsdokumentationsG (BGBl I 2002/12; BildungsdokumentationsV, BGBl II 2003/499 idF 2005/390; Landeslehrer-ControllingV, BGBl II 2005/390) und das GesundheitstelematikG (BGBl I 2004/179); die PersonenstandsdatenV (BGBl II 2004/239) regelt den Umfang und die Art der von den Personenstandsbehörden an die Gebietskrankenkassen zu übermittelnden Daten sowie deren Verwendung bei den Versicherungsträgern. Im Zuge des E-GovG wurden etwa ein Gebäude- und WohnregisterG (BGBl I 2004/9), ein Adressregister (§ 9a VermessungsG, BGBl 1968/306 idF I 2004/9; AdressregisterV, BGBl II 2005/218), ein Standarddokumentenregister und ein Stammzahlen- und Ergänzungsregister (§§ 6 und 17 E-GovG iVm § 16 MeldeG, BGBl 1992/9 idF I 2004/10; StammzahlenregisterV, BGBl II 2005/57; ErgänzungsregisterV, BGBl II 2005/241) eingeführt. Außerdem wurden Ende 2004 noch eine Zentrale Gewaltschutzdatei (§ 80b SPG idF BGBl II 2004/151) und ein Versicherungsvermittlerregister (§ 365c GewO idF BGBl I 2004/131) vorgesehen. Kürzlich wurde auch die Volkszählung automatisiert: RegisterzählungsG (BGBl I 2006/33.

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kationsprozesse beschränken, sondern muss einen aktiven Beitrag leisten, indem er den erforderlichen (rechtlichen) Rahmen für einen ausreichenden Informations- und Gedankenaustausch schafft.10 Dabei gilt es freilich zu berücksichtigen, dass die Informationsgesellschaft ein Teil der heutigen „Risikogesellschaft“ ist und die Vorteile der technologischen Entwicklungen nur genutzt werden können, wenn ein gewisses Ausmaß an Risiko eingegangen wird. Das entsprechende Schutzniveau festzulegen, ist Sache des Gesetzgebers; er hat sich dabei ua an den Grundrechten zu orientieren. Im Folgenden soll unter Informationsgesellschaft eine Wirtschafts- und Gesellschaftsform verstanden werden, in der der Umgang mit den Ressourcen „Information“ und „Wissen“ einschließlich wachsender technischer Möglichkeiten der interaktiven Kommunikation eine entscheidende Rolle spielen.11 Freilich handelt es sich bei dieser Umschreibung nicht um eine alles klarstellende Definition, sondern lediglich um einen flexiblen Arbeitsbegriff. Das folgt schon allein aus der Tatsache, dass der Begriff „Information“ als kaum bzw schwer definierbar gilt, da es einen vorgegebenen oder gar allgemein verbindlichen normierten Informationsbegriff nicht gibt und bisherige Definitionsversuche eine außerordentliche Begriffs- und Bedeutungsvielfalt hervorgebracht haben:12 syntaktische13, semantische14 und pragmatische15 Dimensionen wurden als Ansatz gewählt. Im Folgenden wird der Begriff idR als Oberbegriff für den Inhalt eines Kommunikationsprozesses gebraucht. Ähnliche Definitionsprobleme bietet der Terminus „Gesellschaft“. Für die „Informationsgesellschaft“ gilt daher, dass eine Bezeichnung für ein Phänomen, in dem sich das eine ____________________

10 Ähnlich Kloepfer, DÖV 2003, 221, mit der Aussage, dass ohne Information weder eine sinnvolle öffentliche Meinungsbildung noch eine wirksame demokratische Kontrolle oder ein effektiver Grundrechtsgebrauch denkbar sind. Schoch, Rahmenbedingungen, 163, spricht von einer „neuen Verantwortungsteilung im Staat der Informationsgesellschaft“. Trute, Rahmenbedingungen, 255, verweist zutreffend darauf, dass „Grundrechtsvoraussetzungsschutz“ vor Informationsagglomerationen und Einflussmöglichkeiten durch Manipulation schützen muss. 11 Schulte, Handlungsformenlehre, 334 mwN; Scherzberg, Öffentlichkeit, 98 mwN. Ähnlich Hoffmann-Riem, Problemskizze, 10 f, dem zufolge der Begriff Entwicklungen bündelt, die in einer „gewaltigen Zunahme der Informationsproduktion, -verteilung und -vernetzung“ liegen; ihm folgend Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 278 mwN. 12 Vgl jeweils mwN etwa Kloepfer, Informationsrecht, § 1, Rz 52 ff mwN; Druey, Information, 3 ff; Vesting, in FS 50 Jahre BVerfG, 219 ff; Lenk, Außerrechtliche Grundlagen, 69 ff; Hoeren, JuS 2002, 947 f mwN; Schoch, Rahmenbedingungen, 166 ff. 13 Information ist ein Zeichengebilde bestehend aus Text, Bildern, Tönen und/oder sonstigen nicht audiovisuellen Sinneseindrücken. 14 Der Sinn wird in Zeichen transferiert und umgekehrt; es kommt zu eine Kodierung bzw Dekodierung beim Sender bzw Empfänger. 15 Information leistet Dienste und erzeugt Wirkungen; sie ist ein Machtfaktor und Herrschaftsinstrument.

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Unbestimmte über das andere Unbestimmte charakterisiert, wohl nie eine exakte Definition haben und daher nie unangreifbar sein wird. Nachdem dies für den Fortgang dieser Arbeit aber auch gar nicht erforderlich ist, wird als „Informationsgesellschaft“ im Folgenden eine von gesteigertem Informationsfluss gekennzeichnete Gesellschaft verstanden. 1. Die Implikationen der Informationsgesellschaft für den öffentlichen Sektor Infolge des Einsatzes und der Etablierung moderner Informations- und Kommunikationstechniken ändert sich das gesamte Kommunikationsverhalten innerhalb von Staat und Gesellschaft.16 An der öffentlichen Verwaltung gehen diese gesellschaftlichen Innovationen natürlich nicht spurlos vorüber. Sie steht dabei in einem Spannungsfeld zwischen freiem Informationsfluss und Informationsrestriktionen.17 An Herausforderungen hat sie etwa die Integration der modernen Informationstechnologien in ihre Verfahrensabläufe, zunehmende Wissbegierde der Bürgerinnen und Bürger oder die Beachtung des politischen und wirtschaftlichen Wertes von Verwaltungswissen zu meistern.18 Zusätzliche Schwierigkeiten ergeben sich aus der Binnendifferenzierung und Spezialisierung der Verwaltung und der gleichzeitig zunehmenden grenzüberschreitenden Zusammenarbeit.19 Die größte Herausforderung sieht Vosskuhle aber in der Organisation der externen Informationszufuhr: Da die Behörden das notwendige Entscheidungswissen nur noch in begrenztem Umfang herstellen können, gerät die vormals weitgehend autarke Verwaltung zunehmend in (bedenkliche) Abhängigkeit von der Mitwirkung privater Akteure und deren Informationspotential.20 Weiters müssen die Verwaltungsbediensteten nicht ____________________

16 Vosskuhle, Wandel, 352, nennt folgende Veränderungen: informationelle Ressourcenvermehrung; Entgrenzung, Dezentralisierung und Globalisierung von Information; Konvergenz zwischen Individual- und Massenkommunikation; Flüchtigkeit elektronischer Information; Unmittelbarkeit des Informationsaustausches. Zustimmend Schmidt-Assmann, Perspektiven, 406; vgl auch Reinermann, DÖV 1999, 22 ff. Jarren, Medienund Gesellschaftswandel, 22, konstatiert zwei zentrale Konsequenzen der neuen Informations- und Kommunikationsinfrastruktur: verstärkte Akteurskonkurrenz sowie Probleme, alle Bürgerinnen und Bürger zugleich und mittels der gleichen Medien und Angebote zu erreichen. 17 Kloepfer, Informationsgesellschaft, 27: „Wenn freier Informationsfluss und schützende Informationsrestriktionen zugleich die tragenden Säulen des Rechts der Informationsgesellschaft sind, dann ist die Begrenzung der Informationszugangsfreiheit durch Informationsrestriktionen (wie auch umgekehrt) im Grundsatz selbstverständlich.“ 18 Vgl dazu etwa Kloepfer, Informationsgesellschaft, 13 ff; Schäffer, in FS König, 513 f mwN. 19 Vgl Vosskuhle, Wandel, 354 mwN. 20 Vgl Vosskuhle, Wandel, 354 f mwN. Ders, aaO, 371 f mwN weist darauf hin, dass sich die originäre Amtsermittlung zu einer nachvollziehenden Kontrolle wandelt.

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nur über die erforderliche multimediafähige Technikausstattung und über die notwendige Medienkompetenz verfügen,21 sondern auch einem Wechsel in der Verwaltungskultur offen gegenüber stehen.22 Und schließlich werden mit dem Einsatz moderner Informations- und Kommunikationstechnologie das Verwaltungshandeln23 und die Verwaltungsabläufe nachhaltig verändert: Auf der Ebene des Informationsmanagements sind insb der „Kulturumbruch von Papier zu Multimedia“24 und Veränderungen im intrabehördlichen Bereich auf horizontaler25 und vertikaler Ebene zu bewerkstelligen.26 Bei der durch Informationstechnik gestützten Verwaltungsarbeit (zB Datenverwendung iwS, elektronische Aktenführung, au____________________

21 Rossnagel, Möglichkeiten, 306 und 332. Dass die Medien(nutzungs)kompetenz auch bei den Bürgerinnen und Bürgern vorhanden sein bzw geschaffen werden muss, liegt auf der Hand. So kann nicht nur die Gesellschaftsverträglichkeit der Medien gesichert, sondern auch das Entstehen einer Zwei-Klassen-Gesellschaft, „bestehend aus Informationsbesitzern und Informationshabenichtsen“ verhindert werden; so Schoch, Rahmenbedingungen, 178. Auch Trute, Rahmenbedingungen, 254, verweist auf die zu fördernde Medienkompetenz. 22 Vgl etwa Schapper, Bundes-Informationsfreiheitsgesetz, 40: „Es wird von vielen unterschätzt, welche persönliche Anpassungsleistung diese grundlegende Änderung der Verwaltungskultur von dem Einzelnen verlangt. An eine solche Änderung müssen alle Beteiligten behutsam herangeführt werden.“ Ähnlich bereits Schlachter, Öffentlichkeit, 121 ff. Zum möglichen Einfluss der Informationstechnologie auf den öffentlichen Dienst vgl etwa Reinermann, Öffentlicher Sektor, 41 ff. Vgl ferner Hill, JZ 1993, 335, zum Leitbild „kommunikative Verwaltung“. 23 Zum Wandel der Handlungsformen in der Informationsgesellschaft vgl insb Schulte, Handlungsformenlehre, passim. 24 Rossnagel, Möglichkeiten, 318 ff. Vgl dazu jüngst auch Kammer, VerwArchiv 2004, 420: „Die informatisierte Verwaltung funktioniert grundlegend anders als die bisherige klassische, weil die technische Grundlage ihrer Prozesse eine andere ist. Verwaltung im hergebrachten Sinn arbeitet mit papiernen Akten. Die dem immanente Stofflichkeit erforderte eine Infrastruktur, die dem Aktenvolumen und den Anforderungen an Transport und Vervielfältigung gerecht werden musste.“ Ähnlich bereits Reinermann, DÖV 1999, 23. 25 Mehrere Sachbearbeiterinnen oder Sachbearbeiter der gleichen oder verschiedener Behörde(n) bearbeiten gleichzeitig einen Antrag. Vgl nochmals Kammer, VerwArchiv 2004, 419: „Stand in der Vergangenheit dem Tätigwerden einer ‚fremden‘ Verwaltung die fehlende Zugriffsmöglichkeit auf die (papiernen) Datenbestände der zuständigen Verwaltung im Weg, fällt dieses Hemmnis in der informatisierten Verwaltung weg. Informatisierung schafft den Raum für Verwaltungskooperationen, die sich auch über die örtlichen Verwaltungsgrenzen hinweg darstellen lassen.“ 26 Vgl etwa Hoffmann-Riem, Problemskizze, 16 ff mwN. Ders, aaO, 31 ff mwN, nennt als Aspekte der Binnenreform der Verwaltung etwa die technologieinduzierte Organisationsveränderung, die Neukonzeption von Aufgabenbereichen, die Veränderung der Arbeitsqualität sowie die Kompatibilität mit dem Neuen Steuerungsmodell bzw New Public Management. Vgl ferner Schmidt-Assmann, Perspektiven, 415 f. Gross, VerwArchiv 2004, 408 mwN, merkt dazu allerdings an, dass die stärkere Dezentralisierung der Aufgabenerledigung nicht von der Technik vorgegeben werde, sondern von bewussten organisationspolitischen Gestaltungsentscheidungen abhänge.

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tomatisierte Entscheidungen, online-gestützter Geschäftsverkehr27)28 ist man dabei schon weiter fortgeschritten als bei der virtuellen Verwaltungsarbeit (zB das „One Stop Government“ als Vision einer virtuellen Behörde mit einem „front office“ und verschiedenen „back offices“).29 Die ersten Schritte, nämlich das Amtsblatt durch die Homepage sowie den Brief und das Telefon durch E-Mail zu ersetzen, haben bisher noch kaum strukturverändernde Kräfte gezeigt, weil sie die alten Strukturen und Verfahren weitgehend unverändert belassen und lediglich die Vorgänge etwas beschleunigen; erst der Schritt zur rechtsverbindlichen Transaktion über das Internet wird große Veränderungen bringen.30 Dabei trifft das jahrzehntelang tradierte System der Verwaltungsakte in der Informationsgesellschaft auf neue Herausforderungen: der staatliche Informationsakt in Risikoverwaltungsbereichen wie dem Umwelt-, Technik-, Arzneimittel- oder Lebensmittelrecht, Electronic Data Interchange (automatisierte Datenübermittlung sowie Datenabgleichsverfahren), das Aufkommen digitaler Ausweise („Smart Cards“),31 die Führung elektronischer Register,32 etc. Mit der Zuordnung einer behördlichen Aktivität zu einer der anerkannten Rechtsformen des Verwaltungshandelns lassen sich deren Voraussetzungen und Rechtsfolgen auf die in Rede stehende Verwaltungshandlung übertragen und damit Antworten auf die Fragen nach dem Rechtsweg, dem Verfahren, der Bestandskraft usw ableiten.33 Informationelle Handlungen werden sich dabei oftmals als „Realakte“ darstellen; sie fristen in der österreichischen Verwaltungsaktlehre je____________________

27 Vgl etwa V betreffend die elektronische Übermittlung von Lohnzetteldaten, BGBl II 2004/345. 28 Vgl dazu etwa Hoffmann-Riem, Problemskizze, 21 ff mwN; Kloepfer, Informationsgesellschaft, 15 f. 29 Vgl dazu etwa Hoffmann-Riem, Problemskizze, 24 ff mwN; Lenk, Außerrechtliche Grundlagen, 84 ff; Rossnagel, Möglichkeiten, 305 f und 326 ff; Schoch, Rahmenbedingungen, 162. 30 So Rossnagel, Möglichkeiten, 330. Zur elektronischen Zustellung vgl etwa Sander, ZfV 2004, 294 ff. Zum automationsunterstützten Gesetzgebungsprozess vgl etwa Bachmann, JRP 2002, 69; dies, ZG 2006, 61; Sander, JRP 2003, 73 ff; Klaushofer, Verordnungskundmachung, 243 ff; ders, JRP 2003, 238; Souhrada, Kundmachung, 223 ff; Wiederin, Kundmachung, 25 ff; sowie Schäffer, in FS König, 505 ff. Bachmann, JRP 2002, 72, und ihr folgend Heindl, Elektronische Demokratie-„Dienstleistungen“, 182, kritisieren zu Recht, dass die Rechtsvorschriftenkundmachung im Internet unter http:// www.ris.bka.gv.at und nicht etwa unter http://www.bundesgesetzblatt.at erfolgt. 31 Dazu zählen etwa die Bürgerkarte oder die E-Card der Sozialversicherung. Vgl dazu bereits Feik, EDV/ADV, 227 f mwN; http://www.buergerkarte.at. 32 Vgl dazu die Beispiele bei Feik, EDV/ADV, 235 ff, sowie oben FN 9. Ausführlich zu öffentlichen Büchern, Evidenzen, Listen, Registern und Verzeichnissen jüngst Morscher/Christ, ZfV 2005, 158, die zutreffend auf die Vielfalt an Registerführungs- und Zugangsvorschriften hinweisen. 33 So zB Schulte, Handlungsformenlehre, 339.

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doch ein weitgehend ungeklärtes Dasein und fanden die längste Zeit nur wenig Aufmerksamkeit. In der Informationsgesellschaft werden die informationalen Handlungsformen der Verwaltung aber an Bedeutung gewinnen.34 Eine – weniger rechtsdogmatische als vielmehr rechtspolitische – Herausforderung ist mit den „für eine demokratische Informationsgesellschaft wichtigen Bausteinen Verwaltungsöffentlichkeit und Transparenz“35 verbunden. Der Begriff der Transparenz im demokratischen Verfassungsstaat beschreibt eine Beziehung zwischen einem Sachverhalt und den an diesem Sachverhalt beteiligten Personen; bei letzteren handelt es sich einmal um diejenigen, die den Sachverhalt gestalten und regeln sollen und zum anderen um die von dieser Gestaltung bzw Regelung Betroffenen.36 In einem föderalen Bundesstaat geht es bei der Transparenz aber nicht nur um das Verhältnis des Staates zu seinen Bürgerinnen und Bürgern, sondern bestehen Transparenzgebote auch im Verhältnis zwischen Bund und Ländern37 bzw innerhalb der Gebietskörperschaften. Zahlreiche Verfassungsbestimmungen beziehen sich auf das Verhältnis der Staatsorgane untereinander und sorgen so für Verfahrens- und Verantwortungstransparenz.38 Letztlich geht es bei der Transparenz immer um das zur Verfügung stellen von Informationen, wobei unterschiedliche Interessen aufeinander treffen. Verwaltungstransparenz verlangt daher, dass die Administration Informationen (auch) an die Gesellschaft weitergibt oder dieser zumindest zugänglich macht. Sie schafft innerhalb der Organisationseinheit eine Stärkung der Verantwortung für die Verwaltungsleistungen und unterstützt die Kräfte, die sich für eine Verbesserung der Verwaltungsarbeit einsetzen.39 Gleichzeitig wird der Umgang zwischen Bürgerinnen und Bürgern ____________________

34 Vgl etwa Rossnagel, Möglichkeiten, 330: „Die Verwaltung wird stärker als bisher versuchen, ihre Aufgaben mit Hilfe von Aufklärung, Beratung und Empfehlungen zu erfüllen. Sie wird neue Möglichkeiten wie etwa Mailinglisten, News-Groups und ChatRooms nutzen um mit dem Bürger zu kooperieren und um zu versuchen, sein Engagement für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu gewinnen. Transaktionen über das Internet werden die durch Information und Kommunikation vorbereitete Kooperation zwischen Verwaltung, Bürgern und Wirtschaftsunternehmen vollenden. Verwaltungsverfahren werden mit Hilfe von digital signierten elektronischen Dokumenten sowie sicherer und vertraulicher Übermittlung vollständig im Internet abgewickelt werden. Die klassischen Handlungsformen wie Antrag, Verwaltungsakt, Widerspruch und Klage, aber auch die Leistungserbringung und Zahlung werden elektronische Ausprägungen erfahren und mit Hilfe des Internet bekanntgegeben, übermittelt oder zugestellt werden.“ 35 So Trute, Rahmenbedingungen, 251, f. 36 Bröhmer, Transparenz, 26. 37 Vgl etwa Art 23d B-VG über die Länderbeteiligung an der Willensbildung in den Organen der EU; Art 22 B-VG über die Amtshilfe, etc. 38 Vgl etwa Art 70, 77, 80 B-VG. 39 Rossnagel, Möglichkeiten, 314 mwN.

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auf der einen und der Verwaltung auf der anderen Seite partnerschaftlicher; es kommt zu einer „Enthierarchisierung“ des Verhältnisses.40 Dafür sowie zur Ausübung der persönlichen und wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit sind der Zugang zu Informationen und die Möglichkeit zu kommunikativem Austausch notwendige Voraussetzungen; sie sind erforderlich, wenn die Bürgerinnen und Bürger der Verwaltung als mündige und aktive Bevölkerung gegenüber treten können sollen.41 Zumindest mittelfristig wird sich in der Informationsgesellschaft die auf informative Zurückhaltung ausgerichtete, die Administration möglichst als Arkanbereich verstehende Verwaltungstradition nicht länger aufrechterhalten lassen. Die Realisierung von Verwaltungsöffentlichkeit braucht aber mehrerlei. So bietet etwa die Einführung moderner Informationstechnik allein noch keine Gewähr für mehr Verwaltungstransparenz; sie erleichtert sie, zB durch die vereinfachte Zugriffsmöglichkeit auf Daten, rechtlich durchsetzbar wird sie jedoch nur durch Informationszugangsansprüche.42 Zum anderen wird man eine Öffnung der Verwaltung nur erreichen, wenn klare Normen erlassen werden, die den Exekutivbehörden keinen allzu großen Ermessensspielraum bei der Interessenabwägung belassen; die Erfahrungen zeigen, dass es eine gewisse Zeit braucht, bis sich insb die Verwaltungsbehörden auf das Öffentlichkeitsprinzip eingestellt haben und dass überall dort, wo es zur gelebten Handlungsmaxime wird, durchwegs eine positive Entwicklung verzeichnet werden kann.43 2. Die Verwaltung im Internet Beinahe alle öffentlichen Verwaltungseinrichtungen haben heute ihre eigene Homepage. Für die Web-Auftritte und -Angebote werden Wettbewerbe veranstaltet und eigene Ranglisten veröffentlicht.44 Die InternetSeiten bieten vor allem Informationen an, so dass sie die „Funktion einer Anschlagtafel“ erfüllen.45 Seltener noch sind Kommunikations- oder gar ____________________

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So für die Niederlande Ruth, DuD 1998, 437. Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 245 ff; Trute, Rahmenbedingungen, 249; Rossnagel, Möglichkeiten, 266. 42 So statt vieler Kloepfer, Informationsgesellschaft, 16. 43 So Häner, Öffentlichkeit, 286 f mwN auf Grund rechtsvergleichender Untersuchungen. 44 Vgl etwa www.hfv-speyer/st/hill/qualwbwb.htm. 45 So Rossnagel, Möglichkeiten, 261 f; vgl etwa auch Winkel, VM 2004, 129. Neben Angaben über Aufgaben und Zuständigkeiten sind oftmals auch Rechtsvorschriften abrufbar; über die Benutzerfreundlichkeit der Portale ist damit freilich noch nichts ausgesagt, wie Gross, VerwArchiv 2004, 403, zutreffend festhält. Soweit die Homepage Fotos oder personenbezogene Daten der Bediensteten enthalten soll, sind das Recht am eigenen Bild (§ 78 UrhG) und der Datenschutz zu beachten. Für die online-Verwendung des Fotos bedarf es idR keiner Einwilligung der/des Abgebildeten (aA Thiele, wbl 2002, 397 ff; 41

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Transaktionsangebote zu finden.46 Rossnagel stellt zutreffend fest, dass Informationsgewährung allein unbefriedigend ist, weil die Bürgerinnen und Bürger auch nachfragen, widersprechen und argumentieren können wollen; der Information müsse daher die Kommunikation als zweiter Schritt nachfolgen, zumal eine spezifische Eigenschaft des Internet seine Interaktivität sei und die Verwaltung auf diesem Weg allfällige eigene Informationsdefizite abbauen könnte.47 Das Internet ist das ideale Medium, um Informationen zu geringen Kosten, schnell und mit weiter Verbreitung den Adressaten anzubieten oder zuzusenden.48 Zum einen könnte damit gewissen Publizitätserfordernissen für Rechtsvorschriften Rechnung getragen werden.49 Zum anderen könnten Warnungen, Aufklärung, Ratschläge, Appelle und Empfehlungen über das WWW oder über Mailinglisten und Newsgroups sehr leicht, einfach und schnell verbreitet werden, wobei sich die Verwaltung darauf verlassen kann, dass private Informationssammlungen diese Informationen aufnehmen und über ihre Informationskanäle schnell und weit verteilen würden, sodass letztlich die Effektivität staatlichen Informationshandelns durch das Internet erheblich gesteigert werden könnte.50 ____________________

OGH 5.10.2000, 8 Ob A 136/00, RdW 2001, 237: Veröffentlichung ohne Zustimmung und Weigerung der Entfernung von der Homepage ist eine Verletzung des § 78 UrhG), weil der Grundsatz „Recht am eigenen Bild“ nicht absolut gilt, sondern vom Nichtbestehen berechtigter Interessen an der Nichtveröffentlichung abhängt. Freilich könnte man in Anwendung der public figure-Regel den § 78 UrhG dahingehend einschränkend auslegen, dass an der Veröffentlichung des Fotos einer Schreibkraft oder eines Hausmeisters kein Veröffentlichungsinteresse bestehen, das über den Schutz der Privatsphäre hinausgeht; je höher jedoch die abgebildete Person in der Verwaltungshierarchie steht, umso weniger wird eine Veröffentlichung ein berechtigtes Interesse an „Privatheit im Dienst“ verletzen. Für die Veröffentlichung schutzwürdiger personenbezogener Daten bedarf es der Zustimmung (vgl dazu insb EuGH 6.11.2003, C-101/01, Lindqvist, Slg 2003, I-12971); Kronegger, MR 2004, 83; Hörlsberger, ÖJZ 2004, 20). Bei der Namensnennung in Medien sind das in der Namensanonymität konkretisierte Persönlichkeitsrecht (§ 16 ABGB) und der Schutz der Privatsphäre einerseits gegen das Informationsinteresse andererseits abzuwägen; vgl dazu etwa OLG Innsbruck 27.9.1999, 1 R 143/99 und 28.2.2000, 1 R 30/00, MR 2000, 148 (Hausbesorger im Internet). 46 Nach einer Eurostat-Erhebung haben im EU25-Durchschnitt ca die Hälfte aller Einzelpersonen und Unternehmen, die das Internet nutzen, Informationen von Behörden-Websites abgefragt; 20 % der Einzelpersonen und 46 % der Unternehmen haben Formulare herunter geladen. Die Analyse hat ferner ergeben, dass in Großbritannien, Schweden und Österreich die E-Government-Dienstleistungen für die Bürgerinnen und Bürger, in Dänemark und Estland die E-Government-Dienstleistungen für die Unternehmen das höchste Entwicklungsniveau erreicht hatten. Vgl Eurostat-Pressemitteilung STAT/05/138 vom 27.10.2005. 47 Rossnagel, Möglichkeiten, 299 f; ähnlich Reinermann, DÖV 1999, 22. 48 So Rossnagel, Möglichkeiten, 275. Zu Einsparungspotentialen im öffentlichen Haushaltswesen durch technologieunterstützten Erfahrungs- und Wissensaustausch vgl Brix/Dudas/Ecker, ÖHW 2005, 139. 49 Zur Publizität als Erfordernis des Rechtsstaatsprinzips vgl unten V.B. 50 So Rossnagel, Möglichkeiten, 277.

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Je mehr Informationen über das Internet angeboten und abgerufen werden, desto stärker wird sich die Gesellschaft auf dieses Informationsangebot einstellen und es nutzen, damit aber zugleich einen Sog zu noch mehr Öffentlichkeit und Transparenz verursachen; denn insb die technischen Möglichkeiten des Online-Zugriffs werden Ansprüche provozieren, denen gegenüber schwer zu begründen sein wird, warum (elektronisch) vorhandene Daten nicht öffentlich zugänglich sein sollen.51 Die ministeriellen Web-Auftritte sind bisher weniger wegen ihres Informationsangebots als wegen ihrer Kosten im Blickpunkt gestanden. Als Folge der ca 240.000 € teuren Homepage http://www.karlheinzgrasser.at wurde im Februar 2004 eine parlamentarische Anfrageserien52 eingebracht, die folgende Internet-Aktivitäten und -Kosten zeigte. Das Bundeskanzleramt betreibt http://www.bka.gv.at und http://www.austria.gv.at.53 Die neue Außenministeriumshomepage http://www.bmaa.gv.at ging im September 2003 online und kostete ca 70.000 € (exkl. USt).54 Die BMBWK-Homepage http://www.bmbwk.gv.at kostete knapp 140.000 € (inkl. Steuern).55 Außerdem finanziert das BMBWK die virtuelle Plattform http://www.klassezukunft.at (Realisierungskosten ca 74.700 €); diese Plattform wurde um 30.540 € im Fernsehen und um 3.200 € in den Printmedien beworben.56 Im Sommer 2000 wurde ein Relaunch der BMFHomepage europaweit ausgeschrieben; Gesamtaufwand knapp 400.000 €.57 Die Konzeption und die graphische Gestaltung der BMSG-Site wurden von zwei Angehörigen der ressorteigenen Presse- und Informationsabteilung durchgeführt.58 Die Website Justiz wurde 2001 um ca 11.700 € von Grund auf neu gestaltet.59 Der Internetauftritt des BMLV (http://www. bundesheer.gv.at) wurde von Ressortangehörigen gestaltet.60 Die BMLFUW____________________

51 Rossnagel, Möglichkeiten, 295 und 308 ff mwN. Vgl auch KOM(1998) 585 endg, Rz 68: „Mehr Medienkompetenz wird langfristig auch zu einer besseren Nutzung der Informationen des öffentlichen Sektors führen. Informierte, im Umgang mit Computern versierte Bürger und Unternehmen werden mehr und bessere Information verlangen. Sie werden den öffentlichen Sektor veranlassen, anspruchsvollere Informationsdienste anzubieten, und die Informationsindustrie dazu anregen, mehr höherwertige Informationsprodukte und -dienste zu entwickeln.“ 52 Parlamentarische Anfragen 1461/J – 1472/J 22. GP NR. 53 Parlamentarische Anfragebeantwortung 1445/AB 22. GP NR. 54 Parlamentarische Anfragebeantwortung 1427/AB 22. GP NR. 55 Parlamentarische Anfragebeantwortung 1452/AB 22. GP NR. 56 Parlamentarische Anfrage 1422/J 22. GP NR; parlamentarische Anfragebeantwortung 1459/AB 22. GP NR. 57 Parlamentarische Anfrage 1587/J 22. GP NR; parlamentarische Anfragebeantwortung 1601/AB 22. GP NR. 58 Parlamentarische Anfragebeantwortung 1437/AB 22. GP NR. 59 Parlamentarische Anfragebeantwortung 1446/AB 22. GP NR. 60 Parlamentarische Anfragebeantwortung 1417/AB 22. GP NR.

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Homepage kostete 1999 ca 35.600 €, der aktuelle Webauftritt ca 23.400 €.61 Die BMVIT-Website http://www.bmvit.gv.at schlug mit ca 145.000 € zu Buche.62 Und das BMWA gab für seinen Homepage-Relaunch ca 242.800 € aus, die jährlichen Kosten der technischen Betreuung belaufen sich auf ca 120.000 €.63 Dieser Überblick belegt, dass die österreichische Bundesregierung viel Geld investiert, um im Internet präsent zu sein. Ob dies positiv oder negativ zu beurteilen ist, hängt nicht zuletzt von den angebotenen Informationen ab; nur deren Kenntnis ermöglicht eine Beurteilung im Lichte des Demokratie- und Effizienzgebotes.64 3. E-Government: Verwaltungsinformatisierung oder Verwaltungsmodernisierung? Für die Verwaltungsinformatisierung der letzten Jahrzehnte lassen sich nach Gross folgende vier zentralen Motive erkennen: Rationalisierung der Verwaltung, Verbesserung des Service, Erschließung eines neuen Geschäftsfeldes für die Computerindustrie und die Erhöhung des Modernisierungsimages.65 E-Government66 ist aber nicht nur ein Projekt der Informationstechnik, sondern auch ein Konzept für Organisation und Arbeitsweise der Verwaltung.67 Hill charakterisiert den Bezug von E-Government zur Verwaltungsmodernisierung folgendermaßen: E-Government ermöglicht die Verbesserung von Effektivität (Strategie) und Effizienz (Kosten) des Staats- und Verwaltungshandelns; es verstärkt die Moderni____________________

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Parlamentarische Anfragebeantwortung 1422/AB 22. GP NR. Parlamentarische Anfragebeantwortung 1465/AB 22. GP NR. Parlamentarische Anfragebeantwortung 1430/AB 22. GP NR. Wenn man allerdings gleichzeitig bedenkt, dass allein für die Neujahrswünsche 2004 von der Bundesregierung ca 415.000 € aufgewendet wurden (vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 1337/AB 22. GP NR), muss man Vierhaus, Umweltbewusstsein, 226, wohl zustimmen, wenn er schreibt: „Auffällig ist jedenfalls das krasse Missverhältnis zwischen den sparsamen Etats ... sachlicher, fachbezogener Wissensvermittlung ... einerseits und den opulenten Mitteln für selbstdarstellerische Regierungskampagnen mit geringem Informationswert.“ 65 Gross, VerwArchiv 2004, 411 f mwN. Bussjäger, Die Verwaltung 2002, 224, verweist treffend auf den Umstand, dass in den neuen Reformkonzepten die Effizienz der Verwaltung und immer weniger die Bürgerorientierung im Mittelpunkt stünden. Zu den Anforderungen an eine Verwaltungsreform im 21. Jhdt vgl auch Weber, Gesicht der Verwaltung, 113 ff. 66 Zu den verschiedenen Definitionen von E-Government vgl zB Hill, BayVBl 2003, 737 mwN. Zu den etwa zehn Jahre zurückliegenden Ideen für E-Government vgl etwa Boehme-Nessler, NVwZ 2001, 375. Für einen ersten Überblick über „the state of art of E-Government“ vgl die Beiträge in Traunmüller/Lenk (eds), Electronic Government. 67 Gross, VerwArchiv 2004, 413, weist auf drei E-Government-Kategorien hin: Die Konzepte können auf Teillösungen für IT-Dienstleistungen beschränkt sein, sie können selbstständige, aber technikorientierte Reformstrategien darstellen, oder sie können Teil einer Gesamtreform der Verwaltung sein.

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sierungsansätze, insb die Dienstleistungs- und Serviceorientierung der öffentlichen Verwaltung; E-Government erweitert den Blick von den administrativen Verfahren der Leistungserbringung hin auf den gesamten Bereich der Regierungs- und Verwaltungsfunktionen, insb die Einbeziehung politisch-gestaltender und demokratischer Verfahren; E-Government führt weiterhin zu einer Integration der Binnenmodernisierung in der Verwaltung mit der Außenmodernisierung, also dem Verhältnis zu den Kunden und anderen Verwaltungen, und ermöglicht dadurch eine Gesamtsicht; schließlich trägt E-Government auch zu einem „Re-inventing“ des Verwaltungshandelns bei, indem neue Arbeits- und Organisationsformen sowie neue Formen der Leistungserbringung wie etwa „One-Stop-Government“ oder die Trennung von Front- und Back-Office entwickelt werden.68 E-Government birgt damit ein wesentlich spannenderes Reformpotential für die öffentliche Verwaltung als alle Management-Moden der 1990er Jahre.69 Als die zentralen Gestaltungsfelder des E-Government werden dabei die Teleadministration (E-Administration), die Telepartizipation (E-Democracy) und die Reorganisation genannt.70 Beim ersteren geht es um das Verhältnis zwischen den Verwaltungen und ihren Kommunikations- bzw Kooperationspartnern: neue Zugänge zu Verwaltungsleistungen, Non-Stop-Government, Live-Event-Portale, E-Procurement,71 Public-Private-Partnership-Projekte, etc.72 E-Voting ist nur ein Aspekt der Telepartizipation; vor allem geht es darum, durch digitale Informationsbereitstellung die politische Willensbildung innerhalb der Bevölkerung durch die Ausweitung der dazu erforderlichen Wissensbasis zu unterstüt____________________

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Hill, BayVBl 2003, 743 mwN. So Lenk, Außerrechtliche Grundlagen, 96. Vgl auch ders, Electronic Government, 123 ff. Zur relativ hochgradig innovativen, aber wenig nachhaltigen Verwaltungsmodernisierung in Deutschland vgl insb Klages, VM 2003, 4 ff. Zur gegenseitigen Beeinflussung von New Public Management und E-Government vgl etwa Bock, VM 2004, 234 ff. Reinermann, Öffentlicher Sektor, 38 f, nennt folgende Schwerpunkte der „gesamten Modernisierungsdiskussion über Staat und Verwaltung“: Centerkonzept, Prozessorientierung, Wettbewerb, Adressatenorientierung, Mitarbeiterorientierung und Führungsorientierung. Kritisch zur österreichischen Verwaltungsreform etwa Bussjäger, Die Verwaltung 2002, 226 ff, der vor neojosephinischen Holzwegen warnt. 70 Vgl etwa Winkel, VM 2004, 128 ff mwN. 71 Vgl dazu die E-ProcuremmentV 2004, BGBl II 2004/183. 72 Vgl zB Reinermann, Öffentlicher Sektor, 11 ff und 70 ff; Winkel, VM 2004, 128 f mwN. Zutreffend meint Schäffer, in FS König, 496, dass E-Government wesentlich mehr bieten soll als Formulare zum Herunterladen; die eigentliche Vision sei die papierlose Verwaltung. Zur „Kommunikationsarchitektur für elektronische Anträge“ vgl jüngst Sallmann, ÖGZ 9/2004, 13 f. Wimmer, Verwaltungslehre, 369 mwN, verweist zutreffend auf die Problematik des Formularwesens, die sich bei der (bloß) elektronischen Kommunikation potenzieren könnte. Zu E-Formularen in der österreichischen Verwaltung vgl Reifensteiner, ÖGZ 5/2005, 18. 69

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zen und die Transparenz politischer Abläufe zu erhöhen.73 Und schließlich setzt der Schritt von der digitalen Kommunikation zur Online-Transaktion „hinsichtlich des organisatorischen Reengineering einen Quantensprung voraus“:74 Verwaltungsabläufe werden aus ihrer örtlichen Bindung herausgelöst, Produktion („back office“) und Distribution („front office“) der Verwaltungsleistung fallen räumlich und organisatorisch auseinander,75 etc. Auch die Europäische Kommission beschäftigt sich seit einigen Jahren mit behördlichen Online-Diensten und der administrativen Nutzung der Informationstechnologie. Im Mai 2002 wurde von der Kommission der Aktionsplan „eEurope 2005“ verabschiedet, der dem Europäischen Rat von Sevilla vorgelegt wurde.76 Demnach sollen die nationalen Verwaltungen bis 2005 E-Government-tauglich sein. Die bisher erreichten Ziele auf dem Weg dorthin sind auf einer eigenen Benchmark-Homepage abrufbar.77 Im Rahmen der „eEurope“-Inititative der Kommission finden EGovernment Konferenzen und Wettbewerbe statt.78 2003 ging einer der Hauptpreise an den österreichischen Behördenführer www.help.gv.at. Die österreichischen E-Government-Aktivitäten79 werden von der im Bundes____________________

73 Vgl etwa Winkel, VM 2004, 129 ff mwN; Prosser/Krimmer (eds), e-Democracy, passim. Zur bürgernahen Gesetzgebung als Leitidee des Demokratieprinzips vgl bereits Schäffer, RZ 1989, 153 f. Zum E-Voting aus verfassungsrechtlicher Sicht vgl etwa Grabenwarter, JRP 2004, 70 ff; Buchsbaum, JRP 2004, 106 ff; Heindl, e-voting, 279 ff; dies, Elektronische Demokratie-„Dienstleistungen“, 177 ff; Schreiner, Art 26 B-VG, Rz 57; sowie Poier, Grundrechte, 102 ff. Mayer, Grundrechtsbedrohung, 41, sieht beim „Volksentscheid per Netzwerk“ das wichtige staatsrechtliche Prinzip der „Freiheit der politischen Willensbildung“ in Gefahr und wertet die „Computerdemokratie“ „eher als Schreckgespenst denn als Hoffnung“. 74 So etwa Winkel, VM 2004, 131 mwN. Nach Reinermann, DÖV 1999, 20, sei mit der Internettechnologie ein „Sprung in den Möglichkeiten der Kommunikation eingetreten, den man nicht einmal mit dem Adjektiv ‚gewaltig‘ richtig erfasst“. 75 Schäffer, in FS König, 510: „Entörtlichung des Verwaltungshandelns“; Wimmer, Verwaltungslehre, 361: „virtuelle Mobilität“. Die nächste Entwicklungsstufe, nämlich das M-Government, bringt eine zusätzliche Entörtlichung: Mit Hilfe mobiler Endgeräte können die Bürgerinnen und Bürger situationsbezogen Leistungen der Verwaltung (zB Registerauskünfte) abrufen oder Gebühren entrichten (zB „Handy-Parken“). Zum M-Government vgl etwa Franz, VM 2005, 123. 76 Siehe http://europa.eu.int/information_society/eeurope/action_plan/egov/index_en.htm. 77 Siehe http://europa.eu.int/information_society/eeurope/benchmarking/index_de.htm. Vgl etwa Schäffer, in FS König, 504 f mwN. 78 Vgl http://europe.eu.int/information_society/eeurope/egovconf/exhibition/index_en.htm. 79 Für einen ersten Überblick vgl mwN etwa Schäffer, in FS König, 497 ff ; Hattenberger, Rahmenbedingungen, 128 ff ; Wiederin, E-Government, 43 ff; Feik, EDV/ ADV, 224 ff. Zum österreichischen „E-Government-Masterplan“ vgl insb Grandits, ÖGZ 11/2003, 6 ff; zu Begleitmaßnahmen zum E-GovernmentG vgl Sallmann, ÖGZ 9/2004, 10, und ders, ÖHZ 6/2005, 30.

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kanzleramt eingerichteten Stabsstelle „Chief Information Office“80 koordiniert und vorangetrieben. Mit dem E-GovernmentG81 wurde versucht, die für eine „Verwaltung im Informationszeitalter“ erforderlichen verwaltungs(verfahrens)rechtlichen Rahmenbedingungen zu schaffen. Ein eigenes, vom Bundeskanzleramt verliehenes E-Government-Gütesiegel82 soll den Bürgerinnen und Bürgern über hinreichend sichere und qualitativ hochwertige Produkte, Homepages oder Transaktionsmöglichkeiten Auskunft geben.

B. Die Information als Machtfaktor Francis Bacon’s berühmter Ausspruch „Wissen ist Macht“ von 1597 ist heute fast zum „Allgemeinplatz“ geworden.83 400 Jahre später ist der Ausspruch immer noch – oder besser: mehr denn je – zutreffend.84 Denn wer über die Information verfügt, hat es in der Hand, sie geheim zu halten, sie ganz allgemein zu veröffentlichen oder sie zielgerichtet einzusetzen. Informationsungleichgewichte sind immer auch Machtungleichgewichte, ein Informationsvorsprung ist daher auch ein Machtvorsprung. Und der Mensch hat immer schon Techniken entwickelt, um auf seine Umgebung Einfluss nehmen zu können. Durch Verkehrs- und Medientechnologien hat er es geschafft, seinen durch die eigene körperliche Leistungskapazität begrenzten Aktionsradius auszuweiten. Dadurch hat er in immer weiter entfernten Gebieten Herrschaft ausüben können. Neue Verkehrs- und Medientechnologien verändern daher stets auch die politischen Machtstrukturen.85 Bereits James Madison, einer der ersten Präsidenten der USA und Väter ihrer Verfassung sagte: „Eine demokratische ____________________

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Vgl www.cio.gv.at. BGBl I 2004/10; vgl außerdem die VerwaltungssignaturV, BGBl II 2004/15, sowie die E-Government-BereichsabgrenzungsV, BGBl II 2004/289. 82 Vgl www.guetesiegel.gv.at. 83 Kloepfer, Informationsrecht, § 1, Rz 55. Vgl ferner Hofmann, Informationsfluss, 3. 84 Er findet sich auch regelmäßig in den Überschriften rechtswissenschaftlicher Abhandlungen. Vgl etwa Häfner/Gerlach, ZRP 1998, 123; oder Bratrschovsky, in FS Funk, 3. 85 So war etwa das römische Reich auf Papyrus und ein gut ausgebautes Straßennetz angewiesen, um die Statthalter „in den Randlagen“ zu befehligen. Etwa ein halbes Jhdt vor der Reformation wurde der Buchdruck erfunden; damit hatte die Bildung und das Wissen aufgehört, das ausschließliche Privileg der (katholischen) Geistlichkeit und der vermögenden Schichten zu sein. Das Internet wurde im US-Verteidigungsministerium erfunden. Mit der Loslösung des Wissens von einem bestimmten Ort durch das Internet scheint die Entwicklung von der Schrift über den Buchdruck, die Telegraphie und Telephonie sowie den (Rund-)Funk zunächst einmal abgeschlossen zu sein. 81

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Regierung ohne allgemeinen Informationszugang ist nur das Vorspiel einer Farce, einer Tragödie, oder beidem. Wissen wird immer Unwissenheit regieren und ein Volk, das sich selbst regieren will, muss sich in den Besitz der Macht versetzen, zu der die Informiertheit verhilft.“86 Der Staat ist als Organisationseinheit in der Lage, physische Gewalt weitgehend durch das Ausnützen von Informationsvorsprüngen und der Aufrechterhaltung unterschiedlicher Informationsniveaus zu ersetzen. Der Einsatz von Informationen ist aber nicht nur für die Freiheitsräume der Bürgerinnen und Bürger gefährlich, sondern uU auch demokratieprinzipiell bedenklich. Denn mit Information bzw Nichtinformation können die Bedingungen beeinflusst werden, unter denen die staatliche Machtausübung legitimiert wird.87 Es gibt daher ein zuwenig Informieren ebenso wie ein manipulatives oder ein überforderndes. Abgesehen von der in Österreich traditionell stark gehegten Amtsverschwiegenheit tritt der Staat heute vielfach als informierender Staat auf und ist nahezu omnipräsenter Diskursteilnehmer in der modernen, mediengeprägten Lebenswelt: Staatliche Stellen wirken an öffentlichen Meinungs- und Bewusstseinsbildungsprozessen in einem Maß und Umfang mit, die die These zulassen, dass es kaum einen Lebensbereich gibt, zu dem staatliche Stellen nicht etwas zu sagen hätten; die Brisanz des Themas wird spätestens dann deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, dass es sich dabei immer um Formen geistiger Einflussnahme und damit Herrschaftsausübung des Staates handelt.88 Der Staat bedient sich dabei einer sich ständig erweiternden Palette an eingreifenden oder gewährenden, offensichtlichen oder verdeckten, unmittelbar oder mittelbar steuernden Mitteln.89 Insgesamt leistet staatliches Informationshandeln eine „geistige Rundumbetreuung“ der Bürgerinnen und Bürger, der zu entrinnen faktisch kaum möglich ist.90 Und gerade die „edukatorischen“ oder „influenzierenden“ Informationsmaßnahmen in ihren ____________________

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Zitiert nach Rohde-Liebenau, Korruptionsprävention, 117 mwN. Bei einseitiger Information und Unterdrückung jeglicher Kontrastinformation können die Bürgerinnen und Bürger ihr Amt als legitimierender Souverän wohl nicht mehr adäquat ausüben. 88 Gramm, Der Staat 1991, 51; Schoch, HbStR, § 37, Rz 56; ähnlich Kalb/Potz/ Schinkele, öarr 1999, 363. Für Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 245, geht der Staat darüber hinaus; „der moderne Staat definiert sich überhaupt erst durch diesen Bezug auf Kommunikation, Kooperation und Konsenssuche“. 89 Vgl etwa Di Fabio, JZ 1993, 690: „Neben rechtsförmliche Macht und Beeinflussung durch Geldzuweisung tritt als drittes Medium die nach außen gerichtete Wissenskundgabe. Eine für Risiken der modernen Gesellschaft sensibilisierte Öffentlichkeit stellt einen vorzüglichen Resonanzboden für staatliche Informationstätigkeit dar.“ 90 Gramm, Der Staat 1991, 72. Nach Sarcinelli, Entwicklungstendenzen, 327, sind die erweiterten Informations- und Kommunikationssysteme im Bereich der politischen Willensbildung in erster Linie ein effizientes Führungsinstrument. 87

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verschiedensten Erscheinungsformen dürfen nicht unterschätzt werden.91 Behördliche Warnungen, Empfehlungen und Hinweise beeinflussen das Verhalten der Bevölkerung häufig in stärkerem Maße als normierte Geoder Verbote. Dazu kommt, dass jede Organisation danach trachtet, ihren Entscheidungsprozess möglichst reibungslos und glatt, dh ohne Störung von außen her, abzuwickeln; sie wünscht – ausgehend von ihrer jeweiligen Aufgabe und besonderen Struktur – routinehaft angelegte Programme und lehnt darüber hinausreichende Anforderungen ab.92 Beharrungs- und Abschottungstendenzen sind aus organisationstheoretischer Sicht daher zwar nachvollziehbar, der gesellschaftlichen Entwicklung aber nicht mehr angemessen. Im Alltagsleben sind die Bürgerinnen und Bürger einer wahren Informationsflut ausgesetzt, die freilich nicht vom Staat allein ausgelöst wird. Im Verhältnis zur vollziehenden Gewalt besteht allerdings ein Informationsgefälle zu Lasten der Bevölkerung: Während sich der Staat – zT unter Einsatz modernster Technologie – immer mehr Informationen besorgt, wird er – aus der Sicht der Bürgerinnen und Bürger – immer undurchschaubarer. Dem zumeist optimal informierten Staat steht jedenfalls jemand gegenüber, der idR nicht ausreichend informiert ist, um die Zusammenhänge in der komplexen demokratischen Staatsordnung zu durchschauen oder gar beurteilen zu können. Es ist daher das Ziel subjektiver Informationszugangsrechte der Bürgerinnen und Bürger gegenüber dem Staat, die Auswirkungen der Information als Machtfaktor und Herrschaftsinstrument zu mildern. Mit den Worten von Kloepfer: „Private Teilhabe an staatlicher Information ist ein Mittel demokratischer Begrenzung und Kontrolle hoheitlicher Machtausübung. Eine solche Teilhabe kann Ohnmachtserfahrungen gegenüber dem Staat vermeiden, etwa indem mit dem Informationszugang das Tatsachenfundament für spätere Rechtsschutzbegehren der Betroffenen gelegt wird. Ferner geht von der durch einen freien Informationszugang herbeigeführten Transparenz ein präventives, disziplinierendes Signal für die öffentliche Hand aus: Wenn diese stets mit privater Einsichtnahme in die internen Verwaltungsvor____________________

91 Motivationsbestimmende und influenzierende behördliche Steuerungselemente sorgen ohne Begründung von Rechtspflichten oder Inaussichtstellung staatlicher Sanktionen dafür, dass die Informationsadressatinnen und -adressaten einer bestimmten staatlichen Verhaltenserwartung entsprechen und diese ordnungsrechtliche Zielvorstellungen des Staates mittelbar verwirklicht werden; so etwa Voitl, Warnkompetenzen, 12. Zutreffend hat etwa Kloepfer, Informationsrecht, § 5, Rz 23, darauf hingewiesen, dass wegen des nicht genau kalkulierbaren Verhaltens der Bevölkerung die influenzierenden Mittel allein nicht ausreichen, wenn der Staat verfassungsrechtliche Schutzpflichten zu erfüllen hat; außerdem haben sie den Nachteil des Verlusts an rechtsstaatlicher Transparenz und Eingriffsklarheit. 92 So bereits Oberndorfer, ZAS 1973, 203.

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gänge rechnen muss, sind indirekte positive Wirkungen auf die Gesetzmäßigkeit und Sorgfalt der Amtsführung nicht ganz fern liegend. Allerdings können sich auch leicht Umgehungstaktiken (zB durch Anlegen inoffizieller Handakten) ergeben. Letztlich geht es auch hier um die Herstellung von Informationsgerechtigkeit zwischen Staat und Bevölkerung. Ein Informationszugangsrecht kann die drückende informationelle Überlegenheit des Staates mit seinen vielfältigen Informationserlangungsmöglichkeiten und seinem überlegenen Informationsbestand jedenfalls etwas abbauen.“93 Kontrolle staatlicher Macht setzt Information über Vorgänge und Entscheidungen der Staatsorgane voraus. Mit dem Vordringen des Gedanken des (relativ) freien Informationszugangs erst im Umweltrecht und dann generell in Form allgemeiner Informationszugangsrechte94 ist der Trend zum offenen Zugang zu staatlichen Informationen unverkennbar. Solche Möglichkeiten reduzieren auch die Gefahr der Machtausübung durch Informationsvermittlung: Staatliches Informieren ist nicht bzw kaum noch ein „neutrales Aufklären“ über Belange von allgemeinem Interesse; es ist vor allem – und jedenfalls im Hinblick auf bevorstehende Wahlgänge – auch eine Form der Einflussnahme auf die öffentliche Meinungs- und Willensbildung – und damit Machtausübung! Zumindest im Ansatz wird es durch Informations- und Dokumentenzugangsansprüche möglich, dass sich „Staat und Bevölkerung – partiell – in etwa auf gleicher Informationsaugenhöhe begegnen“.95 Die bisherige Verwaltungsmaxime war, dass behördliche Informationen für die Bürgerinnen und Bürger nur sehr beschränkt öffentlich waren. Mit dem Vordringen des Gedankens der Verwaltungstransparenz und des freien Zugangs zu Verwaltungsinformationen scheint diese Strategie aber nicht mehr sehr zukunftsträchtig.96 Soll die Kommunikation zwischen Behörde und Gesellschaft langfristig gelingen und Ertrag für beide Seiten abwerfen, darf der Staat sich nicht länger darauf zurückziehen, Informationen einzufordern und sich nur sehr beschränkt den Informationswünschen der Bürgerinnen und Bürger zu öffnen. Vielmehr muss er eine Informationsinfrastruktur schaffen, ____________________

93 Kloepfer, Informationsrecht, § 10, Rz 12. Vgl bereits Sarcinelli, Entwicklungstendenzen, 304 f: „Der Zugang zu Informationen und die ‚Verteilung des Wissens‘ waren schon immer und werden zukünftig in noch stärkerem Maße eine Machtfrage sein.“ 94 Vgl dazu Kloepfer (Hrsg), Transparente Verwaltung, passim; Schoch/Kloepfer, Informationsfreiheitsgesetz, passim; für die Entwicklung bei den EU-Organen vgl Feik, Zugang, 37 ff; zur Entwicklung bei den Europaratsstaaten vgl unten V.D.4. 95 Kloepfer, Informationsrecht, § 4, Rz 25. Ders, DÖV 2003, 222, fordert eine „gerechte Informationsverteilung“, die Informationsgleichgewicht bedeuten könne aber nicht müsse, die aber jedenfalls eine grundsätzliche Möglichkeit zur Partizipation an staatlichen Informationen umfasst. 96 Kloepfer, Informationsrecht, § 9, Rz 22.

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die es den Interessierten ermöglicht, sich ohne unzumutbaren Aufwand zu informieren.97

C. Das Verwaltungswissen als Gegenstand widerstreitender Interessen Staatliche Informationsgenerierung dient maßgeblich der Ausübung rationaler staatlicher Herrschaft und der Förderung des Gemeinwohls, da nur der informierte Staat vernünftig herrschen kann.98 Die staatlicherseits vorhandenen Datenbestände sind daher primär unter dem Aspekt der verwaltungsinternen Eigenverwendung zu sehen, gesetzliche Informationsbereitstellungsverpflichtungen waren lange Zeit die Ausnahme. Diese staatlichen Informationssammlungen sind in der Informationsgesellschaft aus wirtschaftlicher und verfassungspolitischer und rechtlicher Sicht besonders interessant geworden. 1. Das Verwaltungswissen als Wirtschaftsgut Die öffentliche Verwaltung gilt heute als die größte Quelle von hochwertigen Informationen.99 Wissen ist ein zentraler Vermögensgegenstand der öffentlichen Verwaltung: Wissen über die Gesellschaft, über das (rechtoder unrechtmäßige) Verhalten von deren Mitgliedern, Wissen über Verwaltungshandeln und seine Wirkungen, über die zu rechtlichen Vorgaben geronnenen politischen Standards des Verwaltungshandelns, sowie nicht zuletzt das Wissen der Verwaltung über sich selbst.100 Das Interesse an diesen Informationen kann rein privater aber auch kommerzieller Natur sein. So kann jemand mit ihrem/seinem Informationswunsch bloß ihre/ seine Neugier stillen wollen; sie/er kann die Angaben uU aber auch zur Durchsetzung ihrer/seiner Gläubigerinteressen oder zur Vorbereitung be____________________

97 Dass eine gewisse Informationsstruktur Voraussetzung für die genuine Verwaltungstätigkeit ist, liegt auf der Hand; wie sie im Konkreten ausgestaltet ist, ist aber nicht nur eine Kosten- und Effektivitäts-, sondern auch eine Demokratiefrage. 98 Kloepfer, Informationsrecht, § 10, Rz 88. 99 So etwa Schoch/Kloepfer, Informationsfreiheitsgesetz, 25; Rossnagel, Möglichkeiten, 299; KOM(1998) 585 endg, Rz 36. In den Niederlanden betreibt die Verwaltung nach KOM(1998) 585 endg, Rz 90 etwa 36.000 Datenbanken. 100 So Lenk, Außerrechtliche Grundlagen, 94 f mwN; vgl auch Traunmüller, Annäherung, 41 ff. Zum Wissensmanagement innerhalb der Verwaltung vgl etwa die Beiträge bei Hill (Hrsg), Wissensmanagement; Makolm/Wimmer (Hrsg), Wissensmanagement; Collin/Horstmann (Hrsg), Das Wissen des Staates; sowie bei Wimmer (ed), Knowledge Management; ferner zB Blanke/Schridde, VM 2004, 246 ff; Menne-Haritz, VM 2001, 198.

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stimmter Investitionen benötigen. Auch kann das Verfügen über staatliche Informationen zu Wettbewerbsvorteilen gegenüber nicht den gleichen Kenntnisstand besitzenden Mitbewerberinnen und Mitbewerbern führen. Die außerordentlich umfangreichen – und idR verlässlichen – staatlichen Informationsbestände über die Privatsphäre der seiner Hoheitsgewalt unterliegenden natürlichen und juristischen Personen wären für Wirtschaftsunternehmen, Interessensgruppen, Adressverlage, etc von großem wirtschaftlichem Wert („Wissen“ als Wirtschaftsgut).101 Aber auch nicht personenbezogene Daten sind durchaus kommerziell verwertbar. In Staaten mit langjähriger Erfahrung mit freiem Zugang zu den Informationen des öffentlichen Sektors hat sich mittlerweile ein richtiger „Informationsmarkt“ bzw „Markt der Informationsdienstleistungen“ herausgebildet.102 Diesen wirtschaftlichen Wettbewerbsdruck hat die EG erkannt und so hat 1998 die Kommission mit einem Grünbuch die Diskussion über die Notwendigkeit und Ausgestaltung einer stärkeren kommerziellen Nutzung der „Schlüsselressource Information des öffentlichen Sektors“ ausgelöst, in der es neben dem E-Government vor allem um das Potential einer europäischen Informationsindustrie ging.103 Im März 2000 wurde vom Europäischen Rat von Lissabon EU-Gipfel die Informationstechnologien und das Medium Internet zum europäischen Zukunftsthema erklärt; die damaligen Mitgliedstaaten propagierten die Schaffung von ca 20 Millionen ITArbeitsplätzen bis 2010. Auf einer eigenen Benchmark-Homepage ist abrufbar, was bisher erreicht wurde.104 2001 folgte ein Mitteilung der Kommission mit dem Titel „eEurope 2002: Schaffung europäischer Rahmenbedingungen für die Nutzung der Informationen des öffentlichen Sektors“.105 Die in ihr gemachten Maßnahmenvorschläge stützen sich auf die ____________________

101 Zur gewerblichen Nutzung des Firmenbuchs vgl etwa OGH 9.4.2002, 4 Ob 17/02, MR 2002, 298, der zutreffend festhält, dass jede Datennutzung zur Erzielung eines wirtschaftlichen Erfolgs unter das Datenbankenschutzrecht der Herstellerin oder des Herstellers fällt; diese/dieser dürfe aber – iSd essential-facilities-Doktrin – den Zugriff nicht grundlos verweigern oder von der Bezahlung eines unangemessenen Entgelts abhängig machen. 102 Vgl dazu etwa Hoffmann-Riem, Problemskizze, 53 ff; Kloepfer, Informationsgesellschaft, 20 ff; Schoch/Kloepfer, Informationsfreiheitsgesetz, 25 f; Rossnagel, Möglichkeiten, 299; Schoch, Rahmenbedingungen, 172 ff; Masing, Transparente Verwaltung, 393 mwN; zur „Informationsökonomie“ vgl etwa Vesting, Gewährleistungs- und Minimalstaat, 104 ff mwN. 103 KOM(1998) 585 endg: „Informationen des Öffentlichen Sektors – eine Schlüsselressource für Europa“. AaO, Rz 39 ff, wird erwähnt, dass in der europäischen Informationsindustrie bereits vier Millionen Menschen beschäftigt sind und sie eine unerlässliche Branche zur Schaffung weiterer Arbeitsplätze sei. Bereits im Aktionsplan „Europas Weg in die Informationsgesellschaft“ (KOM(1994) 347 endg) war die Nutzung der Informationen des öffentlichen Sektors angesprochen worden. 104 Siehe http://europa.eu.int/information_society/eeurope/benchmarking/index_de.htm. 105 KOM(2001) 607 endg.

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Reaktionen auf das zuvor erwähnte Grünbuch. Und 2003 wurde dann die Public Sector Information-Richtlinie 2003/98/EG beschlossen.106 Bei der Frage, wie und zu welchen Konditionen die Informationsressourcen auf den Informationsmarkt kommen, wird man zum einen die den Rechtsstaat und die Demokratie sichernde Transparenz berücksichtigen müssen. Zum anderen müssen die Verfahren über die Zugänglichkeit und die Preisgestaltung transparent sein. Als Argument für eine moderate, dh nicht unangemessen hohe und dadurch prohibitiv wirkende Gebührenpflicht für den Zugang zu staatlichen Informationen wird etwa vorgebracht, dass in Zeiten knapper öffentlicher Finanzen den Bürgerinnen und Bürgern auch eine Kostenanlastung von staatlichen Aufwendungen zugemutet werden könne.107 Für eine Gebührenfreiheit spricht allerdings, dass die Informationen von der Verwaltung in Erfüllung ihrer Aufgaben mit Steuergeldern produziert werden; die Bürgerinnen und Bürger sollten für allgemein interessierende Informationen daher nicht noch ein zweites Mal bezahlen müssen.108 Einigkeit besteht allerdings dahin gehend, dass bei gewerblicher Nutzung der durch den Informationszugang erlangten Daten auch Erwägungen staatlicher „Gewinn-Teilhabe“ an der Fremdnutzung seiner Informationen ein mitbestimmender Faktor bei der Gebührenbemessung sein sollte.109 Aus wirtschaftlicher Sicht kann aber auch die Weitergebe von Informationen problematisch sein: Es können Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse berührt sein, es können – zB durch staatliche Warnungen – Absatzchancen reduziert werden, etc. 2. Die verfassungspolitische Dimension des Verwaltungswissens Die kommerzielle Verwertbarkeit von Informationen ist allerdings auch ein rechtspolitisches Problem. Der budgetbedingte Kommerzialisierungs____________________

106 Zur PSI-RL 2003/98/EG (ABl 2003 L 345/90) und ihrer Umsetzung durch das InformationsweiterverwendungsG (IWG, BGBl I 2005/135) vgl Feik, ÖJZ 2006, 449 sowie Knyrim, ÖGZ 5/2005, 36. 107 Vgl zB Kloepfer, Informationsgesellschaft, 28 mwN; Schoch/Kloepfer, Informationsfreiheitsgesetz, 173 f. Auch das einschlägige Grünbuch schlägt eine Gebührenpflicht vor; vgl KOM(1998) 585 endg, Rz 94. 108 So etwa Rossnagel, Möglichkeiten, 294, der allerdings bei privater kommerzieller Verwertung von Verwaltungsinformationen einen angemessenen Kostenersatz fordert, weil der Staat nicht verpflichtet sei, kostenlos den Rohstoff für Informationsmärkte zu liefern. Vgl auch bereits Mayer-Schönberger, WiPolBl 1998, 169 mwN, dem zufolge der Staat die Informationen „lediglich treuhändig für die Gesellschaft“ halte und die steuerpflichtigen Bürgerinnen und Bürger „dafür ohnehin schon gezahlt haben“ (170). 109 Vgl zB Kloepfer, Informationsgesellschaft, 28 mwN; Schoch/Kloepfer, Informationsfreiheitsgesetz, 180 f mwN; Rossnagel, Möglichkeiten, 295.

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druck auf staatliche Leistungen und die Ausgliederungen (zB Statistik Austria oder Bundesrechnungszentrum) führen dazu, dass Informationsund Verwaltungswissen dann idR nicht mehr als öffentliches Gut, sondern als wirtschaftliches Gut („Ware“) gelten; Kostenpflichtigkeit sowie der Ausschluss der allgemeinen Zugänglichkeit durch Nutzungsversträge sind die Folge.110 Wann die „allgemeine Informationsverknappung“ ein Ausmaß erreicht, das mit den Ideen der Informationsfreiheit nicht mehr vereinbar ist, kann nicht vorweg festgemacht werden. Privatisierung und Kommerzialisierung ehemals öffentlicher Informationsquellen und Informationsstrukturen reduzieren aber die Allgemeinzugänglichkeit und führen durch die erhöhte privatrechtliche Verfügungsmacht zu Abstrichen von der Informationsfreiheit.111 Je mehr Informationen über private Datenbanken angeboten werden, wird auch die Frage der individuellen Wirtschaftskraft für den Informationszugang an Bedeutung gewinnen. Hieraus könnte sich durchaus Handlungsbedarf für den Staat ergeben. Aus verfassungspolitischer Sicht ist weiters festzuhalten, dass Information gleichermaßen ein Gefährdungspotenzial besitzt wie sie als Kontrollmittel taugt. Dem Gefährdungspotenzial beizukommen versuchen insb straf- und datenschutzrechtliche Vorschriften sowie andere Bestimmungen über die Geheimhaltung: Denn unbefugter oder unrichtiger Umgang mit Daten kann eine erhebliche Gefahr für das Vermögen und die Persönlichkeitsrechte mit sich bringen.112 Andererseits hat Information auch Kontrollcharakter: Durch Bekanntwerden von Entscheidungen erhöht sich der Legitimationsdruck auf die Entscheidungsträger und verhindert bei ähnlichen Sachverhalten eine willkürliche Abweichung. Aus der Verfassungsperspektive interessiert aber auch der demokratische Aspekt. Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat bereits vor fast einem halben Jhdt ausgesprochen: „Es gehört zu den elementaren Bedürfnissen des Menschen, sich aus möglichst vielen Quellen zu unterrichten, das eigene Wesen zu erweitern und sich so als Persönlichkeit zu entfalten. … Das Grundrecht der Informationsfreiheit ist wie das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung eine der wichtigsten Voraussetzungen der freiheitlichen Demokratie. Erst mit seiner Hilfe wird der Bürger in den Stand versetzt, sich selbst die notwendigen Voraussetzungen zur Ausübung seiner persönlichen und privaten Aufgaben zu verschaffen, um im demokratischen Staat verant____________________

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Schoch, Rahmenbedingungen, 172 f. Ebenso schon Schoch, Rahmenbedingungen, 180, 189 und 208. Trute, JZ 1998, 823: „Die Veränderungen der staatlichen Aufgabenerfüllung mit Verantwortungsteilungen von Staat und Privaten führen zu einer informationellen Diffusion zwischen öffentlichem und privatem Sektor.“ 112 Vgl etwa Kloepfer, Informationsrecht, § 10, Rz 89: Datenschutzrecht als „gewichtiges Korrektiv zur geballten Macht staatlicher Informationssammlungen“. 111

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wortlich handeln zu können.“113 Der Gesetzgeber hat daher durch die Schaffung von Informationszugangsrechten für einen Ausgleich gegensätzlicher Erfordernisse zu sorgen: Demokratie und Rechtsstaat sowie einzelne Grundrechte erfordern Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung, die mit personen- und staatsbezogenen Geheimhaltungsinteressen sowie anderen Gesichtspunkten (– wie etwa der Effektivität der Verwaltungstätigkeit –) abzuwägen und in Einklang zu bringen sind. Mit der Statuierung von Informationszugangsrechten wirkt der Gesetzgeber freiheitssichernd: Freiheit wird nämlich nicht nur durch Beobachtung und Notierung abweichender Verhaltensweisen und durch dauerhafte Speicherung sowie beliebige Verwendung der hieraus gewonnenen Daten gehemmt, sondern gleichermaßen dadurch, dass der/dem Einzelnen die Informationen vorenthalten werden, auf die sie/er zur Ausübung ihrer/seiner Freiheiten und staatsbürgerlichen Rechte angewiesen ist.114 Dem widerspricht nicht, dass nicht die Privatpersonen jene Gruppe sind, welche die staatlichen Informationsquellen hauptsächlich nutzen. NGOs, Unternehmen, Medien oder Lobbies können Informationen besser auswerten und nutzen als die Privaten, weshalb auch ihr Interesse am Informationszugang größer ist. So treten etwa in Nordamerika und in den Niederlanden als Anfragende primär Wirtschaftsunternehmen, Medien, politische Parteien und Bürgerrechtsgesellschaften auf.115 Dass die Bürgerinnen und Bürger entsprechende Informationsangebote nicht in ähnlichem Ausmaß wahrnehmen oder sich an der staatlichen Willensbildung in Form von Wahlen nur in geringem Ausmaß beteiligen, spricht freilich noch nicht gegen die Angebote oder die Beteiligungsmöglichkeit. Möglicherweise sind die Betroffenen über ihre Rechte nur unzureichend informiert.116 3. Das Informationsrecht als Regulator Herrschaftsausübung erfolgt insb durch die Setzung von Normen. Es ist die klassische Aufgabe der Rechtsordnung, machtbegrenzend und -kontrollierend zu wirken. Dies gilt auch für das Informationsrecht, das vor übermäßiger Informationsmacht schützen muss.117 ____________________

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BVerfGE 27, 71 (81 f ). So bereits Gallwas, NJW 1992, 2790. Vgl Theurer, NVwZ 1996, 333; Ruth, DuD 1998, 435. Der BM für Umwelt hat im Bericht über die Erfahrungen mit der Vollziehung des Umweltinformationsgesetzes (1995), III-35 Blg StenProt 19. GP NR, eingestanden, dass mäßige PR-Arbeit für die weitgehende Unbekanntheit des UIG verantwortlich sei. 117 Vgl Kloepfer, Informationsrecht, § 4, Rz 31: Informationsmacht des Staates ist grundrechtsgebundene Staatsmacht, Informationsmacht Privater ist staatsbindender Freiheitsgebrauch. Zur Ordnungs- und Gestaltungsfunktion des Informationsrechts vgl auch

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Das „Informationsrecht“ muss die Verfügungsrechte an und Ansprüche auf Informationen ebenso regeln wie den Geheimnisschutz und die Haftungsregeln.118 Unter dem Begriff „Informationsrecht“ kann daher das spezifisch informationsbezogene Recht der heutigen Informationsgesellschaft zusammengefasst werden. Freilich ist das Informationsrecht älter als die modernen Informationstechnologien. Sie haben eine für die Informationstechnologie-Sachverhalte relevante Querschnittsdisziplin „Informatikrecht“ entstehen lassen und in jüngster Zeit einen wahren Boom an der wissenschaftlichen Aufarbeitung des „E-Law“ ausgelöst.119 Einzelne Aspekte des Informationsrechts – wie etwa Urheber-, Presse- oder Rundfunkrecht – stammen in ihren Grundzügen noch aus der Zeit vor der Entwicklung moderner Kommunikationstechnologien. Für andere Disziplinen – etwa die Grundrechtsdogmatik oder die Verwaltungslehre – sind neue Gefährdungslagen und/oder Herausforderungen hervorgekommen, die einer umfangreicheren Auseinandersetzung noch bedürfen. Die zunehmende Bedeutung des Informationsrechts ist aber nicht nur Folge technologischer Entwicklungen, sondern auch – und zwar insb in seinen öffentlich-rechtlichen Aspekten – Folge eines erhöhten Bewusstseins über das Potential von Informationen. Dies zeigt sich deutlich im Umwelt- und Verbraucherrecht: Die Interessen der Verbraucherinnen und Verbraucher beschränken sich heute nicht mehr bloß auf die Befriedigung der lebensnotwendigen Bedürfnisse unter Beachtung von Sicherheits- oder Gesundheitserfordernissen. Im Zeitalter der Informationsgesellschaft wäre es geradezu skurril, den Menschen umfassende Produktinformationen vorzuenthalten. Ähnlich wie im Umweltschutz vollzog sich auch im Verbraucherschutz eine Evolution hin zum Vorsorgestaat mit gewährleistendem Instrumentarium. Der Besitz und die Weitergabe von Informationen bieten aber nicht nur Chancen, sondern enthalten auch Risiken, die mit den Mitteln des Rechts reguliert werden sollen. Denn es prallen die Forderungen nach freiem Informationsfluss und nach Schutz begründeter Geheimhaltungsinteressen aufeinander. Hier eine „Informationsgerechtigkeit“ zu gewährleisten, ist die materielle Leitidee des Informationsrechts.120 Im Hinblick auf den Querschnittscharakter121 des Informationsrechts ist sein durch die Klammer des Daten-, Informations-, Kommunikations____________________

Schoch, Rahmenbedingungen, 163 ff. Kloepfer, DÖV 2003, 223 f, nennt als die (rechtlichen) Säulen der Informationsgesellschaft Datenschutz, Informationszugangsfreiheit, klassische Kommunikationsgrundrechte (Meinungs-, Informations-, Medienfreiheit), Geheimnisschutz und zivilrechtliche Ausschließlichkeitsrechte. 118 So statt vieler Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 278 mwN. 119 Vgl statt aller etwa Jahnel/Schramm/Staudegger (Hrsg), Informatikrecht, passim. 120 Näher dazu Kloepfer, Informationsrecht, § 4, Rz 15 ff. 121 Hoeren, JuS 2002, 948 mwN, bezeichnet das Informationsrecht als Querschnittsmaterie, in deren Mittelpunkt Phänomene wie das Internet, Soft- und Hardware, Kunst-

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oder Wissensbezugs mehr oder weniger zusammengehaltener Normenbestand teils dem Zivilrecht, teils dem Strafrecht und teils dem Öffentlichen Recht (samt der jeweiligen Verfahrensrechtsordnungen) zuzuordnen, wobei die Grenzen zunehmend verschwimmen.122 Je mehr Information, Wissen und Kommunikation als Steuerungsressource zum Mittel des Verwaltungshandelns wird, umso größer wird jedoch die Notwendigkeit einer systematischen Durchdringung der öffentlich-rechtlichen Informationsordnung. Diese hat ein umfassendes rechtliches Informationskonzept zu sein, das Informationszugangsrechte ebenso zu enthalten hat wie Geheimhaltungskonzepte und die staatliche Kommunikationsverantwortung geordnet zu erfüllen ermöglicht.123 a. Das informationsbezogene Verfassungsrecht Das „Informationsverfassungsrecht“124 steht vor der grundlegenden Aufgabe, einen Ausgleich zwischen den konkurrierenden informationsbezogenen, verfassungsrechtlich anerkannten Interessen herzustellen: Informationsbezogene Verfassungsnormen bilden notwendig ein System konfligierender Gewährleistungen, unter denen das Verhältnis zwischen der Informationsrestriktion und der Informationssicherheit einerseits und der kommunikativen, den „free flow of information“ ermöglichenden Grundfreiheiten andererseits besonderer Hervorhebung bedarf.125 Die Auflösung ____________________

handel, Rundfunk und Fernsehen stehen; seine zentrale Leitfrage lautet: Wie werden wem wann und warum Ausschließlichkeitsrechte an Informationen zugeordnet? Daher sei auch das Immaterialgüterrecht die Magna Charta der Informationsgesellschaft. Als Entwicklungsstufen nennt er aaO, 948 ff: Informationsrecht als Rechtsinformatik, Informationsrecht als Computerrecht, Informationsrecht als Recht der neuen Medien und zukünftig: Informationsrecht als Informationsrecht. 122 So Kloepfer, Informationsrecht, § 1, Rz 67. Vesting, in FS 50 Jahre BVerfG, 228 f, bezweifelt, dass mit dem traditionellen Rechtssystem die der Informationsordnung zugrunde liegenden dynamischen Märkte rechtswissenschaftlich bewältigt werden können: „Ein Informationsrecht, das sich auf der Höhe der Zeit befindet, muss vor allem von hierarchischen Modellen, wie sie auch dem Rechtspositivismus zu Grunde lagen, abgelöst werden. An deren Stelle hätte eine heterarchische, konnexinistische, in nachbarschaftlichen Verhältnissen determinierte prozedurale bzw relationale Rationalität zu treten, und dabei müssten auch die veränderten Formen der Wissensgenerierung bei der Konventions-, Regel- und Ordnungsbildung (zB bei der Setzung technischer Standards) berücksichtigt werden.“ 123 Vgl Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 279 f mwN. 124 Gegen den Begriff „Informationsverfassung“ etwa Gurlit, DVBl 2003, 1120; dafür hingegen etwa Pitschas, Die Verwaltung 2000, 113; oder Kloepfer, Informationsrecht, § 3. Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 49, versteht darunter all jene Regelungsgehalte des Verfassungsrechts, die das Sammeln, die Verarbeitung und den Schutz von Informationen zum Gegenstand haben. Ähnlich bereits Gallwas, NJW 1992, 2786: „rechtliche Grundstruktur für das Nehmen, Geben und Bewahren von Informationen in unserem Gemeinwesen“. 125 Kloepfer, Informationsrecht, § 3, Rz 1. Ähnlich Gurlit, DVBl 2003, 1121.

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der hierin angelegten Zielkonflikte ist primär Aufgabe des Gesetzgebers, wobei die beschränkenden Gesetze126 verhältnismäßig sein müssen.127 Das informationsbezogene Verfassungsrecht betrifft zunächst einmal die Grundrechte. Zum Teil ist das Geben, Nehmen und Verwahren von Informationen selbst Gegenstand eines Grundrechts, wie etwa beim Recht auf Datenschutz (§ 1 DSG 2000),128 beim Brief- und Fernmeldegeheimnis (Art 8 EMRK, Art 10 und 10a StGG), beim Recht auf ein faires Verfahren (Art 6 Abs 3 EMRK), beim geheimen Wahlrecht (Art 26 B-VG) und insb bei der Kommunikationsfreiheit (Art 10 EMRK, Art 13 StGG). Dabei ist strittig, inwieweit dem Art 10 EMRK eine „Leistungsfunktion“ zukommt, sodass aus ihm Informationsansprüche abgeleitet werden könnten.129 Kein verfassungsgesetzlich gewährtes Auskunftsrecht vermittelt nach Ansicht des VfGH der Art 20 Abs 4 B-VG, der zwar die behördliche Auskunftspflicht normiert, nach VfSlg 12.838/1991 aber bloß ein Gesetzgebungsauftrag ist. Außerdem muss der Staat bei der Informationsdistribution für gleiche Teilhabemöglichkeiten sorgen und darf daher den Zugang zu seinen Informationen nicht willkürlich und mit sachfremden Erwägungen versperren; gleiches gilt für die Verwaltung informationsrelevanter öffentlicher Güter wie zB Funkfrequenzen. Freilich erschöpft sich das informationsbezogene Verfassungsrecht nicht in Grundrechtsfragen. Informationsbezogene Regelungen finden sich auch im Staatsorganisationsrecht. So sind etwa von Verfassungs wegen die Verhandlungen des Nationalrats-, Bundesrats- und Landtagsplenums und Gemeinderats grundsätzlich öffentlich zugänglich (Art 32 Abs 1, 37 Abs 3, 96 Abs 2, 117 Abs 4 B-VG).130 Auch Gerichtsverhandlungen sind grundsätzlich öffentlich abzuhalten (Art 90 Abs 1 B-VG, Art 6 Abs 1 EMRK).131 Mehrere Verfassungsbestimmungen betreffen Auskunfts-, Berichts- oder Aktenvorlagepflichten im staatlichen Binnenbereich, etwa hinsichtlich der mittelbaren Bundesverwaltung (Art 102 Abs 1 und 103 Abs 1 B-VG), der Untersuchungsausschüsse (Art 53 Abs 3 B-VG), dem Interpellationsrecht ____________________

126 Insb in den Bereichen Daten- und Geheimnisschutz, Staatsschutz, Jugendschutz, Schutz der persönlichen Ehre, des Namens und des eigenen Bildes, dem gewerblichen Rechtsschutz sowie dem Verbraucherschutz. 127 So Kloepfer, Informationsrecht, § 3, Rz 16. 128 Zu den durch die Eigenheiten der Informationsgesellschaft geänderten Anforderungen an den Datenschutz vgl etwa Tichy/Peissl, Beeinträchtigung, 23 f: Privatsphärenschutz statt Datenschutz, personenbezogene Verknüpfungen und Auswertungen anstelle statistischer Datensammlungen, fehlendes Wissen über Tatsache und Ort der Speicherung. 129 Vgl dazu unten V.D. 130 Nichtöffentlich sind hingegen die jeweiligen Ausschuss-Sitzungen sowie die Verhandlungen der Bundes- und Landesregierung. 131 Vgl etwa Frowein/Peukert, Art 6 EMRK, Rz 117 ff mwN; Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 823 ff mwN; Grabenwarter, EMRK, § 24, Rz 72 ff.

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(Art 52 B-VG) oder der Amtshilfe (Art 22 B-VG). Durch verschiedene Verfassungsnormen sind das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip näher ausgestaltet;132 ihnen kommt eine besondere Bedeutung insb für die Informationsgerechtigkeit und für den Vertrauensschutz zu. Zwecken des Rechtsschutzes dient auch die Kundmachung hoheitlicher Entscheidungen (Gesetz, Rechtsverordnung, Bescheid, Urteil). Zu beachten sind weiters die Kompetenzverteilung, das Legalitätsprinzip sowie die spezifischen Regelungen über die staatliche Kontrolle (insb durch Rechnungshof und Volksanwaltschaft). Das „Informationsverfassungsrecht“ umfasst daher jene verfassungsrechtlichen Regelungen, welche die Informationsbeziehungen zwischen den Bürgerinnen und Bürgern und dem Staat, zwischen den Einzelnen untereinander sowie im Binnenbereich der staatlichen Aufgabenerfüllung betreffen. Dabei darf das Verfassungsrecht die Entwicklungen der Informations- und Kommunikationstechnologie nicht außer Acht lassen; als Grundsatz muss allerdings gelten, dass sich der Einsatz des technisch Möglichen an den sich aus der Verfassung ergebenden rechtlichen Erfordernissen zu orientieren hat. b. Das informationsbezogene Verwaltungsrecht Nach Pitschas bedeutet „Informationsverwaltungsrecht“ die „Gesamtheit jener öffentlich-rechtlichen Normen, die sich auf den staatlichen Umgang mit Information und Kommunikation beziehen und die das Informationsverhalten der Behörden untereinander sowie gegenüber den Bürgern regelt“.133 Diese aus 1984 stammende Umschreibung betrifft „das Verwaltungsrecht der Informationsvorgänge“.134 Vosskuhle hingegen unterscheidet als Regelungssektoren das Verwaltungskommunikationsrecht, das informationelle Verwaltungsorganisationsrecht, die rechtliche Regulierung des privaten Informationssektors und das Datenverkehrsrecht.135 Schmidt-Assmann differenziert nach individualrechtlichen und institutionellen Schichten:136 Erstere betreffen die eingriffs- und teilhabe____________________

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Vgl unten V.A. und V.B. Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 242. Ähnlich ders, Die Verwaltung 2000, 136: „Dem Informationsverwaltungsrecht sind alle rechtlichen Normen zuzurechnen, die den Ordnungsrahmen der Informationsnetze und Dienste erfassen, den Zugang des Nutzers zu Informationen eröffnen sowie Informationsvorgänge zugunsten der informationellen und kommunikativen Selbstbestimmung schützen.“ Ihm folgend etwa Kugelmann, Informatorische Stellung, 3 f. Vereinfachend Scherzberg, Öffentlichkeit, 385: Informationsverwaltungsrecht ist das einfachgesetzliche Informationsrecht der öffentlichen Verwaltung. 134 So Hoffmann-Riem, Problemskizze, 14. 135 Vgl Vosskuhle, Wandel, 356 ff mwN. 136 Vgl Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 281 ff.

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rechtliche Perspektive, dh die informatorische Stellung der Bürgerinnen und Bürger und die gezielte administrative Publikumsinformation; die institutionellen Schichten dienen der objektiv-rechtlichen Absicherung dieser Rechtsregeln und -institute und umfassen insb die Rechtsfragen des Einsatzes der Informations- und Kommunikationstechnologie durch die Verwaltung, den Umgang mit unsicheren Informationen und die Gewährleistung von Datenqualität. Das Informationsverwaltungsrecht betrifft daher im Wesentlichen die Sammlung und Verwendung von Informationen durch Verwaltungsbehörden und -organe, sei es durch die Anlegung und Nutzung von Registern, die Administration des Telekommunikationsrechts oder durch andere materienspezifische informationsbezogene Teilregelungen wie zB Melde- und Informationspflichten im Gesundheits- oder Lebensmittelrecht, im Umweltrecht, usw. Es muss – soweit dies nicht bereits auf verfassungsrechtlicher Ebene zu erfolgen hat – das Informationshandeln der Verwaltung näher determinieren und insb die Eingriffsbefugnisse festlegen. Denn zweifelsohne bildet die Information das zentrale Grundelement eines modernen Verwaltungsrechts: Sie ist Voraussetzung einer verwaltungsrechtlichen Entscheidung oder – etwa im Fall der Akteneinsicht oder Auskunftserteilung – selbst Entscheidungsinhalt.137 c. Das informationsbezogene Zivil- und Strafrecht Im „Informationszivilrecht“ dominieren Fragen des Vertrags- und Deliktsrechts, des gewerblichen Rechtsschutzes sowie des Arbeitsrechts. Das „Informationsstrafrecht“ beschränkt sich nicht nur auf die Computer- und Internetkriminalität, sondern umfasst etwa auch die Verletzung von Geheimhaltungsverpflichtungen. d. Das informationsbezogene Europa- und Völkerrecht Nicht unerwähnt bleiben darf allerdings der Umstand, dass es darüber hinaus auch ein europäisches und ein internationales Informationsrecht gibt. Auf europarechtlicher Ebene sind dabei vor allem die einschlägigen Gewährleistungen durch die EU-Grundrechtecharta (insb Kommunikation, Datenschutz, Meinungsfreiheit, Akteneinsicht, Dokumentenzugang) und die EMRK sowie informationsbezogene primärrechtliche Bestimmungen (etwa betreffend transeuropäische Telekommunikationsnetze, Europol, Schengener Informationssystem) zu nennen.138 Aus völkerrechtlicher ____________________

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So etwa Trute, Rahmenbedingungen, 219; Kugelmann, Informatorische Stellung, 2. Für einen ersten Überblick vgl etwa Kloepfer, Informationsrecht, § 2, Rz 1 ff mwN. Zur Europäisierung des Informationsrechts vgl Schoch, Rahmenbedingungen, 182 ff.

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Sicht sind zunächst die Menschenrechtsverbürgungen relevant, dh insb die einschlägigen Grundrechte der EMRK, aber auch die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (1948) und der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte. Daneben bestehen aber auch zahlreiche – mehr oder weniger informationsspezifische – internationale Abkommen und Organisationen: Europäische Datenschutzkonvention, Cyber-CrimeKonvention, GATS, Welt-Urheberrechtsorganisation, Internationale Fernmeldeunion, Intenet Cooperation for Assigned Names and Numbers (ICANN), etc.139

D. Zusammenfassung – In der durch einen gesteigerten Informationsfluss gekennzeichneten Informationsgesellschaft hält sich der Staat nicht vornehm zurück. Vielmehr sammelt er Daten, schafft neue Register und Kataster und ist vor allem ein nahezu omnipräsenter Diskursteilnehmer in der modernen, mediengeprägten Lebenswelt, der eine „geistige Rundumbetreuung“ der Bürgerinnen und Bürger leistet, der zu entrinnen faktisch kaum möglich ist. – Den gesellschaftlichen und technischen Entwicklungen der Informationsgesellschaft kann sich auch der Staat nicht verschließen. Zum einen steht seine Verwaltung im Spannungsfeld zwischen freiem Informationsfluss und erforderlichen Informationsrestriktionen. Zum anderen verändert der Einsatz moderner Informations- und Kommunikationstechnologie das Verwaltungshandeln und die Verwaltungsabläufe. Der damit in engem Zusammenhang stehende Begriff des EGovernment beinhaltet aber nicht nur Homepages und E-Mail-Verkehr, sondern ist vor allem auch ein Verwaltungsmodernisierungskonzept, das weit über die bloße Informatisierung der Amtsstuben hinausgeht. – Nach wie vor – oder besser: mehr denn je – zutreffend ist Francis Bacon’s Ausspruch „Wissen ist Macht“. Dabei ist der Staat zunehmend auf Wissen angewiesen, das außerhalb seines politischen Systems vorhanden ist. Diese Abhängigkeit von externer „Informationszufuhr“ bringt ihn in eine gewisse Abhängigkeit von privaten Informationsquellen. Freilich besteht aber nach wie vor ein deutliches Informationsgefälle zu Lasten der Bürgerinnen und Bürger. Unwissenheit der Bevölkerung sollte im 21. Jhdt allerdings kein akzeptiertes Mittel der Herrschaftssicherung sein. Durch die Ermöglichung des Zu____________________

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Zur Einführung vgl etwa Kloepfer, Informationsrecht, § 2, Rz 36 ff mwN.

Zusammenfassung

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gangs zu den staatlichen Informationsbeständen kann einerseits der demokratische Meinungs- und Willensbildungsprozess gefördert und gleichzeitig eine effektivere Kontrolle der Verwaltungstätigkeit ermöglicht werden und darüber hinaus auch eine stärkere Akzeptanz staatlicher Entscheidungen bewirkt werden. – Verwaltungswissen ist aber nicht nur ein Machtfaktor, sondern zunehmend auch ein Wirtschaftsgut. Seit einigen Jahren beschäftigt sich auch die EG mit der Kommerzialisierung der Informationen des öffentlichen Sektors. Sie sieht darin eine Chance auf viele Arbeitsplätze und die Verringerung des Technologie-Gap gegenüber Nordamerika und einigen asiatischen Staaten. – Staatliche Herrschaftsausübung erfolgt mit den Mitteln des Rechts, und dabei insb durch die Setzung von Rechtsnormen. Das Informationsrecht als eine Querschnittsmaterie versucht, die Informationsmacht des Staates oder Privater zu begrenzen und zu kontrollieren, und gleichzeitig Schutz vor neuen Informationstechnologien zu gewähren. Letztlich ist es seine Aufgabe, „Informationsgerechtigkeit“ zu gewährleisten.

V. Die transparente Verwaltung eines demokratischen Rechtsstaats Aus verfassungstheoretischer Perspektive ist die Erforderlichkeit der staatlichen Beteiligung am Prozess der politischen Willensbildung vielfach beschrieben worden. Die Begriffe „Rechtsstaat“ und „Demokratie“ haben zwar einen Kerninhalt, der von allen geteilt wird, in den Definitionen bestehen allerdings Divergenzen. In der österreichischen Verfassungsordnung werden das rechtsstaatliche und das demokratische Prinzip aufeinander bezogen und miteinander verschränkt; sie sind „benachbarte Säulen des modernen Verfassungsstaates“.1 Beide verlangen nach Informationsübermittlung durch den Staat. Die Demokratie im Wesentlichen deshalb, weil nur informierte Bürgerinnen und Bürger an der staatlichen Willensbildung teilnehmen können. Unter rechtsstaatlichen Aspekten sind insb das Publizitätserfordernis für Rechtsnormen sowie Kontroll- und Rechtsschutzfragen anzusprechen. Im engen Zusammenhang mit einem liberalen demokratischen Rechtsstaat steht schließlich die Frage nach grundrechtlichen Gewährleistungen auf Informationszugang. Die Verwaltungsöffentlichkeit ist in jüngerer Zeit wieder in den Blickpunkt der politischen Diskussion geraten. Auslöser dafür ist ua die fortschreitende europäische Integration und der damit verbundene wachsende Einfluss ausländischer Rechtssysteme und Ideen auf das nationale Rechtssystem. Der Ausgangspunkt der Entwicklung war die 1990 erlassene RL 90/313/EWG über den freien Zugang zu Informationen über die Umwelt.2 Die Umsetzung dieser Richtlinie bereitete in Österreich Schwierigkeiten. Während in Österreich erst im Jahr 2001, dh sieben Jahre nach dem österreichischen EU-Beitritt und dem damit verbundenen Implementierungserfordernis,3 die Umsetzung der UmweltinformationsRL abgeschlossen war, wurden in anderen mitteleuropäischen Ländern in den 1990er Jahren allgemeine Informationsfreiheitsgesetze erlassen, die den voraussetzungslosen Zugang zu behördlichen Informationen ermöglichen sollen. So gibt es etwa in den deutschen Bundesländern Brandenburg, Berlin, Schleswig-Holstein und Nordrhein-Westfalen Informationsfreiheits____________________

1 Adamovich, in FS Rosenzweig, 29 und 31. Zu den alteuropäischen Traditionen der Öffentlichkeit vgl Gröschner, Transparente Verwaltung, 351 ff. 2 Richtlinie 90/313/EWG, ABl 1990 L 158/56. Vgl dazu bereits Feik, RdU 1994, 135; ders, ÖJZ 1995, 13; Funk, RdU 1994, 3; sowie jüngst Bratrschovsky, in FS Funk, 3. 3 Vgl insb Feik, RdU 1994, 135; ders, Zugang, 33 mwN; ders, in FS Uibopuu, 168.

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gesetze4 und es gibt auf Bundesebene seit 1.1.2006 ein Informationsfreiheitsgesetz5. Auch die Schweizer Kantone Solothurn, Genf und Jura verfügen seit 2002 über einschlägige gesetzliche Regelungen; am 17. Dezember 2004 wurde ein „Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung“ von National- und Ständerat in der Schlussabstimmung angenommen.6 Gegenstand all dieser Gesetze ist die Schaffung eines voraussetzungslosen Rechts auf Zugang zu den bei den Behörden bereits bestehenden Informationsbeständen. Das Informationsrecht ist grundsätzlich weder an ein berechtigtes Interesse noch an ein bestimmtes Verwaltungsverfahren geknüpft. In Österreich steht ein solches umfassendes Informationszugangsrecht nicht unmittelbar bevor. Zwar gab es bereits wiederholt Anläufe dazu, wie etwa der 2001 eingebrachter SPÖ-Entschließungsantrag betreffend eine „Verfassungsinitiative Medien- und Informationsfreiheit“7; diese sind in der politischen und medialen Diskussion aber weitgehend unbeachtet geblieben. Einzelnen Forderungen daraus wurden nunmehr allerdings im Österreich-Konvent eingebracht. Dort wurde etwa über ein allgemeines Informationszugangsgrundrecht ebenso debattiert wie über das Verhältnis Amtsverschwiegenheit – Auskunftspflicht. Während hinsichtlich letzterem weitgehend Einigkeit bestand, ein klares Regel-Ausnahme-Verhältnis zu Gunsten der Auskunftspflicht einzuführen, fehlt ein Konsens für ein entsprechendes Grundrecht. Nach Adamovich können Rechtsstaat und Demokratie nur dann in wirklich lebendiger Weise existieren, wenn die Bürgerinnen und Bürger sie zu nützen wissen; dies setze wiederum Information voraus bzw die Bereitschaft, Informationen zu suchen. Demokratie und Rechtsstaat setzen mündige, informierte Bürgerinnen und Bürger voraus;8 sie erfordern aber auch ein Ansichtig- und Einsichtigmachen von Macht und Einfluss.9 Da____________________

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Vgl statt aller Stollmann, Verwaltungsrundschau 2002, 309. Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes, dt BGBl 2005 I, 2722; vgl dazu etwa Schoch, DÖV 2006, 1; Kloepfer/von Lewinski, DVBl 2005, 1277; Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005, 984; zu Entwürfen vgl insb Schapper, BundesInformationsfreiheitsgesetz, 39; Schoch/Kloepfer, Informationsfreiheitsgesetz, passim. 6 Vgl http://www.admin.ch/ch/d/as/2006/2319.pdf; schweizerisches BGBl 2004, 7269; ÖffentlichkeitsV, AS 2006, 2331; zu den Vorarbeiten vgl insb Sahlfeld, Öffentlichkeitsprinzip, 247 ff. 7 498/AB (E) 21. GP NR. Handlungsbedarf sah die SPÖ hinsichtlich einer „Charta der Freiheit der Journalisten“ (zB Grundrecht auf Berichterstattung und Informationszugang, verfassungsrechtliche Verankerung von Redaktionsgeheimnis und Redaktionsstatut), dem Ausbau der Meinungsfreiheit zu einer allgemeinen Informationsfreiheit (zB Grundrecht auf Information, Umkehrung des Amtsgeheimnisses, Staatszielbestimmung „Medienvielfalt“) und der Reform des Medienrechts und der Presseförderung. 8 Adamovich, in FS Rosenzweig, 48; ähnlich Berka, Kommunikationsfreiheit, 419. 9 Arndt, NJW 1960, 424. 5

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von ausgehend sollen im Folgenden die aus den genannten Prinzipien resultierenden Anforderungen an die Rechtsordnung skizziert werden.

A. Die Öffentlichkeitserfordernisse einer Demokratie Die rechtsstaatliche Demokratie ist wie kein anderer Staatstyp auf Öffentlichkeit bezogen und von Öffentlichkeit abhängig: Öffentlichkeit ist Voraussetzung und Produkt, Lebenselixier und Erkennungszeichen gleichermaßen.10 Öffentlichkeit ist daher ein demokratisches Grundanliegen. Sie ist Voraussetzung für die Willensbildung, dient aber zugleich auch der Kontrolle der Entscheidungsträgerinnen und -träger. Die Öffentlichkeit politischer Vorgänge, sowohl im politischen Vorfeld staatlicher Willensbildung als auch bei dieser selbst, wurde daher auch als „staatsrechtlichpolitischer Nährboden der Demokratie“ bezeichnet.11 Der demokratischrechtsstaatliche Verfassungsstaat ist daher auch ein „Beteiligungsstaat“.12 Der Umfang und der Grad der Mitwirkung der Ordnungsbetroffenen an der Herstellung der Ordnung zeigen untrüglich die Marke an, bis zu der das in Frage stehende Gemeinwesen in der Demokratie fortgeschritten ist.13 Den beteiligten Staatsorganen kommt daher sicherlich ein gewisser Spielraum hinsichtlich der Form und dem Zeitpunkt der Öffentlichkeitsbeteiligung zu; die – niemals exakte – Grenze definiert das für die Willensbildung und Kontrolle für erforderlich Erachtete. Für eine weitestgehend selbstbestimmt und eigenverantwortlich wahrgenommene, effiziente Partizipation am demokratischen Willensbildungsprozess ist ein möglichst hohes Maß an Transparenz des relevanten Sachverhalts notwendig, um so der/dem Einzelnen eine nicht von fremden Interessen bestimmte sowie ____________________

10 So statt vieler Jestaedt, AöR 2001, 215. Zur Geschichte und Begriffsgeschichte des Öffentlichen vgl jeweils mwN etwa Mantl, Öffentlichkeitspflicht, 35 ff; Rinken, Geschichte, 10 ff; Smend, in GS Jellinek, 11 ff; Jestaedt, AöR 2001, 207 ff; Häner, Öffentlichkeit, 3 ff; Scherzberg, Öffentlichkeit, 175 ff mwN. 11 So Pernthaler, in FS Adamovich, 545; ihm folgend Oberndorfer, Art 1 B-VG, Rz 28. Vgl auch Schambeck, Staat, 14: „In der Demokratie nimmt die Öffentlichkeit den Ausdruck des Offenseins und der Zugänglichkeit an und wird so zum Lebenselement eines derartigen demokratischen Staates.“ 12 Jestaedt, AöR 2001, 215; Rossnagel, Möglichkeiten, 267 f mwN; Hill, JZ 1993, 330 ff. Zur Öffentlichkeit als Bedingung der Demokratie vgl auch Marcic, in FS Arndt, 274: „Mitzuwirken an der Ordnung, die ihn birgt, vermag einer nur dann und in dem Maße, wenn und wie die Ordnungsakte öffentlich vorbereitet und öffentlich gesetzt werden; was geheim vonstatten geht, hinter verschlossenen Türen sich ereignet, daran kann keiner, der vor der Tür steht, mitwirken.“ 13 So Marcic, in FS Arndt, 271. Ähnlich auch Weinberger, JRP 1994, 151, für den „die Art und Weise, wie die Meinungsbildung vor sich geht, ein Kriterium der demokratischen Reife ist“.

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eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen. Völlige Geheimhaltung staatlicher Vorgänge wird idR aber jedenfalls undemokratisch sein. Das Öffentlichkeitsprinzip wird heute durchwegs als Element von Demokratie und Rechtsstaat behandelt. Die Forderung nach Öffentlichkeit war ursprünglich eine Reaktion auf die Theorie von den „arcana rei publicae“, welche gleichzeitig mit der wesentlich von Niccoló Machiavelli begründeten und von Paolo Sarpi perfektionierten Theorie von der Staatsräson entstanden ist und im deutschen Sprachraum später insb von Herder, Hegel und Fichte übernommen wurde.14 Eine Pro-ÖffentlichkeitGegenbewegung nahm ihren Ausgang im Liberalismus und wurde insb von Le Mercier de la Riviere, Bentham, Milton und Mill getragen; wiederum verspätet und modifiziert wurde sie im deutschen Sprachraum insb durch Kant, Feuerbach, Welcker, Stahl und Mittermaier vertreten.15 Nach dem Ersten Weltkrieg setzte Kritik am liberalen Ordnungsmodell und insb am Öffentlichkeitsmodell des Parlamentarismus ein; der prominenteste Kritiker war Schmitt.16 Nach dem Scheitern des Totalitarismus mit seiner ideologisch inszenierten und propagandistisch instrumentalisierten Öffentlichkeit, dh nach dem Zweiten Weltkrieg wurde das liberale Modell kritischer Öffentlichkeit wieder belebt, und zwar insb von Habermas.17 Jestaedt fasst die Entwicklung bewusst zuspitzend wie folgt zusammen: „In dem Moment, in dem die ‚Öffentlichkeit‘ die staatstheoretische Bühne betritt, haben die ‚arcana imperii‘ und die Staatsräson ihre Sprecherrolle bereits eingebüßt. Deren Widerpart vermögen sie nicht zu spielen. Arkandiplomatie, Geheimpolitik, Kabinettsjusitz (‚in-camera-Verfahren‘), mit denen sich in Deutschland noch bis ins 19. Jahrhundert hinein Staat machen lässt, sind gegenüber der – zunächst mit aufklärerischem Sendungsbewusstsein, sodann mit liberalem Pathos – wortreichvielstimmig vorgetragenen Forderung nach Publizität, nach Öffentlichkeit im wahrsten Sinne des Wortes sprach-los. Sie haben ihr nichts Gleichartiges entgegenzusetzen. Die Zeichen der Zeit stehen auf Öffentlichkeit. Es ist die Zeit des sich entwickelnden und festigenden Verfassungsstaates.“18 ____________________

14 Vgl mwN etwa Morscher, ZÖR 1980, 40 f; Jestaedt, AöR 2001, 212 ff; Berka, Medienfreiheit, 104 ff. 15 Vgl etwa Morscher, ZÖR 1980, 41 f mwN; Smend, in GS Jellinek, passim. 16 Vgl Jestaedt, AöR 2001, 210 mwN. 17 Vgl Jestaedt, AöR 2001, 211 mwN. 18 Jestaedt, AöR 2001, 214. AaO, 212, umschreibt er die „arcana imperii“ als jene geheimen Kenntnisse, die man als Herrscher besitzen und anwenden muss, um den Staat in seiner verfassten Form zu begründen und zu erhalten. Marcic, in FS Arndt, 283, wies darauf hin, dass sich in der Neuzeit Verwirrung um den Begriff der Öffentlichkeit ausbreitete, Rechtsräson und Staatsräson auseinander fielen und der Staat als Obrigkeit die Publizität arrogierte; seither werde „öffentlich“ mit „obrigkeitlich“ verwechselt, wenn man von „öffentlicher Gewalt“, „öffentlicher Hand“ oder „öffentlichen Interessen“ sprach, aber die

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Für Deutschland wurde der Begriff „Öffentlichkeit“ Mitte des vorigen Jahrhunderts vor allem durch die Staatsrechtler Smend und Hesse erschlossen.19 Später folgten der Sozialwissenschaftler Habermas sowie die Staatsrechtler Häberle, Scherer, Martens und Rinken.20 Seither wurden zahlreiche weitere wissenschaftliche Abhandlungen veröffentlicht, zuletzt etwa auch zumindest fünf einschlägige Habilitationsschriften.21 Eine ähnlich intensive Auseinandersetzung zur Öffentlichkeit im Allgemeinen und zum Publizitätsgebot der Verwaltung im Besonderen fehlt in Österreich. Neben Merkl sind als Wegbereiter vor allem Marcic und Mantl zu nennen.22 In den letzten 25 Jahren kamen insb noch Arbeiten von Morscher, Oberndorfer, Schambeck, Duschanek und Pernthaler dazu.23 1. Die Grundidee der Demokratie Als Demokratie wird üblicherweise jene Herrschaftsform bezeichnet, in welcher die staatliche Macht auf das Volk zurückgeführt wird und das Volk an der staatlichen Willensbildung beteiligt ist; das Volk hat die Regelung seiner politischen Angelegenheiten selbst vorzunehmen und zu verantworten.24 Damit die Herrschaft aber überhaupt auf die Meinungen ____________________

„kolossale Befehlsapparatur des Fürsten und deren kleine Ableger“ meinte, was eine totale Verkehrung der Akzente und Gewichte sei. 19 Smend, in GS Jellinek; Hesse, Stellung der politischen Parteien, 11 (insb 42 ff ). 20 Habermas, Strukturwandel; Häberle, Verfassung als öffentlicher Prozess; Scherer, Verwaltung und Öffentlichkeit; Martens, Öffentlichkeit; Rinken, Das Öffentliche. 21 Scherzberg, Öffentlichkeit; Fisahn, Demokratie; Kugelmann, Informatorische Stellung; Bröhmer, Transparenz; Wegener, Geheimer Staat. 22 Merkl, Demokratie und Verwaltung, passim; Marcic, in FS Arndt, 267 ff; ders, Öffentlichkeit als staatsrechtlicher Begriff, 153 ff; Mantl, Partizipation, 485 ff; nunmehr auch ders, Öffentlichkeitspflicht, 35 ff. 23 Morscher, ZÖR 1980, 39 ff; Oberndorfer, Bürger und Verwaltung, 13 ff; nunmehr ders, Verwaltung im Umfeld, 52 ff; Schambeck, Staat, passim; Duschanek, in FS Rill, 413 ff; Pernthaler, in FS Adamovich, 544 ff; zur Ideengeschichte der bürgerlichen Öffentlichkeit vgl auch bereits Berka, Medienfreiheit, 104 ff. 24 Vgl dazu insb Berka, Bürgerverantwortung, 61 ff mwN. Zum Begriff der „öffentlichen Gewalt“ vgl etwa Rinken, Geschichte, 44: „Öffentlich ist diese als vom Volk anvertraute und dem Volke verantwortliche Gewalt. Öffentlich ist sie, da ihre Konstituierung, Legitimierung und Kontrolle des öffentlichen Verfahrens bedarf, dies nicht nur in dem auf Parlament und Gesetzgebung gerichteten ‚großen Regelkreis‘ des politischen Meinungsund Willensbildungsprozesses, sondern gerade auch in den ehemaligen Arkanbereichen der Exekutive.“ Vgl allerdings Welan, in FS Adamovich, 721: „Es heißt [in Art 1 B-VG] nicht, alle Macht oder die Macht geht vom Volke aus; es heißt nicht, alle Staatsgewalt oder die Staatsgewalt geht vom Volk aus; es heißt nicht einmal, dass alles oder das Recht vom Volk ausgeht. Es wird im Anschluss an die Proklamation der demokratischen Republik nur verheißen, dass das Recht der Republik Österreich vom Volk ausgeht. Die Bundesverfassung ist bescheiden. Sie beschränkt sich auf die Aussage, dass nur das österreichische Recht vom Volk bestimmt wird.“

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und Wertvorstellungen des Volkes zurückgeführt werden kann, bedarf es eines gewissen Engagements der zum Volk zusammengefassten Bürgerinnen und Bürger. Nur wenn sie sich an der staatlichen Willensbildung beteiligen, kommt es zu jenem Zusammenwirken, aus dem die öffentliche Meinung entsteht und der Volkswille erkennbar wird.25 Die darin zum Ausdruck kommende Volkssouveränität stellt an die staatlichen Verfahren die Anforderung, dass den in einer Gemeinschaft lebenden Menschen bei der Willensbildung jene Möglichkeiten eingeräumt werden müssen, welche die Anschauungen und Meinungen über die Bedürfnisse und das Gemeinwohl möglichst vielfältig, entsprechend der vielfältigen sozialen Wirklichkeit, in die Rechtsordnung einfließen lassen; dies setzt voraus, dass die Teilnahmemöglichkeit am Willenbildungsprozess dem Rechtsgleichheitsgebot entsprechend möglichst vielen oder allen zusteht und der Zugang zu den Beteiligungsrechten chancengleich geregelt ist.26 Dafür ist aber erforderlich, dass das Volk über die Vorgänge im Staat ausreichend informiert ist: In der gegenseitigen Kommunikation eigener Wertvorstellungen und entscheidungsrelevanter Fakten entsteht ein Wettstreit um die „besseren Argumente“. Die den wesentlichen Gehalt der Demokratie ausmachende „freie Entfaltung von Meinungen und Gegenmeinungen“ ist nur dann denkbar, wenn das erforderliche Informationsmaterial geboten wird,27 an Hand dessen dann erst eine Meinungsbildung erfolgen kann.28 ____________________

25 Freilich hat das Volk auch ein gewisses Recht auf Teilnahmslosigkeit. Partielle Mitwirkungsträgheit mag ein Problem der heutigen Zivilgesellschaft sein, ist aber die soziale Wirklichkeit und führt allenfalls zu demokratietheoretischen Fragestellungen. Sie sollte aber nicht dazu dienen, ein richtiges Konzept über Bord zu werfen. Daher sollen diejenigen, welche sich informieren und beteiligen wollen, dazu die Möglichkeit bekommen. Zum Rousseau’schen Souveränitätskonzept vgl jüngst Luf, in FS Öhlinger, 6 ff. 26 So Häner, Öffentlichkeit, 79 f mwN. Vgl auch Rill/Schäffer, Art 1 B-VG, Rz 14: „Es ist nach der Idee der Demokratie, die ein den Anliegen prinzipiell aller Bürger offenes Entscheidungssystem fordert, wesentlich und unverzichtbar, dass freie Konkurrenz der Meinungen sowie der politischen Anschauungen und Bestrebungen möglich ist (‚offener Meinungsmarkt‘).“ Vgl auch bereits Wenger, ÖHW 1976, 47 mwN (Demokratie sei „government by discussion“). Ähnlich Schapper, Bundes-Informationsfreiheitsgesetz, 43: „Lebendige Demokratie verlangt, dass die Bürger die Aktivitäten des Staates kritisch begleiten, sich mit ihnen auseinandersetzen und versuchen, auf sie Einfluss zu nehmen.“ 27 Der Öffentlichkeitsauftrag der Staatsgewalten verpflichtet nicht nur zur Herausgabe von Informationen auf Antrag, sondern darüber hinaus zu eigenständiger Informationstätigkeit von Amts wegen. Denn die Demokratie bedarf – mit den Worten Pernthalers (in FS Adamovich, 545) – „ständiger aktiver Leistungen der Veröffentlichung staatlicher Vorgänge, der Information über politische Zielsetzungen und Leistungen, aber auch der Formulierung und Artikulierung öffentlicher Interessen als Schranke rechtsstaatlich-bürgerlicher Freiheit des Einzelnen. Nur über den Weg der Herstellung weitgehender Öffentlichkeit kann in der Demokratie rationale Autorität der Staatsorgane hergestellt werden, ihre Verantwortung realisierbar und im Konsens zwischen Herrschenden und Beherrschten begründet werden.“ Vgl auch bereits Schlachter, Öffentlichkeit, 100: „Das passive Dulden einer Einsichtnahme verdient aus der Sicht der Verwaltung nicht die Bezeichnung Information. Informieren heißt aktiv handeln.“ Hill, JZ 1993, 331 (und ihm folgend

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In einem solchermaßen demokratischen Verfahren erhalten die eigenen Vorstellungen zumindest eine Chance auf Realisierung: Öffentliches Handeln und Öffentlichkeitsarbeit der Staatsorgane ermöglicht es den Bürgerinnen und Bürgern, alternative Meinungen zu vertreten und zu versuchen, diese mit den vorhandenen oder aus einem speziellen Anlass zu schaffenden politischen Gruppierungen durchzusetzen und so um die Staats- bzw Gesellschaftsmacht mitzukämpfen. Freilich bringen solche Entscheidungsprozesse nur vorläufige Ergebnisse. Denn es ist auch ein Wesensmerkmal der Demokratie, dass eine Minderheit die Chance hat, zur Mehrheit zu werden:29 Damit dieser der Demokratie immanente Grundsatz von der prinzipiellen Revidierbarkeit30 von Entscheidungen nach der Mehrheitsregel auch realisiert werden kann, bedarf es der Information über getroffene und anstehende Entscheidungen und (sachliche wie persönliche) Alternativen. 2. Die Öffentlichkeit als konstituierendes Element einer Demokratie Das Demokratieprinzip verlangt aus mehreren Gründen nach Öffentlichkeit, ohne jedoch genaue Vorgaben an deren Art und Umfang zu machen. Als demokratisches Dogma wird heute davon ausgegangen, dass Information über das Staatsgeschehen etwas Positives und Notwendiges sei.31 Informationen sind schlechthin konstituierend für ein demokrati____________________

Rossnagel, Möglichkeiten, 270) erachtet eine „Staatskommunikation“ iS einer „kommunikativen Politikentwicklung durch ständigen Dialog auf allen Ebenen, mit dem Bürger, mit der Wirtschaft, mit gesellschaftlichen Gruppen, sei es unmittelbar oder über die Medien, sei es organisiert oder ohne besonderen Anlass, sei es allgemein oder auf spezielle Fragen bezogen“ für geboten. 28 Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, 83, dem zufolge die Unterrichtung einer möglichst breiten Öffentlichkeit über die Staatstätigkeit nicht nur zu einem Mittel demokratischen Regierens werde, sondern den Endzustand herstelle, dem die Demokratie zustrebt. Vgl bereits EGMR 7.12.1976, Handyside, EuGRZ 1977, 38: Die Grundlage einer demokratischen Staatsordnung ist eine offene, auf Meinungspluralismus und Toleranz beruhende Gesellschaft. 29 Vgl etwa Oberndorfer, Art 1 B-VG, Rz 17: Der tragende, mit jeder demokratischen Wahl verbundene Grundgedanke ist der des durch die Wahl bewirkten möglichen Wechsels politischer Mehrheiten und damit eines regelmäßig entsprechend dem Wahlausgang stattfindenden Wandels der Zusammensetzung des Parlaments sowie der von dieser Mehrheit abhängigen Regierung. Zur „Chance des Machtwechsels“ als demokratische Idee vgl auch Rill/Schäffer, Art 1 B-VG, Rz 13; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 11.008. 30 So Rill/Schäffer, Art 1 B-VG, Rz 18. 31 Vgl etwa Schambeck, Staat, Öffentlichkeit und öffentlichem Meinung, 15: „Die Publizität … erscheint auch geradezu als ein sittlicher Anspruch.“ Andersrum betrachtet, ist auch der Begriff „Demokratie“ positiv konnitiert und kommt die Bezeichnung eines politischen Systems als demokratisch vielfach einer Rechtfertigung des Regimes gleich; vgl etwa Lutter/Hickersberger, Wahlkampagnen, 46 mwN.

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sches Gemeinwesen.32 Nur so gelingt nämlich der in einer Demokratie grundsätzlich allen Individuen offen stehender Willensbildungsprozess und durch diese personelle Offenheit wird es der sozialen Wirklichkeit – dh „der Öffentlichkeit“ – ermöglicht, ihre Bedürfnisse und Wertvorstellungen in die Rechtsordnung einfließen zu lassen.33 Letzteres ist aber nur möglich, wenn die Individuen von den Handlungen des Staates Kenntnis haben und sie so einer Beurteilung unterziehen können. Mitwirken erfordert Mitwissen.34 Die Qualität der Willensbildung hängt daher ganz wesentlich von den verfügbaren Informationen ab, dh von ihrer Zugänglichkeit, ihrer Qualität und den auf sie anwendbaren Auswahlkriterien. Insoweit besteht also ein Zusammenhang zwischen Informationszugang und Mitwirkungsrechten; Demokratie braucht mitwirkende und mündige Bürgerinnen und Bürger, setzt eine interessierte und informierte Bevölkerung voraus. Dies erfordert ein gewisses Maß an Transparenz, also an Durchschaubarkeit und Nachvollziehbarkeit der Prozesse.35 Die aus dem ____________________

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So jüngst Kloepfer, DÖV 2003, 221. Vgl Häner, Öffentlichkeit, 95; Welan, in FS Adamovich, 730: „Österreich ist ja nicht deshalb demokratische Republik, deren Recht vom Volk ausgeht, weil Art 1 B-VG das behauptet, sondern deswegen (oder besser: nur dann, wenn), weil das Verfassungsrecht und darüber hinaus die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit diese Aussage beweisen. Zu nennen sind insb alle Bestimmungen, die Österreich zum ‚Grundrechtsstaat‘ und zur ‚Grundrechtsdemokratie‘ machen, die Mitwirkungsmöglichkeiten des Volkes an der Staatswillensbildung, die Kontrollen, aber auch die Regelungen über Parteien, Verbände und andere gesellschaftliche Formationen, Massenmedien und Öffentlichkeit überhaupt.“ Ähnlich Berka, Lehrbuch Verfassungsrecht, Rz 858: „Erst im Zusammenwirken zwischen den Instanzen einer öffentlichen Kontrolle und einer kritischen Öffentlichkeit und ihren Medien kann die Verantwortlichkeit der Staatsorgane eingelöst werden.“ Vgl ferner den Hinweis von Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 81, sowie bereits ders, Bürger und Verwaltung, 33, zum Zeitpunkt einer Partizipation: „Die Einflusschancen erhöhen sich, je frühzeitiger die Beteiligung am Entscheidungsprozess einsetzt.“ 34 So Reinermann, DÖV 1999, 23. Zur Publizität als demokratisches Gebot, das Partizipationschancen eröffnet, vgl etwa Gurlit, DVBl 2003, 1125; dies, Verwaltungsöffentlichkeit, 110 ff; Jestaedt, AöR 2001, 216 ff; Kugelmann, Informatorische Stellung, 33 ff; Scherzberg, Öffentlichkeit, 291 ff; Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 52. Vgl auch Rossnagel, Möglichkeiten, 268 mwN, dem zufolge transparent werden muss, „wer wann aus welchen Gründen mit welchen Folgen in Regierung und Verwaltung bestimmt hat“. Pointiert Roellecke, DÖV 2003, 897: „Die Leute unwissend und uninformiert zu halten, ist eine beliebte Technik der Machtausübung, obwohl sie mit Sicherheit mitteloder langfristig scheitert.“ 35 So etwa Bröhmer, Transparenz, 6; Adamovich, in FS Rosenzweig, 48. Bröhmer, aaO, 18 f mwN, verweist zutreffend darauf, dass die Erhöhung der zur Verfügung gestellten Informationsmenge alleine einen Vorgang nicht immer transparenter macht, weil es oftmals gerade die Komplexität von Vorgängen und Abläufen ist, die das Verstehen und die Nachvollziehbarkeit staatlicher Entscheidungen erschweren; Transparenz erfordert daher auch die Aufbereitung der Information in einer Art und Weise, die sie für die Bürgerin und den Bürger auch tatsächlich nutzbar und fruchtbar macht, sohin die Reduktion von Komplexität. Verwaltung und Bevölkerung „müssen über den gleichen Code verfügen, sonst ist die Information ineffektiv“; so bereits Schlachter, Öffentlichkeit, 159, der daraus 33

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Demokratieprinzip abgeleitete Informationspflicht dient daher nicht der Selbstinszenierung der Behörden oder ihrer Organwalter, sondern der neutralen und sachlichen Bereitstellung von Entscheidungsgrundlagen für das Volk und seine Vertreterinnen und Vertreter. Denn politisches Urteilsvermögen beruht auf hinreichender Kenntnis der Sachlage, Verständnis für die Handlungsweisen des Staates und hinreichender Einschätzungsmöglichkeiten gegenüber Alternativen.36 Die Öffentlichkeit der Staatstätigkeit ist auch ein Teilaspekt der chancengleichen Mitwirkung: Die Pluralität der vorhandenen Interessen und die Gleichheit der Individuen erfordern Öffentlichkeit der staatlichen Willensbildung, weil diese zugleich Voraussetzung der Offenheit im Entscheidungsprozess ist. Die Chancengleichheit bedeutet, dass der Staat keine Informationsprivilegien schaffen darf und insofern einer positiven Neutralitätspflicht unterliegt; überdies ist der chancengleiche Zugang zu Information zumindest eine Voraussetzung dafür, dass echte Meinungskonkurrenz im gesellschaftlichen Bereich entsteht.37 Nur die Gewährleistung einer Meinungs- und Informationspluralität ermöglicht es, Entscheidungsalternativen in Freiheit zu erarbeiten und zur Diskussion zu stellen, ehe die demokratische Entscheidung in Gestalt der Rechtssetzung erfolgt.38 Wo aber die Staatsmacht unsichtbar agiert, handelt sie deshalb nicht ohne Macht; sie verhindert jedoch das Entstehen von (politischen) Gegenmächten. Die Gefahr dabei – nämlich beim Nichterklären des eigenen Handelns gegenüber der Gesellschaft – ist allerdings, dass dies andere machen, ____________________

eine Verpflichtung zu empfängerorientiertem Informieren ableitet. Auch Vosskuhle, Wandel, 387, betont die besondere Bedeutung des Informationsformats; es seien geeignete Vorkehrungen zu treffen, um Informationen in allgemein verständlicher Form zu präsentieren, etwa durch Datenübersichten, zusätzliche Erklärungshilfen, den Einsatz von Datenvermittlern oder durch die entsprechende Gestaltung der Benutzeroberflächen von Softwareprogrammen. 36 Vgl bereits BVerfGE 44, 308 (320): „Für das politische Schicksal des Abgeordneten ist der Grad seiner Informiertheit von entscheidender Bedeutung. Nur wenn er über die parlamentarischen Vorhaben so umfassend wie möglich informiert ist und sich deshalb auf sie einstellen kann, vermag er seine politischen Wirkungsmöglichkeiten voll auszuschöpfen.“ Das gilt wohl auch für die Wählerinnen und Wähler; auch sie brauchen zur Wahrnehmung der politischen Gestaltungsmöglichkeiten Informationen. Die primär von den Volksvertreterinnen und -vertretern zu kontrollierende „öffentliche“ Verwaltung darf ihr Wissen daher nicht für sich behalten und als Herrschaftsinstrument gegen Parlament und/oder Volk verwenden. 37 Vgl Häner, Öffentlichkeit, 97 f mwN. Vgl auch Kloepfer, Informationsrecht, § 4, Rz 24: Die Freiheit des Informationsflusses und die freie Bildung der öffentlichen Meinung setzt Offenheit des Informationsgeschehens voraus und sichert so einen hinreichenden Meinungspluralismus; abgeschottete Meinungsmärkte und geschlossene Informationssysteme stehen mit diesem Grundanliegen des offenen Zugangs zur öffentlichen Meinungsbildung im Widerspruch. 38 Oberndorfer, Art 1 B-VG, Rz 28.

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und zwar mit anderen Worten und anderem Blickwinkel.39 Dass über negative Aspekte oder über politisch heikle Angelegenheiten in der Verwaltung naturgemäß eher nicht berichtet wird, ist daher ebenso ein Grund für die immer wieder vorkommenden Indiskretionen wie der Umstand, dass die Verwaltung die Themen, worüber zu berichten ist, einseitig bestimmen kann.40 Lässt sich die Verwaltung hingegen auf die öffentliche Kontrolle der Sachrichtigkeit und sozialen Kompatibilität ihrer Maßnahmen ein, symbolisiert dies ihr Bemühen um gesellschaftliche Integration und begründet Vertrauen in die Neutralität und Gemeinwohlorientierung des Systems.41 Geheimhaltung dagegen birgt die Gefahr, dass Missstände42 vor den Augen der Öffentlichkeit verborgen werden. Sie ist – mit den Worten von Mantl – „der Nährboden für rechts- und moral- und standardwidriges Verhalten“.43 Fehlende Offenheit und Kontrollmöglichkeiten führen nicht nur zu Misstrauen gegenüber dem Staatsapparat, sondern wecken auch die Neugierde der Medien.44 Teil des Demokratieprinzips ist schließlich auch die Forderung nach Öffentlichkeit als Voraussetzung für die begleitende Kontrolle staatlicher Herrschaftsausübung außerhalb des Wahlgeschehens.45 Das Öffentlichkeits____________________

39 Floimair, Krisen-PR, 94 f, der außerdem darauf hinweist, dass die „Kopf-in-denSand“-Strategie noch keinen Informationsfluss verhindert hat. Weinberger, JRP 1995, 5, hält eine weitere Problematik fest: Wo Information in politische Werbung umschlägt, bestehe die Gefahr der Gegenwirkung, wenn sich die Bürgerinnen und Bürger dessen bewusst würden, dass man sie verschaukle und sie nicht als autonomes Subjekt achte. 40 So Häner, Öffentlichkeit, 262 f mwN. Vgl dazu etwa Larsson, Swedish Experience, 51: „Okay, let us keep a few things secret, but let us make really sure that these secrets are well protected, instead of trying to keep everything secret, which is impossible in a democratic society where some things will always be leaked to the public but one can never know in advance exactly what.“ Ihm folgend etwa Feik, Zugang, 22; sowie jüngst Berka, Whistleblower, 83. 41 Scherzberg, Öffentlichkeit, 199 mwN. Vgl auch bereits Berka, Rechnungshofkontrolle, 431: „In der Demokratie unterliegt aber grundsätzlich das gesamte Staatshandeln der Kontrolle durch die Allgemeinheit. Sie muss sich auf Interna der Verwaltung ebenso erstrecken können wie auf die Kontrolle der Kontrolleure.“ 42 Pointiert etwa Österdahl, ELRev 1998, 337: „power always corrupts“. Schlachter, Öffentlichkeit, 119: “Verfilzungsprozesse“. Zum Macht- und Funktionsmissbrauch nach wie vor grundlegend Brünner (Hrsg), Korruption und Kontrolle. 43 Mantl, Öffentlichkeitspflicht, 48. 44 Vgl etwa Floimair, Krisen-PR, 97, der auf die in journalistischen Kreisen verbreitete Regel „Wer sich einer Auskunft verweigert, wird einen Grund dafür haben!“ und den damit gegebenen Anreiz zu weiteren Recherchen hinweist. Ähnlich Berka, Whistleblower, 82 f. Vgl ferner Jestaedt, AöR 2001, 263: „Grundsatzentscheidung für die Öffentlichkeit staatlichen Tuns – also gegen die Selbstverhüllung und gegen die Fremdenthüllung“. 45 Die Öffentlichkeit soll zur Vollzugskontrolle und das politisch-administrative System damit mittelbar zur Selbstkontrolle anregen; vgl etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 260 mwN; Schoch, Rahmenbedingungen, 185. Um der Öffentlichkeit besseren Zugang zu Informationen der Gebarungskontrolleinrichtungen zu ermöglichen, wurde ein gemeinsames Internet-Portal geschaffen: http://www.kontrolle.gv.at; vgl dazu insb Dudas/Brix,

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prinzip ist für Marcic als „unausgesprochene norma normarum“ ein wesentlicher Teil des „Kontrollprinzips, das von der Wiener rechtstheoretischen Schule als unabdingbares Wesensmerkmal der demokratischen Republik ausgewiesen und namentlich von Kelsen als das Element gekennzeichnet wird, mit dem der Freistaat steht und fällt. Allenorten räumt Kelsen mit dem Dogma auf, wonach die Vermutung für die Rechtmäßigkeit des Aktes der Obrigkeit streitet. Im Gegenteil, die Vermutung streitet grundsätzlich für das unbeschränkte Prüfungsrecht, das jedermann (quivis ex populo) eignet, nicht nur den Gerichten (judical review); die Vermutung streitet gar für eine Prüfungspflicht! Nur dann und dort kann man sich eine Begrenzung vorstellen, wenn und wo die Verfassung das Prüfungsrecht im Allgemeinen, das richterliche Prüfungsrecht und die Kontrolle der Öffentlichkeit im Besonderen ausdrücklich verbietet.“46 Transparenz wirkt vornehmlich präventiv: Sie ist Anlass zu erhöhter Sorgfalt bei Sachverhaltserhebungen und Abwägungen und legt den Ausschluss unsachlicher Wertungen zumindest aus den öffentlich gemachten Bestandteilen des Entscheidungsprozesses nahe.47 Die Aussicht auf eine öffentliche Debatte erzeugt einen – idR sicherlich angemessenen – Druck zur Selbstreflexion und zwingt zur Überprüfung eigener sowie systemimmanenter Verhaltensweisen.48 Mit dem Demokratieprinzip wird eine Grundsatzentscheidung für eine offene und transparente Staats- und Rechtsordnung getroffen. Es gibt die Richtung vor, in die der Staat – primär vom Gesetzgeber – weiterentwickelt werden soll. Legt man der Demokratie ein Konzept zu Grunde, das auf Offenheit und Pluralismus beruht und geht man von einem dialektischen Verhältnis zwischen empirischem Volkswillen und behördlicher Willensbildung aus, verdichtet sich die Öffentlichkeit der Staatshandlungen zur konstituierenden Voraussetzung der Demokratie.49 Genau wie das ____________________

ÖGZ 8/2004, 28 ff. Die Kontrolle der Verwaltung ist auch Teil des rechtsstaatlichen Prinzips; vgl dazu unten V.B.2. 46 Marcic, in FS Arndt, 289 f mwN. Vgl auch bereits Berka, Kriminalberichterstattung, 16, sowie Wenger, ÖHW 1976, 49 f: „Der Grundsatz der Öffentlichkeit bedeutet im Zusammenhang mit der Kontrolle staatlicher Herrschaft, dass sich auch die Angehörigen des Staatsvolkes, die selbst keine Herrschaftsfunktion ausüben, über die Ergebnisse der Kontrollen gegenüber den bestellten Herrschaftsträgern grundsätzlich jederzeit und umfassend informieren können müssen.“ 47 So etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 201 mwN. Vgl dazu insb Rohde-Liebenau, Korruptionsprävention, passim. 48 Zu „government in the sunshine“ und zum „working in a goldfish bowl“ vgl Feik, Zugang, 8 ff mwN. 49 So Häner, Öffentlichkeit, 99 mwN; zustimmend Berka, Whistleblower, 66. Ähnlich etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 299: „Der auf das Ziel der Selbstbestimmung des Volkes verpflichtete Staat muss sich dazu für öffentliche Beobachtung und Kritik öffnen und die informationellen Grundlagen für den gesellschaftlichen Diskurs bereitstellen.“

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Volksengagement bei der Bildung der öffentlichen Meinung ist die Öffentlichkeit der Staatstätigkeit eine Voraussetzung zur rationalen Entscheidungsfindung und Legitimation der Staatstätigkeit; demokratische Mitwirkungs- und Mitentscheidungsrechte können ohne Öffentlichkeit nicht ausgeübt werden.50 3. Die Öffentlichkeit der Verwaltung als demokratieprinzipielle Forderung Dem Demokratieprinzip kommt als Strukturprinzip des Staates bezüglich der gesamten Staatstätigkeit Bedeutung zu.51 Die Verwaltung ist daher – grundsätzlich nicht anders als die Gesetzgebung und die Gerichtsbarkeit – von Verfassungs wegen zu informierender Publizität aufgefordert.52 Verwaltung in der Demokratie muss deshalb transparent sein.53 Denn sie ist eine legitimationspflichtige Staatsgewalt und kann nur auf diesem Weg ihre Legitimation54 finden. Allerdings wird der österreichischen Bürokra____________________

Vgl auch bereits Marcic, in FS Arndt, 290 f: „Die Vermutung streitet seit je und allemal für die Öffentlichkeit, und sie ficht gegen den Ausschluss der Öffentlichkeit. Nur wenn offenkundige, also jedermann einleuchtende, sachlich überzeugende und normativ zugelassene Gründe in den Gesichtskreis des Rechtsanwenders gelangen, kann rechtlich ausnahmsweise – als explizite Abweichung von der Regel – die Öffentlichkeit abgewehrt werden. Nur wo die Verfassung eigens eine Ausnahme macht – etwa bei der Amtsverschwiegenheit – bleibt die Öffentlichkeit vor der Tür.“ 50 So Häner, Öffentlichkeit, 100 mwN. Zum „demokratischen Repräsentationssystem“ und seinem Öffentlichkeitsanspruch vgl auch Pernthaler, in FS Adamovich, 549 f mwN. 51 Vgl statt aller etwa Morscher, ZÖR 1980, 56, oder Pernthaler, Bundesstaatsrecht, 39. Nach Öhlinger, ZfV 1999, 678, ist die Verwaltung „nicht mehr Herrschaftsinstrument eines Monarchen, nicht mehr Verkörperung eines Staates, der sich dem Volk gegenüber als Obrigkeit verstehen kann, sondern eines Staates, der seine gesamte Legitimation vom Volk ableitet“. 52 Vgl bereits Morscher, ZÖR 1980, 49: „Schon von der Sache her dient die Verwaltung der Bevölkerung und damit der Öffentlichkeit und muss deshalb notwendigerweise in erheblichem Maße öffentlich sein, ob sie will oder nicht.“ Vgl auch bereits Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 72 („Die Verwaltung ist für den Bürger eingerichtet“), ders, Verwaltung, 437, sowie ders, Bürger und Verwaltung, 22: „Die öffentliche Meinung kann im demokratischen Geist auf die Verwaltung nur einwirken, wenn eine entsprechende Offenlegungspflicht besteht; insoweit ist Öffentlichkeit geradezu ein Wesenszug demokratischer Verwaltung.“ Nach Pernthaler, in FS Adamovich, 545 mwN, ist die Staatsfunktion Verwaltung über das Repräsentativsystem zwar vom Volk entfernt, aber doch nicht aus dem demokratischen Legitimationszusammenhang vollständig abgeschnitten. Kugelmann, Informatorische Stellung, 11 mwN: „Wesensmerkmal eines demokratischen Rechtsstaates ist die Transparenz staatlichen Handelns und Entscheidens. Dies gilt für alle der Gewalten.“ Zur Legitimation der Verwaltung vgl insb auch bereits SchmidtAssmann, Reformbedarf, 21 ff; sowie Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 274 ff. 53 So statt vieler Kloepfer, Informationsgesellschaft, 19 mwN. 54 Vgl statt aller Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 87: „Legitimation fragt nach der Rechtfertigung von Herrschaft.“

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tie „kein besonders entspannter Zugang“55 zum Informationsbedürfnis der Bürgerinnen und Bürger attestiert. Auf Grund des Legalitätsprinzips ist die Entscheidung über das Ausmaß an demokratischer Herrschaftsausübung durch die Exekutive aber primär dem (Verfassungs-)Gesetzgeber vorbehalten; dieser entscheidet über die Realisierung von Gemeinwohlinteressen, über die Einräumung von Mitwirkungsrechten in Verwaltungsverfahren, über die Kontrolle und Verantwortlichkeit der Verwaltungsorgane, etc. Dabei ist der Gesetzgeber aber nicht völlig frei. Es wäre nicht einsichtig, weshalb ausgerechnet das Handeln der Verwaltung nicht dem staatlichen Publizitätsgebot unterliegen sollte, nimmt sie doch gegenüber Legislative und Judikative keine Sonderstellung ein, die einem grundsätzlich verminderten Bedarf an Publizität rechtfertigt.56 Gerade die Kontrolle und die Verantwortlichkeit der Verwaltungsorgane gewinnt immer mehr an Bedeutung. Komplexe Gesellschaften sind durch Gesetze zunehmend schwerer steuerbar. Durch den Übergang vom Ordnungs- zum Leistungs-, Planungs- und Wohlfahrtsstaat und durch das ua mit der „Verwaltungsmodernisierung durch New Public Management“57 verbundene Zunehmen finaler Programmierung verliert das Gesetz jedenfalls zum Teil seine Steuerungsfähigkeit und seinen Entscheidungscharakter. Bei der zunehmenden Bedeutung des Verwaltungshandeln und der abnehmenden Kraft des Gesetzes zur Determination liegt es nahe, den Bürgerinnen und Bürgern verstärkte Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten einzuräumen.58 Auch die quantitative und qualitative Veränderung der Staatsaufgaben zwingt die Verwaltung nicht nur zu einer verstärkten Optimierung ihrer Wissensbestände, also solcher Informationen, ____________________

55 So etwa Helige, Eröffnungsansprache, 13, mit der Vermutung, dass dies mit dem obrigkeitsstaatlichen Denken, das die Verwaltung – aber auch die Menschen – Jhdte lang beherrscht hat, zusammenhänge. Auch Pernthaler, in FS Adamovich, 550, macht obrigkeitsstaatliches Erbe und technokratisches Organisationsdenken für die Verhinderung eines allgemeinen Transparenzgrundsatzes verantwortlich. 56 So etwa bereits Gurlit, Verwaltungsöffentlichkeit, 112 mwN. 57 Vgl dazu etwa Wimmer, Verwaltungslehre, 243 ff und 408 ff; Strehl, Arbeitsweise, 230 ff; Schäffer, Verwaltungsinnovation, 133 ff; Jabloner, in FS Öhlinger, 700 f; Hammerschmid, Forum Parlament 2004, 71 ff. 58 Zur Alternative, nämlich auf die Komplexität der Probleme mit einer Flexibilität durch „offene Normen“ zu reagieren, vgl etwa Häner, Öffentlichkeit, 106 ff mwN. Der Verwaltung große Freiheiten einräumende Normen bringen nicht nur ein rechtsstaatliches Defizit, weil die Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit staatlichen Handelns reduziert und die Wahrung grundrechtlicher Positionen erschwert wird, sondern auch ein demokratieprinzipielles Defizit, weil die Inhaltsgestaltung der Gesetze weitgehend der Exekutive überlassen wird. Zur Verwaltungsmacht kraft unbestimmter Entscheidungsprämissen vgl Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 40.

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die in organisierter und systematisierter Form vorliegen.59 Vielmehr rechtfertigt der Aufgabenzuwachs unter zunehmend verminderter parlamentarischer Kontrolle in besonderem Maße eine zusätzliche Kontroll- und Mitwirkungsmöglichkeit durch die Öffentlichkeit. Und die Weiterentwicklung vom „schlanken Staat“ zum „aktivierenden Staat“ erfordert, dass die Bürgerinnen und Bürger die Möglichkeit und Bereitschaft haben, gesellschaftliche Verantwortung zu übernehmen. Sie brauchen daher Mitwirkungs- und Gestaltungsmöglichkeiten; es liegt am Staat, Anreize und organisatorische Hilfestellungen für das Engagement der Zivilgesellschaft anzubieten. Weil echte Kooperation aber informationelle Transparenz voraussetzt, inkludiert dieser staatlicherseits mitgetragene Systemwechsel auch einen Gesetzgebungsauftrag hin zu einer Ausweitung der Beteiligungsund Einflussnahmemöglichkeiten. Und schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass das Bedürfnis nach Transparenz der Verwaltung auch Folge der geänderten Bedeutung der öffentlichen Verwaltung im heutigen politischen, gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Leben ist. Im derzeit stattfindenden „Wandel vom Hoheitsstaat zum Dienstleistungsstaat“60 geht es nicht mehr „bloß“ um den korrekten Gesetzesvollzug, sondern auch um konkrete Hilfestellung. So sind etwa bei der leistenden und der lenkende Verwaltung die Bürgerinnen und Bürger in größerem Umfang auf Informationen angewiesen als im Bereich der Hoheitsverwaltung. Sie sind in immer mehr Lebensbereichen verstärkt von der Kenntnis über Ausmaß, Art und Verteilung von staatlichen Angeboten und Leistungen abhängig. Sie können ihre Ansprüche aber nur geltend machen, wenn sie davon Kenntnis haben. Denn die Menschen, die nur selten Gesetze lesen (oder gar verstehen), sind auf die Hilfsbereitschaft der Verwaltung angewiesen, weil nur ihre Beratung hilft, Härten zu vermeiden bzw Vergünstigungen zu erlangen. Diese Abhängigkeit in Kombination mit der Vermehrung von Verwaltungsaufgaben und der Verkomplizierung der Regelungsstrukturen61 führen ebenfalls zu einem erhöhten Informationsbedarf.62 Auch ____________________

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Vgl Vosskuhle, Wandel, 353 f mwN; Raschauer, Aufgaben der Verwaltung, 196 ff. So etwa Schäffer, in FS König, 497. Weber, Gesicht der Verwaltung, 122, weist darauf hin, dass die Leistungsverwaltung zunehmend zur kontrollierenden Verwaltung werden wird: In vielen Bereichen werde die Verwaltung nicht mehr die Aufgabe der Erbringung und Bereitstellung von solchen Leistungen und Produkten haben, sie werde vielmehr auf die Kontrolle des Wettbewerbs und der Einhaltung marktwirtschaftlicher Regeln beschränkt bleiben. 61 Vgl auch Scherzberg, Öffentlichkeit, 101 f mwN: „Das klassisch-rechtsstaatliche Steuerungsmodell, das von einem einfach strukturierten und konstanten gesellschaftlichen Umfeld ausging, in welchem die Exekutive auf punktuelle, klar definierte Aufgaben beschränkt war und Gestaltungseffekte über lineare, überschaubare und beherrschbare Wirkungsketten erreicht werden sollte, ist damit überholt; die Steuerungsversuche der modernen Verwaltung müssen sich auf ein durch Komplexität, Spontanität und Unberechen60

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insofern erweist sich verwaltungsbehördliches Informationshandeln primär als administrative Bringschuld. Allerdings begründet das Demokratieprinzip nicht individuelle Verfahrensrechte iS von subjektiven Rechtspositionen. Mitwirkungsrechte in Verwaltungsverfahren oder der Anspruch auf Gehör bezwecken in erster Linie, rechtsstaatlichen Anforderungen zu entsprechen und Grundrechtspositionen der Betroffenen zu schützen. Dennoch lässt sich ein demokratischer Bezug zu Verwaltungsverfahren dort herstellen, wo der Öffentlichkeit – unabhängig bzw nur beschränkt abhängig von einer konkreten Betroffenheit – Mitwirkungsrechte eingeräumt werden. 4. Österreichisches Demokratieprinzip und Öffentlichkeit Nach Art 1 B-VG ist Österreich eine demokratische Republik, deren Recht vom Volk ausgeht. Diese Bestimmung verknüpft das Demokratieprinzip mit dem Grundsatz der Volkssouveränität; sie stehen in einer wechselseitigen, sich gegenseitig konkretisierenden Beziehung zueinander. Der volkssouveräne Staat hat nicht nur den Willen seiner Bürgerinnen und Bürger zu vollziehen, sondern ist letztlich nichts anderes als deren Verkörperung, der seine Legitimation vor allem, aber nicht nur durch regelmäßige Wahlentscheidungen erhält. Wenn das Recht vom Volk ausgehen soll, wie dies Art 1 B-VG verheißt, so erfordert dies, dass es die entscheidungswesentlichen Fakten kennt. Das „Volk“ hat einen legitimen Anspruch auf Information über das Handeln der Staatsorgane, und zwar nach Möglichkeit auf solche, die nicht vorher einen staatlichen Filter (in einer ministeriellen Pressestelle) passiert haben oder ausschließlich den Volksvertreterinnen und -vertretern im Parlament vorbehalten sind. Denn nur so kann es die Rechte aus seinem status activus mündig wahrnehmen. Der österreichischen Verfassung liegt ein System der mittelbaren, repräsentativen Demokratie zu Grunde. Darin erfolgt die Rechtserzeugung nicht unmittelbar durch das Volk, sondern durch vom Volk gewählte Repräsentantinnen und Repräsentanten; nur ausnahmsweise erfolgt eine un____________________

barkeit gekennzeichnetes systemisches Umfeld einstellen.“ Auch Kugelmann, Informatorische Stellung, 12, weist auf ein gewandeltes Verständnis von Verwaltung und dessen dynamische Weiterentwicklung hin. 62 Nach Reinermann, DÖV 1999, 20, erfordert die Veränderung der Verwaltungsaufgaben einen deutlich intensiveren Austausch zwischen einer deutlich größeren Zahl von Beteiligten, und er erfordert Information teils anderer Art. Für Bethge, Grundrechtseingriff, 14 mwN, bedingt die leistungsstaatliche Dimension die Schaffung von Normen, Leistungssystemen, von Organisation und Verfahren. Vgl bereits Oberndorfer, Bürger und Verwaltung, 19, der die Leistungsverweigerung als „eine besonders intensive, gleichzeitig aber apokryphe Form der Machtausübung“ bezeichnete und auf die starke Abhängigkeitsbeziehung hinwies; ähnlich Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 14.007.

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mittelbare Mitwirkungen des Volkes, nämlich bei Volksbegehren (Art 41 B-VG) und Volksabstimmungen (Art 43 und 44 B-VG)63. Die Volksvertreterinnen und -vertreter in den Parlamenten sind idR in politischen Parteien verankert, deren Existenz und Vielfalt wesentliche Bestandteile der demokratischen Ordnung der Republik Österreich sind.64 In der repräsentativ-parlamentarischen Demokratie reduziert sich die demokratische Legitimation oftmals auf die regelmäßig wiederkehrende Wahl der Gesetzgebungsorgane. Konkreter: Die Bürgerin oder der Bürger trifft mit der Wahlentscheidung eine Auswahl für ein bestimmtes personelles und inhaltliches Programm, das eine bestimmte Partei ausmacht.65 Freilich darf nicht übersehen werden, dass sich die demokratische Partizipation der Bürgerinnen und Bürger nicht auf solche Wahlakte beschränkt.66 ____________________

63 Bei einem Volksbegehren ist der Nationalrat gezwungen, sich mit dem unterstützten Gesetzesvorschlag auseinander zu setzen; und durch Volksabstimmungen können bereits beschlossene Gesetze überhaupt abgelehnt werden. Hingegen ist die Volksbefragung (Art 49b B-VG) eine „weiche Form der Erkundung des Bürgerwillens“ und hat „rein konsultativen Charakter“, ohne rechtliche Verpflichtungen für Parlament oder Regierung zu begründen (so Merli, Art 49b B-VG, Rz 7, 8 und 49; vgl auch bereits Mayer, in FS 75 Jahre Bundesverfassung, 354). Während somit Volksbegehren und Volksabstimmung tatsächliche Mitwirkung an der Rechtserzeugung sind, bleibt die Volksbefragung deutlich dahinter zurück. Sie bietet keine für den Staat rechtlich verbindliche Äußerung des Volkswillens. Nach wie vor gültig ist freilich die Aussage von Merkl (Demokratie und Verwaltung, 11), dass die Bedeutung von Volksbegehren und Volksabstimmung, dieser „typische Einschlag aus dem Ideenkreis der unmittelbaren Demokratie“, so geringfügig sei, dass hierdurch der Gesamtcharakter der Staatsorganisation als mittelbare Demokratie kaum berührt werde. 64 Vgl Art 1 § 1 Parteiengesetz. Vgl bereits Kelsen, Wesen und Wert, 20: „Nur Selbsttäuschung oder Heuchelei kann vermeinen, dass Demokratie ohne politische Parteien möglich ist. Die Demokratie ist notwendig und unvermeidbar ein Parteienstaat.“ Politische Parteien sind daher „systemwesentlich“ (so Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 11.016) bzw eine „notwendige Erscheinung“ der Demokratie (so Rill/Schäffer, Art 1 B-VG, Rz 15). Ihnen kommt eine „kardinale Bedeutung“ zu, weil sie als „Intermediäre“ zwischen Staat und Gesellschaft die gesellschaftlichen Strömungen aufnehmen und in den staatlichen Bereich hineintragen (so Wiederin, Informationszugang, 18; ders, aaO, 21: Parteien haben ein „Grenzgängerdasein zwischen Staat und Gesellschaft“). Politische Parteien, welche die Meinungsäußerungsfreiheit gewissermaßen kollektiv ausüben, können sich auf Art 10 EMRK berufen; vgl etwa die Türkei-Urteile EGMR 30.1.1998, Vereinigte Kommunistische Türkische Partei, Rec 1998-I, 1; EGMR 25.5.1998, Sozialistische Partei, Rec 1998-III, 1250; EGMR 8.12.1999, Partei der Freiheit und Demokratie, Rec, 1999-VIII. 65 Nach Rill/Schäffer, Art 1 B-VG, Rz 16, sind die Parteien „als Träger politischer Programme unerlässliche Vehikel der Willensbildung im System der mittelbaren Demokratie“. 66 Kritisch zu Wahlen als einzigem Legitimationsinstrument etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 298 f mwN: „Wahlen lassen aber als punktuelle und hochgeneralisierte Willensakte wenig Raum, um die Vielfalt der gesellschaftlichen Meinungsbilder zu den politischen Sachfragen der Zeit einzufangen. Sie erschöpfen sich idR in der Artikulation politischer Stimmungen. Allenfalls in personeller, kaum jedoch in sachlicher Hinsicht vermögen sie einen wirksamen Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und politischem System her-

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Auch zwischen den Wahlgängen sollte eine Interaktion stattfinden, in dem die politisch Handelnden die öffentliche Meinung in den politischen Prozess einbringen und die Öffentlichkeit diesen politischen Prozess beobachtet, steuert und kontrolliert.67 Darüber hinaus äußern sich politische Aktivitäten in der modernen Zivilgesellschaft auch in der Mitarbeit in Verbänden, Parteien, NGOs oder sozialen Bewegungen. Die Wahrnehmung dieser Form politischer Arbeit durch die Bürgerinnen und Bürger erfordert ebenfalls ein hohes Maß an Informiertheit, das durch die staatlichen Organe zu gewährleisten ist.68 Diese Beobachtungs-, Steuerungs-, Partizipations- und Kontrollfunktion erfordert neben institutionellen Voraussetzungen (von einer pluralistischen Medienlandschaft bis hin zur Arbeitsweise des Parlaments) vor allem auch Informiertheit über die Ausübung politischer Herrschaft; eine dergestalt funktionierende Öffentlichkeit ist somit eine wesentliche Bedingung einer demokratischen Ordnung.69 Die österreichische Verfassung kennt keinen für alle Staatsgewalten geltenden und umfassenden Grundsatz der Öffentlichkeit. Sie kennt ausdrückliche Publizitätsgebote nur abgestuft und auf Teilbereiche begrenzt.70 ____________________

zustellen. Soll die demokratische Legitimation der Staatsgewalt einen ‚effektiven Einfluss‘ des Volkes auf deren Ausübung sichern, kann die politische Meinungs- und Interessenvermittlung zwischen dem Volk und den Staatsorganen demnach nicht auf Wahlen und ihre Vorwirkungen beschränkt bleiben. Demokratie steht … deshalb ‚nicht mit Parlamentarismus gleich‘ “. 67 Vgl Rinken, Geschichte, 36: „Nicht ‚schweigender Gehorsam des Untertanen‘ ist zwischen den Wahlen gefordert, sondern eine ständige impulsgebende und kritische Begleitung der repräsentativ Handelnden durch eine informierte und wachsame Öffentlichkeit; ‚Bürgersouveränität‘ realisiert sich in den demokratischen Verfahren als Dauerprozess oder sie existiert nicht.“ Vgl auch Scherzberg, Öffentlichkeit, 291 mwN, dem zufolge das „Ausgehen“ der Staatsgewalt vom Volke von der Verfassung nicht als historisch-einmaliges, womöglich idealistisches Konstrukt, sondern als fortlaufender und praktisch erfahrbarer Prozess demokratischer Legitimation konzipiert sei. Ähnlich Gurlit, Verwaltungsöffentlichkeit, 110 mwN, der zufolge in Anbetracht der Vor- und Nachwirkungen des Wahlaktes sich die staatliche Publizität nicht auf die Wahlen beschränken könne, sondern ständig gewährleistet werden müsse. Kritisch zu betrachten ist daher das von der damaligen ÖVP-FPÖ-Bundesregierung praktizierte Verhalten, die Öffentlichkeit nur noch über die Aufnahme von politischen Verhandlungen und deren Ergebnis zu informieren. Diese verschwiegene, „trappistenartige Form von Politik“ (so Salzburger Nachrichten vom 5.11.2004, 4) ist nicht nur für die Bevölkerung unbefriedigend, sondern auch für die Handelnden gefährlich: Eine transparentere Verhandlungsführung ermöglicht die Rückkopplung zur Basis, während Geheimverhandlungen dazu führen können, dass die Verhandlerinnen und Verhandler Kompromisse abschließen, welche die Schmerzgrenze ihrer Klientel überschreiten. 68 Gurlit, Verwaltungsöffentlichkeit, 111 mwN. 69 Bröhmer, Transparenz, 40 mwN. Vgl auch Welan, in FS Adamovich, 730, dem zufolge Art 1 B-VG in seiner Gesamtheit ein politisches Symbol sei, in dem die Erinnerung an den Kampf um Rechtsstaat, Demokratie und damit auch die Herausforderung liege, ständig ihre Lage zu reflektieren und ihre Weiterentwicklung zu initiieren. 70 So bereits Berka, Kriminalberichterstattung, 18.

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Sie normiert aber gewisse traditionelle Formen von Öffentlichkeit, und zwar insb im Bereich der Legislative (Art 32, 33, 37, 38, 39 und 96 B-VG: Öffentlichkeit parlamentarischer Verhandlungen; Art 49 und 98 B-VG: Kundmachung von Bundes- und Landesgesetzen)71 und der Judikative (Art 90 B-VG und Art 6 EMRK: Öffentlichkeit von Gerichtsverfahren)72. Dabei tritt Öffentlichkeit idR als Verfahrenserfordernis in Erscheinung. Lediglich mittelbar verlangt die Bundesverfassung die Öffentlichkeit auch für das Regierungshandeln73 und die Verwaltung im Allgemeinen.74 ____________________

71 Eine demokratische Legitimation der Parlamente kann nur erfolgen, wenn das Volk über die Vorgänge in diesen zentralen Staatsorganen ausreichend unterrichtet ist. Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung BVerfGE 70, 324 (355) das öffentliche Verhandeln von Argumenten und Gegenargumenten, die öffentliche Debatte und die öffentliche Diskussion als wesentliche Elemente des demokratischen Parlamentarismus bezeichnet. Der Begriff Parlamentsöffentlichkeit beschreibt daher einen Kommunikationsprozess, der ganz bestimmte Funktionen erfüllen soll: Aufklärungs-, Partizipationsund Legitimationsfunktion; vgl dazu etwa Bröhmer, Transparenz, 98 f mwN. Zur Öffentlichkeit von Ausschusssitzungen vgl insb Siess-Scherz, ÖJZ 1998, 441 ff; sowie Mantl, Öffentlichkeitspflicht, 46; zur österreichischen Parlamentsöffentlichkeit in EU-Angelegenheiten vgl etwa Feik, Good Governance, 173 f mwN. 72 In der Judikative besteht Transparenz, so weit es sich um die Gerichtsöffentlichkeit und die Urteilsverkündung handelt; Aktenteile sind idR nicht allgemein zugänglich. Nur beschränkt transparent ist die Justizverwaltung und insb die Auswahl der Richterinnen und Richter. So werden etwa die Mitglieder des VwGH auf Vorschlag der Bundesregierung (Art 134 B-VG), die Mitglieder des VfGH auf Vorschlag der Bundesregierung, des Nationalrates und des Bundesrates (Art 147 B-VG) ernannt. Die Auswahl erfolgt unter Ausschluss der Öffentlichkeit. Möglich wäre es, das Transparenzdefizit durch eine öffentliche Anhörung und/oder die Beteiligung der Bundesversammlung zu beseitigen. Nach Adamovich, in FS Rosenzweig, 41 f, gibt es keinen perfekten Kreationsvorgang für Verfassungsrichterinnen und -richter. Dass die Auswahl der Mitglieder der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts als Geheimverfahren durchzuführen ist, ist in der Verfassung aber nicht grundgelegt. Es handelt sich um eine Entscheidung des einfachen Gesetzgebers. Es ist bei dieser Auswahlentscheidung mE nicht ersichtlich, wieso die Öffentlichkeit nicht darüber informiert werden soll, welche besonderen Qualifikationen einer Kandidatin oder eines Kandidaten für deren Auswahl entscheidend waren. Öffentliche Anhörung und Plenum-Entscheidung sind etwa beim EGMR vorgesehen. Dessen Richterinnen und Richter werden gemäß Art 22 EMRK von der parlamentarischen Versammlung des Europarates aus einem Dreiervorschlag gewählt, der von dem jeweiligen Mitgliedstaat erstellt wurde. Die drei Bewerberinnen oder Bewerber stellen sich vorher einem Hearing eines Unterausschusses des Commity on Legal Affairs and Human Rights, auf dessen Grundlage dieser Unterausschuss eine Stellungnahme erarbeitet und diese der parlamentarischen Versammlung vorlegt und somit eine Entscheidungsgrundlage für die Auswahl bietet. Zur Transparenz von EuG und EuGH vgl insb Feik, Good Governance, 174 ff mwN. 73 Nach Garstka, Entwicklungen, 67, lautet das Wort für „Regierung“ in der Lingua Franca Ostafrikas, dem Kisuaheli, „Sirikali“, was wörtlich übersetzt „Böses Geheimnis“ bedeute; dieser linguistische Sachverhalt aus der Wiege der Menschheit lasse erkennen, dass das Arkanprinzip als Grundprinzip des Staates ganz tief in der Menschheitsgeschichte verwurzelt ist. 74 Marcic, in FS Arndt, 289; Morscher, ZÖR 1980, 43 ff und insb 45: „ein ganzes System von Regelungen, die mehr als deutlich das verfassungsrechtliche Gebot zur Öffentlichkeit auch und gerade der Verwaltung zum Ausdruck bringen“. Vgl auch Berka,

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Der Kern des Öffentlichkeitsgebots für die Verwaltung in Österreich bildet nach Morscher75 dabei ein Paket von Verfassungsvorschriften, die in ihrem Zusammenhalt das österreichische parlamentarische Regierungssystem und das demokratische Prinzip bestimmen und spezifisch ausformen: Öffentlichkeit der Verwaltung im Wege der parlamentarischen Öffentlichkeit76 (und zwar vor allem über die Gesetzesbindung durch das Legalitätsprinzip sowie die politische und rechtliche Verantwortlichkeit der obersten Verwaltungsorgane).77 Die Publizität der Verwaltung wird darüber hinaus durch die grundsätzlich in öffentlichen Verhandlungen78 ausgeübte Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit (Art 131, 132, 139 und 144 B-VG) und für die Bundesgebarung durch die Verpflichtung zur Veröffentlichung von Rechnungshofsberichten (Art 126d Abs 1 B-VG)79, vor allem aber auch über die Grund- und Freiheitsrechte (insb Meinungs____________________

Whistleblower, 66, dem zufolge die österreichische Verfassung die Herstellung von Öffentlichkeit in ganz besonderer Weise auszeichne. Als Beispiele nennt er die Öffentlichkeit der parlamentarischen Verhandlungen und der Gerichtsverfahren und den besonderen Grundrechtsschutz für die Medien; die Verwaltungsöffentlichkeit erwähnt er nicht. Hingegen kritisiert Pernthaler, in FS Adamovich, 547, dass der Verfassungsgrundsatz der Öffentlichkeit als wesentliche demokratische Errungenschaft der Gesetzgebung und der Gerichtsbarkeit, nicht aber der Verwaltung gelte. Ders, aaO, 550, sowie ders, Bundesstaatsrecht, 208: „Es ist also nicht Parlamentarismus und Repräsentationssystem, sondern obrigkeitsstaatliches Erbe und technokratisches Organisationsdenken, die bis heute den Grundsatz der Öffentlichkeit aller Regierungs- und Verwaltungsvorgänge in Österreich nicht zum Durchbruch kommen ließen.“ 75 Morscher, ZÖR 1980, 46 f; Oberndorfer, Verwaltung, 433; Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 55. Ähnlich Rill/Schäffer, Art 1 B-VG, Rz 44: Im Bereich der Verwaltung beruht die demokratische Ausgestaltung zum einen auf der Organkreation durch Wahl und Parlamentsabhängigkeit der Organe, zum anderen auf der Herrschaft des Gesetzes. 76 So auch Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 54, dem zufolge mit den parlamentarischen Verhandlungen Verwaltungswissen an die Öffentlichkeit gerät. Nach Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 21.034-03, dient das Interpellationsrecht sowohl der Information der Abgeordneten als auch der „Herstellung von Öffentlichkeit“ für die betroffenen Gegenstände. 77 Die österreichische Verwaltung ist – auf Grund ihrer Grundlegung im B-VG – in sehr hohem Maße vom Kelsen-Merkl-Verwaltungsmodell geprägt, in dessen Vordergrund vor allem der Zusammenhang zwischen Verwaltungsorganisation und Demokratie sowie die Frage nach der Zweckmäßigkeit der Verwaltungsorganisation stehen. Für eine Demokratie wesentlich erscheint ihnen eine an das Gesetz gebundene Verwaltung und eine Verantwortlichkeit für den gesetzeskonformen Vollzug. Vgl Merkl, Demokratie und Verwaltung, 78; Kelsen, Wesen und Wert, 11. Kritisch dazu Öhlinger/Matzka, ÖZP 1975, 448 f, die darauf hinweisen, dass jenes Modell der Trennung von Staat und Gesellschaft zugrunde liege, das der Staat des 20. Jhdts – nicht zuletzt stimuliert durch seine Demokratisierung – längst verlassen habe. Sie sprechen auch von einem „Realitätsverlust der Kelsen/Merklschen Demokratietheorie“ (452). 78 Vgl § 40 Abs 4 VwGG und § 19 Abs 1 VfGG. 79 Vgl dazu bereits Berka, Rechnungshofkontrolle, 420 ff, dem zufolge dies „die einzige ausdrückliche Verankerung einer auch in den Bereich der Verwaltung hineinwirkenden verfassungsrechtlichen Öffentlichkeitspflicht“ war.

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und Medienfreiheit) gewährleistet. Auch setze eine verfassungsgesetzliche Ausnahmebestimmung wie Art 20 Abs 3 B-VG über die Amtsverschwiegenheit eine grundsätzliche Öffentlichkeit der Verwaltung voraus.80 Und der Auskunftsanspruch aus Art 20 Abs 4 B-VG unterstreiche die Öffentlichkeitspflicht der Verwaltung.81 Das Ergebnis dieser „mosaikartigen Zusammenschau verschiedener Regelungsansätze“ über die Verwaltungsöffentlichkeit fällt – um mit Duschanek zu sprechen – „nicht wirklich überzeugend“ aus.82 Sofern man nicht aus Art 20 Abs 3 und 4 B-VG überhaupt eine Systementscheidung herauslesen will, muss man festhalten, dass das B-VG zur Frage einer allgemeinen Verwaltungsöffentlichkeit bzw zum Geheimhaltungsprinzip der Verwaltung keine eindeutige Regelung trifft. Im Wesentlichen scheint die österreichische Verfassungsrechtslage davon auszugehen, dass das staatliche Verwaltungshandeln nur sehr eingeschränkt öffentlich stattfinden soll. Der Ansicht, dass dem demokratischen Öffentlichkeitsgebot für die Regierung und die Verwaltung durch die Vorschriften über die parlamentarische Öffentlichkeit ausreichend Genüge getan werde,83 ist allerdings zu widersprechen. Denn mit der zunehmenden Übertragung von Gestaltungsmacht an die Administration schwindet der legitimatorische Effekt parlamentarischer Beratungen.84 ____________________

80 Morscher, ZÖR 1980, 49. Auch Öhlinger, ÖJZ 1969, 545, hat aus der Existenz diese Bestimmung auf eine „Informationsfreundlichkeit“ der Verfassung geschlossen: Dass es der Bundesverfassungsgesetzgeber für notwendig befunden habe, Schranken der Informationstätigkeit aufzurichten, zeige, dass er in der durch ihn grundgelegten Staatsordnung nicht ein Zuwenig, sondern eher ein Zuviel an Publikation über die Tätigkeit der Verwaltung erwarte und daher dadurch gefährdete Interessen ausdrücklich schützen wollte. Und der VfGH ging in VfSlg 6288/1970 offenbar ebenfalls von einem Öffentlichkeitsgebot der österreichischen Bundesverfassung aus, wenn er behauptet, dass Art 20 Abs 3 B-VG es dem Gesetzgeber verwehre, die Amtsverschwiegenheit auf Tatsachen auszudehnen, deren Geheimhaltung nicht im Interesse einer Gebietskörperschaft oder einer Partei gelegen ist oder die nicht ausschließlich aus der amtlichen Tätigkeit bekannt geworden sind. Freilich dokumentiert die verfassungsgesetzlich und umfangreich normierte Amtsverschwiegenheit als Abwehrmittel gegen Transparenz in der Verwaltung eine Publizitätsscheu, welche die Verwaltungsausübung kennzeichnet; will man zu mehr Transparenz kommen, so müsste der Verfassungsgesetzgeber hier einen Anfang machen und den Art 20 Abs 3 B-VG abschlanken. So haben etwa Raschauer/Kohl/Welan, Direkte Demokratie, 107 f, vorgeschlagen, die Amtsverschwiegenheit auf jene Tatsachen zu beschränken, welche die nationale Sicherheit oder die Privatsphäre einer Person betreffen. Zur Amtsverschwiegenheit vgl insb unten VIII.A. 81 So etwa bereits Berka, Recht der Massenmedien, 93, mit dem Hinweis, dass die Öffentlichkeitspflicht „bei der starken Betonung der Pflicht zur Verschwiegenheit bislang allzu leicht in Vergessenheit geriet“. 82 Duschanek, in FS Rill, 413. Anders Wiederin, Landesbericht, 221, dem zufolge bereits so viele allgemeine Informationsansprüche bestehen, dass von einem intransingenten Bereich keine Rede mehr sein könne. 83 Vgl oben bei FN 75. 84 Vgl Scherzberg, Öffentlichkeit, 306 mwN. Ders, aaO, 310: Das Demokratieprinzip fordert eine unmittelbare, nicht durch das Parlament mediatisierte Öffentlichkeit der

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Modernes Verwalten ist nicht mehr überwiegend zweckfreie Ausführung normativer Programme, sondern durchwegs eigenständige, politisch-wertende Rechts- und Wirklichkeitsgestaltung; das stelle die Frage nach der demokratischen Kontrolle und Rückbindung in diesen „nachparlamentarischen Entscheidungsprozessen“ neu.85 Soweit die Verwaltung daher eigenständig und eigenverantwortlich agiert, muss sie sich selbst der öffentlichen Kritik stellen. Die Öffentlichkeit des administrativen Entscheidungsprozesses verschafft aber nicht nur eine zusätzliche formale Legitimation, sondern verbessert auch die materielle Gemeinwohlorientierung der Verwaltung: Der Spiegel der Öffentlichkeit macht ihre gesellschaftliche Wahrnehmungen, Erwartungen und Ansprüche bei der Formulierung und beim Vollzug von Politik sichtbar, regt zur Selbstkontrolle an und schützt damit vor der Vernachlässigung überindividueller Belange.86 Somit ist die Verwaltungsöffentlichkeit durch die parlamentarische Öffentlichkeit nur mehr teilweise gewährleistet; als demokratieprinzipielles Erfordernis harrt sie ihrer weiteren Ausgestaltung durch den Gesetzgeber. Und auch die parlamentarische Kontrolle der Regierung stößt aus mehreren Gründen an Grenzen: In der „Parteiendemokratie“ stehen sich nicht Legislative und Exekutive sondern Regierung und Parlamentsmehrheit einerseits und Opposition andererseits gegenüber;87 die Kontrollmittel stehen idR nicht der oppositionellen Minderheit zur Verfügung;88 das Interpellationsrecht ge____________________

Verwaltung. Vgl auch bereits Pernthaler, in FS Adamovich, 549 f, dem zufolge es „eine ganz unzulässige, wirklichkeitsfremde Reduktion der Funktion ‚demokratischer Öffentlichkeit‘ “ wäre, diese auf die parlamentarische Kontrolle einzuschränken. Auch Morscher, ZÖR 1980, 58 f, und ihm folgend Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 55, weisen darauf hin, dass die Abgeordneten ihre Funktion als Hersteller der Öffentlichkeit in den Rahmenbedingungen der modernen Mediendemokratie nicht mehr (hinreichend) wahrnehmen können. 85 So etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 308 mwN. 86 Vgl Scherzberg, Öffentlichkeit, 309 mwN; Kugelmann, Informatorische Stellung, 14 mwN und 78 ff mwN; kritisch zu Kontrolle und Transparenz durch Öffentlichkeit hingegen Fisahn, Demokratie, 211 f. 87 Vgl statt aller etwa jüngst Brüning, Der Staat 2004, 514: „Das Verhältnis von Parlament und Regierung kann nicht mehr aus dem Dualismus der Gewalten heraus verstanden und interpretiert werden.“ Ähnlich Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 01.041 und 21.039 („allgemeine Tendenz zu politischer Harmonie zwischen Regierung und Parlamentsmehrheit“). Berka, Rechnungshofkontrolle, 422, weist darauf hin, dass wegen der politischen Identität von Mehrheitsfraktion und Regierung oftmals nur der tatsächliche oder vermutete Druck einer kritischen öffentlichen Meinung den Empfehlungen des Rechnungshofes eine Chance der Wirksamkeit gebe; die Öffentlichkeit bilde einen „zwar sanktionslosen, aber unter normalen Verhältnissen entscheidenden Rückhalt“. Auch Schäffer, Rechnungshöfe, betont die durch eine parlamentarische und öffentliche Diskussion (der Rechnungshofberichte) gesteigerte Bereitschaft zur Reform oder Korrektur. 88 Abgesehen vom Fragerecht sind die parlamentarischen Kontrollmittel – Zitations-, Resolutions-, Enqueterecht, Mitwirkung an der Ausübung des Petitionsrechts sowie das Misstrauensvotum (Art 52, 53, 60, 74 und 75 B-VG) – keine Minderheitenrechte und daher kein echtes Gegengewicht zur Machtkonzentration bei Regierung und der sie stüt-

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währt zwar ein Recht auf Auskunft, erweist sich aber weitgehend als zahnlos;89 die zu entscheidenden Sachverhalte sind oftmals überaus komplex und bedürfen einer Spezialisierung;90 die Bürokratie hat ein Übergewicht an Fachwissen und Information;91 Gesetzesinitiativen sind de facto bei der Regierung monopolisiert;92 etc. Darüber hinaus ist die parlamentarische ____________________

zenden Parlamentsmehrheit. Insb bei letzterer besteht eine Interessenüberschneidung von Kontrolleur und Kontrolliertem. Für die Funktionsfähigkeit der politischen Kontrolle kommt der Information der parlamentarischen Minderheit und der Öffentlichkeit aber eine zentrale Rolle zu, weil Information in einem repräsentativen System ein unentbehrliches Kontrollmittel ist. Kontrollrechte sollten daher als Möglichkeit der parlamentarischen Minderheit eingerichtet sein. Zutreffend etwa jüngst Brüning, Der Staat 2004, 539: „Im parteienstaatlich-parlamentarischen Regierungssystem lassen sich folglich nur über eine Stärkung parlamentarischer Minderheiten im Verbund mit der Öffentlichkeit Verantwortlichkeit und Kontrolle der Regierung erreichen.“ Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 21.031, bezeichnen die Effizienz der mehrheitsbeschlussabhängigen Kontrollinstrumente als „problematisch“. 89 Vgl etwa Mayer, B-VG, 223, wonach die Antwortpflicht auch dadurch erfüllt werden könne, dass die inhaltliche Beantwortung – zB unter Berufung auf die Amtsverschwiegenheit – verweigert werden kann. Dies geschieht in der parlamentarischen Praxis auch; vgl etwa die Anfragenbeantwortung 979/AB 22. GP NR betreffend Definitivstellungen an Universitäten. Vgl weiters etwa Neisser, Kontrolle der Verwaltung, 348 ff; sowie bereits Koja, in FS Merkl, 151 ff; Ermacora, JBl 1970, 116 ff, und Morscher, Interpellation, 288 ff. Gurlit, Verwaltungsöffentlichkeit, 23, verweist zutreffend darauf, dass oppositionelle Fragerechte an einem strukturellen Defizit der parlamentarischen Kontrolle leiden: es fehlt die Möglichkeit der Kontrolle der gegebenen Antwort durch Heranziehung primärer Erkenntnisquellen. Zum Auskunfts- und Akteneinsichtsrecht der Abgeordneten vgl Koja, JRP 1995, 141 ff; Diehsbacher JRP 2002, 26 ff 90 Vgl etwa Brüning, Der Staat 2004, 523, dem zufolge die Sachkunde seit geraumer Zeit im Wesentlichen in den Ministerien und den gesellschaftlichen Interessenverbänden konzentriert sei. 91 Morscher, ZÖR 1980, 58; Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 39. Vgl etwa Rinken, Geschichte, 48 f: „Informationen sind Macht und diese Informationsmacht ist – in ihren Dimensionen durch die modernen Informationstechnologien potenziert – bei der Exekutive und ihren neokorporatistischen Trabantensystemen massiert.“ Vgl weiters Gurlit, Verwaltungsöffentlichkeit, 32: „Die Bürokratie wird zu einem starken Machtfaktor, der es sich häufig genug leisten kann, Wünsche und Vorgaben anderer staatlicher Organe zu ignorieren oder zu sabotieren. Diese Fähigkeit besitzt die Verwaltung vor allem auf Grund ihres spezialisierten Wissens, das jedes Parlament in die Lage des Dilettanten gegenüber dem Fachmann bringt.“ Gurlit, aaO, 36, verweist außerdem auf den Umstand, dass die Verwaltungsautomation die Wissenskonzentration bei der Verwaltung begünstigt. Pointiert Brüning, Der Staat 2004, 517 f: „Der Umfang dieser Aufgabenstellung lässt den Abgeordneten endgültig ohnmächtig in seinen – allerdings recht bequemen – Sessel sinken. Und das ist nur zu verständlich, denn der Breite seiner verfassungsgemäßen Zuständigkeiten entspricht das Informationsinteresse des Parlaments. Der Informationsbedarf des Parlaments, das auf Grund seines Abberufungsrechts über das Regierungspersonal zu befinden vermag, erstreckt sich über seine Gesetzgebungskompetenz hinaus auch auf deren gesamten Handlungsbereich.“ Die Abhängigkeit der Politik und der Gesetzgebungsorgane von der Verwaltung wird letztere nicht dazu animieren, von sich aus transparenter zu werden. Dazu bedarf es wohl einer von außen auferlegten Verpflichtung. 92 Nach Oberndorfer, Verwaltung, 435, bezweifelten die Bürgerinnen und Bürger schon 1980 „nicht ganz zu Unrecht das Dogma vom Gesetz als Volkswillen“, weil mehr

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Kontrolle weniger als Kontrolle im Einzelfall als vielmehr als grundsätzliche Kontrolle der Regierungspolitik ausgestaltet; es geht primär um ein Nachvollziehen der Regierungs- und Verwaltungsakte, um die politische Verantwortlichkeit zu sichern.93 5. Ein Mehr an Verwaltungsöffentlichkeit Wie könnte die Verwaltungsöffentlichkeit hergestellt werden? Und: Obliegt die Auswahl zwischen den in Frage kommenden Modalitäten administrativer Transparenz allein dem Gesetzgeber? Als Alternativen kämen in Betracht: allgemeines Informationszugangsrecht (wie es zB in Umsetzung der UmweltinformationsRL im jeweiligen UIG verankert wurde); Auskunft oder Akteneinsicht bei Vorliegen eines besonderen, rechtlich geschützten Informationsinteresses („Betroffenenöffentlichkeit“); Verwaltungsöffentlichkeit als Medienöffentlichkeit; Öffentlichkeitsarbeit von Regierung und Verwaltung. Die letzteren erweisen sich allerdings als unzureichend bzw nur beschränkt geeignet: Bei der „Betroffenenöffentlichkeit“ ist die Publizität der Verwaltung auf individuelle Verfahren eingeschränkt.94 Dies ermöglicht aber weder die legitimatorische Rückbindung an das Volk noch eine öffentliche Kontrolle, sodass dieses Konzept, das der absoluten Geheimhaltung am nächsten steht, dem demokratischen Publizitätsgebot nicht ausreichend entspricht. Bei „Verwaltungsöffentlichkeit als Medienöffentlichkeit“ wäre die Informationsbeschaffung, -bearbeitung und -verbreitung bei den Medien monopolisiert. Grundsätzlich kann diese Form der bedingten Zugänglichkeit geeignet sein, bei überwiegenden ____________________

als 90 % der österreichischen Gesetze von der Verwaltung selbst ausgearbeitet werden, so dass „sich der parlamentarische Prozess de facto auf die Ratifizierung eines von Verwaltungsjuristen für Verwaltungsjuristen entworfenen Textes beschränkt“; ähnlich ders, Bürger und Verwaltung, 18. Bereits Merkl, Demokratie und Verwaltung, 67, wies darauf hin, dass das Missverhältnis zwischen Regierungs- und Parlamentsinitiative in der österreichischen Parlamentspraxis auffällig groß sei. Nach Brüning, Der Staat 2004, 524, werden in Deutschland ca 80 % aller Gesetzesinitiativen von der Bundesregierung eingebracht. 93 Vgl etwa jüngst Brüning, Der Staat 2004, 520 mwN, dem zufolge die parlamentarische Kontrolle „immer auch stellvertretend für das Volk wahrgenommen“ werde und „deswegen vor dem Volk stattzufinden“ habe; die Kontrolltätigkeit sei deshalb öffentlich und ziele auf Veröffentlichung. Die Öffentlichkeit des Parlamentsgeschehens habe nicht zuletzt deshalb besondere Bedeutung, weil die an das Kontrollergebnis anknüpfenden Sanktionen regelmäßig statt rechtlicher nur politischer Natur seien. 94 Dabei ist eine Akteneinsicht einer Auskunftserteilung idR vorzuziehen: Bei der Akteneinsicht erhält die Bürgerin oder der Bürger die Information in der bei der Behörde vorliegenden Form, sodass Verkürzungen, Verfälschungen oder Übermittlungsfehler ausgeschlossen sind; bei der Auskunftserteilung werden der/dem Interessierten aus dem Datenbestand ausgewählte und damit notwendigerweise auch bewertend selektierte Informationen übermittelt. Vgl dazu etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 319 mwN; sowie oben II.G mwN.

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Geheimhaltungsinteressen eine verhältnismäßige Lösung herbeizuführen, ohne dass eine Tatsache gleich absolut geheim wird.95 Allerdings setzen die mit dem Wettbewerb und der Kommerzialisierung verbundenen systemspezifischen Eigengesetzlichkeiten der Massenkommunikation (– insb spezifische Beobachtungsperspektiven und Selektionszwänge –) die Eignung der Medien als Informationsvermittler zwischen Staat und Volk deutlich herab.96 Und die Öffentlichkeitsarbeit kann zwar dem demokratischen Publizitätsgebot entsprechen, als Selbstdarstellungsinstrument selektiert und verarbeitet es die Informationen aber ebenfalls aus einer systemspezifischen Perspektive. Insoweit schafft also nur die unmittelbare Öffnung des Verwaltungssystems für öffentliche Beobachtung und Informationsnachfrage den Raum für selbstbestimmte Recherche und erlaubt eine ungefilterte Fremdbeobachtung des politisch-administrativen Geschehens; nur sie ermöglicht ferner eine Bewertung auch der aktiven Informationspolitik des Staates und schützt damit gegen den Missbrauch der bei diesem konzentrierten informationellen Macht, sodass letztlich nur sie sich als Instrument demokratischer (Selbst-)Kontrolle eignet.97 Ein offenkundiger Grundsatz der Verwaltungsöffentlichkeit würde mit sich bringen, dass die Bürgerinnen und Bürger nicht mehr als Bittsteller auftreten müssen, wenn sie Informationen von der Verwaltung begehren, sondern dass letztere begründen muss, warum sie die Daten zurückhalten will. Es kommt somit zu einer Umkehrung der Argumentationslast. Aus einer solchen Änderung kann, wenn sie dann einmal Bestandteil der Verwaltungskultur ist, ein entspannteres Verhältnis zwischen Bevölkerung und Administration entstehen98 und es zu einer „Enthierarchisierung“ des Verhältnisses kommen.99 Ergänzt werden sollte die „Verwaltungstransparenz mittels allgemeinem Informationszugangsrecht“ durch eine Informationspflicht der Ministerialbürokratie: Es ist „eine vorauseilende Informationspflicht des Kontrollierten notwendig, um der parlamentarischen Ahnungslosigkeit Herr zu werden.“100 Frühzeitige unaufgeforderte Information über politische Vorhaben ermöglicht den Abgeordneten, sich rechtzeitig um den erforderlichen Sachverstand zu bemühen und auch die nicht von der ____________________

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Häner, Öffentlichkeit, 12. Vgl zur Verwaltungsöffentlichkeit als Medienöffentlichkeit etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 312 ff mwN; Bröhmer, Transparenz, 214. 97 So Scherzberg, Öffentlichkeit, 318 mwN. Zutreffend auch Gurlit, Verwaltungsöffentlichkeit, 111 mwN, der zufolge es bei defizitärer parlamentarischer Kontrolle nur durch eine „informative Kontrolle“ durch die Gesellschaft die Verantwortung der Regierenden und das Bewusstsein der Verantwortlichkeit bei den Regierten geben könne. 98 Ruth, DuD 1998, 436, spricht etwa für die Niederlande von einer „Kultur der Offenheit“. 99 Ruth, DuD 1998, 437. 100 So Brüning, Der Staat 2004, 526.

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Regierung berücksichtigten Interessen der Öffentlichkeit in das Gesetzgebungsverfahren und die Staatsleitung einzubringen. De constitutione ferenda sollte daher das Interpellationsrecht des Art 52 Abs 1 B-VG um folgende Bestimmung ergänzt werden: „Die Bundesregierung ist im Rahmen ihrer Funktionsfähigkeit verpflichtet, den Nationalrat und den Bundesrat sowie die Öffentlichkeit frühzeitig über die Vorbereitung von Gesetzen zu informieren sowie über sonstige Vorhaben von grundsätzlicher Bedeutung zu unterrichten.“101 Eine ähnliche Bestimmung kennt die Schweizer Bundesverfassung bereits: Nach Art 180 Abs 2 BV „informiert der Bundesrat die Öffentlichkeit rechtzeitig und umfassend über seine Tätigkeit, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen.“102 Die einzige vergleichbare österreichische Bestimmung in einer Bundes- oder Landesverfassung enthält die Tiroler Landesordnung: „Die Landesregierung hat die Bevölkerung des Landes über Angelegenheiten, die für das Land Tirol von besonderer politischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Bedeutung sind, in geeigneter Weise zu informieren.“103 Und nach Art 1 des Liechtensteinischen InformationsG104 soll die Tätigkeit der staatlichen Behörden transparent gemacht werden, um die freie Meinungsbildung der Bevölkerung und um das Vertrauen in die Tätigkeit der Behörden zu fördern. Die Behörden informieren im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften über ihre Tätigkeit und ihre Absichten, über Maßnahmen und Beschlüsse sowie über deren Hintergründe und Zusammenhänge; die Information der Bevölkerung hat nach den Grundsätzen der Rechtzeitigkeit, der Vollständigkeit, der Sachgerechtheit, der Klarheit, der Kontinuität, der Ausgewogenheit und der Vertrauensbildung zu erfolgen (Art 3 Abs 1 und 2 leg cit). Staatliches Handeln wird offengelegt, soweit diesem nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen105 entgegenstehen (Art 3 Abs 3 leg cit). Die Behörden informieren über die Tätigkeiten von allgemeinem Interesse106, soweit nicht überwiegende öf____________________

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Ähnlich Brüning, Der Staat 2004, 541, für Art 43 GG. Zu dieser darin festgeschriebenen Informationsaufgabe der Regierung vgl unten XI. Art 60a TLO, LGBl 1988/61 idF 2003/125. LGBl 1999/159. Überwiegende öffentliche Interessen liegen nach Art 31 Abs 1 InformationsG vor, wenn durch die vorzeitige Bekanntgabe von internen Arbeitspapieren, Anträgen, Entwürfen und dergleichen die Entscheidungsfindung wesentlich beeinträchtigt würde, der Bevölkerung auf andere Weise Schaden zugefügt würde (namentlich durch die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit) oder bei der Behörde ein unverhältnismäßiger Aufwand entstehen würde. Als überwiegende private Interessen gelten nach Art 31 Abs 2 leg cit insb der Schutz des persönlichen Geheimbereichs, der Persönlichkeitsschutz in nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, das Geschäftsgeheimnis oder das Berufsgeheimnis. 106 Nach Art 12 der DurchführungsV zum InformationsG, LGBl 1999, 206, liegt ein allgemeines Interesse vor, wenn eine Information zur Wahrung der demokratischen Rechte

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fentliche oder private Interessen entgegenstehen (Art 14 leg cit). Von den Behörden in Auftrag gegebene Berichte, Studien und Gutachten können öffentlich zugänglich gemacht werden, wenn nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen (Art 16 leg cit).

B. Die Öffentlichkeitserfordernisse eines Rechtsstaates Die Demokratie des B-VG ist eine rechtsstaatliche Demokratie.107 Das Rechtsstaatsprinzip fordert primär die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und effektive Rechtsschutzeinrichtungen zu deren Kontrolle.108 Somit ist das Legalitätsprinzip das zentrale Kernstück des Rechtsstaatsprinzips und das formelle Gesetz – und dabei insb das Verwaltungsverfahrensrecht – daher das zentrale Steuerungsinstrument. Dieser „Herrschaft des Gesetzes“ sind nicht nur die Menschen, sondern vor allem die Staatsgewalten unterworfen.109 Durch die Gesetzesbindung und die rechtlich verantwortliche Machtausübung kommt es zur Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit staatlicher Handlungen. Dies freilich nur, soweit das Recht und die staatlichen Handlungen einem Öffentlichkeitsprinzip unterliegen. Darüber hinaus ist zu fragen, inwieweit Publizität durch ihre kontrollierende und damit gewaltenhemmende Wirkung der Rechtsverwirklichung dient. Damit in Zusammenhang stehen einige Rechtsschutzaspekte. 1. Das Publizitätsgebot für Rechtsnormen und die Vorhersehbarkeit des Staatshandelns Nach VfSlg 4320/1962 kann nur eine polizeistaatliche, niemals aber eine rechtsstaatliche Ordnung des öffentlichen Lebens durch Rechtsvor____________________

und zur Sicherstellung der Meinungsbildung über das Geschehen im Fürstentum Liechtenstein von Bedeutung ist. 107 So etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 73. 108 Vgl statt aller Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 165: Der Rechtsstaat muss ein Verfassungs-, Gesetzes- und Rechtsschutzstaat sein. Pointiert etwa Schoch, HbStR, § 37, Rz 115, zur Unzulässigkeit rechtsfreien Verwaltungshandelns: „Art 20 Abs 3 GG gilt insb für jedwede Tätigkeit der Verwaltung ohne Rücksicht auf ihren Formalisierungsgrad. Erfasst sind davon gerade auch informale Absprachen und die (einseitige) staatliche Informationstätigkeit. Bei grundrechtsbeeinträchtigenden Maßnahmen der Staatsgewalt greift zudem der Grundrechtsschutz. … Soweit das Gesetzmäßigkeitsgebot (Art 20 Abs 3 GG) gilt (zB zur Wahrung der Zuständigkeitsordnung), ist auch dieses zu respektieren. Der Hinweis auf derartige rechtsstaatliche Fundamentalbedingungen jedweder Ausübung von Staatsgewalt, also auch des informalen Verwaltungshandelns, muss sich nicht als rechtsstaatlicher Rigorismus diskreditieren lassen. Eingefordert wird dem Grunde nach nur die Beachtung rechtsstaatlicher Normalität.“ 109 Vgl insb Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 159 f.

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schriften hergestellt werden, die nicht publiziert sind.110 Die Kundmachung von Rechtsnormen wird demnach als Wesensmerkmal eines Rechtsstaats bezeichnet.111 Die Publikation der Normen ist zentrales Element des Rechtsetzungsverfahrens; ohne Kundmachung/Verkündung/Zustellung kann eine Rechtsnorm nicht rechtswirksam zustande kommen.112 Die Publizierung ist unverzichtbarer Bestandteil der förmlichen Rechtsetzung, sie ist Geltungsvoraussetzung für Rechtsnormen. Da die Rechtsnormen aber nicht jeder/ jedem einzelnen Rechtsunterworfenen individuell mitgeteilt werden können, ist es aus praktischen Überlegungen heraus notwendig, diese zumindest öffentlich zugänglich zu machen. Durch die Veröffentlichung in einem vorab festgelegten Medium wird der Zugang zur Rechtsnorm erleichtert, und es kann daran zugleich die in § 2 ABGB enthaltene Fiktion geknüpft werden, dass jede Person das veröffentlichte Recht kennen und somit gegen sich gelten lassen muss.113 Hingewiesen sei darauf, dass die „Normproduktionsaktivitäten“ ihrerseits Informationsmaßnahmen des Staates nach sich ziehen. Die Ursachen für den Aufklärungsbedarf über geltendes oder zu schaffendes Recht lassen sich mit den Stichworten Gesetzesflut, Gesetzessprache und hohe Komplexität der Sachverhalte umschreiben.114 Staatliches Informationshandeln über die Rechtsordnung will über Rechte und Pflichten in verständlicher Weise informieren und so „Orientierung im undurchsichtigen Dickicht rechtlicher Regelungsgeflechte“ leisten.115 Rechtsstaatlich geboten ist diese staatliche Leistung zwar nicht; wenn Rechtsnormen allerdings nur mit „subtilen Rechtskenntnissen, mit Lust zum Lösen von Denksportaufgaben oder mit archivarischem Fleiß“ verständlich sind, liegt nach der VfGH-Rspr eine im Rechtsstaatsprinzip begründete Verfassungswidrigkeit vor.116 Aus dem Rechtsstaats____________________

110 Kritisch zu dieser Aussage Wiederin, Kundmachung, 33 ff, der die Gegenthese aufstellt, dass die Kundmachung von Rechtsvorschriften ein Kind des Polizeistaats und nicht des Rechtsstaats sei. Mit dem Übergang zum Rechtsstaat wäre die Kundmachung nach vorab definierten Regeln aber zur Inkrafttretensbedingung geworden. 111 Vgl statt aller etwa Thienel, Art 48, 49 B-VG, passim. 112 Vgl Art 49 Abs 1, 89 Abs 1, 129a Abs 3 B-VG, Art 6 Abs 1 EMRK sowie §§ 57 ff iVm 21 AVG. Insb für Verordnungen von grundlegender Bedeutung ist dabei auch das BGBlG 2004, das jüngst durch Art 4 des „KundmachungsreformG“ BGBl I 2003/100 in Kraft gesetzt wurde. Vgl dazu Laurer, ÖJZ 2004, 521 ff (insb 527 f ). 113 So statt aller etwa Häner, Öffentlichkeit, 130. 114 Pointiert Brüning, Der Staat 2004, 513: „Was national als Normierungsflut beklagt wird, gerät supranational zur Sturmflut: Die gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte nur zur Kenntnis zu nehmen, ist mengenmäßig kaum mehr zu leisten.“ Vgl ferner Adamovich/ Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 14.008. 115 Gramm, Der Staat 1991, 64. 116 Vgl statt aller Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 14.014 mwN zur VfGH-Judikatur; sowie Jabloner, in FS Adamovich, 189.

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prinzip folgen insoweit Verpflichtungen zu Normenklarheit und Normenpublizität.117 Das rechtsstaatliche Gebot der Berechenbarkeit staatlichen Handelns ermöglicht den Bürgerinnen und Bürgern selbstverantwortliche Dispositionen, denn das Gesetz determiniert das Entscheidungsverhalten der Verwaltung. Auf Grund des im Gleichheitssatz verankerten Gleichbehandlungsgebots können überdies die Bürgerinnen und Bürger davon ausgehen, dass gleiche Tatbestände gleich behandelt werden. Wenn sie in Kenntnis der Verwaltungspraxis sind, können sie somit vorweg abschätzen, wie sich die Staatsgewalt ihnen gegenüber verhalten wird, wenn sie einen bestimmten Sachverhalt (zB Beantragung einer Bewilligung, Begehung einer Rechtsverletzung, etc) verwirklichen. Die Berechenbarkeit der Staatstätigkeit setzt aber zumindest voraus, dass für die potentiell Betroffenen zumindest die Möglichkeit besteht, von der Verwaltungspraxis Kenntnis zu erlangen. Soll das rechtsstaatliche Gebot der Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit des staatlichen Handelns gewährleisten, dass die Bürgerinnen und Bürger ihre Freiheitsbetätigungen auf die zu erwartende Reaktionen des Staates einzustellen vermögen, muss die Verwaltung auch im Hinblick auf ihre Einzelfallentscheidungen zu grundsätzlicher Transparenz verpflichtet sein, wobei es allerdings rechtsstaatlich unbedenklich wäre, den Informationszugang an den Nachweis einer potentiellen Betroffenheit zu binden.118 2. Die Publizität als Kontrollinstrumentarium Eine der zentralen Aufgaben des öffentlichen Rechts ist die Gewährleistung einer effizienten Kontrolle der Verwaltung. Dies betrifft die Verhinderung von Amtsmachtmissbrauch ebenso wie den rechtmäßigen Gesetzesvollzug. Nach dem System der Bundesverfassung obliegt die Kontrolle der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns (einschließlich der Regierung) primär dem jeweiligen Parlament und der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts, ist also zwischen den Staatsgewalten aufgeteilt. Wie kurz zuvor bereits ausgeführt, stößt die parlamentarische Kontrolle allerdings an faktische Grenzen, welche die mittelbare Transparenz im Wege der Parlamentsöffentlichkeit als nicht ausreichend erscheinen lässt. Hingegen bedarf die Kontrolle der Verwaltung durch die Gerichtsbarkeit öffentlichen Rechts idR eines Eingriffs in subjektive Rechte; sie wirkt daher nicht umfassend sondern auf den Einzelfall beschränkt. ____________________

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Scherzberg, Öffentlichkeit, 321 mwN. So Scherzberg, Öffentlichkeit, 325 f, unter Hinweis auf Häner, Öffentlichkeit, 132 f, und Gurlit, Verwaltungsöffentlichkeit, 114 f. 118

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Insoweit man aus diesen Gründen die parlamentarische und die gerichtliche Kontrolle als unzureichend wertet, stellt sich die Frage, ob aus Kontrolldefiziten gleich auf Vollzugsmängel geschlossen werden kann und welche alternativen Kontrollmöglichkeiten119 bestehen. Im Bereich des EGUmweltrechts wurde bereits 1990 die UmweltinformationsRL 90/313/ EWG verabschiedet, welche die Kontrollmöglichkeiten in diesem Sektor verbessern sollte. Der freie Zugang zu den behördlichen Daten solle den die Anwendung des Umweltrechts transparenter und damit Vollzugsmängel erkennbar und beseitigbar machen; „die Öffentlichkeit“ solle die Verwaltung intensiver kontrollieren.120 Dieser Gedanke blieb allerdings nicht auf das Umweltrecht beschränkt. Mit Beginn der 1990er Jahre wurde auf EU-Ebene die Dokumentenöffentlichkeit als Mittel zur Schaffung von Bürgernähe, Transparenz und Demokratie hervorgehoben. Mit dem Amsterdamer Vertrag wurde das Recht auf Zugang zu Dokumenten in Art 255 EG primärrechtlich verankert und im Dezember 2000 mit der Proklamation von Nizza auch in die EU-Grundrechtecharta aufgenommen (Art 42).121 Aber auch auf nationaler Eben ist die Überprüfung des Verwaltungshandelns durch die Öffentlichkeit nicht ausschließlich den Parlamenten und der Gerichtsbarkeit öffentlichen Rechts vorbehalten, sondern zumindest teilweise der öffentlichen Meinung übertragen. Diese „gesellschaftliche Kontrolle der Verwaltung“ kann sich dabei vor allem auf die Meinungsund Medienfreiheit stützen. Darüber hinaus gilt die Aussage des BVerfG, wonach die Öffentlichkeit staatlicher Entscheidungsprozesse zumindest dem Grundsatz nach ein Gebot des demokratischen Prinzips ist,122 wohl auch für Österreich. Darüber hinaus wird die Ratifikation der Aarhus____________________

119 So zB ein um die Öffentlichkeit erweitertes Konzept gewaltenteiliger checks and balances; so bereits Marcic, Öffentlichkeit als rechtsstaatlicher Begriff, 201; ihm folgend etwa Häner, Öffentlichkeit, 134 ff; und Scherzberg, Öffentlichkeit, 331. Vgl auch Gurlit, DVBl 2003, 1125; dies, Verwaltungsöffentlichkeit, 111 mwN. Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 245, spricht vom „Wächteramt“ der Öffentlichkeit. Zum Umstand, dass eine Tätigkeit als Kontrollorgan die Mitwirkungsrechte der Bevölkerung stärkt, vgl umfassend Masing, Mobilisierung, passim. 120 Vgl dazu statt aller etwa Kugelmann, Informatorische Stellung, 93 ff mwN („Konzeption der dezentralen Kontrolle“). 121 Zur Entwicklung des Rechts auf Zugang zu EU-Dokumenten vgl Feik, Zugang, 37 ff mwN. Rinken, Geschichte, 52 f, spricht von einem „heilsamen Druck des EG-Rechts“, welcher zur Entwicklung eines „Publizitätskanons der Verwaltung“ führen sollte. Im EUVerfassungsvertrag von Rom wurde das Dokumentenzugangsgrundrecht in Art II-102 verankert. 122 BVerfGE 44, 125 (147). Nach Scherzberg, Öffentlichkeit, 331, ist die Öffentlichkeit nicht nur Funktionsbedingung innerparlamentarischer Kontrolle, sondern auch eine Voraussetzung für die Gewährleistung der Selbstkontrolle der Vollziehung, weshalb das Rechtsstaatsprinzip die Verwaltung zu grundsätzlicher Publizität verpflichte.

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Konvention123 wird der Trend zur Informationszugangsfreiheit (im Umweltbereich) noch verstärkt.124 Die Kontrolle der Verwaltung durch die Öffentlichkeit ergänzt, unterstützt oder initiiert die Arbeit der staatlichen Kontrollinstanzen.125 Hingegen ist nicht zu erwarten, dass sie die parlamentarische oder gerichtliche Kontrolle ersetzt oder verdrängt. Aus anderen Demokratien, in denen die Verwaltungstransparenz – etwa in Form einer Freedom of Information Act-Gesetzgebung – in wesentlich stärkerem Ausmaß verankert ist als in Österreich oder Deutschland, werden solche Tendenzen jedenfalls nicht berichtet. Auch zeigt der erste Anwendungsbericht über die VO (EG) 1049/2001, dass keine unbewältigbaren Anfragemassen einlangen.126 In den Informationsansprüchen der Bürgerinnen und Bürger gegenüber der Verwaltung liegt aber nicht bloß eine Instrumentalisierung der Öffentlichkeit, sondern auch die Überzeugung, dass nur eine transparente Verwaltung eine gute Verwaltung sei.127 Das Good Governance-Konzept ____________________

123 Umfassend dazu jüngst Hummer, in FS Uibopuu, 214 ff; Hecht, Partizipation, passim; Schulev-Steindl, JRP 2004, 130 ff; Feik, in FS Uibopuu, 166 ff; Bratrschovsky, in FS Funk, 5 ff; Epiney/Scheyli, Aarhus-Konvention, passim; Butt, Ausweitung, passim. Zur Stellung der Umweltanwälte als „Öffentlichkeit“ iSd Arhus-Konvention vgl jüngst Thallinger, ZfV 2004, 614 f. Zum deutschen Änderungs- und Umsetzungsbedarf vgl etwa jüngst von Danwitz, NVwZ 2004, 272. 124 Im Jahr 2005 sind die aus der Ratifikation der Arhus-Konvention durch die EG erforderlichen Rechtsakte, nämlich die RL 2003/4/EG über den Zugang zu Umweltinformationen, ABl 2003 L 41/26, und die RL 2003/35/EG über die Beteiligung der Öffentlichkeit bei der Ausarbeitung bestimmter umweltbezogener Pläne und Programme, ABl 2003 L 156/17, umzusetzen. 125 Vgl Jeremy Bentham treffend: „Ohne Öffentlichkeit sind alle anderen Kontrollen bedeutungslos; im Vergleich zur Öffentlichkeit sind sie belanglos.“ (zitiert nach Berka, Rechnungshofkontrolle, 444 mwN bzw Mantl, Öffentlichkeitspflicht, 41 mwN). Auch nach Wenger, ÖHW 1976, 49 sind demokratische Kontrollen notwendig durch Öffentlichkeit gekennzeichnet. Vgl ferner bereits Schambeck, Staat, Öffentlichkeit und öffentliche Meinung, 28 f: „Parlamentarische Körperschaften beschäftigen sich nur allzu oft erst nach der Themenaufbereitung und Materialsammlung durch die Massenmedien mit zu untersuchenden Vorgängen und zu beurteilenden Personen. Nahezu ständig kommt es vor, dass parlamentarische Körperschaften erst nach aufdeckenden Berichten in den Massenmedien, die so eine Art Vorkontrolle ausüben, ihre ihnen in der Verfassung zustehenden Kontrollmöglichkeiten einsetzen. Auf diese Weise zeigt sich die öffentliche Meinung im Staat als neue Form wirksamer Machtverteilung neben der klassischen Gewaltenteilung der Staatsfunktionen.“ 126 Vgl Kom(2003) 216 endg. 127 Merkl, Demokratie und Verwaltung, 36 und 38, hat 1923 als Merkmale und Bedingungen einer guten Verwaltung die „Sachlichkeit, Unparteilichkeit und Rechtmäßigkeit“ genannt (– auf 61 verwendet er statt „Rechtmäßigkeit“ den Begriff „Rechtlichkeit“). Zum „Grundrecht auf gute Verwaltung“ nach Art 41 der EU-Grundrechtecharta vgl Feik, Good Governance, 193 ff mwN; Lais, ZEuS 2002, 447; sowie Hammerschmid, Forum Parlament 2004, 71 ff. Für EU-Ombudsmann Söderman besteht ein wesentliches Prinzip der guten Verwaltungspraxis darin, dass die Behörde ein Dokumentenverzeichnis führt; vgl dazu insb Feik, Zugang, 230 f. Auch der Europarat hat einen Verhaltenskodex

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beruht auf den Grundsätzen der Transparenz, Rechenschaftspflichtigkeit, Effizienz und Effektivität; der „European Governance“-Ansatz der Kommission beinhaltet Offenheit, Partizipation, Verantwortlichkeit, Wirksamkeit und Kohärenz.128 Damit durchaus in Übereinstimmung bezeichnet Grabenwarter es zutreffend als ein Kennzeichen eines modernen demokratischen Rechtsstaats, die staatliche Verwaltung möglichst weit gegenüber der Öffentlichkeit zu öffnen und damit auch Kontrollmöglichkeiten zuzulassen.129 Mit dieser verfassungstheoretischen Überlegung steht aber die Tatsache in Widerspruch, dass administrative Vorgänge grundsätzlich nicht öffentlich sind, solange das Gesetz nicht ausnahmsweise etwas anderes vorsieht. Denn das österreichische Verwaltungsrecht ist – wie etwa auch das deutsche – vom Grundsatz der „Parteienöffentlichkeit“ und dem Leitbild der verfahrensbezogenen Auskunftsansprüche geprägt. Rechtliches Gehör und Akteneinsicht sind idR den Verfahrensparteien vorbehalten. Die Akteneinsicht (§ 17 AVG) ist eine der Voraussetzungen für die effektive Wahrnehmung des Parteiengehörs und beide haben vor allem die Aufgabe, den wirksamen Schutz subjektiver Rechte zu ermöglichen.130 Erst nach Beendigung des administrativen Verfahrens kommt eingeschränkt der Grundsatz der Öffentlichkeit vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts zur Anwendung.131 Insgesamt betrachtet, erscheint Transparenz zunehmend132 als geeignetes Instrument der Verwaltungskontrolle: Schon allein der Umstand, dass sich Bürgerinnen und Bürger oder NGOs über die Vorgänge innerhalb der Verwaltung informieren können, dürfte die Behörden zu einem sorgsamen Gesetzesvollzug veranlassen. Diese „potentielle Verwaltungskontrolle“133 durch die Öffentlichkeit vermag dem Entstehen rechtsstaatsfeindlichen oder -unwürdigen Verhaltens entgegen zu wirken. Denn das Wissen um die Möglichkeit, sich einer öffentlichen Debatte stellen zu ____________________

veröffentlicht: Recommendation 10 (2000) on codes of conducts for public officials. Sein Art 22 betrifft den Umgang mit und Zugang zu staatlich gehaltenen Informationen. 128 Vgl Feik, Good Governance, 186 mwN und 188 mwN. Zu vergleichbaren Inhalten und Instrumenten der Environmental Governance vgl Feik, in FS Uibopuu, 168 ff. 129 Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 62. 130 Vgl allerdings bereits Morscher, ZÖR 1980, 63, der fordert, ein allgemeines Akteneinsichtsrecht als allenfalls anzustrebendes politisches Ziel nicht aus den Augen zu verlieren. 131 Vgl § 40 VwGG und § 19 VfGG. 132 Schoch, Rahmenbedingungen, 211, bezeichnete die Öffentlichkeit als „brachliegende Steuerungsressource“. 133 Nach Scherzberg, Öffentlichkeit, 330 mwN, führt die „kontrolltheoretische Diskussion“ zur Einsicht, dass Kontrolle primär präventiv und edukatorisch wirkt. Zu diesen Wirkungen vgl etwa Rohde-Liebenau, Korruptionsprävention, 109 ff. Zum Kontrollpotential und der Missstandsprävention vgl Feik, Zugang 15 mwN. Zur Prävention durch Information vgl etwa bereits Gramm, ZRP 1990, 183 ff.

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müssen, wirkt sich auf die Rationalität des Verfahrens und die getroffene Entscheidung aus, schafft Sensibilität für die eigene Handlungsweise und führt zu kritischer Selbstkontrolle. Das Bewusstsein, von der Öffentlichkeit beobachtet zu werden, erhöht den Legitimationsdruck und damit auch die Wahrscheinlichkeit sachgerechter Entscheidungen.134 Zwar lässt sich dieser Effekt nur schwer nachweisen. Allerdings ist er „ein Hygienefaktor, den man nicht unterschätzen sollte“.135 Das potentielle Erfordernis, die Handlung vor der Öffentlichkeit rechtfertigen zu müssen, wirkt insoweit hemmend auf die Gewaltenausübung.136 Darüber hinaus erzeugt das öffentliche Benennen von Vollzugsmängeln oder von Regelungslücken politischen Druck, und zwar nicht nur bei der Administration, sondern vor allem auch bei der Legislative. Öffentliche Kritik kann die Mechanismen der parlamentarischen oder behördeninternen Verwaltungskontrolle in Gang setzten, rechtliche Verantwortlichkeiten auslösen oder den Gesetzgeber zur Neuregelung eines Umstands veranlassen, der als Missstand erkannt worden war. 3. Der Rechtsschutz und die Öffentlichkeit Das Legalitätsprinzip bindet die Vollziehung an das Gesetz. Rechtmäßige Entscheidungen erfordern jedoch eine umfassende Sachaufklärung, die ohne die Mitwirkung der Bürgerinnen und Bürger oftmals nicht möglich ist. Die Beteiligten stellen der Behörde Informationen zur Verfügung (zB über die Erfüllung der Bewilligungsvoraussetzungen) und ermöglichen es ihr so, eine rechtmäßige Entscheidung zu treffen. Darüber hinaus erfordert das Postulat der rechtmäßigen Entscheidung eine korrekte Rechtsanwendung. Zur Durchsetzung materieller Rechte müssen die Betroffenen Gelegenheit haben, in einem Verfahren ihre Argumente vorzubringen. Außerdem sind die Bürgerinnen und Bürger als Adressaten staatlicher Entscheidungen auf Informationen über den Weg und die Mittel der staatlichen Willensbildung angewiesen, um beurteilen zu können, ob eine rechtmäßige oder eine rechtswidrige Entscheidung ____________________

134 Vgl Scherzberg, Öffentlichkeit, 331 mwN: „Selbstreflexion als Voraussetzung einer eigenkontrollierten ‚Gewaltenverantwortung‘ wird vor allem durch fortlaufende Fremdbeobachtung gefördert. Jedenfalls der öffentlich agierende Amtsträger kontrolliert sich selbst.“ Vgl auch bereits EGMR 2.8.1984, Malone, EuGRZ 1985, 17: „Especially where a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident.“ Zur Frage, ob Transparenz effizienzfördernd oder -mindernd wirkt, vgl bereits Feik, Zugang, 15 f mwN. 135 Helige, Diskussionsbeitrag, 62. 136 Wer in einem Gemeinwesen öffentliche Gewalt ausübt, hat dafür mit seinem Namen einzustehen. Ausnahmen sind nur dort zu akzeptieren, wo in der Aufgabe selbst liegende öffentliche Belange eine Anonymisierung rechtfertigen, also etwa bei der verdeckten Ermittlung, bei geheimdienstlicher Tätigkeit, etc.

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vorliegt und sie einen Rechtsbehelf ergreifen sollen. Das rechtsstaatliche Prinzip fordert daher die maximale Sichtbarkeit der staatlichen Organisationen und der von ihnen ausgehenden staatlichen Tätigkeiten;137 nur so ist gewährleistet, dass auch die öffentlich-rechtliche Gerichtsbarkeit effektiv ausgeübt werden kann. Denn die Sicherung des effektiven Rechtsschutzes ist neben der Verrechtlichung des Verwaltungshandelns der Kernpunkt des Rechtsstaatsprinzips. Das Rechtsstaatsprinzip verlangt Transparenz wegen der in ihr verankerten Rechtswegegarantie als Postulat des effektiven Rechtsschutzes. Dahinter steht die unstrittige Einsicht, dass die der/dem Einzelnen gewährte Rechtssphäre der verfahrensrechtlichen Absicherung bedarf, um ihre volle Wirkung entfalten zu können. Dies verdeutlicht auch den Umstand, dass das Rechtsstaatsprinzip dem Staat eine Garantenstellung für die Verwirklichung und Durchsetzung des Rechts überträgt und dies die Verpflichtung einschließt, die Bürgerinnen und Bürger in angemessenem Umfang bei ihren freien und selbstverantworteten Rechtsgestaltung zu unterstützen.138 Weil die Wahrnehmung des Rechtsschutzes aber Informationen über eine mögliche Gefährdung oder Rechtsverletzung voraussetzt, besteht diesbezüglich eine Informationspflicht der Verwaltungsbehörden.

C. Die Nichtöffentlichkeit in einem demokratischen Rechtsstaat Das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip bestimmen den verfassungsrechtlich intendierten Standard administrativer Öffentlichkeit; ihr ____________________

137 Transparenz erfordert, dass für die Betroffenen nicht nur erkennbar ist, von welchem Organ ein Rechtsakt stammt, sondern auch welche physische(n) Person(en) an der tatsächlichen Willensbildung mitgewirkt hat/haben. Dass etwa eine behördliche Erledigung einer Unterschrift bedarf oder die/der Genehmigende auf andere Weise festgestellt werden können muss (§ 18 Abs 2 AVG idF vor der Novellierung durch das E-GovG I 2004/10) bzw der Verfahrensverlauf durch eigenhändige Unterzeichnung oder elektronische Signatur zu beurkunden ist (§ 18 Abs 2 AVG idgF), sollte eben gerade gewährleisten, dass Identifizierbarkeit gegeben ist. Nur dann kann nämlich auch eine Verantwortlichkeit für die Führung der Verwaltung (Art 20 Abs 1 B-VG) bestehen (so Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, Anm 3 zu § 18 AVG). So realisiert das Identifizierbarkeitsgebot die von Kant formulierte „transzendentale Formel des öffentlichen Rechts“: „Alle auf das Recht anderer Menschen bezogene Handlungen, deren Maxime sich nicht mit der Publizität verträgt, sind unrecht.“ Dass die innere Organisationsstruktur von Behörden und die Identität der für die jeweiligen Entscheidungen zuständigen Träger staatlicher Gewalt gegenüber den Bürgerinnen und Bürgern offen gelegt werden, bewirkt für Hofmann, Informationsfluss, 11, dass „die Exekutive als ein dem Bürger anonym gegenübertretender und somit potentiell bedrohlicher staatlicher Apparat – zumindest auf dem Papier – der Vergangenheit angehört.“ 138 Zum Rechtsstaat als Garant der Rechtsverwirklichung vgl Scherzberg, Öffentlichkeit, 326 ff mwN.

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Ziel ist die Sicherstellung der informationellen Voraussetzungen einer verantwortlichen politischen Meinungsbildung im Volk und die (Selbst-)Kontrolle der staatlichen Funktionsträgerinnen und -träger.139 Daher gebieten die beiden Prinzipien grundsätzlich die Öffentlichkeit staatlichen Handelns. Doch darf aus dem Umstand, dass eine rechtsstaatliche Demokratie ohne Öffentlichkeit nicht bestehen kann, nicht kurzerhand gefolgert werden, dass Nichtöffentlichkeit, Vertraulichkeit und Geheimhaltung mit dieser Staatsform inkompatibel sind; dass sie die Regelabweichung darstellen, macht sie nicht schlechthin unstatthaft, sondern – lediglich – rechtfertigungsbedürftig.140 Staatliche Geheimhaltung und Information der Öffentlichkeit sind daher kein gegensätzliches Begriffspaar, keine alternativen Handlungsformen oder Aufgaben. Beides muss – unter unterschiedlichen Bedingungen – realisiert werden. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit bestimmter Offenlegungs- und Geheimhaltungsprinzipien folgt jedoch nicht aus dem Umstand, dass „demokratische Staaten“ solche Prinzipien anwenden. Denn aus dieser Tatsache allein kann noch nicht auf die Zulässigkeit der Anwendung einer Verschwiegenheitsregelung geschlossen werden.141 Weil aber das Öffentlichkeitsprinzip immanenter Bestandteil des Demokratie- und des Rechtsstaatsprinzips ist, ergibt sich als praktische Konsequenz: Öffentlichkeit ist im Bereich der öffentlichen Gewalt die Regel, Nichtöffentlichkeit die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme.142 Daher muss sich auch eine demokratische und rechtsstaatliche Verwaltung in und vor der Öffentlichkeit durch die eigene Publizität legitimieren. Das durch diese Grundprinzipien verfassungsrechtlich vorgegebene Ideal ist dann eine höchstmöglich transparente, zugängliche und informierende Administration. Es ist deshalb auch die nichtöffentliche Verwaltung, die begründungsbedürftig ist. Sie kann sich aus dem konkreten Verwaltungszweck bzw der konkreten gesetzlichen Aufgabe der Verwaltung oder aus Privatinteressen ergeben. Entscheidend ist jeweils der konkrete Einzelfall. Zu prüfen ist, ob die Aufgabe und ihre konkrete Erfüllung inhaltlich und ____________________

139 So Scherzberg, Öffentlichkeit, 354. Fisahn, Demokratie, 209, nennt zusammenfassend folgende Funktionen der Öffentlichkeitsbeteiligung: Information der Behörde, Kontrolle und Transparenz, Effektivitätssteigerung der Verwaltung, Integration und Ausgleich, vorverlagerter (Grundrechts-)Schutz und Gewährung rechtlichen Gehörs. 140 So statt vieler Jestaedt, AöR 2001, 220. 141 Es ist schließlich auch einsichtig, dass aus dem rechtsstaatlichen Prinzip nicht abgleitet werden kann, dass es keine rechtswidrigen Verordnungen oder Bescheide gibt. Ebenso wenig kann aus dem demokratischen Prinzip auf die generelle Zulässigkeit von Verschwiegenheitsregelungen geschlossen werden. 142 Rinken, Geschichte, 44 f mwN; Scherzberg, Öffentlichkeit, 306 und 310 f; Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 53; Mantl, Öffentlichkeitspflicht, 39 („Öffentlichkeit ist die normative Zentralnorm“).

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folgenmäßig öffentlichkeitsfähig sind bzw ob Privatinteressen derart überwiegen, dass sie dem Publizitätsprinzip vorgehen.143 Ein Anspruch der Bürgerin oder des Bürgers auf Nichtöffentlichkeit setzt daher voraus, dass der Gegenstand ihres/seines privaten Interesses nicht gleichzeitig der öffentlichen Sphäre zuzurechnen ist, dh im öffentlichen Interesse liegt und daher dem Öffentlichkeitsanspruch der Allgemeinheit unterliegt, und dass die Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen und Schutzwürdigkeiten zu ihren/seinen Gunsten ausfällt. Der grundsätzliche Schutz privater Geheimnisse schließt daher nicht von vornherein eine staatliche Offenlegung und Weitergabe aus. Allerdings muss ein legitimes Offenbarungsinteresse das Geheimhaltungsinteresse in geeigneter, erforderlicher und angemessener Art beschränken und sind insb mit zunehmender Eingriffsintensität strengere Anforderungen zu stellen. Zutreffend hat Kloepfer festgehalten, dass Informationszugangsfreiheit und Datenschutz ein gemeinsames prinzipielles Ziel verfolgen: Sie wollen die Stellung der/des Einzelnen gegenüber dem Staat stärken und zur Mäßigung von (vor allem) staatlicher Macht beitragen; und sie wollen das staatliche Informationsübergewicht – sei es durch Restriktionen (Datenschutz) oder durch den Zwang, die Bürgerinnen und Bürger an staatlichen Informationen teilhaben zu lassen – bekämpfen.144 Ähnlich dem rechtsstaatlichen Verteilungsprinzip, dem zufolge der „prinzipiell unbegrenzten Freiheit der/des Einzelnen“ die „prinzipiell begrenzte Machtbefugnis des Staates“ gegenüber steht,145 kann auch ein Rechtfertigungsgefälle von der Öffentlichkeit zur Vertraulichkeit konstatiert werden: Vertraulichkeit nur bei Vorliegen eines rechtfertigenden Grundes und Vertraulichkeit auch nur in dem sachlichen wie zeitlichen Umfange, in dem der einschlägige Grund Rechtfertigungswirkung zu entfalten vermag.146 Die Bewertung der Schutzbedürftigkeit einer Information wird ____________________

143 Vgl bereits Pernthaler, in FS Adamovich, 548 (sowie ebenso jüngst ders, Bundesstaatsrecht, 208): „Es ist offenbar bis heute noch nicht ins staatsrechtliche Bewusstsein vorgedrungen, was das Merkmal ‚öffentlich‘ in der Verwaltung und den von ihr verfolgten ‚öffentlichen Interessen‘ eigentlich ist, nämlich die ‚Sache des Volkes‘ und nicht der Gebietskörperschaften und anderer juristischer Nebelwände, hinter denen sich handfeste Interessen und Herrschaftsansprüche erfolgreich von Volksöffentlichkeit abschotten.“ 144 Kloepfer, DÖV 2003, 225. AaO, 224, weist er auch auf die Widersprüche zwischen Informationszugangsfreiheit und Datenschutz hin: Erlangung fremder Informationen – Schutz eigener Daten; Chancen des Informationsflusses – Risiken von Information. Vgl auch bereits Berka, Medienfreiheit, 199 ff, der auf die „Öffentlichkeit als Bedrohung“ hinweist. Ders, aaO, 200: „Ist der Mensch in seiner sozialen Identität sowohl auf Öffentlichkeit angewiesen wie durch sie gefährdet, hat auch die Rechtsordnung einen beidseitig schonenden Ausgleich anzustreben.“ 145 Vgl bereits Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 159 ff. 146 Jestaedt, AöR 2001, 220, der auch darauf hinweist, dass sich das Rechtfertigungsgefälle umkehrt, wenn man an die Stelle des Staates den Privaten setzt: Er muss sich für

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sich idR im Laufe der Zeit verändern. Staatliche Geheimhaltung kann daher letztlich immer nur eine befristete Informationssperre sein. Die Exklusivität der Information kann wegfallen, ihre Schutzwürdigkeit kann mit dem Erreichen des behördlichen Zwecks verloren gehen, etc. Im Lauf der Zeit schwächt sich so auch ein anfänglich starkes Geheimhaltungsinteresse zusehens ab; allenfalls mit Ausnahme der aus privaten Gründen schutzwürdigen Informationen besitzen Verwaltungsinformationen eine starke zeitliche Relativität, welche zu deren Zugänglichmachbarkeit führt. Nach Ziel und Wirkung unterscheidet Jestaedt zwei Gruppen von Gründen zur Rechtfertigung von Nichtöffentlichkeit: modale und materielle Geheimhaltungsgründe.147 Gründe der ersten Gruppe rechtfertigen Nichtöffentlichkeit damit, dass andernfalls eine Aufgabenerfüllung nicht oder zumindest nicht wirksam geleistet werden kann („Nichtöffentlichkeit als Preis effektiver Aufgabenerfüllung“). Freilich ist Effektivität inhaltsindifferent und kann jeder inhaltlichen Aufgabenstellung beigegeben werden; sie markiert lediglich eine staatsformneutrale Herrschaftsausübungsmodalität.148 Die Rechtfertigungswirkung derartiger modaler, auf den Schutz sekundärer Rechtswerte zielender Geheimhaltungsgründe ist – für sich genommen – freilich bescheiden. Soweit nämlich durch die Nichtöffentlichkeit ein primärer Rechtswert, etwa eine Grundrechtsposition, tangiert wird, kann der Staat seiner Begründungspflicht nicht mit dem Effektivitätsargument Genüge tun. Denn die „Effektivität staatlicher Aufgabenerfüllung“ ist kein legitimes Ziel staatlicher Grundrechtseingriffe. Die/der Einzelne muss Verkürzungen ihrer/seiner Grundrechtspositionen nicht schon deswegen hinnehmen, weil dadurch staatlichen Organen eine leichtere und bequemere, reibungslosere und wirksamere Wahrnehmung ihrer Befugnisse ermöglicht wird. Vielmehr bedarf es der Stützung oder Aufwertung des modalen Geheimhaltungsgrundes durch einen primären Rechtswert, der in concreto gewichtiger ist als der durch die Nichtöffentlichkeit staatlichen Handelns beeinträchtigte Wert. Bei den modalen Geheimhaltungsgründen, dh bei der „Nichtöffentlichkeit als inhaltsindifferente Funktionsbedingung“, unterscheidet Jestaedt folgende vier Konstellationen:149 Vertraulichkeit als Voraussetzung der Wissenserhebung im ____________________

sein Privatsein, für den Ausschluss der Öffentlichkeit grundsätzlich nicht rechtfertigen und kann nur ausnahmsweise zur Offenlegung privaten Tuns, privater Absichten oder privater Daten gezwungen werden (221 mwN). 147 Jestaedt, AöR 2001, 222 ff mwN. 148 Vgl auch Scherzberg, Öffentlichkeit, 359 ff mwN, der darauf hinweist, dass die Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und deren Transparenz keine schlechthin konfligierenden Ziele seien. 149 Jestaedt, AöR 2001, 225 ff mwN. Garstka, Entwicklungen, 70, weist darauf hin, dass bezüglich der Vertraulichkeit der Entscheidungsfindung die Lösungen der Gesetzge-

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forum externum,150 Vertraulichkeit der Kontrollstrategie als Ausgleich für begrenzte Kontrollkapazität,151 Abwehr von Ablaufstörungen bei der Willensbildung im forum internum,152 partielle Intransparenz als unverzichtbarer Bestandteil der Außen- und Selbstdarstellung des Staates.153 Materielle Geheimhaltungsgründe zielen hingegen darauf ab, Beeinträchtigungen abzuwenden, die den geschützten Rechtsgütern bei Publizität drohen würden. Jestaedt definiert hier drei Untergruppen:154 Wahrung staatlicher Existenz und Identität,155 Wahrung der funktionellen Binnendifferenzierung des Staates,156 Wahrung von Individualität und Personalität.157 ____________________

ber sehr unterschiedlich seien und es auch radikale Ansätze gebe, wie zB in Neuseeland, wo nach jeder Kabinettssitzung sämtliche der Regierung vorliegenden Akten veröffentlicht werden müssen. 150 Damit der Staat mit vertretbarem Aufwand Tatsachen erheben kann, über die die Behörden nicht verfügen, die aber für den Rechtsgüterschutz oder die Erledigung sonstiger Staatsaufgabe erforderlich sind, kann Geheimhaltung geboten sein; zB Telefonüberwachung, Lauschangriff, Razzia, V-Leute. 151 Können Kontrollaufgaben wegen beschränkter Kontrollressourcen nicht flächendeckend und umfassend erfüllt werden, so greift die Verwaltung auf die Ausgleichsstrategie „Stichprobe“, wobei es nur bei Geheimhaltung der Kontrollstrategie zu einer Hebung der Befolgungsmotivation kommt. 152 Der Ausschluss der Öffentlichkeit dient dazu, die innere Willensbildung des Staates „gegen Fremdeinblick und Fremdeinfluss abzuschirmen“. Als „strukturelles Paradoxon kollektiver Entscheidungsfindung“ ist Nichtöffentlichkeit die Bedingung von Offenheit im Entscheidungsfindungsprozess, weil das offene Wort nur hinter verschlossenen Türen gesprochen wird. Zum „amtsbezogenen Überlegungsspielraum für vorbereitende Akte“ vgl auch Scherzberg, Öffentlichkeit, 361 ff mwN. 153 Indem es dem Staat gelingt, sein Verhalten gegenüber der Bevölkerung hin als rationales, in sich widerspruchsfreies und gemeinwohlbezogenes Handeln darzustellen, sichert er, vordergründig, die Wirksamkeit der staatlichen Maßnahme im einzelnen, hintergründig aber Identität, Kontinuität und Stabilität des staatlichen Systems im ganzen. 154 Jestaedt, AöR 2001, 236 ff mwN. Vgl auch bereits Morscher, ZÖR 1980, 51 ff mwN, dem zufolge Grundrechtsvorbehalte oder Beschränkungen der Parlaments- oder Gerichtsöffentlichkeit auf dem Gedanken basieren, dass das Funktionieren des Gemeinwesens als solches ebenso wie die Notwendigkeit der Achtung und Wahrung der Menschenwürde und der Person Beschränkungen des Öffentlichkeitsprinzips unabdingbar fordern. 155 Die Verwehrung des Fremdeinblicks schützt vor Angriffen, Pressionen, Eingriffen, Störungen oder ähnlichen Einflussnahmen von außen auf die Selbstbestimmung des Staates. Der Staat bedient sich publizitätsausschließender Mittel, um äußere und innere Gefahren für seinen Bestand und seine Identität abzuwehren; zB Geheimdienstaktivitäten, Aktenklassifizierung, Strafbewehrung für Landes- oder Staatsgeheimnisverrat, etc. 156 Die Gewaltentrennung fordert eine „Funktionsdifferenzierung staatlicher Herrschaftsbefugnisse“. Die Legitimations- und Kompetenz-, die Verantwortungs- und Kontrollzusammenhänge bilden einen primären Rechtswert, der den Ausschluss von Öffentlichkeit zu rechtfertigen imstande ist. Der primäre Rechtswert „Wahrung staatlicher Binnendifferenzierung“ bildet das materielle Komplement zu dem modalen, sekundären Rechtswert „Abwehr von Ablaufstörungen bei staatsinterner Willensbildung“. 157 Geschützt wird der unantastbare Bereich privater Lebensgestaltung, dh die Privatsphäre und zwar insb in Form des Datenschutzes.

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Das Lebenselixier sowohl der offenen Gesellschaft als auch des ihr zugeordneten Staatsmodells besteht daher nicht in der einseitigen Betonung von Offenheit, Öffentlichkeit, Öffnung, sondern in einem ebenso spezifischen wie komplexen Mischungsverhältnis von Offenheit und Geschlossenheit, von Öffentlichkeit und Vertraulichkeit, von Öffnung und Ausschließung, von Inklusion und Exklusion.158 Es mag daher durchaus auch die Notwendigkeit auftauchen, das arcanum zu pflegen. Allein, den Ausschlag geben die Fragen: Was ist die Regel, was ist die Ausnahme? Alles was im demokratischen Rechtsstaat geschieht, hat grundsätzlich öffentlich, dh unter Ausschluss der Geheimpraxis und bei Kontrolle durch die öffentliche Meinung zu geschehen. Alle Normen der Verfassung und der ihr nachgeordneten, rangniederen Rechtsstufen sind grundsätzlich unter der Beobachtung des Öffentlichkeitsprinzips zu setzen und zu vollziehen. In dubio semper pro modo publico, semper intra limites iuris, semper contra arcana imperii!159 Gelebt werden muss dieser Leitsatz aber in der Verfassungsrealität, und zwar sowohl in den Verfassungsbestimmungen als auch in der Staatspraxis. Zutreffend wurde gesagt, dass kaum etwas einen Staat so kennzeichne wie sein Verhältnis zum Geheimnis; ein demokratischer Verfassungsstaat bemühe sich, ein Gleichgewicht zu finden.160 Dass der österreichische Gesetzgeber bei den Regelungen über die Verwaltungsöffentlichkeit ohne erkennbares Konzept vorgegangen ist und die Rechtslage daher ein überaus widersprüchliches, lückenhaftes und teilweise sogar chaotisches Bild bietet,161 wirft dabei auf Österreich ebenso wenig ein gutes Licht wie der Umstand, dass die formale Implementierung der UmweltinformationsRL 90/313/EWG erst nach sieben Jahren und einem Ver____________________

158

Jestaedt, AöR 2001, 205. So Marcic, in FS Arndt, 287. 160 So bereits Arndt, NJW 1960, 2040; ausdrücklich zustimmend Jestaedt, AöR 2001, 243; unter Hinweis auf letzteren jüngst auch Berka, Whistleblower, 81: „Worum es offenbar geht, ist der vernünftiger Ausgleich und die Balance zwischen der Pflicht zur Publizität und der öffentlichen Aufgabe der Medien auf der einen und dem gebotenen Geheimnisschutz auf der anderen Seite.“ Ähnlich Kloepfer, Informationsgesellschaft, 27, der einen „schonenden Ausgleich“ verlangt. Für Oberndorfer, Verwaltung, 437, sowie ders, Bürger und Verwaltung, 21, liegt die konkrete Lösung des Konflikts zwischen einer allgemeinen Offenlegungspflicht für alle Verwaltungsvorgänge auf der einen und deren Geheimhaltung auf der anderen Seite „in der Mitte zwischen zwei einander widersprechenden politischen, aber auch verfassungsrechtlich abgesicherten Prinzipien“. Nachdem die Mitte aber nicht immer passend und oftmals auch schwer zu finden sein wird, mE treffender Mantl, Öffentlichkeitspflicht, 50: „Es geht um das kluge Verhältnis von Öffentlichkeit und Nichtöffentlichkeit in allen Bereichen von Gesellschaft, Kultur, Wirtschaft, Politik und Recht.“ Vgl etwa auch Schmidt-Assmann, Ordnungsidee, 109: „Eine totale Öffentlichkeit gibt es also nicht; sie wäre so wenig freiheitlich wie demokratisch. Entscheidend ist die ‚rechte Mischung‘ von Publizität und Geheimhaltung.“ 161 So zutreffend Duschanek, in FS Rill, 443. Vgl dazu außerdem unten VIII.A. 159

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tragsverletzungsverfahren abgeschlossen war.162 Gibt die Verteilung der Information immer zugleich Aufschluss über die Verteilung der Macht in einem Staat,163 so scheint das österreichische Volk – jedenfalls im Vergleich zu anderen – relativ machtlos zu sein.

D. Ein Öffentlichkeitserfordernis wegen Art 10 EMRK? Die Demokratie ist das einzig vorstellbare politische Modell, das mit der EMRK vereinbar ist.164 Eine demokratische Gesellschafsordnung ist eine, in der die freie und volle Entfaltung der menschlichen Person in der Gemeinschaft Wirklichkeit werden soll.165 In ihr unterliegen die Menschen staatlichen Einschränkungen nur so weit, als dies für die in den Gesetzesvorbehalten der EMRK im Einzelnen umschriebenen Schutzzwecke unbedingt erforderlich ist.166 Die Grundlage einer solchen demokratischen Staatsordnung ist eine offene, auf Meinungspluralismus und Toleranz beruhende Gesellschaft.167 Art 10 EMRK erschöpft sich daher nicht im Schutz des Individuums, sondern dient auch der Sicherung einer demokratischen Gesellschafts- und Rechtsordnung und damit einem über die/den Einzelnen hinausgehenden Ziel. Bereits im 1976 ergangenen Handyside-Urteil hob der EGMR die beiden Dimensionen von Art 10 EMRK hervor.168 Konsequent daher auch die Aussage des EGMR, dass das Ermöglichen einer politischen Debatte im Zentrum des Art 10 EMRK stehe.169 Beiträge zu demokratischen Diskussionen genießen einen besonders hohen Schutz;170 der staatliche Entscheidungsspielraum ist dement____________________

162 163 164

Vgl bereits Feik, Zugang, 33 mwN. So etwa Häner, Öffentlichkeit, 99 mwN. So etwa EGMR 30.1.1998, Vereinigte Kommunistische Türkische Partei, Rec 1998-I,

1. 165 Berka, Bürgerverantwortung, 63 f; ders, ZÖR 1986, 93. Vgl bereits EGMR 8.7. 1986, Lingens, EuGRZ 1986, 424, dem zufolge Kommunikation elementar für die Verwirklichung der menschlichen Persönlichkeit ist. 166 Oberndorfer, Art 1 B-VG, Rz 29. 167 EGMR 7.12.1976, Handyside, EuGRZ 1977, 38; ähnlich EGMR 25.6.992, Thorgeirson, ÖJZ 1992, 810. 168 EGMR 7.12.1976, Handyside, EuGRZ 1977, 38. Daher ist etwa nach Tretter, MR 1987, 85, bei der Interpretation von Art 10 EMRK neben der individualrechtlichen Komponente auch dessen demokratische Funktion zu berücksichtigen. 169 Vgl bereits EGMR 8.7.1986, Lingens, EuGRZ 1986, 424: „Freedom of political debate is at the very core of the concept of a democratic society which prevails throughout the Convention.“ Der EGMR privilegiert die politische Meinungsäußerung bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und interpretiert die EMRK insoweit demokratisch-funktional; so Marauhn, Kommunikationsgrundrechte, 88 f mwN. 170 Vgl zB EGMR 27.2.2001, Jerusalem, ÖJZ 2001, 693.

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sprechend beschränkt. Ähnlich hat auch das BVerfG formuliert: „Da die Informationsfreiheit infolge ihrer Verbindung mit dem demokratischen Prinzip gerade auch dazu bestimmt ist, ein Urteil über die Politik der eigenen Staatsorgane vorzubereiten, muss das Grundrecht vor Einschränkungen durch diese Staatsorgane weitgehend bewahrt werden“.171 Die Meinungsbildungsfreiheit setzt daher zwar einen gewissen Informationsfluss voraus, doch darf der Staat den Bürgerinnen und Bürgern keine Meinung durch Indoktrinierung oder andere Mittel aufdrängen.172 Dient Art 10 EMRK aber auch der politischen Diskussion und der Verwirklichung der Demokratie, so ist zu berücksichtigen, dass sich die Einwirkung des Volkes nicht auf Wahlen und Abstimmungen beschränkt: Die Kommunikationsgrundrechte müssen die ständige Teilnahme an der Bildung der öffentlichen Meinung ermöglichen und dies setzt Transparenz der staatlichen Aktivitäten voraus. Eine objektive, umfassende und staatlich unbeeinflusste Information173 ist in einem demokratischen Staatswesen daher eine unverzichtbare Voraussetzung für den demokratischen Willensbildungsprozess. Die Bürgerinnen und Bürger müssen nicht nur informiert werden,174 sondern darüber hinaus die Möglichkeit haben, sich Informationsquellen selbst zugänglich zu machen. Die von Art 10 EMRK gewährte „passive Informationsfreiheit“ umfasst das Recht, sich informieren zu dürfen und informiert zu werden, beschränkt sich also nicht ausschließlich auf passives Verhalten, sondern inkludiert das aktive Erschließen von Informationsquellen.175 Dabei dürfen die Bürgerinnen und Bürger vom ____________________

171

BVerfGE 27, 71 (84). Vgl Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 3 mwN; Schwaighofer, Rechtslage, 50; EGMR 7.12.1976, Kjeldsen, EuGRZ 1976, 478. Vgl ferner Hofmann, Informationsfluss, 4: „Wahrhafte Demokratie beruht also auf einer gewissen Kontrolle staatlicher Informationstätigkeit, ihrer rechtlichen Regelung: Nur so kann – wenigstens teilweise – der Gefahr begegnet werden, dass eine für die Demokratie notwendige staatliche Informationstätigkeit zu einer für die Demokratie notwendig schädlichen staatlichen Propaganda wird, die in unzulässiger Weise die öffentliche Meinung, das Ausmaß und den Inhalt des ‚Informiert-Seins‘ der Bürgerschaft, beeinflusst bzw manipuliert.“ 173 Nach Marauhn, Kommunikationsgrundrechte, 74, und Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 24, dürfte eine gezielt einseitige staatliche Informationspolitik wie auch eine gerichtet einseitige Berichterstattung in staatlichen Massenmedien konventionswidrig sein. 174 Vgl etwa Berka, Kommunikationsfreiheit, 423, sowie ders, Handbuch Grundrechte, Rz 552, dem zufolge „der demokratische Staat von Verfassungs wegen zur Bereitstellung von Informationen und zur Gewährleistung von Öffentlichkeit verpflichtet ist.“ 175 So etwa Siess-Scherz, ÖJZ 1998, 447; Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 6; Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 11; Villiger, Handbuch EMRK, Rz 611. Vgl auch Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 180 mwN, dem zufolge die staatliche Informationstätigkeit am Leitbild der im Rahmen ihrer Möglichkeiten selbstbestimmt handelnden Bürgerinnen und Bürger, die ihren individuellen Informationsbedarf entwickeln, unter verschiedenen Informationsquellen autonom auswählen und sich so selber informieren, zu orientieren ist. 172

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Staat nicht unverhältnismäßig behindert werden.176 Aber ergeben sich aus Art 10 EMRK Anhaltspunkte für die Frage, welche Informationsleistungen die Verwaltung in einem modernen demokratischen Staat zu erbringen hat? 1. Art 10 EMRK und die staatliche Informationsordnung Grundrechte haben eine objektiv-steuernde und eine subjektiv-berechtigende Wirkung. Verpflichtet die abwehrrechtliche Gewährleistung zur Unterlassung von Beeinträchtigungen der Freiheitsausübung, zielt der objektivrechtliche Gehalt ergänzend auf die Herstellung und Erhaltung geeigneter Rahmenbedingungen der grundrechtlichen Betätigung.177 Während die Informationsfreiheit den Staat früher vor allem auf die Unterlassung von Eingriffen drängen musste, um die Verbreitung von Informationen über gesellschaftliche Verhältnisse zu sichern, sind heute andere und zusätzliche Gefährdungen der Informationsordnung zu vergegenwärtigen.178 Sie ergeben sich daraus, dass die Bürgerinnen und Bürger bei der Beschaffung von Daten zunehmend auf die Mitwirkung staatlicher Institutionen angewiesen sind. Womöglich besteht unter den Gegebenheiten der Informationsgesellschaft deshalb heute auch aus grundrechtlicher Sicht ein Bedarf nach weitergehender Disziplinierung des Umgangs mit staatlichen Informationsquellen, nach umfassender staatlicher Informationsvorsorge.179 Der grundrechtliche Schutzzweck verpflichtet dann auch zur Etablierung einer „wissensbasierten Infrastruktur“ durch die Förderung gesellschaftlicher Kommunikations- und Informationsangebote und allenfalls auch zur staatlichen Wahrnehmung der Infrastrukturverantwortung.180 So soll die „freiheitliche Kommunikationsordnung“181 gesichert und ausgebaut werden. ____________________

176

So etwa auch Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 6. So etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 341 mwN. Bereits Berka, Medienfreiheit, 73 ff, hat darauf hingewiesen, dass die Grundrechte als „objektive Grundsatznormen“ gesetzgeberische Handlungspflichten auslösen können, und zwar insb dort, wo die Grundrechtsberechtigten ohne staatliche Hilfe nicht in der Lage wären, reale Freiheit zu genießen. 178 Das bedeutet freilich nicht, dass die abwehrrechtliche Dimension des Art 10 EMRK bedeutungslos geworden ist. Denn auch die Informationstätigkeit des Staates „ruft nach Eingriffsabwehr und Eingriffsrechtfertigung“; so Bethge, Grundrechtseingriff, 15. 179 So Scherzberg, Öffentlichkeit, 343 mwN; vgl dazu auch Schoch, Rahmenbedingungen, 190; Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 246 f und 251 ff; Gurlit, DVBl 2003, 1121; Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 61; Nolte, DÖV 1999, 368 f. 180 Scherzberg, Öffentlichkeit, 345 f mwN; Schoch, Rahmenbedingungen, 198 ff. 181 Zum Begriff und Konzept der freiheitlichen Kommunikationsordnung vgl insb Berka, Medienfreiheit, 134 ff; bereits ders, Kriminalberichterstattung, 5 f, bezeichnete Meinungs-, Medien- und Informationsfreiheit als deren aufeinander bezogene Bausteine. 177

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Art 10 EMRK enthält eine Verpflichtung der Vertragsstaaten, ihre Informationsordnung so auszugestalten, dass den Bürgerinnen und Bürgern die Beschaffung der für sie notwendigen Daten in angemessenem Umfang ermöglicht wird.182 Der Staat wird allgemein zugängliche Informationsquellen insb dann anzubieten haben, wenn auf andere Weise eine möglichst objektive Information der Bürgerinnen und Bürger und damit die Entstehung einer möglichst an den Tatsachen orientierten öffentlichen Meinung nicht gewährleistet ist.183 Die Konventionsstaaten müssen zumindest gewährleisten, dass das Informationsinteresse der Bürgerinnen und Bürger bei der Entscheidung über den Zugang zu staatlichen Datenbeständen berücksichtigt wird; angesichts der demokratietheoretischen Bedeutung der Informationsfreiheit lässt sich der Zugang zu staatlich vorgehaltenen Daten, die Kenntnis über die Grundlagen und die Inhalte staatlichen Handelns vermitteln und damit die Ausübung demokratischer „Kontrollrechte“ erst ermöglichen, aus dieser Verpflichtung daher nicht von vornherein ausnehmen.184 Es besteht daher die staatliche Verpflichtung, den Kommunikationsprozess offen zu halten und gesellschaftlichen Informationsungleichgewichten entgegen zu wirken.185 Als objektiver Maßstab lässt sich der Informationsfreiheit jedenfalls entnehmen, dass die staatliche Informationstätigkeit nicht völlig in das Belieben der Staatsorgane gestellt ist. Wenn Art 10 EMRK der Realisierung der demokratischen Idee dient, nach der grundsätzlich alle Bürgerinnen und Bürger an der Willensbildung im Staat teilhaben und teilnehmen sollen, so müssen ihnen allen die notwendigen Informationen in der erforderlichen Qualität zur Verfügung stehen. Und wenn Art 10 Abs 2 ____________________

182 So etwa Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 13; Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 6; ähnlich Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 252; Scherzberg, Öffentlichkeit, 235 f und 345. In einem obiter dictum sprach der EGMR (26.4.1979, Sunday Times, EuGRZ 1979, 386) von einem „right of the public to be properly informed“. 183 Nach Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 61, sowie ders, EMRK, § 23, Rz 6, läuft dies auf einen subjektiven Auskunftsanspruch hinaus, dessen Reichweite mit dem Merkmal der „allgemeinen Zugänglichkeit“ begrenzt ist. Ein subjektives Recht auf Informationszugang ablehnend etwa Kugelmann, Informatorische Stellung, 61 f. 184 Scherzberg, Öffentlichkeit, 236. Ähnlich Bröhmer, Transparenz, 207 mwN: Die Kommunikationsfreiheit zielt auf einen umfassenden und offenen Kommunikationsprozess, um eine freie und ungehinderte individuelle und öffentliche Meinungsbildung zu gewährleisten. Insofern geht es auch um die Sicherung einer weitestgehenden Informationsund Meinungstransparenz zur Gewährleistung effektiver demokratischer Kontroll- und Steuerungsprozesse. Vgl schließlich auch bereits Berka, EuGRZ 1982, 419, sowie ders, Kommunikationsfreiheit, 420, der die Funktion der Informationsfreiheit darin sieht, „selbst auf der Grundlage der so erlangten Kenntnisse und Einsichten am Zeitgespräch der Gesellschaft teilhaben zu können“. 185 So etwa Trute, Rahmenbedingungen, 250, dem zufolge dies verstärkt dort gelte, wo das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip auf eine Öffentlichkeit drängen, um die kollektive Meinungsbildung, die Transparenz und die Kontrolle staatlicher Prozesse zu sichern.

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EMRK nur die in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlichen Einschränkungen zulässt, folgt daraus, dass das Demokratieprinzip der EMRK immanent ist. Aus der Verschränkung von Meinungsfreiheit und Demokratie ergibt sich das verfassungsrechtlich vorausgesetzte Ideal einer offenen Gesellschaft, die sich durch öffentliche Prozesse der Bewusstseins-, Willens- und Entscheidungsbildung unter der idealen Beteiligung Aller zum demokratischen Staat konstituiert; durch die freie Information werden die Bürgerinnen und Bürger zum wirksamen Gebrauch politischer Freiheiten befähigt, durch die freie Meinungsäußerung können sich die pluralistischen Gruppen im öffentlichen Wettbewerb artikulieren und entsteht jene Permanenz öffentlicher Kritik und Kontrolle, die ein wirksames Korrektiv staatlicher Herrschaft sein kann.186 Die Grundrechte entfalten in der Informationsgesellschaft nicht nur in ihrer abwehrrechtlichen Funktion einen Freiheitsschutz, sondern sichern darüber hinaus die Voraussetzungen und Möglichkeiten für eine individuelle Mitwirkung und Mitgestaltung des Gemeinwesens.187 Diese objektivrechtliche Dimension wirkt auf eine informationelle Grundversorgung hin.188 Zwar können aus einer Verpflichtung zur Grundversorgung idR keine subjektiven Rechte abgeleitet werden, eine entsprechende Infrastruktur – zB über Internet zugängliche Dokumentenregister nach EU-Vorbild – würde die individuelle Realisierung der Informations(beschaffungs)freiheit aber ermöglichen. 2. Begründet Art 10 EMRK eine Informationspflicht des Staates? Ob Art 10 EMRK eine Informationspflicht des Staates begründet, ist umstritten. Der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte des Art 10 EMRK lassen die Frage offen. Zwar wurde das Wort „seek/chercher“ bei der Ausarbeitung der Bestimmung bewusst weggelassen, um der Diskussion über behördliche Informationspflichten ein Ende zu bereiten,189 doch lässt sich mit einer von Sinn und Zweck der Bestimmung ausgehenden evolu____________________

186 So Berka, EuGRZ 1982, 426. Ähnlich etwa Marauhn, Kommunikationsgrundrechte, 76: „Informationsfreiheit [ist] im demokratischen Gemeinwesen Bedingung rationaler Meinungs- und Entscheidungsfindung“. 187 Schoch, Rahmenbedingungen, 187 mwN. 188 Trute, Rahmenbedingungen, 250 mwN; ders, JZ 1998, 823. 189 So etwa Häner, Öffentlichkeit, 197 f mwN; sie weist außerdem darauf hin, dass eine diesbezügliche Revision des Art 10 EMRK ebenso wieder zurückgezogen wurde wie eine entsprechende Bestimmung im 6.ZPEMRK; ähnlich Berka, EuGRZ 1982, 419. Nach Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 2, ist die Bestimmung in den Beratungen mehrfach geändert worden, ohne dass dafür Gründe angegeben worden wären. Für Marauhn, Kommunikationsgrundrechte, 77, wäre es vertretbar, die eingeschränkte Formulierung als „Redaktionsversehen“ zu qualifizieren.

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tiven Auslegung ebenso rechtfertigen, dass in der Informationsfreiheit ein Recht auf Information mitenthalten sein muss.190 Dabei ist zu beachten, dass sich der in Art 10 EMRK gewährte Schutzstandard mit der Weiterentwicklung der „demokratischen Gesellschaft“ und damit mit den allgemeinen Lebensumständen und den damit verbundenen Informationsbedürfnissen verändert. Was Mitte des 20. Jhdts ausreichend war, wird unter Umständen in der Informationsgesellschaft des 21. Jhdts unzureichend sein.191 EDV-gestützte Datenbanken erlauben von jedem Ort den Zugang zu Informationen in einem Umfang und in einer Güte, die vor einigen Jahrzehnten noch nicht denkbar war. Die finanzielle und technische Machbarkeit gibt den Maßstab vor, an dem die Transparenz staatlichen Handelns gemessen werden muss, die Anforderungen an die staatliche Informationstätigkeit können sich daher ändern. Es stellt sich deshalb die Frage, ob angesichts einer massiven Änderung einiger Eckpunkte, die unser soziales Leben ausmachen – nämlich in dem weiten Gebiet der Information und Kommunikation – einige der Grundrechte neu zu interpretieren sind.192 Inwieweit Informationspflichten des Staates bestehen, ist vom EGMR noch nicht abschließend, sondern nur partiell entschieden worden. Nachdem diese Frage idR von der Diskussion über die Allgemeinzugänglichkeit von staatlicherseits gehaltenen Informationen überlagert ist, soll zunächst letztere betrachtet werden, um anschließend nochmals auf die Möglichkeit einer Informationspflicht bzw Pflicht zur Ermöglichung der Beschaffung staatlicher Daten zurückzukommen. Gewisse Informationsansprüche können sich – unabhängig von Art 10 EMRK – aus der rechtsstaatlichen Verpflichtung des Staates zu einem effektiven Grundrechtsschutz ergeben. Denn nach der heute hA verpflichten die Grundrechte den Staat, in gewissem Ausmaß für den Schutz der in den einzelnen Grundrechtsbestimmungen angesprochenen Rechtsgüter gegenüber Gefährdungen durch Dritte zu sorgen.193 Der Staat hat – durch seinen Gesetzgeber – eine „auf Grundrechtsgefährdungen bezogene Risi____________________

190 So Häner, Öffentlichkeit, 198, unter Hinweis auf die in diese Richtung gehende und als Interpretationshilfe dienende Erklärung des Ministerausschusses des Europarates vom 29.4.1982. Für Siess-Scherz, ÖJZ 1998, 447, zeigen sich die „bestehenden Unsicherheiten bei der Interpretation des Art 10 EMRK“ sehr deutlich an den einschlägigen Aktivitäten des Europarates. Vgl dazu unten FN 322. Vgl auch vanDijk/van Hoof, ECHR, 565: „... still unclear whether – and if so, to what extend ...“ 191 Vgl etwa Pitschas, Die Verwaltung 2000, 121, dem zufolge dem Informations- und Kommunikationszeitalter ein verfassungsrechtliches Schutzkonstrukt aus der „informationstechnischen Steinzeit“ gegenüber steht. Nach Schoch, Rahmenbedingungen, 187 f mwN, ist eine „auf der grundrechtlichen Abwehrfunktion verharrende Verfassungsjurisprudenz“ wenig geeignet, den „Herausforderungen der Lebenswirklichkeit gerecht zu werden“. 192 So Höhne, Grundrechte im Internet, 80. 193 Vgl statt aller Öhlinger, ZVR 1995, 283.

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kovorsorge“ zu treffen.194 Genehmigen Verwaltungsbehörden bestimmte Gefahrenquellen (oder unternehmen nichts gegen sie), so trifft sie eine gewisse Mitverantwortung für die davon ausgehenden Gefährdungen. Die Verpflichtung zu aktivem Tun – zB Wahrnehmung der Aufsichtspflichten, nachträgliche Vorschreibung von Auflagen (zB §§ 79 ff GewO), öffentlichkeitswirksame Warnung, etc – wird immer bereits dann eintreten, wenn eine Gefahr für Leben und Gesundheit anzunehmen ist.195 Eine Schutzpflicht des Staates gegenüber lebensbedrohlichen Gefährdungen wird durchwegs anerkannt. Art 2 EMRK verpflichtet den Staat, das Recht auf Leben sowohl vor staatlichen als auch privaten Tötungen effektiv zu schützen.196 Hinsichtlich jener Lebensgefährdungen, die etwa durch Krankheiten, Umwelteinflüsse oder staatlich geschaffene Sondersituationen (zB Haft) entstehen, wird eine staatliche Handlungspflicht allenfalls dann bestehen, wenn sich die Gefährdung schon verdichtet und konkretisiert hat.197 Eine Schutzpflicht gegenüber „nicht lebensbedrohenden gesundheitlichen Schäden“ wurde vereinzelt aus Art 2 EMRK198 oder aus Art 3 EMRK199 abgeleitet. Aus der EGMR-Rspr zu Art 8 EMRK ergibt sich mittlerweile ein weitgehend unbestrittener „menschenrechtlich begrün____________________

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So BVerfGE 56, 54 (78). Vgl bereits Funk, JRP 1994, 73, dem zufolge die staatliche Schutzpflicht letztlich nichts anderes ist als ein konsequent zu Ende gedachtes Eingriffsverbot: Der Gesetzgeber, der es unterlässt, das Leben on Menschen vor Gefährdungen zu schützen, setzt mit dieser Unterlassung einen Grundrechtseingriff. Zustimmend Feik, Gewährleistungspflichten, 207. 196 Vgl etwa Frowein/Peukert, Art 2 EMRK, Rz 2; Holoubek, Gewährleistungspflichten, 288 ff; Kneihs, Terrorismusbekämpfung, 28; ders, JBl 1999, 77; Grabenwarter, EMRK, § 20, Rz 16; Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 371 ff. AA Adamovich/ Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 42.033, die den Staatsauftrag zum Schutz der/ders Einzelnen „als weitgehend noch nicht anerkannte Auffassung“ bezeichnen. 197 Vgl Grabenwarter, EMRK, § 20, Rz 19 mwN; einschränkend Kneihs, JBl 1999, 81; auch Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 375, sieht bei Zivilisationsgefahren nur in extremen Situationen eine Schutzpflicht, ansonsten aber einen besonders weiten rechtspolitischen Gestaltungsspielraum. Vgl ferner EGMR 9.6.1998, L.C.B., ÖJZ 1999, 353, hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung über die Gefährlichkeit von Atomtests. Der EGMR hielt fest, dass sofern bei den Atomtests die Wahrscheinlichkeit einer ernsthaften Gefährdung der Gesundheit der Nachkommenschaft bestanden hätte, der Staat zur Aufklärung der Eltern verpflichtet gewesen wäre; weil aber ein kausaler Zusammenhang zwischen den Atomtests und der Krankheit nicht bewiesen werden konnte, konnte auch eine entsprechende Informationspflicht des Staates zum damaligen Zeitpunkt nicht festgestellt werden. 198 So etwa Grof, ÖJZ 1984, 595, der aus Art 2 EMRK einen Schutz der körperlichen Unversehrtheit ableitet. Zum Umweltschutz durch Art 2 EMRK vgl auch Zeichen, in FS Uibopuu, 48 ff mwN; Feik, Gewährleistungspflichten, 213 f mwN; Kley-Struller, EuGRZ 1995, 511 f. 199 So etwa Funk, JRP 1994, 73, der in der Zumutung nicht lebensbedrohender gesundheitlicher Schäden eine unmenschliche und erniedrigende Behandlung erblickt. Vgl ferner Zeichen, in FS Uibopuu, 51 ff; zweifelnd Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 375. 195

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deter Immissionsschutz“.200 Gerade im Gesundheits- und Umweltschutz sind die Gefahren für Leben und Gesundheit nicht immer klar ersichtlich. Denn nicht immer schwimmen von Abwässern vergiftete Fische rücklings auf der Wasseroberfläche. Oder wie die Reaktorkatastrophe von Tschernobyl gezeigt hat: Radioaktivität ist weder sicht-, riech-, schmeck- oder tastbar, aber tödlich. Und auch verdorbene Lebensmittel sind nicht immer als solche erkennbar. Daher erfordert der Schutz der Gesundheit, der Lebensumstände, des Eigentums, etc Information über mögliche Gefährdungen.201 Im Fall Guerra beklagten die Beschwerdeführer, dass sie über die von einer Chemiefabrik ausgehenden Umwelt- und Gesundheitsrisiken sowie über die bei einem Störfall zu ergreifenden Maßnahmen nicht informiert worden waren, weshalb sie in ihren Rechten aus Art 8 und 10 EMRK verletzt worden seien; die Unterlassung behördlicher Maßnahmen zur Reduzierung des Chemieunfallrisikos bedrohe außerdem Art 2 EMRK. Der EGMR202 wollte aus Art 10 EMRK aber für den hier zu entscheidenden Fall keine allgemeine staatliche Pflicht zur Information über Umweltrisiken ableiten203 und verneinte eine aus Art 10 EMRK folgende positive Verpflichtung des Staates, Informationen zu sammeln oder zu verbreiten.204 Im Zusammenhang mit Art 8 EMRK hielt der EGMR jedoch fest, ____________________

200 So Szczekalla, Schutzpflichten, 811 mwN. Vgl etwa EGMR 21.2.1990, Powell und Rayner, Serie A, Nr 172; EGMR, 9.12.1994, Lopez Ostra, EuGRZ 1995, 530; EGMR 19.2.1998, Guerra, ÖJZ 1998, 33; EGMR 2.10.2001, Hatton, ÖJZ 2003, 72; EGMR 8.7.2003, Hatton, ÖIMR-Newsletter 2003, 193; EGMR 19.10.2005, Roche, ÖIMR-Newsletter 2005, 242. Vgl etwa jüngst Zeichen, in FS Uibopuu, 34 ff; sowie bereits Feik, Gewährleistungspflichten, 212 ff; Kley-Struller, EuGRz 1995, 507; Holoubek, Gewährleistungspflichten, 284 ff. 201 Schutzpflichten können durch Informationsgewährung erfüllt werden, sie können sich aber auch zu Informationsverpflichtungen verdichten. 202 EGMR 19.2.1998, Guerra, ÖJZ 1999, 33. Zustimmend wohl Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 14. Vgl allerdings Resolution 1087 (1996) der Parlamentarischen Versammlung des Europarates, die den Zugang der Öffentlichkeit zu klarer und vollständiger Information über die Risiken der Kernenergie und andere umweltrelevante Sachverhalte zu einem Grund- und Menschenrecht erklärt. 203 Es sei an dieser Stelle aber darauf hingewiesen, dass Art 5 der Aarhus-Konvention die staatlichen Behörden zur Sammlung und aktiven Verbreitung von Umweltinformationen verpflichtet. 204 Die EKMR hatte hingegen ein solches Recht auf Information und eine Verletzung des Art 10 EMRK angenommen. Sie verwies darauf, dass die Erteilung von Informationen heutzutage eines der wesentlichen Mittel zum Schutz der Gesundheit und des Wohlergehens der Bevölkerung in umweltgefährlichen Situationen sei, weshalb aus Art 10 EMRK ein tatsächliches Recht auf Informationserlangung folgen müsse. Der Staat habe nicht nur die bloße Pflicht, vorhandene Informationen mitzuteilen, sondern die positive Pflicht, jene Informationen zu sammeln, zu verarbeiten und zu verbreiten, die auf Grund ihrer Beschaffenheit sonst nicht zur Kenntnis der Öffentlichkeit gelangen. Dazu merkt Szczekalla, Schutzpflichten, 840, treffend an, dass der EGMR „diesem – mutigen – Neuansatz der EKMR bei der – zeitgemäßen – Auslegung des Art 10 EMRK vermutlich deshalb nicht gefolgt sei, weil er seine stRspr nicht ohne Not aufgeben wollte und er den Fall auch über

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dass in Anbetracht der direkten Auswirkungen toxischer Emissionen das in dieser Bestimmung verbürgte Recht betroffen sein könnte und dass staatliche Eingriffe nicht nur durch aktives Handeln, sondern auch durch das Nichtverhindern von Beeinträchtigungen erfolgen könnten. Art 8 EMRK beinhalte auch eine positive Verpflichtung zur Achtung des Privat- und Familienlebens. Wie bereits im Lopez Ostra-Urteil205 ausgesprochen, können schwerwiegende Umweltverschmutzungen das Wohlbefinden von Einzelpersonen beeinträchtigen und sie an der Nutzung ihrer Wohnung derart hindern, dass dadurch in ihr Recht auf Privat- und Familienleben eingegriffen wird. Gleiches gilt für das Vorenthalten von Informationen über die Gefahren, denen die Bewohner der nächsten Umgebung einer Chemiefabrik fortlaufend ausgesetzt seien; nur bei Informiertheit hätten sie die entsprechenden Konsequenzen aus der Gefährdung ziehen können. Das Vorenthalten der nötigen Informationen bedeutet nach Ansicht des EGMR daher einen ungerechtfertigten Eingriff in Art 8 EMRK.206 Bei dieser Bestimmung hat der EGMR staatliche Informationszugangsgewährungsverpflichtungen auch bereits wiederholt anerkannt.207 Hingegen ist er bei Art 10 EMRK (noch) zurückhaltend. Positive Leistungspflichten des Staates werden – anders als bei Art 8 EMRK – bei Art 10 EMRK nur ganz ausnahmsweise erwähnt; hier wird weitgehend auf die traditionelle Eingriffsdogmatik zurückgegriffen.208 Nur in wenigen Fällen wurde die Möglichkeit positiver Gewährleistungspflichten anerkannt: so etwa bei der Gefährdung des Meinungspluralismus durch Medienkonzentrationen.209 ____________________

Art 8 EMRK lösen konnte.“ Damit konnte es sich der EGMR auch ersparen, auf die inhaltlichen Argumente der EKMR einzugehen. Jüngst entschied der EGMR 19.10.2005, Roche, ÖIMR-Newsletter 2005, 242, erneut, dass im verfahrensgegenständlichen Fall keine positive Verpflichtung des Staates bestand, aus eigenem Antrieb Informationen einzuholen und weiterzugeben. Art 8 EMRK erfordere aber die Möglichkeit eines strukturierten Zugangs zu Informationen über Gesundheitsgefahren für Teilnehmer an Waffentests. Akzeptiert der Staat, dass Akten verstreut und daher schwer auffindbar sind, so erfülle er nicht seine aus Art 8 EMRK resultierende Verpflichtung, Zugang zu allen erheblichen und zweckmäßigen Informationen zu ermöglichen. 205 EGMR 9.12.1994, Lopez Ostra, EuGRZ 1995, 530. Vgl dazu insb Feik, Gewährleistungspflichten, 216 ff; Zeichen, in FS Uibopuu, 40 ff. Jüngst hat der EGMR in der Nichtverhinderung von Diskothekenlärm eine Verletzung von Art 8 EMRK gesehen; vgl EGMR 16.11.2004, 4143/02, Moreno Gomez. 206 Der EGMR hielt die Prüfung einer Verletzung von Art 2 EMRK für nicht mehr notwendig, nachdem bereits eine Verletzung von Art 8 EMRK ausgesprochen worden war. 207 Vgl etwa EGMR 7.7.1989, Gaskin, Serie A, Nr 160. 208 Vgl etwa EGMR 24.9.1992, Herczegfalvy, Serie A, Nr 244 (Beschränkung des Zugangs zu Lektüre, Radio und Fernsehen); EGMR 19.12.1994, Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichs und Gubi, ÖJZ 1995, 314 (Weigerung, eine militärkritische Zeitung an die Soldaten verteilen zu lassen). 209 EGMR 24.11.1993, Informationsverein Lentia, EuGRZ 1994, 549. Unstrittig ist, dass die Massenmedien von bestimmten Interessengruppen beherrscht werden und einem

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Auf Grund der verfassungsrechtlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit besteht für den Staat daher uU die Pflicht, der Öffentlichkeit bestimmte Informationen zu gewähren, und zwar insb dann, wenn andere Formen der Gefahren- oder Risikoabwehr nicht ersichtlich sind. Eine rechtliche Verpflichtung von Verwaltungsbehörden zur Information über Gefahren bedürfte zwar einer gesetzlichen Grundlage.210 Es liegt jedoch im Ermessen des Gesetzgebers, in welchem Ausmaß Informationspflichten neben oder an Stelle anderer Instrumente vorgesehen werden; nur echte Fehlleistungen des Gesetzgebers sind vom VfGH überprüfbar.211 Freilich unterliegt die staatliche Verwaltung dem Effizienzgebot: Wenn und soweit sich nachweisen läst, dass Informationstätigkeit in Wahrheit das sparsamere, wirtschaftlichere und zweckmäßigere Instrument im Vergleich zu anderen Mitteln zur Vorsorge und Gefahrenabwehr darstellen, sind die staatlichen Stellen verpflichtet, im Präventiv- und Gefahrenabwehrbereich auch in Form von Warnungen, Empfehlungen und Hinweisen tätig zu werden.212 3. Die Beschaffung von Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen Inwieweit die Informationsfreiheit auch die Beschaffung von Informationen umfasst, ist umstritten. Art 10 Abs 1 EMRK enthält keine explizite Beschränkung auf allgemein zugängliche Quellen. Aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung wurde wiederholt abgeleitet, dass die Freiheit der Informationsbeschaffung nicht erfasst sei, weil diesbezügliche Formulierungen aus einem Vorentwurf in den Konventionstext nicht ____________________

Konzentrationsprozess unterliegen, was sicherlich ihre Möglichkeiten als Korrektiv und Garant der Meinungsvielfalt und -freiheit beeinträchtigt. Als dramatisches Beispiel kann das Medienimperium des italienischen Ministerpräsidenten Silvio Berlusconi genannt werden. Aber auch die Tatsache, dass im ORF-Aufsichtsgremium Stiftungsrat die von den Regierungsparteien entsandten Personen die Mehrheit besitzen, bekräftigt nicht den Anschein der Unabhängigkeit. Wenn das Ziel der Kommunikationsgrundrechte (auch) die Einlösung des Demokratiegebotes ist, so hat der Staat in einer solchen Situation selbst neue allgemein zugängliche Informationsquellen zu schaffen (zB nach Vorbild des EUDokumentenregisters), bestehende Datensammlungen zu öffnen oder im Wege vermehrter „allgemeiner“ Öffentlichkeitsarbeit selbst Informationsleistungen an die Bevölkerung zu erbringen. Einem Sonderfall wie Silvio Berlusconi – Medienzar und Regierungschef in Personalunion – wird man damit zwar nur bedingt Herr werden können; einer gesteigerten Medienmacht auf Grund von Medienkonzentration hingegen schon. Zur – heute weniger durch den Staat als durch Marktkonzentrationen gegebenen – Bedrohung der Medienfreiheit vgl statt vieler Merli, Medien und Demokratie, 33 f; Korinek, JRP 2000, 132; Aicher, Medienfusionskontrolle, 81 ff. 210 So auch Öhlinger, ZVR 1995, 285. 211 Öhlinger, ZVR 1995, 285 mwN. 212 Vgl Öhlinger, ZVR 1995, 285 mwN. Zur „kreativen Gesetzesaufhebung“ vgl bereits Berka, Medienfreiheit, 77; Feik, Gewährleistungspflichten, 206 f mwN.

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übernommen worden seien.213 Die Rechtsentwicklung ist über die von Wortlaut und Entstehungsgeschichte vorgezeichnete Grenze des Schutzbereichs dieses Grundrechts aber bereits hinweggegangen.214 Nach mittlerweile hA schließt die Informationsfreiheit der EMRK die „aktive Beschaffung“, dh „das Bemühen um Information“ bzw die Suche zum Zweck der Aufnahme und Sammlung, ein.215 So ist etwa das Recht auf Abwehr staatlicher Beeinträchtigungen des Informationsflusses zwischen Presse und Öffentlichkeit und damit gleichzeitig die Bürgerin und der Bürger gegen Eingriffe bei der Beschaffung und Kenntnisnahme von Medienpublikationen geschützt.216 Zu den allgemein zugänglichen Informationsquellen gehören die Massenmedien, Bibliotheken und Archive,217 unmittelbar wahrnehmbare Ereignisse, für die Öffentlichkeit zugängliche Veranstaltungen wie zB Ausstellungen,218 Plakate, Flugblätter, Leuchtschriften, etc. Oder abstrakt formuliert: alle denkbaren Informationsträger einschließlich dem Ereignis, über das man sich informieren will. Ausgehend von der Feststellung, ____________________

213 214

Vgl etwa Häner, Öffentlichkeit, 97 f mwN. So Scherzberg, Öffentlichkeit, 232. Vgl auch bereits Berka, ÖJZ 1979, 368, mit dem Hinweis, dass die dynamische Interpretation der EMRK als „living instrument“ zu einer Erweiterung des sachlichen Geltungsbereichs eines Grundrechts führen kann, die über die ursprüngliche Intention der Vertragsparteien hinausgeht. AaO weist er auch darauf hin, dass die Vertragsparteien nicht allein in historischen Gefährdungslagen schützen wollten, sondern auch gegen künftige Bedrohungen. Vgl weiters Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 17 mwN zur EGMR-Rspr, wonach „die EMRK im Lichte der in den demokratischen Gesellschaften der Vertragsstaaten heute vorherrschenden Bedingungen und nicht nur nach den mutmaßlichen Absichten der Verfasser der Konvention“ auszulegen sind. 215 Vgl etwa EGMR 26.3.1987, Leander, Serie A, Nr 116; EGMR 7.7.1989, Gaskin, Serie A, Nr 160; EGMR 22.5.1990, Autronic AG, ÖJZ 1990, 716; Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 11; Siess-Scherz, ÖJZ 1998, 447; Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 550 („aktives Aufsuchen von Informationen iS einer Recherchefreiheit“); ders, Redaktionsgeheimnis, 14 mwN; anders noch ders, EuGRZ 1982, 419, unter Hinweis auf die damals hA („keine Freiheit zur Recherche oder aktive Informationsbeschaffungsfreiheit“), was ders, Kommunikationsfreiheit, 420, später als „missverständlich“ bezeichnete. AA Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 42.185 („keine aktive Informationsbeschaffungsfreiheit“). 216 Vgl etwa EGMR 26.11.1991, Observer und Guardian, ÖJZ 1992, 378; EGMR 26.4.1979, Sunday Times I, EuGRZ 1979, 386; VfSlg 11.297/1987; Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 13. 217 Staatsarchive sind daher nicht mehr (nur) Machtzentren, sondern vor allem Informationsquellen. Das österreichische Archivrecht muss daher versuchen, die Allgemeinzugänglichkeit so weit als möglich zu sichern und nur Beschränkungen zuzulassen, die den Bedingungen des Art 10 Abs 2 EMRK entsprechen. Zum BundesarchivG (BGBl I 1999/ 162) vgl bereits Feik, Zugang, 29 f, sowie jüngst Bussjäger, ZfV 2005, 325. Vgl darüber hinaus BundesarchivgutV, BGBl II 2002/367 sowie die V über nicht archivwürdiges Schriftgut des Bundes, BGBl II 2002/366. Vgl schließlich noch Recommendation 13 (2000) on an European policy on access to archives. 218 Vgl etwa EGMR 24.5.1988, Müller, EuGRZ 1988, 543.

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dass die EMRK ein lebendiger Vertrag ist und das Grundrechtsverständnis sich modernen Gegebenheiten und wandelnden gesellschaftlichen Verhältnissen anpassen muss,219 stellt sich dann die Frage, in wie weit die Entwicklungen in einer Informationsgesellschaft Anlass geben, mehr als bloß einen abwehrrechtlichen Anspruch gegen staatlicherseits zu verantwortende Be-/Verhinderung der Inanspruchnahme allgemein zugänglicher Informationsquellen aus Art 10 EMRK abzuleiten. Die Informationstechnologie bietet nicht nur die Möglichkeit Datenbestände anzulegen und auszubauen, sondern auch die Möglichkeit, diese Informationsbestände der interessierten Nutzerin oder dem interessierten Nutzer zugänglich zu machen. Die „Informatisierung der Verwaltung“ ermöglicht die Erfassung von Informationen nach bestimmten Standards und damit eine strukturierte, informationstechnisch nutzbare Datensammlung. Die Zugänglichmachung des Informationsbestandes nach außen erfordert „vereinfacht gesprochen, nur die Umlegung eines Schalters“.220 Die Informationsgesellschaft setzt dabei auch darauf, dass die Bevölkerung verschiedene Informationsmöglichkeiten nutzt, um staatliche Leistungen in Anspruch zu nehmen.221 Dieses „plurale Informationsangebot“ darf sich aber angesichts der medienimmanenten Selektionsmechanismen222 nicht auf Presse und Rundfunk beschränken; es muss auch möglich sein, sich direkt zu informieren, ohne auf die (zunehmend kostenpflichtig bzw teurer werdenden) Medien und ihre Filter angewiesen zu sein. Zur Regelung der divergierenden Interessensstrukturen bedarf es daher eines Gesetzes, das dann aber nicht nur Grundrechtsschranke sondern auch Voraussetzung zur Grundrechtsausübung ist.223 Denn wer über die Allgemeinzugänglichkeit entscheidet, bestimmt damit auch über den Umfang der Informationsfreiheit.224 Wie bereits erwähnt, entspricht die ursprüngliche Konzeption der Kommunikationsfreiheit – Schutz der zwischenmenschlichen Kommunikation vor staatlicher Einflussnahme und Beschränkung auf allgemein zugängliche Informationsquellen – nicht mehr den heutigen Anforderungen. Die angebotenen Informationsquellen reichen für eine umfassende und unbeeinflusste Information oftmals nicht mehr aus. Man kann daher fragen, ob nicht die besondere Bedeutung der Medien für die öffentliche ____________________

219 Zu dieser Interpretationsmaxime des EGMR vgl statt aller Grabenwarter, EMRK, § 5, Rz 12 ff; Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 123; ders, ÖJZ 1979, 366 ff. Vgl bereits EGMR 25.4.1978, Tyrer, Serie A. Nr 26: „living instrument, which must be interpreted in the light of present day conditions“. 220 So Bröhmer, Transparenz, 237. 221 Vgl oben V.A.3. 222 Vgl dazu auch unten V.D.4. und V.D.6. 223 Vgl etwa Schoch, Rahmenbedingungen, 207, dem zufolge das Schutzpflichtenkonzept ohne ernsthafte Alternative ist. 224 So bereits Schlachter, Öffentlichkeit, 17.

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Meinungsbildung Folgen für die „private“ Informationsfreiheit hat. Kann der Staat der interessierten Öffentlichkeit Informationen vorenthalten, die den Medien zugänglich gemacht werden? Diese Fragen stellen sich zum einen insb angesichts der medienimmanenten Selektions- und Publikationsmechanismen; zum anderen werden die Massenmedien zunehmend von bestimmten Interessengruppen beherrscht und unterliegen einem Konzentrationsprozess, was sicherlich ihre Möglichkeiten als Korrektiv und Garant der Meinungsvielfalt und -freiheit beeinträchtigt. Wenn das Ziel der Kommunikationsgrundrechte (auch) die Einlösung des Demokratiegebotes ist, so hat der Staat in einer solchen Situation selbst neue allgemein zugängliche Informationsquellen zu schaffen, bestehende Datensammlungen zu öffnen oder im Wege vermehrter „allgemeiner“ Öffentlichkeitsarbeit selbst Informationsleistungen an die Bevölkerung zu erbringen. Soweit sich die/der Einzelne durch die Medien nämlich nicht ausreichend informiert fühlt, kann sie/er ihre/seine Verantwortung als herrschaftslegitimierender Souverän nicht wirksam wahrnehmen. Formal mag sie/er zwar zur Wahlurne geschritten sein, sie/er hat dort aber nur eine „Blankovollmacht“ erteilt, wenn und weil sie/er nicht weiß, wofür oder wogegen sie/er gestimmt hat. Nach der VfGH-Judikatur umfasst Art 10 EMRK auch das Beschaffen von Informationen zum Zweck ihrer Verbreitung, und zwar insb in Form der Aufnahme von der Öffentlichkeit prinzipiell zugänglichen Informationen;225 aus dieser Bestimmung resultiere aber keine Verpflichtung des Staates, den Zugang zu Informationen zu gewährleisten oder selbst Informationen bereit zu stellen.226 Die wohl überwiegende – und wahr____________________

225 In der Leitentscheidung VfSlg 11.297/1987 verwies der VfGH zunächst auf Frowein/Peukert und van Dijk/van Hoof sowie das Schweizer Bundesgericht, denen zufolge die aktive Erschließung von Informationsquellen vom Grundrechtsschutz nicht völlig ausgenommen werden könne. In der österreichischen Lehre – der VfGH zitiert dabei ausschließlich Berka, EuGRZ 1982, 418 f, der sich auf die damals hL berief und dabei außer Ermacora nur deutsche Autoren nannte – werde Art 10 EMRK so verstanden, dass er die ungestörte Aufnahme von der Öffentlichkeit prinzipiell zugänglichen Informationen gewährleiste. „In Übereinstimmung mit diesen Grundgedanken“ vertrat der VfGH die Auffassung, dass aus Art 10 EMRK zwar keine Verpflichtung des Staates resultiere, den Zugang zu Informationen zu gewährleisten oder selbst Informationen bereitzustellen, dass aber eine Behinderung der Beschaffung und der Ermittlung öffentlich zugänglicher Informationen durch (aktives) Eingreifen von Staatsorganen ausschließlich unter den Voraussetzungen des Art 10 Abs 2 EMRK zulässig sei. In den Folgeentscheidungen VfSlg 12.104/1989 und 13.577/1993 übernahm der VfGH die Formulierungen und Zitate, ohne den kritisierenden Aufsatz von Tretter, MR 1987, 84, überhaupt zu erwähnen. 226 Vgl etwa VfSlg 11.297/1987, 12.104/1989, 12.838/1991 oder 13.577/1993. Schwartz, ecolex 2001, 710, bezweifelt, dass der VfGH diese Ansicht „heute noch in dieser Apodiktik“ vertreten würde; im Zusammenhang mit der Öffnung bereits existierender Datenbanken verweist er auf den Unterschied zwischen einer staatlichen Verpflichtung, Informationen zu sammeln und bereit zu stellen und einer staatlichen Verpflichtung,

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scheinlich maßgeblich durch die deutsche Lehre zu Art 5 GG, der eine Beschränkung auf allgemein zugängliche Quellen vorsieht,227 beeinflusste – österreichische Lehre teilt die Auffassung, dass Art 10 EMRK nur den Zugang zu allgemein zugänglichen Quellen gewährleiste.228 Ein generelles Zugangsrecht zu staatlich vorgehaltenen Informationen bestehe daher nicht. Diese Auffassung stützt sich auf den Normtext und weist darauf hin, dass die Reduzierung des Zugangs auf allgemein zugängliche Quellen erforderlich sei, um den Medien keinen Freibrief zur Recherche auch von nichtöffentlichen Mitteilungen oder Vorgängen zu erteilen.229 Auch ließen sich aus Art 10 EMRK keine hinreichenden Anhaltspunkte für Inhalt und Grenzen eines Zugangsrechts, die Art seiner Erfüllung und die Ausgestaltung von Aktiv- und Passivlegitimation entnehmen.230 Art 10 EMRK gebietet demnach nach hA nicht die voraussetzungslose Öffnung der staatlichen Datenbestände.231 Die Gegenmeinung entnimmt Art 10 EMRK hingegen weiter gehende Informationspflichten und beruft sich dabei auf die demokratietheoretische Bedeutung der Informationsfreiheit, die einen freien Meinungsaustausch gerade über die staatliche Herrschaftsausübung erfordere und dazu die grundsätzliche Zugänglichkeit von Verwaltungsinformationen voraussetze, weil auch nur so die von Art 10 EMRK angestrebte pluralistische, offene und tolerante Gesellschaft möglich sei.232 Hingewiesen wird ferner darauf, dass die Urteile Leander und Gaskin zu sehr verallgemeinert wurden, obwohl sie ganz spezifische Sachverhalte betrafen und bei genauerem Hinsehen eine auf Art 10 EMRK gestützte staatliche Informa____________________

bereits gesammelte und elektronisch verarbeitete Informationen zugänglich zu machen. Die erste Verpflichtung, nämlich Daten zu sammeln und zu veröffentlichen, hat der EGMR im Guerra-Urteil jedenfalls im Zusammenhang mit Art 10 EMRK vorerst nochmals verneint; vgl dazu insb unten V.D.5. aE. 227 Die deutsche Rechts- und Verfassungstradition zeichnet sich „durch eine bemerkenswerte Zurückhaltung gegenüber an staatliche Stellen gerichteten Informationsansprüchen“ aus; so Marauhn, Kommunikationsgrundrechte, 76, 228 Vgl etwa Ermacora, Handbuch, 341, mit dem ausdrücklichen Verweis auf Art 5 GG, oder Duschanek, Verwaltungsinformation, 72 („weitgehende Übereinstimmung mit der vergleichbaren Regelung des Art 5 GG“); Schwaighofer, Rechtslage, 52; Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 6. Kritisch zur Orientierung an der deutschen Rechtslage und Dogmatik Berka, Kommunikationsfreiheit, 420; Siess-Scherz, ÖJZ 1998, 447; vgl auch Tretter, MR 1987, 84 mwN, dem zufolge die einschlägige Beschränkung weniger durch die Materialien als durch die Literatur und die EKMR-Rspr bestätigt werde. 229 So referierend etwa Tretter, MR 1987, 85, der diese Sorge angesichts der Konzeption des Art 10 EMRK jedoch nicht teilt, weil über die Eingriffstatbestände des Abs 2 ausreichend Schutz gewährt sei. 230 Berka, EuGRZ 1982, 419; ders, Kommunikationsfreiheit; ders, Handbuch Grundrechte, 552; ihm folgend Scherzberg, Öffentlichkeit, 235. 231 Vgl Scherzberg, Öffentlichkeit, 235 mwN. 232 Vgl etwa Curtin/Meijers, CMLRev 1995, 399 ff.

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tionszurverfügungstellungspflicht nicht ausschließen würden.233 In der Entscheidung Clavel234 habe die EKMR ein „indirect fundamental right of access, dependent on the domestic law of accessability“ anerkannt und nach der Entscheidung X gegen Österreich235 müssen Einschränkungen des individuellen Rechts auf Zugang zu staatlichen Informationssystemen die Erfordernisse des Art 10 Abs 2 EMRK erfüllen. Daher meint etwa O’Neill: „Freedom of expression over unknown acts of government is a virtual contradiction in terms and, therefore, the very premise on which Art 10 implicitly rests is that considerable openness in government must prevail.“236 Und Marauhn subsumiert die Informationsbeschaffungsfreiheit im Wege einer teleologischen Interpretation unter Art 10 EMRK, weil ohne Recherche und aktive Informationsbeschaffung keine wirksame Mitteilungs- und Verbreitungsarbeit geleistet werden und eine Mitteilung nicht erfolgen könne; es könne nicht Sinn und Zweck der Konvention sein, die Äußerungsfreiheit dadurch auszuhebeln, dass die Informationsbeschaffungsfreiheit schutzlos gestellt wird.237 ____________________

233 So etwa O’Neill, EPL 1998, 419 ff mwN. Ähnlich van Dijk/van Hoof, Convention, 565: „Therefore, there still seems to be some room to argue that the freedom of expression may entail a duty to the part of the authorities to impart information of public interest.“ Beide Urteile, in denen die jeweils besonderen Umstände extra betont wurden, betrafen Fälle, in denen staatlicherseits eine Weitergabe von die Beschwerdeführer selbst betreffenden persönlichen Daten durch einen „willing communicator“ untersagt worden war. Nach diesen beiden Urteilen darf der Staat in den Empfang von freiwillig übermittelten personenbezogenen Daten nicht intervenieren. Es besteht aus Art 10 EMRK heraus aber keine Verpflichtung für eine informationsunwillige Behörde, personenbezogene Daten den Betroffenen zugänglich zu machen; dies ist nach Art 8 EMRK (bzw § 1 DSG 2000) zu beurteilen. Mit beiden Urteilen hat der EGMR aber nicht ausgeschlossen, dass unter Art 10 EMRK ein Recht der Allgemeinheit auf Zugang zu nichtpersonenbezogenen Informationen in den Staatsakten bestehen könnte. Auch im Guerra-Urteil erteilte der EGMR „lediglich“ der Verpflichtung, „aus eigenem Antrieb Informationen zu sammeln und zu verbreiten“, eine Absage. Den Zugang zu vorhandenen Daten betrifft das Urteil daher nicht. Auch Schwartz, ecolex 2001, 710, will die staatliche Verpflichtung, Informationen zu sammeln und bereitzustellen, von dem Fall unterschieden wissen, dass der Staat Informationen bereits gesammelt und elektronisch verarbeitet hat. Nach Frowein/ Peukert, Art 10 EMRK, Rz 13 (und ihnen folgend etwa Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 56), erfordert Art 10 EMRK ein staatliches Informationssystem, mit dem man sich über die wesentlichen Fragen informieren kann. 234 EKMR 15.10.1987, 11.854/85. 235 EKMR 13.4.1988, 10.392/83. Dabei ging es um den Zugang zu einer Sozialversicherungsrechtsdatenbank. Der Sozialversicherungsträger verlangte für die Herstellung des Zugangs 50.000 öS (ca 3.600 €) und 2.000 öS (ca 145 €) Nutzungsgebühr pro Stunde. Der Beschwerdeführer hielt diese Kosten für prohibitiv und machte geltend, dass Art 10 EMRK zur Ermöglichung eines effektiven Zugangs zu vorhandenen Informationssystemen zu angemessenem Entgelt verpflichte. Die EKMR bestätigte den grundsätzlichen Anspruch auf Zugang zum Informationssystem, konnte aber keine missbräuchliche Zugangsbeschränkung feststellen. 236 O’Neill, EPL 1998, 422. 237 Marauhn, Kommunikationsgrundrechte, 77. Ähnlich bereits Ermacora, Verfassungsrecht und Meinungsäußerung, 34, dem zufolge wirksame Meinungsäußerung und Mei-

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Entscheidend ist bei der abwehrrechtlichen Betrachtungsweise die Ausgangsprämisse: Kann die öffentliche Hand ähnlich wie ein Privater über ihre Informationsbestände frei verfügen238 oder findet alle staatliche Tätigkeit im Auftrag und für die Bürgerinnen und Bürger statt, so dass alle im Rahmen dieser Tätigkeit geschaffenen staatlichen Informationsbestände daher grundsätzlich auch öffentliches Gut darstellen, zu dem jede Bürgerin und jeder Bürger als quivis ex populo grundsätzlich Zugang haben muss.239 Folgt man letzterer Ansicht, so kann der Staat die Allgemeinzugänglichkeit nur insoweit beschränken, wie dies zum Schutz entgegenstehender Rechtsgüter notwendig ist. Von welchem Vorverständnis man ausgeht, hängt letztlich davon ab, welches Gewicht man dem Öffentlichkeitsprinzip, sei es als Teil des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips, sei es als eigenständiges Transparenzprinzip, beimisst.240 Das Festhalten an der abwehrrechtlichen Konstruktion der Informationsfreiheit gründet sich ausschließlich auf die Sorge von der Schaffung von Ressourcen verzehrenden Leistungsansprüchen gegen den Staat; gleichzeitig wird aber die rein abwehrrechtliche Konstruktion als unzureichend erkannt und versucht, durch die Betonung des objektiven Rechtscharakters der Informationsfreiheit dem Staat zwar letztlich auch bestimmte Leistungen abzuverlangen, allerdings ohne die Einräumung von subjektiven, einklagbaren Rechten.241 Aber wie oben bereits angedeutet, hat die Informationsfreiheit nicht nur einen abwehrrechtlichen Aspekt sondern auch einen gewährleistungsrechtlichen. Gegen grundrechtliche Leistungsansprüche werden regelmäßig die erheblichen finanziellen Konsequenzen für die öffentlichen Haushalte und damit auch Auswirkungen auf die Gestaltungsfreiheit des demokratischen Gesetzgebers vorgebracht sowie der Umstand, dass man die Erfüllung derartiger Ansprüche auch bei gutem Willen nicht garantieren könne, was zur Degenerierung der Grundrechte zu bloßen Programmsätzen führe.242 Diese grundsätzlichen Einwände gegen die Ableitung von ____________________

nungsbildung auf Dauer nur denkbar sind, wenn der/dem die Meinung Äußernden und der/dem die Meinung Aufnehmenden „die Freiheit zukommt, sich zu informieren, sich zu orientieren und sich zu bilden“. 238 Für die öffentliche Hand als Informationsträgerin können eigentumsähnliche Überlegungen allenfalls dann relevant sein, wenn der Staat bezüglich bestimmter Informationen wie ein Privater zu behandeln wäre, wenn er also beispielsweise einen Wirtschaftsunternehmen betreibt. 239 Bröhmer, Transparenz, 230. Nolte, DÖV, 1999, 369, zitiert eine Entscheidung des obersten Gerichtes des Staates Israel aus dem Jahr 1990, die ausdrücklich von der Prämisse ausgeht, dass der öffentlichen Hand Informationen gerade nicht wie Privateigentum gehören, sondern der Öffentlichkeit gehören, die daher ein Zugangsrecht haben muss. 240 Bröhmer, Transparenz, 231. 241 So zusammenfassend Bröhmer, Transparenz, 234 f. 242 Diese Argumentation wird insb im Zusammenhang mit sozialen Grundrechten verwendet. Vgl dazu etwa Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 41.074; Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 1043.

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Leistungsrechten aus den Grundrechten greifen aber dann nicht, wenn diese Gefahren nicht bestehen, wenn und so weit die Knappheit staatlicher Ressourcen nicht einschlägig ist. Bei einem Recht gegenüber dem Staat auf Schaffung allgemein zugänglicher Informationsquellen wird man kaum argumentieren können, dass damit dem Staat potentiell aufwändige, weil finanzielle und personelle Ressourcen in großem Maße beanspruchende, Aufgaben als grundrechtliche Pflicht auferlegt würden.243 Der durch die Öffnung des Zugangs zu Verwaltungsinformationen zu erwartende Mehraufwand ist relativ gering. So werden die bereitzustellenden Daten bei der Verwaltung bereits vorgehalten und anders als materielle Güter durch ihre Übermittlung nicht „verbraucht“. Lediglich im Hinblick auf die Wahrung rechtlich geschützter Geheimhaltungsinteressen bedürfen sie einer vorgängigen Aufarbeitung. Die dazu erforderlichen sachlichen und personellen Kapazitäten sind in der Verwaltung jedenfalls im Grundsatz bereits vorhanden. Es liegen in Zeiten des E-Government kaum mehr technische Hindernisse vor, den Bürgerinnen und Bürgern einen unmittelbaren Zugang zu Verwaltungsinformationen zu eröffnen.244 Ein besonderer personaler und sachlicher Aufwand ist insoweit nur für die einmalige Aussonderung geheimhaltungsbedürftiger Dateielemente bzw das Anlegen öffentlichkeitstauglicher Zweitakten zu erwarten.245 Eine damit verbundene organisatorische und finanzielle Umstrukturierung ist aber von Demokratie und Rechtsstaat geboten, ein allenfalls entstehender Aufwand allein rechtfertigt Relativierungen des verfassungsrechtlichen Publizitäts____________________

243 Die Erfahrungen mit dem UIG, dem AuskunftspflichtG, dem EU-Dokumentenzugangsrecht sowie mit den deutschen Informationsfreiheitsgesetzen zeigen keine drastische oder gar unbewältigbare Vermehrung von Informationsanfragen. Vgl etwa Gurlit, DVBl 2003, 1129 mwN; Rossnagel, Möglichkeiten, 314; Meininger, NVwZ 1994, 150; Nolte, DÖV 1999, 373; Schoch/Kloepfer, Informationsfreiheitsgesetz, 49 f mwN; Redelfs, Umweltschutz durch Information, 85 ff; Duschanek, Verwaltungsinformationen, 84 („unspektakulär“ und „Besorgnisse in Richtung einer drohenden Vermehrung des Verwaltungsaufwandes und der damit verbundenen Kosten haben sich jedenfalls in keinerlei Hinsicht bestätigt“); BMLFUW, Bericht über die Erfahrungen mit der Vollziehung des Umweltinformationsgesetzes (1995), III-35 Blg StenProt 19. GP NR. Entgegen allen empirischen Erfahrungen befürchtet Ibler, in FS Brohm, 412, noch im Jahr 2002 eine Überlastung der Verwaltung durch Auskunftsersuchen. 244 Treffend Vosskuhle, Wandel, 386 f: „Wer vom Auskunft begehrenden Bürger erwartet, dass er in staubigen Aktenarchiven wühlt oder sich durch mehrere Behördenflure fragt, dem ist es mit der kommunikativen Verwaltung nicht wirklich ernst; bürgerbezogenes Informationsmanagement transportiert dagegen die Information direkt zum Bürger, zB durch Schaffung öffentlicher Datenbanken, Installation von Bürgertelefonen, OnlineAngeboten im Internet, Bereitstellung öffentlicher Computerterminals oder die Einrichtung von Bürgerämtern als ‚front offices‘.“ Zu den Möglichkeiten der informationstechnischen Unterstützung im Verwaltung-Bevölkerung-Kontakt vgl etwa Reinermann, Öffentlicher Sektor, 70 ff. 245 Scherzberg, Öffentlichkeit, 361. Vgl auch bereits Schoch, Rahmenbedingungen, 169 f mwN, zur schwindenden Knappheit an Übertragungskapazität.

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gebots nicht;246 außerdem könnte über die Einhebung von Gebühren ein gewisser Mehraufwand kompensiert werden.247 Die Gebühren dürfen allerdings nicht eine Höhe erreichen, die von der Inanspruchnahme eines demokratischen Rechts abschreckt; sie sollte sich in erster Linie nach dem Äquivalenzprinzip und dem Kostendeckungsprinzip richten. Das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip können allerdings auch die Erbringung von Leistungen zu einem nicht kostendeckenden Preis verlangen.248 Insgesamt betrachtet ist festzuhalten, dass die Verfassungsprinzipien und grundrechtlichen Gewährleistungen allfälligen Zweckmäßigkeits-, Kosten- oder gar Bequemlichkeitsargumenten nicht geopfert werden dürfen. Außerdem gebietet das Demokratieprinzip, Informationsquellen zu errichten, wenn auf andere Weise eine möglichst objektive Information der Bürgerinnen und Bürger nicht sichergestellt ist. Jedenfalls aber folgt aus der Informationsfreiheit ein Recht, dass der Staat in die faktische Allgemeinzugänglichkeit einer Informationsquelle nicht eingreift.249 Mit anderen Worten: Die Zugänglichkeit von Informationen und damit der Schutzbereich des Grundrechts stehen nicht im Belieben des Staates. Das Demokratieprinzip gebietet vielmehr eine tendenzielle Öffnung der im staatlichen Bereich befindlichen Informationsquellen. Dieser funktionale Zusammenhang der Kommunikationsfreiheiten mit dem demokratischen Anliegen der politischen Selbstbestimmung des Volkes legt es nahe, den Auftrag zur Schaffung einer freiheitlichen informationellen Infrastruktur ____________________

246 So statt vieler Häner, Öffentlichkeit, 341 ff; Scherzberg, Öffentlichkeit, 361 mwN. 247 Vgl etwa die Gebührenregelung des Art 10 VO (EG) 1049/2001 und dazu insb Feik, Zugang, 301 ff. Zu der vom EuGH (9.9.1999, C-217/97, Kommission gegen Deutschland, Slg 1999, I-5087) für europarechtswidrig erachteten deutschen UIG-Gebührenregelung vgl etwa Redelfs, Umweltschutz durch Information, 91 ff; Kugelmann, Informatorische Stellung, 219 ff („Ein treffendes Beispiel dafür, wie Rechtspositionen durch Ausführungsmodalitäten ausgehebelt werden können ...“ [219]); sowie Feik, Zugang, 302 f. Die Europaratsempfehlung (2002) 2 on access to official documents empfiehlt in ihrem Pkt VIII den Vertragsstaaten grundsätzlich die Gebührenfreiheit, verweist aber auch auf die Möglichkeit eines an den tatsächlichen Kosten orientierten Ersatzes für Kopien. Für ein Auskunftsbegehren nach dem AuskunftspflichtG sind derzeit nach § 14 TP 6 Abs 1 GebührenG 13 € vorab zu bezahlen; diese Vergebührung ist von der Antwort, dh dem gewährten Informationsfluss, unabhängig, dh auch dann zu bezahlen, wenn man die Antwort bekommt dass wegen der Amtsverschwiegenheit keine Auskunft erteilt werden könne. Finanzpolitisch mag das durchaus sinnvoll sein; rechts- und demokratiepolitisch spricht aber wohl mehr für eine Gebühr für die erhaltene Leistung und nicht für das Anfragen. 248 Als Beispiel mag die Rechtspflege dienen: Die Urteilstexte werden nicht nur gegen Ersatz der Schreibkosten abgegeben; Finanzschwachen wird Verfahrenshilfe gewährt; ersatzfähig sind die Kosten der gegnerischen Partei, nicht aber die durch den Prozess anfallenden Kosten (zB Anmietung eines großen Verhandlungssaales bei einem Großverfahren). 249 Ähnlich Berka, Redaktionsgeheimnis, 14 mwN, dem zufolge die Beeinträchtigung des Zugangs zu Informationsquellen einen Eingriff in die journalistische Recherche (Informationsfreiheit) bildet.

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auch auf den Umgang mit den Informationen des politisch-administrativen Systems zu beziehen.250 Neben diesem demokratiebezüglichen Argument spricht aber auch ein genuin grundrechtliches für die staatliche Aktivität: Die technische Entwicklung und die Veränderung der gesellschaftlichen Rahmenbedingungen führen – wie etwa Grabenwarter zutreffend feststellt – dazu, dass ein rein abwehrrechtliches Verständnis der Grundrechte gerade im Bereich des Informationsrechts nur mehr begrenzt effektiven Schutz vermitteln kann; primäre Forderung an den Staat ist heute nicht mehr, sich der Eingriffe in Meinungs- und Medienfreiheit zu enthalten, sondern die Voraussetzungen für die Grundrechtsausübung zu schaffen.251 Dies geschieht durch die Realisierung der staatlichen Schutzpflichten. Durch sie soll die Freiheit und Sicherheit der Bürgerinnen und Bürger gewährleistet werden; ihr konkreter Inhalt ist für jedes Grundrecht in einzelgrundrechtlicher Analyse zu ermitteln.252 Der für die Freiheitsentfaltung in der Informationsgesellschaft konstitutive Art 10 EMRK ist daher einem etatistischen Ansatz, dh der weitgehend unbegrenzten staatlichen Kontrolle von Informationsflüssen, nicht mehr zugänglich; Informationszugangsrechte gehören zu den Grundlagen der Informationsgesellschaft.253 4. Die Verwaltungsakten und -datenbanken als allgemein zugängliche Quellen Nach der stRspr des deutschen BVerfG ist die Allgemeinzugänglichkeit einer Quelle zu bejahen, wenn sie geeignet und bestimmt ist, der Allgemeinheit, also einem individuell nicht bestimmbaren Personenkreis, Informationen zu beschaffen.254 Eine staatliche Zugangsbeschränkung zu ____________________

250 So Scherzberg, Öffentlichkeit, 346 mwN; vgl auch Trute, Rahmenbedingungen, 250 f. 251 Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 68, unter Hinweis auf Schoch, Rahmenbedingungen, 206 ff: „Grundrechtsschutz durch Grundrechtsvoraussetzungsschutz“. Auch Trute, Rahmenbedingungen, 254 ff, betont den „Grundrechtsvoraussetzungsschutz“. Schoch, aaO, 190, fordert die Sicherung der Informationsfreiheit durch eine entsprechende Gestaltung der Rechtsordnung und hält dabei die Normierung und Durchsetzung von Zugangsrechten zu Ereignissen, Infrastrukturen und Informationsquellen für „von überragender Bedeutung“. Schmidt-Assmann, Perspektiven, 410, sieht die Aufgaben der staatlichen Schutzpflichten ebenfalls im Grundrechtsvoraussetzungsschutz: Sie sollen verhindern, dass in den vielpoligen realen Interessenstrukturen der Informationsgesellschaft grobe Verzerrungen herrschend werden. 252 So Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 68 f; vgl insb Holoubek, Gewährleistungspflichten, 165 ff. 253 Zur Informationsfreiheit als Element moderner Staatlichkeit vgl jüngst Kugelmann, DÖV 2005, 851. 254 Vgl etwa BVerfGE 103, 44; 90, 27; 33, 52; 27, 71.

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einer Informationsquelle ist einem Zwei-Stufen-Test zu unterziehen: Zunächst ist die abstrakte objektive Allgemeinzugänglichkeit des Informationsbestands zu prüfen und anschließend anhand einer Art sachenrechtlichen Prüfung festzustellen, wie der Hoheitsträger seine Verfügungsgewalt über den Informationsbestand ausgeübt hat.255 Entscheidet sich der Hoheitsträger gegen eine Öffnung des Informationsbestandes, dann sei dieser nicht für die Allgemeinheit bestimmt und es fehle am Merkmal der Allgemeinzugänglichkeit. Erst jüngst wieder hat das BVerfG in seiner ntv-Entscheidung vom 24.1.2001256 bestätigt, dass sich aus der Informationsfreiheit kein Recht auf Eröffnung einer Informationsquelle ergibt, sondern die Informationsfreiheit erst nach der Herstellung der allgemeinen Zugänglichkeit greife. Am Anfang steht nach dieser Auffassung somit ein Widmungsakt über die Zugänglichkeit der Informationsquelle. Nach dieser Entscheidung scheint der Staat den Bürgerinnen und Bürgern gleichgestellt: Beide haben ein Recht auf informationelle Selbstbestimmung und damit die Möglichkeit, nicht aber die Pflicht, ihre Informationsbestände zugänglich zu machen. Erst durch den Widmungsakt werden die Informationsquellen dazu bestimmt, der Allgemeinheit Informationen zu vermitteln. Fraglich bleibt dabei allerdings, inwieweit die Kriterien der Allgemeinzugänglichkeit und der „privatpersonsgleichen Verfügungsbefugnis“ für eine grundrechtsverwirklichende Anwendung und Auslegung der Informationsbeschaffungsfreiheit überhaupt brauchbar ist. Um ein Leerlaufen der Gewährleistung zu verhindern, darf nach der zutreffenden Ansicht von Berka die allgemeine Zugänglichkeit der Quelle nicht nach Maßgabe der Entscheidungen des Gesetz- oder Verordnungsgebers bestimmt werden, sondern richtet sich nach objektiven Maßstäben, in die auch wertende Gesichtspunkte wie die Relevanz einer Information für die Öffentlichkeit und ihre grundsätzliche Eignung, öffentlich behandelt zu werden, einfließen können.257 Die Qualifikation einer Informationsquelle als allgemein zugänglich richtet sich daher nicht primär258 nach rechtlichen Vor____________________

255

Vgl etwa Bröhmer, Transparenz, 224; Nolte, DÖV 1999, 369. BVerfGE 103, 44. Kritisch zur Ablehnung einer teilhaberechtlichen Strukturierung der Informationsfreiheit durch das BVerfG etwa Gröschner, Transparente Verwaltung, 363 f: „seit Jahrzehnten mit immer derselben Formel mehr behauptete als begründete Ablehnung eines grundrechtlichen Zugangsanspruchs zu amtlichen Dokumenten“. 257 Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 550; ders, Kommunikationsfreiheit, 421; ders, EuGRZ 1982, 419; zustimmend etwa Tretter, MR 1987, 85; Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 61; Schwartz, ecolex 2001, 710. 258 Schoch, Professorenentwurf, 51, spricht daher auch von der „partiellen Normgeprägtheit des Grundrechts auf Informationsfreiheit“, in der der Gesetzgeber die Verantwortung für die Schaffung eines zeitgemäßen Konzepts zur Ausgestaltung der Informationsfreiheit trage. Zutreffend wurde auch darauf hingewiesen, dass selbst bei einer Ablei256

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gaben, sondern ist vor allem von der Eignung der Informationsquelle zur öffentlichen Unterrichtung und ihrer Bedeutung abhängig.259 Einer freiheitlichen Informationsordnung würde es jedoch zuwider laufen, wenn der Staat nach Belieben durch die Widmung seiner Datenbestände auf den Inhalt der öffentlichen Kommunikation Einfluss nehmen könnte; es wäre mit der objektivrechtlichen Komponente der Informationsfreiheit unvereinbar, die öffentliche Qualität staatlicher Datenbestände in das politische Ermessen der zuständigen Rechtsträger zu stellen.260 Daher ist die Frage, welche Informationen zugänglich zu machen sind, „mit Blick auf die Informationsfreiheit und im Licht des Demokratieprinzips“ zu beantworten.261 Für die Allgemeinzugänglichkeit kann es daher auch nicht darauf ankommen, ob die Information tatsächlich empfangbar ist. Käme es auf die faktische Erreichbarkeit der Informationsquelle an, hätte es der Staat in der Hand, durch faktische oder rechtliche Barrieren das zugängliche Ausmaß an Information nach freiem Belieben zu bestimmen. Restriktive ____________________

tung eines Informationsanspruchs aus dem verfassungsrechtlichen Demokratieprinzip und der allgemeinen Öffentlichkeitspflicht des demokratischen Staates ein solcher Anspruch ohne nähere gesetzliche Ausgestaltung von Inhalt und Grenzen eher theoretisch bleibe; vgl bereits Berka, Kriminalberichterstattung, 17; ders, Recht der Massenmedien, 91; Duschanek, Verwaltungsinformationen, 74 („ohne Komplementärleistungen ziemlich wertlos“). 259 Ob und wie die Verfügungsgewalt über die Informationsquelle ausgeübt wird, ist für die Allgemeinzugänglichkeitseignung bei staatlichen Quellen hingegen nicht relevant. Bis – zB durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts – verbindlich festgestellt wird, dass die öffentlichkeitsbedeutsame Nachricht zu Unrecht zurückbehalten wurde, hat sie oftmals ihre Bedeutung für die Medien oder die informationssuchende Person verloren. So mag etwa die politische Diskussion um Definitivstellungen an Universitäten im Allgemeinen und einer vermeintlichen Bevorzugung einer Politikerin im Besonderen schon lange erloschen sein, bis die höchstgerichtliche Entscheidung vorliegt. Dies ist aber ein allgemeines Rechtschutzproblem. Entscheidend ist allein die Eignung zur Öffentlichkeitsinformation. Dass den Staat keine Verpflichtung trifft, vertrauliche bzw verschlossene Informationen durch aktives Tun zugänglich zu machen (– so etwa Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 552; ders, Kommunikationsfreiheit, 422; ihm folgend Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 6 –), steht damit nicht in Widerspruch, wenn man diese Aussage auf die Geheimhaltung von schutzwürdigen öffentlichen oder privaten Interessen beschränkt. Denn alles, wofür es keinen besonderen Geheimhaltungsgrund gibt, ist grundsätzlich zur Allgemeinzugänglichkeit geeignet. Daher ist zwar zutreffend, dass die Informationsfreiheit „kein verfassungsrechtlicher Zauberstab ist, mit dem sich nach Belieben unzugängliche Daten in zugängliche verwandeln lassen“ (so Gallwas, NJW 1992, 2787); sie ist aber Maßstab für die Klassifizierung und Informationsverweigerung. 260 Scherzberg, Öffentlichkeit, 347. Gegen die privateigentumsähnliche Verfügungsmacht über Staatsakten auch Nolte, DÖV 1999, 369; Kugelmann, Informatorische Stellung, 60 ff. Vgl auch Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 7 mwN, denen zufolge der Staat Information und Weitergabe nicht monopolisieren darf. Pointiert Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 176: „Es gibt keinen Grund, das Recht Einzelner auf politische oder publizistische Manipulation höher einzustufen als das Recht der Allgemeinheit, sich dagegen zu verwahren.“ 261 So statt vieler Rossnagel, Möglichkeiten, 267; Häfner/Gerlach, ZRP 1998, 123; Schoch, Rahmenbedingungen, 198 f; Nolte, DÖV 1999, 369.

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Amtszeitenregelungen, Störsender, überzogene Gebührenregelungen oder Nutzungsverträge, Zensurbestimmungen, etc würden dann die Allgemeinzugänglichkeit einer Informationsquelle ausschließen können.262 Entscheidend ist bei staatlichen Quellen aber nicht die Ausübung einer Dispositionsbefugnis, sondern die Eignung zur Information; die Informationsfreiheit nimmt daher dem Staat weitgehend die Möglichkeit, die vorhandene Zugänglichkeit wieder zu beseitigen. Entscheidend ist allein der materielle Gehalt der Information, nicht aber Ort oder Art ihrer Speicherung. Die notwendige Beschränkung und Ausformung erfährt die Informationsbeschaffungsfreiheit über die Eingriffstatbestände des Art 10 Abs 2 EMRK.263 Sie ermöglichen den Ausgleich zwischen Geheimhaltung und Öffentlichkeit und die Realisierung eines entsprechenden Konzepts vom „Zugang zu den allgemein zugänglichen Informationsquellen“. Es liegt nicht im Belieben der Behörden, diese grundrechtlich gewährte Einsichtnahmemöglichkeit auszugestalten. Die Behörden haben – unabhängig von ihrer eigenen Informationspolitik – alle Quellen zugänglich zu machen, die dazu geeignet sind.264 Jegliche Beseitigung der Allgemeinzugänglich____________________

262 Aus der Beschränkung des Akteneinsichtsrechts auf Verfahrensparteien folgt nicht, dass behördliche Akten per se keine allgemein zugänglichen Quellen sind. Entscheidend ist nicht, ob ein Dokument nicht zugänglich ist, weil es von rechts wegen nicht zugänglich ist, sondern ob es geeignet ist, zugänglich zu sein. Wird diese Geeignetheit bejaht, so besteht immer noch die Möglichkeit, zum Schutz berechtigter Interessen Ausnahmen vom Zugangsrecht vorzusehen. An der grundsätzlichen Eignung zur Allgemeinzugänglichkeit ändern die jeweils im Einzelfall zu überprüfenden Geheimhaltungsinteressen nichts. Vgl auch Kugelmann, Informatorische Stellung, 61, unter Hinweis auf Nolte, DÖV 1999, 369, dem zufolge durch das Element der tatsächlichen Zugänglichkeit von Informationen als Anknüpfungspunkt für den Gewährleistungsbereich des Grundrechts die Informationsfreiheit in Abhängigkeit von der technischen Entwicklung gerate. 263 Art 10 Abs 2 EMRK dient seinem Wortlaut nach insb dazu, die Verbreitung vertraulicher Nachrichten verhindern zu können. Warum diese Bestimmung nicht geeignet sei, die Aufsuche von Informationen zu beschränken, wie dies Scherzberg, Öffentlichkeit, 235, annimmt, ist nicht ersichtlich. Zutreffend ist, dass das Ergebnis der Schrankenprüfung nach Art 10 Abs 2 EMRK idR von dem den Konventionsstaaten zugebilligten „innerstaatlichen Beurteilungsspielraum“ („margin of appreciation“) abhängt, klare Kriterien zur Festlegung seines Umfangs nicht bestehen und die EGMR-Judikatur – einzelfallabhängig – unterschiedliche Schwerpunkte setzt; vgl dazu etwa Callies, EuGRZ 1996, 293. Das damit verbundene Risiko bei der Schrankenausgestaltung müssen die Konventionsstaaten aber eingehen, wenn sie in die Informationsfreiheit eingreifen wollen. Nach Ermacora, Verfassung und Meinungsäußerung, 35, würde eine schrankenlose Meinungsäußerung „der intellektuellen Anarchie im öffentlichen Bereich“ gleichkommen. Zutreffend weist Kloepfer, DÖV 2003, 224, allerdings darauf hin, dass das Recht der Informationsgesellschaft primär als Recht auf freien Informationsfluss zu verstehen ist, das die schützenden Informationsrestriktionen zu beachten hat. 264 Damit haben die Behörden aber für alle Dokumente im Voraus und nicht bloß auf Antrag einer interessierten Person eine Interessenabwägung zwischen den konkurrierenden Interessen vorzunehmen. Zur Vorgangsweise nach den Art 4-7 VO (EG) 1049/2001 vgl etwa Feik, Zugang, 287 ff: Eine Vorprüfung von EU-Dokumenten führt zur Aufnahme in das über Internet zugängliche Dokumentenregister, wo das Dokument zum download

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keit von sich in staatlicher Verfügungsmacht befindlichen Informationsquellen ist als Grundrechtseingriff zu werten,265 weshalb sie einer gesetzlichen Ermächtigung bedürfen, die sich im Rahmen einer in einer demokratischen Gesellschaft unerlässlichen Beschränkung hält. Dass es den in Verwaltungsakten und -datenbanken enthaltenen Informationen aber nicht per se an der Eignung zur Zugänglichkeit fehlt, erweist bereits der Umstand, dass es in der Mehrzahl der europäischen Staaten und zahlreichen anderen Ländern entsprechende – und funktionierende – Dokumentenzugangsregelungen gibt, die auch Teile des Verwaltungswissens verfügbar machen. Und warum ausgerechnet in Österreich ein „dringendes soziales Bedürfnis“ nach Nichtzugänglichkeit von Verwaltungsdokumenten bestehen soll ist ebenso wenig ersichtlich wie es möglich scheint, die „Notwendigkeit dieser Beschränkung überzeugend nachzuweisen“266, wenn die große Mehrzahl der Europaratsstaaten mit deutlich liberaleren Regelungen auskommt. Die Verfügungsbefugnis über Quellen und Zugänge zur Information kann zu asymetrischen Informations- und Wissenslagen führen und das Entstehen einer freiheitssichernden Gegenmacht verhindern.267 Das mit der staatlichen Bestimmungsbefugnis angesprochene Problem monopolisierter Definitionsmacht – allgemein zugänglich ist, was die Verwaltung als zugänglich erachtet – offenbart aber nicht nur ein außerordentlich verkürztes Verständnis von Umfang und Bedeutung der Informationsfreiheit; ____________________

bereitgehalten wird. Bei nicht veröffentlichten Dokumenten erfolgt eine neuerliche Prüfung der Zugänglichkeit auf Antrag einer interessierten Person. Kommt das EU-Organ dabei zum Schluss, dass ein Geheimhaltungsinteresse doch nicht besteht, wird das Dokument ebenfalls über das Dokumentenregister zugänglich gemacht. Bussjäger, ZfV 2005, 337, hält zum Archivrecht fest, dass man Art 10 EMRK iS eines Verbotes einer willkürlichen Vorenthaltung des Zugangs zu Informationen interpretieren wird müssen: Auch wenn der Staat nicht aktiv bestimmte Informationen bereit halten müsse, so müsse er doch Einsicht in die Archive der allgemeinen Verwaltung gewähren, sofern nicht einer der in Art 10 Abs 2 EMRK angeführten Gründe vorliege. 265 So etwa auch Bröhmer, Transparenz, 230. 266 So bereits EGMR 25.3.1985, Barthold, EuGRZ 1985, 170. Vgl etwa Villiger, Handbuch EMRK, Rz 551 f mwN, dem zufolge die herangezogenen Gründe zutreffen und hinreichend sein müssen und die Maßnahme nicht bloß „zulässig“, „nützlich“, „vernünftig“ oder „wünschbar“, sondern „dringend erforderlich“ zu sein habe. 267 Vgl Schoch, Rahmenbedingungen, 180; Gurlit, DVBl 2003, 1121; Trute, Rahmenbedingungen, 250; Rossnagel, Möglichkeiten, 269; Häfner/Gerlach, ZRP 1998, 125; Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 237; Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 76. Die von manchen Ministerien praktizierte Geheimhaltung von vollzugsunterstützenden Erlässen dient offenbar ebenfalls der Aufrechterhaltung von Wissen. Und damit Machtasymetrien. Dass den allermeisten Erlässen allerdings die Eignung zur Allgemeinzugänglichkeit zukommt, kann wohl nicht bestritten werden. Erlässe als „Normkonkretisierungsvorschriften“ sind nicht nur für die Weisungsempfangenden sondern auch für die betroffene Öffentlichkeit relevant.

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das Festhalten an staatlichen Definitionsmonopolen dokumentiert auch ein nahezu vollständiges Ignorieren der gewandelten Verfassungswirklichkeit.268 Die Vorstellung, Behördenakte seien per se nicht allgemein zugänglich, rekurriert auf das überkommene Modell der Ordnungsverwaltung, das Bürgerinnen und Bürger einerseits und die Verwaltung andererseits in strikt voneinander getrennten Sphären verortet. Durch den Übergang von der Ordnungs- zur Leistungs- und Planungsverwaltung ist aber eine neue Informationsstruktur erforderlich geworden, die der Bevölkerung eine Teilhabe ermöglicht. Das Prinzip einer grundsätzlichen Geheimheit mit Ausnahmen passt nicht mehr zur neuen Realität einer wechselseitigen Durchdringung von Administration und Öffentlichkeit. Wegen der Verfassungsprinzipien Demokratie und Rechtsstaat darf der Staat – selbst wenn man das Informationszugangsrecht auf allgemein zugängliche Quellen beschränkt – nicht die als allgemein zugänglich geeigneten Informationen verdecken oder abschotten, sei es durch Intransparenz der Informationsflüsse, durch technische oder finanzielle Zugangsbarrieren, durch das Vorschützen „besonderer“ Geheimhaltungsinteressen oder indem er sich überhaupt der öffentlichen Wahrnehmung entzieht. Im Gegenteil: Zur Gewährleistung des gesellschaftlichen Meinungspluralismus und damit im Interesse der Demokratie sollte er die allgemeine Zugänglichkeit von Informationen regelmäßig überprüfen und schnellstmöglich herstellen.269 Denn im demokratischen Rechtsstaat ist die „allgemeine Zugänglichkeit“ vom Öffentlichkeitsprinzip überlagert;270 es streitet für die Offenlegung, die Nichtzugänglichkeit ist die begründungsbedürftige Ausnahme. Zutreffend verlangt Schoch daher auch für Deutschland eine Akzentverlagerung beim Merkmal der Allgemeinzugänglichkeit: Diese soll nur dann nicht vorliegen, wenn der Informationsaustausch der Individualkommunikation dient, was dann der Fall sein soll, wenn entweder der Kommunikationsinhalt oder der Kommunikationsvorgang vollständig individualisiert ist.271 Soweit in staatlichen Datenbanken hingegen öffent____________________

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So Gurlit, Verwaltungsöffentlichkeit, 101. Für Bröhmer, Transparenz, 230, sind Informationsquellen in staatlicher Hand grundsätzlich allgemein zugänglich, sofern vom Informationsbegehren nicht ein „privater Bereich“ betroffen ist. 270 Dem Demokratieprinzip steht die prinzipielle Offenheit staatlicher Vorgänge näher. So ist etwa nach Art 6 der EU-DokumentenzugangsVO (EG) 1049/2001 der Antragsteller nicht verpflichtet, Gründe für seinen Antrag anzugeben. Es genügt, dass man etwas wissen will, es ist aber unerheblich, warum man etwas wissen will („materielle Konstruktion des Zugangsrechts“). Die allgemeine Wahrnehmbarkeit administrativen Handelns wird angesichts eines allgemeinen Informationsinteresses der Bürgerinnen und Bürger am besten durch allgemein zugängliche Informationsquellen realisiert. 271 Schoch, Rahmenbedingungen, 190. Auch Kugelmann, Informatorische Stellung, 61 f mwN, verlangt eine Neuinterpretation auf Grund des Verfassungswandels. 269

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lichkeitsrelevante Informationen enthalten sind, sollte der Zugang zu ihnen vom Grundrecht auf Informationsfreiheit erfasst sein272 und jeder/ jedem Einzelnen ein im Rahmen des Art 10 EMRK verbürgtes Recht auf Abfrage der in diesen Datenbanken (zB Rechtsinformationssystem, Grundbuch, Firmenbuch) enthaltenen Informationen – allenfalls unter gesetzlich festgelegten Voraussetzungen wie Vergebührung273 – zukommen.274 Art 10 Abs 2 EMRK schafft die Möglichkeit zur Fixierung von Formvorschriften, Bedingungen und Einschränkungen, unterwirft diese aber gleichzeitig den Gesetzesvorbehaltskriterien der EMRK. So wäre es möglich, den erforderlichen Schutz der staatlich vorgehaltenen Datenbestände sicherzustellen und gleichzeitig die Informationsfreiheit als Zugangs____________________

272 Vgl dazu auch Art 7 DatenbankenRL 96/9/EG, der der Entstehung von Informationsmonopolen vorbeugen soll. Die einzelnen Daten müssen, soweit sie nicht etwa durch Gesetze zum Schutz persönlicher Daten geschützt sind, frei zugänglich sein und dürfen nicht als solche unter das ausschließliche Recht eines Datenbankherstellers fallen; so Schanda, ecolex 2002, 441 f mwN. Obwohl Art 3 Abs 2 der RL 96/9/EG ausdrücklich normiert, dass der durch die RL gewährte urheberrechtliche Schutz einer Datenbank sich nicht auf deren Inhalt erstreckt, sondern sich auf ihre Struktur bezieht, aA OGH 27.11. 2001, 4 Ob 252/01, ecolex 2002, 441. Kurz darauf entschied der OGH (9.4.2002, 4 Ob 17/02, MR 2002, 298) allerdings, dass das von der Republik Österreich herausgegebene EDV-Firmenbuch als amtliche Bekanntmachung anzusehen und vom urheberrechtlichen Schutz ausgenommen sei. Nach Art 13 RL 96/9/EG bleiben nationale Vorschriften über den Zugang zu öffentlichen Dokumenten (public sector information) von der RL unberührt. Zur urheberrechtlichen Beurteilung von öffentlichem E-Content vgl auch Kucsko, ecolex 2001, 681. 273 So sind etwa Gewerberegisterdaten nach § 365e Abs 3 GewO nur entgeltlich erhältlich. 274 Ebenso bereits Schwartz, ecolex 2001, 710. Soweit für die Einsichtnahme ein „berechtigtes Interesse“ glaubhaft gemacht werden muss, ist mE zu prüfen, inwieweit diese Anforderung den schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen entspricht; die bloße Existenz einer diesbezüglichen Regelung spricht jedoch nicht per se gegen die Eignung zur Allgemeinzugänglichkeit (so aber wohl Villiger, Handbuch EMRK, Rz 612). Vielmehr ist zu beachten, dass gesetzliche Bestimmungen nicht bloß zum Zeitpunkt ihrer Entstehung, sondern „immer“ grundrechtskonform sein müssen (vgl etwa VfSlg 12.735/1991, 13.777, 13.917/1994), sodass uU eine Anpassungspflicht des Gesetzgebers an ein erweitertes Grundrechtsverständnis vorliegen könnte. Für Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 552, ders, Kommunikationsfreiheit, 422, liegt ein Anspruch, „ansonsten verschlossene Informationen“ den privaten Interessierten oder den Medien durch aktives Handeln zugänglich zu machen, außerhalb der Reichweite eines herkömmlich interpretierten Freiheitsrechts. Dem ist zuzustimmen, soweit mit „verschlossen“ Unzugänglichkeit wegen schutzwürdiger Geheimhaltungsinteressen meint, die Information also „klassifiziert“ ist. Gerechtfertigter Weise vertrauliche Informationen zugänglich zu machen, gebietet Art 10 EMRK tatsächlich nicht (so auch Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 61). Sofern „verschlossen“ allerdings darauf bezogen würde, dass eine Information Bestandteil eines Verwaltungsverfahrens (gewesen) ist, und dort nur Verfahrensparteien Akteneinsicht hätten, müsste entgegnet werden, dass es nicht auf den „Aufenthaltsort“ der Information, sondern auf ihre Eignung zur öffentlichen Kenntnisnahme ankommt. Bei grundsätzlicher Eignung kann sich der Staat – schon mangels Grundrechtsträgerschaft – nicht auf eine negative Meinungsäußerungsfreiheit berufen.

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freiheit zu ihnen zu gewähren.275 Die zur Beschränkung der Informationsfreiheit eingesetzten Mittel müssen dem Grundrechtsverständnis in einer modernen Demokratie entsprechen und sollten daher einer fairen Interessenabwägung gerecht werden.276 Der bei der Ausgestaltung nach Art 10 Abs 2 EMRK den Konventionsstaaten zugebilligte „innerstaatliche Beurteilungsspielraum“ („margin of appreciation“) ermöglicht dabei ausreichend Flexibilität, wird bei nicht rein kommerzieller Information (Werbung) vom EGMR aber eher streng beurteilt.277 Aus rechtsvergleichender Perspektive wird man die umfassende Verwaltungsöffentlichkeit wahrscheinlich noch nicht als allgemeinen Rechtsgrundsatz der Vertragsstaaten auffassen können.278 Zwar kennen zahlreiche Staaten – durch Ausnahmetatbestände eingeschränkte und als Auskunfts- oder Dokumentenzugangsrecht unterschiedlich ausgestaltete, von einem rechtlichen Interesse aber unabhängige – Informationszugangsregelungen; so etwa: Albanien,279 Armenien,280 Belgien,281 Bosnien und ____________________

275 Zutreffend Kloepfer, DÖV 2003, 223 f: „Grundsätzlich sind die Freiheit des Informationsflusses einerseits und die schützenden Informationsrestriktionen andererseits reziprok: Sie ergänzen und begrenzen sich wechselseitig. Die Freiheit des Informationsflusses endet an den Informationsrestriktionen und die Informationsrestriktionen finden ihre Grenze an der Freiheit des Informationsflusses.“ 276 Vgl bereits Ermacora, Verfassung und Meinungsäußerung, 39: „unerlässlicher Eingriff im unerlässlichen Ausmaß“. 277 Vgl etwa Scheyli, EuGRZ 2003, 455; Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 572; ders, wbl 1997, 269. Schwaighofer, Rechtslage, 63 Aus der jüngeren Rspr vgl insb EGMR 25.8.1998, Hertel, ÖJZ 1999, 614, oder EGMR 5.11.2002, Demuth, EuGRZ 2003, 488. Vgl insb auch jüngst EGMR 20.3.2003, Krone Verlag GmbH&CoKG und Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH&CoKG, ÖJZ 2003, 812, sowie EGMR 11.12.2003, Krone Verlag GmbH&CoKG, ÖIMR-Newsletter, 2003, 319, wonach der staatliche Ermessensspielraum „in dem komplexen und fluktuierenden Bereich des unlauteren Wettbewerbs besonders wichtig“ ist und sich die Prüfung durch den EGMR darauf beschränkt, ob die angefochtene Maßnahme grundsätzlich gerechtfertigt und verhältnismäßig war. 278 Nach einer von der Kommission erstellten rechtsvergleichenden Untersuchung über die Dokumentenzugänglichkeit in den EU-Mitgliedstaaten verfügten im August 2000 bereits elf der damals 15 Staaten über eine entsprechende Gesetzgebung (vgl http://europa. eu.int/comm/secretariat_general/sgc/acc_doc/de/index.htm). In Großbritannien wurde im selben Jahr ein Freedom of Information Act beschlossen (vgl http://www.hmso.gov.uk/ acts/acts2000/20000036.htm). Entsprechende Dokumentenzugangsregelungen fehlten daher lediglich in Luxemburg, in Deutschland auf Bundesebene und in einigen Bundsländern sowie in Österreich. Masing, Transparente Verwaltung, 381, nannte ebenfalls diese drei Staaten als jene EU-Mitglieder ohne voraussetzungslosem Zugangsrecht zu den Daten der Verwaltung. Seit 1.1.2006 sind von den EU25 nur mehr die Kleinstaaten Zypern, Malta, Luxemburg und Österreich ohne FOIA. 279 Vgl etwa Banisar, Survey, 7 ff. 280 Vgl etwa Banisar, Survey, 9 f. 281 Vgl etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 243; Banisar, Survey, 13 f.

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Herzegowina,282 Bulgarien,283 Dänemark,284 Deutschland,285 Estland,286 Finnland,287 Frankreich,288 Georgien,289 Griechenland,290 Irland,291 Kroatien,292 Lettland,293 Liechtenstein,294 Litauen,295 Moldawien,296 Niederlande,297 Norwegen,298 Österreich,299 Polen,300 Portugal,301 Rumänien,302 Schweden,303 Schweiz,304 Serbien,305 Slowakei,306 Slowenien,307 Tschechien,308 Türkei,309 Ukraine,310 Ungarn,311 Vereinigtes Königreich,312 die ____________________

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Vgl etwa Banisar, Survey, 15 f. Vgl etwa Banisar, Survey, 16 ff. 284 Vgl etwa Peschel, Akteneinsicht, 159 ff; Borgsmidt, DÖV 1988, 71 ff; Banisar, Survey, 26 ff; Schlachter, Öffentlichkeit, 62 f. 285 Vgl unten FN 325. 286 Vgl etwa Banisar, Survey, 28 ff. 287 Vgl etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 238 f; Banisar, Survey, 30; Schlachter, Öffentlichkeit, 58 f. 288 Vgl etwa Winter, Akteneinsicht, 175 ff; Häner, Öffentlichkeit, 280 f; Banisar, Survey, 32 ff; Schlachter, Öffentlichkeit, 75 ff; Grewe, DÖV 2002, 1022; Kugelmann, Informatorische Stellung, 175 ff; ausführlich Trantas, Akteneinsicht, 174 ff. 289 Vgl etwa Banisar, Survey, 34 ff. 290 Vgl etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 241 f; Banisar, Survey, 36. 291 Vgl etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 247 f; Banisar, Survey, 41 ff. 292 Vgl etwa Banisar, Survey, 23 f. 293 Vgl etwa Banisar, Survey, 51 f. 294 Vgl etwa Banisar, Survey, 53. 295 Vgl etwa Banisar, Survey, 53 f. 296 Vgl etwa Banisar, Survey, 56 f. 297 Vgl etwa Jans, Akteneinsicht, 378 ff; Ziegler-Jung, DuD 1990, 409 ff; Ruth, DuD 1998, 434 ff; Häner, Öffentlichkeit, 281 ff; Banisar, Survey, 58 f; Kugelmann, Informatorische Stellung, 174 f; Schlachter, Öffentlichkeit, 80 ff. 298 Vgl etwa Banisar, Survey, 62 ff; Schlachter, Öffentlichkeit, 60 ff; Sejersted, EPL 1999, 12. 299 Im Gegensatz zu den meisten anderen der in dieser Gruppe genannten Staaten hat Österreich nur eine Auskunftspflicht, aber kein Dokumentenzugangsrecht. Zu Art 20 Abs 4 B-VG vgl oben II.G. 300 Vgl etwa Banisar, Survey, 68 ff. 301 Vgl etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 242 f; Banisar, Survey, 70 f; Machete, EPL 2000, 183. 302 Vgl etwa Banisar, Survey, 72 ff. 303 Vgl etwa Askelöf/Fernemann Heurgren, Akteneinsicht, 473 ff; Häner, Öffentlichkeit, 267 ff; Scherzberg, Öffentlichkeit, 237 f; Kugelmann, Informatorische Stellung, 172 f; Banisar, Survey, 81 f; Schlachter, Öffentlichkeit, 52 ff; Österdahl, ELRev 1998, 336 ff; Sahlfeld, Öffentlichkeitsprinzip, 248 ff. 304 Vgl http://www.admin.ch/ch/d/as/2006/2319.pdf. 305 Vgl http://freedominfo.org/news/serbia/20041105.htm. 306 Vgl etwa Banisar, Survey, 74 f. 307 Vgl etwa Banisar, Survey, 76 f. 308 Vgl etwa Banisar, Survey, 24 ff. 309 Vgl etwa Banisar, Survey, 86 f. 283

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deutschen Bundesländer Brandenburg, Berlin, Schleswig-Holstein und Nordrhein-Westfalen,313 sowie die Schweizer Kantone Bern, Solothurn, Genf und Jura.314 Andere Europaratsstaaten machen den Zugang (noch) vom jeweiligen Schutzbedürfnis der antragstellenden Person abhängig (so zB Island,315 Italien,316 Luxemburg,317 oder Spanien318). Nachdem vor allem in den letzten zehn Jahren – auch in Europa – zahlreiche Freedom of Information Acts beschlossen wurden, sind rechtsvergleichende Aussagen immer in ihrem zeitlichen Kontext zu sehen. Dass etwa „fast alle europäischen Rechtsordnungen mehr oder weniger vom Grundsatz geprägt sind, dass die Arbeiten der Exekutive der Öffentlich nicht allgemein zugänglich sind“319 oder dass in den europäischen Verfassungsordnungen eine „passive Informationsfreiheit iS eines Rechts, bestimmte, in der Allgemeinheit nicht verfügbaren Information zu erhalten“ nicht enthalten sei,320 scheint angesichts der jüngeren Entwicklung überholt. Jedenfalls der Trend geht – auch in Europa321 – in Richtung Verwaltungsöffentlichkeit;322 die anfangs zögerliche Verbreitung der Informationsfrei____________________

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Vgl etwa Banisar, Survey, 88 f. Vgl etwa Banisar, Survey, 37 f. 312 Vgl etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 246 f; Banisar, Survey, 90 ff. Umfassend Coppel (ed), Information Rights, passim. 313 Vgl dazu zusammenfassend Stollmann, Verwaltungsrundschau 2002, 309 ff. 314 Vgl etwa Sahlfeld, Öffentlichkeitsprinzip, 268 ff. 315 Vgl etwa Banisar, Survey 38 f. 316 Vgl etwa Ladeur, Akteneinsicht, 277 ff; Scherzberg, Öffentlichkeit, 243 f; Banisar, Survey, 44 ff; Donati, Landesbericht, 191 ff und 195 ff. 317 Vgl etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 245 f. 318 Vgl etwa Scherzberg, Öffentlichkeit, 243 f; Banisar, Survey, 79 f. 319 So etwa Hofmann, Informationsfluss, 8, zur Lage Mitte der 1990er Jahre. Ähnlich Nolte, DÖV 1999, 368, dem zufolge ein Akteneinsichtsrecht in und von den meisten europäischen Staaten noch nicht als notwendige Bedingung für den demokratischen Charakter eines Staates betrachtet wird. 320 So etwa Wiederin, Informationszugang, 17 f, anlässlich der gleichen Studie. 321 In der von Banisar veröffentlichten Übersicht über explizite nationale Informationssprüche fehlen von den Europaratsstaaten Andorra, Aserbaidschan, Deutschland, Luxemburg, Malta, Mazedonien, Monaco, Russland, San Marino, Schweiz und Zypern. Zur aktuellen Staatenpraxis vgl auch Garstka, Entwicklungen, passim. 322 Auch die Organe des Europarates drängen auf Verwaltungsöffentlichkeit und empfehlen den Mitgliedstaaten, den Zugang zu Verwaltungsinformationen zu öffnen. Erst im Februar 2002 hat der Ministerrat des Europarats wieder eine Empfehlung zum Zugang zu amtlichen Informationen verabschiedet. Vgl etwa Resolution 428 (1970) on mass media and human rights (– fordert die staatlichen Einrichtungen auf, Informationen von öffentlichem Interesse zugänglich zu machen); Recommendation 582 (1970) on mass media and human rights (– empfiehlt die explizite Ausdehnung des Art 10 EMRK um „freedom to seek information“ und einer korrespondierenden Publizierungsverpflichtung der staatlichen Stellen); Recommendation 854 (1979) on access by the public to government records and freedom of information (– verweist auf die Bedeutung von Information für die par311

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heit hat sich zur Jahrtausendwende hin deutlich beschleunigt. Es spricht jedenfalls einiges dafür, in dieser Neuerung ein weiterentwickeltes Konzept der Beziehung zwischen Verwaltung und Bevölkerung bzw zwischen Regierenden und Regierten zu sehen. Eine neuerliche Rechtsvergleichung323 in wenigen Jahren wird daher möglicherweise das Ergebnis bringen, dass „Freedom of Information“ nach den nationalen Regelungen grundsätzlich auch für die Verwaltungsakten besteht und dieserart eine moderne demokratische Gesellschaft iSd EMRK konstituiere. Berücksichtigt man, dass die EMRK nach der EGMR-Rspr als „lebendiger Vertrag“ evolutiv auszulegen ist, ist nicht ausgeschlossen, dass der EGMR bei fortschreitender Transparentwerdung der Verwaltungen auch eine – nicht auf besondere Umstände eingegrenzte – staatliche Obliegenheit zur Informationsgewährung aus Art 10 EMRK ableiten wird.324 Das Sondervotum der Richter Palm, Bernhardt, Russo, Macdonald, Makarczyk und Van Dijk im Guerra-Urteil weist auf diese Entwicklung bereits hin: Sie hätten zwar im gegenständlichen Fall den konkreten Sachverhalt besonders berücksich____________________

lamentarische Demokratie und empfiehlt die Aktenöffentlichkeit gegen Korruption und Steuermittelverschwendung; ua wird ausgeführt, dass die parlamentarische Demokratie nur angemessen funktionieren könne, wenn die Bürger und ihre gewählten Vertreter völlig informiert werden; zu diesem Zweck solle die Öffentlichkeit vorbehaltlich einiger unvermeidlicher Ausnahmen Zugang zu den Regierungsunterlagen erhalten); Recommendation 19 (1981) on access to information held by public authorities (– fordert die Vertragsparteien auf, in den Grenzen des Art 10 Abs 2 EMRK allgemeinen Zugang zu gewähren); Recommendation 13 (2000) on an European policy in access to archives (– fordert die Vertragsparteien zur Öffnung der Staatsarchive auf ); Recommendation 2 (2002) on access to official documents (– beschreibt Prinzipien und Einschränkungsmöglichkeiten der Allgemeinzugänglichkeit); Recommendation 15 (2003) on archiving of electronic documents in the legal sector (– enthält Vorgaben zur Speicherung und Zugänglichmachung von „EAkten“ und „E-Normen“). All diese Akte bezwecken, dass in den betreffenden Staaten politisch darauf hingearbeitet werden soll, die beim Staat vorhandenen Informationen allgemein zugänglich zu machen. 323 Vgl bereits Evers, EuGRZ 1984, 288 mwN, dem zufolge das Erfordernis „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ den Gesetzgeber und die Kontrollorgane verpflichte, rechtsvergleichend Umschau zu halten, ob eine Maßnahme auch in anderen demokratischen Gesellschaften als erforderlich angesehen wird oder ob auf sie ohne Schaden für die Gesellschaft verzichtet wird. Im Informationsverein Lentia-Urteil (24.11.1993, EuGRZ 1994, 549) führten rechtsvergleichende Überlegungen dazu, dass das österreichische Rundfunkmonopol als nicht erforderlich angesehen wurde. Im Dudgeon-Urteil (22.10.1981, EuGRZ 1983, 488) ließ sich der EGMR bei der Auslegung von Art 8 EMRK davon leiten, dass die große Mehrzahl der Vertragsstaaten Homosexualität unter Erwachsenen nicht mehr unter Strafe gestellt hatten. 324 So bereits Feik, Zugang, 29. Tretter, MR 1987, 86, äußerte bereits vor fast 20 Jahren die Hoffnung, in Zukunft von einer umfassenderen Geltung der Informations(beschaffungs)freiheit auszugehen, um die wirkliche Ausübbarkeit des Grundrechts sicher zu stellen. Auch Szczekalla, Schutzpflichten, 841, hält positive Pflichten aus Art 10 EMRK für möglich, denen zufolge die Vertragsstaaten Informationen zugänglich machen und verbreiten müssen, die auf Grund ihrer Natur anders nicht zur Kenntnis der Öffentlichkeit gelangen können.

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tigt, merken aber an, dass „under different circumstances the State may have a positive obligation to make available information to the public and to disseminate such information which by its nature could not otherwise come to the knowledge of the public“. In weiteren Sondervoten wurde geäußert, dass Art 10 EMRK durchaus „a positive obligation to provide information“ enthalten könne (Richter Jambrek) und dass Art 10 EMRK die passendere Bestimmung gewesen wäre (Richter Vilhjálmsson). Zumindest diese acht EGMR-Richter scheinen einem Zugang zu Verwaltungsdokumenten und damit der Abkehr von der Beschränkung auf bereits veröffentlichte Daten positiv gegenüber zu stehen. Das Konzept der „Allgemeinzugänglichkeit als Zugangsvoraussetzung“ gerät zunehmend unter Druck; spätestens seit auch in Deutschland ein Informationsfreiheitsgesetz besteht325 und das Vorbild des Art 5 GG damit an Strahlkraft verliert,326 wird der allgemeine Informationsanspruch gegenüber der Verwaltung und damit gegenüber dem Staat außer Streit gestellt werden können. Die Europaratsstaaten erreichen dann EU-Niveau: Dort ist das Dokumentenzugangsrecht durch Art 42 EU-Grundrechtecharta zu einer grundrechtlichen Freiheitsverbürgung geworden. Insgesamt betrachtet spricht bei evolutiver Interpretation des Art 10 EMRK nichts dagegen, dass die Verwaltungsbehörden ihr Verwaltungswissen und die Verwaltungsakten zugänglich machen, soweit nicht in einer demokratischen Gesellschaft tatsächlich notwendige öffentliche oder private Geheimhaltungsbedürfnisse entgegen stehen. 5. Freedom of Information Acts und Art 10 EMRK Zur Begründung des US-Freedom of Information Act erklärte der damalige Präsident Johnson: „A democracy works best when the people have all the information that the security of the Nation permits. No one should be able to pull curtains of secrecy around decisions which can be revealed without injury to the public interest. ... I have always believed that freedom of information is so vital that only the national security, not ____________________

325 Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes, dt BGBl 2005 I, 2722; vgl dazu etwa Schoch, DÖV 2006, 1; Kloepfer/von Lewinski, DVBl 2005, 1277; Schmitz/Jastrow, NVwZ 2005, 984. 326 Vgl etwa Kloepfer, Informationsgesellschaft, 32, für den grundsätzliche politische Widerstände gegen einen voraussetzungslosen Zugang zu Verwaltungsinformationen angesichts der weiten Verbreitung von Informationsfreiheitsgesetzen in vielen Staaten Europas und der Welt anachronistisch erscheinen. Ders, Informationsrecht, § 10 Rz 6, bezeichnet die Gewährung von subjektiven Informationszugangsrechten der Bürgerinnen und Bürger als die „eigentliche Feuertaufe des Rechts der informationellen Zugangsfreiheit“. Breitenmoser/Uebersax, Landesbericht, 352, halten die „Abschottung der Behörden bzw die bloße Freiwilligkeit staatlicher Informationsleistung“ und das Verständnis der Informationsfreiheit als reines Abwehrrecht für überholt.

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the desire of public officials or private citizens, should determine when it must be restricted.“327 Freilich hatte das Gesetz seine Schwachstellen und insb unter Präsident Nixon wurde eine Vielzahl von Umgehungsstrategien entwickelt.328 Vor dem Hintergrund der Defizite und den Erfahrungen aus der Watergate-Affäre sowie den wachsenden Machtbefugnissen von CIA und FBI trat – gegen den Widerstand von Präsident Ford – im Februar 1975 eine Novellierung des FOIA in Kraft. Eine weitere Modifizierung erfolgte 1986. Durch den Electronic Freedom of Information Act (E-FOIA) von 1996 wurden die Behörden verpflichtet, Informationen elektronisch aufzubereiten und die „elektronischen Akten“ für den onlineZugriff bereit zu halten und ab 1.1.2000 in ein elektronisches Register aufzunehmen.329 Öffnet man sich dem Gedanken, dass Art 10 EMRK in der demokratisch-rechtsstaatlichen Informationsgesellschaft die staatlichen Behörden dazu verpflichtet, von sich aus Informationsquellen anzubieten bzw offen zu halten, so führt an einem Freedom of Information Act fast kein Weg vorbei. Dabei sollte in Zeiten des E-Government, das den elektronischen Akt und die elektronische Akteneinsicht zum Standard emporhebt, die Ermöglichung des elektronischen Zugangs zu Dokumenten eigentlich möglich und der Standard sein. Jedenfalls wird die Möglichkeit, elektronische Akten(teile) über das Internet leicht, schnell und ohne Behinderung der sonstigen Verwaltungsaktivitäten der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen, einen starken Druck auf die Ausweitung des Akteneinsichtsrechtes hin zu einem allgemeinen Informationszugangsanspruch ausüben.330 Denn das was öffentlich ist, ist heute nur mehr dann wirklich öffentlich, wenn es über Internet abrufbar ist.331 Früher wurde vor dem mit dem Informationszugang verbundenen besonderen Aufwand für die Verwaltung gewarnt. Freilich konnte etwa Morscher332 die Dynamik im Wandel der Informationsmittel und -tech____________________

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Zitiert nach Rehbinder, Informationspflicht, 59. Vgl etwa Gurlit, Verwaltungsöffentlichkeit, 55. Zum E-FOIA vgl insb Gellmann, DuD 1998, 446. Rossnagel, Möglichkeiten, 308; ihm folgend Kloepfer, Informationsgesellschaft, 18. Online-Informationsgewährung hat vielerlei Vorteile: Einsicht in die Daten ist von jedem Ort und zu jeder Zeit Einsicht möglich; die/der Informationssuchende erspart sich Zeit und Kosten der Anreise, Wartezeiten im Amtsgebäude, allfällige Kopier- und Zustellkosten; die Dokumente könnten gleichzeitig von mehreren Interessierten eingesehen werden; etc. 331 So treffend Höhne, Grundrechte im Internet, 86, der seine Aussage auf „Normen aller Art, Entscheidungen von Gerichten und Behörden, Verwaltungsakten sowie überhaupt alles, was beispielsweise dem AuskunftspflichtG unterliegt“, bezieht. 332 Vgl etwa Morscher, ZÖR 1980, 55: Mehr Öffentlichkeit der Verwaltung erfordert mehr Personal und deshalb letztlich auch mehr Geld. Kugelmann, Informatorische Stellung, 165 mwN, hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Kosten sich im Verhält-

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nologie damals wohl nicht vorhersehen. Es ist zwar auch heute noch zutreffend, dass mit der Informations- bzw Dokumentenzugänglichkeit ein gewisser, wenn auch bei optimaler technischer Ausgestaltung insgesamt nicht sehr großer Mehraufwand – zB wegen der erforderlichen Anonymisierungen – verbunden ist. Allerdings gibt es für die Aufbereitung und Zugänglichmachung der Verwaltungsinformationen studierbare und mit der Größe Österreichs vergleichbare Vorbilder mit einschlägiger Gesetzgebung. Schweden, Finnland, die Niederlande, aber auch größere Staaten wie Frankreich, Spanien, die USA, Kanada, sowie seit einigen Jahren auch die EU kennen nicht nur einen Rechtsanspruch auf Zugang zu Verwaltungsdokumenten, sondern unterstützen diesen ua mit öffentlichen Aktenverzeichnissen.333 Solche Datenbanken bzw Dokumentenregister sind technisch geeignet, der Allgemeinheit, dh einer individuell nicht bestimmten Anzahl von Personen, Informationen zu verschaffen. Und dem Zugang zu Datenbanken bzw Dokumentenregistern steht nicht das Argument der Beschränktheit vorhandener Ressourcen entgegen, weil elektronische Datenbanken das Problem der beschränkten Kapazität nur sehr bedingt haben. In Zeiten des E-Government zählt auch das Datenbeschaffungs- und -bearbeitungsargument nur mehr wenig. Amtliche Datenbanken sind weitgehend nicht darauf angewiesen, Daten zu beschaffen. Sie werden ihr vielmehr von den Parteien „zugetragen“ oder entstehen auf Grund der Verwaltungstätigkeit ohnedies und müssen bloß erfasst werden.334 Es ist EDV-technisch ohne weiters möglich, Informationssysteme so zu struk____________________

nis zum demokratischen Gewinn als akzeptabel erweisen, zumal wirtschaftlich positive Effekte des Informationszugangs kaum zu beziffern sind. 333 So weit Vorgaben zur Identifikation von Dokumenten fehlen, ist es erforderlich, dass zur Ermöglichung einer wirksamen Ausübung des Zugangsrechts ein Dokumentenregister in elektronischer Form erstellt und der elektronische Zugang gewährt wird. Nach Art 11 der VO (EG) 1049/2001 sind Dokumente unverzüglich ins Register aufzunehmen und mit einer Bezugsnummer und dem Datum des Eingangs beim Organ oder der Aufnahme in das Register zu versehen, so wie mit einem Betreff zu bezeichnen; dies soll den Interessierten eine Identifikation der relevanten Dokumente erlauben. Der EuGH hat mittlerweile klargestellt, dass es beim Dokumentenzugangsrecht weniger um das Dokument als solches geht, als vor allem um die darin enthaltenen Informationen (vgl EuGH 6.12.2001, Rs C-353/99, Rat gegen Hautala, Slg 2001, I-9565; dazu insb Feik, Zugang, 174 ff ). Daher darf der Zugang zu einem Gesamtdokument nicht deshalb verweigert werden, weil sich darin auch geheimhaltungsbedürftige Informationen befinden. Transparenzausnahmen bestehen idR für den Entwurfsbereich der Entscheidungsvorbereitung, das Persönlichkeitsrecht betreffende Informationen, die nationale Sicherheit, Verteidigung und Außenpolitik betreffende Informationen, finanz- und währungspolitisch relevante Informationen, den Bereich der Strafverfolgung sowie die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse; vgl etwa Schlachter, Öffentlichkeit, 166 f mwN. 334 So etwa auch M. Walter, MR 2002, 304, zum EDV-Firmenbuch, der aus diesem Grund einen sui-generis-Schutz nach § 76c UrhG ablehnt.

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turieren, dass bereits bei der Datenerhebung und -verarbeitung geheimzuhaltende von „öffentlichkeitsfähigen“ Informationen separiert werden und zu letzteren schneller Zugriff gewährt werden kann. Nach erfolgter Schutzwürdigkeitsprüfung und allfälliger Anonymisierung ersetzt im Internet-Zeitalter das Bereithalten zum Download die allermeisten individuellen Anfragebeantwortungen und schafft so Zeit zur eigentlichen Verwaltungstätigkeit. Denn nur in Zweifelsfällen – und nicht wie beim geltenden System nach dem AuskunftspflichtG – ist eine konkrete Anfrage im Detail zu behandeln. Auch lässt sich die Information bzw das Dokument beliebig oft verteilen bzw für x-fachen Zugriff bereithalten. Nachdem die technologische Entwicklung eine immer schnellere Verarbeitung von immer größeren Datenmengen und einen schnellen Zugriff auf komplexe Informationsbestände erlaubt, und der direkte und unverzügliche Zugang zu den Informationsbeständen zumindest technisch möglich ist, sollte mE vom derzeitigen österreichischen Auskunftsverfahren Abschied genommen werden. In einer Informationsgesellschaft, die durch gesteigerte Zugänglichkeit und erhöhte Zugriffsgeschwindigkeit auf Informationsbestände charakterisiert wird, ist eine gesetzliche Regelung, nach der sich ein Auskunftsverfahren über acht Monate hinziehen darf, anachronistisch! Aus demokratiepolitischer und rechtsstaatlicher Sicht sollte die Frist zur Erlassung des Bescheides, der ja idR unmittelbar nach der Nichtauskunft beantragt wird und auf Basis einer gerade eben erst geprüften Sach- und Rechtslage ergeht, unbedingt verkürzt zu werden. Die Frist zur Beantwortung des Informationsbegehrens sollte auf (bei Bedarf verlängerbare) zwei Wochen335 und die zur anschließenden Bescheiderlassung auf maximal zwei Monate336 reduziert werden. Zusammenfassend ist mit Masing337 festzuhalten: Es ist Zeit für ein neues Publizitätskonzept der Verwaltung. Wir brauchen ein individuelles Zugangsrecht zu den ____________________

335 Dies entspricht der in den Freedom of Information Act-Regelungen üblicherweise normierten Frist; vgl etwa Ruth, DuD 1998, 436; Machete, ELP 2000, 191; Banisar, Survey, passim. Art 7 VO (EG) 1049/2001 gewährt 15 Arbeitstage. 336 Vgl etwa Art 8 VO (EG) 1049/2001 (15 Arbeitstage). Die verkürzten Fristen sichern nicht nur die Aktualität – und damit die Brauchbarkeit – der Information; es wäre auch bürgerfreundlich und iSd Effizienzgedankens. De lege ferenda wäre zu überlegen, ob nicht etwa die Einhaltung von Entscheidungsfristen dadurch gesichert bzw die Mitteilung des Verfahrensergebnisses dadurch beschleunigt werden kann, dass dem säumige Organ bzw der Organwalterin bzw dem Organwalter eine Pönale (– schadensunabhängige Staats- bzw Organhaftung für unbegründete Verletzung der Entscheidungsfrist –) an die/den auf die Erledigung wartende Bürgerin oder Bürger auferlegt wird. Möglicherweise nur so bewirkt man eine Veränderung gegenüber dem, was Berka, Recht der Massenmedien, 93, schon vor eineinhalb Jahrzehnten treffend schrieb: „Die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs ist dort, wo sich die Verwaltung nicht freiwillig zur Informationsweitergabe entscheidet, mühsam und langwierig.“ 337 Masing, Transparente Verwaltung, 394.

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Daten der Verwaltung, das nicht mehr auf den Rechtsschutz beschränkt ist. Das ist nicht weniger als eine neue Ausbalancierung des Demokratieprinzips. 6. Das Zurückhalten von Information Die gesellschaftliche Realität – namentlich das Informationsungleichgewicht – spricht gegen die Beschränkung der Informationsfreiheit auf ein bloßes Abwehrrecht. Es ist heute hL, dass Grundrechte auch vor aktuellen Bedrohungen schützen sollen. Während die Verwaltung immer weniger der gesetzlichen Steuerung unterliegen soll, soll sie gleichzeitig weiterhin das Definitionsmonopol über die Allgemeinzugänglichkeit haben? Einem der Zwecke der Kommunikationsgrundrechte, nämlich die Offenheit des demokratischen Entscheidungsprozesses zu sichern,338 steht eine solche einseitige Beurteilungskompetenz über die Relevanz einer Information für die gesellschaftliche Entwicklung entgegen. Die Demokratie ist das einzig vorstellbare politische Modell, das mit der EMRK vereinbar ist.339 Es ist in einer Demokratie nicht Sache des Staates, zu beurteilen, welche Informationen für das Volk wichtig und welche nebensächlich sind. Denn die Demokratie steht nicht unter einem „Bagatellvorbehalt“.340 Nimmt man „Ihr Recht geht vom Volk aus“, wie es Art 1 B-VG verheißt, ernst, dann besteht das Legitimationserfordernis dem Grundsatz nach unabhängig von der wahrzunehmenden Aufgabe, von der getroffenen Entscheidung oder vom handelnden Staatsorgan.341 Ein „allgemeiner Bagatellvorbehalt“ ist der Verfassung – und zwar weder dem Bundesverfassungsrecht noch der EMRK als deren Bestandteil – nicht entnehmbar. Und das Grundprinzip der demokratischen Legitimation aller Staatsgewalt kann seine Funktion nur erfüllen, wenn die Legitimationskette für die Gewaltunterworfenen konkret nachvollzogen werden kann.342 Transparenz soll Partizipation, Kontrolle und Akzeptanz ____________________

338 Vgl etwa EGMR 20.5.1999, Rekvényi, Rec 1999-III, wonach politische Aktivitäten unter Art 10 EMRK fallen und die die politische Debatte insofern einen Sonderfall der Meinungsfreiheit darstellt. 339 So auch bereits EGMR 30.1.1998, Vereinigte Kommunistische Türkische Partei, Rec 1998-I, 1. 340 Vgl dazu etwa Jestaedt, Der Staat 1993, 29 ff. 341 Vgl auch Oberndorfer, Art 1 B-VG, Rz 8, dem zufolge eine durchgängige, vom Volkswillen abgeleitete Legitimation aller Staatsorgane als wesentlicher und tragender Systemgedanke des Bundesverfassungsrechts zu verstehen sei, was durch die Formulierung des an die Stelle einer – dem B-VG fehlenden – Präambel tretenden Art 1 B-VG nicht nur verdeutlicht, sondern auch normativ unabhängig von nachfolgenden Detailbestimmungen festgelegt werde. 342 Bröhmer, Transparenz, 372.

Zusammenfassung

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sichern. Aus der Relevanz der Schaffung informatorischer Transparenz für das Demokratieprinzip folgt, dass der Staat die relevanten Informationen jedenfalls dann zur Verfügung stellen muss, wenn er über sie verfügt.343 Die demokratischen Mitwirkungs- und Kontrollrechte dürfen nicht durch ungerechtfertigtes Zurückhalten von Informationen entwertet werden.344 Art 10 EMRK sichert diesen Gedanken auch grundrechtlich ab. Danach ist der Staat verpflichtet, schon vorhandene Informationsbestände allgemein zugänglich zu machen, wenn dies ohne nennenswerten Ressourcen verzehrenden Aufwand möglich ist und damit die gegen die Auslegung von Grundrechten als Leistungsrechte sprechenden Gesichtspunkte nicht greifen und wenn auch keine anderweitigen Gesichtspunkte wie etwa kollidierende Grundrechtspositionen345 oder die Effektivität staatlichen Handelns ein Zurückhalten von schon vorhandenen Informationen rechtfertigt.346

E. Zusammenfassung – Information der Öffentlichkeit ist die Grundvoraussetzung demokratischer Mitwirkung. Nur so kann eine selbstständige, individuelle und kollektive Meinungs- und Willensbildung sowie das Interesse der Bevölkerung an den Gemeinwohlbelangen überhaupt erst zustande kommen. – In einer Demokratie kann die Öffentlichkeit nur dann die Tätigkeit staatlicher Organisationen bzw Organe bewerten und legitimieren, wenn diese erkennbar ist. Die Bürgerinnen und Bürger müssen daher Zugang zu den relevanten Informationen haben und „selbst sehen“. Da sich der Willensbildungsprozess vom Volk zu den Staatsorganen und nicht umgekehrt vollzieht, entspricht es nicht der demokratischen Idee, wenn die Bürgerinnen und Bürger durch staatliche Informationstätigkeit unsichtbar gelenkt werden. Daher muss dem Grundsatz nach alle staatliche Tätigkeit allgemein wahrnehmbar sein; für nichtöffentliches Staatshandeln bedarf es einer besonderen Begründung. In einem modernen demokratischen Rechtsstaat ist daher die Prämisse, die Her____________________

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So Bröhmer, Transparenz, 373; ähnlich Schwaighofer, Rechtslage, 53. Aus der abwehrrechtlichen Funktion folgt, dass für Informationsbestände, die sich in der Hand des Staats befinden, das Aufstellen von Zugangsbeschränkungen durch Einschränkung der Allgemeinzugänglichkeit rechtfertigungsbedürftig ist; vgl etwa Bröhmer, Transparenz, 241. 345 Dass das Geheimhaltungsrecht kein – der negativen Meinungsäußerungsfreiheit vergleichbares – Grundrecht des Staates gegen seine Bürgerinnen und Bürger ist, folgt schon aus der fehlenden Grundrechtsträgerschaft. 346 Bröhmer, Transparenz, 373. 344

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stellung von Transparenz bedürfe der Rechtfertigung, nicht haltbar. Rechtfertigungsbedürftig sind vielmehr alle Formen von Intransparenz, sei dies nun die generelle Verweigerung von Informationen oder die inadäquate verfahrensrechtliche oder unpraktikable Ausgestaltung eines Informationszugangsrechts. – Die durch die Volkssouveränität geprägte Demokratie bedarf der kontrollierenden Öffentlichkeit. Die Transparenz der politischen Entscheidungsfindung und die Publizität der Ergebnisse ermöglichen nicht nur Kritik, sondern auch das Vorbringen alternativer Entscheidungsvorschläge. Die Öffentlichkeit dient somit der Absicherung des demokratischen Prozesses. Als ein sich über alle Ebenen der staatlichen Willensbildung erstreckendes Prinzip, gilt es auch für die Verwaltung. Ein Öffentlichkeitsdefizit führt zu mangelhafter Legitimation und damit zu einem Demokratiedefizit. – Aus dem Demokratieprinzip folgt die Pflicht der Verwaltung, ihre Tätigkeit vor der Öffentlichkeit darzustellen, um den Bürgerinnen und Bürgern die Partizipation an der politischen Willensbildung zu ermöglichen. Die staatliche Öffentlichkeitspflicht erschöpft sich allerdings nicht in Öffentlichkeitsarbeit, dh der freiwillig erteilten und ausgewählten Information zu Zwecken der Selbstdarstellung. Werden die vom Staat und insb von der Verwaltung wahrgenommenen allgemeinen Aufgaben und „öffentlichen Interessen“ soweit als möglich allgemein wahrnehmbar realisiert, so bietet diese Transparenz der Vorgänge auch eine gewisse prozedurale Garantie für die Realisierung des Gemeinwohls. Transparenz des Verwaltungshandelns ist also keine modern gewordene Wunschvorstellung, sondern ein demokratieprinzipielles Gebot. Es verpflichtet den Staat, den Bürgerinnen und Bürgern von sich aus rasch, umfassend, sachgerecht und korrekt jene Informationen zur Verfügung zu stellen, die ihnen eine eigene Urteilsbildung über getroffene Entscheidungen oder zur Realisierung anstehende Vorhaben ermöglichen. – Die Defizite parlamentarischer Kontrolle sowie der quantitative und qualitative Aufgabenzuwachs sprechen für eine (zusätzliche) Kontrolle durch die Zivilgesellschaft, um eine Verantwortung der Regierenden und das Bewusstsein der Verantwortlichkeit bei den Regierten sicherzustellen. Soll die im Bereich der modernen Verwaltung zum Teil reduzierte Rechtsbindung und der damit verbundene gesteigerte Freiraum der Verwaltung durch Öffentlichkeitsbeteiligung zumindest teilweise kompensiert werden, so braucht dies eine Informationsstruktur, die den Bürgerinnen und Bürgern eine Beteiligung ermöglicht. Dies inkludiert angesichts der informatorischen Übermacht der Ver-

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waltung auch eine Informationspflicht gegenüber dem Parlament und der Öffentlichkeit. Für mehr Verwaltungsöffentlichkeit stehen verschiedene Wege zur Verfügung. Das allgemeine Informationszugangsrecht hat dabei gegenüber der „Betroffenenöffentlichkeit“, der Medienöffentlichkeit und der staatlichen Öffentlichkeitsarbeit klare Vorteile. Nichts desto trotz sollte in die Bundesverfassung eine – zB dem Art 60a der Tiroler Landordung vergleichbare – Bestimmung aufgenommen werden, welche die Bundesregierung zu Informationstätigkeit verpflichtet. Der Grundsatz der Publizität und Verständlichkeit allgemein verbindlicher Normen ist ebenso eine Leitidee des Rechtsstaats wie ein System der umfassenden Kontrolle staatlichen Handelns und die Rechtsschutzeffektivität. Nach der österreichischen Verfassungsrechtslage ist der nichtmedialen Öffentlichkeit ein Wächteramt noch nicht übertragen. Internationale Entwicklungen (zB EU-Dokumentenzugangsrecht, Aarhus-Konvention; Governance-Konzeption) gehen aber genau in diese Richtung. Ein mehr an Information kann natürlich auch wegen der dadurch zunehmenden Komplexität des zu beurteilenden Sachverhalts auch zu weniger Transparenz führen. Transparenz erfordert daher auch die Reduktion von Komplexität, so weit dies möglich ist. Es geht daher nicht nur um die Quantität der zugänglich gemachten Informationen, sondern auch um deren tatsächlicher Nutzbarkeit (Qualität). Das Transparenzprinzip kann nicht zu grenzenloser Einsehbarkeit verwaltungsbehördlichen Handelns führen. Berechtigte Geheimhaltungsinteressen sind zu akzeptieren, wobei es zu einem angemessenen Ausgleich zwischen Transparenzgebot und (zum Teil grundrechtlich geschützten) Geheimhaltungsinteressen kommen muss. Abgrenzungsoder Begründungsschwierigkeiten können die grundsätzliche Geltung des Öffentlichkeitsprinzips aber nicht in Frage stellen. Art 10 EMRK dient neben dem Schutz der individuellen Kommunikation auch der Sicherung einer demokratischen Gesellschaft, indem er die politische Debatte und die Informationsflüsse besonders schützt. Die Vertragsstaaten sind verpflichtet, eine entsprechende Informations- und Kommunikationsordnung zu sichern. Primär schützt Art 10 EMRK vor missbräuchlichen Eingriffen des Staates in den Informationsfluss. Darüber hinaus besteht aber eine staatliche Verpflichtung, im Rahmen des Art 10 Abs 2 EMRK die Staatsakten zugänglich zu machen. Denn adäquate Information(smöglichkeiten) der Bürgerinnen und Bürger über Angelegenheiten von öffentlichem Interesse ist eine für eine demokratische Gesellschaft von

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ebenso enormer Bedeutung wie die Geheimhaltung zum Schutz berechtigter öffentlicher oder privater Interessen. Wenn aber Art 10 EMRK vor allem auch der Realisierung und Sicherung demokratischer Strukturen dient, so ist die Verfügung über staatliche Datenbestände grundrechtlich daran auszurichten, dass eine auf sachlichen und richtigen Informationen basierende politische Kommunikation in der Gesellschaft ermöglicht wird. – Die freie Informationsauswahl ist ein wesentlicher Aspekt der Informationsfreiheit. Die Kommunikationsfreiheit der/des Einzelnen wird vermehrt in Lebensbereichen geschützt werden müssen, die außerhalb der „klassischen“ Meinungsäußerungsfreiheit liegen. Handlungsbedarf für den Staat gibt es dabei etwa hinsichtlich der Verhinderung von Informationskartellen oder der Gewährung eines demokratischen Ideen folgenden Zugangs zu Informations- oder Kommunikationsinfrastrukturen. – Bei einzelnen Grundrechten wurden vom EGMR bereits Informationsverpflichtungen des Staates anerkannt, bei Art 10 EMRK ist er jedoch relativ restriktiv. Freilich scheint es, dass die Judikate teilweise zu sehr verallgemeinert wurden, soweit daraus abgeleitet wurde, dass den Staat keine Informationsbereitstellungsverpflichtung treffe. Nach den EGMR-Urteilen Leander und Gaskin darf staatlicherseits nicht in die freiwillige Überlassung personenbezogener Daten der/des Anfragenden eingegriffen werden. Aus Art 10 EMRK folgt allerdings keine Verpflichtung für die staatlichen Stellen, der/dem Anfragenden ihre/seine personenbezogenen Daten mitzuteilen; dies ist nach Art 8 EMRK zu beurteilen. Den allgemeinen Zugang zu nichtpersonenbezogenen Daten betrafen die beiden genannten Urteile nicht. Im Guerra-Urteil entschied der EGMR, dass der Staat aus Art 10 EMRK heraus nicht verpflichtet sei, aus eigenem Antrieb Informationen zu sammeln und zu verbreiten. Zum Zugang zu bereits vorhandenen Informationen äußerte sich der EGMR nicht, sodass davon auszugehen ist, dass er noch keine abschließende Beurteilung einer auf Art 10 EMRK beruhenden Verpflichtung zur Zugänglichmachung staatlicherseits gehaltener Informationen vorgenommen hat. – Die Doktrin von der Allgemeinzugänglichkeit steht – demokratie- und rechtsstaatsprinzipiell ausgelegt – einer staatlichen Informations(bereitstellungs)pflicht nicht entgegen. Es kommt nicht darauf an, wo das Verwaltungswissen gespeichert ist, sondern ob es geeignet ist, der Öffentlichkeit zugänglich zu sein, ohne dass begründete öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen verletzt werden. Art 10 Abs 2 EMRK ermöglicht den Ausgleich zwischen arcanum und Transparenz und die Realisierung eines entsprechenden Informationszugangskonzeptes.

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– Angesichts der Tatsache, dass nur ganz wenige Europaratsstaaten noch nicht über einen Freedom of Information Act verfügen, ist es wohl nur mehr eine Frage der Zeit, bis die Staatsakten generell als „allgemein zugängliche Informationsquellen“ gewertet werden. – Die Schaffung oder Nichtschaffung eines eigenständigen „Verwaltungstransparenzgesetzes“ oder eines Freedom of Information Act sind Ausdruck des herrschenden Verfassungsverständnisses. Das Vorantreiben von Verwaltungstransparenz erfordert neben legistischen Maßnahmen aber wohl auch einen Mentalitätswechsel und Lernprozess innerhalb der Verwaltung. Darüber hinaus wird „Transparenz der Verwaltung“ nur möglich sein, wenn sich das Bild und das Anforderungsprofil der Verwaltung und ihrer Bediensteten ändern und der mit dem Governance-Konzept angesprochene Dienstleistungscharakter der Administration ins Bewusstsein der Bevölkerung rückt. Insofern bedarf es einer veränderten Perspektive des Verwaltungs(rechts)modells, eines anderen Verständnisses von Aufgaben, Funktion und Handlungsmöglichkeiten.

VI. Die Informationstätigkeit im System des Verwaltungshandelns Versucht man, das in Wahrnehmung ihrer Aufgaben erfolgende Setzen von Informationsakten durch Verwaltungsorgane rechtsformal zu den verschiedenen Handlungsformen der Verwaltung zuzuordnen, wird man – abgesehen von speziellen Konstellationen wie im Bereich des Sicherheitspolizeirechts1 – davon auszugehen haben, dass der Informationsweitergabe das für hoheitliches Handeln typische „Imperium“ fehlt. Sie sind idR weder Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- oder Zwangsgewalt noch wird durch sie eine einseitige verwaltungsbehördliche Einzelfallregelung mit unmittelbaren Rechtswirkungen nach außen – also bescheidförmig – vorgenommen. Nachdem das österreichische öffentlichrechtliche Rechtsschutzsystem aber an bestimmte hoheitliche Verwaltungsakte anknüpft, wirft dieses Verwaltungshandeln zahlreiche Fragen hinsichtlich seiner Einordnung innerhalb der Verwaltungsakte, seiner Zulässigkeit und seiner Rechtsschutzmöglichkeiten auf. Zum Teil beruhen die Probleme auf einem auf die Eingriffsverwaltung ausgerichtetem Rechtsschutzsystem, zum Teil auf pauschalierenden Begriffen, die oft mehr verdecken als aufklären: Die generalklauselartige Anknüpfung des öffentlichrechtlichen Rechtsschutzsystems an die Aktqualität, einst ein Merkmal der Fortschrittlichkeit der österreichischen Gerichtsbarkeit öffentlichen Rechts, wirkt heute angesichts des Funktionswandels der öffentlichen Gewalt als rückständig.2 Sie berücksichtigt nur unzureichend den Wandel der Hand____________________

1 Die von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes gegenüber einem auf frischer Tat betretenen Verbrecher über Megaphon verkündete Aufforderung: „Kommen Sie mit erhobenen Händen aus dem Gebäude!“ ist wohl unzweifelhaft ein zwangsbewehrter Befehlsakt. Auch die Wegweisung von Personen aus einem Gefahrenbereich (§ 38 SPG) ist ein Akt unmittelbarer Befehlsgewalt; vgl etwa Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 474. Die ua über Megaphon erfolgende Verhängung eines Platzverbots (§ 36 SPG) oder die Auflösung einer Besetzung (§ 37 SPG) ist die Kundmachung einer Verordnung der Sicherheitsbehörde und somit ein Hoheitsakt. Vgl statt aller Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 795; Kneihs, ZfV 2004, 151; Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 458 und 467; VfSlg 9653/1983. 2 So bereits Ende der 1970er-Jahre Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 273. Auf die Problematik, die mit dem Abstellen auf die Tätigkeitsform verbunden ist, hat bereits Merkl, Verwaltungsrecht, 174, hingewiesen: „Mit dem Betreten der Wirtschaftsverwaltung kommt man ins Uferlose; hier gibt es nicht mehr Typen, sondern nur Beispiele von Verwaltungsakten anzuführen, von denen das eine dem anderen juristisch wesensgleich ist, da sich die Akte der Hoheitsverwaltung meist durch ihre Form sehr deutlich unterscheiden, die der Wirtschaftsverwaltung meist jedoch nur durch ihren Inhalt.“

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lungsformen, der durch die veränderte Staatsaufgabenentwicklung3 und die (nachlassende) Steuerungsfähigkeit des Rechts ausgelöst wurde. Vor allem aber stellt sich das Verwaltungshandeln in einer Vielfalt dar, die eine vernünftige Umschreibung, geschweige denn eine in irgendeiner Hinsicht präzise Systematisierung kaum zulässt: Neben bestimmte förmliche Verwaltungsakttypen (zB Bescheide, Verordnungen) tritt die ganz dominierende Masse „sonstigen“ Verwaltungshandelns; die Hervorhebung der formalisierten „Verwaltungsakte“ entspricht lediglich dem „Ausstechen einzelner Keksformen aus einem riesigen Teig und verdeckt die Vielfalt und Lebendigkeit der Verwaltung als rechtsgebundene Staatsfunktion“.4 Informationsakte sind keine Handlungen, die dem Staat vorbehalten sind und daher von vornherein der Hoheitsverwaltung angehören. Nachdem staatliche Informationstätigkeit idR keine mit einseitiger Befehlsoder Zwangsgewalt ausgestattete Tätigkeit ist: Was ist das behördliche Setzen von Informationsakten dann? Es soll im Folgenden den unzähligen Abhandlungen zur Abgrenzung Hoheitsverwaltung – Privatwirtschaftsverwaltung sowie zur Verwaltungshandlungslehre nicht noch eine weitere hinzugefügt werden. Die Literatur ist bereits jetzt beinahe unüberschaubar.5 Und eine von allen akzeptierte Patentlösung für das Problem wird es wohl nicht geben, solange die Lehre aus Gründen einer „verfassungsrechtlichen Systementscheidung, Rechtsschutz durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts nur gegen bestimmte Typen von Verwaltungsakten zur Verfügung zu stellen“,6 versucht, die vielfältigen Formen des Verwaltungshandelns mit einer strikten Zweiteilung in bestimmte hoheitliche und nichthoheitliche Verwaltungsakte zu bändigen. Das muss zwangsläufig Rechtsschutzprobleme mit sich bringen. Die Verwaltungsrechtswissenschaft kann den strukturellen Widerspruch im Rechtswegesystem der österreichischen Bundesverfassung aber nur aufzeigen, nicht jedoch lösen.7 Es ist dem Verfassungsgesetzgeber vorbehalten, das einst vorbildliche ____________________

3 Die Staatsaufgabendiskussion fand in Österreich zuletzt fast ausschließlich im Hinblick auf die Frage, was „ausgliederungsfeste Kernaufgaben“ seien, statt. Allgemein zu den Staatsaufgaben etwa Rill, Staatsaufgaben, 9 ff; Wimmer, Verwaltungslehre, 65 ff; Raschauer, Verwaltungsaufgaben, 170 ff; Kneihs, Privater Befehl und Zwang, 74 ff. 4 Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 710. 5 Vgl etwa die Literaturübersichten bei Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 21 ff; und Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, vor Rz 27.001. 6 Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 726. 7 Novak, Abgrenzung, 74; ihm folgend Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 40. Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 19, sieht das Problem in der Reduktion auf die Verwaltungsform unter Außerachtlassung der Sachstruktur des jeweils zu regelnden Verwaltungsbereichs, was eine vorschnelle Verkürzung der Fragestellung sei, die Ursache und Wirkung vertausche und damit wohl unweigerlich in eine Sackgasse führen müsse.

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Rechtsschutzsystem den Anforderungen der modernen (Informations-)Gesellschaft anzupassen.

A. Die Rechtsformen des Verwaltungshandelns: hoheitlich – schlichthoheitlich – nichthoheitlich Nach der an sich zutreffenden hA besteht in Österreich eine strikte Zweiteilung der Handlungsformen der Verwaltung: Der hoheitlichen Verwaltung wurde seit jeher die Privatwirtschaftsverwaltung gegenüber gestellt, manchmal aber auch die nichthoheitliche Verwaltung.8 Dabei wird der Gegensatz auf die Unterschiedlichkeit der jeweiligen Rechtsform reduziert: Nicht an Rechtsinhalt und Ziel, sondern an Mittel und Rechtsform des staatlichen Handelns entscheidet sich die Frage Hoheitsverwaltung oder Privatwirtschaftsverwaltung.9 Alle Handlungen von Verwaltungsorganen, die nicht in Bescheidform oder als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (oder Weisung oder Verordnung) wahrgenommen werden, wurden prima vista der „Privatwirtschaftsverwaltung“ zugeschrieben wurden. Nur vereinzelt erfolgten Differenzierungen: So stellte etwa Puck bei seiner Darstellung der Handlungsformen der nichthoheitlichen Verwaltung die privatrechtlichen Handlungsformen den „Handlungsformen nicht-obrigkeitlicher Hoheitsverwaltung“ gegenüber.10 In jüngerer Zeit wird auf die Unterscheidung und Zuordnung von Handlungen, die nicht unmittelbar hoheitlich sind, mehr Augenmerk gelegt. 1. Die hoheitliche („obrigkeitliche“) Verwaltung Dass die „Besorgung behördlicher Aufgaben“ mit der Hoheitsverwaltung gleichzusetzen sind, ergibt sich unmissverständlich aus den Materialien zu Art 23 B-VG.11 Wo die Vollziehung einseitig rechtsgestaltend tätig werden kann, indem sie etwa Verordnungen, Bescheide oder Urteile erlässt oder unmittelbar verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsakte setzt, liegt eindeutig hoheitliche Tätigkeit vor. Soweit die Verwaltung in den typischen Formen des Befehls und Zwangs – also normativ – ____________________

8 Vgl etwa Adamovich, Handbuch Verwaltungsrecht, 8; Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9 f; Melichar, JBl 1956, 429; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.001. 9 So Novak, ÖJZ 1979, 2 mwN zum damaligen Diskussionsstand. 10 Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 286 ff. Vgl weiters insb Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 20 ff. 11 Vgl Novak, Abgrenzung, 68, unter Hinweis auf AB 360 Blg 2. GP NR und RV 542 Blg 8.GP NR; ders, ÖJZ 1979, 6.

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handelt, kann man auch von „obrigkeitlicher Verwaltung“ sprechen.12 Denn die Hoheitsverwaltung ist durch den Einsatz bzw die Verfügbarkeit von Imperium13 gekennzeichnet.14 Zutreffend wurde aber darauf hingewiesen, dass der Bereich der Hoheitsverwaltung mehr umfasst als nur die (mehr oder weniger formalisierten) Typen hoheitlicher Verwaltungsakte: Die Hoheitsverwaltung ist zwar in abstracto durch die Zuständigkeit zur Setzung derartiger Akte gekennzeichnet, sie umfasst jedoch in concreto alle Verhaltensweisen, die mit der Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse in Zusammenhang stehen.15 Hoheitliches Vollzugshandeln muss daher nicht ausschließlich Normsetzung sein, sondern kann auch in Tätigkeiten ohne unmittelbarer normativer Wirkung bestehen. Zeigt der Staat aber auch bei dieser nicht-obrigkeitlichen („schlichten“) Verwaltung noch bisweilen das Antlitz des Herrschers, so kann er noch einen Schritt weiter tun und sich ganz auf den Boden des Privatrechts stellen.16 2. Die nichthoheitliche Verwaltung („Privatwirtschaftsverwaltung“) Der Terminus „Privatwirtschaftsverwaltung“17 betrifft die von der Kompetenzverteilung unberührte Privatrechtsfähigkeit der Gebietskörperschaften nach Art 17 und 116 Abs 2 B-VG. Ursprünglich stand bei der „Pri____________________

12 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 34; ähnlich Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 23. 13 Vgl dazu etwa Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 146, sowie Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.003: Imperium (Staatsgewalt) ist die auf öffentlichem Recht beruhende Befugnis des Staates zur einseitigen Gestaltung von Rechtsverhältnissen in Form von Befehl und Zwang. Offen lassend Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 42: Wie immer das Imperium der Hoheitsverwaltung im Einzelnen definiert werde, es konstituiere ein Verhältnis der rechtlichen Ungleichheit zwischen Verwaltung und Privaten. 14 Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 146. 15 So Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 148, die auch rein „tatsächliche Handlungen“ (vorbereitende, unterstützende oder überwachende Maßnahmen) und Unterlassungen dazu zählen, sofern ein funktioneller Zusammenhang mit hoheitlichen Tätigkeiten (typisierten Hoheitsakten) gegeben ist. Zu generalisierend daher VfSlg 16.104/ 2001, wenn es darin heißt: „Die hoheitliche Verwaltung handelt dabei in jenen Rechtssatzformen, die das öffentliche Recht für die Ausübung von behördlichen Befugnissen zur Verfügung stellt.“ Vgl bereits Merkl, Verwaltungsrecht, 306: „Es ist übrigens durchaus nicht notwendig, ja sogar praktisch geradezu ausgeschlossen, dass sich der Wirkungskreis der Behörde in ‚Befehls-‘ und Zwangsakten erschöpft. Diese Akte bedürfen geistiger und manipulativer Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen (zB Konzept, Reinschrift, Expedition des Aktes), die von bestimmten Individualorganen arbeitsteilig besorgt zu werden pflegen. Das Wesen der Behörde ist erfüllt, wenn sich überhaupt im Wirkungskreise eines Vollzugsorganes die Kompetenz zu rechtssetzenden oder zu Zwangsakten findet.“ 16 So W. Jellinek, Verwaltungsrecht, 24. 17 Dass der von der Lehre geprägte Begriff „Privatwirtschaftsverwaltung“ nicht gerade passend für das ist, was er mittlerweile bedeutet, wurde bereits mehrfach anmerkt; vgl etwa bereits Novak, Abgrenzung, 65; Adamovich, Handbuch Verwaltungsrecht, 10.

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vatwirtschaftsverwaltung“ die Verwaltung des Staatsvermögens im Vordergrund: Die Verwaltung kannte bis Ende des 19. Jhdt kaum andere Ziele, als die Ordnung im Staate aufrecht zu erhalten; die hierfür nötigen Mittel verschaffte sie sich vor allem aus dem Ertrag des Staatsvermögens, das sie wie ein Privater, auf Gewinn bedacht, verwaltete.18 Mitte des 20. Jhdt wurden dann als Ziele privatwirtschaftlicher Tätigkeit des Staates genannt: Verwaltung des Staatsvermögens mit dem Ziel, Einnahmen zu erreichen; Erzeugung und Verteilung von Bedarfsgütern; Gestaltung der Sozialordnung durch staatliche Beeinflussung der Schlüsselunternehmungen, zB mit dem Ziel einer Gestaltung der Arbeitsbedingungen.19 Diese Entwicklung veranlasste Klecatsky zur Aussage, dass der Staat zum Monopolisten einer ungeheueren Wirtschaftsmacht wurde, der in der Privatwirtschaftsverwaltung nur fiktiv, nicht aber real auf seine Macht verzichtet.20 ____________________

18 Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Raschauer, ÖZW 1977, 2, weist darauf hin, dass nach dem Stand der österreichischen Verwaltungsrechtsdogmatik Anfang des 20. Jhdt unter der Formulierung „Bund als Träger von Privatrechten“ lediglich die fiskalische Verwaltung verstanden werden durfte, keinesfalls jedoch jede Staatstätigkeit in den Formen des Privatrechts. Nach Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 34 f, gab es 1920 neben der ursprünglichen Fiskalverwaltung (dh Bedarfsdeckungs- und Vermögensverwaltung) auch bereits staatliche Auftragsvergabe und Subventionsverwaltung; darüber hinaus sei das B-VG und auch dessen Art 17 für eine dynamische Entwicklung hin zum heutigen daseinsvorsorgenden und leistungsverwaltenden Staat offen. 19 So etwa Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13; ihm folgend Melichar, JBl 1956, 466 f, der fordert, dass die Art der Erfüllung dieser Gemeinschaftsaufgaben nicht dem fast völlig freien Ermessen der Staatsorgane überlassen, sondern durch den in Gesetzesform ausgedrückten Gemeinschaftswillen gelenkt werden. 20 Klecatsky, JBl 1954, 474; zustimmend Kobzina, ÖJZ 1961, 421 f. Anders Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10: „... in der Privatwirtschaftsverwaltung begibt sich der Staat seiner Macht.“; kritisch dazu Kobzina, ÖJZ 1961, 420, dem zufolge eine „dogmenbehaftete Rechtswissenschaft diese gar liebliche Idylle gezeichnet hat, deren Wirklichkeitsferne und Irrealität erschüttert.“ Klecatsky, JBl 1957, 333, bezeichnete die Fiktion als eine „durch die Rechtswissenschaft offengehaltenen Einfallspforte, durch die ungehindert der Schatz des Rechtsstaats verschleppt wird“. Vgl auch bereits Kelsen, AöR 1913, 248 f: „Ich verhehle mir nicht, dass die praktisch-politischen Bedürfnisse, denen die herrschende Theorie des Staats- und Verwaltungsrechts mit ihren Konstruktionen Rechnung trägt, wenn sie den Staat auch im Bereiche des Rechts, auch sofern er nur Rechtsund Pflichtsubjekt zu sein scheint, als machtvolle Autorität aufzurichten versucht, einstweilen stärker sind als die theoretischen Resultate reiner juristischer Methode, mit denen die Konstruktionen der herrschenden Lehre unvereinbar sind. Aber ich zweifle nicht, dass der Tag kommen wird, an dem man den heutigen Zustand unserer Rechtswissenschaft als eine schwere Verirrung verurteilen und nur als einen vorübergehenden Rückfall der Theorie in den Gedankenkreis des Macht- und Polizeistaates auf ihrem Wege zur Idee des Rechtsstaates begreifen wird.“ Dagegen Tezner, ZÖR 1914, 16, dem zufolge kein Irrtum der Konstruktion vorliege, sondern ein Irrtum der positiven Gesetzgebung und eine Folge ihrer juristischen Technik; darüber hinaus beruhe die schroffe Gegenüberstellung von Rechts- und Polizeistaat auf Unkenntnis der Geschichte und auf politischer Befangenheit. Funk, JBl 1987, 152, spricht von „realen Gefahren eines neuen Staatsabsolutismus in der nichthoheitlichen leistenden Verwaltung“. Vgl auch bereits Ermacora, JBl

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Durch Art 17 und 116 Abs 2 B-VG wird den Gebietskörperschaften die Möglichkeit eröffnet, sich zur Verfolgung ihrer Ziele derselben Handlungsformen zu bedienen, die auch den Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehen. Die historischen Quellen belegen, dass dem Art 17 B-VG die traditionelle Vorstellung des Staats als „gewöhnlicher (wirtschaftstreibender) Privatmann“ zu Grunde liegt: Nicht nach dem Inhalt der staatlichen Tätigkeit wird die Regelung ausgerichtet und allenfalls differenziert, sondern es wird nach der Rechtsform zusammengefasst.21 Worauf es ankommt, ist das Handeln mit den Mitteln und in den Formen des Privatrechts.22 Berücksichtigt man, dass es bei Art 17 B-VG nach seiner ur____________________

1956, 144: „Aber in diesem Handeln, in diesem Auftreten sind nur die Form, nicht das Wesen seines Handelns und seines Auftretens die eines Privaten. Im Wesen ist dieses Handeln ausschließlich und unentrinnbar wie das sog hoheitliche Handeln des Staates. Es ist die Ausübung der staatlichen Gewalt.“ Zutreffend wurde von Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 146 mwN, formuliert: „Der Staat bleibt Staat, auch wenn er sich der Instrumente des Privatrechts bedient.“ Und jüngst Kneihs, Privater Befehl und Zwang, 26: „Staat ist ein in jeder Hinsicht ungewöhnlicher Privater, der nicht nur eine besondere Marktmacht, sondern darüber hinaus auch die Fähigkeit hat, hoheitliche und nichthoheitliche Mittel zu seinem Vorteil zu kombinieren.“ 21 Novak, Abgrenzung, 66 f mwN; ders, ÖJZ 1979, 5 mwN zur Entstehungsgeschichte der Bestimmung, die im Entwurf noch den Klammerausdruck „(Eigentümer, Unternehmer, Pächter usw)“ enthielt. Ausführlich zur Entstehungsgeschichte auch Ermacora, in FS Loebenstein, 25 ff. Eine wichtige und richtige Einschränkung macht allerdings Rill, Staatliche Privatwirtschaftsverwaltung, 82: „Da Bund und Ländern nicht um der privatnützigen Teilnahme am Privatrechtsverkehr willen Privatrechtssubjektivität zukommt, sondern der Erfüllung von Staatsaufgaben wegen, ...“ Ähnlich Novak, in FS Klecatsky, 669: „Die sog Privatwirtschaftsverwaltung, die Erfüllung materiell-öffentlicher Aufgaben in privatrechtlicher Form, ...“ sowie Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 36 f. Merkl, Verwaltungsrecht, 294, spricht von den dem „außerstaatlichen Rechtsorgan“ zur Verfügung stehenden Rechtssatzformen. Kritisch zu Privatrechtsakten des Staates noch Kelsen, AöR 1913, 85 f: „Wenn der Staat einen Kaufvertrag schließt, ist dieser Tatbestand, wie die für den Staat daraus erwachsenden Pflichten und Rechte – nach herrschender Terminologie privater, nicht öffentlicher Natur. Legt man dem Gegensatz von privat und öffentlich das Interesse zu Grunde, dann muss man wohl oder übel beweisen, dass dieses Rechtsgeschäft, dass diese Pflichten und Rechte des Staates private Interessen realisieren. Wenn der Staat für seine Soldaten Uniformen, für seine Artillerie Pulver kauft, so muss dies in Verfolgung privater Interessen geschehen, wenn man Rechtsformen, die diesen Inhalt haben, als privater Natur begreifen soll. Das begreife aber wer kann! Wenn die Armee im öffentlichen Interesse steht, weil sie nur ein Organ des Staates ist, der an sich das öffentliche Interesse verkörpert, dann kann nichts, was diesem Zweck und daher letztlich dem obersten Zwecke: dem Staate dient, als ein privates Interesse gelten. Darum können Rechtsgeschäfte des Staates, darum können Pflichten und Rechte des Staates, weil sie und sofern sie des Staates sind, nur öffentlicher Natur sein. Für den einzelnen Untertanen aber, mit dem der Staat seine Geschäfte abschließt, sind diese sowie die für ihn erwachsenden Pflichten und Rechte privater Natur, weil sie seine privaten Interessen realisieren, und nur weil sie seine privaten Interessen realisieren, lässt er sich in sie ein, erfüllt er die Pflichten, erwirkt er die Rechte. Der Begriff eines privaten Rechtsgeschäftes des Staates ist ungefähr von der gleichen logischen Qualität wie die Vorstellung vom Nordpol aus nach Norden zu marschieren.“ 22 Darunter fallen insb Verträge und sonstige rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, aber auch „schlicht privatrechtliche Handlungen“ (wie zB bloße Instandhaltungsarbeiten

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sprünglichen Konzeption nicht um die Besorgung öffentlicher Aufgaben mit privatrechtlichen Mitteln ging, sondern um die Ausübung der Privatrechtssubjektivität als Unternehmer, Eigentümer, Pächter, etc, also um den Staat als Partner vermögensrechtlicher Beziehungen, wäre die Verwendung des Terminus „privatrechtliche Verwaltung“ für das gegenständliche Verwaltungshandeln treffender.23 Darüber hinaus ist aber zu beachten, dass die Gebietskörperschaften „wie Private“ auch Bescheide oder Bewilligungen erwirken können, indem sie subjektive Rechte ausüben und etwa einen Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung stellen.24 Treffend wird daher die Verfolgung öffentlicher Ziele mit den allen Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehenden Handlungsformen als „nichthoheitliche Verwaltung“ bezeichnet.25 Dies verdeut____________________

an einem Bundesgebäude durch Bundesbedienstete). Vgl etwa Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 146; Binder, Wirtschaftsrecht, Rz 735; Novak, Abgrenzung, 67; Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 294. Für die Privatwirtschaftsverwaltung gelten daher grundsätzlich alle Rechtsregeln, denen der Rechtsverkehr von Privaten unterliegt: In formeller Hinsicht gelten die allgemeinen Verfahrensvorschriften der ZPO, der EO, etc, und auch in materieller Hinsicht werden die allgemeinen Normen des Zivilrechts, vor allem das ABGB angewendet; so etwa Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 35. Nach Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 10 mwN, ist die Anwendung des Privatrechts somit Folge des Umstands, dass es sich bei dieser Form öffentlicher Verwaltung um nichthoheitliche Verwaltung handelt. Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 19.056 und 27.001, verweisen hingegen auf verfassungsrechtliche Bindungen, die für Private nicht gelten (Haushaltsrecht, Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit, Grundrechtsbindung); ähnlich bereits Funk, JBl 1987, 152; sowie Barfuss, Auftraggeber, 307 ff mwN. 23 So etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 238. Vgl auch Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 144, bzw Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.001, denen zufolge die Bezeichnung „Privatwirtschaftsverwaltung“ „nicht angemessen erscheint“. Korinek/Holoubek, ÖZW 1995, 1, verwenden „privatrechtsförmig“. Ebenso VfSlg 16.107/2001: „Die Einhebung der Mautentgelte war stets als Akt der Privatwirtschaftsverwaltung des Staates bzw einer privatrechtsförmigen Tätigkeit eines ausgegliederten Rechtsträgers zu qualifizieren ...“ Mayer, B-VG, 111, verweist darauf, dass Privatwirtschaftsverwaltung nicht nur die Ausübung „privater“, sondern die Ausübung subjektiver Rechte ist. 24 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 24; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 34; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 11. Vgl auch Walter/ Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 560: „Von Relevanz ist nicht, ob der Staat als Träger von ‚privaten‘ Rechten auftritt, sondern ob er als Träger eigener subjektiver Rechte handelt.“ Vgl auch die Kontroverse zwischen Puck und Mayer: Während Puck, Nichthoheitliches Handeln, 293 ff, die Tätigkeit von „Amtsparteien“ nicht den Parteihandlungen der öffentlichen Hand als Privatrechtsträger zurechnet sondern „nicht-obrigkeitliche Hoheitsverwaltung“ annimmt, ordnet Mayer, JBl 1982, 118, diese Tätigkeit der „Privatwirtschaftsverwaltung“ zu, weil ihm die Pucksche Lösung dogmatisch „in dieser allgemeinen Form nicht begründbar“ erscheint. Puck wiederholte später seine Ansicht, dass die Tätigkeit einer Amtspartei „in Vollziehung der Gesetze“ iSd § 1 Abs 1 AHG geschehe; vgl Puck, Haftung, 190 f. 25 So etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 34; Binder, Staat, 3; vgl auch Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 753. Nach Korinek/Holoubek, Privatwirt-

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licht auch besser, dass sich diese Tätigkeit nicht auf die Verfolgung privatwirtschaftlicher Ziele (zB Gewinnmaximierung durch Betrieb eines eigenen Unternehmens) beschränkt, sondern auch andere typische Staatsaufgaben (zB Hilfe für Verbrechensopfer) umfasst.26 Gleichzeitig würde sich der Begriff „Privatwirtschaftsverwaltung“ wieder auf die Bereiche „fiskalischer“ Verwaltung bzw der Sachmittelverwaltung – Erwerb von Amtstinte, Errichtung von Schulgebäuden, Beheizung und Beleuchtung, Betrieb von Unternehmen, etc – reduzieren lassen, wo er weder schwerwiegende verfassungsrechtliche noch verfassungspolitische Probleme aufwirft.27 Denn Art 17 B-VG, von wo der Begriff eigentlich herkommt, ist eine Kompetenzfreistellungsregelung,28 nicht aber eine Norm, die Gerichtszuständigkeiten festlegt. Die Qualifikation eines Aktes als privatrechtliche Handlung einer Gebietskörperschaft schließt bei dieser Lesart nicht aus, dass er Teil der öffentlichen Verwaltung iSd Art 129 ff B-VG ist. Zweckmäßig wäre es mE, an Stelle von „Privatwirtschaftsverwaltung“ nur mehr ____________________

schaftsverwaltung, 13, wäre „nichthoheitliches Verwaltungshandeln“ prägnanter; in weiterer Folge verwenden sie jedoch den „traditionell verankerten“ Begriff „Privatwirtschaftsverwaltung“. 26 Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 238. Vgl auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 19.054 und 27.001, denen zufolge die nichthoheitliche Verwaltung sowohl für Erwerbszwecke als auch für die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben ohne Erwerbsabsicht und ohne ein eigenwirtschaftliches Interesse der öffentlichen Hand eingesetzt werden könne; die nichthoheitliche Verwaltung verfolge nicht nur wirtschaftliche Zwecke und sei daher nicht nur Privat“wirtschafts“verwaltung. AA wohl Winkler, JBl 1996, 613: „Privatwirtschaftsverwaltung dient hingegen erwerbswirtschaftlichen Zwecken und ist auf Gewinn gerichtet.“ sowie 617: „Die beiden Verwaltungsbereiche sind nämlich von verschiedenen Verwaltungsprinzipien beherrscht: die Privatwirtschaftsverwaltung vom Prinzip der Erwerbswirtschaft und die (schlichte) Hoheitsverwaltung vom Prinzip der Gemeinnützigkeit.“ Schon die ältere österreichische Rechtslehre hatte den öffentlichen Zweck privatrechtlicher Verwaltungstätigkeit hervorgehoben; vgl dazu Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 254 f mwN, dem zufolge die Rechtstheorie der Wiener Schule die alten Einsichten zum Teil wieder verdunkelt hat. Vgl auch Raschauer, ÖZW 1977, 9, dem zufolge die Epoche fruchtbarer Untersuchungen zu Fragen der Privatwirtschaftsverwaltung mit dem Vordringen der Wiener Schule unterbrochen wurde und der Kelsen ein „unbewältigtes Verhältnis“ zur Privatwirtschaftsverwaltung konstatiert. 27 Ähnlich Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 70. Zum Staat als Wirtschaftsakteur vgl jüngst Holoubek, Wirtschaftssubjekt, 513 ff; sowie Weber, Staat als Unternehmer, 1 ff. 28 Vgl etwa Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 19.054 und 27.008: „kompetenzneutraler Bereich“; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 86: „transkompetenter Bereich“; Pernthaler, JBl 1965, 62: „inhaltlich unbeschränkter Superkompetenztatbestand beider Gebietskörperschaften“; Ermacora, in FS Loebenstein, 28 und 30: „schleichende Kompetenzverschiebungsregel in Formen des Privatrechts“; Klecatsky, JBl 1957, 338: „Festsetzung einer Ausnahme von den Kompetenzartikeln ohne irgendeinen materiellrechtlichen Gehalt“. Nach Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 33, begründet Art 17 B-VG die Privatrechtsfähigkeit: Denn wenn angeordnet wird, bestimmte Verfassungsvorschriften sollen für den Bund und die Länder „als Träger von Privatrechten“ nicht gelten, dann schließe diese Norm auch die Ermächtigung zum Handeln des Privatrechtssubjekts, genauer zum Handeln in den Formen des Privatrechts, mit ein.

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den Begriff „nichthoheitliche Verwaltung“ zu verwenden, soweit es um die Form der Handlungen geht; der Terminus „Privatwirtschaftsverwaltung“ sollte – wenn überhaupt29 – der fiskalischen Verwaltung30 vorbehalten bleiben. Wann und warum die privatrechtliche Wirtschaftstätigkeit der Gebietskörperschaften („Privatwirtschaftsverwaltung“) zum Gegenstück der hoheitlichen Verwaltung erkoren wurden, ist nicht ersichtlich. Dennoch hat sich das Begriffspaar Hoheitsverwaltung – Privatwirtschaftsverwaltung fast unverrückbar festgesetzt. Dabei heißt die gängige Formulierung: In der Privatwirtschaftsverwaltung tritt der Staat nicht als Träger seiner hoheitlichen Befugnisse auf, sondern bedient sich für sein Handeln der Rechtsformen, die auch den Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehen; der Staat „vollzieht“ hier nicht, sondern „befolgt“ Rechtsnormen.31 Dass die möglichen Rechtsformen für die Abgrenzung der verschiedenen Art von Verwaltung bestimmend sein sollen, ist von Oberndorfer32 aus Rechtsschutzüberlegungen und insb mehrfach von Pernthaler33 unter ____________________

29 Einen gängigen Begriff zu beschränken und insoweit mit neuem Inhalt zu versehen, ihn in dieser neuen Form aber weiterzuverwenden, birgt die Gefahr eines Rückfalls in alte Sprach- und Denkmuster (dh den ursprünglichen Inhalt). 30 Vgl auch Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 747 ff mwN, der als klassischen Bereich der „Privatwirtschaftsverwaltung“ die „fiskalischen Hilfsgeschäfte“, wie sie für die „Verwaltung der Verwaltung“ typisch sind bezeichnet; als Bereiche, in denen privatrechtliches Verwaltungshandeln häufig anzutreffen ist, nennt er die Vergabe öffentlicher Aufträge, die Subventionsverwaltung und – stark eingeschränkt – die Führung öffentlicher Unternehmen. Näher dazu auch Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 42 ff mwN. Winkler, JBl 1996, 615, spricht von der „rechtlich selbständigen, erwerbswirtschaftlich orientierten ‚Privatwirtschaftsverwaltung‘ iSd Art 17 B-VG“. 31 So etwa Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 23. Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 144, verweisen auf die „Gleichstellung nur in rechtsformaler Hinsicht“. Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 11 mwN, präzisieren dahin gehend, dass Abgrenzungskriterium die eingesetzte Rechtssatzform – dh die verwendete Rechtstechnik – insofern ist, als es darauf ankomme, ob – nur dem Staat offen stehende – hoheitliche Handlungsformen oder solche gewählt werden, die auch dem „außerstaatlichen Rechtsorgan“ zur Verfügung stehen. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 737; Merkl, Verwaltungsrecht, 300: „zwangsvermeidende“ Vollziehung. 32 Oberndorfer, in FS Eichler, 434: Die vielfach beliebige Austauschbarkeit der Rechtsgestaltungsformen führe zwingend dazu, für den Rechtsschutz nicht länger an formale Grundkategorien anzuknüpfen, sondern auf den Inhalt der jeweiligen Leistungsbeziehungen abzustellen. … Die ausschließlich formal orientierte Unterscheidung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung erweise die Notwendigkeit, für den Rechtsschutz gegenüber der staatlichen Leistungsverwaltung ausschließlich auf die materielle Eigenart der Leistungsbeziehungen, nicht hingegen auf die gewählter Rechtsform abzustellen. 33 Grundlegend Pernthaler, JBl 1965, 57, der dabei zwischen der „Ordnungsverwaltung“ (Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung iwS), der „leistenden Verwaltung“ (Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge) und der „fiskalischen Verwaltung“ (administrative Hilfsgeschäfte sowie rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit) unterscheidet. Vgl

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Heranziehung eines materiellen Ansatzes kritisiert worden.34 Dagegen wurde vorgebracht, dass das positive Recht – insb das Verfassungsrecht – ungeachtet paralleler Handlungsinhalte auf die jeweilige Rechtsform der Handlung abstelle.35 3. Exkurs: Die Abgrenzungsproblematik Für die Frage der Grenzziehung zwischen den verschiedenen Handlungsformen ist nach hA auf die maßgebenden Rechtsvorschriften abzustellen. Bleiben Zweifelsfragen, wird zumeist auf VfSlg 3262/1957 zurückgegriffen: Es kommt nicht auf die Motive und den Zweck der Tätigkeit an, entscheidend ist vielmehr, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereitstellt: Hat der Gesetzgeber den Verwaltungsträger mit keinen Zwangsbefugnissen ausgestattet, so liegt keine Hoheitsverwaltung, sondern „Privatwirtschaftsverwaltung“ vor.36 Offen bleibt – und darauf hat Raschauer37 hingewiesen – dabei bislang, wo die rechtstechnischen Mittel, die den Charakter des Vollziehungshandelns zum Ausdruck bringen sollen, zu ____________________

auch Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 47: „Die pauschale Charakterisierung der Hoheitsverwaltung als ‚Befehls- und Zwangsgewalt‘ erweist sich im Hinblick auf Akte der leistenden Verwaltung jedenfalls als ungenügend.“ 34 Vgl außerdem Raschauer, ÖZW 1977, 1, mit dem Bemühen, den traditionellen Dualismus zu überwinden. Nach Morscher, in FS Klecatsky, 652, muss der Begriff „Privatwirtschaftsverwaltung“ „dynamisch-differenzierend“ gesehen werden. 35 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 30; Novak, ÖJZ 1979, 4. Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 12, betonen, dass die nach der Rechtssatzform erfolgende Unterscheidung eine abstrakt-dogmatische Begriffsbildung sei, die an bestimmte Anforderungen des positiven Verfassungsrechts anknüpfe; sie ziele nicht auf die inhaltlichen Kriterien des Handelns wie ein Privater sondern bloß auf das formelle Kriterium der verwendeten Rechtstechnik. 36 So die stRspr seit VfSlg 3262/1957; ähnlich aus jüngerer Zeit etwa VfSlg 11.492/ 1987, 12.049/1989, 13.162/1992, 13.968/1994, 15.430/1999 sowie 16.104/2001. Zustimmend Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 9; Stolzlechner, Einführung, Rz 414 ff; Mayer, B-VG, 112. Dagegen etwa Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 67 ff; Ermacora/Klecatsky/Ringhofer/Weiler, ÖJZ 1960, 174; Binder, Wirtschaftsrecht, Rz 739; ders, Staat, 59 ff. Oberndorfer, Handlungsformen, 49, hat zutreffend darauf hingewiesen, dass mit der Regel „im Zweifel Privatwirtschaftsverwaltung“ gleichzeitig eine Regel gegen die Kontrollzuständigkeit des VwGH aufgestellt werde, ohne dass eine Rechtsgrundlage für diese Regel angegeben werde; eine solche Rechtsgrundlage gebe es auch nicht. Insgesamt laufe diese Judikatur zur Abgrenzung von Hoheits- und „Privatwirtschafts“verwaltung dem Verfassungsauftrag zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten öffentlichen Verwaltung zuwider; dieser Auftrag müsse als Interpretationsgrundsatz herangezogen werden und die Zweifelsregel geradezu umgekehrt werden, wenn eine behördliche Handlung formal nicht eindeutig zugeordnet werden könne. Ebenfalls kritisch Novak, in FS Schachner-Blazizek, 169, dem zufolge die Vermutung der Privatwirtschaftsverwaltung „keinen rechtsstaatlichen Glorienschein“ verdiene. 37 Raschauer, ÖZW 1980, 76.

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suchen sind: im konkreten Akt oder im Rechtsbereich?38 Wenn man wie der VfGH verselbständigbare Teilbereiche39 ausmache, in dem keine hoheitlichen Ermächtigungen vorliegen: Verliert dann nicht der rechtliche Rahmen, in dem die „rechtstechnischen Mittel“ zu erforschen sind, seine Konturen und „zwingt“ den Amtshaftungsrichter dazu, sich materiellen Kriterien zuzuwenden, die ihm zu einem Vorverständnis für den zu prüfenden Rechtsbereich verhelfen? Und Winkler weist darauf hin, dass die vom VfGH getroffene Unterscheidung unvollständig und daher ungenau sei, weil sie die Hoheitsverwaltung in Gestalt der „schlichten Hoheitsverwaltung“, die nicht erwerbswirtschaftlich und die rechtlich unselbständig sei, nicht berücksichtige.40 Zu ergänzen ist mE schließlich noch, dass einem rechtsstaatlichen Rechtsschutzsystem, das primär auf die Qualifikation einer Handlung als Hoheitsakt abstellt (Art 129 ff B-VG), es eher entsprechen würde, wenn „im Zweifel Hoheitsverwaltung“41 gilt als eine Regel, die den Zugang zu diesem effektiven Rechtsschutzsystem verhindert. Das Abstellen auf die gewählte Rechtsform ist aber insb auch dann problematisch, wenn die Form des Handelns – zB eine „Mitteilung“ – unklar bleibt. Zunächst müsste das zu Grunde liegende Rechtsverhältnis beurteilt werden, um dann entscheiden zu können, ob ein Bescheid oder ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gesetzt wurde bzw werden durfte; allerdings hat der VfGH mit seiner Zweifelsformel den Rekurs auf materielle Bestimmungsgründe von ____________________

38 Dazu Raschauer, ÖZW 1980, 76: Die Gesetzgebung sehe die rechtswidrige Schadenszufügung nie als „rechtstechnisches Mittel“ iS von VfSlg 3262/1957 vor. Es sei offenkundig, dass umso mehr materielle Gesichtspunkte in die Beurteilung einfließen, je weiter der Bereich gezogen wird, in dem die „rechtstechnischen Mittel“ gesucht werden, die das schädigende Ereignis als hoheitlich ausweisen sollen. Im Extremfall ließe sich der untersuchte Rechtsbereich solange ausweiten, bis endlich ein hoheitliches Element gefunden wird. 39 Anders hingegen der OGH; vgl etwa OGH 19.5.1998, 1 Ob 140/98 mwN: „Ist eine Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur, so sind es nach stRspr auch alle mit ihrer Erfüllung verbundenen Verhaltensweisen, seien sie auch bloß vorbereitender oder sonst hoheitlichen Zielsetzungen dienender Art, wenn sie nur einen hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe aufweisen. Das ist insb dann der Fall, wenn die Tätigkeit zum überwiegenden Teil dem Schutz der Allgemeinheit und damit öffentlichen Interessen dient ... Der Tätigkeitsbereich, der die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zum Gegenstand hat, ist einheitlich als hoheitlicher anzusehen, selbst wenn einzelne Aufgaben so erfüllt werden, wie sie für sich genommen nach diesem äußeren Erscheinungsbild von jedermann vorgenommen werden könnten.“ Ebenso jüngst OGH 16.4.2004, 1 Ob 38/04, zur Äußerung eines Volksanwalts in Ausübung seines Amts. 40 Winkler, JBl 1996, 615. 41 Ähnlich Novak, in FS Schachner-Blazizek, 174. Nach Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 159 unter Hinweis auf VfSlg 13.968/1994 und 16.104/2001, wurde aus Rechtsschutzgründen vereinzelt auch die VfSlg 3262/1957 entgegengesetzte Maxime vertreten.

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vornherein abgeschnitten.42, 43 Gleichwohl wäre es offenkundig absurd, etwa den „Streifen- und Überwachungsdienst“ der Exekutivorgane“ (§ 5 Abs 3 SPG) mangels ausdrücklicher Zuordnung zur Hoheitsverwaltung als „Privatwirtschaftsverwaltung“ zu werten;44 „gehen und schauen“ hat zwar noch nichts Normatives an sich, allerdings haben die Exekutivorgane im Falle eines Missstands Hoheitsbefugnisse. Dann liegt allerdings nicht mehr „Streifen- und Überwachungsdienst“ vor, sondern die Aufgabe „erste allgemeine Hilfeleistungspflicht“ (§ 19 SPG), „Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit“ (§§ 20 ff SPG) oder „Aufrechterhaltung ____________________

42 So Novak, ÖJZ 1979, 3. Ders, in FS Schachner-Blazizek, 166: „Formelle Kategorien sind für gewöhnlich einfacher zu handhaben als materielle Zuordnungen. Sie haben jedoch gelegentlich ihre Tücken.“ Nach Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 159, erleichtert der Verzicht auf materielle Kriterien die „Flucht des Staates in die Privatrechtsnorm“. Vgl allerdings den wichtigen Hinweis von Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 560, denen zufolge aus dem Mangel an gesetzlicher Determinierung des Verwaltungshandelns nicht auf dessen privatrechtliche Natur geschlossen werden kann; ihnen zustimmend etwa Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 81 mwN. Vgl hingegen VfSlg 13.162/1992, wo der VfGH die Qualifizierung einer „Mitteilung“ als Bescheid verneinte, weil im MaterienG keine Bestimmung vorhanden sei, die dahin gehend gedeutet werden könnte, dass die Maßnahme hoheitlich zu erledigen wäre. Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 17, gehen wohl einen Mittelweg, wenn sie die Zuordnung durch Interpretation des konkreten Aktes im gesamten rechtlichen Kontext ermitteln: Es gelte sowohl zu fragen, welche Rechtswirkungen die Verwaltung mit dem in Rede stehenden Rechtsetzungsakt auslösen wollte, als auch in diesem Kontext zu berücksichtigen, welche Rechtssatzform etwaige gesetzliche Grundlagen vorsehen bzw schon verfassungsrechtlich geboten sind. Kurz darauf (18) schreiben sie: Ob ein Akt der Hoheitsverwaltung oder nichthoheitliches Verwaltungshandeln vorliegt, sei „dabei jedenfalls eine inhaltliche Frage“; es komme darauf an, ob dem im Einzelfall handelnden Organ zuzusinnen ist, dass es in concreto in Ausübung der spezifisch staatlichen Hoheitsgewalt – oder gleichbedeutend; unter potentiellem Rückgriff auf bzw iVm der Ausübung der spezifisch staatlichen Hoheitsgewalt – gestaltend oder feststellend in die Rechtssphäre des Einzelnen eingegriffen hat. 43 Vgl aber die Widersprüchlichkeit etwa in VfSlg 15.430/1999, wo es zunächst heißt, dass es auf die Motive und den Zweck der Tätigkeit nicht ankomme, sondern die rechtstechnischen Mittel entscheidend seien. Daran schließt unmittelbar an: „Die Sonderrichtlinie ÖPUL selbst deklariert nicht ausdrücklich ihre Rechtsqualität. Für ihre Einordnung als Maßnahme im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung sprechen aber vor allem ihr typischer privatrechtlicher Inhalt und ihr Regelungszweck.“ Hat der VfGH damit die formelle Betrachtungsweise aufgegeben und sich doch einer auf Zweck und Inhalt abstellenden materiellen Einordnung zugewandt? Jedenfalls hat er die Zweifelsregel „bei fehlenden Zwangsbefugnissen automatisch Privatwirtschaftsverwaltung“ nicht verwendet und statt dessen auf den Zweck („inhaltliche Ausgestaltung zivilrechtlicher Verträge“) abgestellt und zusätzlich im Wege verfassungskonformer Interpretation ausgesprochen, dass eine auf Grund eines SelbstbindungsG ergangene Enunziation einer/eines BM nicht als Verordnung und eine gesetzliche Ermächtigung zur Richtlinienerlassung nicht als Verordnungsermächtigung zu deuten sei. In VfSlg 16.104/2001 hat der VfGH lediglich hoheitliche Befugnisse des Verwaltungsorgans zur Regelung des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses (Aufstellung bzw Entfernung von Alttextil-Sammelbehältern) gesucht (und nicht gefunden und daher auf Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit entschieden). 44 Ebenso Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 729; überwiegend bleiben administrative Überwachungstätigkeiten unterhalb der Schwelle der „Normativität“ (Rz 718).

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der öffentlichen Ordnung“ (§ 27 SPG).45 Den jeweiligen Aufgabengebieten sind spezielle hoheitliche Befugnisse, dh die zur Zielerreichung zulässigen rechtseingreifenden Instrumente, zugeordnet.46 Als weiteres Beispiel aus dem Sicherheitspolizeirecht kann die „kriminalpolizeilichen Beratung“ (§ 25 SPG) erwähnt werden: Sie dient dazu, die Bereitschaft und Fähigkeit der/des Einzelnen „zu fördern“, sich über eine Bedrohung ihrer/seiner Rechtsgüter Kenntnis zu verschaffen und Angriffen entsprechend vorzubeugen. Für die Förderung der Individualprävention zwecks Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung stehen keine besonderen Befugnisse zur Verfügung; in Frage kommen daher nur nichteingreifende Mittel, wie zB Aufklärung oder individuelle Beratung. Dennoch sind die im Rahmen der kriminalpolizeilichen Beratung gesetzten Handlungen nicht privater, sondern hoheitlicher Natur.47 Zu bedenken gilt es schließlich noch ein weiteres Problem: Wenn es nach VfSlg 3262/1957 in den Fällen, in denen keine der befassten Stellen hoheitliche Befugnisse hat, automatisch zu zivilgerichtlicher Zuständigkeit kommt, so wäre zu prüfen, ob überhaupt eine „bürgerliche Rechtssache“ iSd § 1 JN vorliegt.48 Denn mit dieser Judikatur müsste der Begriff „bür____________________

45 Dazu kommt als weitere Aufgabe die „Gefahrenerforschung“ (§ 28a Abs 1 SPG). Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 256, zufolge passiert die Gefahrenerforschung im Wege der Informationssammlung (§ 53 Abs 1 SPG) sowie mit allen nichteingreifenden Mitteln (§ 28a Abs 2 SPG) und vereinzelten Befugnissen (wie etwa § 34 SPG). 46 Auf Grund der Systematik des SPG und wegen § 28a Abs 3 SPG dürfen allein aus den Aufgaben noch keine in die Rechte eines Menschen eingreifende Befugnisse abgeleitet werden. Nichteingreifendes Handeln ist nach § 28a Abs 2 SPG unbeschränkt zulässig. Der Einsatz nichteingreifender Mittel iSd § 28a Abs 2 SPG erfolgt in schlichthoheitlicher Hoheitsverwaltung; so Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 256. 47 Vgl auch Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 238, denen zufolge hier schlichthoheitliche Verwaltung mit allen in Betracht kommenden nichteingreifenden Mitteln stattfinden kann, solange die Prinzipien der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit beachtet werden. Vgl dazu OGH 19.5.1998, 1 Ob 117/98: Zur gesetzlichen Aufgabe „kriminalpolizeiliche Beratung“ gehört auch Öffentlichkeitsarbeit, etwa in Form von Verfassen und Verbreiten von Presseaussendungen mit dem Bundeswappen und dem Briefkopf der Sicherheitsdirektion. Auch das rechtswidrige Parken eines Polizeiwagens anlässlich einer kriminalpolizeilichen Beratung erfolgt im Rahmen der Hoheitsverwaltung, sodass dagegen keine Besitzstörungsklage zulässig ist; vgl LGZ Wien 19.6.1995, 42 R 495/94. 48 Vgl dazu etwa jüngst VfSlg 16.107/2001 mwN: Für die Zuordnung eines Rechtsanspruchs zu den „bürgerlichen Rechtssachen“ und die daraus folgende Zuständigkeit der Zivilgerichte gemäß § 1 JN ist maßgeblich, ob die Rechtsordnung die betreffenden Rechtsverhältnisse einem privatrechtlichen oder einem öffentlich-rechtlichen Regime unterworfen hat und welcher rechtlichen Handlungsformen sich eine Gebietskörperschaft, die eine Leistung verlangt hat und deswegen in Anspruch genommen wird, bedient. Schadenersatzansprüche sind grundsätzlich – soweit sie nicht ausnahmsweise vor eine Verwaltungsbehörde verwiesen sind – auch dann als im ordentlichen Rechtsweg – sei es nach dem ABGB oder nach dem AHG – geltend zu machende Privatrechte anzusehen, wenn sie auf einem öffentlich-rechtlichen Titel beruhen. Besteht zwischen dem Staat und einem Privaten ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, welches für beide Seiten Verpflichtungen

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gerliche Rechtssache“ dahin gehend ausgelegt werden, dass er auch die Inanspruchnahme subjektiver öffentlicher Rechte – wie etwa die Beantragung einer Baubewillligung durch die öffentliche Hand, die nach hA der nichthoheitlichen („Privatwirtschafts“)Verwaltung zugerechnet wird – umfasst. Sollte nicht vielmehr gelten, dass nichtzivilrechtliche Ansprüche nicht vor die Zivilgerichte gehören? Für die Abgrenzung Privatrecht – Öffentliches Recht sind zT noch fundamentalere Meinungsunterschiede zu konstatieren als sie bei der Unterscheidung Hoheitsverwaltung – „Privatwirtschaftsverwaltung“ bestehen. Und mit VfSlg 3262/1957 kommt es zu einer Verschränkung der beiden Abgrenzungsstreitigkeiten. Lehnt man die Subjektionstheorie („Über- und Unterordnung“) als logisch verfehlt ab49 und stützt sich statt dessen auf die Interessentheorie („Gesamtinteresse versus Individualinteresse“), so gewinnt die oft beklagte „Diskrepanz zwischen Inhalt und Form“ der „Privatwirtschaftsverwaltung“ eine weitere Dimension: Sie bezeichnet nicht nur die innere Widersprüchlichkeit der öffentlichen Verwaltung mit Mitteln des Privatrechts, sie bezeichnet auch den strukturellen Widerspruch zum Rechtswegsystem der österreichischen Rechtsordnung.50 Mit der auf VfSlg 3262/1957 aufbauenden stRspr trägt der VfGH mE aber auch zur Einzementierung51 einer problematischen Terminologie bei. Denn es ist nicht alles, was nicht mit Zwangsmitteln erfolgt, „Privatwirtschaftsverwaltung“, sondern es ist alles, was nicht mit den allen Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehenden privat- oder öffentlich-rechtlichen Mitteln vorgenommen wird, Hoheitsverwaltung! Der Unterschied liegt auf der Hand: Im ersteren – hier abgelehnten – Fall ist man versucht, schlichthoheitliche Maßnahmen der „Privatwirtschaftsverwaltung“ zuzurechen;52 im zweiteren Fall kommt man hingegen fast zwangsläufig ____________________

mit sich bringt, so schließt dies nach VfSlg 15.588/2002 ein, dass die Durchsetzung der Ansprüche keine bürgerliche Rechtssache iSd § 1 JN darstellt. 49 So etwa Rill, ZÖR 1961, 457; ihm folgend Novak, ÖJZ 1979, 10. Kritisch auch schon Kelsen, AöR 1913, 92: „Die Einteilung der Rechtsverhältnisse nach ihrem besonderen Inhalt in Herrschafts- und Nicht-Herrschaftsverhältnisse hat ungefähr den gleichen systematischen Wert, wie eine ästhetische Gruppierung von Gemälden nach der Qualität des Rahmens oder der Substanz der Farben.“ 50 So Novak, ÖJZ 1979, 10 f mwN. 51 Vgl auch die Formulierung bei Pernthaler, JBl 1965, 57: „... die erstarrten Fronten zwischen ‚Hoheitsverwaltung‘ und ‚Privatwirtschaftsverwaltung‘ aufzubrechen und damit Problemstellungen zu überholen, die sich mit den Begriffen aus dem Staatsrecht des Absolutismus und der fürstlichen Privatschatullen in das Recht der sozialen Massenordnungen und hochdifferenzierten Leistungsmechanismen herüberschleppen“. Vgl auch Winkler, JBl 1996, 613, dem zufolge der trügerische Eindruck entstanden sei, dass alles Handeln außerhalb von Befehl und Zwang schlechthin zur Privatwirtschaftsverwaltung gehört. Ähnlich Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 155 („latente versteinernde Tendenz“). 52 Vgl etwa noch Öhlinger, ÖJZ 1969, 545, der die Öffentlichkeitsarbeit zur Privatwirtschaftsverwaltung rechnet, weil die Regierung nicht in Form von Bescheiden infor-

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zur Hoheitsverwaltung. Die Tatsache, dass das formell ausgerichtete öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystem nur einen Teil der Hoheitsverwaltung, nämlich den in Form des Bescheides oder der Befehls- und Zwangsgewalt und im wichtigen Bereich der Sicherheitsverwaltung auch der „sonstigen Eingriffe“ erfasst, ändert daran nichts. Dass der öffentlichrechtliche Rechtsschutz außerhalb der Sicherheitsverwaltung lückenhaft ist, weil er allein auf die Verwaltungsakte Bescheid bzw Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt abstellt, mag man bedauern. Die konkrete Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems hat aber für die Typisierung des Verwaltungshandelns nur eine beschränkte Bedeutung: Ideal wäre es natürlich, wenn sich die Beschwerdegegenstände und die Verwaltungshandlungsformen decken würden. Wo dies nicht der Fall ist, kann aber trotzdem hoheitliches Verwaltungshandeln vorliegen.53 Denn der Umstand, dass zB § 88 Abs 2 SPG als Sonderbestimmung iSd Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG normiert wurde, bedeutet ja nicht die Übertragung der „Zivilgerichtsbarkeit für die Privatwirtschaftsverwaltung“ an den UVS,54 sondern die einfachgesetzliche Zuständigerklärung für Handlungen eines Teils der Hoheitsverwaltung, die nicht zum Verwaltungsstrafrecht gehören und auch keine Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt sind! Denn für diese Bereiche ist die UVS-Zuständigkeit in Art 129a Abs 1 Z 1 und 2 B-VG ja ohnedies bereits normiert. Zumal es sich bei den schlichthoheitlichen Eingriffen idR nicht um Aspekte des Art 6 EMRK handelt, der eine UVS-Zuständigkeit erfordern würde, muss im Lichte des VfGH-Erkenntnisses VfSlg 14.891/1997 festgehalten werden, dass nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG der Gesetzgeber die UVS ____________________

miere, sondern mit Mitteln, die grundsätzlich auch dem Privaten zur Verfügung stehen und ihm sogar verfassungsgesetzlich verbürgt sind. Wenig später bezeichnete er diese strikte Trennung als „noch im Sinn der traditionellen Lehre“ und verwies auf die „beachtenswerte Kategorie“ der schlichten Hoheitsverwaltung; vgl Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 31. 53 Der Rechtsschutz hat sich nach den Handlungsformen der Verwaltung zu richten und nicht umgekehrt! Es sind die nichtprivatrechtlichen Handlungen der Verwaltungsbehörden auch dann öffentlich-rechtliche Handlungen, wenn das öffentlich-rechtliche Rechtsschutzsystem auf sie nicht ausgerichtet ist. 54 Obwohl dies nach VfSlg 14.891/1997 möglich zu sein scheint. Kritisch dazu allerdings Thienel, ecolex 1998, 76 ff, dessen Arbeiten der VfGH in dieser Entscheidung nicht gefolgt war. Ihm zufolge müsste der VfGH auch jene bundesrechtlichen Bestimmungen als verfassungswidrig qualifizieren und aufheben, die den UVS die Kontrolle von Verwaltungshandlungen übertragen, die weder Bescheide nicht verfahrensfreie Verwaltungsakte sind (zB § 88 Abs 2 SPG). Diese und ähnliche Bestimmungen seien aber vom VfGH – obwohl er sie schon des öfteren anzuwenden hatte – bislang nicht problematisiert worden; die Stattgabe der Anfechtung hätte den VfGH gezwungen, jahrelang unbeanstandet angewendete Bestimmungen zu beseitigen. Der VfGH habe unter Hinwegsetzung über dogmatisch wohlbegründete Bedenken der Lehre eine von ihm als zweckmäßig empfundene Regelung gerettet.

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nicht nur zur Kontrolle von Bescheiden und Akten der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt, sondern auch zur Kontrolle sonstiger Handlungen der hoheitlichen und der nichthoheitlichen („privatwirtschaftlichen“) Verwaltung für zuständig erklären kann. Von Bedeutung ist die Abgrenzung hoheitliche Verwaltung – nichthoheitliche Verwaltung schließlich noch aus folgendem Grund: Für die hoheitliche Verwaltung ist ein formelles Gesetz stets Voraussetzung; es sind gesetzliche Regelungen erforderlich, die die Organisation, das Verfahren und die wesentlichen Inhalte (Ziele und Mittel) des Verwaltungshandelns regeln. Die hoheitliche Verwaltung darf nichts ohne das Gesetz tun, sie ist auf das formelle Gesetz als Grundlage ihres Handelns angewiesen. Für die nichthoheitliche Verwaltung ist ein formelles Gesetz hingegen grundsätzlich nur Schranke des Organverhaltens: Sie darf sich im Rahmen bestehender rechtlicher Bindungen (insb des Organisations- und des Haushaltsrechts) frei bewegen. Die nichthoheitliche Verwaltung darf nichts gegen das Gesetz tun, ihr Verhalten darf nicht gegen bestehende Rechtsvorschriften verstoßen.55 Abschließend ist daher anzumerken, das sich die Kategorisierung der Verwaltungshandlungen nicht nach den bestehenden Rechtsschutzeinrichtungen richten sollte. Denn die Zuordnung einer Maßnahme hängt nicht vom Rechtsschutz, sondern von ihrem Inhalt und ihrer Erscheinungsform ab. Es ist nicht nachvollziehbar, dass eine nicht als Bescheid oder Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu wertende Handlung – etwa eine beleidigende Äußerung oder eine unzulässige Datenweitergabe – als schlichthoheitlicher Akt gilt, wenn spezielle Rechtsschutzmöglichkeiten (wie etwa nach dem SPG oder dem DSG 2000)56 bestehen, hingegen die gleiche Handlung ein Akt der nichthoheitlichen „Privatwirtschaftsverwaltung“ sein soll, wenn der Gesetzgeber es verabsäumt hat, Rechtsschutzmöglichkeiten zu normieren. Ob eine Maßnahme ein (schlicht)hoheitlicher Vollzugsakt ist, hängt nicht davon ab, wie der Rechtsschutz ausgestaltet ist, sondern ob der Akt im Rahmen der Hoheitsverwaltung gesetzt wird. Auch die Tatsache, ob eine gesetzliche Grundlage für den speziellen Vollzugsakt vorliegt oder nicht, ist für die Abgrenzung der Verwaltungsaktkategorien nicht primär entscheidend. Es ist unzulässig, durch die vom ____________________

55 So statt aller Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 19.056 und 27.007. Auch Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 196, sehen die Begründung für die vom VfGH aufgestellte Zweifelsregel vor allem im Umstand, dass hoheitliches Verwaltungshandeln jedenfalls einer dem Art 18 Abs 1 B-VG entsprechenden Determinierung bedürfte; wo eine solche nicht gegeben ist, spreche eine verfassungskonforme Interpretation dafür, eine Aufgabenzuweisung an die nichthoheitliche Verwaltung anzunehmen. 56 Vgl dazu unten VI.B.2.

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VfGH geäußerte „Zweifelsregel zu Gunsten der Privatwirtschaftsverwaltung“ das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage wegzuinterpretieren und die Handlung deshalb als Akt im Rahmen nichthoheitlicher Verwaltung zu werten.57 Vielmehr ist dem Umstand ins Auge zu sehen, dass der Gesetzgeber eben seine Verpflichtungen aus Art 18 Abs 1 B-VG nicht ausreichend wahrgenommen hat, wenn zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben – wie etwa der Gefahrenabwehr – von Gesetzes wegen nicht ein entsprechendes Instrumentarium zur Verfügung gestellt ist. Andernfalls wären sonst alle ohne gesetzliche Grundlage ergehenden Eingriffe in die Rechtssphäre Akte der „Privatwirtschaftsverwaltung“.58 4. Gibt es auch einen dritten und vierten Bereich? Neben die Formenzweiteilung hoheitlicher Verwaltungsakt – Privatrechtsakt ist mittlerweile der verwaltungsrechtliche Vertrag als „einer der Verwaltung adäquaten Form zur Bewältigung synallagmatischer Rechtsbeziehungen“59 getreten und ist heute weitgehend als eigene Rechtssatzform anerkannt.60 Während der Abgrenzung der hoheitlichen von der nichthoheitlichen Verwaltung im letzten Jhdt großes literarisches Interesse fand, wurde ei____________________

57 Die vom VfGH verwendete Formulierung, dass „Privatwirtschaftsverwaltung“ vorliegt, wenn „der Verwaltungsträger nicht mit Zwangsbefugnissen ausgestattet ist“, muss wohl einschränkend dahin gehend verstanden werden, dass die Behörde nicht „mit den in Rede stehenden“ Zwangsbefugnissen versehen wurde. Andernfalls kann sich die Abgrenzungsfrage für Verwaltungsbehörden nicht stellen, da es ihnen wesensimmanent ist, über Imperium zu verfügen. Ein Verwaltungsträger ohne die Befugnis, (Befehls- und) Zwangsmittel einzusetzen (oder verbindliche Rechtsakte zu setzen), ist keine Behörde. Fraglich sein kann daher nur, ob die konkret eingesetzte Maßnahme vom Gesetzgeber als zulässiger Zwangsakt dieses Verwaltungsträgers vorgesehen wurde. Dass sie als Zwangsmittel normiert wurde, besagt freilich nichts über ihren tatsächlichen Charakter, sondern dokumentiert nur die Annahme des Gesetzgebers, dass sie rechtseingreifend wirke. 58 Wenn etwa ein Sicherheitswacheorgan jemanden mit vorgehaltener Dienstwaffe dazu zwingt, den Schnee vom Gehsteig wegzuschaufeln oder einen ausgespuckten Kaugummi wieder aufzuheben, so handelt es sich dabei um einen Befehls- und Zwangsakt, wenn auch um einen rechtswidrigen. Dass hier in Ermangelung einer gesetzlichen Ermächtigung zu diesem Zwangsakt eine nichthoheitliche Handlung, dh eine Maßnahme der „Privatwirtschaftsverwaltung“ vorliegt, wird wohl niemand behaupten. 59 So Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 277. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 1261, verweist auf den „begrenzten rechtlichen Gehalt solcher Vereinbarungen“. Vgl aber auch Thienel, Diskussionsbeitrag, 113: „Der verwaltungsrechtliche Vertrag fristet ein armseliges Dasein am Rande der zulässigen Rechtsquellen, das mit kunstvollen juristischen Konstruktionen am Leben erhalten wird.“ 60 Grundlegend dazu Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, passim; umfassend jüngst Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, passim. Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 296 f, qualifiziert den verwaltungsrechtlichen Vertrag als eine „Form nicht-obrigkeitlicher Hoheitsverwaltung.“ Kritisch zum verwaltungsrechtlichen Vertrag Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 589 mwN. Vgl auch jüngst VfSlg 17.101/2004 zur Leistungsvereinbarung gemäß § 13 UG 2002, BGBl I 2002/120, als öffentlich-rechtlichem Vertrag.

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nem bestimmten Aspekt der Hoheitsverwaltung nur wenig Aufmerksamkeit der österreichischen Lehre zuteil: der „mit verminderter Intensität vollzogenen Hoheitsverwaltung“, in der „Imperium in zurückhaltenderer Weise ausgeübt“ wird. Diese „schlichte“ oder „nicht-obrigkeitliche“ Hoheitsverwaltung ist nach wie vor weitgehend ungeregelt;61 führt sie aber deshalb schon „das ungebundene Leben, das ihr behagt“?62 Im österreichischen Schrifttum wird das schlichthoheitliche63 Verwaltungshandeln erwähnt, einer dogmatischen Aufbereitung ist es bislang – soweit ersichtlich – aber noch nicht erfolgreich64 zugeführt worden. Dieser Sammelbegriff für unterschiedlichste Formen von Verwaltungshandeln, bei denen die Unterschiede die Gemeinsamkeiten überwiegen,65 ist ____________________

61 Robbers, DÖV 1987, 272: „ein Stiefkind der Dogmatik“. Innerhalb der letzten 30 Jahre wurde die von Funk, Verfahrensfreier Verwaltungsakt, 230, gestellte Prognose jedenfalls noch nicht erfüllt: „Es ist zu erwarten, dass die österreichische Verwaltungsrechtslehre der Kategorie der schlichten Hoheitsverwaltung in Zukunft stärker als bisher ihre Aufmerksamkeit zuwenden wird und dass dieser Begriff uU einen festen Platz auch in der österreichischen Theorie gewinnen wird. Schon die Einsicht, dass es Akte ‚in Vollziehung der Gesetze‘ iSd Amtshaftungsrechts gibt, die weder Befehle noch Zwangsakte (also keine Hoheitsakte iSd Theorie) sind, wäre ein Anlass, mit der Kategorie der schlichthoheitlichen Akte zu operieren.“ 62 Formulierung nach Klecatsky, JBl 1954, 474. 63 Vgl bereits W. Jellinek, Verwaltungsrecht, 21: „Es ist misslich, einen Begriff verneinend umschreiben zu müssen. Daher sei die nicht-obrigkeitliche Verwaltung als ‚schlichte Hoheitsverwaltung‘ bezeichnet.“ 64 Vgl etwa die von Vrba/Zechner, AHG, 57 und 59, für die Amtshaftung aufgestellte Formel, dass ein Realakt als Hoheitsakt zu qualifizieren ist, wenn die hoheitliche Haupttätigkeit nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der Realakt wegfällt, hat keine Gefolgschaft gefunden. Ihr wurde etwa von Puck, Haftung, 178, entgegen gehalten, dass sie zu mechanisch sei und der geforderte logische Zusammenhang durch einen privatrechtsförmigen Akt (zu dem der zu beurteilende Realakt in näherem Zusammenhang steht) bereits unterbrochen sein könnte; er empfiehlt, die Zuordnung zu einem der Verwaltungsbereiche nach den mit der Realhandlung verfolgten, in ihr zum Ausdruck kommenden Zwecken vorzunehmen und somit auf inhaltliche Wertungsgesichtspunkte abzustellen. Ähnliches schlägt Melichar, JBl 1956, 431 (und ihm zustimmend Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 34) vor: Bei „Hoheitsakten ohne Befehls- oder Zwangscharakter“ müsse das Gesamtbild der äußeren Erscheinung betrachtet werden; aus diesem werde stets zu erkennen sein, ob die Verwaltungsorgane bei ihrem faktischen Vorgehen auf Grund angemaßter hoheitlicher Befugnisse oder auf Grund einer angemaßten Privatrechtsstellung gehandelt haben. Nach Funk, Verfahrensfreier Verwaltungsakt, 131 (und ihm folgend Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 34) sind folgende drei Fragen zu stellen: 1. Hat das handelnde Verwaltungsorgan Befugnisse, die ihm die Möglichkeit geben, irgendein Verhalten „in Vollziehung der Gesetze“ zu setzen? 2. Tritt es im Einzelfall so auf, dass man auf seine Absicht schließen kann, die ihm verliehene Rechtsmacht – wenn auch rechtswidrig – auszuüben? 3. Hat sich das Organ innerhalb jener Grenzen gehalten, die vom Gesetz für die Zurechnung seines Handelns als Verhalten „in Vollziehung der Gesetze“ gezogen sind? Der OGH hat es bisher im Rahmen seiner Amtshaftungsjudikatur jedenfalls unterlassen, einen abstrakten Lösungsansatz herauszuarbeiten. Kritisch zur kasuistischen Rspr insb Öhlinger, Anwendungsbereich, 129 ff. 65 Vgl etwa Gusy, NJW 2000, 979: Es gebe zu wenig Gemeinsamkeiten zwischen dem Straßenbau, der Dienstfahrt, der Datenverarbeitung und der Auskunft. Öffentlichkeitsauf-

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rechtsdogmatisch auch nur schwer greifbar. Ihr wurden von der österreichischen Lehre etwa die informationellen Handlungen Empfehlungen, Mahnungen, Androhung von Nachteilen, Auskünfte, Zusagen, Belehrungen, Stellungnahmen, Gutachten, Verständigungen sowie Mitteilungen oder die Archivierung von Staatsakten ebenso zugezählt wie die mit der obrigkeitlichen Verwaltung in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Realhandlungen.66 Die schlichte Hoheitsverwaltung ist daher zweifellos existent und fand 1992 in einer eigens für die Sicherheitsverwaltung geschaffenen UVS-Zuständigkeit (§ 88 Abs 2 SPG) in einer nicht nur von wenigen Spezialisten67 wahrgenommenen Form Eingang in das österreichische Rechtsschutzsystem.68 Sie wurde zwar von Anfang an weitgehend69 als Faktum akzeptiert,70 an ihrer Existenzberechtigung als eigenständiger Verwaltungshandlungsform aber gezweifelt.71 Dass sie zur hoheitlichen ____________________

klärung sei im juristischen Sinne eben etwas anderes als Friedhofsbegrünung und daher müsse sie auch juristisch spezifischer erfasst werden. Heintzen, Handlungsform, 170, spricht von „Profillosigkeit“. 66 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 26; Oberndorfer, ZAS 1973, 206; Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 294; ders, Haftung, 176; Bussjäger, ZfV 2005, 327. Als „besonders nahrhafte Form der schlichten Hoheitsverwaltung“ bezeichnete jüngst Raschauer, Großverfahren, 84 f, die in den Bereichen des Wirtschaftsaufsichtsrechts ganz geläufige Praxis, dass bei einem gemeinsamen Essen von Sachbearbeiter und Projektwerber „vorläufig und abtastend besprochen wird, ob ein bestimmtes Vorhaben Aussicht auf positive Behandlung haben könnte“. Abstrakter Wimmer/Arnold, Dialogisches Verwaltungshandeln, 52: „ISd auch die Verwaltungspolizei beherrschenden Grundsatzes der Konstruktivität hat die Behörde im Wege von Gesprächen mit dem Antragsteller Wege zur Realisierung von Projekten zu finden, die von Gesetzes wegen nicht uneingeschränkt bewilligt werden können.“ AaO, 54, sprechen sie von der „sanften Leitung durch Beratung“. 67 Bereits zuvor war mit § 14 DSG 1978, BGBl 1978/565, die Möglichkeit einer Beschwerde an die Datenschutzkommission wegen einer egal in welcher Form erfolgenden Verletzung des DSG möglich gewesen. 68 Den Begriff „schlichte Hoheitsverwaltung“ hat auch der Gesetzgeber bereits verwendet: In RV 1613 Blg 20. GP NR 39, führt er aus, dass die Wortfolge „in Vollziehung der Gesetze“ in § 5 Abs 2 Z 2 DSG 2000 auch die schlichte Hoheitsverwaltung mitumfasse. Vgl auch bereits Merkl, Verwaltungsrecht, 175, der von „rein tatsächlichen Verwaltungsakten“ spricht: „Dagegen gibt es Akte, die einerseits Recht vollziehen, andererseits aber wiederum nicht Recht schaffen. Dieser Mangel der rechtschöpferischen Natur hat sie in den Schein von rechtlich irrelevanten Akten gebracht ...“. 69 Kritisch etwa Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 145, denen zufolge die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Verwaltung ausschließlicher Natur sei und sich auf alle Bereiche der Verwaltung beziehe, sodass jedes Verhalten eines Verwaltungsorgans einer der beiden Seiten zuzuordnen sei; die Unterteilung der Hoheitsverwaltung in obrigkeitliche und schlichthoheitliche Verwaltung sei den in Österreich herrschenden verwaltungsrechtlichen Systemvorstellungen fremd. Zustimmend Korinek/ Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 22. Ähnlich nunmehr auch Adamovich/Funk/ Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.005: Die Begriffsbildung habe keine rechtliche Bedeutung, da nach österreichischem Systemverständnis ausschließlich zwischen hoheitlicher und nichthoheitlicher Verwaltung zu unterscheiden sei. 70 Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10 f mwN. 71 Melichar, JBl 1956, 430.

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und nicht zur nichthoheitlichen Verwaltung „ressortiert“, ist weitgehend unbestritten. Sie sei Ausübung der Hoheitsverwaltung in anderer, nämlich zurückhaltenderer Art, bei der es sich nicht um eine andere rechtliche Erscheinungsform, sondern um eine verschiedene Intensität der Verwaltungstätigkeit handele.72 Sie sei „potentiell hoheitliche Verwaltung“, die durch Einsatz von Imperium zur aktuell hoheitlichen Verwaltung werden könne; es gebe innerhalb der Hoheitsverwaltung Materien, in denen das Imperium in „zurückhaltenderer“ Weise ausgeübt wird, in denen es also nicht gleich zum Einsatz der an sich zur Verfügung stehenden Befehlsund Zwangsgewalt komme.73 Jene Fälle, in denen die Verwaltungsorgane einerseits nicht in der Handlungsform des Bescheides, der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, der Weisung oder der Verordnung als den im B-VG genannten Handlungsformen tätig werden, andererseits aber ganz offenbar auch nicht namens der betreffenden juristischen Person als Trägerin von Privatrechten auftreten, seien „schlichte oder vielleicht deutlicher als nicht-obrigkeitliche (nichtbefehlende) Hoheitsverwaltung“.74 In jüngerer Zeit wird vermehrt darauf abgestellt, dass Realakte gesetzt werden, die zwar selbst nicht unmittelbar normativer Natur sind, aber in einem engen funktionellen Zusammenhang mit obrigkeitlichen Akten stehen, indem sie diese vorbereiten, durchführen oder begleiten;75 es handle sich um „Tätigkeiten, die imperiellen Akten vorgelagert sind oder solche ausführen“.76 Zusammenfassend ist ____________________

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Melichar, JBl 1956, 430. Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 26 f. 74 Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 294; ders, Haftung, 176. Für ihn bedeutet „Hoheitsverwaltung“ daher den der privatrechtsförmigen Verwaltung gegenüberzustellenden Bereich öffentlich-rechtlicher Verwaltung iwS; obrigkeitliche Verwaltung iS einer befehlenden, anordnend iS von einseitig normerzeugenden Verwaltung ist ein Teilbereich dieser öffentlich-rechtlichen Verwaltung. Auch Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 16, spricht von „hoheitlicher, jedoch nicht-obrigkeitlicher Handlungsform“. 75 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 34, der als Beispiele Aufsichtsmaßnahmen, Auskünfte im Zuge eines Verwaltungsverfahrens oder die faktische Auszahlung bescheidmäßig zuerkannter Geldleistungen nennt. Damit dürfte klargestellt sein, dass nicht etwa auch die Errichtung und Erhaltung von Amtsgebäuden als mit der Hoheitsverwaltung in enger Verbindung stehende Realakte zu qualifizieren sind. 76 Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.004, die außerdem darauf hinweisen, dass Hilfstätigkeiten zur Beschaffung und Bewirtschaftung von Sachmitteln für die Hoheitsverwaltung, wie zB die Anschaffung eines Polizeicomputers, grundsätzlich nicht der hoheitlichen Sphäre zuzurechen seien. Ähnlich bereits Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 148: „funktioneller Zusammenhang mit hoheitlichen Tätigkeiten (typisierten Hoheitsakten) der Verwaltung“. Vgl auch bereits Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, 62: Schlichthoheitliches Handeln setzt die Möglichkeit des Einsatzes von hoheitlicher Zwangsgewalt zur Schaffung der selben (allgemeinen) Situation voraus (Ersatzfunktion) oder sichert die Wirksamkeit hoheitlichen Handelns (Vorbereitungs- und Unterstützungsfunktion). Robbers, DÖV 1987, 274 ff, nennt als regelungsvorbereitende Hand73

Dogmatik des schlichthoheitlichen Informationshandelns

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mit Raschauer festzuhalten, dass für die „schlichte Hoheitsverwaltung“ charakteristisch sei, dass bestimmte Handlungen gesetzt werden, die – an und für sich (wie zB die Erteilung einer Auskunft, die Auszahlung von Geld, die Ausstellung einer Urkunde –) sowohl im Bereich der Hoheitsverwaltung als auch im Bereich der „Privatwirtschaftsverwaltung“ anzutreffen seien, also für sich „neutral“ wären. Was sie zum hoheitlichen Handeln mache, sei also nicht das Handeln als solches, sondern der Kontext, in dem sie gesetzt werden.77 Und A. Noll hat treffend darauf hingewiesen, dass der Kompetenzbereich eines Bundesministeriums noch nichts darüber aussage, ob eine darin Platz findende Tätigkeit als hoheitlich zu qualifizieren ist.78 Denn schlichtes Verwaltungshandeln ist Handlungstypus, nicht Aufgabentypus des Verwaltungsrechts.79

B. Ansätze zu einer Dogmatik des schlichthoheitlichen Informationshandelns Von einer Verwaltungsrechtsdogmatik erwartet man Begriffs- und Systembildung. Nach der durchaus sinnvollen Unterscheidung zwischen „Verrichtungen“ (Interaktion)80 und „Erklärungen“ (Information),81 lassen sich die öffentlichkeitsbezogenen Informationshandlungen der zweiten Gruppe zuordnen. Zu prüfen wäre allenfalls, ob die verhaltenssteuernde Informa____________________

lungen insb Auskünfte und Beratungen, als regelungsersetzende Handlungen Auskünfte und als regelungsvermeidende Handlungen Warnungen und Empfehlungen. 77 Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 731; ders, ÖZW 1980, 76; ders, JBl 1978, 356 f („Akte der Hoheitsverwaltung ohne normativen Inhalt“). Für Janko, Auskunftspflicht, 31, handelt es sich bei der Auskunft „um eine Erscheinungsform des sehr vielschichtigen und gerade im Informationsbereich sehr häufig anzutreffenden Begriffs der ‚schlichten Hoheitsverwaltung‘ “. Offenlassend Wiederin, Landesbericht, 231. 78 A. Noll, Staatliche Warnungen, 33. 79 So treffend bereits Robbers, DÖV 1987, 273. 80 Darunter fallen zB bestimmte Hochwasserschutzmaßnahmen (vgl etwa Mayer, ecolex 2002, 796 ff ), die Eröffnung einer Messe (vgl Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 83 mwN) oder die Tätigkeit eines Bewährungshelfers (vgl Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 31; Mirecki, ÖJZ 1987, 616; VfSlg 8774/1980). Dazu zählt wohl auch das Betreiben einer allgemein zugänglichen Datenbank. Der Betrieb von Datenbanken erfolgt ohne Befehls- und Zwangsgewalt sowie ohne Bescheid oder Verordnung. Wenn etwa § 15 OGHG der/dem BM für Justiz dazu verpflichtet, eine allgemein zugängliche Datenbank über OGH-Entscheidungen („Entscheidungsdokumentation Justiz“) einzurichten, so erfolgt dies durch schlichthoheitliches Handeln. Die Datenbank ist unter dem Namen „Judikatur Justiz (OGH, OLG, LZ)“ Bestandteil des RIS; zuständig für die fachliche Planung, Koordinierung, etc ist das Bundeskanzleramt, inhaltlich verantwortlich sind die Daten einbringenden Behörden. Stolzlechner, Einführung, Rz 485, nennt folgende Beispiele: Eintragung in das Geburtenbuch durch den Standesbeamten, Vornahme einer Trauung durch den Standesbeamten, Führung des Gewerberegisters, Bewachung eines Botschaftsgebäudes durch Sicherheitsorgane. 81 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 27 und 38 ff.

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Informationstätigkeit im System des Verwaltungshandelns

tionsakte eine so homogene Gruppe bilden, dass sie als eigenständige Unterkategorie in der Verwaltungsaktlehre bestehen können. 1. Allgemeines zum schlichthoheitlichen Verwaltungsakt Schlichtes Verwaltungshandeln bezeichnet Verhaltensweisen der Verwaltung, die nicht auf den Eintritt bestimmter Rechtsfolgen, sondern auf die Herbeiführung eines tatsächlichen Erfolges gerichtet sind, wobei typologisch zwischen „Verrichtungen“ und „Wissenserklärungen“ unterschieden werden kann.82 Schlichthoheitliches Verwaltungshandeln ist daher nicht Verwaltungsrechtshandeln – dh einen Normsatz (Rechtsquelle) in sich tragend („Normsatzform“83) –, sondern Verwaltungstathandeln (das allerdings – als gewollte oder nicht gewollte „Nebenwirkung“ – eine rechtliche Folge (zB eine Besitzstörung oder ein Grundrechteingriff ) mit sich bringen kann).84 Schlichthoheitliches Verwaltungshandeln ist daher nicht selbst rechtsgestaltend; es enthält im Gegensatz zu den im Gegensatz zu traditionell anerkannten Verwaltungsakten keine Anordnungen (Ge- und Verbote, rechtsverbindliche Feststellungen, Leistungsregelungen).85 Öffentlichkeitsbezogenem informationellem Verwaltungshandeln (iS von Öffentlichkeitsarbeit und verhaltenssteuernder Informationstätigkeit) fehlt – mit Ausnahme der Sonderfälle der Bescheidverkündung und der mündlichen Kundmachung einer Verordnung (etwa nach dem SPG) – die direkte Verwendung von Imperium. Warnungen oder Empfehlungen behördlicher Organe, die Betroffene zu einem bestimmten Verhalten motivieren sollen, können keine Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellen, weil ihnen das Merkmal der Unmittelbarkeit – iS von Herstellung des behördlich gewollten und rechtlich gedeckten Zustands ohne weitere Aktivitäten – fehlt.86 Auch mangelt es der „öffentlichkeitsbezogenen“ Informationstätigkeit als einer an die ____________________

82 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 27; vgl dens, aaO, 17 ff mwN zur Begriffsbildung und Begriffsabgrenzung. Ähnlich Gusy, NJW 2000, 797. 83 Begriffsprägend Schäffer, Rechtsquellen und Rechtsanwendung, 5 f. 84 So zutreffend etwa Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 29. 85 Vgl bereits Robbers, DÖV 1987, 274 mwN: „Die klassischen Handlungsformen stellen Regelungen dar, schlichtes Verwaltungshandeln dagegen nicht. Regelung bedeutet die prinzipiell eigenständige, verbindliche Festlegung einer Rechtspflicht oder Feststellung eines Rechtszustandes.“ Funk, Verfahrensfreier Verwaltungsakt, 230, umschreibt die schlichten Hoheitsakte als Handlungen, die „in Vollziehung der Gesetze“ ergehen, aber weder als einseitige Rechtserzeugungsakte noch als Sanktionen noch als Implikationen solcher aufzufassen sind. 86 So bereits Berchtold, ÖJZ 1976, 591. Zur „Unmittelbarkeit“ vgl jüngst Kneihs, ZfV 2004, 154 mwN, der darauf abstellt, ob der Akt nicht durch einen vorangegangenen förmlichen normativen individuellen Akt rechtlich bedingt ist oder seiner Durchsetzung dient.

Dogmatik des schlichthoheitlichen Informationshandelns

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Allgemeinheit gerichteten Handlung an der vom Befehls- und Zwangsakt geforderten Individualität; Mitteilungen an einen unbestimmten bzw nach generell-abstrakten Kriterien definierten Personenkreis sind – bei normativem Gehalt – Verordnungen.87 Dass öffentlichkeitsbezogenen informationellen Verwaltungsakten der Bescheidcharakter fehlt, ist offensichtlich. Mit staatlichen Informationsakten werden Staats- bzw Verwaltungsaufgaben88 wahrgenommen. Zu den Aufgaben der Regierung und der Verwaltungsbehörden zählt die Öffentlichkeitsarbeit89 ebenso wie die Gefahrenabwehr durch Warnung, die Wirtschaftslenkung (zB durch marktwirtschaftlich wirkendende Instrumente wie das Umweltzeichen) oder die Gefahrenprävention durch Bewusstseinsbildung mittels Aufklärungskampagnen. Die „schlichte Hoheitsverwaltung“ ist somit eine (notwendige) akzessorische Verwaltungstätigkeit zur Vollziehung öffentlicher Aufgaben.90 Wesentlich ist der Umstand, dass schlichthoheitliches Handeln eine hoheitliche Zuständigkeit voraussetzt. Hoheitliches und schlichthoheitliches Handeln sind die Wahrnehmung einer auf Grund der Kompetenzverteilung zustehenden Aufgabe; jenseits der Kompetenzen kann nur wie eine Privatperson oder rechtswidrig gehandelt werden. Informationelle Maßnahmen „– von der schlichten Sachinformation und Aufklärung über Hinweise, Nachrichten und Berichte, Warnungen, Appelle, Aufrufe, Empfehlungen, Mitteilungen bis hin zu Makel behafteten Begriffen wie Propaganda, Agitation und Demagogie – unterscheiden sich schon rein sprachlich von der befehlenden und Gehorsam erheischenden Sprache des zwangsbewehrten Gesetzes; die Quintessenz liegt in allen Fällen in der Tatsache, dass der Staat auf den Einsatz von Zwang bewusst verzichtet und sich statt dessen auf mehr oder weniger mahnende oder ermunternde Worte und Zeichen beschränkt, was eventuelle Zwangsmaßnahmen zu einem späteren Zeitpunkt nicht ausschließt.“91 Die an die Allgemeinheit gerichtete Warnung oder Empfehlung ist dabei nicht Vorstufe zu einem folgenden Bescheid oder Befehls- und Zwangsakt, sondern selbst eine eigenständige Verwaltungsmaßnahme. Sie können als schlichthoheitliche Maßnahme jedoch nur im hoheitlichen Vollzugsbereich einer Behörde gesetzt werden. Hoheitsverwaltung liegt vor, wenn das staatliche Organ zur Erfüllung seiner Aufgaben mit Imperium ausgestattet ist. Bei Verwaltungsbehörden ist der Besitz der Hoheitsgewalt unstrittig, ja sogar definierendes Charak____________________

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Zur „Indivualität“ vgl jüngst Kneihs, ZfV 2004, 151 ff mwN. Vgl dazu statt aller Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 722. 89 Vgl etwa BVerfGE 12, 205 (252): Die Selbstdarstellung der Nation vor der Bevölkerung ist eine staatliche Aufgabe. 90 So zutreffend Winkler, JBl 1996, 615. 91 Gramm, Der Staat 1991, 52. 88

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teristikum.92 Stehen zur Erfüllung der vom Gesetzgeber zugedachten Aufgaben (zB Gefahrenabwehr) Hoheitsmittel (insb Befehl- und Zwangsakte) bereit, so liegt unzweifelhaft Hoheitsverwaltung vor. Dass behördlicherseits versucht wird, ohne oder mit weniger intensivem („gelinderem“) Rechtseingriff auszukommen, macht die Aufgabe deshalb aber nicht zu einer nichthoheitlichen Aufgabe! Der Umstand, dass die Behörde zur Gefahrenabwehr die ihr zur Verfügung stehenden Hoheitsbefugnisse nicht oder nicht „in voller Wucht“ einsetzt, ändert daher nichts daran, dass Hoheitsverwaltung ausgeübt wird. Schlichthoheitliche Verwaltungsakte sind daher jene Verwaltungsorganhandlungen, die zwar kein Hoheitsakt ieS (Verordnung, Bescheid, Befehl- oder Zwangsgewalt) sind, aber eine funktionelle Verbindung zur staatlichen Hoheitsverwaltung aufweisen. Nicht erforderlich ist, dass die Tätigkeit tatsächlich in der Setzung eines Hoheitsaktes ieS endet. Dieses keine explizite Regelungsfunktion besitzende Organverhalten im Bereich der Hoheitsverwaltung soll vielfach die hoheitliche Verwaltungsausübung unterstützen: So ist etwa die „Beobachtung“ der Preisdisziplin der Unternehmer gemäß § 8 Abs 4 PreisG Voraussetzung für Maßnahmen der Preisbehörde. Die „Belehrung“ nach § 13a AVG wiederum soll sicherstellen, dass Personen die zur Vornahme ihrer Verfahrenshandlungen nötigen Anleitungen erhalten, damit ein Verwaltungsverfahren ordnungsgemäß abgeführt werden kann. Darüber hinaus werden Maßnahmen der schlichten Hoheitsverwaltung aber auch dann eingesetzt, wenn man mit ihnen leichter zum Ziel zu kommen glaubt als durch die offenkundige Geltendmachung der Staatsgewalt. So sind staatliche „Empfehlungen“ zum Erwerb umweltfreundlicherer Produkte ein Weg zur Reduzierung von umweltbelastenden Schadstoffemissionen; genauso gut könnte der Staat aber auch verbindliche Emissionsgrenzwerte festlegen und die Verringerung der Umweltbelastung nicht allein der Bevölkerung überantworten. Die „Warnung“ vor namentlich genannten weltanschaulichen oder religiösen Gruppierungen wiederum soll verhindern, dass Gefährdungen realisiert werden, die staatliches Einschreiten erforderlich machen.93 Trotz fehlender Normsetzungsfunktion ist schlichthoheitliches Verwaltungshandeln rechtserheblich: So greift die Verwaltung kraft ihrer Amtsgewalt etwa bei der Veröffentlichung von Untersuchungsergebnissen mit ____________________

92 Vgl statt aller Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 132: Unter Behörden sind jene Organe zu verstehen, denen hoheitliche Aufgaben übertragen sind, inb wenn sie zur Erlassung von Bescheiden oder Verordnungen oder zur Setzung von Akten unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt berufen sind. 93 Dahinter steht der Gedanke, dass der Staat nicht wegen Gesundheits- oder Vermögensschädigung gegen eine Gruppierung vorgehen muss, weil diese ohnedies keine neuen (potentiellen) Mitglieder mehr bekommt.

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Nennung der Namen der Wirtschaftsreibenden in die Sphäre der Persönlichkeitsrechte (zB Unternehmensruf )94 oder die Grundrechte (zB bei willkürlicher Nennung einer Person, obwohl mehrere das selbe Verhalten gesetzt haben) ein. Rechtswirkungen äußern daher auch die nichtformtypisierten Handlungen von Verwaltungsorganen. Insoweit ist das Verwaltungshandeln zwar hinsichtlich seiner Rechtsförmlichkeit „schlicht“ – iS von nicht sonderlich formalisiert –, nicht jedoch unbedingt auch in seinen Wirkungen. Zusammenfassend: Schlichthoheitliches Verwaltungshandeln ist auf ein konkretes Ziel gerichtet (Finalität), es fehlt ihm allerdings die Normativität iS von direkter Rechtsgestaltung. Es ist ein Mittel zur Erfüllung hoheitlich95, 96 wahrzunehmender Aufgaben, das durchaus rechtserhebliche Folgen haben kann. Mit der Zuordnung des schlichhoheitlichen Verwaltungshandelns zur Hoheitsverwaltung ergibt sich, dass die für diesen Bereich geltenden Anforderungen – Legalitätsprinzip, Kompetenzverteilung, Verfahrensprinzipien, Grundrechtsbindung, Rechtsschutz, Amtshaftung – zu beachten sind. Denn schlichthoheitliches Handeln ist nicht rechtsfreies Handeln. 2. Eine eigenständige Dogmatik für die verhaltenssteuernden Informationshandlungen? Versuche, die schlichte Hoheitsverwaltung abstrakt und nach formellen Kriterien zu definieren, sind bislang idR gescheitert.97 Zu vielfältig ____________________

94 Ersatzfähiger Schaden kann auch in der Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Rufs eines Unternehmens bestehen, wenn damit Vermögenseinbußen verbunden sind; vgl OGH 22.2.2000, 1 Ob 37/00; zustimmend Wagner, ÖZW 2001, 54 mwN; Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 167. 95 Anders nur Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 21, auf Grund eines streng rechtstechnischen Verständnisses der Begriffe Hoheitsverwaltung und „Privatwirtschaftsverwaltung“: Auch wenn die Erfüllung staatlicher bzw öffentlicher Aufgaben ausschließlicher oder überwiegender Grund des Handelns ist, erfolge das (Verwaltungs)Handeln dennoch ohne Einsatz hoheitlicher Vollzugsmittel. Diese Tätigkeiten seien daher, soweit sie überhaupt als Verwaltungstätigkeit zu qualifizieren sind, der nichthoheitlichen, eben der „Privatwirtschaftsverwaltung“ zuzuzählen. Korinek/Holoubek (aaO, 52 ff ) zählen die sonst als typische Beispiele für schlichthoheitliches Handeln genannten Tätigkeiten – Fotografieren von Verdächtigen durch die Polizei, Bewährungshilfe, Informationen (im Zusammenhang mit Gefahren) verbreiten – zu der innerhalb der „Privatwirtschaftsverwaltung“ von ihnen eigens eingeführten Kategorie „nichthoheitliche Eingriffsverwaltung“. Diese Kategorisierung hat – soweit ersichtlich – keine Gefolgschaft gefunden. 96 Soweit sich die Öffentlichkeitsarbeit der Regierung oder einer Verwaltungsstelle auf den Bereich der nichthoheitlichen Verwaltung bezieht – indem etwa der Hintergrund für Grundstückstransaktionen, Kindergartenschließungen, Bauprojekte, etc erklärt wird –, fällt sie aus dieser Definition heraus. 97 Jüngst hat es Schoch, HbStR, § 37, Rz 119 ff, unternommen, das informale Staatshandeln zu systematisieren und rechtsstaatliche Grunderfordernisse aufzulisten.

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sind die verschiedenen außenwirksamen Handlungsformen, die weder Bescheid noch Verordnung noch Befehls- und Zwangsgewalt sind und trotzdem „in Vollziehung der Gesetze“ gesetzt werden. Obwohl es Funk für nicht möglich hält, einen „ein für allemal gültigen und unumstößlichen, in schematischer Weise handhabbaren Katalog von Unterscheidungsmerkmalen zur Abgrenzung verfahrensfreier Verwaltungsakte von bloßen Mahnungen, Warnungen, Hinweisen, schlichthoheitlichen Aufforderungen und Belehrungen“ zu definieren, soll im Folgenden geprüft werden, ob die relativ homogen scheinende Gruppe der verhaltenssteuernden Informationsmittel soweit abstrahierbar sind, dass sie als eigenständiger Verwaltungsakttyp angesehen werden können. a. Ein differnziertes/differenzierendes Legalitätsprinzip für die verhaltenssteuernden Informationshandlungen Unbestritten ist, dass auch die nichthoheitliche Verwaltung an bestehende Gesetze gebunden ist. Unstrittig ist außerdem, dass es das Anliegen des Gesetzmäßigkeitsprinzips ist, zum einen die Rechtsposition der/ des Einzelnen gegenüber dem Staat zu stärken und zu sichern (rechtsstaatliche Komponente) und zum anderen die Verwaltung durch qualifizierte Abhängigkeit vom Gesetz demokratisch zu gestalten (demokratische Komponente).98 Mitte des letzten Jhdts war die Geltung des Legalitätsprinzips auch für den Bereich der nichthoheitlichen Verwaltung anerkannt gewesen.99 Allerdings hat Novak 1970 insoweit ein Umdenken herbeigeführt, als er ____________________

98 So bereits Rill, Gliedstaatsverträge, 288; ders, in FS Wenger, 58 f; ihm folgend etwa auch Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 59 f. Vgl auch bereits Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 103 f, sowie Oberndorfer, Bürger und Verwaltung, 16: „Demokratische Verwaltung ist nach unserer Verfassung gesetzesgebundene Verwaltung.“ Vgl weiters Öhlinger, ZfV 1999, 678 („Gesetz als Instrument zur Demokratisierung der Verwaltung“), und Raschauer, in FS Rill, 520, dem zufolge sich aus dem demokratischen Prinzip ergebe, dass die Vollziehung im Allgemeinen nicht selbst zur zentralen Staatswillensbildung berufen ist und mithin nicht ohne gesetzliche Grundlage tätig werden soll („Das Gesetz als Voraussetzung“) und zum anderen, dass die Vollziehung im Rahmen der weiteren rechtlichen Konkretisierungsschritte auch tatsächlich dem Gesetz entsprechen soll („Das Gesetz als Befehl“). Wimmer/Arnold, Dialogisches Verwaltungshandeln, 51, sprechen von einer „idealistisch-positivistischen Sicht des Legalitätsprinzips“. 99 Vgl etwa Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12; Klecatsky, JBl 1954, 475; ders, JBl 1957, 334; Melichar, JBl 1956, 432 f; Ermacora/Klecatsky/Ringhofer/Weiler, ÖJZ 1960, 173 („Wir können nicht umhin, im Namen des Rechtes, der Logik und der großen Tradition der österreichischen Rechtswissenschaft die These von der Zulässigkeit einer außergesetzlichen Privatwirtschaftsverwaltung ausdrücklich abzulehnen.“). Die strikte Gesetzesbindung der nichthoheitlichen Verwaltung wird heute wohl nur mehr von Walter/Mayer und Binder vertreten; vgl Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 565 und 570; Binder, Wirtschaftsrecht, Rz 722 ff; ders, Staat, 254 ff.

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(mit Hilfe einer teleologischen Argumentation) zeigte, dass die konsequente Erfüllung des Legalitätsprinzips zur Preisgabe der privatrechtlichen Tätigkeit führen müsse.100 Vor allem aber auch historisch-systematische Argumente wurden vorgebracht, um die Nichtgeltung des Legalitätsprinzips für die „Privatwirtschaftsverwaltung“ zu begründen. Als der vehementester Vertreter der These von der Beschränkung des Legalitätsprinzips auf die Hoheitsverwaltung ist wohl Rill zu bezeichnen. Er hat diese Auffassung bereits mehrfach101 – und zum Teil mit heftigen Worten102 – vertreten. Auch von anderen wird unter Berufung auf eine historische und systematische Interpretation des Art 18 Abs 1 B-VG entgegen dem „überschießenden und insoweit zu korrigierenden“103 Wortlaut eine Beschränkung des Legalitätsprinzips auf die Hoheitsverwaltung angenommen.104 Herrschend ist heute wohl die differenzierende Sicht der Dinge. Ein „differenziertes Legalitätsprinzip“ gilt dabei nicht nur für die hoheitliche, sondern auch die nichthoheitliche Verwaltung.105 Bereits Klecatsky hat zugestanden, dass bei der Vergesetzlichung auf die einzelnen Verwaltungszwecke sorgsam Bedacht genommen werden müsse.106 Ähnlich spricht auch der VfGH von einem „dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad“.107 Stellvertretend sei etwa auf die mE zutreffende Ansicht von Öhlinger verwiesen, wonach aus dem rechtsstaatlichen Grundprinzip der Verfassung sowie aus den Gesetzesvorbehalten der Grundrechte folgt, dass das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage sowie das Ausmaß ihrer hinreichenden Bestimmtheit – unabhängig von ____________________

100 Vgl Novak, ÖVA 1970, 1; ähnlich bereits zuvor Melichar, JBl 1956, 467. Vgl außerdem Rill, ÖZW 1975, 99. 101 Vgl etwa Rill, Gliedstaatsverträge, 291 ff, ders, in FS Wenger, passim; ders, Art 18 Abs 1 B-VG, Rz 34 ff. Er hat sich aber auch für ein „verdünntes Legalitätsprinzip“ stark gemacht; vgl Rill, ÖZW 1975, 98 f. 102 So hielt er etwa Binder entgegen: „So einfach liegen die Dinge indes nur für jemanden, der methodologisch kaum oder gar nicht reflektiert“; vgl Rill, in FS Wenger, 64. 103 So ausdrücklich Rill, in FS Wenger, 65; ähnlich ders, Art 18 B-VG, Rz 27 f. 104 So etwa Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 246 f; Hengstschläger, Budgetrecht, 258 ff; Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 68 ff; Ringhofer, Bundesverfassung, 78; Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 262 ff. 105 Vgl die Nachweise bei Rill, in FS Wenger, 60; Stolzlechner, Legalitätsprinzip, 49 ff; sowie bei Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 111. Raschauer, in FS Rill, 532: „gegenstandsadäquate Gesetzmäßigkeit“. Öhlinger, ZfV 1999, 680 f, weist darauf hin, dass die Verwaltung von Verfassung wegen nicht zu einem „scheuklappenmäßigen Gesetzesvollzug verpflichtet“ sei, sondern auch auf die besonderen Umstände des Einzelfalls Bedacht zu nehmen hat; Legalität und „Billigkeit“ sei kein sich wechselseitig ausschließender Gegensatz. Die Verwaltung sei zu einer „problemorientierten“ (statt lediglich „vollzugsorientierten“) Gesetzesanwendung verpflichtet. 106 Klecatsky, JBl 1957, 340. 107 Vgl etwa VfSlg 15.177/1998 mwN, 11.938/1988, 9277/1981. Vgl zur VfGH-Rspr auch Novak, in FS Adamovich, passim.

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der Rechtsform des Verwaltungshandelns – nach dem Rechtsschutzbedürfnis der betroffenen Bürgerinnen und Bürger zu bestimmen ist.108 Für die Problematik des schlichthoheitlichen Verwaltungshandelns kann die Diskussion über die Geltung des Legalitätsprinzips für die nichthoheitliche Verwaltung offen gelassen bleiben, handelt es sich dabei doch um hoheitliche Verwaltungstätigkeit, die einer Determinierung in organisatorischer, verfahrensmäßiger und inhaltlicher Hinsicht bedarf. Der historisch zu belegende Sinn für das Legalitätsprinzip waren der Schutz vor absolutistischer Willkür und das Gesetz als Zeichen demokratischer Herrschaft.109 Beide Zwecke sind auch für das schlichthoheitliche Handeln relevant. Die Verwaltung soll zum einen auch dann, wenn sie nicht in den Verwaltungsaktformen Bescheid, Befehls- und Zwangsakt oder Verordnung handelt, nicht willkürlich vorgehen dürfen. Und wenn zum anderen nur die gesetzesgebundene Verwaltung eine demokratische Verwaltung ist,110 so gilt dies auch für die schlichthoheitliche Verwaltung. Jedes hoheitliche Handeln, das Rechtswirkungen nach außen hat – indem es etwa in die Freiheitssphäre des Einzelnen durch einseitigen Akt, also ohne Zustimmung des Betroffenen, beschränkend eingreift –, bedarf einer Ermächtigung in einem formellen Gesetz; während hoheitliche Handlungsformen nur eingesetzt werden dürfen, wenn es eine solche Ermächtigung gibt, sind für nichthoheitliches Handeln solche Ermächtigungen nicht erforderlich.111 Einseitige Eingriffe der Verwaltung gegenüber dem Einzelnen sind – soweit sie nicht in Ausübung privatrechtlicher Befugnisse geschehen (zB „Hausverbot“, Selbsthilfe) – als hoheitliche Tätigkeiten vorzusehen bzw haben als solche zu gelten, so dass in dieser Hinsicht keine Wahlfreiheit für die Gesetzgebung oder die Vollziehung besteht; letztere ____________________

108 Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 594 mwN. Ähnlich Raschauer, in FS Rill, 528 f und 534 f. 109 So etwa Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.025. 110 Vgl oben FN 98. 111 So etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 35. Nach der in seinem Lehrbuch wenige Absätze zuvor vorgenommenen Begriffsbildung ist davon auszugehen, dass Thienel für obrigkeitliche und schlichthoheitliche Handlungen eine Ermächtigungsnorm für erforderlich erachtet, nicht jedoch für die nichthoheitliche Verwaltung durch Inanspruchnahme von Handlungsformen, die allen Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehen. Vgl auch Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 146 f; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.038 („außenwirksames Handeln bedarf einer gesetzlichen Determination“) sowie bereits Ermacora/Klecatsky/Ringhofer/Weiler, ÖJZ 1960, 173, denen zufolge „der Staat in allen seinen rechtlichen Erscheinungsformen grundsätzlich unfähig zum hoheitlichen Handeln ist, soweit ihm dies Gesetze nicht ausdrücklich gestatten“. Nur in wenigen gesetzlich normierten Einzelfällen sind auch Private zu Rechtseingriffen befugt; vgl etwa § 3 StGB (Notwehr), § 19 ABGB (Selbsthilfe), § 344 (Besitzwehr), § 146b ABGB (Aufenthaltsortbestimmungsrecht der Eltern über ihre minderjährigen Kinder), § 422 ABGB („Wurzel- und Ast-Abwehr“), § 1321 ABGB (fremdes Vieh auf eigenem Grund), etc.

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darf solche Eingriffe nur setzen, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind.112 Die Determinierungspflicht muss dabei – wie Davy/Davy113 am Beispiel polizeilicher Informationssammlung zutreffend ausführen – die unterschiedlichen Eingriffshäufigkeiten und -intensitäten berücksichtigen. Vergleichbares gilt auch für das schlichthoheitliche Verwaltungshandeln. Es ist kein Grund ersichtlich, warum informationelles schlichthoheitliches Verwaltungshandeln befugt sein soll, materiell- und verfahrensrechtliche Vorgaben zu missachten bzw worin eine Begründung für eine Befreiung davon liegen könnte. Daher sind die wesentlichen Aspekte des Verwaltungsrechts für die schlichthoheitliche Tätigkeit als „Recht der präventiven Steuerung“114 gesetzlich festzulegen.115 Dass der Staat auf „soziale Steuerung“ anstelle „normativer Steuerung“ setzt, entbindet ihn nicht seiner Verantwortung für die eingesetzten Mittel. Nachdem der Staat nichts darf, was ihm nicht durch Gesetz erlaubt worden ist,116 bedarf es auch für schlichthoheitliches Handeln zumindest einer Ermächtigungsnorm. Dies gilt mE auch für „grundrechtsneutrale Informationstätigkeit“: Auch sie ist staatliches Handeln im Rahmen hoheitlich zu erfüllender öffentlicher Aufgabe. In der gesetzlichen Befugnisnorm müssen die der Verwaltung zugebilligten Möglichkeiten so klar abgesteckt sein, dass die Bürgerinnen und Bürger erkennen können, was auf sie zukommt und die staat____________________

112 Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.006. Umfassend zur Wahlfreiheit zwischen den Handlungsformen der Verwaltung Raschauer, ÖZW 1977, 1. 113 Davy/Davy, Polizeigewalt, 224 f. Sie nennen vier bedeutsame Typen: Allgemeine Informationssammlung ohne Eingriff bei der Informationsbeschaffung (zB Auswertung von Zeitungen), allgemeine Informationssammlung mit Eingriff bei der Informationsbeschaffung (zB Überwachung des Brief- und Fernmeldeverkehrs nach dem Zufallsprinzip), personen- oder gruppenbezogene Informationssammlung ohne Eingriff bei der Informationsbeschaffung (zB Evidenthaltung von personenbezogenen Daten, die der Staatspolizei von „Konfidenten“ mitgeteilt werden), gruppenbezogene Informationssammlung mit Eingriff bei der Informationsbeschaffung (zB Evidenthaltung von personenbezogenen Daten, die durch spezifische Ermittlungen oder durch eine „Registerprüfung“ gewonnen wurden). 114 So Schmidt-Assmann, Reformbedarf, 63. 115 Vgl jüngst Schoch, HbStR, § 37, Rz 115, dem zufolge das Gesetzmäßigkeitsprinzip für jede Tätigkeit der Verwaltung gilt und auch staatliche Informationstätigkeit erfasst; die Forderung nach Einhaltung des Gesetzmäßigkeitsgebots sei die Forderung nach Beachtung der rechtsstaatlichen Normalität. 116 Vgl bereits Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 159 f: „Nur ein Rechtssatz, der dem Staat ein bestimmtes Handeln ermöglicht oder zur Pflicht macht, erlaubt es uns, bestimmte, mit der Intention der Erfüllung jenes Rechtssatzes gesetzte menschliche Taten vom handelnden Menschen auf den Staat zu beziehen. Insoferne, als ein Rechtssatz erlaubt, menschliches als staatliches Handeln zu deuten, stellt er sich – mit dem überaus bezeichnenden Ausdruck Kelsens – als eine rechtliche Zurechnungsregel dar. Hier zeigt sich der prinzipielle Unterschied in der Rechtsstellung des Menschen einerseits, des Organs und aller Organkomplexe, letztlich des Staates, diese, Zurechnungsendpunkt, andererseits: Der Mensch darf von Rechts wegen alles, was ihm nicht ausdrücklich verboten ist; das Organ, letztlich der Staat, kann nur das, was ihm rechtlich ausdrücklich ermöglicht, was in seine Kompetenz gestellt ist.“

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lichen Kontrollinstanzen (insb Gerichtshöfe und Rechnungshof ) die Einhaltung der jeweils zu beurteilenden Grundsätze überprüfen können. Soweit verhaltenssteuerndes Informationshandeln zu dem Staat zurechenbaren Grundrechtseingriffen führen kann,117 ist das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage ohnedies unbestreitbar.118 Nach der herrschenden Grundrechtsdogmatik müssen die Grundrechte nämlich auch dem schlichthoheitlichen und mittelbar-faktischen staatlichen Eingriffen Grenzen setzen. Personen- oder produktbezogene Informationstätigkeit ist grundsätzlich eingriffsträchtig. Bei „eingriffsgeneigten“ Formen des Informationshandelns – wie den Aufklärungen und Empfehlungen sowie vor allem den Warnungen – besteht eine höhere Wahrscheinlichkeit eines Grundrechtseingriffs und eine höhere Eingriffsintensität als bei der „allgemeinen“ Öffentlichkeitsarbeit. Ermächtigt der Gesetzgeber – zB im Rahmen der Gefahrenabwehr – zu speziellem personen- oder produktbezogenem Informationshandeln, so ist der Grundrechtseingriff nicht nur vorhersehbar sondern idR auch intendiert, zumindest aber in Kauf genommen. Das erforderliche Ausmaß an Determinierung ergibt sich dann ua aus den jeweils einschlägigen Grundrechtsschranken. Und auch weil die Wirkungsweisen von Informationen manchmal nur beschränkt vorhersehbar sind bzw von schwer prognostizierbaren Umständen abhängen, ist der jeweilige Determinierungsgrad kein einheitlicher. Und weil schließlich auch die „allgemeine“ Öffentlichkeitsarbeit – dh das Informieren über die behördlichen Aktivitäten – in Grundrechte eingreifen kann,119 bedarf auch sie einer gesetzlichen Regelung; auf die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist dabei besonders zu achten.120 Staatliches Informationshandeln unterliegt insoweit einem differenzierten und differenzierenden Legalitätsprinzip.121 ____________________

117 Zur aktuellen Grundrechtsdogmatik, die eine solche Zurechnung ermöglicht, vgl bereits oben III.A.2. 118 Nach Wiederin, Landesbericht, 232, blieb das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für grundrechtseingreifendes informales Verwaltungshandeln „– was zB bei staatlichen Warnungen und Empfehlungen regelmäßig der Fall ist –, in der bisherigen Diskussion weitgehend ausgeblendet.“ Bethge, Grundrechtseingriff, 46 mwN, konstatiert für Deutschland, dass für die überwiegend als verhaltenssteuernde Eingriffe anerkannten Informationsakte vielfach eine ausdrückliche einfachgesetzliche Rechtsgrundlage fehlt. 119 Beispiel: Der Finanzminister informiert in einem Zeitungsinterview darüber, dass die Finanzmarktaufsicht in einem namentlich genannten Kreditinstitut wegen angeblicher Spekulationsverluste ein Bilanzprüfungsverfahren eingeleitet habe. 120 Zutreffend hat der OGH 22.2.2000, 1 Ob 37/00, eine Bloßstellung eines Unternehmens bei noch nicht erhärtetem Tatverdacht als Rechtsverletzung erkannt. 121 Das „differenzierte Legalitätsprinzip“ unterscheidet nach Sachgebieten (zB Wirtschaftsrecht, Steuerrecht, Strafrecht); vgl statt aller Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 586. Innerhalb dieser Bereiche ist – abhängig von der Eingriffsnähe und -intensität – weiter zu differenzieren. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, die „trivialen Einsicht, dass die moderne Ver-

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b. Die rechtsstaatlichen Anforderungen an die verhaltenssteuernden Informationshandlungen Es gilt als fundamentaler rechtsstaatlicher Grundsatz, in einem Verwaltungsverfahren rechtliches Gehör zu gewähren, wenn in die Rechtssphäre der/des davon Betroffenen eingegriffen werden soll.122 Für die Adressaten eines individuellen hoheitlichen Verwaltungsaktes in Bescheidform ist dies völlig unbestritten und von den §§ 37 und 45 Abs 3 AVG auch umgesetzt: Im Zuge des behördlichen Ermittlungsverfahrens ist den Parteien die Möglichkeit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen ausdrücklich, in förmlicher Weise und von Amts wegen einzuräumen.123 Dadurch soll den Betroffenen eine Einflussnahme auf das Verfahren und das Ergebnis ermöglicht werden, es soll zur Vervollständigung des relevanten Sachverhalts und damit zu einer materiellrechtlich richtigen Entscheidung beigetragen werden und es sollen dadurch Überraschungsentscheidungen vermieden werden. Fraglich ist, warum all das bei Eingriffen durch schlichthoheitliches Verwaltungshandeln nicht gelten soll. Dabei ist insb zu berücksichtigen, dass sich der staatsrechtliche Eingriffsbegriff gewandelt hat. Für den „klassischen Eingriff“ war maßgeblich, dass der Staat mit rechtlichen Wirkungen bzw mit Befehl und Zwang sowie in unmittelbarer und gezielter (intentionaler) Weise handelte.124 Dass aber auch nichtintentionale Akte oder die zwangsfreien „Informationseingriffe“ es unmöglich machen oder erheblich erschweren, ein von der Rechtsordnung geschütztes bzw toleriertes Verhalten auch tatsächlich zu leben, ist unbestritten. Verhaltenssteuernde Informationshandlungen und dabei insb die personenoder produktbezogenen Warnungen sind trotz ihrer „bloß“ mittelbaren (– dh nicht bei den Aktadressatinnen und -adressaten eintretende Direktfolgen –) oder faktischen (– dh ohne unmittelbare Rechtsfolgen –) Charakters dennoch als Eingriff zu werten. Erfolgt hoheitliches Handeln in Bescheidform, so sehen die §§ 62 Abs 4 und 68 AVG Möglichkeiten zur Bescheidkorrektur oder -aufhebung vor. Für materiell rechtswidriges schlichthoheitliches Verwaltungshandeln fehlen solche Möglichkeiten und sie wären zumeist auch ungeeignet, die Rechtswidrigkeit zu korrigieren. Schlichthoheitliches Handeln zielt nämlich idR auf die Veränderung der außerrechtlichen Realität und nicht auf konkrete Rechtsfolgen. Sie sind daher auch nicht aufhebbar oder ____________________

waltung in vielen Bereichen gesetzlich unterbelichtet ist“ – so Wimmer/Arnold, Dialogisches Verwaltungshandeln, 56 – zu widerlegen. 122 Vgl statt aller Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 173, unter Hinweis auf VfSlg 2038/1950. 123 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 268 mwN zur VwGH-Rspr; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 173. 124 Vgl statt aller Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 250.

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für nichtig erklärbar, wenn sie einmal die Gesellschaft erreicht haben. Selbst wenn Nichtigkeitsgründe wie Unzuständigkeit oder strafgesetzwidriger Erfolg (§ 68 Abs 4 Z 1 und 2 AVG) vorliegen, können die eingetretenen Folgen nicht für wirkungslos erklärt werden. Es bedürfte der faktischen Rückgängigmachung, wobei allerdings oftmals weder ein Widerruf noch ein Schadenersatz- oder Entschädigungsanspruch (als Folgenbeseitigungsanspruch) ausreichen. Ist der Ruf einer Person oder eines Produkts durch eine veröffentlichte staatliche Warnung erst einmal in Frage gestellt, wird der bloße Warnungswiderruf die eingetretenen Folgen nicht wieder gut machen können. Damit solche nicht oder kaum mehr wiedergutmachbaren Folgen erst gar nicht eintreten, fordern das rechtsstaatliche Prinzip und einzelne Grundrechte125 die Anhörung der Betroffenen, bevor der Staat in deren Rechtssphäre hoheitlich oder schlichthoheitlich eingreift.126 Dieses Mitwirken am Verwaltungshandeln bedeutet ein erhöhtes Maß an Rechtsschutz.127 Will man schlichthoheitliches Handeln aber nicht völlig lahm legen, wird man eine Bagatellgrenze für die Anhörungspflicht akzeptieren ____________________

125 So beispielsweise: Das „fair-trail-Prinzip“ des Art 6 EMRK inkludiert das Recht auf Gehör und gilt auch für die Verwaltung; vgl statt aller Grabenwarter, Verfahrensgarantien, 616 ff. Der VfGH anerkennt als gravierende Verfahrensrechtsverletzung und damit als Willkür iSd Gleichheitssatzes die Verweigerung des Parteiengehörs oder das Ignorieren des Parteivorbringens; vgl etwa Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 987 mwN; sowie Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 175 mwN. Festgenommene Personen haben Anspruch auf ein Haftprüfungsverfahren (Art 6 PersFrG), in dem die grundlegenden Garantien eines Gerichtsverfahrens zum Tragen kommen. Die Verwendung personenbezogener Daten bedarf idR der Zustimmung der/des Betroffenen (§§ 1 iVm 7 und 8 DSG 2000). Art 1 7.ZPEMRK gewährt rechtmäßig aufhältigen Ausländerinnen und Ausländern das Recht, Gründe gegen ihre/seine Ausweisung vorzubringen. Staatliche Schutzpflichten im Bereich des Art 8 EMRK verpflichten den Staat, dafür zu sorgen, dass in das Grundrecht möglichst nicht bzw möglichst gering eingegriffen wird. Daher hat er beispielsweise dafür zu sorgen, dass die Fehlerquote bei der Datenveröffentlichung möglichst gering ist. Falsche Anschuldigungen sind Ehrverletzungen, sie können für die davon Betroffenen aber wesentlich intensivere Folgen haben: So sind sie zB in ihren Handlungsmöglichkeiten beschränkt oder psychischem Druck ausgesetzt. Beispielsweise hat sich etwa der zu Unrecht tagelang als Kinderschänder von Saalfelden mit Namen und Foto in den Medien Gesuchten versteckt gehalten, weil er Lynchjustiz befürchtete. Soweit tunlich, verpflichten die Grundrechte und das Rechtsstaatsprinzip den Gesetzgeber, vor der Datenveröffentlichung der/dem Betroffenen Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen. 126 Für Deutschland ebenso etwa Hochhut, NVwZ 2003, 30 ff; Bumke, Die Verwaltung 2004, 29 mwN; Leidinger, DÖV 1993, 934; Schoch, HbStR, § 37, Rz 135. Vgl bereits Schmidt-Assmann, Reformbedarf, 63: „Eine eigenständige Anforderung an informierendes Verwaltungshandeln stellt auch die Pflicht der Verwaltung dar, negativ Betroffene vorab zu informieren und ihnen zur Selbstkorrektur Gelegenheit zu geben.“ Holoubek, Untersuchungsgrundsatz, 200, treffend: „Sobald es auch um Rechte von Beteiligten geht, resultieren daraus üblicher Weise auch Mitwirkungs- und Aufklärungspflichten.“ 127 So statt aller etwa Wimmer/Arnold, Dialogisches Verwaltungshandeln, 55. Vgl auch Holoubek, Untersuchungsgrundsatz, 195: Ausgleich allfälliger Interessen von Beteiligten und bestimmten öffentlichen Interessen.

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müssen, die sich etwa nach Zumutbarkeitsgesichtspunkten bestimmen ließe. Als solche wären geeignet: Rang und Empfindlichkeit des Schutzgutes, Umfang und Intensität sowie Dauer der Schutzgutseinschränkung, gesellschaftliche Anschauungen, Üblichkeit, Sozialadäquanz.128 In diesen Fällen müssten die Betroffenen den Eingriff als zumutbar weil idR verhältnismäßig zunächst einmal hinnehmen. Zusätzliche Ausnahmen ergäben sich nach Hochhut aus der analogen Anwendung des dt § 28 VerwaltungsverfahrensG129, welcher eine explizite Regelung des Anhörungsrechts der Beteiligten enthält (– und in vergleichbarer Form in Österreich fehlt). Insb die „Eiligkeit der Maßnahme“130 und „entgegenstehende zwingende öffentliche Interessen“131 würden dabei in Betracht kommen. Freilich ist es schwierig, darüber hinaus gehende spezielle generelle Regelungen bzw Ausnahmen für das schlichthoheitliche Handeln zu formulieren. Über den Bagatelleingriff und die in § 28 leg cit vorgesehenen generellen Anhörungsverzichtgründe hinaus werden solche von den Einzel- und Eigenheiten des jeweiligen Verwaltungsrechtsgebietes abhängen. Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, dass die Betroffenen „Gelegenheit zur verfahrensadäquaten Beteiligung“132 eingeräumt bekommen. Soweit keine gesetzlichen Regelungen über die Anhörung der Betroffenen existieren oder zur Anwendung kommen, sind nach stRspr des VfGH die „Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens“ zu beachten. Die Gewährung des ____________________

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So etwa Hochhut, NVwZ 2003, 33, unter Hinweis auf Jestaedt, Der Staat 1993,

39. 129 Nach § 28 Abs 2 VerwaltungsverfahrensG kann von einer Anhörung abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insb wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr in Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint (Z 1), durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde (Z 2), von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll (Z 3), die Behörde eine Allgemeinverfügung oder gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen will (Z 4) oder Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen (Z 5). Nach Abs 3 leg cit kann eine Anhörung unterbleiben, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht. 130 Wo akute Gefährdungslagen rasches behördliches Handeln erfordern, wird daher auf eine Anhörung verzichtet werden können. Freilich ist hier gleichzeitig zu prüfen, ob die Behörde nicht mit einem Hoheitsakt (zB Beschlagnahme) gegen die Gefahr vorzugehen hat. Dies scheint insb dort der Fall zu sein, wo die Gefährdung von einem Menschen oder seinen Produkten ausgeht: Zusätzlich zur Warnung vor der Person ist sie an der Aufrechterhaltung der Gefährdungslage zu hindern, dh allenfalls auch festzunehmen; anstelle einer Produktwarnung kann auch ein Verkaufsverbot erforderlich oder geeignet sein, etc. Bei Warnungen vor Naturkatastrophen kommt eine Anhörung von Betroffenen ohnedies nicht in Betracht. 131 Als solche könnten etwa die in Art 8 Abs 2 EMRK genannten Schutzobjekte gewertet werden. 132 So Robbers, AfP 1990, 88.

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rechtlichen Gehörs ist einer der wichtigsten aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitbaren Verfahrensgrundsätze.133 Bei der Überlegung, in welchen Situationen man darauf verzichten kann, sollte man mE durchaus auch auf rechtsstaatliche Grundsätze vergleichbarer Rechtsordnungen zurückgreifen. § 28 dt VerwaltungsverfahrensG kann daher auch für Österreich Handreichung sein. Als unzweifelhafter Grundsatz muss aber gelten, dass aus rechtsstaatlichen Gründen die Betroffenen grundsätzlich auch vor „bloß“ schlichthoheitlichem Verwaltungshandeln anzuhören sind. Das zweite wesentliche rechtsstaatliche Erfordernis, auf das einzugehen ist, betrifft den zu gewährenden „effektiven Rechtsschutz“. Dabei ist davon auszugehen, dass mit dem Verzicht auf hoheitliche Maßnahmen der öffentlich-rechtliche Rechtsschutz faktisch zurückgedrängt wird. Diese „an sich zu begrüßende Normierungszurückhaltung darf aber nicht zur rechtsstaatlichen Magersucht führen“.134 Der Rechtsschutz gegen schlichthoheitliche Maßnahmen im Allgemeinen und gegen verhaltenssteuernde Informationshandlungen im Besondern bedarf daher einer eigenständigen, wesentlich ausführlicheren Abhandlung.135 Denn das Verwaltungsrecht hat – mit den Worten von Holoubek – „bei der rechtsstaatlichen Bewältigung derartiger Instrumente noch einen gewissen Aufholbedarf“.136 c. Der mögliche Inhalt einer „allgemeinen Appelldogmatik“ Informationelles Verwaltungshandeln und die Einhaltung bestimmter Formalia schließen sich nicht grundsätzlich aus. Eine spezielle „Appelldogmatik“ (für Aufklärung, Empfehlung und Warnung) müsste die rechtlichen Maßstäbe und damit die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen enthalten.137 Ihre Aufgabe ist es, juristisch vorstrukturierte Rechtsinstitute zu ____________________

133 Eine durchaus vergleichbare Situation besteht mE bei der Rechnungshofkontrolle: Gegenüber der vom Rechnungshof kontrollierten Verwaltungseinheit oder Unternehmung ist es ein Gebot der Fairness, dass sie nicht ohne ausreichende Gelegenheit zur Gegenäußerung in das Kreuzfeuer der Öffentlichkeit gerät; eine gesicherte Möglichkeit zur Stellungnahme kann auch als Teil der Pflicht zur sorgfältigen Prüfung rechtlich geboten sein. So bereits Berka, Rechnungshofkontrolle, 428, der allerdings einen Rechtsanspruch auf Gehör ablehnt. Und im Medienrecht besteht eine Regelung, die bei Anhörung der/des Betroffenen Straffreiheit gewährt: die Wahrnehmung journalistischer Sorgfalt (§ 29 MedienG). Ihre Geltendmachung erfordert, dass zweifelhafte Behauptungen nur nach vorhergegangener Rückfrage veröffentlicht werden. Zur journalistischen Sorgfalt vgl insb Berka/Höhne/Noll/Polley, MedienG, 324 ff. 134 So treffend Kloepfer, Lenkungsmittel, 22. 135 Vgl dazu unten VI.B.3. 136 Holoubek, Verbraucherschutz, 97. 137 Ob sie auch ein Fehlerfolgenregime enthalten muss, ist zweifelhaft, da die erzielten tatsächlichen Wirkungen oftmals nicht in vollem Umfang wieder rückgängig gemacht werden können. Nichtigkeit oder Aufhebbarkeit als Folge einer Rechtswidrigkeit scheiden

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bilden. Konkret ist zu fragen, ob die informationellen Steuerungsmittel eine eigenständige Kategorie der schlichthoheitlichen Verwaltungsakte darstellen. Kern des Rechtsstaatsprinzips ist das Legalitätsprinzip, welches das Handeln der Verwaltung vorhersehbar und berechenbar machen soll.138 Art 18 B-VG verlangt nicht nur ein Gesetz als Basis für Verwaltungsaktivitäten, sondern auch eines, das das Verwaltungshandeln hinreichende determiniert.139 Eine allgemeine Ermächtigungsnorm für verhaltenslenkende Informationsakte fehlt in Österreich jedoch.140 Die Messlatte für die erforderliche Bestimmtheit einer gesetzlichen Bestimmung über schlichthoheitliches bzw informationelles Verwaltungshandeln darf nicht zu hoch gelegt werden. Nicht ausreichend sind generalklauselartige Ermächtigungen, „deren juristischer Gewinn in kaum mehr als in der einfachgesetzlichen Erwähnung des Tätigkeitsbereiches Information liegt“141. Als Mindestgehalt wäre die einfachgesetzliche Ausformung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erwähnen. Denn (schlicht)hoheitliches Handeln soll nach hA so wenig wie möglich in die Sphäre der davon Betroffenen eingreifen. Soweit diese Sphäre grundrechtlich geschützt ist, verlangen die Grundfreiheiten und Menschenrechte eine ihrem Schutzgut adäquate Eingriffsermächtigung. Nachdem zumindest die Empfehlungen und die Warnungen darauf gerichtet sind, das Verhalten der Bevölkerung so zu beeinflussen, dass bei einer/einem Dritten Folgen eintreten, wird oftmals ein Grundrechtseingriff vorliegen. Soweit der Staat also mit dem Ziel oder unter Inkaufnahme von Grundrechtsbeeinträchtigungen handeln will, muss er die Voraussetzungen für den Grundrechtseingriff erfüllen, sodass zusätzlich zur Verhältnismäßigkeit zumindest auch ein legitimes Ziel vorliegen muss.142 Darüber hinaus ist staatliches Informationshandeln – und ____________________

daher aus, sodass „lediglich“ staatshaftungsrechtliche Ansprüche – allenfalls ergänzt um eine „öffentliche Ehrerklärung“, Unterlassungsansprüche, etc – in Betracht kommen. 138 So statt aller Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 580. 139 Dass die Kompetenz zur Gesetzgebung vorliegen muss, versteht sich von selbst. Dass die Folgen der Informationstätigkeit nur schwer vorhersehbar sind und sie nur mittels allgemein gehaltener Formeln und Generalklauseln geregelt werden könne, bedeutet aber nicht, dass die Informationstätigkeit daher keiner gesetzlichen Grundlage bedarf (so aber BVerfGE 105, 279 (304 f )), sondern dass die Regelungsdichte entsprechend abgesenkt werden muss. Faktische Unsicherheit über die Wirkungen eines Steuerungsmittels können mE nicht die fehlende Notwendigkeit einer gesetzlichen Normierung begründen; ähnlich jüngst Murswiek, NVwZ 2003, 6; Bumke, Die Verwaltung 2004, 20; aA BVerfGE 105, 279. 140 Ebenso für Deutschland zB Di Fabio, JuS 1997, 5; Vosskuhle, Wandel, 389. 141 Solche stellt Robbers, AfP 1990, 87, für Deutschland fest. 142 Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass eine faktische Beeinträchtigung der Erwerbsfreiheit nach der hA zu Art 6 StGG kaum in Betracht kommt; vgl etwa Mayer, B-VG, 542 mwN; sowie unten XI.C.3.d.

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daher auch verhaltenssteuerndes Informationshandeln – am Effizienzgebot zu messen, das auch für die schlichthoheitliche Verwaltung gilt.143 Damit enden mE auch schon die Möglichkeiten einer „allgemeinen Appelldogmatik“. Die weitere Ausdifferenzierung hat zwischen den einzelnen Handlungsformen zu unterscheiden. d. Der mögliche Inhalt einer „Aufklärungsdogmatik“ Aufklärung ist eine allgemeine Information der Bevölkerung über Rechte, Pflichten oder Probleme. Sie geschieht – im Unterschied zur Beratung – nicht im individuellen Kontakt, sondern über Kommunikationsmittel: Broschüren, Plakate, Inserate, Werbespots, Informationsveranstaltungen, etc. Aufklärung ist Wissensvermittlung; ausgehend von einem „allgemeinen Lagebericht“ geht es ihr um Bewusstseinsförderung und Eigenverantwortung, wobei ihr grundsätzlich das finale Steuerungsmoment fehlt. Steht die individuelle Verhaltensänderung im Vordergrund, so handelt es sich nicht um Aufklärung, sondern um Empfehlungen bzw Warnungen.144 Von der Aufklärung umfasst sind allenfalls generelle Verhaltensempfehlungen (zB „kurz aber regelmäßig lüften“), nicht aber konkrete Aufforderungen („Verwenden Sie keine Toilettensteine!“ oder „Kaufen Sie Produkte mit dem Umweltzeichen!“)145. Nicht gefordert werden darf hingegen, dass die Aufklärung der Angesprochenen bei Dritten keinen Auswirkungen zeitigt; dann würde nämlich die Verfehlung des Aufklärungsziels zur Zulässigkeitsbedingung gemacht. Fraglich ist, ob es eine völlig objektive Aufklärung überhaupt geben kann. Denn die Auswahl der vermittelten Informationen treffen Menschen und über die Auswahl und Verbreitung erfolgen sicherlich auch Wertungen. Von Aufklärung wird man aber solange sprechen können, als die Tatsachenvermittlung und nicht die Verhaltenssteuerung im Vordergrund steht.146 Dabei müssen die der Aufklärung zu Grunde liegenden Um____________________

143 Dass es für die hoheitliche und nichthoheitliche Verwaltung einschlägig ist, ist unbestritten; vgl statt aller Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 173 ff mwN. Die „gebarungsrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismäßigkeitsprinzips“ (dies, aaO, 178) gilt für alle hoheitlichen und nichthoheitlichen Vollzugsmittel, daher auch für die schlichthoheitlichen als Handlungsform der Hoheitsverwaltung. 144 Ähnlich Gröschner, DVBl 1990, 622 (Tatsachenbewertung unter Ausschluss konkreter Empfehlungen). 145 Appellartige Formulierungen sprechen mE überhaupt gegen das Vorliegen einer Aufklärungsmaßnahme. 146 So wird es oftmals wenig Sinn machen, den Angesprochenen bloß die chemische Zusammensetzung und aquatischen Eigenschaften eines Wasch- oder Reinigungsmittels zu übermitteln; erst die behördliche Bewertung der chemisch-biologischen Tatsachen ver-

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stände grundsätzlich inhaltlich zutreffen, und sollten daher auf wissenschaftlich anerkannten Prämissen beruhen. Es ist mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar, wenn staatliche Aufklärung falsch oder irreführend informiert.147 Der Stand der Technik und der Wissenschaft hat bei staatlicher Aufklärungstätigkeit daher berücksichtigt zu werden. Aufklärung kann sowohl rechtlich normierte als auch ungeregelte Verhaltensweisen betreffen. Als Beispiel für Einflussnahme trotz Rechtspflicht ist die „Verkehrserziehung“ zu nennen: So machen etwa „Rechts fahren!“-, „Besser mit Gurt“- oder „Abstand halten!“-Plakate auf Autobahnen nur auf eine bestehende Rechtspflicht aufmerksam machen. Die durch Art 9 EMRK gewährte Weltanschauungsfreiheit enthält für die staatliche Aufklärung insoweit eine Vorgabe, als die Wissensvermittlung pluralismuskonform ausgestaltet sein muss und nicht indoktrinierend erfolgen darf. Denn nur dann wahrt sie den Schutz des innersten Kerns der menschlichen Selbstbestimmung und respektiert die individuelle Persönlichkeit.148 Darüber hinaus dürfen legale Verhaltensweisen nicht unsachlich diskreditiert werden, indem etwa besonders aggressive Wertungen ausgesprochen werden. Staatliche Aufklärung darf daher nicht einseitig auf bestimmte Verhaltensweisen dringen (etwa Enthaltsamkeit und eheliche Treue), sondern muss auch gleich effektive Alternativen (zB Safer Sex durch Kondomgebrauch) benennen. Staatliche Aufklärung muss vermeiden, eine bestimmte, stets auch moralische Konzeption auf Kosten einer anderen Sozialmoral realisieren zu wollen.149 e. Der mögliche Inhalt einer „Empfehlungsdogmatik“ Empfehlungen sind Aussagen, welche die angesprochenen Personen zu einem bestimmten Verhalten veranlassen wollen. Es bestehen zwar mehrere Handlungsoptionen, der Staat legt eine aber ganz besonders nahe, indem er etwa für den Erwerb von Produkten mit dem Umweltzeichen wirbt oder zum Verzicht auf das Sonnenbad aufruft. Weil Empfehlungen Präferenzbekundungen sind, liegt ihnen eine Wertung zu Grunde. Wie bei der Aufklärungskampagne müssen auch bei Empfehlungen die sie stützenden Umstände grundsätzlich inhaltlich zu____________________

hilft den meisten Verbraucherinnen und Verbrauchern dazu, aus der Mitteilung einzelner Fakten Nutzen zu ziehen. Vgl bereits treffend Gröschner, DVBl 1990, 621, dem zufolge Hilfe zur und Förderung der individuellen Selbstverantwortung eine „aufgabengemäße Bewertung des vorliegenden Tatsachenmaterials voraussetzen“. 147 So etwa Gramm, NJW 1989, 2921; Brandt, Umweltaufklärung, 107 mwN. 148 Durch die staatlichen Informationsmaßnahmen darf es daher nicht zur „psychologischen Zwangseinwirkung“ (so Ossenbühl, Warnungen und Empfehlungen) kommen. 149 So zutreffend bereits Gramm, NJW 1989, 2924.

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treffen und sollten daher auf wissenschaftlich anerkannten Prämissen beruhen. Auch staatliche Empfehlungen dürfen nicht falsch oder irreführend sein; aus dem Indoktrinationsverbot folgt schließlich, dass staatliche Empfehlungen pluralismuskonform sein müssen, indem sie Freiraum für abweichendes Verhalten lassen, ohne stigmatisierend oder diskriminierend zu wirken. Will der Staat Grundrechtseingriffe vermeiden, so haben die staatlichen Empfehlungen sehr allgemein zu bleiben. Sollen hingegen konkrete Produkte oder Dienstleistungen angepriesen werden, so muss dies aus sachlichen Erwägungen erfolgen und darf keine Anbieterinnen oder Anbieter unsachlicherweise ausschließen.150 Weil faktische Eingriffe in die Erwerbsfreiheit – wie eben erwähnt – kaum möglich sind, bildet das Sachlichkeitsgebot den wesentlichen Maßstab für Produktempfehlungen. Will der Staat mit seiner veröffentlichten Empfehlung hingegen erreichen, dass bestimmte Personen, Personengruppen oder religiöse Vereinigungen gemieden werden, so kann dies Art 8 und 9 EMRK sowie Art 14 und 15 StGG betreffen. Durch Namensnennung oder identifizierbare Beschreibung erfolgt eine Stigmatisierung, welche die Freiheiten der Personen und Vereinigungen konkret beeinträchtigen kann und die daher dem Staat als Grundrechtseingriff zuzurechnen ist. Sind mit Empfehlungen Grundrechtseingriffe verbunden, gelten für sie die gleichen Anforderungen wie für Warnungen. f. Der mögliche Inhalt einer „Warnungsdogmatik“ Neben dem bereits aus dem Legalitätsprinzip und den Grundrechten abgeleiteten Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigung, können für Warnungen weitere allgemeine Anforderungen aufgestellt werden. Als materielles Kriterium der Verhältnismäßigkeit wäre etwa anzuführen, dass die öffentlichkeitswirksame Warnung nur ultima ratio sein darf und die Behörde zunächst die anderen Instrumentarien in Erwägung zu ziehen hat.151 Damit verbunden ist die Forderung, die Betroffenen selbst die Warnung oder Rückrufaktionen veröffentlichen zu lassen, wenn dies zur Gefahrenabwehr ausreichend und geeignet erscheint.152 Als „Gefahrenabwehrmaß____________________

150 Zu weit gehend wohl Gröschner, DVBl 1990, 621, wenn er bei konkreten Produktempfehlungen „der Sache nach immer auch eine Warnung vor den nicht empfohlenen Erzeugnissen“ sieht. Die Nichtnennung muss nicht in der Gefährlichkeit des verschwiegenen Produkts begründet sein, sondern kann auch auf einem Versehen beruhen oder auf Grund einer unsachlichen Produktgruppenabgrenzung erfolgt sein. 151 Ebenso etwa Heintzen, Handlungsformen, 183. 152 Dies ist etwa in § 11 PSG vorgesehen. Für einen Vorrang der geeigneten privaten Warnung etwa auch Heintzen, Handlungsform, 178 f.

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nahme“153 setzen Warnungen das Vorliegen einer Gefahr voraus; unter welchen Umständen ein bloßer Gefahrverdacht zur Öffentlichkeitsinformation ausreicht, hat der Gesetzgeber festzulegen.154 Leitgedanke dabei muss sein: Wo die nichtöffentliche Wahrnehmung einer gesetzlichen Befugnis nicht ausreicht, um einer Gefahr Herr zu werden, werden die gefährdeten Personen durch die veröffentlichte Warnung selbst in die Lage versetzt, die Gefahr abzuwehren. Dies bedingt aber auch, dass die Warnung präzise abzufassen ist, um tatsächlich Anleitung zum Selbstschutz sein zu können. Präzision ist aber auch dahin gehend erforderlich, dass unbeteiligte Dritte nicht bzw beteiligte Dritte nur im erforderlichen Ausmaß betroffen werden.155 Das gebietet mE auch, dass primär Tatsachenaussagen zu treffen sind und auf bestehende Unsicherheiten hinzuweisen ist; soweit Werturteile für erforderlich erachtet werden, müssen diese auf sachgerechten Erwägungen beruhen und dürfen nicht übermäßig aggressiv oder tendenziös sein.156 Als weiteren Mindestgehalt muss man die rechtsstaatlichen Grundsätze eines Verwaltungsverfahrens in Betracht ziehen. Obgleich es bei Warnungen oftmals auf rasches Reagieren ankommen wird, bedeutet dies nicht, dass Verfahrensgrundsätze generell unbeachtlich sein müssen. Denn auch Warnungen erfordern ein „Ermittlungsverfahren“ und ein „Erledigungsverfahren“. Inwieweit diese verfahrensförmig ausgestaltet werden können und müssen, hängt von der abzuwendenden Gefahr ab. Ob etwa eine Warnung nur ausgesprochen werden darf, nachdem die Gesundheitsschädlichkeit zuvor von Sachverständigen festgestellt wurde157 oder nachdem die betroffenen Herstellerinnen/Hersteller oder Händlerinnen/Händler gehört wurden,158 hängt davon ab, wie die Gefahrenlage eingeschätzt wird. Dass etwa bei Gefahr in Verzug diese verfahrensrechtlichen Schritte unterlassen bleiben können, sollte die Ermächtigungsnorm vorsehen.159 ____________________

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So etwa Heintzen, Handlungsform, 178. In Betracht kommen als Kriterien mE hochrangige Rechtsgüter (insb das Leben), folgeschwere Schäden (zB Dauerschäden und nicht bloß eine vorübergehende Übelkeit) oder ein besonders gefährdeter oder großer Kreis von gefährdeten Personen. 155 Eine Warnung vor gesundheitsschädlichen Nudeln eines bestimmten Unternehmens hätte daher etwa das konkrete Produkt (zB „Fadennudeln“) und die Herstellerfirma zu benennen und kann sich nicht darauf beschränken, generell vor dem Verzehr von Nudeln zu warnen. Nur so ist sichergestellt, dass nicht die gesamte Produktpalette der/des Genannten bzw landesweit die gesamte Produktgattung dem veränderten Konsumverhalten „zum Opfer fällt“. 156 Vgl dazu etwa Di Fabio, JuS 1997, 6 f. 157 So etwa § 43 LMSVG. 158 Vgl etwa Art 8 Abs 3 RL 92/59/EWG über allgemeine Produktsicherheit, ABl 1992 L 228/1 idgF. 159 Dass die Anhörung bei faktischer Unmöglichkeit nicht durchzuführen ist, versteht sich von selbst. Es wäre untunlich, eine Warnung vor einem flüchtigen Gewaltverbrecher

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Der Zweck einer solchen Anhörung wäre, den Betroffenen die Möglichkeit einzuräumen, durch eigene Maßnahmen der Warnung zuvor zu kommen oder die Gründe der Warnung zu entkräftigen.160 Eine amtliche Entwarnung sollte mE nur auf Antrag der/des Betroffenen erfolgen, da eine neuerliche Publizität uU zu weiteren Schädigungen führen kann. Insgesamt betrachtet, befindet sich die Verwaltung bei einer Warnung auf einem „schmalen Grad zwischen Schutzauftrag und unzulässigem Grundrechtseingriff“161; es liegt am Gesetzgeber, der Verwaltung Sicherheit zu gewähren. g. Zusammenfassung zur „Appelldogmatik“ Appelle sind planmäßige und auf nachhaltige Verhaltensänderung gerichtete, außenwirksame Aufforderungen eines mit Hoheitsgewalt ausgestatteten Staatsorgans, auf Grund bestimmter Tatsachen und deren Bewertung ein bestimmtes Verhalten zu setzen oder zu unterlassen. Als verhaltenssteuernde Informationshandlungen sind die Maßnahmen „nichtimperativer, aber final einwirkender“ Natur. Als durchaus eigenständige Handlungsform unterliegt diese Kategorie des „finalen Realaktes“162 dem Legalitätsprinzip und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. Ihr Einsatz ist also gesetzlich vorzusehen und entsprechend zu determinieren. Die für jedes verwaltungsbehördliches Handeln maßgeblichen rechtsstaatlichen Grundsätze verlangen ein (zumindest minimales) Ermittlungsverfahren, in dem die von der Informationstätigkeit Betroffenen grundsätzlich anzuhören sind. Aus dem Demokratie- und dem Rechtsstaatgebot sowie einzelnen Grundrechten folgt, dass die veröffentlichten Tatsachenbehauptungen und Wertungen sachlich richtig – dh korrekt, umfassend, eindeutig, objektiv und verhältnismäßig – sein müssen.163 Betrifft staatliches verhaltenssteu____________________

zunächst per Edikt anzukündigen und den Warnungsgegner zur Stellungnahme aufzufordern. 160 Vgl etwa Gusy, NJW 2000, 985 f; Leidinger, DÖV 1993, 934; Tremml/Nolte, NJW 1997, 2270. 161 So Rossnagel, Möglichkeiten, 288 mwN. 162 Vgl Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 200, f mwN. Zutreffend kritisch ders, aaO, gegen Versuche von Heintzen, Handlungsform, 174 und 181 f, weitere Binnendifferenzierungen des Warnbegriffs einzuführen; denn Hauptaufgabe der Verwaltungsrechtsdogmatik sei die Reduktion von Komplexität, nicht weitere Komplizierung. 163 Daher ist bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Information das Neutralitätsgebot zu berücksichtigen. Es lässt sich zwar kaum überzeugend begründen, dass der Staat sich in der konkreten Gestaltung der Mitteilung nicht auch als „animal emotionale“ an die Bevölkerung wenden darf, doch darf er dabei nicht gegen das Gebot zur Wahrheit und die Neutralitätspflicht verstoßen; so zutreffend Gramm, Der Staat 1991, 75 mwN. Vgl insb Schoch, HbStR, § 37, Rz 142 ff, dem zufolge die staatliche Information der Öffentlichkeit den Geboten der Sachlichkeit, Richtigkeit, Objektivität, Vollständigkeit und Klarheit unterliegt.

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erndes Informationshandeln ungewisse Sachverhalte, so ist auf das Fehlerrisiko ausdrücklich hinzuweisen. 3. Der Rechtsschutz gegen schlichthoheitliches Verwaltungshandeln Die Verwaltungsgerichtsbarkeit des B-VG ist „ein Kind des 19. Jahrhunderts“ und basiert auf dem Grundsatz der Formenabhängigkeit, was bedeutet, dass die Möglichkeit der Rechtsverletzung allein noch keinen Zugang zu den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts gewährleistet.164 Der Beschwerdegegenstand war zunächst ausschließlich ein Bescheid; mit der B-VG-Nov BGBl 1975/302 wurden auch das Gesetz, die Verordnung sowie der Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für den Einzelnen beschwerdefähig. Mit der B-VG-Nov BGBl 1988/685 wurde dies insoweit wieder eingeschränkt, als die Maßnahmenbeschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts wieder abgeschafft wurde; statt dessen wurde eine UVS-Zuständigkeit dafür begründet (Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG). Der Feststellungsbescheid des UVS über das (Nicht-)Vorliegen eines rechtswidrigen Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ist aber seinerseits wiederum möglicher Beschwerdegegenstand nach Art 131 Abs 1 Z 1 oder 144 Abs 1 B-VG. Während andere Verfassungen165 öffentlich-rechtlichen Rechtsschutz gegen jede durch die öffentliche Gewalt bewirkte Rechtsverletzung garantieren, besteht das B-VG für seine Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts auf bestimmten Rechtssatzformen. Dadurch stellt es den gesamten Restbereich hoheitlicher Verwaltungstätigkeit bewusst rechtsschutzlos.166 Das Formerfordernis versperrt den Zugang zum öffentlich-rechtlichen Rechtsschutz, obwohl materiell Rechte beeinträchtigt sind.167 Vereinzelt wurde versucht, diese Rechtsschutzlücke dadurch zu schließen, dass alle nicht als ____________________

164 Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 725; vgl auch ders, Art 8 EMRK, Rz 14 mwN, sowie Thienel, Diskussionsbeitrag, 113 („Rechtsschutz gegen die eingreifende Verwaltung des späten 19. Jhdt“). 165 Vgl etwa Art 19 Abs 4 GG: „Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen.“ Für die Schweiz, wo der Rechtsschutz wie in Österreich ebenfalls an formellem Verwaltungshandeln anknüpft, wurde ebenfalls eine Rechtsschutzlücke konstatiert: vgl Breitenmoser/Uebersax, Landesbericht, 326 und 353. 166 Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 725. „Rechtschutzlos“ meint in dem Zusammenhang aber bloß, dass kein öffentlich-rechtlicher Rechtsschutz gewährt wird; insb über das Amtshaftungsrecht werden Rechtsverletzungen aufgreifbar (vgl unten VI.B.3.d. und VI.B.3.e.). Präventiver Rechtsschutz gegen drohende Gefahren wegen verwaltungsbehördlicher (Un)Tätigkeit besteht in der österreichischen Rechtsordnung (noch) nicht. 167 Wiederin, Diskussionsbeitrag, 193; ähnlich A. Noll, Diskussionsbeitrag, 202: Typenzwang als Rechtsschutzhindernis.

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Bescheid oder Verordnung qualifizierbaren Verwaltungshandlungen als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gewertet werden.168 Die hL ist dem allerdings nicht gefolgt und der VfGH hat zB in VfSlg 11.935/1988 eine an Art 13 EMRK ausgerichtete Interpretation des Begriffs abgelehnt.169 Die ebenfalls zur öffentlich-rechtlichen Verwaltungskontrolle berufenen UVS können vom Gesetzgeber auch zur Überprüfung anderer Verwaltungshandlungen als Bescheide oder Akte der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt zuständig gemacht werden (Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG). a. Die Rechtsschutzmöglichkeiten nach Art 129a Abs 1 B-VG Nach Art 129a Abs 1 B-VG erkennen die UVS nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges, sofern ein solcher in Betracht kommt, über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (Z 2 leg cit) oder in sonstigen Angelegenheiten, die ihnen durch die die einzelnen Gebiete der Verwaltung regelnden Bundes- oder Landesgesetze zugewiesen werden (Z 3 leg cit). Bei Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG hatte der Verfassungsgesetzgeber in erster Line – aber nicht nur – jene Materien im Auge, die unter den Begriff der „civil rights“ iSd Art 6 Abs 1 EMRK fallen; darüber hinaus musste aber auch Art 5 Abs 4 EMRK und dem BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit entsprochen werden.170 Von Verfassungs wegen können die UVS aber mit jeder Angelegenheit betraut werden, die im Rahmen ____________________

168 Vgl etwa Oberndorfer, Handlungsformen, 45 („anders könnten etwa verschiedene erkennungsdienstliche Maßnahmen, wie Fotografieren, bei denen Befehl und Zwang in den Hintergrund treten, im Hinblick auf Art 8 EMRK nicht kontrolliert werden“); Merli, ZfV 1993, 254 f; Grof, JBl 1984, 384 ff; Funk, EuGRZ 1989, 520 f („extensive teleologische konventionskonforme Interpretation“). Nach Merli, Rechtsschutz, 185, erfolgten die Versuche der Einordnung unter den Bescheid- oder Maßnahmenbegriff „unter großen Anstrengungen juristischer Turnkunst“. Mayer, Warnung, 21, hielt die Konstruktion mit dem „impliziten Duldungsbefehl für unbefriedigend und nebulos“; vgl auch bereits ders, in FS Walter, 463 ff. 169 Der VfGH hat in VfSlg 11.935/1988 gemeint, dass es nicht an ihm liege, wenn Informationseingriffe nicht auf ihre Vereinbarkeit mit Art 8 EMRK geprüft werden könnten, sondern an den formenstrengen Voraussetzungen seiner Zuständigkeit. Davy/Davy, Polizeigewalt, 232, deuten diese Aussage als Appell an den Gesetzgeber, das innerstaatliche Rechtsschutzsystem den Anforderungen des Art 13 EMRK anzupassen und etwa ein Feststellungsverfahren über die Rechtmäßigkeit von Informationseingriffen vorzusehen. Dies, JBl 1985, 663, vermerken zutreffend, dass das Spannungsverhältnis zu Art 13 EMRK weniger den VfGH als dem Verfassungsgesetzgeber anzulasten ist. Hingegen hielt Berka, Kriminalberichterstattung, 39, die VfGH-Rspr im Hinblick auf Art 13 EMRK für „prüfungsbedürftig“. 170 Vgl statt aller Grof, Verwaltungssenate, 308 f.

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der Zielvorgaben der Art 129 ff B-VG liegt.171 Zutreffend spricht daher Eberhard von einer „rechtsschutzmäßigen Generalklausel“.172 Obwohl Rechtsschutzgewährleistungen im Licht des rechtsstaatlichen Prinzips nicht starr interpretiert werden dürfen und das Rechtsschutzsystem für eine Weiterentwicklung des staatlichen Handlungsinstrumentariums flexibel genug zu sein hat – und es über Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG als Generalklausel, die nicht an eine bestimmte Verwaltungsaktform anknüpft, auch wäre –, hat der Gesetzgeber von der Möglichkeit, andere Verwaltungshandlungen als Bescheide oder Akte der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt von den UVS überprüfen zu lassen, bislang nur sehr vereinzelt Gebrauch gemacht.173 Nach Art 129a Abs 2 B-VG kann gesetzlich vorgesehen werden, dass erstinstanzliche Entscheidungen unmittelbar beim UVS angefochten werden können; der Einleitungsteil des Art 129a Abs 1 B-VG enthält die Klausel „nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges“. Unstrittig folgt daraus, dass die Begründung einer erstinstanzlichen Zuständigkeit der UVS unzulässig ist. Da es aber möglich ist, die UVS zur Kontrolle andere Verwaltungshandlungen als Bescheide oder Akte der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt vorzusehen, können sie zur ersten „bescheiderlassenden Instanz“ werden. Die hL versteht diese Bestimmung denn auch dahin, dass es bei der Überprüfung von verwaltungsbehördlichen Handlungen kein Bescheid vorliegen muss; der UVS wird auch diesfalls als Kontrollinstanz und nicht als Erstinstanz tätig.174 Auch der VfGH ging in VfSlg 14.891/1997 davon aus: „Die Voraussetzung der Erschöpfung des Instanzenzuges steht unter dem Vorbehalt, dass eine solche überhaupt in Betracht kommt.“ Die Rechtsschutzlücke gegen eingreifende Informationsakte lässt sich mE auch nicht durch eine extensive Interpretation des Begriffs der Befehls____________________

171 Vgl Grof, Verwaltungssenate, 311; zustimmend VfSlg 14.891/1997. Vgl auch Rebhahn, Staatshaftung, 19, dem zufolge diese Bestimmung es dem Gesetzgeber ermöglicht, Rechtsschutz (auch) gegen behördliches Unterlassen in größerem Umfang vorzusehen. 172 Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 338, mit dem zutreffenden Hinweis darauf, dass dem System des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes materielle Aspekte nicht gänzlich fremd sind. 173 Soweit ersichtlich hat der Bund für „andere Verwaltungshandlungen als Bescheide oder Akte der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt“ den UVS nur in folgenden Fällen für zuständig erklärt: §§ 88 Abs 2 und 89 Abs 4 SPG, § 17 Abs 1 und 2 PolizeikooperationsG (erklärt § 88 Abs 2 SPG für sinngemäß anwendbar, wenn sich jemand durch die Tätigkeit von Organen ausländischer Sicherheitsbehörden in Österreich in seinen Rechten verletzt erachtet), § 54 Abs 2 MBG, § 8 Abs 5 UIG (entgegen RV 645 Blg 18. GP NR 18, ist die Informationsweitergabe aber keine „faktische Amtshandlung“ iSd VfGH-Terminologie, sondern eine schlichthoheitliche Maßnahme; der Gesetzgeber hat insofern unabsichtlich von Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG Gebrauch gemacht). 174 Vgl statt aller Köhler, Art 129a B-VG, Rz 68 mwN; Grof, Verwaltungssenate, 310; Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 728 mwN.

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und Zwangsgewalt schließen, um auf diesem Weg eine UVS-Zuständigkeit (Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG) zu begründen. Mayer vertrat etwa die Auffassung, dass ein eine EMRK-Freiheit beschränkendes Verwaltungshandeln als faktische Amtshandlung zu qualifizieren und diese als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor dem UVS bekämpfbar sei; er schließt dies aus dem Umstand, dass EMRK-Grundrechtseingriffe nicht an eine bestimmte Form gebunden sind.175 Dabei werden mE aber Formfreiheit und Normativität176 nicht ausreichend auseinander gehalten. Ist „Befehls- und Zwangsgewalt“ bloß eine „unpräzise Umschreibung“ von „hoheitlich“ und bedeute „individuell normativer Verwaltungsakt“,177 so wird erkennbar auf den Einsatz von Hoheitsgewalt abgestellt. Genau daran mangelt es den verhaltenssteuernden Informationshandlungen aber; sie sind Tathandlungen, nicht Rechtshandlungen. Es geht um Handlungen, die ohne rechtlichen Befehl und Zwang auskommen (müssen) und daher nicht unter den Maßnahmenbegriff fallen.178 Die rechtliche Ermächtigung zur Erteilung von Befehlen oder zur Ausübung rechtlichen Zwangs verleiht dem Befehls- und Zwangsakt einen legitimen Befolgungs- oder Duldungsanspruch.179 Gerade an dieser normierten Ermächtigung zur Setzung eines Befehls- und Zwangsaktes mit Rechtswirkungen mangelt es bei den allermeisten Informationskampagnen. Darüber hinaus fehlt es dem allgemein-verhaltenssteuernden Informationshandel an der für den Befehls- und Zwangsakt tatbestandlichen Individualität.180 Allgemein-verhaltenssteuerndes Informationshandeln, das darauf angewiesen ist, dass die Angesprochenen es registrieren und die Verhaltensempfehlungen auch annehmen und umsetzen, wirkt auch nicht „unmittelbar“ iSd Art 129a B-VG. ____________________

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Mayer, Warnung, 27 f. „Normativität“ erfordert, dass die Rechtssphäre vor und nach dem Befehls- und Zwangsakt nicht gleich ist; so zutreffend Kneihs, ZfV 2004, 154. 177 Mayer, Warnung, 22 f; ders, in FS Walter, 465 ff. 178 So etwa auch Merli, Rechtsschutz, 184. Vgl auch Köhler, Art 129a B-VG, Rz 54, dem zufolge Voraussetzung für das Vorliegen eines Befehls- oder Zwangsaktes ein Rechtseingriff, dh die Auferlegung einer Verpflichtung, ist. Hauer, Lebensmittelrecht, 178, unter Hinweis auf VfSlg 8965/1980: „Öffentlichkeitsinformation ist kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- oder Zwangsgewalt iSd Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG, rechtswidrige Öffentlichkeitsinformation kann allerdings im Wege der Amtshaftung zu Schadenersatz verpflichten.“ 179 So jüngst Kneihs, Privater Befehl und Zwang, 10. Vgl auch jüngst VwGH 6.7.2004, 2003/11/0175: „Die Bekanntgabe einer Rechtsauffassung kann nicht Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein. Werden keine Zwangsmaßnahmen gesetzt oder angedroht oder müssen diese nicht zwangsläufig erwartet werden, so liegt keine vor dem UVS bekämpfbare ‚faktische Amtshandlung‘ vor.“ 180 Zur „Indivualität“ vgl jüngst Kneihs, ZfV 2004, 151 ff mwN. 176

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b. Der Rechtsschutz nach § 88 Abs 2 SPG und § 31 DSG 2000 Im SPG wurde angesichts der Rechtssatzabhängigkeit des öffentlichrechtlichen Rechtsschutzsystems des B-VG eine „fast schon revolutionär zu nennende Konzeption individuellen Rechtsschutzes verwirklicht, die mit dem aktionenrechtlichen Zuschnitt des österreichischen Rechtsschutzsystems bricht und in dem Bemühen um einen weiteren Ausbau der Kontrolle der Verwaltung eine Vorreiterrolle einnimmt“.181 Nach § 88 Abs 2 SPG erkennen die UVS über Beschwerden von Menschen, die behaupten, auf andere Weise als durch die Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder einen Bescheid in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Diese Bestimmung ermöglicht somit eine Beschwerde gegen „schlichtes Polizeihandeln“ im Bereich der Sicherheitsverwaltung.182 Die sonst herrschende Verknüpfung des Rechtsschutzes mit bestimmten Typen des Verwaltungsaktes ist damit überwunden und durch die Möglichkeit eines universellen Rechtsschutzes gegenüber allen Eingriffsmaßnahmen ersetzt worden.183 In diesem Verfahren soll die Rechtmäßigkeit schlichthoheitlichen Polizeihandelns überprüft werden („handlungsbezogene Erfolgskontrolle“)184und in einem vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts anfechtbaren Bescheid münden. Dadurch werden „zunächst formlose Eingriffe in formgerechte Eingriffe transformiert“.185 Der UVS hat bei der Erlassung seines Feststellungsbescheids das angefochtene Verhalten auf Grund der Sach- und Rechtslage zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Setzung des Verhaltens bestand; weil es sich um eine ex-ante-Beurteilung der Ausübung von Befugnissen handelt, ist der Wissensstand im Zeitpunkt des Einschreitens zu Grunde zu legen.186 ____________________

181 Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 722. Nach Szymanski, Rechtsschutz, 129, bewirkt ein fehlendes subjektives Recht auf Einhaltung der Gesetze gerade im Bereich der Sicherheitspolizei im besonderen Maße das Gefühl des Ausgeliefertseins, weshalb eine Lösung unerlässlich war. 182 § 88 Abs 2 SPG erfasst den gesamten Bereich der Sicherheitsverwaltung iSd § 2 Abs 2 SPG und nicht bloß das Sicherheitspolizeirecht; inkludiert sind damit auch Sicherheitsverwaltungsagenden, die nicht von Polizeibehörden vollzogen werden. Vgl auch Szymanski, Rechtsschutz, 133: „jegliches polizeiliche Agieren im sachlichen Wirkungsbereich der Sicherheitsbehörden“. 183 Funk, in FS Adamovich, 95. 184 So Szymanski, Rechtsschutz, 142, dem zufolge die Bürgerin oder der Bürger die Möglichkeit hat, auf die Frage, ob sie/er sich eine bestimmte polizeiliche Amtshandlung habe gefallen lassen müssen, eine auf diese Amtshandlung bezogene Antwort zu erhalten. 185 Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 727; ebenso bereits Davy/Davy, Polizeigewalt, 232. 186 Vgl Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, 385 f; Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 678. Nach VwGH 6.8.1998, 96/07/0053 sind nur solche Sachverhaltselemente zu berücksichtigen, welche der Behörde bzw dem Exekutivorgan zum Zeitpunkt des Einschreitens bei Anwendung der im Hinblick auf den Zeitfaktor zumutbaren Sorgfalt be-

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Mit § 88 Abs 2 SPG wurde eine Rechtsschutzlücke geschlossen187 und öffentlich-rechtlicher Rechtsschutz für jene Fälle eingeführt, in denen der VfGH früher mangels „physischen Zwangs“ das Vorliegen unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt – und damit seine Zuständigkeit – verneint hatte. Ihnen allen gemeinsam ist, dass sie nichts mit „Verwaltung mit privatrechtlichen Mitteln“ (vormals „Privatwirtschaftsverwaltung“) zu tun haben sondern ganz unstrittig im Rahmen der Hoheitsverwaltung gesetzt wurden: das Befahren einer Privatstraße durch einen Gendarmeriebeamten (VfSlg 8800/1980),188 eine Presseaussendung über eine erfolgte Verhaftung (VfSlg 8965/1980), das Fotografieren im Zuge einer Amtshandlung oder anlässlich der Teilnahme an einer Kundgebung (VfSlg 11.935/1988, 9934/1984, 9783/1983), das „Herabstoßen“ eines Hubschraubers der Exekutive auf Teilnehmer an einer Versammlung (VfSlg 10.762/1986), das Betreten eines nicht für Vereinsmitglieder reservierten Parkplatzes durch Gendarmerieorgane (VfSlg 11.508/1987), die Weitergabe von Personaldaten an eine andere Behörde (VfSlg 10.318/ 1985), die polizeiliche Überwachung einer Person samt Identitätsfeststellung und polizeiinterner Aufzeichnung von Erhebungsergebnissen (VfSlg 11.953/1989), das Unterlassen der erbetenen Verständigung eines Rechtsanwaltes (VfSlg 11.535/1987), Beschimpfungen durch Sicherheitswacheorgane (VfSlg 15.372/1998) oder die Verweigerung der Rückgabe zu Unrecht beschlagnahmter Gegenstände (VfSlg 14.971/1997). Ähnlich gelagert sind die Fälle eines bloß angedrohten Verwaltungshandelns: So ist etwa die Drohung mit einer Anzeige keine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (VfSlg 10.664/1985).189 Wenn sich etwa eine Person einem Sicherheitswacheorgan in den Weg stellt, um dadurch eine Amtshandlung (zB Betreten einer Wohnung zwecks Hausdurchsuchung oder die Festnahme einer dritten Person) zu be-/verhindern, und das Organ ihr/ihm daraufhin mit einer Anzeige wegen aggressivem Verhalten (§ 82 SPG), Widerstands gegen die Staatsgewalt (§ 269 StGB) und tätlichem Angriff auf einen Beamten (§ 270 StGB) droht, liegt kein tauglicher Beschwerdegegenstand nach Art 129a ____________________

kannt sein mussten; ähnlich bereits VwGH 20.10.1997, 94/06/0119, 25.1.1990, 89/16/ 0163. 187 So etwa Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 469; Wiederin, Überwachungsstaat, 17 f mwN. 188 Andererseits wurde die Durchführung militärischer Übungen auf Privatgrund ohne Zustimmung des Verfügungsberechtigten als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gewertet; vgl VfSlg 10.409/1985. 189 Nicht existentes, aber angedrohtes Verwaltungshandeln ist ebenso wenig ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wie folgenlose „Einladungen“ zu einem bestimmten („freiwilligen“) Verhalten; vgl etwa VfSlg 12.791/1991, 11.878/ 1988, 11.801/1988.

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Abs 1 Z 2 B-VG vor; eine Beschwerde nach § 88 Abs 2 SPG wäre hingegen möglich, weil mit der Drohung implizit verbunden die Aussage ist, dass sich die „Täterin“ oder der „Täter“ strafbar verhalte, was wiederum einen ehrrührigen Vorwurf darstellt.190 Durch § 88 Abs 2 SPG wurde der schwierigen und in mehrfacher Hinsicht umstrittenen Abgrenzung zwischen Akten unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und schlichthoheitlichem Handeln in der Sicherheitsverwaltung die Brisanz genommen.191 Beschwerden können daher kaum mehr mangels eines tauglichen Beschwerdegegenstands zurückgewiesen werden.192 Vor allem gebietet es der mit der Einführung der Beschwerdemöglichkeit nach § 88 Abs 2 SPG verfolgte Zweck des Abbaus von Rechtsschutzdefiziten, auch „Maßnahmen mit minderem Anordnungscharakter“193 einzubeziehen. Selbst der Einsatz von „nicht in die Rechte eines Menschen eingreifenden Mitteln“ iSd § 28a Abs 2 SPG kann Gegenstand einer Beschwerde nach § 88 Abs 2 SPG sein;194 überprüft wird dabei, ob tatsächlich ein nichteingreifendes Verwaltungshandeln der Sicherheitsexekutive vorliegt.195 Eine „Verletzung in Rechten“ iSd § 88 Abs 2 SPG kann auch durch behördeninterne Vorgänge erfolgen, indem etwa SPG-widrig personenbezogene Daten verarbeitet werden. Der Ansicht des VwGH, dass nur ein behördliches Verhalten bekämpfbar sei, das ein Mindestmaß an Außenrichtung aufweise und individuell gegen einen Rechtsunterworfenen ziele,196 kann nicht gefolgt werden, wenn außenwirksame Rechtsvorschriften genau dieses behördeninterne Verhalten näher determinieren. Zutreffend hat bereits Wiederin darauf hingewiesen, dass das SPG bewusst auf eine for____________________

190 In diesem Fall käme auch § 114 StGB (Straflosigkeit wegen Erfüllung einer Rechtspflicht oder Ausübung eines Rechts) nicht in Betracht: Wer einer/einen anderen fälschlich ein unehrenhaftes Verhalten vorwirft (§ 111 StGB: Üble Nachrede) bleibt nur straflos, wenn sie/er mit hinreichender Sorgfalt recherchiert hat, da diese Bestimmung nicht leichtfertig angenommene oder gar wissentlich unwahre Behauptungen straffrei stellen soll; vgl statt aller Bertel/Schwaighofer, BT I, § 114 StGB, Rz 6. 191 So Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 729; ähnlich Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 668. 192 Faber, JBl 1999, 751, weist darauf hin, dass § 88 Abs 2 SPG nur von der formellen Beschwerdevoraussetzung (Rechtsform der behaupteten Rechtsverletzung), nicht aber von der materiellen Beschwerdevoraussetzung (Möglichkeit der Rechtsverletzung) dispensiert. 193 So VwGH 29.7.1998, 97/01/0448. Ausführlich zu diesem Erkenntnis J. Noll, JAP 1998/99, 244 ff. 194 VwGH 29.7.1998, 97/01/0448; aA Faber, JBl 1999, 751, dem zufolge nichteingreifendes Polizeihandeln nicht auf Grund einer Beschwerde nach § 88 Abs 2 SPG einer meritorischen Überprüfung unterzogen werden könne. 195 Ebenso Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 676, die darauf hinweisen, dass die Verletzung in subjektiven Rechten behauptet werden können muss; ob mangels Rechtseingriff tatsächlich zu Recht auf § 28a Abs 2 SPG zurückgegriffen wurde, sei Ergebnis des Verfahrens nach § 88 Abs 2 SPG, nicht hingegen dessen Prozesshindernis. 196 VwGH 25.6.1997, 95/01/0600.

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melle Beschwerdevoraussetzung – wie etwa Außengerichtetheit oder Individualität – verzichte; nur dort, wo keine gesetzliche Determinierung des Behördenhandelns erfolgt sei, mangle es an der Möglichkeit der Verletzung in Rechten.197 Soweit datenschutzrechtliche Aspekte relevant sind, stellt sich auch die Frage des Verhältnisses des § 88 Abs 2 SPG zu § 90 SPG, der eine eigene Datenschutzbeschwerde bei der Datenschutzkommission ermöglicht. Die Rechtsentwicklung – SPG-Nov BGBl I 1999/146 und I 2002/104 sowie das DSG 2000 – brachte hier eine Klärung der ursprünglich strittigen Frage, ob das SPG eine zusätzliche Einbringungsstelle für Datenschutzbeschwerden eingerichtet hat.198 Seit 1.1.2000 bzw 1.10.2002 kommt ausschließlich der Datenschutzkommission die Befugnis zu, über behauptete Rechtsverletzungen durch Verwendung personenbezogener Daten im Rahmen der Sicherheitspolizei zu entscheiden; § 90 Abs 1 SPG ist eine lex spezialis zu § 88 Abs 2 SPG, sodass letztere Bestimmung im Anwendungsbereich des § 90 SPG nicht mehr zum Tragen kommt.199 Aus dem sicherheits(verwaltungs)polizeilichen Charakter der zu beurteilenden Maßnahme folgt, dass sie über § 88 Abs 2 SPG jedenfalls bekämpft werden kann, selbst wenn sie sich nicht als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellen sollte. Wegen des weitgehend gleichen anzuwendenden Verfahrensrechts erübrigt sich eine nähere Prüfung der Rechtsnatur der strittigen Handlung.200 So ist etwa das Anbringen eines Stempelaufdrucks im Reisepass dem Aufgabenbereich „Überwachung des Eintritts in das Bundesgebiet“ zuzuordnen und damit eine Angelegenheit iSd § 2 Abs 2 SPG.201 Auch bei der Beantragung eines Heimreisezertifikats für Asylwerberinnen und -werber handelt es sich um eine fremdenpolizeiliche Verwendung personenbezogener Daten, die grundsätzlich in den Anwendungsbereich der §§ 88 Abs 2 und 90 SPG fällt.202 Ebenso wohnt der Aufforderung zum Mitkommen auf das Wachzimmer zwecks Durchführung einer EKIS-Abfrage und Durch____________________

197 Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 739. Ähnlich Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 673: „Soweit subjektive Rechte an ‚behördeninternen‘ Vorgängen gesetzlich begründet werden, sind diese auch außenwirksam; die These des VwGH verlagert bloß die Frage der inhaltlichen Begründetheit der Beschwerde bereits in die Zulässigkeitsebene.“ 198 Zur alten Rechtslage vgl etwa Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 742 mwN; VfSlg 14.887/1997. 199 So auch Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 674; ihnen folgend VwGH 9.7.2002, 2000/01/0423; 7.10.2003, 2002/01/0278. 200 So die unstrittige hA. Vgl etwa VwGH 30.1.2001, 2000/01/0018; 16.6.1999, 98/01/ 0172; 29.7.1998, 97/01/0448; Wiederin, Sicherheitspolizeirecht, Rz 729; Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 674. 201 Vgl etwa VwGH 16.6.1999, 98/01/0172; 28.5.1997, 96/13/0032; 20.12.1996, 96/02/0284. 202 Vgl etwa VwGH 17.2.1999, 98/01/0297.

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suchung eines mitgeführten Plastiksacks eine sicherheitspolizeiliche Komponente inne.203 Soweit Sicherheitsorgane hingegen außerhalb der Sicherheitsverwaltung tätig werden – zB im Rahmen der Verkehrsüberwachung – ist eine Beschwerde nach § 88 Abs 2 SPG nicht möglich.204 Eine Transformation eines formlosen Eingriffs in einen beschwerdefähigen Eingriff sieht auch das DSG 2000 vor. Wegen behaupteter Verletzung des DSG im öffentlichen Bereich kann sich jedermann an die Datenschutzkommission wenden (§ 31 Abs 2 DSG 2000).205 Die Datenschutzkommission erkennt in ihrer Rolle als Behörde gemäß Art 133 Z 4 B-VG in rechtsförmlichen Verfahren mit Bescheid über Beschwerden wegen behaupteter Verletzungen durch einen Auftraggeber des öffentlichen Bereichs.206 Gegen diese Bescheide ist kein weiteres Rechtsmittel zulässig, eine VwGH-Beschwerdemöglichkeit ist jedoch ausdrücklich eröffnet (§ 40 Abs 2 DSG 2000); eine VfGH-Beschwerde – zB wegen behaupteter willkürlicher Entscheidung der Datenschutzkommission – ist ebenfalls möglich. Auch im Bereich des Datenschutzrechts wird demnach ein zunächst formloser Eingriff durch einen Feststellungsbescheid bewertet, welcher seinerseits wiederum bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts zur Überprüfung vorgelegt werden kann. c. Der öffentlich-rechtliche Rechtsschutz gegen schlichthoheitliche Maßnahmen de lege ferenda Nach Funk enthält das SPG vor allem auf dem Gebiet des Rechtsschutzes Lösungen, die als Modelle auch für andere Bereiche des Rechts der Hoheitsverwaltung dienen können.207 Gelegentlich wurde es auch schon als gleichheitswidrig bezeichnet, dass diese Rechtsschutzmöglichkeit auf die Sicherheitsverwaltung beschränkt ist. So meinten etwa Hauer/Keplinger: „Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum das Rechtsschutzinteresse der Bürger in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung größer oder dringender sein sollte als etwa in den in der Praxis nicht weniger konfliktträchtigen Verwaltungssegmenten der Kriminalund Verkehrspolizei208. Die unsachliche Differenzierung besteht aber ____________________

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VwGH 30.1.2001, 2000/01/0018. Vgl etwa VwGH 15.11.2000, 98/01/0452; 15.11.2000, 99/01/0427; 24.11.1999, 99/01/0213; 13.1.1999, 98/01/0169; 24.6.1998, 97/01/1173 (jeweils StVO-Vollzug). 205 Bei Datenschutzverletzungen im privaten Bereich ist – abgesehen bei der Verletzung des Auskunftsrechts nach § 26 DSG 2000 – der Zivilrechtsweg zu beschreiten; vgl §§ 31 Abs 1 und 32 leg cit. 206 Vgl dazu etwa Dohr/Pollirer/Weiss, DSG, § 31, Anm 6. 207 Funk, JBl 1994, 151. 208 Zu einer Festnahme einer Radfahrerin anlässlich einer straßenpolizeilichen Kontrolle vgl etwa VfSlg 16.384/2001; zu einer Körperverletzung in Folge einer polizeilichen Ver204

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nicht bloß in der Ungleichbehandlung verschiedener Polizeimaterien, sondern auch im Vergleich mit nichtpolizeilichen Angelegenheiten. Es ist kein Erfahrungssatz bekannt, wonach subjektive Rechte in der schlichthoheitlichen Sicherheitsverwaltung häufiger oder gravierender als in anderen (polizeilichen wie auch nicht polizeilichen) Verwaltungsbereichen verletzt werden, und es ist auch kein sachlicher Gesichtspunkt erkennbar, der die Rechtsschutzwürdigkeit des Publikums der nicht-polizeilichen Verwaltung im Vergleich zu jenem der Sicherheitsverwaltung geringer erscheinen lässt.“209 Während Beschimpfungen als „dreckiger Ausländer“ durch Sicherheitswacheorgane keine Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sind,210 können Beschimpfungen einer Person, die von einer Amtshandlung im Zuge der Besorgung der Sicherheitsverwaltung betroffen ist, nach § 88 Abs 2 SPG bekämpft werden.211 Bezeichnet also etwa ein Exekutivbeamter anlässlich einer Verkehrskontrolle jemanden als „Trottel“, so ist dies anders zu behandeln als wenn dieser Ausspruch im Rahmen einer fremdenpolizeilichen Überprüfung erfolgt. Das Verfolgen eines Kraftfahrzeuglenkers mit Blaulicht und Folgetonhorn ist nach der Judikatur kein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt; erfolgt diese „Verfolgungsjagd“ wegen Straßenverkehrsdelikten, so ist eine Beschwerde nach § 88 Abs 2 SPG ausgeschlossen.212 Würden hingegen mutmaßliche Schlepper oder vermeintliche illegale Grenzgänger auf diese Weise verfolgt, so läge eine Amtshandlung im Rahmen der Sicherheitsverwaltung vor, die vor dem UVS beschwerdefähig wäre.213 Allein diese Beispiele zeigen, dass es die Rechte einzelner Personen berührende Maßnahmen – allenfalls auch solche von „minderem Anordnungscharakter“214 – auch außerhalb der Sicherheitsverwaltung gibt. Ob jemand als Teilnehmer einer Fronleichnamsprozessi____________________

kehrskontrolle vgl VfSlg 15.372/1998; zu einer tödlichen Amtshandlung gegenüber einem Autofahrer vgl VfSlg 16.179/2001. 209 Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz, 675. Vgl auch Merli, Rechtsschutz, 185 f: „Warum wir in einem Fall Rechtsschutz zulassen und im anderen nicht oder nur über Hilfskonstruktionen und Umwege, lässt sich nur historisch erklären, aber kaum mehr rechtfertigen.“ 210 So noch VfSlg 8654/1979. 211 VfSlg 15.372/1998. Faber, JBl 1995, 751, bezweifelt allerdings, ob Beschimpfungen im Zuge einer Amtshandlung überhaupt ein eigenständiger Rechtseingriff sind. 212 VwGH 13.1.1999, 98/01/0169. Vgl bereits VwGH 28.6.1995, 94/01/0741, wonach durch die Verfolgung des Beschwerdeführers noch kein unmittelbarer Zwang gegen ihn ausgeübt wird, sondern allenfalls erst durch verschiedene konkrete, bis zu ihrer Beendigung bzw danach gesetzte und nicht zwangsläufig damit verbundene Maßnahmen. 213 In VwGH 13.1.1999, 98/01/0169 wurde vom Beschwerdeführer vorgebracht, dass die grundlose Verfolgung mit Folgetonhorn und Blaulicht geeignet sei, ihn in seiner Ehre zu beeinträchtigen. 214 VwGH 29.7.1998, 97/01/0448.

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on oder als „Donnerstagabenddemonstrantin“215 fotografiert wird, sollte in einem Rechtsschutzstaat im Hinblick auf das zur Verfügung stehende Instrumentarium egal sein. A. Noll hat jüngst zutreffend festgehalten, dass die Eingrenzung des Rechtschutzes nicht durch Handlungstypen, sondern von der Möglichkeit des Eingriffs in subjektive Rechte erfolgen sollte. 216 Fraglich ist allerdings, ob die Untätigkeit des Gesetzgebers bei der Schaffung von öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzeinrichtungen gegen schlichthoheitliche Maßnahmen außerhalb der Sicherheitsverwaltung tatsächlich aufgegriffen werden kann. Liegt hier ein Fall einer „verfassungswidrigen Untätigkeit des Gesetzgeber“217 vor? So könnte man etwa fragen, ob nicht Art 129a Abs 1 B-VG als zu eng gefasste Norm dem Rechtsstaatsprinzip widerspricht und daher „verfassungswidriges Verfassungsrecht“ ist.218 Dem wird zu entgegnen sein, dass diese Bestimmung es in ihrer Z 3 dem einfachen Gesetzgeber ja ohnedies freistellt, die UVS zur Überprüfung der gegenständlichen Verwaltungshandlungen für zuständig zu erklären. Weiters könnte man fragen, ob eine Situation vorliegt, in der das Fehlen einer bestimmten gesetzlichen Vorschrift zur Verfassungswidrigkeit einer anderen Vorschrift führt. Mit anderen Worten: Ist § 88 Abs 2 SPG aufzuheben, weil er eine unsachliche Begünstigung der Betroffenen von Sicherheitsverwaltungshandlungen bewirkt? Dann fiele die öffentlichrechtliche Beschwerdemöglichkeit wieder weg und die Betroffenen wären ausschließlich auf das Amtshaftungsrecht verwiesen, solange der Gesetzgeber keine Neuregelung vorsieht. Entscheidend für die Beurteilung dieser Frage ist die Abgrenzung des Betroffenenkreises: Reicht es aus, dass durch § 88 Abs 2 SPG nicht nur sicherheitspolizeiliche Handlungen beschwerdefähig sind, sondern darüber hinaus gehend auch die Handlungen im Bereich der sonstigen Sicherheitsverwaltungsmaterien und dass der Gesetzgeber daher im Regelungsbereich des Sicherheitsverwaltungsrechts damit die umfassendste Gruppe beschwerdelegitimiert? Oder hat der Vergleich darauf abzustellen, ob es eine sachliche Rechtfertigung der Differenzierung zwischen Sicherheitsverwaltung und „sonstiger Verwaltung“ vorliegt? Kann es dabei dem Bundesgesetzgeber vorgeworfen werden, nicht für alle Bereiche der gesamten (Verwaltungs)Rechtsordnung gleiche ____________________

215 Nach Bildung der ÖVP-FPÖ-Bundesregierung im Februar 2000 kam es mehrere Monate lang jeden Donnerstag Abend zu (mehr oder weniger großen) nicht angemeldeten Demonstrationszügen gegen die Regierung. 216 A. Noll, Diskussionsbeitrag, 202. 217 Vgl dazu etwa Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 914 mwN; Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 1007. 218 Vgl VfSlg 16.327/2001: Aufhebung einer Verfassungsbestimmung des Bundesvergabegesetzes wegen Widerspruchs zum rechtsstaatlichen und demokratischen Prinzip.

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Rechtsschutzmöglichkeiten vorzusehen, obwohl die Art219 der Betroffenheit hier wie dort die gleiche ist? Der VfGH hat bisher erst eine Bestimmung aufgehoben, die innerhalb ihres Regelungsbereichs unvollständig war.220 Und schließlich könnte man fragen, ob nicht Art 13 EMRK eine dem § 88 Abs 2 SPG vergleichbare Rechtsschutzmöglichkeit erfordert. Unbestritten ist heute, dass die Grundrechte den Gesetzgeber sowohl im Bereich des privaten wie des öffentlichen Rechts binden und der Gesetzgeber grundrechtlich gewährte Positionen der einzelnen Person verfahrensrechtlich auch dort absichern muss, wo sie durch Private oder den – hoheitlich oder privatrechtlich handelnden – Staat bedroht sind; für eine Beschränkung des Rechtsstaatsgedankens bloß auf die Beziehungen der/ des Einzelnen zum hoheitlich handelnden Staat ist kein Grund ersichtlich.221 Eine wirksame Beschwerdemöglichkeit iSd Art 13 EMRK ist daher gegen jeden Staatsakt zu eröffnen, der möglicherweise ein EMRKGrundrecht verletzen kann, dh etwa auch gegen Akte der „Privatwirtschaftsverwaltung“ oder schlichte Hoheitsakte.222 Freilich bewirkt dies nicht die Verfassungswidrigkeit des § 88 Abs 2 SPG, der ja Art 13 EMRK für den Bereich der Sicherheitsverwaltung realisiert; es deutet nur auf eine mögliche Lücke im Rechtsschutz für sonstige Verwaltungsmaterien hin, sofern man das Amtshaftungsrecht nicht als wirksame Beschwerdemöglichkeit anerkennt.223 Zu den Grundrechtswirkungen sei im hier gegebenen Zusammenhang mit den Worten von Oberndorfer festgehalten: „Daher bildet es eine notwendige dogmatische Konsequenz des den Grundrechten innewohnenden Schutzgedankens, den Staat überall dort an die Grundrechte zu binden, wo er von seiner Ausschließlichkeitsstellung Gebrauch macht, gleichgültig ob es sich um ein Leistungsmonopol oder um das herkömmlich als typisches Kennzeichen hoheitlicher Gewalt verstandene ‚Monopol legitimen physischen Zwanges‘ (Max Weber) handelt; ist es Sinn und Zweck der Grundrechte, die Macht des Staates zu beschränken, so können formale Kriterien allein, wie die Verwendung privatrechtlicher Gestaltungsmittel zur Erledigung staatlicher Aufgaben, nicht zum Ausschluss der Grundrechtsgeltung führen.“224 ____________________

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Darüber hinaus spielt wohl auch Eingriffshäufigkeit eine Rolle. Vgl VfSlg 13.477/1993, wo der VfGH „eine an sich taugliche Regelung“ (Vorschreibung einer Mindesteigenkapitalausstattung für die Berechtigung zum Devisenhandel) aufgehoben hat, weil sie auf „neue“ Berechtigungen beschränkt war. 221 So bereits Holoubek, JBl 1992, 146. 222 Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 866; ähnlich bereits Funk, EuGRZ 1989, 518. 223 Nach Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 870, sind Amtshaftungsansprüche wirksame Beschwerdemittel. Denn es genügt dem Art 13 EMRK, wenn Schadenersatz geleistet oder in anderer Form Genugtuung gewährt wird; vgl Frowein/Peukert, Art 13 EMRK, Rz 6; Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 869. 224 So bereits Oberndorfer, in FS Eichler, 440; anders aber noch Schäffer, Privatwirtschaftsverwaltung, 272 f.

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Will man das „Transformationsmodell“ (§ 88 Abs 2 SPG, § 31 DSG 2000) auch auf schlichthoheitlichen Handlungen andere Verwaltungsbereiche übertragen, so bieten sich zwei Lösungen an: Die eine, dass in Art 129a Abs 1 B-VG eine weitere Ziffer aufgenommen wird, der zufolge der UVS „über Beschwerden von Personen, die behaupten, auf andere Weise als durch die Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder einen Bescheid in ihren Rechten verletzt worden zu sein“ entscheidet. Oder aber der jeweilige Materiengesetzgeber normiert eine Möglichkeit zur UVS-Beschwerde (wie in §§ 88 Abs 2 und 89 Abs 5 SPG, § 8 Abs 5 UIG oder § 54 MBG) oder zur Beschwerde an eine Behörde nach Art 133 Z 4 B-VG (wie zB in § 31 DSG 2000). Durch beide Möglichkeiten würde es gelingen, die Beurteilung schlichthoheitlichen Verwaltungshandelns – und damit die Rechtmäßigkeit verwaltungsbehördlichen Verhaltens – nicht den Zivilgerichten, sondern der öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeit zu überantworten. Der subjektive Rechtsschutz gegen die hoheitliche Vollziehung sollte Bestandteil des öffentlichen Rechts sein.225 Dass die Beurteilung, ob ein Organverhalten rechtmäßig war,226 „nur“ im Zuge eines (uU kostenintensiven) zivilrechtlichen Schadenersatzprozesses (Amtshaftungsverfahren) erfolgen kann, gereicht – als rechtspolitische Kritik formuliert – einem Rechtsschutzstaat nicht zur Ehre. ____________________

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Vgl auch Balthasar, ÖJZ 1998, 322. Diese Beurteilung wird allerdings unproblematisch sein, soweit es um die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Bescheides geht (§ 11 AHG: Unterbrechung des Amtshaftungsverfahrens bei Bescheidbeschwerde vor dem VfGH oder VwGH). Bei nichtförmlichen Verwaltungshandlungen mögen die Zivilgerichte aber uU überfordert sein. So ist aus öffentlich-rechtlicher Sicht nicht nachvollziehbar, dass das Amtshaftungsgericht LG Linz in der sog „Peilsender-Affäre“ um einen Feuerwehrmann im Mühlviertel entschied, dass das Anbringen eine Peilsenders am Auto eines verdächtigen Bürgers zwar gesetzwidrig aber doch jedenfalls vertretbar gewesen sei, weil die ständige Praxis der Ermittlungsbehörden seit jeher von der gesetzlich normierten Theorie abweicht. Vgl dazu 27. Bericht der Volksanwaltschaft 2003 (2004) 304 ff; Der Standard vom 19.1.2003; Salzburger Nachrichten vom 17.1.2003. Dass von einem Zivilrichter akzeptiert wird, dass eine Verwaltungspraxis sich über die im SPG festgeschriebene Aufgaben-Befugnis-Akzessorietät und die Grundrechte hinweg setzen kann, nährt die Zweifel an der Effektivität des Zivilrechtsschutzes (– wobei es sich von selbst versteht, dass auch in der öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeit durchaus diskussionswürdige Entscheidungen zustande kommen). Dieses Urteil zeigt aber die von Balthasar, ÖJZ 1998, 322, angesprochene Problematik, nämlich dass die objektive Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Verwaltungsorgans jedenfalls insoweit, als keine formelle Bindung an verwaltungsbehördliche bzw verwaltungsgerichtliche Entscheidungen besteht, von dem Verwaltungsrecht jedenfalls ferner stehenden Zivilgerichten autonom zu beurteilen ist. Ausführlich zu den Grundlagen des Rechtswidrigkeitsurteils Rebhahn, Staatshaftung, 97 ff. Vgl weiters ders, Staatshaftung, 414 f: „Die Schwierigkeit besteht darin, die beiden Beurteilungsebenen – die öffentlichrechtliche und die privatrechtliche – miteinander friktionsfrei zu verbinden. Das sachliche Problem liegt darin, das Kriterium der objektiven Sorgfaltswidrigkeit mit den öffentlichrechtlichen Rechtswidrigkeitsüberlegungen zu koordinieren.“

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d. Die Amtshaftung als Rechtsschutzinstrument bei schlichthoheitlichen Maßnahmen im Allgemeinen Die hL und die Rspr nehmen im Hinblick auf die Materialien zu Art 23 B-VG an, dass der Gesetzgeber bloß die Hoheitsverwaltung erfassen wollte, die „Privatwirtschaftsverwaltung“ aber von der Amts- und Organhaftung ausschließen wollte.227 Die traditionelle Trennung nach der rechtlichen Handlungsform, in der das Verwaltungsorgan handelt, würde den Anwendungsbereich des AHG jedoch stark einschränken. Die meisten (vermeintlichen) Schädigungen geschehen nicht durch rechtsförmlichen, sondern durch „formloses“ Verwaltungshandeln.228 Würde man die Amtshaftung auf die Hoheitsverwaltung iSd herrschenden öffentlich-rechtlichen Abgrenzung beschränken, würde in vielen Bereichen die Anwendbarkeit des AHG und damit das Haftungsprivileg des Handelnden – es haftet primär der Rechtsträger, der allenfalls nach dem OrgHG beim handelnden Organ regressieren kann – und den größeren Haftungsfonds – Republikvermögen an Stelle des Privatvermögens der/des Handelnden – beseitigen. Organwalter sähen sich dann „normalen“ zivilrechtlichen Schadenersatzklagen gegenüber. Art 23 B-VG verlangt als Mindeststandard eine sorgfaltsabhängige Unrechtshaftung für hoheitlich zugefügte Schäden; allerdings regelt diese Bestimmung die Staatshaftung nicht abschließend und wäre auch eine reine Unrechtshaftung oder eine Risikohaftung des Staates möglich.229 Nach hA hat die Beurteilung des Entstehens der Verpflichtung zur Amtshaftung sowie der Frage, ob das Verhalten eines Organs rechtswidrig war und im Bereich der Hoheitsverwaltung gesetzt wurde, nach öffentlichem Recht zu erfolgen; das Zivilrecht hingegen gilt als Norm für die Erfüllung des Ausmaßes der Ersatzpflicht, die allein Gegenstand des Amtshaftungsprozesses ist, weil es hier um Schadenersatz für rechtswidriges Handeln geht.230 Schon früh wurden Bedenken geäußert, ob denn die Zi____________________

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Vgl statt aller Weber/Pöschl, Haftung, 4 mwN. Vgl etwa Schragel, Amtshaftungsgesetz, 2; Weber/Pöschl, Haftung, 5. 229 So statt aller Rebhahn, Staatshaftung, 39 f mwN. Vgl auch VfSlg 13.476/1993. 230 So Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 1 mwN. Vgl bereits Novak, ÖJZ 1979, 6: „Amtshaftungsbegründende Hoheitsverwaltung ist Verwaltungshandeln in öffentlich-rechtlicher Form.“ Vgl auch Wagner, ÖZW 2001, 55, der zufolge sich aus der Gesamtverweisung in § 1 AHG ergebe, dass sich das Rechtswidrigkeitsurteil aus der (objektiv sorgfaltswidrigen) Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter, aus der (objektiv sorgfaltswidrigen) Übertretung eines Schutzgesetzes oder aus sittenwidriger Handlung ergeben könne. Vgl auch Balthasar, ÖJZ 1998, 322: „Wenn es daher zur Begründung der Amtshaftung für hoheitliches Handeln eines eigenen Kompetenztatbestands bedurfte, so doch wegen der überkommenen, positiv-rechtlich vorgesehenen Trennung der Gesamtrechtsordnung in öffentliches und privates Recht, wobei die Amtshaftung ihrem Wesen nach ersterem zugehört und dort eine spezielle, andere ‚Rechtsmittel‘ ergänzende, Form des subjektiven 228

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vilgerichtsbarkeit adäquaten Rechtsschutz bieten könne.231 Der privatrechtliche Partner des Staates habe keinen Anspruch auf „Parteiengehör“, keinen Erledigungsanspruch, idR keinen Anspruch auf Vertragsabschluss, etc.232 Hingegen scheint die Gerichtsbarkeit öffentlichen Rechts das „adäquate Pendant der Eingriffsverwaltung“ zu sein, weil sie gesetzlose oder gesetzwidrige Eingriffe in die Privatsphäre des Einzelnen beseitigt.233 Und mit Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG stünde zumindest die Möglichkeit bereit, über eine entsprechende Änderung des AHG den UVS die Kognition über Amtshaftungsansprüche zuzuweisen.234 e. Die Amtshaftung als Rechtsschutzinstrument bei informationellen Verwaltungshandlungen im Besonderen Nach § 1 Abs 1 AHG haften der Bund, die Länder, die Bezirke, die Gemeinden, die sonstigen Körperschaften und die Sozialversicherungsträger nach bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen für den Schaden, den die als ihre Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ____________________

Rechtsschutzes gegen die bzw der subjektiven Kontrolle der (hoheitlichen) Vollziehung – und damit insb der Verwaltung – darstellt.“ 231 Pointiert Klecatsky, JBl 1954, 507: „Vor dem VwGH kann man sich idR ohne Angst vor der Aufbürdung der gegnerischen Kostenlast sein Recht verfechten. Im Zivilprozess gegen die Privatwirtschaftsverwaltung trägt der Einzelne ein Kostenrisiko, dem angesichts der ungeheueren finanziellen Überlegenheit des Prozessgegners praktisch kein Gegenrisiko entspricht. Im Boxsport verbieten es die Regeln der Fairness, ein Fliegengewicht gegen ein Schwergewicht kämpfen zu lassen, obwohl beide Gewichtsklassen dieselbe Boxtechnik und dieselben Kampfesregeln haben. Soll ich sagen, die Rechtswissenschaft möge zu den Boxern in die Schule gehen?“ Dem Kostenargument hielt etwa Melichar, JBl 1956, 467 f, entgegen, dass es von Klecatsky zT überschätzt würde, weil auch die Verwaltungsorgane nicht leichtfertig ein Prozessrisiko eingingen; allerdings werde ein verlorener Prozess für den Einzelnen uU den wirtschaftlichen Ruin bedeuten, kaum aber für den Verwaltungsträger. Melichar konstatierte allerdings, dass nicht bestritten werden könne, dass der Rechtsschutz durch die Gerichte nicht immer zu befriedigenden Ergebnissen führt; dies sei regelmäßig darauf zurückzuführen, dass es an einer rechtlichen Determinierung fehle, der Fehler also nicht im mangelnden Funktionieren der Rechtsschutzeinrichtungen, sondern im zu weiten Ermessensspielraum liege, so dass ein grundsätzlicher Einwand gegen die Gerichtskompetenz in der Privatwirtschaftsverwaltung daher wohl nicht erhoben werden könne. Zur Rechtsschutzdebatte vgl auch jüngst Eberhard, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 181 ff mwN. 232 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 39: „Die entscheidende Problematik der Privatwirtschaftsverwaltung liegt im Bereich des Rechtsschutzes.“ Ähnlich Binder, Wirtschaftsrecht, Rz 739. Zum Anhörungsrecht vor schlichthoheitlichem Verwaltungseingriff vgl oben VI.B.2.b. 233 So etwa Öhlinger, Verwaltungsrechtlicher Vertrag, 20. Vgl auch Raschauer, ÖZW 1977, 3, dem zufolge „angesichts der zwingenden Koppelung von hoheitlicher Kompetenzvollziehung und Verwaltungsrechtsschutz“ es keiner weiteren Erwägung bedürfe, ob ein anderes, neben dem öffentlich-rechtlichen eingerichtetes Rechtsschutzsystem einen gleichwertigen Schutz liefert. 234 So auch Balthasar, ÖJZ 1998, 322.

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ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben; der Schaden ist nur in Geld zu ersetzen. Nach Walter/Mayer235 sind bei verfassungskonformer Interpretation alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts erfasst, die zur Ausübung hoheitlicher Vollziehungsbefugnisse berufen sind. Denn Amtshaftung ist die Schadenshaftung des Staates für hoheitliches Vollzugsunrecht.236 Der OGH hat den Begriff „in Vollziehung der Gesetze“ weit gefasst und versteht darunter auch Handlungen, die mit einer hoheitlichen Tätigkeit in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen.237 In „bewusst rechtsschutzfreundlicher Auslegung“238 wird der Begriff „in Vollziehung der Gesetze“ nicht auf rechtsformgebundenes hoheitliches Verhalten beschränkt.239 Bei „Gefahrenabwehr durch Information durch eine/einen BM“ wird ein solcher Zusammenhang argumentierbar sein, weil der/dem BM neben ihren/seinen „informierenden“ Befugnissen auch Hoheitsgewalt zukommt. Für den OGH fallen die von staatlichen Organen240 gegebenen Auskünfte in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben als Verwaltungsakte in den Geltungsbereich des § 1 AHG. Dies ist ua deshalb möglich, weil der OGH andere Kriterien zur Abgrenzung verwendet als sie sonst – etwa im Hinblick auf das öffentlich-rechtliche Rechtsschutzsystem241 oder das Legalitätsprinzip242 – zur Abgrenzung der Hoheitsverwal____________________

235 Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 1284. Ähnlich Kucsko-Stadlmayer, Art 23 B-VG, Rz 12: alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts, denen ein bestimmtes hoheitliches Verhalten funktionell zuzurechnen ist. Deutlich auch Krejci, Amtshaftung, 100: Anspruch des Geschädigten gegenüber Rechtsträgern „im Bereich hoheitlichen Agierens“. Weiters noch Öhlinger, Anwendungsbereich, 125: „Unterscheidung zwischen hoheitlichem und nichthoheitlichem Verwaltungshandeln im Rahmen des Amtshaftungsrechts“. Umfassend zu den Rechtsträgern auch Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 19 ff. 236 So Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.078. Vgl auch RV 515 Blg 5. GP NR 5, wonach ein Organ in Vollziehung der Gesetze handelt, wenn es hoheitliche Aufgaben des Rechtsträgers besorgt, nicht aber wenn es den Rechtsträger als Träger von Privatrechten vertritt. 237 Vgl zB OGH 26.11.1975, 1 Ob 171/75, zur Äußerung eines Bürgermeisters im Zusammenhang mit einer baurechtlichen Vollzugstätigkeit. 238 Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 741. 239 Vgl insb Rebhahn, Staatshaftung, 88 ff; Kucsko-Stadlmayer, Art 23 B-VG, Rz 19 f; Holoubek, Haftung, 249 ff. Nach Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 736, werde in der amtshaftungsrechtlichen Judikatur „die Pathologie der Hoheitsverwaltung in einzigartiger Weise sichtbar“, weil typisches schadensverursachendes Ereignis kein formaler Hoheitsakt sondern idR irgendein „sonstiges“ Verhalten im Bereich der Hoheitsverwaltung sei. 240 Organ iSd AHG ist dabei, wem die Aufgabe übertragen wurde, hoheitliche Handlungen zu setzen bzw mit zu vollziehen, nicht aber der, dem eine Aufgabe der Vollziehung übertragen wurde, ohne dass er die Möglichkeit hat, selbst Hoheitsakte zu setzen; so zutreffend Mader, § 1 AHG, Rz 5 mwN. 241 Zutreffend Holoubek, Haftung, 243: „Nicht alles, was als schlichte Hoheitsverwaltung iSd AHG eingestuft wird, ist auch ein verfahrensfreier Verwaltungsakt im Lichte des

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tung von der „Privatwirtschaftsverwaltung“ verwendet werden. Es kommt ihm vor allem auf die Einbettung in unzweifelhaft hoheitliche Handlungsabläufe, den Funktionszusammenhang, an.243 Alles, was nur irgendwie in den Dunstkreis der Hoheitsverwaltung geriet, wurde dieser für Zwecke des Amtshaftungsrechts zugerechnet.244 Die Bejahung oder Verneinung des unmittelbaren Zusammenhangs erfolgt dabei ohne erkennbares abstraktes Abgrenzungskriterium, sondern scheinbar rein kasuistisch.245 In jüngerer Zeit hat der OGH wieder mehr an die im Zusammenhang mit anderen verfassungsrechtlichen Regelungsbereichen herrschende rechtstechnische Abgrenzung, also auf die Zurechnung zu einem Hoheitsakt ieS und weniger auf den materiellen Gehalt der Aufgabe abgestellt.246 Im Zusammenhang mit Informationsakten empfiehlt Holoubek allerdings eine materielle Bewertung im jeweiligen Einzelfall und eine Unterscheidung zwischen Warnungen einerseits und Informationen oder Empfehlungen andererseits.247 Einhellig gehen Lehre und Judikatur davon aus, dass § 1 Abs 1 AHG und Art 23 B-VG den Amtshaftungsweg nicht nur dann eröffnen wollen, wenn hoheitliche Rechtsakte ieS das schädigende Ereignis darstellen.248 Auch unmittelbar mit Hoheitsakten in Zusammenhang stehenden Handlungen („hoheitliche Realakte“)249 sowie selbstständige Handlungen, die in ____________________

verfassungsrechtlichen Primärrechtsschutzsystems und unterliegt damit der Zuständigkeit der UVS.“ In diese Richtung aber Mayer, Warnung, 28, dem zufolge die ministerielle Warnung vor einer Sekte als „Grundrechtsverletzung als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Beschwerde an die UVS gemäß Art 129a B-VG bekämpfbar“ ist. 242 Die Divergenz ergibt sich aus den unterschiedlichen Zwecken von Art 18 Abs 1 B-VG und Art 23 B-VG; vgl dazu bereits Puck, Nichthoheitliche Verwaltung, 294. 243 Puck, Haftung, 177, der dafür den Begriff „Dunstkreismethode“ geprägt hat. 244 So Holoubek, Haftung, 251. 245 Kritisch zu dieser Rspr etwa Öhlinger, Anwendungsbereich, 129 ff. Ähnlich Rebhahn, Staatshaftung, 89: „zuweilen recht kasuistisch und schwer nachzuvollziehen“; KucskoStadlmayer, Art 23 B-VG, Rz 20: „keine einheitliche Linie“. 246 Holoubek, Haftung, 250, unter Hinweis auf Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 741 mwN. 247 Holoubek, Haftung, 258: „Bei einem Fernsehinterview kommt es eben darauf an, ob das Verwaltungsorgan bloß eine Stellungnahme unter vielen abgibt, also seine Meinung etwa zur wirtschaftlichen Lage eines Unternehmens äußert, oder ob mit der Intention der Information breiter Bevölkerungskreise im Zusammenhang mit einem gesetzlich festgelegten Schutzauftrag vor bestimmten Gefahren gewarnt werden soll. Es macht einen Unterschied, ob der Polizeibeamte in einem Ermittlungsverfahren bei einem Wirtschaftsdelikt Mutmaßungen über strafbare Handlungen äußert oder ob der Polizeibeamte im Zuge einer Fahndungsaktion im Fernsehen vor einem gefährlichen flüchtigen Verbrecher warnt.“ 248 Holoubek, Haftung, 252: „Schon die Fallkonstellation, dass ein Schaden dadurch eintritt, dass ein an sich zu erlassender Bescheid nicht erlassen wird, zeigt, dass es auf das Vorliegen eines Hoheitsaktes ieS nicht ankommen kann.“ 249 Vgl dazu etwa Vrba/Zechner, Amtshaftungsgesetz, 57 ff.

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einem typisch hoheitlichen Kontext stehen,250 werden einbezogen.251 Darüber hinaus unterliegt auch „öffentlich-rechtliches nichthoheitliches Verwaltungshandeln“252 (insb staatliche Warnungen und Empfehlungen) dem Amtshaftungsrecht, dh solches Agieren von Verwaltungsorganen, das nicht privatrechtlich, sondern öffentlich-rechtlich ist, ohne dass normatives Verwaltungshandeln vorliegt. Bereits mehrfach waren Mitteilungen Gegenstand von OGH-Verfahren. So etwa die Behauptung eines Bürgermeisters in einem Brief an den BM und die Pächterin einer (konsenslos betriebenen) Garage, dass die Berufungen an den Landeshauptmann erfolglos geblieben seien, obwohl letzterer auf Grund der Berufung weitere Auflagen angeordnet hatte.253 Auch für unrichtige „Baulandbestätigungen“ wird nach dem AHG gehaftet.254 Denn Behördenauskünfte sollen Dispositionsschutz bezwecken, dh wirtschaftliche Entscheidungen erleichtern oder überhaupt erst ermöglichen und deren beabsichtigte Verwirklichung sichern.255 Einschlägig sind auch Urteile zu folgenden Sachverhalten: Äußerungen eines Behördenleiters über ein Verwaltungsverfahren;256 ein Rundschreiben eines Ministeriums, in dem auf mögliche Gesetzesverstöße hingewiesen wird;257 ein Interview mit dem Leiter einer Polizeibehörde;258 die leserbriefliche Stellungnahme des Gerichtspräsidenten zu Angriffen gegen sich selbst oder seine Bediensteten;259 Fragebogenaktion und Infoblatt der Gendarmerie zu Feuerlöscher-Verkäufern;260 eine Presseaussendung einer Landesrätin, in der sie ein ehemaliges Vorstandsmitglied einer gemeinnützigen Wohnbauvereinigung als jemanden bezeichnet, der bei der Verwaltung öffentlicher Gelder die erforderliche besondere Korrektheit habe vermissen lassen.261 Auch Auskünfte nach den AuskunftspflichtG sind Verhalten „in Vollziehung der Gesetze“, selbst wenn der Gegenstand der Auskunft eine „privatwirtschaftsverwaltungsrechtliche“ Angelegenheit ist.262 Soweit ersicht____________________

250 So nach Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 739, zB die Schadenszufügung bei einem Lokalaugenschein im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens. 251 Vgl Holoubek, Haftung, 252 mwN; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 739. 252 Formulierung nach Holoubek, Haftung, 253 mwN. 253 OGH 21.2.1990, 1 Ob 47/89. 254 OGH 30.5.2000, 1 Ob 48/00. 255 Vgl OGH 22.2.2000, 1 Ob 14/00; ausführlich dazu Konecny/Augenhofer, JAP 2000/01, 165 ff. Zum Bedürfnis nach Dispositionsschutz vgl bereits Puck, Haftung, 173 f. 256 OGH 30.1.1996, 1 Ob 8/96. 257 OGH 14.10.1997, 1 Ob 303/97. 258 OGH 14.7.1992, 1 Ob 2/92. 259 OGH 27.8.1997, 1 Ob 117/97. 260 OGH 22.2.2000, 1 Ob 37/00. 261 OGH 19.5.1998, 1 Ob 140/98. 262 Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 744.

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lich nicht Gegenstand eines Amtshaftungsverfahrens vor dem OGH war die Informationstätigkeit nach dem Reaktorunfall von Tschernobyl.263 Insgesamt betrachtet wird man festhalten können, dass der durch eine falsche, unzureichende, verspätete oder verweigerte Auskunft Geschädigte nach amtshaftungsrechtlichen Grundsätzen Schadenersatz verlangen kann.264 Der OGH hatte sich bereits einmal mit dem BM zurechenbaren Aussagen in der Broschüre „Sekten – Wissen schützt!“ zu befassen. Im Sri Chinmoy-Urteil265 sprach der OGH aus, dass eine staatliche Information der Öffentlichkeit durch Warnung vor bestimmten „Sekten“ eine als hoheitlich zu qualifizierende Tätigkeit zum Schutz der Allgemeinheit im öffentlichen Interesse und einen Realakt darstelle. Demnach kämen die Bestimmungen des AHG zur Anwendung, welche Unterlassungs- und Widerrufsansprüche sowohl gegen das Organ als auch den Rechtsträger ausschließen würden. Auch entziehe sich die dadurch zum Nachteil des von hoheitlichen kreditschädigenden Äußerungen Betroffenen bestehende Rechtsschutzlücke einer Schließung durch die Rspr. Die Herausgabe dieser Broschüre durch den BM bzw das Bundesministerium bewertete der OGH als Mittel staatlicher Gefahrenabwehr durch Information durch einen Akt der schlichten Hoheitsverwaltung im Rahmen der Kompetenz des BM gemäß der Anlage zu § 2 zum BMG 1986. Die Herausgabe dieser Broschüre sei ein „Informationsrealakt“, der „in Vollziehung der Gesetze“ iSd § 1 Abs 1 AHG ergangen ist und stehe in einem engen inneren und äußeren Zusammenhang vor allem mit der (überwiegend) in den Rechtsformen der Hoheitsverwaltung vollzogenen Verwaltungsmaterie, nämlich der Pflicht des Staates zum Schutz der persönlichen Freiheit seiner Bürgerinnen und Bürger. Die Befugnis zur Warnung aus dem BMG abzuleiten, ist mE verfehlt. Zweck des BMG ist es, die in anderen Gesetzen bereits geregelten Materien den verschiedenen Ressorts zuzuweisen sowie organisatorische Belange zu regeln. Nach § 2 Abs 1 BMG umfasst der Wirkungsbereich der Bundesministerien „Geschäfte“, worunter nach den Materialien266 „jene Angelegenheiten, die von allen Bundesministerien innerhalb ihres Ressort____________________

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Vgl dazu insb Triffterer, ÖJZ 1986, 446 ff. Vgl Schragel, Amtshaftungsgesetz, 160 mwN. Zu unrichtigen Auskünften über den Anspruch auf Arbeitslosengeld vgl etwa OGH 25.10.1994, 1 Ob 32/94, sowie VwGH 20.12.2001, 97/08/0428. Zur Auskunftserteilung gemäß Art 20 Abs 4 B-VG als einem Akt „in Vollziehung der Gesetze“ vgl OGH 25.5.2000, 1 Ob 46/00; zu einer unrichtigen Baulandbestätigung durch die Gemeinde vgl etwa OGH 30.5.2000, 1 Ob 48/00; zur Auskunft über die Lage eines Hauses in der gelben oder roten Zone eines Wildbachverbauungsgefahrenplans vgl etwa OGH 22.2.2000, 1 Ob 14/00; zur Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Auskunftspflichten vgl OGH 11.2.2001, 10 ObS 382/01. 265 OGH 19.1.1999, 1 Ob 306/98. 266 RV 483 Blg 13. GP NR 24.

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bereichs wahrzunehmen sind“ zu verstehen sind. Z 10 von Teil 1 der Anlage zu § 2 BMG betrifft die Öffentlichkeitsarbeit: „Angelegenheiten der Information über den Ressortbereich einschließlich des Verkehrs mit der Presse, dem Hörfunk und dem Fernsehen“. Teil 1 der Anlage zu § 2 BMG enthält Regelungen, die „nicht sachbereichsspezifisch und idR bloß organisatorisch-technischer Natur“ sind.267 Auszuschließen ist daher, dass sie von den MaterienG unabhängige Befugnisse zum (Grund-)Rechtseingriff schaffen.268 Darüber hinaus hat A. Noll zu Recht eingewendet, dass der Zuständigkeitsbereich einer/eines BM noch nichts darüber aussagt, ob eine darin Platz findende Tätigkeit als hoheitlich zu qualifizieren ist.269 Die im BMG vorgesehene allgemeine Befugnis zur akzessorischen Öffentlichkeitsarbeit vermag allenfalls270 „grundrechtsneutrale“ Informationstätigkeit zu tragen; bei „eingriffsnahen Materien“ ist aber eine spezielle, die Informationstätigkeit regelnde Norm erforderlich, die zumindest dem erhöhten Determinierungsgrad eines „eingriffsnahen Gesetzes“ zu entsprechen hat.271 Auch andere Fälle staatlicher Warnungen hatte der OGH bereits zu beurteilen: Ein Abteilungsleiter im Gesundheitsministerium schreibt einen Rundbrief an Stellen im In- und Ausland, mit dem er darüber informiert, dass Blutplasma und Plasmaprodukte einer bestimmten Firma nicht virussicher seien.272 Oder: Ein Abteilungsleiter im Landesschulrat verteilt im Amt der Landesregierung ein Schreiben, das für eine Bewerberin um eine Leitungsstelle nachteilige Tatsachenbehauptungen enthält.273 Denkbar wäre auch, dass die/der zuständige BM die Öffentlichkeit darüber informiert, dass ein konkretes Produkt gesundheitsgefährdend sei;274 erinnert sei etwa an die Warnung der damaligen Konsumentenschutzministerin Prammer ____________________

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So Winkler, JBl 1996, 617. Zur Kompetenzverteilung und zum BMG vgl insb unten VII. 269 A. Noll, Staatliche Warnungen, 33. Als drastisches Beispiel bringt er die (fiktive) Warnung des Wirtschaftsministers „Kaufen Sie nicht bei Juden! Von Juden werden Sie betrogen.“ und der Gesundheitsministerin „Vermeiden Sie den Geschlechtsverkehr mit Afrikanern! Alle Afrikaner haben Aids!“, die nach der Argumentation des OGH dem Kompetenzbereich der/des jeweiligen BM zugewiesen werden können und als hoheitliche Tätigkeit zu qualifizieren sei, weil sie überwiegend dem Schutz der Allgemeinheit im öffentlichen Interesse diene. Vgl auch Winkler, JBl 1996, 616, dem zufolge die Zuständigkeit der Bundesministerien ohne klare Unterscheidung und Abgrenzung der Hoheitsverwaltung von der sog „Privatwirtschaftsverwaltung“ iSd Art 17 B-VG geregelt sei und die schlichte Hoheitsverwaltung nicht erwähnt sei. 270 Zur fehlenden verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsnorm vgl sogleich unten VII.A. 271 Ähnlich Kalb/Potz/Schinkele, öarr 1999 387 f; dies, Religionsrecht, 149. 272 OGH 14.10.1997, 1 Ob 303/97. 273 OGH 30.1.1996, 1 Ob 8/96. 274 Vgl Holoubek, Verbraucherschutz, 89. 268

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vor italienischem Rindfleisch.275 Nach Ansicht des OGH handelt es sich bei solchen Warnungen durch Behörden um staatliche Gefahrenabwehr durch Information, mithin um eine hoheitliche Tätigkeit im öffentlichen Interesse. „Ist eine Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur, so sind es nach stRspr auch alle mit ihrer Erfüllung verbundenen Verhaltensweisen, seien sie auch bloß vorbereitender oder sonst hoheitlichen Zielsetzungen dienender Art, wenn sie nur einen hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe aufweisen. Das ist insb dann der Fall, wenn die Tätigkeit zum überwiegenden Teil dem Schutz der Allgemeinheit und damit öffentlichen Interessen dient, und gilt auch bei Befugnis- oder Zuständigkeitsüberschreitung, ja sogar bei strafgesetzwidrigen oder sonst deliktischen Handlungen. Der Tätigkeitsbereich, der die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zum Gegenstand hat, ist einheitlich als hoheitlicher anzusehen, selbst wenn einzelne Aufgaben so erfüllt werden, wie sie für sich genommen nach diesem äußeren Erscheinungsbild von jedermann vorgenommen werden könnten. Davon abzugrenzen sind Handlungen und Unterlassungen mit Schadensfolgen, die vom Organ anlässlich bzw bei Gelegenheit außerhalb seines Tätigkeits____________________

275 Vgl Profil 34/1998 vom 17.8.1998, S. 22. Zum Sachverhalt vgl OGH 30.9.2002, 1 Ob 155/02: Die österreichischen Behörden nahmen eine Mitteilung der italienischen Veterinärverwaltung vom 14.7.1998, in aus Österreich importierten Rinder-Vordervierteln seien stark krebserregende Hormone (insb Stilbene) festgestellt worden, sowie eine darauf gestützte „Einladung“, die Rindfleischexporte nach Italien vorübergehend einzustellen, zum Anlass, nach einer Besprechung zwischen Vertretern der österreichischen Veterinärbehörde, des Landwirtschaftsministeriums, der Wirtschaftskammer Österreichs sowie der Marktordnungsstelle Agrarmarkt Austria (AMA) am 30.7.1998 das italienische Gesundheitsministerium davon in Kenntnis zu setzen, dass bis zum Vorliegen weiterer Ergebnisse eine temporäre Einstellung der Lieferungen von Rindfleisch aus Österreich nach Italien erfolge. Am nächsten Tag (31.7.1998) gab BM Prammer in einer Pressekonferenz die Ergebnisse der italienischen Untersuchungsbefunde bekannt und riet in ihrer Eigenschaft als Konsumentenschutzministerin bis zur Klärung der Frage, ob sich auch auf dem österreichischen Markt hormonbelastetes Fleisch befinde, vom Verzehr von Rindfleischprodukten ab. Am 1.8.1998 verfügte Italien eine generelle Einfuhrsperre für österreichisches Rindfleisch. Weitere Untersuchungen des aus Italien zurückgelangten Fleischs sowohl in Österreich als auch in einem EU-Referenzlabor ergaben, dass die italienischen Befunde falsch und das Rindfleisch in Wahrheit nicht hormonbelastet gewesen war. Der OGH hat die Revision in einem daraufhin angestrengten Amtshaftungsprozess zurückgewiesen: „Voraussetzung für eine Haftung nach dem AHG wäre es insb, dass bei einer solchen (schadensverursachenden) Veröffentlichung aus einer unvertretbaren Rechtsansicht das überwiegende Interesse der potentiell betroffenen Personen an der Geheimhaltung missachtet worden wäre. Hat das Berufungsgericht nun angesichts der konkreten Umstände die Information der Öffentlichkeit bei einer dazu anberaumten Pressekonferenz als ‚zumindest vertretbar‘ angesehen, so liegt darin zweifellos keine erhebliche Fehlbeurteilung, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte. Die Prüfung der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung als Verschuldenselement ist stets von den Umständen des Einzelfalls abhängig und entzieht sich deshalb regelmäßig einer Beurteilung als erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO.“

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bereichs begangen werden, etwa wenn das Organ etwas aus privater Gefälligkeit tut.“276 Insgesamt betrachtet eröffnet der OGH auch bei staatlichen Warnungen den Amtshaftungsweg gegen öffentlich-rechtliches Verwaltungshandeln, wiewohl jedenfalls in den Fällen, in denen nicht zumindest implizite Vertriebs- oder Verkaufsverbote ausgesprochen werden, keine normativen Akte ieS vorliegen und keine direkte Verbindung zu solchen besteht.277 f. Das AmtshaftungsG als lex specialis Akzeptiert man mit den Gesetzesmaterialien278, dass das AHG als lex specialis den Widerruf als besonderer Form der Naturalrestitution ausschließen und lediglich einen Geldersatz normieren wollte, so könnten die von staatlichem Informationshandeln Betroffenen nicht § 1330 ABGB in Anspruch nehmen und dadurch die vermeintliche Schutzlücke schließen. In verfassungskonformer Interpretation und gestützt auf den Wortlaut des § 1 Abs 1 AHG nehmen die hL und die Rspr jedoch an, dass sich der amtshaftungsrechtliche mit dem zivilrechtlichen Schadensbegriff deckt, da auch Verletzungen an der Freiheit und der Ehre nach der Terminologie des ABGB Schäden „an der Person“ sind.279 § 1 Abs 1 AHG wird in zutreffender Interpretation aber nicht den Ersatz bei Verletzung der persönlichen Freiheit oder der Ehre per se ausschließen,280 sondern ____________________

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OGH 19.5.1998, 1 Ob 140/98 mwN. So Holoubek, Haftung, 255. AB 515 Blg 5. GP NR 5. So Weber/Pöschl, Haftung, 22 f mwN. Nach Krejci, Amtshaftung, 114, ist es „im Ergebnis unerfindlich“ und „überdies eine vom Aspekt des Gleichheitsgebots aus schwer verständliche Differenzierung“, wenn unter „Schaden“ iSd AHG etwas anderes zu verstehen sei als unter „Nachteil“ iSd § 1293 ABGB und Schäden in der persönlichen Freiheit und Ehre nicht umfasst wären. Nach Posch, Rechtswidrigkeit, 168 f, seien sich die der Zivilrechtslehre zuzurechnenden Autoren darüber einig, dass eine Eingrenzung der ersatzfähigen Schadenspositionen mit der Formulierung des § 1 Abs 1 AHG, mag sie auch vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen sein, nicht mehr aufrecht zu erhalten sei; der Schadensbegriff des Amtshaftungsrechts sei weitestgehend dem des allgemeinen Haftungsrechts angeglichen und schließe auch den Ersatz von ideellen Schäden ein. Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 1291, halten die in § 1 Abs 1 AHG vorgesehene Haftung nur für den Schaden am Vermögen (§§ 1331 ff ABGB) und an der Person (§§ 1325 ff ABGB) für verfassungswidrig, da Art 23 Abs 1 B-VG schlechthin vom „Ersatz des Schadens“ spricht und daher auch Verletzungen an der persönlichen Freiheit (§ 1329 ABGB) und an der Ehre (§ 1330 ABGB) erfassen müsse. Früher äußerten auch schon Hellbling, ÖJZ 1949, 366, und Klecatsky, JBl 1981, 120, verfassungsrechtliche Bedenken. Vgl schließlich auch Duschanek, ZfV 2000, 536; ders, Datenschutzrecht, 268: Da für Amtshaftungsfälle wegen einer Datenverwendung im öffentlichen Bereich auch Sonderprivatrecht maßgeblich ist, sind auch die Bestimmungen des § 33 Abs 1 DSG 2000 (Haftung für Bloßstellungen) und § 33 Abs 3 DSG 2000 (Beweislastumkehr) heranzuziehen. 280 Amtshaftung für wirkliche Vermögensschäden aus kreditschädigenden Tatsachenbehauptungen (§ 1330 Abs 2 ABGB) und für die Folgen einer Ehrenbeleidigung wurden vom

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nur die zusätzlich in § 1330 Abs 2 ABGB normierte Widerrufsmöglichkeit sowie den interpretativ entstandenen Unterlassungsanspruch. Während § 1330 ABGB, §§ 6 ff MedienG, § 7 UWG oder § 78 UrhG „eine geballte Ladung Rechtsschutz für diejenige Personen bereithält, die durch Beleidigung und/oder Lüge getroffen sind“281, schließt das AHG nach seinem Wortlaut Naturalrestitution (Widerruf) bzw Schadensabwehr (Unterlassung) aus. In stRspr judiziert der OGH, dass das AHG als lex specialis zivilrechtliche Ersatzansprüche ausschließe, weil bei „Handeln in Vollziehung der Gesetze“ ausschließlich das AHG zur Anwendung komme.282 Im Rahmen des AHG ist es aber ausgeschlossen, dass Gerichte dem Rechtsträger ein bestimmtes hoheitliches Verhalten (etwa den Widerruf einer Äußerung) auftragen.283 Somit erweist sich die Großzügigkeit durch die betont rechtsschutzfreundliche Auslegung des Anwendungsbereichs des AHG durch den damit verbundenen Ausschluss anderer zivilrechtlicher Möglichkeiten als „ziemliches Danaergeschenk“.284 A. Noll weist allerdings darauf hin, dass auch der Unterlassungsanspruch nach § 1330 ABGB sich in dessen Text nicht findet und „lediglich“ ein von der Rspr gewährter und von der Lehre anerkannter Anspruch sei; zutreffend fragt er, warum ein Anspruch auf Verhinderung eines Schadens, der vom An____________________

OGH anerkannt. Vgl Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 169 mwN; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 735a; Rebhahn, Staatshaftung, 85. 281 A. Noll, Staatliche Warnungen, 32. 282 Vgl etwa OGH 19.1.1999, 1 Ob 306/98; 14.10.1997, 1 Ob 303/97; vgl dazu Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 171 mwN. Erst jüngst bestätigte der OGH (16.4. 2004, 1 Ob 38/04) im Zusammenhang mit Äußerungen eines Volksanwalts, dass gegen ein hoheitlich handelndes Organ auch bei falschen Tatsachenbehauptungen kein privatrechtlicher Anspruch auf Unterlassung oder Widerruf bestünde und entsprechende Klagen wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen sind. 283 So statt vieler Rebhahn, Staatshaftung, 46 mwN. Mit dem Verve eines Betroffenen bzw Rechtsanwaltes formuliert A. Noll, Staatliche Warnungen, 32: „Übersetzt in die derzeitige Wirklichkeit des Rechtsschutzes gegen Beleidigungen und Lügen öffentlicher Rechtsträger und deren Organe können diese besonderen Subjekte der Rechtsordnung nicht auf Unterlassung, Widerruf und Veröffentlichung des Widerrufs geklagt werden; sie stehen über dem Recht und dürfen ohne das Risiko einer Unterlassungsklage beleidigen und lügen, beschimpfen und beschmutzen.“ Insoweit möglicherweise zu blauäugig Posch, Rechtswidrigkeit, 170, der zur Beschränkung der Ersatzart auf Geldleistungen meint: „Dadurch hat eine in theoretischer Hinsicht bemerkenswerte Abweichung vom allgemeinen Schadenersatzrecht normativen Niederschlag gefunden. Von großer praktischer Relevanz ist dieser Unterschied jedoch nicht.“ Die Problematik verschärft sich freilich noch, wenn Abgeordnete jemanden als „Gesetzesbrecher“ (vgl OGH 11.12.1987, 2 Ob 668/87) oder „Preistreiber“ (vgl OGH 28.1.1988, 6 Ob 508/88) bezeichnen: Die Abgeordneten-Immunität nach Art 57 Abs 1 B-VG schützt diesfalls vor § 1330 Abs 2 ABGB-Klagen. Schmoller, JBl 1989, 249 f, fordert – weil Beleidigungen, Drohungen und Kreditschädigungen „zur Qualität der Gesetzgebung in keiner Weise beitragen“– de lege ferenda eine Einschränkung des Art 57 Abs 1 B-VG dahin gehend, dass politisch neutrale Zivil- und Straftatbestände von der beruflichen Immunität ausgenommen sein sollten. 284 So Holoubek, Haftung, 255.

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spruch auf Ersatz des Schadens wohl mitumfasst sei, im AHG nicht vorhanden sein sollte.285 Bei entsprechender Judikatur nicht zwingend, wohl aber sauberer wäre die Lösung, allenfalls de lege ferenda einen Unterlassungs- und Widerrufsanspruch auch im AHG zu normieren.286 Solange die Judikatur die Rechtsschutzlücke nicht schließt,287 besteht tatsächlich ein Regelungsdefizit im Hinblick auf kreditschädigende Äußerungen im Anwendungsbereich des AHG. Auch die „Privatsphäre-Schutzbestimmung“ des § 1328a ABGB288 wird diesbezüglich keine Abhilfe schaffen; zwar bringt es einen (ideellen) Schadenersatz für die Verletzung der Privatsphäre, bezieht sich aber nur auf natürliche Personen und enthält keinen Unterlassungs- oder Widerrufsanspruch. Zivilrechtlich könnte eine/ein BM, die/der durch Rechtsverletzung einen Schaden zufügt, im Wege des AHG belangt werden. Nach dem zuvor Dargestellten wäre zumindest ein Vermögensschaden zu ersetzen, wenn „in Vollziehung der Gesetze“ rechtswidriges Verhalten gesetzt wird. Kommt die/der BM etwa seiner Aufsichtspflicht nicht nach,289 so haftet er für den entstandenen Schaden. ____________________

285 A. Noll, Staatliche Warnungen, 34 f. Dass der OGH eine Rechtsschutzlücke zwar konstatierte, aber nicht schloss, begründe seiner Ansicht nach den „Verdacht, dass ein mangelndes Können nur als Vorwand dient, um ein mangelndes Wollen zu kaschieren“; außer in § 1330 ABGB habe der OGH ja auch im Wettbewerbsrecht trotz eindeutigem Wortlaut Unterlassungsansprüche gewährt. 286 Dies fordern im Zusammenhang mit dem SektenfragenG etwa Schinkele, öarr 1999, 285; Kalb, JBl 2000, 184 f; Kalb/Potz/Schinkele, öarr 1999, 399; dies, Religionsrecht, 155 f; J. Noll, Jehovas Zeugen, 70. Dagegen etwa Holoubek, Haftung, 257, der Bedenken gegen eine „Verpflichtungsklage“ gegen die Verwaltung äußert. 287 Eine solche Lückenschließung ist nicht zu erwarten, da der OGH in seinem Sri Chinmoy-Urteil (19.1.1999, 1 Ob 306/98) den Gesetzgeber aufforderte, „Überlegungen zur Beseitigung einer Rechtsschutzlücke, die sich einer Schließung durch die Rspr entzieht, anzustellen“. Auch in früheren Judikaten hatte der OGH das Rechtsschutzdefizit bereits moniert; trotz mehrfacher kritischer Entscheidungsbesprechungen hat der OGH die Lückenschließung verweigert; vgl die Nachweise bei Kalb, JBl 2000, 184. Umso mehr erstaunt es, dass der Gesetzgeber bei Erlassung des SektenfragenG offenbar davon ausging, dass der OGH die Rechtsschutzlücke schließen werde; oder hat der Gesetzgeber den Regelungsbedarf schlichtweg nicht gesehen? Oder ist er – wie Holoubek, Haftung, 256 f mwN – davon ausgegangen, dass diese im Grundsatz der Gewaltenteilung wurzelnde Lücke nur der Verfassungsgesetzgeber schließen kann? Für Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 171, ergibt sich die Rechtschutzlücke zwingend aus dem Wesen hoheitlichen Verhaltens, das jedem privatrechtlichen Eingriff entzogen bleiben muss. 288 Eingefügt durch das Zivilrechts-AnderungsG 2004, BGBl I 2003/91. Vgl dazu etwa Helmich, ecolex 2003, 888 f. 289 Das Unterlassen gebotener (schlichthoheitlicher) Akte, wie zB der Beaufsichtigung und Kontrolle, ist AHG-relevant; vgl Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 739 mwN; Rebhahn, Staatshaftung, 7 ff, 90 ff und 105 ff; zustimmend Holoubek, Haftung, 250 und 252. Zur Haftung für unzureichende Aufsicht im Bankensektor vgl etwa Rebhahn, Staatshaftung, 363 ff; Schragel, ÖBA 1997, 510; Krejci, ÖBA 1998, 16; Herbst, ÖBA 1998, 278; Schragel, Amtshaftungsgesetz, Rz 31 und 150; Raschauer, Allgemei-

Zusammenfassung

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C. Zusammenfassung – Ohne nähere Begründung wurde aus dem im Rahmen der Kompetenzbestimmungen verwendeten Begriff „Privatwirtschaftsverwaltung“ einer der Verwaltungsaktlehre. Dort trägt er mE aber nicht zur Klarheit bei; vielmehr sollte dort zwischen hoheitlichen und nichthoheitlichen Verwaltungsakten unterschieden werden und sich hieran das entsprechende Rechtsschutzinstrumentarium anschließen. – Als Rechtsformen des Verwaltungshandelns sind hoheitliche und nichthoheitliche Akte zu trennen. Die nichthoheitliche Verwaltung erfolgt durch die Inanspruchnahme der allen Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehenden Mittel. Die hoheitliche Verwaltung kann in den Formen des Verwaltungsakts ieS (insb Bescheid, Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, Verordnung, Weisung) in Erscheinung treten; sie kann sich aber auch in anderer, nämlich zurückhaltenderer Art äußern. Juristische Bedeutung kommt den „Eingriffsakten von geringerer Intensität“, die auch als schlichte Hoheitsverwaltung bezeichnet werden, insofern nur bedingt zu, als sich an sie – abgesehen von den beiden Ausnahmen im SPG und DSG 2000 – keine spezifischen Rechts(schutz)folgen knüpfen, sie aber im Rahmen der Amtshaftung zu den Maßnahmen „in Vollziehung der Gesetze“ gezählt werden. – Akte der schlichten Hoheitsverwaltung sind jene Verwaltungsorganhandlungen tatsächlicher Art, die zwar keine Hoheitsakte ieS sind, aber eine funktionelle Verbindung zur staatlichen Hoheitsverwaltung aufweisen. Sie sind akzessorische Verwaltungstätigkeit zur Vollziehung öffentlicher Aufgaben: Sie unterstützen oder ersetzen die hoheitliche Verwaltungsausübung. Unbestritten ist, dass die schlichthoheitlichen Handlungen zum Bereich der Hoheitsverwaltung gehört, auch wenn im konkreten Fall selbst kein Hoheitsakt gesetzt wird. Denn ohne schlichthoheitliche Formen der Vorbereitung ihrer Voraussetzungen ist die Hoheitsverwaltung nicht funktionsfähig.290 – Da die schlichte Hoheitsverwaltung Teil der Hoheitsverwaltung iwS ist und (daher) nicht zur nichthoheitlichen Verwaltung („Privatwirtschaftsverwaltung“) gehört, gelten für sie die verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Hoheitsverwaltung: Es ist ein formelles Gesetz erforderlich, das die Organisation, das Verfahren und die wesentlichen Inhalte (Ziele und Mittel) des Verwaltungshandelns regelt, weil die hoheitliche Ver____________________

nes Verwaltungsrecht, Rz 735b; sowie jüngst OGH 25.3.2003. 1 Ob 188/02, RdW 2003, 436; zur Versicherungsaufsicht etwa S. Korinek, ÖJZ 2000, 741; allgemeiner etwa Apathy, Haftungsfolgen, 207. 290 Wnkler, JBl 1996, 617.

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Informationstätigkeit im System des Verwaltungshandelns

waltung nichts ohne das Gesetz als Grundlage ihres Handelns tun darf. Denn das Legalitätsprinzip gilt auch für die schlichthoheitliche Verwaltung: Demnach dürfen hoheitliche und schlichthoheitliche Handlungsformen nur eingesetzt werden, wenn es eine Ermächtigung dafür gibt. Freilich hängt der erforderliche Determinierungsgrad von der mit der Handlung verbundenen Eingriffsintensität und -häufigkeit ab. Darüber hinaus gelten die sonstigen Bindungen für hoheitliche Tätigkeit: Kompetenzbestimmungen, Effizienzgebot, Grundrechte. Der Gesetzgeber hat daraus die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. – Es ist mE möglich, verhaltenssteuernde Informationshandlungen des Staates als eigenständige Kategorie des schlichhoheitlichen Verwaltungshandelns auszuweisen. Solche „Appelle“ sind planmäßige und auf nachhaltige Verhaltensänderung gerichtete, außenwirksame Aufforderungen eines mit Hoheitsgewalt ausgestatteten Staatsorgans, auf Grund bestimmter Tatsachen und deren Bewertung ein bestimmtes Verhalten zu setzen oder zu unterlassen. Als verhaltenssteuernde Informationshandlungen sind die Maßnahmen „nicht-imperativer, aber final einwirkender“ Natur und unterliegen dem Legalitäts- und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. Ihr Einsatz ist also gesetzlich vorzusehen und entsprechend zu determinieren. Die für jedes verwaltungsbehördliches Handeln maßgeblichen rechtsstaatlichen Grundsätze verlangen ein (zumindest minimales) Ermittlungsverfahren, in dem die von der Informationstätigkeit Betroffenen grundsätzlich anzuhören sind. Aus dem Demokratie- und dem Rechtsstaatgebot sowie einzelnen Grundrechten folgt, dass die veröffentlichten Tatsachenbehauptungen und Wertungen sachlich richtig – dh korrekt, umfassend, eindeutig, objektiv und verhältnismäßig – sein müssen. Betrifft staatliches verhaltenssteuerndes Informationshandeln ungewisse Sachverhalte, so ist auf das Fehlerrisiko ausdrücklich hinzuweisen. – Das der Verfassung zu Grunde liegende Rechtsstaatsprinzip konstruiert den Rechtsstaat als Rechtsschutzstaat: Subjektive Rechte dürfen nicht mangels Rechtsschutzeinrichtung ineffektiv bleiben. Das öffentlichrechtliche System ist aber für die Eingriffsverwaltung geschaffen worden, was sich insb im Verfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts zeigt, die vorwiegend kassatorisch tätig sind. Entgegen der verfassungsgesetzlichen Rechtsdurchsetzungsgarantie stellt die Rechtsordnung aber kaum wirksame öffentlich-rechtliche Rechtswege zur Verfügung, soweit es um schlichthoheitliches Handeln geht. Hier bleiben – außerhalb des § 88 Abs 2 SPG und § 31 DSG 2000 – lediglich die Beschwerde an die Volksanwaltschaft, das Amtshaftungsverfahren, das Strafverfahren sowie die staatspolitische Verantwortlichkeit.

VII. Die Informationstätigkeit und die Kompetenzordnung Die Einhaltung der Kompetenzordnung dient nicht nur der „guten Ordnung der Verwaltung“, weil sie die Vermutung für vergleichsweise größeren Sachverstand begründet und daher eine größere Gewähr der Richtigkeit bietet, sondern auch den Belangen der Bevölkerung: Sie stellt sicher, dass die Bürgerinnen und Bürger nicht von mehreren Stellen gleichzeitig wegen derselben Sache in der Öffentlichkeit angegriffen werden, und schließt aus, dass staatliche Empfehlungen oder Warnungen sich widersprechen und so gegenläufige Handlungserwartungen wecken.1 Die Zuständigkeitsregeln schützen somit auch das Interesse der Bürgerinnen und Bürger, in derselben Angelegenheit nur von einer staatlichen Stelle mit Eingriffsakten oder für ihn nachteiligen Äußerungen überzogen zu werden: Auch Sekten, Wirtschafttreibende oder Kriminelle haben Anspruch darauf, dass sie sich nur mit dem zuständigen Träger staatlicher Gewalt über die Berechtigung hoheitlicher Warnungen auseinandersetzen müssen und dass nicht der Bund und alle Bundesländer ihre Propagandaapparate gleichzeitig gegen sie einsetzen.2 Es stellt sich somit die Frage nach der Zuständigkeit für öffentlichkeitswirksame Äußerungen: nach der „Äußerungskompetenz“.3 Denn staatliche Stellen üben auch bei schlichthoheitlichem Informationshandeln hoheitliche Kompetenzen aus; sie machen keinen Gebrauch von grundrechtlich verbürgten Freiheiten und dürfen keine informatorische Blankovollmacht für sich in Anspruch nehmen: Maßgeblich ist vielmehr die verfassungsrechtliche Aufgaben- und Zuständigkeitsordnung, die den Rahmen zulässigen Aufklärungshandelns für Publikumsinformationen festlegt.4 Die Kompetenzbestimmungen der Art 10-15 B-VG beziehen sich auf die Gesetzgebung und die hoheitliche Verwaltung. Schlichthoheitliches Handeln von Staatsorganen als potentielle oder abgemilderte Form hoheitlicher Vollziehung ist daher Thema der Kompetenzverteilung. Nach Rill ist es „allgemein anerkannt“, dass dem Regime der Art 10-15 B-VG auch jene Handlungen unterliegen, die selbst nicht Befehls- oder Zwangsakte sind, aber mit der eigentlichen Imperiumsausübung in einem engen ____________________

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Vgl Heintzen, NJW 1990, 1448 mwN. Ähnlich Heintzen, NJW 1990, 1449. So Heintzen, NJW 1990, 1448. Die Bedeutung der Einhaltung der Kompetenzordnung betont auch Schoch, HbStR, § 37, Rz 128 ff mwN. 4 Gramm, Der Staat 1991, 74.

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Informationstätigkeit und die Kompetenzordnung

Zusammenhang stehen.5 Und Winkler hält zutreffend fest, dass alle Kompetenztatbestände der Hoheitsverwaltung auch die zu ihrer Funktionsfähigkeit notwendigen schlichthoheitlichen Maßnahmen umschließen.6 Will die Verwaltung zur Aufgabenerfüllung anstelle von Ge- oder Verboten schlichthoheitliche Maßnahmen einsetzen und auf Informationsmittel zurückgreifen, so bedarf sie dafür der Vollzugskompetenz. In Frage stehen könnte, ob dies auch für die „staatsleitende“ Bundesregierung gilt. Nach Art 18 Abs 1 B-VG darf die Verwaltung nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden. Die Verwaltung darf den Bürger daher nur dann belasten, dh in seine Rechtsposition eingreifen, wenn sie dazu durch ein Gesetz ermächtigt ist: Die Verwaltung ist, egal ob sie hoheitlich, schlichthoheitlich oder nichthoheitlich agiert, an die Gesetze gebunden. Jedenfalls die hoheitliche und die schlichthoheitliche Verwaltung dürfen nur auf der Grundlage gesetzlicher Ermächtigungen tätig werden. Für Verwaltungstätigkeit in nichthoheitlicher Form ist nach der hA eine solche Ermächtigung zwar nicht erforderlich, doch ist sie an die Schranken der Gesetze gebunden.7 Wie bereits mehrfach erwähnt, kann die Verwendung von Informationsmitteln zu Grundrechtsbeschränkungen führen. Sie müssen daher – verallgemeinernd gesprochen – auf einer formal-gesetzlichen Grundlage beruhen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und verhältnismäßig sein. Auch darauf wird noch näher einzugehen sein. Unzweifelhaft ist schließlich, dass der Gesetzgeber Informationsmittel nur dort vorsehen darf, wo er über eine Regelungszuständigkeit verfügt bzw die Verwaltung sie nur dort einsetzen darf, wo sie zum Vollzug berufen ist; andernfalls würde die bundesstaatliche Kompetenzordnung durch den Einsatz informationellen Verwaltungshandelns unterlaufen werden.

A. Die „staatsleitende“ Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung Die Zuständigkeiten der Bundesregierung und der BM ergeben sich zum Teil unmittelbar aus dem B-VG, zum Teil aus bundesverfassungs____________________

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Rill, ZfV 1984, 288. Winkler, JBl 1996, 613 und 614. Vgl etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 594; er weist zutreffend darauf hin, dass aus dem Rechtsstaatsprinzip sowie aus den Gesetzesvorbehalten der Grundrechte folge, dass das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage überhaupt sowie das Ausmaß ihrer hinreichenden Bestimmtheit – unabhängig von der Rechtsform des Verwaltungshandelns – nach dem Rechtsschutzbedürfnis der betroffenen Bürgerinnen und Bürger zu bestimmen sei und daher auch staatliche Leistungen, die privatrechtsförmig erbracht werden, einer gesetzlichen Regelung bedürften, die Willkür ausschließt und einen adäquaten Rechtsschutz gewährleistet.

Die „staatsleitende“ Öffentlichkeitsarbeit

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rechtlichen und bundesgesetzlichen Vorschriften.8 § 2 BMG unternimmt den Versuch einer zusammenfassenden Umschreibung der Arten von Zuständigkeiten von BM.9 Nach dieser Bestimmung umfasst der „Wirkungsbereich“ der Bundesministerien bestimmte Geschäfte und die den einzelnen Bundesministerien mittels Teil 2 der Anlage zugewiesenen Sachgebiete. Das BMG enthält einen Katalog des allen Bundesministerien gleichermaßen zukommenden (sachlichen) Wirkungsbereiches sowie der spezifischen Aufgaben der verschiedenen Bundesministerien. Zu diesen allen Ministerien obliegenden Geschäften zählt nach § 2 Abs 1 Z 1 iVm Anlage 1 Teil 1 Z 10 BMG10 „Angelegenheiten der Information über den Ressortbereich einschließlich des Verkehrs mit der Presse, dem Hörfunk und dem Fernsehen“. Speziell in die Ressortzuständigkeit des Bundeskanzleramts fällt nach § 2 Abs 1 Z 2 iVm Anlage 1 Teil 2 A Z 2 BMG11 die „Informationstätigkeit der Bundesregierung“.12 Nach diesen Bestimmungen ist daher die „Information der Öffentlichkeit über die Arbeit der Regierung“ Angelegenheit des Bundeskanzleramtes, die ressortspezifische Öffentlichkeitsarbeit Sache der einzelnen Bundesministerien. Unter „Wirkungsbereich“ ist eine allgemeine Umschreibung des Aufgabenbereichs einer Dienststelle zu verstehen, wie sie für Organisationsvorschriften charakteristisch ist, nicht aber eine Auflistung konkreter behördlicher (und nicht-behördlicher) Befugnisse, wie sie für Materiengesetze charakteristisch ist.13 Die Zuweisung eines allgemeinen Wirkungsbereiches durch das BMG ermächtigt daher nicht zur Setzung von Verwaltungsakten; es wird der/dem betreffenden BM nur ganz allgemein die Leitung und Verwaltung bestimmter Sachgebiete übertragen.14 ____________________

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Vgl insb Raschauer, Art 69 B-VG, Rz 16 f und 20 mwN. So Raschauer, Art 69 B-VG, Rz 17. Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht: „Teil 1 der Anlage zu § 2 Abs 1 enthält einen Katalog von Einzelmaßnahmen, die jedes Bundesministerium im Rahmen seiner Kompetenzen zu treffen hat.“ 11 Teil 2 der Anlage 1 zu § 2 BMG hat subsidiären Charakter und dient der Kompetenzzuweisung in jenen Fällen, in denen bundesgesetzlich kein (eindeutige) Vollzugsklausel vorgesehen wurde; vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 425 f. 12 Anlage 1 Teil 2 A Z 2 BMG lautet: „Informationstätigkeit der Bundesregierung. Dazu gehören insbesondere auch: Angelegenheiten der Information der Regierung; Information der Öffentlichkeit über die Arbeit der Regierung. Pressedienst mit Ausnahme der Angelegenheiten der Presseattachés; Verbindungsdienst zu den allgemeinen Informationsmitteln Presse, Hörfunk und Fernsehen. Angelegenheiten der Wiener Zeitung GmbH; Organisations- und Personalangelegenheiten des Amtes der Österreichischen Staatsdruckerei.“ 13 So etwa Raschauer, Art 77 B-VG, Rz 17. 14 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 424 f; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 28.027; VwGH 11.9.1998, 97/19/1556. Nach RV 483 Blg 13. GP NR 22 hat die im BMG vorgenommene Festlegung des allgemeinen Wirkungsbereiches der Bundesministerien etwa Bedeutung für die Zuständigkeit zur Vorbereitung einer Regierungsvorlage.

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Informationstätigkeit und die Kompetenzordnung

Bei der Öffentlichkeitsarbeit – iSd öffentlichkeitswirksamen Information über die Handlungen, Ziele und Aufgaben der Regierung – handelt es sich um die Wahrnehmung einer mit dem Amt verbundenen und nicht zuletzt aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip resultierenden Aufgabe. Die Existenz einer Aufgabe besagt freilich noch nichts über die Zuständigkeitsverteilung und die Rechtmäßigkeit der staatlichen Informationshandlungen. So zählt etwa auch der Umweltschutz zu den Staatsaufgaben15 und gibt das BVG Umweltschutz Ziele des Staatshandelns vor; es schweigt jedoch zum einzusetzenden Instrumentarium. Dass umweltpolitische Informationsmittel jedenfalls rechtmäßig wären, weil es sich um „Werben für ein Verhalten, das von Rechts wegen ohnehin geboten ist“16 handelt, überschätzt die Bedeutung eines Staatszieles.17 Gleiches gilt für die Öffentlichkeitsarbeit: Die Tatsache, dass es Staats- und Verwaltungsaufgabe ist, legitimiert nicht jeden Mitteleinsatz. Die Aussage „wer eine Aufgabe wahrnimmt, darf auch die Öffentlichkeit darüber informieren“, ist in dieser Form daher zu pauschal. Zutreffend wurde in Deutschland wiederholt darauf hingewiesen, dass sich hinsichtlich der Bundesregierung Regierungs- und Verwaltungsaufgaben überschneiden:18 Die Bundesregierung nehme einerseits die Regierungsaufgaben wahr, sei zugleich aber auch oberste Bundesbehörde und leite die Bundesverwaltung. Daher hänge die Zuständigkeit zur Öffentlichkeitsarbeit von der Natur der wahrgenommenen Aufgabe ab. Zu den typischen Regierungsaufgaben zählen insb solche Handlungen, welche der Regierung oder deren Mitgliedern durch das Grundgesetz ausdrücklich vorbehalten seien, staatsleitende Akte sowie namentlich die Bestimmung und Ausführung der „Richtlinien der Politik“; soweit die Öffentlichkeit hierüber informiert werde, würde dies gleichfalls eine Regierungsaufgabe darstellen. Dieser Auffassung ist mE zu entgegnen, dass die „gesamtstaatliche Verantwortung der Staatsleitung“ keine Zuständigkeit zu begründen vermag.19 Selbst wenn man dem formellen Regierungsbegriff treu bleibt und darunter nur die Tätigkeit eines bestimmten obersten Verwaltungsorgans versteht, folgt die Verantwortung der Kompetenz, ist also „kompetenzakzessorisch“ und kann durch ein Staatsorgan nur wahrgenommen werden, wo dieses vom Verfassungsgesetzgeber dazu die Zuständigkeit zugewiesen ____________________

15

Vgl etwa Pernthaler, Allgemeine Staatslehre, 118. So aber Gramm, Der Staat 1991, 61. 17 Vgl dazu jeweils mwN statt aller Weber, in FS 75 Jahre Bundesverfassung, 709; sowie Gutknecht, BVG Umwelt. 18 Vgl etwa Gusy, NJW 2000, 980 f. 19 Vgl auch bereits Heintzen, VerwArchiv 1990, 551 mwN, wonach „Staatsleitung“ eine Funktionsbeschreibung sei, die keinerlei Aussage über die einschlägigen Sachgebiete und Maßnahmen mache. Ders, aaO, 554: „ ‚Staatsleitung‘ ist konturlos“. 16

Die „staatsleitende“ Öffentlichkeitsarbeit

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bekommen hat. Auch für „Regierungsakte“ bedarf es einer Kompetenznorm.20 Für eine Reihe von „Regierungsakten“ finden sich im B-VG eigene Ermächtigungsnormen für das Kollegium oder einzelne Mitglieder: Art 41 Abs 1 (Gesetzesinitiative), Art 47 (Gesetzesbeurkundung), Art 49 (Gesetzeskundmachung), Art 49b (Beantragung einer Volksbefragung), Art 130 und 147 (Vorschlagsrecht für Richterinnen und Richter am VwGH und VfGH), Art 139 und 140 (Anfechtung einer V oder eines G, etc.21 Adamovich/Funk halten für Regierungsakte eine nähere Determinierung durch einfaches Gesetz weder für sinnvoll noch verfassungsrechtlich intendiert;22 iS eines differenzierten Legalitätsprinzips sei vielmehr davon auszugehen, dass solche Akte durch die verfassungsrechtliche Ermächtigung, allenfalls in Verbindung mit einfachgesetzlichen Organisationsund Verfahrensvorschriften ausreichend determiniert werden.23 Für die „allgemeine“ („staatsleitende“) Öffentlichkeitsarbeit bestehen aber weder eine verfassungsrechtliche noch eine einfachgesetzliche Ermächtigungsnorm. Die oben24 aus demokratiepolitischen Überlegungen heraus aufgestellte Forderung nach einer Bestimmung, die zugleich Informationsauftrag und -ermächtigung ist, muss daher auch aus kompetenzrechtlicher Sicht wiederholt werden. Enthielte die Verfassung die Bestimmung „Die Bundesregierung ist im Rahmen ihrer Funktionsfähigkeit verpflichtet, den Nationalrat und den Bundesrat sowie die Öffentlichkeit frühzeitig über die Vorbereitung von Gesetzen zu informieren sowie über sonstige ____________________

20

Vgl bereits Loebenstein, in FS Klecatsky, 595. Vgl nochmals Loebenstein, in FS Klecatsky, 600: „Es gibt zweifelsfrei in der Verwaltung Rechtsakte, die sich weder dem Bescheidbegriff noch dem Verordnungsbegriff noch auch dem privatrechtlichen Handeln zuordnen lasen, aber dennoch gewissen obersten Organen der Verwaltung von Verfassung wegen zu ihrem Aufgabenbereich zugeordnet sind.“ Ders, aaO, 601: „Regierungsakte sind sicher verfassungsunmittelbare Interorganakte der Regierungsorgane, die die Zuständigkeit zur Setzung solcher Akte voraussetzen.“ 22 Vgl jüngst auch Rill, Art 18 B-VG, Rz 41, dem zufolge Regierung als Teilfunktion der Verwaltung nicht dem Determinierungsgebot des Art 18 Abs 1 B-VG unterliege. Was innerhalb und was außerhalb des Teilbereichs „Regierung“ liege, habe der VfGH – „in wohlerwogenem Ermessen!“ – zu beurteilen. Zutreffend aA aber Pernthaler, Bundesstaatsrecht, 599: „Wenn Regierungsakte … sich auf die behördliche Verwaltung beziehen, sind sie inhaltlich voll dem Gesetzmäßigkeitsprionzip unterworfen …“. 23 Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 300. AaO, 308, führen sie aus, dass grundsätzlich davon auszugehen sei, dass die Verwaltung (und daher auch die Regierung) auch ohne besondere gesetzliche Ermächtigung ein Informationsservice für den Bürger (zB Merkblätter zur Gesundheitsvorsorge und sonstigen Gefahrenabwehr, Informationen über Rechte und Pflichten, Leitfäden für Steuerpflichtige, etc) bereitstellen dürfe. Für die Verwaltung folgt dies mE aus der Annexmaterie „Information“, setzt daher die Zuständigkeit voraus: Gesundheitstipps hat die/der BM für Gesundheit; Steuertipps die/der BM für Finanzen zu geben. Nur dort, wo die Bundesregierung als Verwaltungsorgan zuständig ist, hat auch sie annexhafte Informationskompetenz. 24 Vgl oben V.A.5. 21

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Informationstätigkeit und die Kompetenzordnung

Vorhaben von grundsätzlicher Bedeutung zu unterrichten.“25, so wäre dies zugleich eine Vollzugskompetenzzuweisung, welche die Öffentlichkeitsarbeit über gesamtstaatliche Angelegenheiten tragen könnte. Derzeit basiert die gesamtstaatliche Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung wohl nur auf § 2 Abs 1 Z 2 iVm Anlage 1 Teil 2 A Z 2 BMG, nicht jedoch auf einer verfassungsrechtlichen Grundlage! Eine verfassungsunmittelbare Befugnisnorm für Informationstätigkeit der Bundesregierung besteht nur gegenüber dem Nationalrat im Rahmen der parlamentarischen Rechenschaftspflichten (Art 52 Abs 1 und 3 sowie Art 53 B-VG).

B. Die ressortspezifische allgemeine Öffentlichkeitsarbeit der Bundesministerien Als weit weniger problematisch erweist sich hingegen die ressortspezifische Öffentlichkeitsarbeit. Sie steht in der Auflistung von § 2 Abs 1 Z 1 iVm Anlage 1 Teil 1 BMG neben anderen Hilfstätigkeiten, die einen funktionierenden Geschäftsbetrieb sichern sollen: Sekretariats(Kabinetts)angelegenheiten der/des BM, Personalangelegenheiten einschließlich der Aus- und Fortbildung, Geschäftseinteilung, Aktenverwaltung, Unterbringung, Verleihung von Auszeichnungen und Titeln an Bedienstete, Urkundenbeglaubigung, etc.26 Die bundesministerielle Öffentlichkeitsarbeit hebt sich von diesen anderen administrativen Hilfstätigkeiten allerdings deutlich ab: Bei der Öffentlichkeitsarbeit – iSd öffentlichkeitswirksamen Information über die Handlungen, Ziele und Aufgaben des Ministeriums – handelt es sich um die Wahrnehmung einer mit dem Amt verbundenen und nicht zuletzt aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip resultierenden Aufgabe. Die Existenz einer Aufgabe besagt freilich noch nichts über die Zuständigkeitsverteilung und die Rechtmäßigkeit der staatlichen Informationshandlungen. Eine erste Begrenzung ergibt sich zunächst schon aus dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmung: „Information über den Ressortbereich“. Die Öffentlichkeitsarbeit ist daher akzessorisch, sie stellt eine Annexkompetenz dar, die sich auf die Amtstätigkeit und Geschäftsführung des Ministeriums bezieht. An den Grenzen der Aufgabe enden die Äußerungsmöglichkeiten. Die Kompetenzverteilung, die einfachgesetzlichen Vollzugsklauseln bzw subsidiär die Sachgebietsauflistung in Teil 2 der Anlage 1 zu § 2 BMG stecken den Rahmen. ____________________

25 Ähnlich Art 60a Tiroler Landesordnung und Art 180 Abs 2 Schweizer Bundesverfassung. 26 Vgl auch Winkler, JBl 1996, 617, dem zufolge Teil 1 der Anlage zu § 2 BMG Regelungen enthält, die „nicht sachbereichsspezifisch und idR bloß organisatorisch-technischer Natur“ sind.

Das rechtseingreifende Informationshandeln

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Die Zuständigkeit zur Wahrnehmung von Aufgaben der staatlichen Öffentlichkeitsarbeit sind Annexkompetenzen zu den allgemeinen Behördenaufgaben; demnach bestehen weitreichende Kompetenzen für die allgemeine Aufklärung der Öffentlichkeit über Bundesaufgaben und deren Wahrnehmung (klassische Öffentlichkeitsarbeit).27 Aus kompetenzrechtlicher Sicht weitgehend unproblematisch sind auch die in den MatereinG vereinzelt vorgesehenen Vorschriften informationsrechtlicher Natur, welche nicht zu (Grund)Rechtseingriffen führen. Dass eine explizite behördliche Zuständigkeit zu solcher öffentlichkeitsbezogener Informationstätigkeit durch eine spezielle Norm begründet wird, ist allerdings der Ausnahmefall (vgl etwa § 8 AIDS-G). Sofern die Bundesregierung oder die/der BM wie im Fall der AIDS-Aufklärung als Verwaltungsbehörde auf den Einsatz von Ge- oder Verboten verzichten und statt dessen „bloß“ informierend tätig werden will, braucht sie/er ebenfalls die verfassungsrechtliche Zuständigkeit. Denn überall, wo die Regierung und die BM in Vollziehung der Gesetze tätig werden, unterliegen sie grundsätzlich den gleichen rechtsstaatlichen Anforderungen wie die übrige Verwaltung.28 Eine Verwaltungsbehörde ist zur Setzung von Verwaltungsakten aber nur zuständig, sofern und soweit ihr eine Vollzugskompetenz zukommt. Informationshandlungen hoheitlicher oder schlichthoheitlicher Natur setzen demnach eine Vollzugszuständigkeit voraus. Dass ein MaterienG zur „sachlichen, objektiven und wahrheitsgetreuen Information“ verpflichtet, beseitigt nicht das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage. Denn auch wahrheitsgetreues Informieren kann – zB bei der Verwendung personenbezogener Daten oder glaubensspezifischen Äußerungen – einen Grundrechtseingriff darstellen.

C. Das rechtseingreifende Informationshandeln Für eine Informationstätigkeit, die in die Rechte der Bürgerinnen und Bürger eingreift, brauchen auch die obersten Organe eine materiengesetz____________________

27 So etwa Gusy, NJW 2000, 981 f; Heintzen, VerwArchiv 1990, 552 („Die Kompetenz zur Öffentlichkeitsarbeit fließt aus der Sachkompetenz.“); Di Fabio, JuS 1997, 3, der auch darauf hinweist, dass der gezielte publizistische Einsatz von Wissen, Daten und Zusammenhängen zur Verhaltensänderung im Publikum mehr ist als eine Form schlichter Verlautbarung, zu der nach einhelliger Ansicht im Grunde jede Stelle öffentlicher Verwaltung als Annex zu ihrer jeweiligen Sachkompetenz befugt sein muss. Ders, aaO: „Es gilt zu erkennen, dass gezielte Informationslenkung zur Verhaltensbeeinflussung grundsätzlich in das Arsenal administrativer Handlungsformen gehört und deshalb die Wahrnehmung einer Verwaltungskompetenz bedeutet.“ 28 So etwa Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 26.022.

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Informationstätigkeit und die Kompetenzordnung

liche oder verfassungsrechtliche29 Ermächtigung; dies gilt naturgemäß insb für Grundrechtseingriffe, wobei dann die jeweils spezifischen Anforderungen an die Eingriffsermächtigungsnorm zu beachten sind. Solche konkrete, auf bestimmte Einzelfälle gerichtete Informationszuständigkeiten müssen im Rahmen verwaltungspolizeilicher Vorschriften30 ausdrücklich vorgesehen werden. Soweit Informationsakte verwaltungspolizeiliche Aufgaben erfüllen, indem etwa vor konkreten gefährlichen Produkten oder Umweltgefahren gewarnt wird, können sie als kompetenzrechtliche Annexmaterie31 normiert werden.32 Die Produktwarnungen nach § 43 LMSVG oder § 78 ArzneimittelG sind als eine „Publizierung der nach Maßgabe des materiellen Polizeirechts getroffenen produktbezogenen Maßnahmen zum Selbstschutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor den Gefahren der in ihrem Besitz oder noch im Verkehr befindlichen Produkte“33 typisch verwaltungspolizeiliche Maßnahmen (sachbezogene Gefahrenabwehr).34 Die Warnung vor unseriösen Anbietern von Finanzdienstleistungen und Geldanlagemöglichkeiten35 ist ebenfalls ein verwaltungspolizeiliches Instrument (personenbezogene Gefahrenabwehr).36 Weniger gefahrenabwehrenden als eher wirtschaftslenkenden Charakter können ministerielle Empfehlungen annehmen; dies gilt insb für umweltpolitische Instrumente mit marktwirtschaftlichen Auswirkungen, wie ____________________

29 Soweit etwa in parlamentarischen Anfragen oder Enqueten Informationen übermittelt werden, die uU auch grundrechtseingreifenden Charakter haben, könnten allenfalls die angeführten Bestimmungen als Befugnisnorm für den Informationseingriff gewertet werden. Freilich sind die BM hier an das Amtsgeheimnis und damit insb an den Datenschutz gebunden. 30 Zum Annex „Verwaltungspolizei“ vgl etwa Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 19.101 mwN. 31 Vgl statt vieler Funk, Bundeszuständigkeit, 32 mwN: Kompetenzrechtliche Annexbelange sind neben verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen die Aspekte der Verwaltungspolizei; sie gelten als „kompetenzrechtliches Zugehör einer Hauptzuständigkeit, dh der in der Hauptsache zuständige Gesetzgeber kann auch die damit annexweise verbundenen Regelungen treffen“. 32 So bereits Azizi, ÖZW 1984, 5. Ähnlich Öhlinger, ZVR 1995, 286, dem zufolge die Erlassung gesetzlicher Regelungen über die Information über bestimmte Gefahren eine „Adhäsionskompetenz“ ist. 33 Gröschner, DVBl 1990, 623 34 Vgl dazu insb Wimmer/Arnold/Bundschuh, Wirtschaftpolizeirecht, 29 ff. AaO, 33, weisen sie auf die Vermeidung von Gefahren durch Information als „ein notwendiges Regulativ des Wirtschaftsverkehrs“ hin. 35 Vgl § 26 Abs 4 WertpapieraufsichtsG. Die Warnmeldungen werden auf der Homepage der Finanzmarktaufsicht veröffentlicht: http://www.fma.gv.at/de/fma/warnmeld/national. htm. 36 Vgl dazu insb Wimmer/Arnold/Bundschuh, Wirtschaftpolizeirecht, 9 ff. Hingegen ist die Warnung vor einem schwerbewaffneten Verbrecher, gegen den ein Haftbefehl vorliegt, die Abwehr einer allgemeinen Gefahr iSd § 16 SPG, also eine sicherheitspolizeiliche Maßnahme.

Das rechtseingreifende Informationshandeln

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dem staatlichen Umweltzeichen. Auf den Umstand, dass solche Lenkungsmaßnahmen idR die materienspezifischen Regelungsgrenzen und folglich auch die Kompetenzrechtsgrenzen zur Regelung der Annexmaterie „Verwaltungspolizei“ überschreiten, hat bereits Azizi37 hingewiesen. Kompetenzkonform können Vorschriften nur erlassen werden, soweit sie Zielen der materienspezifischen Gefahrenabwehr dienen. Die Orientierung an gesamtpolitischen Vorstellungen (Vollbeschäftigung, Umweltschutz, Preisstabilität, etc) ist von einer einzelnen Sachmaterienkompetenz idR nicht erfasst. Zutreffend fasst Di Fabio die Problematik zusammen: „Im Grunde gibt es nur zwei strategische Möglichkeiten, der Rechtswidrigkeit zu entgehen: Entweder wird die Eingriffsqualität von Informationsakten in Individualrechte vermieden bzw geleugnet, oder aber es werden formalgesetzliche Grundlagen geschaffen bzw bestehende Rechtssätze als Befugnisnorm interpretiert. Sicher vermieden werden kann die Eingriffsqualität von Informationsakten nur dann, wenn eine behördliche Information vergleichsweise unspezifisch im Hinblick auf Grundrechtspositionen bleibt und damit wenig oder keine spezielle Lenkungswirkung im Sinne einer Belastung einzelner erwartet werden kann, wie dies etwa bei der Aidsaufklärung der Fall ist. Anderes gilt, wenn eine Behörde beispielsweise darauf drängt, bestimmte, namentlich genannt Produkte nicht mehr zu kaufen, etwa indem der Kauf als unmoralisch oder sozial schädlich stigmatisiert wird.“38 Und auf ein weiteres Detail mit weitreichenden Folgen sei abschließend hingewiesen: Dass die Zuständigkeit zur Informationsarbeit nicht der Gesetzgebungs-, sondern der Vollziehungskompetenz folgt, hat Konsequenzen für die Finanzierungszuständigkeit. Nach § 2 F-VG hat grundsätzlich jede Gebietskörperschaft jenen Aufwand zu tragen, der sich aus der Besorgung ihrer Aufgaben ergibt (Grundsatz der eigenen Kostentragung). Der Bund hat die Informationstätigkeit daher dann zu finanzieren, wenn er zum Vollzug39 zuständig ist; für die mittelbare Bundesverwaltung sieht § 1 FinanzausgleichsG als Sonderregelung vor, dass die Länder den Personal- und Sachaufwand und der Bund den für eine bestimmte Aufgabe erforderlichen Zweckaufwand zu tragen hat.40 ____________________

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Azizi, ÖZW 1984, 6. Di Fabio, JuS 1997, 4. 39 Unter „Aufgaben einer Gebietskörperschaft“ sind nach der hA die Vollzugsaufgaben zu verstehen; vgl etwa Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 266; sowie VfSlg 15.111/1998. 40 Näher dazu etwa Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 19.047 ff. 38

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Informationstätigkeit und die Kompetenzordnung

D. Beispiel : Die Gesetzgebungskompetenz für ein VerbraucherinformationsG Für komplexe Informationssituationen, in denen es zu Grundrechtseingriffen kommen kann, ist eine gesetzliche Ermächtigung erforderlich. So könnte etwa daran gedacht werden, das Verbraucherinformationsrecht in einem eigenen Gesetz zu kodifizieren.41 In Deutschland war ein entsprechender Gesetzesentwurf im Bundestag bereits beschlossen worden, im Bundesrat aber am 31.5.2002 – sowie nach Durchführung eines Vermittlungsverfahrens am 21.6.2002 erneut – abgelehnt worden; eine neuerliche Beschlussfassung wurde in die darauf folgende Legislaturperiode verschoben.42 Dieses Gesetz sollte die Informationsrechte der Verbraucherinnen und Verbraucher stärken, die Markttransparenz erhöhen und der behördlichen Tätigkeit mehr Rechtssicherheit verleihen. Dazu war vorgesehen, dass den Verbraucherinnen und Verbrauchern ein eingeschränkter43 Anspruch auf Zugang zu bestimmten44 bei den Behörden vorhandenen Informationen eingeräumt wird. Darüber hinaus war beabsichtigt, dass die Behörden die Öffentlichkeit über marktrelevante Vorkommnisse unterrichten können. Bei überwiegendem Interesse der Öffentlichkeit könnten Informationen bei Verstößen gegen verbraucherschützende Rechtsvorschriften, bei nicht gesundheitsschädlichen aber nicht zum Verzehr geeigneten Lebensmitteln oder auch bei unklarer Risikolage verlautbart werden; das Erzeugnis und die produzierenden bzw damit handelnden Wirtschaftstreibenden können namentlich genannt werden, wobei diese (außer bei Gefahr in Verzug) vorher anzuhören sind und ihnen die Möglichkeit einzuräumen ist, die Öffentlichkeit selbst zu informieren. Dieses VerbraucherinformationsG würde daher einen Informationsanspruch des Einzelnen gegenüber der Behörde, aber auch eine Behördenbefugnis bei Gefährdungsverdacht beinhalten. Diesem Ansatz des deutschen VerbraucherinformationsG ist mE zu folgen. Konsumentenschutz gilt weitgehend als Domäne des Zivilrechts. Schuldrechtliche Instrumentarien reichen zur Bewältigung komplexer ____________________

41 Vgl dazu den Entschließungsantrag 610/A (E) 21. GP NR vom 27.2.2002. Der Antrag wurde dem Justizausschuss zugewiesen, hat aber soweit ersichtlich keine Ergebnisse gezeitigt. 42 Vgl etwa den deutschen Entwurf für ein VerbraucherinformationsG; abgedruckt in Kloepfer (Hrsg), Die transparente Verwaltung (2003) 186 ff. Vgl näher dazu insb Künast, Verbraucherschutz, 33 ff; allgemeiner Frenz, ZG 2002, 226. 43 Kein Informationsanspruch bei entgegen stehenden öffentlichen Interessen, während eines Gerichtsverfahrens, zum Schutz geistigen Eigentums oder von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, etc. 44 Insb Informationen über Gefahren und Risiken für Gesundheit und Sicherheit, über die Kennzeichnung, Herkunft, Beschaffenheit, Verwendung, Herstellung oder Behandlung von Erzeugnissen, über die Ausgangsstoffe, etc.

Gesetzgebungskompetenz für ein VerbraucherinformationsG

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Probleme aber nicht immer aus. Denn neben die (vor)vertragliche Unternehmer – Verbraucher-Beziehung treten vermehrt Aspekte der Risikoabschätzung, der nachhaltigen Entwicklung, der Globalisierung, der neuen Informations- und Kommunikationstechnologien, der Biotechnologie, etc. Verbraucherinnen und Verbraucher betreffende öffentlich-rechtliche Regelungen finden sich demnach zB im Lebensmittelrecht, Telekommunikationsrecht,45 Elektrizitätsrecht,46 Produktsicherheitsrecht, Gewerberecht,47 Umweltrecht, usw. Die öffentlich-rechtlichen Verbraucherschutzinstrumente48 können der Gefahrenabwehr bzw -vermeidung dienen, indem etwa personen-, sach- oder tätigkeitsbezogen Verbote normiert, Kontrollverfahren eingeführt oder Grenzwerte oder andere Zulassungserfordernisse fixiert werden. Andererseits wird vermehrt auf die Aufklärung und Information der Konsumenten gesetzt: staatliche Hinweise, Empfehlungen oder Warnungen, den Unternehmer treffende Kennzeichnungs- und Informationspflichten, freiwillige Informationsmittel (wie zB Umwelt- oder Qualitätszeichen), Gebrauchsanweisungen, etc. Einen eigenen Kompetenztatbestand für den Verbraucherschutz kennt das österreichische Verfassungsrecht derzeit nicht. Diese Materie kann Bundesmaterien-übergreifend normiert werden:49 Kredit- und Bankwesen (Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG), Zivilrechtswesen (Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG), Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie, öffentliche Agentien und Privatgeschäftsvermittlungen, Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs (jeweils Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG), Post- und Fernmeldewesen (Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG), Normalisierung und Typisierung elektrischer Anlagen und Einrichtungen sowie Sicherheitsmaßnahmen auf diesem Gebiet (Art 10 Abs 1 Z 10 B-VG), Gesundheitswesen (Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG) und Ernährungswesen (Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG) decken wohl die meisten Problemfelder der Konsumentenberatung ab. Nachdem sich der Ge____________________

45 Vgl etwa § 25 TKG 2003 betreffend die behördliche Genehmigung Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder § 24 leg cit betreffend die behördliche Tarifgestaltung. 46 Vgl etwa §§ 24 und 31 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsG betreffend die behördliche Genehmigung Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder §§ 25 und 34 leg cit betreffend die behördliche Tarifgestaltung. 47 Vgl etwa § 4 V über Schutzmaßnahmen betreffend Rasenmäher (BGBl 1996/239), dem zufolge dem Rasenmäher eine deutschsprachige schriftliche Bedienungsanleitung mit näher konkretisiertem Inhalt beigegeben werden muss. 48 Diese können – wie etwa auch im Umweltrecht – Instrumente der direkten oder der indirekten Verhaltenssteuerung sein: Zur ersten Gruppe zählen hoheitliche Ge- und Verbote (zB Vertriebsbeschränkungen, Grenzwerte, etc), Anzeige- und Genehmigungspflichten sowie spezifische Handlungspflichten (zB Mitwirkung oder Duldung; vgl etwa § 30 DSG 2000). Zu den indirekt wirkenden Maßnahmen gehören Absprachen, ökonomische Instrumente oder Gütezeichen (zB für E-Commerce oder für den Versandhandel). 49 So bereits Feik, Gewerbenebenrecht, 111, unter Hinweis auf Weber/Walzel von Wiesentreu, Verbraucherschutz, 26 ff.

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Informationstätigkeit und die Kompetenzordnung

setzgeber nicht auf einen Kompetenztatbestand beschränken muss, sondern sich auch auf mehrere stützen kann, stünde einem Bundes-VerbraucherinformationsG nach deutschem Vorbild aus kompetenzrechtlicher Sicht nichts entgegen.

E. Zusammenfassung – Schlichthoheitliches Verwaltungshandeln und öffentlichkeitsbezogene Informationstätigkeit sind nach der bundesstaatliche Kompetenzverteilung zu beurteilen. Entscheidend ist die verfassungsrechtliche Aufgaben- und Zuständigkeitsordnung, die den Rahmen für zulässige Öffentlichkeitsarbeit und verhaltenssteuerndes Informieren festlegt. – Die „staatsleitende“ Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung und der jeweiligen BM ist im BMG angesprochen: Die „Informationstätigkeit der Bundesregierung“ fällt in die Ressortzuständigkeit des Bundeskanzleramtes, die ressortspezifische Öffentlichkeitsarbeit ist Sache der jeweiligen Bundesministerien. Öffentlichkeitsarbeit ist die Wahrnehmung einer Staatsaufgabe; das allein sagt jedoch noch nichts über die Zuständigkeit zu ihrer Realisierung aus. Auf bundesverfassungsrechtlicher Ebene ist bislang keine Kompetenzzuordnung für die Öffentlichkeitsarbeit erfolgt. Die „staatsleitende“ Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung basiert derzeit wohl nur auf der abstrakten Aufgabenumschreibung des BMG, nicht jedoch auf einer verfassungsrechtlichen Grundlage. – Die ressortspezifische Öffentlichkeitsarbeit der Bundesministerien – in Form der Information über die Aufgaben und Probleme – ist eine Annexmaterie zu den auf Grund der Kompetenzordnung jeweils zu vollziehenden Aufgaben. Gezielte Verhaltenssteuerung durch nicht rechtseingreifende Informationstätigkeit – etwa in Form allgemeiner Aufklärungskampagnen – muss als schlichthoheitliches Handeln gesetzlich vorgesehen sein, weil es Verwaltungshandeln und staatliche Herrschaftsausübung darstellt. – Für rechteingreifendes Informationshandeln brauchen auch oberste Verwaltungsorgane eine einfachgesetzliche oder verfassungsrechtliche Ermächtigung. Verhaltenssteuernde Informationstätigkeit – etwa in Form von konkreten Warnungen – können im Rahmen der Annexmaterie „Verwaltungspolizei“ vorgesehen werden; wo dies nicht geschieht, steht der Behörde die Möglichkeit zum (allenfalls bloß mittelbaren) Rechtseingriff durch influenzierendes Informationshandeln nicht offen.

VIII. Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit Nicht nur die grundrechtlich geschützten Freiheitsbereiche und die Kompetenzverteilung limitieren die staatlichen Informationstätigkeiten, sondern auch Verschwiegenheitspflichten, die in Form des Amtsgeheimnisses (Art 20 Abs 3 B-VG) und justizstrafrechtlichen Geheimnisverratssanktionen normiert bzw abgesichert sind. Als weitere Vorgabe bei der öffentlichkeitsbezogenen Informationstätigkeit ist das Effizienzgebot zu beachten.

A. Die Amtsverschwiegenheit Die zentrale Norm für den Geheimnisschutz der staatlichen Verwaltungstätigkeit ist Art 20 Abs 3 B-VG. Nach dieser Bestimmung sind bestimmte Organe zur Verschwiegenheit über alle ihnen ausschließlich aus ihrer amtlichen Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen verpflichtet, sofern deren Geheimhaltung aus bestimmten Interessen heraus geboten ist. Diese Verfassungsbestimmung „kollidiert“ mit dem „Kennzeichen eines modernen demokratischen Rechtsstaats, die staatliche Verwaltung möglichst weit gegenüber der Öffentlichkeit zu öffnen und damit auch Kontrollmöglichkeiten zuzulassen“1. Denn staatliche Verwaltung hat möglichst nach Transparenz zu streben.2 Die Funktion des Amtsgeheimnisses ist daher heute nicht mehr in erster Linie, einen ungestörten Ablauf staatlicher Tätigkeit unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu gewährleisten.3 Es geht ____________________

1

Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 62. So bereits Grigg, ZfV 1982, 17 mwN; vgl zum Öffentlichkeitsgebot vgl oben V.A. 3 Nach Tichy/Peissl, Beeinträchtigung, 32 mwN, entstand die österreichische Bürokratie unter Maria Theresia und Joseph II zur Verwaltung des Finanzwesens; Amtsverschwiegenheit wurde als wesentliches Mittel der Abschottung nach außen, aber auch als Pressionsmittel gegenüber kritischen Beamten eingesetzt. Deutschland kann auf eine noch längere Geheimhaltungstradition zurückblicken. Nach Trantas, Akteneinsicht, 259 f mwN, wurde bereits im 16. Jhdt die Geheimhaltung mit der Amtsverschwiegenheit der Beamten gekoppelt. Wegen des Fehlens souveräner Herrscher war die Geheimhaltung zunächst bloß eine Folge des persönlichen Verhältnisses zwischen Landesherrn und seinen Beamten und nicht weiter institutionalisiert; erst später wurde aus der moralischen Verpflichtung eine verbindliche Rechtsregel. Die Geheimhaltung ermöglichte dem Landesherrn die Durchsetzung seiner Entscheidungen und schützte seine Entscheidungsunabhängigkeit gegenüber dem Reich und seinen Ständen. Die Geheimhaltungspflicht wurde 2

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Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit

vielmehr darum, ganz bestimmten Geheimhaltungsinteressen ausreichend Schutz zu gewähren und gleichzeitig maximale Offenheit zu erzielen. In demokratischen Gesellschaften ist eine Entwicklung nicht zu übersehen, die auf Öffnung der Verwaltung gegenüber den Informationsbedürfnissen der Bürgerinnen und Bürger drängt.4 Allerdings wird in Österreich – ebenso wie für die Auskunftspflicht nach Art 20 Abs 4 B-VG – kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes subjektives Recht der betroffenen Bürgerinnen und Bürger auf Einhaltung der verfassungsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht angenommen.5 Ein allgemeines Öffentlichkeitsprinzip bedarf auch und gerade gegenüber der Verwaltung einer Begrenzung, die sich aus speziellen Verwaltungsaufgaben und den Interesse der beteiligten Privaten ergibt. Denn Ziel und Inhalt mancher Verwaltungsaufgaben (zB Landesverteidigung oder Sicherheitspolizei) ebenso wie die Eigenart bestimmter Informationen (zB Angaben über höchstpersönliche Lebensbereiche oder Betriebsgeheimnisse) erfordern Geheimhaltung und erlauben keine uneingeschränkte Offenlegung.6 Die alles entscheidende Frage ist daher: Wo sind die Schranken der Offenlegungsmöglichkeiten? Die Antwort auf diese Frage hängt nicht nur, aber auch vom Selbstverständnis des Staates als geheimniskrämerndes oder transparentes Gemeinwesen ab. Restriktive oder allumfassende Geheimhaltungstatbestände lassen sich idR nicht „weginterpretieren“; allenfalls kann bei der Interessenabwägung der gegenüber 1987 veränderten Ausgangslage (Stichwort: Informationsgesellschaft) Rechnung getragen werden. ____________________

in der Folge als etwas Selbstverständliches angesehen und überstand so alle späteren politischen Veränderungen. Vgl weiters Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 1 mwN. Noch Mitte der 1960er Jahre „scheute man vor Publizität zurück“ und es wurde im Grunde geheim verwaltet“; so Ermacora, Verfassung und Meinungsäußerung, 37. Anders Marcic, in FS Arndt, 291, der „die Amtsverschwiegenheit als blassen, schwachen und sehr entfernten Ableger der staatlichen Geheimmaxime, des Staatsgeheimnisses“ bezeichnete. 4 So bereits 1987 der Gesetzgeber in RV 39 Blg 17. GP NR 3. Als augenscheinlichstes Beispiel vgl die in den letzten Jahren zu beobachtende Öffnung der EU-Organe. Zu den Freedom of Information Acts der Europaratsstaaten vgl insb http://www.freedominfo.org sowie oben V.C.5. 5 Vgl statt aller Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 38 mwN, sowie VfSlg 12.838/1991 zu Art 20 Abs 4 B-VG. Die neuere Lehre steht diesem Erkenntnis großteils kritisch gegenüber; vgl eingehend und überzeugend insb Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 59 ff; ebenso etwa Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 640; Wieser, Art 20 Abs 4, Rz 9; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 586/4; Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 552; Feik, ZfV 2006, 188 f. Auch bereits vor dem Erkenntnis wurde überwiegend die Auffassung vertreten, dass ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Auskunftserteilung geschaffen worden sei; vgl die Nachweise bei Wieser, Art 20 Abs 4 B-VG, Rz 7, Fn 12. Zu verfahrensrechtlichen Aspekten der Auskunftsgewährung vgl insb Hengstschläger/Leeb, JBl 2003, 269 ff; dies, Auskunftspflicht, 32 ff. 6 Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 62; Duschanek, in FS Rill, 417.

Die Amtsverschwiegenheit

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1. Allgemeines zu Art 20 Abs 3 B-VG Die Amtsverschwiegenheit begründet eine organisationsrechtliche Verpflichtung, die nach der überwiegenden Auffassung kein subjektives Recht auf Geheimhaltung vermittelt,7 wobei sich ein solches aber uU aus dem Recht auf Datenschutz ergeben kann.8 Sie trifft als berufliche (dienstliche) Verpflichtung den einzelnen „amtlichen Geheimnisträger“ (Organwalter).9 Die Verschwiegenheitspflicht kann sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig und durch aktives Handeln (zB Presseaussendung) ebenso wie durch Unterlassen (zB Liegenlassen geheimer Akten in allgemein zugänglichen Räumen)10 verletzt werden. Die Form der Pflichtenverletzung spielt für die möglichen Folgen derselben eine wichtige Rolle: Als Sanktion im Fall von Verletzungen der Verschwiegenheitspflicht drohen strafrechtliche und disziplinarrechtliche Verfolgung,11 Amtshaftung, politische Verantwortlichkeit oberster Organe, usw.12 Dennoch lag nach VfSlg 6288/ 1970,13 7455/1974 und 9657/1983 in der Verschwiegenheitspflicht im Umfang vor der B-VG-Novelle 1987 keine unzulässige Einschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit. Die Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses besteht unabhängig davon, ob das betreffende Organ Aufgaben der Hoheits- oder der Privat____________________

7 Vgl Duschanek, in FS Rill, 418 mwN. Für ein solches subjektives Recht etwa Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 148 f; Grigg, ZfV 1982, 18 ff; Morscher, ZÖR 1980, 53; Spanner, JBl 1977, 21; ebenso vermutlich Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 38. 8 VfSlg 3005/1956; 7455/1974; 12.838/1991; Mayer, B-VG, 143; Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 575. 9 Duschanek, in FS Rill, 417 f; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 147; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 19 und 42; Haller, Amtsverschwiegenheit, 138 f. Zur Frage, wer ein „mit Aufgaben der Bundes-, Landes- und Gemeindeverwaltung betrautes Organ“ oder ein „Organ anderer Körperschaften öffentlichen Rechts“ ist, vgl eingehend Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 15 ff mwN. Kritisch zu der durch die strafrechtliche Vorverfahrensreform 2001 beabsichtigte Überbindung der Berufspflicht auf die Bürgerinnen und Bürger Berka, Veröffentlichungsverbote, 366 ff. 10 Die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit umfasst auch die Verpflichtung zur Geheimhaltung von Akten, Aktenteilen, schriftlichen Aufzeichnungen und Abbildungen; so zutreffend bereits Wieser, Auskunftspflichtgesetze, 16. 11 Dienstrechtliche Verschwiegenheitspflichten sichern primär Belange der Behörden; sie können daher nicht durch Zustimmung Privater aufgehoben werden und vermitteln für sich genommen keine subjektiven Rechte der Betroffenen. Die Verletzung der dienstrechtlichen Verschwiegenheitspflichten hat hauptsächlich dienst-/disziplinarrechtliche oder strafrechtliche Konsequenzen. 12 Duschanek, in FS Rill, 418, unter Hinweis auf Grigg, ZfV 1982, 18. Vgl weiters Mayer, B-VG, 142; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 55 mwN; sowie Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 192. 13 Die Prämisse des VfGH war, dass „das Institut der Amtsverschwiegenheit zu den Einrichtungen einer demokratischen Gesellschaft nicht in Widerspruch steht“. Morscher, JBl 1972, 198, kritisierte daran zutreffend, dass hiermit vorausgesetzt werde, was zu beweisen sei. Ebenfalls kritisch zu dieser Entscheidung Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 7.

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Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit

wirtschaftsverwaltung zu besorgen hat.14 Sie gilt allerdings nur für Verwaltungsorgane, nicht aber etwa für den Präsidenten des Nationalrates in Geschäftsordnungsangelegenheiten.15 Die Amtsverschwiegenheit ist – in ihrer derzeitigen Ausgestaltung – ein der Transparenz entgegen stehendes Instrument. Denn eine generelle Verschwiegenheitspflicht, die durch gesetzliche Regelungen durchbrochen werden muss, verwirklicht nicht den Grundsatz „so offen wie möglich und nur so wenig geheim wie nötig“, sondern hält an der grundsätzlichen Geheimhaltungsverpflichtung fest. Eine Auskunftspflicht (Art 20 Abs 4 B-VG), die ganz wesentlich durch eine „partiell durchlöcherte“ Geheimhaltungsverpflichtung (Art 20 Abs 3 B-VG) und andere Verschwiegenheitsverpflichtungen und Auskunftsverweigerungsberechtigungen eingeschränkt ist, zeugt mE aber weniger von einer weitest gehenden Öffnung der Verwaltung gegenüber den Bürgerinnen und Bürgern als vielmehr von der Angst um den Verlust des Besitzes von umfangreichem Verwaltungswissen und möglicher Weise von der Furcht vor Klagen wegen fehlerhafter Beurteilung der Schutzwürdigkeit16 von Geheimhaltungsinteressen.17 In einer modernen Demokratie sollte das Amtsgeheimnis vor allem dem Schutz öffentlicher und privater Geheimhaltungsinteressen dienen, nicht jedoch dem generellen Schutz des Verwaltungswissens.18 Es mag zutreffen, dass sich die Verwaltung im Vergleich zu früheren Epochen seltener auf das Amtsgeheimnis beruft, wenn sie Informationen für sich behalten will; doch führt sie statt dessen vermehrt den Datenschutz ins Treffen und zieht sich so in die bequeme, weil besser vermittelbare Rolle eines ____________________

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Vgl statt aller Mayer, B-VG, 142 mwN; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 13 mwN. Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 13. Vgl etwa VwGH 11.11.1998, 98/01/0152. 16 Die Beurteilung der Frage, wann eine Geheimhaltung „geboten“ ist, ist zugegebener Maßen keine einfache Sache; „im Zweifel für die Geheimhaltung“ ist daher nicht auszuschließen, um dienst- oder strafrechtliche Konsequenzen zu vermeiden. Hingegen verweist Wiederin, Landesbericht, 223, auf seine Erfahrung, dass die Behörden – insb die Bundesministerien – in relativ großzügiger Weise Zugang zu Dokumenten gewähren, die keinen Geheimhaltungspflichten unterliegen und auf Verlangen auch Kopien zuschicken. 17 So bereits Feik, Zugang, 25. 18 Vgl Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 5: „Die Verfügung über Verwaltungswissen ist ein Faktor staatlicher Machtausübung, in der Geheimhaltung von Verwaltungswissen zeigt sich ein typisches Schutzverhalten, das vor Kritik von außen und der Verpflichtung des Einstehenmüssens für Fehler schützen soll; es verwundert daher nicht, dass autoritäre oder totalitäre Systeme regelmäßig mit einem strengen Arkanprinzip in der Verwaltung einhergehen. Demgegenüber ist es Kennzeichen einer demokratisch und rechtsstaatlich verfassten Staatsordnung, die staatliche (und mit öffentlichen Mitteln finanzierte) Verwaltung möglichst weitgehend mit der Öffentlichkeit zu konfrontieren und dadurch von der Allgemeinheit kontrollieren zu lassen.“ Zutreffend hat bereits Arndt, NJW 1960, 2041, festgehalten: „Das politische Interesse einer Regierung an Verschwiegenheit braucht sich noch nicht mit dem rechtlichen Interesse des – mit der Regierung nicht identischen – Staates zu decken.“ 15

Die Amtsverschwiegenheit

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Maklers von Bürgerinteressen zurück.19 Zwar wird das demokratische Prinzip der österreichischen Bundesverfassung durch einige „Öffentlichkeitspflichten“ ausgestaltet;20 die Amtsverschwiegenheit in ihrer derzeit normierten Form steht der Verwaltungsöffentlichkeit als explizite verfassungsrechtliche Schranke aber zumindest teilweise entgegen: Das Amtsgeheimnis ist als Primärstruktur der Verwaltung, nicht aber als Ausnahme verankert.21 Die Bundesverfassung gibt der parlamentarischen Kontrolle der Verwaltung – ergänzt durch die Gerichtsbarkeit öffentlichen Rechts – den Vorzug, kontrollierende Öffentlichkeit spielt im Konzept des B-VG keine besondere Rolle.22 Das Rechtsinstitut des Amtsgeheimnisses verstößt zwar nicht per se gegen das demokratische Prinzip, seine Reichweite muss aber mit dem in diesem Prinzip verankerten Transparenzgebot vereinbar sein.23 Nach wie vor strittig ist das Verhältnis zwischen Art 20 Abs 3 B-VG und Art 22 B-VG, also zwischen Amtsverschwiegenheit und Amtshilfe. Drei Ansichten stehen sich gegenüber: absoluter Vorrang der Amtsverschwiegenheit oder allgemeiner Amtshilfevorrang oder eine Lösung für jeden Einzelfall nach umfassender Abwägung aller beteiligten Interessen.24 ____________________

19 So Wiederin, Landesbericht, 262. Ähnlich Duschanek, in FS Rill, 414 f: „Bereichsweise wurden allerdings immer wieder – sei es aus Furcht vor Kritik, vor Amtshaftung oder auch bloß aus obrigkeitsstaatlicher Einstellung – Geheimhaltungserfordernisse vorgeschoben, auch wenn sie nach der Rechtslage gar nicht geboten waren.“ Vgl auch die Fallstudie bei Feik, ZfV 2006, 192 ff. Vgl ferner Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 53, sowie bereits ders, Bürger und Verwaltung, 22: „... übersteigen die faktischen Geheimhaltungspraktiken häufig diese rechtlichen Grenzen“. Ähnlich Berka, Recht der Massenmedien, 91 („über das rechtlich Gebotene oft hinausgehende Geheimhaltungspraktiken der Bürokratie“). Nach Morscher, ZÖR 1980, 69, waren die Bundesministerien „durchaus zugeknöpft“. Für Anfang der 1990er Jahre Harbich, Auskunftspflicht, 217: „Die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit ist wohl der gängigste Grund für die Verweigerung einer Auskunft.“ Für die Gegewart Berka, Lehrbuch Verfassungsrecht, Rz 674: „Während in der Verwaltungspraxis oft übertriebene Vorstellungen über den Umfang der rechtlichen Verschwiegenheitspflicht bestehen, …“. 20 Vgl oben insb V.A.4. 21 So bereits Pernthaler, in FS Adamovich, 550; ebenso Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 27 („Vorrang der Amtsverschwiegenheit“). Ähnlich zur Rechtslage in den frühen 1970er Jahren Walter, Bundesverfassungsrecht, 405 („Grundsatz der gesamten Vollziehung“). Anders möglicherweise Berka, Veröffentlichungsverbote, 362: „Geheimhaltungsinteressen als Ausnahme von der demokratischen Öffentlichkeitspflicht“. 22 So ist es durchaus bezeichnend, dass etwa bei Neisser, Kontrolle der Verwaltung, 341 ff, die Öffentlichkeit als Kontrollorgan bzw -mechanismus fehlt; er weist lediglich darauf hin, dass Kontrollprozesse die Verantwortlichkeit von Staatsorganen transparent machen und den Bürgerinnen und Bürgern die Möglichkeit gebe, als Souverän bei politischen Wahlen politisches Verhalten der Vergangenheit zu bewerten und mit dem Stimmzettel Kontrolle auszuüben. Bedarf nach anderer Form der Ausübung des „Wächteramtes“ (Pitschas, Allgemeines Verwaltungsrecht, 245) sieht Neisser offenbar nicht. 23 So bereits Feik, Zugang, 26. 24 Ausführlich dazu Wiederin, Art 22 B-VG, Rz 60 ff mwN; Pradler, Datenmissbrauch, 62 ff mwN; Knyrim/Haidinger, ZfV 2005, 697 f.

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Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit

Nach hA darf eine Behörde Daten, die der Amtsverschwiegenheit unterliegen, im Wege der Amtshilfe nicht an andere Organe (obwohl auch diese der Amtsverschwiegenheit unterliegen) weiterleiten.25 Weitere Beschränkungen des verwaltungsinternen Datentransfers ergeben sich – allerdings nur in geringem Ausmaß – aus den §§ 8 und 9 DSG 2000. Sofern einerseits eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung oder Verpflichtung zur Datenverwendung (einschließlich -übermittlung) besteht (§ 8 Abs 1 Z 1 DSG 2000) oder andererseits für den Auftraggeber des öffentlichen Bereichs die Datenverwendung eine wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung einer ihm gesetzlich übertragenen Aufgabe ist oder in Erfüllung einer Amtshilfeverpflichtung geschieht (§ 8 Abs 3 Z 1 und 2 DSG 2000), sind schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen bei der Verwendung nicht sensibler Daten ex lege nicht verletzt. Ergibt sich die Ermächtigung oder Verpflichtung zur Verwendung sensibler Daten aus gesetzlichen Vorschriften, die der Wahrung eines wichtigen öffentlichen Interesses dienen, oder geschieht die Verwendung der sensiblen Daten durch Auftraggeber des öffentlichen Bereichs in Erfüllung ihrer Amtshilfeverpflichtung, so werden auch hier ex lege die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen nicht verletzt (§ 9 Z 3 und 4 DSG 2000). In aller Regel wird das DSG 2000 daher keine Barriere gegen den verwaltungsinternen Informationsfluss darstellen. Fraglich ist allerdings, inwiefern die Amtshilfeverpflichtung tatsächlich den datenschutzrechtlich relevanten Informationsfluss zu legitimieren vermag: Die durch Art 22 B-VG und den dazu ergangenen einfachgesetzlichen Bestimmungen geschaffenen Rechte und Pflichten staatlicher Institutionen zählen zum Organisationsrecht, das Aufbau und Beziehungen innerhalb des staatlichen Behördenaufbaus regelt. Organisationsrechtliche Vorschriften rechtfertigen aber keinen Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen. 2. Das Objekt der Verschwiegenheitspflicht Geheimzuhalten sind nach Art 20 Abs 3 B-VG „geheime Tatsachen, die dem Organ [einer Körperschaft des öffentlichen Rechts] ausschließlich aus seiner amtlichen Tätigkeit bekannt sind“. Geheim ist eine Tatsache nur dann, wenn sich ihre Kenntnis auf einen geschlossenen oder schließbaren Kreis von Personen bezieht; dies aber auch dann, wenn diese nicht alle der Verschwiegenheitspflicht unterliegen.26 Die Amtsverschwiegenheitspflicht besteht grundsätzlich auch ge____________________

25 Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 576; Wiederin, Art 22 B-VG, Rz 62; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.077. 26 Mayer, B-VG, 143; Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 583; Harbich, Auskunftspflicht, 235; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 23; ders, Auskunftspflichtgesetze,

Die Amtsverschwiegenheit

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genüber Personen, denen selbst wieder eine Verschwiegenheitspflicht obliegt.27 Allerdings darf es sich bei dem geheim zu haltenden Umstand nicht um etwas handeln, was bereits „offenkundig allgemein bekannt“ ist.28 Geheimnisse sind daher bereits vertraulich mitgeteilte oder neu geschaffene Informationen, die unbefugten Dritten nicht bekannt werden sollen.29 Allgemeiner formuliert: Geheimnisse sind Wissensverbote für alle Personen außer den Geheimnisträgerinnen und -trägern; sie sind eine Wissenserlaubnis für wenige und ein Wissensverbot für unbestimmt viele.30 Allgemein bekannte Tatsachen oder solche, die einem größeren Kreis von Personen, die nicht zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, bekannt sind, sind nicht Gegenstand der Amtsverschwiegenheit.31 Gelangen Tatsachen durch Indiskretionen an die Öffentlichkeit, so kann solange ein Geheimnis angenommen werden, als es sich nur um Gerüchte handelt und die Exklusivität des Wissens noch einigermaßen intakt ist; werden aber zB von der Verwaltung vorgesehene Maßnahmen in der Presse bereits genau besprochen, kann nicht mehr von der Unbekanntheit der Tatsache – und damit vom Vorliegen eines Geheimnisses – ausgegangen werden.32 Da bei der Beurteilung der allgemeinen Bekanntheit nicht auf die tatsächliche Bekanntheit sondern auf die Möglichkeit der allgemeinen Informationsverschaffung abgestellt wird, hat das Ende der allgemeinen Zugänglichkeit (zB Entfernung eines Anschlags) zur Folge, dass die Tatsache nicht weiterhin allgemein bekannt ist, sofern sie nicht über (allenfalls auch elektronische) Archive weiterhin für jedermann verfügbar ist.33 ____________________

16; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 150; Grigg, ZfV 1982, 16. Vgl auch VwGH 13.4.1994, 91/12/0283, wonach das Geheimhaltungsinteresse nicht verloren geht, wenn „ein bestimmter Personenkreis“ mehr oder minder genaue Kenntnis von bestimmten Daten hat. Umfassend zum Geheimnis Druey, Information, 251 ff. 27 VwGH 19.5.1993, 91/13/0249; 16.9.1986, 85/14/0007. Ebenso die einhellige Lehre; vgl Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 39, Fn 157 mwN. 28 So VwGH 13.4.1994, 91/12/0283, wo auch darauf hingewiesen wird, dass die Amtsbekanntheit einer Tatsache Voraussetzung der Verschwiegenheitspflicht sei und nicht ein Faktor, der diese beseitige. 29 Kloepfer, Informationsrecht, § 9, Rz 1. 30 Roellecke, DÖV 2003, 896. 31 Mayer, B-VG, 143. Nach zutreffender Ansicht von Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 193 mwN, kommt es beim „größeren Personenkreis“ darauf an, ob es sich um einen geschlossenen/schließbaren bzw schwierig feststellbaren Kreis von Personen handelt. 32 So bereits Häner, Öffentlichkeit, 325 mwN. 33 Zu allgemein VwGH 14.10.1992, 92/01/0049, dem zufolge „Offenkundigkeit“ die jederzeitige Zugänglichkeit der Daten für jedermann voraussetzt. Der EGMR hat bereits wiederholt anerkannt, dass für eine im Umlauf befindliche Information kein dringendes Geheimhaltungsinteresse mehr besteht; vgl etwa EGMR EGMR 26.11.1991, Observer und Guardian, ÖJZ 1992, 378; EGMR 9.2.1995, Vereniging Weekblad Bluf! ÖJZ 1995, 469; sowie jüngst EGMR 18.5.2004, 58.148/00, Plon. Vgl auch OGH 11.12.2003, 6 Ob

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Zur „amtlichen Tätigkeit“ gehört nicht nur die unmittelbare Amtsausübung, sondern jegliches Verhalten, das einen Konnex zur Dienstverrichtung aufweist (zB informelle dienstliche Gespräche mit anderen Organwaltern); erfährt ein Organwalter im privaten Kreis von amtlichen Vorgängen, so begründet dies keine Verschwiegenheitspflicht.34 Die Voraussetzung, dass die Tatsachen „ausschließlich“ aus der amtlichen Tätigkeit bekannt geworden sein müssen, schließt eine Verschwiegenheitspflicht aus, wenn der Organwalter von ihr bereits vorher (privat) Kenntnis erlangte.35 Wird ein privat aufgeschnapptes Gerücht später durch die amtliche Tätigkeit vervollständigt oder verifiziert, so lebt die Geheimhaltungspflicht auf.36 Wird hingegen eine zunächst nur aus amtlicher Tätigkeit bekannte Tatsache später auch von privater Seite an den Organwalter herangetragen, so kommt es zu keinem Entfall der Verschwiegenheitspflicht; zutreffend wurde nämlich darauf hingewiesen, dass das „bekannt werden“ ein einmaliges Ereignis ist und durch das nachträgliche Erfahren einer schon bekannten Tatsache kein „Bekanntwerden“ mehr erfolgt.37 3. Die Geheimhaltungsinteressen Nicht an allen von der Verwaltung gehaltenen Informationen besteht ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse. Voraussetzung jeglicher Amtsverschwiegenheit ist das Vorliegen eines in Art 20 Abs 3 B-VG aufgezählten öffentlichen Interesses oder eines überwiegenden Interesses einer Partei. Art 20 Abs 3 B-VG unterscheidet bei den Geheimhaltungsgründen zwischen der „Amtskomponente“ der Amtsverschwiegenheit, dh dem Schutz der Geheimhaltungsinteressen des Staates, und der „Privatkomponente“, die sich den schutzwürdigen Interessen der Bürgerinnen und Bürger zuwendet, über die der Staat die Informationsherrschaft ausübt.38 Die Geheimhaltungsgründe sind seit der B-VG-Novelle 1987 zwar kon____________________

218/03 und 6 Ob 274/03, RdW 2004, 274, wonach ein Artikel selbst nach der bloßen Verschiebung aus einem online veröffentlichten Printmedium in das „Archiv“ einer Website verbreitet und veröffentlicht iSd § 1 MedienG und des § 1330 ABGB bleibt, auch wenn sich dadurch die Aufmachung und die Zugriffsmodalitäten für die Besucherinnen und Besucher der Website etwas ändern und der Abruf kostenpflichtig wird. 34 So zutreffend Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 22; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 193. 35 So die einhellige Lehre; vgl Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 22 Fn 76 und 77, mwN. 36 Grigg, ZfV 1982, 16. 37 So Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 22; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 194; aA etwa Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 149 f; Grigg, ZfV 1982, 16; Haller, Amtsverschwiegenheit, 140. 38 Berka, Whistleblower, 71; ebenso bereits ders, Kriminalberichterstattung, 28 mwN. Helige, Eröffnungsansprache, 13, vermutet, dass das staatliche schutzwürdige Interesse „gar nicht so selten vorgeschoben wird, um das liebgewonnene Amtsgeheimnis keiner – berechtigten? – Kritik“ auszusetzen.

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kreter, aber wohl noch immer nicht ausreichend präzise umschrieben.39 An sich ermöglichen Generalklauseln, die Geheimhaltungswürdigkeit und die konkreten Geheimhaltungsinteressen fallbezogen zu würdigen. Allerdings bergen sie auch die Gefahr, dass unerhebliche oder falsch gewichtete Umstände entscheidungsrelevant werden.40 Bei ihrer Anwendung ist aber zu berücksichtigen, dass der Verfassungsgesetzgeber 1987 keine über Art 10 Abs 2 EMRK hinausgehenden Beschränkungen vornehmen wollte.41 Einfachgesetzliche Regelungen zur Amtsverschwiegenheit sind daher nur insoweit zulässig, als sie iSd Art 10 Abs 2 EMRK zum Schutz der dort angeführten Interessen in einer demokratischen Gesellschaft unentbehrlich sind. Sofern das vom Wortlaut der Verschwiegenheitstatbestände her gesehen möglich ist, sind diese im Lichte des Art 10 Abs 2 EMRK auszulegen, auch wenn der Wortlaut der einzelnen Tatbestände nicht übereinstimmt.42 Die Grenzen der Amtsverschwiegenheit nach Art 20 Abs 3 B-VG werden durch verschiedene Schrankenregelungen festgelegt. Allen gemeinsam ____________________

39 So Duschanek, in FS Rill, 419; ders, Verwaltungsinformationen, 79 („reichlich unbestimmte Begriffe“); Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 583; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 142; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 195; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 24; Hauer, Ordnung, 357: „rechtssetzungstechnisch misslungen“ und „… die Schrankenziele der EMRK durch ebenfalls unbestimmte Gesetzesbegriffe auf annähernd gleichem Abstraktionsniveau ersetzt. Die Vorgangsweise des Verfassungsgesetzgebers hat dann nur noch den Nachteil, dass sie einen zusätzlichen Interpretationsschritt zur Klärung des Verhältnisses zwischen den Verfassungsbegriffen in Art 20 Abs 3 B-VG zu den Schrankenzielbegriffen der EMRK fordert.“ Kritisch jüngst auch Pernthaler, Bundesstaatsrecht, 206: „… Amtsverschwiegenheit, die im Einzelfall komplizierte Auslegungsund Abwägungsvorgänge (mit bedeutsamen Entscheidungsspielräumen) voraussetzen. In vier von fünf Fällen verwendet der Verfassungstext den Begriff ‚Interesse‘, um die beschränkenden Materien zu umschreiben, und in allen Fällen den Begriff ‚geboten‘, um die rechtlich erforderliche Notwendigkeit der Einschränkung des Prinzips der Öffentlichkeit staatlicher Vorgänge zum Ausdruck zu bringen. Gleich unbestimmt ist, wann und in welchem Ausmaß eine Tatsacheninformation ‚zur Vorbereitung einer Entscheidung‘ geheimgehalten werden muss. Diese Anhäufung von unbestimmten und rein wertungs- und zielorientierten Gesetzesbegriffen macht eine inhaltliche Überprüfung der Verwaltungspraxis am Gesetz fast unmöglich und überträgt in Wahrheit der Verwaltung unter der nachprüfenden Kontrolle der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts die Verantwortung für die Abwägung zwischen öffentlicher Informationspflicht und ‚Interessen‘ des Staates und der Parteien an der Geheimhaltung.“ Positiv aus jüngerer Zeit eigentlich nur Adamovich/ Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.067, denen zufolge nun ein verfeinerter Maßstab bestehe, der die formalen Anforderungen an die Begründung der Ablehnung einer Auskunftserteilung erhöhe. 40 Mit dem Einsatz von Generalklauseln ist außerdem die Gefahr rechtsungleicher Behandlung verbunden und sie fördern durch den mit ihnen verbundenen Auslegungsspielraum tendenziell auch die Intransparenz der administrativen Entscheidungsfindung. 41 Vgl Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 10; zustimmend Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 62. 42 Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 8; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 151 ff; Duschanek, Öffentlichkeit, 418; Janko, Auskunftspflicht, 20 f.

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ist, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit am Leitbild einer demokratischen Gesellschaft zur einheitlichen Schranke gemacht wird.43 Auf Grund der expliziten Bezugnahme auf Art 10 Abs 2 EMRK durch die Gesetzesmaterialien44 bei der Änderung der Amtsverschwiegenheitsbeschränkungen anlässlich der Einführung der verfassungsrechtlichen Auskunftsverpflichtung stehen dessen materielle Schranken im besonderen Blickpunkt. Verschwiegenheitsregelungen sind ausschließlich in den in Art 10 Abs 2 EMRK festgelegten schutzwürdigen Bereichen zulässig. Die Interessen des Art 20 Abs 3 B-VG werden in Zielsetzung und Intensität durch Art 10 EMRK näher bestimmt.45 Es sind daher nur jene staatlichen Geheimnisse durch Art 20 Abs 3 B-VG abgeschirmt, deren Geheimhaltung unbedingt erforderlich ist.46 Immer mitzuprüfen ist daher das Vorliegen eines zwingenden sozialen Bedürfnisses einer demokratischen Gesellschaft an diesem Eingriff und dessen Verhältnismäßigkeit.47 Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass der Gesetzgeber durch Art 20 Abs 4 B-VG Transparenz und Bürgernähe der Verwaltung gewährleisten und dem verstärkten Bedürfnis nach verbesserter Information Rechnung tragen wollte48 und dadurch eben auch Änderungen des Art 20 Abs 3 B-VG erforderlich wurden. Dieser Hintergrund der Neuregelung der Verschwiegenheitsschranken ist jedenfalls mitzulesen, weshalb die Schrankenbestimmungen restriktiv zu interpretieren sind.49 Dies macht auch der Gesetzgeber deutlich: Die Amtsverschwiegenheit ist, soweit sie sich auf Interessen der Gebietskörperschaft bezieht, auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken.50 Sie ist nach hL bereits dann zu wahren, wenn auch nur einer der sechs Geheimhaltungsgründe vorliegt und die Geheimhaltung geboten ist. Dies wird nicht immer, sondern nur dann der Fall sein, wenn dem durch Art 20 Abs 3 B-VG geschützten Rechtsgut aus der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht ein tatsächlicher Schaden erwachsen kann; „geboten“ ist demnach iS einer „unmittelbaren Erforderlichkeit“ zu ver____________________

43 Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 67. Vgl auch Jestaedt, AöR 2001, 243, dem zufolge der Staat eine Reihe legitimer Geheimhaltungsgründe kennt, wobei gerade das Ob und Wie der Rechtfertigung von Geheimhaltung ihn als liberalen freiheitlichen Staat ausweisen. 44 AB 116 Blg 17. GP NR 2. 45 So Haller, Amtsverschwiegenheit, 141. Jüngst wieder Berka, Whistleblower, 74: „Die Bestimmung über die Amtsverschwiegenheit ist im Licht des Grundrechts der Meinungs- und Informationsfreiheit (Art 10 EMRK) auszulegen.“ 46 So jüngst Berka, Whistleblower-Replik, 111. 47 Zum Zusammenhang zwischen Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit vgl jüngst Khakzadeh, ZÖR 2003, 351. 48 RV 39 Blg 17. GP NR 3. 49 Ähnlich bereits Berka, Veröffentlichungsverbote, 362 („Geheimhaltungsinteressen als Ausnahmen von der demokratischen Öffentlichkeitspflicht restriktiv auszulegen“). 50 RV 39 Blg 17. GP NR 2.

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stehen.51 Freilich wird im Lichte des Art 10 Abs 2 EMRK nicht schon der geringste Nachteil für ein staatliches Geheimhaltungsinteresse eine Auskunftsverweigerung rechtfertigen. Eine solche enge, wortlautgebundene Auslegung ignoriert mE das durch Art 10 Abs 2 EMRK aufgestellte Erfordernis einer restriktiven Anwendung der Einschränkungsmöglichkeiten. So ist etwa vor nicht allzu langer Zeit kurz vor einer Landtagswahl eine Entscheidung des VfGH „durchgesickert“, obwohl die Entscheidung noch nicht zugestellt worden war. Fraglich könnte sein, ob zwischen Beschlussfassung und Zustellung noch ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse besteht. Nach Berka würde durch eine solche Geheimhaltungspflicht eigentlich nur mehr das Ansehen der Behörde geschützt, für die es peinlich ist, wenn die Entscheidung in einem ungeordneten, nämlich nicht vorgesehenen Verfahren nach außen dringt.52 Das Vermeiden solcher Peinlichkeiten ist jedoch nicht das, was Art 10 Abs 2 EMRK vorschwebt. Dort geht es um die notwendigerweise zu schützenden dringenden Bedürfnisse einer modernen demokratischen Gesellschaft. In einer solchen ist die Vermeidung jedes noch so geringen Schadens für den Staat nicht „unmittelbar erforderlich“.53 Vielmehr sollten seine Repräsentantinnen und Repräsentanten und/oder Schadensverursacherinnen bzw -verursacher für Fehlleistungen gerade stehen und nicht Missstände wegen drohender Folgeschäden vertuschen können. a. Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit Nach der Absicht des Verfassungsgesetzgebers soll dieser Verschwiegenheitstatbestand dem in Art 10 Abs 2 EMRK enthaltenen Tatbestand „im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung“ entsprechen.54 Dieser Geheimhaltungstatbestand ist für die Sicherheitsverwaltung und die Strafjustiz rele____________________

51 So zutreffend Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 25; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 199. 52 Berka, Whistleblower-Replik, 113. Vgl auch VwGH 28.7.2000, 97/09/0106, dem zufolge Kritik an der eigenen Behörde ein „notwendiges Mittel zur Optimierung der Verwaltung“ sei. 53 Das Staatsgeheimnis, dh das, was an staatlicher Existenz oder staatlichem Wissen der Allgemeinheit vorenthalten werden muss, wird im volkssouveränen Staat (Art 1 B-VG) nicht als „Privatgeheimnis“ der juristischen Person „Staat“ geschützt, sondern als kollektives Geheimnis der Bürgerinnen und Bürger. Einen „allgemeinen Schutz des Staatsapparats“ oder seines Prestiges kann es dann nicht geben. 54 Vgl AB 116 Blg 17. GP NR 2. Vgl zu den EMRK-Tatbeständen etwa Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 29 und 30; Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 22; Wildhaber/ Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 601 ff, 610 ff und 620 ff. Der Schutz der öffentlichen Sicherheit ist nach dem Dokumentenzugangsrecht der EU eine „relativ zwingende“ Ausnahme (Art 4 Abs 1 VO (EG) 1049/2001); vgl dazu Feik, Zugang, 289 f.

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vant.55 Dass die Geheimhaltung für andere Verwaltungsmaterien ebenfalls auf diesen Tatbestand gestützt werden kann, wird von Pradler zutreffend verneint; denn dort seien public order-Aspekte lediglich ein „angenehmer Nebeneffekt, nicht aber der Grund für die Geheimhaltung“.56 So liegt etwa die Geheimhaltung von Daten der Kraftfahrzeug-Zulassungsevidenz im überwiegenden privaten Interesse.57 Die – im Gegensatz zu Art 20 Abs 3 B-VG – in Art 10 Abs 2 EMRK gesondert genannte Verbrechensverhütung zog der VwGH heran, um aussprechen zu können, dass die präventive Hintanhaltung der Begehung von Verbrechen es geboten erscheinen lässt, einen Gefangenen über das Bestehen einer Pflicht zum Tragen einer Schlüsselkette durch den Leiter einer Strafvollzugsanstalt im Unklaren zu lassen.58 b. Die umfassende Landesverteidigung Dieser Geheimhaltungstatbestand verwendet zwar die Diktion des Art 9a B-VG, wird aber iSd in Art 10 Abs 2 EMRK vorgesehenen Tatbestände „nationale Sicherheit“ und „territoriale Unversehrtheit“ auszulegen sein.59 Umfasst wird primär die Abwehr von Gefahren von außen; Vorgänge im Staatsinneren sind nur insofern relevant, als sie im Zusammenhang mit von außen drohenden Gefahren drohen.60 Der Verschwiegen____________________

55 Zu den Abweichungen zwischen den beiden Tatbeständen (öffentliche Ordnung – Ordnung bzw Sicherheitspolizei – öffentliche Sicherheit) vgl insb Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 154 f; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 26; Hauer, Ordnung, 356 f. Während Perthold-Stoitzner und Wieser iSd Gesetzesmaterialien den Tatbestand des Art 20 Abs 3 B-VG auf Tatsachen im Interesser der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der Verbrechensverhütung beschränken, will Hauer die umfangreichere „Standardbedeutung“ angewendet wissen. 56 So Pradler, Datenmissbrauch, 123 f. 57 Vgl VwGH 27.4.1993, 92/11/0233; aA OGH 23.4.1998, 12 Os 182/97. 58 VwGH 17.3.2000, 96/19/3036. Es ging dabei zwar nicht um die Frage, ob Anstaltsleiter tatsächlich Schlüsselketten tragen, doch war für den VwGH ganz unzweifelhaft, dass auch aus dem Bestehen oder Nichtbestehen einer innerdienstlichen, durch Disziplinarvorschriften sanktionierten Verpflichtung zum Tragen einer Schlüsselkette mit den Anstaltsschlüsseln Rückschlüsse auf das faktische Verhalten von Vollzugsorganen gezogen werden können; dass aber die Weitergabe einer solchen Information gerichtlich strafbare Handlungen zu begünstigen geeignet ist, könne nicht ernsthaft bestritten werden. 59 Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 8 und 27; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 156 f. Zu den EMRK-Tatbeständen vgl etwa Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 29; Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 598 ff. Die „Verteidigung und militärischen Belange“ sind nach Art 4 Abs 1 VO (EG) 1049/2001 eine „relativ zwingende“ Ausnahme von EU-Dokumentenzugangsrecht; vgl Feik, Zugang, 289 f. 60 Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 157; ihr folgend Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 27. Neben dem militärischen Schutz der Neutralität und der Verteidigung der Souveränität (militärische Landesverteidigung) sind nach Ansicht dieser beiden Autoren auch die Vorsorge zum Schutz der Zivilbevölkerung und lebenswichtiger Einrichtungen zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Behörden (zivile Landesverteidigung),

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heitspflicht unterliegen etwa die Einsatzpläne des Bundesheeres,61 nicht aber die Information, ob in Österreich ein Berufsheer oder ein Milizsystem besteht. c. Die auswärtigen Beziehungen Dieser Geheimhaltungsanspruch hat kein unmittelbares Gegenstück in Art 10 Abs 2 EMRK.62 In Frage kämen allenfalls „die Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Nachrichten“ und der „Schutz der territorialen Unversehrtheit“, allerdings nur soweit sie die Beziehung der Republik Österreich zu anderen Völkerrechtssubjekten betrifft.63 d. Das wirtschaftliche Interesse einer Körperschaft des öffentlichen Rechts Bei diesem Geheimhaltungstatbestand knüpfen die Gesetzesmaterialien ausnahmsweise nicht an die in Art 10 Abs 2 EMRK genannten Eingriffstatbestände an.64 Auf Grund der auch in diesem konkreten Fall trotzdem gebotenen65 EMRK-konformen Interpretation des Geheimhaltungstatbestandes wird dieser restriktiv zu interpretieren sein und nur einen geringen Anwendungsbereich finden. Die „wirtschaftlichen Interessen“ müssen nicht rechtliche – iSv gesetzlich positivierte – Interessen sein; sie müssen jedoch Interessen der Körperschaft und nicht etwa ein persönliches Interesse eines Organwalters dieser Körperschaft sein.66 Dieses Geheimhaltungsgebot soll den wirtschaftlichen Erfolg einer (Gebiets-)Körperschaft als Privatrechtsträger (zB im Rahmen eines Gewer____________________

Maßnahmen gegen kriegsbedingte Störungen der Wirtschaft (wirtschaftliche Landesverteidigung) und Maßnahmen zur Förderung und Erhaltung des Wehrwillens der Bevölkerung (geistige Landesverteidigung) vom Begriff der umfassenden Landesverteidigung erfasst. 61 Wieser, Auskunftspflichtgesetze, 17. 62 Trotzdem soll nach RV 39 Blg 17. GP NR 3, auch hier der Geheimhaltungsanspruch nicht über die Tatbestände des Art 10 Abs 2 EMRK hinausgehen! 63 Vgl Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 157 f; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 28; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 196. Zu den EMRK-Tatbeständen vgl etwa Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 34. Die „internationalen Beziehungen“ sind eine „relativ zwingende“ Ausnahme von EU-Dokumentenzugangsrecht (Art 4 Abs 1 VO [EG] 1049/2001); vgl Feik, Zugang, 289 f. 64 Da – anders als etwa in Art 8 Abs 2 EMRK – das „wirtschaftliche Wohl des Landes“ im Rahmen des Art 10 EMRK keine Eingriffsmöglichkeit eröffnet, käme ohnedies nur die „Verhinderung der Verbreitung von vertraulichen Nachrichten“ (also zB Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen) in Betracht. Zu den EMRK-Tatbeständen vgl etwa Frowein/ Peukert, Art 10 EMRK, Rz 34. Die „Finanz-, Währungs- oder Wirtschaftpolitik der Gemeinschaft oder eines Mitgliedstaates“ sind nach Art 4 Abs 1 VO (EG) 1049/2001 „relativ zwingende“ Ausnahmen von EU-Dokumentenzugangsrecht; vgl Feik, Zugang, 289 f. 65 Vgl dazu insb Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 160; sowie Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 29. 66 Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 196; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 30.

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bebetriebes oder einer „Fertigkeitsschule“ iSd WIFI oder des BFI) absichern:67 Geheimhaltung ist geboten, wenn bei Anlegung einer Durchschnittsbetrachtung die Weitergabe der Information unmittelbar wirtschaftliche Nachteile nach sich ziehen würde.68 Dies ist nach PertholdStoitzner etwa dann der Fall, wenn das Vertrauen der Kunden in die Verschwiegenheit des Unternehmens erschüttert69 und damit Nachteile auf zukünftige Geschäftsabschlüsse zu erwarten wären, oder dann, wenn die Geheimhaltung von geplanten steuerrechtlichen Änderungen geboten ist, wenn durch die Bekanntgabe der Änderungen der Zweck der steuerlichen Maßnahme auf Grund der darauf folgenden Dispositionen überhaupt verhindert werden würde.70 Ein wirtschaftlicher Nachteil für eine Körperschaft kann auch durch die Geheimhaltung von Daten von Angebotslegern in einem Vergabeverfahren verhindert werden, weil so wettbewerbsverzerrende Preisabsprachen erschwert werden. Wie durch die Veröffentlichung der österreichischen Stellungnahmen im EuGH-Verfahren zum Universitätszugang (C-147/03) wirtschaftliche Interessen des Bundes in einem die Geheimhaltung gebietenden Ausmaß betroffen sein können, ist mE nicht ersichtlich.71 Dieser Geheimhaltungstatbestand schützt mE aber nicht vor der Aufdeckung finanzieller Ungereimtheiten. Denn es gibt öffentliche Interessen, etwa den korrekten Umgang mit öffentlichen Geldern, die ein öffent____________________

67 So Duschanek, in FS Rill, 419 f, der eine sachliche Rechtfertigung für die Begünstigung der öffentlichen Hand gegenüber sonstigen Wirtschaftstreibenden, bei denen eine Interessenabwägung vorzunehmen ist, vermisst, zutreffend aber auf den Umstand hinweist, dass durch den Verfassungsrang dieser Bestimmung gleichheitsrechtliche Bedenken nicht durchschlagen können. Vgl auch ders, Verwaltungsinformation, 80. 68 So ausdrücklich RV 39 Blg 17. GP NR 3. 69 Vgl etwa VwGH 30.1.2001, 2000/01/0030, zum möglichen Vertrauensverlust durch Bekanntgabe von Daten einiger Mieterinnen und Mieter von „Wiener Wohnen“. Allgemein zur Funktion des Geheimnisschutzes als Mittel zur Stärkung bestehender Vertrauensverhältnisse vgl Kloepfer, Informationsrecht, § 9, Rz 20: „Der Betroffene soll sich darauf verlassen können, dass offenbarte Geheimnisse geheim gehalten und so seine Interessen gewahrt bleiben. Verschwiegenheit und Vertrauen sind Geschwister; bei derartigen Verschwiegenheitspflichten geht es nicht allein um den Schutz bestehender konkreter Vertrauensverhältnisse, sondern häufig auch um die Herstellung eines allgemeinen Vertrauens in der Bevölkerung gegenüber Gruppen potentieller Geheimnisträger, indem der effektive Geheimnisschutz einen Beitrag zum Ansehen eines Berufsstandes oder zur Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Organe leistet. Letztlich ist das Vertrauen in die Verschwiegenheit des jeweiligen Funktionsträgers Voraussetzung für die Mitteilung von Geheimnissen an diese Person.“ 70 Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 161; ihr folgend Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 31. 71 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 3328/AB 22. GP NR, wo das wirtschaftliche Wohl als einschlägiger Tatbestand für die Auskunftsverweigerung herangezogen wurde.

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liches Interesse an der Enthüllung dann begründen können, wenn begründeter Verdacht besteht, dass etwas vertuscht wird.72 e. Die Vorbereitung einer Entscheidung Dieser Tatbestand dient der Effizienz und Qualität der Entscheidungsfindung staatlicher Verwaltungsorgane.73 Die Verschwiegenheit soll nach den Gesetzesmaterialien74 dann erforderlich sein, wenn anders eine rechtmäßige oder zweckmäßige Entscheidung eines Organs nicht oder nur erschwert möglich wäre; Zweck der Vorschrift ist es, den Entscheidungsvorgang durch vorzeitiges Bekanntwerden nicht zu unterlaufen, sobald aber die Entscheidung ergangen ist – also zB die Verordnung erlassen, die Weisung erteilt oder der Bescheid zugestellt –, kann sich ein Verwaltungsorgan nicht mehr auf diesen Tatbestand berufen.75 Allenfalls kommen andere Geheimhaltungsvorschriften76 in Betracht. Vereinzelt wurde darauf hingewiesen, dass „Öffentlichkeit“ der Qualität der Beratungen und damit der demokratischen Entscheidung schaden könne.77 Gerade diese beiden Wirkungsweisen von Geheimhaltung – Er____________________

72 So jüngst Berka, Whistleblower-Replik, 112, der zutreffend auch die Frage stellt, ob nicht ein berechtigtes Interesse an einer öffentlichen Diskussion besteht, wenn irgendwo Misswirtschaft betrieben und viel Geld in den Sand gesetzt worden ist. Ergänzend ist mE darauf hinzuweisen, dass das Volk als der Souverän auch mit administrativen Missständen zurecht kommen muss. Durch Transparenz und Publizität des Verwaltungshandelns könnte es gelingen, das Vertrauen in die behördliche Arbeit zu steigern, wenn sich die Bürgerinnen und Bürger sicher sein können, dass nichts vertuscht, sondern alles aufgedeckt und korrigiert wird. 73 So Duschanek, in FS Rill, 419. Zutreffend verweist Kugelmann, Informatorische Stellung, 23 f mwN, auf den Umstand, dass sich die Verwaltungseffizienz nach dem zu erfüllenden Sachauftrag bemisst; diese sei im Interesse der Bürgerinnen und Bürger zeitlich, finanziell und quantitativ möglichst weitgehend zu erfüllen. Als rechtspolitische Forderung ist mE anzumerken, dass unter Berücksichtigung der demokratischen Dimension des Zielkonflikts Transparenz versus Arbeitsaufwand ein „Mehr an Demokratie auch einen gewissen Preis wert sein muss. Wenn man sieht, mit welchem Kostenaufwand Öffentlichkeitsarbeit in Form politischer Selbstdarstellung betrieben wird (vgl unten IX.D.1.), sollte der Vorwurf erhöhter Kosten für die verbesserte Informationslage des Souveräns nicht erhoben werden. 74 RV 39 Blg 17. GP NR 4. 75 RV 39 Blg 17. GP NR 4; Harbich, Auskunftspflicht, 235; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 165 f; Knyrim/Haidinger, ZfV 2005, 696. Vgl zum „Zeitpunkt der Fällung einer Entscheidung“ insb Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 196 f; sowie Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 34. Nicht nachvollziehbar ist es daher, die Nichtveröffentlichung der österreichischen Stellungnahmen in einem EuGH-Verfahren nach Abschluss des Verfahrens mit dem Verschwiegenheitsgrund „Vorbereitung einer Entscheidung“ zu rechtfertigen; so aber BM Gehrer in der parlamentarischen Anfragebeantwortung 3328/AB 22. GP NR. 76 Vgl etwa § 301 StGB; § 67f Abs 2 AVG; §§ 127, 133 und 213 FinStrG; § 13 Abs 3 AHG; § 11 Abs 3 OrgHG; § 26 UWG; § 124 Abs 4 BDG. 77 So etwa Koja, ÖGZ 1979, 100. Zu „Fensterreden“ im öffentlichen Diskurs nach erfolgten Geheimverhandlungen vgl Feik, Zugang, 16 mwN; ders, Good Governance, 167

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möglichung von Dissens nach innen einerseits, Verantwortungslosigkeit gegenüber der Außenwelt andererseits – sind Kennzeichen institutionalisierter Geheimhaltung.78 Zu Recht wurde aber etwa bereits von Grigg entgegen gehalten, dass man Entscheidungsstrukturen nicht ausschließlich nach ihrer Effizienz und Qualität beurteilen könne sondern dass auch Kriterien der Durchschaubarkeit und Partizipationsmöglichkeit heranzuziehen sind, um ein adäquates Urteil darüber fällen zu können.79 Auch für diesen Tatbestand gilt, dass die Gesetzesmaterialien zwar keinen unmittelbaren Konnex zu Art 10 Abs 2 EMRK herstellen, er aber im Lichte dieser Bestimmung – insb „Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Nachrichten“ und „Gewährleistung des Ansehens und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung“ zu interpretieren ist.80 Damit in engem Zusammenhang steht § 301 StGB, der den Inhalt einer unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführten Verhandlung oder Vorgänge bei der Beratung oder Abstimmung einer Verwaltungsbehörde sowie die einem Verfahrensbeteiligten aufgetragene81 Geheimhaltung unter strafrechtlichen Schutz stellt. Diesbezüglich wurde schon vorgebracht, dass die Unbefangenheit der verwaltungsbehördlichen Tätigkeit aufs Spiel gesetzt würde, wenn man das Verbot der Veröffentlichung nach § 301 StGB mit dem Ergehen der Entscheidung wegfallen ließe.82 Die Europäische Union sieht diese Gefahr nicht in dem Ausmaß als relevant an und gewährt Zugang zu internen Dokumenten: Art 4 Abs 3 VO (EG) 1049/2001 schützt „working papers“ bzw den „space to think“ dann,83 wenn das Organ noch keinen Beschluss gefasst hat und die Verbreitung des Dokument den Entscheidungsprozess des Organs ernstlich beeinträchtigen würde, sofern nicht ein überwiegendes öffentliches Inte____________________

mwN. Pointiert auf den gegenteiligen Erfolg hinweisend der EU-Ombudsman Söderman, Rede 21.3.2001: „I have been amazed to hear politicians argue that it is perhaps not wise to open up, for example, the legislative meetings of the Councils of Ministers, as the debates are of such poor quality and would not interest the citizens. In my experience, I would say that it is rare that a debate in any legislative body is a masterpiece of wit and performance. Few parliaments in the world would ever be open to the public if this reasoning was followed. People have to have the right to observe the debate when they want to and to draw their own conclusions from it. Making a meeting open to public scrutiny would surely encourage the meeting participants to argue and debate in a more professional manner. This can only be good for democracy.“ 78 Gurlit, Verwaltungsöffentlichkeit, 69. 79 Grigg, ZfV 1982, 23. 80 Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 162; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 32; Duschanek, Verwaltungsinformationen, 80 f; Knyrim/Haidinger, ZfV 2005, 696. Zu den EMRK-Tatbeständen vgl etwa Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 34 und 35. 81 Vgl etwa § 13 AHG. 82 Vgl Harbich, Akteneinsicht, 236 mwN. 83 Vgl dazu näherhin Feik, Zugang, 291 ff.

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resse an der Veröffentlichung besteht. Unter den gleichen Voraussetzungen wird ein Dokument (nicht) zugänglich gemacht, wenn es Stellungnahmen zum internen Gebrauch im Rahmen von Beratungen und Vorgesprächen beinhaltet, selbst wenn die darauf basierende Entscheidung schon getroffen wurde. Darüber hinaus ist die Ausnahme zu Gunsten der internen Dokumente auf den Zeitraum beschränkt, in dem der Schutz auf Grund des Dokumenteninhalts gerechtfertigt ist.84 Ein berechtigtes öffentliches Interesse kann daher das Geheimhaltungsinteresse an internen Dokumenten überwiegen und so zu seiner Zugänglichkeit führen. f. Das überwiegende Interesse der Parteien Der Begriff der „Partei“ ist nicht iSd AVG zu verstehen; geschützt sind die Interessen jener Personen, auf die sich eine Verwaltungstätigkeit unmittelbar oder mittelbar bezieht.85 Mit den Worten des VwGH: Der Begriff „Parteien“ in Art 20 Abs 3 B-VG ist im weitesten Sinn zu verstehen und umfasst alle Personen, die aus irgend einem Anlass mit den Behörden in Berührung kommen, insb etwa ein von einem Auskunftsverlangen betroffener Dritter.86 Dies können auch Beamte sein, deren Interessensphäre zu schützen ist.87 Geschützt sind – mangels gesetzlicher Eingrenzung – Interessen jeglicher Art, also nicht nur rechtliche, sondern etwa auch wirtschaftliche, gesellschaftliche, politische oder rein persönliche.88 Diese „privaten“ Geheimhaltungsinteressen müssen gegenüber einer Offenlegung überwiegen, um iSd Art 20 Abs 3 Satz 1 B-VG „geboten“ zu sein. Der Nachteil, welcher der/dem Einzelnen aus der Veröffentlichung entsteht, muss bedeut____________________

84 Vgl Art 4 Abs 7 VO (EG) 1049/2001: maximal 30 Jahre oder bei Dokumenten bezüglich der Privatsphäre oder der geschäftlichen Interessen auch länger. 85 Vgl bereits VfSlg 7455/1974; VwGH 11.5.1990, 90/18/0040. Enger noch etwa Ermacora, JBl 1970, 117. 86 StRspr, vgl etwa VwGH 31.3.2003, 2000/10/0052; 30.1.2001, 2000/01/0030; 26.1.1998, 97/10/0251; 4.12.1995, 94/19/1174; 23.10.1995, 93/10/0009; 27.4.1993, 92/11/0233; 17.6.1992, 91/01/0201; 13.9.1991, 90/18/0193; 11.5.1990, 90/18/0040. Dem folgt die gesamte aktuelle Lehre; vgl statt aller die Nachweise bei Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 35, Fn 132. Zur staatlichen Verantwortung für den Schutz privater Geheimnisse vgl jüngst Sydow, Die Verwaltung 2005, 35. 87 Vgl VwGH 24.1.1996, 95/12/0084; 13.4.1994, 91/12/0283; 14.12.1995, 94/19/ 1174; 11.5.1990, 90/18/0040; 13.9.1991, 90/18/0193. Zustimmend Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 35. 88 So die hL, vgl aus jüngerer Zeit etwa Duschanek, in FS Rill, 420; PertholdStoitzner, Auskunftspflicht, 164; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 197; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 35. Vgl etwa VwGH 27.4.1993, 92/11/0233: die faktischen Interessen des Zulassungsbesitzers, nicht in privatrechtliche Auseinandersetzungen um ein Kraftfahrzeug verwickelt zu werden. Zum Interesse der Verbraucher auf Schutz vor Gesundheitsschädigung und Täuschung vgl Mayer, ernährung 1992, 725 f.

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sam sein, um das Publizitätsinteresse einer/eines Einzelnen oder der Öffentlichkeit zu verdrängen. Stehen einander die beiden Interessenlagen gleichwertig gegenüber, so kann die Amtsverschwiegenheitsverpflichtung nicht ins Treffen geführt werden. Für die 1987 im Zuge der Einführung vermehrter Verwaltungsöffentlichkeit eingeführten Interessenabwägung enthält Art 20 Abs 3 B-VG keinerlei Vorgaben: Entscheidend wird wohl die aus der Rechtsordnung abzuleitende Schutzwürdigkeit der Interessen sein.89 Darüber hinaus ist zu beachten, dass auch dieser Geheimhaltungstatbestand im Lichte des Art 10 Abs 2 EMRK auszulegen ist und eine Geheimhaltung nur „zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer“ oder zur „Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Nachrichten“ geboten sein kann.90 Explizit anerkannten Informationsansprüchen (zB zur Rechtsverfolgung) oder Geheimhaltungsansprüchen wird ein entsprechend größeres Gewicht zu kommen. Bestimmte, insb rechtliche Interessen sind zwar nicht gefordert, einem Auskunftsverlangen ohne speziellerer Grundlage als den AuskunftspflichtG wird bei der Interessenabwägung mit zB Geschäftsgeheimnissen oder dem Datenschutz oder der Erwerbsfreiheit aber kaum ein Überwiegen attestiert werden. Gleichwohl: Voraussetzung für die nach Art 20 Abs 3 letzter Fall B-VG vorzunehmende Interessenabwägung zwischen der Informationsfreiheit und dem Auskunftsanspruch einerseits und dem Persönlichkeitsschutz andererseits ist das Bestehen rechtlicher Interessen nicht. Vor diesem Hintergrund unverständlich ist die Aussage des VwGH, dass „dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Auskunftsinteresse die Berechtigung mangelt“, weil die von ihr angeführten „Bestimmungen ihrem normativen Gehalt nach keine Regelung treffen, die eine entsprechende Auskunft zur Voraussetzung hätten oder eine solche gebieten würde“.91 Aus besonderen Verwaltungsvorschriften abzu____________________

89 Vgl VwGH 13.4.1994, 91/12/0283: Der Maßstab für diese Interessensabwägung ist unter Berücksichtigung jener Normen zu finden, die den durch die Fragen angesprochenen Lebensbereich oder zumindestens einen vergleichbaren Sachverhalt regeln. Zustimmend Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 35; ähnlich Duschanek, in FS Rill, 420. 90 Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 165. Zu den EMRK-Tatbeständen vgl etwa Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 32, 33 und 34; Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 23 uznd 24; Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 644 ff. Der „Schutz der Privatsphäre und die Integrität des Einzelnen“ ist nach § 4 Abs 1 VO (EG) 1049/2001 eine „relativ zwingende“ Ausnahme vom EU-Dokumentenzugangsrecht; der „Schutz der geschäftlichen Interessen einer natürlichen oder juristischen Person“ ist hingegen nach Art 4 Abs 2 leg cit eine „abwägungsabhängige“ Ausnahme. Vgl dazu Feik, Zugang, 289 ff. 91 VwGH 26.1.1998, 97/10/0251. Die Beschwerdeführerin hatte die Auskunft begehrt, ob und wann im ersten Halbjahr 1987 amtliche oder private Proben einer bestimmten Fleischware einer näher bezeichneten Firma zur Untersuchung durch eine näher bezeichnete Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung eingeliefert worden seien. Zwar sah das Lebensmittelrecht eine allen beteiligten Verkehrskreisen zugängliche Probenevidenz und

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leitende rechtliche Interessen an einer Auskunftserteilung sind nicht erforderlich!92 Ein überwiegendes Interesse wird zumeist dann anzunehmen ____________________

die Verpflichtung zur Erstellung eines Revisions- und Probenplans durch die Behörde vor, nicht aber einen individuellen Anspruch eines Konkurrenten auf Erfüllung dieses Planes noch auf Mitteilung der im Zusammenhang mit der in Rede stehenden Überwachung erfassten Daten. Daraus schloss der VwGH, dass diesen Bestimmungen nichts über das Interesse der Beschwerdeführerin an der Mitteilung der von ihr angefragten Daten entnommen werden könne. Vielmehr sei eine solche Mitteilung „für sich geeignet, Zweifel an der ordnungsgemäßen Beschaffenheit des Produkts zu wecken, mögen diese in der Sache berechtigt sein oder nicht. Insoweit besteht ein auf die Verhinderung des Entstehend solcher Zweifel gerichtetes Interesse des Betroffenen auf Geheimhaltung dieser Daten. Diese Geheimhaltungsinteressen hat die belangte Behörde zu Recht als ‚überwiegend‘ iSd Art 20 Abs 3 B-VG bewertet, weil dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Auskunftsinteresse die Berechtigung mangelt.“ Zu überzeugen vermag diese Argumentation nicht: Muss eine Anfrage, ob und wie ein gesetzlicher Auftrag durch die Behörde erfüllt wurde, nicht beantwortet werden, weil die Erfüllung des Gesetzesauftrags auf Unregelmäßigkeiten hinwiesen würde? Ist es denn nicht geradezu eine Voraussetzung für gesetzlich angeordnete Überwachungsmaßnahmen, dass es zu Unregelmäßigkeiten kommt bzw diese durch Prävention verhindert werden sollen? Angefragt war – soweit es dem Erkenntnis zu entnehmen ist – ja nicht einmal das Ergebnis der Probenziehung sondern lediglich ob und wann bestimmte Produktproben zur Untersuchung eingeliefert worden seien. Der VwGH sah ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse darin, dass eine Mitteilung über die Häufigkeit amtlicher Untersuchungen eines bestimmten Produkts den Eindruck entstehen lassen kann, die Untersuchungen seien in der vorgenommenen Zahl erforderlich (gewesen), um die ordnungsgemäße Beschaffenheit des Produkts zu gewährleisten. Aber ist denn nicht gerade letzteres das Ziel jeglicher verwaltungspolizeilicher Überprüfung? Dass an dieser Geheimhaltung ein zwingendes soziales Bedürfnis einer demokratischen Gesellschaft bestand, ist zu bezweifeln; eher ist zu befürchten, dass durch die „Unüberprüfbarkeit“ der Einhaltung gesetzlicher Aufträge an die Behörden die der Öffentlichkeit zugedachte Funktion in einer Demokratie nicht realisiert werden kann. Die Gefahr medialer Vorverurteilung als überwiegendes Geheimhaltungsinteresse wurde auch in VwGH 31.3.2003, 2000/ 10/0052 anerkannt, wo es um Beanstandungen wegen der (fehlerhaften) Kennzeichnung von Gensoja und Genmais ging. Vgl auch VwGH 23.11.1990, 89/17/0028, zu einer Anfrage über die Ausübung der Bankenaufsicht, welche vom BM für Finanzen mit dem Hinweis, dass auf Grund der Amtsverschwiegenheit keine Einzelheiten darüber bekannt gegeben werden können, ob bzw in welcher Weise das Bundesministerium als Bankenaufsichtsbehörde in konkreten Fällen tätig wird, verweigert hatte. Dem hielt der VwGH entgegen, dass diese Rechtsansicht in dieser Allgemeinheit nicht zutreffe, weil Angelegenheiten der Bankenaufsicht von der Auskunftspflicht nicht generell ausgenommen seien. In dem VwGH 21.3.2002, 99/07/0035, zu Grunde liegenden Verfahren erging eine Erledigung, wonach eine detaillierte Bekanntgabe der Untersuchungsergebnisse von amtlichen Proben auf Grund einer vom Beschwerdeführer angeregten chemikalienrechtlichen Nachschau nicht möglich sei, weil derartige Tatsachen der Amtsverschwiegenheit unterlägen. 92 Vgl auch VwGH 25.1.1993, 90/10/0061, betreffend die Auskunft, ob ein Diätlebensmittel beim Bundesgesundheitsminister angemeldet worden sei: „Das Interesse des Verbrauchers an dieser Auskunft ist offenkundig. … Aus dem LebensmittelG 1975 ist jedenfalls nichts dafür zu gewinnen, dass die Geheimhaltungsinteressen desjenigen, der uU das Gesetz verletzt, beachtlich wären oder gar die Interessen der vom Gesetz Geschützten an Information überwögen.“ Zur Auskunft über die Anmeldung von Verzehrprodukten vgl VwGH 23.1.1995, 93/10/0009. Zur Verschwiegenheitspflicht wegen des Vorliegens eines wirtschaftlichen Interesses waffenexportierender Unternehmen vgl VwGH 8.5.1985, 84/01/0031.

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sein, wenn gesetzliche Verschwiegenheitspflichten bestimmte Interessen gegenüber anderen schützen;93 dies allerdings wohl nur dann, wenn die gegenläufigen Interessen nicht ihrerseits den Schutz der Rechtsordnung genießen. Es wird daher etwa das Interesse an einer Information zur Erreichung eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustands idR die Interessen eines uU rechtswidrig Handelnden überwiegen.94 Insgesamt betracht lässt sich aus Bestimmungen, die das Gebot der Amtsverschwiegenheit aufheben, ableiten, welche Informationsinteressen jedenfalls dem Schutz der Geheimhaltung vorgehen; dem stehen jene Normen gegenüber, die das Interesse der/des Betroffenen schützen, wobei als „allgemeine Schutznorm“ § 1 DSG zu beachten ist.95 Dem zufolge sind personenbezogene Daten nach dem Regelungsregime des DSG 2000 zu beurteilen und allenfalls zu verschweigen („geheim zu halten“):96 Hier zu erwähnen sind etwa Personalakten,97 Polizei- und Strafakten98 sowie Gesundheitsdaten.99 Hingegen werden Umweltdaten, die etwa nach den Umweltinformationsgesetzen eine geringere Schutzwürdigkeit aufweisen, nicht unter Berufung auf die Amtsverschwiegenheit zurückgehalten werden können.100 Der Beschränkungstatbestand „überwiegendes Interesse der Parteien“ zeigt, dass die Verschwiegenheit staatlicher Organe keineswegs Selbstzweck ____________________

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So Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 165. Vgl etwa VwGH 30.4.1997, 95/01/0200; 14.12.1995, 94/19/1174; 13.4.1994, 91/12/0283; 25.1. 1993, 90/10/0061; 22.9.1992, 92/05/0131. Vgl auch Mayer, ernährung 1992, 726: Das Interesse an einem Schutz vor Wettbewerbsverletzungen ist rechtlich begründet und liegt nicht bloß im wirtschaftlichen Interesse. 95 VwGH 13.4.1994, 91/12/0283. 96 Zur kumulativen Anwendung von § 1 DSG 2000 und Art 20 Abs 3 B-VG vgl etwa Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 6. Den Geheimhaltungserfordernissen kann etwa dadurch entsprochen werden, dass die personenbezogenen Angaben geschwärzt werden. Zum Unkenntlichmachen vgl insb EuGH 6.12.2991, C-353/99, Rat gegen Hautala, Slg 2003, I-9565; Nolte, DÖV 1999, 373; Kloepfer, DÖV 2003, 229 f. 97 Vgl etwa VwGH 2.7.1997, 95/12/0089, und 13.4.1994, 91/12/0283, zum Interesse eines Beamten an der Geheimhaltung seiner personenbezogenen Daten, die typischerweise in Personalakten enthalten sind (insb Leistungsbeurteilungen), gegenüber dem Auskunftsinteresse eines (erfolglosen) Mitbewerbers. Ähnlich VwGH 11.5.1990, 90/18/0040: Das Interesse eines Richters, allfällige diskriminierende Feststellungen über die Quantität seiner Dienstleistung geheim zu halten, überwiegt das Interesse an Erteilung der Auskunft, um eigenständig das Erfordernis einer Disziplinaranzeige zu beurteilen und vor Straßburger Instanzen eine überlange Verfahrensdauer beweisen zu können. Vgl dazu weiters VwGH 14.12.1995, 94/19/1174 und 13.9.1993, 90/18/0193, zu Dienstaufsichts- und Disziplinarverfahren gegen Richter und Staatsanwälte. 98 Vgl etwa VwGH 17.6.1992, 91/01/0201 und 22.5.1996, 95/01/0084, zum Interesse an der Geheimhaltung, dass eine Person Gegenstand staatspolizeilicher Ermittlungen war. 99 Vgl insb Pradler, Datenmissbrauch, 156 f mwN. 100 Vgl dazu insb Feik, ÖJZ 1995, 16 ff, sowie die Kontroverse zwischen Duschanek, RdW 1988, 310, und RdW 1990, 75, und Trettenbrein, RdW 1989, 325, und RdW 1990, 76.

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ist; wenn der Staat durch die Tätigkeit seiner Organe über die Bürgerinnen und Bürger etwas in Erfahrung bringt, so hat er darüber unter bestimmten Voraussetzungen zu schweigen – um der Privatsphäre der Bürgerinnen und Bürger willen.101 Datenschutz ist daher nicht ein Instrument der administrativen Geheimhaltung, sondern soll gesellschaftlich unerwünschte und verfassungsrechtlich unzulässige Datenverarbeitungen verhindern. Die dafür erforderliche Einschätzung obliegt primär dem Gesetzgeber. Indem er etwa die allgemeine Öffentlichkeit einer Informationsquelle festlegt, hat er die Abwägung zwischen dem Einsichts- und dem Geheimhaltungsinteresse in abstrakter Weise und allgemeingültig vorgenommen. So ist etwa in Schweden das zu Grunde liegende Besteuerungsmaterial, dh zB die Einkommenssteuererklärungen, der Öffentlichkeit nicht zugänglich, die Höhe der vorgeschriebenen Steuer hingegen schon. Auch das Register der Steuerzahlungssäumigen ist allgemein zugänglich.102 Nach Ansicht der EKMR ist das in Schweden geltende Prinzip der Öffentlichkeit der Verwaltungsakte eine genügende Rechtfertigung, um auch die ____________________

101 So Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 62. Dieser „Privatsphärenschutz“ durch Art 20 Abs 3 B-VG ist mE allerdings verzichtbar: Das „über die Bürgerinnen und Bürger in Erfahrung Gebrachte“ genießt idR Datenschutz, weil es sich dabei um personenbezogene Angaben handelt. Und für die Tatsache, dass jemand ein Bauprojekt zur Bewilligung eingereicht hat oder den Abschuss von Graureihern beantragt hat, fehlt mE ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse. 102 Vgl EKMR 11.12.1985, Lundvall, DR 45, 121. Zur österreichischen Insolvenzdatei als öffentliches Bekanntmachungsorgan für Konkursdaten vgl insb Duursma/DuursmaKepplinger, Insolvenzdatei, 89 ff; sowie Konecny, ÖJZ 2002, 492 ff. Zum (privatrechtlichen) Sonderfall der Mitteilung über Kreditaußenstände an eine zentrale Evidenzstelle der Banken („Negativliste“) vgl Weissel, EDV & Recht 1990, 62, sowie OGH 29.1.1997, 7 Ob 2299/96, EvBl 1997/138. Zu dem nach § 50 DSG 2000 registrierten Informationsverbundsystem „Warnliste der österreichischen Kreditinstitute zum Zweck des Gläubigerschutzes und der Risikominimierung durch Hinweis auf vertragswidriges Kundenverhalten“ vgl insb den Bescheid K095.014/016-DSK/2001 der Datenschutzkommission (abrufbar unter http://www.bka.gv.at/datenschutz/GZ095014.htm), in dem sie die Voraussetzungen für die Eintragung von Schuldnerinnen und Schuldnern in diese Liste konkretisiert. Bei der gegen das DSG verstoßenden Aufnahme in die „Warnliste“ besteht Anspruch auf Ersatz des materiellen und des immateriellen Schadens; vgl OGH 15.12.2005, 6 Ob 275/05, EvBl 2006/66. Die Veröffentlichung von Unternehmensbilanzen wird heute hingegen idR als grundrechtskonform erachtet. Vgl etwa OGH 28.6.2000, 6 Ob 162/00, EvBl 2001/3; OGH 28.6.2000, 6 Ob 163/00, EvBl 2001/4 mwN, dem zufolge gesetzliche Regelungen der Datenoffenlegungspflicht dem Schutz der Rechte Dritter (insb Gläubiger oder Vertragspartner) dienen, um ihnen die in aller Regel sonst nicht zugängliche Information über die finanzielle Lage der Gesellschaft zu ermöglichen; den durch die Rechnungslegungsvorschrift Dritten zur Kenntnis gelangenden wirtschaftsbezogenen Informationen kommt in diesem Sinn nur ein eingeschränkter Schutz zu. Kritisch noch etwa Novacek, RdW 1991, 528. Auch vom europäischen Datenschutzgesetzgeber wurden die ökonomischen Daten nicht als „besonders schutzwürdig (sensibel)“ erachtet. Dies gilt in abgeschwächter Form im Übrigen auch für strafgerichtliche Verurteilungen (– für die im DSG 2000 aber vereinzelte Sonderregelungen vorgesehen wurden).

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Publikation von Steuerrückstandsregistern zu rechtfertigen.103 Auch einzelne Schweizer Kantone, wie Zürich, Schwyz, Nidwalden oder Appenzell, kennen das Recht zur Einsichtnahme in das Steuerregister ohne Interessensnachweis. Dieses Einsichtsrecht dient dazu, dass die Öffentlichkeit die allgemeine Steuergerechtigkeit kontrollieren kann, steht aber auch im Zusammenhang damit, dass die Steuerpflicht eine intensive Betroffenheit auslöst, so dass ein besonderes Interesse daran besteht, zu wissen, dass das Recht richtig angewandt wird.104 Das Schweizerische Bundesgericht entschied, dass finanzielle Daten nicht den gleichen Schutz genießen wie spezifisch personenbezogene Daten.105 In Österreich erscheint das Einkommen hingegen als sakrosankt. Vermögensbezogene Veröffentlichungspflichten finden sich kaum. Jüngst hatte der EuGH über die Veröffentlichung von Höhe und Namen der Bezieherinnen und Bezieher bestimmter Einkommen zu befinden. Er spielte den Ball insoweit an den um Vorabentscheidung ersuchenden VfGH zurück, als letzterer zu prüfen hätte, ob diese Art der Veröffentlichung zur Erreichung des verfolgten Zieles notwendig und angemessen sei.106 Der VfGH hielt die Erhebung ____________________

103 Vgl dazu Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 331. In Norwegen sind nach Profil 42/2005 die Steuererklärungen aller Staatsbürgerinnen und -bürger über das Internet abrufbar. 104 So Häner, Öffentlichkeit, 257 mwN. 105 Vgl BGer 15.5.1998, EuGRZ 1999, 53: „Bekannt gegeben werden nicht detaillierte Informationen darüber, wie sich Einkommen und Vermögen eines Steuerpflichtigen zusammensetzen, sondern einzig und allein die Höhe des gesamten (steuerbaren) Einkommens und Vermögens. Es erscheint fraglich, ob die allgemeine Zugänglichmachung dieser Informationen geeignet ist, elementare Entfaltungsmöglichkeiten eines Menschen zu beeinträchtigen oder seine soziale Geltung, Ehre und Würde zu verletzen. … Dass diese Daten auch von den Medien publik gemacht werden können, stellt an sich jedenfalls noch keine solche Gefahr dar. Wenn bestimmte Medien solche Daten falsch, unvollständig oder in verzerrender Weise darstellen und dadurch Persönlichkeitsrechte bedroht oder verletzt werden, können sich die Betroffenen gegen das Medienunternehmen wenden. Das ist aber kein Grund, die Daten als solche als besonders schutzwürdige Personendaten zu betrachten, müssten doch sonst sämtliche Informationen so qualifiziert werden, da eine persönlichkeitsverletzende Verwendung nie ausgeschlossen werden kann.“ Zum hinreichenden öffentlichen Interesse an einer allgemeinen Zugänglichkeit des Steuerregisters führt das BGer aus: „Dafür spricht zum einen das Interesse aktueller oder potentieller Gläubiger des Steuerpflichtigen, welche ein berechtigtes Interesse daran haben, sich über dessen finanzielle Leistungsfähigkeit zu orientieren. … Es kann aber auch angenommen werden, dass es im öffentlichen Interesse liegt, wenn in einer demokratischen Gesellschaft eine gewisse Transparenz über die Steuerverhältnisse geschaffen wird, jedenfalls solange damit nicht übermäßig in persönliche Verhältnisse eingegriffen wird. Dass auch andere politische Wertungen möglich sind, führt nicht zur Verfassungswidrigkeit dieser Konzeption. … Schließlich ist die Öffentlichkeit der Steuerregister auch ein Element schweizerischer Steuerkultur.“ 106 EuGH 20.5.2003, C-465/00, Rechnungshof gegen ORF ua, Slg 2003, I-4989. Der EuGH zeichnete jedoch immerhin den Abwägungsvorgang vor und nannte dessen Eckpunkte und in Betracht kommende mildere Mittel. Vgl zu diesem Urteil insb Ruffert, EuGRZ 2004, 466 ff; zum Rechtsschutz gegen Verletzungen des EG-Datenschutzrechts

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und Veröffentlichung der Namen und Bezüge durch den Rechnungshof nicht für erforderlich, um die ordnungsgemäße Verwendung öffentlicher Mittel sicherzustellen; die unmittelbar anwendbaren Art 6 und 7 der DatenschutzRL 95/46/EG stünden der Anwendung des § 8 BezügebegrenzungsG entgegen.107 Für das im Einkommens- und Steuerbereich jedenfalls der Verschwiegenheit zuneigende Österreich108 wird eine Veröffentlichung von Einkommensdaten nur nach den Kriterien des DSG 2000 und dem Art 8 EMRK in Frage kommen. Dabei ist wiederum zu beachten, dass Art 8 EMRK eine Differenzierung zwischen Privatpersonen und „public figures“ zulässt. Nach Ansicht des EGMR sind die finanziellen Verhältnisse eines Nationalratsabgeordneten und die Anschuldigung, dass nicht alle seine Einkünfte rechtmäßig verdient seien, eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse, welches nicht zur Gänze in seine Privatsphäre fällt.109 Und auch im Fressoz und Roire-Verfahren vor dem EGMR hat die französische Regierung gar nicht bestritten, dass Fragen betreffend die Vermögensverhältnisse von Personen, die im öffentlichen Leben stehen, nicht deren Privatleben betreffen. Nach dem französischen Steuerrecht können die örtlichen Steuerzahlerinnen und -zahler eine Liste derjenigen Leute konsultieren, die in ihrer Gemeinde steuerpflichtig sind und diese Informationen auch weitergeben; obwohl die Veröffentlichung der Steuererklärung verboten ist, sind die in ihr enthaltenen Informationen nicht vertraulich. Der EGMR hielt die Verurteilung zweier Journalisten, welche ____________________

durch den Rechnungshof Öhlinger, in FS Krejci, 2023 ff. Zum Rechnungshof als „Datensammelstelle für Einkommensberichte“ vgl etwa Schäffer, Rechnungshöfe, 287 mwN; treffend bezeichnet er aaO, 288, die Sachverhaltsdokumentation ohne völlige Offenlegung als „schaumgebremste Transparenz“. 107 VfSlg 17.065/2003 ua; dem VfGH folgend OGH 21.1.2004, 9 ObA 73/03 und 9 ObA 77/03. Vgl auch bereits Öhlinger, ÖGZ 4/2000, 4 ff; sowie Höllinger/Rosenmayr-Klemenz, ZfV 1999, 24 ff. 108 Zum Einkommen als Privatsache vgl etwa Höllinger/Rosenmayr-Klemenz, ZfV 1999, 25; Öhlinger, ÖGZ 4/2000, 6; ders, ÖZW 2001, 28. Diese Autoren sehen die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in Form der Veröffentlichung der Bezüge allenfalls bei „public figures“, bei Spitzenmanagern oder bei öffentlich Bediensteten als denkbar an. Zur Übermittlung von Ärztehonorardaten an den Rechnungshof vgl VfSlg 15.130/1998. Vgl schließlich auch noch die von Trettenbrein, RdW 1989, 326 Fn 12, zitierte Entscheidung der Datenschutzkommission, in der das schutzwürdige Geheimhaltungsinteresse einer Aktiengesellschaft an den Angaben über die Bezüge von Vorstand und Aufsichtsrat verneint wurde. Grabenwarter, ÖJZ 2000, 869, konstatiert ein gesteigertes Geheimhaltungsinteresse bei Daten über das eigene Einkommen, allfälligen Zahlungsschwierigkeiten und Ähnlichem. 109 EGMR 26.2.2002, Krone Verlag GmbH&CoKG, ÖJZ 2002, 466. Vgl auch bereits EGMR 21.9.1994, Fayed, ÖJZ 1995, 436, wonach bei Geschäftsleuten, die aktiv mit der Führung großer öffentlicher Gesellschaften befasst sind, die Grenzen annehmbarer Kritik weiter gezogen sind als bei Privatpersonen.

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die Steuererklärungen der beiden Manager des Peugeot-Konzerns veröffentlichten, für unverhältnismäßig.110 Für Personen des öffentlichen Interesses gelten mE besondere Maßstäbe bei der Interessenabwägung; ihr Persönlichkeitsschutz ist im Hinblick auf ihre öffentlichkeitsbezogenen Aktivitäten eingeschränkt. Als Personen des öffentlichen Lebens sind Menschen anzusehen, die offizielle Funktionen wahrnehmen und/oder auf öffentliche Ressourcen zurückgreifen und generell all diejenigen, die im öffentlichen Leben eine Rolle spielen, ob in Politik, Wirtschaft, Kunst, Gesellschaft, Sport oder in anderen Bereichen.111 Die Öffentlichkeit hat ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, ob solche Personen des öffentlichen Lebens funktionales und persönliches Verhalten überzeugend in Übereinstimmung bringen. Zutreffend führt Holoubek aus: „Die Übernahme der Besorgung von Gemeinschaftsangelegenheiten durch eine Person begründet ein legitimes erhöhtes Interesse der Gemeinschaft auch an dem diese Person prägenden und bestimmenden Umfeld. ... Je schwerwiegender das öffentliche Interesse, je unmittelbarer der Zusammenhang mit der übernommenen öffentlichen Aufgabe ist, desto schwerwiegendere Eingriffe (mit desto ‚schärferen Waffen‘) in die Privat- und Persönlichkeitssphäre können gerechtfertigt sein. Die Zurückdrängung des Persönlichkeitsschutzes begründet sich damit durch das Vorliegen eines sachlichen öffentlichen Informationsoder Kontrollinteresses.“112 Bei Personen, die im öffentlichen Dienst stehen bzw in der öffentlichen Verwaltung tätig sind, kann der Datenschutz relativiert werden, soweit das Auskunftsbegehren auf die öffentliche Tätigkeit bezogen ist; je stärker jemand in Beziehung zum öffentlichen Leben steht, umso weniger kann er für diesen Bereich ein „schutzwürdiges Interesse“ geltend machen.113 Gleiches gilt für Abgeordnete und – eingeschränkt – für Richterinnen und Richter.114 ____________________

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EGMR 21.1.1999, Fressoz und Roire, ÖJZ 1999, 774. Z 7 der Resolution 1165 (1998) der Parlamentarischen Versammlung des Europarats über das Recht auf Achtung des Privatlebens. 112 Holoubek, ecolex 1990, 787, unter Hinweis auf Berka, Medienfreiheit, 263 ff, und Berka, Recht der Massenmedien, 221 ff. Holoubek, aaO: „Wer die Askese von allen leiblichen Genüssen auf seine Fahnen schreibt, der hat auch Veröffentlichungen über sein diesbezügliches Konsumverhalten und im Falle von Widersprüchen auch geharnischte Kritik zu dulden.“ Das Medienrecht realisiert dieses Modell ua in § 7a MedienG, wonach einer identifizierenden Berichterstattung zwar grundsätzlich Grenzen gesetzt sind, ein Informationsinteresse der Öffentlichkeit aber dort als dominierend hervorgehoben wird, wo – wie etwa bei Amtsdelikten – zwischen der Tat und dem Beruf der Täterin/des Täters ein unvereinbarer Gegensatz vorliegt. Vgl dazu Berka/Höhne/Noll/Polley, Mediengesetz, 114. 113 So Neisser, Kontrolle der Verwaltung, 349. Ähnlich jüngst VwGH 21.9.2005, 2004/12/0151. 114 Aus der umfangreichen EGMR-Rspr zum Schutzstandard bei public figures vgl etwa EGMR 8.7.1986, Lingens, EuGRZ 1986, 424; EGMR 23.5.1991, Oberschlick I, ÖJZ 111

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4. Der Geheimnisschutz und die Begründung der Auskunftsverweigerung Um dem Zweck der Amtsverschwiegenheit zu entsprechen, dürfen die Anforderungen an die Bescheidbegründung nicht überspannt werden und erfordert eine gesetzmäßige Begründung weder, dass der nach Auffassung der um Auskunft ersuchten Behörde von der Amtsverschwiegenheit betroffene Sachverhalt dargelegt noch dermaßen individualisiert wird, dass der geheim zu haltende Sachverhalt aus der Bescheidbegründung mit Hilfe von dem Auskunftswerber zugänglichen Schlussfolgerungen ermittelt werden kann: Unzureichend ist jedoch etwa eine nicht durch Bezugnahmen auf den konkreten Sachverhalt nachprüfbare Behauptung, die Verschwiegenheit sei im Interesse einer dritten Person geboten und die Geheimhaltung der nicht bekannt gegebenen Information sei für eine demokratische Gesellschaft unentbehrlich.115 Die Bescheidbegründung muss nach Ansicht des VwGH in der Richtung nachprüfbar sein, welche Interessen einer/eines Dritten durch die Auskunft berührt würden, auf welche Weise dies geschehe und aus welchen – wenigstens abstrakt zu umschreibenden – Umständen die Geheimhaltung im konkreten Fall für eine demokratische Gesellschaft unentbehrlich war; erforderlich sei eine die Rechtsverfolgung und dem VwGH die Nachprüfung ermöglichende sowie den Anforderungen an Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit entsprechende Bescheidbegründung.116 Die Behörde hat darzulegen, aus welchen Gründen ein von Art 20 Abs 3 B-VG erfasstes Interesse an der Geheimhaltung der ____________________

1991, 641; EGMR 21.9.1884, Fayed, ÖJZ 1995, 436; EGMR 1.7.1997, Oberschlick II, ÖJZ 1997, 956; EGMR 29.8.1997, Worm, ÖJZ 1998, 35; EGMR 21.3.2000, Wabl, ÖJZ 2001, 108; EGMR 25.11.1999, Nilsen und Johnsen, ÖIMR-Newsletter 1999, 197; EGMR 18.7.2000, Sener, ÖJZ 2001, 696; EGMR 12.7.2001, Feldek, ÖJZ 2002, 814; EGMR 21.2.2002, Schüssel, ÖJZ 2005, 276; EGMR 26.2.2002, Dichand, MR 2002, 86; EGMR 26.2.2002, Krone Verlag GmbH&CoKG, ÖJZ 2002, 466; EGMR 13.11. 2003, Scharsach und News Verlagsgesellschaft, ÖJZ 2004, 512; EGMR 27.5.2004, Vides Aizsardzibas Klubs, ÖIMR-Newsletter 2004, 171; EGMR 20.7.2004, Hrico, ÖIMRNewsletter 2004, 188; EGMR 16.11.2004, Karhuvaara und Iltalethi, ÖIMR-Newsletter 2004, 289; EGMR 17.12.2004, 33.348/96, Cumpana und Mazare; EGMR 17.12.2004, Pedersen und Baadsgaard, ÖIMR-Newsletter 2005, 10; EGMR 21.12.2004, 61.513/00, Busuioc; EGMR 29.3.2005, 75.955/01, Sokolowski. Vgl zu dieser Judikatur jüngst Berka, in FS Schäffer, passim, sowie Holoubek, „Caroline“, 9. 115 VwGH 17.6.1992, 91/01/0201; ähnlich zuvor bereits Perthold, ecolex 1991, 362. 116 VwGH 17.6.1992, 91/01/0201; bestätigt durch VwGH 22.5.1996, 95/01/0084 oder VwGH 21.9.2005, 2004/12/0151. Zutreffend kritisch zu einer laschen Begründungspflicht etwa Vosskuhle, Wandel, 403 mwN, dem zufolge es die Behörde praktisch selbst in der Hand habe, den Informationshahn auf und zu zu drehen, denn eine halbwegs einleuchtende Begründung, warum eine Geheimhaltung geboten ist, findet sich immer – angesichts der angestrebten Kontrollfunktion des Informationszugangsrechts ein unbefriedigendes Ergebnis.

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begehrten Auskunft besteht.117 Die Verweigerung einer Auskunft mit dem Hinweis, dass diese „lediglich im wirtschaftlichen Wettbewerb benötigt werde“,118 entspricht dem ebenso wenig wie die Begründung, dass die Verweigerung „im Interesse einer dritten Person geboten erscheint“.119 5. Die einfachgesetzlichen Verschwiegenheitspflichten Art 20 Abs 3 B-VG bildet eine Grenze für die Normierung von Verschwiegenheitspflichten der Verwaltungsorgane von Körperschaften des öffentlichen Rechts: Denn der einfache Gesetzgeber darf die Amtsverschwiegenheit nur einschränken, nicht jedoch ausdehnen.120 Außerhalb der Bundes-, Landes- und Gemeindeverwaltung sowie der anderen Körperschaften öffentlichen Rechts setzt Art 20 Abs 3 B-VG keine Grenzen. Neben bestehenden verfassungsrechtlichen Ausnahmen durch Art 22 B-VG („Amtshilfe“) und Art 148b B-VG („Volksanwaltschaft) kann daher der Bundes- oder Landes(verfassungs-)gesetzgeber die Geheimhaltungsverpflichtung für Organe der Gebiets- oder Personalkörperschaften durchbrechen – und somit die Meinungsäußerungsfreiheit der von der Verschwiegenheitspflicht betroffenen Personen wieder herstellen – oder Amtsverschwiegenheitspflichten normieren. Einfachgesetzliche Geheimhaltungspflichten der Körperschaftsbediensteten dürfen sich nur auf Tatsachen erstrecken, die in den in Art 20 Abs 3 B-VG genannten Interessen dienen; verfassungswidrig wäre demnach eine Regelung, die eine Verschwiegenheitspflicht für „ausdrücklich als vertraulich bezeichnete Informationen“ vorsehen würde, welche in den Geheimhaltungstatbeständen des Art 20 Abs 3 B-VG keine Deckung finden121 oder die jegliches Amtswissen in die Amtsverschwiegenheit einbeziehen.122 Möglich wäre hingegen eine gesetzliche Konkretisierung der in Art 20 Abs 3 B-VG angesprochenen Interessen, um damit den Organwaltern die Abwägungsprobleme zwischen Öffentlichkeits- und Verschwiegenheitsin____________________

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VwGH 15.12.1994, 94/19/0698. Vgl VwGH 22.9.1992, 92/05/0131. 119 Vgl VwGH 17.6.1992, 91/01/0201. 120 VfSlg 6288/1970, 7455/1974 und 9657/1983. Vgl dazu Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 9 ff mwN; Grabenwarter, Informationsgesellschaft, 62; kritisch Wiederin, Landesbericht, 229. Pernthaler, in FS Adamovich, 547, sieht in diesem Gesetzesvorbehalt die Möglichkeit, eine einfachgesetzliche Informationspflicht und insb deren materienbezogenen Konkretisierungen zu verankern. 121 Vgl auch Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 43; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 205. 122 Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.066. Vgl etwa § 5 BundesberufungskommissionsG („die in Ausübung der Tätigkeit bekannt gewordenen Umstände“). 118

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teressen abzunehmen.123 Verfassungswidrig wäre auch eine Regelung, die dem Wortlaut der Amtsverschwiegenheitsbestimmung vor der B-VG-Novelle 1987 entspricht.124 Einige Regelungen beschränken die Amtsverschwiegenheit in eine bestimmte Richtung; sofern diese mit den Geheimhaltungsinteressen des Art 20 Abs 3 B-VG übereinstimmen, bestehen dagegen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.125 Andere Regelungen schließen die Amtsverschwiegenheit über bestimmte Tatsachen und/oder gegenüber bestimmten Organen aus.126 Wiederum andere Vorschriften orientieren sich bei ihrer Formulierung überhaupt nicht an Art 20 Abs 3 B-VG und stellen für bestimmte Sachverhalte besondere Verschwiegenheitspflichten auf.127 Und schließlich übernehmen einige Bestimmungen einfach den Katalog von Geheimhaltungsgründen128 oder verweisen auf diesen.129 ____________________

123 So bereits Grigg, ZfV 1982, 17. Vgl etwa § 14 AusschreibungsG („Inhalt und Auswertung der Bewerbung“); § 51 GlücksspielG („Spieler und deren Gewinn/Verlust“). 124 Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 43. Vgl etwa § 82 ArzneimittelG; § 30 Abs 5 DSG 2000 (vgl Drobesch/Grosinger, Datenschutzgesetz, 226 f: „eine über die allgemeine Amtsverschwiegenheit hinausgehende Geheimhaltungsverpflichtung“); § 12 Landund forstwirtschaftliches BetriebsinformationssystemG; § 29 UVP-G 2000. Die Verfassungswidrigkeit wird vermieden, wenn die verwendeten Generalklauseln „im öffentlichen Interesse“ oder „im Interesse einer Gebietskörperschaft“ im Interpretationswege auf die in Art 20 Abs 3 B-VG genannten öffentlichen Interessen reduziert (– was in aller Regel wohl möglich sein wird –) und die „Interessen der Parteien/Betroffenen“ gedanklich um ein „überwiegend“ ergänzt werden. 125 So zB § 8 Europa-WählerevidenzG oder § 5 WählerevidenzG („Namen der Einspruchswerber“). Vgl auch § 19 Flugunfall-UntersuchungsG („im Interesse der Untersuchung“ statt „zur Vorbereitung der Entscheidung“). 126 Wichtigstes Beispiel dafür ist die „Entbindung“ von Organwaltern von der Verschwiegenheitspflicht im Einzelfall; vgl dazu insb Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 46 ff. Nach VfSlg 6288/1970 ist diese Form der Durchbrechung der Amtsverschwiegenheit verfassungsrechtlich unbedenklich. Als Beispiele vgl § 13 Abs 1 AHG; § 11 Abs 1 OrgHG; § 46 Abs 3 und 5 BDG; § 33 Abs 3 und 5 Landeslehrer-DienstrechtsG; § 38 Abs 2 BankwesenG; § 14 FinanzmarktaufsichtsbehördenG; § 30 Abs 5 DSG 2000; § 33 Abs 3 GehaltskassenG; § 59 Abs 7 ArbeiterkammerG; § 46 TierärzteG; § 74 Abs 3 VerfassungsgerichtshofsG; § 23 Abs 7 VersicherungsaufsichtsG; § 69 WirtschaftskammerG; § 47 ZiviltechnikerG („Geheimhaltung im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit, zur Vorbereitung einer Entscheidung oder im überwiegenden Interesse der Parteien geboten“). Die Entscheidung darüber, ob die begehrte Information tatsächlich ein Amtsgeheimnis darstellt und ob eine Entbindung des Beamten erfolgt, obliegt gem § 46 Abs 3 und 4 BDG dessen Dienstbehörde. 127 So zB § 8 Europa-WählerevidenzG oder § 5 WählerevidenzG; § 107 Abs 5 Beamten-DienstrechtsG (Verschwiegenheitspflicht des Disziplinaranwalts). 128 So zB § 58 Abs 1 RichterdienstG, §§ 46 Abs 1 und 66 Abs 1 BDG, §§ 33 Abs 1 und 42 Abs 1 Landeslehrer-DienstrechtsG, §§ 33 Abs 1 und 42 Abs 1 Land- und forstwirtschaftliches Landeslehrer-DienstrechtsG, § 5 Abs 1 VBG, §§ 13 und 14 FinanzmarktaufsichtsbehördenG; § 4 VolkszählungsG. § 69 WirtschaftskammerG übernimmt die Auflistung und konkretisiert das wirtschaftliche Interesse der Körperschaft („im wirtschaftlichen Interesse der nach diesem Bundesgesetz gebildeten Organisationen der gewerblichen Wirtschaft“).

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Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit

Die Auslegung des Art 20 Abs 3 B-VG hat auch für die einfachgesetzlichen Vorschriften, die den Normgehalt dieses Verfassungsgebots wiederholen oder übernehmen, unmittelbare Bedeutung.130 Die Amtsverschwiegenheit gemäß Art 20 Abs 3 B-VG bezieht sich nur auf Körperschaften des öffentlichen Rechts. Öffentlich-rechtliche Anstalten131 und Fonds132 werden „unter Verbiegung des Wortlauts“133 als „nichtgemeindliche Selbstverwaltungskörper“ als Körperschaften des öffentlichen Rechts iSd Art 20 Abs 3 B-VG aufgefasst.134 Art 20 Abs 3 B-VG gilt darüber hinaus – im Wege einer extensiven Interpretation – nach hA auch für die den Verwaltungsorgane beigegebenen Beiräte.135 (Berufsrechtliche) Regelungen für Personen, denen keine funktionelle Organstellung zukommt, unterliegen hingegen keinen aus Art 20 Abs 3 B-VG ableitbaren Grenzen für die Normierung von Verschwiegenheitspflichten.136 Dass ____________________

129 Vgl etwa §§ 77 Abs 6 und 82 Abs 5 EisenbahnG („entsprechend Art 20 Abs 3 B-VG zur Verschwiegenheit verpflichtet“). 130 So Hauer, Ordnung, 355. 131 Vgl etwa § 460 ASVG; § 230 GSVG; § 11 SektenfragenG; § 9 Gesundheits- und ErnährungssicherheitsG; § 48 UG 2002. 132 Vgl etwa § 12 Fonds „Österreichisches Bundesinstitut für Gesundheitswesen“-G; § 11 Fonds „Unterstützung österreichischer Staatsbürger im Ausland“-G. 133 So Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 18, Fn 57. 134 „Kammern“ gehören als „Personalkörperschaften“ unstrittig zu den erfassten Rechtsträgern; zu deren Verschwiegenheitsregelungen vgl etwa § 21 ApothekerkammerG; §§ 57 und 70 ArbeiterkammerG; § 89 ÄrzteG; § 31 DentistenG; § 46 TierärzteG; § 69 WirtschaftskammerG; § 117 WirtschaftstreuhandberufsG; § 47 ZiviltechnikerG. 135 Vgl Korinek, Beiräte, 476 f; ihm folgend Wieser, Art 20 Abs 3, Rz 13, Fn 40. Vgl etwa folgende Verschwiegenheitsregelungen für Beiräte: § 33 AbfallwirtschaftsG; § 5 AusfuhrförderungsG; § 15 AußenhandelsG; § 14 Austro Control GesmbH-G; §§ 31 und 31a BerufsausbildungsG; § 41 BewertungsG; § 28 BewährungshilfeG; § 4 BodenschätzungsG; § 17a BundeshaushaltsG; § 9 Chemiewaffenkonvention-DurchführungsG; § 44 DSG 2000; § 7 ElektrizitätsförderungsG; § 26 EnergielenkungsG; § 21 FernwärmeförderungsG; § 61 GaswirtschaftsG; § 8 GewerbestrukturverbesserungsG; § 130 KraftfahrG; § 9 PublizistikförderungsG; § 7 RichtwertG; § 29 UVP-G 2000. 136 Vgl etwa § 22 Agrarmarkt Austria-G; § 225m AktienG; § 3 Allgemeine Dienstvorschrift für das Bundesheer; § 16 AltlastensanierungsG; § 5 ArbeitsinspektionsG; § 115 ArbeitsverfassungsG; § 54 ÄrzteG; § 14 Austro Control GesmbH-G; § 38 BankwesenG; §§ 6 und 8 BetriebspensionsG; §§ 7a, 28 und 29 BewährungshilfeG; § 13 BlutsicherungsG; § 4 BörsesensaleG; § 17 Bundesrechenzentrum GmbH-G; § 17 BundesstatistikG; § 28 Energie-RegulierungsbehördenG; § 14 EntwicklungszusammenarbeitsG; § 12 Europäisches Patentübereinkommen; § 2 FamilienberatungsförderungsG; § 14 FinanzmarktaufsichtbehördenG; § 10 GenossenschaftsrevisionsG; § 71 GentechnikG; § 9 Gesundheits- und ErnährungssicherheitsG; §§ 119 und 130 GewO; § 6 Gesundheits- und KrankenpflegeG (Abs 2 leg cit übernimmt als Ausnahmeregelung nicht Art 10 Abs 2 EMRK, sondern Art 8 Abs 2 EMRK!); § 51 GlücksspielG; § 275 Handelsgesetzbuch; § 6 HausbesorgerG; § 2 Hausgehilfen- und HausangestelltenG; § 7 HebammenG; § 9 JugendwohlfahrtsG; § 8 KardiotechnikerG (auch hier übernimmt Abs 2 leg cit die Art 8 Abs 2 EMRK-Tatbestände); § 37 NationalbankG; § 37 Notariatsordnung; § 17 PatentanwaltsG; § 13 PreisG; § 14 PsychologenG; § 15 PsychotherpieG; § 9 Rechtsanwaltsordnung; § 9 Rechtspraktikan-

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vereinzelt „strengste“ Verschwiegenheit angeordnet ist, ist angesichts der dies normierenden Bestimmungen wohl eher zufällig und nicht aus einem besonderen Schutzbedürfnis heraus geschehen.137 Zum Teil wird die Amtsverschwiegenheit strafrechtlich abgesichert: § 301 Abs 1 StGB sanktioniert die Veröffentlichung der einem gesetzlichen Verbot zuwiderlaufenden Mitteilung über den Inhalt einer Verhandlung vor einer Verwaltungsbehörde, in der die Öffentlichkeit ausgeschlossen war; Abs 2 leg cit sanktioniert die Veröffentlichung von Mitteilungen über die Beratung in einem Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde, über eine Abstimmung oder deren Ergebnis sowie den Fall, dass jemand die ihm von einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde auferlegte138 Geheimhaltungspflicht verletzt. Mehrere einfachgesetzliche Verschwiegenheitsbestimmungen beziehen sich – zum Teil ausdrücklich – auf diese Bestimmung.139 Vereinzelt wird ein „Geheimnis“ auch explizit als „Amtsgeheimnis“ iSd § 310 StGB („Amtsgeheimnisverrat) bezeichnet.140 Sachverständige können bei Verletzung der Geheimhaltungsverpflichtung ebenso nach § 121 StGB zur Verantwortung gezogen werden wie Personen, die berufsbedingt etwas über den Gesundheitszustand einer Person erfahren und diesen publik machen; auch die Verletzung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses ist strafsanktioniert (§ 122 StGB).141 Und auch finanzstrafgesetzlich sind einige Verschwiegenheitspflichten abgesichert.142 Und die in Gewinn- oder Schädigungsabsicht erfolgende Verwendung personenbezogener Daten, die uU auch dem Amtsgeheimnis unterliegen, ist durch § 51 DSG 2000 strafsanktioniert. Hinzuweisen ist schließlich auch noch auf das „Bundesgesetz über die Umsetzung völkerrechtlicher Verpflichtun____________________

tenG; § 8 SanitäterG; § 11 SektenfragenG; § 6 StärkeförderungsG; § 22 TabakmonopolG; § 42 UG 2002; § 91 WirtschaftstreuhandberufsG. 137 Vgl etwa § 7 ElektrizitätsförderungsG; § 61 HeimarbeitsG; § 118 LandarbeitsG. 138 Dies kann auch durch ein abzulegendes Gelöbnis erfolgen. Neben die „allgemeinen“ Gelöbnisse bei Dienstantritt (vgl etwa § 7 BDG; § 5 VBG; § 460 ASVG; § 230 GSVG; § 5 PatentanwaltsG) treten „spezielle“ Gelöbnisse für beigezogene Personen (zB § 6 StärkeförderungsG) oder für Beiratsmitglieder (vgl etwa § 3 MarchfeldschlösserG; § 61 HeimarbeitsG). 139 Vgl etwa § 13 Abs 3 AHG; §§ 67e Abs 4 und 67f Abs 2 AVG; § 51 Abs 1 ApothekerkammerG; § 14 Abs 6 Austro Control GesmbH-G; § 124 Abs 3 und 4 BDG; § 20 BewährungshilfeG; § 14 Abs 2 Bundes-GleichbehandlungsG; § 44 Abs 7 DSG 2000; § 8 Abs 9 GewerbestrukturverbesserungsG; § 93 Abs 3 und 4 Landeslehrer-DienstrechtsG; § 101 Abs 3 und 4 Land- und forstwirtschaftliches Landeslehrer-DienstrechtsG; § 11 Abs 3 OrgHG; § 18 StrafvollzugsG; § 15 UnterbringungsG. 140 Vgl etwa § 17 Abs 4 BundesstatistikG. Zur Gleichsetzung von Art 20 Abs 3 B-VG und § 310 StGB durch Lehre und Rspr vgl unten VIII.2.2.2. 141 Ist der Täter ein Beamter iSd § 74 StGB, so kommt anstelle der §§ 121 und 122 StGB nur § 310 StGB zur Anwendung. Als Sonderstraftatbestand für die Verletzung des Bankgeheimnisses vgl § 101 BankwesenG. 142 §§ 251 und 252 FinanzstrafG. Vgl zB § 41 BewertungsG; § 4 BodenschätzungsG.

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gen zur sicheren Verwendung von Informationen“143, das der sicheren Verwendung von klassifizierten144 Informationen, unabhängig von Darstellungsform und Datenträger, im Bereich der Dienststellen des Bundes dienen soll. Der Zugang zu klassifizierten Informationen, die Österreich im Einklang mit völkerrechtlichen Regelungen erhalten hat, ist gemäß § 2 Abs 1 leg cit in dem von den übermittelnden Stellen vorgesehenen Maß und für die von diesen vorgesehene Dauer zu beschränken, wenn dies gemäß Art 20 Abs 3 B-VG geboten ist; diese Geheimhaltungspflicht gilt daher nur für „internationale“ Dokumente, nicht aber für rein innerstaatliche. § 9 leg cit sieht für den Fall der Veröffentlichung oder Verwertung von als „VERTRAULICH“, „GEHEIM“ oder „STRENG GEHEIM“ klassifizierter Information, die geeignet ist, die öffentliche Sicherheit, die umfassende Landesverteidigung oder die auswärtigen Beziehungen zu beeinträchtigen, Freiheits- oder Geldstrafe vor. In eine ähnliche Richtung zielen die §§ 252 und 253 StGB, die den Verrat und die Preisgabe von Staatsgeheimnissen zum Inhalt haben. 6. Eine Bewertung der österreichischen Amtsverschwiegenheitsregelung Eine Rechtsordnung, die vom Grundsatz der staatlichen Pflicht zur Offenlegung der von staatlichen Stellen gehaltenen Informationen ausgeht, erscheint prinzipiell „informationsfreudiger“ und damit auch für einen möglichst freien und umfassenden Informationsfluss zwischen Bürger und Staat offener als eine Rechtsordnung, die einen solchen Grundsatz nicht kennt.145 Es gibt zahlreiche partielle Regelungen, die auf spezielle Erfordernisse der spezifischen Verwaltungsbereiche zugeschnitten zu sein scheinen, nicht aber aufeinander abgestimmt sind und primär dem Informations- und Geheimhaltungsbedürfnis der Administration und weniger den Bürgerinnen und Bürgern dienen. Die österreichische Rechtsordnung ____________________

143 InformationssicherheitsG, BGBl I 2002/23 idF I 2006/10. Vgl dazu bereits Feik, Zugang, 30 ff; kritisch jüngst auch Berka, Whistleblower, 73, der vor einer Überwälzung der Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses auf die Bürgerinnen und Bürger bzw Journalistinnen und Journalisten spricht. 144 § 2 Abs 2 leg cit nennt folgenden Klassifizierungsstufen: 1. „EINGESCHRÄNKT“, wenn die unbefugte Weitergabe der Informationen den in Art 20 Abs 3 B-VG genannten Interessen zuwiderlaufen würde; 2. „VERTRAULICH“, wenn die Informationen nach anderen Bundesgesetzen unter strafrechtlichem Geheimhaltungsschutz stehen und ihre Geheimhaltung im öffentlichen Interesse gelegen ist; 3. „GEHEIM“, wenn die Informationen vertraulich sind und ihre Preisgabe zudem die Gefahr einer erheblichen Schädigung der in Art 20 Abs 3 B-VG genannten Interessen schaffen würde; 4. „STRENG GEHEIM“, wenn die Informationen geheim und überdies ihr Bekanntwerden eine schwere Schädigung der in Art 20 Abs 3 B-VG genannten Interessen wahrscheinlich machen würde. 145 Hofmann, Freiheit des Informationsflusses, 7.

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lässt eine bestimmte Systematik bei den Vorschriften über die Auskunftspflicht und die Verschwiegenheitspflicht allerdings vermissen.146 Grundrechtliche Geheimhaltungsansprüche (etwa § 1 DSG 2000, Art 8 EMRK) sowie die Amtsverschwiegenheit nach Art 20 Abs 3 B-VG normieren im Verfassungsrang materienunabhängige Geheimnisschutzbestimmungen, die durch zahlreiche einfachgesetzliche Bestimmungen ergänzt werden. Rechts-, aber vor allem demokratiepolitischer Handlungsbedarf besteht mE aber auch dahingehend, das Verhältnis Auskunftspflicht – Amtsverschwiegenheit klarzustellen und vor allem auf neue, bürgerfreundlichere Beine zu stellen. So könnte Österreich den Anschluss an jene Staaten finden, die ein allgemeines Dokumentenzugangsrecht bzw eine tatsächliche „Freedom of Information“-Praxis haben. Derzeit ist Österreich der einzige Staat der EU, der die Amtsverschwiegenheit in seiner Verfassungsurkunde verankert hat, obwohl sie darüber hinaus disziplinar-, straf- und schadenersatzrechtlich mehrfach abgesichert ist. Und einige Verwaltungsbehörden scheinen sich nur allzu gern dahinter verschanzen zu wollen. Insgesamt sieht Art 20 Abs 3 B-VG sechs Geheimhaltungsgründe vor. Fraglich ist, ob es dieser tatsächlich bedarf. Die ÖVP hatte bereits 1979 – also noch in der „Partizipationssteinzeit“ – vorgeschlagen, lediglich die nationale (innere und äußere) Sicherheit sowie die Privatsphäre als Schutzgut anzuerkennen, so wie dies auch in Schweden und den USA der Fall sei.147 Und in Art 148b B-VG ist die Amtsverschwiegenheitspflicht der Volksanwaltschaft auch auf diese beiden Punkte eingegrenzt. Das Problem ist letztlich aber nicht, ob es zwei oder sechs Geheimhaltungsgründe gibt, sondern wie diese in der Praxis angewendet werden. So sollte mE etwa die Tatsache, ob eine Behörde – wie vom Gesetz angeordnet – Lebensmittelproben entnommen hat, nicht geheimhaltungsfähig sein. Bei einer allfälligen Neuregelung des Amtsgeheimnisses und der einfachgesetzlichen Verschwiegenheitspflichten sollte die veränderte Kommunikationsbeziehung zwischen Staat und Bevölkerung ausreichend berücksichtigt werden: Es geht in der Informationsgesellschaft nicht mehr nur um Informationsabschottung, sondern vor allem auch um „Informationsteil____________________

146 So Duschanek, in FS Rill, 417. Die Ursache dafür liegt – wie Laurer, EuGRZ 1983, 29, richtig festhält, im Umstand, dass weniger der Schutz des Geheimnisses an sich als vielmehr der Schutz einzelner, typischer Geheimnisträger (Geheimnissphären) geregelt wurde. 147 Raschauer (unter Mitarbeit von Kohl und Welan), „Direkte Demokratie“, 108. Das Bundeskanzleramt hat im Mai 1999 in seiner Stellungnahme zum Grünbuch „Public Sector Information“ ausgeführt: „Es sollte ein einheitliches Grundrecht auf Information geben das alle Daten umfasst, die nicht aus Gründen des Datenschutzes, der inneren und äußeren Sicherheit, des ausschließlichen Dienstgebrauchs oder des Eingriffs in laufende Verfahren für eine Veröffentlichung als ungeeignet erscheinen.“ Vgl http://www2.echo.lu/ info2000/en/publicsector/comments/bundeskanzleramtg.html.

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habe an staatlichen Informationsbeständen“ und um eine „informationelle Grundversorgung“ durch den Staat, damit die Bürgerinnen und Bürger ihre Handlungsmöglichkeiten selbstbestimmt wahrnehmen können. Die Glasnost-Politik148 von Michael Gorbatschow leitete nicht nur das Ende der Sowjetunion und seiner mitteleuropäischen Satellitenstaaten ein, sondern ist auch ein Beispiel, welche Folgen unterdrückte Informations(beschaffungs)freiheit haben kann. Treffend hat Berka jüngst festgehalten: „Das Amtsgeheimnis ist umso besser geschützt, je eher es gelingt, den Geheimnisschutz auf das zu beschränken, was auch in einer Demokratie tatsächlich geheimhaltungsbedürftig ist. Denn so paradox es vielleicht klingt, zeigt sich doch die Erfahrung, dass Transparenz und ein gesicherter Informationszugang letztlich mehr dazu beitragen, dass das wirklich geheimhaltungsbedürftige geschützt bleibt, als eine übertriebene beamtete Geheimniskrämerei. Auch unter diesem Aspekt sollte man wahrscheinlich die Ansätze zu einem Informationsfreiheitsgesetz weiter verfolgen, die Anfang 2003 noch im Gespräch waren und nach der Regierungsbildung wieder verebbt sind.“149 7. Zusammenfassung zur Amtsverschwiegenheit – Die Amtsverschwiegenheit (Art 20 Abs 3 B-VG) und die Auskunftspflicht (Art 20 Abs 4 B-VG) stehen in keinem klaren Regel-Ausnahme-Verhältnis zueinander. Sowohl das Auskunftsrecht als auch vor allen die Verschwiegenheitspflicht werden durch einfachgesetzliche Regelungen „konkretisiert“. Die Vielfalt an Regelungen macht die Rechtslage aber eher verworren und unklar. – Die Amtsverschwiegenheit dient nicht der Unterbindung einer kritischen Beurteilung der Verwaltungsvorgänge durch die Öffentlichkeit! Die Amtsverschwiegenheit dient nicht zum Schutz vor der Neugierde der Bürgerinnen und Bürger, die wissen wollen, was in den Amtsstuben passiert, sondern soll einen Interessenausgleich zwischen ganz bestimmten Geheimhaltungsinteressen und maximaler Offenheit ermöglichen. – Das Amtsgeheimnis ist nicht per se ein Verstoß gegen das demokratische Prinzip. Es ist aber in seiner aktuellen Handhabung und Ausgestaltung mehr als bloß eine organisatorische Vorkehrung dagegen, dass jeder Beamte beliebig über Informationswünsche entscheidet. – In einem modernen demokratischen Rechtsstaat sollte als Grundsatz der freie Zugang zu den bei den staatlichen Organen vorhandenen In____________________

148 Glasnost entstammt dem Russischen und bedeutet „Öffentlichkeit“ bzw „der Allgemeinheit zugänglich“. 149 Berka, Whistleblower, 83.

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formationen bzw Dokumenten garantiert sein und dieser (nur) zum Schutz bestimmter Interessen durchbrochen werden. Zugunsten der demokratisierenden Transparenz sollte der Grundsatz der Geheimhaltung zurückgedrängt und tatsächlich und offensichtlich zur begründungsbedürftigen Ausnahme werden. – Die Amtsverschwiegenheit ist auch nicht Selbstzweck, sondern zielgerichtet. Daher sind die Geheimhaltungsgründe des Art 20 Abs 3 B-VG im Lichte des Art 10 Abs 2 EMRK auszulegen und nur jene Informationen geschützt, deren Geheimhaltung in einer demokratischen Gesellschaft zur Erreichung bestimmter Ziele (unbedingt) erforderlich ist.

B. Das Strafrecht Mehrere strafrechtliche Normen dienen dem Geheimnisschutz und sind damit bei der öffentlichkeitsbezogenen Informationstätigkeit von Staatsorganen zu berücksichtigen. Der Verrat von Staatsgeheimnissen sowie von sonstigen klassifizierten Informationen werden bei der vom Staat ausgehenden Informationstätigkeit wohl kaum eine Rolle spielen: Dass die Bundesregierung oder eine/ein BM klassifizierte Informationen in die Öffentlichkeit tragen, ist unwahrscheinlich.150 Viel häufiger kommt es bei staatlichen Informationshandlungen jedoch zB zu Datenschutzrechtsoder Verschwiegenheitspflichtsverletzungen. Der Strafbarkeit von Indiskretionen im öffentlichen Bereich soll daher im Folgenden ein eigener Abschnitt gewidmet sein. Geschützes Rechtsgut ist bei den Bestimmungen des 22. Hauptstücks des StGB primär das ordnungsgemäße Funktionieren der Vollziehung.151 Konkret enthält dieser Abschnitt Delikte, die einerseits die Verletzung von Amtspflichten (§§ 302-304, 310-312 StGB) und andererseits das Interesse an der pflichtgemäßen Verwaltung öffentlicher Funktionen (§§ 305-308 StGB) zum Gegenstand haben. Dadurch soll der Staat vor einer Beeinträchtigung durch pflichtwidrige Handlungen seiner Organ____________________

150 Die §§ 252 und 253 StGB über den Staatsgeheimnisverrat sowie das InformationssicherheitsG werden daher im Folgenden nicht näher behandelt. Gleiches gilt für berufsspezifische Geheimnisverratssanktionen (zB § 121 StGB; § 20 Abs 5 BewährungshilfeG; § 50 Abs 3 JGG; § 18 Abs 7 StVG; § 41 BewertungsG; § 4 BodenschätzungsG) und das Disziplinarrecht (vgl insb §§ 46 iVm 91 BDG). 151 RV 30 Blg 13. GP NR 453f. Nach Leukauf/Steininger, § 302 StGB, Rz 2, ist geschütztes Rechtsgut „die Ordnungsgemäßheit und Sauberkeit der gesamten hoheitlichen Verwaltung und das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Objektivität und Integrität der Beamten bei ihrer Amtsführung“.

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walterinnen und -walter geschützt und vor einer „Subversion von innen“ bewahrt bleiben.152 § 74 Abs 1 Z 4 StGB enthält die Definition eines funktionalen Beamtenbegriffs, der von der dienstrechtlichen Stellung des Täters unabhängig ist:153 Beamter ist, wer bestellt ist, im Namen einer Gebietskörperschaft oder einer andere juristischen Person des öffentlichen Rechts als deren Organ Rechtshandlungen vorzunehmen (1. Alternative) oder wer sonst mit Aufgaben der Bundes-, Landes- oder Gemeindeverwaltung betraut ist (2. Alternative). 1. Der Missbrauch der Amtsgewalt (§ 302 StGB) Eine Beamtin oder ein Beamter iSd § 74 Abs 1 Z 4 StGB, die/der mit dem Vorsatz, dadurch eine andere oder einen anderen an ihren/seinen Rechten zu schädigen, ihre/seine Befugnis, im Namen des Bundes, eines Landes, eines Gemeindeverbandes, einer Gemeinde oder einer anderen Person des öffentlichen Rechts als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, begeht das Delikt des § 302 StGB. Hierbei handelt es sich um das zentrale und praktisch wichtigste Amtsdelikt, mit dem der wissentliche Befugnismissbrauch im hoheitlichen Vollzugsbereich pönalisiert wird.154 a. Der Befugnismissbrauch Der objektive Tatbestand des Amtsmissbrauchs ist erfüllt, wenn die Beamtin oder der Beamte ihre/seine Befugnis zur Vornahme von Amtsgeschäften155 als Organ des Rechtsträgers missbraucht. Dieser Missbrauch kann durch pflichtwidrigen Hoheitsakt, aber auch durch sonstige pflichtwidrige Rechtshandlungen oder gleichwertige Verrichtungen, die namens ____________________

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Zagler, § 302 StGB, Rz 11. Zur Beamtendefinition des § 74 StGB vgl insb Bertel, § 302 StGB, Rz 1 ff; Jerabek, § 74 StGB; Pradler, Datenmissbrauch, 73 ff; Steininger, ÖJZ 1980, 478 ff; Zagler, ÖJZ 1994, 713; ders, § 302 StGB, Rz 16 ff; Hinterhofer, BT II, 245 f. 154 So etwa Hinterhofer, BT II, 244. 155 Amtsgeschäfte sind alle Verrichtungen, die zum Gegenstand des jeweiligen Amtsbetriebes gehören; vgl dazu etwa Hinterhofer, BT II, 248 f mwN. Ähnlich Fabrizy, § 302 StGB, Rz 7: „alle Verrichtungen, die zur unmittelbaren Erfüllung der Vollziehungsaufgaben eines Rechtsträgers dienen, also zum eigentlichen Gegenstand des jeweiligen Amtsbetriebs gehören und für die Erreichung der amtsspezifischen Vollzugsziele relevant sind“. Vgl auch OGH 23.11.1989, 13 Os 123/89: „Amtsgeschäft“ iSd § 302 StGB bildet den Oberbegriff über Rechtshandlungen und sonstige Aufgaben der Hoheitsverwaltung, die einer Rechtshandlung zumindest einigermaßen gleichwertig („gleichwertige faktische Verrichtungen“) sind. Die „schlichte“ Hoheitsverwaltung ohne Nahebezug zu einem Hoheitsakt fällt daher nicht in den Anwendungsbereich des § 302 StGB. 153

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des Rechtsträgers gesetzt werden, erfolgen.156 Der Tatbestand des § 302 StGB kann nur verwirklicht werden, wenn das jeweilige Amtsgeschäft in Vollziehung der Gesetze – also im Bereich der Hoheitsverwaltung (oder Gerichtsbarkeit) – vorgenommen wird.157 Mit den Worten des Gesetzgebers: § 302 StGB bedingt, dass ein Verhalten gesetzt wird, zu dem das Amt bzw die Organstellung zwar in abstracto berechtigt, das aber in concreto rechtswidrig ist.158 Dieser pflichtwidrige Gebrauch der bestehenden Befugnis kann in einer pflichtwidrigen Ausübung (zB wenn EKIS-Abfragen159 für nichtdienstliche Zwecke durchgeführt werden) oder in einer pflichtwidrigen Nichtausübung (zB wenn offensichtlich alkoholisierten Kfz-Lenkern der Führerschein nicht abgenommen wird) der eingeräumten Kompetenzen bestehen.160 Wer hingegen die Befugnis zur Vornahme von Amtsgeschäften nicht hat, kann diese Befugnis auch nicht missbrauchen und daher § 302 StGB nicht begehen. Daher können Handlungen einer Beamtin oder eines Beamten, die ihrer Art nach nicht Ausübung der ihr/ihm im Rahmen der Hoheitsverwaltung erteilten Befugnis sind, nicht als Amtsmissbrauch angesehen werden, selbst wenn sie unter Ausnützung der Amtsstellung geschehen sind (zB Griff in die Amtskassa).161 ____________________

156 So die hL; vgl statt aller etwa Leukauf/Steininger, § 302 StGB, Rz 8 ff und 22. Nach Bertel, § 302 StGB, Rz 22, sowie Bertel/Schweighofer, BT II, § 302 StGB, Rz 5 ff, können Amtsgeschäfte immer nur Hoheitsakte und daher notwendigerweise nur Rechtskate sein. So wird etwa der Zugriff auf das EKIS entgegen den Bestimmungen der §§ 57 Abs 3 iVm 53 Abs 1 SPG durch ein Organ einer an sich zugriffsberechtigten Behörde als pflichtwidriger Hoheitsakt qualifiziert (vgl dazu etwa Sautner, JAP 2001/2002, 178). Denn ein Beamter verwendet Daten „in Vollziehung der Gesetze“, wenn die Datenverwendung in Zusammenhang mit hoheitlichen Tätigkeiten steht. Oder mit den Worten des OGH: Datenverwendung in Vollziehung der Gesetze liegt vor, wenn das Tatverhalten in einem engen Zusammenhang mit den vom Täter als Organ des Rechtsträgers zu besorgenden Aufgaben steht; so OGH 27.3.2002, 13 Os 16/02. Vgl auch Leukauf/ Steininger, § 302 StGB, Rz 8: „Verrichtungen rein tatsächlicher Art, soferne sie nur zur Erreichung der amtsspezifischen Vollziehungsziele sachbezogen relevant sind“. 157 Dem zufolge fallen Handlungen im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung nicht unter § 302 StGB, weshalb es Beamte iSd § 74 Z 4 StGB gibt, die das Amtsdelikt „Missbrauch der Amtsgewalt“ nicht verwirklichen können. Vgl dazu Bertel/Schweighofer, BT II, § 302 StGB, Rz 11; Fabrizy, § 302 StGB, Rz 2 ff; Hinterhofer, BT II, 250; Leukauf/Steininger, § 302 StGB, Rz 22; Zagler, § 302 StGB, Rz 1 („partielles Amtsdelikt“). Zum reisemedizinischen Beratungsdienst eines Bundeslandes als Akt der Privatwirtschaftsverwaltung vgl OGH 18.1.2001, 12 Os 140/00. 158 RV 30 Blg 13. GP NR 455. 159 Das „elektronische kriminalpolizeiliches Informationssystem“ im BMI ermöglicht Anfragen zur Personenfahndung, zur Personeninformation, zum Strafregister, zum kriminalpolizeilichen Aktenindex, zur Kraftfahrzeugzulassung, etc. 160 Näher dazu Hinterhofer, BT II, 251 ff; Leukauf/Steininger, § 302 StGB, Rz 30; Zagler, § 302 StGB, Rz 94 ff. Vgl etwa OGH 4.6.1996, 11 Os 44/96 oder 16.1.1991, 11 Os 138/90 (Nichterteilung eines Abbruchauftrags bei vorschriftswidrig errichtetem Wohnhaus); OGH 5.9.1996, 15 Os 100/96 (pflichtwidrige Unterlassung der Dienstaufsicht im Hoheitsbereich). 161 Vgl dazu etwa OGH 18.1.2001, 12 Os 140/00 sowie 24.3.1987, 11 Os 1/87.

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b. Die Wissentlichkeit und der Schädigungsvorsatz Der subjektive Tatbestand setzt insb Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) und Schädigungsvorsatz voraus. Beamte iSd § 74 Abs 1 Z 4 StGB müssen also ihre Befugnis, Amtsgeschäfte vorzunehmen, mit Schädigungsvorsatz wissentlich missbrauchen.162 Als Rechte, die geschädigt werden können, kommen solche des Staates oder solche von Personen163 in Betracht. Als entsprechendes staatliches Recht kommen private Vermögensrechte ebenso in Betracht wie öffentlich-rechtliche Vermögensansprüche (zB auf die Einhebung von Steuern und Gebühren); auch andere Rechte des Staates (zB auf Durchführung von Überprüfungsmaßnahmen oder auf Strafverfolgung) können einschlägig sein.164 Ein konkretes öffentliches Recht, ____________________

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So Fabrizy, § 302 StGB, Rz 12. Als Rechte von Privaten kommen nach RV 30 Blg 13. GP NR 456 sowohl Vermögensrechte als auch immaterielle Rechte und Persönlichkeitsrechte in Betracht. Diese Rechte umfassen jedenfalls die strafrechtlich geschützten Rechtsgüter und absolute Rechte iSd Zivilrechts (zB Recht auf Ehre oder das Recht auf das eigene Bild); so Pradler, Datenmissbrauch, 106. Als Rechte von Privaten wurden etwa anerkannt: das Recht auf persönliche Freiheit sowie auf Beaufsichtigung der eigenen minderjährigen Kinder (OGH 12.12.2000, 11 Os 122/00), das Recht auf Asyl (OGH 2.9.1982, 12 Os 89/82), das Recht auf bescheidmäßige Erledigung eines Antrags (OGH 15.10.1986, 9 Os 7/86), das Recht auf ein Verfahren nach den prozessualen Bestimmungen (OGH 23.4.1992, 15 Os 19/92) sowie das Recht auf Geheimhaltung personenbezogener Daten (vgl dazu unten ausführlich). 164 Vgl dazu etwa Pradler, Datenmissbrauch, 108 ff mwN. Nach Bertel, § 302 StGB, Rz 92, „ist nie klar geworden“, was die konkreten Rechte des Staates sind. Am Vermögen wird der Staat etwa dann geschädigt, wenn ein leitender Beamter ihm unterstellte Beamte während der Dienstzeit zu Privatarbeiten heranzieht (vgl etwa OGH 13.9.1978, 10 Os 97/78) oder bei EStG-widriger Lohnsteuerrückerstattung (vgl zB OGH 25.10.1973, 11 Os 208/72). Konkret wurden vom OGH etwa folgende staatliche Rechte anerkannt: Recht des Staates auf Strafvollzug (OGH 14.12.1990, 16 Os 38/90); auf Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft (OGH 11.12.1984, 9 Os 162/84); auf Strafverfolgung (OGH 11.12. 1984, 9 Os 162/84); auf eine gesetzmäßige Verwaltungsrechtspflege in einem unvoreingenommen geführten Verfahren (OGH 11.2.2003, 11 Os 43/02; es besteht nach OGH 23.4.1992, 15 Os 19/92, allerdings kein Recht einer/eines Privaten, gegen sich eine Anzeigenerstattung zu erwirken oder wegen der von ihr/ihm begangenen Straftat verfolgt zu werden); auf Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens wegen Verweigerung des Alkomattests (OGH 14.3.2000, 11 Os 125/99); auf besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigungen durch Alkohol (vorläufige Führerscheinabnahme) und Überprüfung der Verkehrszuverlässigkeit (OGH 11.10.2000, 13 Os 95/00); auf Zulassung von ausschließlich betriebs- und verkehrssicheren und den Voraussetzungen des KFG entsprechenden Fahrzeugen (OGH 23.4.1992, 15 Os 10/92); auf Ausstellung von Lenkerberechtigungen nur an solche Personen, die ihre fachliche Befähigung durch eine theoretische, nach objektiven Kriterien abgehaltene Lenkerprüfung nachgewiesen haben (OGH 22.9.1994, 12 Os 111/94); auf Zulassung von Personen mit positiver Reifeprüfung zum Universitätsstudium (OGH 30.5.1996, 12 Os 56/96); auf Errichtung von Wohngebäuden nur auf als Bauland ausgewiesenen Grundstücken oder bei Ausnahmegenehmigungen (OGH 4.6.1996, 11 Os 44/96); auf Einhaltung der Bauordnung (OGH 16.1.1991, 11 Os 138/90); auf ordnungsgemäße Feststellung von Gewicht und Qualität von Schlachtkörpern (OGH 28.5.2002, 14 Os 10/02 sowie 21.10.1998, 13 Os 87/98); Einhaltung und Durchsetzung lebensmittelpolizeilicher Vorschriften (OGH 17.8.1989, 13 Os 87/89); auf 163

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das über allgemeine Aufsichts- oder Prüfungsrechte hinausgeht, ist nach der OGH-Judikatur dann betroffen, wenn eine in der Rechtsordnung festgelegte bestimmte staatliche Maßnahme vereitelt und damit der Zweck, den der Staat mit der jeweiligen Vorschrift erreichen will, beeinträchtigt werden soll.165 Der mit jedem wissentlichen Befugnismissbrauch verbundene Wille zur Schädigung des Staates am Recht auf pflichtgemäße Amtsausübung alleine reicht daher nicht zur Bejahung des Schädigungsvorsatzes aus; sonst wäre ja die Notwendigkeit eines erweiterten Vorsatzes neben dem wissentlichen Befugnismissbrauch überflüssig und wäre jede Dienstpflichtenverletzung zugleich ein Amtsmissbrauch.166 Es muss daher eine über den Missbrauch hinausgehende Rechtsschädigung vom Vorsatz erfasst sein.167 Für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 302 StGB genügt bereits die abstrakte Eignung der Amtsmissbrauchshandlung; der tatsächliche Eintritt einer Rechtsschädigung ist nicht erforderlich; es reicht ein darauf gerichteter Tätervorsatz.168 c. Die Datenabfrage und -weitergabe als Amtsmissbrauch Der Umgang mit Amtsdaten bildet einen der Hauptanwendungsfälle des Straftatbestandes. Bereits mehrfach hatte sich der OGH mit Datenerhebungen und daher mit einer möglichen Verletzung des Amtsgeheimnisses durch Registerabfragen zu beschäftigen. Bei unbefugter Ermittlung und Weitergabe von Daten aus dem Kraftfahrzeugzentralregister an Unberechtigte können § 302 StGB und § 310 StGB in Betracht kommen.169 ____________________

Ausschluss von Kindern unter 12 Jahren ohne Aufsichtsperson als Radfahrer vom öffentlichen Verkehr (OGH 12.12.2000, 11 Os 122/00); auf Einziehung von Geldbeträgen über Auftrag (Nachnahme) und auf bestimmungsgemäße Weiterleitung dieser Beträge (OGH 30.11.1993, 14 Os 159/93); etc. 165 So Hinterhofer, BT II, 254 mwN; ähnlich Mayerhofer, § 302 StGB, Anm 9. 166 So die hL; vgl etwa Hinterhofer, BT II, 254; Leukauf/Steininger, § 302 StGB, Rz 37; Zagler, § 302 StGB, Rz 109 ff und 114. 167 Hinterhofer, BT II, 254. 168 Bei § 302 StGB handelt es sich daher nicht um ein Erfolgs- sondern ein „Tätigkeitsdelikt mit überschießender Innentendenz“. Vgl zu dieser hA etwa OGH 23.4.1998, 12 Os 182/97; 2.2.1995, 15 Os 1/95; 23.4.1992, 15 Os 10/92; 12.2.1985, 10 Os 193/ 84; Bertel, § 302 StGB, Rz 119; Bertel/Schweighofer, BT II, § 302 StGB, Rz 25; Fabrizy, § 302 StGB, Rz 24; Hinterhofer, BT II, 244 und 254; Leukauf/Steininger, § 302 StGB, Rz 42; Zagler, § 302 StGB, Rz 112. 169 Vgl etwa OGH 16.10.1998, 13 Os 106/98 (Datenabfrage durch Polizisten für seine Tätigkeit als nebenberuflicher Mitarbeiter eines Versicherungsunternehmens); 23.4.1998, 12 Os 182/97 (Strafregisterabfrage über Initiative einer Bekannten, die mutmaßliche Diebstähle einer Dritten behauptete); 18.4.1996, 15 Os 20/96; 30.6.1994, 15 Os 4/94 (übermittelt ein Polizist Name und Anschrift einer Kfz-Halterin an einen Dritten, der diese dann zu Hause aufsucht, so begeht er Amtsmissbrauch); zustimmend wohl Steinmayer,

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Für die unbefugte Weitergaben einer Strafregisterauskunft sind ebenfalls die §§ 302 und 310 StGB relevant.170 Wiederholt waren EKIS-Abfragen Gegenstand der Judikatur. EKISAbfragen durch Sicherheitswacheorgane sind hoheitliche Organhandlungen,171 verletzen nach Ansicht des OGH kein konkretes Recht des Staates.172 Erfolgt die Abfrage unberechtigt und ohne konkretes dienstliches Interesse, so liegt ein wissentlicher Missbrauch der den Sicherheitswachebediensteten im Rahmen ihres polizeilichen Aufgabenbereichs – sohin in Vollziehung der Gesetze (Hoheitsverwaltung) – zustehenden Befugnis vor und werden die von der Abfrage betroffenen Personen in ihrem Grundrecht auf Datenschutz verletzt.173 Ist der (wenigstens bedingte) Vorsatz auf rechtswidrige Weitergabe personenbezogener Daten, dh auf einen Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz, gerichtet, verwirklichen sie den Tatbestand des § 302 Abs 1 StGB.174 Dies gilt auch dann, wenn etwa mitgeteilt wird, dass jemand nicht zur Verhaftung ausgeschrieben oder unbescholten ist.175 § 302 Abs 1 StGB setzt jedoch einen Schädigungsvorsatz voraus; die missbräuchliche Datenbeschaffung als solche genügt nicht.176 Zur Deliktsvollendung bedarf es allerdings nicht des tatsächlichen Eintritts des gewollten Schadens; schon allein die missbräuchliche Abfrage mit Schädigungsvorsatz ist das vollendete Verbrechen des § 302 StGB.177 ____________________

JBl 1995, 335; aA etwa Bertel, § 302 StGB, Rz 29, sowie Bertel/Schweighofer, BT II, § 310 StGB, Rz 6: Amtsgeheimnisverletzung); 12.2.1985, 10 Os 193/84. 170 Vgl etwa OGH 23.4.1998, 12 Os 182/97: § 310 StGB, wenn sich der Vorsatz nur auf die Bekanntgabe einer negativen Strafregisterauskunft beschränkt; § 302 StGB, wenn eine allfällige Vorstrafenbelastung offenbart werden sollte. Vgl auch bereits OGH 12.2. 1985, 10 Os 193/84: „Mag auch die Weitergabe des Inhalts von Strafregisterdaten nicht ein konkretes Recht, sondern ein öffentliches Interesse iSd § 310 StGB verletzen, ...“. 171 OGH 18.4.1996, 15 Os 20/96; 21.4.1999, 13 Os 46/99. 172 OGH 21.4.1999, 13 Os 46/99. Nach Leitner, Fahndung, 70, „ist das Bewusstsein über das Grundrecht auf Datenschutz innerhalb der Exekutive noch nicht ausreichend sensibilisiert und der Umgang mit personenbezogenen Daten, wie etwa Abfragen im EKISComputer, daher teilweise recht sorglos.“ 173 OGH 18.4.1996, 15 Os 20/96; 12.1.2000, 13 Os 151/99. Rechtswidrige EKIS-Abfragen können zur Entlassung des Beamten führen; vgl etwa VwGH 20.5.1998, 96/09/ 0165. 174 OGH 18.4.1996, 15 Os 20/96; 30.6.1994, 15 Os 4/94. 175 OGH 25.6.1998, 12 Os 57/98: Auf das (negative) Resultat der Datenabfrage komme es nicht an, da sich die objektive Eignung der Datenerhebungshandlung ohne gesetzliche Ermächtigung – dh der wissentliche Befugnismissbrauch – zu einem dem Anwendungsbereich des § 302 Abs 1 StGB unterfallenden Schutzsubstrat sich nach Lage des Falles (– hier: informative Förderung der Anbahnung krimineller Manipulationen –) von selbst verstehe. Anders OGH 23.4.1998, 12 Os 182/97, zur Auskunft dass jemand nicht im Strafregister gespeichert sei: Dies beziehe sich nicht auf ein Datum iSd DSG 1978 weshalb eine Rechtsverletzung nicht in Frage käme. 176 Vgl etwa OGH 14.11.2000, 14 Os 128/00; 21.4.1999, 13 Os 46/99; 16.10.1998, 13 Os 106/98; 23.4.1998, 12 Os 182/97. 177 OGH 18.4.1996, 15 Os 20/96.

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Darüber hinaus wurde das Vorliegen eines Datenschutzrechtverletzungsvorsatzes vom OGH aber in einem Fall bezweifelt, in dem die Datenübermittlung nach Ansicht des Täters im Interesse des Betroffenen lag178 und in einem Fall, in dem den Betroffenen ein Scherz unter Freunden gespielt werden sollte.179 Hingegen können „humanitäre Gründe“ für rechtsmissbräuchliches Handeln zwar das (irrelevante) Motiv aufzeigen, den (zumindest bedingten) Schädigungsvorsatz aber nicht ausschließen.180 Im Zusammenhang mit dem Geheimnisschutzrecht als Schutzgewährleistung hat der OGH daher einerseits entschieden, dass die missbräuchliche Datenabfrage kein konkretes Recht des Staates verletze, demzufolge diese Daten ausschließlich im dienstlichen Interesse abgefragt werden dürfen;181 gleichwohl können aber öffentliche Interessen iSd § 310 StGB (zB Einschränkung der Missbrauchsgefahr) verletzt werden.182 Auch soll die „formale Verletzung“ des DSG nur dann dem Tatbestand des § 302 StGB zu unterstellen sein, wenn der Täter mit Schädigungsvorsatz handelt.183 Andererseits wird bei einer EKIS-Abfrage, die auf die Offenbarung einer allfälligen Vorstrafenbelastung, dh die Weitergabe der missbräuchlich erhobenen Daten, gerichtet ist, der Schädigungsvorsatz angenommen.184 Und bei der Weitergabe von Informationen über bevorstehende fremdenrechtliche Kontrollen soll das staatliche Überwachungs- und Kontrollrecht nach dem FrG relevant sein.185 Dieser Judikatur zufolge ist daher mit der bloßen Datenabfrage noch nicht § 302 Abs 1 StGB verwirklicht. Diese Bestimmung werde in subjektiver Hinsicht erst erfüllt, wenn es zu einer Weitergabe der rechtsmissbräuchlich erhobenen Daten kommen soll und ein (zumindest bedingter) Schädigungsvorsatz bei der Täterin oder beim Täter gegeben ist: Die Mitteilung personenbezogener Daten an nicht berechtigte Personen stelle eine Handlung dar, die das Grundrecht ____________________

178 OGH 14.11.2000, 14 Os 128/00; kritisch dazu Sautner, JAP 2001/2002, 179 f, weil solche Motive als bloße Antriebssteuerung für den Vorsatz dogmatisch unbeachtlich und eine Verneinung des Schädigungsvorsatzes lediglich unter den Voraussetzungen des DSG zulässig wäre. 179 OGH 11.6.1996, 14 Os 31/96. Zustimmend Zagler, § 310 StGB, Rz 53; kritisch Bertel, § 310 StGB, Rz 22. 180 Vgl OGH 4.6.1996, 11 Os 44/96. 181 OGH 21.4.1999, 13 Os 46/99: Dass EKIS-Daten ausschließlich im dienstlichen Interesse abgefragt werden, ist kein hinreichend konkretes Recht des Staates iSd § 302 Abs 1 StGB. Irreführend Sautner, JAP 2001/2002, 179, die von „Abfrage und Weitergabe“ spricht, obwohl der OGH die Schädigungsabsicht lediglich bei „Abfrage ohne Weitergabe“ verneint hat. 182 Vgl dazu unten VIII.B.2. sowie zB OGH 16.10.1998, 13 Os 106/98. 183 OGH 11.6.1996, 14 Os 31/96. 184 So OGH 23.4.1998, 12 Os 182/97; ähnlich OGH 25.6.1998, 12 Os 57/98. 185 OGH 27.3.2002, 13 Os 16/02.

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auf Datenschutz, dh ein konkretes Recht des Betroffenen, verletzt.186 Die missbräuchliche Beschaffung personenbezogener Daten allein reiche für § 302 StGB nicht.187 Mehrere dieser Aussagen sind mE unter der Perspektive des DSG 2000 verfehlt: So etwa, dass die missbräuchliche Beschaffung personenbezogener Daten allein für eine Strafbarkeit nach § 302 StGB nicht ausreiche, weil diese kein konkretes Recht des Staates verletze, doch habe möglicherweise der Beamte bei der rechtsmissbräuchlichen Datenabfrage mit dem Vorsatz gehandelt, die erlangten Daten einem Dritten mitzuteilen und damit das im DSG verankerte Grundrecht der Betroffenen zu schädigen.188 Dem ist entgegen zu halten, dass die Datenweitergabe keine Voraussetzung für eine Grundrechtsverletzung ist. Jede missbräuchliche Beschaffung nach dem DSG 2000 schutzwürdiger personenbezogener Daten betrifft bereits ein konkretes Recht eines Privaten, und zwar auch bei fehlendem Datenweitergabevorsatz189. Denn einerseits erfasst § 1 DSG 2000 jede Datenverwendung190 und andererseits pönalisieren Justiz- und Verwaltungs____________________

186 Vgl etwa OGH 12.2.1985, 10 Os 193/84. Ähnlich OGH 21.9.2000, 12 Os 95/00: Die Weitergabe von Auszügen aus dem Exekutionsregister über die gegen eine Betroffene anhängigen Exekutionen an eine Person, der ein berechtigtes Interesse an dieser Information nicht zukam, verletzt die Betroffene in ihrem Recht auf Geheimhaltung der sie betreffenden personenbezogenen Daten. 187 OGH 21.4.1999, 13 Os 46/99. Anders – und mE zutreffend – die Schlussfolgerung des OGH 30.1.2001, 14 Os 114/00: Fragt ein Polizist im EKIS Daten über ungarische Staatsbürgerinnen ab, die er – als heimlicher Geschäftsführer – in einem Nachtclub anstellen will, so ist dies als Amtsmissbrauch strafbar. Dagegen Bertel/Schweighofer, BT II, § 310 StGB, Rz 6, denen zufolge der Täter hier Amtsgeheimnisse ohne Nachteil für die Frauen verwertet, wenn sie unbescholten sind; die bloße Abfrage (– unerlaubte Beschaffung eines Amtsgeheimnisses –) sei aber nicht nach § 310 StGB strafbar, sondern allenfalls nach § 51 DSG. Dem ist zu entgegnen, dass die Schädigungsabsicht vor dem Eingriff in das Geheimnis vorliegen muss; zum Zeitpunkt des Befugnismissbrauchs weiß der Beamte aber noch nicht, ob er bei seiner Abfrage einen Treffer landet. Die Möglichkeit der Schädigung des Geheimhaltungsanspruchs reicht aus. Nach der hier vertretenen Auffassung ist diese Abfrage als Verletzung des Datenschutzrechts nach § 302 StGB strafbar und geht diese Bestimmung den §§ 310 StGB und 51 DSG 2000 vor. 188 OGH 21.4.1999, 13 Os 46/99: Dass im EKIS gespeicherte Daten über ungarische Geheimprostituierte ausschließlich im dienstlichen Interesse abgefragt werden, ist kein hinreichend konkretes Recht des Staates iSd § 302 Abs 1 StGB. Zustimmend Brand, AnwBl 1999, 441 f. 189 Erfolgt eine Weitergabe der personenbezogenen Daten, so ist zu beachten, dass gemäß § 7 Abs 2 DSG 2000 die Datenübermittlung nur dann rechtmäßig ist, wenn die Empfängerin oder der Empfänger dem Auftraggeber seine ausreichende gesetzliche Zuständigkeit oder rechtliche Befugnis glaubhaft gemacht hat. An beiden wird es bei behördlichen Indiskretionen idR aber fehlen. 190 Und zwar auch „bloß“ behördeninterne Datenübermittlungen als auch „einpersonale“ Datenbeschaffungen: Wenn sich beispielsweise ein Polizist, bevor er zur Verhaftung eines zur Fahndung Ausgeschriebenen schreitet, im EKIS erkundigt, ob über den Festzunehmenden zusätzliche Informationen gespeichert sind (zB Waffenbesitz, Aggressivität, an-

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strafrecht (§§ 51 und 52 DSG) den rechtswidrigen Umgang mit personenbezogenen Daten. Eine Verletzung des durch die Rechtsordnung ausdrücklich – und verfassungsgesetzlich – gewährleisteten Geheimhaltungsanspruchs für personenbezogene Daten setzt aber die Datenübermittlung nicht voraus. Erfolgt also eine Datenabfrage unberechtigt – sei es mangels Zugangsberechtigung zur Datenbank, sei es wegen fehlendem dienstlichen Interesse an der Datenverwendung – so liegt ein wissentlicher Missbrauch der im Rahmen des Aufgabenbereichs zustehenden Befugnisse vor und werden die von der Abfrage Betroffenen in ihrem Grundrecht auf Datenschutz verletzt.191 Für die Strafbarkeit nach § 302 StGB bedarf es allerdings zusätzlich des Schädigungsvorsatzes. Ähnliches gilt zur OGH-Rspr zu den Strafregisterdaten: § 302 StGB soll zur Anwendung kommen, wenn eine allfällige Vorstrafenbelastung offenbart werden sollte, weil an deren Geheimhaltung ein schutzwürdiges Interesse bestehe, § 310 StGB hingegen, wenn mitgeteilt wird, dass keine Eintragung vorliegt.192 Strafregisterdaten zählen zu den Daten iSd § 8 Abs 4 DSG 2000, für die Sonderregelungen geschaffen wurden. Die Verwendung von Daten über gerichtliche oder verwaltungsbehördlich strafbare Handlungen oder Unterlassungen und insb auch über den Verdacht der Begehung von Straftaten, sowie über strafrechtliche Verurteilungen oder vorbeugende Maßnahmen, ist nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen zulässig. Eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung/Verpflichtung zur Verwendung dieser Daten (§ 8 Abs 4 Z 1 DSG 2000) ist das StrafregisterG 1968 (bzw §§ 194a ff FinStrG). Die Verwendung derartiger Daten für Auftraggeber des öffentlichen Bereichs als eine wesentliche Voraussetzung zur Wahrnehmung einer ihnen gesetzlich übertragenen Aufgabe (§ 8 Abs 4 Z 2 DSG 2000) sieht etwa § 55 Abs 4 SPG vor. Strafrechtsbezogene Daten genießen daher einen höheren Schutz als andere nichtsensible Daten. Unzweifelhaft ist die Aussage „XY ist unbescholten“ ____________________

steckende Krankheiten, etc), so ist dies ein DSG-relevanter Vorgang. Ein Schädigungsvorsatz iSd § 302 StGB wird hier allerdings fehlen, insb weil diese Abfrage nicht missbräuchlich erfolgt. Anders hingegen ist die Situation zu bewerten, wenn Finanzbeamte den Steuerakt des Finanzministers abfragen; dies wird – bis auf wenige Ausnahmen – nicht von der dienstlichen Befugnis der Abfragenden erfasst sein. Bertel, § 302 StGB, Rz 81, hingegen hält es für „bemerkenswert“, dass der Befugnismissbrauch manchmal schon vor dem Geheimnisverrat beginnen könne. 191 So auch OGH 18.4.1996, 15 Os 20/96; 30.6.1994, 15 Os 4/94. Verfehlt daher Bertel, § 302 StGB, Rz 81, dem zufolge das in Erfahrung bringen eines Amtsgeheimnisses ohne dienstliche Notwendigkeit bloß eine idR straflose Vorbereitungshandlung sei; bei Weitergabewille könne man die Abfrage als Beginn eines Versuchs nach § 310 StGB ansehen. 192 So OGH 23.4.1998, 12 Os 182/97, in einer nach Fabrizy, § 302 StGB, Rz 18, „differenzierenden Entscheidung“.

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bzw „Über XY ist im Strafregister nichts vorgemerkt“ eine Information, die den Datenbegriff des § 4 Z 1 DSG 2000 erfüllt, da sie eine Angabe über einen Betroffenen macht.193 Jede unberechtigte Auskunft über Eintragungen oder Nichteintragungen im Strafregister verletzt daher das Recht der/des Betroffenen, dass ihre/seine Daten nicht entgegen § 8 Abs 4 DSG 2000 verwendet werden.194 Die mit Schädigungsvorsatz erfolgende unerlaubte Weitergabe von Strafregisterdaten ist daher nicht nur geeignet, das private Geheimhaltungsinteresse der/des Betroffenen als auch das öffentliche Interesse an der Nichtverwendung von Strafregisterdaten außer zu den im Gesetz vorgesehenen Zwecken zu verletzen;195 sondern stellt vielmehr eine Rechtsverletzung iSd § 302 StGB dar. Folgt man der Ansicht, dass „konkrete Rechte eines Privaten“ iSd § 302 StGB jedenfalls die strafrechtlich geschützten Rechtsgüter umfassen,196 dann sind die allermeisten Datenmissbrauchsfälle erfasst. Und darüber hinaus: Was soll ein „konkretes Recht“ iSd § 302 StGB sein, wenn nicht zumindest die grundrechtlich gewährten Rechtspositionen?197 ____________________

193 Im Gegensatz zu § 3 Z 1 DSG 1978 setzt die Legaldefinition des § 4 Z 1 DSG 2000 nicht voraus, dass es sich um eine auf einem Datenträger gespeicherte Angabe handeln muss. Insofern zutreffend OGH 23.4.1998, 12 Os 182/97: Die Unbescholtenheit ist kein Datum iSd § 3 Z 1 DSG 1978 sondern vielmehr bloß die Folge einer fehlenden Eintragung im Strafregister. 194 Infrage gestellt werden könnte höchstens, ob bei einer Negativauskunft ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse verletzt wird. Nach § 1 Abs 1 Satz 2 DSG 2000 ist dies bei allgemeiner Verfügbarkeit oder mangelnder Rückführbarkeit ausgeschlossen; beides trifft auf den Inhalt des Strafregisters nicht zu. Für alle anderen Fälle erfordern Beschränkungen des Geheimhaltungsanspruches ein überwiegendes berechtigtes Interesse eines anderen (§ 1 Abs 2 Satz 1 DSG 2000). Grundrechtseingriffe werden hier insb durch das StrafregisterG reglementiert. Eine allgemeine Zugänglichkeit zu einer Liste aller Unbescholtenen ist in diesem Gesetz jedoch nicht normiert; es ging daher auch der StrafregisterG-Gesetzgeber offenbar davon aus, dass am Zugang zu dieser Personenangabe ein besonderes Interesse bestehen muss und hat den Kreis der Zugangsberechtigten folglich auch eingeschränkt (§ 9 leg cit: Strafregisterauskunft nur an Behörden, § 10 leg cit: Strafregisterbescheinigung nur auf Antrag der/des Eingetragenen/Nichteingetragenen). Die Mitteilung der „Unbescholtenheit“ an einen nach dem StrafregisterG nicht Berechtigten verletzt daher das Recht auf Geheimhaltung dieses Datums (§§ 1 iVm 8 Abs 4 DSG 2000). AA hingegen Bertel, § 310 StGB, Rz 27, der „nicht sehen kann“, wie die Offenbarung der Unbescholtenheit Interessen der Betroffenen verletzen könnte. Der OGH 12.2.1985, 10 Os 193/84, sah in der Weitergabe von Strafregisterdaten hingegen die Gefahr einer Schädigung der Ehre und des konkreten Rechts, als unbescholten zu gelten, jedenfalls aber eine Verletzung des Datenschutzrechts. 195 So OGH 23.4.1998, 12 Os 182/97. Vgl ferner VwGH 22.5.1996, 95/01/0084 und 17.6.1992, 91/01/0201, zum öffentlichen und privaten Interesse an der Geheimhaltung, dass eine Person Gegenstand staatspolizeilicher Ermittlungen war. 196 So etwa Pradler, Datenmissbrauch, 106. 197 AA jedoch etwa Bertel, WK, § 310 StGB, Rz 45 ff, dem zufolge die Verletzung des Rechts auf Datenschutz keinen Schaden iSd § 302 StGB darstellt. Auch für Pradler, Datenmissbrauch, 114, ist die überwiegende Mehrheit der Fälle der unzulässigen Daten-

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Der Ausdruck und die Weitergabe eines Fotos aus der erkennungsdienstlichen Evidenz (EDE) verstößt nach Ansicht des OGH nicht gegen § 1 DSG, wenn dem Empfänger keine Information vermittelt wird, die ein Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen berührt; ein solches Lichtbild (Personenfoto ohne Verbindung mit syntaktischen Zeichen oder Zeichenketten, also zB Namen oder Geburtsdatum) wird jedoch vom Bildnisschutz des § 78 UrhG erfasst.198 Die Fotoweitergabe fällt damit in den Anwendungsbereich des § 302 StGB, weil das Recht auf das eigene Bild zu den einschlägigen Rechten zählt.199 Angemerkt sei schließlich noch, dass uU auch konkrete staatliche Rechte durch illegale Datenabfrage und/oder -weitergabe verletzt werden können. Staatliche Datensammlungen dienen idR zwar dazu, einen in einem Materiengesetz bestimmten Zweck zu erreichen; anders als bei einer Datenlöschung wird durch die Übermittlung eines Datums aus einer solchen Datensammlung der im Gesetz verfolgte Zweck daher zumeist nicht gefährdet bzw vereitelt.200 Bei Daten im Bereich der Strafverfolgung und der Sicherheitspolizei kann es hingegen essentiell für die Verfolgung des Zweckes sein, dass nur der Staat Kenntnis von den erhobenen Daten hat; durch die Übermittlung solcher Daten – zB dass eine bestimmte Person zur Fahndung ausgeschrieben ist – kann daher das Recht des Staates auf Strafverfolgung verletzt werden.201 Präventivmaßnahmen – etwa zur Hintanhaltung von Kraftfahrzeugdiebstahl und -hehlerei – werden sich hingegen idR nicht auf konkrete staatliche Rechte stützen können. ____________________

verwendung im öffentlichen Bereich nicht nach § 302 StGB strafbar; für sie wäre lediglich eine Datenerhebung in Form einer mit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt durchgeführten Identitätsfeststellung durch Abnahme eines Ausweises strafbar. Dagegen etwa Fabrizy, § 310 StGB, Rz 4: Wegen Schädigung im Grundrecht auf Datenschutz ist § 302 StGB verwirklicht. Auch nach Mayerhofer, § 302 StGB, Anm 11, wird die/der Betroffene durch die unbefugte Weitergabe von Strafregisterauskünften in seinem Rechten (nach §§ 1 und 7 DSG 1978) verletzt. Ebenso Leukauf/ Steininger, § 302 StGB, Rz 39. 198 OGH 14.11.2000, 14 Os 128/00. Zustimmend Sautner, JAP 2001/2002, 180, weil an einem solchen Lichtbild „aufgrund der allgemeinen Verfügbarkeit der darin verkörperten Informationen“ kein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse iSd § 1 Abs 1 DSG bestehe. 199 Vgl oben FN 163. Darüber hinaus kann aber auch § 310 StGB einschlägig sein: Die auf dem Foto erkennbaren personenspezifischen Kennzeichen wie Haarfarbe, Schnurrbart, Brille, Narben, Muttermale, etc sind Tatsachen iSd Art 20 Abs 3 B-VG und kommen als Geheimnisobjekt in Frage; so zutreffend Pradler, Datenmissbrauch, 121. AA Bertel, § 310 StGB, Rz 3, dem zufolge sich ein Beamter durch die Weitergabe bloß eines Fotos nicht nach § 310 StGB strafbar machen könne. 200 So Pradler, Datenmissbrauch, 110. 201 So Pradler, Datenmissbrauch, 110. Nach OGH 12.2.1985, 10 Os 193/84, verletzt die Weitergabe des Inhalts von Strafregisterdaten hingegen kein konkretes Recht des Staates iSd § 302 StGB.

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d. Das Verhältnis zu anderen einschlägigen Strafbestimmungen Ist der Missbrauch der Amtsgewalt zugleich eine Verletzung eines Amtsgeheimnisses (§ 310 StGB) oder eine Datenverwendung in Gewinnoder Schädigungsabsicht (§ 51 DSG 2000), so geht § 302 StGB wegen der in § 310 StGB und § 51 Abs 2 DSG 2000 enthaltenen ausdrücklichen Subsidiaritätsklausel vor. Allerdings reicht nach der – mE diesbezüglich verfehlten – stRspr des OGH die missbräuchliche Beschaffung personenbezogener Daten allein nicht für eine Strafbarkeit nach § 302 StGB.202 Wenn die Täterin oder der Täter das Recht der/des Betroffenen auf Datenschutz oder zusätzliche andere konkrete Rechte des Staates oder Einzelner beeinträchtigen will, dann ist der Geheimnisverrat als Amtsmissbrauch zu beurteilen. 2. Die Verletzung des Amtsgeheimnisses (§ 310 StGB) Eine (ehemalige) Beamtin bzw ein (ehemaliger) Beamter, die/der ein ihr/ihm ausschließlich kraft ihres/seines Amtes anvertrautes oder zugänglich gewordenes Geheimnis offenbart oder verwertet, dessen Offenbarung oder Verwertung geeignet ist, ein öffentliches oder ein berechtigtes privates Interesse zu verletzten, ist wegen Amtsgeheimnisverletzung gemäß § 310 Abs 1 StGB zu bestrafen. Geschützte Rechtsgüter dieser Strafbestimmung sind das Funktionieren der Vollziehung und das Interesse an der Geheimhaltung staatlicher Informationssammlungen.203 Das Amtsgeheimnis wird nach der StGBKonzeption nur unter der Voraussetzung geschützt, dass es von einer Beamtin/einem Beamten iSd § 74 Abs 1 Z 4 StGB gebrochen wird; die Amtsgeheimnisverletzung durch Private ist außerhalb des StGB strafsanktioniert: So etwa in § 9 InformationssicherheitsG, das die Verwertung und Veröffentlichung vertraulicher Informationen unter Strafe stellt und das bei seiner Beschlussfassung als „Journalisten-KnebelungsG“ bezeichnet wurde.204 ____________________

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Vgl etwa OGH 21.4.1999, 13 Os 46/99. Pradler, Datenmissbrauch, 115, sieht einen Vorrang der Verwaltungsinteressen. AA hingegen Zagler, § 302 StGB, Rz 11 und 12, zu dem in einem Naheverhältnis zu § 310 StGB stehenden § 302 StGB, wonach die Gewährleistung der korrekten Amtsführung zum Schutze des Ansehens wie der Glaubwürdigkeit der Beamtenschaft (iwS) als sozial-psychologischen Grundlage einer wirkungsvollen, auf die Anerkennung der Betroffenen gestützten Vollziehung bloß eine generelle kriminalpolitische Zielsetzung als mittelbares Schutzobjekt strafrechtlicher Vorsorge bedeute und sich als primäre, unmittelbare Schutzobjekte jene (konkreten) Rechte einer/eines anderen erweisen, auf deren Schädigung der Vorsatz der Täterin oder des Täters zusätzlich gerichtet sein muss. 204 Vgl dazu Feik, Zugang, 30 ff. 203

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a. Die Offenbarung oder Verwertung eines Geheimnisses Nach hL und Rspr normiert § 310 StGB keine eigenständige Verschwiegenheitsverpflichtung, sondern sanktioniert Verstöße gegen bestehende Verschwiegenheitsverpflichtungen.205 Der Geheimnisschutz ist im StGB aber noch an anderen Stellen abgesichert: §§ 118 und 119 (Briefund Fernmeldegeheimnis), § 121 (Berufsgeheimnis), §§ 122-124 (Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis), §§ 252-254 (Staatsgeheimnis), § 268 (Wahl- oder Volksabstimmungsgeheimnis). Spezifisch militärische Geheimnisse werden durch §§ 26 ff MilStG, personenbezogene Daten auch durch § 51 DSG 2000 geschützt. „Geheimnisse“ sind Tatsachen206, Gegenstände, Erkenntnisse oder Pläne, die lediglich einem bestimmten Personenkreis bekannt und die nicht allgemein zugänglich sind; daher sind Umstände, über die sich jedermann – zB über Telefonbuch, Branchen- oder Adressverzeichnisse, öffentliche Register,207 Internet, etc – unbeschränkt informieren kann, keine Geheimnisse.208 Unter Tatsachen iSd § 310 StGB werden deskriptive Sachverhalte verstanden, die keine weitergehende Verbreitung erfahren sollen.209 Dabei geht diese Bestimmung von einem materiellen Geheimnisbegriff aus.210 Und: Die Tatsachen müssen zum Tatzeitpunkt noch geheim gewesen sein: Die Weitergabe von Strafregisterdaten ist daher grundsätzlich untersagt; wenn in einem Zeitungsartikel aber über die in einer öffentlichen Verhandlung verlesenen Vorstrafen berichtet wird, so ist der Geheimnischarakter verloren gegangen.211 Das Geheimnis muss der Täterin/dem Täter „kraft ihres/seines Amtes anvertraut oder zugänglich“ geworden sein. Das ist dann der Fall, wenn sie/er von dem geheim zu haltenden Umstand im Zuge der Erfüllung ihrer/seiner amtlichen Aufgaben erfahren hat oder sich dessen Kenntnis mit ____________________

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Vgl Pradler, Datenmissbrauch, 116 f mwN. Der Begriff „Tatsache“ wird von der hA weit ausgelegt und umfasst Schriftstücke ebenso wie mündliche Äußerungen oder optische oder akustische Wahrnehmungen; vgl statt aller Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG, Rz 21 ff mwN. 207 Vgl etwa OGH 11.6.1996, 14 Os 31/96 zum zentralen Gewerberegister. 208 Bertel, § 310 StGB, Rz 4; Bertel/Schweighofer, BT II, § 310 StGB, Rz 2; Fabrizy, § 310 StGB, Rz 3; Hinterhofer, BT II, 284; Leukauf/Steininger, § 310 StGB, Rz 5; Zagler, § 310 StGB, Rz 6. Vgl auch OGH 11.6.1996, 14 Os 31/96. 209 So etwa Zagler, § 310 StGB, Rz 7; vgl auch OGH 14.11.2000, 14 Os 128/00 zu einem Foto ohne syntaktischen Zeichen oder Zeichenketten. 210 Vgl Hinterhofer, BT II, 284 mwN; Zagler, § 310 StGB, Rz 7 mwN. 211 So Zagler, § 310 StGB, Rz 8 mwN; vgl bereits OGH 11.6.1981, 13 Os 58/81. Nach Mayerhofer, § 310 StGB, Anm 1, ist der Geheimnischarakter von in einem Gutachten angeführten Tatsachen nicht mehr gegeben, wenn dieses Gutachten im Besitz der Medien ist. 206

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Hilfe ihrer/seiner amtlichen Möglichkeiten verschafft hat.212 Somit setzt die Strafbarkeit nach § 310 StGB voraus, dass das Geheimnis im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit anvertraut oder zugänglich wurde, dass das Geheimnis also während der Dienstverrichtung bekannt wurde.213 Verschafft sich eine Beamtin oder ein Beamter Zugang zu Geheimnissen, wie dies jede/jeder (versierte) Unberechtigte auch könnte – zB durch widerrechtlichen Zugriff auf ein Computersystem, durch missbräuchliches Abfangen von Daten oder durch Einbruchsdiebstahl –, so sind ihr/ihm die geheimen Tatsachen nicht kraft seines Amtes zugekommen. Gleiches gilt für Tatsachen, die im privaten Kreis übermittelt werden.214 „Anvertraut“ werden Geheimnisse aber auch dann nicht, wenn diese Tatsachen auch amtsfremden Personen legal zugänglich sind (zB Lesen in einem in einer Bar liegen gelassener Geheimakt; strafbar ist gemäß § 9 InformationssicherheitsG nur das Verwerten oder Veröffentlichen der Informationen). „Offenbart“ wird ein Geheimnis, wenn es (zumindest einem) Dritten zur Kenntnis gebracht wird, dem/denen es nicht oder wenigstens nicht sicher bekannt ist; dies kann durch Gewährung von Akteneinsicht, Überlassung von Fotokopien oder Verbreitung im Internet geschehen.215 Das Offenbaren eines Geheimnisses kann aber auch durch Hinweise erfolgen, aus denen einem anderen der Inhalt des Geheimnisses erkennbar wird, wie etwa bei Pressemitteilungen mit abgekürzten Personenangaben.216 Die „Verwertung“ beinhaltet, dass die Täterin oder der Täter für sich oder einen Dritten einen (wirtschaftlichen oder sonstigen) Nutzen aus dem Geheimnis zieht; nach überwiegender Meinung muss dieser Nutzen nicht wirtschaftlicher Natur sein, sondern kann etwa auch ein politischer oder beruflicher Vorteil in Betracht kommen.217 Der Vorsatz der Täterin/des Täters muss sich auf die Offenbarung oder Verwertung geheimer Tatsachen beziehen, welche geeignet ist öffentliche oder berechtigte private Interessen zu verletzen; im Gegensatz zu § 302 StGB muss sie/er aber nicht mit Schädigungsvorsatz handeln.218 ____________________

212 Bertel, § 310 StGB, Rz 5; Bertel/Schweighofer, BT II, § 310 StGB, Rz 2; Hinterhofer, BT II, 284; Leukauf/Steininger, § 310 StGB, Rz 4; Zagler, § 310 StGB, Rz 9 und 10. 213 Vgl dazu bereits oben VIII.A.2. 214 Pradler, Datenmissbrauch, 126; Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 194. 215 Vgl statt aller Hinterhofer, BT II, 284 f mwN; Pradler, Datenmissbrauch, 131 ff; Zagler, § 310 StGB, Rz 28 ff. 216 Zagler, § 310 StGB, Rz 29; Bertel, § 310 StGB, Rz 8 und 38. 217 Vgl Hinterhofer, BT II, 285; Leukauf/Steininger, § 310 StGB, Rz 10; Pradler, Datenmissbrauch, 135 f; Zagler, § 310 StGB, Rz 34; aA etwa Bertel, § 310 StGB, Rz 9. 218 Hinterhofer, BT II, 286 mwN; Zagler, § 310 StGB, Rz 36 ff. Vgl auch OGH 11.6.1996, 14 Os 31/96: Handelt der Täter bei der wissentlich missbräuchlichen Daten-

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Für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 310 StGB genügt bereits die abstrakte Eignung der Offenbarung oder Verwertung des Amtsgeheimnisses zur Verletzung eines öffentlichen oder berechtigten privaten Interesses; der tatsächliche Eintritt einer Interessensverletzung (etwa in Form eines konkreten Vermögensschadens) ist nicht erforderlich.219 An der Rechtswidrigkeit der Geheimnisverletzung mangelt es, wenn ein öffentliches oder privates Interesse an der Bekanntgabe das Geheimhaltungsinteresse überwiegt.220 Das betrifft vor allem die Preisgabe von Geheimnissen unter Berufung auf die Meinungs- und Pressefreiheit (Art 10 EMRK, Art 13 StGG),221 welche ua mit dem Privat- und Familienleben (Art 8 EMRK), der Unschuldsvermutung (Art 6 Abs 3 EMRK) oder der Amtsverschwiegenheitspflicht (Art 20 Abs 3 B-VG) kollidieren kann. So soll etwa das Interesse einer/eines an AIDS Erkrankten an der Geheimhaltung nicht das Interesse der von der Ansteckungsgefahr konkret gefährdeten Person überwiegen.222 ____________________

weitergabe mit Schädigungsvorsatz, so ist dieses Verhalten dem § 302 StGB zu unterstellen, handelt er hingegen mit Gefährdungsvorsatz (– der Täter hält sein Verhalten bloß für geeignet, schutzwürdige Interessen zu verletzen –), so kommt lediglich § 310 StGB in Betracht. 219 So die hA („abstraktes Gefährdungsdelikt“). Vgl etwa OGH 15.9.1998, 11 Os 67/98 mwN; 16.3.1999, 14 Os 155/98; Bertel/Schweighofer, BT II, § 310 StGB, Rz 4; Hinterhofer, BT II, 285; Zagler, § 310 StGB, Rz 35. Anders wohl Berka, Recht der Massenmedien, 187 f, der die strafrechtliche Verantwortlichkeit erst dann als gegeben annimmt, „wenn durch die Offenbarung ein konkretes Sachinteresse verletzt wird“. 220 So Zagler, § 310 StGB, Rz 42; Bertel, § 310 StGB, Rz 33. 221 Vgl dazu insb Berka, Whistleblower, 66 ff. Nach Mayerhofer, § 310 StGB, Anm 2a, ist bei Mitteilungen an die Presse eine Interessenabwägung zwischen dem Informationsrecht und anderen öffentlichen oder privaten Interessen vorzunehmen; bei Presseaussendungen in clamorosen Straffällen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen und dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit idR der Vorrang einzuräumen. 222 So etwa Hohenecker, ÖJZ 1993, 506; ihm folgend Zagler, § 310 StGB, Rz 43. Vgl auch die zutreffende Analyse von Pradler, Datenmissbrauch, 157 f: Ein Sicherheitswacheorgan dürfe das Datum „HIV-positiv“ nur unter der Voraussetzung des § 56 Abs 1 Z 7 SPG – Vorliegen eines gefährlichen Angriffs; hier: § 178 StGB (vorsätzliche Gefährdung von Menschen durch übertragbare Krankheiten) – übermitteln. Konkret gefährdet seien aber nur die Sexualpartnerinnen und -partner, nicht aber etwa der Gastwirt oder andere Hotelgäste. Die Wertung des § 56 SPG führe daher zum Ergebnis, dass das Geheimhaltungsinteresse der/des Betroffenen überwiegt und das Sicherheitswacheorgan in diesem Fall verpflichtet sei, die Erkrankung geheim zu halten; durch die Übermittlung der Information an den Wirt werde das Recht auf Ehre der/des Betroffenen verletzt. Angemerkt sei, dass es sich beim gegenständlichen Datum um eine gesundheitsbezogene Angabe handelt und für diese sensiblen Daten besondere Verwendungsvorschriften bestehen (vgl § 9 DSG 2000). Nach der hier vertretenen Auffassung wird durch die Bekanntgabe der AIDSErkrankung an den Wirt das Recht auf Datenschutz verletzt und § 302 StGB bzw bei fehlendem Schädigungsvorsatz § 310 StGB verwirklicht. Zur Strafbarkeit von Sexualkontakten HIV-infizierter Personen vgl Hinterhofer, JRP 2002, 99 ff.

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b. Die Verletzung öffentlicher oder berechtigter privater Interessen Insb seit der Neuregelung des Art 20 Abs 3 B-VG durch die B-VGNovelle 1987 wurde der Anwendungsbereich des § 310 StGB eingeschränkt: Die Offenbarung einer Tatsache, an deren Geheimhaltung lediglich ein nicht in Art 20 B-VG aufgezähltes öffentliches Interesse und kein überwiegendes privates Interesse besteht, ist nicht nach § 310 StGB zu bestrafen.223 In zahlreichen einfachgesetzlichen Regelungen wird der Wortlaut des Art 20 Abs 3 B-VG wiederholt bzw modifiziert.224 Die hA setzt die Geheimnisbegriffe des Art 20 Abs 3 B-VG und des § 310 StGB gleich.225 § 310 StGB verleiht damit der in Art 20 Abs 3 B-VG verbrieften Amtsverschwiegenheit den Schutz des Strafrechts, die Auslegung der Strafrechtsnorm hat sich am verfassungsrechtlichen Institut der Amtsverschwiegenheit zu orientieren.226 Tatobjekt sind daher nur Tatsachen, die nach Art 20 Abs 3 B-VG geheimgehalten werden können und lediglich einem beschränkten Personenkreis – dh nicht allgemein – bekannt sind. Zu den durch Geheimnisverrat verletzbaren öffentlichen Interessen zählen somit das Interesse an der Aufrechterhaltung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit, der umfassenden Landesverteidigung227 oder der auswärtigen Beziehungen, das wirtschaftliche Interesse einer Körperschaft des öffentlichen Rechts sowie das Interesse an einer ordnungsgemäßen Vorbereitung einer behördlichen Entscheidung.228 So können beispielsweise wirtschaftliche Interessen einer Körperschaft (Schutz vor wettbewerbsverzerrenden Preisabsprachen) durch die von Körperschaftsmitarbeitern erfolgte Bekanntgabe der Unternehmen, die im Zuge einer Ausschreibung zu Angeboten eingeladen wurden oder die sich die Ausschreibungsunterlagen besorgt haben, beeinträchtigt werden.229 Die außenpoli____________________

223 So etwa auch Pradler, Datenmissbrauch, 118 f. Diese Einschränkung der amtlichen Verschwiegenheitspflicht führt nach Zagler, § 310 StGB, Rz 16, zu einer partiellen materiellen Derogation des § 310 StGB, da dieser von seinem Wortlaut her auch andere öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen schützen könnte. 224 Vgl dazu oben VIII.A.5. 225 Vgl etwa Bertel, § 310 StGB, Rz 12; Bertel/Schweighofer, BT II, § 310 StGB, Rz 3; Hinterhofer, BT II, 285; Hohenecker, ÖJZ 1993, 505; Pradler, Datenmissbrauch, 123 mwN. 226 So zutreffend Hohenecker, ÖJZ 1993, 505; Schmölzer, Verschwiegenheitspflichten, 84. 227 Im Interesse der Landesverteidigung sind nach Pradler, Datenmissbrauch, 146, etwa die Namen der Einberufenen geheim zu halten. 228 Vgl zu diesen Tatbeständen oben VIII.A.3. 229 Vgl OGH 16.3.1999, 14 Os 155/98; 18.6.2000, 14 Os 107/99; 22.5.2001, 14 Os 142/00. Hinterhofer, bbl 2001, 31 und ders, bbl 2001, 198, weist zutreffend darauf hin, dass § 302 StGB mangels eines hoheitlichen Handelns in Vollziehung der Gesetze hier nicht in Frage kommt. Nach Zagler, § 310 StGB, Rz 21, wird das Steuergeheimnis „und damit ein wirtschaftliches Interesse einer Gebietskörperschaft“ beeinträchtigt, wenn

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tischen Beziehungen der Republik können durch die Bekanntgabe des Aufenthaltsorts und der personenbezogenen Daten von politischen Flüchtlingen oder Asylwerbern an deren Heimatstaat beeinträchtigt werden.230 Mehrfach wurde vom OGH ausgesprochen, dass eine rechtskonforme Datenverwendung im öffentlichen Interesse liege, ohne dass er dieses näher bestimmt hätte: das öffentliche Interesse an der Einschränkung der Gefahr eines Missbrauchs des Kfz-Zentralregisters;231 das öffentliches Interesse an der Nichtverwendung von Strafregisterdaten außer zu dem im Gesetz vorgesehenen Zweck;232 etc. Offen bleibt bei dieser Judikatur allerdings, warum die missbräuchliche Verwendung von dem Datenschutz unterliegenden personenbezogenen Daten durch eine Beamtin oder einen Beamten kein konkretes Recht des Staates verletzen soll.233 Ein öffentliches Interesse an der Nichtverwendung außer zu den gesetzlich vorgesehenen Zwecken müsste wohl auch hier bejaht werden können, zumal die Verletzung des DSG 2000 auch im Wege der Amtshaftung geltend zu machende Schadenersatzansprüche (§ 33 DSG 2000) nach sich ziehen kann. Eine Gefährdung öffentlicher Interessen liegt jedenfalls vor, wenn sich das Geheimnis auf die in Art 20 Abs 3 B-VG aufgezählten – und daher offenbar besonders wichtigen – öffentlichen Interessen bezieht. Fraglich ist dies allerdings, wenn durch das Bekanntwerden der Offenbarung eines Geheimnisses als mittelbare Folge „lediglich“ das allgemeine Ansehen der Verwaltung in Gefahr gerät und dieses Renomee selbst als ein wichtiges öffentliches Interesse erachtet wird. Denn die Verletzung von Geheimnissen im Allgemeinen (zB §§ 121, 122, 301 StGB) und von Amtsgeheimnissen im Besonderen (§ 310 StGB) kennt unterschiedlich hohe Strafdrohungen. Ein starker Sprung in der Strafandrohung – von sechs Monaten auf drei Jahre – kann jedoch nicht ausschließlich mit einer graduellen Erhöhung des tatbestandlichen Unrechts begründet werden. Erforderlich ____________________

ein Finanzbeamter einem Angestellten der Kirchenbeitragsstelle Kenntnis vom Einkommen eines Steuerpflichtigen verschafft. Nach Bertel, § 310 StGB, Rz 15, soll die missbräuchlich kostenfrei erteilte Auskunft aus dem Melderegister nicht geeignet sein, dem Bund zu schaden, weil sie keine dem Bund nachteiligen Vorgänge zur Folge haben wird. Nach OGH 22.11.1979, 13 Os 139/79, gibt es aber ein staatliches Recht auf Gebührenhoheit. 230 OGH 2.9.1982, 12 Os 89/82. Vgl auch § 57 Abs 10 AsylG 2005 zum Verbot der Übermittlung personenbezogener Daten eines Asylwerbers an seinen Herkunftsstaat. 231 OGH 16.10.1998, 13 Os 106/98. 232 OGH 23.4.1998, 12 Os 182/97; 12.2.1985, 10 Os 193/84; 11.6.1981, 13 Os 58/81. Dieses öffentliche Interesse ist bei enger wie auch bei weiter Auslegung des ordre publicTatbestands unter diesen subsumierbar; vgl dazu unten bei FN 237 ff. AA Bertel, § 310 StGB, Rz 13, dem zufolge ein Beamter mit der Mitteilung der Unbescholtenheit an einen Dritten gegen sehr wichtige Bestimmungen des StrafregisterG verstoße, aber nichts tue, was geeignet wäre, die öffentliche Ordnung iSd Art 20 Abs 3 B-VG zu beeinträchtigen. 233 So etwa OGH 21.4.1999, 13 Os 46/99.

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ist vielmehr eine qualitative Veränderung: Die gefährdeten (öffentlichen) Interessen müssen sich von der Tatsache der Geheimnisoffenbarung abheben und eine mit dem Inhalt des Geheimnisses unmittelbar verbundene Bedeutung haben. Da aber insb Bewährungshelferinnen und -helfer und die Personen in Gesundheitsberufen besonders sensible Daten verwenden, kann die Ursache für die entscheidend höhere Strafandrohung des § 310 StGB nur sein, dass in erster Linie nicht die sensiblen Inhalte des Amtsgeheimnisses oder das Interesse an der Geheimhaltung geschützt werden sollten, sondern das ordnungsgemäße Funktionieren der Vollziehung.234 Durchaus in Frage stellen kann man mE aber, ob das „Vertrauen in die Verwaltung“ tatsächlich ein wichtiges öffentliches Interesse ist, das durch die Offenlegung eines x-beliebigen Amtsgeheimnisses gefährdet werden könnte. Unzweifelhaft ist aber wohl, dass der Anspruch auf eine korrekte und saubere Verwaltung kein staatliches Recht iSd § 302 StGB darstellt.235 Strittig ist, ob die Verweigerung der Bekanntgabe eines Zulassungsbesitzers im öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit liegt: Nach Pradler ist dieser Tatbestand für die Sicherheitsverwaltung und die Strafjustiz relevant, nicht jedoch für die allgemeine Verwaltungspolizei;236 Aspekte des ordre public seien dort lediglich „angenehme Nebeneffekte, nicht aber der Grund für die Geheimhaltung“237. Dabei ist aber nicht zu übersehen, dass die Geheimhaltung der Kraftfahrzeugsdaten auch einen ganz wesentlichen Beitrag zur Hintanhaltung von Diebstahl und Hehlerei leisten kann.238 Daneben kann die Geheimhaltung der Daten der Zulassungsevidenz aber auch im überwiegenden privaten Interesse liegen.239 ____________________

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So Pradler, Datenmissbrauch, 115. Vgl OGH 23.4.1998, 12 Os 182/97. Vgl auch Zagler, § 302 StGB, Rz 11 und 12. Vgl oben VIII.A.3.a. So die Formulierung von Pradler, Datenmissbrauch, 123 f. Anders OGH 16.10. 1998, 13 Os 106/98; 23.4.1998, 12 Os 182/97, dem zufolge aus den gesetzlichen Beschränkungen der Auskunftserteilung (§ 47 Abs 2, 2a und 4 KFG) das evident der Missbrauchsgefahr begegnende öffentliche Interesse folge, eine darüber hinaus gehende private Nutzung der behördlichen Zulassungsevidenzen auszuschließen. Vgl auch OGH 18.4. 1996, 15 Os 20/96, wo die missbräuchlich erhobenen und weitergegebenen Daten der Fahrzeuge und Fahrzeughalter als eine Voraussetzung für die Diebstähle und die Verbringung der Kraftfahrzeuge ins Ausland gewertet wurden. Nach Bertel, § 310 StGB, Rz 29, dient die Bindung der Auskunftserteilung an ein rechtliches Interesse „wohl auch“ dem Schutz der Betroffenen. 238 Nach OGH 16.10.1998, 13 Os 106/98, dient der Datenverschluss unmittelbar auch der Hintanhaltung von Manipulationen der Kraftfahrzeugidentifikation dienenden Daten (wie etwa der Fahrgestellnummer). 239 Nach VwGH 27.4.1993, 92/11/0233, kann ein geschütztes Interesse des nunmehrigen Zulassungsbesitzers, durch Verschweigung des Kennzeichens nicht in privatrechtliche Auseinandersetzungen verwickelt zu werden und allenfalls die Eintreibung des Kaufpreises zu verhindern, nicht erkannt werden. Vgl allerdings auch den Sachverhalt von

Das Strafrecht

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Nach Art 20 Abs 3 B-VG besteht die Amtsverschwiegenheitspflicht außerdem noch in dem Fall, dass überwiegende Interessen eines Privaten diese erfordern.240 Die Eignung zur Verletzung dieser privaten Interessen besteht aber nicht, wenn für einen maßgerechten Dritten der Wunsch nach Geheimhaltung unverständlich erscheint.241 Der Schutzinhalt des § 310 StGB ist allerdings weit zu verstehen, dh nicht nur materielle sondern auch ideelle Interessen – wie zB die Ehre oder der Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens – können berechtigte private Interessen sein.242 Daher können die Interessen eines Privaten beispielsweise dann verletzt werden, wenn ein Bürgermeister in einem amtlichen Schreiben Hinweise auf Verurteilungen veröffentlicht.243 Auch die Bekanntgabe eines Pfändungstermins kann berechtigte Interessen (des betreibenden Gläubigers) verletzen, weil dies die Möglichkeit zur rechtzeitigen Verbringung pfändbarer Gegenstände schafft.244 Ganz generell kann festgehalten werden, dass die unbefugte Mitteilung nicht allgemein verfügbarer personenbezogener Daten jedenfalls geeignet ist, ein berechtigtes Interesse eines Privaten zu verletzen. Denn Daten, die iSd § 1 Abs 1 DSG 2000 „schutzwürdig“ sind, sind zugleich auch „berechtigt“ iSd § 310 StGB,245 weil das ____________________

OGH 30.6.1994, 15 Os 4/94, wo über das Kennzeichen die Zulassungsbesitzerin eruiert und sie zu Hause aufgesucht wurde. 240 Vgl dazu oben VIII.A.3.f. 241 So Hinterhofer, BT II, 285. Vgl auch Zagler, § 310 StGB, Rz 22 mwN: „unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalles nach einem objektiven Maßstab“. 242 So die hA; vgl etwa Hinterhofer, BT II, 285; Pradler, Datenmissbrauch, 139 ff; Zagler, § 310 StGB, Rz 22. Vgl etwa OGH 15.9.1998, 11 Os 67/98: Ein Staatsanwalt begeht eine Verletzung des Amtsgeheimnisses, wenn er einem Dritten den Gegenstand und Stand eines bestimmten (anhängigen) Strafverfahrens und insb die in Aussicht genommene Sperre bestimmter Konten mitteilt und dadurch ein ihm ausschließlich kraft seines Amtes zugänglich gewordenes Geheimnis offenbart, dessen das private Interesse einer vierten Person auf Sicherung ihrer Kreditwürdigkeit und ihres Fortkommens zu verletzen geeignet war. 243 Vgl OGH 28.7.1992, 11 Os 47/92: Der Bürgermeister hatte ein an die Gemeinde gerichtetes Schreiben der Bezirkshauptmannschaft, in dem auf ein gegen den Betroffenen gerichtetes Straferkenntnis Bezug genommen wird, in der Gemeindezeitung ablichten und solcherart veröffentlichen lassen und dadurch ein ihm ausschließlich kraft seines Amtes zugänglich gewordenes Geheimnis offenbart. Vgl zur Bejahung des privaten Geheimhaltungsinteresse bei Strafregisterdaten auch OGH 24.3.1998, 12 Os 182/97. 244 OGH 11.9.1980, 12 Os 125/80. 245 So zutreffend Zagler, § 310 StGB, Rz 18. Dies entspricht auch dem Gesetzgeberwillen, wonach „berechtigte private Interessen“ Rechte von Privatrechtssubjekten sind (RV 30 BlgNR 13. GP 460). AA Bertel, § 310 StGB, Rz 17, und ihm folgend Leukauf/Steinigner, § 310 StGB, Rz 8, denen zufolge eine Beeinträchtigung nur bei Schädigung im Ansehen oder bei finanziellen, beruflichen oder geschäftlichen Schäden vorliegt; unter dieser Prämisse bleibe das Amtsgeheimnis deutlich hinter dem Datengeheimnis zurück. Vgl allerdings auch Bertel, § 310 StGB, Rz 42: „Der Verrat von Amtsgeheimnissen kann niemanden an Rechten schädigen, es sei denn in dem Recht auf Datenschutz.“ Ebenfalls gegen die Gleichsetzung Pradler, Datenmissbrauch, 138.

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datenschutzrechtliche Geheimhaltungsinteresse als privates Interesse iSd Art 20 Abs 3 B-VG anerkannt ist.246 Dem wurde entgegen gehalten, dass der Amtsgeheimnisverrat nach dem Willen des Gesetzgebers nur zu bestrafen sei, wenn ein über die Geheimhaltung hinausgehendes Interesse verletzt werde.247 Wenn aber der Geheimhaltungsanspruch grundrechtlich verbürgt ist, handelt es sich mE nicht um einen Fall eines „bloßen“ Geheimhaltungsinteresses. Vielmehr ist § 310 StGB verfassungskonform dahin gehend auszulegen, dass an der Geheimhaltung schutzwürdiger personenbezogener Daten jedenfalls ein berechtigtes privates Geheimhaltungsinteresse iS dieser Norm besteht. Das schließt nicht aus, dass für nicht dem DSG 2000 unterliegende Angaben ein erhöhtes Geheimhaltungsinteresse gefordert sein kann, da § 310 StGB mehr schützt als ausschließlich personenbezogene Daten. c. Die Datenabfrage und -weitergabe als Amtsgeheimnisverrat Unbestritten ist wohl, dass zahlreiche in behördlichen Datenbanken, Aktenschränken oder Schreibtischschubladen gesammelten Informationen Amtsgeheimnisse darstellen, deren Weitergabe – etwa an Betroffene oder an Interessierte aus dem einschlägigen Milieu – öffentliche Interessen gefährden kann. Dies gilt auch für die sog „Negativauskunft“, dh die Mitteilung, dass jemand oder etwas nicht gespeichert ist. Denn es hängt die Effektivität zB der präventiven Polizeiarbeit in einem bestimmten Bereich (zB Bekämpfung des Drogen- oder Menschenhandels) davon ab, dass die betroffenen Kriminellen den genauen Stand der polizeilichen Erkenntnisse nicht kennen. Im Zusammenhang mit Registerabfragen verlangt der OGH die Feststellung, ob eine Handlung bloß geeignet ist, nur öffentliche oder berechtigte private Interessen (nämlich das Recht der Betroffenen auf Geheimhaltung von Strafregister-, Melde- oder Fahndungsauskünften, sonstigen polizeilichen Vormerkungen oder Daten über ihre persönlichen Verhältnisse) zu verletzen, was allein durch § 310 StGB pönalisiert wird, oder aber ob doch im konkreten Einzelfall über die Gebührenhoheit und Geheimhaltung hinaus weiter gehende konkrete Rechte iSd § 302 StGB verletzt wurden oder werden sollen.248 ____________________

246 247

Vgl oben VIII.A.3.f. So etwa Pradler, Datenmissbrauch, 101, unter Hinweis auf RV 30 Blg 13. GP NR 460. Dort heißt es: „... Strafdrohung auf Fälle beschränkt, in denen das Offenbaren oder Verwerten eines solchen Geheimnisses ein öffentliches oder berechtigtes privates Interesse, das also über das bloße Interesse an der Geheimhaltung hinausgehen muss, verletzt werden könnte.“ Dieses das „qualifizierte Geheimhaltungsinteresse“ fordernde „also“ wird in den Gesetzesmaterialien allerdings weder näher erklärt noch begründet. 248 Vgl etwa OGH 22.11.1979, 13 Os 139/79. Ähnlich jüngst OGH 27.3.2002, 13 Os 16/02 zur Weitergabe einer Information über bevorstehende fremdenrechtliche Kontrolle

Das Strafrecht

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Name, Geburtsdatum oder Adresse gehören nur dann nicht zu den schutzwürdigen personenbezogenen Daten, wenn sie allgemein verfügbar sind (§ 1 Abs 1 Satz 2 DSG 2000). Dass diese Daten in Telefon-, Adressoder Branchenverzeichnissen zugänglich sind, bedeutet aber noch nicht, dass an ihnen jedenfalls kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse iSd § 310 StGB besteht. Ein solches kann aus dem konkreten Sachverhalt folgen. Denn Name und Anschrift einer Privatperson, die nicht im Blickpunkt der Öffentlichkeit steht und demnach auch keiner erhöhten Publizität ausgesetzt sind, kennt erfahrungsgemäß nur ein begrenzter Personenkreis (etwa Freunde und Bekannte); so ist etwa der Geheimnischarakter dieser Daten dann gegeben, wenn eine Person nur optisch als Lenkerin des Kfz mit dem amtlichen Kennzeichen XY bekannt ist und „der an der Dame Interessierte“249 sich die Kenntnis von ihrem Namen und ihrer Adresse als der (vermeintlichen) Zulassungsbesitzerin nur unter Verletzung des DGS 2000 verschaffen kann, weil diese Daten – anders als die bloßen Kfz-Kennzeichen – in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht eben nicht ohne weiteres jedem zugänglich sind.250 Es sind daher auch die „allgemeinen“ personenbezogenen Daten (Namen, Geburtsdatum, Anschrift) vom Geheimnisbegriff des § 310 StGB nicht von vornherein ausgenommen.251 Selbst unter der Annahme, dass die Abfrage oder Weitergabe personenbezogener Daten grundsätzlich nach § 302 StGB zu beurteilen ist, bleibt für § 310 StGB ein Anwendungsbereich. Zum einen etwa, wenn es sich bei der Täterin/beim Täter um eine/einen nicht mehr aktive Beamtin/aktiven Beamten handelt, da in in diesem Fall § 302 StGB nicht einschlägig ist.252 Zum anderen beispielsweise dann, wenn es ihr/ihm an der Wissentlichkeit fehlte, sie/er also etwa der (irrigen) Annahme war, zu der in Rede stehenden Datenabfrage oder -weitergabe befugt zu sein.253 Und schließ____________________

eines Rotlichtlokals: Die Weitergabe amtlicher Geheimnisse ist zwar grundsätzlich § 310 StGB zu unterstellen, wenn aber der Beamte nicht bloß das Recht des Betroffenen auf Geheimhaltung, sondern weitergehend konkrete Rechte des Staates oder Einzelner beeinträchtigen will (zB das staatliche Überwachungs- und Kontrollrecht nach dem FrG), dann ist der Geheimnisverrat als Missbrauch der Amtsgewalt (§ 302 StGB) zu beurteilen. 249 So Steinmayer, JBl 1995, 335. Bertel/Schweighofer, BT II, § 310, Rz 6: „der verliebte Autofahrer“. 250 Vgl OGH 30.6.1994, 15 Os 4/94. 251 OGH 30.6.1994, 15 Os 4/94. 252 Vgl etwa den 1998 stattgefundenen Vorfall, als der ehemalige Innenminister Franz Soronics im Fernsehen staatspolizeiliche Unterlagen präsentierte, die er nach seinem Ausscheiden mitgenommen und anschließend dem Archiv der Politischen Akademie der ÖVP zur Verfügung gestellt hatte. Vgl dazu parlamentarische Anfrage 5081/J 20. GP NR; parlamentarische Anfragebeantwortung 4743/AB 20. GP NR. 253 Vgl etwa Bertel/Schwaighofer, BT II, § 302 StGB, Rz 23; Hinterhofer, BT II, 253; Zagler, § 302 StGB, Rz 106 ff. Pradler, Datenmissbrauch, 152, sieht einen – historisch erklärbaren – Wertungswiderspruch (Wissentlichkeit bei Befugnismissbrauch, le-

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Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit

lich sind auch noch Fälle der nichthoheitlichen „Privatwirtschaftsverwaltung“ bzw des fehlenden Schädigungsvorsatzes Anwendungsbereiche.254 Auf folgenden datenschutzrechtlichen Aspekt sei noch hingewiesen: Der Begriff „Angabe“ iSd § 15 DSG 2000 ist enger als der Begriff „Tatsache“ iSd Art 20 Abs 3 B-VG. „Angaben“ betreffen bestimmte Personen und müssen in einer Datenanwendung verwendet werden. § 310 StGB sanktioniert hingegen jeglichen Geheimnisverrat und nicht nur die Verletzung des § 15 DSG 2000, geht über den eingeschränkten Anwendungsbereich dieser Bestimmung daher hinaus: Auch nicht gespeicherte Informationen oder durch schwarze Balken anonymisierte Fotos können der Amtsverschwiegenheitspflicht unterliegen und ihre Veröffentlichung ein Strafverfahren nach § 310 StGB nach sich ziehen. d. Das Verhältnis zu anderen einschlägigen Strafbestimmungen Gemäß der in § 310 Abs 1 StGB enthaltenen Subsidiaritätsklausel geht nach der hA der § 302 StGB dem § 310 StGB vor.255 Von einem Teil der Lehre wird allerdings vorgebracht, dass die Verletzung des Amtsgeheimnisses in § 310 StGB eigenständig und abschließend vertypt sei, weshalb § 302 StGB gar nicht zur Anwendung kommen könne.256 Dem wird von Hinterhofer257 und Zagler258 zutreffend entgegen gehalten, dass § 310 StGB lediglich die Eignung zur Verletzung öffentlicher oder berechtigter privater Interessen und einen darauf gerichteten Gefährdungsvorsatz verlange, während § 302 StGB einen auf die Schädigung konkreter Rechte gerichteten (erweiterten) Vorsatz erfordere.259 Bei fehlendem Schädigungsvorsatz der Täterin/des Täters behält § 310 StGB seinen eigenständigen Anwendungsbereich; gleiches gilt für die Verletzung des Amtsgeheimnisses in der „Privatwirtschaftsverwaltung“, die dort lediglich nach § 310 StGB, nicht aber nach § 302 StGB strafbar ist.260 ____________________

diglich Vorsatz beim wesentlich weniger strafwürdigen Geheimnisverrat) und rät dem Gesetzgeber zu überlegen, ob nicht nur der wissentliche Geheimnisverrat strafbar sein sollte. 254 Vgl unten bei FN 256 ff. 255 Vgl Fabrizy, § 310 StGB, Rz 1; Hinterhofer, BT II, 286; Zagler, § 310 StGB, Rz 48 und 54; OGH 30.6.1994, 15 Os 4/94; 11.6.1996, 14 Os 31/96. Nach der vereinzelt gebliebenen Entscheidung OGH 22.11.1979, 13 Os 139/79, handelt es sich bei § 310 StGB gegenüber dem § 302 StGB aber um ein delictum sui generis. 256 Bertel, § 310 StGB, Rz 40 ff. 257 Hinterhofer, BT II, 286. 258 Zagler, § 310 StGB, Rz 49 ff . 259 Vgl aber auch Pradler, Datenmissbrauch, 139, der zufolge der Gesetzgeber mit der in § 310 StGB gewählten Formulierung lediglich die Probleme des Schädigungsvorsatzes in § 302 StGB vermeiden und nicht den Schutz des § 310 StGB über weitere, über die Rechte iSd § 302 StGB hinaus gehende Interessen ausweiten wollte. 260 Vgl OGH 18.6.2000, 14 Os 107/99; 22.5.2001, 14 Os 142/00.

Das Strafrecht

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Auch wurde vorgetragen, dass der Verrat von Amtsgeheimnissen kein Hoheitsakt und darum auch kein Amtsmissbrauch sei.261 Dies ist allerdings zu pauschal. Folgt man mit der hA der „Gleichwertigkeitsthese“, so kommt es darauf an, ob das – hoheitlich oder nichthoheitlich gesetzte – Tatverhalten in einem engen Zusammenhang mit den als Organ zu besorgenden Aufgaben steht. Der Verrat eines Amtsgeheimnisses kann aber durchaus auch mittels Hoheitsakt erfolgen, indem etwa in einem Bescheid Amtsgeheimnisse aufgenommen werden.262 Schließlich kann auch der Aussage, dass beim Amtsgeheimnisverrat keine Befugnis missbraucht werde,263 nicht gefolgt werden. Denn die gesetzlich nicht gedeckte Verwendung von Geheimnissen zu nichtdienstlichen Zwecken stellt wohl ganz unbestreitbar einen Befugnismissbrauch dar.264 § 51 DSG 2000 ist eine zu § 310 StGB subsidiäre Bestimmung, weil § 51 Abs 1 DSG 2000 eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel gegenüber strengeren Straftatbeständen enthält. Die §§ 118, 119, 121, 122-124 StGB treten hinter § 310 StGB zurück, §§ 252 und 253 StGB gehen dieser Bestimmung hingegen vor; gegenüber § 268 StGB ist § 310 StGB lex specialis.265 3. Die Verletzung des Datengeheimnisses gemäß § 15 DSG 2000 § 15 DSG 2000 verpflichtet datenschutzrechtliche Auftraggeberinnen und -geber, Dienstleisterinnen und -leister sowie deren Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zur Geheimhaltung der ihnen ausschließlich auf Grund ihrer berufsmäßigen Beschäftigung anvertrauten oder zugänglich gewor____________________

261 So Bertel, § 310 StGB, Rz 40, sowie Bertel/Schweighofer, BT II, § 302 StGB, Rz 22. 262 Verfehlt daher Bertel, § 310 StGB, Rz 40, dem zufolge ein Geheimnisverrat nichts mit einem Hoheitsakt gemeinsam habe und die Offenlegung von Umständen, die der Amtsverschwiegenheit unterliegen, keine Handlung sei, die Beamte im Namen und als Organe und in Vollziehung der Gesetze vornehmen. Die Anmerkung von Sautner, JAP 2001/2002, 179, dass die Ansicht von Bertel und Schweighofer nicht danach differenziere, auf welche Weise der Beamte von dem Amtsgeheimnis Kenntnis erlangte und von vornherein die Möglichkeit ausschließe, dass er durch eine Organhandlung davon erfahren hat, geht hingegen am Problem vorbei. Denn nicht der Akt der Kenntnisnahme, sondern die Geheimnisoffenbarung oder -verwertung muss im Zusammenhang mit der Amtstätigkeit stehen. 263 So aber Pradler, Datenmissbrauch, 100. Sie selbst schreibt aber an anderer Stelle (aaO, 104 f und 114), dass bei Verwendung personenbezogener Daten innerhalb staatlicher Behörden, um damit – entgegen § 7 Abs 1 und 2 DSG 2000 – einen gesetzlich nicht geregelten Zweck zu erreichen, die Befugnis zur Datenverwendung missbraucht wird. 264 Anders jedoch RV 30 Blg 13. GP NR 459, wonach die Verletzung des Amtsgeheimnisses kein Missbrauch der anvertrauten Rechtsmacht sondern (lediglich) ein Missbrauch des kraft des Amtes erworbenen Wissens sei. 265 Vgl dazu näher Fabrizy, § 310 StGB, Rz 1; Hinterhofer, BT II, 287; Leukauf/ Steininger, § 310 StGB, Rz 16 ff; Zagler, § 310 StGB, Rz 54 ff.

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Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit

denen personenbezogenen Daten aus Datenanwendungen, soweit kein zulässiger Grund für eine Datenübermittlung besteht. Die Verschwiegenheitspflicht von Organen iSd Art 20 Abs 3 B-VG darf nicht über den in dieser Bestimmung festgelegten Umfang hinaus erweitert werden.266 § 15 Abs 1 DSG 2000 ist daher restriktiv auszulegen, soweit es um Organe iSd Art 20 Abs 3 B-VG geht. Das Übermittlungsverbot des § 15 Abs 2 DSG 2000 für jene Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von Auftraggeberinnen und -gebern des öffentlichen Bereichs, denen eine entsprechende Organstellung nicht zukommt, unterliegt dieser Beschränkung nicht.267 Gemäß § 1 Abs 1 Satz 2 DSG 2000 besteht an der Geheimhaltung von allgemein verfügbaren personenbezogenen Daten kein schutzwürdiges Interesse. Die Geheimhaltungsverpflichtung des § 15 DSG 2000 kann daher solche allgemein verfügbaren personenbezogenen Daten nicht umfassen. Allgemein verfügbar sind im öffentlichen Bereich jene Daten, auf deren Erlangung jeder – im Wege der AuskunftspflichtG oder materienspezifischer Auskunftsverpflichtungen – ohne Einschränkungen einen Rechtsanspruch hat.268 Wird die Erteilung hingegen vom Nachweis berechtigter Interessen oder sonstiger Voraussetzungen abhängig gemacht, sind die Daten nicht allgemein verfügbar.269 Denn Informationen, die in einem Medium veröffentlicht wurden, sind als allgemein bekannt zu bewerten, solange sie weiterhin – zB über allgemein zugängliche Archive, Mediatheken, Bibliotheken, etc – allgemein verfügbar sind. Daher verletzt eine Beamtin oder ein Beamter, die/der in einer Zeitung bereits veröffentlichte Daten weitergibt, in diesem Fall nicht § 15 DSG 2000; hingegen verstößt sie/er gegen diese Bestimmung, wenn sie/er nach Ende der allgemeinen Verfügbarkeit – zB nach Löschung einer Information von einer Homepage – personenbezogene Daten veröffentlicht.270 4. Die Datenverwendung in Gewinn- oder Schädigungsabsicht (§ 51 DSG 2000) Die Strafbestimmung über die „Datenverwendung in Gewinn- oder Schädigungsabsicht“ beinhaltet zwei geschützte Rechtsgüter: einerseits das ____________________

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Vgl oben VIII.A.5. sowie VfSlg 6288/1970, 7455/1974 und 9657/1983. So auch Pradler, Datenmissbrauch, 120. So Drobesch/Grosinger, Datenschutzgesetz, 99; ihnen folgend Pradler, Datenmissbrauch, 32. 269 Vgl etwa § 47 Abs 2 KFG, wonach für eine Auskunft aus der Zulassungsevidenz bestimmte Fahrzeugdaten bekannt gegeben und ein rechtliches Interesse glaubhaft gemacht werden müssen. Ähnlich auch § 18 Abs 6 MeldeG für das Zentrale Melderegister. 270 AA Pradler, Datenmissbrauch, 123, der zufolge die in einem Medium veröffentlichten Daten zwar nicht allgemein verfügbar, aber zumindest eine Zeitlang allgemein bekannt sind, und deren Veröffentlichung gegen das Recht auf Datenschutz des Betroffenen, nicht aber gegen § 310 StGB verstößt, da diese Information kein Amtsgeheimnis ist.

Das Strafrecht

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Interesse an der Geheimhaltung personenbezogener Daten und andererseits das Verfügungsrecht der Auftraggeberin bzw des Auftraggebers an „ihren/seinen“ Daten. Täterin oder Täter kann eine Person sein, welcher die personenbezogenen Daten ausschließlich auf Grund ihrer berufsbedingten Beschäftigung anvertraut oder zugänglich sind oder die sich die Daten widerrechtlich verschafft hat. Die „berufsmäßigen Datenverwenderinnen und -verwender“ sind allerdings nicht nur die jeweiligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter – von der Kanzleihilfskraft bis zum Sektionschef, vom Streifenpolizisten bis zum EDV-Zentrum-Techniker –, sondern auch der jeweilige „Auftraggeber iSd § 4 Z 4 DSG 2000“. Denn in § 15 DSG 2000 wird auch die Auftraggeberin und der Auftraggeber zur Verschwiegenheit bezüglich der ihm ausschließlich kraft ihrer/seiner beruflichen Beschäftigung anvertrauten oder zugänglich gewordenen personenbezogenen Daten verpflichtet. Daher kommen auch die Auftraggeberinnen und Auftraggeber iSd § 4 Z 4 DSG 2000 – also zB die BM – als Täterin oder Täter des § 51 DSG 2000 in Frage.271 Bei der neben den „berufsmäßigen Datenverwenderinnen und -verwendern“ als Täterinnen oder Täter in Betracht kommenden Personengruppe muss zur rechtsmissbräuchlichen Datenverwendung eine zweite rechtswidrige Handlung hinzutreten: das widerrechtliche Verschaffen der Daten.272 Daten können dabei entgegen zivilrechtlicher Eigentums- und Besitzregeln – deren Verletzung zT strafrechtlich sanktioniert ist – oder entgegen verwaltungsrechtlicher Regelungen – insb des DSG 2000 – in fremde Verfügungsgewalt gelangen.273 Als Tathandlung ist die „Benützung sowie die Weitergabe von Daten, insb ihre Veröffentlichung“ unter Strafe gestellt. Allerdings muss die Täterin bzw der Täter selbst die Daten benützen, anderen zugänglich machen oder veröffentlichen und dabei planen, sich274 einen Vermögensvorteil verschaffen. Werden also zB von einem Bediensteten einer Bundespolizeidirektion Daten aus dem Kraftfahrzeugzentralregister abgefragt, um dadurch in seinem Nebenjob Versicherungsmakler einen Vermögensvorteil zu erlangen, so wäre dieses Verhalten nach § 51 DSG 2000 zu bestrafen. Zutreffend wird diese Datenschutzverletzung allerdings als Amtsmissbrauch ____________________

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Pradler, Datenmissbrauch, 160. Unter der Voraussetzung, dass sich die Täter dabei Zugang zu einer Datenanwendung verschafft haben, sind sie darüber hinaus nach der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 DSG 2000 strafbar. 273 So auch Pradler, Datenmissbrauch, 160 f. 274 Für Schmölzer, Strafrecht, 351, sowie dies, Verschwiegenheitspflichten, 92, ist diese Beschränkung nicht verständlich und könne nur als Redaktionsversehen angesehen werden. Vgl auch Duschanek/Rosenmayr-Klemenz, Datenschutzgesetz, 155; Dohr/Pollirer/Weiss, DSG, § 51, Anm 4. 272

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Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit

zu ahnden sein,275 bei fehlendem Schädigungsvorsatz oder fehlender Wissentlichkeit kommt auch der Amtsgeheimnisverrat in Betracht.276 Da wie oben angeführt, auch die Auftraggeberin bzw der Auftraggeber durch den § 51 DSG 2000 vor Schäden geschützt werden soll, sind nach dieser Bestimmung auch Handlungen strafbar, die keine Verletzung des Rechts auf Datenschutz, sondern Eingriffe in das Recht der Auftaggeberin bzw des Auftraggebers darstellen: Denn allein die Tatsache, dass auf Grund der Regelungen des DSG 2000 einer/einem Dritten Daten übermittelt werden dürfen, heißt noch lange nicht, dass die Auftraggebererin bzw der Auftraggeber dies im vorliegenden Fall wirklich wollte und dass dadurch nicht ihr/sein Eigentumsrecht an den Daten verletzt wurde.277 Dies folgt ganz unzweifelhaft auch aus § 15 Abs 2 DSG 2000, wonach Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Daten nur auf Grund einer ausdrücklichen Anordnung ihrer Auftraggeberin bzw ihres Auftraggebers übermitteln dürfen. Als strafrechtliche Besonderheiten ist bei § 51 DSG 2000 schließlich noch zu erwähnen, dass sich der erweiterte Vorsatz auf den eigenen Vermögensvorteil oder eine Schädigung eines anderen beziehen muss und dass eine Strafverfolgung nur mit Ermächtigung der/des Verletzten – dh der/des Betroffenen iSd § 4 Z 3 DSG 2000 bzw der Auftraggeberin/des Auftraggebers iSd § 4 Z 4 DSG 2000 – möglich ist.278 Für Verletzungen des Rechts auf Datenschutz im öffentlichen Bereich hat § 51 DSG 2000 allerdings nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung. Denn gemäß Abs 2 leg cit ist diese Bestimmung nur heranzuziehen, wenn die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist. Damit ist diese Bestimmung aber gegenüber den §§ 302 und 310 StGB subsidiär, dh nur anwendbar, wenn die Datenschutzrechtsverletzung nicht bereits durch §§ 302 oder 310 StGB erfasst ist. Dies kann zum einen für Personen gelten, die nicht Beamtinnen oder Beamte iSd ____________________

275 Vgl auch OGH 16.10.1998, 13 Os 106/98, der allerdings die Vorgängerbestimmung zu § 51 DSG 2000 (§ 48 DSG 1978) überhaupt nicht in Betracht zieht. Eine Strafbarkeit nach § 51 DSG 2000 wäre uU nur auszuschließen, wenn die rechtsmissbräuchliche Datenverwendung nicht in Bereicherungsabsicht erfolgte, sondern mit der Absicht, Kunden durch ein bereits alle Kfz-Daten enthaltendes Formular Arbeit zu ersparen. Aber liegt nicht auch in der Erhaltung eines Kundenstammes durch besonderes Service ein – zumindest mittelbarer – Vermögensvorteil? Ein „Verwerten“ iSd hL gemäß § 310 StGB liegt darin jedenfalls. 276 Nach Bertel, § 310 StGB, Rz 52, ist § 51 DSG 2000 anzuwenden, wenn die Weitergabe personenbezogener Daten die Eignung zur Verletzung berechtigter Interessen des Betroffenen nicht hat, der Beamte sich für diesen Geheimnisverrat aber dennoch bezahlen lässt. 277 So zutreffend Pradler, Datenmissbrauch, 167. 278 Vgl zu diesen Aspekten Pradler, Datenmissbrauch, 168 ff mwN.

Das Strafrecht

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§ 74 Abs 1 Z 4 StGB sind und daher die „Beamtendelikte“ nicht begehen können. In Frage kommen etwa Personen ohne fixem Anstellungsverhältnis zu einer Gebietskörperschaft (zB Datenerfassung auf Werkvertragsbasis; unentgeltlich arbeitende Personen), Bedienstete selbständiger Wirtschaftskörper oder auch öffentlich Bedienstete, denen die Daten nicht auf Grund ihrer/seiner beruflichen Beschäftigung anvertraut wurden (zB der Portier oder die Reinigungskraft, der/die in den Amtsräumlichkeiten herumliegende Disketten an sich nimmt und weiterverkauft). Zum anderen können § 310 StGB und § 51 DSG 2000 insofern auseinander fallen, als der Begriff des Verwertens iSd § 310 StGB enger ist als das „selbst benützen“ iSd § 51 DSG. Da etwa das bloße Speichern von Daten noch kein Verwerten – dh Ausnützen der Information – darstellt, kommt unter der Voraussetzung einer Schädigungs- oder Bereicherungsabsicht lediglich eine Strafbarkeit nach der datenschutzrechtlichen Sonderstrafnorm in Betracht.279 5. Die verbotene Veröffentlichung (§ 301 StGB) Nach § 301 StGB sind ein spezifischer Geheimnisverrat und drei Fälle qualifizierter Veröffentlichung strafbar. Der Geheimnisverrat ist in § 301 Abs 2 2. Fall StGB geregelt: die Verletzung einer in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren auf Grund einer gesetzlichen Bestimmung280 vom Gericht oder von der Verwaltungsbehörde auferlegten Geheimhaltungspflicht. Der Täterin oder dem Täter selbst muss die Verschwiegenheit auferlegt worden sein.281 Für die Fälle der qualifizierten Veröffentlichung (§ 301 Abs 1, Abs 2 1. Fall und Abs 3 StGB) ist es hingegen gleichgültig, ob die Täterin oder der Täter selbst am Verfahren teilnahm oder die von ihr/ihm veröffentlichte Tatsache von jemanden anderen erfuhr.282 Entscheidend ist die Veröffentlichung in einem Druckwerk, im Rundfunk oder sonst auf eine Weise,283 dass die Mitteilung einer breiten Öffentlichkeit284 bekannt wird.285 Die geheim zu haltenden Umstände betreffen den ____________________

279 280 281

Ebenso Pradler, Datenmissbrauch, 173 f. Vgl zB § 13 Abs 3 AHG, § 230a StPO. Vgl Bertel/Schwaighofer, BT II, § 301 StGB, Rz 1; Fabrizy, § 310 StGB, Rz 2; Leukauf/Steininger, § 301 StGB, Rz 2 und 9; Mayerhofer, § 301 StGB, Anm 6. 282 Fabrizy, § 310 StGB, Rz 2; Leukauf/Steininger, § 301 StGB, Rz 2; Mayerhofer, § 301 StGB, Anm 6 und 7. 283 Etwa via Internet oder CD-Rom, so Hinterhofer, BT II, 241; ähnlich Swoboda, MR 2001, 72 (Homepage des Beschuldigten). 284 „Breite Öffentlichkeit“ ist mehr als ein „größerer Personenkreis“ iSd § 69 StGB und umfasst jeden wesentlichen Teil der Gesamtbevölkerung; so Fabrizy, § 301 StGB, Rz 4. 285 So die hL; vgl etwa Bertel/Schwaighofer, BT II, § 301 StGB, Rz 2; Hinterhofer, BT II, 241.

304

Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit

Inhalt einer unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführten Verhandlung vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde, wenn die Verfahrensvorschriften286 die Veröffentlichung untersagen (§ 301 Abs 1 StGB), weiters die Beratung, Abstimmung oder Abstimmungsergebnisse in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren (§ 301 Abs 2 1. Fall StGB) sowie die Ergebnisse der Überwachung einer Telekommunikation oder eines Späh- oder Lauschangriffs, sofern die Bilder oder Aufzeichnungen nicht bereits zuvor zum Akt genommen worden waren (§ 301 Abs 3 StGB). Hinsichtlich der unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführten Verhandlungen ist anzumerken, dass sich § 301 StGB nur auf den sachlichen Inhalt der Verhandlung bezieht und nicht jede Mitteilung aus der oder über die Verhandlung von der Strafnorm erfasst ist.287 Mitteilungen, dass eine Verhandlung stattgefunden hat, wann und wo dies geschah und wer an ihr teilgenommen hat, sind keine Mitteilungen über den Inhalt.288 Auch sind subjektive Einschätzungen oder Bewertungen keine Tatsachenmitteilungen iSd Bestimmung.289 Die der Beschlussfassung vorausgehende Erörterung der Verfahrensergebnisse durch das Kollegialorgan (Beratung) sowie die eigentliche Entscheidungsfindung durch Stimmabgabe (Abstimmung) genießen Schutz vor umfassender Veröffentlichung. Verbotene Mitteilungen sind hier etwa die Bekanntgabe, welche Argumente im Gremium vorgebracht wurden, wer welche Meinung vertritt, wie von den einzelnen Mitgliedern abgestimmt wurde.290 Da aber auch § 301 Abs 2 1. Fall StGB eine qualifizierte Veröffentlichung erfordert, können die Vorgänge bei den Beratungen und Abstimmungen im „privaten Kreis“ weitergegeben werden, sofern nicht § 301 Abs 1 oder Abs 2 2. Fall StGB greift. Tatbildlich handelt aber hingegen bereits, wer im Rundfunk mitteilt, in welchem Stimmenverhältnis (zB bei einem Geschworenenprozess) abgestimmt wurde.291 Vereinzelt wird in anderen Vorschriften § 301 StGB für bestimmte Sachverhalte für anwendbar erklärt.292 Der Vollständigkeit halber erwähnt ____________________

286 Vgl etwa § 230a StPO, § 172 ZPO, § 128 BDG. Für Richterinnen und Richter vgl auch § 133 RDG. Nach OGH 14.12.1967, 9 Os 97/67, entfällt nach einer gesetzwidrigen Veröffentlichung von Vorgängen eines Disziplinarverfahrens die Strafbarkeit einer neuerlichen Veröffentlichung nicht. 287 Vgl RV 30 BlgNR 13. GP 452. 288 Fabrizy, § 301 StGB, Rz 4; Leukauf/Steininger, § 301 StGB, Rz 5; ähnlich Hinterhofer, BT II, 241. 289 So Mayerhofer, § 301 StGB, Anm 2b, mit dem zutreffenden Hinweis auf Art 10 EMRK, der eine restriktive Auslegung des Begriffs „Mitteilung“ erfordere. 290 Fabrizy, § 301 StGB, Rz 5; Leukauf/Steininger, § 301 StGB, Rz 8. 291 So Hinterhofer, BT II, 241. 292 So etwa in § 20 Abs 5 BewährungshilfeG, § 50 JGG und § 18 Abs 7 StVG; ausführlich zu diesen Sonderfällen Pradler, Datenmissbrauch, 174 ff mwN. Dabei werden

Das Strafrecht

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seien die besonderen Veröffentlichungs- und Verwertungsverbote nach § 9 InformationssicherheitsG. Wurde die verbotene Veröffentlichung von einer Beamtin oder einem Beamten unter den Voraussetzungen des § 310 StGB gemacht (– zB wenn ein Richter das Abstimmungsergebnis in einem Geschworenenprozess mittels Leserbrief in einer Tageszeitung veröffentlicht –), wird § 301 StGB von § 310 StGB verdrängt.293 6. Ein Anwendungsbeispiel: Strafrechtswidrige Sekteninformation Die Aufklärung über die von religiösen Gruppierungen ausgehenden Gefährdungen obliegt in Österreich nicht unmittelbar der/dem BM, sondern primär der Bundesstelle für Sektenfragen, die durch BGBl I 1998/ 150 eingerichtet wurde. Diese Stelle dokumentiert und informiert über spezifische Gefährdungen,294 verarbeitet also Daten, die sowohl einen allgemeinen Personenbezug haben können als auch „sensible Daten“ iSd § 9 DSG 2000 betreffen. Die Verwendung von personenbezogenen und insb von sensiblen religionsspezifischen Daten in Gewinn- oder Schädigungsabsicht trotz schutzwürdigem Geheimhaltungsinteresses der/des Betroffenen ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen (§ 51 DSG 2000).295 Die in § 15 DSG 2000 normierte, spezifisch datenschutzrechtliche Verschwiegenheitspflicht für Auftraggeberinnen und -geber, Dienstleisterinnen und -leister sowie ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gilt auch für die Bundesstelle für Sektenfragen.296 Ihr Geschäftsführer ist „Beamter“ iSd § 74 Abs 1 Z 4 1. Alternative StGB: Er ist bestellt, um im Namen einer Person öffentlichen Rechts297 Rechtshandlungen vorzunehmen. Die Setzung von Hoheitsakten ist für den Beamtenbegriff des StGB nicht wesentlich. Die ____________________

bestimmte Personen ex lege den Beamten iSd § 74 Z 4 StGB gleichgestellt, doch findet kraft gesetzlicher Anordnung nicht das Amtsdelikt (§ 310 StGB), sondern das weniger streng zu ahndende Allgemeindelikt (§ 301 StGB) Anwendung. Fabrizy, StGB-Kommentar, Anm 1 zu § 50 JGG, meint ohne weitere Begründung, dass es statt § 301 StGB eigentlich § 310 StGB lauten müsse. Er steht damit nicht nur im Widerspruch zur gesamten hL zum JGG, sondern auch zu den Gesetzesmaterialien, die seit dem JGG 1961 (BGBl 278/1961) auf „gesetzwidrige Verlautbarungen“ iSd § 309 Strafgesetz Bezug nehmen; die Gesetzesmaterialien zum BewährungshilfeG (RV 989 Blg 11. NR GP) sowie zum StVG (RV 511 Blg 11. NR GP) „übernehmen“ diese Bestimmung aus dem JGG 1961. 293 Fabrizy, § 301 StGB, Rz 2; Hinterhofer, BT II, 242; Leukauf/Steininger, § 301 StGB, Rz 13. 294 Ausführlich dazu unten X.C. 295 Ausführlich zu dieser Strafbestimmung Pradler, Datenmissbrauch, 159 ff mwN. 296 Die Organe und die Dienstnehmerinnen und Dienstnehmer der Bundesstelle sind darüber hinaus zur Verschwiegenheit über alle ihnen aus ihrer Tätigkeit begannt gewordenen Tatsachen verpflichtet (§ 11 SektenfragenG). 297 Nach § 3 Abs 1 SektenfragenG ist die Bundesstelle eine „selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts“.

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Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit

Verletzung des Amtsgeheimnisses (§ 310 StGB) kann ihn daher genau so treffen wie „allgemeine Delikte“ (zB § 188 StGB: Herabwürdigung religiöser Lehren; § 276 StGB: Verbreitung falscher, beunruhigender Gerüchte; § 283 StGB: Verhetzung; § 286 StGB: Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung). Die Strafbemessungsvorschrift des § 313 StGB ist bei Verfehlungen unter Ausnützung einer Amtsstellung zu berücksichtigen. Hingegen sind die Angestellten der Bundesstelle wohl nicht zur Vornahme von Rechtshandlungen ermächtigt und erfüllen daher nicht das Erfordernis „Beamter“ iSd § 74 Z 4 StGB;298 sie können folglich auch die Delikte § 302 StGB (Amtsmissbrauch) und § 310 StGB (Amtsgeheimnisverrat) nicht begehen. § 51 DSG 2000 ist aber auch für sie einschlägig. Auch die mit Geldstrafe bis zu 18.890 € bedachten Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 DSG 2000 – wie etwa Datenübermittlung unter vorsätzlicher Verletzung des Datengeheimnisses, Daten(weiter)verwendung trotz entgegenstehendem rechtskräftigen Urteil oder Bescheid – sind für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Bundesstelle einschlägig. Auch könnte die Strafe des Verfalls von Datenträgern und Programmen ausgesprochen werden (§ 52 Abs 3 DSG 2000), was die Dokumentations- und Informationstätigkeit der Bundesstelle massiv treffen würde. Die/der BM ist unzweifelhaft „Auftraggeberin/Auftraggeber des öffentlichen Bereichs“. Damit unterliegen ihre/seine Datenanwendungen bzw seine Anordnungen, Daten für einen bestimmten Zweck zu verarbeiten, der nachprüfenden – aber auch der präventiven (vgl § 30 DSG 2000) – Kontrolle durch die Datenschutzkommission. Für ihre/seine Datenermittlung, -verarbeitung, -verwendung, aber auch -übermittlung an Dritte (insb in Form einer Veröffentlichung) kommt das DSG 2000 voll zur Anwendung. Auch strafgesetzwidriges Handeln ist bei einer unmittelbar durch die/den BM erfolgenden Informationstätigkeit – zB einer Warnung vor einer bestimmten Gruppierung im Rahmen einer Pressekonferenz – nicht auszuschließen: Die/der BM erfüllt unzweifelhaft den Beamtenbegriff des § 74 Z 4 StGB, weshalb bei ihr/ihm die §§ 302 und 310 StGB bei einer nicht datenschutzkonformen Informationspolitik einschlägig werden können. Auch bei § 51 DSG 2000 kommt die/der BM als Täterin/Täter in Frage.299 Verletzt die/der BM die einschlägigen Strafbestimmungen, so wäre grundsätzlich auch eine Ministeranklage nach Art 143 B-VG denkbar; in ____________________

298 Dies gilt nicht für den aus den Dienstnehmern der Bundesstelle für Sektenfragen zu bestellenden Stellvertreter des Geschäftsführers (§ 6 Abs 1 SektenfragenG); handelt dieser in seiner Funktion als Stellvertreter, so erfüllt er ebenfalls den Beamtenbegriff. 299 So auch Pradler, Datenmissbrauch, 160.

Das Strafrecht

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diesem Fall tritt der VfGH an die Stelle der Strafgerichte. Eine strafgerichtliche Verurteilung gemäß §§ 27 iVm 74 StGB hätte eine Amtsenthebung nach Art 74 Abs 3 B-VG zur Folge. Schuldhafte, dh vorsätzliche oder fahrlässige Gesetzesverletzungen, die nicht von den Strafgerichten zu verfolgen sind, können ebenfalls zur rechtlichen300 Ministerverantwortlichkeit führen (Art 142 B-VG):301 Die bloß durch Verwaltungsstrafen geahndeten Verletzungen des DSG 2000, also beispielsweise die Datenübermittlung an die Öffentlichkeit unter vorsätzlicher Verletzung des Datengeheimnisses (§ 52 Abs 1 Z 2 DSG 2000) kommen hier ebenso in Betracht wie die Nichtausübung der nach dem SektenfragenG normierten Aufsichtsrechte. Denn Verantwortlichkeit besteht auch für ein Unterlassen entsprechender Leitung oder Aufsicht, für einen Organisationsmangel usw;302 ein „davon hab ich nichts gewusst“ – dh mangelhafte Vorkehrung zur eigenen Information – befreit ebenfalls nicht von der Verantwortung. In all diesen Fällen haben die obersten Organe eben nicht fremdes Geschehen, sondern eigenes Geschehenlassen zu verantworten.303 Nach Art 142 B-VG führt jede Verletzung des positiven Rechts durch eine (un____________________

300 Die Ministerverantwortlichkeit gegenüber dem Bundespräsidenten (Art 70 Abs 1 B-VG) und dem Nationalrat (Art 74 Abs 1 B-VG) ist nicht an eine Rechtsverletzung gebunden, ist also eine „politische“ Verantwortlichkeit. Die rechtliche Ministerverantwortlichkeit hingegen umfängt jenen Bereich der Ministertätigkeit, in welchem der Minister als oberstes Vollzugsorgan den in der Verfassung und Gesetzesform geäußerten Willen des Gesetzgebers ausführt; so Schambeck, Ministerverantwortlichkeit, 24. 301 Kritisch zum Umstand, dass die Anklageerhebung der parlamentarischen Mehrheit vorbehalten ist und es somit kein Gegengewicht zu der im Zusammenspiel von Regierung und Parlamentsmehrheit drohenden Machtkonzentration gibt, etwa Korinek, Ministerverantwortlichkeit, 10 mwN. Bei der Ministeranklage handelt es sich im heutigen Parteienstaat um ein praktisch „kaum wirksames Instrument zur Geltendmachung von Verantwortlichkeit“ und „eine stumpfe Kontrollwaffe“; ders, Verfassungsgerichtliche Kontrolle, 309. Nach Klecatsky, JBl 1986, 69, ist „das von einer ruinenhaften Bundesverfassung eingerichtete System der Verantwortlichkeit oberster Bundesorgane verschüttet“; der Parteienstaat habe die gegen BM gerichtete Ministeranklage „lahmgelegt“. Misstrauensvotum und Ministeranklage sind idR „ein Damoklesschwert aus Papier“, sie haben bestenfalls Sinn- und Schreckbildfunktion; so Atzwanger, ÖJZ 1983, 37. Und schließlich Weber/ Pöschl, Haftung, 95: „praktisch äußerst unbefriedigend“ und „außerdem paralysiert die Parteipolitik, die solche Auseinandersetzungen wesentlich prägt, die Effizienz dieses Sanktionssystems“. 302 So ausdrücklich Korinek, Ministerverantwortlichkeit, 14, dem zufolge Zurechenbarkeit auch für das Handeln oder Unterlassen der dem obersten Organ verantwortlichen Untergebenen besteht, und zwar soweit und weil eine Ingerenzmöglichkeit des obersten Organs besteht. Der Geschäftsführer der Bundesstelle für Sektenfragen ist insoweit „Untergebener“, als er sich Arbeitsprogramme, Finanz- und Personalpläne von der/vom BM genehmigen lassen muss (§ 8 Abs 1 SektenfragenG), halbjährlich über die wahrgenommenen Dokumentations- und Informationsfälle zu berichten hat (§ 10 Abs 1 leg cit), auf Verlangen der/des BM diesem regelmäßig einen Tätigkeitsbericht zu erstatten hat (§ 6 Abs 4 Z 6 leg cit) und seine Bestellung von der/vom BM widerrufen werden kann (§ 6 Abs 6 leg cit). 303 Korinek, Ministerverantwortlichkeit, 14.

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Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit

terlassene) Amtstätigkeit zu einer Verurteilung; allerdings ist gemäß VfSlg 10.510/1985 der Grad des Verschuldens für die Bemessung der Sanktion relevant.304 Es ist aber Sache der Verfassungsrichterinnen und -richter, dann einzugreifen, wenn die verantwortlichen Organe rechtswidrig handeln.305 7. Zusammenfassung zum Strafrecht – Die Preisgabe eines Geheimnisses und insb die Verletzung des Rechts auf Datenschutz im öffentlichen Bereich ist umfassend sanktioniert. – Beim Amtsmissbrauch (§ 302 StGB) stellen rechtswidrige Datenabfragen und -weitergaben einen Hauptanwendungsfall dar. Unter der Voraussetzung der Wissentlichkeit und des Schädigungsvorsatzes wird die Indiskretion über personenbezogene Daten nach dieser Bestimmung zu ahnden sein. Denn § 1 DSG 2000 ist jedenfalls ein Recht iSd § 302 StGB. – Die Offenbarung oder Verwertung eines kraft des Amtes anvertrauten oder zugänglich gewordenen Geheimnisses ist nach § 310 StGB strafbar. Diese Bestimmung ist für die meisten unzulässigen Datenverwendungen einschlägig, ist dem § 302 StGB gegenüber allerdings subsidiär. Gleichzeitig ist er „Auffangtatbestand“ für amtsmissbrauchsähnliche Fälle in der Privatwirtschaftsverwaltung, durch nicht mehr aktive Beamte, bei fehlender Wissentlichkeit oder fehlendem Schädigungsvorsatz. Das grundrechtlich verbürgte Geheimhaltungsinteresse bei personenbezogenen Daten ist jedenfalls ein „berechtigtes Interesse“ iSd § 310 StGB. – Für die unzulässige Datenverwendung in Gewinn- oder Schädigungsabsicht ist § 51 DSG 2000 heranzuziehen, wobei diese Bestimmung gegenüber den §§ 302 und 310 StGB subsidiär ist. – Die verbotene Veröffentlichung nach § 301 StGB bezieht sich auf bestimmte geheim zu haltende Umstände und eine qualifizierte Veröffentlichung: Der Inhalt einer unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführten Verhandlung,306 die Vorgänge bei der Beratung oder Abstimmung oder deren Ergebnis, sowie die Ergebnisse einer Telefonüberwachung bzw eines Späh- oder Lauschangriffs dürfen nicht einer breiten Öffentlichkeit mitgeteilt werden. ____________________

304 Nach VfSlg 10.510/19985 sind die §§ 9 (Rechtsirrtum) und 10 Abs 1 StGB (entschuldigender Notstand) im Anwendungsbereich des Art 142 B-VG einschlägig. Kritisch zur Anwendung „pseudostrafrechtlicher Maßstäbe“ in Art 142 B-VG Klecatsky, JBl 1986, 70. 305 So Korinek, Ministerverantwortlichkeit, 13; ähnlich Schambeck, Ministerverantwortlichkeit, 51. 306 §§ 84 und 88 BDG.

Das Effizienzgebot

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C. Das Effizienzgebot Die verfassungsrechtlichen Gebarungsgrundsätze gelten für jede Maßnahme, die finanzielle Auswirkungen hat; es gibt kein Staatshandeln, das diesen Grundsätzen nicht unterworfen wäre.307 Daher unterliegt auch staatliches Informationshandeln als Verwaltungsaktivität dem für das gesamte staatliche Handeln einschlägigen Effizienzgebot (Art 51a Abs 1 B-VG, Art 126b Abs 2 B-VG), dh den Anforderungen von Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit. Dieser Grundsatz wird für die Bundesministerien in § 2 Abs 2 BMG ausdrücklich wiederholt: „Die Bundesministerien haben gemäß den Weisungen und unter der Verantwortung des mit ihrer Leitung betrauten Bundesministers ... Geschäfte der obersten Bundesverwaltung in zweckmäßiger, wirtschaftlicher und sparsamer Weise zu besorgen.“ In diesem Lichte sind auch großflächige Plakataktionen, Inserate, Postwurfsendungen, etc (kritisch) zu beurteilen. So hielt etwa Hill bereits 1993 Informationsbroschüren, Zeitungsanzeigen und Wahlveranstaltungen herkömmlicher Art für nicht mehr zeitgemäß und als Zeichen fehlender kommunikativer Kompetenz.308 Lässt sich etwa nachweisen, dass Plakate als Mittel der Öffentlichkeitsarbeit nicht oder kaum mehr funktionieren, ist zu hinterfragen, ob sie angesichts des Effizienzgebots noch tausendfach angebracht werden sollen und dürfen. Denn das Wirtschaftlichkeitsgebot verlangt eine Kosten-Nutzen-Rechung bzw eine Kosten-Wirksamkeits-Analyse.309 Ist das eingesetzte Mittel zur Zielerreichung ungeeignet, wird großer Mitteleinsatz vor dem Wirtschaftlichkeitsgebot ebenso wenig Bestand haben können wie vor dem Zweckmäßigkeitsgebot,310 bei dem es um die Eignung der gewählten Maßnahme als Mittel zur Zweckerfüllung geht. Ist das Ziel einer Kampagne etwa die Aufklärung über bestimmte Sachverhalte und Reformen, „um den Informationsbedarf weiter Kreise der Bevölkerung zu befriedigen“311 so er____________________

307

So Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 173 mwN. Hill, JZ 1993, 334. 309 Vgl etwa Wimmer, Verwaltungslehre, 307 f. Nach Schäffer, Rechungshöfe, 294, bedeutet Wirtschaftlichkeit „ökonomische Rationalität iS eines möglichst günstigen Verhältnisses von Mitteleinsatz und erbrachter Leistung unter Vermeidung von Verschwendung“. Vgl ferner Schlachter, Öffentlichkeit, 133: Wirtschaftliche Verwaltungstransparenz bedeute, ein situationsgerechtes Höchstmaß an Öffentlichkeit, das zu leisten die Verwaltung verpflichtet ist, mit möglichst geringem Aufwand zu gewährleisten. 310 Vgl etwa Wimmer, Verwaltungslehre, 310. 311 Vgl etwa die parlamentarische Anfragebeantwortung 4226/AB 21. GP NR durch BM Gehrer, der zufolge mehr als drei Viertel der Bevölkerung die Modernisierung der Universitäten für notwendig hielten, mehr als zwei Drittel sich über die Reformvorhaben aber nicht ausreichend informiert fühlten. Nach der parlamentarischen Anfragebeantwortung 5606/AB 20. GP NR durch BM Gehrer hat für die Informationstätigkeit „das Prinzip der umfassenden Information und des einfachen Zugangs zu dieser für den interessierten 308

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Weitere Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit

füllt eine Werbekampagne in Form von Plakaten mit einem Foto der zuständigen BM und inhaltsleeren (weil nicht informierenden) Floskeln wie „Moderne Uni – Beste Zukunftsaussichten. Die Uni-Reform bringt’s. E. Gehrer“ diesen (selbstgewählten) Anspruch nicht. Eine solche Werbekampagne mit Kosten von ca 190.000 € ist mE unwirtschaftlich und unzweckmäßig, weil damit das angestrebte Ziel, nämlich die Aufklärung der Bevölkerung über die Notwendigkeit und den Inhalt der Universitätsreform nicht erreicht werden kann. Zwar gewährt das Effizienzgebot durchaus weitreichende Handlungsspielräume, doch können völlig ineffiziente Maßnahmen davor keinen Bestand haben. Wenn sich nachweisen lässt, dass die eingesetzten Mittel zur Zielerreichung (weitgehend) ungeeignet sind, legt dies einen Verstoß gegen das Effizienzgebot nahe. Zuständig zur Effizienzkontrolle sind primär der Rechnungshof, die Landesrechnungshöfe und kommunale Kontrolleinrichtungen. Sie sollen dafür sorgen, dass die öffentlichen Mittel in einer demokratisch legitimierten Weise verwendet werden. Damit ihre Tätigkeit einer breiten Öffentlichkeit möglichst effektiv, kundenorientiert und transparent übermittelt wird, haben die Kontrolleinrichtungen ein Internet-Portal errichtet, über das Prüfergebnisse allgemein zugänglich gemacht sind.312

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Bürger zu gelten. ... letztlich ist im jeweiligen Einzelfall das Informationsbedürfnis der österreichischen Bevölkerung entscheidend für Art und Umfang der Öffentlichkeitsarbeit.“ 312 Vgl http://www.kontrolle.gv.at; dazu insb jüngst Dudas/Brix, ÖGZ 8/2004, 28 ff.

IX. Die Öffentlichkeitsarbeit Die verwaltungsbehördliche Öffentlichkeitsarbeit hat in Österreich bisher kaum juristisches Interesse geweckt. Im Rahmen der Allgemeinen Staatslehre wird sie als Mittel der „Staatspflege“ behandelt: Sie soll das Vertrauen und die Zustimmung der Bürgerinnen und Bürger im Staat bewirken, Akzeptanz für staatliche Maßnahmen verschaffen und letztlich die staatliche Gemeinschaft insgesamt integrieren.1 Soweit ersichtlich, wurde die grundsätzliche Legitimation der Einflussnahme auf die Öffentlichkeit mit informationellen Mitteln nie grundsätzlich in Frage gestellt. Hingewiesen wurde freilich regelmäßig auf die Gefahr des Umkippens in eine für totalitäre oder autoritäre Regime charakteristische Propagandatätigkeit.2 Umfassendere aktuelle staatsrechtliche Untersuchungen fehlen.3 Erklären lässt sich das fehlende Interesse für die mit der Öffentlichkeitsarbeit verbundenen Rechtsfragen möglicherweise mit der rechtsformalen Qualifikation dieser Staatsakte: Verwaltungsbehördliche „allgemeine“ Informationstätigkeit ist keine mit Befehls- und Zwangsgewalt ausgestattete Tätigkeit. Nach der im Anschluss an Kelsen4 und Merkl5 aufrecht erhaltenen strikten Zweiteilung Hoheitsakt – Nichthoheitsakt wurden Informationshandlungen der Privatwirtschaftsverwaltung zugerechnet.6 Und weil das österreichische öffentlich-rechtliche Rechtsschutzsystem lange Zeit ausschließlich an die hoheitlichen Erscheinungsformen Bescheid bzw „Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt“ anknüpfte, gab es kaum Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts. So wies etwa der VfGH in VfSlg 8965/1980 eine Beschwerde gegen eine Pressemitteilung einer Bundespolizeidirektion zurück, weil diese weder ein Bescheid noch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt sei und der VfGH daher nicht zur Überprüfung die____________________

1 Vgl Pernthaler, Staatslehre, 137 ff. Vgl weiters Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 56 ff. 2 Vgl etwa Öhlinger, ÖJZ 1969, 543: „schmaler Grad zwischen Information und Propaganda“; Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 308: „Abgrenzung zwischen erlaubter Information und unerlaubter Propaganda“. 3 Die einzige thematisch einschlägige Arbeit liegt schon 35 Jahre zurück: Öhlinger, ÖJZ 1969, 543. Kurz zuvor erschien das für Deutschland grundlegende Werk von Leisner, Öffentlichkeitsarbeit. Vgl jüngst Berka, Diskussionsbeitrag, 52: „Ich glaube, es ist ein Versäumnis von uns Juristen, dass wir uns mit der Öffentlichkeitsarbeit der Regierung noch viel zu wenig beschäftigt haben.“ 4 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 238 ff. 5 Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 301. 6 Vgl etwa Öhlinger, ÖJZ 1969, 545; Berka, Recht der Massenmedien, 112.

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Die Öffentlichkeitsarbeit

ses Verwaltungsaktes berufen sei. Mittlerweile könnte eine solche Pressemitteilung vor den VfGH gebracht werden: Als Akt „in Besorgung der Sicherheitsverwaltung“ kann gegen sie die UVS-Beschwerde nach § 88 Abs 2 SPG erhoben werden und der daraus resultierende UVS-Bescheid bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts angefochten werden.

A. Der Begriff „Öffentlichkeitsarbeit“ Der Begriff „Öffentlichkeitsarbeit“ hat einen allgemein akzeptierten Kerngehalt: Er umfasst die Information über die Tätigkeit und Ziele der Verwaltung.7 Ihr Ziel ist es, bei der Bevölkerung Verständnis und Vertrauen für und in konkrete Verwaltungseinheiten zu bewirken.8 Sie soll die Allgemeinheit über bestimmte Sachprobleme informieren, eine Selbstdarstellung der Verwaltungsbehörden mit ihren Leistungen und Verdiensten ermöglichen und die Zusammenarbeit mit den Massenmedien sichern.9 Insofern ist Öffentlichkeitsarbeit mehr als Transparenz, sie meint aktives Kommunikationsmanagement durch die Verwaltung.10 „Öffentlichkeitsarbeit“ ist daher kein feststehender Rechtsbegriff, sondern die begriffliche Zusammenfassung verschiedenster Funktionen und Aufgaben (zB Information, Imagepflege oder Werbung für erforderliche Maßnahmen) der Informationstätigkeit, die dazu unterschiedlichste Maßnahmen einsetzt.11 Natürlich intendiert die von der Verwaltung erfolgende Öffentlichkeitsarbeit eine Willens- und Bewusstseinsbildung bei den Bürgerinnen ____________________

7 Der synonym verwendete Begriff „Public Relations“ erinnert mE zu sehr an die Wirtschaftswerbung und sollte auch ihr vorbehalten bleiben. Auch wenn „PR-Agenturen“ die Regierungen und Verwaltungsbehörden bei ihren Außenauftritten unterstützen: Verwaltungsöffentlichkeit hat mehr mit Demokratie, Rechtsstaat und Gemeinwohlbezug zu tun und weniger mit Produktmarketing und Sympathiewerbung. Daher präferiere ich den klassischen Begriff „Öffentlichkeitsarbeit“ für die aufgaben- und öffentlichkeitsbezogene Informationstätigkeit der Verwaltung. 8 Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 56. Voitl, Warnkompetenzen, 43 mwN: „generelle Heranbildung eines geistigen Standards durch den Staat“. 9 Berka, Recht der Massenmedien, 93 f. Die von ihm in diesem Zusammenhang erwähnte Fahndung ist nach der in dieser Arbeit vorgenommenen Unterteilung allerdings nicht Teil der Öffentlichkeitsarbeit, sondern eine Form der Warnung. 10 Raschauer, Großverfahren, 87. 11 Vgl dazu etwa die Übersicht bei Oberndorfer, Verwaltung im Umfeld, 57: Internet-Informationsdienste, Themen-zentrierte Broschüren, Merkblätter, Behördenführer, Bürgerbriefe, etc. Zu den Erscheinungsformen regierungsamtlicher Informationsmaßnahmen vgl insb auch Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 103 ff. Zu Recht hält allerdings LübbeWolff, NJW 1987, 2707, fest, dass die Vielfalt nicht mit Beliebigkeit bei Handlungsformen und Inhalten gleichzusetzen ist: Als abstrakt-generelle Informationstätigkeit durch die öffentliche Verwaltung unterliegt die behördliche Öffentlichkeitsarbeit als Staatsaufgabe grundsätzlich dem öffentlich-rechtlichen Regelungsregime.

Der Begriff „Öffentlichkeitsarbeit“

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und Bürgern. Der Bogen reicht von der schlichten Transparentmachung aktueller oder künftiger Maßnahmen oder Problemlagen über die Akzeptanzförderung für getroffene oder bevorstehende Aktionen bis hin zum appellativen Einwirken auf die öffentliche Meinungsbildung. „Allgemeine“ Öffentlichkeitsarbeit beschränkt sich auf das Darstellen amtlichen Handelns. Es geht um die Vermittlung von Sachinformation über Verwaltungsaktivitäten. Öffentlichkeitsarbeit setzt somit staatliche Aktivität voraus und will diese der Öffentlichkeit vermitteln.12 Hingegen ist es nicht Zweck der „allgemeinen“ Öffentlichkeitsarbeit, konkret verhaltenssteuernd auf die Bürgerinnen und Bürger einzuwirken. Relativ einfach ist diesbezüglich die Abgrenzung zu Empfehlungen und Warnungen, schwierig hingegen die zur Aufklärung. Öffentlichkeitsarbeit dient der Legitimation der Staatstätigkeit und ua auch dem Werben um Zustimmung zum Staat und seinen Einrichtungen; sie ist Information aus der Aufgabenerfüllung und über die Aufgabenerfüllung.13 Aufklärung hingegen ist „Hilfe zur Selbsthilfe“14, dient der Sensibilisierung gegenüber konkreten Problemen und soll im Endeffekt verwaltungspolizeiliches Einschreiten überflüssig machen; der Einsatz von Information ist ein behördliches Handlungsinstrument, dessen Einsatz aber gerade nicht zur Herstellung von Publizität sondern unter Ausnutzung der Publizität erfolgt.15 Die Öffentlichkeitsarbeit wirkt zwar auch aufklärend, indem sie Informationen über den Staat vermittelt, die „Aufklärung durch Selbstdarstellung“ dient aber der Förderung der Akzeptanz konkreter staatlicher Aufgaben, Funktionen oder Institutionen bei der Bevölkerung.16 Der Staat versucht auf geistigem Wege Einfluss auf die Überzeugungsbildung der Bürgerinnen und Bürger zu nehmen, um die Vernünftigkeit der entsprechenden Rechtspflichten plausibel und damit die rechtliche Regelung akzeptabel zu machen. Über die Legalität hinaus soll so die Legitimität des staatlichen Gehorsams- und Gestaltungsan____________________

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Heintzen, VerwArchiv 1990, 552. Lübbe-Wolff, NJW 1987, 2707. 14 Vgl auch Brandt, Umweltaufklärung, 40: Informationsverbreitung als Mittel zur Aufgabenerfüllung. 15 Brandt, Umweltaufklärung, 41. 16 So Gramm, Der Staat 1991, 64 mwN. Ähnlich Kloepfer, Lenkungsmittel, 13: „Information zum Zweck der Akzeptanzsicherung“. Ein wesentlich weiteres Begriffsverständnis hat Vierhaus, Umweltbewusstsein, 202 f, dem zufolge Öffentlichkeitsarbeit über die bloße Berichterstattung hinausgehend werbenden, appellativen Charakter hat; im Anschluss an Gröschner, DVBl 1990, 620: „Die Werbung kann sich dabei entweder auf die werbende Institution selbst und ihre Umweltpolitik beziehen (selbstdarstellerische Öffentlichkeitsarbeit) oder auf ein davon losgelöstes, konkretes umweltpolitisches Sachziel (edukatorische Öffentlichkeitsarbeit). Selbstdarstellerische Öffentlichkeitsarbeit ist institutionen- oder personenbezogene Sympathiewerbung; in der Sache meint dies ua die Veröffentlichung von Leistungs-, Erfolgs- und Arbeitsbilanzen, bei denen von Aufmachung und Inhalt her der werbende Charakter im Vordergrund steht.“ 13

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Die Öffentlichkeitsarbeit

spruchs vermittelt werden.17 Der Staat begnügt sich also nicht nur mit dem äußeren Gehorsam, sondern er will mehr als dies: Die innere Zustimmung in die Erforderlichkeit, Sinnhaftigkeit und Vernünftigkeit seiner konkreten Maßnahmen, Aufgaben, Rechtsregeln und Institutionen, die letztlich das Bild des ganzen Staates prägen.18 Geworben wird daher um die Sympathie der Bürgerinnen und Bürger und ihre Zustimmung in die Erforderlichkeit und Vernünftigkeit staatlicher Handlungen und Institutionen.19 Der Staat zielt somit auf jenen Bereich von Überzeugungen und Grundeinstellungen ab, in dem sich nach dem bekannten Diktum Georg Jellineks mit Zwang ohnedies nichts erreichen lässt.20 Zugleich dokumentiert solches Werben um Akzeptanz aber auch einen selbstbewussten Staat, der seine Legitimation nicht nur im Gewaltmonopol, sondern in der inneren Vernünftigkeit seiner Institutionen und Handlungen sucht.21 Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass der Staat auch durch die „allgemeine“ Öffentlichkeitsarbeit Einfluss auf den gesellschaftlichen Bewusstseinsbildungsprozess nimmt, um die Staatsakzeptanz zu fördern (und damit eine Grundbedingung seiner eigenen Existenz zu sichern). Sofern der Staat jedoch versucht, darüber hinausgehend durch den Transport erwünschten Verhaltens rein innergesellschaftliche Meinungs- und vor allem Verhaltensstandards zu beeinflussen – etwa mit präventiven Intentionen im Zusammenhang mit Gesundheit, Umweltschutz, sinnvoller Freizeit, erfülltem Alltag, Religion, Sexualität, etc22 – verlässt er die „Öffent____________________

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Kloepfer, Lenkungsmittel, 13. So Gramm, Der Staat 1991, 65. 19 Kloepfer, Lenkungsmittel, 13; Czerwick, DÖV 1997, 980; Kempen, Grundgesetz, 18. Vgl auch Berka, Diskussionsbeitrag, 52: „Aber stellen wir uns eine Öffentlichkeitsarbeit der Regierung vor, die nicht wirbt. Wäre das nicht so, als würde man von Casanova einen Keuschheitseid verlangen? Ist das nicht etwas Unvorstellbares?“ 20 So Kloepfer, Lenkungsmittel, 14, unter Hinweis auf G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 250 f. 21 Gramm, Der Staat 1991, 66 mwN. 22 Gramm, Der Staat 1991, 66. Wenn beispielsweise BM Gehrer den österreichischen Maturantinnen und Maturanten mitteilt, dass es viel zu viele Medizin- und Lehramtsstudierenden gebe und statt derer Informatikerinnen/Informatiker oder Technikerinnen/Techniker gebraucht würden, versucht sie, die Studienentscheidung zu beeinflussen. Vgl etwa die Presseaussendung vom 5.4.2004 („Maturantenbrief“); http://www.bmbwk.gv.at/ministerium/ pm/20040405.xml. BM Gehrer verweist darin auf gute Berufschancen im Pflege- und Tourismusbereich sowie bei technisch-naturwissenschaftlichen Studien. Absolventinnen und Absolventen von Lehramtsstudium mit Fächerkombinationen wie zB Deutsch und Geschichte müssten mehrere Jahre auf eine Anstellung warten, bessere Chancen bestünden bei naturwissenschaftlichen, technischen und wirtschaftlichen Unterrichtsfächern. Volks- und Hauptschullehrerinnen und -lehrer würden in Zukunft weniger benötigt als bisher. Kritisch zur staatlichen Studienberatung bereits Oberndorfer, Bürger und Verwaltung, 23 f: „Können wir es wirklich verantworten, von Lehramtsstudien oder Medizin 18

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lichkeitsarbeit“ und ist bei den auf konkrete Sachgüter hinzielenden Aufklärungs-, Empfehlungs- oder Warnungshandlungen. Hingegen gehen Warnungen vor bestimmten Produkten oder religiösen Gruppierungen ganz offensichtlich über eine Selbstdarstellung der Regierung hinaus. Diese Maßnahmen sind nicht Informationen über staatliche Aktivität, sondern die Aktivität selbst.23 In solchen Fällen wird Informationstätigkeit als Sachaufgabe begriffen: Es geht nicht um bereits gesetzte oder beabsichtigte Aktivitäten der Behörde, sondern um konkrete Lenkungsmaßnahmen. Es ist daher streng zu unterscheiden zwischen selbstdarstellerischer Öffentlichkeitsarbeit über die und aus der Aufgabenerfüllung einerseits sowie dem informatorischen Handeln zum Zwecke der Aufgabenerfüllung andererseits. Darüber hinaus darf „Werben um Staatsakzeptanz“ nicht mit „Werbung für die politischen Zielsetzungen der Regierungsmehrheit“ verwechselt werden: Öffentlichkeitsarbeit ist ein Postulat der Demokratie,24 und als solches hat sie den aus dem Demokratieprinzip folgenden Grundsatz der staatsfreien Willensbildung zu beachten. Wenn dieser Grundsatz gebietet, dass die öffentliche Meinungsbildung möglichst weitgehend unbeeinflusst von Äußerungen oder Handlungen staatlicher Akteure von sich geht, verbietet er gleichzeitig, die staatliche Selbstdarstellung dafür zu verwenden, bestimmte – politisch brisante – Maßnahmen mehrheitsfähig zu machen.25 Das Werben um politische Akzeptanz ist den Politikerinnen und Politikern, Akteuren der Zivilgesellschaft, Interessenvertretungen, etc vorbehalten; Staatsorgane und Verwaltungsbehörden bzw -organe sind hingegen der Allgemeinheit verpflichtet.26 Ihr auf Akzeptanz politischer Vorhaben ausgerichtetes Handeln würde das Demokratieprinzip auf den Kopf stellen: Es erfolgt die politische Willensbildung vom Staatsorgan zum Volk und nicht wie dem Konzept eigentlich zu Grunde liegend von ____________________

abzuraten und zu Rechtswissenschaften zuzuraten? Reichen unsere Prognoseüberlegungen, die vielleicht auch von gewissen berufs- und standespolitischen Interessen beeinflusst werden, aus, durch entsprechend gezielte Informationen die Verantwortung für die berufliche Zukunft unserer akademischen Jugend zu übernehmen?“ 23 So Brandt, Umweltaufklärung, 124 f. 24 Öhlinger, ÖJZ 1969, 545. 25 So jedoch Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 153 f. Vgl auch Jarren, Medien- und Gesellschaftswandel, 30, dem zufolge Regierungsakteure auf den Meinungsmarkt einwirken dürften, dies aber in einer offenen, nachvollziehbaren Art und Weise geschehen müsse; auf diese Mitteilungen müssen andere Akteure wie aber auch Einzelne reagieren können. Jarren, aaO, weist auch darauf hin, dass die Informations- und Kommunikationstätigkeit der Verwaltung begrenzter ist als jene der Regierung. 26 Vgl bereits Häberle, JZ 1977, 364, demzufolge die Staats-/Verfassungsorgane Regierung und Parlament – obwohl von Parteien getragen – etwas anderes als diese Parteien seien, nämlich institutionell-repräsentativer Teil der res publica, der Sache aller Bürgerinnen und Bürger.

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„unten“ nach „oben“. Daher legitimiert und – gleichzeitig – begrenzt das Demokratieprinzip staatliches Informationshandeln als komplementären Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung.27 Öffentlichkeitsarbeit ist nur so lange unbedenklich, wie die Darstellung der amtlichen Tätigkeit einen über den Staat aufklärenden Charakter hat und nicht zu parteipolitischen Zwecken – etwa in Wahlkampfzeiten oder bei Volksabstimmungen – missbraucht wird.28 Öffentlichkeitsarbeit ist Information über Staatsaktivitäten, dh staatliches Handeln; Wahlwerbung ist hingegen – auch in einem Parteienstaat – nicht Staatsangelegenheit sondern eine private Sache.29

B. Das Demokratieprinzip und das Rechtsstaatsprinzip als Grundlagen und Grenzen der Öffentlichkeitsarbeit 1. Das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip Für das dem B-VG zugrunde liegende Staatsmodell ist die Öffentlichkeit eine notwendige Bedingung, weil nur sie die aktive Beteiligung der informierten Bürgerinnen und Bürger ermöglicht. Genau das ist die Grundidee der Demokratie.30 Die Staatsorgane haben im demokratischen Rechtsstaat daher die Pflicht und das damit korrespondierende Recht, die Öffentlichkeit über ihre Aufgabenerfüllung zu informieren.31 Insofern könnte man von einem „Gebot zu aktiver Transparenz“ sprechen. Diese aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip folgende Publizität der Ver____________________

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So etwa Kloepfer, Informationsrecht, § 10, Rz 81. Kloepfer, Informationsrecht, § 10, Rz 81 mwN. Vgl auch bereits Weinberger, JRP 1995, 6, dem zufolge „alle manipulativen Methoden der politischen Propaganda undemokratisch sind, weil sie den autonomen und mündigen Bürger verhöhnen. Sie belegen auch, dass es dem Politiker, der zu diesen Methoden greift, an demokratischem Bewusstsein mangelt. Er beweist damit, dass er nicht für eine offene Gesellschaft eintritt, sondern es nur darauf angelegt hat, seine Macht aufzubauen.“ 29 Murswiek, in FS Quaritsch, 325, fasst die immanente Zweckbegrenzung staatlicher Selbstdarstellung treffend folgendermaßen zusammen: Es geht um die Darstellung des Staates, seiner Organe und ihres Selbstverständnisses, seiner Verfassung und seiner Verfassungsfunktionen. Es geht nicht um die Darstellung partikularer Gruppen, politischer Parteien oder Individuen. Es geht um Werbung für das verfasste Gemeinwesen, nicht um Parteiwerbung. 30 Vgl statt aller etwa bereits Öhlinger, ÖJZ 1969, 545: „Wie immer man ‚Demokratie‘ versteht, dass eine informierte Öffentlichkeit sie überhaupt erst ermöglicht, darf auf jeden Fall vorausgesetzt werden.“ 31 Kloepfer, Informationsrecht, § 3, Rz 111 unter Hinweis auf BVerfGE 44, 125 und 63, 230: „funktional ausgerichtete und gleichzeitig begrenzte Verpflichtung (und das korrespondierende Recht), die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit so zu informieren, dass diese die Möglichkeit der Beurteilung hat“. Ähnlich bereits Öhlinger, ÖJZ 1969, 545: „Eine demokratische Staatsform berechtigt daher nicht nur, sondern verpflichtet die staatlichen Organe zur Offenlegung ihrer Ziele und Handlungen.“ 28

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waltung bedingt allgemeine behördliche Informationstätigkeit; diese ist aber funktional ausgerichtet und gleichzeitig begrenzt auf das Informieren über die behördliche Tätigkeit, also auf die Verbreitung von Informationen, die der Öffentlichkeit eine Möglichkeit zur Beurteilung der öffentlichen Aufgabenerfüllung geben. Daher handelt es sich bei der Öffentlichkeitsarbeit um die Transparentmachung der eigenen Tätigkeit; sie stellt aber keine eigene Sachkompetenz dar. Die staatsbezogene Öffentlichkeitsarbeit ist eine unmittelbar aus diesen Prinzipien ableitbare Staatsaufgabe. Als solche unterliegt sie jedoch verfassungsrechtlichen Grenzen und Bindungen,32 und zwar unabhängig von ihrer Qualifikation als hoheitliche, schlichthoheitliche oder nichthoheitliche Tätigkeit. Als solche kommt nahe liegender Weise der Schutz bestimmter Interessen (Art 20 Abs 3 B-VG, § 1 DSG 2000) in Betracht. Aus dem verfassungsrechtlichen Effizienzgebot folgt, dass Öffentlichkeitsarbeit einem Wirtschaftlichkeitsgebot unterliegt, das einen effizienten Ressourceneinsatz gebietet. Überflüssige oder ungeeignete Öffentlichkeitsarbeit ist daher zu unterlassen bzw im Streitfall mit dem Rechnungshof das Bedürfnis nach der angezweifelten Kampagne nachzuweisen. Das Sachlichkeitsgebot33 verbietet jegliche Desinformation oder Manipulation der Bürgerinnen und Bürger.34 Das Objektivitätsgebot verpflichtet zu wahrheitsgemäßer Information.35 Daher darf sich der Staat grundsätzlich ____________________

32 Dass jedes Staatsorgan an die Verfassung gebunden ist, gilt in Ermangelung einer positivierten Ausnahme auch für die Selbstdarstellung. Die Kompetenzverteilung, die Grundrechte, das Effizienzgebot, etc sind daher zu beachten. Vgl auch bereits Berka, Kriminalberichterstattung, 16: „Nicht Freiheit, sondern Bindung ist das Prinzip amtlicher Öffentlichkeitsarbeit.“ 33 Vgl Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 3 und 4: Das Gebot der Sachlichkeit entspringt dem in Art 9 und 10 EMRK enthaltenen Indoktrinationsverbot sowie der objektiven Wirkung des Konventionsrechts, sich frei eine Meinung zu bilden, was als Verbot extrem einseitiger Meinungsbeeinflussung durch den Staat interpretiert werden muss. 34 Vgl auch VfSlg 13.839/1994; näher dazu unten IX.B.4.a. Die Forderung „unehrlichen“ und manipulativen Umgang mit Informationen im politischen Diskurs zu unterlassen, ist demokratietheoretisch von entscheidender Bedeutung: Derartige Täuschungen schüren – werden sie als solche entlarvt – den Zynismus der Wählerinnen und Wähler und wirken delegitimierend auf das politische System; bleiben sie jedoch unentdeckt, verhindern sie eine informierte und intelligente Wahlentscheidung, basiert diese doch auf falschen Prämissen. So Lutter/Hickersberger, Wahlkampagnen, 85. Für den EU-Wahlkampf 1996 kamen sie zu folgendem Ergebnis (aaO, 245): Die FPÖ hat mit Abstand am schlechtesten abgeschnitten. Die ÖVP hat in einer ansonsten sehr korrekten Kampagne ein Werbemittel aufgelegt, dessen „Information“ die Wählerinnen und Wähler grob irregeführt hat. Auch die SPÖ war mit einigen „Fakten“ ein etwas ungenau umgegangen. Am besten schnitten die Grünen und die Liberalen ab, deren nachprüfbaren Aussagen durchwegs richtig und nicht irreführend waren. Neben diesem demokratietheoretischen Problem ist aber auch auf den Umstand hinzuweisen, dass das Objektivitäts- und Sachlichkeitsgebot durch zivil-, straf- und medienrechtliche Bestimmungen abgesichert ist. 35 Vgl bereits Berka, Kriminalberichterstattung, 27: „Die Verpflichtung zur objektiven Information umfasst auch die Bereitschaft, über Schwächen und Fehler der eigenen Tä-

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auch nur über Sachverhalte äußern, die er vollständig aufgeklärt hat bzw ist bei ungewissen Sachverhalten zu möglichst sorgfältiger Sachverhaltsermittlung verpflichtet.36 Werturteile müssen tatsachengestützt sein und dürfen den erforderlichen Rahmen nicht überschreiten; aggressive oder unsachliche Wertungen sind in jedem Fall unzulässig.37 Schließlich begrenzt noch die staatliche Neutralitätspflicht bei Wahlen und Abstimmungen (Freiheit der politischen Willensbildung, politische Chancengleichheit) den Aktionsradius.38 2. Das Legalitätsprinzip Oben39 wurde bereits die Auffassung erwähnt, dass für Regierungsakte allenfalls ein eingeschränktes differenziertes Legalitätsprinzip zur Anwendung gelangen könne: Die sie tragenden Verfassungsbestimmungen seien idR ausreichende Determinierung.40 Ebendort wurde aber auch schon ausgeführt, dass mE die Öffentlichkeitsarbeit als Annexaufgabe einer Verwaltungskompetenz folgt; als verfassungsunmittelbare Aufgabe ist sie nicht ausdrücklich normiert (und einem Staatsorgan zugewiesen). Es fehlt eine sie tragende Kompetenznorm. Während „materienspezifische allgemeine Öffentlichkeitsarbeit“ – dh die Darstellung dessen, was im Zuständigkeitsbereich einer Bundesbehörde an Aufgaben anfällt, an Problemen bevorsteht, an Innovationen geschaffen wurde, etc – auf die jeweilige Kompetenzbestimmung gestützt werden kann, fehlt eine verfassungsrechtliche Ermächtigung für Teile41 der „allgemeinen staatsleitenden“ Öffentlichkeitsarbeit. Die Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung als „Staatsleitung“, nicht als Verwaltungsbehörde bzw -organ, wäre daher constitutione ferenda noch abzusichern. Denn Öffentlichkeitsarbeit durch Staatsor____________________

tigkeit zu informieren – darin liegt natürlich das politische Dilemma jeder amtlichen Öffentlichkeitsarbeit, deren Sinn und Rechtfertigung nicht zuletzt die Ermöglichung von Kontrolle ist, wozu sie aber auch lernen muss, über ihren Schatten zu springen.“ 36 In letzterem Fall bedarf es eines gewissen Gefahrenverdachts und dem Hinweis auf die noch bestehenden Ungewissheiten; freilich kann er es auch bei allgemeinen Hinweisen ohne Bezug zu konkreten Personen, Unternehmen, Organisationen oder Produkten bewenden lassen. Zum Informationshandeln bei ungewissen Sachverhalten vgl insb Heintzen, NuR 1991, 301. 37 Vgl statt aller Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 312 f mwN. 38 Vgl zur Neutralitätspflicht bei Wahlen VfSlg 4527/1963, 13.839/1994 sowie 17.418/ 2004. Ausführlich dazu unten IX.B.4. 39 Vgl VII.A. 40 Vgl etwa Adamovich/Funk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 300; Rill, Art 18 B-VG, Rz 41. 41 Soweit sich etwa die Äußerungen der Staatsorgane nach dem Ministerrat auf Gesetzesinitiativen beziehen, wäre dies von Art 41 Abs 1 B-VG umfasst; Äußerungen zur Regierungsumbildung könnten ihre Legitimation in Art 70 B-VG finden; etc.

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gane ist staatliches Handeln. Als Erscheinungsform kommt hoheitliches, schlichthoheitliches oder nichthoheitliches Handeln in Betracht. Als Informationsübermittlung in Wahrnehmung einer Staatsaufgabe ist die Öffentlichkeitsarbeit – entgegen den wenigen österreichischen Aussagen42 zur Problematik – als „allgemeines aufklärerisches Wirken des Staates“43 dem Bereich der schlichthoheitlichen Verwaltung – und somit der Hoheitsverwaltung – zuzurechnen und unterliegt daher dem – differenzierten – Legalitätsprinzip.44 Für jene Öffentlichkeitsarbeit, die keine annexweise Verankerung an einer Sachmaterie findet, bildet das BMG keine geeignete Ermächtigungsnorm; es trägt keine Verwaltungshandlungen, sondern überträgt Sachgebiete.45 3. Eine Meinungsäußerungsfreiheit für Staatsorgane? Keine Ermächtigungsnorm wäre erforderlich, wenn man Staatsorganen ein grundrechtlich gewährleistetes Meinungsäußerungsrecht zugesteht. In seinem Erkenntnis zur Rechtmäßigkeit der EU-Volksabstimmung (VfSlg 13.839/1994) hat der VfGH formuliert, dass „die meisten Repräsentanten der beiden Regierungsparteien – doch nicht nur sie – in Ausübung ihres Rechts auf Meinungsfreiheit in der Öffentlichkeit für … die Bejahung der den Bundesvolk vorgelegten Abstimmungsfrage eintraten“. Soll das bedeuten, dass sich staatliche Organe bei der Öffentlichkeitsarbeit auf die Meinungsäußerungsfreiheit berufen können? Würde man diese Frage bejahen, so hätten die Organe selbst einen grundrechtlich geschützten Freiheitsraum und wären wie Private zu beurteilen, die – in den von Art 10 Abs 2 EMRK gezogenen Grenzen – Äußerungen abgeben können. Allerdings ist es einhellige Auffassung, dass sich der Staat grundsätzlich nicht auf die Grundrechte berufen kann, soweit er Hoheitsgewalt ausübt: Es würde den Grundrechtsschutz ad absurdum führen, dem grundrechtlichen Anspruchsgegner „Staat“ gegenüber den seiner Hoheitsgewalt unterworfenen natürlichen oder juristischen Personen jene Freiheitssphäre einzuräumen, welche die Grundrechte den Bürgerinnen und Bürgern gegen____________________

42 Vgl etwa Öhlinger, ÖJZ 1969, 545: „Privatwirtschaftsverwaltung“; Berka, Recht der Massenmedien, 112: „keine der Hoheitsverwaltung zurechenbare Aufgabe, auch wenn sie über hoheitliche Tätigkeiten informiert“. 43 Robbers, AfP 1990, 85. 44 Hinsichtlich der Geltung des Legalitätsprinzips ebenso noch Öhlinger, ÖJZ 1969, 544, vor dem Hintergrund der damaligen hA, der zufolge auch die „Privatwirtschaftsverwaltung“ dem Legalitätsprinzip unterliege. Später hat er freilich mit der zwischenzeitlich geänderten hA vertreten, dass derartige Informationsakte auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung gesetzt werden dürfen; vgl Öhlinger, ZVR 1995, 285. 45 Vgl bereits oben VII.A.

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über dem Staat garantieren.46 Grundrechte enthalten nach ihrem Wesen und ihrer Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte grundsätzlich Rechte der Bürgerinnen und Bürger gegenüber dem Staat (und im Wege der Drittwirkung vereinzelt auch gegenüber Privaten), nicht aber umgekehrt. Allerdings zwingt die vom VfGH gewählte Formulierung „Repräsentanten der Regierungsparteien“ nicht dazu, darunter Regierungsmitglieder oder sonstige Organwalter zu verstehen. Soweit damit nämlich nicht ein Staatsorgan, sondern eine Politikerin oder ein Politiker angesprochen werden soll, löst sich die Problematik: Soweit sie/er als Funktionärin oder Funktionär einer Partei oder als Privatperson Äußerungen abgibt, kann sie/er sich auf Art 10 EMRK stützen. Gleiches gilt für einen Organwalter, der in „nicht-amtlicher Funktion“ am gesellschaftlichen Diskurs teilnimmt. In dieser Hinsicht sind Politikerinnen und Politiker sowie Beamtinnen und Beamte gleichermaßen berechtigt, im „außerdienstlichen Bereich“ persönliche Meinungen zu äußern.47 Handeln sie hingegen als Staatsorgan, so scheidet eine Berufung auf Art 10 EMRK aus. Denn „Meinungsäußerungen“ und „amtliche Stellungnahmen“ sind auf verschiedene Bereiche bezogen. Vereinzelt mag die Abgrenzung zwischen „privaten“ und „amtlichen“ Äußerungen schwierig sein. So können etwa bei einer Pressekonferenz eines Ministers private, parteipolitische und regierungsamtliche Äußerungen vorkommen.48 In einer parlamentarischen Demokratie werden solche Überlappungen zwischen Staatsorgan, Parteipolitiker und Privatperson freilich nie gänzlich auszuschließen sein. Hier wird es auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommen. Dabei wird „im Zweifel amtlich“ anzunehmen sein, weil Amtsträgerinnen und Amtsträger üblicherweise auch in ihrer amtlichen Eigenschaft wahrgenommen werden, wenn sie öffentlich auftreten.49 Soweit allerdings etwa Presseaussendungen des Minister(büro)s oder von staatlichen Dienststellen herausgegebene ____________________

46 Vgl statt aller Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 171 ff; Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 705. Vgl auch BVerfGE 21, 362 (379) und 61, 82 (108): Grundrechte sind Anspruchsnormen der Bürgerinnen und Bürger gegen den Staat, nicht umgekehrt Handlungsermächtigungen des Staates gegenüber seinen Bürgerinnen und Bürgern. 47 Nach VfSlg 13.978/1994 setzen die Amtsverschwiegenheit und die beamtendienstrechtliche Treuepflicht gewisse Grenzen, verbieten aber nicht die private Stellungnahme zu Angelegenheiten des dienstlichen Aufgabenbereichs. Zum „kritischen Rechnungshofbeamten“ vgl VfSlg 13.978/1994 (hinsichtlich der dienstrechtlichen Aspekte) sowie VwGH 28.7.2000, 97/09/0106 (hinsichtlich der Amtsverschwiegenheit); vgl dazu jüngst wieder Berka, Whistleblower, 76 f, sowie Jabloner, Diskussionsbeitrag, 103. 48 So zB wenn ein Minister nach längerer Erkrankung wieder vor die Öffentlichkeit tritt: „Mir geht es nun wieder gut, ich bin vollkommen gesund.“; „Ich habe Verständnis dafür, dass meine Partei während meiner Erkrankung die von mir angestrebte Funktion als Generalsekretär mit jemand anderem besetzt hat.“; „Als Minister habe ich als erste Amtshandlung nach meiner Rückkehr …“. 49 So auch Morlok/Voss, BayVBl 1995, 516; Voitl, Warnkompetenzen, 20.

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Informationsbroschüren betroffen sind, bestehen gar keine Zweifel und liegen eindeutig der staatlichen Verwaltung zurechenbare Handlungen vor. Dafür kann das Grundrecht auf Meinungsäußerungsfreiheit oder die Pressefreiheit nicht in Anspruch genommen werden. Als staatliche Funktionsträgerinnen und -träger formulieren BM, Beamte, Abgeordnete, etc „amtliche“ Standpunkte; für dieses schlichthoheitliche Handeln besteht kein Grundrechtschutz. 4. Wahl- und Abstimmungsempfehlungen als Öffentlichkeitsarbeit? Die staatsfreie Willensbildung kulminiert in Wahlen und Volksentscheiden. Dort dokumentiert sich der „Wille des Volkes“. Dort zeigt sich aber auch, ob es den Staatsorganen gelungen ist, Vertrauen in ihre Handlungen, Entscheidungen und Ziele zu wecken. Und weil man sich dessen kaum sicher sein kann und allenfalls der Verlust der politischen Macht droht, versuchen Staatsorgane manchmal unter Ausnutzung ihrer Stellung den Bürgerinnen und Bürger durch mehr oder weniger „amtliche“ Empfehlungen50 ihre Entscheidung zu „erleichtern“.51 Es ist ein für die politische Praxis besonders wichtiges, aber auch kaum zu lösendes Problem, im Vorfeld solcher Entscheidungen zwischen zulässiger Information des Staates und unzulässiger Propaganda zu Gunsten bestimmter Parteien zu trennen.52 Für Wahlen gilt nach Art 8 StV Wien und Art 3 1.ZPEMRK das freie Wahlrecht.53 Es beinhaltet im Wesentlichen, dass die Stimmabgabe ohne Zwang oder sonstige unzulässige Beeinflussung von außen erfolgen soll und will die „Freiheit der politischen Willensbildung und Betätigung“54 ____________________

50 Unter Wahlempfehlung wird im Folgenden die öffentliche Hervorhebung und Favoritisierung einer bestimmten Wahlwerberin oder eines bestimmten Wahlwerbers verstanden. Eine Abstimmungsempfehlung liegt in der öffentlichen Präverierung einer bestimmten Antwort bei Volksentscheiden. Nicht darunter fällt etwa der allgemeine Aufruf, das Wahl- oder Abstimmungsrecht wahrzunehmen und am demokratischen Willensbildungsprozess teilzunehmen. Unproblematisch sind auch Hinweise zum Wahlvorgang (insb bei der gleichzeitigen Durchführung verschiedener Wahlen). 51 Vgl etwa die Aussendung, die der Entscheidung des BVerwG 18.4.1997, 8 C5/96, BayVBl 1997, 305, zu Grunde lag: „Wir, die Bürgermeister von ... bitten Sie, an der Wahl teilzunehmen. Dabei können Sie die erfolgreiche und sachbezogene Politik unseres Landesrates ... mit Ihrem Votum unterstützen.“ 52 So etwa Hofmann, Informationsfluss, 13 f. 53 In Art 26 Abs 1 B-VG ist dieser Grundsatz nicht genannt. 54 Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, Rz 310 mwN. Vgl auch VfSlg 2037/1950, 3000/1956, 4527/1963, 7387/1974, 7821/1976, 8694/1979, 13.839/1994. Vgl bereits Wiederin, Landesbericht, 232 f mwN: „Bei allgemeinen Wahlen ist der Staat folglich zu strikter Neutralität verpflichtet. Er muss allen wahlwerbenden Gruppierungen gleiche Rahmenbedingungen bieten und darf weder die Wahlwerbung einzelner Parteien und Personen stören noch bestimmte Gruppen benachteiligen.“

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sichern. Darüber hinaus soll durch diesen Grundsatz gesichert werden, dass die Wahlwerbung nicht sinnwidrig beschränkt wird.55 Gleichzeitig unterwirft der Grundsatz die Wahlwerbung bestimmten Grenzen: Verallgemeinerungsfähig ist mE die Aussage des VfGH, wonach bei finanziellen Unterstützungen durch die öffentliche Hand nicht einzelne wahlwerbende Gruppen gegenüber anderen begünstigt werden dürfen (VfSlg 4527/ 1963, 14.803/1997).56 Wahlwerbende haben einen Anspruch auf Chancengleichheit57, der nicht durch Intervention von Staatsorganen – etwa in Form einer „amtlichen“ Wahlempfehlung in einem Amtsblatt oder auf Gemeindebriefpapier58 – beeinträchtigt werden soll. Staatsorgane als solche dürfen daher nicht öffentlich parteiergreifend zu Gunsten oder zu Lasten bestimmter Wahlwerberinnen oder Wahlwerber auftreten.59 Freilich bestehen auch hier die zuvor erwähnten Abgrenzungsprobleme: Ist der Bundeskanzler oder Bundespräsident bei seiner Äußerung als Staatsorgan tätig oder handelt er „bloß“ als politisch Engagierter? Eine exakte Grenzziehung wird auch hier wohl nur im konkreten Einzelfall möglich sein.60 Angesichts des hohen Stellenwerts, der der demokratischen Legitimation durch den Wahlakt zugebilligt wird, erscheint es aber gerechtfertigt, hier einen besonders strengen Maßstab anzulegen. Für Amtsträgerinnen und Amtsträger besteht die Möglichkeit, Informationen über ihre Politik zu verbreiten, sie dürfen in dieser Funktion aber keine Werbung dafür oder konkrete Wahlempfehlungen machen; als Bürgerin/Bürger und Wählerin/Wähler kann sie/er solche jedoch abgeben.61 Die Grenze zuläs____________________

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Vgl dazu Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 381 mwN. Der Frage, inwieweit staatliche Öffentlichkeitsarbeit mit dem Verbot der versteckten Parteienfinanzierung – sei es etwa durch bezahlte Werbung in Parteipublikationen oder mittelbar durch staatliche Imagepflege der Politikerinnen und Politiker, was zu Marketingeinsparungen bei den Parteien führen kann – kollidiert, ist hier nicht weiter nachzugehen. 57 Der Grundsatz der Chancengleichheit hat eminente demokratiepolitische Bedeutung: Er sichert, wenn er ernst genommen wird, neuen politischen Gruppierungen die realen Möglichkeiten, zu den etablierten Parteien in Konkurrenz zu treten; so Berka, Bürgerverantwortung, 75. Vgl auch Jarren, Medien- und Gesellschaftswandel, 31. 58 Vgl jüngst VfGH 14.12.2004, W I-2/04. 59 Vgl auch § 264 StGB, der die öffentliche Verbreitung falscher Nachrichten, die geeignet sind, die Stimmabgabe der Wählerin oder des Wählers zu beeinflussen, unter Strafe stellt, wenn der/dem Betroffenen eine Gegenäußerung nicht mehr wirksam möglich ist. 60 Vgl bereits Häberle, JZ 1977, 365: „Mit diesen Spannungen, mit diesen ‚zwei Seelen‘ in der Brust der parteigebundenen Regierungsmitglieder kann und muss der Parlamentarismus leben, mit ihrer Doppelrolle müssen und können die Verantwortlichen leben. Die ‚Reinheit‘ einer Theorie darf nicht so rigoros gesucht und zum Selbstwert stilisiert werden, dass sie den Weg für dem Bürger und seiner Freiheit dienliche praktische Lösungen verfassungsrechtlicher Streitfragen versperrt.“ 61 Ähnlich bereits Merli, Art 41/2 B-VG, Rz 46, dem zufolge es den staatlichen Funktionsträgern selbstverständlich unbenommen bleibe, „außerhalb ihres Amtes – als Private 56

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siger Meinungsäußerung wird jedoch überschritten, wenn jemand das ihr/ihm auf Grund ihrer/seiner amtlichen Tätigkeit zukommende politische Gewicht und die vorhandenen Einflussmöglichkeiten in einer Weise nutzt, die mit ihrer/seiner der Allgemeinheit verpflichteten Aufgaben unvereinbar sind.62 Denn die Öffentlichkeitsarbeit findet dort ihre Grenzen, wo Wahlwerbung für eine bestimmte Gruppierung oder Person beginnt.63 Öffentlichkeitsarbeit als steuerfinanziertes Informationshandeln muss nämlich auf das allgemeine Wohl und nicht auf parteipolitische Interessen gerichtet sein. Im jüngst ergangenen Erkenntnis zur Fieberbrunner Gemeinderatswahl entschied der VfGH, dass eine Aussendung des Bürgermeisters auf amtlichen Briefpapier und der Fertigungsklausel „Bürgermeister“ ihrem Erscheinungsbild nach als eine solche eines Gemeindeorgans und nicht etwa „eine – im Rahmen der Wahlwerbung übliche – (Meinungs-)Äußerung von Personen, die erkennbar als Repräsentanten einer (wahlwerbenden) Partei auftreten, mögen sie daneben auch eine staatliche Funktion – oder – so wie hier – eine Gemeindefunktion innehaben.“64 Der VfGH betont somit, dass Staatsfunktionäre nicht nur als solche nicht in Wahlkämpfe eingreifen dürfen; vielmehr erfordern Wahlen „ein besonderes ____________________

oder Parteienvertreter – wie alle anderen Bürger von ihren verfassungsrechtlichen Freiheiten Gebrauch zu machen, für oder gegen Volksbegehren einzutreten und für entsprechende Kampagnen Geld auszugeben.“ 62 Vgl BVerfGE 63, 230 oder 66, 369 sowie BVerwGE 104, 323. Vgl ferner Weinberger, JRP 1994, 158: „Ein Politiker, der Staatsfunktionen übernimmt, bleibt natürlich seinen Ansichten treu, und er wird versuchen, die gesellschaftlichen Ideen seiner Partei zu realisieren, er muss aber für den Staat und die gesamte Gesellschaft da sein, er darf zB nicht den Staat zur besonderen Förderung seiner Partei benützen.“ Merkl, Demokratie und Verwaltung, 74, hat bereits 1923 auf diesen Konflikt hingewiesen: „Die Parteidisziplin ist häufig noch so stark und das Rechtsgefühl, der Staatssinn sind so schwach entwickelt, dass der in die Verwaltung hinein gestellte Parteimann sich viel eher im Dienste seiner Partei als der die Allgemeinheit repräsentierenden Staats- und Rechtsordnung stehen sieht. Es fehlt dem Politiker häufig einfach das Schamgefühl, die Gelegenheit, die ihm der Anteil an der Verwaltung gibt, nicht zu Gunsten der eigenen Partei nach Kräften zu fruktifizieren. … Vorderhand wirken vielfach noch ein – durchaus nicht einer einzelnen Partei eigentümlicher – Parteiegoismus, der zwar klassenmäßige Gesetzgebung, Justiz und Verwaltung in gegnerischer Richtung anprangert, zu eigenem Nutzen aber anpreist, und eine politische Intoleranz, die die religiöse Intoleranz von ehedem beerbt zu haben scheint, in gegenteiliger Richtung; der einzelne Parteimann ist vom Parteiinteresse oft so befangen, dass er optima fide nichts darüber Hinausliegendes wahrnimmt.“ 63 BVerfGE 44, 125 (150). Zutreffend weist etwa Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 337, darauf hin, dass es bisher keiner Seite – Regierung, Parteien, Judikative, Rechtswissenschaft – gelungen sei, diesem scheinbar leicht definierbaren Leitsatz ebenso praktikable wie verfassungsrechtlich angemessene Abgrenzungen zu geben. Abgrenzungsschwierigkeiten in der Praxis bzw die Verfassungsrealität, nach der sich Staatsorgane mit ihrer Amtsautorität in Wahlkämpfe einbringen, dürfen allerdings nicht das demokratieprinzipiell und verfassungsrechtlich Gebotene irrelevant sein lassen. 64 VfSlg 17.418/2004.

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Maß an Äquidistanz gegenüber den wahlwerbenden Parteien“. Dass sie grundsätzlich als Parteifunktionäre Wahlkampf betreiben und Wahlempfehlungen abgegeben dürfen, steht für den VfGH außer Diskussion; worauf es ankommt, ist die klare Trennung der Tätigkeiten. Dass dies in einem Parteienstaat schwierig ist, liegt auf der Hand. Es wird von den Staatsfunktionären aber nicht verlangt, dass sie im Wahlkampf untätig sind; als Privatperson und Parteipolitikerin/Parteipolitiker kann sie/er agieren, allein der Zugriff auf die staatlichen Mittel – zB die Pressestelle des Bundesministeriums, auf amtliches Briefpapier, und Staatswappen, etc – ist ihr/ihm untersagt. Sucht man formale Kriterien, so kann man eine Eignung zur Wahlbeeinflussung annehmen, wenn ein Staatsorgan Werbematerial mit öffentlichen Geldern finanziert, staatliche Zeichen (Briefkopf, Wappen) verwendet oder die Wahlkampfaussagen in amtlichen Publikationen erscheinen. Als inhaltliches Kriterium wird man explizite Wahlempfehlungen und nicht aus aktuellem Anlass erscheinende Leistungsbilanzen (insb mit vielen Fotos) werten müssen. In diesen Fällen liegt nicht mehr zulässige Öffentlichkeitsarbeit, sondern die für Staatsorgane unzulässige Wahlwerbung vor. Der Grundsatz der „Reinheit der Wahl“, nämlich dass als Ergebnis des Plebiszits der wahre Wille des Volkes zum Ausdruck kommt, gilt nach VfSlg 13.839/1994 auch für Volksabstimmungen. Aber auch im Hinblick auf die staatliche Neutralitätspflicht65 bestehen keine bedeutsamen Unterscheide zwischen Wahlen und direktdemokratischen Instrumenten. Das eben zu den Wahlen Ausgeführte gilt mE daher weitestgehend auch für die Volksabstimmungen, -begehren und -befragungen (Art 42 ff B-VG): Mögen diese idR auch nicht ähnlich herrschaftslegitimierenden Charakter haben wie Wahlen, so ist es doch der Souverän, der hier von Staatsorganen um eine Willensäußerung gebeten wurde. Bei Volksentscheiden ist die eigentliche Sachentscheidung sogar unmittelbar dem Volk übertragen, während Wahlen „nur“ der Auswahl von Volksvertreterinnen und Volksvertreter dienen, die dann für das Volk Entscheidungen treffen, weil ihnen die Herrschaftsausübung delegiert wurde. Sowohl bei Wahlen als auch bei Abstimmungen handelt es sich um einen Willensbildungsprozess des Volkes.66 In beiden Fällen sollten nicht Staatsorgane den öffentlichen Meinungs- und Willensbildungsprozess beeinflussen, sondern dies den gesellschaftlichen Kräften (Parteien, Bürgerinitiativen, Gewerkschaften, etc) ____________________

65 Die staatliche Neutralitätspflicht verbietet nach BVerwG 17.7.1998, 5 C 14/97, NVwZ 1999, 424, im Übrigen auch, dass ein Beamter und Kandidat seine dienstliche Telefonnummer auf Wahlwerbematerial anbringt. 66 Vgl bereits Mayer, B-VG, 196, dem zufolge Volksabstimmungen so durchzuführen sind, dass die freie Äußerung der Meinung des Volkes gewährleistet ist; es gelte der Grundsatz der „Freiheit der politischen Willensbildung und Betätigung“.

Das Demokratieprinzip und das Rechtsstaatsprinzip

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überlassen.67 Das bedeutet freilich nicht, dass jegliche Äußerungen von Staatsorganen unzulässig wären. Treffend haben Morlok/Voss formuliert: Bei der Staatsfreiheit der Volkswillensbildung „geht es darum, einen Willensbildungsprozess zu gewährleisten der durch seine institutionelle Ausformung die möglichste Gewähr für ein gutes Ergebnis bietet. Zu dieser Optimierung des Willensbildungsprozesses können auch staatlich vermittelte Informationen gehören; selbst Wertungen können nicht von vornherein als sachwidrig abgewiesen werden, allein weil sie von staatlichen Stellen getroffen wurden. Die von der Volkssouveränität geschützte Selbstbestimmung der Bürger verlangt keinesfalls die Bewahrung der Unwissenheit, begründet kein Recht auf Dummheit. Die Selbstbestimmung der Bürger verträgt es sehr wohl, verlangt gegebenenfalls sogar danach, dass die staatlichen Stellen zusätzliche Informationen geben und den möglicherweise komplexen Gegenstand der Abstimmung erläutern und in seinen Verflechtungen darstellen.“68 Sachadäquate69 Information ist zulässig und erwünscht, sie muss allerdings zutreffen und darf nicht auf einer völlig einseitigen Auswahl beruhen.70 Insofern ist das Neutralitätsgebot bei Abstimmungen ein Objektivitätsgebot; es untersagt nicht jegliche Einflussname, sondern nur eine solche, die den zur Abstimmung stehenden Parlamentsbeschluss unsachlich begünstigt, indem etwa völlig unverhältnismäßige Mittel eingesetzt werden, um der Gegenseite keine Möglichkeit zur Artikulation zu geben. ____________________

67 Vgl allerdings Merli, Art 41/2 B-VG, Rz 44, der staatlichen Stellen zugesteht, ihre ablehnende Haltung zu einem Volksbegehren in sachlicher Weise darzulegen, ihnen aber gleichzeitig engere Grenzen zieht als bei einer Volksabstimmung, weil hier kein legitimes Interesse an der Billigung einer von Regierung und Parlament selbst getroffenen Maßnahme bestehe, sondern ein staatlicherseits offenbar nicht sonderlich beachtetes Interesse verfolg werde: „Echte Werbung gegen ein Volksbegehren oder gar die Verwendung von öffentlichen Mitteln zu diesem Zweck lassen sich mit der Befugnis der Regierung und anderer staatlicher Stellen zur Öffentlichkeitsarbeit nicht mehr rechtfertigen. Staatliche (oder staatlich finanzierte) Gegenpropaganda würde die primäre verfassungsrechtliche Funktion des Volksbegehrens beeinträchtigen und die Freiheit der Initiatoren zur Gewinnung von Unterstützung sowie uU jene der Stimmberechtigten zur Entscheidung für eine Unterstützung verletzen.“ Unklar Hofmann, Informationsfluss, 14, dem zufolge „bei Abstimmungen und anderen direkt-demokratischen Entscheidungen“ vertretbar sei, das Neutralitätsgebot nur in eingeschränktem Umfang gelten zu lassen. 68 Morlok/Voss, BayVBl 1995, 514. 69 Morlok/Voss, BayVBl 1995, 517. Vgl auch Merli, Art 41/2 B-VG, Rz 45: „Staatliche Propaganda jenseits sachlicher Stellungnahmen verträgt sich nicht mit der Freiheit der politischen Betätigung, und sie kann den wahren Willen der Wählerschaft verfälschen.“ 70 So Merli, Art 45, 46 B-VG, Rz 22. Vorbildlich insofern Art 15 Abs 3 des Liechtensteinischen InformationsG (Liechtensteinisches LGBl 1999/159), dem zufolge in der von der Regierung herauszugebenden Abstimmungsbroschüre Befürwortern und Gegnern der Vorlage angemessener Platz für eine Stellungnahme einzuräumen ist und diese Stellungnahmen von der Regierung nach Rücksprache mit den Verfassern zusammengefasst werden kann, wenn sie unverhältnismäßig ausführlich sind.

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Die Öffentlichkeitsarbeit

a. Die EU-Volksabstimmung und VfSlg 13.839/1994 An den „Informationscharakter“ staatlicher Mitteilungen und damit deren Zulässigkeit sind hohe Anforderungen zu stellen.71 Gerade dies wurde bei der EU-Volksabstimmung von den Beitrittsgegnerinnen und -gegnern bezweifelt, weshalb sie die Abstimmung beim VfGH anfochten. Der VfGH führte in seinem Erkenntnis VfSlg 13.839/1994 aus, dass der Grundsatz des freien Wahlrechts auch bei Volksabstimmungen gelte. Die Werbung für ein bestimmtes Abstimmungsverhalten im Rahmen der allgemeinen Rechtsordnung dürfe in keiner wie immer gearteten Weise (rechtlich oder faktisch) unterbunden oder auch nur beeinträchtigt werden. Anders gewendet: Das Werben durch oberste Vollziehungsorgane oder Parlamentsabgeordnete für eine bestimmte Stimmabgabe bei der Abstimmung ist nach Ansicht des VfGH zulässig.72 Dieses Werben für einen Nationalratsbeschluss, der dem Volk zur Abstimmung vorgelegt wurde, dürfe „gegebenenfalls auch unter maßhaltender Verwendung öffentlicher Gelder“ erfolgen. Unzulässig wäre nur eine staatliche „gezielte oder dem gleichkommende massive Desinformationspolitik, die im Endeffekt zur Fehlorientierung der abstimmungsberechtigten Bürger führt“. Nähere Kriterien für die Beurteilung der „maßhaltenden Steuermittelverwendung“ und die Massivität der Desinformation nennt der VfGH nicht. Insgesamt scheint VfSlg 13.839/1994 vom Bemühen getragen, den österreichischen und europäischen Integrationsprozess nicht durch die Aufhebung der EU-Volksabstimmung in Frage zu stellen.73 Auch passt das ____________________

71 72

Hofmann, Informationsfluss, 14. Für Volksabstimmungen besteht nach Auffassung des VfGH offenbar kein striktes Neutralitätsgebot; vgl VfSlg 13.839/1994: „Den Mitgliedern der Bundesregierung steht es wie etwa auch den sonstigen obersten Organen der Vollziehung und den Abgeordneten zu den gesetzgebenden Körperschaften jedenfalls frei, in Unterstützung und Verfolgung der Regierungspolitik Empfehlungen zur Volksabstimmung über einen – auf Grund einer Regierungsvorlage – verabschiedeten Gesetzesbeschluss abzugeben und dafür auch öffentlich einzutreten.“ Grundsätzlich zustimmend Merli, Art 45, 46 B-VG, Rz 21, weil es anders als bei Wahlen und Volksbegehren in der Volksabstimmung um die Annahme oder Ablehnung eines idR von der Regierung initiierten und von der Parlamentsmehrheit beschlossenen Gesetzes gehe und man zu eigenen Vorhaben keine neutrale Haltung erwarten könne. Die spezifische Konstruktion der Volksabstimmung rechtfertige Einschränkungen des Neutralitätsgebots, sodass dafür auch in amtlicher Funktion geworben werden könne. Die Rolle des ORF und eine allfällige Verletzung von Objektivitätspflichten wurden in dieser Entscheidung nicht geprüft. Zutreffend verweist Merli, Art 41/2 B-VG, Rz 49, darauf, dass eine massive Desinformations- oder Beeinflussungskampagne durch ein Medium, das für wesentliche Gruppen der Stimmberechtigten die einziger Quelle der innenpolitischen Information darstellt, ebenso zur Rechtswidrigkeit des Verfahrens führen muss wie potentiell ergebniswirksame staatliche Propaganda oder private Einschüchterung. 73 So spricht etwa Wiederin, Landesbericht, 233, von einer „vermittelnden Lösung ... vor dem Hintergrund des auf dem Verfahren lastenden politischen Drucks“. Die EKMR hat eine Beschwerde gegen die EU-Volksabstimmung für unzulässig erklärt; vgl EKMR 15.5.1996, 26.633/95, ÖJZ 1996, 836.

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Erkenntnis zur „eher großzügigen Auffassung“74 des VfGH zum Grundsatz der politischen Chancengleichheit. Bereits in VfSlg 47/1921 wurde eine Beeinflussung der Wählerinnen und Wähler durch mündliche oder schriftliche Agitation nur dann für relevant erachtet, wenn sie die zum Schutz der Wahlfreiheit gezogenen Schranken überschreitet. Nach VfSlg 4527/1963 kann die Freiheit der Wahl auch dadurch beeinträchtigt werden, dass seitens der öffentlichen Hand wirtschaftliche Mittel eingesetzt werden und (dadurch) bestimmte wahlwerbende Parteien gegenüber anderen bei der Wahlwerbung wirtschaftlich begünstigt werden.75 Dass eine Informationskampagne der Bundesregierung die Abstimmungsmöglichkeit der/des Einzelnen nicht faktisch beeinträchtigt (so VfSlg 13.839/ 1994), ist zutreffend, kann doch jede/jeder Abstimmungsberechtigte ihr/ sein Ja- oder Nein-Kreuz unbeobachtet abgeben.76 Unbestreitbar ist allerdings, dass die Gesamtchancen77 der Beitrittsgegnerinnen und -gegner durch eine staatliche Kampagne reduziert werden.78 Insofern wird die VfGH-Rspr dem Grundsatz der politischen Chancengleichheit nicht gerecht.79 Ihm ist nämlich, wie Berka zutreffend ausführt, überall dort Rechnung zu tragen, wo der Staat die politischen Wirkungschancen beeinflusst.80 Zu wenig berücksichtigt das Erkenntnis mE auch, dass Öf____________________

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So Berka, Bürgerverantwortung, 75 f, zu VfSlg 13.839/1994. Die erkenntnisgegenständliche Ungleichbehandlung – unentgeltliche Bereitstellung von Plakatflächen – war nach Ansicht des VfGH aber ohne Einfluss auf das Wahlergebnis und außerdem sei die entgeltliche Plakatwerbung durchaus möglich gewesen. Damit ignoriert der VfGH, dass der Grundsatz der politischen Chancengleichheit über ein bloßes Willkürverbot oder allgemeines Sachlichkeitsgebot hinausgeht; vgl Berka, Bürgerverantwortung, 75 mwN. 76 So betrachtet, wäre die Freiheit der Wahl auf die freie Wahlbetätigung, dh auch die unmittelbare Entscheidung im Wahllokal, beschränkt. So eng versteht die hA das freie Wahlrecht aber nicht. Vielmehr wäre dies ein Aspekt des geheimen Wahlrechts. Vgl statt aller Holzinger, Art 26 B-VG, Rz 46 ff und 58 ff. 77 Zu den empirisch feststellbaren Auswirkungen der EU-Kampagne vgl etwa Schaller, Ja oder Nein, passim, sowie Ogris, Diskussionsprozess, passim. Zur konkreten Durchführung der Kampagne vgl insb Rosam, ÖJP 1994, 355. 78 Durch die Intensität der staatlichen Informationsmaßnahmen kann es zu einem Informations- und Meinungsmonopol kommen. Geldmittel dürfen nicht an einzelnen Informationspunkten derart massiert eingesetzt werden, dass dort die Diskussion beseitigt wird. Wiederin, Landesbericht, 232 f, verweist zutreffend darauf, dass es schwierig, wenn nicht gar unmöglich sein dürfte, zwischen „maßhaltender und maßloser Manipulation“ eine nachvollziehbare Grenze zu ziehen. Ähnlich Merli, Art 45, 46 B-VG, Rz 21, dem zufolge „die Regierung die demokratische Entscheidungsfreiheit der Bürger nicht unter einer Propagandalawine begraben“ darf und es „nicht einfach“ sei, hier die richtige Grenze zu finden. 79 Vgl auch Morlok/Voss, BayVBl 1995, 517, denen zufolge die Staatsorgane bei Akten der unmittelbaren Volkswillensbildung keine Freiheit zu werbewirksamen Formulierungen hätten, sondern sie zu Sachlichkeit im Inhalt und in der Form verpflichtet seien. 80 Berka, Bürgerverantwortung, 75. 75

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Die Öffentlichkeitsarbeit

fentlichkeitsarbeit nicht durch Einsatz öffentlicher Mittel den Mehrheitsparteien zu Hilfe kommen oder die Oppositionsparteien bekämpfen darf; dies wäre mit den Grundsätzen eines freien und offenen Prozesses der Meinungs- und Willensbildung des Volkes und der Gleichberechtigung der politischen Parteien nicht vereinbar.81 Nicht von ungefähr gibt es in zahlreichen Staaten eine – aus dem Grundsatz der freien Wahlen ableitbare – „finanzielle und argumentative Neutralitätspflicht“ für staatliche Stellen.82 Die Verwendung öffentlicher Gelder für Information und Werbung lässt sich daher nicht schon damit rechtfertigen, dass sie Maß hält, sondern ist als solche rechtfertigungsbedürftig, weil sie die Reinheit des demokratischen Prozesses beeinträchtigen kann.83 b. Die Indizien für ein parteiergreifendes Einwirken des Staates In den Rahmen zulässiger Öffentlichkeitsarbeit fällt, dass den Bürgerinnen und Bürger die Politik, die Maßnahmen und Vorhaben sowie die künftig zu lösenden Fragen dargelegt und erläutert werden.84 Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung BVerfGE 44, 125 mehrere Kriterien genannt, die „in groben Umrissen“ zur Abgrenzung unzulässiger Empfehlungen von zulässiger Öffentlichkeitsarbeit herangezogen werden können. Anzeichen einer unzulässigen Wahlwerbung sind demnach, dass – die Öffentlichkeitsarbeit der Regierung durch Einsatz öffentlicher Mittel den Mehrheitsparteien zu Hilfe kommt oder die Oppositionsparteien bekämpft;85 ____________________

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Vgl BVerfGE 44, 125 (150). Vgl für die Schweiz etwa Besson, Behördliche Information, passim; Breitenmoser/Uebersax, Landesbericht, 322 ff. Vgl weiters das in VfSlg 13.839/1994 angeführte Beispiel der EU-Volksabstimmung in Schweden. Dort wurden vom Parlament ca 6,6 Mio € bereit gestellt: 1,4 Mio € an die im Reichstag vertretenen Parteien, 2,3 Mio € an die Befürworter und -innen und 2,8 Mio € an die Gegnerinnen und Gegner (weil diese benachteiligt wären, weil die Pro-Gruppe Gelder von der Wirtschaft bekäme). Vgl in dem Zusammenhang auch Merli, Art 45, 46 B-VG, Rz 23: „Bedenkt man die Schwierigkeiten, die ein Ausgleich durch finanzielle Zuwendungen an die Gegner des Gesetzesbeschlusses bereiten würde, und die mit der Erlaubnis zur Verwendung öffentlicher Gelder verbundene Einladung zu ‚bonapartistischem‘ Missbrauch von Gesetzesreferenden, spricht alles für die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit der Steuerfinanzierung von staatlichen Volksabstimmungskampagnen.“ 83 So Merli, Art 45, 46 B-VG, Rz 23, der darauf hinweist, dass der systemimmanente Regierungsbonus und die die Regierungsmehrheit begünstigende Parteienfinanzierung die einseitige Verwendung von Steuermitteln zur Interessenwahrnehmung nicht notwendig und verfassungsrechtlich äußerst fragwürdig mache. 84 BVerfGE 20, 56 (100) und 44, 125 (147). 85 Zutreffend verweist Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 302 ff mwN, auf die unscharfe Grenze zwischen Öffentlichkeitsarbeit und parteipolitischer Neutralität, welche da82

Das Demokratieprinzip und das Rechtsstaatsprinzip

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– die „Öffentlichkeitsarbeit“ in der Art eines massiven Überraschungsangriffs auf den politischen Gegner im Vorfeld einer Wahl oder zu Beginn der „heißen Phase des Wahlkampfes“ erfolgt;86 – der informative Gehalt einer Druckschrift oder Anzeige durch die äußere Form und Gestaltung eindeutig hinter die reklamehafte Aufmachung zurücktritt;87 – der Inhalt (zB die Darstellung eines Gesetzes) zwar einer zulässigen informierenden Veröffentlichung aus aktuellem Anlass entspricht, Überschrift88 und Schlusssatz89 jedoch politische Kampfparolen sind; – sich die Regierung als eine von bestimmten Parteien getragene Regierung darstellt; – die Regierung zum Ausdruck bringt, „im Amt bleiben zu wollen“;90 ____________________

her rühre, dass sich einerseits die Regierungspolitik notwendigerweise in vielen Segmenten mit dem Standpunkt der Parlamentsmehrheit decke und andererseits Öffentlichkeitsarbeit auch auf einzelne Gruppen bezogen sein könne, solange dies durch Gemeinwohlinteressen motiviert und gedeckt sei. Entscheidend ist die Gefahr der Gleichsetzung von Regierung und Partei. Als Grundsatz wird man mE aber festhalten können, dass sich regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit während des Wahlkampfes neutral zu verhalten hat. 86 Zum Problem der Abgrenzung des Wahlkampfzeitraumes vgl etwa Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 347 ff mwN. Das Kriterium der zeitlichen Nähe zu Wahlen ist mE nur bedingt tauglich. Denn auch eine kontinuierliche Bearbeitung des politischen Meinungsklimas kann die Wahlchancen der Oppositionsparteien verschlechtern. Verstärkt sich jedoch die Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung vor Wahlen, so ist ein Zusammenhang mit dem Urnengang nahe liegend. Nach BVerfGE 63, 230 (244), tritt im Wahlkampf die Befugnis, zu informieren, zunehmend hinter das Gebot zurück, die Willensbildung des Volkes vor den Wahlen nach Möglichkeit von staatlicher Einflussnahme freizuhalten. 87 Für die Abgrenzung entscheidend ist nicht die Phantasie der Marketingstrategen, sondern der Unterschied zwischen objektivem Informationsgehalt und bloßer Reklame. Zwar hat der Staat nicht nur Informationsarbeit iS von Tatsachenbekanntmachung zu leisten, sondern auch Überzeugungsarbeit, um den ihn tragenden gesellschaftlichen Grundkonsens sicherzustellen. Nach Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 309 mwN, sind Informationsmaßnahmen mit einem Optimum an Gehalt, aber einem Minimum an werblicher Aufmachung nur selten geeignet, die gebotene Beachtung zu finden: Die Informationsverarbeitung müsse durch kognitive Reizwirkungen (zB Kontrastierung, Pointierung) angeregt werden und weil Semantik und Ästhetik bei jeder Kommunikation mehrdimensional verbunden seine, hänge die Wirkung einer Information vor allem auch von ihrer Präsentation ab. Dieser Hinweis eines Referenten im Presse- und Informationsamt der deutschen Bundesregierung muss aber wohl dahingehend eingeschränkt werden, dass der Staat nicht das darf, was privaten Wirtschaftsunternehmen erlaubt ist. Zu Beispielen für „Primitivreklame mit geringem Informationswert“ vgl auch Vierhaus, Umweltbewusstsein, 489 ff mwN. Ders, aaO, 495 ff, hält die optische Angleichung von staatlichen Broschüren an die kommerzielle Werbung für ein „ureigenstes Merkmal einer meinungslenkenden Propaganda“; er fordert daher ein völliges Verbot von Lichtbildern und die Beschränkung graphischer Darstellungen auf ein Viertel des Gesamtumfangs der Regierungspublikation. 88 „Diese Regierung hat Ihnen, alles in allem, mehr Freiheit gebracht“. 89 „Die Zwischenbilanz zeigt: Wir sind auf dem richtigen Weg. Leistung verdient Vertrauen. Wir sichern die Zukunft. Die Bundesregierung“

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Die Öffentlichkeitsarbeit

– die Regierung ohne akuten Anlass Leistungsbilanzen veröffentlicht;91 – es sich um Maßnahmen zur Steigerung des Bekanntheitsgrades und der Sympathiewerte einer/eines BM sind und nicht der Befriedigung eines von der Sache her gerechtfertigten Informationsinteresses der Bürgerinnen und Bürger (zB durch Fotos und die Hervorhebung der persönlichen Qualitäten);92 – Bundes-/Landesorgane in die Landes-/Bundeswahlkämpfe eingreifen;93 – die Bundesregierung ihr Werbematerial über die Mehrheitsparteien vertreiben lassen. Eine rechtlich relevante, weil verfassungswidrige parteiische Intervention liegt allerdings erst vor, wenn es sich um eine „ins Gewicht fallende Häufung und Massivität offenkundiger Grenzüberschreitungen“ handelt.94 Die deutsche Rspr nimmt eine solche vor allem dann an, wenn die Maßnahme als Wahl- oder Parteienwerbung einzustufen ist, insb wenn die Regierung für ihr Verbleiben im Amt wirbt, Erfolgsberichte vertreibt und Sympathiewerbung betreibt.95 Der Intensitätsgrad der Informationstätigkeit hängt von dem bei den Bürgerinnen und Bürgern vorhandenen Kenntnisstand, ihren Vorbehalten und ihrer Aufnahmebereitschaft ab.96 ____________________

90 Im Wahlkampf geht es um Personen und Parteien, das verfassungsrechtlich vorgesehene Organe „Bundesregierung“ oder „BM“ steht hingegen gar nicht unmittelbar zur Wahl und gehört auch keiner Partei. Es besteht auch bei geänderten Mehrheitsverhältnissen fort. Das Staatsorgan „Bundesregierung“ kann und darf daher keinen Wahlkampf im Hinblick auf seine personelle Besetzung machen. 91 In retrospektiven Darstellungen tritt der Zweck einer langfristig angelegten Sympathiewerbung für die amtierende Regierung besonders deutlich hervor. Pointiert dazu Vierhaus, Umweltbewusstsein, 498: „Für eine staatsfinanzierte, schönfärberische Regierungsgeschichtsschreibung fehlt es an einer verfassungsrechtlichen Legitimation.“ 92 Die Verwendung von Lichtbildern ist eines von mehreren Kriterien, die auf wahlwerbenden Charakter hinweisen. Der deutlich auf personenbezogene Sympathiewerbung für parteipolitisch zuordenbare Politikerinnen und Politiker zielende Abdruck mehrerer, zum Teil großflächiger Fotos in einer Publikation, ist von der Öffentlichkeitsarbeit idR nicht erfasst. Zutreffend Vierhaus, Umweltbewusstsein, 494 f: „Das Aussehen des jeweiligen Amtsinhabers stellt weder eine Sachinformation dar noch erhöht es die Transparenz oder Publizität des Staatshandelns, zumal die Spitzenpolitiker der Bevölkerung über die Medien bekannt sind.“ Zu weitgehend wohl ders, aaO, 495, wenn er aus dem haushaltsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebot letztlich ein Fotoverbot ableitet, weil beim Ausscheiden der/des Abgebildeten (zB Rücktritt, Ressortwechsel) die gesamten Materialien eingestampft und neu aufgelegt werden müssten. 93 So etwa, wenn Landesorgane Inserate schalten, in denen eine erfolgreiche Bekämpfung der Kriminalität durch die/den BM für Inneres hervorgehoben wird. Oder wenn die/der BM für Umwelt eine Medienkampagne zur Reduzierung von Hausmüll durchführt. 94 So BVerfGE 44, 125 (155). Ausführlich dazu Murswiek, DÖV 1982, 535 ff. 95 Vgl Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 360 mwN. 96 So Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 143, der daraus schließt, dass bei einem ausgeprägten Dissens in der Bevölkerung eine politisch relevante Thematik mit größerer Überzeugungskraft, Reichweite und Eindringlichkeit kommuniziert werden müsse, um sich im Meinungskonzert Gehör zu verschaffen. Dabei ist mE jedoch im Hinterkopf zu behalten,

Öffentlichkeitsarbeit als Medienarbeit

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Eine Neutralitätspflichtenverletzung liegt nur dann vor, wenn die in Rede stehenden Maßnahmen grundsätzlich geeignet sind, chancenmindernd in Kampf um Volkes Stimme einzugreifen; dies erfordert insb auch einen gewissen Verbreitungsgrad der Informationshandlung.97 Die Anforderungen an die Häufigkeit oder Massivität98 der Neutralitätspflichtenverletzung werden umso geringer sein können, je ausgeprägter der Inhalt eines staatlich finanzierten und verbreiteten Informationsmittels den Charakter einer Wahlkampfaussage hat. Der Schlagzeilenwirkung einzelner Aussagen kommt daher besondere Bedeutung zu. Grundsätzlich lassen sich die vom BVerfG genannten, primär aus dem Demokratieprinzip abgeleiteten, Kriterien auf Österreich übertragen. Der Rechnungshof greift auf sie zurück, wenn er regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit beurteilt.99 Auf diese „Verbotstafeln gegen die missbräuchliche Verwendung der mit Steuergeldern finanzierten Eigenwerbung“100 wird später noch einmal zurückzukommen sein.

C. Die Öffentlichkeitsarbeit als Medienarbeit Öffentlichkeitsarbeit erfolgt nicht nur durch eigene Publikationen der öffentlichen Hand, sondern vor allem mit den und über die Massenmedien. Sie ist ohne die Inanspruchnahme der Massenmedien heute undenkbar. Das „Einspannen der Medien“ vergrößert den erreichbaren Adressatenkreis und verringert die eigenen Kosten.101 Durch die Verwendung des Internets als Informationsplattform können zwar einige der nachstehend ____________________

dass auch offensive Öffentlichkeitsarbeit sachlich und neutral bleiben muss. Dass die Regierung zur Akzeptanzschaffung bei „heiklen“ Themen mehr Mittel einsetzt bzw einsetzen kann als bei unstrittigen, steht nicht in Diskussion. Fraglich könnte es allerdings sein, ob es quantitative oder qualitative Grenzen dafür gibt (Stichwort: Informations- bzw Meinungsmonopol, Effizienzgrundsatz). 97 Vgl dazu etwa Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 360 f sowie 369 ff mwN. 98 Damit ist die Größenordnung des Mitteleinsatzes sowie die Auflagenhöhe einer Druckschrift oder die Größe und Frequenz eines Inserates gemeint; vgl Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 361 mwN. 99 Vgl unten IX.D.2. 100 Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 64. 101 Für das „Bohren dicker Bretter“, das der Sozialwissenschaftler Max Weber als eine der Hauptaufgaben des Politikers bezeichnet hat, braucht man wenige, aber qualifizierte Leute; viel aufwändiger ist es schon, die Bürgerinnen und Bürger davon in Kenntnis zu setzen, dass man dicke Bretter bohrt und noch mehr Zeit und Personal erfordert der Versuch, einer breiten Öffentlichkeit das Bohren dicker Bretter vorzutäuschen. So Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 18. AaO, 17, weist er darauf hin, dass mehr Zeit zur Lösung politischer Sachfragen zur Verfügung stünde, wenn die politischen Akteure nicht ständig versuchten, durch clever inszenierte Events einen Auftritt an der medialen Bühnenrampe zu bekommen.

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Die Öffentlichkeitsarbeit

angedeuteten Probleme vermieden werden (zB sinnverändernde Zusammenfassungen, medienspezifische Selektionskriterien, Manipulationen,102 etc); freilich sind es nach wie vor die traditionellen Massenmedien, die zur Darstellung der Regierungs- und Verwaltungstätigkeit in Anspruch genommen werden. Ihnen kommt eine besondere Stellung zu, weil die durch ihre Berichterstattung die öffentliche Meinung (mit)formen und damit den „Willen des Volkes“ beeinflussen können.103 Die Medienarbeit ist dabei einer Dolmetschertätigkeit ähnlich: Es muss ein nur auf Grund von Fachwissen erklärbarer Verwaltungsvorgang kurz und unmissverständlich einem verwaltungsfremden Journalisten in einer Art und Weise erklärt werden, dass dieser ihn sachlich richtig der Öffentlichkeit übermittelt. Daher haben amtliche „Pressestellen“104 eine Mittlerfunktion zwischen Verwaltung und Medien bzw Öffentlichkeit. Der EGMR hat den Medien eine zentrale demokratische Funktion zuerkannt, indem sie die Öffentlichkeit über Fragen von allgemeinem Interesse informieren und als „public watchdog“ auf Mängel, Fehler oder rechtswidrige Machenschaften in Politik, Gesellschaft und Wirtschaft hinweisen sollen.105 Die Öffentlichkeit hat ein Recht darauf, diese Informa____________________

102 Als Beispiele für die Manipulation der Medien nennt Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 110 f, etwa Mitteilungen, die durch Weglassen oder Hinzufügen so geschönt sind, dass der Eindruck, den sie erzeugen, die Realität weit übertrifft. Er verweist dabei auf die medienpolitisch nach wie vor aktuelle Lebensregel des britischen Premierministers (19161922) David Lloyd George: „What you can’t square, you squash; what you can’t squash, you square“ (etwa: „Unterdrücke, was du nicht hintrimmen kannst; trimm hin, was du nicht unterdrücken kannst“). 103 So beschreibt etwa Rosan, ÖJP 1994, 360, die Rolle der „Kronenzeitung“ vor der EU-Volksabstimmung folgendermaßen: „Blieb als der wichtigste ‚Joker‘ in der EU-Öffentlichkeitsarbeit die Kronenzeitung. ... Die Frage, ‚Wie wird sich die Krone in der Endphase, dh knapp vor dem Plebiszit, verhalten‘, war die wichtigste in der PR-Schlussstrategie. Die Krone reagierte nicht, sie agierte! Mit 2,5 Mio Lesern täglich wusste sie, welchen Einfluss sie auf die Entscheidung der Bevölkerung letztlich nehmen kann. ... Die Krone ‚half‘ ihren Lesern, die richtige Antwort zu finden, in einer Art und Weise, wie sie die beste und teuerste Werbekampagne nicht hätte tun können. Die Berichterstattung der Krone in den letzten zwei Wochen vor dem Plebiszit war zumindest für die Pro-Zwei-Drittel-Mehrheit verantwortlich.“ Vgl auch Berka, Freiheit und Verantwortung, 13, der die Massenmedien als „Schalt- und Schlüsselstellen einer unsere ganze soziale Wirklichkeit umfassende ‚Bewusstseinsindustrie‘ “ bezeichnete. 104 Immer wieder wird betont, dass Auskünfte nur von einer einzigen Dienststelle erteilt werden sollen, weil dies widersprüchliche Aussagen verhindert bzw den Journalistinnen und Journalisten eine konkrete Ansprechpartnerin bzw einen Ansprechpartner vermittelt. So etwa Chvatal, ÖGZ 8/2003, 20; Denk, ÖGZ 8/2003, 22. 105 Vgl etwa EGMR 26.4.1979, Sunday Times I, EuGRZ 1979, 386; EGMR 26.11. 1991, Sunday Times II, Serie A, Nr 217; EGMR 25.3.1985, Barthold, EuGRZ 1985, 170; EGMR 20.11.1989, markt intern Verlag GmbH, EuGRZ 1996, 302; EGMR 25.6. 1992, Thorgeirson, ÖJZ 1992, 810; EGMR 26.11.1991, Observer und Guardian, ÖJZ 1992, 378; EGMR 27.3.1996, Goodwin, ÖJZ 1996, 795; EGMR 24.2.1997, De Haes und Gijsels, ÖJZ 1997, 912; EGMR 21.1.1999, Fressoz und Roire, ÖJZ 1999, 774;

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tionen zu erhalten.106 So kann sie sich eine Meinung über die politische Führung machen; gleichzeitig bekommen die Politikerinnen und Politiker über die Medienfreiheit die Gelegenheit, die Einstellung der öffentlichen Meinung zu reflektieren und zu kommentieren.107 Der Schutz, den Art 10 EMRK Journalistinnen und Journalisten bietet, ist dabei davon abhängig, dass sie sich mit der erforderlichen Sorgfalt und entsprechend dem Presseethos um richtige und zuverlässige Informationen bemühen.108 Dann ist der staatliche Entscheidungsspielraum bei Eingriffen in politische Äußerungen und Debatten von allgemeinem öffentlichem Interesse gering;109 Eingriffe sind nur aus sehr gewichtigen Gründen zulässig.110 Insb die politischen Akteure – und in geringerem Maße auch die Beamtinnen und Beamten – sind in und für die Öffentlichkeit tätig und müssen deshalb Kritik in höherem Maße ertragen; dies gilt auch für sonstige Personen, die sich an öffentlichen Diskussionen beteiligen, also die „public arena“ be____________________

EGMR 20.5.1999, Bladet Tromsø, ÖJZ 2000, 232; EGMR 28.9.1999, Dalban, ÖIMRNewsletter 1999, 159; EGMR 2.5.2000, Bergens Tidende, MR 2001, 84; EGMR 28.6. 2001, Verein gegen Tierfabriken, ÖJZ 2002, 855; EGMR 26.2.2002, Krone Verlag GmbH&CoKG, ÖJZ 2002, 466; EGMR 26.2.2002, Unabhängige Initiative Informationsvielfalt, ÖJZ 2002, 468; EGMR 27.5.2004, 65.545/01, Rizos und Daskas; EGMR 20.7.2004, Hrico, ÖIMR-Newsletter 2004, 188; EGMR 28.9.2004, Sabou und Pircalab, ÖIMR-Newsletter 2004, 228; EGMR 21.12.2004, 61.513/00, Busuioc. Vgl etwa EGMR 18.7.2000, Sener, ÖJZ 2001, 696, wonach es „die innerstaatlichen Behörden im vorliegenden Fall verabsäumt haben, das Recht der Öffentlichkeit, auch aus einer unterschiedlichen Perspektive über die Situation in der südöstlichen Türkei informiert zu werden, genügend Gewicht beizumessen, ungeachtet dessen, wie zuwider ihr der Gesichtspunkt gewesen sein mag“. Der EGMR 16.3.2000, Özgür Gündem, ÖIMR-Newsletter 2000, 53, entschied auch dass der Staat geeignete Vorkehrungen zum Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit einer Zeitung zu treffen hat. 106 Vgl etwa EGMR 26.11.1991, Observer und Guardian, ÖJZ 1992, 378. 107 EGMR 23.4.1992, Castells, ÖJZ 1992, 803. 108 Vgl etwa EGMR 4.12.1976, Handyside, EuGRZ 1977, 38; EGMR 23.9.1994, Jerslid, ÖJZ 1995, 227; EGMR 26.4.1995, Prager und Oberschlick, ÖJZ 1995, 675; EGMR 21.1.1999, Fressoz und Roire, ÖJZ 1999, 774; EGMR 20.5.1999, Bladet Tromsø, ÖJZ 2000, 232; EGMR 13.5.2004, Krone Verlag GmbH und Gerhard Walter, ÖJZ 2005, 155; EGMR 18.5.2004, 58.148/00, Plon; EGMR 29.6.2004, 64.915/01, Chauvy; EGMR 21.12.2004, 61.513/00, Busuioc. Zur medienrechtlichen Nachforschungspflicht vgl jüngst OGH 17.2.2005, 6 Ob 357/04, MR 2005, 305. 109 Vgl etwa EGMR 12.7.2001, Feldek, ÖJZ 2002, 814; EGMR 26.2.2002, Dichand, ÖJZ 2002, 464; EGMR 13.11.2003, Scharsach und News Verlagsgesellschaft, ÖJZ 2004, 512; EGMR 13.5.2004, Öllinger, ÖJZ 2005, 117. Dies gilt allerdings – wie die EGMRRspr zu mehreren türkischen Fällen zeigt – nicht, wenn die Presse in Krisensituationen unvorsichtig agiert oder Aufrufe zu Hass und Gewalt verbreitet, die geeignet sind, Emotionen zu schüren oder bestehende Vorurteile zu verstärken. Vgl dazu etwa Damjanovic/ Oberkofler, MR 2000, 72 mwN; Holoubek, AfP 2003, 199 f mwN. Zur Pressefreiheit in der Türkei vgl jüngst etwa EGMR 29.7.2004, 43.995/98, Okutan; EGMR 23.9.2004, 42.713/98, Yazar; EGMR 10.11.2004, 45.585/99, Ayhan I; EGMR 10.11.2004, 49.059/ 99, Ayhan II; EGMR 26.4.2005, 77.365/01, Falakaoglu. 110 So etwa EGMR 27.2.2001, Jerusalem, ÖJZ 2001, 693.

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Die Öffentlichkeitsarbeit

treten.111 Werturteile müssen allerdings auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage beruhen, um eine faire Kommentierung nach Art 10 EMRK darzustellen, ein Wahrheitsbeweis darf jedoch nicht verlangt werden.112 Trotz – oder gerade wegen – dieser herausragenden Stellung der Medien besteht ein Spannungsverhältnis113 zum Staat und zum Publikum. Einerseits erfordert Öffentlichkeitsarbeit sachliche, umfassende und ständige Information. Diese soll nicht nur auf Anfrage, sondern auch von Amts wegen regelmäßig, frühzeitig und unaufgefordert über sämtliche Vorgänge gegeben werden. Denn es gibt überhaupt nichts mehr, was man geheim halten könnte.114 Eine gute amtliche Öffentlichkeitsarbeit und ____________________

111 Vgl etwa EGMR 8.7.1986, Lingens, EuGRZ 1986, 424; EGMR 23.5.1991, Oberschlick I, ÖJZ 1991, 641; EGMR 23.4.1992, Castels, ÖJZ 1992, 803; EGMR 28.8.1992, Schwabe, ÖJZ 1993, 67; EGMR 1.7.1997, Oberschlick II, ÖJZ 1997, 956; EGMR 29.8. 1997, Worm, ÖJZ 1998, 35; EGMR 21.3.2000, Wabl, ÖJZ 2001, 108; EGMR 21.1. 1999, Fressoz und Roire, ÖJZ 1999, 774; EGMR 25.11.1999, Nilsen und Johnsen, ÖIMR-Newsletter 1999, 197; EGMR 18.7.2000, Sener, ÖJZ 2001, 696; EGMR 27.2. 2001, Jerusalem, ÖJZ 2001, 693; EGMR 12.7.2001, Feldek, ÖJZ 2002, 814; EGMR 26.2.2002, Dichand, MR 2002, 86; EGMR 26.2.2002, Krone Verlag GmbH&CoKG, ÖJZ 2002, 466; EGMR 14.11.2002, Wirtschafts-Trend-Zeitschriften-VerlagsGmbH II, ÖJZ 2003, 155; EGMR 20.3.2003, Krone Verlag GmbH&CoKG und Mediaprint Zeitungs- und ZeitschriftenverlagGmbH&CoKG, ÖJZ 2003, 812; EGMR 13.11.2003, Scharsach und News Verlagsgesellschaft, ÖJZ 2004, 512; EGMR 27.5.2004, Vides Aizsardzibas Klubs, ÖIMR-Newsletter 2004, 171; EGMR 20.7.2004, Hrico, ÖIMR-Newsletter 2004, 188; EGMR 16.11.2004, Karhuvaara und Iltalethi, ÖIMR-Newsletter 2004, 289; EGMR 17.12.2004, 33.348/96, Cumpana und Mazare; EGMR 17.12.2004, Pedersen und Baadsgaard, ÖIMR-Newsletter 2005, 10; EGMR 21.12.2004, 61.513/00, Busuioc; EGMR 29.3.2005, 75.955/01, Solokowski. Zum „public figure“-Standard vgl insb Berka, in FS Schäffer, passim; ders, JRP 1996, 242; ders, Medienfreiheit, 263 ff; ders, Recht der Massenmedien, 221 ff; Holoubek, ecolex 1990, 785; Grabenwarter, EMRK, § 23, Rz 27 ff und 41 ff; Kammerlander, Öffentliche Personen, 93 ff. 112 Vgl dazu etwa EGMR 8.7.1986, Lingens, EuGRZ 1986, 424; EGMR 23.5.1991, Oberschlick I, ÖJZ 1991, 641; EGMR 23.4.1992, Castells, ÖJZ 1992, 803; EGMR 24.2.1997, De Haes und Gijsels, ÖJZ 1997, 912; EGMR 26.2.2002, Dichand, MR 2002, 86; EGMR 26.2.2002, Unabhängige Initiative Informationsvielfalt, ÖJZ 2002, 468; EGMR 20.3.2003, Krone Verlag GmbH&CoKG und Mediaprint Zeitschriften Verlag GmbH&CoKG, ÖJZ 2003, 812; EGMR 13.11.2003, Scharsach und News Verlagsgesellschaft, ÖJZ 2004, 512; EGMR 13.5.2004, Krone Verlag GmbH und Gerhard Walter, ÖJZ 2005, 155; EGMR 13.5.2005, Öllinger, ÖJZ 2005, 117. Kritisch zur österreichischen Praxis bereits Frowein/Peukert, Art 10 EMRK, Rz 26; sowie jüngst etwa Ennöckl/Windhager, MR 2003, 369. Zur ukrainischen Praxis vgl EGMR 29.3.2005, Ukrainische Mediengruppe, ÖIMR-Newsletter 2005, 77. 113 Berka, Freiheit und Verantwortung, 3, ortet einen „Zwiespalt zwischen dem hohen Anspruch und der wahrgenommenen Wirklichkeit der Massenmedien“, der auf den Konflikt zwischen publizistischem Auftrag und wirtschaftlicher Ordnung zurückzuführen ist. 114 So Floimair, Replik, 109, der daraus ableitet: „Für uns heißt das in der Informationspolitik, ich will aktiv, offensiv informieren.“ Ähnlich Denk, ÖGZ 8/2003, 22: „mehrmals täglich über die aktuelle Situation offen und ehrlich informieren“. Floimair, KrisenPR, 97, verweist auf die in journalistischen Kreisen verbreitete Regel: „Wer sich einer Auskunft verweigert, wird einen Grund dazu haben! Der Journalist wird doppelt wachsam, misstrauisch; er bohrt und recherchiert umso mehr, er gerät in den Kreis von Vermutungen

Öffentlichkeitsarbeit als Medienarbeit

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eine professionelle Zusammenarbeit mit den Medien ist wahrscheinlich auch das probateste Mittel, um dem Ärgernis entgegen zu steuern, das mit der hemmungslosen Durchbrechung des Amtsgeheimnisses verbunden ist.115 Andererseits ist diese Beziehung – mit den Worten von Zach, einem ehemaliger Sprecher der baden-württembergischen Landesregierung – ein „politisch-medialen Beziehungsdickicht, in dem getrickst und gekungelt, gelockt und gedroht wird. Politiker und Journalisten agieren auf der öffentlichen Meinungsbühne nach Spielregeln und Ritualen, in die das Publikum keinen Einblick hat. Es fühlt sich informiert und wird doch, häufiger als es glaubt, manipuliert.“116 Denn die Medien präsentieren dem Publikum bestimmte Themen und enthalten ihm andere vor; und sie folgen dabei massenmedialen Strukturen und Eigengesetzlichkeiten. Die Abhängigkeit der Volksvertreterinnen und -vertreter von den Spielregeln der Massenkommunikation ist groß und führt dazu, dass Politik sich immer mehr an den Wirkungsmechanismen der Medien ausrichtet.117 Unter den im Bereich der Massenmedien herrschenden Kon____________________

und Gerüchten.“ Daraus folgert Floimair, Krisen-PR, 98, dass es in der heutigen Mediengesellschaft keine Alternative zur Informationsoffenheit gibt. 115 So jüngst Berka, Whistleblower, 82. Vgl weiters die wohl unverändert gültige Diagnose der Faktizität bei Berka, Massenmedien. 94: „Informelle Informationsbeziehungen – Kontakte zu den im Allgemeinen medienfreundlich agierenden politischen Spitzen der Verwaltung, die Verwendung von Indiskretionen, etc – spielen eine sehr viel größere Rolle als Auskunftsansprüche.“ Vgl aber auch die kritischen Worte von EU-Ombudsman Söderman, Rede 21.3.2001: „... it is rare that you get something for nothing in this world. … Leaks are the privilege of those people with good friends in high places. … Leaking may will promote a certain partial openness. But it can also lead to corrupt behaviour. … Leaks always have a purpose. Otherwise they wouldn’t exist. … There is one further reason why I do not like transparency based on leaking and that is that leaking only takes place in the higher circles, in the political and lobbying business class. Ordinary citizens have to ask for documents according to the rules. For them, the rules are applied in a strict and formal way. That is the way of the economy class.“ 116 Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 7. Zusammenfassend ders, aaO, 162 f: „Die Bürgerinnen und Bürger erteilen Mandate, mit denen sie bestimmte sachliche Erwartungen verbinden und erhalten medienorientierte Schönfärbereien. Sie wählen Programme und haben es anschließend mit Profilierungskünstlern zu tun, die selbstverliebt in den Pressespiegel schauen. Sie glauben, beim Blick in die Zeitung objektiv informiert zu werden und stehen doch nur am Ende einer Kommunikationskette, in deren Verlauf aus schwarz weiß werden kann.“ 117 Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 13; vgl ders, aaO, 154, dem zufolge Politik früher als ergebnisorientiertes Sachprodukt galt, heute hingegen ein prozessbestimmtes Kommunikationsprodukt sei und daher die Zahl substantieller politischer Entscheidungen zurückgehe und der Anteil bloßer symbolischer Handlungen, folgenloser Meinungsäußerungen und inszenierter Pseudo-Ereignisse zunehme. Vgl etwa Sarcinelli, Politikvermittlung, 24: „Und wenn es keine Ereignisse gibt – eigentlich die schlimmste Situation für politische Akteure –, dann müssen welche inszeniert werden.“ In der kommunikationswissenschaftlichen Literatur überwiegt heute die Auffassung von einer komplexen Interaktion und gegenseitigen Durchdringung von Medien und Politik; dieses Verhältnis ist geprägt von wechselseitiger Abhängigkeit und gegenseitiger Anpassung, bei der „Information gegen

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Die Öffentlichkeitsarbeit

kurrenzbedingungen118 muss nicht nur die Aufmerksamkeit der Medien, sondern vor allem das Interesse der Rezipientinnen und Rezipienten durch Anreize gesichert werden; massenmediale Kommunikationsangebote werden deshalb durch Selektionsprogramme geprägt.119 Massenmedien unterwerfen daher sowohl den Zugang zum Zeitgespräch der Gesellschaft als auch die Präsentation des Politischen ihren eigenen wirtschaftlichen und publizistischen Erfolgskriterien.120 Sie ringen zu ihrer eigenen Existenzsicherung um Teilhabe an der begrenzten Aufmerksamkeit der Rezipienten und sind daher nicht – jedenfalls nicht stets und nicht unbedingt in erster Linie – auf Erkenntnisgewinn, Meinungsbildung oder ähnliche „Gemeinwohlzwecke“, sondern vor allem auf die unablässige Produktion von Neuigkeiten ausgerichtet.121 Sie transportieren keineswegs ausschließlich die vorhandene gesellschaftliche Vielfalt von Interessen, Bildung, Erfahrungen und Kreativität, und sie sind nur begrenzt auf die Vermittlung „konkurrierender Auswahl-, Deutungs- und Aufbereitungsmuster“ ausgereichtet, die wichtige Voraussetzung einer demokratischen Meinungsbildung sind.122 Vielmehr bieten die Medien eine öffentliche Tribüne, vor der etwa parlamentarische Verhandlungen selbst zur Show stilisiert werden; die Publizität verliert ihr kritische Funktion zu Gunsten der demonstrativen.123 ____________________

Publizität“ und „Publizität gegen Information“ eingetauscht werden. Vgl statt aller etwa Jarren/Donges, Politische Kommunikation, 26 f („Interdependenz und Symbiose Paradigma“). 118 Zu medienökonomischen Zwängen vgl etwa Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 39 f, der Henri Nannen, ehemals Herausgeber des Nachrichtenmagazins „Stern“, mit folgendem Ausspruch zitiert: „Die Redaktion sei diejenige Abteilung des Hauses, welche die von der Anzeigenabteilung freigelassenen Seiten zu den von der Herstellung bestimmten Terminen mit einem Stoff füllen muss, den der Vertrieb verkaufen kann.“ Wie die onlineDienste der Print- und Rundfunkmedien nahe legen, ist auch die schnellstmögliche Informationsweitergabe wirtschaftlich relevant. Dabei besteht allerdings die Gefahr von „Verlautbarungsjournalismus“, dh das Publizieren von „vorgefertigten und nur noch zu redigierenden Versatzstücken aus der Amts- und Agenturrequisite“; so Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 52; vgl dazu auch Baerns, Macht, 147 ff. 119 Vgl Scherzberg, Öffentlichkeit 184 mwN. Zum medialen Selektionsprozess vgl etwa Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 28 f; Schulz, Politikvermittlung, 130 ff. 120 So Berka, Bürgerverantwortung, 71. 121 So statt aller Hoffmann-Riem, Der Staat 2003, 204 mwN; Vesting, in FS 50 Jahre BVerfG, 239. 122 So Hoffmann-Riem, Der Staat 2003, 206, unter Hinweis auf BVerfG-Rspr. Vgl auch Weinberger, JRP 1994, 157: „Der Journalismus als demokratische Einrichtung hat wichtige Funktionen, die niemand missen möchte. Er hat aber auch Eigenschaften, die weniger erfreulich sind. … Die Massenmedien als Sprachrohr der Information und Gestalter der Gefühlseinstellungen sind weit davon entfernt, eine Plattform des Argumentationsgleichgewichtes zu bieten.“ Vgl schließlich noch Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 39, dem zufolge das idealtypische Bild der Journalistinnen und Journalisten als „fleißige Paketverteiler am kommunikativen Transportband“ mit der Wirklichkeit wenig gemein habe. 123 So etwa Habermas, Strukturwandel, 245.

Öffentlichkeitsarbeit als Medienarbeit

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Politik wird daher als Angebot zur Berichterstattung zunehmend symbolhaft inszeniert.124 Pressekonferenzen wie etwa das Pressefoyer nach dem unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfindenden Ministerrat,125 bei denen sich Bundeskanzler und Vizekanzler den Fragen der Medienvertreterinnen und -vertreter stellen, sind eine Inszenierung demonstrativer Öffentlichkeit. Sie ermöglichen den mittlerweile auf Öffentlichkeitswirksamkeit trainierten Politakteuren bessere Präsenzchancen im täglichen Nachrichtenangebot und den Medienvertreterinnen und -vertretern geeignete Aufnahmen für die massenmediale Verbreitung; sie dienen nicht nur der Sachverhaltsdarstellung, sondern vor allem auch der Selbstdarstellung. Aus diesen Auftritten, die „mit den Aufführungen von Artisten und Gauklern manches gemein“126 haben, erzeugen die Journalistinnen und Journalisten Wirklichkeiten, indem sie komplexe Vorgänge, die sich außerhalb unserer direkten Wahrnehmung ereignen, auf das Sekundenmaß einer Nachrichtensendung oder eines Zweispalters in einer Zeitung „eindampfen“; sie managen die Ereignisse zu mediengerechten Konsumartikeln.127 Oder moderner formuliert: Massenmedien offerieren die Selektion, die Transformation und die Distribution kommunikativer Inhalte und konstituieren durch die Hervorhebung und Vermittlung bestimmter Ereignisse als aktuell und gesellschaftlich relevant einen wesentlichen Ausschnitt öffent____________________

124 Vgl etwa Schulz, Politikvermittlung, 139, dem zufolge symbolische Politik ein Produkt der Mediengesellschaft sei, die nur durch die Selektionsmechanismen der Massenmedien funktioniere. Sarcinelli, Politikvermittlung, 24 mwN, spricht von „Pseudo-Events“ und „Schauturnen“ zu Zwecken der Medienpräsenz. Umfassend ders, Symbolische Politik, passim; Meyer/Ontrup/Schicha, Inszenierung, passim. 125 Pointiert attestiert Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 86 f: „Politisches Misstrauen und journalistischer Biorhythmus bestimmen die Beschlusslage unserer Regierenden: Die Karenz zwischen einer Regierungssitzung und der darauffolgenden Pressekonferenz dauert selten länger als einen halben Tag; weiter reicht das politische Vertrauen in die Verschwiegenheit der eigenen Mannschaft offenbar nicht. Und weil Journalisten den späten Vormittag oder die Mittagszeit als ‚Aufnahmetermin‘ für politische Neuigkeiten bevorzugen (vorher sind sie selten ganz wach, danach müssen sie in den Redaktionen schreiben und recherchieren), ergibt sich der Termin für eine Regierungspressekonferenz fast zwangsläufig.“ „Politische Kommunikation“, dh das Verhältnis zwischen Medien und Politik, ist mittlerweile eine eigenständige Disziplin innerhalb der Kommunikationswissenschaften geworden; vgl statt aller Jarren/Donges, Politische Kommunikation, passim; Sacrinelli (Hrsg), Politikvermittlung, passim; Jarren/Sarcinelli/Saxer (Hrsg), Politische Kommunikation, passim. 126 Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 12. Vgl auch die Feststellung von Di Fabio, JuS 1997, 6: „Mitunter wirken staatliche Akteure ganz und gar nicht wie Abgesandte eines Informations-Leviathans, sondern wie Getriebene im Laufrad einer vielfältig vernetzten und nach eigenen Gesetzen funktionierenden Medienlandschaft.“ 127 Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 16. Ders, aao, 24: „Politische Informationen werden nur noch in homöopathischer Dosierung oder als zappeliges Infotainment auf dem Laufsteg schnelllebiger Tagesprominenz dargeboten; das locker-flockige Wer und Wie verdrängt das forschende Was und Warum.“

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Die Öffentlichkeitsarbeit

licher Kommunikation, erzeugen dadurch aber auch eine selbstbezügliche soziale Realität.128 Der Mensch des Informationszeitalters sieht, hört und liest mit fremden Sinnesorganen: Tausende von Journalisten in Nachrichtenagenturen, Zeitungsredaktionen, Fernseh- und Rundfunkanstalten konstruieren für ihn jeden Tag eine neue Wirklichkeit; sie formen eine mediale Umwelt, die die Bevölkerung für real hält.129 Und dabei ist es weniger die Eigenart eines beobachteten Phänomens als vielmehr die Eigengesetzlichkeit des massenmedialen Kommunikationsmodus, die über die „Metamorphose eines Geschehens zum öffentlichen Ereignis“ bestimmt.130 ____________________

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Scherzberg, Öffentlichkeit, 183 mwN. So Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 13, der diese Medienumwelt für nicht realer hält als das Pappszenario, das der russische Fürst Grigorij Potemkin im 18. Jhdt auf der Krim errichten ließ, um seiner Zarin Katharina II. den Wohlstand blühender Dörfer vorzugaukeln. 130 Scherzberg, Öffentlichkeit 184 mwN. Vgl bereits Gurlit, Verwaltungsöffentlichkeit, 9 mwN: Mit der medialen Herstellung von Öffentlichkeit ist öffentlich nicht mehr das, was alle betrifft, sondern das, was öffentlich gemacht wird; Öffentlichkeit wird „hergestellt“. Die Medien folgen ökonomischen Handlungsrationalitäten und behandeln und präsentieren Politik primär unter dem Aspekt der Zuschauermaximierung. Vgl Gellner/ Glatzmeier, Macht und Gegenmacht, 347 mwN. Die parlamentarische Anfrageserie 1443/J – 1454/J 22. GP NR zu den seit 1998 für Informationskampagnen und Werbemaßnahmen ausgegebenen Ressortmitteln verdeutlicht, welch eine Bedeutung die amtliche Öffentlichkeitsarbeit für (verdeckte) Parteienfinanzierung und zusätzliche Presseförderung hat. Das Bundeskanzleramt gab über 31 Mio € aus, davon betrafen über 20 Mio € EU-Fragen (Erweiterung, Euro, etc), fast 4 Mio € die „Budgetkonsolidierung“ und über 2 Mio € die „Pensionsreform“ (parlamentarische Anfragebeantwortung 1443/AB 22. GP NR). Das BMaA setze „keine eigentlichen Werbemaßnahmen“, gab für Informationskampagnen zum Thema Entwicklungszusammenarbeit aber ca 541.000 € aus (parlamentarische Anfragebeantwortung 1426/AB 22. GP NR). Das BMBWK zahlte für „die Uni-Reform bringt’s“ ca 190.000 €, „klasse:zukunft – Schule neu denken“-Werbung kostete ca 82.000 € (parlamentarische Anfragebeantwortung 1461/AB 22. GP NR). Das BMF hat zwischen 1998 und 2003 ca 11,8 Mio € für Öffentlichkeitsarbeit ausgegeben (parlamentarische Anfragebeantwortung 1457/AB 22. GP NR). Das BMGF, das erst mit 1.5.2003 eingerichtet worden ist, hatte innerhalb eines Jahres ca 880.000 € ausgegeben (parlamentarische Anfragebeantwortung 1439/AB 22. GP NR). Das BMI warb um ca 1,5 Mio € (parlamentarische Anfragebeantwortung 1435/AB 22. GP NR). Das BMJ habe keine Aufträge zu „Informationskampagnen und Werbemaßnahmen“ erteilt, sondern lediglich Öffentlichkeitsarbeit zur Wissensvermittlung und Bewusstseinsbildung geleistet; für 2004 sei mit einer Zeitung ein Vertrag über 8.200 € geschlossen worden (parlamentarische Anfragebeantwortung 1403/AB 22. GP NR). Das BMLV hat zwischen April und November 2002 und ab Jänner 2004 um ca 380.000 € informiert (parlamentarische Anfragebeantwortung 1416/AB 22. GP NR). Für das BMLFUW betrugen die Informationsbudgets für 2002 und 2003 zusammen ca 2,2 Mio € (parlamentarische Anfragebeantwortung 1421/AB 22. GP NR). Im BMSGK wurden zusätzlich zur Kindergeld-, Unfallrentenbesteuerungs- und Kinderbetreuungsgeld-Kampagne über 2 Mio € für Informationsmaßnahmen aufgewandt (parlamentarische Anfragebeantwortung 1449/AB 22. GP NR). Das BMVIT verwies auf frühere Anfragebeantwortungen (parlamentarische Anfragebeantwortung 1408/AB 22. GP NR 2004). Das BMWA hatte nur zwei Informationskampagnen im Gesamtwert von ca 1,8 Mio € in Auftrag gegeben (parlamentarische Anfragebeantwortung 1411/AB 22. GP NR). Nach der parlamentarischen Anfrage 3783/J 22. GP NR wurden im Jahr 2004 von 129

Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung

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Zu Recht wird daher auch immer wieder von der „Mediendemokratie“131 gesprochen. Wie ein Ereignis in das mediale Interesse rückt und aufgearbeitet wird, hängt von den medienspezifischen Selektions- und Transformationsmechanismen ab. Die Entscheidung über „berichterstattungswert“ oder „nichtberichterstattungswert“ erfolgt auf Basis persönlicher und sozialer Werthaltungen, beruflicher Normen sowie organisatorischer Zwänge sowie vor allem in Abhängigkeit von Ereignismerkmalen („Nachrichtenfaktoren“).132 Wegen der Transformatorfunktion der Massenmedien schielt die Öffentlichkeitsarbeit der Verwaltung daher primär auch auf die Medien, nicht auf die Bürgerinnen und Bürger.133

D. Die Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung auf dem Prüfstand der Oppositionsparteien und des Rechnungshofes Öffentlichkeitsarbeit der Regierung ist immer – mehr oder weniger gerechtfertigten – Angriffen der Opposition ausgesetzt. Ob und inwieweit solche Angriffe berechtigt sind, lässt sich nur beurteilen, wenn Art, Umfang und Zielrichtung der Öffentlichkeitsarbeit und die Höhe der damit verbundenen Kosten überschaubar sind. Das deutsche Bundesverfassungsgericht erklärte daher schon 1977, dass die Bundesregierung un____________________

der Bundesregierung ca 17,7 Millionen € für Öffentlichkeitsarbeit, Werbung und Information ausgegeben. 131 Dabei handelt es sich um eine Form politischer Willensbildung und Entscheidungsfindung in der Demokratie, die nachhaltig durch Eigengesetzlichkeiten medialer Kommunikation geprägt ist; vgl etwa Hoffmann-Riem, Der Staat 2003, 194. Vgl ferner etwa Sarcinelli/Schatz (Hrsg), Mediendemokratie im Medienland, passim; Donsbach/Jandura (Hrsg), Mediendemokratie, passim. 132 Vgl etwa Scherer, Nachrichtenfaktoren, 690 f; Schulz, Politikvermittlung, 133 f; Jarren, Medien- und Gesellschaftswandel, 32; Wimmer, Verwaltungslehre, 119 f. 133 So Raschauer, Großverfahren, 87. Bereits G. Jellinek, Verwaltungsrecht, 23 mwN, wies darauf hin, dass die geschickte Verwendung der Presse eines der wichtigsten Mittel der Verwaltung für die Durchführung ihrer Pläne: Eine unangenehme Maßnahme, etwa Einführung des Maulkorbzwangs für Hunde, wird kaum mehr auf Widerstand stoßen, wenn sie durch belehrende Zeitungsaufsätze vorbereitet wurde. Von Raschauer, Großprojekte, 87, in die Gegenwart gewendet: In Bezug auf Großvorhaben ist die Öffentlichkeitsarbeit die Summe jener Tätigkeiten der Verwaltung, mit denen Medienberichte verhindert werden sollen, welche die Rationalität eines Projekts in Zweifel ziehen. Er merkt dazu an, dass Journalisten durchaus kritisch berichten könnten und dies dem Projektablauf sogar die Aura öffentlicher Kontrolle verleihe, die Kritik aber nicht die Sinnhaftigkeit des Projekts in Abrede stellen dürfe. Raschauers „Journalisten-Test“: Wenn es gelingt, bei der Mehrzahl der Journalisten ein Verständnis dafür zu wecken, dass ein Vorhaben rational ist, dann kann ein Vorhaben auch gegen eine militante Bürgerinitiative durchgesetzt werden.

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Die Öffentlichkeitsarbeit

berechtigten Angriffen zB von vornherein dadurch begegnen könnte, dass sie regelmäßig – etwa monatlich – entsprechende Übersichten ihrer regierungsamtlichen Öffentlichkeitsarbeit vorlegt und der Allgemeinheit zugänglich macht.134 Freilich ist die diesbezügliche Bereitschaft der jeweils herrschenden Kräfte gering.135 Der Umstand, dass die wahrheitsgemäße Information über die Verwendung von Steuermitteln das politische Verhalten der Bürgerinnen und Bürger beeinflussen kann, rechtfertigt es aber nicht, die Allgemeinheit bewusst über finanzwirksames staatliches Verhalten uninformiert zu lassen. Die Information der Öffentlichkeit über diesen Umstand bildet vielmehr einen bedeutsamen Mosaikstein zur Beurteilung der Staatsaktivitäten. In einer auf mündige, informierte Bürgerinnen und Bürger setzenden Demokratie haben die Staatsorgane kein schutzwürdiges Interesse daran, dass der Öffentlichkeit ihre Mittelverwendung vorenthalten bleibt.136 Und weil die Verantwortlichen nur in den seltensten Fällen von sich aus die Steuermittelver(sch)wendung offen legen werden, obliegt es den parlamentarischen Oppositionsparteien, an die entsprechenden Informationen zu gelangen.137 Freilich betreiben sie nicht „all____________________

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Vgl BVerfGE 44, 125 (155). Vgl Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 65: „Die Verquickung von Partei- und Regierungsinteressen zählt zu den heikelsten Themen staatlich subventionierter Öffentlichkeitspflege; sie ist auch der tiefere Grund, warum in kaum einem anderen Finanzbereich so viel verschleiert wird wie bei den Ausgaben für Druckerzeugnisse, Fotografenhonorare, Agenturkosten, Meinungsumfragen, PR-Aktionen und Journalistenreisen.“ 136 Hingewiesen sei darauf, dass politische Parteien für Zwecke der Öffentlichkeitsarbeit Förderungsmittel des Bundes beantragen können (vgl § 2 ParteienG, BGBl 1975/404 idgF) und die im Nationalrat oder im Europäischen Parlament vertretenen Parteien darüber hinaus die Wahlwerbungskosten teilweise rückerstattet bekommen (vgl §§ 2a und 2b ParteienG). Die Parteien haben über die Verwendung der Zuwendungen Aufzeichnungen zu führen, welche von Wirtschaftsprüfern geprüft werden müssen (vgl § 4 ParteienG). 137 Die FPÖ als damalige Oppositionspartei startete mehrere einschlägige Anfrageserien: vgl etwa 5971/J – 5983/J, 5653/J – 5665/J, 5395/J – 5407/J oder 3731/J – 3743/J, jeweils 20. GP NR, sowie 126/J – 138/J 21. GP NR. Dass parlamentarische Anfragen gelegentlich auch für Zwecke der Parteiarbeit „missbraucht“ werden, zeigt sich insb in jenen Fällen, in denen Abgeordnete an das der gleichen Partei angehörende Regierungsmitglied eine Anfrage stellt. So zB die FPÖ-Anfrage 4190/21. GP NR an den FPÖ-BMVIT, in der zuerst auf einen säumigen seinerzeit zuständigen sozialistischen Wissenschaftsminister und eine verantwortungslose sozialistische Ankündigungspolitik hingewiesen wurde, die ÖVP-FPÖ-Bundesregierung nunmehr aber „die Konsequenzen gezogen und endlich den jahrelangen Ankündigungen Taten und Maßnahmen im Bereich Forschung und Technologie folgen lassen hat“ und bereits eine „Erfolgsbilanz der Bundesregierung“ sichtbar ist; die „wesentlichen Versäumnisse der sozialistischen Forschungspolitik erfordern es, die im Jahr 2000 von dieser Bundesregierung eingeleiteten Maßnahmen mit Nachdruck weiterzuverfolgen ...“ In der FPÖ-Anfrage 3453/J 21. GP NR an BM Haupt betreffend Ambulanzgebühren wurde etwa gefragt, welche Selbstbehalte zwischen 1970 und 1995 „eingerührt“ [gemeint wohl: „eingeführt“] oder erhöht wurden und wie der BM die Wirkungen der Ambulanzgebühren zusammenfassend einschätze. In der ÖVP-Anfrage 910/J 22. GP NR wurde BM Grasser gefragt: „Wären die Budgets der Jahre 2002 bis 2004 Öster135

Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung

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gemeine“ Öffentlichkeitsarbeit ieS. Sofern es ihnen allerdings gelingt, diese Auskünfte im Wege der parlamentarischen Interpellation zu bekommen, werden die Daten für jedermann zugänglich. Festgehalten werden soll an dieser Stelle aber auch, dass es zahlreiche Publikationen der BM gibt, welche sachliche Information (zB kommentierte bzw „übersetzte“ Gesetze) bieten und nicht allzu sehr auf die/den BM und ihre/seine Partei reflektieren. 1. Einige jüngere Beispiele für Informationskampagnen In der April 2004-Ausgabe der als rechtsextrem eingestuften Zeitschrift „Aula – Das freiheitliche Magazin“, die im Eigentum der freiheitlichen Akademikerverbände Österreichs steht, schaltete FPÖ-Staatssekretär Waneck ein viertelseitiges Inserat für das BMGF. Die Kosten von 410 € wurden vom BMGF getragen.138 Für die Werbekampagne zur Steuerreform mit dem Slogan „Weniger Steuern. Mehr fürs Leben“ wurden von der Bundesregierung ca 658.000 € ausgegeben. BK Schüssel betonte, dass die Information der Bürgerinnen und Bürger über wichtige legistische Änderungen, von denen sie unmittelbar betroffen sind, selbstverständlich zu den Aufgaben der Bundesregierung gehöre und die Information natürlich unter dem Gebot der Zweckmäßigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit erfolge.139 Zum Jahreswechsel 2003/2004 inserierte die Bundesregierung Neujahrsglückwünsche und einige Vorhaben/Änderungen zum neuen Jahr. Die ganzseitigen Inserate erschienen doppelt140 und kosteten ca 415.000 €. Auch dabei erachtete BK Schüssel die Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit als eingehalten und teilte mit, dass für 2004 rund 4 Mio € für Informationsinitiativen budgetiert wären.141 Die Jahreswechselinserate 2004/2005 kosteten ca 420.000 €.142 Die beiden ganzseitigen Neujahrsinserate 2005/2006 „Österreich hat es besser“ erschienen am 28.12.2005 und am 31.12.2005 in 12 Tageszeitungen und kosteten inklusive Design und Layout ca 570.00 €.143 ____________________

reichs ohne die Maßnahmen der Bundesregierung ähnlich katastrophal wie die Deutschlands oder Frankreichs?“ 138 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 1695/AB 22.GP NR, wobei BM RauchKallat betonte, dass die Anzeigenschaltung ohne ihr Wissen erfolgt sei. 139 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 1586/AB 22.GP NR. 140 So zB in den Salzburger Nachrichten am 31.12.2003 und am 3.1.2004. 141 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 1337/AB 22.GP NR. In der parlamentarischen Anfragebeantwortung 2030/AB 22. GP NR durch BK Schüssel vom 9.9.2004 wurden die Kosten für die Jahreswechselplakate mit ca 498.000 € beziffert. 142 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 2776/AB 22. GP NR. 143 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 3762/AB 22. GP NR.

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Die Öffentlichkeitsarbeit

Die ÖBB als Werbeträger nutzten durch Erwerb von Zugpatronanzen BM Platter und BM Haupt. Für den „IC Schutz und Hilfe“ sowie den „IC Österreichisches Bundesheer“ sind Kosten von ca 6.000 € angefallen; eine Zugbenennung „Heeres-Sportzentrum“ wurde kostenlos zur Verfügung gestellt.144 Für den „IC Unser soziales Österreich“, den „IC Familienland Österreich“ und den „IC Bundessozialamt“, die (– wohl nicht zufällig –) allesamt zwischen Wien und Kärnten verkehren, wurden knapp 20.000 € aufgewendet, weil „es sich bei Zugpatronanzen um eine weitere Maßnahme zur Information betroffener Bürgerinnen und Bürger handelt; Intercity-Züge stellten und stellen hierfür eine geeignete Informationsplattform dar, da die Fahrgäste doch eine längere Zeit im Zugabteil zubringen und diese daher ideal dazu nutzen können, sich zu bestimmten Sachthemen zu informieren (die Benennung der Züge geht bekanntlich einher mit Informationstexten in den in den Abteilen aufgelegten Zugbegleitern).“145 Die Unfallrentenbesteuerung wurde zwischen 2001 und 2003 mit insgesamt ca 363.000 € beworben.146 Nachdem im Dezember 2002 der VfGH die Unfallrentenbesteuerung für 2001 und 2002 aufgehoben hatte, wurden von VK Haupt und Staatssekretärin Haubner Inserate um ca 67.500 € geschaltet, um „über das Auslaufen der leidigen Unfallrentenbesteuerung“ zu informieren.147 Im Herbst 2002 wurde eine 16-seitige Hochglanzbroschüre gedruckt und versandt, welche eine gekürzte Rede („Bilanz der Regierungsarbeit“) von BK Schüssel beinhaltete, welche dieser im September vor dem Nationalrat gehalten hatte.148 Als Rechtsgrundlage für die Broschüre wurde Anlage zu § 2 Teil 2 lit A Z 2 BMG angeführt. Die Erarbeitungskosten betrugen ca 4.900 €, an Druckkosten fielen ca 58.000 € an.149 Versandt wurde die Broschüre überwiegend an österreichische Unternehmerinnen und Unternehmer.150 Das in der Anfrage als „Jubelbroschüre“ bezeichnete ____________________

144 145

Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 1287/AB 22.GP NR. So BM Haupt in der parlamentarische Anfragebeantwortung 1275/AB 22.GP NR. Überspitzt gefragt: Wenn die Zugpatronanzen bzw die Zugbegleitbroschüren tatsächlich eine derart geeignetes Informationsmöglichkeit sind, warum gibt es dann nicht auch einen „IC Herzinfarkt“, einen „IC Lungenkarzinom“, einen „IC Trinkerleber“, einen „IC Schlaganfall“ oder einen „IC Autoraserei“? 146 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 1137/AB 22.GP NR, wobei 16 von 39 Inseraten in Kärntner Zeitungen erschienen. 147 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 888/AB 22.GP NR. 148 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 1862/AB-BR. 149 Die Druckkosten wurden laut Anfragebeantwortung auf dem Budgetansatz „BPD: Ressortübergreifende Informationsarbeit“ verrechnet. 150 Der Anfragebeantwortung zufolge sollen dem Bundeskanzleramt keine Adresssätze übermittelt worden und keine Versandkosten angefallen seien. Woher die Adressen stammten und wer die Portokosten trug, blieb unbeantwortet.

Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung

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Druckwerk enthielt 27 Fotos der Regierungsmitglieder: Die sechs ÖVPBM waren 18mal abgebildet (davon achtmal der Bundeskanzler), die fünf FPÖ-BM neunmal (davon viermal die Vizekanzlerin).151 Die Werbekampagne „Die Uni-Reform bringt’s“152 kostete ca 190.000 €; die Mittel stammten „aus dem Budget der Universitätsaufwendungen“. Als Grund für die Plakataktion nannte BM Gehrer, dass nach einer im Frühsommer 2002 gemachten Umfrage mehr als drei Viertel der Bevölkerung die Modernisierung der Universitäten für notwendig hielten, mehr als zwei Drittel der Befragten sich über die Reformvorhaben nicht ausreichend informiert fühlten. Zur „breiten und direkten Information Studierender und Lehrender an den Universitäten über die finanzielle Absicherung der Universitäten für die Jahre 2007-2009“ wurden in überregionalen Medien Inserate zur „Uni-Milliarde“ geschalten; diese kosteten ca 81.000 € und wurden „aus dem Zentralansatz bedeckt“.153 Der „Kindergeld-Spot“ wurde vom ORF zwar als „social advertisement“ behandelt, was zu einem Sozialrabatt von 60 % führt, die Mediakosten dafür betrug für den Zeitraum 30.1.-31.3.2002 dennoch ca 282.000 €.154 Die Neuregelung für Extra-Kindergeld für Mehrlingskinder wurde in einer Kronenzeitung-Beilage um ca 162.000 € beworben; die Ausstrahlung von TV- und Rundfunk-Spots kostete nochmals ca 200.000 €, deren Produktion ca 100.000 €.155 Die gesamte Kinderbetreuungsgeld-Werbekampagne kostete im Jahr 2002 ca 1,150.000 €.156 Im Jahr 2005 wurden ca 1 Million € für Kindergeldinformationsmaßnahmen ausgegeben.157 ____________________

151 Über eine ähnliche „Jubelbroschüre“ berichteten die Medien im März 2003: Eine Woche vor den Kärntner Gemeinderatswahlen wurde an alle Haushalte die 114-seitige „Nachlese Kärnten 2002“ versandt; LH Haider ist darin 143 Mal abgebildet. Vgl Der Standard online 4.3.2003. 152 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 4226/AB 21. GP NR. 153 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 3601/AB 22. GP NR. 154 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 3492/AB 21. GP NR. 155 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 809/AB 22. GP NR. 156 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 3456/AB 21.GP NR; sowie parlamentarische Anfragebeantwortung 3726/AB 21. GP NR. Zu Werbemaßnahmen betreffend Kindergeld vgl außerdem parlamentarische Anfragebeantwortung 2825/AB 21.GP NR; sowie parlamentarische Anfrage 2922/J 21. GP NR vom 12.10.2001 (Kronenzeitung-Beilage; Kosten: ca. 131.700 €); parlamentarische Anfragebeantwortung 2825/AB 21. GP NR. Insgesamt gab es 132 ORF-TV- und 66 Hörfunk-Spots; im Kabelfernsehen wurden die Spots ca 1.800 Mal gezeigt (Ausstrahlungskosten ca 73.000 €); vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 1297/AB 22.GP NR. 2005 ausgestrahlte Fernsehspots kosteten ca 180.000 €, Radiospots ca 81.000 €; vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 3501/AB 22. GP NR. Vgl dazu § 39k FamilienlastenausgleichsG, wonach die Informationsmaßnahmen für das Kindergeld aus Familienbeihilfemitteln zu bestreiten sind. 157 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 3742/AB 22. GP NR.

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Die Öffentlichkeitsarbeit

Im Oktober 2001 erregte eine Inseratenkampagne zur Ambulanzgebühr (Kosten: ca 50.400 €) die Opposition.158 Eine Beilage in der Kronen Zeitung im Oktober 2000 zum Thema Pensionsreform kostete ca. 205.000 €;159 eine Pensionsreform-Kampagne im November 2002 schlug mit ca 345.000 € zu Buche.160 Das Bundeskanzleramt inserierte zwischen 14.5.2003 und 11.6.2003 in österreichischen Tageszeitungen zur Pensionsreform; die Kosten von ca 1,1 Mio € (inkl MwSt) wurden aus dem Bundeskanzleramt-Budget, Finanzstelle „ressortübergreifende Informationsmaßnahmen“ bezahlt.161 Im November 2001 erschien in insgesamt zwölf Zeitungen ein „Offener Brief der Bundesregierung“, in dem darüber informiert wurde, dass durch eine gemeinsame Kraftanstrengung von Ländern, Gemeinden und Bevölkerung das Nulldefizit vorzeitig erreicht wurde, weitere Spardisziplin aber erforderlich sei; die Gesamtkosten dafür beliefen sich auf ca 326.360 €.162 Für eine Inseratenkampagne zum Thema „Zukunft ohne Schulden“ bzw „Österreich neu regieren“ zwischen November 2000 und Ende Mai 2001 wurden insgesamt ca 1,6 Mill € ausgegeben.163 Am 6.6.2001 wurde vom Außenministerium ein redaktioneller Beitrag in der Financial Times („Strategische Partnerschaft“) veranlasst, der ca 22.800 € kostete. Mit derartigen Beiträgen in einer der weltweit füh____________________

158 Vgl parlamentarische Anfrage 2910/J 21. GP NR; parlamentarische Anfragebeantwortung 2885/AB 21. GP NR. 159 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 1421/AB 21. GP NR. 160 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 1270/AB 22. GP NR, wobei wieder auffällt, dass über ein Viertel aller Inserate in Kärntner Zeitungen geschaltet waren. 161 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 417/AB 22. GP NR. 162 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 3033/AB 21. GP NR. Dass der Bund in der Liste der zum Nulldefizit Beitragende fehlt, ist wohl auf ein Redaktionsversehen zurückzuführen. Nach den Ausführungen in der Anfragebeantwortung „fühlte sich die Bundesregierung verpflichtet, die österreichische Bevölkerung in geeigneter Weise von dieser Zielsetzung zu informieren. Eine formelle Beschlussfassung durch den Ministerrat ist nicht notwendig und erfolgte auch nicht.“ Vgl zu diesem Offenen Brief weiters parlamentarische Anfrage 3248/J 21. GP NR vom 17.12.2001; parlamentarische Anfragebeantwortung 3216/AB 21. GP NR: Die Gesamtkosten (Inseratenschaltung und Agenturkosten) dafür betrugen ca 410.000 €. Weiters wurden nach dieser Anfragebeantwortung Ende 2001 acht Inserate zum Thema Euro geschaltet (gesamt ca 188.000 €); für Öffentlichkeitsarbeit waren im Bundesvoranschlag 2002 insgesamt ca 691.000 € vorgesehen. 163 Vgl parlamentarische Anfrage 2332/J 21. GP NR; parlamentarische Anfragebeantwortung 2257/AB 21. GP NR. Weil in den Inseraten „Der Staat spart bei Verwaltung, Politikern und Bürokratie; dafür gibt es mehr Geld für Familien, Bildung, Forschung, Sicherheit und neue Arbeitsplätze“ zu lesen war, nach Ansicht der Anfragenden in den Bereichen Bildung, Forschung und Sicherheit aber nicht mehr, sondernd weniger Geld bereitstand, wurde von diesen daraus der Schluss gezogen: „Dies bedeutet also, dass die SteuerzahlerInnen eine Menge Geld dafür ausgeben dürfen, um von der Bundesregierung falsch informiert zu werden.“

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renden Qualitätstageszeitungen soll in der europäischen Öffentlichkeit Verständnis für österreichische Anliegen und Interessen geweckt und damit ihre Durchsetzbarkeit im Interesse der Österreicherinnen und Österreicher gefördert werden.164 Für 59.000 € ließ auch BM Grasser ein mit seinem Foto versehenes Inserat betreffend Österreich (Regierung, Wirtschaftsdaten, Handelsergebnisse, Finanzmarkt, Osterweiterung, Stabilitätspakt, Steuerpolitik) in der Financial Times schalten.165 Im Dezember 2001 erhielten Vorarlberger Grenzgängerinnen und Grenzgänger einen Brief von BM Grasser über die künftige Besteuerung von Pensionsabfindungen. In der Anfragebeantwortung heißt es: „Der Ministerrat hat in seiner Sitzung vom 11.12.2001 über meine Initiative eine Regierungsvorlage hinsichtlich der Besteuerung von Pensionsabfindungen der Grenzgänger beschlossen. Mit dieser Regelung wird bewirkt, dass Pensionsabfindungen im Regelfall gleich hoch besteuert werden wie die sonst erfolgenden Rentenzahlungen. Diese Regelung soll bereits für 2001 gelten. Ich habe mich daher entschlossen, alle Vorarlberger Grenzgänger nach der Schweiz und Liechtenstein von dieser geplanten Änderung mittels Brief zu informieren. Insgesamt wurden 11.519 Briefe verschickt. Die Adressen stammten aus den Beständen der Finanzverwaltung. Nach Ansicht des Bundesministeriums für Finanzen ist es selbstverständlich zulässig, wenn ich als Bundesminister für Finanzen im Rahmen der Finanzverwaltung die Grenzgänger von einer geplanten und sie betreffenden Gesetzesänderung auf dem Steuersektor informiere.“ Die Aussendung kostete 7.030 € (5.450 € für Porto, 1.580 € für Personalkosten, Papier und Kuverts).166 Nach den Olympischen Winterspielen 2006 gratulierte die Bundesregierung dem Olympiateam mit Zeitungsinseraten, welche 85.000 € kosteten. Nach BK Schüssel ist „das ganz ok“, der „Nutzen dieser Botschaft übersteigt bei weitem die Kosten“.167 In den ersten acht Monaten der Regierung „Schüssel I“ (Februar – Oktober 2000) wurden über 7 Millionen € für Werbung und Inserate ausgegeben.168 Insgesamt betrachtet wurden in den letzten Jahren folgende ____________________

164 165 166

Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 2515/AB 21. GP NR. Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 3216/AB 21. GP NR. Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 1744/AB-BR. Kostengünstiger wäre wahrscheinlich die Verteilung der entsprechenden Briefe als Flugblätter an den Grenzübergängen. Freilich wäre dann nicht gewährleistet gewesen, dass alle Grenzgängerinnen und Grenzgänger noch vor Weihnachten vom Finanzminister über die geplante Steuerreform informiert worden wären. 167 Vgl etwa Der Standard 27.2.2006 und 6.3.2006. 168 Vgl parlamentarische Anfragenserie 1388/-1399/J 21. GP NR; parlamentarische Anfragebeantwortung 1359/AB, 1369/AB, 1372/AB, 1381/AB, 1394/AB, 1397/AB, 1411/AB, 1412/AB, 1414/AB, 1422/AB, 2515/AB, jeweils 21. GP NR.

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Die Öffentlichkeitsarbeit

Beträge aufgewendet:169 ca 9 Millionen € im Jahr 2000, ca 14,1 Millionen € im Jahr 2001, ca 16,3 Millionen € im (Wahl-)Jahr 2002, ca 14,1 Millionen € im jahr 2003, ca 17,8 Millionen € im Jahr 2004 und ca 26,8 Millionen € im Jahr 2005, insgesamt also etwa 100 Millionen €. Davon entfielen ca 30 % auf das BKA, ca 17 % auf das BMSGK und ca 13 % auf das BMLFUW. Mehr als ein Fünftel des Werbeetats für Regierungsinserate wurde in der Kronenzeitung ausgegeben. 2. Rechnungshofbericht betreffend die Öffentlichkeitsarbeit 2003 erschien ein Rechnungshofbericht, der sich detailliert mit der Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung auseinander setzte.170 Ein Abschnitt des Wahrnehmungsberichts behandelt „ausgewählte Werbemaßnahmen der Bundesregierung“. Einige der vorstehend genannten parlamentarischen Anfragen zeigten, dass grundlegende Meinungsverschiedenheiten darüber bestanden, inwieweit aus Haushaltsmitteln171 finanzierte Informations- und Werbemaßnahmen zulässig waren. Der Rechnungshof versteht unter „Öffentlichkeitsarbeit“ die vielfältigen Formen einer nach außen gerichteten Information und damit auch werbende Tätigkeiten; ein wichtiger Teil der Öffentlichkeitsarbeit bzw von Werbemaßnahmen sei auch die systematische Erforschung von Meinungen.172 Nach Ansicht des Rechnungshofes sollte eine generelle Regelung für die Öffentlichkeitsarbeit bzw die Informations- und Werbemaßnahmen geschaffen und dabei folgende Überlegungen einbezogen werden: 1. Die Finanzierung aus Haushaltsmitteln ist unter Beachtung der Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit zulässig; die Informations- und Werbemaßnahmen sollten dabei formalen und zugleich inhaltlichen Kriterien genügen, die den Bezug zur Arbeit der Bundesregierung bzw des jeweiligen Ressorts begründen. 2. Die Öffentlichkeitsarbeit bzw Informations- und Werbemaßnahmen wären unmittelbar auf die vergangene, gegenwärtige oder aktuell zukünftige Tätigkeit der Bundesregierung bzw des ____________________

169 170

Vgl Profil 12/2006, 16 ff. Rechnungshof Zl 860.019/002-E1/03, Bund 2003/2 („Wahrnehmungsbericht über Teilgebiete der Gebarung des Bundes“). 171 Für Ressort übergreifende Informations- und Werbemaßnahmen unter dem Titel „Österreich neu regieren – Zukunft ohne Schulden“ wurden von November 2000 bis Mai 2001 ca 4 Millionen € aufgewendet; für die Kampagne „Österreich neu regieren – Zukunft ohne Schulden“, welche die Bevölkerung über die im Arbeitsprogramm der Bundesregierung festgelegte Budgetpolitik informieren sollte, war ein Betrag von 5,8 Millionen € für den Zeitraum September 2000 bis Jänner 2001 vorgesehen; zwischen 1991 und 2001 gab das Bundeskanzleramt 54,1 Millionen € dafür aus (Wahrnehmungsbericht Bund 2003/2, 47 und 50). 172 Wahrnehmungsbericht Bund 2003/2, 48 sowie 88; Tätigkeitsbericht Bund 2005/13, 32.

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jeweiligen Ressorts zu beziehen. 3. Die Bundesregierung bzw das Bundesministerium tritt bei allen Formen der Öffentlichkeitsarbeit deutlich als Bundesregierung bzw Bundesministerium in Erscheinung. 4. Die Öffentlichkeitsarbeit bzw Informations- und Werbemaßnahmen aus Haushaltsmitteln dürfen auch in der engeren Vorwahlzeit fortgesetzt, jedoch nicht auf parteipolitische Wahlwerbung ausgerichtet werden. 5. Die Grenzen zwischen der zulässigen und der unzulässigen Finanzierung sind erreicht, wenn der Sachinhalt eindeutig hinter die werbende Form zurücktritt. 6. Die Öffentlichkeitsarbeit bzw Informations- und Werbemaßnahmen sollten bei den Bürgerinnen und Bürgern den Eindruck einer werbenden Einflussnahme zu Gunsten einer Partei vermeiden. 7. Die im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit bzw Informations- und Werbemaßnahmen durchgeführten Umfragen sollten der Erforschung der Meinungen und des Informationsgrades der Bevölkerung über die Arbeit der Bundesregierung bzw des Bundesministeriums dienen.173 Mit diesen sieben Punkten orientiert sich der Rechnungshof ganz eindeutig an der BVerfG-Rspr. Auch das Bundeskanzleramt verwies auf die in Deutschland bestehenden Leitsätze für die Öffentlichkeitsarbeit im Vorfeld von Wahlen, nach denen es vorgehe; auch seien die vom Rechnungshof empfohlenen Grundsätze als Maßstab bei der Durchführung von Informations- und Werbemaßnahmen angewandt worden. Eine darüber hinausgehende Detaillierung dieser Grundsätze sei jedoch der erforderlichen Flexibilität bei einer effizienten anlassbezogenen Öffentlichkeitsarbeit abträglich.174 Zusammenfassend empfahl der Rechnungshof insb die Schaffung genereller Regelungen für die Öffentlichkeitsarbeit bzw die Informations- und Werbemaßnahmen der Bundesregierung.175 Ein anderer Abschnitt desselben Wahrnehmungsberichts widmet sich ausgewählten Werbemaßnahmen des Bundesministeriums für soziale Sicherheit und Generationen. Der Rechnungshof stellte fest, dass im Jahr 2000 durchgeführte entgeltliche Informations- und Werbemaßnahmen zu familienpolitischen Leistungen wegen der Ähnlichkeit des Layouts bzw der fehlenden entsprechenden Kennzeichnung nicht immer eindeutig vom ____________________

173

Wahrnehmungsbericht Bund 2003/2, 49; Tätigkeitsbericht Bund 2005/13, 32. Bundeskanzleramt, in Wahrnehmungsbericht Bund 2003/2, 49. Ähnlich die parlamentarische Anfragebeantwortung 1337/AB 22. GP NR durch BK Schüssel: „Die Erstellung genereller verbindlicher Regelungen für die Öffentlichkeitsarbeit ist aus der Sicht des Bundeskanzleramtes nicht zweckmäßig. Das Bundeskanzleramt geht jedoch wie schon bisher im Vorfeld von Wahlen entsprechend den in Deutschland bestehenden Leitsätzen für die Öffentlichkeitsarbeit vor. Darüber hinaus wendet das Bundeskanzleramt auch zukünftig die vom Rechnungshof empfohlenen Grundsätze für die Öffentlichkeitsarbeit als Maßstab für deren Durchführung an.“ 175 Wahrnehmungsbericht Bund 2003/2, 51. Die Volksanwaltschaft hat sich dieser Forderung angeschlossen; vgl 27. Bericht der Volksanwaltschaft 2003 (2004) 27. 174

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Die Öffentlichkeitsarbeit

redaktionellen Inhalt der Printmedien abzugrenzen bzw sofort als Inserat erkennbar waren.176 Der Rechnungshof kritisierte weiters die regionale Unausgewogenheit von Werbemaßnahmen: In den Jahren 2000 und 2001 erschienen in den Printmedien insgesamt 117 Werbemaßnahmen in Form von Anzeigen oder Beilagen. Von diesen entfielen ca 56 % auf Kärnten und Steiermark mit einem Bevölkerungsanteil von 22 %. Bei einer 2000 geschalteten Werbekampagne „Familienkompetenzen“ war die Verteilung noch weniger ausgewogen. Zusammenfassend gab der Rechnungshof dem BMSG folgende Empfehlungen:177 Das BMSG sollte die Informationsund Werbemaßnahmen des Ressorts zentral steuern, in Abstimmung mit dem Bundeskanzleramt generelle Regelungen für die Öffentlichkeitsarbeit bzw die Informations- und Werbemaßnahmen erstellen, entgeltliche Informations- und Werbemaßnahmen entsprechend zu kennzeichnen und bei Informations- und Werbemaßnahmen in Printmedien auf eine ausgewogene Streuung für bundesweite Themen zu achten. 3. Eine Bewertung der Öffentlichkeitsarbeit im Lichte der BVerfG-Kriterien Ziel staatlich finanzierter Informations- und Kommunikationsarbeit sollte die Sachaufklärung sein, nicht die Werbung für politische Akteure oder ein reines Akzeptanzmanagement.178 Einige der durch parlamentarische Anfragen ins Licht der Öffentlichkeit gerückten Beispiele regierungsamtlicher Informationstätigkeit verstoßen mehr oder weniger offensichtlich gegen die nirgendwo explizit festgeschriebenen, aber vom BVerfG aus den Verfassungsprinzipien herausgelesenen und vom Rechnungshof und Volksanwaltschaft übernommenen und auch vom Bundeskanzleramt beachteten179 Kriterien für Öffentlichkeitsarbeit. Die letzten drei Jahreswechselinserat kosteten insgesamt ca 1,4 Millionen €. Sie enthielten tatsächlich auch – schlagwortartig – Sachinformation. Freilich werden die mit Jahreswechsel eintretenden Belastungen (zB Erhöhung der Rezeptgebühr, Anhebung der Krankenkassenbeiträge) nicht erwähnt und damit eine negative Themenselektion vorgenommen. Ob man bei positiv formulierten Neujahrswünschen tatsächlich gleich von unredlichem Umgang mit Information sprechen kann, soll dahin gestellt ____________________

176

Wahrnehmungsbericht Bund 2003/2, 89. Wahrnehmungsbericht Bund 2003/2, 90. 178 So treffend Jarren, Medien- und Gesellschaftswandel, 34. 179 Vgl bereits Murswiek, DÖV 1982, 529, mit der treffenden Feststellung, dass das BVerfG-Urteil „zur Richtschnur für die regierungsamtliche Öffentlichkeitsarbeit geworden (ist) – was freilich nicht heißt, dass sich die Regierungen immer tatsächlich an die Richtlinien halten.“ 177

Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung

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bleiben. Die doppelte Veröffentlichung (vor und nach Silvester) verstößt mE aber gegen das Effizienzgebot. Großformatige Politikerportraits und inhaltsleere Floskeln wie zB jene Plakate, auf denen BM Gehrer zu sehen und auf denen nur „Moderne Uni – Beste Zukunftsaussichten. Die Uni-Reform bringt’s. E. Gehrer“ zu lesen war, haben aus kommunikationstheoretischer Sicht aber wohl keinen aufklärerischen Wert.180 Wegen ihrer Ungeeignetheit zum Transport relevanter Informationen verstoßen solche Maßnahmen (Kosten: ca 190.000 €) gegen den Effizienzgrundsatz. Außerdem dienen sie wohl eher der Steigerung bzw Aufrechterhaltung des Bekanntheitsgrades und der Sympathiewerte der Politikerin als einem Informationsinteresse der Bevölkerung. Hier tritt der Sachinhalt eindeutig unzulässig weit hinter die werbende Form zurück. Wenn die Bundesregierung den Olympioniken gratuliert, ist der Bezug ur unmittelbaren ministeriellen Arbeit nicht ersichtlich. Selbst wenn in der Fußzeile des Inserats klein gedruckt zu lesen ist, dass die Bundesförderung für die olympische Familie seit 2000 verdoppelt wurde: Dieses Inserat informiert die Bürgerinnen und Bürger nicht über die Tätigkeit der Bundesregierung. Wenn eine für österreichische Unternehmer gedachte 16-seitige Hochglanzbroschüre über die „Bilanz der Regierungsarbeit“ (Kosten: ca 63.000 €) 27 Fotos der Regierungsmitglieder enthält, dann ist schwerlich argumentierbar, dass dabei der informative Gehalt nicht hinter die reklamehafte Aufmachung zurücktreten soll. Wenn die sechs ÖVP-Regierungsmitglieder dann auch noch doppelt so oft abgebildet werden wie die fünf FPÖMinisterinnen und -Minister, so stellt sich die Bundesregierung als eine primär von der ÖVP getragen Regierung dar.181 Ob es mit solch einer ____________________

180 Vgl auch die parlamentarische Anfragebeantwortung 5606/AB 20. GP NR durch BM Gehrer: „Für die Informationstätigkeit hat das Prinzip der umfassenden Information und des einfachen Zugangs zu dieser für den interessierten Bürger zu gelten. ... letztlich ist im jeweiligen Einzelfall das Informationsbedürfnis der österreichischen Bevölkerung entscheidend für Art und Umfang der Öffentlichkeitsarbeit.“ Man ist angesichts der Plakate versucht anzunehmen, dass kein großes Informationsbedürfnis bestand. In den parlamentarischen Anfragebeantwortungen 4226/AB 21. GP NR und 1846/AB-BR/2002 ist jedoch davon die Rede, dass sich die österreichische Bevölkerung über die Reformvorhaben an den Universitäten unzureichend informiert fühle. „Moderne Uni – Beste Zukunftsaussichten“ ist wohl keine diesbezüglich weiterhelfende Botschaft. Zur Kampagne „Unternehmen Arbeitsplatz“, welche mit Inseraten, die zu fünf Sechstel aus einem Foto des BK bzw des VK bestanden, für die Lehrlingsausbildung in Gewerbebetrieben warb, vgl parlamentarische Anfrage 3803/J 22. GP NR. 181 Wenn darüber hinaus für den Versand keine Adressen benötigt wurden und keine Portokosten anfielen, so liegt der Verdacht nahe, dass die Verteilung von den Regierungsparteien bzw von regierungsnahen Organisationen – wie zB der Industriellenvereinigung – übernommen wurde.

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Die Öffentlichkeitsarbeit

Broschüre gelingt, bei den Bürgerinnen und Bürgern den Eindruck einer werbenden Einflussnahme zu Gunsten einer Partei zu vermeiden, soll hier nicht näher beurteilt werden. Fest steht aber wohl, dass „Jubelbroschüren“182 kaum geeignet sind, zur sachgerechten Information Wesentliches beizutragen. Ein von Bundeskanzler, Vizekanzlerin und Finanzminister unterzeichneter „Offener Brief der Bundesregierung“, in dem über die vorzeitige Erreichung des Nulldefizits informiert wird (Kosten: ca 326.360 €) wird man durchaus als „Leistungsbilanz“ bewerten können; ob das Erreichen dieses Zieles einen gerechtfertigten „akuten Anlass“ für einen derart großen Einsatz von Haushaltsmitteln rechtfertigt, ist aber zweifelhaft.183 Ganz offensichtlich gegen den Grundsatz der Trennung von Regierung und Parteien verstößt der Familienminister, wenn er im Vorwort zu einer Broschüre zum Kinderbetreuungsgeld schreibt: „Mit der Einführung des Kinderbetreuungsgeldes ab 1.1.2002 wird ein ganz wesentliches Wahlversprechen erfüllt.“184 Damit erweist er sich als Erfüllungsgehilfe wahlwerbender Gruppierungen und trennt nicht säuberlich zwischen seinem Regierungsamt und seinem FPÖ-Parteimandat. Ebenfalls nicht in Einklang mit den Kriterien für „allgemeine“ Öffentlichkeitsarbeit stehen mE die Mitte September 2002 geschalteten Inserate mit dem Briefkopf „Republik Österreich – Dr. Wolfgang Schüssel, Bundeskanzler“.185 Mehrere Dinge deuten darauf hin, dass es sich um eine ____________________

182 Vgl auch Zach, Manipulierte Öffentlichkeit, 64: „bebilderte Hochglanzbroschüre, die ein ganzes Land als paradiesische Insel im Strom der Mittelmäßigkeit preist“. 183 Zutreffend BM Gehrer in der parlamentarischen Anfragebeantwortung 5606/AB 20. GP NR: „Die Höhe der Kosten richten sich nach den jeweils aktuellen Ereignissen, die Anlass für eine Information der Öffentlichkeit sind; letztlich ist im jeweiligen Einzelfall das Informationsbedürfnis der österreichischen Bevölkerung entscheidend für Art und Umfang der Öffentlichkeitsarbeit. Bei der Gestaltung wird jedenfalls auf die Grundsätze von Zweckmäßigkeit, Wirtschaftlichkeit, Effizienz und Sparsamkeit besonders geachtet.“ Ähnlich BK Schüssel in der parlamentarischen Anfragebeantwortung 2257/AB 21. GP NR. 184 Vgl parlamentarische Anfragebeantwortung 2825/AB 21. GP NR. 185 Darin führt BK Schüssel zunächst aus, dass die Bundesregierung auf die Hochwasserkatastrophe rasch reagiert habe und die Prioritäten neu gereiht worden seien; allerdings sei es daraufhin zu schweren Turbulenzen in der FPÖ gekommen. Er habe sich „daher zu Neuwahlen entschlossen, bei denen Sie entscheiden werden, ob der Weg einer klugen und zukunftsorientierten Politik fortgesetzt werden kann.“ Nach einer Aufzählung von Regierungsmaßnahmen heißt es: „Bewerten Sie selbst, was die rot-grüne Opposition dem entgegenzusetzen hatte. Mit Ministern wie Gehrer, Molterer, Ferrero-Waldner, Strasser, Bartenstein und den Staatssekretären Morak und Finz verfüge ich über ein kompetentes Team, das bewiesen hat, wie man gute Politik für die Menschen macht. Wir haben auch in schwierigsten Zeiten bewiesen, dass wir Krisen bewältigen können. Wir stehen für Verlässlichkeit und Sicherheit. Wolfgang Schüssel“. Vgl auch die parlamentarische Anfragebeantwortung 1585/AB 22. GP NR durch BK Schüssel: „In der Regierungsinformation geht es um die Vertiefung der Information der Bevölkerung, die sich an den Fakten

Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung

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„amtliche“ Information über die Gründe der vorgezogenen Neuwahl handelt: Der Briefkopf „Republik Österreich – Dr. Wolfgang Schüssel, Bundeskanzler“;186 „Ich habe mich zu Neuwahlen entschlossen“;187 „Die Regierung hat gute Arbeit geleistet“;188 „Die Regierung hat [auf das Hochwasser] rasch reagiert“. Unzulässigerweise bekämpft dieses Inserat aber die Oppositionsparteien.189 Auch vermittelt es den Eindruck eines Überraschungsangriffs auf den politischen Gegner und enthält politische Kampfparolen190. Ganz eindeutig stellt der Bundeskanzler die Regierung als eine von bestimmten Parteien – und zwar scheinbar ausschließlich der ÖVP – getragene Regierung dar.191 Und unzweifelhaft bringt der Bundeskanzler zum Ausdruck, „im Amt bleiben zu wollen“.192 Sollte es sich – trotz des Briefkopfes „Republik Österreich“ – hingegen um ein ÖVP-Inserat handeln, hätte es als bezahlte Werbeeinschaltung der ÖVP gekennzeichnet werden müssen. Für ein ÖVP-Inserat spricht die Hervorhebung der ÖVPRegierungsmitglieder; auch aus dem systematischen Zusammenhang wird man diese Personen als jene mit „Wir“ bezeichnete Gruppe gleichzusetzen haben, die gemeinsam mit Wolfgang Schüssel für Krisenfestigkeit, Verlässlichkeit und Sicherheit stehen. Um eine noch zulässige Imagewerbung dürfte es sich mE handeln, wenn die im Oktober 2001 in Radio und Fernsehen gesendete Gurtenpflicht-Kampagne mit „Eine Initiative der Frau Verkehrsminister“ endet. ____________________

orientiert. Sowohl durch diese Information über die Faktenlage als auch durch die klare Erkennbarkeit als Informations-Kampagne der Bundesregierung ist eine Werbung für einzelne Parteien auszuschließen.“ 186 Regierungsamtliche Kommunikation muss als solche erkennbar sein; vgl etwa Gramm, Der Staat 1991, 53; Schürmann, Öffentlichkeitsarbeit, 311 („Kennzeichnungspflicht“). 187 Dass es vorgezogenen Neuwahlen gibt, setzt voraus, dass die Bundesregierung demissioniert (Art 74 Abs 3 B-VG). Es bedarf – constitutione lata – also eines Beschlusses der Bundesregierung zur Amtsenthebung und nicht bloß eines Wunsches eines Parteiobmanns. 188 Dabei werden auch einige Maßnahmen aufgezählt, die ressortmäßig zur FPÖ gehörten: Kinderbetreuungsgeld, Hospizkarenz, Pensionsreform, Neuausrichtung der Budgetpolitik. 189 „Bewerten Sie selbst, was die rot-grüne Opposition dem entgegenzusetzen hatte.“ 190 Dem vom BVerfG als solche gewertete Formulierung „Die Zwischenbilanz zeigt: Wir sind auf dem richtigen Weg. Leistung verdient Vertrauen. Wir sichern die Zukunft. Die Bundesregierung“ ist „Wir haben auch in schwierigsten Zeiten bewiesen, dass wir Krisen bewältigen können. Wir stehen für Verlässlichkeit und Sicherheit. Wolfgang Schüssel“ durchaus vergleichbar. 191 Die namentlich angeführten ÖVP-Regierungsmitglieder seien ein „kompetentes Team“, mit der Nichtnennung der FPÖ-Minister und -Staatssekretäre wird die halbe Regierungsmannschaft verschwiegen. Im Hinweis auf die die Regierungskrise auslösenden und im Inserat angesprochenen Turbulenzen in der FPÖ könnte man sogar eine Abgrenzung zum Regierungspartner sehen. 192 „... Neuwahlen ..., bei denen Sie entscheiden werden, ob der Weg einer klugen und zukunftsorientierten Politik fortgesetzt werden kann.“

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Die Öffentlichkeitsarbeit

E. Ein Vorschlag für ein Öffentlichkeitsarbeitsgesetz Deutlich wird an diesen Beispielen, wie leicht die Grenzen zwischen Regierungsarbeit und Parteiarbeit verwischt werden. In Ermangelung gesetzlicher Regelungen erfordert die „allgemeine“ Öffentlichkeitsarbeit derzeit ein hohes Ausmaß an Verantwortungsbewusstsein und Aufrichtigkeit der Beteiligten, wenn die Öffentlichkeit nicht irregeführt werden soll.193 Angesichts nicht unberechtigter Skepsis194 sollte man mE jedoch nicht allein auf „Fingerspitzengefühl und gute Nerven“195 vertrauen. Zumindest die normative Festlegung einiger Leitlinien sollte erfolgen. Denn es geht nicht bloß um die Einhaltung politischer Fairness gegenüber den Oppositionsparteien; es geht um die Einhaltung der Verfassung! Dass eine gesetzliche Festlegung der Grundsätze nicht zweckmäßig bzw der erforderlichen Flexibilität bei einer effizienten anlassbezogenen Öffentlichkeitsarbeit abträglich sei, wurde von der Bundesregierung bereits mehrfach vorgebracht. Allerdings wurden bislang noch keine Begründung oder entsprechende Beispiele gegeben, welche die Unpraktikabilität belegen würden. Eine entsprechende gesetzliche Regelung könnte – unter Außerachtlassung legistischer Richtlinien – etwa folgendermaßen aussehen: § 1 (1) Zweck dieses Gesetzes ist die Regelung der Öffentlichkeitsarbeit der Verwaltung. (2) Die obersten Verwaltungsorgane des Bundes sind im Rahmen ihrer Funktionsfähigkeit verpflichtet, den Nationalrat und den Bundesrat sowie die Öffentlichkeit frühzeitig über die Vorbereitung von Gesetzen zu informieren. (3) Die obersten Verwaltungsorgane des Bundes sowie die Leiterinnen/ Leiter selbstständiger Verwaltungseinrichtungen haben die Öffentlichkeit über Angelegenheiten von besonderer politischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Bedeutung zu informieren. § 2 (1) Die nachfolgenden Regelungen gelten für alle Informationsmaßnahmen iS von § 1 Abs 3. ____________________

193 Vgl Lutter/Hickersberger, Wahlkampagnen, 237, denen zufolge irreführender oder bewusst manipulativer Umgang mit Information in der Verbreitung von Unwahrheiten ebenso bestehen könne wie im Verschweigen wichtiger Auskünfte; auch negative Themenselektion sei als manipulativer Umgang mit Information zu betrachten. 194 Vgl etwa Mantl, Replik, 53: „Staatskommunikation selbst erfüllt mich gerade in Kenntnis der politischen Prozesse und der Politiker mit Skepsis.“ Vgl aber auch bereits Merkl, Demokratie und Verwaltung, 46: „Man wirtschaftet idR sparsamer mit eigenen als mit fremden Mitteln“ und „Das Wirtschaften mit fremden Geldern bedeutet nicht einen Freibrief für finanzielle Skrupellosigkeit, aber auch keine psychische Nötigung zu radikaler Sparsamkeit“ (aaO, 47). 195 Nur dies und nicht etwa eine gesetzliche Regelung braucht nach Raschauer, Großverfahren, 93, die Öffentlichkeitsarbeit der Verwaltung.

Vorschlag für ein Öffentlichkeitsarbeitsgesetz

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(2) Als Informationsmaßnahme ist insb zu verstehen: Inserate in Printmedien Broschüren, Plakate, Postwurfsendungen odgl Fernseh-, Radio- oder Kinospots Internet- und Multimediadienste Presseaussendungen (3) Die Information hat aus aktuellem Anlass zu erfolgen und einen deutlichen Bezug zur gegenwärtigen oder aktuell zukünftigen Tätigkeit des/der Informierenden zu haben. (4) Die Informationsmaßnahme hat zu unterbleiben, wenn überwiegenden öffentliche oder private Interessen iSd Art 10 Abs 2 EMRK entgegenstehen. (5) Die Information hat nach den Grundsätzen der Rechtzeitigkeit, der Vollständigkeit, der Sachgerechtheit, der Klarheit, der Kontinuität, der Ausgewogenheit und der Vertrauensbildung zu erfolgen. Jedenfalls ist der Grundsatz der Sparsamkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu beachten. Bei allen Informationsmaßnahmen muss ihr Urheber deutlich erkennbar sein. (6) Die Informationsmaßnahmen haben sich einer reklamehaften Aufmachung zur Steigerung des Bekanntheitsgrades oder Sympathiewertes eines Organwalters oder einer politischen Gruppierung zu enthalten. Verboten ist insb die mehrfache Abbildung eines Organwalters, die Bezugnahme auf politische Parteien oder die Verwendung von Parteilogos. Die Vermischung von objektiver Sachinformation mit subjektiven Wertungen hat zu unterbleiben.

1. 2. 3. 4. 5.

§ 3 (1) Die mit staatlichen Haushaltsmitteln finanzierten Informationsmaßnahmen dürfen nicht für Wahlkampfzwecke eingesetzt werden. Mittelbare oder unmittelbare Wahlempfehlungen sind jedenfalls unzulässig. (2) Die obersten Verwaltungsorgane sowie die Leiterinnen/Leiter selbstständiger Verwaltungseinrichtungen, die mit staatlichen Haushaltsmitteln oder mit finanzieller Unterstützung durch Dritte Informationsmaßnahmen iSd § 1 Abs 3 setzen, haben bis zum 31.3. des Folgejahres dem Nationalrat eine Aufstellung über die Maßnahmen, die Kosten und die Finanzierung zu übermitteln. Die Beurteilung, ob die Grundsätze dieses Gesetzes eingehalten worden sind, könnte man dem VfGH anvertrauen (Art 142 B-VG). Sinnvoll ist dies aber nur, wenn die Anklage im Rahmen der Staatsgerichtsbarkeit zu einem Recht der parlamentarischen Minderheit umgestaltet wird.196 ____________________

196

Vgl dazu bereits oben VIII.B.6.

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Die Öffentlichkeitsarbeit

F. Zusammenfassung – Öffentlichkeitsarbeit ist ein gezielter kommunikativer und meinungsbildender Prozess. Sie soll über die staatlichen Aktivitäten informieren. – Öffentlichkeitsarbeit ist eine unmittelbar aus dem Demokratie- und dem Rechtsstaatsprinzip erfließende Staatsaufgabe. Als solche unterliegt sie den verfassungsrechtlichen Grenzen und Bindungen (zB Kompetenzverteilung, Grundrechte, Effizienzgebot). – Natürlich zielt Öffentlichkeitsarbeit vor allem auf die Wählerinnen und Wähler; allerdings dürfen die Staatsangelegenheiten nicht mit Parteiangelegenheiten vermischt werden. Die Parteien sind nicht der Staat und der Staat gehört nicht den Parteien sondern ist der Bürgerinnen und Bürger wegen da. Das Staatsbudget ist daher nicht für parteipolitische Werbung, persönliche Selbstdarstellung oder die Diffamierung des politischen Gegners zu verwenden. Denn Öffentlichkeitsarbeit hat jedenfalls dort ihre Grenze, wo Wahlwerbung iwS beginnt. – Die Neutralitätspflicht des Staates gilt nicht nur während der Wahlkampfzeiten. Öffentlichkeitsarbeit in Wahlkampfzeiten ist naturgemäß besonders sensibel. Doch auch sie muss sich um eine wettbewerbsneutrale Gestaltung bemühen, aus einem aktuellen Anlass geboten sein und in Maß haltender Intensität erfolgen. Ihre Aufgabe ist nämlich nicht die Förderung bestimmter Parteien, sondern das Werben um Akzeptanz für die staatlichen Handlungen und Institutionen. – Auch die „allgemeine“ Öffentlichkeitsarbeit kann in Grundrechte eingreifen; es sollte für sie daher eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden.

X. Ausgewählte Rechtsfragen und Beispiele zur Aufklärung Aufklärungsmaßnahmen sollen die Bürgerinnen und Bürger zu einer kritischen Auseinandersetzung mit Problemlagen anregen und sie dazu befähigen, relevante Gesichtspunkte bei ihren Entscheidungen zu berücksichtigen. Sie sind politische Instrumentarien zur Beeinflussung der Handlungen von Privatpersonen, Gruppen, Unternehmen, Institutionen, etc, welche idealerweise zu der staatlicherseits angestrebten Verhaltensweise führen: Ziel von Verkehrskampagnen ist die Reduzierung der (Schwere der) Unfälle oder der Verkehrs- und Schadstoffbelastung; AIDS- oder Raucherkampagnen dienen dem Gesundheitsschutz, etc. Dabei scheint das Zusammenwirken von allgemeiner und dennoch zielgruppenorientierter Information (Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärungskampagnen) und individueller Information (Beratung) am ehesten geeignet, längerfristig umweltgerechtes oder gesundheitsförderliches Handeln breiter Bevölkerungskreise zu erreichen. Gesetzlich vorgesehene Aufklärungspflichten oder -ermächtigungen begründen für die/den Einzelnen aber keine Aufklärungsansprüche.

A. Die Ausgangslage Aufklärung zielt auf das eigenverantwortliche Handeln der Bevölkerung. Sie soll durch die mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt werden, die für sie relevanten und richtigen Entscheidungen zu treffen. Die mittels „Aufklärungskampagnen“ verbreiteten Informationen müssen daher sachlich, zutreffend, vollständig, fachlich fundiert und objektiv sein. Denn die Bevölkerung bewusst in die Irre zu führen, steht einer grundrechtsgebundenen rechtsstaatlichen Demokratie nicht zu. Weil die behördliche Aufklärung unter dem Gebot der Transparenz steht, müssen die staatlicherseits verfolgten Ziele und Interessen für die Angesprochenen erkennbar sein. Und nachdem aufklärende Hinweise primär Wissenserklärungen sind und relevante Zusammenhänge aufzeigen, dürfen Problemlösungen nur insoweit präsentiert werden, als die Freiwilligkeit ihrer Beachtung dadurch nicht eingeschränkt wird. Diskussionsgegenstand ist hingegen, inwieweit die Aufklärung Wertungen aussprechen darf. Denn oftmals wird die bloße Mitteilung von Tatsachen allein die Beseitigung des Unwissens oder der Unsicherheit nicht

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Rechtsfragen und Beispiele zur Aufklärung

leisten können, weil die Bürgerinnen und Bürger mit der Auswertung komplexer Tatsachen oftmals überfordert wären und dann auf konkretere Hilfestellungen und Bewertungen angewiesen sind. Solange diese Faktenbewertung auf fundierter Basis beruht und sachlich, dh insb nicht diskriminierend, erfolgt, spricht mE nichts gegen die Ergänzung der Tatsacheninformation durch (Be)Wertungen. Allerdings müssen letztere allgemein gehalten bleiben. Öffentlich verkündete Kaufappelle für oder Boykottaufrufe gegen konkrete Produkte sind davon nicht erfasst. Denn „Aufklärung“ hat zwar in ihrer Tendenz Übergangsformen1 zu Warnungen, Empfehlungen, Werbungen, Manipulationen, doch ist der Sinnbereich „Aufklärung“ bei allen Formen eindringlicher und personen(gruppen)- oder produktgezielter Einwirkungen verlassen.2 Sie stellen Empfehlungen oder Warnungen dar. Gleiches gilt mE, wenn der mit der Informationskampagne aufgebaute soziale Druck eine solche Intensität annimmt, dass die Bürgerinnen und Bürger in ihren Verhaltensweisen nicht mehr frei sind. Das Problem bei der Abgrenzung ist, dass eine klare Grenzziehung oftmals nicht möglich ist. Ist die von der/dem BM gemachte Aussage, eine namentlich genannte religiöse Gruppierung übe psychischen Druck auf ihre Mitglieder aus, noch allgemein genug um als Aufklärung zu gelten oder beinhaltet sie – allenfalls auch nur unterschwellig – bereits eine Wertung, die sie als Warnung erscheinen lassen? Für die Verwaltung ist das zunächst irrelevant: Denn als schlichthoheitlich zu erfüllende informationelle und verhaltenssteuernde Aufgabe im Rahmen der Hoheitsverwaltung müssen diese Informationsbefugnisse der Verwaltung durch Gesetz explizit zugewiesen werden. Dies gilt auch dann, wenn allgemein gehaltene Aufklärungsmaßnahmen weitgehend grundrechtsneutral ausgestaltet werden können. Sobald sie an Konkretheit gewinnen,3 indem sie vor ei____________________

1 Zur „Aufklärung“ wird zB der Hinweis zählen, dass Kraftfahrzeuge mit Katalysator weniger umweltbelastend sind als solche ohne. In der staatlich ausgesprochenen Anregung, nur mehr Kraftfahrzeuge mit Katalysator zu erwerben, weil dies für die Reduktion der Luftbelastung vorteilhaft wäre, liegt hingegen bereits eine (allgemein gehaltene) Empfehlung. Werden diesbezüglich bestimmte Fabrikate einzelner Autokonzerne erwähnt, liegt jedenfalls eine Empfehlung vor. 2 Ähnlich bereits Ossenbühl, Warnungen und Empfehlungen, 41. Wegen des fehlenden konkreten Personenbezugs sind Ziel und Mittel einer Aufklärungstätigkeit in erster Linie nach Sachlichkeits- und Effizienzkriterien zu beurteilen; bei allzu intensiver staatlicher Tätigkeit kann auch noch die negative Meinungsfreiheit als berührtes Grundrecht in Betracht kommen. Fragen des Persönlichkeitsschutzes, des Datenschutzes, des Eigentums oder der Erwerbsfreiheit stellen sich idR nicht. 3 Allgemeine Verhaltensanregungen – zB Hinweise zum Energie-, Wasser-, Benzinoder Stromsparen – werden von vielen Seiten ausgesprochen (Energieversorger, Autofahrerclubs, Konsumentenschutzorganisationen, etc). Aufklärung wirkt aber umso intensiver, je genauer die Problemlagen und Lösungsmöglichkeiten benannt werden. Und sie wirkt stärker, wenn sie von staatlichen Stellen ausgesprochen wird.

Einige Beispiele

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ner bestimmten Gefahr warnen oder ein bestimmtes Verhalten empfehlen, erlangen sie Grundrechtsrelevanz: Wenn sich die Aufklärungsmaßnahmen auf bestimmte Grundrechtsträgerinnen oder -träger beziehen, bedürfen sie jedenfalls einer gesetzlichen Ermächtigung, welche die jeweils einschlägigen Grundrechtsschranken beachtet. Aufklärerische Maßnahmen, die in solch eingriffsnahem Bereich erfolgen sollen, müssen daher letztlich die an Warnungen und Empfehlungen gestellten Anforderungen – insb eine ausreichend determinierte gesetzliche Grundlage – erfüllen. Staatliche Aufklärungskampagnen müssen auf Bewusstseins- und/oder Verhaltensbeeinflussung gerichtet sein müssen, weil sie sonst wenig Sinn machen. Teure Medienkampagnen ohne Ziel können vor dem Effizienzgebot keinen Bestand haben. Vielmehr müssen die Informationskampagnen einem von der Behörde zu verfolgenden Zweck, nämlich der Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgabe (– zB Abfallwirtschaft, Gesundheit, Emissionsreduzierung, Gewässerschutz, etc –) dienen. Eben zur Wahrnehmung einer materiellen Verwaltungsaufgabe werden sie von und mit der staatlichen Autorität als schlichthoheitliche Informationshandlungen gesetzt. Zunehmend nutzen auch die staatlichen Aufklärungsversuche das Internet, weil auch hier die Verwaltungsinformatisierung Vorteile mit sich bringt: Die Verwaltung kann allgemeine Informationsnachfragen in Form von grundsätzlichen Auskünften, Hinweisen und Tipps effizient über das Internet beantworten und sich gezielt auf diejenigen Fälle konzentrieren, in denen eine persönliche Beratung unumgänglich ist.4

B. Einige Beispiele Die österreichische Rechtsordnung enthält – soweit ersichtlich – nur ganz wenige konkrete „allgemeine Aufklärungsaufträge“ für Bundesbehörden. Zu nennen ist hier insb § 8 AIDS-G (BGBl 1993/728 idgF), das Informationskonzepte vorsieht; außerdem ergibt sich eine ausdrückliche Befugnis zu Informationsmaßnahmen aus § 39k Abs 2 FamilienlastenausgleichsG (BGBl 1967/376 idgF), wonach der Aufwand für Informationsmaßnahmen betreffend das Kinderbetreuungsgeld sowie zur Sicherung der Inanspruchnahme von Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen aus den Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen zu tagen ist. Im Folgenden soll an Hand von zwei unterschiedlich strukturierten Beispielen auf____________________

4 Vgl zB die Autofahrtipps der Salzburger Landesregierung: http://www.salzburg.gv.at/ pdf-energiesparend-fahren.pdf.

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Rechtsfragen und Beispiele zur Aufklärung

gezeigt werden, wo die Grenzen staatlicher Aufklärungstätigkeit liegen: Einerseits der wenig determinierte Handlungsauftrag an die/den BM für Gesundheit, für eine AIDS-Informationskonzept zu sorgen; andererseits die – nicht nur in Deutschland – vieldiskutierte Aufklärung über Gefahren, die von Sekten oder sektenähnlichen Aktivitäten ausgehen. Diese Aufgabe wurde an eine „Bundesstelle für Sektenfragen“ „ausgelagert“ und detailliert geregelt.

C. Beispiel 1: Die AIDS-Aufklärung AIDS-Aufklärungskampagnen bekämpfen – anders als die Einzelfallwarnung – eine abstrakte Gefahr ohne Grundrechtseingriff und stellen insoweit einen anderen Typus der Gefahrenabwehr dar als die Warnung. Nach § 8 Abs 1 AIDS-G hat die/der BM für Gesundheit für die Ausarbeitung und Durchführung eines umfassenden Informationskonzeptes mit dem Ziel einer Aufklärung über mit AIDS zusammenhängende Fragen, insbesondere über die möglichen Wege einer HIV-Infektion sowie über die Verhaltensregeln zur Vermeidung einer solchen Infektion, zu sorgen. Insofern braucht nicht auf eine „seuchenpolizeiliche Generalklausel“ („notwendigen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr“) zurückgegriffen werden.5 Durch § 8 Abs 1 leg cit klargestellt ist die Aufgabe der/des BM für Gesundheit zur Ausarbeitung bzw Durchführung von AIDS-Aufklärungskampagnen. Doch welche Befugnisse stehen dafür zur Verfügung? Soweit keine Grundrechtseingriffe6 erfolgen, bedarf diese Informationstätigkeit keiner weiter gehenden gesetzlichen Grundlage; § 8 Abs 1 AIDS-G reicht als Basis informationeller schlichthoheitlicher Tätigkeit in Form allgemeiner Aufklärung aus. Auch allgemeine Verhaltensempfehlungen – etwa zur Verwendung von Kondomen – werden darin Platz finden.7 Freilich sind dabei Grenzen zu beachten: Geht es nicht nur um die interessenlose Beschreibung möglicher Schutzmaßnahmen, sondern – durch das Hervorheben bestimmter Verhaltensweisen: zB partnerschaftliche Treue, kein Sex vor der Ehe, Vermeidung des Kontakts mit Risikogruppen, kein ungeschützter Sex, Enthaltsamkeit, etc – auch um eine Einwirkung auf das Sexualverhalten der Bevölkerung, so liegt eine Maßnahme der geistigen ____________________

5

So Gröschner, DVBl 1990, 627, zur Rechtslage in Deutschland. Ein Grundrechtseingriff würde beispielsweise vorliegen, wenn auf einem Plakat eine Person abgebildet ist und unter Namensnennung das Faktum der HIV-Infektion erwähnt wird (sofern der Veröffentlichung nicht ausdrücklich zugestimmt wurde; vgl § 9 Z 6 DSG 2000). 7 Daneben muss es bei Aids-Kampagnen mE auch um den Abbau von Ängsten und die Vorbeugung gegen eine Diskriminierung der bereits Infizierten gehen. 6

Aufklärungstätigkeit in Bezug auf Sekten und sektenähnliche Aktivitäten

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Einflussnahme vor. Weder gibt es eine Rechtspflicht zu Treue und Enthaltsamkeit noch zu Safer Sex.8 Weil aber keine Rechtsnorm hinter dem zu beeinflussenden Verhalten steht, kann Aufklärung nur in dem Maß gelingen, wie das vorgeschlagene Verhalten als vorzugswürdig und somit richtiger oder besser anerkannt wird.9 Mit den Worten von Gramm: „Wo das Recht und der Staat nicht zwingen, dh weder verbieten noch gebieten, sondern nur informieren und damit zu motivieren suchen, muss jede/jeder das gesollte Handeln sich selbst zur Pflicht machen. Die Motive können sowohl im Selbstschutzinteresse begründet sein als auch in verantwortlicher Vorsorge, damit andere nicht zu Schaden kommen. Der Verpflichtungsgrund liegt in beiden Fällen allein in der Innensphäre des Menschen und ist deswegen moralischer, nicht rechtlicher Natur.“10 Die Hervorhebung von Treue, Enthaltsamkeit oder Safer Sex bei gleichzeitiger Warnung vor ungeschütztem Sexualverkehr ist eine Wertung, die über die Mitteilung von Tatsachen hinausgeht. Nachdem Aufklärung aber primär Wissensvermittlung ist, muss sie pluralismuskonform ausgestaltet sein und darf legale Verhaltensweisen nicht unsachlich diskreditieren. Aufklärung in Sexualfragen darf daher nicht zu einem „Kreuzzug gegen Unmoral“11 oder zu einem „Kulturkonflikt konkurrierender Lebensstile“12 werden; „staatliches Sittenrichtertum bezüglich sexueller Praktiken“13 unter dem Deckmantel der Aufklärung ist unzulässig. Solange dies beachtet wird, bestehen gegen AIDS-Kampagnen der/des BM für Gesundheit keinerlei Bedenken.

D. Beispiel 2: Die staatliche bzw staatsnahe Aufklärungstätigkeit in Bezug auf Sekten und sektenähnliche Aktivitäten Staatliche Äußerungen über religiöse Gruppierungen haben in Deutschland mehrere höchstgerichtliche Entscheidungen und eine Vielzahl wissenschaftlicher Abhandlungen mit sich gebracht. In den 1990er Jahren setzte auch in Österreich eine intensive Diskussion um die „neue Sektengefahr“ ein. Um den Informationsbedarf der Bevölkerung bzw andere gesellschaftlicher Organisationen, der Medien und der Behörden besser be____________________

8 9 10 11 12 13

So bereits Gramm, NJW 1989, 2918. Gramm, NJW 1989, 2919. Gramm, NJW 1989, 2919. Vgl dazu etwa Schenke, DVBl 1988, 169. Vgl etwa Böllinger, KritJ 1988, 52. Gramm, NJW 1989, 2920.

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Rechtsfragen und Beispiele zur Aufklärung

dienen zu können, wurde mit BGBl I 1998/150 eine Dokumentationsund Informationsstelle für Sektenfragen („Bundesstelle für Sektenfragen“)14 eingerichtet, deren Aufgabe es ist, Gefährdungen, die von Sekten oder sektenähnlichen Aktivitäten ausgehen können, zu dokumentieren und darüber zu informieren.15 Eine “Sekte“ iSd SektenfragenG ist eine glaubens- und weltanschauungsbezogene Gemeinschaft, die bestimmte Schutzgüter gefährdet.16 Die Gefährdung der genannten Schutzgüter muss gemäß § 4 Abs 1 SektenfragenG „allgemein“ sein. Es ist daher nicht ausreichend, dass ein psychisch besonders labiler Mensch in Gefahr geraten ist, sondern es ist ein „allgemeiner Standard“ maßgebend; darüber hinaus muss außerdem ein „begründeter Verdacht“ vorliegen. Da die Aufgabe der Bundesstelle die Aufklärung „von Gefährdungen“17 ist, die die Schwelle strafbarer Handlungen nicht oder noch nicht erreicht haben,18 wird der Begründetheit des Gefährdungsverdachts besonderes Gewicht beizumessen sein. Immerhin kommt es hier uU zu Grundrechtseingriffen bei sich absolut legal verhaltenden Gruppierungen oder Menschen. ____________________

14 Die Bundesstelle ist nach § 3 Abs 1 SektenfragenG eine „selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts“. Sie unterliegt ministerieller Aufsicht, welche nach § 7 leg cit die Sorge für die Rechtmäßigkeit der Führung der Geschäfte und die Aufrechterhaltung der ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben sowie die Kontrolle der Gebarung umfasst. Dabei kann die Aufgabenerfüllung „Dokumentation und Information“ nicht nur hinsichtlich ihrer Rechtmäßigkeit – also zB der Datenschutzrechtskonformität – sondern beispielsweise auch hinsichtlich ihrer Notwendigkeit oder Effizienz überprüft werden. 15 Nach §§ 2 iVm 4 SektenfragenG regelt es die Dokumentation und Information über glaubens- und weltanschauungsbezogene Gemeinschaften oder Aktivitäten, von denen Gefährdungen ausgehen können, sofern ein begründeter Verdacht vorliegt und diese Gefährdungen 1. das Leben oder physische oder psychische Gesundheit von Menschen oder 2. die freie Entfaltung der menschlichen Persönlichkeit einschließlich der Freiheit zum Eintritt oder Austritt aus religiösen oder weltanschaulichen Gemeinschaften oder 3. die Integrität des Familienlebens oder 4. das Eigentum oder die finanzielle Eigenständigkeit von Menschen oder 5. die freie geistige und körperliche Entwicklung von Kindern und Jugendlichen betreffen. 16 Ähnlich Kalb/Potz/Schinkele, öarr 1999, 375; dies, Religionsrecht, 149; J. Noll, Begriff „Sekte“, 47; ders, Jehovas Zeugen, 71. Zur ursprünglichen Bedeutung des Begriffs vgl insb J. Noll, Begriff „Sekte“, 44 ff; ders, Jehovas Zeugen, 47 ff; Ortner, Religion und Staat, 250 ff; Kalb/Potz/Schinkele, öarr 1999, 364 ff. Die aktuelle kirchenrechtliche Literatur verwendet Begriffe wie „neue weltanschauliche oder religiöse Gruppe“ oder „neue religiöse Bewegung“; vgl etwa J. Noll, Begriff „Sekte“, 37; Potz/Schinkele, öarr 1999, 208; Kalb/Potz/Schinkele, öarr 1999, 367 f; dies, Religionsrecht, 136 ff. 17 Gemeint wohl: „über Gefährdungen“. 18 RV 1158 Blg 20. GP NR 12. Damit wollte der Gesetzgeber die Aufklärung über strafrechtlich relevante Gefährdungen und beispielsweise die Dokumentation von Vorfällen und Hinweise auf strafrechtliche Verurteilungen aber wohl nicht ausschließen. Dem Gesetzeswortlaut ist eine Einschränkung auf nichtstrafbare Gefährdungen jedenfalls nicht zu entnehmen.

Aufklärungstätigkeit in Bezug auf Sekten und sektenähnliche Aktivitäten

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1. Die Erscheinungsformen des Informationseingriffs Nach § 4 Abs 3 SektenfragenG ist die Bundesstelle „insb“ berechtigt zur Sammlung, Auswertung und Weitergabe von Informationen, zur Beratung von Betroffenen, zur Zusammenarbeit und zum Informationsaustausch mit in- und ausländischen Stellen sowie zur Entwicklung, Koordination und Leitung von Forschungsprojekten. Mit der Befugnis zur Sammlung, Auswertung und Weitergabe von Informationen und zur Beratung von Betroffenen wird die Bundesstelle zu mehr als bloß abstrakter Aufklärungstätigkeit und somit zu grundrechtlich überaus relevanten Informationseingriffen ermächtigt, weil sie auch ganz konkrete Organisationen oder deren Mitglieder oder die Aktivitäten von Einzelpersonen zum Gegenstand ihrer Tätigkeit machen kann. Im Hinblick auf den Persönlichkeits- und Religionsschutz grundrechtlich gleichsam „neutral“ kann der Staat durch die von ihm eingesetzte Bundesstelle eine Aufklärungstätigkeit betreiben, indem er/sie über die von Sekten möglicherweise ausgehenden Gefährdungen abstrakt umfassend informiert oder vor ihnen warnt, solange diese Informationen nicht auf eine bestimmte Gruppe oder bestimmte Menschen bezogen werden können. Eine äußerste Grenze für eine solche neutrale Aufklärungstätigkeit ergibt dabei sich aus dem Umstand, dass es dem Staat unter dem Gesichtspunkt der religiösen Toleranz untersagt ist, ein insgesamt „sektenfeindliches Klima“ zu schaffen, weil damit Menschen diskriminiert würden, die im Schutz der religiösen Freiheit das Grundrecht haben, „nach ihrer Facon“ selig zu werden.19 Die mit einer Aufklärung über Sekten oder sektenähnliche Aktivitäten potentiell verbundenen Informationseingriffe können im einzelnen unterschiedliche Formen annehmen, die auch – was vor allem in grundrechtlicher Perspektive erheblich ist – eine unterschiedliche Eingriffsintensität zur Folge haben können. Sie bedürfen daher einer differenzierten Betrachtung. Publikumsbezogene Aufklärung setzt zuerst einmal die – insb datenschutzrechtlich reglementierte – Sammlung und Auswertung der entsprechenden Informationen voraus.20 Auf der Grundlage der verfügbaren Informationen soll die Bundesstelle Aufklärungstätigkeit betreiben. Sie wird durch § 5 Abs 3 SektenfragenG bei begründetem Verdacht einer näher ausgeführten allgemeinen Gefährdung insb ermächtigt, Informationen weiterzugeben, Betroffene zu beraten und mit anderen in- und ausländischen Stellen Informationen auszutauschen. Bei der „Information über Gefährdungen“, dh bei der Aufklärung der Öffentlichkeit bzw der Betroffenen, hat sie sich auf die Mitteilung der verfügbaren Tatsacheninforma____________________

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Vgl zu diesem Gesichtspunkt noch unten X.D.5. Vgl dazu insb die datenschutzrechtliche Bestimmung des § 5 SektenfragenG.

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Rechtsfragen und Beispiele zur Aufklärung

tionen auf der Grundlage gesicherten Wissens zu beschränken, also sachlich und ohne Bewertung zu sein.21 Wesentlich intensiver greift eine staatliche Informationstätigkeit in die Rechtssphäre der davon Betroffenen ein, wenn sie zur Warnung wird. Die Bundesstelle hat über konkrete Gefährdungen „zu informieren“. In den Gesetzesmaterialien ist ausschließlich von „Aufklärung“ die Rede;22 eine „Warnkompetenz“ wird der Bundesstelle – zumindest explizit – nicht zugebilligt. Dass eine wertneutrale Darstellung von konkreten Gefährdungen uU nahtlos in eine – zumindest implizite – Warnung übergehen kann, liegt aber auf der Hand. Selbst eine sachgerechte Darstellung in Broschüren oder auf einer Homepage oder eine sachgerechte Beratung von Betroffenen, wird, wenn klare und greifbare Gefährdungen zu befürchten oder festzustellen sind, zwangsläufig auch entsprechende Warnungen beinhalten. Warnhinweise laufen auf eine Empfehlung zur Vermeidung bestimmter Verhaltensweisen hinaus, im vorliegenden Zusammenhang etwa auf die Empfehlung, gewissen weltanschaulichen oder religiösen Gruppen aus bestimmten Gründen fern zu bleiben. Damit verbindet sich eine deutliche Abwertung der betreffenden Gruppe unter Inanspruchnahme der staatlichen Autorität und der dem Staat eingeräumten Wirkungsmacht. Die staatliche Autorität verleiht den Warnungen der Staatsorgane einen Vertrauensvorschuss im Hinblick auf den Wahrheitsgehalt der Information und die Zuverlässigkeit des Urteils. Ihnen kommt damit mehr Gewicht zu als vergleichbaren Hinweisen, die von Privaten oder gesellschaftlichen Organisationen ausgehen.23 2. Zur Legitimation einer staatlichen Aufklärung über Sekten und sektenähnliche Aktivitäten Staatliche Sektenaufklärung, mit der Grundrechtseingriffe verbunden sind, bedarf einer förmlichen gesetzlichen Ermächtigung. Darüber hinaus ____________________

21 Vgl auch RV 1158 Blg 20. GP NR 6: Die Aufgabe der Bundesstelle ist es, eine „sachliche und objektive Information zu vermitteln und so den Einzelnen in die Lage zu versetzen, eine selbständige und eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen.“ 22 Vgl etwa RV 1158 Blg 20. GP NR 6: Die Bundesstelle „übernimmt Aufgaben staatlicher Aufklärungsarbeit“. 23 J. Noll, Jehovas Zeugen, 54 mwN, und ders, Begriff „Sekte“, 37 f, weist zutreffend darauf hin, dass bei Vorwürfen und Warnungen von kirchlichen Sektenbeauftragten den mündigen Bürgerinnen und Bürgern zugetraut werden könne, die Objektivität religiösdeterminierter Äußerungen gegenüber „Mitbewerbern auf dem Seelenheilsmarkt“ selbst zu werten. Die in § 4 Abs 2 SektenfragenG festgeschriebene Verpflichtung zur sachlichen, objektiven und wahrheitsgetreuen Information verleiht der Auskunft der Bundesstelle jedoch eine besondere Glaubwürdigkeit. Mit dem Recht zum Führen des Bundeswappen (§ 3 Abs 2 leg cit) wird die Seriosität der Bundesstelle untermauert; für so manche Bürgerinnen und Bürger wird das Bundeswappen wohl auch eine Bundesnähe und staatliche Autorität dokumentieren.

Aufklärungstätigkeit in Bezug auf Sekten und sektenähnliche Aktivitäten

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ist sie nach Maßgabe der berührten Grundrechte nur zulässig, wenn sie zur Verfolgung bestimmter öffentlicher oder privater Schutzgüter erforderlich ist: Art 8 Abs 2 EMRK und der darauf verweisende § 1 Abs 2 DSG 200024 gewähren im Vergleich zu Art 9 Abs 2 EMRK mehr Eingriffsmöglichkeiten. Soweit sich Sekten oder einzelne Personen daher sowohl auf Art 8 EMRK wie auf Art 9 EMRK berufen können, kommt der engere Schrankenvorbehalt des Art 9 Abs 2 EMRK zur Anwendung. Es legitimieren daher idR weder Aspekte der nationalen Sicherheit noch des wirtschaftlichen Wohls des Landes mit Grundrechtseingriffen verbundene Maßnahmen der Sektenaufklärung. Informationseingriffe im Zusammenhang mit einer sektenbezogenen Aufklärungstätigkeit bedürfen also eines rechtfertigenden Grundes iSd angeführten Grundrechtsbestimmungen. Es ist wohl davon auszugehen, dass eine solche Legitimation jedenfalls dann gegeben sein wird, wenn von der Sekte oder ihren Mitgliedern strafbare Handlungen begangen werden (zB Delikte gegen Leib und Leben, strafbare Handlungen gegen die Freiheit, Vermögensdelikte usw). Eine zur Strafverfolgung notwendige Informationsweitergabe ist unter den Gesichtspunkten der Verhinderung strafbarer Handlungen (Art 8 Abs 2 EMRK) und zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Art 9 Abs 2 EMRK) gerechtfertigt. Eine entsprechende Information einzelner Personen oder der Öffentlichkeit kann auch zur Prävention bestimmter strafbarer Handlungen erforderlich sein; hier wird man allerdings konkreten Tatverdacht als Voraussetzung für einen legitimen Eingriff fordern müssen. Die von § 4 SektenfragenG angesprochenen Gefährdungen sind aber auch Gegenstand sicherheitsbehördlicher Tätigkeit. Denn der vorbeugende Schutz von Rechtsgütern gegen sicherheitspolizeilich relevante Bedrohungen ist eine gesetzlich Aufgabe der Sicherheitsbehörden nach Maßgabe der entsprechenden Bestimmungen des SPG (insb §§ 21, 22, 25 und 28a). So ermöglicht etwa die „erweiterte Gefahrenerforschung“ (§ 21 Abs 3 SPG)25 Ermittlungen gegen weltanschaulich oder religiös motivierte Gewalt. Unter diesem Titel können auch religiöse Organisationen unter sicherheitsbehördliche Beobachtung geraten, wenn sich in ihren Reihen Personen mit Neigung zu Gewalt befinden.26 Daneben tritt die „schlichte“ Gefahrenerforschung als Teilaufgabe der Abwehr gefährlicher Angriffe ____________________

24 Nach § 1 Abs 2 Satz 2 DSG 2000 dürfen Gesetze die Verwendung von besonders schutzbedürftigen Daten – dh „sensibler“ Daten iSd § 4 Z 2 DSG 2000, wozu insb religiöse oder philosophische Überzeugungen oder die politische Meinung gehören – nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. 25 Vgl dazu insb Wiederin, Überwachungsstaat, 79 ff. 26 Wiederin, Überwachungsstaat, 90.

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iSd § 16 Abs 2 SPG (§ 28a SPG).27 Spezielle Eingriffsbefugnisse bei der Datenverwendung nach dem SPG – insb in Form von Auskünften, Observation, Späh- und Lauschangriff, verdeckter Ermittlung, V-Leuten, Datenabgleich oder Sicherheitsüberprüfung –28 treten dabei neben die „allgemeine“ Ermächtigung der §§ 53 und 54 SPG. Im Zentrum einer sachbezogenen Information steht jedoch nicht die Verfolgung oder Prävention einzelner konkreter Straftaten, sondern die Information über andere Aktivitäten, die gewisse öffentliche Interessen oder schützwürdige Interesse Einzelner gefährden können.29 Die Bundesstelle hat nach § 4 Abs 1 SektenfragenG „sorgfältig und verantwortungsbewusst“30 zu beurteilen, ob Aktivitäten vorliegen, die solchen Gefährdungen entsprechen und solche Gefährdungen zu dokumentieren und darüber zu informieren, wenn sie 1. das Leben oder physische oder psychische Gesundheit von Menschen31 oder 2. die freie Entfaltung der menschlichen Persönlichkeit einschließlich der Freiheit zum Eintritt oder Austritt aus religiösen oder weltanschaulichen Gemeinschaften32 ____________________

27 28 29

Vgl dazu insb Wiederin, Überwachungsstaat, 73 ff. Vgl auch dazu Wiederin, Überwachungsstaat, 104 ff. So RV 1158 Blg 20. GP NR 8. In RV 1158 Blg 20. GP NR 11 werden folgende Gefahren genannt: Beeinträchtigung der Persönlichkeit durch psychische Manipulationen, psychische Abhängigkeitsverhältnisse, Verlust der Fähigkeit zur eigenverantwortlichen Lebensgestaltung, Gefährdungen der Gesundheit durch die Ablehnung oder Vorenthaltung wirksamer Heilbehandlungen, Isolation von Verwandten oder Freunden, Verlust der Bindungs- und Verantwortungsfähigkeit gegenüber Familie und Gesellschaft, die Verweigerung der Mitwirkung am Staat oder die finanzielle Ausbeutung. Darüber hinaus wären beispielsweise denkbar: gesundheitsgefährdende Praktiken und Riten, die Vermittlung von Weltbildern sowie von Werthaltungen und Einstellungen in zentralen Lebensbereichen (etwa zum Wert des Lebens, der Gesundheit oder Solidarität), die vom traditionellen Wertkonsens erheblich abweichen, das Fernhalten von einer soliden Berufsausbildung, Belastungen des sozialen Netzes, etc. 30 RV 1158 Blg 20. GP NR 9. 31 Der Begriff der Gesundheit wird von den Straßburger Konventionsorganen in einem weiten Sinn verstanden und umfasst sowohl das psychische und physische Wohlbefinden von einzelnen Individuen als auch die öffentliche Gesundheit der Gesellschaft als Ganzes; vgl dazu etwa Wiederin, Art 8 EMRK, Rz 34; Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 632 mwN. Nach RV 1158 Blg 20. GP NR 9 und 11 darf der Staat daher auf mögliche Bedrohungen der Gesundheit hinweisen, die von einzelnen Sektenaktivitäten ausgehen können, und zwar sowohl im Hinblick auf körperliche Schädigungen als auch psychische Beeinträchtigungen unterhalb der Schwelle strafrechtlich relevanter Delikte. Zu medizinisch-psychologischen Konfliktfeldern vgl etwa Potz/Schinkele, öarr 1999, 211 f. Vgl auch Pichler, ÖJZ 1997, 453 mwN: „Gar manches, was gesetzlich anerkannte und nicht anerkannte Religionsgesellschaften den Kindern lehren, kann nach Ansicht von Psychologen seelisches Leid zufügen.“ Allerdings ist mit Rebhahn, Staatshaftung, 157 ff mwN, festzuhalten, dass ein „aufgedrängter“ Schutz vor Selbstgefährdung idR nur zulässig sein wird, wo die Selbstschädigung deutlich negative Folgen für andere und die Gesellschaft hat; diese Schwelle wird eine „bloß“ geistige Einflussnahme durch Aufklärung idR aber noch nicht überschreiten. 32 Dass es sich bei der freien Entfaltung der menschlichen Person um ein schutzwürdiges Rechtsgut handelt, steht außer Frage: Grundrechtlich ist die Persönlichkeitsentfal-

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oder 3. die Integrität des Familienlebens33 oder 4. das Eigentum oder die finanzielle Eigenständigkeit von Menschen34 oder 5. die freie geistige und körperliche Entwicklung von Kindern und Jugendlichen35 betreffen. In all diesen Fällen kann die Legitimität einer staatlichen Sektenaufklärung grundsätzlich bejaht werden. Der Staat gewährt schutzwürdigen individuellen Interessen seiner Bürgerinnen und Bürger den – überwiegend grundrechtlich geforderten und – erforderlichen Schutz durch Informationsgewährung.36 Freilich ist an die Beeinflussung der öffentlichen Mei____________________

tung in erster Linie im Recht auf Achtung des Privatlebens (Art 8 EMRK) angelegt, das einen umfassenden Schutz der Person in ihrer eigenverantwortlichen Individualität verbürgt. Vgl etwa Wiederin, Art 8 EMRK, Rz 33: „Art 8 EMRK schützt das Recht, die eigene Persönlichkeit zu finden, zu entfalten und zu verändern.“ Allerdings müssen staatliche Maßnahmen zum Schutz der freien Persönlichkeitsentfaltung berücksichtigen, dass die Zuwendung eines Menschen zu einer bestimmten Glaubens- oder Weltanschauungsgemeinschaft gerade auch ein zentraler Ausdruck seiner freien, selbstbestimmten Persönlichkeit ist. Daher darf der Staat Einzelne auf Gefährdungen ihrer Persönlichkeitsentwicklung hinweisen, die mit der Zugehörigkeit zu einer Sekte verbunden sein können; er darf aber die Bürgerinnen und Bürger nicht dadurch einem uU selbst wiederum persönlichkeitsgefährdenden Druck aussetzen, indem die Sektenzugehörigkeit stigmatisiert und als ein Unrecht hingestellt wird. Denn es gehört zum Kernbereich der Glaubens- und Gewissensfreiheit, sich für oder gegen eine bestimmte Glaubensrichtung oder Weltanschauung zu entscheiden, und zwar im Wesentlichen unbeeinflusst vom Staat. Zu dem in Art 9 EMRK verankerten Indoktrinationsverbot vgl etwa Grabenwarter, Art 9 EMRK, Rz 10; sowie Frowein/Peukert, Art 9 EMRK, Rz 2. 33 Art 8 EMRK und Art 2 1.ZPEMRK schützen das Familienleben. Staatliche Handlungspflichten im Bereich dieser Bestimmungen verpflichten den Staat, die Familie und die von ihr erbrachten Leistungen durch geeignete Maßnahmen – beispielsweise durch Warnungen vor familiengefährdenden Aktivitäten – zu fördern und zu unterstützen; vgl etwa Frowein/Peukert, Art 8 EMRK, Rz 19 ff; Pernthaler/Rath-Kathrein, Schutz von Ehe und Familie, 266 ff; Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 74 ff mwN. Die Legitimität staatlicher Einwirkungen zum Schutz der Familie und ihres Erziehungsauftrags ist allerdings insoweit begrenzt, als der junge Mensch mit fortschreitender Mündigkeit das Recht zur weltanschaulichen und religiösen Selbstbestimmung beanspruchen kann (vgl etwa die Altersstufen nach § 5 des BG über die religiöse Kindererziehung, BGBl 1985/155 idgF; zur Grundrechtsmündigkeit vgl etwa Feik, ZÖR 1999, 24 ff; allgemein dazu auch Rosenmayr, Anmerkungen, 35 ff). Auch dieses Recht muss eine staatliche Sektenaufklärung respektieren. 34 Eine Aufklärung über die Gefahren finanzieller Ausbeutung oder die Verstrickung in finanzielle Abhängigkeit dient dem Eigentumsschutz und damit ebenfalls dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Auch hier muss der Staat freilich wiederum die freie Entscheidung der/des mündigen Einzelnen, die/der ihr/sein Vermögen beliebig verwenden und auch verschleudern darf, zumindest respektieren. Ähnlich RV 1158 Blg 20. GP NR 12. 35 Zur Zulässigkeit staatlicher Maßnahmen zum Schutz „heranreifender junger Menschen“ vgl VfSlg 12.182/1989. 36 Der Staat trägt allerdings die Gefahr, dass er – wegen der Unvorhersehbarkeit der Befolgung seiner Verhaltenstipps – die grundrechtlichen Schutzpflichten nicht ausreichend erfüllt, wenn er auf Information der Gefährdeten anstelle von Zwangsakten gegen die Gefährdenden setzt. Für die Wahl der Mittel entscheidend ist die konkrete Gefährdungslage. Die grundrechtlichen Schutzpflichten sind keine Grundlage für selbstständiges Handeln der Verwaltungsbehörden, was vor allem dann gilt, wenn in Erfüllung einer Schutzpflicht zugleich in die Grundrechte anderer eingegriffen wird; vgl dazu allgemein Holoubek, Ge-

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nung mit Vorsicht heranzugehen. Zu Recht meint etwa Rebhahn: „Übermäßige Gefahrenabwehr kann sehr leicht die Errungenschaften des liberalen Rechtsstaates gefährden.“37 Angesichts dieser Gefahr darf der Staat Verhaltensweisen nicht abwerten, die von der grundrechtlich geschützten Freiheit der/des Einzelnen getragen sind und die auch nicht bestimmte individuelle Interessen anderer Personen beeinträchtigen. Zurückhaltung ist auch geboten, soweit eine staatliche Sektenaufklärung mit dem Anspruch auftreten wollte, bestimmte religiös oder weltanschaulich geprägte Weltbilder, Werthaltungen oder Einstellungen, die vom traditionellen Wertkonsens erheblich abweichen, losgelöst von einer konkreten Gefährdung individueller Rechtsgüter als verwerflich darzustellen. Zwar ermächtigen einige grundrechtliche Schrankenvorbehalte auch zu Grundrechtseingriffen zum „Schutz der Moral“. Damit wird aber dem Staat nicht die Kompetenz gegeben, bestimmte moralische Vorstellung gleichsam verbindlich zu machen. Wie sich aus der Judikatur des VfGH ergibt, ist die in diesen Bestimmungen angesprochene „Moral“ auf die Wertmaßstäbe einer durch Toleranz und Offenheit geprägten demokratischen Gesellschaft zu beziehen.38 Daher wird auch insoweit der Schluss zu ziehen sein, dass der Staat nicht bestimmte abweichende Einstellungen oder Werte, die gegen den gesellschaftlichen Wertkonsens verstoßen – soweit ein solcher in einer pluralistischen Gesellschaft überhaupt noch auszumachen ist – mit einem Unwerturteil versehen darf. Denn er muss auch bei informationellem Handeln die Grundrechte der Bürgerinnen und Bürger sowie der juristischen Personen, soweit sie Grundrechtsträgerinnen sind, beachten. 3. Das Grundrecht auf Achtung des Privatlebens (Art 8 EMRK) als Schranke einer staatlichen Aufklärung über Sekten und sektenähnliche Aktivitäten Das Recht auf Achtung des Privatlebens schützt die einzigartige Persönlichkeit des Menschen in ihrer physischen, seelischen und geistigen Existenz, wie sie sich in der Begegnung des Menschen mit sich selbst und in zwischenmenschlichen Bezügen äußert.39 Zum geschützten Privatleben ____________________

währleistungspflichten, 146 ff; zum konkreten Fall der Warnung vor Unfallgefahren Öhlinger, ZVR 1995, 283 f. Auch kann der Hinweis auf eine Schutzpflicht die gesetzliche Grundlage für eine Aufklärungstätigkeit nicht ersetzt. 37 Rebhahn, Staatshaftung, 158 f; vgl auch Wahl/Masing, JZ 1990, 554 ff. 38 Der VfGH hat „die Moral“ weitgehend auf den Schutz einer äußeren Sozialmoral eingeschränkt, sodass es zB nicht gerechtfertigt ist, ein nicht öffentlich in Erscheinung tretendes Sexualverhalten zu reglementieren; vgl etwa VfSlg 8272/1978. 39 So Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 457; ebenso bereits Evers, EuGRZ 1984, 285. Vgl auch Villiger, Handbuch EMRK, Rz 555: „Garantiert ist somit jener Freiraum,

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eines Menschen gehören jedenfalls die Verfügung über den eigenen Körper, sein Sexualverhalten und seine körperlichen und geistigen Befindlichkeiten (zB sein Gesundheitszustand), aber auch sein privates Tun und Treiben, seine Kontakte mit engen Bezugspersonen und seine persönliche Identität.40 Die Entscheidung der/des Einzelnen, sich zu einem bestimmten Glauben oder Weltanschauung zu bekennen und nach diesen Überzeugungen zu leben, gehört in diesem Sinne – unabhängig vom gesonderten Schutz der Religionsfreiheit – wohl ganz unstrittig zum Bereich des geschützten Privatlebens.41 Das Praktizieren einer nicht sehr verbreiteten Glaubensrichtung ist daher auch eine Frage von Art 8 EMRK. Der Staat setzt bei einer staatliche Dokumentations- und Informationstätigkeit einen Informationseingriff in Art 8 EMRK, wenn er Daten bestimmter Personen über deren Privatleben (einschließlich ihrem religiösen Verhalten) zusammenträgt und/oder weitergibt. Der Eingriff liegt nicht nur in der systematischen Erfassung, 42 sondern auch in der damit verbundenen Nötigung, eine dem Privatleben zuzurechnende Aktivität geheim halten zu müssen, wenn man die umfassende staatliche Kenntnisnahme verhindern möchte. ____________________

der für die freie Entfaltung der Persönlichkeit unabdingbar ist.“ Zur historischen Entwicklung des Schutzes der Privatsphäre vgl zuletzt insb Wiederin, Überwachungsstaat, 5 ff. 40 So Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 458. Wiederin, Überwachungsstaat, 26 ff; ders, Art 8 EMRK, Rz 32 ff, schlägt vor, das Privatleben über die Pole „Identität“, „Integrität“, „Informationskontrolle“ und „Interaktion“ abzugrenzen. 41 Daher ist auch im Hinblick auf diesen Bereich die Feststellung des VfGH in VfSlg 12.689/1991 anzuwenden, wonach „in einer von der Achtung der Freiheit geprägten Gesellschaft ... der Bürger ohne triftigen Grund niemandem Einblick zu gewähren braucht, welchem Zeitvertreib er nachgeht, welche Bücher er kauft, welche Zeitungen er abonniert, was er isst und trinkt und wo er die Nacht verbringt“ oder – wie hinzuzufügen ist – welcher religiösen Gruppierung er sich anschließt. Zu „wo“ und „mit wem“ vgl auch bereits OGH 8.7.1970, 12 Os 138/70, EvBl 1971/102, wonach eine strafrechtlich sanktionierte Verpflichtung von Herbergswirten, den privaten Beziehungen seiner Gäste und deren intimen Vorhaben nachzuforschen, mit Art 8 EMRK nicht vereinbar sei. Vgl auch Grabenwarter, EMRK, § 22, Rz 9, dem zufolge Art 8 EMRK ein „Abwehrrecht gegen die staatliche Erforschung der Privatsphäre“ enthalte. Vgl ferner Wiederin, Überwachungsstaat, 27, dem zufolge die Freiheit, einen individuellen Lebensstil zu pflegen, der eng mit der eigenen Persönlichkeit verbunden ist, schließt die Möglichkeit einschließe, das eigene So-Sein anderen gegenüber zum Ausdruck zu bringen. 42 Vgl auch Wiederin, Art 8 EMRK, Rz 35, dem zufolge selbst das Zusammentragen personenbezogener Informationen aus offenen Quellen und die Verwendung freiwillig preisgegebener Daten Art 8 EMRK berühren kann (zB bei der Verdichtung in Persönlichkeitsprofilen oder bei einer Zweckentfremdung). Zutreffend vermerkt er, aaO, Rz 30, unter Hinweis auf EGMR 3.5.1993, A. S., DR 75, 30 sowie EGMR 4.5.2000, Rotaru, ÖJZ 2001, 74, dass bei Informationseingriffen nicht entscheidend sei, ob ein Verhalten in der räumlichen Privatsphäre registriert wird; selbst öffentlich zugängliche Informationen können in den Schutzbereich fallen, wenn sie systematisch gesammelt und von der Behörde gespeichert werden. Vgl ferner bereits VfSlg 12.689/1991 zur Registrierung von Videofilmentlehnungen.

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Keinen Eingriff in das Grundrecht auf Achtung des Privatlebens stellt es dagegen dar, wenn staatliche Stellen Informationen über das religiöse und weltanschauliche Programm und die Aktivitäten bestimmter Sekten zusammentragen, wenn dabei das Anonymitätsinteresse der betroffenen Mitglieder gewahrt bleibt. Wenn also eine namentliche Erfassung bestimmter Personen (Führungskräfte, Mitglieder, Förderer etc) unterbleibt und auch allfällige Informationsempfängerinnen und -empfänger nicht eine personenbezogene Verknüpfung zwischen solchen sachbezogenen Informationen und bestimmten Menschen herstellen können, ist dagegen zumindest unter den Gesichtspunkten des Art 8 EMRK kein Einwand zu erheben. Informationseingriffe sind nur unter den Bedingungen des Art 8 Abs 2 EMRK zulässig, dh wenn sie gesetzlich vorgesehen und zur Erreichung eines in dieser Bestimmung umschriebenen öffentlichen Zweckes auch in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind. Erforderlich ist daher eine Interessenabwägung zwischen den einen Eingriff legitimierenden Schutzgütern und dem Achtungsanspruch des Privatlebens, welche im Licht der Wertmaßstäbe einer demokratischen Gesellschaft vorzunehmen ist.43 Bezieht man sich auf die Interessen, die eine staatliche Sektenaufklärung legitimieren können, zeigt sich, dass eine Aufklärung über die von Sektenaktivitäten möglicherweise ausgehenden Gefährdungen der psychischen und physischen Integrität, der denkbaren Beeinträchtigungen der persönlichen Selbstentfaltung oder der Integrität des familiären Lebens und die Warnung vor wirtschaftlicher Ausbeutung idR möglich ist, ohne dass die persönlichen Daten von Sektenmitgliedern in umfassender Weise erfasst bzw weiterverbreitet werden. Eine vollständige Erfassung aller Mitglieder einer religiösen Gruppierung wird in aller Regel unverhältnismäßig und daher auch unzulässig sein. Um die staatliche Aufklärungstätigkeit im Hinblick auf klare Gefährdungen sachgerecht wahrzunehmen, reicht es aus, wenn die entsprechenden Aktivitäten registriert werden. Denn das nach Art 8 Abs 2 EMRK erforderliche „zwingende soziale Bedürfnis“ nach einem Eingriff in das Grundrecht hängt auch von der Gefährdung ab: Je größer und je unmittelbarer eine Gefährdung eines legi____________________

43 Diese Abwägung hat in erster Linie der Gesetzgeber zu treffen, wenn er zu einem Eingriff ermächtigt; im Rahmen des verfassungskonformen Gesetzesrechts hat aber auch die Behörde selbst – vor allem durch eine verfassungskonforme Auslegung und Anwendung des Gesetzes – einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen den betroffenen Interessen anzustreben; dh sie darf die gewährleistete Privatsphäre nicht stärker beeinträchtigen, als dies die von ihr zu wahrenden zwingenden öffentlichen Interessen oder die ihr zum Schutz anvertrauten Interessen anderer erfordern. Zur dogmatischen Konstruktion solcher unmittelbar den Verwaltungsorganen auferlegten Abwägungspflichten vgl zB Berka, in FS Rill, 3.

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timen Zieles ist, umso entscheidender kann der Staat in das Grundrecht eingreifen; jede Beschränkung muss – je nach Intensität und uU differenziert – begründbar sein. Eine Weitergabe personenbezogener Information kann erforderlich sein, wenn es um die Bekanntgabe strafbarer Handlungen geht und von bestimmten Personen eine klar identifizierbare Gefahr im strafrechtlich relevanten Bereich ausgeht. In solchen Fällen kann der Gesetzgeber zu einer vertraulichen Informationsweitergabe (zB in Beratungssituationen) ermächtigen. Hinsichtlich einer öffentlichen Verbreitung personenbezogener Informationen sind allerdings der damit verbundene „Prangereffekt“ und jene Grenzen zu bedenken, welche die verfassungsrechtlich geschützte Unschuldsvermutung (Art 6 Abs 2 EMRK) allen staatlichen Organen zieht. Die einschlägigen Regelungen des SPG über die Weitergabe sicherheitsbehördlicher Daten bilden wohl den rechtsstaatlichen Mindeststandard. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Grundrecht auf Achtung des Privatlebens (Art 8 EMRK) einer Aufklärungstätigkeit nicht entgegen steht, soweit lediglich Informationen über das religiöse und weltanschauliche Programm und die Aktivitäten bestimmter Gruppierungen oder Personen zusammentragen und verbreitet werden und eine namentliche Erfassung bestimmter Personen unterbleibt. In diesem Rahmen darf der Staat – eine entsprechende gesetzlich Ermächtigung vorausgesetzt – auch auf Gefährdungen hinweisen und vor bestimmten Aktivitäten warnen. Soweit sich die Tätigkeit der Bundesstelle in diesem Rahmen bewegt, bestehen gegen das SektenfragenG keine verfassungsrechtlichen Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Art 8 EMRK. Problematisch ist eine namentliche Erfassung natürlicher Personen, die als Mitglieder von Sekten oder als Einzelpersonen die Aufmerksamkeit der Sektenberatungsstelle auf sich ziehen. Die Erfassung, Speicherung und Weitergabe dieser sensiblen personenbezogenen Daten über ein religiöses oder weltanschauliches Verhalten oder über sonstige dem Privatleben zurechenbare Aktivitäten stellt einen intensiven Eingriff in das Grundrecht aus Art 8 EMRK dar. Der Gesetzgeber darf zu solchen Eingriffen nur ermächtigen, wenn diese Informationseingriffe zwingend notwendig sind, um über mögliche Gefährdungen aufzuklären oder eine klare und bevorstehende Gefahr für strafrechtlich geschützte Rechtsgüter abzuwehren.44 ____________________

44 Dabei ist zwischen der Erfassung, vertraulichen Weitergabe und öffentlichen Verbreitung solcher Daten zu differenzieren. Wegen der Eingriffsintensität solcher Akte ist es ferner geboten, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit und die Grenzen der Erfassung und Speicherung personenbezogener Daten über eine Sektenzugehörigkeit bzw entsprechenden Aktivitäten von Einzelpersonen präzise regelt.

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4. Das Grundrecht auf Datenschutz (§ 1 DSG 2000) als Schranke einer staatlichen Aufklärung über Sekten und sektenähnliche Aktivitäten Das Grundrecht auf Datenschutz besteht aus mehreren, in § 1 DSG 2000 angesprochenen und von den Verarbeitungsmethoden unabhängigen Rechten: Recht auf Geheimhaltung personenbezogener Daten, Recht auf Auskunft, Recht auf Richtigstellung unrichtiger Daten, Recht auf Löschung unzulässigerweise verarbeiteter Daten. Gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch und teleologischer Überlegungen sind personenbezogene Daten iSd § 1 DSG 2000 die über Personen auf Datenträgern festgehaltenen Angaben, nicht jedoch Informationen, die nie mit Hilfe körperlicher Mittel festgehalten werden, sondern die ein Dritter durch Beobachtung oder Befragung erfährt und – wenn überhaupt – nur mündlich weitergibt; § 1 DSG 2000 schafft daher kein Recht auf Geheimhaltung von unaufgezeichnetem „Dorfklatsch“.45 Festgehalten werden können die personenbezüglichen Angaben auf jedem erdenklichen Speichermedium und in jeder vorstellbaren Form: Handgeschriebenes auf Papier, maschinengeschriebene Zeichen auf Mikrofilm, Lochkarten, Computerchips, Bilder, Tonaufzeichnungen, etc.46 Gemäß § 1 Abs 1 Satz 1 DSG 2000 hat jedermann47, insb auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Das Bestehen eines solchen Interesses ist ausgeschlossen, wenn Daten infolge ihrer allgemeinen Verfügbarkeit oder wegen ihrer mangelnden Rückführbarkeit auf den Betroffenen einem Geheimhaltungsanspruch nicht zugänglich sind (§ 1 Abs 1 Satz 2 DSG 2000). Für „Geheimhaltung“ enthält das DSG 2000 keine Legaldefinition; offenkundige Daten unterliegen aber keinem Geheimhal____________________

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So Pradler, Datenmissbrauch, 25 mwN. Vgl etwa Drobesch/Grosinger, Datenschutzgesetz, 118; Duschanek/RosenmayrKlemenz, Datenschutzgesetz, 26; Pradler, Datenmissbrauch, 26; Jahnel, in FS Schäffer, 319. 47 Durch das Grundrecht auf Datenschutz sind nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen oder Personengemeinschaften geschützt. Vgl Dohr/Pollirer/ Weiss, DSG, § 1, Anm 5; Duschanek, Datenschutzrecht, 254; Duschanek/RosenmayrKlemenz, Datenschutzgesetz, 15; Jahnel, wbl 2000, 51; ders, in FS Schäffer, 315; ders, Datenschutzrecht, 250; Kalb/Potz/Schinkele, Religionsrecht, 171; Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 828. Insoweit kommt § 1 DSG 2000 ein deutlich weiterer persönlicher Anwendungsbereich zu als dem ebenfalls die Privatsphäre schützenden Art 8 EMRK. Das Grundrecht auf Datenschutz gewährt der juristischen Person oder Personenmehrheit einen vergleichbaren Geheimhaltungsanspruch, wie ihn Art 8 EMRK zusätzlich ihren jeweiligen Mitgliedern verbürgt. Die Erfassung von Informationen über bzw von Einzelpersonen (zB Art und Dauer der Mitgliedschaft) fällt daher ebenso in den Geltungsbereich des Grundrechts wie die Verwendung von Daten über die Gruppierung selbst (zB Anzahl der Mitglieder, Versammlungsort, Vermögen, praktizierte Riten). 46

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tungsanspruch.48 Vor allem Informationen über die Glaubensinhalte, religiöse Praktiken, Werbemaßnahmen, etc von Sekten sind bereits in einer Vielzahl von Veröffentlichungen aufbereitet und dürfen in diesem Umfang grundsätzlich auch frei verwendet werden. Denn lediglich Daten, die nur einem begrenzten Kreis von Geheimnisträgern zugänglich sind, sind vom Schutzbereich des § 1 DSG 2000 erfasst.49 Damit zusammen hängend ist das Problem des Geheimhaltungsanspruchs, welcher nur besteht, soweit die/der Betroffene daran ein schutzwürdiges Interesse hat. Einen Datenverkehr, der schutzwürdige Interessen nicht oder nur in nicht schutzwürdiger Weise berührt, muss die/der Betroffene daher hinnehmen.50 Das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses ist ausgeschlossen, wenn Daten infolge ihrer allgemeinen Verfügbarkeit oder wegen ihrer mangelnden Rückführbarkeit auf die betroffene Person einem Geheimhaltungsanspruch nicht zugänglich sind (§ 1 Abs 1 Satz 2 DSG 2000). Beschränkungen des Grundrechts auf Datenschutz sind nach Maßgabe des § 1 Abs 2 DSG 2000 zulässig; gesetzliche Einschränkungen der Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, dürfen aber nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen iSd Art 8 Abs 2 EMRK vorgesehen werden und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden. Beschränkungen des Geheimhaltungsanspruchs im Bereich des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses und den damit verbunden Aktivitäten bedürfen daher einer besonders sorgfältigen Abwägung mit wichtigen öffentlichen Interessen.51 ____________________

48 Vgl bereits Evers, EuGRZ 1984, 290. Ebenso die Gesetzesmaterialien zum SektenfragenG (RV 1158 Blg 20. GP NR 12): „vorausgesetzte Geheimheit der betreffenden Information“. Hingewiesen sei auch auf den Umstand, dass der Gesetzgeber seine Terminologie geändert hat: „allgemein bekannt“ (DSG 1978) – „allgemein verfügbar“ (DSG 2000); die allgemeine Verfügbarkeit von Daten staatlicher Datensammlungen hängt vom einschlägigen Materiengesetz ab (Rechtsanspruch auf Auskunft bzw öffentliche Auflage der Datensammlung versus Glaubhaftmachung eines Informationsinteresses). Vgl dazu insb Jahnel, in FS Schäffer, 321 f. 49 So Jahnel, Datenschutzrecht, 250; ähnlich Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 829. Anders etwa Pradler, Datenmissbrauch, 28, der zufolge auch allgemein bekannte Daten prinzipiell geheim zu halten sind, wobei aber wegen der ex lege fehlenden schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen die Frage, ob allgemein verfügbare Daten überhaupt geheim gehalten werden können, ohne praktische Bedeutung sei. 50 Evers, EuGRZ 1984, 291; Berka, Medienfreiheit, 324; Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 829: „relativer Geheimnisbegriff“. 51 Diese besondere Begründung hinsichtlich der Wichtigkeit im öffentlichen Interesse wird weitgehend durch Art 8 Abs 2 und 3 DS-RL 95/46/EG (ABl 1995 L 281/31) und in weiterer Folge durch § 9 DSG 2000 determiniert. Die DS-RL, welche die Basis für das DSG 2000 ist, bekennt sich nach ihrem 10. Erwägungsgrund zu einem hohen Daten-

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Grundsätzlich regelt das DSG 2000 die Datenverwendung in seinen §§ 6 ff. Davon abgehend könnte das SektenfragenG materienspezifische Bestimmungen vorsehen, die allerdings mit den grundrechtlichen Ansprüchen – und wohl auch mit den grundsätzlichen Wertungen und Maßstäben des Datenschutzgesetzgebers – kompatibel sein müssen. Sofern die Daten über religiöse Gruppierungen, ihrer Mitglieder oder die von ihnen ausgehenden einschlägigen Gefährdungen in automationsunterstützten Dateien enthalten sind, sind die Bestimmungen über die Datenverwendung (§§ 6 ff DSG 2000: „Verbotsprinzip“, „Grundsatz der guten Datenqualität“, „Zweckprüfung“, „Schutzwürdigkeitsprüfung“, und „Verhältnismäßigkeitsprüfung“) anzuwenden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Angaben über die Religionszugehörigkeit oder über bestimmte religiöse Praktiken ebenso zu den personenbezogenen Daten iSd DSG 2000 gehören wie die Personalia der Sektenmitglieder oder die Vermögenssituation der Gruppierung. Die Personenbezogenheit dieser Informationen entfällt, wenn diese Angaben dermaßen anonymisiert werden, dass eine Zurückführung auf ein einzelnes Sektenmitglied bzw auf eine bestimmte Sekte nicht möglich ist. Da eine effektive Informations- und Warntätigkeit der Sektenberatungsstelle in aller Regel aber detailliertere Angaben als nur etwa die Gesamtzahl der in Sekten organisierten natürlichen Personen und eine generelle Übersicht praktizierter Riten voraussetzt, ist davon auszugehen, dass die von der Bundesstelle ermittelten und verarbeiteten Informationen personenbezogene Daten iSd DSG 2000 sind. Grundsätzlich dürfen von ihr öffentlich zugängliche Daten über Sekten und ihre Mitglieder gesammelt und weitergegeben werden. Nicht öffentlich zugängliche Daten unterliegen besonderen Ermittlungs-, Verarbeitungs- und Übermittlungsschranken. Darüber hinaus bestehen unterschiedliche Regelungssysteme für sensible (insb religiöse) Daten – welche nur natürliche Personen betreffen können – und „unsensible“ Daten (§§ 8 und 9 DSG 2000). § 5 SektenfragenG, der materienspezifische datenschutzrechtliche Bestimmungen enthält, entspricht wohl diesen Vorgaben, da er einer grundrechtskonformen Anwendung zugänglich ist. 52 ____________________

schutzniveau; dies wird insb bei Generalklauseln – wie etwa den „öffentlichen Interessen“ – und Ausnahmebestimmungen zu einer möglichst restriktiven Auslegung verpflichten. Nach dem DSG 2000 können daher nur in vier Fällen Eingriffe gerechtfertigt sein: 1. im lebenswichtigen Interesse der/des Betroffenen, 2. bei vorliegender Zustimmung, 3. zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen einer/eines anderen und 4. durch Art 8 Abs 2 EMRK-konforme behördliche Eingriffe. Vgl dazu statt aller Jahnel, in FS Schäffer, 328 ff mwN. 52 Ohne dies an dieser Stelle im Detail ausführen zu können: Nicht öffentlich zugängliche personenbezogene Daten dürfen beispielsweise nur von den „Führungskräften“ oder von „Einzelgefährdern“, nicht aber vom „einfachen Mitglied“ erhoben und verarbeitet

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5. Das Grundrecht der Glaubens- und Religionsausübungsfreiheit (Art 14 StGG, Art 9 EMRK) als Schranke einer staatlichen Aufklärung über Sekten und sektenähnliche Aktivitäten Mit den in einem sachlichen Zusammenhang stehenden Grundrechten der Gewissens-, Glaubens- und Religionsausübungsfreiheit garantiert die Verfassung den Umstand, dass in Fragen der Religion und Weltanschauung die/der Einzelne nur der inneren Überzeugung verpflichtet ist und keinem wie immer gearteten Zwang ausgesetzt sein darf.53 Die Grundrechte aus Art 14 StGG, Art 63 Abs 2 StV St. Germain und Art 9 EMRK schützen die freie Wahl eines religiösen Bekenntnisses (Glaubensfreiheit) und die freie Ausübung dieses religiösen Bekenntnisses für sich alleine oder in Gemeinschaft mit anderen (Religionsausübungsfreiheit). Auf die Glaubens- und Religionsausübungsfreiheit können sich Gruppierungen berufen, die als Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaften verfasst sind, sowie die einzelnen Mitglieder solcher Gemeinschaften.54 Vorausgesetzt ist dabei freilich, dass es sich tatsächlich um eine Gemeinschaft mit religiösem oder weltanschaulichem Bezug handelt. Dabei ist davon auszugehen, dass dem Art 9 EMRK ein weiter Anwendungsbereich zukommt und die Gewährleistung grundsätzlich alle Überzeugungen einschließt, die erkennbar55 einen transzendenten oder weltanschaulichen Bezug haben. Das Selbstverständnis der betreffenden Glaubensoder Weltanschauungsgemeinschaft ist bei dieser Beurteilung angemessen zu berücksichtigen; an die Geschlossenheit oder Widerspruchslosigkeit der Lehre dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Freilich kann die Inhaltsbestimmung dessen, was eine Religion oder Weltanschauung ist, nicht ausschließlich der betreffenden Gemeinschaft überlassen bleiben, weil letztlich immer der Staat bzw das entsprechende staatliche Organ (zB VfGH) nach objektiven Maßstäben zu entscheiden hat, ob ein bestimmtes Verhalten56 in den Sachbereich des geltend gemachten ____________________

werden (vgl § 5 Abs 3 SektenfragenG). Die Veröffentlichung personenbezogener Daten natürlicher Personen ist lediglich als ultima ratio vorgesehen (§ 5 Abs 5 leg cit). Eine wiederkehrende Überprüfung der gespeicherten Date4n ist explizit normiert (§ 5 Abs 6 leg cit). Lediglich die Zweckprüfung nach § 5 Abs 4 leg cit scheint im Licht des Art 18 B-VG unzureichend determiniert; so etwa J. Noll, Jehovas Zeugen, 68; ders, Begriff „Sekte“, 23. 53 Vgl Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 509. 54 Vgl zB EKMR 14.7.1987, A.R.M. Chappel, DR 53, 241 (246); Frowein/Peukert, Art 9 EMRK, Rz 9; Berka, Handbuch Grundrechte Rz 512; Grabenwarter, EMRK, § 22, Rz 84; ders, Art 9 EMRK, Rz 14. 55 Vgl EKMR 4.10.1977, X, DR 11, 55: Der Beschwerdeführer muss den Inhalt der Religion näher bestimmten und darlegen, welche Möglichkeiten zur Religionsausübung damit verbunden sind. 56 Praktisch relevante Abgrenzungsprobleme können sich bei religiös oder weltanschaulich verbrämten wirtschaftlichen Aktivitäten ergeben, die nicht unter den Schutz der Religionsfreiheit fallen. Zwar ist grundsätzlich zu berücksichtigen, dass auch Religions- oder

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Grundrechts fällt.57 Im Ergebnis werden daher die meisten der von einer staatlichen Aufklärungstätigkeit erfassten Gruppen und ihre Mitglieder den Grundrechtsschutz des Art 9 EMRK in Anspruch nehmen können; die einzelnen Mitglieder können sich ferner ergänzend auf die höchstpersönlichen Rechte aus Art 14 StGG stützen. Angemerkt sei aber, dass sich eine religiöse Gruppierung nicht auf Art 9 EMRK berufen kann, um unter dem Deckmantel der Religionsfreiheit Rechte und Freiheiten anderer weitgehend zu beschränken oder abzuschaffen. Dem steht Art 17 EMRK entgegen.58 Art 9 EMRK schützt nicht nur die freie Entscheidung zu einem bestimmten Glauben oder das freie Bekenntnis zu einer Weltanschauung, ____________________

Weltanschauungsgemeinschaften finanzielle Mittel benötigen, die sie nicht nur durch Mitgliedsbeiträge etc, sondern auch durch eine Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr aufbringen können. Der Schutz der religiösen Grundrechte kann daher nicht schon allein wegen einer solchen Kommerzialisierung des religiösen oder weltanschaulichen Bekenntnisses entfallen, mag die Gemeinschaft auch bei ihrer entsprechenden Betätigung wegen des den religiösen oder weltanschaulichen Bezug überlagernden Gewinnstrebens den im Wirtschaftsleben allgemein geltenden Gesetzen unterworfen sein. Der Schutz der Religionsfreiheit entfällt aber jedenfalls dann, wenn die religiösen und weltanschaulichen Aktivitäten nur der Maskierung geschäftlicher Interessen dienen. Nach EKMR 12.10.1988, Verein Kontakt-Information-Therapie, DR 57, 81 sind „profit making bodies“ nicht durch Art 9 EMRK geschützt; ähnlich EKMR 15.4.1996, Kustannus oy Vapaa Ajattelija, DR 85, 29. Ob in Wahrheit ein Wirtschaftsbetrieb vorliegt, kann nur im Einzelfall beurteilt werden; die Konsequenzen einer solchen Feststellung für die hier zu beurteilenden Rechtsfragen sollten indessen nicht überschätzt werden. Zwar kann sich eine solche Sekte nicht auf Art 9 EMRK berufen, so dass auch die vom Staat gegenüber Glaubens- und Weltanschauungsgruppen zu beachtende Neutralitätspflicht nicht zum Tragen kommt. Daher darf der Staat gegenüber solchen Gruppierungen eine „deutliche Sprache sprechen“ und ihnen auch entgegenhalten, dass ihre pseudoreligiösen Aktivitäten in Wahrheit nur ein Deckmantel für wirtschaftliches Gewinnstreben sind. Weil aber auch wirtschaftliche Aktivitäten in den Schutzbereich des Grundrechts auf Datenschutz fallen, müssten auch in einem solchen Fall die vorhin zu jenem Grundrecht entwickelten Schranken beachtet werden. Auch könnte sich eine solche Gruppierung uU auf den grundrechtlichen Schutz der Erwerbsfreiheit berufen. 57 Gleiches gilt im Übrigen für die Eingriffsebene: Wer ist zuständig zu beurteilen, ob religiöse Gefühle verletzt sein können? Ist es entscheidend, ob bzw dass die persönliche Überzeugung der jeweiligen individuellen Person verletzt sind oder ist dabei (zusätzlich) ein objektiver Maßstab einer „vernünftigen Maßfigur“ anzulegen? Der EGMR ging im Urteil Valsamis (18.12.1996, ÖJZ 1998, 114) von einer staatlichen Beurteilungskompetenz aus und lehnte eine Bindung an die Einschätzung der Beeinträchtigung durch den Beschwerdeführer ab. Vgl dazu kritisch Dujmovits, Religiöse Minderheiten, 149. Vgl auch Kalb/Potz/Schinkele, Religionsrecht, 46: „... muss der Staat die Möglichkeit haben, eine Religionsgemeinschaft als solche zu identifizieren ohne sie in einem exakt-juristischen Sinn definieren zu können.“ 58 Vgl zu dieser Bestimmung Siess-Scherz, Art 17 EMRK. Diese Bestimmung soll verhindern, dass totalitäre Strömungen die in der Konvention gewährten Rechte dazu missbrauchen, um generell oder ohne die entsprechende Rücksichtnahme die Inanspruchnahme der Konventionsrechte und -freiheiten durch Dritte zu unterbinden. Dem „Freiheitsfeind“ soll die Berufung auf die Konventionsrechte zur Zerstörung der Rechte und Freiheiten der EMRK unmöglich gemacht werden; so Frowein/Peukert, Art 17 EMRK, Rz 21.

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sondern gibt auch das Recht der freien Betätigung. Dieses Recht umfasst die gemeinsame Religionsausübung durch Gottesdienste oder religiöse Feierlichkeiten (kultische Handlungsformen), die unbehinderte Lehre und Unterrichtung der Religion einschließlich des Rechts, öffentlich für den Glauben oder die Weltanschauung zu werben.59 Eine entsprechende staatliche Aufklärungstätigkeit zielt nun gerade darauf, in diesen Bereich einzugreifen; mit ihr verbindet sich zwangsläufig eine kritische bis abwertende Auseinandersetzung mit dem Gedankengut und den Aktivitäten der religiösen Gruppierung. Aus der Sicht der betroffenen Gemeinschaft führt dies dazu, dass ihre Ausbreitung zumindest behindert und ihre Rolle in der religiös-weltanschaulichen Auseinandersetzung geschwächt wird. Da es den Konventionsstaaten grundsätzlich verwehrt ist, sich in die inneren Angelegenheiten der Religionsgemeinschaften einzumischen, handelt es sich bei dieser Tätigkeit um vom Staat bewusst angestrebte bzw jedenfalls in Kauf genommene Eingriffe in den durch Art 9 EMRK geschützten Freiheitsraum, mit denen unter Umständen erhebliche Belastungen der betroffenen Sekte verbunden sein können. Diese Beeinträchtigungen müssen daher als Eingriffe in das Grundrecht der Religionsausübungsfreiheit qualifiziert werden. Dabei ist besonders zu beachten, dass der Staat grundsätzlich zur Neutralität gegenüber den verschiedenen Bekenntnissen und Weltanschauungen verpflichtet ist.60 Damit sichert der EMRK-konform handelnde Staat jenen religiösen Pluralismus, den der EGMR als einen „immanenten Wesenszug einer demokratischen Gesellschaft“ iSd EMRK bezeichnet hat.61 Eine staatliche Aufklärungstätigkeit über Sekten oder sektenähnliche Aktivitäten verletzt diese Freiheit jedenfalls dann, wenn sie auf eine Indoktrination zugunsten bestimmter religiöser Inhalte oder Weltanschauungen hinausläuft; denn eine solche ist dem freiheitlichen Staat jedenfalls verwehrt.62 Aber auch die nichtindoktrinierende Aufklärungstätigkeit betrifft die Ausübung der Religionsfreiheit, die bestimmten Grundrechts____________________

59 Vgl dazu vor allem EGMR 25.5.1993, Kokkinakis, ÖJZ 1994, 59; EGMR 26.2. 1996, Manoussakis, ÖJZ 1997, 352; EGMR 24.2.1998, Larissis, JBl 1998, 573. 60 Vgl etwa Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 535 mwN. Zur Unzulässigkeit einer Diskriminierung sektenangehöriger Eltern bei der Entscheidung über die Zuteilung des elterlichen Sorgerechts vgl EGMR 23.6.1993, Hoffmann, EuGRZ 1996, 648. Vgl auch das bei Frowein/Peukert, Art 9 EMRK, Rz 17, angeführte Beispiel zur Anpreisung vorgeblicher Glaubenswahrheiten: Werbung für den E-meter der Church of Scientology werde von Art 9 Abs 1 EMRK nicht geschützt, Werbung für das Wasser von Lourdes hingegen schon? 61 Vgl EGMR 26.2.1996, Manoussakis, ÖJZ 1997, 352. 62 Vgl zB EGMR 18.12.1996, Valsamis, ÖJZ 1998, 114; EKMR 16.1.1996, C.J., DR 84, 46; aus dem Schrifttum Frowein/Peukert, Art 9 EMRK, Rz 2; Matscher, Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, 52; Villiger, Handbuch EMRK, Rz 597.

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schranken unterliegt.63 Nach der jüngeren EGMR-Judikatur haben die Staaten zwar das Recht „festzustellen, ob eine Bewegung oder Vereinigung offensichtlich fortfährt, religiöse Ziele oder Tätigkeiten zu verfolgen, die für die Bevölkerung schädlich sind“.64 Der Staat darf dabei aber kein Werturteil unter Inanspruchnahme seiner staatlichen Autorität fällen oder Religionen als „richtig“ oder „falsch“ bewerten.65 Er kann aber ohne gegen seine Neutralitätspflicht zu verstoßen, die Auswirkungen religiöser Lehren oder Weltanschauungen aufzeigen. Allerdings verbietet sich – unter dem vom Staat zu gewährleistenden religiösen Pluralismus, der mit dem Begriff einer demokratischen Gesellschaft untrennbar verbunden sei66 – jede pauschale Abwertung der Aktivitäten religiöser Minderheiten und die Schaffung eines „sektenfeindlichen Klimas“;67 auch ist es dem Staat verwehrt, ____________________

63 Zum Verhältnis von Art 63 Abs 2 StV St. Germain zu Art 9 Abs 2 EMRK vgl etwa VfSlg 10.547/1985, 15.394/1998. In VfSlg 15.394/1998 sprach der VfGH aus, dass der in Art 63 Abs 2 StV St. Germain enthaltene Vorbehalt enger gefasst sei als jener des Art 9 Abs 2 EMRK und nach dem Günstigkeitsprinzip des Art 60 EMRK Eingriffe nach diesem Schrankenvorbehalt zu beurteilen seien; allerdings werde der Schrankenvorbehalt des Art 63 Abs 2 StV St. Germain durch die Verfassungsnorm des Art 9 EMRK näher konkretisiert. Vgl auch Müller, in FS Adamovich, 507: „Mehrere, in der zeitlichen Abfolge von rd 100 Jahren geborene Bestimmungen, allesamt in Verfassungsrang, stehen nebeneinander, sind miteinander verflochten und lassen vor allem die Schranken zulässiger Grundrechtseingriffe nicht leicht erkennen.“; ähnlich Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 518: „Schrankenproblematik ... etwas kompliziert“. Allgemein zu den einschlägigen Grundrechtsschranken auch J. Noll, Jehovas Zeugen, 40 ff; sowie Grabenwarter, Art 9 EMRK, Rz 36 ff. 64 EGMR 26.2.1996, Manoussakis, ÖJZ 1997, 352; ähnlich EGMR 25.5.1993, Kokkinakis, ÖJZ 1994, 59. Vgl auch EGMR 24.2.1998, Larissis, JBl 1998, 573, wo die staatliche Befugnis zum Schutz vor missbräuchlicher religiöser Einflussnahme – und zwar insb bei Vorliegen „besonderer Gewaltverhältnisse“ – betont wurde. 65 Zur fehlenden „Schiedsrichterrolle“ des Staates vgl etwa Müller, in FS Adamovich, 513 ff mwN. Vgl weiters J. Noll, Jehovas Zeugen, 21 f, dem zufolge jegliche Bewertung zur Aufgabe der konfessionellen Neutralität führt. Weil auch religiöse Gruppierungen Grundrechtsschutz genießen, kommt es nach Szczekalla, Schutzpflichten, 834, zu einer „Grundrechtskollisionslage in Gestalt der einander zumindest partiell entgegenstehenden Schutzpflichten“. 66 So EGMR 26.2.1996, Manoussakis, ÖJZ 1997, 352, der weiters aussprach, dass diesem religiösen Pluralismus im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung großes Gewicht beizumessen sei, was eine sehr strenge Prüfung der Beschränkung der Religionsfreiheit erfordere. Zu dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung vgl Dujmovits, Religiöse Minderheiten, 144 ff mwN. EGMR 25.5.1993, Kokkinakis, ÖJZ 1994, 59: „Der ganze Pluralismus, der untrennbar mit einer demokratischen Gesellschaft verbunden ist, die teuer im Laufe der Jahrhunderte errungen werden musste, hängt von der in Art 9 festgeschriebenen Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit ab.“ Vgl auch Grabenwarter, Art 9 EMRK, Rz 44. 67 Vgl auch EKMR 27.11.1996, Universelles Leben eV gegen Deutschland, wonach der Staat zur Information der Öffentlichkeit über religiöse Gemeinschafen in Angelegenheiten von allgemeinem Interesse in sowohl objektiver als auch kritischer Weise berechtigt ist, solange nicht versucht wird, dadurch Aufregung zu erzeugen oder zu indoktrinieren, was die Religionsfreiheit gefährden würde.

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besonders aggressiv zu kritisieren, da staatliche Aufklärung dem Wert der Toleranz verpflichtet ist und sich nach Kräften um seine praktische Verwirklichung zu bemühen hat. Es ist daher streng zwischen der Bewertung der Glaubenssätze einer Religion und der Bewertung ihrer Auswirkungen auf die rechtlich geschützten Interessen anderer Menschen zu unterscheiden.68 Die Aufgabe des Staates ist es nach Ansicht des EGMR, die gegenseitige Toleranz der verschiedenen religiösen Gruppierungen zu sichern und nicht die Pluralität als die Ursache von Spannungen zu beseitigen.69 Insgesamt betrachtet ist eine kritische staatliche Aufklärung über bestimmte religiöse oder weltanschauliche Lehren und die Information über bestimmte Aktivitäten zulässig, soweit die Gefährdung rechtlich geschützter Interessen anderer Menschen zu befürchten ist. In diesem Zusammenhang darf auch die Lehre bestimmter Gruppen zusammenfassend dargestellt werden, auch wenn die betreffende Gruppe den Staat dazu nicht autorisiert hat. Weil damit idR in die Grundrechte aus Art 14 StGG, Art 63 Abs 2 StV St. Germain und Art 9 EMRK eingegriffen wird, ist eine gesetzliche Handlungsermächtigung notwendig, welche durch das SektenfragenG geschaffen wurde. Die namentliche Erfassung von Sektenmitgliedern bzw die Weitergabe ihrer personenbezogenen Daten stellt auch unter dem Gesichtspunkt der Glaubensfreiheit einen sehr intensiven Eingriff dar. Wie bereits im Zusammenhang mit Art 8 EMRK und § 1 DSG 2000 betont wurde, bedürften solche Eingriffe einer präzisen gesetzlichen Ermächtigung. Die aus den dem Staat auferlegten Neutralitätspflicht erfließenden Bedingungen und Schranken einer staatlichen Sektenaufklärung erfordern, dass jede Aufklärung über Sekten sich im Einzelfall daraufhin befragen lassen können muss, ob sie nicht zu einer unzulässigen Diskriminierung einzelner religiöser Aktivitäten geführt hat oder ob sie unnötig aggressiv bzw unsachlich ist und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. 6. Der Rechtsschutz gegen die Dokumentations- und Informationstätigkeit der Bundesstelle für Sektenfragen Sobald Überwachungsmaßnahmen – und wohl auch Überwachungsergebnisse – publik geworden sind, müssen den Betroffenen Rechtsmittel zur Verfügung stehen.70 Mit dieser grundrechtlichen Forderung ist das ____________________

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So zutreffend Fahrenhorst, EuGRZ 1996, 633. Vgl etwa EGMR 25.5.1993, Kokkinakis, ÖJZ 1994, 59; EGMR 14.12.1999, Serif, ÖIMR-Newsletter 2000, 15; EGMR 13.10.2000, Metropolitanische Kirche Bessarabiens, ÖIMR-Newsletter 2001, 250; EGMR 17.10.2002, Agga, ÖIMR-Newsletter 2002, 215. 70 So zB EGMR 3.9.1978, Klass, EuGRZ 1979, 278; EGMR 4.5.2000, Rotaru, ÖJZ 2001, 74. 69

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lückenhafte österreichische öffentlich-rechtliche Rechtsschutzsystem zu konfrontieren, in dem nach hA71 Eingriffe in (Grund-)Rechtspositionen nicht bekämpft werden können, sofern sie nicht in Form eines anfechtbaren Verwaltungsaktes erfolgen und vom Gesetzgeber keine Möglichkeit einer „typenfreien“ Beschwerde eingeräumt wurde. Auch nach Ansicht des VwGH ist die Aufnahme einer Glaubensgemeinschaft in die Informationsbroschüre „Sekten – Wissen schützt!“ des BMUJF keine Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt, weshalb eine Beschwerde gegen einen UVS-Bescheid, mit dem ebenso entschieden wurde, abgewiesen wurde.72 Diese Systementscheidung des Verfassungsgesetzgebers, Rechtsschutz durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts nur gegen bestimmte Typen von Verwaltungsakten zur Verfügung zu stellen,73 kann vom einfachen Gesetzgeber insofern „abgefedert“ werden, als es diesem frei steht, in einen Bescheid mündende Verfahren zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit schlichthoheitlichen Handelns vorzusehen.74 Wie das DSG 2000 zeigt, wäre es grundsätzlich auch denkbar, einen solchen Rechtsschutz auch gegen Rechtsverletzungen durch Private – seien es nun „echte“ Dritte oder ausgegliederte Verwaltungseinrichtungen ohne Hoheitsbefugnisse – einzurichten, sofern man dem Grundrecht Drittwirkung zuerkennt. Wenn hingegen – wie bei der Religionsfreiheit – das Grundrecht primär ein Abwehrrecht gegen den Staat iVm einer staatlichen Schutzpflicht darstellt, nicht aber auch ein inter privatos wirkendes Recht, bleibt nur der ziviloder strafrechtliche Rechtsweg, um gegen Beeinträchtigungen der Religions(ausübungs)freiheit durch Private vorzugehen. a. Die Beschwerde an die Datenschutzkommission Nach § 1 Abs 5 DSG 2000 ist das Grundrecht auf Datenschutz gegen Rechtsträger, die in Form des Privatrechts eingerichtet sind, auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen.75 Ausgenommen davon ist jedoch die Durchsetzung des Auskunftsrechts, wofür jedenfalls die Datenschutzkommission zuständig ist. Ist die Datenverarbeiterin/der Datenverarbeiter – ____________________

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Vgl bereits oben VI.B.3. VwGH 6.7.2004, 2003/11/0175. 73 Wiederin, Überwachungsstaat, 17: „aktionenrechtlich aufgebauter österreichischer Rechtsschutz“. 74 Vgl etwa § 88 Abs 2 SPG oder § 121 Abs 1 StVG. Damit könnte ein Rechtsschutzweg gegen verwaltungsbehördliches Handeln, das „zwar inhaltlich durchaus einem Teil der faktischen Amtshandlung vergleichbar ist, aber nicht als Rechtseingriff bzw als Eingriff ‚unterhalb der Schwelle der faktischen Amtshandlung‘ anzusehen sind“ – so die Umschreibung von Köhler, Art 129a B-VG, Rz 46 – eröffnet werden. 75 Vgl insb § 32 DSG 2000. 72

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wie etwa die Bundesstelle für Sektenfragen oder eine/ein BM – hingegen in Form des öffentlichen Rechts eingerichtet, so ist sie/er gemäß § 5 DSG 2000 „Auftraggeberin/Auftraggeber des öffentlichen Bereichs“; für deren/ dessen Datenanwendung ist immer die Datenschutzkommission als Kontrollorgan zuständig. Nach § 30 DSG 2000 kann sich jedermann nachträglich oder präventiv wegen einer behaupteten Verletzung seiner Rechte an die Datenschutzkommission wenden; solche Beschwerden werden bescheidförmig erledigt. Nach § 40 Abs 2 DSG 2000 unterliegt ein solcher Bescheid keinem weiteren Instanzenzug; die Beschwerde beim VwGH wird für zulässig erklärt.76 Darüber hinaus besteht natürlich die Möglichkeit, den Bescheid wegen einer vermeintlichen Verletzung des Grundrechts auf Datenschutz vom VfGH überprüfen zu lassen. b. Der zivilrechtliche Schutz Wer Daten schuldhaft entgegen den Bestimmungen des DSG 2000 verwendet, hat der/dem Betroffenen den erlittenen Schaden nach den allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts zu ersetzen (§ 33 Abs 1 Satz 1 DSG 2000).77 Das DSG 2000 verweist mit dieser Bestimmung auf die §§ 1293 ff ABGB und inkludiert damit wohl auch § 1330 ABGB. Ein materieller Ersatz von Vermögensschaden ist damit ebenso gewährt wie ein immaterieller Schadensersatz wegen Ehrenkränkung. Werden durch die öffentlich zugängliche Verwendung der in § 18 Abs 2 Z 1 bis 3 genannten Datenarten78 schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen einer/eines Betroffenen in einer Weise verletzt, die einer Eignung zur Bloßstellung iSd § 7 Abs 1 MedienG79 gleichkommt, so gilt diese Bestimmung auch in Fällen, in welchen die öffentlich zugängliche Verwendung nicht in der Veröffentlichung in einem Medium geschieht (§ 33 Abs 1 Satz 2 DSG 2000). § 32 Abs 2 DSG 2000 gewährt bei rechtswidriger Datenverwendung einen Unterlassungsanspruch.80 Die Weiterverarbeitung rechtswidrig er____________________

76 Als zusätzliche Wirkung des Datenschutzkommissionsbescheides sieht § 40 Abs 4 DSG 2000 vor, dass ein Auftraggeber des öffentlichen Bereichs mit den ihm zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung der Datenschutzkommission entsprechenden Zustand herzustellen hat. 77 Mayer-Schönberger/Brandl, Datenschutzgesetz, 38, beschränken § 33 Abs 1 DSG 2000 auf „Auftraggeber im privaten Bereich“; Schäden die durch Auftraggeber im öffentlichen Bereich entstanden sind, seien nach AHG geltend zu machen. 78 Das sind: sensible Daten (§ 4 Z 2 DSG 2000), strafrechtlich relevante Daten iSd § 8 Abs 4 DSG 2000 sowie Daten über die Kreditwürdigkeit einer Person. 79 Mit der Eignung zur Bloßstellung wird auf einen objektiven Maßstab abgestellt; vgl Berka/Höhne/Noll/Polley, Mediengesetz, 100. 80 Zur Sicherung der Unterlassungsansprüche können einstweilige Verfügungen erlassen werden (vgl § 32 Abs 3 DSG 2000).

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hobener Daten ist ebenso zu unterlassen wie deren Weitergabe an Dritte oder die Öffentlichkeit. Solche Schadenersatz- oder Unterlassungsklagen kann die/der Betroffene bei jenem Landesgericht (für Zivilrechtssachen) einbringen, in dessen Sprengel sie/er ihren/seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz hat; sie können aber auch bei dem nach dem gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz der Auftraggeberin/des Auftraggebers oder der Dienstleisterin/des Dienstleisters zuständigen Landesgericht eingebracht werden (§ 32 Abs 4 DSG 2000). Die Klage ist innerhalb eines Jahres ab Kenntnis des beschwerenden Ereignisses, längstens aber binnen drei Jahren, nachdem das Ereignis behauptetermaßen stattgefunden hat, einzubringen (§ 34 Abs 1 DSG 2000). Erleidet eine religiöse Gruppierung durch die Tätigkeit der Bundesstelle einen Schaden, der nicht unmittelbar durch eine unrechtmäßigen Datenverarbeitung oder -weitergabe verursacht wurde, so ist – wie sogleich zu zeigen sein wird – allgemeines Schadenersatzrecht und nicht Amtshaftungsrecht anzuwenden. c. Eine Rechtsschutzlücke im SektenfragenG? Die Bundesstelle als selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts hat keine „Staatsorgane im organisatorischen Sinn“. Zwar könnte man argumentieren, dass ihre Handlungen „funktionell“ dem Staat zuzurechnen sind; für Fragen des Rechtsschutzes bringt dies allerdings nichts, da Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG mit der Wendung „unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt“ an einen Hoheitsakt anknüpft und selbst bei einer exzessiven Überschreitung der Aufgaben keine Zurechnung zu einem bestimmten Verwaltungsorgan erfolgen kann.81 Einen expliziten Zugang zum UVS iSd Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG in Form einer dem § 88 Abs 2 SPG vergleichbaren Beschwerdemöglichkeit gegen schlichthoheitliches Verwaltungshandeln enthält das SektenfragenG nicht. Es enthält – mit Ausnahme seines § 5 Abs 7, der die Bestimmungen des DSG 1978 für anwendbar erklärt – überhaupt keinerlei eigenständige Bestimmungen über den Rechtsschutz gegen die Dokumentations- und Informationstätigkeit durch die Bundesstelle.82 ____________________

81 Vgl etwa Köhler, Art 129a B-VG, Rz 53, der Maßnahmen von Organen, die zwar nicht organisatorisch, aber funktionell dem Staat zugerechnet werden können, „bei ausreichendem Nahebezug zu ihren sonstigen Aufgaben (zB der Flugsicherung im Fall der Austro Controll GmbH) eine Zurechnung zum Staat für möglich hält, wenn nicht Exzess-Überlegungen zum gegenteiligen Ergebnis führen. 82 In den RV 1158 Blg 20. GP NR 7, meinte der Gesetzgeber, dass davon auszugehen sei, dass auch die Tätigkeit der Bundesstelle in den Anwendungsbereich des AHG falle,

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Für den „öffentlichen Bereich“, in dem die Bundesstelle tätig ist,83 beschränkte sich der Rechtsschutz auf Verfahren vor der Datenschutzkommission über die Ansprüche auf Auskunft, Richtigstellung oder Löschung (§ 14 DSG 1978); ihre Bescheide waren in VwGH- und/oder VfGHVerfahren überprüfbar. Zu zivilrechtlichen Ansprüchen wegen rechtswidriger Datenverwendung im öffentlichen Bereich schwieg das DSG 1978. Schadenersatzansprüche waren nach dem AHG durchzusetzen – und daher auf den Ersatz von Vermögensschäden begrenzt –, Unterlassungsansprüche waren nicht eingeräumt.84 Aus dem Fehlen eigenständiger Rechtsschutzbestimmungen und zivilrechtliche Anspruchsgewährleistungen auf Unterlassung und Widerruf wurde mehrfach abgeleitet, dass das SektenfragenG eine wesentliche Rechtsschutzlücke aufweise. Das SektenfragenG bringt in „besonders sensiblen Bereichen ... Eingriffe“85; es wurde daher auch als „eingriffsnahes Gesetz“ bezeichnet.86 Es sei bedenklich, dass der Gesetzgeber es unterlässt, in einem Gebiet Normen für den Rechtsschutz aufzustellen, welches er selbst als „besonders sensibel“ erkennt.87 Zutreffend ist zwar die Aussage Ortners, dass ohne die Möglichkeit der betroffenen Religionsgemeinschaften zur Rechtfertigung bzw der klaren Normierung der Zuständigkeit neutraler Instanzen zur Überprüfung jedwede unliebsame Gruppierung nur allzu leicht unter das „Breitbandantibioticum“ „sektenähnlich“ subsumiert und die Maschinerie des SektenfragenG in Gang gesetzt werden könne und den Betroffenen kein Anspruch auf rechtliches Gehör zustehe, was eines der fundamentalsten Prinzipien des Rechtsstaates (auditur ____________________

weil der OGH staatliche Auskünfte in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben als Verwaltungsakte dem Amtshaftungsrecht unterstelle. Der OGH folgte dieser Ansicht in seinem Sri Chinmoy-Urteil aber nur teilweise; siehe dazu sogleich unten. 83 Da die Bundesstelle für Sektenfragen unmittelbar durch das Gesetz eingerichtet wurde, handelte es sich bei ihr unzweifelhaft um einen Rechtsträger aus dem staatlichen Bereich, auf den die §§ 6 ff DSG 1978 („öffentlicher Bereich“) anzuwenden waren, in eine Übertragungsverordnung nach § 4 Abs 2 DSG 1978 war die Bundesstelle nie aufgenommen worden. Vgl auch RV 1158 Blg 20. GP NR 13: „Sofern von der Bundesstelle personenbezogene Daten – die ja weitgehend zu den besonders sensiblen Daten gehören – verwendet werden, sind daher datenschutzrechtlich die im DSG 1978 für den öffentlichen Bereich vorgesehenen Kriterien maßgebend ...“. Zur damaligen – und vom DSG 2000 weitgehend aufgegebenen – Trennung von „öffentlichem“ und „privatem“ Bereich vgl insb Jahnel, EDV & Recht 1990, 146 ff. 84 Im „privaten Bereich“ bestanden gemäß § 28 Abs 2 iVm § 30 DSG 1978 Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche (samt der Möglichkeit einstweiliger Verfügungen) gegen die/den Auftraggeberin/Auftraggeber und/oder die/den Verarbeiterin/Verarbeiter. 85 So etwa RV 1158 Blg 20. GP NR 5 oder 6. 86 So beispielsweise von J. Noll, Begriff „Sekte“, 42, oder von Ortner, Religion und Staat, 298. 87 Ortner, Religion und Staat, 298; J. Noll, Begriff „Sekte“, 42; ders, Jehovas Zeugen, 68.

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et altera pars)88 mit Füßen trete.89 Gleichwohl blendet diese Kritik mE aus, dass es auch bereits nach dem DSG 1978 zumindest einen partiellen Schutz gegen rechtswidrige Datensammlung und Weitergabe falscher Daten gab. § 32 Abs 2 DSG 2000 (Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch) und § 33 Abs 1 Satz 2 DSG 2000 (Schadenersatz bei Bloßstellung) haben das angesprochene Rechtsschutzdefizit teilweise beseitigt; lediglich ein „Widerrufsrecht“ enthält das DSG 2000 nicht. Insofern besteht vordergründig nach wie vor ein Defizit im DSG 2000 bzw im SektenfragenG.90 Kalb/Potz/Schinkele91, Schinkele92, J. Noll93, aber auch der Gesetzgeber94 gehen davon aus, dass das AHG auch auf die Tätigkeit der nicht mit Zwangsbefugnissen ausgestatteten Anstalt „Bundesstelle für Sektenfragen“ anzuwenden sein wird. Nach § 1 Abs 1 AHG haften die Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts. Amtshaftung ist die Schadenshaftung des Staates für hoheitliches Vollzugsunrecht.95 „Hoheitlich“ wird die Bundesstelle für Sektenfragen aber gerade nicht tätig, es fehlen ihr jegliche Zwangsbefugnisse und somit das ganz entscheidende Definitionsmerkmal „Befugnis, zur Erreichung von Verwaltungszielen Hoheitsakte zu setzen“. Nach VfSlg 3262/1957 bedeutet die Besorgung einer öffentlichen Aufgabe nicht automatisch „Hoheitsverwaltung“; hat der Gesetzgeber den Verwaltungsträger mit keinen Hoheitsbefugnissen ausgestattet, so liegt keine Hoheitsverwaltung vor. Der OGH hat jedoch den Begriff „in Vollziehung der Gesetze“ weit gefasst und versteht darunter auch Handlungen, die mit einer hoheitlichen Tätigkeit in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen.96 Während dies bei der „Gefahren____________________

88 Zum Erfordernis prozessrechtlicher Garantien, wie etwa einem kontradiktorischen Verfahren vor einem unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper bei der Eintragung religiöser Vereinigungen vgl EGMR 26.10.2000, Hasan und Chaush, ÖIMR-Newsletter 2000, 216. 89 Ortner, Religion und Staat, 298 mwN; aaO, 303, führt er aus: „Dass schockierender Weise gerade im Bereich des Rechtsschutzes gravierende Mängel festzustellen sind, und darüber hinaus das Ingangsetzen dieser bar jedes effektiven Rechtsschutzes arbeitenden ‚Maschinerie‘ von unglaublich ‚schwammigen‘ Tatbestandsmerkmalen wie ‚sektenähnlich‘ abhängig gemacht wird, muss wohl äußerst nachdenklich stimmen.“ 90 Nach Schinkele, öarr 1999, 284, ist das Interesse der betroffenen Gemeinschaft überwiegend, wenn nicht sogar ausschließlich auf Unterlassung und Widerruf gerichtet. 91 Kalb/Potz/Schinkele, öarr 1999, 397 ff; dies, Religionsrecht, 150. 92 Schinkele, öarr 1999, 284. 93 J. Noll, Begriff „Sekte“, 43; ders, Jehovas Zeugen, 69. 94 RV 1158 Blg 20. GP NR 7. 95 So Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht, Rz 27.078. 96 Vgl zB OGH 26.11.1975, 1 Ob 171/75, zur Äußerung eines Bürgermeisters im Zusammenhang mit einer baurechtlichen Vollzugstätigkeit. Zutreffend formuliert Puck, Haftung, 177: „Es kommt also auf die Einbettung in unzweifelhaft hoheitliche Handlungsabläufe, den Funktionszusammenhang, an.“ Die Bejahung oder Verneinung des unmittelbaren

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abwehr durch Information durch eine/einen BM“ noch argumentiert werden kann, weil ihr/ihm neben ihren/seinen „informierenden“ Befugnissen auch Hoheitsgewalt zukommt, ist dies bei einer staatliche Aufgaben ohne Hoheitsbefugnisse ausübenden Anstalt schon fraglich.97 Zwar fallen für den OGH staatliche Auskünfte in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben als Verwaltungsakte in den Geltungsbereich des § 1 AHG. Allerdings betrafen die bisher vom OGH entschiedenen Auskunftshaftungsfälle allesamt „echte staatliche Organe“, die im unmittelbaren Zusammenhang mit einer hoheitlichen Tätigkeit Aussagen getätigt hatten: ein Bürgermeister,98 ein Leiter einer Bundespolizeidirektion,99 ein Obmann eines Gemeindekontrollausschusses,100 ein Schulorgan,101 ein Ministerialrat,102 eine Landesrätin.103 Auskünfte von „echt ausgegliederten“, selbständigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die nicht mit Hoheitsbefugnissen ausgestattet sind, waren – soweit ersichtlich – noch nicht Gegenstand der OGH-Judikatur. Organ iSd AHG ist jedoch nur, wem die Aufgabe übertragen wurde, hoheitliche Handlungen zu setzen bzw mit zu vollziehen, nicht aber der, dem eine Aufgabe der Vollziehung übertragen wurde, ohne dass er die Möglichkeit hat, selbst Hoheitsakte zu setzen.104 Da sich die Bundesstelle – anders als die/der BM – als eine außerhalb der hoheitsstaatlichen Verwaltungsorganisation stehende Institution nicht auf den Aufgabenkatalog des BMG berufen kann, um ihre/seine Tätigkeit als eine „in Vollziehung der Gesetze“ und damit als eine „hoheitliche“ nachzuweisen, ist mit Spannung auf das erste einschlägige OGH-Urteil über eine Äußerung der Bundesstelle zu warten. Das AHG ist mE auf die Informationstätigkeit der Bundesstelle nicht anwendbar. Daran ändert auch nichts, dass der öffentliche Zweck der Aufklärung, die Errichtung „durch“ ein Gesetz, die überwiegend staatliche Finanzierung, die Lenkungsbefugnisse des Staates oder die Erlaubnis zur Verwendung des Bundeswappens eine ____________________

Zusammenhangs erfolgt in der OGH-Rspr aber ohne erkennbares abstraktes Abgrenzungskriterium, sondern scheinbar rein kasuistisch. Kritisch zu dieser Rspr etwa Öhlinger, Anwendungsbereich, 129 ff. 97 Die Bundesstelle soll nach der Absicht des Gesetzgebers eine gewisse Distanz vom Bundesministerium dokumentieren. Vgl RV 1158 Blg 20. GP NR 6: „Dennoch wird die Bundesstelle in eine Selbständigkeit, Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit vom Staat entlassen, und ist dadurch im Hinblick auf die Akzeptanz ein geeigneter Ansprechpartner für die Informationssuchenden.“ 98 OGH 21.2.1990, 1 Ob 47/89; OGH 18.3.2004, 1 Ob 290/03; OGH 1.7.2004, 1 Ob 173/03. 99 OGH 14.7.1992, 1 Ob 2/92. 100 OGH 28.9.1995, 6 Ob 33/95. 101 OGH 30.1.1996, 1 Ob 8/96. 102 OGH 14.10.1997, 1 Ob 303/97. 103 OGH 19.5.1998, 1 Ob 140/98. 104 So zutreffend Mader, § 1 AHG, Rz 5 mwN.

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staatliche Informationstätigkeit indizieren. Die Bundesstelle erfüllt staatliche Aufgaben, setzt aber keine originär staatseigenen Handlungen. Die AHG-Judikatur zu verwaltungsbehördlichen Informationsakten ist für die Bundesstelle daher nicht einschlägig. Außerhalb des Anwendungsbereichs des AHG steht Gruppierungen die Inanspruchnahme des § 1330 ABGB grundsätzlich offen. Zwei Vereine, die als „Psychosekten“ mit „totalitärem Charakter“ und „von der Ideologie her faschistoide Züge“ bezeichnet wurden, die „hierarchisch strukturiert“ seien, was „idR zu einem Ich-Verlust desjenigen führt, der sich an diese Sekten wendet und zu einer Unterordnung unter die Gruppe“, klagten auf Widerruf und Unterlassung dieser Äußerungen. Der OGH fand diese Äußerungen herabsetzend und zum Teil auch ehrrührig; für diese Tatsachenbehauptungen habe die Beklagte keinen Wahrheitsbeweis erbringen können.105 Die Beklagte, eine Wiener Gemeinderätin, wandte sich daraufhin wegen einer Verletzung der Meinungsäußerungsfreiheit an den EGMR. Dieser entschied, dass sich Organisationen, die die Arena der politischen Debatte betreten,106 eine kritische Beurteilung gefallen lassen müssen, es sich bei den Äußerungen um Werturteile107 und nicht um Tatsachenbehauptungen handelte und dass die Verurteilung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Freiheit der Meinungsäußerung darstellte.108 Dabei maß der EGMR den besonderen Umständen des Falles eine wesentliche Bedeutung zu und ermittelte, welche erkennbare Absicht die Beklagte mit ihren Äußerungen verfolgte; besteht diese darin, zu einer politischen Diskussion über ein Thema von allgemeinem Interesse beizutragen, so genießt diese – grundsätzlich – im Hinblick auf ihre Bedeutung für eine demokratische Gesellschaft Vorrang.109 Geht man allerdings von einer Anwendbarkeit des AHG auf die Tätigkeit der Bundesstelle aus und akzeptiert man mit den Gesetzesmaterialien, dass das AHG als lex specialis den Widerruf als besonderer Form der Naturalrestitution ausschließen und lediglich einen Geldersatz normieren wollte, so können religiöse Gruppierungen gegenüber dem Staat – auch ____________________

105 Der EGMR lehnte es ausdrücklich ab, den österreichischen Gerichten zu folgen, die „auf der einen Seite einen Wahrheitsbeweis für die Äußerung verlangen und es auf der anderen Seite ablehnen, die verfügbaren Beweise aufzunehmen.“ Ennöckl/Windhager, MR 2001, 91, bezeichnen diese Vorgangsweise als eine „leider nicht nur in diesem Fall praktizierte Inkonsequenz“ der österreichischen Gerichte. 106 Die beiden Vereine nahmen an politischen Diskussionen zum Thema Drogenpolitik teil und arbeiteten mit der ÖVP zusammen. 107 Der EGMR verwies allerdings darauf, dass Werturteile ohne Tatsachensubstrat unverhältnismäßig sein können; dies hatte er auch schon in früheren Judikaten ausgesprochen; vgl etwa EGMR 1.7.1997, Oberschlick II, ÖJZ 1997, 956. 108 EGMR 27.2.2001, Jerusalem, ÖJZ 2001, 693. 109 So Ennöckl/Windhager, MR 2001, 92.

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nicht in Form einer ausgegliederten Anstalt ohne Hoheitsbefugnisse – nicht § 1330 ABGB in Anspruch nehmen und dadurch die vermeintliche Schutzlücke schließen.110 Und einer Gruppierung, der sowohl der öffentlich-rechtliche Status als anerkannte Kirche oder Religionsgesellschaft als auch der Status einer juristischen Person des Privatrechts in Form einer eingetragenen religiösen Bekenntnisgemeinschaft oder als Verein verwehrt wurde, fehlt überhaupt die Rechtspersönlichkeit und damit die Klagslegitimation, weshalb sich eine solche Vereinigung gegen vermeintliche Verleumdungen grundsätzlich nicht zur Wehr setzen kann.111 7. Zusammenfassung zur Sektenaufklärung Eine staatliche Aufklärungstätigkeit über die manchen Sekten zugeschriebenen Gefährdungen kann durch legitime Interessen iSd einschlägigen grundrechtlichen Schrankenvorbehalte der Art 8 Abs 2 EMRK, § 1 Abs 2 DSG 2000 und Art 9 Abs 2 EMRK gerechtfertigt werden. Informationshandeln ist gerechtfertigt, soweit es sich auf Gefährdungen individueller und rechtlich geschützter Interessen anderer Menschen oder der öffentlichen Ordnung bezieht. Wenn es dabei hingegen um die Wahrung oder Förderung ideeller Gemeinschaftsbelange oder die Vermittlung bestimmter Werte (Moralvorstellungen) geht, ist große Zurückhaltung geboten. Soweit sich die Bundesstelle im Rahmen des SektenfragenG bewegt, steht Art 8 EMRK einer Aufklärungstätigkeit nicht entgegen, sofern lediglich Informationen über das religiöse und weltanschauliche Programm und die Aktivitäten bestimmter Gruppierungen oder Personen zusammentragen und verbreitet werden und eine namentliche Erfassung bestimmter Personen unterbleibt. Problematisch ist eine namentliche Erfassung natürlicher Personen, die als Mitglieder von Sekten oder als Einzelpersonen die Aufmerksamkeit der Sektenberatungsstelle auf sich ziehen: Die Erfassung, Speicherung und Weitergabe dieser sensiblen personenbezogenen Daten über ein religiöses oder weltanschauliches Verhalten oder über sonstige dem Privatleben zurechenbare Aktivitäten stellt einen intensiven Eingriff in das Grundrecht aus Art 8 EMRK dar, zu dem der Gesetzgeber nur ermächtigen darf, wenn diese Informationseingriffe zwingend notwendig sind, um über mögliche Gefährdungen aufzuklären oder um eine klare und bevorstehende Gefahr für strafrechtlich geschützte Rechtsgüter abzuwehren. ____________________

110

Vgl oben VI.B.3.f. Zur Verletzung von Art 6 Abs 1 EMRK durch die Beschränkung des Wesensgehalts des „Rechts auf ein Gericht“ durch die Verweigerung der aktiven und/oder passiven Klagslegitimation vgl etwa EGMR 16.12.1997, Katholische Kirche von Chania, ÖJZ 1998, 750. 111

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Rechtsfragen und Beispiele zur Aufklärung

Die aus dem Grundrecht auf Schutz der personenbezogenen Daten (§ 1 DSG 2000) folgenden Vorgaben sind vom SektenfragenG realisiert. Inwieweit der „Vollzug“, dh die konkrete Informationstätigkeit durch die Bediensteten der Bundesstelle im Rahmen des Grundrechts bleibt, ist für Außenstehende kaum überprüfbar; aus den von der Bundesstelle veröffentlichten Jahresberichten ergeben sich keine diesbezüglichen Bedenken. Die Glaubens- und Religionsfreiheit (Art 14 StGG, Art 9 EMRK, Art 63 StV St. Germain) kann von den meisten vom SektenfragenG erfassten Gruppierungen in Anspruch genommen werden; ausgenommen sind nur jene, denen Art 17 EMRK die Berufung auf Art 9 EMRK versagt sowie als Religionsgemeinschaften getarnte Wirtschaftsunternehmen. Die Glaubens- und Religionsfreiheit sichert religiösen Pluralismus und untersagt Indoktrinationsversuche. Die staatliche/staatsnahe Informationstätigkeit, die idR religiöse Gruppierungen oder Personen beim Namen nennen muss, um vor den von ihnen ausgehenden Gefahren warnen zu können, ist ein Grundrechtseingriff, der idR aber unter den Gesichtspunkten des Art 9 Abs 2 EMRK gerechtfertigt werden kann. Freilich darf der in Religionsangelegenheiten neutrale Staat religiöse Meinungen nicht diffamieren oder ein religionsfeindliches Klima schaffen. Der Rechtsschutz gegen die sektenbezogene Dokumentations- und Informationstätigkeit ist mE vor allem auf die datenschutzrechtlichen Möglichkeiten zu stützen. Darüber hinaus ist das AHG – entgegen mehrerer literarischer Aussagen und der Annahme des Gesetzgebers – auf die Handlungen der Bundesstelle für Sektenfragen nicht anwendbar. Die wiederholt vorgetragene Behauptung, der Rechtsschutz gegen die Aktivitäten der Bundesstelle sei lückenhaft, trifft daher nicht zu. Unterlassungs-, Widerrufs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüche sind nach §§ 32 f DSG 2000 iVm § 1330 ABGB verfolgbar. „Lediglich“ bei diffamierenden Äußerungen einer/eines BM besteht derzeit tatsächlich nur der eingeschränkte Rechtsschutz nach dem AHG.

XI. Ausgewählte Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung A. Die Ausgangslage Mit Empfehlungen versucht der Staat, die Bürgerinnen und Bürger dahin gehend zu beeinflussen, dass sie bei der Wahl zwischen rechtlich zulässigen Handlungsoptionen sich für die vom Staat präferierte entscheiden. De jure wird der Handlungsspielraum der angesprochenen Personen nicht eingeschränkt, de facto werden die sich für die „schlechtere“ Variante entscheidenden Personen aber einem gewissen sozialen Druck ausgesetzt. Dieser Druck hängt freilich vom Empfehlungsgegenstand ab: Er wird gering sein, wenn das Verhalten im privaten Bereich erfolgt und zB anstelle von Energiesparlampen „normale“ Glühbirnen verwendet werden; er wird etwas größer sein, wenn privates Verhalten öffentlich wahrgenommen werden kann und zB in Altpapiercontainern auch Kartonagen entsorgt werden; und er wird noch etwas anwachsen, wenn gesundheitsschädigendes Verhalten wie etwa das Rauchen oder der übermäßige Alkoholgenuss beibehalten und in einer Form ausgeübt werden, die Dritte (zB unfreiwillige Passivraucherinnen und -raucher) beeinträchtigt. Am meisten „Kopfschütteln“ und „Ächtung“ als Form der sozialen Sanktion wird einer Person entgegen gebracht werden, wenn sie staatliche Verhaltensempfehlungen in Katastrophenfällen missachtet, also etwa nach einer Explosion in einer nahe gelegenen Chemiefabrik die Fenster nicht geschlossen hält oder nach einem Reaktorunfall sportliche Aktivitäten im Freien unternimmt. Mit staatlichen Empfehlungen werden – wie diese Beispiele zeigen – zum Teil individuelle Schutzgüter angesprochen. So dient etwa die Empfehlung, mit dem Rauchen aufzuhören, auf Sport bei Immissionsbelastungen zu verzichten oder sich vor Fernreisen impfen zu lassen, primär dem individuellen Gesundheitsschutz. Hingegen kann die Empfehlung zur Verwendung bestimmter Produkte neben dem Individualaspekt (zB mittelfristige Vermögensvermehrung durch geringere Stromrechnung) vor allem ein öffentliches Interesse (zB Energieeinsparung, Abfallreduktion durch längere Lebensdauer, etc) verfolgen. Ob Empfehlungen, die ausschließlich öffentlichen Interessen dienen, ohne für die angesprochenen Personen einen persönlichen Nutzen zu bringen, Aussicht auf Beachtung haben, erscheint hingegen fraglich.

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Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung

Die verhaltenssteuernden Präferenzbekundungen müssen inhaltlich zutreffen und sollten daher auf wissenschaftlich anerkannten Prämissen beruhen; aus dem für den Staat zu beachtenden Indoktrinationsverbot folgt, dass der oben angesprochene soziale Druck nicht in einem Ausmaß aufgebaut werden darf, dass für abweichendes Verhalten kein Platz mehr bleibt.1 Verhaltenssteuernde Empfehlungen können von Staatsorganen nicht nur verbal, sondern auch dadurch abgegeben werden, dass sie Aus- oder Kennzeichnungen vergeben. So ist etwa die Vergabe eines Umweltzeichens durch den Staat als staatliche Empfehlung an die Verbraucherinnen und Verbraucher anzusehen, bestimmte, als weniger umweltbelastend erkannte Produkte anderen „umweltunfreundllicheren“ Produkten vorzuziehen.2 Solche „Logos“ zählen ebenso zu den Instrumenten der indirekten Verhaltenssteuerung im Bereich der Umweltpolitik wie Abgaben (mit umweltspezifischen Aufgabenzwecken wie zB der „Schottereuro“ nach dem Salzburger oder dem Tiroler NaturschutzG), Vereinbarungen (umweltbezogene Absprachen zwischen dem Staat einerseits und der Wirtschaft oder dem Privaten andererseits) oder Förderungen (finanzielle Unterstützungsmaßnahmen für Umweltzwecke).

B. Einige Beispiele Das österreichische Bundesrecht enthält mehrfach Befugnisse, Empfehlungen zu erteilen. Zum Teil sind sie Beiratsbefugnisse,3 dh verwaltungsinterne Informationstransfers. Teilweise wenden sie sich an konkrete Personen,4 im gegebenen Zusammenhang interessieren jedoch primär jene Empfehlungen, die an die Öffentlichkeit gerichtet sind. Solche finden sich etwa im Immissionsschutzrecht. ____________________

1

Vgl bereits oben VI.B.2.e. So etwa Brandt, Umweltaufklärung, 21. 3 So sind etwa nach § 18 NAG (BGBl I 2005/100 idgF) der Beirat für Asyl- und Migrationsfragen, nach § 8 BundesbehindertenG (BGBl 1990/283 idgF) der Bundesbehindertenbeirat und nach § 16 WettbewerbsG (BGBl I 2002/62) die Wettbewerbskommission zur Abgabe von Empfehlungen an die/den BM zuständig. 4 Vgl etwa § 31 Abs 2 AWG (BGBl I 2002/102), wonach die Abgabe von Empfehlungen als Aufsichtsmaßnahme gegenüber den Betreiberinnen und Betreibern von Abfallsammel- und -verwertungssystemen vorgesehen ist. Nach § 30 DSG 2000 kann die Datenschutzkommission zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands Empfehlungen aussprechen, für deren Befolgung erforderlichenfalls eine angemessene Frist zu setzen ist; wird einer solchen Empfehlung nicht entsprochen, kann die Datenschutzkommission insb ein Registrierungsüberprüfungsverfahren einleiten Strafanzeigen nach §§ 51 und 52 leg cit erstatten, nach § 32 leg cit Klage bei Gericht einbringen oder das zuständige oberste Organ einer Gebietskörperschaft befassen. 2

Einige Beispiele

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So hat etwa nach § 8 OzonG (BGBl 1992/210 idF I 2003/34) der Landeshauptmann die Bevölkerung über die Überschreitung der Informationsschwelle bzw der Alarmschwelle zu informieren und Empfehlungen zu freiwilligen Verhaltensweisen zu geben, die nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft zum Schutz der menschlichen Gesundheit vor Gefährdung durch zu hohe Ozonbelastungen angezeigt sind.5 Durch die Absenkung der Schwellenwerte auf Grund der Ozon-RL 2002/ 3/EG wird hinkünftig öfter mit Ozonwarnungen und Verhaltensempfehlungen zu rechnen sein. Nach dem Ozonbericht 2002 vom März 2003 wurden die Vorwarnstufen in den letzten Jahren an maximal fünf Tagen ausgerufen;6 die auf Grund der RL 2002/3/EG eingeführte Informationsschwelle (180 µg/m3) liegt knapp unter der Ozonkonzentration für die frühere Vorwarnstufe (200 µg/m3). Die Warnstufen I (260 µg/m3) und II (360 µg/m3) wurden bisher noch nie erreicht; die RL-Alarmschwelle liegt hingegen bereits bei 240 µg/m3. Weiter geht das ImmissionsschutzG-Luft (IG-L, BGBl I 1997/115 idF I 2003/34). Bei der Überschreitung der Alarmwerte7 für Schwefeldioxid und Stickstoffdioxid hat der Landeshauptmann die Bevölkerung im betroffenen Gebiet über das Vorliegen dieser Überschreitung zu informieren und dabei insb die besonders empfindlichen Personengruppen sowie die von diesen vorbeugend zu ergreifenden Maßnahmen zu benennen (§ 26a ____________________

5 Nach § 8 Abs 4 OzonG sind die Empfehlungen nach dem Grad der Ozonbelastung abzustufen und haben insb auf Personengruppen mit erhöhtem Risiko Bedacht zu nehmen. Der/dem BM für Umwelt wird in dieser Bestimmung aufgetragen, die Empfehlungen zur freiwilligen Verhaltensweisen der Bevölkerung näher zu konkretisieren. Dazu erging die V BGBl 1993/2, welche jüngst durch die Ozon-Messkonzept-V, BGBl II 2004/99, ersetzt wurde. Deren § 23 schreibt die für die Information zu wählenden Formulierungen vor. Außerdem wurden als Verhaltensempfehlungen normiert: „Ozonkonzentrationen über der Informationsschwelle können bei einzelnen, besonders empfindlichen Personen und erhöhter körperlicher Belastung geringfügige Beeinträchtigungen hervorrufen. Der normale Aufenthalt im Freien, zB Spaziergang, Baden oder Picknick, ist auch für empfindliche Personen unbedenklich. Diese sollten sich besonders über den weiteren Verlauf der Ozonkonzentration im Aufenthaltsbereich informieren. Weitere individuelle Schutzmaßnahmen sind erst bei Überschreiten der Alarmschwelle erforderlich.“ sowie „Ozonkonzentrationen über der Alarmschwelle können zu Reizungen der Schleimhäute und zu Atemwegsbeschwerden führen. Ungewohnte und starke Anstrengungen im Freien, insb in den Mittags- und Nachmittagsstunden, sind zu vermeiden. Gefährdete Personen – wie beispielsweise Kinder mit überempfindlichen Bronchien, Personen mit schweren Erkrankungen der Atemwege und/oder des Herzens, sowie Asthmakranke – sollen sich daher bevorzugt in Innenräumen aufhalten, in denen nicht geraucht wird. Für individuelle gesundheitsbezogene Auskünfte wird empfohlen, Rücksprache mit dem Hausarzt zu halten.“ Auf der BMLFUW-Homepage http://www.lebensministerium.at/umwelt findet sich eine Übersicht über Ozoninformationsdienste (Teletext, Internet, „Ozontelefon“, „Luftgütebericht-Abholfax“, etc). 6 Ozonbericht 2002 der Bundesregierung gem § 12 OzonG, Blg III-28 StenProt 22. GP NR. 7 Vgl § 3 Abs 2a IG-L iVm dessen Anlage 4.

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Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung

leg cit). Im Fall der Gefahr der Überschreitung der Alarmwerte (§ 26b leg cit)8 sowie bei Überschreitung von Immissionsbelastungsgrenzwerten9 (§ 14 leg cit) können eine zeitliche und räumliche Beschränkung des Kraftfahrzeugverkehrs bzw auch Geschwindigkeitsbeschränkungen angeordnet oder Massenveranstaltungen untersagt werden. Die Maßnahmen zum Schutz der Menschen, des Tier- und Pflanzenbestandes, ihrer Lebensgemeinschaften, -räume und deren Wechselbeziehungen sowie der Kultur- und Sachgüter vor schädlichen bzw unzumutbar belästigenden Luftschadstoffen (§§ 1 Z 1 iVm 2 Abs 6 leg cit) beschränkt sich somit nicht nur auf Informationsmaßnahmen. Nachdem die Maßnahmen bei der Immissionsgrenzwertüberschreitung (§ 14 leg cit) verhältnismäßig sein müssen und nur im unbedingt erforderlichen Maß in bestehende Rechte eingreifen dürfen (§ 11 Z 4 und 5 leg cit), sind informationelle Maßnahmen – etwa Appelle, das Auto in den nächsten Tagen nicht zu benützen – jedoch vorrangig heranzuziehen, wenn sie zur Gefahrenabwehr ausreichen. Der Reaktorunfall von Tschernobyl hat die Gefährlichkeit der Atomenergie deutlich aufgezeigt; aber auch ohne einen solchen Super-GAU ist der Mensch ionisierenden Strahlen ausgesetzt (zB bei Flugreisen, in den Bergen, etc). Das StrahlenschutzG (BGBl 1969/227 idF I 2004/137)10 normiert ua einschlägige Schutzmaßnahmen. Insb sind durch die/den BM für Umwelt das Bundesgebiet hinsichtlich großräumiger radioaktiver Kontamination der Umwelt zu überwachen sowie die Radioaktivität in Waren, die nicht dem LMG unterliegen, zu ermitteln; für die Ermittlung der Radioaktivität in Lebensmitteln iwS ist die/der BM für Gesundheit zuständig (§ 37 Abs 1 StrSchG). Über die im Bundesgebiet erhobenen Messdaten und die daraus abgeleiteten Bewertungen und Maßnahmeempfehlungen hat die/der BM für Umwelt die Bevölkerung in angemessener Weise über zu informieren, wobei Umfang und Form der Information durch V festzulegen sind (§ 37 Abs 5 leg cit).11 ____________________

8 9 10

Vgl dazu insb V über den Aktionsplan um IG-L BGBl II 2002/207. Vgl § 3 Abs 1 IG-L iVm dessen Anlagen 1 und 2. Das StrSchG beruht auf dem Kompetenztatbestand „Gesundheitswesen“ (Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG); vgl dazu VfSlg 3650/1959; Thienel, ÖGZ 10/1986, 2ff; Pipal, ÖJZ 1960, 589 ff. 11 Vgl bereits Triffterer, ÖJZ 1986, 450: „Nur die zuständigen Politiker und Behördenvertreter kennen die tatsächlichen Radioaktivitätswerte in den Lebensmitteln und deren Auswirkungen auf den Organismus. Sie verletzen ihre Fürsorgepflicht gegenüber der Bevölkerung, wenn sie diese tatsächlichen Werte nicht zumindest auf Landesebene regelmäßig bekannt geben und nicht über die Auswirkungen verstrahlter Lebensmittel informieren. Denn nur auf Grund solcher Angaben kann, insb bei Kindern, der Konsum von besonders strahlenbelasteten Lebensmitteln vermieden oder wenigstens dosiert werden.“ Auch diese Informationstätigkeit der/des BM für Umwelt wird dem schlichthoheitlichen Verwaltungshandeln zuzuordnen sein.

Einige Beispiele

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Übersteigt die festgestellte Strahlungsintensität die Schwelle zur Gesundheitsgefährdung, sind „Interventionsmaßnahmen“12 erforderlich. § 38 leg cit sieht für Interventionsmaßnahmen bei radioaktiver Kontamination bzw einer sonstigen radiologischen Notstandssituation folgende Regelung vor: Ist absehbar, dass die Exposition auf Grund einer radioaktiven Kontamination bzw einer sonstigen radiologischen Notstandssituation ein Ausmaß übersteigen wird, bei dem nach dem jeweiligen Stand der Technik eine Beeinträchtigung des Lebens oder der Gesundheit von Menschen einschließlich ihrer Nachkommenschaft möglich ist, oder ist eine derartige Situation eingetreten, so hat13 der Landeshauptmann, die erforderlichen Interventionsmaßnahmen zu treffen (Abs 1 leg cit). Als Schutz- und Sicherungsmaßnahmen sind insb Verkehrsbeschränkungen, wie das Verbot des Verlassens der Häuser, die Absonderung von Personen und Gegenständen, die Beschränkung des Personen- und Güterverkehrs, des Verkehrs mit Lebensmitteln und landwirtschaftlichen Produkten und der Wasserbenützung, die Abgrenzung betroffener Gebiete, das Verbot des Betretens oder die Evakuierung betroffener Gebiete, die Einrichtung eines Systems zur Überwachung der Exposition, weiters die Unschädlichmachung von Gegenständen und die Absonderung, gegebenenfalls Tötung von Tieren und Beseitigung von Tierkadavern anzusehen (Abs 2 leg cit).14 Soweit solche Schutz- und Sicherungsmaßnahmen allgemein angeordnet werden, sind sie in einer Weise, die eine rasche und möglichst umfassende Verbreitung gewährleistet, wie insb durch Anschlag auf öffentlichen Plätzen, durch Rundfunk und Fernsehen, kundzumachen (Abs 3 leg cit). Thienel weist zutreffend darauf hin, dass auch Printmedien zur Aufnahme solche Kundmachungen verpflichtet sind.15 Dabei besteht für die zu____________________

12 Darunter sind nach § 2 Abs 21 StrSchG Maßnahmen zur Verhütung oder Reduzierung einer Exposition von Einzelpersonen durch (außer Kontrolle geratene) Strahlenquellen zu verstehen. Bei Interventionen im Fall radiologischer Notstandssituationen sind die gesundheitliche Beeinträchtigung mit dem Schaden und den Kosten der Intervention in Einklang zu bringen; die/der BM für Umwelt hat durch V Vorgaben für die Interventionspläne festzulegen (§ 36l StrSchG). 13 Der Landeshauptmann ist zur Anordnung der Maßnahmen verpflichtet; die Anordnung hat als V zu erfolgen. Vgl bereits Thienel, ÖJZ 1986, 738 und 739. 14 Zu Lebensmittelvertriebsrestriktionen nach § 38 Abs 2 StrSchG vgl insb Thienel, ÖJZ 1986, 740 ff mwN. Triffterer, ÖJZ 1986, 449, weist darauf hin, dass nach dem Reaktorunfall von Tschernobyl zwischen dem 30.4.1986 und dem 4.5.1986 keine Maßnahmen nach § 38 Abs 2 StrSchG gesetzt worden seien, obwohl §§ 171 und 172 StGB gebieten, die Strahlenbelastung so niedrig wie möglich zu halten und jede unnötige Einwirkung zu vermeiden. 15 Thienel, ÖJZ 1986, 739. Vgl § 46 Abs 1 Z 1 MedienG, wonach Aufrufe und Anordnungen von Bundes- und Landesbehörden in Krisen- und Katastrophenfällen nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten umgehend und gegen Vergütung des üblichen Einschaltungsentgeltes veröffentlicht werden müssen. Den ORF trifft eine demgegenüber

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Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung

ständigen Politikerinnen und Politiker sowie die Behördenvertreterinnen und -vertreter eine Rechtspflicht zum Handeln (nicht zuletzt auf Grund einer strafrechtlichen Garantenstellung) ab dem Zeitpunkt, ab dem sie (von einer übergeordneten Behörde oder von einer anderen zuverlässigen Informationsquelle stammende) Messdaten erhalten, die eine Gefährdung erkennen lassen.16 Für das (schlichthoheitliche) Informationshandeln im Zusammenhang mit Radioaktivität lässt sich daher zusammenfassen: Die/ der BM für Umwelt informiert über die flächige Strahlenbelastung sowie über die Radioaktivität in Waren und Lebensmitteln. Sofern die Radioaktivität in Lebensmitteln iwS eine gesundheitsschädliche Dimension erreicht, hat die/der BM für Gesundheit darüber zu informieren. Soweit Maßnahmen wegen akuter Gesundheitsgefährdung erforderlich sind, dh insb die Verlautbarung von konkreten Verhaltensempfehlungen, ist nach § 38 Abs 2 StrSchG der Landeshauptmann zuständig.

C. Beispiel: Umweltzeichen als staatliche Produktempfehlung Umweltzeichen sind Kennzeichnungen für Waren iwS, die im Vergleich zu andere demselben Gebrauchszweck dienenden Produkten über erhebliche Umweltvorteile verfügen (geringere Schadstoff- und Lärmemissionen, vergleichsweise günstige toxikologische Eigenschaften, etc), ohne dass die Gebrauchstauglichkeit wesentlich verschlechtert oder die Sicherheit beeinträchtigt wird.17 Mit Hilfe dieser vom Staat verliehenen oder von der Wirtschaft selbst kreierten Symbole wird primär versucht, einen Anreiz bei der Kaufentscheidung18 zu geben und auf die Existenz umweltverträglicherer Alternativen hinzuweisen. Das dahinter stehende Motiv kann die vom Staat erwünschte Verdrängung umweltbelastender Produkte vom Markt durch die Bevorzugung weniger umweltschädlicher gleichartiger Erzeugnisse durch die Verbraucherinnen und Verbraucher sein;19 zum anderen aber werden die Logos von den Unternehmen auch ____________________

erweiterte Kundmachungspflicht wegen § 6 ORF-G, die Privatradios nach § 18 PrR-G und die Privatfernsehsender nach § 48 PrTV-G. 16 Vgl Triffterer, ÖJZ 1986, 451. Nach Ansicht des, aaO 457 und 459, hätten die zuständigen Personen durch die Unterlassung der nach dem Reaktorunfall von Tschernobyl gebotenen Aufklärung und Warnung der Bevölkerung alle Voraussetzungen erfüllt, um nach den §§ 171 oder 172 StGB strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden. 17 So Schwar, Umweltzeichen, 37 mwN. 18 Empirische Studien in Deutschland haben nachgewiesen, dass eine Verschiebung der Marktanteile zugunsten der umweltfreundlicheren Produkte auch tatsächlich eintritt; vgl von Danwitz, Umweltzeichen, Rz 6 mwN; Rüffler, ÖBl 1995, 250 mwN. 19 Umweltzeichen ergänzen das ordnungsrechtliche Instrumentarium des Staates zur Vorsorge gegen Umweltschäden; durch Konsum- und Produktionsänderung soll iSd Vorsorgeprinzips „etwas für die Umwelt getan werden“; vgl Schwar, Umweltzeichen, 44 mwN.

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als Blickfang und damit als Kaufanreiz eingesetzt, um sich in der stetig steigenden Produktvielfalt behaupten zu können. Die auf Grund spezialgesetzlicher Kennzeichnungsvorschriften (zB im Lebensmittel- oder Chemikalienrecht) vorgeschriebenen Produktdeklarationen20 dienen der Sicherheit der Verbraucherinnen und Verbraucher und schützen sie so vor den Gefahren, die von einem Produkt unmittelbar ausgehen können. Sie geben jedoch idR keine Auskunft über die „Umweltverträglichkeit“ des Produkts oder der Dienstleistung. Personen, die ihrerseits einen Beitrag zur nachhaltigen Entwicklung leisten wollen, sind daher auf zusätzliche Angaben über die Auswirkungen der Herstellung, Nutzung oder Entsorgung des Produkts angewiesen. Solche Angaben werden zum einen von den produzierenden oder anbietenden Wirtschaftstreibenden selbst gemacht.21 So zB, wenn gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel gemacht werden22 oder wenn mit der Abbaubarkeit von Spül- oder Waschmitteln geworben wird. Dabei stellt sich jedoch die Frage nach der Vertrauenswürdigkeit dieser „umweltrelevanten Produktinformation“ und nach der Relevanz dieser Aussagen, wobei man dem Wahrheitsgehalt solcher Informationen mit Hilfe des UWG zum Durchbruch verhelfen kann.23 Diese Art der Produktinformation ohne öffentliche Vergabe- und Verwendungskontrolle wird im Allgemeinen aber ebenso wenig als „Umweltzeichen“ im eigentlichen Sinn verstanden wie bildliche Darstellungen, mit denen eine umweltbezogene Aussage assoziiert wird (zB Bäume, Tiere, Wassertropfen, etc) oder die eine besondere Umweltfreundlichkeit andeuten (zB „Ja! Natürlich“, „Natur pur“, „Umweltoskar“, etc). Auch im ____________________

20 Vgl dazu etwa Sieber, Anforderungen, 55; Schwar, Umweltzeichen, 42 f, betont zu Recht, dass die Kombination einer umfassenden Produktdeklaration mit einem Umweltzeichen die ideale Information wäre. 21 Gleichzeitig wurde von Seiten der Wirtschaft in Frage gestellt, ob und in welchen Bereichen und in welcher Hinsicht es tatsächlich Informationsbedürfnisse der Konsumentinnen und Konsumenten gibt. So dürfte etwa nach Ansicht von Schwarzer, Umweltauszeichnung, 54, der Bereich, in dem spezifische Informationsbedürfnisse bestehen, relativ schmal sein und es stelle sich daher die Frage, ob sich für diesen kleinen Bereich die Einführung eines eigenen Informationsinstrumentes mit dem damit verbundenen finanziellen und personellen Aufwand lohne. 22 Die „Actimel“-Werbung mit dem Satz „Die Studie über die positive Wirkung von Actimel wurde beim Gesundheitsministerium eingereicht und amtlich bestätigt.“ hat bereits zu parlamentarischen Anfragen geführt. Vgl die parlamentarischen Anfragebeantwortungen 8/AB 22. GP NR und 129/AB 22. GP NR, wonach die Herstellerfirma bescheidmäßig zur Verwendung gesundheitsbezogener Angaben zugelassen wurde. 23 Zu Werbung mit dem Umweltschutz vgl insb Rüffler, ÖBl 1995, 243 und hinsichtlich der privaten Umweltzeichen insb ÖBl 1996, 5; Kucsko, ecolex 1990, 93; Schwar, Umweltzeichen, 231 ff. Vgl auch Schuster, Hundertwasser-Umweltzeichen, 14: „Ein Umweltzeichen kann ... Licht ins Dunkel eines Marktsegments ... bringen, in dem mit unwahren, halbwahren oder nicht nachprüfbaren Werbeaussagen wie ‚bio‘, ‚umweltfreundlich‘ etc viel zur Vernebelung der klaren Verbrauchersicht getan wird.“

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Folgenden wird davon ausgegangen, dass das Umweltzeichen auf Kriterien beruht, die von „Dritten“ festgelegt sind, und zwar insb durch den Staat selbst oder durch staatlich akkreditierte Stellen. Die Vergabe dieser Umweltzeichen basiert auf einem Umweltverträglichkeitsbewertungsverfahren, das auf Objektivität und Sachrichtigkeit gemeinwohlverpflichteten Handelns beruht.24 Mit anderen Worten: Ein staatliches Umweltzeichen ist die einzige Aussage in der Umweltwerbung, die auf einem formalisierten, nachprüfbaren Verfahren beruht, das die Anwendung anspruchsvoller Standards für sich in Anspruch nimmt.25 1. Das Umweltzeichen als umwelt- und konsumentenpolitisches Instrument Umweltzeichen treffen eine Aussage über die Umweltbelastungen durch ein Produkt. Da aber jedes Produkt während seines „Lebenszyklus“ in irgendeiner Form Auswirkungen auf die Umwelt hat, können Umweltzeichen seriöser Weise nur eine bessere Umweltverträglichkeit in Relation zu vergleichbaren Produkten signalisieren; sie stellen somit lediglich fest, ob bei der Herstellung, Verwendung oder Entsorgung die Umwelt weniger belastet wird als bei vergleichbaren Produkten („relative Umweltfreundlichkeit“).26 Bei den mit dem Umweltzeichen gekennzeichneten Produkten ist zwar – wie bei allen anderen Erzeugnissen auch – mit einer Umweltbelastung zu rechnen, doch sind diese im Vergleich zu anderen Produkten mit dem gleichen Verwendungszweck (wesentlich) geringer. Orientierungsmaßstab ist dabei nicht das idealtypische Produkt, das die Verbraucherin oder der Verbraucher nirgendwo kaufen kann, sondern der in einer Produktgruppe erreichte beste Stand der Technik.27 Zur Vornahme dieser produktgruppeninternen Umweltverträglichkeitsvergleichsprüfung werden daher Kriterien festgelegt, welche idR nur von einem kleinen Prozentsatz der am Markt befindlichen Produkte oder Dienstleistungen erfüllt werden. Für den Wert eines ökologisch orientierten Kenn____________________

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Von Danwitz, Umweltzeichen, Rz 2. So Ossenbühl, Produktkennzeichnung, 3. 26 Vgl dazu etwa Schwar, Umweltzeichen, 40 f; Rüffler, ÖBl 1995, 252 mwN. Umweltzeichen hinterfragen hingegen nie die Sinnhaftigkeit eines Produkts. So ist etwa chlorfrei gebleichtes Papier „umweltfreundlicher“ als mit Chlor gebleichtes Papier; oftmals würde es jedoch überhaupt ausreichen, ungebleichtes Papier zu verwenden oder weniger auszudrucken oder zu kopieren, sodass selbst die Verwendung von chlorfrei gebleichtem Papier die Umwelt mehr beeinträchtigt als erforderlich. Dies belegt, dass Umweltbelastungen nicht nur von Produkteigenschaften, sondern vor allem auch vom Verhalten der Menschen abhängen. 27 So Staupe, Vergabe, 24. 25

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zeichnungssystems stellen somit die erfassten Produkte oder Dienstleistungen und der Kriterienkatalog einen zentralen Punkt dar.28 Dem Staat kommt beim Schutz der einschlägigen Interessen der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie des Ökosystems eine ganz besondere Rolle zu. Einerseits kann er selbst Vorschriften über die Produktgestaltung und die zulässigen Werbeaussagen29 erlassen, andererseits kann er ein – grundsätzlich allen Wirtschaftstreibenden offen stehendes – Umweltzeichen anbieten, das jene Unternehmen führen dürfen, welche die vom Staat oder von einer von ihm autorisierten Stelle festgelegten Ansprüche erfüllen. Vorreiter in Europa war der Blaue Engel in Deutschland, den es seit 1977 gibt. Aber bereits 1990 wurde das österreichische Umweltzeichen – das „Hundertwasser-Zeichen“ – eingeführt. Diese „staatlichen“ Logos werden im Wesentlichen von den nationalen Umweltministerien bzw ausgegliederten Stellen verliehen und unterliegen staatlicher Kontrolle und Legitimation; in aller Regel werden sie aber nicht durch Hoheitsakt gewährt, sondern wird die Nutzungsberechtigung durch einen Vertrag erworben. Private Öko-Zeichen werden hingegen von Branchenvertretungen, Wirtschaftsverbänden, Vereinen oder einzelnen Firmen vergeben und benutzt; sie können durchaus auch strengere Kriterien haben als die staatlichen Zeichen; allerdings wird die Kriterienausarbeitung bzw -einhaltung in diesen Fällen nicht von staatlicher Seite überprüft.30 Umweltzeichen sind eines von mehreren der öffentlichen Hand zur Verfügung stehenden konsum- und damit zugleich produktionslenkenden Mittel. Gerade im Bereich der besonders umweltbelastenden Produktgruppen muss man aber auch die Frage stellen, ob hier nicht vornehmlich direkte staatliche Steuerungsmittel in Form der klassischen Hoheitsakte zum Einsatz kommen sollen. Es wäre daher etwa abzuwägen, ob nicht ein Verbot schädlicher Substanzen bzw schädlicher Produkte ein unter Umweltgesichtspunkten weit besseres Ergebnis bringt. Gleichwohl wäre das staatliche Verbot der Produktion und des Verkaufs von zB nicht zu mehr als 95% biologisch abbaubaren Waschmitteln ganz offensichtlich mit einem Grundrechtseingriff bei den produzierenden und handelnden Wirtschaftstreibenden verbunden. Beim Einsatz von Umweltzeichen begegnet der Staat hingegen weder den Unternehmen noch der Bevölkerung mit obrigkeitlichem Befehl oder Zwang.31 Die mit „influenzieren____________________

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So auch Forgó, Umweltzeichen, 4. Zu den öffentlich-rechtlichen Werbevorschriften vgl etwa Feik, Gewerbenebenrecht, 160 ff mwN. 30 Zu den privaten Umweltzeichen vgl die Beispiele auf der österreichischen Umweltzeichen-Hompepage http://www.umweltzeichen.at; sowie Schwar, Umweltzeichen, 102 ff. 31 Ein denkbarer Zwischenschritt wäre es, die Erlaubnis zum Produktvertrieb unter die Bedingung zu stellen, dass die Verbraucherinnen und Verbraucher über mögliche Umwelt29

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dem Einwirken“ verbundenen Auswirkungen können zwar ähnlich belastend sein wie ein gesetzlich normiertes oder behördlich ausgesprochenes Verkaufsverbot, doch sind es in diesem Fall die Konsumentinnen und Konsumenten, die mit ihrem (umgestellten) Verhalten diese Folgen bewirken. Der Staat schien damit „aus dem Schneider“ zu sein, weil nach der „klassischen“ Grundrechtsdogmatik dadurch kein staatlicher Grundrechtseingriff erfolgte.32 Auf die tatsächliche Grundrechtskompatibilität wird später noch näher einzugehen sein.33 Umweltzeichen sind Mittel zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Aufgaben, an deren Erfüllung wegen ihrer besonderen Bedeutung für das Gemeinwohl ein öffentliches Interesse besteht, können von staatlichen wie von gesellschaftlichen Trägern in gleicher Weise wahrgenommen und erfüllt werden; staatliche Aufgaben sind dabei solche, die der Staat im Rahmen der geltenden Verfassungsordnung zulässigerweise für sich in Anspruch nimmt und an sich gezogen hat.34 Mit der Entscheidung des Bundes, ein Umweltzeichen einzuführen und zur Kennzeichnung von umweltfreundlicheren Alternativen zu verleihen, wurde die spezifische Aufgabe einer der Sachlichkeit und Neutralität verpflichteten Umweltinformation in Anspruch genommen und durch die Erlassung zahlreicher Vergaberichtlinien erfüllt; das Umweltzeichen ist daher ein staatlicher Informationsakt, was durch die Zeichenträgerschaft und das Zeichenschaffungsund -vergabeverfahren noch bestätigt wird.35 Die/der BM für Umwelt, die/ der durch wirtschaftslenkende Maßnahmen Umweltschutz betreibt, indem sie/er Vergabekriterien genehmigt und veröffentlicht und Zeichennutzungsverträge abschließt, nimmt als staatliches Organ eine Aufgabe in Anspruch und wird somit in Erfüllung einer Staatsaufgabe tätig.36 Diese Feststellung ist für die Beurteilung der Rechtsnatur der gesetzten Handlungen sowie für allfällige Rechtsschutz- und Grundrechtsfragen von Bedeutung. ____________________

gefährdungen durch das Produkt oder bei seiner Anwendung informiert werden. Damit wäre ebenfalls ein Ausgleich zwischen Handels-, Verbraucher- und Umweltzielen möglich. Die üblichen Umweltzeichen gehen aber nicht so weit: Ihre Anbringung auf dem Produkt ist nicht Voraussetzung für den Marktzugang. 32 Vgl bereits oben III.A.2. 33 Vgl unten XI.C.3.c ff. 34 So Ossenbühl, Produktkennzeichnung, 14 mwN. Vgl auch Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz 117 und 722: Der Staat muss öffentliche Aufgaben nicht zu Staats- bzw Verwaltungsaufgaben machen, wenn der private Sektor das als erforderlich erachtete Angebot bereit hält; öffentliche Aufgaben im Allgemeinen und Staat- bzw Verwaltungsaufgaben im Besonderen können grundsätzlich sowohl hoheitlich als auch in den Formen des Privatrechts wahrzunehmen sein. 35 Vgl Ossenbühl, Produktkennzeichnung, 15 f. 36 Vgl auch VfSlg 15.785/2001 und 16.091/2001: „Die Umwelt ist ein sensibles Gut und das Ziel des Umweltschutzes ein berechtigtes Anliegen, dessen Wahrung zu den Staatsaufgaben zählt.“

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Staatliche Produktkennzeichnungen sind heute aber nicht nur nach nationalem Recht, sondern auch nach Europarecht sowie Weltwirtschaftsrecht zu beurteilen. Die Europäische Union hat ein eigenes Umweltzeichen kreiert sowie Rechtsvorschriften über den freien Warenverkehr, mit denen ein nationales Kennzeichen kollidieren könnte. Und die Welthandelsorganisation hat ebenfalls völkerrechtlich verbindliche Normen erlassen, welche von staatlichen Stellen bei der Vergabe oder Verwendung der Öko-Labels zu beachten sind. Denn bei zu hohen ökologischen Anforderungen oder der Einforderung eines bestimmten Öko-Labels könnten protektionistische Maßnahmen vorliegen und die Vergabemodalitäten sich als ein „Handelshemmnis“ darstellen. Durch die Lebenszyklusanalyse erhalten nämlich unterschiedliche Produktionsmethoden Einfluss auf die Erwerbsentscheidung zwischen inländischem und importiertem Produkt. Aber auch wenn ausländischen Wirtschaftstreibenden der Zugang zum Umweltzeichen erschwert ist, werden sie faktisch diskriminiert. Daher sind die Öko-Labels und ihre Vergabemodalitäten an den – insb den grenzüberschreitenden Warenverkehr betreffenden – völkerrechtlichen Regelungen der Welthandelsorganisation und den europarechtlichen Bestimmungen zu messen. 2. Der Welthandel und Umweltzeichen Die WTO ist eine internationale Organisation mit Sitz in Genf, der die Umsetzung, Verwaltung und Durchführung der im WTO-Übereinkommen zusammengefassten Verträge sowie die Verwirklichung der in diesen enthaltenen Ziele.37 Gemäß der Präambel zum WTO-Übereinkommen soll durch die Förderung des Welthandels durch Abbau von Handelshemmnissen zu einer optimalen Ressourcennutzung, einer Erhöhung des Lebensstandards sowie auch zu einer nachhaltigen Entwicklung beigetragen werden.38 Ausdrücklich angeführt wird auch das Bestreben auf Schutz und Erhaltung der Umwelt und auf Steigerung der dafür erfor____________________

37 Vgl allgemein zur WTO an neuerer Literatur etwa Beise, Die Welthandelsorganisation; Senti, WTO – System und Funktionsweise der Welthandelsordnung; Stoll/Schorkopf, WTO – Welthandelsordnung und Welthandelsrecht; Weiss/Herrmann, Welthandelsrecht. Kritisch zur beschränkten Legitimation der WTO etwa Bussjäger, juridikum 2003, 169. 38 Altemöller, Handel und Umwelt, 356 f, weist darauf hin, dass diese neue Präambel umweltpolitische Belange ausdrücklich berücksichtige und sie eine Leerformel bliebe, wenn umweltrelevante Aspekte bei der Auslegung der WTO-Vertragstexte jetzt nicht mehr als vor deren Verabschiedung berücksichtigt werden sollen. Insofern ist – im Gegensatz zum alten GATT-Recht – nicht mehr jedenfalls von einem Primat des Handels gegenüber dem Umweltschutz auszugehen. Zurückhaltender Tietje, EuR 2000, 287: positiv-rechtliche Verankerung des Nachhaltigkeitsprinzips im Welthandelsrecht ohne konkrete Handlungsvorgaben zur Lösung von Spannungsfällen aus dem Bereich Handel und Umwelt.

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derlichen Mittel.39 Im Spannungsfeld freier Welthandel – Lebensstandard – Umweltschutz bewegt sich aber nicht nur die WTO,40 sondern sind auch zahlreiche und immer stärker vertretene globale Kennzeichnungen angesiedelt, wie zB „Fair Trade“ für Kaffee oder „FSC“ für Holz. Diese Labels beziehen sich auf faire Arbeits- und Handelsbedingungen und/oder ökologische Aspekte. Im Lichte des WTO-Rechts sind sie aber umstritten. Denn Umweltzeichen können, auch wenn sie unter den gleichen Bedingungen an Inlands- und Importware vergeben werden, zu einer de factoDiskriminierung der ausländischen Produkte führen.41 Als Ausgangspunkt ist daher festzuhalten: Jedes Zertifizierungssystem, das den Handel beeinträchtigen kann, ist eine nichttarifäre Maßnahme. Es ist zu klären, ob sie auch ein Handelshemmnis ist und ob sie nicht nach WTO-Recht zulässig sein könnte. Dabei kann die Einführung und Verwendung von Produktkennzeichnungen insb vor dem Hintergrund des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens (GATT) problematisch sein. Ziel dieses Vertrags ist die Abschaffung nichttarifärer Handelshemmnisse (insb mengenmäßige Beschränkungen) bzw deren Umwandlung in tarifäre Hemmnisse (zB Zölle), welche dann wiederum Gegenstand von Verhandlungen über Zollsenkungen werden.42 ____________________

39 Vgl auch Art 2.5 der 1992 in Rio verabschiedeten Agenda 21: „An open, equitable, secure, non-discriminatory and predictable multilateral trading system that is consitent with the goals of sustainable development and leads to the optimal distribution of global production in accordance with comparative advantage is of benefit to all trading parties.“ Dieses „promoting sustainable development through trade“ ist allerdings – wie die WTOPraxis erweist – ein sehr anspruchsvolles Ziel. Zutreffend beschreiben Schmidt/Kahl, Umweltschutz und Handel, Rz 77 ff (79), die Neuausrichtung des GATT 1994 dahingehend, dass das GATT 1994 „zwar seine Ökologieblindheit abgelegt“ hat, es zu einem substanziellen „Greening the GATT“ jedoch nicht gekommen ist. 40 Zum Verhältnis WTO – Umweltschutz gibt es bereits eine unübersehbare Anzahl von Beiträgen und Monographien; vgl die Auswahl bei Stoll/Schorkopf, WTO, 249 f. 41 Vossenaar, Eco-Labelling, 23 f, nennt folgende diskriminierende Effekte, die sich vor allem gegenüber Entwicklungsländern auswirken: 1. Eco-Labelling basiert idR auf inländischen Umweltschutzprioritäten und Technologien. 2. Produktgruppen und Vergabekriterien können Inlandsprodukte bevorzugen, weil zB heimische Unternehmen leichteren Zugang zu bestimmten Technologien haben. 3. Ausländische Unternehmen müssen uU Kriterien erfüllen, die in ihrem Heimatland überhaupt nicht relevant sind. 4. Die umweltrelevante Infrastruktur (zB Kläranlagen, Abfallbehandlungsanlagen) differiert zwischen den Staaten zT erheblich. 5. Die Versorgung mit bestimmten Rohstoffen ist in manchen Ländern nicht gesichert. Ähnlich Chang, JWT 1997/1, 138. Vgl zur Ausgangslage der Entwicklungsländer außerdem Jha/Zarrilli, Eco-Labelling Initiatives, 277 mwN; Sorsa, New Environmental Protectionism, 197; Neumayer, Greening, 15 ff. Vgl auch den Befund von Henry, ISO and Eco-Labelling, 274: „The schemes tend to built around addressing national environmental issues, reflecting the adage ‚think globally act locally‘.“ 42 Herrmann, ZEuS 2001, 472; Griller/Holoubek, Wirtschaftsrecht II, 184. Zölle gelten gleichsam als das „gelindere handelspolitische Übel“; so Schulev-Steindl, JAP 1997/98, 147.

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a. Einschlägige GATT-Prinzipien Zur Erreichung dieses Ziels wurden folgende „Prinzipien“43 festgelegt: Meistbegünstigung (Art I GATT), Inländerbehandlung (Art III GATT), Verbot mengenmäßiger Einfuhrbeschränkungen (Art XI GATT), Dumping- und Subventionsabwehr (Art VI GATT) sowie Zollsenkungen (Art II GATT). Gemäß der Meistbegünstigungsregelung in Art I GATT dürfen Produkte aus einem Vertragsstaat – von wenigen Ausnahmen abgesehen44 – nicht ungünstiger behandelt werden als gleichartige Produkte („like products“)45 aus einem anderen Land („most-favoured-nation clause“). Art I GATT verpflichtet die WTO-Mitglieder somit zur Weitergabe der günstigsten, einem anderen (auch Dritt-)Staat eingeräumten Behandlung an ihre WTO-Partner („Gleichbehandlung ausländischer Produkte untereinander“).46 Art III Abs 1 GATT verlangt die „Inländergleichbehandlung“ bei Regelungen über „innere“47 nationale Steuern und Abgaben sowie den Rechtsvorschriften über den Verkauf oder die Verwendung der Ware. Diese Bestimmung verpflichtet die WTO-Mitglieder zur Schaffung einer nicht diskriminierenden Wettbewerbssituation zwischen der inländischen und der importierten Ware; in ihrem Mittelpunkt steht nicht der Marktzugang sondern der Schutz vor protektionistischen Maßnahmen.48 Sie soll insb verhindern, dass vereinbarte Zollerleichterungen durch die Erhebung anderweitiger Abgaben wieder zunichte gemacht werden.49 Art III Abs 2 ____________________

43 Vgl dazu aus Sicht der rechtstheoretischen Regeln-Prinzipien-Lehre etwa Tietje, Grundstrukturen, 180, dem zufolge des sich hierbei nicht um Rechtsprinzipien sondern um Rechtsregeln handle. 44 Das sind im Wesentlichen Ausnahmen zu Gunsten von Entwicklungsländern, historisch bedingte Ausnahmen sowie Zollunionen und Freihandelszonen. Vgl dazu und zu weiteren Ausnahmen insb Benedek, Handbuch, 4 ff mwN. 45 Dem Begriff „like products“ kommt im GATT kein einheitlicher Bedeutungsinhalt zu, sodass der Terminus bei den unterschiedlichen Art differierend interpretiert wird; vgl dazu etwa Forgó, Umweltzeichen, 191 ff mwN. Nachdem das WTO-Recht hier an der Gleichartigkeit ansetzt, verbietet es den Mitgliedern nicht, unterschiedliche Anforderungen – einschließlich Kennzeichnung – an Produkte mit unterschiedlichen Eigenschaften zu stellen. 46 Weiss/Herrmann, Welthandelsrecht, Rz 382; Tietje, Grundstrukturen, 195. 47 Abgaben anlässlich des Grenzübertritts sind daher zulässig. 48 Stoll/Schorkopf, WTO, Rz 135 f mwN. Vgl auch Epiney, DVBl 2000, 79: „Ausgangspunkt ist der bereits erfolgte Import.“ 49 Benedek, Handbuch, 28. Vgl auch Regan, JWT 2002/3, 450: „We have it [Art III] to prevent the use of internal restrictions to achieve goals that would otherwise be achieved by tariffs – both to preserve the value of negotiated tariff concessions, and, even where there are no concessions, as part of the project of channelling protectionism into the tariff mode so that it can be more easily negotiated down.“

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und 4 GATT verbieten die Diskriminierung gleichartiger50 Produkte hinsichtlich der Besteuerung bzw der nationalen Bestimmungen über den Verkauf, das Angebot, den Einkauf, die Beförderung, Verteilung oder Verwendung im Inland. Damit soll eine Besserbehandlung inländischer Güter unterbunden werden. Art III GATT betrifft nur Vorschriften, welche die Ware als solches und nicht die Produktionsmethode zum Gegenstand haben.51 Nationale Vermarktungsregelungen zählen grundsätzlich zu den erfassten Bestimmungen.52 Nationale Vorschriften über freiwillige Kennzeichnungen verletzen bei gleicher Anwendbarkeit auf heimische wie importierte Waren daher Art III GATT nicht, weil dadurch der Verkauf der gekennzeichneten oder nicht gekennzeichneten Produkte weder beschränkt noch staatlich gefördert wird. Art XI GATT beinhaltet das generelle Verbot mengenmäßiger Beschränkungen von Ein- und Ausfuhren,53 erfasst aber auch einfuhrbezogene Verbote, Auflagen und Anforderungen an die Beschaffenheit von Waren, ihre Verkaufsform und Herstellungsweise („technische“ oder „nichttarifäre“ Handelshemmnisse)54. Allgemein gesprochen gilt Art XI GATT damit für alle Hemmnisse, die sich aus den Unterschieden der Rechts- und ____________________

50 Unterschiede im Bereich der Produktionsmethode (zB Delphin schonende Fangmethoden) bewirken im Anwendungsbereich von Art III (4) GATT keine Ungleichartigkeit zweier gleichartiger Produkte (zB Thunfisch); ungleichartig wären aber etwa Bier mit niedrigem und Bier mit hohem Alkoholgehalt oder Autos mit niedrigem und Autos mit hohem Treibstoffverbrauch. Vgl Forgó, Umweltzeichen, 209 und 211 f mwN; Altemöller, Handel und Umwelt, 260 ff; Tietje, Grundstrukturen, 234 ff. Im Fall des französischen Asbest-Verbots hat der Appellate Body am 12.3.2001 anerkannt, dass die Toxizität eines Produkts gegen die „Gleichwertigkeit“ mit ungiftigen Produkten iSv Art III (4) GATT spricht. Der Appellate Body hat in dieser Entscheidung darüber hinaus festgehalten, dass selbst zwischen der Gleichartigkeit iSd Art III (2) GATT und jener des Art III (4) GATT Unterschiede bestehen. Ausführlich zu dieser Entscheidung Regan, JWT 2002/3, 464 ff; Bayer/Jessen, GYIL 2001, 682 ff. 51 Art III GATT ist nach überwiegender Ansicht nicht auf die im Ausland verwendeten Produktionsmethoden anwendbar; vgl etwa Marceau/Trachtman, JWT 2002/5, 857 ff mwN; kritisch dazu etwa Weiss/Herrmann, Welthandelsrecht, Rz 519 mwN. Altemöller, Handel und Umwelt, 324 ff, fordert eine teleologische Reduktion des Art III GATT, weil eine Rechtfertigung nach Art XX GATT und die Berücksichtigung von Art 2.2 TBTAbkommen erforderlich wären. Denn für die Produktionsmethoden ist das TBT-Abkommen einschlägig. Vgl aber auch Sorsa, New Environmental Protectionism, 194 ff, zu Anhaltspunkten dafür, dass – aus der Sicht der Entwicklungsländer – das Abstellen auf Produktionsstandards „green protectionism“ mit sich bringen kann. 52 Stoll/Schorkopf, WTO, Rz 171. 53 Art XI GATT gilt als Vorbild für Art 28 EG. 54 Als technische Handelshemmnisse kommen vor allem technische Standards in Betracht, die der Vereinheitlichung und Orientierung für Industrie, Handel und Verbraucherinnen und Verbraucher und in unterschiedlichem Ausmaß auch dem Verbraucherund Umweltschutz dienen; vgl Stoll/Schorkopf, WTO, Rz 266. Grundlegend zu den nichttarifären Handelshemmnissen Tietje, Grundstrukturen, 30 ff.

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Wirtschaftsordnungen der beteiligten Staaten einstellen; insb kann es dabei um unterschiedliche Sozial-, Umwelt- und Verbraucherschutzstandards gehen, etwa um Verbote bestimmter Produktionsmethoden im Interesse des Umwelt- oder Tierschutzes.55 Da Art XI GATT aber im Zusammenhang mit Art III GATT gesehen werden muss, können WTO-Vertragspartner den freien Warenverkehr einschränken, sofern sie die Importware nicht weniger günstig behandeln als die inländischen Produkte.56 Ein Abweichen von den Art I, III und XI GATT und somit Ausnahmen vom Verbot nichttarifärer Handelshemmnisse bzw die Einführung oder Aufrechterhaltung von Ein- oder Ausfuhrbeschränkungen lässt Art XX GATT zu:57 Eine an sich vertragswidrige Maßnahme ist zum Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen (lit b)58 sowie zur Erhaltung erschöpflicher Naturschätze (lit g) erlaubt; dies allerdings nur wenn die angewendeten Maßnahmen nicht zu einer willkürlichen bzw ungerechtfertigt diskriminierenden Maßnahme zwischen Ländern mit ähnlichen Verhältnissen führen oder eine verschleierte Beschränkung des internationalen Handels bewirken. Eine gerechtfertigte Diskriminierung (und damit nur „bedingte Meistbegünstigung“) ist demnach unter gewissen Voraussetzungen zulässig.59 Für die beiden einschlägigen Tatbestände sind differierende Beurteilungsmaßstäbe zu konstatieren:60 Maßnahmen zum Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen, ____________________

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So Weiss/Herrmann, Welthandelsrecht, Rz 465. Neumayer, JWT 2001/1, 147. Zum Zusammenhang zwischen Art III und XI GATT vgl auch Altemöller, Handel und Umwelt, 48: Art XI GATT betrifft Im- und Exportverbote sowie Mengenbeschränkungen, Art III alle Belastungen auf bereits importierte Waren. Die beiden Art unterscheiden sich wesentlich hinsichtlich ihres Beurteilungsmaßstabes: Art III erfordert einen Vergleich zwischen Maßnahmen betreffend Importware und heimische Ware, enthält also einen „relativen“ Maßstab. Art XI ist hingegen absoluter Art und verbietet grundsätzlich alle Im- und Exportverbote und Mengenbeschränkungen. Ähnlich Schmidt/Kahl, Umwelt und Handel, Rz 98: „zweigleisiges (dualistisches) Regelungsregime“. Vgl schließlich auch Weiss/Herrmann, Welthandelsrecht, Rz 475: Produkt- und Vermarktungsregeln unterliegen Art III GATT, Vorgaben betreffend den Herstellungsprozess ohne Auswirkungen auf das Produkt hingegen dem Art XI GATT. 57 Ihm entspricht in etwa Art 30 EG. Zur Entstehungsgeschichte des Art XX GATT vgl insb Charnovitz, JWT 1991/5, 38 ff. Tietje, Grundstrukturen, 310, bezeichnet Art XX GATT als „politisch motivierte Schutznorm“, die er den „wirtschaftlich motivierten Schutznormen“ (zB Art XII und XIX GATT) gegenüber stellt. 58 Art XX lit b GATT wird durch das WTO-Übereinkommen über die Anwendung gesundheitspolizeilicher und pflanzenschutzrechtlicher Maßnahmen konkretisiert. Dieses Abkommen bildet damit auch den Rahmen für den Hormonfleischstreit zwischen den USA und der EG. 59 Vgl Benedek, Handbuch, 206 f mwN. Weiss/Herrmann, Welthandelsrecht, Rz 536: Ausprägung des Treu und Glauben-Grundsatzes. 60 Vgl dazu näherhin Forgó, Umweltzeichen, 219 ff mwN; Weiss/Herrmann, Welthandelsrecht, Rz 528 ff; Tietje, Grundstrukturen, 313 ff; Epiney, DVBl 2000, 81 ff; sowie Altemöller, Handel und Umwelt, 311 ff. 56

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Tieren und Pflanzen müssen „erforderlich“ sein („necessary to“);61 daneben sind auch Maßnahmen zulässig, die sich auf die Erhaltung erschöpflicher Naturschätze „beziehen“ („relating to“), sofern gleichzeitig Beschränkungen der nationalen Produktion oder des nationalen Konsums in Kraft gesetzt werden. Art XX lit g GATT62 verzichtet demnach auf das „Erforderlichkeits-Erfordernis“. b. Das Umweltzeichen im Lichte der GATT-Bestimmungen Staatliche63 Kennzeichnungsmaßnahmen, deren Folgewirkungen ausschließlich auf etwaige konsumsteuernde Effekte beschränkt bleiben, nicht aber an der Herkunft anknüpfen, sind mit Art I GATT vereinbar;64 sie begrenzen weder den Verkauf von Importware noch bevorzugen sie heimische Ware. Staatliche Umweltzeichen, die auf die Qualität des Produkts, nicht aber auf den Herstellungsprozess abstellen, fallen unter Art III GATT;65 sie sind Handelshemmnisse, die sich aus Anforderungen an die Produktbeschaffenheit ergeben. Freiwillige Umweltzeichensysteme behindern aber nicht die Einfuhr der Waren oder stellen auf eine bestimmte Herkunft ab; lediglich die Vorliebe der Konsumentinnen und Konsumenten für umweltfreundliche Produkte kann die Verkaufszahlen beeinflussen. Allerdings kann es beim Zugang zum Umweltzeichen oder bei der Festlegung der Vergabekriterien zu Diskriminierung (bestimmter) ausländischer Produzenten und damit zu einem Verstoß gegen Art III Abs 4 GATT kommen.66 ____________________

61 Eine Maßnahme ist nicht „erforderlich“ iSd Art XX lit b GATT, wenn es geeignete, GATT-konforme oder weniger beeinträchtigende Alternativen gibt; vgl dazu den PanelReport im thailändischen Zigarettenfall. Neben das „Erforderlichkeits-Erfordernis“ könnte also auch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung treten, wenngleich sich das aus dem Normtext nicht ergibt. Vgl dazu auch Neumayer, JWT 2001/1, 152 f; Marceau/Trachtman, JWT 2002/5, 826 ff und 850 ff; Altemöller, Handel und Umwelt, 308 ff; Tietje, EuR 2009, 291; ders, Grundstrukturen, 313 ff; sowie bereits von Bogdany, EuZW 1992, 246. 62 Nach dem Panel-Bericht zum kanadischen Hering- und Lachs-Fall (1988) wurde Art XX lit g GATT aufgenommen, um sicher zu stellen, dass die Verpflichtungen aus dem GATT notwendige Maßnahmen zur Erhaltung erschöpflicher Naturschätze nicht behindern, und nicht um den Spielraum für handelspolitische Maßnahmen zu erweitern. Vgl zu dieser Entscheidung zB Altemöller, Handel und Umwelt, 217 ff. 63 „Staatlich“ meint im Folgenden, dass das Umweltzeichen durch Rechtsvorschriften ausgestaltet ist oder der Staat bei der Kriterienfestlegung, Vergabe, etc wesentlichen Einfluss hat. „Echte private“ Umweltzeichen ohne jegliche staatliche Intervention(smöglichkeit) sind mit dem GATT keinesfalls unvereinbar, da sich dieses Abkommen auf Handlungen von Regierungen und öffentlichen Institutionen bezieht. 64 So Forgó, Umweltzeichen, 240 mwN; Chang, JWT 1997/1, 150. 65 So bereits Gornig/Silagi, EuZW 1992, 757. 66 Chang, JWT 1997/1, 152 ff.

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Soweit Bestimmungen über staatliche Umweltzeichen die Herstellungsmethoden betreffen, ohne dass sie die Qualität des hergestellten Produkts beeinflussen und die Verwendung des Logos eine Importvoraussetzung ist, sind sie unter Art XI GATT zu subsumieren; bestimmte Öko-Labels – wie etwa „aus Delphin schonendem Fang“ – sind daher an dieser Vorschrift zu messen. Sie sind – wenn ihre Verwendung Voraussetzung für den Import ist – zwar nichttarifäre Handelshemmnisse iSd GATT, doch scheint es nicht ausgeschlossen zu sein, dass sie nach Art XX GATT gerechtfertigt werden können.67 Und zwar insb dann, wenn es sich um globale Umweltgüter oder importierte Lebens- oder Gesundheitsgefährdungen handelt. Neben den „indirekten“ Verhaltensbeeinflussungen durch den Staat sind auch explizite staatliche Empfehlungen an Private, nicht ausgezeichnete Produkte nicht zu erwerben oder zu verwenden, angesichts früherer GATT-Panel-Entscheidungen kritisch zu sehen: So wurde etwa 1988 im japanischen Semi-Conductors-Fall entscheiden, dass Empfehlungen japanischer Stellen an japanische Verbraucherinnen und Verbraucher eine Maßnahme iSd Art XI GATT darstellen, weil die entsprechenden Konsumentscheidungen de facto auf amtliche Stellen zurückgingen und nicht nur einschlägige Gesetze oder Praktiken sondern alle „Maßnahmen“ untersagt seien. Von Art XI bzw III GATT werden daher alle Maßnahmen erfasst, mit denen ein Staat de facto die Entscheidungen seiner Bürgerinnen und Bürger beeinflusst.68 Zusammenfassend ist festzuhalten: Produktkennzeichnungen – und solche sind Umweltzeichen – sind im Lichte des Meistbegünstigungsprinzips (Art I GATT), des Grundsatzes der Inländerbehandlung (Art III GATT) sowie des Verbots mengenmäßiger oder nichttarifärer Beschränkungen (Art XI GATT) nur unter den Voraussetzungen das Art XX GATT zulässig. In Frage kommen dabei insb Art XX lit b GATT („erforderliche Maßnahmen zu Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen“) sowie Art XX lit g GATT („sich auf die Erhaltung erschöpflicher Naturschätze beziehende Maßnahmen“). c. Das Umweltzeichen im Lichte des Abkommens über technische Handelshemmnisse Neben den zuvor angeführten „allgemeinen“ GATT-Bestimmungen bestehen noch bereichsspezifische Vorschriften. Von besonderem Interesse ____________________

67 Tietje, EuR 2000, 295, erachtet die an eine Lebenszyklusanalyse anknüpfende „Europäische Blume“ im Lichte des Art XX GATT für zulässig, wenn die EG die Durchsetzung ihrer Umweltstandards durch übernationale Verhandlungen auf universeller Ebene anstrebe. 68 So Dolzer/Laule, EuZW 2000, 234 mwN.

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Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung

im Zusammenhang mit Umweltzeichen ist dabei das Abkommen über technische Handelshemmnisse („Agreement on Technical Barriers to Trade“, TBT-Abkommen).69 Dieses Abkommen konkretisiert und ergänzt die Anforderungen des Art XX GATT und unterscheidet zwischen verpflichtenden Vorschriften („Regulations“) und freiwilligen Anforderungen („Standards“) in Bezug auf ein Produkt, einen Prozess oder eine Produktionsmethode70: Nach Anhang I zum TBT-Abkommen sind unter „Regulations“ nur solche nationalen Regelungen zu verstehen, die mit einem Konformitätszwang verbunden sind, deren Nichtbefolgung also mit Konsequenzen verbunden ist. „Regulations“ sind daher zwingende Rechtsvorschriften, die Produktmerkmale oder die dazugehörigen Verfahren und Herstellungsmethoden einschließlich der anwendbaren Verwaltungsvorschriften festlegen.71 „Standards“ hingegen beruhen auf freiwilliger Beachtung. Das TBT-Abkommen definiert demnach technische Handelshemmnisse über freiwillige Standards oder verbindliche Vorschriften, die handelsverzerrend wirken, dh Produkte aus dem eigenen Land oder aus bestimmten anderen Ländern bevorzugen könnten, weil nur diese den Anforderungen genügen. Dass Kennzeichnungsregelungen dem liberalisierten Welthandel entgegenstehen könnten, ist unstrittig. Da die bestehenden Umweltzeichensysteme allesamt auf freiwilliger72 Inanspruchnahme basieren, handelt es sich bei ihnen um „Standards“.73 Sofern die „Standards“ von staatlichen Institutionen aufgestellt werden, unterliegen sie einem Verhaltenskodex, der als Anhang 3 Bestandteil des Abkommens ist und die Grundsätze der Meistbegünstigung, Inländerbehandlung und Verhältnismäßigkeit sowie der Transparenz auch für „Standards“ festschreibt.74 ____________________

69 Zur Entstehungsgeschichte des TBT-Abkommens vgl insb Marceau/Trachtman, JWT 2002/5, 813 ff. 70 Die Bezugnahme auf die Produktionsmethoden impliziert eine Kompatibilität mit Art III GATT: Produkte können ungleichartig iS dieser Bestimmung sein, wenn ihre produktprägenden Herstellungsmethoden ungleich sind. Vgl auch Dolzer/Laule, EuZW 2000, 232; oder Neumayer, Greening, 27, denen zufolge Produktionsstandards, die sich nicht im Produkt manifestieren, (noch) nicht in den Anwendungsbereich des TBT-Abkommens fallen. 71 Stoll/Schorkopf, WTO, Rz 276. 72 Bei einem obligatorischen Umweltzeichen-System würde es sich hingegen um „Regulations“ handeln, die nach Art 2 TBT-Abkommen zu behandeln ist. 73 So bereits Tietje, JWT 1995/5, 134. 74 Allerdings ist umstritten, ob Umweltzeichensysteme mit Lebenszyklusanalyse überhaupt in den Anwendungsbereich des TBT-Abkommens fallen; vgl Forgó, Umweltzeichen, 272 ff mwN, die drei Standpunkte ausmachte: keine Anwendung – partielle Anwendung (insb Europäische Kommission) – volle Anwendung (insb USA und Kanada). Nach Stoll/ Schorkopf, WTO, Rz 274, sind die WTO-Mitglieder nach hA nicht ermächtigt, die Einfuhr einer ausländischen Ware von der Einhaltung inländischer Standards für die Herstellungsverfahren und -methoden abhängig zu machen. Vgl zur Anwendbarkeit des TBTAbkommens auf Produktionsverfahren auch Chang, JWT 1997/1, 140 ff; sowie Marceau/Trachtman, JWT 2002/5, 861 f.

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Ob Umweltzeichensysteme mit Lebenszyklusanalyse in den Anwendungsbereich des TBT-Abkommens fallen, ist umstritten. Da nach der überwiegenden Ansicht das TBT-Abkommen die Kennzeichnung einer Produktionsmethode nur dann erlaubt ist, wenn sie am Produkt direkt sichtbar ist, Ökolabels sich in aller Regel aber auf die am Produkt nicht mehr sichtbare Herstellungsmethode beziehen, wären diese Umweltzeichen nach WTO-Recht verboten. Weil damit aber ein wichtiges Instrument zur Erreichung der WTO-Ziele „optimale Ressourcennutzung“, „Lebensstandardsteigerung“ und „nachhaltige Entwicklung“ nicht mehr zur Verfügung steht, wird derzeit auf WTO-Ebene die Einbindung der Umweltzeichensysteme in das WTO-Regime intensiv diskutiert. 2. Das Europäische Umweltzeichen Das Europarecht kennt verschiedene umweltbezügliche Zeichen. Sie signalisieren, dass das Produkt für die Umwelt gefährlich ist, dass es in einem speziellen Verfahren erzeugt wurde oder dass es umweltrelevante Besonderheiten aufwiest. So normiert etwa Anhang II der RL 67/548/ EWG75 bestimmte Gefahrensymbole und Warnhinweise.76 RL 91/157/ EWG77 sieht ein eigenes Logo für getrennte Sammlung von Batterien und Akkumulatoren vor. Die RL 96/60/EG78 schuf ein Energie-Etikett für Haushaltswasch- und -trockenautomaten. Die VO (EG) 258/9779 enthält Labels zur Kennzeichnung der Verwendung genetisch veränderter Organismen in Lebensmittel. Besonders erwähnenswert sind mE aber die Wortkombination „ökologische Agrarwirtschaft“ auf der Basis der VO (EWG) 2092/9180, das „EMAS-Logo“ auf Basis der Öko-Audit-VO (EG) 761/ 200181 sowie das Umweltzeichen „Europäische Blume“. ____________________

75 RL 67/548/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Einstufung, Verpackung und Kennzeichnung gefährlicher Stoffe, ABl 1976, 196/1 idgF. 76 Vgl Art 69 und Anhang VIII Pkt 8 des Beitrittsvertrags zur Europäischen Union, ABl 1994 C 214/1, wonach Art 30 der RL 67/548/EWG während der ersten vier Jahre ab dem Beitritt keine Anwendung findet. 77 RL 91/157/EWG über gefährliche Stoffe enthaltende Batterien und Akkumulatoren, ABl 1991 L 78/38 idgF. 78 RL 96/60/EG zur Durchführung der RL 92/75/EWG betreffend die Energieetikettierung für kombinierte Haushalts-Wasch-Trockenautomaten, ABL 1996 L 266/1. Ähnliches gibt es für Haushaltswäschetrockner (RL 95/13/EG, ABl 1995 L 136/28), Haushaltslampen (RL 98/11/EG, ABl 1998 L 71/1), etc. Das „Energy-Star-Emblem“ kennzeichnet Strom sparende Bürogeräte (VO [EG] 2422/2001 über ein gemeinschaftliches Kennzeichnungsprogramm für Strom sparende Bürogeräte, ABl 2001 L 332/1). 79 VO (EG) 258/97 über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten, ABl 1997 L 43/1. 80 VO (EWG) 2092/91 über den biologischen Landbau und die entsprechende Kennzeichnung der landwirtschaftlichen Erzeugnisse, ABl 1991 L 198/1 idgF. 81 VO (EG) 761/2001 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung, ABl

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Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung

Die VO (EG) 1980/200082 über das gemeinschaftliche System zur Vergabe eines Umweltzeichens verbindet Lebenszyklusanalyse und Verbraucherinformation durch Kennzeichnung. Ihr Ziel ist die Förderung von Ware und Dienstleistungen, die geeignet sind, im Vergleich zu anderen Produkten derselben Produktgruppe negative Umweltauswirkungen zu verringern, und damit zu einer effizienten Nutzung der Ressourcen und einem hohen Umweltschutzniveau beizutragen; dieses Ziel soll durch die genaue, nicht irreführende und wissenschaftlich fundierte Information der Verbraucherinnen und Verbraucher über diese Produkte erreicht werden. Dabei werden die Wechselwirkungen eines Produkts mit der Umwelt – einschließlich des Verbrauchs an Energie und natürlichen Ressourcen – während des Lebenszyklus des Produkts ermittelt.83 Die besonderen ökologischen Kriterien für die Vergabe der „Europäischen Blume“ für einzelne Produktgruppen werden von der Kommission nach Konsultation des „Ausschusses für das Umweltzeichen der Europäischen Union“ festgelegt und veröffentlicht. Dieser „Ausschuss für das Umweltzeichen der Europäischen Union“ setzt sich aus den zuständigen nationalen Stellen und dem Konsultationsforum zusammen;84 er leistet insb einen Beitrag zur Festlegung und Überprüfung der Kriterien für die Vergabe des Umweltzeichens und der Beurteilungs- und Prüfungsanforderungen. Die Kommission hat dafür zu sorgen, dass der Ausschuss bei seinen Tätigkeiten auf eine ausgewogenen Beteiligung der an der jeweiligen Produktgruppe interessierten Kreise (dh zB Industrie, Handwerk, Handel, Gewerkschaften, Umweltschutzgruppe, Verbraucherorganisationen) achtet.85 Das Vergabesystem beruht weiterhin auf freiwilliger Anwendung (Antrag an die zuständige nationale Stelle [BMLFUW], Vertrag über die Ver____________________

2001 L 114/1. Diese hat die VO (EWG) 1836/93 über die freiwillige Beteiligung gewerblicher Unternehmen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung, ABl 1993 L 168/1, abgelöst. 82 VO (EG) 1980/2000 zur Revision des gemeinschaftliches Systems zur Vergabe eines Umweltzeichens, ABl 2000 L 237/1. 83 Die Betrachtung des Produktlebenszyklus wird heute als ein Mittel des effektiven Umweltschutzes bei der Produktpolitik verstärkt angewendet; sie fand auch Eingang in das Grünbuch der Kommission zur integrierten Produktpolitik, KOM (2001) 68 endg. 84 Die Zusammensetzung des Ausschusses und die Mitwirkung des Konsultationsforums sind in den Entscheidungen 2000/730/EG der Kommission zur Einsetzung des Ausschusses für das Umweltzeichen der Europäischen Union und zur Festlegung seiner Geschäftsordnung (ABl 2000 L 293/24) und 2000/731/EG zur Festlegung der Geschäftsordnung des Konsultationsforums (ABl 2000 L 293/31) näher geregelt. 85 Nach dem 5. Erwägungsgrund der Präambel zur VO (EG) 1980/2000 ist es für die Akzeptanz des Umweltzeichens durch die Öffentlichkeit von wesentlicher Bedeutung, dass nichtstaatliche Umweltorganisationen und Verbraucherverbände bei der Ausarbeitung und Festsetzung der Kriterien eine wichtige Rolle spielen und aktiv beteiligt werden.

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wendung des Umweltzeichens86). Für die Bearbeitung der Anträge und die Verwendung des Umweltzeichens ist eine Gebühr zu entrichten. Nach der Entscheidung 2000/728/EG87 beträgt die einmalige Bearbeitungsgebühr zwischen 300 € und 1300 €; die jährliche Benutzungsgebühr macht 0,15 % des gemeinschaftsweiten Jahresumsatzes des ausgezeichneten Produkts aus, jedoch mindestens 500 € und maximal 25.000 € pro Produktgruppe der Antragstellerin/des Antragstellers.88 Auffällig ist, dass die VO (EG) 1980/2000 kein Rechtsschutzinstrumentarium bei Entscheidungen über die Vergabe des Umweltzeichens vorsieht. Bei gemeinschaftsrechtswidriger oder missbräuchlicher Vergabe oder Verweigerung kann sich ein Bedürfnis nach Rechtsschutz aber sehr wohl stellen. Es obliegt in diesen Fällen den Mitgliedstaaten, Rechtsschutzmöglichkeiten für diese „mittelbaren Vollzug von Gemeinschaftsrecht“ vorzusehen. Denn nach Art 18 der VO treffen die Mitgliedstaaten geeignete rechtliche oder administrative Maßnahmen für den Fall der Nichtbeachtung der VO; diese Maßnahmen sollen mE aber nicht nur die VOkonforme Verwendung des Umweltzeichens sicherstellen sondern auch die VO-konforme Vergabepraxis. Denn gemäß Art 14 Abs 2 leg cit sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die zuständigen nationalen Stellen die Bestimmungen der VO ordnungsgemäß anwenden. Eigene Rechtsschutzregelungen für die „Europäische Blume“ kennt das österreichische Recht nicht; es finden daher die UWG-rechtlichen Instrumentarien, wie sie nachstehend zum österreichischen „Hundertwasser-Zeichen“ dargestellt werden, Anwendung. 3. Das österreichische Umweltzeichen In Österreich sind zahlreiche Umweltzeichen anzutreffen, staatliche ebenso wie private. Das staatliche österreichische Umweltzeichen wurde 1990 geschaffen.89 Es wurde von Friedensreich Hundertwasser entworfen und symbolisiert die von bunten Bäumen umgebene Erde, die aus einem grünen Innenkreis und einem mit dem Schriftzug „Umweltzeichen“ versehenen Mittelkreis besteht. ____________________

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Art 7 Abs 3 VO (EG) 1980/2000 regelt die örtliche Zuständigkeit näher. Entscheidung 2000/728/EG der Kommission zur Festlegung der Bearbeitungs- und Jahresgebühren für die Verwendung des gemeinschaftlichen Umweltzeichens, ABl 2000 L 293/18 idF Entscheidung 2003/393/EG, ABl 2003 L 135/31. 88 Für Klein- und Mittelbetriebe sowie für Antragstellerinnen/Antragsteller aus Entwicklungsländern sind die Gebühren reduziert. Darüber hinaus können den ersten drei Antragstellenden, denen das Umweltzeichen für eine bestimmte neue Produktgruppe vergeben wird, Ermäßigungen von bis zu 25 % gewährt werden; EMAS- oder ISO 14001Zertifizierte erhalten eine Reduktion der Benutzungsgebühr um 15 %. 89 Zur Entstehungsgeschichte vgl insb Schuster, Hundertwasser-Umweltzeichen, 9 ff. 87

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Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung

Das „Hundertwasser-Zeichen“ ist auch nach dem österreichischen Selbstverständnis ein Instrument der Umweltpolitik. Der Staat setzt es zur Erfüllung eigener Aufgaben im Rahmen des produktbezogenen Umweltschutzes ein; die besondere, gemeinwohlorientierte Zielsetzung der Zeichenverleihung lässt bereits erkennen, dass das Umweltzeichen zur Erfüllung des „Staatsaufgabe Umweltschutz“ vergeben wird.90 Gesetzliche oder verwaltungsrechtliche Vorschriften über das „österreichische Umweltzeichen“ bestehen allerdings nicht. Über Ziele, Hintergründe und Produktgruppen informiert das BMLFUW mit Broschüren bzw über eine eigene Homepage: http://www.umweltzeichen.at. Produkte und Dienstleistungen mit dem „Hundertwasser-Zeichen“ stehen nach dem Umweltzeichen-Leitbild für „höhere Umweltqualität“, „staatlich und unabhängig“, „Unterstützung und Förderung einer nachhaltigen, ökologischen Produktion“, etc.91 Dennoch sollte die Erarbeitung der Vergabegrundlagen und -bedingungen sowie der Abschluss des Zeichennutzungsvertrages nicht im öffentlich-rechtlichen Rahmen erfolgen; 92 ganz bewusst war seinerzeit ein nichthoheitliches Verfahren gewählt worden, um den rechtlichen Bindungen der Hoheitsverwaltung auszuweichen. Soweit allerdings versucht wurde, damit Grundrechtsprobleme zu vermeiden, ist diese Politik von der Grundrechtsdogmatik überholt worden: Denn es ist heute hL93 und Rspr, dass die Grundrechte auch den nicht mit Hoheitsmacht auftretenden Staat binden. a. Das „Hundertwasser-Zeichen“ als Verbandsmarke Das österreichische Umweltzeichen ist als „Verbandsmarke“ nach § 62 MarkenschutzG (BGBl 1970/260 idgF) angemeldet und steht somit unter zivil- und strafgerichtlichem Schutz, und zwar insb hinsichtlich vor irreführendem Missbrauch.94 Das Markenrecht hat eine „Zwitterstellung“, weil in ihm private und öffentliche Interessen eng miteinander verbunden sind und einzelne Normenkomplexe öffentlich-rechtlichen bzw privatrechtlichen Charakter ha____________________

90 So von Danwitz, Umweltzeichen, Rz 64, zum „Blauen Engel“; ähnlich bereits Ossenbühl, Produktkennzeichnung, 14 ff. 91 Das Leitbild für das Österreichische Umweltzeichen ist abrufbar unter http://www. umweltzeichen.at. 92 Vgl Schuster, Hundertwasser-Zeichen, 12. 93 Vgl dazu insb Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 146 ff mwN; Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 213 ff; Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 737 ff. 94 Ausführlich dazu Kucsko, Geistiges Eigentum, 520 ff. Bekannte Beispiele sind etwa die Verbandsmarke der Bundesinnung der Tischler (Hobel und „Ihr Tischler machts persönlich“) oder die Verbandsmarke des österreichischen Raiffeisenverbands (Raiffeisenkreuz).

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ben.95 Das Markenrecht ist im Wesentlichen aber Teil des Verwaltungsrechts. Es wird vom Patentamt – einer Verwaltungsbehörde der unmittelbaren Bundesverwaltung (Art 102 Abs 2 B-VG) – vollzogen.96 Die Markenregistrierung erfolgt im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens. Aber auch streitige Markenverfahren werden vor der Verwaltungsbehörde geführt: Die Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes ist für Verfahren über Anträge auf Rücknahme, Nichtigerklärung und Aberkennung zuständig. Gegen ihre Entscheidung – nach VfSlg 6490/1971 ein Bescheid – besteht ein Instanzenzug an den beim OGH eingerichteten Obersten Patent- und Markensenat (§ 70 Abs 3 PatentG), der nach VfSlg 5684/1968, 5688/ 1968 und 16.071/2001 eine Kontrollbehörde iSd Art 133 Z 4 B-VG – und kein Gericht97 – ist, deren Entscheidungen gemäß § 74 Abs 9 PatentG nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsrechtsweg unterliegen. Gegen die Bescheide des Obersten Patent- und Markensenats ist die Beschwerde an den VwGH ausgeschlossen (§ 39 Abs 1 MarkenschutzG), sie können aber beim VfGH angefochten werden.98 Das Markenregistrierungs- und das Markenlöschungsverfahren sind daher öffentlich-rechtlicher Natur. Verfahren wegen Markenrechtsverletzungen fallen hingegen in die Zuständigkeit der Straf- oder Zivilgerichte.99 b. Die Erstellung und Verleihung des Umweltzeichens An der Erstellung der Anforderungskriterien sowie der Vergabe des „Hundertwasser-Zeichens“ wirken verschiedene staatliche und private Stellen mit. Dieses Kooperationsmodell soll nach Ansicht des damaligen BMUJF die Erlangung größtmöglicher politischer Akzeptanz der Vergaberichtlinien und die notwendige Fachkompetenz zur Beurteilung der Qualität und der Umweltauswirkungen eines Produkts oder einer Dienstleistung gewährleisten.100 Die Rechtsnatur der zugrunde liegenden „Verfahrensvorschriften“ ist höchst unklar.101 Fest steht allerdings, dass die in____________________

95 Vgl dazu bereits Kiss-Horvath, ÖBl 1967, 121; ders, ÖBl 1968, 121; Hermann, ÖBl 1968, 1. 96 Zum Patentamt als Verwaltungsbehörde vgl etwa Kucsko, Geistiges Eigentum, 864; sowie VfSlg 5684/1968 und 16.071/2001. 97 Der Vorgänger des Obersten Patent- und Markensenats war hingegen ein Gericht: der Patentgerichtshof. Vgl dazu etwa VfSlg 4837/1964. 98 Vgl etwa Kucsko, Geistiges Eigentum, 352; sowie VfSlg 5684/1968, 11.946/1989 und 16.071/2001. 99 Vgl bereits VfSlg 3264/1957 („Das Recht auf den Gebrauch der Marke ist privatrechtlicher Natur.“) sowie VfSlg 11.946/1989, wo das Eigentumsgrundrecht im Zusammenhang mit „vermögenswerten Markenrechten“ angesprochen worden war. 100 BMUJF, Modelldarstellung, 79. 101 Vgl Schwar, Umweltzeichen, 84: Die Einordnung in den bestehenden Rechtsquellenkatalog gestaltet sich nicht ganz einfach, was sicherlich darauf zurückzuführen ist, dass

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Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung

stitutionelle Vergabestruktur durch schlichten Organisationsakt der/des BM für Umwelt geschaffen wurde und mittels actus contrarius wieder geändert bzw aufgelöst werden könnte; die zahlreichen Mitwirkungs-, Genehmigungs-, Veröffentlichungs- und Vertragsabschlussvorbehalte verschaffen der/dem BM auch eine umfassende Verfahrensherrschaft.102 Ein „ökopartnerschaftlich“103 bzw „öko-paritätisch“104 besetzter „Beirat Umweltzeichen“ berät die/den BM „in Angelegenheiten der Vergabe eines Umweltzeichens“, insb bei der Festlegung von Arbeitsprogrammen und der Auswahl von Produktgruppen, bei der Festlegung der grundsätzlichen ökologischen Anforderungen an die Richtlinien sowie bei der Genehmigung der erarbeiteten Richtlinienvorschläge (§ 1 Beiratsgeschäftsordnung)105. Nach Durchführung einer Screening Studie über den Bedarf und Nutzen neuer Vergaberichtlinien für neue Produktgruppen und einer entsprechenden Empfehlung des Beirats, trifft das BMLFUW die Entscheidung über die Erstellung der Richtlinie.106 Der Umweltzeichen-Beirat diskutiert ____________________

sie bei der Erstellung jener Rechtsgrundlagen auch nicht bedacht wurde bzw mitunter sogar intendiert war, nicht darauf Bedacht zu nehmen; dies muss vor allem deshalb angenommen werden, da im Hinblick auf die Möglichkeiten einer Einordnung ins Rechtsquellensystem offenbar keinerlei Vorgaben von staatlicher Seite existieren. 102 So zum „Blauen Engel“ auch Ossenbühl, Produktkennzeichnung, 19; sowie von Danwitz, Umweltzeichen, Rz 64. 103 So bereits Schuster, Hundertwasser-Umweltzeichen, 12; BMUJF, Modelldarstellung, 79. 104 So Forgó, Umweltzeichen, 67. Nach Ansicht des BMUJF, Modelldarstellung, 79, war die Zusammensetzung „drittelparitätisch: Vertreter der Wirtschaftstreibenden und des BMwiA; Vertreter der Konsumentenorganisationen und öffentlichen Beschaffungsstellen; sowie Vertreter der Umweltorganisationen, der Landwirtschaft, des Normungsinstituts und der Bundesländer“. In Anbetracht dieser Einteilung von Drittelparität zu sprechen, erscheint mir sehr gewagt. Die Umweltzeichen-Homepage gibt keine Angaben zur Zusammensetzung des Beirates. Die geschilderte Zusammensetzung bzw die Geschäftsordnung ist abgedruckt in: Schuster (Hrsg), Das österreichische Umweltzeichen, 99. Die konkrete Zusammensetzung ist im Österreichischen Amtskalender nachlesbar. 105 Die Beiratsgeschäftsordnung wurde von der/vom BM erlassen und ist nach Schwar, Umweltzeichen, 63 f, eine „Rechtsquelle der Privatwirtschaftsverwaltung sui generis“, weil die Verankerung des Beirats (Zusammensetzung, Aufgaben, Organisation) nicht in hoheitlicher (konkret: gesetzlicher) Form erfolgt sei, da das Umweltzeichensystem nicht gesetzlich verankert wurde. Diese Bewertung als Spezialvorschrift ist mE unzutreffend. Denn ganz allgemein formuliert wird man sagen können, dass der „Beirat Umweltzeichen“ mangels spezialgesetzlicher Regelung auf einer Verwaltungsanordnung beruht, die ihre Grundlage in § 8 BMG findet. Mit dieser Norm wurden gewisse organisatorische Rahmenbestimmungen gesetzt, denen die jeweilige VerwaltungsV, mit den (nicht materiengesetzlich vorgesehene) Beiräte eingesetzt und organisiert sind, entsprechen müssen; so bereits Korinek, Beiräte, 473. Die Beiratsgeschäftsordnung ist demnach keine privatwirtschaftsrechtliche Rechtsquelle sui generis, sondern eine organisationsrechtliche VerwaltungsV auf Grundlage des BMG. 106 Vgl dazu sowie inhaltlichen Grundsätzen für die Richtlinien näherhin Schwar, Umweltzeichen, 64 ff.

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und bestätigt bzw verwirft die Vorschläge der „im Auftrag des Bundesministeriums tätigen“107 Fachausschüsse. Dabei ist festzuhalten, dass der Umweltzeichen-Beirat und die Fachausschüsse bei ihrer Arbeit zur Vorbereitung einer Richtlinie nicht völlig frei sind, sondern sich an die von der/vom BM in einem Grundsatzstatut („Verbandsmarken-Satzung“) festgelegten Beurteilungsgrundsätze zu halten haben.108 Die vorgeschlagene Vergaberichtlinie wird dann von der/vom BM für Umwelt neuerlich begutachtet und allenfalls genehmigt109 sowie im Amtsblatt der Wiener Zeitung veröffentlicht. Damit ist die/der BM für Umwelt quasi „Urheber“ der Entscheidungsgrundlagen der Zeichenvergabe: Es sind ihre/seine Vergabekriterien und nicht die irgendeines Fachausschusses unbekannter Zusammensetzung. Nach inhaltlicher und formaler Prüfung des Antrgas schließt die/der zuständige BM in Vertretung der Republik Österreich mit der Antragstellerin oder dem Antragsteller einen Zeichennutzungsvertrag für die (verlängerbare) Dauer von einem Jahr ab. Nach Ansicht des BMLFUW handelt es sich dabei um einen „privatrechtlichen“110 Vertrag. Möglich wäre freilich auch das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags. Der tatsächlichen Einordnung des Vertrages in das System staatlicher Handlungsformen kommt vor allem im Hinblick auf den Rechtsschutz besondere Bedeutung zu. Die Zuordnung der Zeichenzurverfügungstellung zur hoheitlichen Staatstätigkeit hat eine Abgrenzung gegenüber dem fiskalischen Handeln zum Gegenstand. Dagegen dient die Kennzeichnung der Zeichenvergabe als schlichthoheitliches Verwaltungshandeln oder vertragliches Handeln der Einordnung in das System der Handlungsformen der öffentlichen Hand. Die Zuordnung zur „Auffangkategorie“ des schlichthoheitlichen Handelns scheidet jedoch aus, wenn sich eine Empfehlung nicht als schlichter Realakt darstellt, sondern wie bei der Verleihung des Umweltzeichens an einen Antragsteller sich in formalisierten Rechtsakten wie etwa einem Zeichennutzungsvertrag ausprägt.111 Die entgeltliche Überlassung eines öffentlich-rechtlichen Schutzrechts, nämlich der Verbandsmarke „Hundertwasser-Zeichen“ ist – wie etwa auch die Verpachtung einer Gewerbeberechtigung – ein solcher (privatrechtlicher) Vertrag. Daran anknüpfend wird in Pkt V des der Satzung beigefügten Mustervertrags vorgeschrieben, dass bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit ____________________

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So BMUJF, Modelldarstellung, 80. So BMUJF, Modelldarstellung, 80. 109 Vgl BMUJF, Modelldarstellung, 80: Entspricht ein Richtlinienentwurf den inhaltlichen Anforderungen, die vom Umweltzeichen-Beirat beschlossen wurden, „entscheidet der Umweltminister endgültig über dessen Verbindlicherklärung und Veröffentlichung“. 110 So BMUJF, Modelldarstellung, 83. 111 Ossenbühl, Produktkennzeichnung, 47. 108

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Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung

der Erfüllung des Zeichennutzungsvertrags zunächst der beim Umweltzeichen-Beirat eingerichtete Schlichtungsausschuss zu befassen ist und die ordentlichen Gerichte (Gerichtsstand Wien) erst angerufen werden können, wenn der Schlichtungsausschuss nicht binnen drei Monaten entschieden hat oder die Zeichennehmerin/der Zeichennehmer mit dieser Entscheidung nicht einverstanden ist.112 Die Tatsache, dass der Inhalt des konkreten Zeichennutzungsvertrags zivilrechtlichen Maßstäben unterliegt, ändert freilich nichts daran, dass der Einsatz des „Hundertwasser-Zeichens“ als schlichthoheitliches Staatshandeln zu qualifizieren ist, das nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu beurteilen ist.113 Die konkrete Nutzung des Umweltzeichens ist nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien zu beurteilen; Verstöße gegen irreführende oder unerlaubte Verwendung können daher von Dritten nach den Vorschriften des UWG und des MarkenschutzG geltend gemacht werden. Anders als die „Europäische Blume“ ist das „Hundertwasser-Zeichen“ nach österreichischen „Irreführungsmaßstäben“ zu beurteilen;114 § 2 UWG findet volle Anwendung. Nationale gesetzliche Bestimmungen über die Führung des Umweltzeichens, die als leges speziales gegenüber § 2 UWG zu werten wären, bestehen nicht; auch die (mangels Antragstellung nicht mehr ein____________________

112 Ein Klagerecht des BMLFUW gegen Entscheidungen des Schlichtungsausschusses ist nicht vorgesehen. 113 Für Deutschland wurde etwa von von Danwitz, Umweltzeichen, Rz 75, angemerkt, dass die Verleihung des „Blauen Engels“ eine hoheitliche Realsubvention darstelle, die nicht allein wegen ihrer Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse bereits eine Zuständigkeit der Zivilgerichte begründe; seine Vergabe bleibe materiell eine hoheitliche Entscheidung, deren Rechtmäßigkeit ausschließlich nach den „Richtlinien Umweltzeichen“ zu beurteilen sei, die als öffentlich-rechtliche Vorschriften zu beurteilen seien. Für Österreich wurde behauptet, dass der Rechtsschutz im Umweltzeichensystem nicht sehr groß sei, weil es privatwirtschaftlich abgewickelt werde; so Schwar, Umweltzeichen, 61, mit dem zusätzlichen Hinweis auf die Fiskalgeltung des Gleichheitssatzes, die im Rahmen des vorliegenden gesetzlichen Schuldverhältnisses ein Diskriminierungsverbot mit sich bringe. Offen lässt sie dabei, wo dieses gesetzliche Schuldverhältnis normiert sein soll. In Ermangelung einer gesetzlichen Regelung des Umweltzeichen-Systems gibt es kein vom Parteiwillen unabhängiges Schuldverhältnis, das familienrechtlichen Unterhaltsverpflichtungen, Schadenersatzansprüchen oder erbrechtlichen Pflichtteilsrechten vergleichbar wäre. Hinzuweisen ist weiters darauf, dass gegen den tatsächlich privatwirtschaftlich handelnden Staat zivilrechtliche Klagen zur Verfügung stehen; außerdem ist der „private“ Staat an die Grundrechte und Gesetze gebunden. Letzteres gilt natürlich auch für den schlichthoheitlich tätig werdenden Staat, doch fehlt es hier weitgehend an öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten. Lediglich in Fällen von geldwerten Schädigungen kann im Wege eines Amtshaftungsprozesses vorgegangen werden. Vgl dazu bereits oben VI.B.3. 114 Während bei ersterem – etwa für die Verwechslungsfähigkeit – die EuGH-Rspr zu Art 28 EG und zur RL 84/450/EWG über irreführende Werbung (ABl 1984 L 250/20 idgF) maßgebend ist und sich daraus weniger strenge Anforderungen an das Vorliegen der Irreführungsgefahr, -eignung oder das zu Grunde liegende Verbraucherleitbild ergeben, ist auf das „Hundertwasser-Zeichen“ das gesamte UWG anzuwenden. Vgl zu den unterschiedlichen Ansätzen insb Rüffler, Einfluss, passim.

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schlägige) GütezeichenV enthält keinen Ausschluss wettbewerbsrechtlicher Ansprüche, sondern normiert zusätzliche verwaltungsrechtliche Sanktionen für bestimmte Missbrauchsfälle.115 Für den Fall, dass die Vergabepraxis tatsächlich auf einer objektiven Beurteilung einer Gesamtbetrachtung des Produkts beruht und nur Produkte mit einer Spitzenstellung an Umweltqualität ausgezeichnet werden, schließt Rüffler eine Irreführungseignung allerdings zu Recht aus.116 Weigert sich die/der BM für Umwelt, mit einer Antragstellerin oder einem Antragsteller einen Zeichennutzungsvertrag abzuschließen, obwohl die Produkte die Vergabekriterien erfüllen, kommen Fragen des Kontrahierungszwangs sowie Grundrechtsfragen117 ins Spiel. Denn die/der BM ist die/der einzige Anbieterin/Anbieter eines amtlichen österreichischen Umweltzeichens. Sie/er hat daher eine Monopolstellung, was sie/ihn im Wege des Gleichheitssatzes zum Abschluss des Zeichennutzungsvertrags verpflichtet, wenn die Antragstellerin/der Antragsteller alle Erfordernisse erfüllt. Die Tatsache, dass es für einige Produkte die Möglichkeit des Ausweichens auf die „Europäische Blume“ gibt, verhindert in diesen Fällen nicht das Entstehen des Kontrahierungszwangs! Denn die „Europäische Blume“ ist teurer118 und ihr Bekanntheitsgrad reicht in Österreich nicht an den des „Hundertwasser-Zeichens“ heran. c. Das Umweltzeichen – eine grundrechtsrelevante staatliche Maßnahme? In Österreich haben Umweltzeichen im Allgemeinen und damit möglicherweise zusammenhängende Grundrechtseingriffe im Besonderen bisher keine besondere Beachtung gefunden. Mögliche Eingriffe wurden während der Einführung des „Hundertwasser-Zeichens“ zwar erwogen, ____________________

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So Rüffler, ÖBl 1996, 4. Rüffler, ÖBl 1996, 4 mwN, der hinsichtlich eines fachunkundigen Publikums auf die Argumentationsfigur der „verweisenden Verbrauchervorstellung“ hinweist, der zufolge das Produkt den von amtlichen Stellen oder zuständigen Fachkreisen festgelegten Kriterien entsprechen muss. 117 Ausführlich dazu nachstehend. 118 Für die Europäische Blume sind zwischen 300 € und 1300 € Antragsgebühr und zwischen 500 € und 25.000 € jährliche Benutzungsgebühr zu entrichten; vgl Entscheidung 2000/728/EG. Für das „Hundertwasser-Zeichen“ sind einmalig 25 % der Jahresnutzungsgebühr als Bearbeitungsgebühr sowie zwischen 145 € und 1810 € für Produkte bzw 50 € bis 435 € für Beherbergungsbetriebe an jährlicher Nutzungsgebühr zu bezahlen; vgl § 8 Verbandsmarken-Satzung sowie Pkt IV.2 Zeichennutzungsvertrag. Werden gleichzeitig Anträge auf Nutzung des „Hundertwasser-Zeichens“ und der „Europäischen Blume“ für Produktgruppen mit inhaltsgleichen Vergabekriterien gestellt, kann die nationale Bearbeitungsgebühr (– nicht aber die Nutzungsgebühr! –) entfallen, sofern die europäische Antragsgebühr in voller Höhe vorgeschrieben wird (§ 8 Verbandsmarken-Satzung). Der deutsche „Blaue Engel“ kostet 153 € Bearbeitungsgebühr und 178 € bis 2035 € Jahresbeitrag; vgl http://www.blauer-engel.de. 116

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Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung

aber verneint.119 Genannt wurden die Erwerbsfreiheit, die Gleichheit sowie den Datenschutz als in Betracht kommende Grundrechte. Es kommt durch die Vergabe des Umweltzeichens zwar nicht zu einem unmittelbaren Grundrechtseingriff, sondern im Wege der Konsumentscheidungen zu einem (bloß) mittelbaren. Auch sind die Nachteile, welche die/der nicht Ausgezeichnete erleidet, faktischer und nicht rechtlicher Natur. Doch kann auch in faktischen Auswirkungen ein Grundrechtseingriff liegen. Wann solche faktischen Auswirkungen eine relevante Grundrechtsbeschränkung darstellen, ist nach dem Schutzzweck des jeweils betroffenen Grundrechts zu beurteilen. Der gesamte Prozess der Kriterienfestlegung und der Vergabe des „Hundertwasser-Zeichens“ ist sehr staatsnahe. Die/der BM für Umwelt ist Zeicheninhaber, sie/er erließ die Verbandsmarken-Satzung samt Mustervertrag und die Beiratsgeschäftsordnung, sie/er nominiert die Beiratsmitglieder, genehmigt und veröffentlicht die Vergabekriterien und ist Partnerin/Partner im Zeichennutzungsvertrag. Die/der BM nimmt mit der Vergabe des „Hundertwasser-Zeichens“ nicht nur eine staatliche Aufgabe wahr, sondern bedient sich dazu eines Symbols, das die Autorität des Hoheitsträgers Republik Österreich in Anspruch nimmt und als Gebietskörperschaftsverbandsmarke insoweit „amtlichen Charakter“ hat. Mit andere Worten: Mit der Vergabe des Umweltzeichens wird eine Staatsaufgabe durch die Zurverfügungstellung eines staatlichen Logos wahrgenommen. Dabei verpflichtet der Mustervertrag zur jederzeitigen Einhaltung der Vergabekriterien und ermöglicht die Entziehung, wenn die Produzentin/der Produzent den einseitig festgesetzten Umweltstandard nicht mehr einhält. Der Zeichennutzungsvertrag schafft daher für die Zeichennehmerin und den Zeichennehmer eine Rechtsposition, die von der Einhaltung einseitig-hoheitlich fixierter Umweltstandards abhängig ist. Die Überlassung des „Hundertwasser-Zeichens“ erfolgt mittels Vertrag; die Überlassung der Marke ist daher kein schlichthoheitliches Verwaltungshandeln sondern – wie oben bereits erwähnt – die privatrechtliche Überlassung eines öffentlich-rechtlichen Schutzrechts. Grundrechte spielen dabei insoweit eine Rolle, als sie auch den privatrechtlich handelnden Staat binden. Alle anderen Vorgänge im Zusammenhang mit der Entwicklung, Genehmigung und Veröffentlichung von Umweltzeichen-Vergaberichtlinien sind jedoch öffentlich-rechtlicher Natur. Werden staatli____________________

119 Vgl Medwed, Anforderungen, 67 ff; Schwar, Umweltzeichen, 147 f, die lediglich die Ansicht von Medwed zusammenfasst und meint, dass „angesichts der Rationalität der Argumente durch die Umweltzeichen-Verleihung keine Eingriffe in die Schutzbereiche der angeführten Grundrechte zu befürchten sein werden“. In der grundrechtsspezifischen Literatur kommen Umweltzeichen – soweit ersichtlich – nicht vor.

Umweltzeichen als staatliche Produktempfehlung

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che Aufgaben in öffentlich-rechtlicher Form wahrgenommen, besteht unmittelbare Grundrechtsbindung für die handelnden Staatsorgane. Als Grundrechtseingriff ist mit der aktuellen Grundrechtsdogmatik jedes staatliche Handeln anzusehen, das der/dem Einzelnen ein bestimmtes Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, unmöglich macht oder erheblich erschwert, und zwar auch dann, wenn diese Wirkungen nicht beabsichtigt sind, nur in mittelbarer Folge oder in tatsächlicher Hinsicht eintreten oder nicht mit Befehls- und Zwangsgewalt verbunden sind.120 Das trifft auf die staatliche Vergabe eines Umweltzeichens zu: Es kommt nicht zu einem unmittelbaren Grundrechtseingriff, sondern im Wege der Konsumentscheidungen der Bevölkerung zu einem (bloß) mittelbaren. Auch sind die Nachteile, die nichtausgezeichnete Produzentinnen und Produzenten erleidet, faktischer und nicht rechtlicher Natur. Kann aber auch in faktischen Auswirkungen ein Grundrechtseingriff liegen und schützten die Grundrechte weder ausschließlich vor hoheitlichen Maßnahmen noch verlangen sie, dass die Belastung unmittelbare Folge der staatlichen Handlung sind und kann auch schlichthoheitliches Handeln oder privatwirtschaftliches Handeln einen Grundrechtseingriff bedeuten, so ist die Frage, wann solche faktischen Auswirkungen eine relevante Grundrechtsbeschränkung darstellen, nach dem Schutzzweck des jeweils betroffenen Grundrechts zu beurteilen. Entscheidendes Kriterium für das Vorliegen eines Eingriffs ist die rechtsgutmindernde Wirkung der behördlichen Information. Es ist daher genau zu prüfen, was verfassungsgesetzlich gewährleistet ist. d. Das Umweltzeichen und die Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) Das Grundrecht erfasst jede erwerbsorientierte Betätigung, schützt also jede wirtschaftliche, auf Erwerb ausgerichtete Betätigung. Es steht unter einem „formellen“ Gesetzesvorbehalt. Dieser läuft darauf hinaus, dass der Gesetzgeber – und nur der Gesetzgeber – der gewährleisteten Freiheit gewisse Schranken setzen darf.121 Das Vorliegen einer förmlichen gesetzlichen Ermächtigung ist notwendige aber auch ausreichende Bedingung für einen Grundrechtseingriff.122 Ein solcher Eingriff durch gesetzgeberischen Akt ist durch jedes denkbare öffentliche Interesse rechtfertigbar, doch ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu beachten.123 ____________________

120

So statt aller Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 251; vgl bereits oben III.A.2. So Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 252. 122 Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 255. 123 Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 722; Raschauer, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rz 182 mwN; Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 264 f mwN, der außerdem auf das zusätzliche 121

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Rechtsfragen und Beispiele zur Empfehlung

Seit Mitte der 1980er-Jahre judiziert der VfGH, dass „gesetzliche, die Erwerbsausübungsfreiheit beschränkende Regelungen nur dann zulässig sind, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, geeignet, zur Zielerreichung adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sind.“124 Dabei hält die österreichische hA125 am Erfordernis eines gezielten Eingriffs fest. Bei Erwerbsrestriktionen als „Nebenwirkung“ einer Maßnahme, die andere Zwecke verfolgt, liege kein Grundrechtseingriff vor. Nachdem das Umweltzeichensystem die Verdrängung nicht ausgezeichneter Produkte beabsichtigt,126 könnte es als durchaus intentionale staatliche Beschränkung des Erwerbs bezeichnet werden. Akzeptiert man mit dem Autor die faktisch-mittelbare Einwirkung durch Informationsakte als Grundrechtseingriff, so kommt man zum gleichen Ergebnis, nämlich einer staatlicherseits ausgelösten Beschränkung der Erwerbstätigkeit. In beiden Fällen muss man dann aber feststellen, dass das „Hundertwasser-Zeichen“-System aus grundrechtlicher Sicht einen entscheidenden Mangel aufweist: Obwohl es zweifellos – jedenfalls mittelbar – die Erwerbsausübungsfreiheit beeinflussen will, beruht es nicht auf einer gesetzlichen Grundlage und erweist sich allein schon aus diesem Grund als verfassungswidrig! An Stelle einer expliziten gesetzlichen Befugnis existieren lediglich Ablaufschemata und Werkverträge zwischen der/dem BM für Umwelt und seinen Verwaltungshelfern sowie eine markenrechtliche Satzung. Zur Erwerbsfreiheit gehört aber auch, dass die Unternehmen nicht ohne gesetzliche Grundlage vom Staat daran gehindert werden, ihre Produkte oder Dienstleistungen auf den Markt zu bringen.127 In Ermangelung eines Umweltzeichengesetzes stellen sich Fragen des erwerbsfreiheitskonformen Gesetzesvollzugs128 erst gar nicht. ____________________

Erfordernis einer ausreichenden Bestimmtheit des Gesetzes, die den Eingriff für die Bürgerinnen und Bürger vorhersehbar macht, verweist. 124 Vgl etwa VfSlg 10.932/1986, 11.483/1987, 12.578/1990, 12.677/1991, 13.704/ 1994, 13.725/1994, 14.038/1995, 14.611/1996, 15.103/1998, 15.509/1999, 15.700/ 1999, 16.282/2001, 16.538/2002, 16.927/2003. 125 Zum engen Verständnis des Schutzbereiches vgl insb Schulev-Steindl, Wirtschaftslenkung, 136 ff; Raschauer, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rz 179. 126 Vgl § 3 Abs 7 Verbandsmarken-Satzung, dem zufolge das „Hundertwaser-Zeichen“System auch ein „marktwirtschaftliches Instrument“ ist, das die „Hersteller motivieren soll, weniger umweltbelastende Produkte und Dienstleistungen zu entwickeln und anzubieten“ und das „am Markt einen dynamischen Prozess auslösen soll, der die Angebotsstruktur in Richtung umweltfreundlicher Produkte und Dienstleistungen beeinflusst“. 127 Vgl etwa Schulev-Steindl, Wirtschaftslenkung, 115, der zufolge die Produktionsfreiheit als Teil der unternehmerischen Dispositionsfreiheit Entscheidungsautonomie hinsichtlich der zum Einsatz gelangenden Produktionsmittel, der Art und Weise der Produktion sowie der Produktionsmengen gewährleiste. 128 Zu den Kautelen der Erwerbsfreiheit für die Vollziehung vgl insb Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 760 f; Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 894.

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e. Das Umweltzeichen und der Gleichheitssatz (Art 7 B-VG, Art 2 StGG) Der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz bindet den Staat auf zweierlei Weise: Die generell-abstrakten Rechtssetzung muss korrekt differenzieren und sachlich, die individuell-konkrete Vollziehung verhältnismäßig und willkürfrei sein.129 Dabei unterscheidet Art 7 B-VG nicht danach, ob der Staat hoheitlich oder nicht-hoheitlich handelt, ob er zu anderen Rechtspersonen in öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Rechtsverhältnissen steht.130 Der Gleichheitssatz statuiert daher ein Sachlichkeits- und Differenzierungsgebot für jegliches Staatshandeln. Dieses verlangt zunächst Objektivität bei der Vergabekriterienfestlegung. Inhaltlich muss die staatliche Produktempfehlung durch das Umweltzeichen zutreffend sein: Die zu Grunde liegenden Feststellungen über die Umweltauswirkungen müssen richtig (oder zumindest vertretbar) sein, die vorgenommene Wertung in Form der Differenzierung zwischen unterschiedlichen Produkten bedarf eines sachlichen Grunds und darf daher nicht sachfremd oder willkürlich erfolgen. Der Staat hat daher allen Produzentinnen und Produzenten grundsätzlich gleiche Marktchancen einzuräumen. Ohne ausreichenden Grund darf einzelnen Unternehmen kein Wettbewerbsvorteil verschafft131 oder genommen132 werden. Bei der Sachlichkeitsprüfung wird auch in Rechnung zu stellen sein, welche wettbewerbsverzerrende Wirkung die staatliche Maßnahme hat. Produktwarnungen in den Abendnachrichten werden anders zu beurteilen sein als kaum marktrelevante Produktempfehlungen. Solange das Umweltzeichen relativ unbekannt – und damit weitgehend folgenlos – bleibt, wird es wohl nicht als eine intensive, verhaltenssteuernde Produktinformation gelten, für die ein hoher Rechtfertigungsaufwand erforderlich wäre. Im Übrigen darf der Staat – egal ob er einen Vertragsabschluss verhindert oder erzwingt – nur unter den Voraussetzungen in die Privatautonomie eingreifen, welche die Verfassung für die Zulässigkeit von Eigentumseingriffen vorsieht.133 Diese müssen im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismäßig sein und auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen. Bei der Einführung des „Hundertwasser-Zeichen“-Systems wurden gleichheitsrechtliche Bedenken beiseite geschoben: Der Gleichheitsgrund____________________

129

Vgl statt aller Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 760 ff und 790 ff. Raschauer, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rz 172 mwN. 131 Etwa indem man sich bei der Kriterienfestlegung ausschließlich an den Werten eines bereits vorhandenen Produkts orientiert. 132 Die Förderung des Umweltschutzes durch Verdrängung umweltunfreundlicherer Produkte ist als sachliche Rechtfertigung geeignet. Freilich ist zu berücksichtigen, dass nicht alle nichtgekennzeichneten Produkte schlechter als die ausgezeichneten Produkte sein müssen. 133 VfSlg 12.100/1989, 12.227/1989. 130

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satz werde nicht berührt, weil jene Kriterien, deren Einhaltung für die Verleihung des Umweltzeichens erforderlich ist, nicht auf ausgewählte Unternehmen zugeschnitten seien und daher von allen Bewerberinnen und Bewerbern gleichermaßen erfüllt werden könnten.134 Versteht man dies dahingehend, dass nur fachlich – und damit wohl auch sachlich – begründete Anforderungen aufgestellt werden, so ist diesem Aspekt des Gleichheitssatzes tatsächlich Genüge getan. Darüber hinaus enthält der Gleichheitssatz aber vor allem auch ein Willkürverbot. Wenn daher die/der BM für Umwelt den Abschluss eines Zeichennutzungsvertrags verweigert, obwohl die/der Antragstellende alle Vergabekriterien erfüllt, liegt ein Anwendungsfall des Gleichheitssatzes vor. Denn sie/er wird von einem Staatsorgan daran gehindert, so wie andere Konkurrenzunternehmen ein verkaufsförderndes Mittel einzusetzen. Anerkannt ist heute ein aus dem Gleichheitssatz (Pflicht zur Gleichbehandlung) abgeleiteter Kontrahierungszwang von Gebietskörperschaften, die Leistungen anbieten (und zwar nicht nur dann, wenn es sich um lebensnotwendige Güter und Leistungen handelt, bei denen auch ein privater Monopolist einem Abschlusszwang unterliegt).135 Der Gleichheitssatz schlägt eben auf den Abschluss des Zeichennutzungsvertrags durch. Werden die Produktkriterien erfüllt, so besteht ein Anspruch auf Abschluss eines Zeichennutzungsvertrags. f. Das Umweltzeichen und der Datenschutz (§ 1 DSG 2000) Mit dem Grundrecht auf Datenschutz gebe es keine Probleme, weil die Zeichennehmerin oder der Zeichennehmer im Zeichennutzungsvertrag einer Datenspeicherung und -weitergabe an gewisse Stellen wie auch der Auskunftseinholung über bestimmte Daten ausdrücklich zustimme.136 Darüber hinaus biete Art 20 Abs 3 B-VG Schutz vor der Veröffentlichung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen.137 Beiden Aussagen kann man im Hinblick auf das „Hundertwasser-Zeichen“-System zustimmen. g. Das Umweltzeichen und der Eigentumsschutz (Art 5 StGG, Art 1 1.ZPEMRK) Gegenstand des grundrechtlichen Schutzes sind vermögenswerte Rechte.138 Nicht erfasst sind nach VfSlg 12.485/1990 „bloß wirtschaftliche ____________________

134 135 136 137 138

Medwed, Anforderungen, 69. Öhlinger, Verfassungsrecht, Rz 738 mwN. Schwar, Umweltzeichen, 148. Medwed, Anforderungen, 70. Vgl dazu statt aller Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 712 ff.

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Chancen“ oder nach VfSlg 9876/1982 bzw 11.623/1988 „wirtschaftliche Interessen“. Situationsbedingte Erwerbschancen sind daher von der Eigentumsfreiheit nicht erfasst, weil sie keine Rechtsposition sind und es kein schutzwürdiges Vertrauen darauf gibt, dass die rechtlichen, politischen und ökonomischen Parameter wirtschaftlichen Handelns unverändert bleiben. Die in Österreich hA139 wird daher die Erschwerung wirtschaftlicher Erwerbstätigkeit und der damit angestrebten Vermögensvermehrung nicht als in den Schutzbereich von Art 5 StGG und Art 1 1.ZPEMRK fallend betrachten. Schon aus diesem Grund kann die Schaffung eines Umweltzeichensystems dann kein Eigentumseingriff sein.140 4. Nationale Gütezeichen und Gemeinschaftsrecht Staatliche Kennzeichnungen von Produkten müssen mit den Bestimmungen über die Warenverkehrsfreiheit (Art 28 ff EG) kompatibel sein. Für die neben den staatlich vergebenen und kontrollierten Zeichen stehenden zahlreichen Labels, die von den Produzentinnen und Produzenten (sich selbst) oder von Interessensvertretungen vergeben werden, sind darüber hinaus die wettbewerbsrechtlichen Regelungen (Art 81 ff EG) relevant, da diese den Handel beeinträchtigende Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen untersagen.141 Gemäß Art 28 EG sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Umweltzeichen sind keine mengenmäßigen Beschränkungen (zB in Form von Kontingentierungen); ihre Vergabe und Verwendung kann aber einer Maßnahme entsprechen, die eine gleiche Wirkung wie eine explizite Beschränkung mit sich bringt. Dies etwa dann, wenn durch massive staatliche Werbung die Verbraucherinnen und Verbraucher dazu gebracht werden, nur mehr die gekennzeichneten Produkte zu erwerben, oder wenn ausländischen Unternehmen der Zugang zum Umweltzeichen erschwert ist und sie somit gegenüber den inländischen benachteiligt werden. Die Erschwerung der Einfuhr bestimmter Waren – etwa solcher, die kein bestimmtes Öko-Logo tragen – ist eine Maßnahme gleicher Wir____________________

139 Zur Dogmatik des Eigentumsrechts vgl etwa Holoubek, Gewährleistungspflichten, 177 ff mwN. 140 Kritisch könnte man allerdings anmerken, dass die Argumentation „kein Anspruch auf künftigen Gewinn“ oder „auf neue Wettbewerbsbedingungen hat man sich einzustellen“ eine Privilegierung des wettbewerbsverändernden Staates ist. Kleinere Belastungen werden damit von vornherein zum Nichteingriff erklärt und bleiben dem Grundrechtsschutz entzogen. 141 Auf diese vereinbarte Anwendung eines selbst kreierten Öko-Labels zwischen Unternehmen einer Branche wird im Folgenden aber nicht mehr näher eingegangen, da es sich dabei nicht um staatliche (Informations-)Tätigkeit handelt.

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kung.142 Staatliche Umweltzeichen sind daher als staatliche Maßnahme mit Verbraucherlenkungseffekten im Hinblick auf Art 28 2. Alternative EG zu beurteilen. Es fällt in den Anwendungsbereich des Art 28 EG, da es (zumindest) mittelbar Einfluss auf die Vermarktungsmöglichkeiten von ausländischen Produkten hat. Sein Sinn und Zweck als Instrument der Umwelt- und Verbraucherschutzpolitik ist ja gerade die Lenkung von Konsumverhalten und in dessen Folge die Änderung des Warenangebots. Wenn ein Mitgliedstaat seine Bürgerinnen und Bürger über die verschiedenen Umweltauswirkungen vergleichbarer Produkte informiert, so muss dies allerdings keineswegs diskriminierend oder unverhältnismäßig sein. Freilich ist die Verlockung groß, mit den nationalen Kennzeichnungen auch die nationale Wirtschaft zu fördern. Es verwundert daher nicht weiter, dass es bereits mehrere EuGH-Verfahren zu nationalen Kennzeichnungen mit Verbraucherlenkungseffekten gegeben hat. Im Verfahren Rs 249/81, Kommission gegen Irland, hatte der EuGH die Werbekampagne „Guaranteed Irish“ zu bewerten. Diese Werbeaktion für den Kauf irischer Produkte („Buy Irish!“) war von der irischen Regierung initiiert143 und finanziert worden. Ihr Ziel war es, mittels eines Dreijahresprogramms die Einfuhren bis zu 3% der gesamten Verbraucherausgaben durch irische Produkte zu ersetzen. Von Seiten der irischen Regierung wurde vorgebracht, dass diese keine Rechtsakte erlassen habe sondern sich auf moralische Unterstützung und finanzielle Beihilfe beschränkt habe. Dem entgegnete der EuGH, dass diese Kampagne nicht mit einer Werbeaktion Privater vergleichbar sei sondern ungeachtet der zu ihrer Durchführung angewandten Mittel ein Ausdruck der wohldurchdachten Absicht der irischen Regierung sei, die Importe einzudämmen; er stellte klar, dass selbst Regierungsakte ohne zwingenden Charakter das Verhalten der Händlerinnen und Händler sowie der Verbraucherinnen und Verbraucher beeinflussen und somit die Vertragsziele vereiteln können.144 ____________________

142

Becker, Art 28 EG, Rz 33 und 51; Epiney, Art 28 EG, Rz 14. Insb war ein „Irish Goods Council“ gegründet worden, die zwar keinen Behördenstatus hatte, deren Vorstand aber vom zuständigen Minister ernannt wurde und die erhebliche staatliche finanzielle Unterstützung erhielt; auch das Kampagneziel bestimmte die irische Regierung. 144 EuGH 24.11.1982, Rs 249/81, Kommission gegen Irland, Slg 1982, 4005. Dieses Urteil ist auch ein Musterbeispiel für den Anwendungsbereich des Art 28 EG: Diese Norm richtet sich in erster Linie an die staatliche Hoheitsgewalt. Handeln Private, so sind diese prinzipiell nicht an das Gemeinschaftsrecht gebunden und könnten daher auch für einheimische Produkte Werbung machen; wenn private Einrichtungen hingegen durch staatliche Stellen dominiert werden, so ist deren private Tätigkeit dem Staat zuzurechnen und Art 28 EG zu beachten. Zur Unbeachtlichkeit des Art 28 EG für echt private Unternehmertätigkeit vgl etwa EuGH 1.10.1987, Rs 311/85, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus, Slg 1987, 3801. 143

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Selbst verschleierte staatliche Maßnahmen können demnach einen Verstoß gegen Art 28 EG darstellen, wenn sie als Handelsbehinderung zu qualifizieren sind. Ein Jahr später entschied der EuGH über eine andere Werbekampagne, und zwar für einige für England und Wales typische Äpfel- und Birnensorten. Durchgeführt wurde sie vom „Apple and Pear Development Council“145. Auch in diesem Fall hielt der EuGH die gesetzten Maßnahmen für eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit. Eine Körperschaft wie dieses Development Council könne von Gemeinschaftsrechts wegen hinsichtlich der verwendeten Werbemethoden nicht dieselben Freiheiten genießen wie die Erzeuger selbst oder wie freiwillige Erzeugergemeinschaften. Unzulässig sei eine staatliche Werbung, die vom Kauf importierter Erzeugnisse abhalten soll bzw die zum Kauf inländischer Produkte ausschließlich wegen ihres Ursprungs rät. Werbung mit besonderen Qualitäten der im Hoheitsgebiet hergestellten Erzeugnisse oder Kampagnen zur Förderung bestimmter Produkte unter Angabe ihrer besonderen Eigenschaften seien hingegen zulässig. Im Verfahren Rs C-13/96 ging es um die durch ministerielle Verordnung genau geregelte Kennzeichnung von Wegwerfrasierern, die von Belgien ebenso mit einer Öko-Steuer belegt worden waren wie Getränkeverpackungen, Batterien, Pestizide und andere nicht wieder auffüllbare oder aufladbare Verbrauchsgüter. Die Produzentin der Wegwerfrasierer brachte in einem nationalen Verfahren gegen die Umweltsteuergesetzgebung vor, dass die Kennzeichnungsverordnung der Kommission nicht nach der RL 83/189/EWG146 notifiziert worden sie. In einem vom belgischen Conseil d’Etat eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahren entschied der EuGH, dass die Verpflichtung zur Kennzeichnung einer Öko-Steuer-Pflicht eine technische Spezifikation iSd RL darstelle und dass die nationale Vorschrift, mit der diese Verpflichtung eingeführt wird, eine technische Vorschrift iSd RL sei.147 Dies ist insb deshalb von Bedeutung, da nicht notifizierte Vorschriften vom säumigen Mitgliedstaat uU nicht gegenüber Einzelpersonen ____________________

145 Beim Development Council handelte es sich um eine durch nationalen Rechtsakt errichtete Körperschaft, die aus von der Regierung ernannten Mitgliedern bestand und sich über eine von den englischen und walisischen Apfel- und Birnenerzeugern zu entrichtende Abgabe finanzierte. 146 RL 83/189/EWG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften, ABl 1983 L 109/8 idF RL 98/34/EG, ABl 1998 L 204/37 idgF. Vgl dazu insb Fronia, EuZW 1996, 101; Vorbach, ÖZW 1997, 65; sowie Bernhard/ Madner, JRP 1998, 87. Erwähnt sei an dieser Stelle, dass nationale Umweltzeichensysteme wie das Hundertwasserzeichen oder der Blaue Engel, deren Inanspruchnahme auf Freiwilligkeit beruht, keine technische Vorschrift iSd RL ist, weil es ihnen an der von der RL vorausgesetzten Verbindlichkeit fehlt. 147 EuGH 20.3.1997, C-13/96, Bic Benelux SA gegen Belgien, Slg 1997, I-1753.

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angewendet werden dürfen.148 Mit der gegenständlichen Kennzeichnung wird darüber informiert, dass es sich um ein Öko-Steuer-pflichtiges Produkt handelt und daher weniger umweltfreundlich ist als andere Produkte;149 dadurch soll die Verwendung und der Verbrauch von nicht solcherart gekennzeichneten Waren gefördert werden.150 Das deutsche Agrar-Gütezeichen „Markenqualität aus deutschen Landen“ verstieß nach Ansicht des EuGH gegen Art 28 EG.151 Da es nur den in Deutschland hergestellten Erzeugnisse zugänglich sei, benachteilige es die Herstellerinnen und Hersteller aus anderen Mitgliedstaaten, indem die Werbebotschaft die Bevölkerung veranlassen könnte, an Stelle importierter Erzeugnisse die mit dem deutschen Gütezeichen versehenen Produkte zu erwerben. Das Gütezeichen wird bei Einhaltung der von der „Centrale Marketing-Gesellschaft der deutschen Agrarwirtschaft mbH“ (CMA) festgelegten Qualitätsanforderungen vergeben. Es handelt sich ____________________

148 Vgl etwa EuGH 30.4.1996, C-194/94, CIA Security International SA, Slg 1996, I2201. Vgl allerdings auch EuGH 16.6.1998, C-226/97, Lemmens, Slg 1998, I-3711, wonach die Missachtung der Verpflichtung, eine technische Vorschrift über Alkoholmeter mitzuteilen, nicht zur Folge hat, dass einem Angeklagten, dem Trunkenheit am Steuer vorgeworfen wird, der mit einem nach dieser Vorschrift zugelassenen Alkoholmeter gewonnene Beweis nicht entgegengehalten werden kann. 149 Eine solche Kennzeichnung erscheint auch deshalb notwendig, weil der Preis allein nicht informativ genug wäre, da einerseits zwischen Wegwerfrasieren und anderen Rasieren kein wirklicher Preisvergleich gemacht werden kann und andererseits die Herstellerinnen und Hersteller den Preiseffekt der Öko-Steuer durch Verminderung der Gewinnspanne ausgleichen könnten. 150 Ebenfalls um eine Kennzeichnungspflicht ging es im Verfahren EuGH 6.6.2002, C159/00, Sapod Autic, Slg 2002, I-5031. Nach der verfahrensgegenständlichen französischen Regelung waren Produzentinnen/Produzenten und Importeure verpflichtet, für die Beseitigung ihrer Verpackungsabfälle zu sorgen. Zu diesem Zweck hatten sie die Verpackungen, mit deren Behandlung sie andere befugte Einrichtungen oder Unternehmen betraut hatten, nach den zwischen ihnen abgeschlossenen Abmachungen zu kennzeichnen. Eco-Emballages war ein zertifiziertes Abfallbeseitigungsunternehmen; durch Vertrag übernimmt es die Verwertung des Verpackungsabfalls und erteilt die Lizenz zur Anbringung seines Grüner-Punkt-Logos an den Erzeugnissen der Vertragspartnerinnen und Vertragspartner. Würde man das staatlich auferlegte Erfordernis zur Kennzeichnung der Verpackung als Verpflichtung verstehen, so wäre sie nach Ansicht des EuGH nicht anwendbar, weil sie der Kommission nicht notifiziert worden war. Wäre das Erfordernis hingegen nicht als Kennzeichnungsverpflichtung, sondern als allgemeine Pflicht zur Identifizierung der Verpackungen, die von einem anerkannten Unternehmen zum Zweck ihrer Beseitigung behandelt werden, aufzufassen, würde sie als Verkaufsmodalität iSd Keck-Judikatur außerhalb des Art 28 EG liegen. Schlussendlich aber sprach der EuGH aus, dass die allgemeine Pflicht zur Identifizierung der Verpackungen erst durch den privatrechtlichen Vertrag zwischen Sapod Audic und Eco-Emballages zu einer Pflicht konkretisiert wurde, die Verpackungen durch Anbringung des Grüner-Punkt-Logos von Eco-Emballages zu kennzeichnen; eine solche vertragliche Bestimmung könne aber nicht als Beschränkung iSd Art 28 EG angesehen werden, weil die Verwendung dieses Logos nicht vom Staat vorgeschrieben wurde sondern zwischen den Vertragsparteien vereinbart worden sei. 151 EuGH 5.11.2002, C-325/00, Kommission gegen Deutschland, Slg 2002, I-9977.

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somit um ein (auch) auf Qualitätsmerkmale abstellendes Werbemittel.152 Seitens der deutschen Bundesregierung war in diesem Verfahren vorgebracht worden, dass die Tätigkeit der CMA und des „Absatzfonds“ privater Natur seien und daher dem Anwendungsbereich des Art 28 EG gar nicht unterlägen.153 In Fortführung seiner „Buy Irish“- und „Apple and Pear Development Council“-Judikatur qualifizierte der EuGH die CMA als eine Einrichtung, deren Tätigkeit dem Staat zuzurechnen und deren Handeln daher an Art 28 EG zu messen ist. Das CMA-Gütezeichen könne iSd Dassonville-Formel zumindest potenziell zu Beschränkungen des freien Warenverkehrs führen. Eine Rechtfertigung iSd Art 30 EG sei nicht möglich, da es sich bei „Markenqualität aus deutschen Landen“ um eine bloße Herkunftsangabe handle und diese nicht unter die Ausnahme zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums falle, weil es auf das gesamte Hoheitsgebiet abstelle154 und für alle Erzeugnisse der Land- und Ernährungswirtschaft gelte. Als Folge des „CMA-Gütezeichen“-Urteils bleiben staatliche Maßnahmen zur Qualitätsförderung durch Verleihung von Gütezeichen zwar weiterhin möglich, doch darf dieses Zeichen nicht die Qualität des Erzeugnisses mit der nationalen Herkunft verknüpfen.155 Nach Eilmansberger scheint der EuGH mit dem CMA-Urteil den „Apple and Bears“-Standard verschärft zu haben und generell Marketingkampagnen, mit denen ____________________

152 Leible, EuZW 2003, 26; sowie Korte/Oschmann, NJW 2003, 1767, haben zutreffend darauf hingewiesen, dass der EuGH mit dem CMA-Gütezeichen-Urteil von der „Apple and Pear Development Council“-Entscheidung abweicht, weil nunmehr auch die Werbung mit einem „Qualitätssiegel“ unzulässig sein soll; ihrer Ansicht nach verträgt sich diese Entscheidung auch nur schwer mit dem dem EG-Recht sonst zu Grunde liegenden Verbraucherleitbild, wenn ausschlaggebend sein soll, dass zumindest ein Teil der Verbraucherinnen und Verbraucher über die eigentliche Werbebotschaft der Fehlvorstellung unterliegen könnte, dass mit dem CMA-Gütezeichen versehene Produkte besser seien als vergleichbare importierte Ware. 153 Der „Absatzfonds“ ist eine Anstalt öffentlichen Rechts, untersteht der Aufsicht der Bundesregierung und finanziert sich durch Zwangsbeiträge der deutschen Betriebe der Land- und Ernährungswirtschaft. Die CMA ist eine GesmbH, die sich über den Absatzfonds finanziert; der Vorstand des Absatzfonds überwacht die Tätigkeit des CMA und deren Finanzgebarung. 154 Vgl dazu auch VO (EWG) 2081/92 zum Schutz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, ABl 1992 L 208/1 idgF. Nach Art 2 dieser VO ist es in Ausnahmefällen allerdings möglich, geographische Angaben einzutragen, die sich auf das ganze Land beziehen. Das CMA-Gütezeichen war bisher allerdings nicht als Ursprungsbezeichnung oder geographische Angabe aufgenommen. 155 So Leible, EuZW 2003, 26 f, der auch das vom Freistaat Bayern für Rindfleisch vergebene Zeichen „Geprüfte Qualität – Bayern“ für potentiell geeignet hält, den Absatz importierter Waren zu beeinträchtigen. Vgl auch Eilmansberger, ZfV 2003, 541, dem zufolge der Akzent staatlicher bzw staatsnaher Werbemaßnahmen auf der Produktqualität und nicht auf der Inlandsherkunft liegen muss.

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die besonderen Qualitäten nur inländischer Erzeugnisse betont werden, als mit Art 28 EG unvereinbare Maßnahmen anzusehen.156 Die Gütezeichen müssen allen Herstellerinnen und Herstellern zugänglich sein, die die festgelegten Qualitätskriterien erfüllen. Die Herkunft aus einem bestimmten Land garantiert idR noch keine besonderes hohe Qualität oder Umweltfreundlichkeit einer Ware; vielmehr sind es die Vergabekriterien, die für die Qualität oder Umweltfreundlichkeit eines Produkts entscheidend sind. Staatliche Hervorhebung nationaler Produkte bzw Marktabschottung ist mit einem Binnenmarktkonzept unvereinbar. Denn wie der EuGH schon Ende der 1970er Jahre aussprach: „Eine Qualitätspolitik seitens eines Mitgliedstaats darf sich, so erwünscht sie auch sein mag, im Gebiet der Gemeinschaft nur solcher Mittel bedienen, die mit den Grundprinzipien des EG-Vertrages im Einklang stehen. Dem gemäß sind die Mitgliedstaaten zwar befugt, Qualitätsnormen für Erzeugnisse zu erlassen, die auf ihrem Gebiet vertrieben werden, und sie können die Verwendung von Qualitätsbezeichnungen auch von der Beachtung dieser Normen und Bezeichnungen abhängig machen; dies gilt jedoch nur insoweit, als diese Normen und Bezeichnungen – im Unterschied zu den Ursprungsbezeichnungen und Herkunftsangaben – nicht an die Voraussetzung anknüpfen, dass das Verfahren zur Herstellung der fraglichen Ware im Inland abläuft, sondern nur an das Vorliegen der objektiven inneren Merkmale, die den Erzeugnissen die gesetzlich geforderte Qualität verleihen. Eine Qualitätsvermutung, die davon abhängt, dass die Herstellung ganz oder teilweise im Inland erfolgt, ist mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar.“157 Ersetzt man in diesen Ausführungen „Qualität ...“ durch „Umwelt ...“, so ist der gemeinschaftsrechtliche Rahmen für Öko-Labels gezogen. Zusammenfassend kann festgehalten werden: Staatliche Produktkennzeichnungen müssen mit den Bestimmungen über die Warenverkehrsfreiheit (Art 28 ff EG) kompatibel sein. Umweltzeichen sind produkt- und vertriebsbezogene „Maßnahmen gleicher Wirkung“. Der EuGH hat in seinen Urteilen zu staatliche Werbemaßnahmen zur Verbraucherlenkung sowie Öko- bzw Gütezeichen entschieden, dass sich die Mitgliedstaaten jeder Werbung zu enthalten haben, mit der beabsichtigt wird, importierte Produkte durch inländische Waren zu ersetzen oder die vom Kauf von importierter Erzeugnissen abhalten und diese Erzeugnisse in den Augen der Verbraucherinnen und Verbraucher herabsetzen soll. Eine Empfehlung zum Kauf einheimischer Produkte ausschließlich wegen ihres inländischen Ursprungs ist unzulässig. Zwar bleiben staatliche Maßnahmen zur ____________________

156 157

Eilmansberger, ZfV 2003, 541; vgl auch Korte/Oschmann, NJW 2003, 1767. EuGH 12.10.1978, Rs 13/78, Joh. Eggers Sohn und Co, Slg 1978, 1935.

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Qualitätsförderung durch Verleihung von Gütezeichen weiterhin möglich, doch darf dieses Zeichen nicht die Qualität des Erzeugnisses mit der nationalen Herkunft verknüpfen. Staatliche Hervorhebung nationaler Produkte bzw Marktabschottung ist mit einem Binnenmarktkonzept unvereinbar.

XII. Ausgewählte Rechtsfragen und Beispiele zur Warnung Die Warnung beinhaltet stets einen Gefahrenhinweis und wird als Steuerungsinstrument oftmals die Konsequenzen eines bestimmten Verhaltens aufzeigen bzw bewerten; mit ihr verbunden ist idR ein Appell, dh die Aufforderung zu einem bestimmten Verhalten, um damit einen bestimmten Erfolg – und zwar insb die Abwehr der individuelle drohenden Gefahr – zu erzielen.1 Die Warnung ist daher ein finaler Realakt: Sie verändert nicht unmittelbar Rechte oder Pflichten und greift so einseitig verbindlich in die Sphäre der Bürgerinnen und Bürger ein, sondern zielt auf einen tatsächlichen Erfolg. Sie erfolgt nicht zweckfrei, sondern mit dem Ziel der Verhaltensbeeinflussung. Damit die Warnung ihre Wirkung erzielen kann, wird sie idR strenger formuliert sein als eine Empfehlung; sie lässt den Angesprochenen idR keinen Handlungsspielraum, weil sie sich sonst dem Schadensrisiko aussetzen würden, während bei einer Empfehlung mehrere ungefährliche Optionen bleiben. Warnungen werden zur Abwehr von Gefahren für Rechtsgüter eingesetzt; sie unterscheiden sich dadurch von Empfehlungen, bei denen noch keine sicherheits- oder verwaltungspolizeilich relevante Gefährdung vorliegt.2 Sie ist an Personen gerichtet, die außerhalb der Verwaltungsorganisation stehen.3 Die Gewarnten sollen durch ihr Verhalten einen Erfolg herbeiführen, der bei Dritten eintritt, also etwa bei den Herstellerinnen und Herstellern eines gefährlichen Produkts, einer gefährlichen religiösen Gruppierung oder einer gefährlichen Einzelperson. Die Wirkung einer Warnung ist idR nur im Groben vorhersehbar; denn „eigenwillige Adressaten und komplexe Zusammenhänge“4 determinieren den Steuerungseffekt. Warnungen können relativ wirkungslos sein5 oder einem Verkaufsverbot gleichkommen.6 ____________________

1 Wird vor einem flüchtigen und schwerbewaffneten Verbrecher gewarnt, braucht es idR keine Erklärung der Konsequenzen. Ist Gegenstand der Warnung hingegen ein Lebensmittel, in dem zB Pestizidrückstände festgestellt wurden, so bedarf es der Aufklärung, wie und ab welcher Menge diese Giftstoffe im menschlichen Körper wirken; der Appell könnte von der Aufforderung des Waschens bis zum Konsumverzicht reichen. 2 So etwa Heintzen, Handlungsform, 176; Leidinger, DÖV 1993, 926; 3 Als Beispiel für eine behördeninterne Warnung wäre zB das gemeinschaftliche Lebensmittelinformationsnetz gemäß Anhang 8 der RL 92/59/EWG über allgemeine Produktsicherheit, ABL 1992 L 228/1, zu nennen. 4 So Di Fabio, JuS 1997, 7. 5 Dies wird oftmals bei den Warnhinweisen auf den Tabakerzeugnissen angenommen. Allerdings lässt sich kaum beziffern, wie sich der Tabakkonsum ohne die staatlichen War-

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Aus öffentlich-rechtlicher Sicht relevant sind Warnungen dann, wenn sie von der Regierung, einer Verwaltungsbehörde, einem Verwaltungsorgan oder einer staatlich dominierten Einrichtung in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben erfolgt und unter Ausnutzung der staatlichen Autorität7 ausgesprochen wird. Keine Warnung iSd öffentlichkeitsbezogenen Informationshandelns liegt vor, wenn die Betroffenen durch eine Rechtsnorm (– in Form von Kennzeichnungs- oder Hinweispflichten –) verpflichtet sind, produktbezogene Warnaussagen zu treffen; hierbei handelt es sich nicht mehr um schlichthoheitliches Verwaltungshandeln, sondern um einen legislativen Eingriff in die Sphäre der Wirtschaftstreibenden. Warnungen haben in einer Mediengesellschaft höchst effektive Prangerwirkung; es wäre eine Verkennung der Realität, sie als weichere und damit im rechtlichen Sinne mildere Mittel anzusehen, nur weil sie ohne rechtlichen Zwang auskommen.8 Ihr Einsatz sollte daher nicht bereits aus einer dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip entspringenden Transparenzpflicht gerechtfertigt sein,9 sondern nur auf der Basis einer gesetzlichen Ermächtigung erfolgen, damit sie vorherseh- und kontrollierbar sind.10 Eine gesetzliche Ermächtigung ist aber auf Grund der „Grundrechtseingriffsträchtigkeit“ der Warnung ohnedies zumeist erforderlich. Abgesehen von den Fällen einer Warnung vor Naturkatastrophen oder entsprungenen oder freilaufenden Tieren, bei der das typische Dreiecksverhältnis zwischen der warnenden Behörde, den gewarnten Personen und den von der Warnung (mittelbar) Betroffenen fehlt, werden sich die staatlichen Warnungen idR gegen konkrete Produkte oder Personen(gemeinschaften) richten. In diesen Fällen bedürfen sie einer gesetzlichen Regelung, die „das Eingriffsprogramm so präzise wie möglich vorzeichnet“11, also insb die materiellen und formellen Voraussetzungen für Warnungen und – wenn möglich – eingriffsmildernde Mittel benennen. ____________________

nungen entwickelt hätte. Vgl allerdings http://science.orf.at/science/news/114318, wo von einer deutschen Umfrage berichtet wird, der zufolge sich immerhin fünf Prozent der Raucherinnen und Raucher durch die Warnhinweise verunsichert fühlten und daraufhin mit dem Rauchen aufhören wollten. Umfragen zeigen auch, dass von Bildern eher eine abschreckende Wirkung ausgeht als von Warntexten. Zur Ergänzung der Warnhinweise durch optische Eindrücke vgl auch die Entscheidung 2003/641/EG der Kommission über die Verwendung von Farbfotografien oder anderen Abbildungen als gesundheitsbezogene Warnhinweise auf Verpackungen von Tabakerzeugnissen, ABl 2003 L 226/24. 6 So geht etwa der Warnung nach § 43 LMSVG die Feststellung voraus, dass das Lebensmittel gesundheitsschädlich und daher nicht verkehrsfähig ist. 7 Vgl etwa Murswiek, DVBl 1997, 1021 f („weiche Maßnahmen, harte Folgen“); Heintzen, Handlungsform, 170: „hoheitliche Autorität ... in dem Sinn, dass sie sich nicht hinterfragen lassen“. 8 So bereits Heintzen, Handlungsform 171. 9 So aber zB Lübbe-Wolff, NJW 1987, 2707; Schulte, DVBl 1988, 515. 10 So etwa Heintzen, Handlungsform 171 f. 11 So Gurlit, DVBl 2003, 1131.

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Warnungen sind aber nicht nur Bestandteil der Mediengesellschaft, sondern auch des Medienrechts iwS: Nach § 6 Z 2 ORF-G, § 18 PrR-G, § 48 PrTV-G und § 46 MedienG sind die Medienunternehmen verpflichtet, solche Aufrufe oder Hinweise kundzumachen. Der ORF ist ebenso wie die anderen Medienunternehmen Grundrechtsträger.12 Die Veröffentlichungspflicht stellt demnach einen Eingriff in die Meinungsäußerungsfreiheit dar, der allerdings auch in einer demokratischen Gesellschaft gerechtfertigt ist. Selbst eine Unentgeltlichkeit solcher Kundmachungen ist mE verhältnismäßig, solange sie nicht in so großem Ausmaß auftreten, dass die eigenen Veröffentlichungen dadurch unverhältnismäßig beschränkt werden.

A. Die staatliche Warnung vor Personen Nachdem am 3.7.2003 ein neunjähriges Mädchen vergewaltigt worden war, erließ die Sicherheitsdirektion Salzburg einen Haftbefehl gegen den Oberösterreicher F.H., der von drei Zeugen über ein vier Jahre altes Foto als Täter „identifiziert“ worden war. Foto und voller Name wurden auf Wunsch der Sicherheitsdirektion in den Tageszeitungen und im Fernsehen veröffentlicht. Nachdem ihn nach acht Tagen ein DNA-Vergleich entlastete, wurde – ebenfalls mit Foto und Namensnennung – der Armenier W.M. gesucht. Auch diese Fahndung musste widerrufen werden, nachdem in einem Schweizer DNA-Archiv das zu den Tatspuren passende DNA-Profil des Moldawiers A.M. gefunden worden war. Dieser wurde im September 2003 in Moldawien verhaftet. Der ursprünglich gesuchte F.H. hielt sich versteckt, bis A.M. offiziell als der gesuchte Täter galt. F.H. fürchtete Lynchjustiz und dass ihm „die Gendarmen etwas anhängen wollen“.13 Dieses Beispiel zeigt die Problematik personenbezogener Warnungen: Einerseits gibt es ein Informationsinteresse der Öffentlichkeit: Die Öffentlichkeit hat einen Anspruch auf Information über Kriminelle und Kriminalität. Denn nur so können sich die Bürgerinnen und Bürger zumindest teilweise davor schützen, selbst Opfer eines Verbrechens zu werden. Gleichzeitig sind personenbezogene Informationen die Basis, um sich ein Bild von einem bestimmten Menschen machen zu können. Und ____________________

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Vgl etwa VfSlg 15.068/1998. Vgl Salzburger Nachrichten vom 24.7.2003, S. 5. Vgl auch StadtAnzeiger vom 23.7. 2003: „Bestie von Saalfelden: Ein Ort will jetzt Rache!“ Abwegig ist die Angst vor Lynchjustiz nicht: In den USA hat im August 2005 ein Amerikaner zwei Kinderschänder, die ihre Haftstrafe bereits verbüßt hatten, ermordet; die Namen und Adressen hatte er aus einem vom Justizministerium betriebenen Internet-Pädophilenregister. 13

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bei Fahndungen gibt es offenbar einen Informationsbeschaffungsbedarf bei den Behörden. Andererseits sind öffentliche Anprangerungen – wie zB die Bekanntmachung des Namens von Verbrechern, Drogenkonsumenten und Pleitiers – Berührungen des Privatlebens.14 Wenn daher staatliche Stellen personenbezogene Daten veröffentlichen, greifen sie in die negative Informationsfreiheit und die Privatsphäre der/des Betroffenen ein; dieser Eingriff muss durch Interessen iSd Art 8 und 10 EMRK gerechtfertigt sein. Zwar muss die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Eingriffen in Art 8 EMRK auch das einschlägige Delikt berücksichtigen, doch wird der Anspruch auf Anonymität und Privatsphärenschutz bei einer gewissen Schwere15 der Straftat jedenfalls zurücktreten. Das Verhältnismäßigkeitsgebot ist aber auch noch in anderer Weise zu berücksichtigen: Ein Kinderschänder-Vorwurf belastet den (präsumtiven) Straftäter stärker als ein Finanzdelikt. Daher ist bei einigen Delikten größere Vorsicht bei Veröffentlichungen/Verdächtigungen nötig als bei anderen. Letztlich ist die Frage der Warnung vor Personen immer auch und vor allem ein Problem des Persönlichkeitsschutzes.16 Eine Frage des Persönlichkeitsschutzes ist auch die Verwendung von Fotos und Filmaufnahmen.17 Dabei sind die Interessen der/des Abgebildeten am Unterbleiben der Veröffentlichung eines Fotos und das staatliche Verbreitungsinteresse gegeneinander abzuwägen. Das Interesse an der Verbreitung kann nur dann überwiegen, wenn die Veröffentlichung des Bildes einen Nachrich____________________

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So Wiederin, Überwachungsstaat, 28 mwN. Daraus folgt, dass nicht jeder Ladendieb, Sachbeschädiger oder Falschparker mit Publizität rechnen muss. 16 Der Persönlichkeitsschutz ist ein eigenes Habilitationsthema (gewesen); eine erschöpfende Aufarbeitung im Rahmen dieser Arbeit muss daher unterbleiben. Verwiesen sei insb auf folgende einschlägige Arbeiten: Berka, Medienfreiheit, passim (insb 354 ff ); ders, Recht der Massenmedien, 203 ff; ders, JRP 1996, 232; ders, Kommunikationsfreiheit, 448 ff; ders, wbl 1997, 265; Matscher, RZ 2001, 238 ff; Swoboda, Recht der Presse, passim; Kammerlander, Spannungsfeld, 93 ff. Jüngst wurde auch der postmortale Persönlichkeitsschutz ein Thema; vgl dazu aus der Judikatur insb VfSlg 16.109/2001; OGH 29.8.2002, 6 Ob 283/01, JBl 2003, 114; sowie aus der Literatur Eisenberger, in FS Funk, 175 ff mwN; sowie Kneihs, ZfV 2002, 338 ff. Gegen den postmortalen Grundrechtsschutz, weil der Grundrechtsschutz an die bei Toten fehlende Grundrechtsberechtigung anknüpft, etwa Berka, Handbuch Grundrechte, Rz 154; sowie Grabenwarter, EMRK, § 17, Rz 4. 17 Zur mittlerweile ausdrücklich aufgegebenen Rspr, dass Fotos nur in einem positiven Kontext und nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Fotographen veröffentlicht werden durften, vgl Swoboda, ÖJZ 2002, 636 f mwN; Berka, JRP 1996, 244 ff. Seit 1997 hat der OGH die Bildberichterstattung der bloßen Textberichterstattung gleichgestellt und als Meinungsäußerung anerkannt; Bild- und Textveröffentlichung sind nunmehr nach denselben Regeln zu beurteilen. Vgl Swoboda, ÖJZ 2002, 637 f mwN; Unger, Bildnisschutz, 29 ff. Vgl ferner etwa VfSlg 15.426/1999, wonach in einem Fernsehbericht über ein drogenabhängiges minderjähriges Opfer sexuellen Missbrauchs die/der Betroffene optisch und akustisch unkenntlich zu machen ist. Zum Bildnisschutz „öffentlicher Personen“ vgl auch jüngst EGMR 24.6.2004, Caroline von Hannover, EuGRZ 2004, 404. 15

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tenwert hat, dh insb dazu dient, vor der/dem Abgelichteten zu warnen oder im Zusammenhang mit ihr/ihm angelasteten Straftaten Informationen zu erlangen.18 Der Schutz nach § 78 UrhG kann aber nicht weiter reichen als der nach § 7a MedienG.19 Die Unschuldsvermutung (Art 6 EMRK) ist jedenfalls zu wahren; der VfGH hat sie als einen „die gesamte österreichische Rechtsordnung beherrschenden Grundsatz“ bezeichnet.20 Sie bindet alle staatlichen Organe, so dass die von keinem verurteilenden Erkenntnis getragene formlose Feststellung, eine Person habe eine strafbare Handlung begangen, unzulässig ist. Der EGMR hat in diesem Zusammenhang deutlich gemacht, dass die Behörden die Öffentlichkeit zwar über laufende strafrechtliche Ermittlungen informieren dürfen, dies jedoch nur mit der gebotenen Diskretion und ohne die Beurteilung des Sachverhalts durch das zuständige Gericht zu präjudizieren.21 Durch § 7b MedienG ist die Unschuldsvermutung zusätzlich abgesichert.22 Bei bloß Tatverdächtigen haben bei der medialen Veröffentlichung Wertungen iS einer Lösung der Tat- oder Schuldfrage zu unterbleiben; eine objektive Schilderung des Tathergangs, der Verdachtslage und der Ermittlungsschritte, die eine wertende Präjudizierung vermeidet, ist hingegen sanktionslos möglich.23 Darüber hinaus trifft den Staat auch eine – aus Art 3 und 8 EMRK sowie § 16 ABGB folgende – Pflicht zum Ehrschutz.24 Der Informationsanspruch der Öffentlichkeit umfasst mE aber nicht auch die Familienangehörigen der/des Kriminellen. Bedenklich erscheint es daher, wenn in der Fahndungsdatenbank des Innenministeriums auch die Namen der Eltern einer/eines Gesuchten veröffentlicht werden.25 ____________________

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OGH 11.7.1995, 4 Ob 63/95, ecolex 1995, 817. OGH 11.7.1995, 4 Ob 63/95, ecolex 1995, 817. 20 VfSlg 11.062/1986, 13.790/1994, 14.197/1995. 21 In diesem Sinn zB EGMR 26.3.1982, Adolf, EuGRZ 1982, 297; EGMR 25.3. 1983, Minelli, EuGRZ 1983, 475; EGMR 10.2.1995, Ribemont, ÖJZ 1995, 509. Vgl auch BVerfGE 71, 206 (217), wo im Zusammenhang mit einer Medienfahndung von einer „vorzeitigen Bloßstellung mit dem Gewicht amtlicher Authentizität“ die Rede ist. 22 Vgl insb Berka, MR 1987, 6 ff. 23 Berka/Höhne/Noll/Polley, Mediengesetz, 124; VfSlg 14.260/1995. 24 So sieht etwa Berka, wbl 1997, 272 f, sowie bereits ders, Medienfreiheit, 224 ff, den Menschenwürdekern des Ehranspruchs in Art 3 und 8 EMRK verankert und daher den Staat verpflichtet, einer die Menschenwürde beeinträchtigenden Verletzung der Ehre eines Menschen, wie sie durch grobe und böswillige Verunglimpfungen erfolgt, entgegen zu treten. Zur Menschenwürde als verfassungsrechtlichem Grundprinzip vgl jüngst ders, in FS Mantl, 22 ff und insb 26, wonach die Menschenwürde „die Grundlage der österreichischen Grundrechtsordnung und den Wesensgehalt der durch sie gewährleisteten Grundfreiheiten und Menschenrechte“ darstellt. Vgl weiters Wildhaber/Breitenmoser, Art 8 EMRK, Rz 127 ff; Wiederin, Art 8 EMRK, Rz 34. 25 Vgl etwa http://www.bmi.gv.at/kriminalpolizei/verdaechtige.asp. 19

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Der Informationsanspruch der Öffentlichkeit ist zeitlich begrenzt. Er muss insb der „Chance zu einem Neustart“ Rechnung tragen und darf eine/einen Kriminellen nicht die dafür erforderliche Anonymität26 versagen.27 Daher ist etwa das Resozialisierungsinteresse eines bedingt aus der Strafhaft entlassenen Straftäters bei der im Rahmen des § 78 UrhG gebotenen Interessenabwägung zu berücksichtigen und kann das Veröffentlichungsinteresse überwiegen.28 Das BVerfG hat im Lebach-Urteil (BVerfGE 35, 202) mit eindringlichen Worten ausgeführt, dass auch Straftäterinnen und -täter – und zwar auch solche, die durch die besondere Auffälligkeit ihrer Tat zu „Berühmtheiten“ ihrer Zeit wurden – nach einiger Zeit ein Recht darauf haben, nicht ständig mit ihrer Vergangenheit konfrontiert zu werden. Erfolgreiche Resozialisierung setzt gerade dies voraus und verlangt dadurch eine Beschränkung der Verwendbarkeit dieser Information. Ist eine Person dem öffentlichen Bewusstsein also wieder weitestgehend entschwunden, so hat sie einen Anspruch auf Anonymität und Schutz vor neuerlicher Anprangerung.29 1. Beispiel 1: Die Fahndung nach einem (mutmaßlichen) Verbrecher Die Personenfahndung ist eine kriminalpolizeiliche, sicherheitspolizeiliche oder verwaltungspolizeiliche Maßnahme zur Ermittlung des Aufenthaltsortes einer bekannten verdächtigen Person oder zur Ermittlung der Identität einer unbekannten Person oder Leiche.30 ____________________

26 Der OGH 17.12.2005, 6 Ob 224/04, MR 2005, 172, entschied jüngst, dass die Namensnennung für die Erkennbarkeit des von einer Berichterstattung Betroffenen nicht erforderlich sei und die Identifizierbarkeit durch wenige ausreiche; entscheidend sei allein die Möglichkeit, dass die sich auf eine bestimmte Person beziehenden Merkmale zu deren Bekanntwerden führen (können). 27 Zum Resozialisationsschutz vgl bereits Berka, Medienfreiheit, 344 ff mwN; ders, Recht der Massenmedien, 251 ff mwN. Vgl auch bereits EGMR 28.8.1992, Schwabe, ÖJZ 1993, 67, dem zufolge Vorstrafen eines Politkers iVm seinem Verhalten in der Öffentlichkeit maßgebliche Faktoren sein können, um seine Eignung zur Ausübung seiner politischen Funktion zu beurteilen. Zutreffend hat mE Richter Vilhjalmsson in seinem abweichenden Votum zu einem Spezifikum dieses Falls gesagt: „Ohne dass ich behaupte, ein Experte in strafrechtlichen Angelegenheiten zu sein, scheint es mir klar, dass 22 Jahre zurückliegende Strafen ... keinen Beweis für Charakter und Moral der betroffenen Personen darstellen.“ 28 So EGMR 25.5.2004, ORF gegen Österreich, MR 2004, 244: Die Veröffentlichung eines Fotos, das zu Beginn eines Strafverfahrens gemacht wurde, fügt drei Jahre nach der Verfahrensbeendigung und drei Monate nach der bedingten Entlassung nichts für das öffentliche Interesse Wesentliches hinzu, sodass keine Notwendigkeit für die weitere öffentliche Stigmatisierung bestanden habe. 29 Dem dient auch § 113 StGB, welcher den Vorwurf einer schon abgetanen gerichtlich strafbaren Handlung zum Strafdelikt erklärt. 30 So die Definition von Leitner, Fahndung, 23.

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Während im zweiteren Fall vor allem über die Veröffentlichung von Fotos versucht wird, eine Identifizierung herbeizuführen, hat die Personenfahndung nach einer bekannten verdächtigen oder einer Haftanstalt entsprungenen31 Person eindeutig auch Warnungscharakter. Natürlich geht es primär darum, den Aufenthaltsort dieser Person zu eruieren; der Umstand, dass eine – uU massenmedial unterstützte – Öffentlichkeitsfahndung erfolgt, deutet aber auf die besondere Gefährlichkeit oder Bedeutung der gesuchten Person hin. Daher kann eine Weitergabe personenbezogener Information erforderlich sein, wenn es um die Bekanntgabe strafbarer Handlungen geht und von bestimmten Personen eine klar identifizierbare Gefahr im strafrechtlich relevanten Bereich ausgeht. Hinsichtlich einer öffentlichen Verbreitung personenbezogener Informationen sind allerdings der damit verbundene „Prangereffekt“ und jene Grenzen zu bedenken, welche die verfassungsrechtlich geschützte Unschuldsvermutung (Art 6 Abs 2 EMRK) allen staatlichen Organen zieht. Darüber hinaus erfolgt bei Personen, die als Tatverdächtige via Fahndung einer Straftat bezichtigt werden oder vor denen aus für erforderlich erachteten spezialpräventiven Gründen gewarnt wird, ein Eingriff in ihr Selbstdarstellungsrecht. Öffentlichkeitsfahndung und -warnung tangieren Art 8 EMRK und § 1 DSG 2000 in besonderem Maße, weil sie an einen unbestimmten Personenkreis gerichtet sind und nicht gewährleistet ist, dass die Daten nicht über den Zeitpunkt des Fahndungs- oder Warnerfolges hinaus von Dritten verwendet werden. Fahndungen müssen wegen dieses medienspezifischen Gefährdungspotentials deshalb das Verhältnismäßigkeitsprinzip beachten. Bereits 1978 schrieb Raschauer zutreffend: „Das Fahndungsrecht steht unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, es ist getragen von den Grundsätzen der Erforderlichkeit, der Geeignetheit und der Angemessenheit. Die Fernsehfahndung als schärfste Fahndungsmaßnahme darf nur zum Einsatz kommen, wenn andere Maßnahmen erkennbar nicht zum Ziel führen. Auch muss sich jede Fahndungsmaßnahme auf diejenigen Eingriffe in Persönlichkeitsrechte beschränken, die für den angestrebten Zweck unvermeidlich sind.“32 Die Unschuldsvermutung und der Persönlichkeitsschutz bedingen daher, dass die Verdachtslage besonders genau analysiert wird, bevor die Öffentlichkeit informiert wird. Nur so kann der Eingriff in die ____________________

31 Zu den Rechtsgrundlagen für eine Fahndung nach einem flüchtigen Häftling vgl insb Leitner, Fahndung, 100 ff mwN. 32 Raschauer, JBl 1978, 354. Nach Leitner, Fahndung, 161, soll massenmediale Fahndung „nur in wichtigen und schwerwiegenden Fällen erfolgen, weil bei allzu häufiger Inanspruchnahme der Massenmedien das Interesse und die Bereitschaft der Öffentlichkeit, an der Aufklärung von Straftaten mitzuwirken, abnehmen wird“. Für ihn sind also nicht verfassungsdogmatische, sondern fahndungspraktische Überlegungen entscheidend.

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„kommunikative Selbstdarstellung“ – hier in Form des Schutzes davor, Gegenstand öffentlicher Diskussion zu werden – auf das in einer demokratischen Gesellschaft erforderliche Maß reduziert werden. Wegen des zwangsläufigen Prangereffekts jeder einen Tatverdacht aufgreifenden Veröffentlichung wird eine Namensnennung nur bei gewichtigem Tatverdacht oder der konkret zu besorgenden Gefährdung durch eine mit erheblicher Strafe bedrohten Straftat zulässig sein. Die Regelung des § 71 SPG über die Zulässigkeit und die Grenzen einer Veröffentlichung erkennungsdienstlicher Daten durch die Behörde bzw die Zulässigkeit ihrer Weitergabe an Medienunternehmen ist dabei die Richtschnur.33 Bei einer Person unbekannten Aufenthalts, die einer Straftat verdächtigt wird oder zB aus einer Haftanstalt entflohen ist, werden Veröffentlichungen sowohl aus „Identitätsfeststellungs-, Spezialpräventions- und Fahndungszwecken“34 zulässig sein. Erfolgt die Fahndung wegen der Bedeutung der gesuchten Person unter Einsatz der Massenmedien, so sind die medienrechtlichen Grenzen zu beachten. Konkret regelt § 7a Abs 1 MedienG die Grenzlinie, bei deren Überschreitung Entschädigung für erlittene Kränkung fällig wird: Werden in einem Medium der Name, das Bild oder andere Angaben veröffentlicht, die geeignet sind, in einem nicht unmittelbar informierten größeren Personenkreis zum Bekanntwerden der Identität einer Person zu führen, die einer gerichtlich strafbaren Handlung verdächtig ist oder wegen einer solchen verurteilt wurde, und werden hiedurch schutzwürdige Interessen dieser Person35 verletzt, ohne dass wegen deren Stellung in der Öf____________________

33 Nach § 71 Abs 3 und 4 SPG dürfen erkennungsdienstliche Daten durch die Behörde selbst oder durch Medienunternehmen auf Ersuchen der Behörde nur in drei Fällen veröffentlicht werden: a) bei Personen oder Leichen, deren Identität anders nicht ohne unverhältnismäßigen Aufwand geklärt werden kann („Identitätsfeststellungszweck“); b) bei Straftätern, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Veröffentlichung der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe durch den Betroffenen entgegen wirken werde („Spezialpräventionszweck“); c) wenn gegen einen flüchtigen Betroffenen ein Haftbefehl wegen Verbrechens oder eines vorsätzlich begangenen, mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Vergehens erlassen wurde („Fahndungszweck“). Gemäß § 71 Abs 5 SPG darf diese Datenübermittlung nur in dem Umfang geschehen, als dies zur Erreichung des angestrebten Zieles notwendig ist und zu dem dadurch bewirkten Eingriff in das Privatund Familienleben des Betroffenen nicht außer Verhältnis steht. Dem entsprechen unterschiedliche Formen der Öffentlichkeitsfahndung, die Leitner, Fahndung, 161 f mwN, beschreibt: Bei Inanspruchnahme eines bestimmten Personenkreises: mündliche Befragungsaktion, Verteilung von Handzetteln, Rundschreiben (etwa an berufliche Fachverbände) oder Veröffentlichungen in der Fachpresse. Bei Inanspruchnahme eines unbestimmten Personenkreises: Lautsprecherdurchsage, Plakate (zB Steckbriefe) bei den Sicherheitsdienststellen oder auf Litfasssäulen oder an verkehrsreichen Plätzen, Massenmedien. 34 So die Umschreibung des § 71 Abs 3 Z 1 SPG durch Hollaender, ZÖR 2003, 347. 35 Schutzwürdige Interessen der/des Betroffenen werden jedenfalls verletzt, wenn sich die Veröffentlichung auf einen Jugendlichen oder bloß auf ein Vergehen bezieht oder das

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fentlichkeit, wegen eines sonstigen Zusammenhanges mit dem öffentlichen Leben oder aus anderen Gründen ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit an der Veröffentlichung dieser Angaben bestanden hat, so hat die/der Betroffene gegen den Medieninhaber (Verleger) Anspruch auf Entschädigung für die erlittene Kränkung. Nach § 7a Abs 3 Z 2 MedienG besteht der Entschädigungsanspruch jedoch nicht, wenn die Veröffentlichung der Angaben zur Person amtlich veranlasst war (insb für Zwecke der Strafrechtspflege oder der Sicherheitspolizei). Dies bedeutet freilich nicht, dass Abs 1 diesfalls irrelevant wäre; lediglich der Ersatzanspruch gegen das im Auftrag der Behörden handelnde Medienunternehmen ist ausgeschlossen. Erwachsene, die eines Verbrechens verdächtig sind oder wegen eines Verbrechens verurteilt wurden, kommt der Identitätsschutz nur dann zu, wenn durch die Veröffentlichung ihr Fortkommen unverhältnismäßig beeinträchtigt werden kann; ist dies nicht der Fall, ist – wegen des Zusammenhangs des (angeblichen) Verbrechens mit dem öffentlichen Leben – ein überwiegendes Interesse an der Veröffentlichung des Bildes und anderer Angaben zur Identität gegeben und verletzt in diesem Fall die Bildnisveröffentlichung auch nicht die durch § 78 UrhG geschützten berechtigten Interessen der/des Abgebildeten.36 Ist die/der Abgebildete hingegen (bloß) eines Vergehens verdächtig, so verletzt die identifizierende Berichterstattung jedenfalls schutzwürdige Interessen der/des Betroffenen, die regelmäßig höher zu bewerten sind als die Informationsinteressen der Medien.37 ____________________

Fortkommen der/des Betroffenen unverhältnismäßig beeinträchtigen kann (§ 7 Abs 2 MedienG). Dieser „Fortkommensschutz“ dient der Sicherung der schon angesprochenen Resozialisierung; vgl etwa OGH 20.10.1998, 4 Ob 275/98). Eine identifizierende Berichterstattung über einen jugendlichen Straftäter ist nach OLG Wien 9.12.2002, 18 Bs 133/02, MR 2003, 21, zulässig, wenn eine Reihe von schweren Straftaten – hier: Brandstiftung – sich geradezu als „Gebietsterror“ manifestiert hat; in einem solchen Fall überwiege das Interesse der Öffentlichkeit an der Identität die schutzwürdigen Interessen des Betroffenen. Zutreffend verweist Hollaender, ZÖR 2003, 342, darauf, dass bei Personen, die sich bereits in Polizei- oder Gerichtsgewahrsam befinden, die Weitergabe personenbezogener Daten keine Fahndungsmaßnahme, sondern allenfalls als „Aufdeckungserfolgsmeldung“ darstellt. 36 So der OGH in stRspr; vgl etwa OGH 10.7.2001, 4 Ob 162/01, EvBl 2001/205 mwN. 37 Vgl auch dazu OGH 10.7.2001, 4 Ob 162/01, EvBl 2001/205 mwN. Vgl ferner Holoubek, AfP 2003, 197 mwN zur EGMR-Rspr betreffend mutmaßliche Briefbomber: „Wenn die Person nicht von sich aus das öffentliche Rampenlicht betritt, indem sie selbst die Initiative zur Beteiligung an der öffentlichen Debatte setzt, gleichwohl aber ein legitimes Interesse an einer öffentlichen Diskussion über ihr Verhalten besteht, muss anhand inhaltsorientierter Kriterien beurteilt werden, ob ein besonderes Interesse an der öffentlichen Berichterstattung besteht, das Beschränkungen untersagt, die ansonsten, wenn dieses besondere öffentliche Interesse fehlt, durchaus zulässig wären.“

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Insb wegen Art 8 EMRK ist darauf zu achten, dass die Fahndungsund Warnhandlungen so erfolgen, wie dies in einer demokratischen Gesellschaft dringend erforderlich ist. Mittelalterlich wirkende Anprangerungen oder Stigmatisierungen haben in den Europaratsstaaten zu unterbleiben. Ende 2001 wurde aus den USA berichtet, dass in der texanischen Stadt Corpus Christi ein Richter mehrere Sexualstraftäter dazu verurteilte, in ihrem Vorgarten ein Schild „Danger! Registered Sex Offender Lives Here“ aufzustellen und auf ihrem Auto Aufkleber mit „Danger! Registered Sex Offender in Vehicle“ anzubringen. Natürlich ist eine Rückfallsprognose nach der Haftentlassung in die Abwägung zwischen Privatsphäre des Straftäters und Schutz der Gesundheit und des Lebens einzubeziehen. Allen ehemaligen Sexualstraftätern derart die Resozialisierung38 zu erschweren, dürfte vor Art 8 EMRK39 aber keinen Bestand haben. Aus Gründen der Öffentlichkeitswarnung wurde in den USA am 17.5.1996 auch das „Megan’s Law“ beschlossen. Es sieht vor, dass verurteilte Sexualstraftäter ihren Wohnsitz und Arbeitsplatz, ihr Autokennzeichen, etc der Behörde melden müssen. Die Behörde ist verpflichtet, im Falle des Zuzugs eines verurteilten Sexualstraftäters die Nachbarschaft zu informieren.40 Darüber hinaus kann über Internet der Wohnort, Bild und Name entlas____________________

38 Treffend Waechter, VerwArchiv 2001, 385: „Man kann wohl sagen, dass bewusste Anprangerung derartig mit Irrationalitäten – Sündenbockphänomene, Abladen von aus der eigenen Lebensgeschichte erzeugtem Hass, Neid – in der Gesellschaft durchsetzt ist, dass man auf sie verzichten sollte – auch wenn es um Prävention geht.“ AaO, 386, zeigt er, dass die Stigmatisierung nur dort erfolgreich präventiv wirken könnte, wo sie mangels Rückfallwahrscheinlichkeit idR nicht notwendig ist; auch hätten die US-Gesetze keinen Erfolg gehabt und den potentiellen Opfern ein ungerechtfertigtes Sicherheitsgefühl suggeriert. AaO, 385, weist er auch darauf hin, dass die Anprangerung zur endgültigen Entsozialisierung führen kann: „Ist der Ruf erst ruiniert, lebt sich’s ganz ungeniert“ könnte im Extremfall zu „Verbrechen aus verlorener Ehre“ führen. Auch Rinsche, ZRP 1987, 384, weist darauf hin, dass die Prangerstrafe geeignet ist, Ansehen und Ehre dauerhaft zu zerstören. 39 Nachdem „Anprangerung“ eine Datenübermittlung an die Öffentlichkeit ist, wäre auch das Grundrecht auf Schutz personenbezogener Daten in die Prüfung einzubeziehen. Immerhin gibt es mit § 8 Abs 4 DSG 2000 eine eigene Bestimmung über die Verwendung von Daten über gerichtlich oder verwaltungsbehördlich strafbare Handlungen oder Unterlassungen. 40 Vgl auch Waechter, VerwArchiv 2001, 371: „Wenn man also die betroffene Person nicht zur Selbstanprangerung zwingen will, muss man über die Person sprechen; man ‚heftet‘ ihr eine Assoziation an. Man kann den Straftäter im Internet an den Pranger stellen und darauf warten, dass seine Umgebung diese Anprangerung zur Kenntnis nimmt. ... Zielgenauer ist es, wenn man direkt die sozialen Bezugsgruppen anspricht. Wichtige soziale Bezugsgruppen sind heute die Arbeitsumwelt, die Nachbarschaft sowie Vereine; die Kommune dagegen ist unwichtiger geworden.“ Während es im Mittelalter durch Wohnortwechsel uU noch möglich war, der über die Strafverurteilung hinausreichenden weiterwirkenden Schmach zu entgehen, bleibt diese Möglichkeit den amerikanischen Sexualstraftätern vorenthalten; ihnen bleibt – so sie dazu in der Lage sind – nur die Möglichkeit des Auswanderns, wenn sie ihre Vergangenheit geheim halten wollen.

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sener Sexualstraftäter erkundet werden.41 Sie stehen damit weltweit am „virtuellen Pranger“. Der Versuch, in Großbritannien ein vergleichbares „Sarah’s Law“ einzuführen, ist – soweit ersichtlich – nicht realisiert worden. 2. Beispiel 2: Die Warnung vor unseriösen Finanzdienstleistern Gemäß § 24 Abs 6 WertpapieraufsichtsG (BGBl 1996/753 idF I 2001/97) hat die österreichische Finanzmarktaufsichtsbehörde „Finanzmarktaufsicht“42 das Recht, im Einzelfall per Kundmachung im Amtsblatt der Wiener Zeitung oder in einem anderen bundesweit verbreiteten Bekanntmachungsblatt die Öffentlichkeit zu informieren, dass ein namentlich genanntes Unternehmen zur Vornahme bestimmter Finanzdienstleistungen nicht berechtigt ist. Diese „Investorenwarnungen“ werden darüber hinaus auf der Homepage43 der Finanzmarktaufsicht veröffentlicht. Die Kundmachung der Unternehmen erfolgt, wenn sie an der von ihnen angegebenen Geschäftsadresse nicht ansässig sind und somit weder ein Verwaltungsstrafverfahren möglich noch eine Strafanzeige sinnvoll sind. Darüber hinaus ist über Internet auch eine Konzessionsdatenbank abrufbar.44 3. Beispiel 3: Die Warnung vor HIV-infizierten Personen Immer wieder liest man in den Medien davon, dass an AIDS erkrankte Personen – aus Rache oder Frust über die Krankheit – andere Personen bewusst der Ansteckungsgefahr aussetzen. Darf vor solchen Personen konkret und öffentlich gewarnt werden? § 8 AIDS-G, der die/den BM für Gesundheit zu Aufklärungskampagnen ermächtigt, ist dafür keine geeignete Grundlage. Allerdings könnte die Warnung uU auf den Tatbestand der sicherheitspolizeilichen Gefahrenabwehr gestützt werden. Es handelt sich bei diesem Verhalten sicherlich um einen „gefährlichen Angriff“ iSd § 16 Abs 2 Z 1 SPG45, sodass von einer „allgemeine Gefahr“ iSd SPG auszugehen ist. Nach § 21 SPG obliegt den Sicherheitsbehörden die Ab____________________

41 Vgl näher dazu http://www.parentsformeganslaw.com. Auch über die Homepage der Crime Sex Offenses Society (http://www.cbel.com/crime_sex_offenses) hat jedermann Zugang zu den bundesstaatlichen Registern samt Adressen und Fotos. Vgl auch dazu Waechter, VerwArchiv 2001, 369 f, zu den „Scarlet Letter Laws“ der US-Staaten über die Veröffentlichung von Steckbriefen. 42 Vgl dazu Finanzmarktaufsichts(behörden)G, BGBl I 2001/97 idF I 2004/70. 43 Siehe http://www.fma.gv.at/de/fma.htm. Die Investorenwarnungen finden sich unter http://www.fma.gv.at/de/fma/warnmeld/national.htm. 44 Siehe http://www.fma.gv.at/de/fma/markttei/konzessi/konzessi.htm. 45 In Frage kommen § 83 StGB (Körperverletzung) sowie insb §§ 178 und 179 StGB (vorsätzliche oder fahrlässige Gefährdung von Menschen durch übertragbare Krankheiten).

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wehr allgemeiner Gefahren. Sie haben gefährlichen Angriffen unverzüglich ein Ende zu setzen (§ 21 Abs 2 SPG) und ihnen vorzubeugen, sofern sie wahrscheinlich sind (§ 22 Abs 2 SPG). Hat die Sicherheitsbehörde Grund zur Annahme, es stehe ein gefährlicher Angriff gegen Leben, Gesundheit, Freiheit oder Vermögen bevor, so hat sie die davon betroffenen Menschen hievon in Kenntnis zu setzen (§ 22 Abs 4 SPG). Nur soweit gegen die HIV-infizierte Person eine Anordnung zur Festnahme vorliegt, könnte nach ihr öffentlichkeitswirksam gefahndet werden (§ 24 Abs 1 Z 1 SPG46); sofern eine solche Anordnung nicht vorliegt, sind die Möglichkeiten der Sicherheitsbehörden beschränkt: Sie darf nach § 28a Abs 2 SPG nur nicht in die Rechte eines Menschen eingreifende Mittel einsetzen oder nach §§ 28a Abs 3 iVm 29 SPG eingreifende Mittel nur in verhältnismäßiger Weise, wenn dazu im SPG eine Befugnis vorgesehen ist. Die Warnung vor einer HIV-infizierten Person greift zweifellos in deren Rechte ein: Gesundheitsbezogene Daten sind nach § 4 Z 2 DSG 2000 „sensible Daten“, die einem besonderen Übermittlungsregime (§ 9 DSG) unterliegen. Weder die allgemeinen noch die besonderen Befugnisse nach den §§ 32 ff SPG sehen einen „Eingriff durch Warnung“ vor. Eine sicherheitsbehördliche Kompetenz zur Warnung vor HIV-infizierten Personen besteht daher nicht; sie können allenfalls zur Fahndung ausgeschrieben (und dies entsprechend kundgemacht) werden, wenn gegen sie ein richterlicher Haftbefehl vorliegt. Wenn die Ausführungsgefahr glaubhaft ist, könnte nach § 175 Abs 1 Z 4 StPO ein solcher Haftbefehl ergehen.

B. Die staatliche Warnung vor Produkten Produktwarnungen – zB vor Nudeln, die mit verdorbenem Flüssigei versetzt sind oder vor diethylenglykolhaltigem Wein – und „Negativempfehlungen“ – zB vor Waschtuchverstärkern und Toilettensteinen – haben in Deutschland zu zahlreichen Urteilen und literarischen Stellungnahmen geführt. In Österreich ist Vergleichbares nicht feststellbar. Lediglich bei Lebensmitteln haben Meldungen von NGOs oder Behörden über verseuchtes Gemüse oder hormonbelastetes Rindfleisch für mediales Interesse gesorgt. An sich scheint die verwaltungspolizeiliche Gefahrenabwehr durch Informationsübermittlung derzeit keine besonders prominente Rolle zu spielen. ____________________

46 Eine Anordnung der Festnahme nach Art 4 Abs 2 PersFrG bei Gefahr in Verzug wird idR nicht in Betracht kommen, weil auf Grund der Gerichtsorganisation jederzeit ein richterlicher Haftbefehl (§§ 175 f StPO) erwirkt werden kann; für sicherheitsbehördliche Haftbefehle (§ 177 Abs 1 Z 2 StPO) sind daher kaum mehr Anwendungsfälle denkbar. Zur Fahndung nach § 24 Abs 1 Z 1 SPG vgl Leitner, Fahndung, 86.

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Gewissermaßen einen Sonderfall stellen die Reisewarnungen des Außenministeriums dar. Auf der Homepage des Bundesministeriums werden Staaten und Regionen genannt, in denen Reisen nicht als sicher gilt.47 Das Außenministerium unterteilt dabei in „guter Sicherheitsstandard“, „erhöhtes/hohes/sehr hohes Sicherheitsrisiko“ und „Reisewarnung“. Mit der höchsten Stufe, der „Reisewarnung“, sind stornorechtliche Folgen verbunden. Nach stRspr des OGH muss eine solche jedenfalls als Rücktrittsgrund gewertet werden.48 Ob die amtliche Reisewarnung wegen Terrorgefahr oder wegen Gesundheitsgefahr nach einer Naturkatastrophe wie dem Tsunami im Dezember 2004 ausgesprochen wird, ist dabei egal; sie führt – jedenfalls sofern die Reise vor der erstmaligen Verlautbarung gebucht worden war und die Reisewarnung unmittelbar vor dem Reiseantritt erfolgt – zum „Wegfall der Geschäftsgrundlage“ und damit zum stornofreien Rücktrittsrecht der Reisenden. Unzweifelhaft hat die amtliche Reisewarnung daher Auswirkungen auf die Tourismusbetriebe. Weil nach der zivilrechtlichen Judikatur bei „höherer Gewalt“ und „Wegfall der Geschäftsgrundlage“ auch ohne amtlicher Reisewarnung ein kostenloses Rücktrittsrecht besteht, wird man ihr allerdings nicht die für den Grundrechtseingriff erforderliche Kausalität zuschreiben können; auch ist sie nicht auf die Erwerbstätigkeit der Reiseveranstalterinnen und -veranstalter, Transportunternehmen oder Beherbergungsbetriebe in In- und Ausland gerichtet: Sie wirkt zwar auch verhaltenssteuernd, ist aber idR49 nicht final auf einen Eingriff in die Sphäre der Wirtschaftstreibenden gerichtet. 1. Beispiel 1: Die Warnung vor gesundheitsschädlichen Lebensmitteln In Deutschland waren diethylenglykolhaltiger Wein, angeblich verdorbenes Flüssigei in Nudelprodukten und radioaktiv verseuchter Spargel Gegenstand von Warnungen als Sofortmaßnahme im Bereich des Lebensmittelrechts und diese Handlungen vor Gerichten anhängig gemacht und von der Lehre bearbeitet worden. In Österreich besteht ein vergleichbares Instrumentarium. Das Lebensmittelsicherheits- und VerbraucherschutzG ____________________

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Vgl http://www.bmaa.gv.at und dort unter „Reisewarnungen“. Vgl etwa OGH 27.5.1999, 8 Ob 99/99; OGH 27.11.2001, 1 Ob 257/01; OGH 26.8.2004, 6 Ob 145/04; OGH 15.9.2004, 9 Ob 42/04. Ob auch ein „erhöhtes Sicherheitsrisiko“ für ein kostenloses Storno ausreicht, hat der OGH bisher offen gelassen. 49 Anderes mag für den hypothetischen Fall gelten, dass das Außenministerium bewusst eine falsche Reisewarnung veröffentlicht, um ein auf dieses Reiseziel spezialisiertes Unternehmen zu schädigen. Diesfalls wird jedenfalls Schadenersatz im Wege der Amtshaftung erfolgen müssen; ein Unterlassungsanspruch besteht nach hA nicht. Bei Verdacht ist ein Gegencheck der Risikoeinstufungen über das deutsche Auswärtige Amt (http://www. auswaertiges-amt.de/www/de/laenderinfos/reise_warnung_html) oder das US-Außenamt (http://www.travel.state.gov) möglich. 48

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(LMSVG, BGBl I 2006/13) sieht „notstandspolizeiliche Maßnahmen“50 für den Fall drohender Gefährdungen der menschlichen Gesundheit vor: Wenn durch die gesundheitsschädliche Ware eine größere Bevölkerungsgruppe gefährdet ist und daher Gemeingefährdung vorliegt, hat nach § 43 LMSVG die/der BM für Gesundheit und Frauen die Information der Öffentlichkeit zu veranlassen. Voraussetzung für die Information ist eine gutachterliche Feststellung der Gesundheitsschädlichkeit. Nach § 43 Abs 2 LMSVG hat die Information zu enthalten: „1. die Bezeichnung der Ware, 2. den Erzeuger, Hersteller, Importeur oder Vertreiber, 3. weshalb die Ware gesundheitsschädlich ist, 4. die Warnung vor dem Verbrauch der Ware, 5. den Hinweis, dass die Warnung nicht besagt, dass die Gesundheitsschädlichkeit der Ware vom Erzeuger (Importeur, Vertreiber) verursacht worden ist und 6. die getroffenen oder beabsichtigten Maßnahmen.“51 Auf welche Art die Öffentlichkeit „in schlichthoheitlicher Verwaltung“52 informiert wird, regelt das LMSVG nicht. Erforderlich ist eine „zur Gemeingefährdungsabwehr geeignete Information“; eine solche Kontaktaufnahme mit der „größeren Bevölkerungsgruppe“ wird idR wohl nur über die Medien erfolgen können. Die Verlautbarung nach § 43 LMSVG kann wegen der Namens- und Produktnennung einen Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Wirtschaftstreibenden darstellen. In Frage kommen – ähnlich der Kaufempfehlung durch staatliche Umweltzeichen – insb der Gleichheitssatz, die Erwerbsfreiheit und das Eigentum53. Dabei stand in Deutschland insb die Berufsausübungs- und Wettbewerbsfreiheit im Zentrum der Diskussion. Die damit noch am ehesten vergleichbare Erwerbsfreiheit nach Art 6 StGG wird von der hA allerdings wesentlich restriktiver gehandhabt. Wirkt sich eine Maßnahme auf die Erwerbsfreiheit nur faktisch aus, ohne sie als solche rechtlich zu restrigieren, muss ihr wegen des nicht tangierten grundrechtlichen Schutzbereichs der Eingriffscharakter abgesprochen werden.54 ____________________

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So Hauer, Lebensmittelrecht, 177. Vgl dazu auch den Erlass des Bundeskanzleramtes vom 6.5.1988, GZ 760.038/2VII/12a/88, abgedruckt in: Barfuss/Smolka/Onder, Lebensmittelrecht, Komm zu § 25a LMG, 3 ff. Darin wird ua darauf hingewiesen, dass aus der Information keine Schlussfolgerungen bezüglich des Verschuldens ableitbar sein dürfen, weil derartige Rechtsfragen erst in einem allfälligen Strafverfahren zu klären seien, und dass die Nennung von Firmen bzw Markennamen dann rechtlich nicht gedeckt sei, wenn keine Gesundheitsschädlichkeit, sondern ein anderer Beanstandungsgrund vorliege. 52 So Hauer, Lebensmittelrecht, 177. 53 Nachdem das Eigentumsgrundrecht nach der hA nur vermögenswerte Rechte, nicht aber „wirtschaftliche Chancen“ (VfSlg 12.485/1990) oder „wirtschaftliche Interessen“ (VfSlg 11.623/1988) schützt, erfolgt durch die mit der Produktwarnung möglicherweise verbundene Unverkäuflichkeit kein Eingriff in das Eigentumsgrundrecht. 54 Vgl etwa Mayer, B-VG, 542; Pöschl/Kahl, ÖJZ 2001, 43. Aus der jüngeren VfGHRspr vgl etwa VfSlg 15.431/1999, wonach die Erwerbsausübungsfreiheit nur verletzt wer-

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Nur wenn die Unterbindung der Erwerbsausübung das Ziel des Verwaltungsaktes ist, ist überhaupt eine Schutzgutverletzung möglich. Und nur wenn die Betroffenen gezwungen wären, ihren Erwerb aufzugeben, liegt nach VfSlg 3968/1961 ein rechtfertigungsbedürftiger Grundrechtsverstoß vor. Im Lichte dieser hA muss eine Produktwarnung von enormer Effizienz sein und existenzgefährdend wirken; denn nur dann kommt sie einer Unterbindung der Erwerbsausübung nahe. Nur dann, wenn durch die Produktwarnung ein wesentlicher Produktionszweig eines Unternehmens – im Wege des Konsumverhaltens der Bevölkerung – „lahmgelegt“ wird, erreicht die Maßnahme eine Intensität, die sie nicht bloß als faktische Grundrechtsberührung, sondern als mittelbaren Grundrechtseingriff erscheinen lässt. Diese erhebliche Beschränkung der Erwerbsausübungsfreiheit, die eine bloße Grundrechtsberührung erst zum Eingriff macht, werden die allermeisten Produktwarnungen freilich nicht erreichen und daher nach der hA auch keinen Grundrechtseingriff darstellen, und zwar ua deshalb, weil das angesprochene Produkt nur eines von mehreren aus einer großen Produktpalette des Unternehmens oder die Änderung der Stoffzusammensetzung möglich sein wird. In aller Regel wird die konkrete Produktwarnung daher außerhalb des von der hA eng gehaltenen Schutzbereichs von Art 6 StGG liegen. Wo dennoch ein Eingriff angenommen werden kann, ist zu prüfen, ob § 43 LMSVG die Anforderungen erfüllt, die – insb aus der Sicht des Verhältnismäßigkeitsgebots – an eine entsprechende gesetzlichen Grundlage zu stellen sind.55 Die gutachterliche Absicherung verhindert idR ungerechtfertigte Mitteilungen56 und dienen somit dem Sachlichkeitsgebot; und der aufzunehmende Hinweis, dass die Gesundheitsschädlichkeit nicht vom Wirtschaftstreibenden verursacht worden ist, bildet quasi einen Entschuldigungsgrund. Insofern enthält die Bestimmung Vorkehrungen gegen Imageverlust und Umsatzeinbußen. Für die Verhältnismäßigkeit spricht auch das Erfordernis, dass durch die gesundheitsschädliche Ware eine größere Bevölkerungsgruppe gefährdet sein muss („Gemeingefährdung“).57 Andererseits „hat“ nach § 43 LMSVG ____________________

den kann, wenn gesetzlos oder auf verfassungswidriger Basis unmittelbar gegen die Erwerbsbetätigung vorgegangen wird. Nach stRpsr (vgl etwa VfSlg 15431/1999, 13.856/ 1994, 13.385/1993, 11.516/1987, 10.140/1984, 7856/1976) wird die Erwerbsbetätigungsfreiheit nicht verletzt, wenn der Verwaltungsakt die Realisierung einer bestimmten Erwerbsbetätigung lediglich faktisch verhindert. 55 Darüber hinaus verweisen Barfuss/Smolka/Onder, Lebensmittelrecht, Komm zu § 25a LMG, 3, darauf, dass die Öffentlichkeitsinformation über Verstöße gegen des LMG als Ausnahme von Art 20 Abs 3 B-VG einer gesetzlichen Grundlage bedurfte. 56 Nach Barfuss/Smolka/Onder, Lebensmittelrecht, Komm zu § 25a LMG, 3, verstoßen solche Warnungen gegen Art 20 Abs 3 B-VG, was bei der Beurteilung etwaiger Amtshaftungsansprüche von Bedeutung sei. 57 Nach §§ 176, 177 StGB liegt eine Gemeingefährdung vor, wenn eine Gefahr für eine größere Zahl von Menschen vorliegt; nach der hA müssen wenigstens zehn Personen

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die/der BM für Gesundheit und Frauen dafür zu sorgen, dass die Öffentlichkeit informiert wird. Sie/er ist bei Vorliegen der Voraussetzungen verpflichtet,58 den Informationsakt zu setzen bzw zu veranlassen. Zwar hat diese Information „unter Berücksichtigung allfälliger vom Unternehmen getroffenen Maßnahmen“ zu erfolgen; bei Gemeingefährdung ist aber jedenfalls die Warnung auszusprechen. Damit nimmt das LMSVG die Möglichkeit, auf eine Mitteilung oder Warnung zu verzichten, wenn sich die Unternehmen zu einer Rückruf- und Warnkampagne entschließen und sichergestellt ist, dass auf diese Weise die Gemeingefährdung wirksam beseitigt werden kann. Ein Vorrang eigener Maßnahmen wäre aus der Sicht des Verhältnismäßigkeitsprinzips jedoch geboten, weil damit auf Grundrechtseingriffe verzichtet werden kann. Aus rechtsstaatlicher Sicht bedenklich ist ferner, dass eine Anhörung der betroffenen Wirtschaftstreibenden oder ein Stellungnahmerecht zu den Gutachten selbst dann nicht vorgesehen ist, wenn die Mitteilung an die Öffentlichkeit nicht umgehend ausgesprochen werden muss.59 Dies verhindert, dass die einem staatlichen Informationsakt grundsätzlich vorrangigen eigenen Maßnahmen gesetzt werden können. Auch eine Pflicht zur Entwarnung – zB bei Irrtum über die ____________________

konkret gefährdet sein (vgl etwa Bertel/Schwaighofer, BT II, §§ 176-177 StGB, Rz 2 mwN). Aus der OGH-Judikatur ergibt sich, dass diese Personen gleichzeitig gefährdet sein müssen. Wird beispielsweise in einer Bierflasche ein ätzendes Reinigungsmittel abgefüllt und diese eine Flasche gemeinsam mit anderen in Verkehr gesetzt, besteht idR nur für eine Person eine konkrete Gefahr; wird hingegen ein ganzes Bierfass oder eine ganze Kiste mit Reinigungsmittel in Verkehr gesetzt, erfüllt dies wohl den strafrechtlichen Tatbestand der Gemeingefährdung. Es kommt somit darauf an, ob die „große Bevölkerungsgruppe“ gleichzeitig einer konkreten Gefahr ausgesetzt sind; dass alle potentiellen Biertrinkerinnen und -trinker gefährdet sind, reicht nicht. Die Heranziehung strafrechtlicher Überlegungen ist mE insb deshalb zulässig, weil nach § 81 LMSVG das Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher Lebensmittel einen Justizstraftatbestand darstellt. 58 So auch Barfuss/Smolka/Onder, Lebensmittelrecht, Komm zu § 25a LMG, 3. Triffterer, ÖJZ 1986, 450, kritisiert, dass der Hinweis, „Haltbarmilch überschreite nach dem Reaktorunfall von Tschernobyl die zulässigen Grenzwerte und werde zurückgenommen“ nach allgemeinem Erfahrungswissen den weiteren Genuss dieser Milch nicht ausschließen könne; dieser Hinweis genüge nicht der Verpflichtung nach § 43 LMSVG, die „Öffentlichkeit ... zu warnen“. Dabei verkennt Triffterer mE die Tatsache, dass § 43 LMSVG eine Informationspflicht normiert; dieser kann aber durch eine reine Tatsachenmitteilung ebenso nachgekommen werden wie durch eine dramatische Warnung. Die „Intensität der Information“ muss dabei wohl von der Eignung der Gesundheitsgefährdung und den betroffenen Bevölkerungskreisen abhängen. Auf unterschiedliche Informationsinteressen hat auch Schlachter, Öffentlichkeit, 158 f, hingewiesen: „Während mancher Bürger beispielsweise statt des genauen Becquerelgehaltes der Milch lieber wissen möchte, ob er sie gefahrlos trinken kann, wird sich ein anderer nicht mit dieser Antwort zufrieden geben und stattdessen die Becquerelwerte erfragen und deren Gefährlichkeit selbst nachprüfen.“ 59 Zur Anhörung bei schlichthoheitlichem Maßnahmen vgl oben VI.B.2.b. De lege ferenda wäre § 43 LMSVG um den Passus „Nach Möglichkeit hört die Behörde die Erzeuger, Hersteller, Improteure und Vertreiber vorher an.“ zu ergänzen.

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Gesundheitsschädlichkeit oder bei Beseitigung der Gefahr – ist nicht vorgesehen.60 Insgesamt scheint § 43 LMSVG daher nicht verhältnismäßig zu sein, weil er eigeninitiatives Handeln der betroffenen Wirtschaftstreibenden zur Schadensabwehr nicht anerkennt und vielmehr jedenfalls eine öffentlichkeitswirksame staatliche Produktinformation, uU sogar eine dringliche Produktwarnung verlangt. Und aus rechtsstaatlicher Sicht ist abschließend noch auf die von Holoubek aufgeworfene Frage einzugehen, ob Art 6 StGG den Gesetzgeber zwingt, den staatlichen Organen für solche Warnungen hoheitliche Handlungsformen vorzuschreiben61 oder ob es im Hinblick auf die Effektivität der Rechtsschutzgewährleistungen ausreicht, diese dem zivilrechtlichen Rechtsschutz gegen Beeinträchtigungen des guten Rufes bzw als allfällige Kreditschädigung zu unterstellen.62 Nach der hA schließt das AHG Widerrufs- oder Unterlassungsansprüche aus; bei ungerechtfertigter Produktwarnung bleiben der/dem Betroffenen lediglich Schadenersatzansprüche.63 Ob dies tatsächlich effizienten Rechtsschutz iSd Rechtsstaatsprinzipjudikatur des VfGH darstellt, mag man mit guten Gründen bezweifeln.64 Hinzuweisen ist im Zusammenhang mit der Informationstätigkeit über Lebensmittel auf die „Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH“, welche mit dem Gesundheits- und ErnährungssicherheitsG (BGBl I 2002/63 idF I 2003/78) eingerichtet wurde.65 Die Aufgaben der Agentur sind hinsichtlich ihrer Informationstätigkeit in § 8 leg cit festgelegt: Die Agentur hat die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderliche Forschung zu betreiben und einschlägige wissenschaftliche Erkenntnisse zu vermitteln (§ 8 Abs 1 leg cit). Die Forschungs- und Informationstätigkeit umfasst insb „die Ermittlung, Erarbeitung, Sammlung, Dokumentation und Weiterleitung von Erkenntnissen und Daten, die für die Sicherheit oder die Qualität der Ernährung oder die Verbrauchererwartung im Verkehr mit Lebensmitteln oder Futtermitteln maßgeblich sind“ (§ 8 Abs 3 Z 2 leg cit), „Informationstätigkeit, insb die Schaffung ____________________

60 Freilich könnte man auch argumentieren, dass die Entwarnung die Wirtschaftstreibenden nochmals in die Schlagzeilen bringt und daher den Imageverlust vergrößert. Andererseits könnte die „Entwarnung wegen Irrtums der Sachverständigen“ die Wirtschaftstreibenden auch wieder „weißwaschen“. Inwieweit ein solcher „Widerruf einer Warnung“ von den angesprochenen Verkehrskreisen wahrgenommen wird, bedürfte einer empirischen Untersuchung. 61 Dies ist etwa nach § 11 Abs 2 PSG 2004 der Fall; vgl unten XII.B.2. 62 Holoubek, DVBl 1997, 1038. 63 Vgl oben VI.B.3.c. 64 Vgl etwa Holoubek, Verbraucherschutz, 89: „rechtstaatlich nicht unproblematisch“; ders, aaO, 97: „... das Verwaltungsrecht bei der rechtsstaatlichen Bewältigung derartiger Instrumente noch einen gewissen Aufholbedarf hat“. 65 Vgl die Homepage der Agentur unter http://www.ages.at.

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von Informationsmitteln, Fachstatistiken und die Veröffentlichung von Arbeitsergebnissen, anderen Beiträgen und Bildmaterial (§ 8 Abs 3 Z 5 leg cit) sowie „die Weitergabe von Kenntnissen, insb im Rahmen von Ausbildungsprogrammen, Kursen, Seminaren, sonstigen eigenen und fremden Veranstaltungen und der Beratung (§ 8 Abs 3 Z 6 leg cit). Demnach ist die Agentur insb zur Information der Öffentlichkeit über Risiken durch Schadstoffe in Lebensmitteln zuständig und verantwortlich. Für Warnungen über gesundheitsschädliche Lebensmittel nach § 43 LMSVG ist hingegen die/der BM für Gesundheit und Frauen zuständig. 2. Beispiel 2: Die „Warnung“ vor gefährlichen Produkten Das ProduktsicherheitsG (BGBl I 2005/16) hat das Ziel, Leben und Gesundheit von Menschen vor Gefährdungen durch gefährliche66 Produkte67 zu schützen. Nach dem PSG 2004 wird primär den betroffenen Wirtschaftstreibenden aufgetragen, ihre Produkte zurückzurufen bzw vor ihren eigenen Produkten zu warnen. Allerdings hat die/der BMSGK die Öffentlichkeit auf Grundlage der ihr/ihm zur Verfügung stehenden Informationen über Gefahren, die von Produkten ausgehen, angemessen zu informieren (§ 19 Abs 2 PSG 2004).68 In Verkehr gebracht werden dürfen nur sichere Produkte; § 7 leg cit sieht bestimmte Informationspflichten für die involvierten Wirtschaftstreibenden vor (zB das Anbringen von Warnhinweisen). Stellt sich nach dem Inverkehrbringen heraus, dass entgegen den ursprünglichen Erwartungen vom Produkt Gefahren iSd PSG 2004 ausgehen, so haben die Hersteller und Importeure den weiteren Vertrieb zu stoppen und erforderlichenfalls die bereits im Verkehr befindlichen Produkte vom Markt zu nehmen („Rückruf“; § 7 Abs 2 leg cit)69. ____________________

66 Als „gefährlich“ gilt ein Produkt, wenn es nicht den in § 4 Abs 1 PSG 2004 normierten Sicherheitsanforderungen entspricht; die Übereinstimmung eines Produkts mit den innerstaatlichen technischen Normen oder dem Stand der Technik (§ 71a GewO) hindert nicht, Maßnahmen gemäß § 11 PSG 2004 zu treffen. Zur Beurteilung der Produktsicherheit vgl L. Binder, Produktsicherheitsrecht, 126 f; Stolzlechner, in FS Schäffer, 815 ff. 67 Produkt iSd PSG ist gemäß § 3 Abs 1 leg cit jede bewegliche körperliche Sache einschließlich Energie, auch wenn sie Teil einer anderen beweglichen Sache oder mit einer unbeweglichen Sache verbunden worden ist, die für Verbraucherinnen und Verbraucher bestimmt ist oder unter vernünftigerweise vorhersehbaren Bedingungen von ihnen benützt werden könnte und die im Rahmen einer Geschäftstätigkeit geliefert oder zur Verfügung gestellt wurde. Zum Produktbegriff vgl insb L. Binder, Produktsicherheitsrecht, 121 ff mwN. 68 Zur expliziten Warnbefugnis in Deutschland vgl insb Tremml/Nolte, NJW 1997, 2265 ff. Zum Amtshaftungsanspruch wegen rechtswidriger Produktinformation vgl etwa Tremml/Luber, NJW 2005, 1745. 69 Zur Produktbeobachtung und dem allfälligen Rückruf vgl jüngst Linder, wbl 2004, 449 ff.

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Soweit den Sicherheitsanforderungen nicht entsprochen worden ist, sind zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens und der Gesundheit von Menschen durch die/den zuständigen BM (§ 32 PSG) verschiedene Maßnahmen zu treffen; aus informationsrechtlicher Sicht interessieren dabei insb „die Verpflichtung zur Veröffentlichung von Warnhinweisen oder anderen dringenden Informationen in der für die betroffenen Verkehrskreise geeigneten Weise und den dafür geeigneten Medien“ (§ 11 Abs 1 Z 3 leg cit)70 sowie die Anordnung eines unverzüglichen Rückrufs (Z 9) und „die Veröffentlichung von Rückrufaktionen in den für die betroffenen Verkehrskreise geeigneten Medien“ (Z 10). Die in § 11 Abs 1 PSG 2004 angeführten Maßnahmen sind durch Verordnung71 oder falls die Maßnahmen nur für einzelne Inverkehrbringer bestimmt sind, mit Bescheid72 zu treffen; dabei ist jeweils das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel anzuwenden (§ 11 Abs 2 leg cit). Diese Anordnungen zur Information der Verbraucherinnen und Verbraucher sind unzweifelhaft Grundrechtseingriffe.73 In Betracht kommt insb ein Eingriff in die negative Meinungsäußerungsfreiheit; ob auch Art 6 StGG mehr als nur berührt ist, hängt angesichts der von der hA geforderten besonders schweren Beeinträchtigung der Erwerbstätigkeit als Voraussetzung für einen Grundrechtseingriff vom konkreten Sachverhalt ab. Folgt man hingegen der vom Autor vertretenen Auffassung, dass selbst mittelbar-faktische Einwirkungen die Qualität eines Grundrechtseingriffs haben, wird man auch die Erwerbsfreiheit ernsthaft ins Kalkül zu ziehen haben. Die Aufsichtsorgane gemäß § 13 PSG 2004 haben weiters vorläufige Maßnahmen zur Gefahrenabwehr (zB Beschlagnahme, Verbot des Inverkehrbringens)74 zu treffen, wenn die von einem Produkt ausgehenden Ge____________________

70 Diese Maßnahme ist den betroffenen Wirtschaftstreibenden durch V oder Bescheid aufzutragen. Die „privaten Aufrufe“ sind nach § 6 Z 2 ORF-G, § 18 PrR-G, § 48 PrTVG kostenlos zu veröffentlichen; eine vergleichbare Regelung fehlt im MedienG. 71 Vgl dazu insb VfSlg 16.282/2001: Der VfGH entscheid, dass die in der auf das PSG gestützten LaserpointerV (BGBl II 1999/321) enthaltenen Beschaffenheitsanforderungen ein gelinderes Mittel als ein Verkaufsverbot sei, dass für gesundheitsgefährdende Laserpointer der Klasse 3B aber kein weniger einschneidendes Mittel als ein Verbot zur Zielerreichung geeignet sei, weshalb die Verhältnismäßigkeit zu bejahen wäre. 72 Dem PSG 2004 sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Bescheiderlassung in einem abgekürzten Verfahren erfolgen kann oder soll. Vielmehr ist ein „normales“ AVG-Verfahren durchzuführen und insb die/der Betroffene anzuhören. 73 Ebenso Merli, Verbraucherschutz, 8 f. Stolzlechner, in FS Schäffer, 825 ff, geht auf Grundrechtsfragen und auf Besonderheiten von Informationsakten nicht ein. 74 Die Befugnis, einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen oder zu setzen, also etwa ein Verkaufsverbot auszusprechen oder eine Beschlagnahme durchzuführen, reicht mE nicht als Ermächtigung für eine öffentlichkeitswirksame Warnung aus. Eine solche Befugnisnorm trägt rechtlich steuerbares und kontrollierbares Verwaltungshandeln, nicht aber Realakte mit ungewisser Wirkungsweise.

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fahr durch ein Gutachten einer akkreditierten Prüfstelle oder eines befugten Ziviltechnikers festgestellt wurde oder der begründete Verdacht besteht, dass die Produktverwendung eine ernste Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen darstellt oder das Inverkehrbringen offenkundig einer gemäß § 11 angeordneten Maßnahme widerspricht oder das Produkt bereits Gegenstand des RAPEX-Verfahrens auf Grund der RL 2001/95/EG ist (§ 15 Abs 1 PSG 2004). Die Landeshauptleute (oder die von ihnen damit betrauten Bezirksverwaltungsbehörden) haben den Inhalt einer solchen vorläufigen Maßnahme in den für die betroffenen Verkehrskreise geeigneten Medien75 zu veröffentlichen, wenn diese Information zur Abwendung einer unmittelbar drohenden Gefahr für das Leben oder die Gesundheit bei einer größeren Anzahl von Menschen dringend erforderlich ist; die Aufhebung einer derart veröffentlichten vorläufigen Maßnahme ist unter Angabe des Aufhebungsgrundes in denselben Medien ebenfalls zu veröffentlichen (§ 16 Abs 2 leg cit). Die Behörde veröffentlicht daher nicht eine Warnung, sondern die Mitteilung, dass eine vorläufige Maßnahme getroffen werden musste. Voraussetzung dafür ist die dringende Erforderlichkeit der Veröffentlichung, um eine unmittelbar drohende Gefahr für eine größere Anzahl von Menschen abzuwenden. Besteht keine Dringlichkeit oder gibt es gelindere Mittel zur Gefahrenabwehr, so ist die Veröffentlichung der vorläufigen Maßnahme unzulässig. Aus Sicht des Verhältnismäßigkeitsprinzips sind gegen § 11 PSG 2004 keine Bedenken vorzubringen: Nicht nur, dass er den Vorrang gelinderer Mittel vorschreibt, kommen sie auch erst dann in Betracht, wenn das Unternehmen nicht von sich aus erfolgreich die Gefahr abwehren konnte oder wollte (ultima ratio-Prinzip). Auch bei den vorläufigen Maßnahmen nach § 15 PSG 2004 ist der Vorrang des gelindesten zur Gefahrenabwehr führenden Mittels ausdrücklich normiert (§ 15 Abs 2 PSG 2004). Die Ermöglichung der bzw Verpflichtung zur eigeninitiativen Gefahrenabwehr und die Verpflichtung der Behörden zum geringst nötigen Eingriff sprechen für die Verfassungskonformität dieser. Kritisch erscheint allerdings zunächst der Umstand, dass die Veröffentlichungen durch die Landeshauptleute bzw die damit betrauten Bezirksverwaltungsbehörden erst bei nicht erfolgter oder erfolgloser Warnung durch das Unternehmen erfolgt; da die Veröffentlichung aber „zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Gefahr für das Leben oder die Gesundheit bei einer größeren Anzahl von Menschen dringend erforderlich“ sein muss, dürfte die Verhältnismäßigkeit gewahrt sein. Als unverhältnismäßig könnte allenfalls die Verpflichtung zur Veröffentlichung der Aufhebung vorläufiger Maßnahmen gewer____________________

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Vgl wiederum § 6 Z 1 ORF-G, § 18 PrR-G, § 48 PrTV-G und § 46 MedienG.

Die staatliche Warnung vor Produkten

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tet werden. Auch wenn der Aufhebungsgrund mitzuveröffentlichen ist, sollte es mE doch dem betroffenen Unternehmen überlassen sein, im Einzelfall abzuwägen, inwieweit die mit der Entwarnung verbundene neuerliche Publizität zu einer weiteren Schädigung führt; sachgerecht wäre es daher, die behördliche Entwarnungsveröffentlichung von einem entsprechenden Antrag des Unternehmens abhängig zu machen.76 Im Vergleich zum § 43 LMSVG ebenfalls vorteilhaft ist die Verpflichtung, die erforderlichen Maßnahmen mit Verordnung oder Bescheid aufzutragen. Dagegen bestehen öffentlich-rechtliche Rechtsschutzmöglichkeiten (Individualantrag nach Art 139 Abs 1 B-VG bzw Berufung an den UVS nach § 18 PSG 2004). Ein rechtsstaatliches Manko kann allenfalls darin gesehen werden, dass die vorläufigen Maßnahmen nach § 15 PSG 2004 „auch ohne vorausgegangenes Verfahren“ getroffen werden können und daher eine Anhörung der/des Betroffenen unterbleiben kann. Wird als vorläufige Maßnahme auf Grund eines Sachverständigengutachtens eine Beschlagnahme oder ein Verkaufsverbot ausgesprochen, wird die Behörde dazu eine Stellungnahmemöglichkeit einzuräumen haben. Lediglich bei vorläufigen Maßnahmen auf Grund unmittelbar drohender Gefahren wird man mE auf die vorherige Befragung der/des Betroffenen verzichten können. Doch bereits vor der „unverzüglichen“ Erlassung eines Bescheides über die vorläufigen Maßnahmen (§ 16 Abs 1 PSG 2004) werden die Landeshauptleute bzw die betrauten Bezirksverwaltungsbehörden der/dem Betroffenen grundsätzlich Gelegenheit zu einer kurzfristigen Stellungnahme einräumen müssen. Aus europarechtlicher Sicht ist auf die RL 2001/95/EG über die allgemeine Produktsicherheit hinzuweisen.77 Nach Art 8 leg cit verfügen die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten über die Befugnis, für jedes Produkt, das für bestimmte Personen eine Gefahr darstellen kann, zu veranlassen, dass diese Personen rechtzeitig in geeigneter Form, auch durch die Veröffentlichung spezieller Warnungen, auf diese Gefahr hingewiesen werden (Abs 1 lit c) sowie für alle bereits in Verkehr gebrachten gefährlichen Produkte die tatsächliche und unmittelbare Rücknahme und die Warnung der Verbraucher vor den Gefahren, die davon ausgehen, anzuordnen oder zu organisieren bzw den Rückruf beim Verbraucher und die Vernichtung unter geeigneten Bedingungen anzuordnen oder zu koordinieren oder gegebenenfalls gemeinsam mit den Herstellern und Händlern zu organisieren (Abs 1 lit f ). Die vorgesehenen Maßnahmen sind entsprechend dem Grad der Gefährdung und unter Berücksichtigung des Vor____________________

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Ebenso für das deutsche ProduktsicherheitG Tremml/Nolte, NJW 1997, 2271. ABl 2002 L 11/4; umzusetzen bis 15.1.2004. Sie ersetzt die ProduktsicherheitsRL 92/59/EWG, ABl 1992 L 228/24. Vgl dazu jüngst Fluck/Sechting, DVBl 2004, 1392 ff. 77

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Rechtsfragen und Beispiele zur Warnung

sorgeprinzips einzusetzen; dabei ist das freiwillige Tätigwerden der Wirtschaftstreibenden zu fördern und zu begünstigen und ein Rückruf nur das letzte Mittel (Art 8 Abs 2 leg cit). Wenn von den Produkten eine ernsthafte Gefahr ausgeht, verfügen die Behörden über die Befugnis, die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um unverzüglich die geeigneten Maßnahmen iSd Abs1 lit b-f zu ergreifen (Art 8 Abs 3 leg cit). Nach stRspr des EuGH kann eine RL-Bestimmung nicht selbst Verpflichtungen für eine Bürgerin oder einen Bürger begründen, sodass ihm gegenüber eine Berufung auf die RL nicht möglich ist.78 Soweit die RL 2001/95/EG Handlungspflichten der Wirtschaftstreibenden vorsieht, die im PSG nicht enthalten sind, können diese ihnen gegenüber nicht unter Berufung auf die unmittelbare Anwendbarkeit der RL auferlegt werden.79 Weil eine RL nicht unmittelbar anwendbar ist, soweit sie gegenüber einer/einem Privaten belastend wirkt, stellt sich die Frage, ob die nationale Behörde unmittelbar auf Art 8 RL 2001/95/EG gestützt Produktwarnungen aussprechen darf. Folgt man der EuGH-Rspr, wonach „indirekt belastende RL-Wirkungen“ möglich sind, kann man mit Öhlinger/Potacs die Grenze zwischen verbotener und zulässiger Drittbelastung in der Unterscheidung zwischen subjektiven Rechten und bloß wirtschaftlichen Interessen sehen. Allerdings hält Eilmansberger treffend fest, dass es für den Ausschluss der Direktwirkung gegenüber Privaten unerheblich ist, ob Dritten direkte Ansprüche gegen andere Private eingeräumt oder ob sie durch die Festlegung von Verpflichtungen nur indirekt begünstigt und geschützt werden sollen.80 Man wird daher davon auszugehen haben, dass die im PSG fehlende Warnermächtigung nicht durch eine Berufung auf Art 8 Abs 3 RL 2001/95/EG substituiert werden kann. Die RL ist auch Basis für das EU-weite Schnellinformationssystem für gefährliche Produkte „RAPEX“ (Rapid Alert System for Non-Food Products); über eine eigene Website81 wird vor gefährlichen Konsumerzeugnissen gewarnt. Inwieweit dadurch in die „unternehmerische Freiheit“82 eingegriffen wird, soll an dieser Stelle offen bleiben.

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Vgl statt aller Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht, 61 f mwN. Vgl jüngst Eilmansberger, JBl 2004, 292: „kein Entstehen von Richtlinienpflichten für Private“ und „kein Entstehen einer Staatenverpflichtung bei gleichzeitiger Aktivierung einer Privatenverpflichtung“; sowie EuGH 7.1.2004, C-201/02, Delena Wells. 80 Eilmansberger, JBl 2004, 365. 81 Siehe http://europa.eu.int/comm/dgs/health_consumer/dyna/rapex/rapex_en.cfm. 82 Vgl Art II-76 EU-Verfassungsvertrag von Rom: „Die unternehmerische Freiheit wird nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt“. 79

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Stichwortverzeichnis A Akteneinsicht 13, 32ff, 85, 110, 111, 119, 148, 151, 157, 290 Aktenöffentlichkeit 7, 155 Allgemeinzugänglichkeit 79, 106, 130, 132, 136ff, 145ff, 156, 160, 161, 164, 165, 187, 247, 265, 289, 300, 310 Amtsgeheimnis 90, 240, 245ff, 281f, 284, 288ff, 296ff, 302, 306, 335 Amtsgewalt, Missbrauch der 190, 278ff, 297 Amtshaftung 24, 34, 50, 177, 184, 191, 207, 210, 217, 218, 219, 220ff, 231, 232, 247, 249, 293, 380ff, 412, 439, 441, 444 Amtshilfe 8, 13, 32,49, 65, 84, 249ff, 270 Amtsverschwiegenheit (Art 20 Abs 3 B-VG) 33, 73, 90, 100, 108, 110, 144, 245ff, 291, 292, 295, 298, 299, 320 Anonymisierung 120, 158, 159 Archiv 14, 137, 143, 149, 155, 185, 251, 252, 297, 300, 429 Aufklärung 10, 11, 12, 14, 15, 16, 23ff, 27, 51, 55, 65, 67, 106, 115, 120, 133, 179, 189, 196, 200, 202f, 233, 239, 241, 243, 305, 309, 310, 313, 315, 348, 355ff, 392, 427, 433, 437 Auskunft 10, 11, 13, 26, 31ff, 72, 83, 85, 98, 110, 111, 119, 130, 143, 144, 152, 159, 184, 187, 215, 224, 225, 262, 263, 264, 268, 269f, 282, 286, 293, 294, 296, 300, 334, 335, 362, 370, 371, 378, 381, 383, 393, 418 Auskunftspflicht (Art 20 Abs 4 B-VG) 8, 10, 13, 32, 33, 83, 90, 108, 143, 144, 159, 224, 246, 248, 254, 255, 261, 262, 263, 275, 300 B Begründung 20, 122, 124, 163, 253, 269ff Berufsgeheimnis 113, 289 Betriebs- und Geschäftsgeheimnis 78, 113, 158, 242, 246, 257, 262, 273, 289, 418

Bürgerbeteiligung, s. Partizipation D Datengeheimnis 295, 299f, 306, 307 Datenschutz 7, 8, 14, 40, 44, 45, 52, 66, 79, 81, 83, 85, 123, 125, 185, 214, 215, 240, 247, 248, 250, 262, 265, 275, 277, 282, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 291, 293, 295, 296, 298, 299, 300, 301, 302, 303, 305, 306, 356, 360, 361, 370ff, 388, 414, 418 Demokratie 18, 19ff, 33, 34, 49, 74, 79, 80, 89, 90, 91ff, 118, 127, 128, 130, 136, 139, 143, 150,160, 248, 249, 254, 269, 275, 276, 315 – Verfassungsprinzip 71, 84, 117, 121, 122, 128, 130, 131, 142, 144, 147, 150, 160, 161, 192, 206, 236, 238, 315, 316ff, 331, 428 – Mitwirkung des Volkes 19, 73, 89, 96, 100, 102, 104, 128, 144, 160 – Legitimation 11, 60f, 73, 100, 103, 104, 130, 160, 322 Dokumentenregister 13, 33, 85, 131, 136, 148, 149, 157, 158 Dokumentenzugang 75, 85, 117, 143, 149, 152, 158, 248, 275 E Effizienz 21, 24, 69, 110, 119, 120, 136, 159, 202, 259, 309f, 317, 331, 350, 356, 357, 360, 441 Empfehlung 11, 12, 14, 15, 16, 17, 21, 23, 24, 25, 26f, 40, 49, 51, 56, 67, 74, 109, 136, 185, 188, 189, 190, 196, 200, 201, 202, 203f, 210, 223, 224, 233, 240, 243, 313, 315, 321f, 328, 348, 356, 357, 358, 362, 387ff, 427, 438, 440 EU-Dokumente, Zugang zu 117, 143, 150, 156, 255, 256, 257, 262, 349 F Freedom of Information Act 89, 118, 152, 154, 155, 156ff, 246, 275 Frist 159, 199, 388 Funktionsfähigkeit der Verwaltung 113, 124, 234, 237, 256, 258, 352

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Stichwortverzeichnis

G Gebühr 71, 78, 141, 144, 148, 151, 407, 413 Geheimhaltung als Prinzip 34, 92, 108, 122, 148, 248 Geheimhaltungsinteresse 39, 45, 52, 60, 80, 81, 108, 123, 124, 143, 147, 148, 150, 156, 245ff, 285, 286, 287, 291, 292, 294, 296, 297, 299, 301, 305, 363, 370, 371, 379 Geheimnis, 37, 52, 81, 83, 90, 106, 123, 126, 250f, 255, s. auch Amtsgeheimnis, Berufsgeheimnis, Betriebsund Geschäftsgeheimnis, Datengeheimnis Governance 10, 118, 119 Grundrechte – als Leistungsrecht 142f, 161 – Datenschutz 37, 44, 45, 52, 83, 141, 264, 267, 275, 282, 284, 285, 286, 287, 363, 370ff, 377, 385, 418, 433 – Eigentum 29, 50, 134, 142, 356, 365, 409, 417, 418f, 440 – Erwerbsfreiheit 14, 29, 50, 52, 201, 204, 262, 356, 374, 414, 415f, 440, 445 – faktischer Eingriff 43, 56, 414ff, 441, 445, 52, 17, 39, 40, 49, 196, 197, 201, 204 – Gleichheitssatz 27, 55, 116, 198, 215, 228, 258, 421, 413, 417f, 440 – Informationeller Eingriff 37, 50f – Informationsfreiheit 18, 33, 38, 39, 45, 46, 49, 55, 56, 79, 83, 90,128, 129ff, 136ff, 145ff, 160, 254, 257, 262, 317, 320, 333, 334, 430 – Religionsfreiheit 18, 29, 46, 317, 361, 367, 373ff, 386

Informationsgesellschaft 8, 13, 59ff, 39, 129, 131, 132, 138, 145, 148, 157, 159, 246, 275 Informationsquelle, allgemein zugängliche 34, 79, 128, 129ff, 145ff 157, 265 Informationsvorsorge 10, 129 Informationszugang 7, 60, 62, 66, 73, 74, 75, 79, 80, 82, 89, 90, 96, 111, 112, 116, 118, 123, 130, 135, 145, 150, 152ff, 156, 157, 158, 269, 276 K Kompetenzordnung 19, 23, 84, 110, 170, 174, 187, 189, 191, 201, 220, 221, 225, 226, 233ff, 245, 317, 318 Kontrolle durch Öffentlichkeit 18, 74, 79, 91, 96, 98, 101, 102, 105, 116ff, 126, 130, 245, 248, 249 L Lebensmittelwarnung 16, 30, 64, 242, 243, 390, 392, 427, 428, 439ff, Legalitätsprinzip 84, 101, 107, 114, 120, 191, 192ff, 201, 204, 206, 222, 237, 318f M Medien 14, 18, 28, 47, 50, 56, 67, 72, 80, 82, 95, 96, 98, 118, 126, 135, 137, 147, 151, 198, 266, 312, 331ff, 391, 433ff, 440 Medienöffentlichkeit 54, 107, 111f Mediengesellschaft 109, 335, 337, 428, 429 Medienkompetenz 63, 68 Missstand 119, 120, 178

H Hoheitsverwaltung 28, 102, 167, 168, 169f, 175ff, 212, 220ff, 234, 278f, 282, 319, 382, 408

N nichthoheitliche Verwaltung 168, 170ff, 176ff, 183, 185, 190, 191, 192, 193, 194, 202, 222, 224, 234, 298, 299, 317, 319, 408

I Indoktrination 52, 55, 128, 203, 204, 317, 365, 375, 376, 386, 388 informationelle Selbstbestimmung 37, 46, 47, 84, 146 Informationsfreiheitsgesetze 89f, 143, 156, 276

O Öffentlichkeit der Verwaltung 90, 100ff, 265 Öffentlichkeitsarbeit 11, 14, 15, 19, 21ff, 28, 56, 95, 111, 112, 136, 139, 179, 180, 188, 189, 191, 196, 226, 234ff, 238ff, 259, 309, 311ff, 355

Stichwortverzeichnis P Parteien, politische 22, 80, 96, 104, 105, 109, 110, 307, 315, 316, 320, 321, 322, 323, 324, 327, 328, 329, 330, 338, 340, 347, 350, 351, 353 Partizipation 75, 91, 96, 104, 105, 106, 119, 160, 260, 275 Personalakt 44, 264 personenbezogene Daten 33, 44, 47, 48, 49, 50, 53, 66, 67, 77, 83, 141, 195, 198, 213, 214, 239, 264, 265, 266, 273, 280, 282, 283, 284, 285, 288, 289, 293, 295, 296, 297, 299, 300, 301, 302, 305, 367, 369, 370, 372, 373, 377, 381, 429, 430, 433, 435, 436 Personenwarnung 49, 51, 17, 29, 429ff, 197, 240 Presse 137, 138, 226, 235, 251, 333, 339, 434 Presseaussendung, -erklärung, -konferenz, -mitteilung 39, 51, 180, 212, 224, 227, 247, 290, 291, 306, 311, 312, 314, 320, 337, 353 Privatsphäre 14, 29, 44, 45, 46, 48, 59, 60, 67, 77, 83, 108, 125, 221, 230, 261, 262, 265, 267, 275, 367, 368, 370, 430, 436 Privatwirtschaftsverwaltung, s nichthoheitliche Verwaltung Produktwarnung 17, 43, 49, 197, 199, 240, 438ff, 444ff Propaganda 7, 22, 128, 189, 233, 311, 316, 321, 325, 326, 327, 329 R Rechnungshof 12, 13, 44, 84, 107, 109, 196, 200, 267, 310, 317, 320, 331, 346ff Rechtsstaat 18, 29, 74, 78, 80, 89, 90, 91, 92, 101, 105, 114ff, 122, 159, 171, 176, 192, 195, 197, 218, 239, 246, 248, 312, 355, 366, 369, 443 – Rechtsschutz 19, 32, 34, 38, 39, 40, 42, 43, 48, 49, 50, 54, 57, 74, 84, 89, 103, 107, 114ff, 120ff, 132, 139, 145, 160, 175, 177, 181, 182, 185, 191, 194, 197ff, 198, 200, 207, 208ff, 211ff, 215ff, 220ff, 234, 266, 311, 319, 374, 376, 377ff, 381, 396, 407, 411, 412, 419, 430, 443, 447 – Verfassungsprinzip 22, 84, 89, 99, 121, 122, 130, 142, 144, 150, 157,

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193, 217, 234, 236, 238, 316ff, 428, 442, 443, 447 S schlichte Hoheitsverwaltung 17, 28, 50, 56, 174, 177, 181, 184ff, 187ff, 191, 196, 197ff, 207ff, 222, 225, 226, 233, 234, 239, 278, 317, 319, 321, 356, 357, 358, 378, 380f, 390, 392, 411, 412, 414, 415, 428, 440, 442 Sekten 25, 27, 29, 43, 54, 223, 225, 230, 233, 305ff, 358, 359ff Steuergeheimnis 265, 292 Strafregister 279, 281, 252, 285, 286, 287, 289, 293, 295, 296 T Transparenz 10, 18, 22, 33, 65, 68, 71, 74, 78, 91, 96, 99, 100, 101, 102, 106, 108, 109, 116, 117, 119, 120, 121, 122, 128, 130, 132, 142, 158, 160, 161, 245, 248, 249, 254, 259, 266, 267, 276, 309, 312, 316, 330, 355, 404, 428 U Umweltinformation 80, 89, 111, 117, 118, 126, 134, 143, 264, 396 Umweltzeichen 27, 189, 202, 203, 241, 388, 392ff, 440 V Verschwiegenheitspflicht 33, 245ff, 291, 292, 295, 298, 300, 305 Verwaltungsöffentlichkeit 65, 66, 89, 107, 108, 109, 111ff, 126, 152, 154, 249, 262, 312 verwaltungsrechtlicher Vertrag 183 Verwaltungstransparenz 65, 66, 75, 108, 111ff, 118, 124, 154 Verwaltungswissen 8, 13, 62, 76ff, 107, 149, 156, 248 Volkssouveränität 94, 103, 325 W Wahl, freie 321, 326, 327, 328 Wahlwerbung 22, 316, 321, 322, 323, 324, 327, 328, 340, 347 Warnung 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 25, 27ff, 40, 43, 51, 54, 56, 67, 74, 78, 133, 136, 187, 188, 189, 190, 192, 196, 197, 198, 199,

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Stichwortverzeichnis

200, 201, 202, 204ff, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 233, 240, 243, 306, 312, 313, 315, 356, 357, 358, 359, 362, 365, 368, 389, 392, 417, 428ff Wissensmanagement 76

Z Zugangsrecht 74, 75, 80, 82, 90, 111, 112, 140, 142, 143, 145, 148, 150, 152, 156, 158, 159, 255, 256, 257, 262, 269, 275

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Forschungen aus Staat und Recht Bis Band 133 herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler, nunmehr herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, Universität Wien, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Dr. h. c. Walter Antoniolli. 1: Das Verfassungsrecht der österreichischen Bundesländer. Von Univ.-Prof. DDr. Friedrich Koja. XIV, 389 Seiten. 1967. Vergriffen 2: Die Weisung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Studie. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 117 Seiten. 1967. Vergriffen 3: Die Problematik der Reinen Rechtslehre. Von Dr. Karl Leiminger. VIII, 102 Seiten. 1967. Vergriffen 4: Die Entscheidungsbefugnis in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine rechtsvergleichende Studie zum österreichischen und deutschen Recht. Von Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. XII, 282 Seiten. 1968. Geheftet € 31,– 5: Die Fehlerhaftigkeit von Gesetzen und Verordnungen. Zugleich ein Beitrag zur Gesetzes- und Verordnungskontrolle durch den Verfassungsgerichtshof. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. VIII, 218 Seiten. 1967. Geheftet € 23,– 6: Norm, Recht und Staat. Überlegungen zu Hans Kelsens Theorie der Reinen Rechtslehre. Von DDr. Raimund Hauser. 7 Abbildungen. VIII, 168 Seiten. 1968. Geheftet € 19,– 7: Ressortzuständigkeit und Vollzugsklausel. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung zur Zuständigkeit der Bundesminister. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 130 Seiten. 1968. Geheftet € 15,– 8: Die völkerrechtliche Verantwortlichkeit internationaler Organisationen gegenüber Drittstaaten. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. VII, 202 Seiten. 1969. Geheftet € 23,– 9: Der Bundespräsident. Eine Untersuchung zur Verfassungstheorie und zum österreichischen Verfassungsrecht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. XIV, 354 Seiten. 1969. Geheftet € 38,– 10: Die öffentliche Unternehmung. Ein Beitrag zur Lehre von der Wirtschaftsverwaltung und zur Theorie des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Von Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 673 Seiten. 1969. Vergriffen 11: Die Identität der Tat. Der Umfang von Prozeßgegenstand und Sperrwirkung im Strafverfahren. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Bertel. X, 208 Seiten. 1970. Geheftet € 24,– 12: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VIII, 59 Seiten. 1969. Vergriffen 13: Rechtslogik. Versuch einer Anwendung moderner Logik auf das juristische Denken. Von Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 21 Abbildungen. XVIII, 396 Seiten. 1970. Vergriffen __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 14: Umfassende Landesverteidigung. Eine verfassungsdogmatische und verfassungspolitische Grundlagenuntersuchung für den Bundesstaat Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Pernthaler. VIII, 172 Seiten. 1970. Vergriffen 15: Materiales Verfassungsverständnis. Ein Beitrag zur Theorie der Verfassungsinterpretation. Von Univ.-Prof. Dr. Norbert Wimmer. VIII, 141 Seiten. 1971. Geheftet € 20,– 16: Versicherungsaufsichtsrecht. Eine Studie zum deutschen und zum österreichischen Recht. Von Dipl.-Ing. Dr. Heinz Kraus. XVIII, 329 Seiten. 1971. Vergriffen 17: Gliedstaatsverträge. Eine Untersuchung nach österreichischem und deutschem Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill. XIX, 711 Seiten. 1972. Geheftet € 79,– 18: Verfassungsinterpretation in Österreich. Eine kritische Bestandsaufnahme. Von Univ.Prof. Dr. Heinz Schäffer. XI, 228 Seiten. 1971. Geheftet € 30,– 19: Gemeindeaufsicht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. X, 223 Seiten. 1972. Geheftet € 25,– 20: Vereine als öffentliche Unternehmen. Voraussetzungen und Folgen organisatorischer Beherrschung öffentlicher Unternehmen durch den Staat; dargestellt am Beispiel der Landesversicherungsanstalten. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhardt Plöchl. XXIII, 387 Seiten. 1972. Geheftet € 47,– 21: Parlamentarische Kontrolle im politischen System. Die Verwaltungsfunktionen des Nationalrates in Recht und Wirklichkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Gerlich. XV, 354 Seiten. 1973. Geheftet € 46,– 22: Handbuch des Gemeinderechts. Organisation und Aufgaben der Gemeinden Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Hans Neuhofer. XVIII, 449 Seiten. 1972. Vergriffen 23: Der völkerrechtliche Vertrag im staatlichen Recht. Eine theoretische, dogmatische und vergleichende Untersuchung am Beispiel Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XV, 397 Seiten. 1973. Geheftet € 53,– 24: Förderungsverwaltung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 434 Seiten. 1973. Geheftet € 68,– 25: Ordinale Deontik. Zusammenhänge zwischen Präferenztheorie, Normlogik und Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Thomas Cornides. 41 Abbildungen. X, 210 Seiten. 1974. Geheftet € 45,– 26: Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Vollstreckungsverfahren. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XII, 120 Seiten. 1974. Geheftet € 20,– 27: Die internationale Konzession. Theorie und Praxis der Rechtsinstitute in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Fischer. 2 Abbildungen. XXI, 594 Seiten. 1974. Geheftet € 94,– 28: Der verfahrensfreie Verwaltungsakt. Die „faktische Amtshandlung“ in Praxis und Lehre. Eine Integration von Ordnungsvorstellungen auf dem Gebiete des Verwaltungsaktes. Von Univ.-Prof. Dr. Bernd-Christian Funk. XV, 247 Seiten. 1975. Geheftet € 45,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 29: Repräsentation und Identität. Demokratie im Konflikt. Ein Beitrag zur modernen Staatsformenlehre. Von Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mantl. X, 391 Seiten. 1975. Geheftet € 71,– 30: Die Gehorsamspflicht der Verwaltungsorgane. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zum Dienstrecht. Gleichzeitig ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt. Von DDr. Karl Lengheimer. X, 124 Seiten. 1975. Geheftet € 23,– 31: Neutralität und Neutralitätspolitik. Die österreichische Neutralität zwischen Schweizer Muster und sowjetischer Koexistenzdoktrin. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. X, 168 Seiten. 1975. Geheftet € 35,– 32: Rechtstheorie und Rechtsinformatik. Voraussetzungen und Möglichkeiten formaler Erkenntnis des Rechts. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 39 Abbildungen. XVI, 248 Seiten. 1975. Geheftet € 36,– 33: Die Völkerrechtssubjektivität der Unionsrepubliken der UdSSR. Von Univ.-Prof. Dr. Henn-Jüri Uibopuu. XV, 341 Seiten. 1975. Geheftet € 65,– 34: Staatsmonopole. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XVI, 424 Seiten. 1976. Geheftet € 48,– 35: Logische Verfahren der juristischen Begründung. Eine Einführung. Von Univ.-Prof. Mag. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Gabriël Moens. VIII, 111 Seiten. 1976. Vergriffen 36: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Überlegungen zu den Grundlagen der modernen Gesetzgebung und Gesetzesanwendung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDDr. Johann Mokre und Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 4 Abbildungen. VII, 199 Seiten. 1976. Geheftet € 46,– 37: Internationale Konflikte – verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung. Versuche einer transdisziplinären Betrachtung der Grundsätze des Gewalt- und Interventionsverbots sowie der friedlichen Streitbeilegung im Lichte der UN-Prinzipiendeklaration 1970 und der modernen Sozialwissenschaften. Von Univ.-Prof. Dr. Hanspeter Neuhold. XX, 598 Seiten. 1977. Geheftet € 67,– 38: Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis. Eine Untersuchung zum Verhältnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung. Von Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. XXI, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 70,– 39: Grundfragen der Philosophie des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 87 Seiten. 1977. Geheftet € 19,– 40: Dauernde Neutralität und europäische Integration. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Schweitzer. XVI, 347 Seiten. 1977. Geheftet € 66,– 41: Politische Planung im parlamentarischen Regierungssystem. Dargestellt am Beispiel der mittelfristigen Finanzplanung. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Brünner. XVI, 395 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 42: Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Kants. Von Univ.Prof. Dr. Gerhard Luf. VII, 197 Seiten. 1978. Geheftet € 41,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 43: Strukturierungen und Entscheidungen im Rechtsdenken. Notation, Terminologie und Datenverarbeitung in der Rechtslogik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Helmut Schreiner. 6 Abbildungen. VIII, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 31,– 44: Die Staatslehre des Han Fei. Ein Beitrag zur chinesischen Idee der Staatsräson. Von Univ.-Prof. Dr. Geng Wu. X, 108 Seiten. 1978. Geheftet € 26,– 45: Namensrecht. Eine systematische Darstellung des geltenden österreichischen und des geltenden deutschen Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XIX, 356 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 46: Orientierungen im öffentlichen Recht. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 2 Abbildungen. VII, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 35,– 47: Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Haller. X, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 54,– 48: Denkweisen der Rechtswissenschaft. Einführung in die Theorie der rechtswissenschaftlichen Forschung. Von Univ.-Prof. Dr. Aulis Aarnio. XVI, 246 Seiten. 1979. Geheftet € 46,– 49: Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle. Eine Vergleichung der Rechtslage in Österreich und in Deutschland. Kolloquium zum 70. Geburtstag von H. Spanner. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Klaus Vogel. 1 Porträt. XX, 106 Seiten. 1979. Geheftet € 26,– 50: Gesetzgebung. Kritische Überlegungen zur Gesetzgebungslehre und zur Gesetzgebungstechnik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher. IX, 285 Seiten. 1981. Geheftet € 51,– 51: Der Staat als Träger von Privatrechten. Von Univ.-Prof. Dr. Bruno Binder. XIX, 400 Seiten. 1980. Geheftet € 54,– 52: Verfassungswirklichkeit in Osteuropa. Dargestellt am Beispiel der Präsidia der obersten Vertretungsorgane. Von Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Heinrich. 2 Abbildungen. XII, 389 Seiten. 1980. Geheftet € 60,– 53: Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Friedrich Nowakowski. VII, 327 Seiten. 1981. Geheftet € 49,– 54: Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Georg Wilhelm. XVI, 295 Seiten. 1981. Geheftet € 55,– 55: Rundfunkfreiheit. Öffentlichrechtliche Grundlagen des Rundfunks in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Wittmann. XVI, 246 Seiten. 1981. Geheftet € 61,– 56: Das Ermessen im Spannungsfeld von Rechtsanwendung und Kontrolle. Von Univ.Prof. Dr. Herbert Hofer-Zeni. VIII, 179 Seiten. 1981. Geheftet € 39,– 57: Methodik der Gesetzgebung. Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. 1 Abbildung. XIV, 260 Seiten. 1982. Geheftet € 39,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 58: Die Rechtspflicht. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 140 Seiten. 1981. Geheftet € 31,– 59: Mehrdeutigkeit und juristische Auslegung. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Thaler. VII, 187 Seiten. 1982. Geheftet € 44,– 60: Öffentliche Fonds. Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Hauptprobleme. Von Univ.-Prof. Dr. Harald Stolzlechner. XVII, 389 Seiten. 1982. Geheftet € 63,– 61: Der internationale Regionalismus. Integration und Desintegration von Staatenbeziehungen in weltweiter Verflechtung. Von Univ.-Doz. Dr. Winfried Lang. XIII, 217 Seiten. 1982. Geheftet € 54,– 62: Rechtsstaat und Planung. Gesamtredaktion: Dr. Josef Azizi und Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XII, 124 Seiten. 1982. Geheftet € 27,– 63: Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz. Die Freiheit der Medien und ihre Verantwortung im System der Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Walter Berka. XIII, 375 Seiten. 1982. Geheftet € 75,– 64: Grundlagen der juristischen Argumentation. Von Univ.-Prof. Dr. Aleksander Peczenik. 5 Abbildungen. XIII, 266 Seiten. 1983. Geheftet € 67,– 65: Evolution des Rechts. Eine Vorstudie zu den Evolutionsprinzipien des Rechts auf anthropologischer Grundlage. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Zemen, M. C. L. (Columbia). XIII, 135 Seiten. 1983. Geheftet € 31,– 66: Bereicherung im öffentlichen Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Ferdinand Kerschner. XVI, 158 Seiten. 1983. Geheftet € 38,– 67: Das Disziplinarrecht der Beamten. Von Univ.-Prof. Dr. Garbiele Kucsko-Stadlmayer. XVII, 622 Seiten. 1985. Vergriffen 68: Freiheit und Gleichgewicht im Denken Montesquieus und Burkes. Ein analytischer Beitrag zur Geschichte der Lehre vom Staat im 18. Jahrhundert. Von Hon.Prof. DDr. Thomas Chaimowicz. XI, 202 Seiten. 1985. Vergriffen 69: Rohstoffgewinnung in der Antarktis. Völkerrechtliche Grundlagen der Nutzung Nichtlebender Ressourcen. Von Dr. Ulrich J. Nussbaum. 1 Abbildung. XIII, 236 Seiten. 1985. Geheftet € 54,– 70: Theorie der Direktiven und der Normen. Von Univ.-Prof. Dr. Kazimierz Opałek. VII, 178 Seiten. 1986. Geheftet € 47,– 71: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten. Rechte der Binnenstaaten in der ausschließlichen Wirtschaftszone. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhard Hafner. XV, 533 Seiten. 1987. Geheftet € 95,– 72: Der Landeshauptmann. Historische Entwicklung, Wesen und verfassungsrechtliche Gestalt einer Institution. Von Univ.-Doz. Dr. Wolfgang Pesendorfer. 1 Abbildung. XIV, 243 Seiten. 1986. Geheftet € 58,– 73: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Bydlinski, Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci, Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher und Univ.-Prof. Dr. Viktor Steininger. X, 327 Seiten. 1986. Geheftet € 62,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 74: Rechtsregeln und Spielregeln. Eine Abhandlung zur analytischen Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Gregorio Robles. Aus dem Spanischen übersetzt von Dr. Ulrike Steinhäusl und Hedwig Ciupka. IX, 230 Seiten. 1987. Geheftet € 53,– 75: Rechtslogik und Rechtswirklichkeit. Eine empirisch-realistische Studie. Von Sen.Präs. tit. a. o. Univ.-Prof. Hofrat Dr. Friedrich Tezner. Unveränderter Nachdruck der ersten Auflage 1925. Mit einem Geleitwort von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XI, 194 Seiten. 1986. Geheftet € 45,– 76: Theorie der Gesetzgebung. Materiale und formale Bestimmungsgründe der Gesetzgebung in Geschichte und Gegenwart. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. XII, 299 Seiten. 1987. Geheftet € 71,– 77: Die Sicherheitspolizei und ihre Handlungsformen. Von Dr. Wolfgang Blum. XII, 181 Seiten. 1987. Geheftet € 45,– 78/ Politische Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Nowak. XXIV, 585 Seiten. 79: 1988. Geheftet € 110,– 80: Die Rechtspersönlichkeit der Universitäten. Rechtshistorische, rechtsdogmatische und rechtstheoretische Untersuchungen zur wissenschaftlichen Selbstverwaltung. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 451 Seiten. 1988. Geheftet € 66,– 81: Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker. Gesamtredaktion: Univ.Prof. DDr. Ota Weinberger und Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. VII, 393 Seiten. 1988. Geheftet € 95,– 82: Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation. Eine systematische Analyse des geltenden Rechts. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XIV, 294 Seiten. 1988. Geheftet € 46,– 83: Rechtsphilosophie zwischen Ost und West. Eine vergleichende Analyse der frühen rechtsphilosophischen Gedanken von John C. H. Wu. Von Dr. Matthias Christian. VIII, 220 Seiten. 1988. Geheftet € 55,– 84: Islam und Friedensvölkerrechtsordnung. Die dogmatischen Grundlagen der Teilnahme eines islamischen Staates am modernen Völkerrechtssystem am Beispiel Ägyptens. Von Dr. Dietrich F. R. Pohl. XXI, 174 Seiten. 1988. Geheftet € 41,– 85: Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XII, 282 Seiten. 1989. Geheftet € 38,– 86: Die einstweilige Verfügung im schiedsgerichtlichen Verfahren. Von Univ.-Doz. Dr. Christian Hausmaninger. XII, 182 Seiten. 1989. Geheftet € 30,– 87: Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin. Zur Theorienstruktur in der Rechtswissenschaft am Beispiel der Allgemeinen Strafrechtslehre. Von Dr. Rainer Lippold. XII, 458 Seiten. 1989. Geheftet € 64,– 88: Die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen. Eine Untersuchung zu Art 9 Abs 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes. Von Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XXVIII, 558 Seiten. 1989. Geheftet € 74,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 89: Entwicklungstendenzen im Verwaltungsverfahrensrecht und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Rechtsvergleichende Analysen zum österreichischen und deutschen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. V, 333 Seiten. 1990. Geheftet € 58,– 90: Rechtstheorie und Erkenntnislehre. Kritische Anmerkungen zum Dilemma von Sein und Sollen in der Reinen Rechtslehre aus geistesgeschichtlicher und erkenntnistheoretischer Sicht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XXI, 249 Seiten. 1990. Geheftet € 38,– 91: Gefahrenabwehr im Anlagenrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Benjamin Davy. XXV, 865 Seiten. 1990. Geheftet € 99,– 92: Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft. Juristisches Denken und Sozialdynamik des Rechts. Von RA Dr. Karl Georg Wurzel. XI, 223 Seiten. 1991. Geheftet € 38,– 93: Devisenbewirtschaftung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung des Völker- und Europarechts. Von Univ.-Doz. DDr. Michael Potacs. XVIII, 566 Seiten. 1991. Geheftet € 64,– 94: Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Stelzer. VIII, 333 Seiten. 1991. Geheftet € 45,– 95: Studien zum Verfassungsrecht. Das institutionelle Rechtsdenken in Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVIII, 455 Seiten. 1991. Geheftet € 60,– 96: Jagdrecht. Von Dr. Helmut Binder. XV, 145 Seiten. 1992.

Vergriffen

97: Ladenschlußrecht. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XV, 236 Seiten. 1992. Geheftet € 39,– 98: Rechtssystem und Republik. Über die politische Funktion des systematischen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek. XIV, 622 Seiten. 1992. Geheftet € 59,– 99: Der Rechtsträger im Verfassungsrecht. Das Zurechnungssubjekt von Handlungen und Rechtsfolgen in der Amtshaftung und in der Rechnungskontrolle. Von Dr. Wilhelm Klagian. XII, 133 Seiten. 1992. Geheftet € 25,– 100: Zeit und Recht. Kritische Anmerkungen zur Zeitgebundenheit des Rechts und des Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 610 Seiten. 1995. Vergriffen 101: Der Umweltschutz als Staatsaufgabe. Möglichkeiten und Grenzen einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Umweltschutzes. Von Dr. Doris Hattenberger. XVI, 213 Seiten. 1993. Geheftet € 35,– 102: Juristisches Verstehen und Entscheiden. Vom Lebenssachverhalt zur Rechtsentscheidung. Ein Beitrag zur Argumentation im Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Marijan Pavœnik. XI, 182 Seiten. 1993. Geheftet € 33,– 103: Das Vorsorgeprinzip als vorverlagerte Gefahrenabwehr. Eine rechtsvergleichende Studie zur Reinhaltung der Luft. Von Dr. Matthias Germann. XIV, 263 Seiten. 1993. Geheftet € 42,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 104: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino und Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VII, 181 Seiten. 1995. Geheftet € 22,– 105: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung. Methoden- und erkenntniskritische Gedanken über Hans Kelsens Lehre und das Verwaltungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. IX, 147 Seiten. 1994. Geheftet € 30,– 106: Berufliche Selbstverwaltung und autonomes Satzungsrecht. Von Dr. Georg Stillfried. X, 223 Seiten. 1994. Geheftet € 33,– 107: Öffentliche Nutzungsrechte und Gemeingebrauch. Von Univ.-Prof. Dr. Franz Merli. XIII, 483 Seiten. 1995. Geheftet € 54,– 108: Unterbringungsrecht. Erster Band: Historische Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XXXIV, 429 Seiten. 1995. 109: Unterbringungsrecht. Zweiter Band: Materielles Recht. Verfahren und Vollzug. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XV, 663 Seiten. 1995. Band 108 und 109 gemeinsam: Geheftet € 71,– 110: Rechtswissenschaft und Politik. Die Freiheit des Menschen in der Ordnung des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XX, 466 Seiten. 1998. Geheftet € 59,90 111: Bundesrecht und Landesrecht. Zugleich ein Beitrag zu Strukturproblemen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung in Österreich und in Deutschland. Von Univ.Prof. Dr. Ewald Wiederin. XXII, 455 Seiten. 1995. Geheftet € 47,– 112: Wirtschaftslenkung und Verfassung. Gesetzgebungskompetenz und grundrechtliche Schranken direkter Wirtschaftslenkung. Von Dr. Eva Schulev-Steindl. XVII, 223 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 113: Über den Begriff der juristischen Person. Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person und über die juristische Persönlichkeit der Behörden insbesondere. Von o. Prof. Dr. Edmund Bernatzik. XV, 116 Seiten. 1996. Geheftet € 27,– 114: Grundrechtliche Gewährleistungspflichten. Ein Beitrag zu einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek. X, 416 Seiten. 1997. Vergriffen 115: Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine Studie zu Artikel 6 EMRK auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Verwaltungsgerichtsbarkeit Frankreichs, Deutschlands und Österreichs. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XXV, 758 Seiten. 1997. Vergriffen 116: Über die juristische Methode. Kritische Studien zur Wissenschaft vom öffentlichen Recht und zur soziologischen Rechtslehre. Von o. Prof. Dr. Felix Stoerk. XXX, 197 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 117: Der Staatssekretär. Eine Untersuchung zum Organtypus des politischen Ministergehilfen. Von Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser. XVIII, 407 Seiten. 1997. Geheftet € 49,90 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 118: Theorie und Methode im Staatsrecht. Studien zu einem soziologisch fundierten Staatsrechtsdenken. Von Univ.-Prof. Dr. Gustav Seidler. XXVII, 129 Seiten. 1997. Geheftet € 29,90 119: Der autoritäre Staat. Ein Versuch über das österreichische Staatsproblem. Von Univ.Prof. Dr. Erich Voegelin. XXXV, 292 Seiten. 1997. Geheftet € 44,90 120: Raum und Recht. Dogmatische und theoretische Perspektiven eines empirisch-rationalen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. X, 314 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 121: Die Normenordnung. Staat und Recht in der Lehre Kelsens. Von Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino. XI, 174 Seiten. 1998. Geheftet € 32,– 122: Vereinsfreiheit. Eine rechtsdogmatische Untersuchung der Grundfragen des Vereinsrechts. Von Univ.-Ass. Dr. Johannes Bric. XI, 363 Seiten. 1998. Geheftet € 49,90 123: Die sozialwissenschaftliche Erkenntnis. Ein Beitrag zur Methodik der Gesellschaftslehre. Von Kabinettschef i.R. tit. o. Universitätsprofessor Dr. Ernst Seidler. LI, 283 Seiten. 1999. Geheftet € 49,90 124: Rechtsinformatik und Wissensrepräsentation. Automatische Textanalyse im Völkerrecht und Europarecht. Von Univ.-Prof. Mag. DDr. Erich Schweighofer. XX, 440 Seiten. 1999. Geheftet € 65,– 125: Das Elektrizitätsrecht. Die Gesetzgebung als Instrument der staatlichen Wirtschaftspolitik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXVII, 214 Seiten. 1999. Geheftet € 44,90 126: Verfassungsfragen einer Mitgliedschaft zur Europäischen Union. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XVI, 238 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 127: Kapitalmarktrecht. Eine Untersuchung des österreichischen Rechts und des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Von Univ.-Doz. Dr. Stefan Weber. XIX, 485 Seiten. 1999. Geheftet € 69,90 128: Methodenlehre der Sozialwissenschaften. Von Priv.-Doz. Dr. Felix Kaufmann. LXX, 325 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 129: Das Intertemporale Privatrecht. Übergangsfragen bei Gesetzes- und Rechtsprechungsänderungen im Privatrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Andreas Vonkilch. XXI, 407 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 130: Die Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft. Biographische und methodologische Anmerkungen zur Staatsrechtslehre. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XLIV, 240 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 131: Ruhe, Ordnung, Sicherheit. Eine Studie zu den Aufgaben der Polizei in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer. XX, 493 Seiten. 2000. Geheftet € 68,– 132: Rechtsetzung und Entscheidung im Völkerrecht. English Summary: Law-Making and Decision-Making in International Law. Von Dr. Georg Potyka. X, 133 Seiten. 2000. Geheftet € 28,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 133: Rechtsaufsicht über Versicherungsunternehmen. Eingriffsmöglichkeiten der österreichischen Versicherungsbehörde. Von Univ.-Ass. Dr. Stephan Korinek. XXI, 271 Seiten. 2000. Geheftet € 55,– 134: Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Karl Korinek. X, 348 Seiten. 2000. Geheftet € 65,– 135: Verfassungsrecht in Liechtenstein. Demokratie, Parlamentarismus, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und politische Freiheit in Liechtenstein aus verfassungsrechtlichen, verfassungsrechtsvergleichenden, verfassungsrechtspolitischen und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. X, 226 Seiten. 2001. Geheftet € 35,20 137: Das Islamgesetz. An den Schnittstellen zwischen österreichischer Rechtsgeschichte und österreichischem Staatsrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Johann Bair. XV, 176 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 138: Regulierung der Kommunikationsmärkte unter Konvergenzbedingungen. Von Univ.-Ass. Dr. Dragana Damjanovic. XVI, 219 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 140: Zweisprachige Ortstafeln und Volksgruppenrechte. Kritische Anmerkungen zur Entscheidungspraxis des Verfassungsgerichtshofs bei Gesetzesprüfungen von Amts wegen aus den Perspektiven seines Ortstafelerkenntnisses. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XI, 104 Seiten. 2002. Geheftet € 19,90 141: Integrationsverfassungsrecht. Das österreichische Verfassungsrecht und das Recht der Europäischen Union – Koordination, Kooperation, Konflikt. Von Univ.-Ass. Dr. Roland Winkler. XVI, 213 Seiten. 2003. Geheftet € 34,90 142: Natura 2000. Auswirkung und Umsetzung im innerstaatlichen Recht. Von Dr. Erich Pürgy. XIV, 398 Seiten. 2005. Geheftet € 78,– 143: Privater Befehl und Zwang. Verfassungsrechtliche Bedingungen privater Eingriffsgewalt. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Benjamin Kneihs. XIX, 531 Seiten. 2004. Geheftet € 85,– 144: Der öffentliche Personennahverkehr auf dem Weg zum Wettbewerb. Zugleich ein Beitrag zur Liberalisierung kommunaler Daseinsvorsorgeleistungen. Von ao. Univ.Prof. Dr. Arno Kahl. XXVIII, 555 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 145: Die Verfassungsreform in Liechtenstein. Verfassungsrechtliche Studien mit verfassungsrechtsvergleichenden und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXIII, 523 Seiten. 2003. Geheftet € 78,– 146: Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre. Von Univ.-Ass. Dr. Harald Eberhard. XVII, 493 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 148: Öffentliche Verwaltungskommunikation. Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärung, Empfehlung, Warnung. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Rudolf Feik. XIX, 478 Seiten. 2007. Geheftet € 99,95 149: Ausgliederung und öffentlicher Dienst. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Gerhard Baumgartner. XXIII, 578 Seiten. 2006. Geheftet € 118,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 150: Der Europarat und die Verfassungsautonomie seiner Mitgliedstaaten. Eine europarechtliche Studie mit Dokumenten und Kommentaren, veranschaulicht durch die Aktionen des Europarates gegen die Verfassungsreform von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XV, 592 Seiten. 2005. Geheftet € 98,– 151: Kommunale Daseinsvorsorge. Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich. Von MMag. Dr. Patrick Segalla. XXVII, 378 Seiten. 2006. Geheftet € 68,– 152: Die Grundrechte der Europäischen Union. System und allgemeine Grundrechtslehren. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Roland Winkler. XXVI, 596 Seiten. 2006. Geheftet € 105,– 153: Handbuch Energierecht. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XI, 254 Seiten. 2006. Geheftet € 59,– 155: Begnadigung und Gegenzeichnung. Eine praxisorientierte verfassungsrechtliche und staatstheoretische Studie über Staatsakte des Fürsten von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. IX, 105 Seiten. 2005. Geheftet € 24,90 160: Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen. Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs im Spannungsfeld von Recht und Politik. Dokumentation und Kommentar. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XVII, 310 Seiten. 2006. Geheftet € 58,–

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