Subjektive Rechte. Eine rechtstheoretische und dogmatische Analyse am Beispiel des Verwaltungsrechts (Forschungen aus Staat und Recht - Band 162)

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Gedruckt mit Förderung des Bundesministeriums für Wissenschaft und Forschung in Wien

Subjektive Rechte Eine rechtstheoretische und dogmatische Analyse am Beispiel des Verwaltungsrechts

Eva Schulev-Steindl

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Forschungen aus Staat und Recht 162 Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler und Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter

Verfasser: ao. Univ.-Prof. MMag. Dr. Eva Schulev-Steindl, LL.M. (London) Institut für Staats und Verwaltungsrecht Schottenbastei 10-16, 1010 Wien

Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2008 Springer-Verlag/Wien Printed in Austria SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung des Autors oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. Reproduktionsfertige Vorlage des Herausgebers Druck: Ferdinand Berger & Söhne Gesellschaft m.b.H., 3580 Horn, Österreich Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF

SPIN: 12319053 Mit 1 Farbabbildung Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISSN

0071-7657

ISBN

978-3-211-09437-2 SpringerWienNewYork

ACHTUNG BILD FEHLT Paul Flora, „Ad absurdum“ Federzeichnung/Farbstift auf getöntem Papier, 17x27cm



A right is a right is a right ...?

Danksagung Die vorliegende Arbeit beruht auf meiner im Dezember 2003 an der Wiener Rechtswissenschaftlichen Fakultät angenommenen Habilitationsschrift. Sie hätte ohne die großzügige Förderung meines akademischen Lehrers, o.Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, gerade auch in Zeiten erhöhten familiären Engagements, nicht geschrieben werden können. Dafür und für viele anregende Diskussionen während der „Lehrjahre“ sei ihm sehr herzlich gedankt! Bedanken möchte ich mich weiters bei o.Univ.-Prof. Dr. Peter Böhm, o. Univ. Prof. Mag. Dr. Bernd-Christian Funk und Univ.-Prof. Dr. Ewald Wiederin: sie gaben mir – nicht zuletzt auch durch ihr eigenes rechtstheoretisches Erkenntisstreben – viele Impulse und Anregungen im Zusammenhang mit der Thematik dieser Arbeit! Für die umsichtige redaktionelle Unterstützung bei der Drucklegung bin ich Mag. Dr. Harald Eberhard, Mag. Barbara Goby und Mag. Dr. Nina Painz-Skoczdopole sehr verbunden. Paul Flora und Dr. Thomas Seywald danke ich vielmals für die freundliche Erlaubnis zum Abdruck der Federzeichnung „Ad absurdum“. Meiner Familie bin ich von Herzen für die vielfältige Unterstützung über all die Jahre dankbar!

Wien, im Dezember 2007 Eva Schulev-Steindl

The truths of the science of law grow among thorns; and are not to be plucked, like daisies, by infants as they run. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation 1789*

Vorwort Man spricht davon und weiß doch oft nicht so recht, was es ist: das subjektive Recht. So oder ähnlich könnte man einen Zustand beschreiben, der das moderne Rechtsdenken charakterisiert – von der alltäglichen Rechtspraxis bis hinauf in die höchsten Gefilde theoretischer Überlegungen: Rechte des Einzelnen werden gefordert, proklamiert, gewährt, interpretativ ermittelt, geltend gemacht und durchgesetzt. Die subjektive Seite des Rechtsordnung steht für den modernen, vom Individualismus geprägten Menschen bei Weitem im Vordergrund, vor allem als Gedanke der eigenen Berechtigung, zunehmend aber auch als Denken in Ansprüchen gegen Mitmenschen und Staat, und das in immer mehr Bereichen des Lebens. Ereignisse, denen früher der Charakter eines Schicksalsschlags zugemessen worden wäre, werden heute als Verletzung tatsächlicher oder vermeintlicher Rechte empfunden – ihre gerichtliche Geltendmachung folgt auf den Fuß. Subjektive Rechte sind also in aller Munde, man spricht sogar von einem „Zeitalter der Rechte“, einem „age of rights“.1 Dass dennoch in den Rechtswissenschaften bis heute keine Klarheit über die Figur des subjektiven Rechts herrscht – dies ungeachtet zahlloser wissenschaftlicher Bemühungen, die das Problem des subjektiven Rechts zu einem der prominentesten machten2 – verwundert nicht. Denn gerade über grundlegende Dinge gibt es in einer Wissenschaftsgemeinde oft die größte Meinungsverschiedenheit. Man ist sich zwar im laufenden Wissenschaftsbetrieb mehr oder weniger über bestimmte Begriffe einig, legt seiner Arbeit gewisse unausgesprochene Annahmen zugrunde etc ... . Auf den Punkt gebracht, weiß man aber das implizit Vorausgesetze oft nicht zu erklären: „Economics is what economists do“ wurde dies einmal im Bereich der Wirtschaftswissenschaften mit entwaffnender Einfachheit charakterisiert.3 ____________________

* Zitiert nach H.L.A. Hart, Bentham’s ‚Of Laws in General‘, 66; vgl Bentham, Introduction, 10. 1 ZB Chinkin, The age of rights, in LSE-Magazine 1999, Vol 11, No 1, 4. 2 Vgl nur Kelsen, Hauptprobleme, 568; Alexy, Theorie, 159; Fezer, Teilhabe, 1. 3 Dieser Satz wird dem Ökonomen Jacob Viner zugeschrieben.

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Vorwort

– Muss man sich also damit begnügen zu sagen: Subjektive Rechte sind das, was von Juristen für den Einzelnen in Bezug auf die Rechtsordnung gefordert, proklamiert, gewährt, interpretativ ermittelt, geltend gemacht und durchgesetzt wird? Selbstverständlich nicht! Auch wenn ein allgemeiner Konsens über die Figur des subjektiven Rechts nicht so schnell in Aussicht ist, scheint es doch keineswegs ein sinnloses Unterfangen, dieser Frage am Beispiel des öffentlichen Rechts nachzuspüren: Dabei kann auf die von Jellinek, Kelsen und Alexy entwickelten Auffassungen, aber auch auf angelsächsische Ansätze, insbesondere jenen Hohfelds, zurückgegriffen werden und das dadurch gewonnene Konzept vom subjektiven Recht sodann auf das österreichische Verwaltungsrecht angewendet und an der Lösung konkreterer Probleme erprobt werden. Im Mittelpunkt dieser Untersuchung steht dabei die Struktur der Rechtsbeziehungen, weit weniger Gewicht liegt dagegen auf der Frage ihrer positivrechtlichen, das heißt einfachgesetzlichen aber auch verfassungsrechtlichen Begründung. Dies mag der zeitgenössischen stark verfassungsorientierten Denkweise prima vista nicht entsprechen. Geht sie doch oft von der – freilich zu weit reichenden – Annahme aus, das einfache Gesetzesrecht lasse sich, inhaltlich gesehen, nahezu lückenlos aus dem Verfassungsrecht herleiten bzw stringent begründen, sowie davon, man müsse in der Verfassung eine mehr oder weniger „eindeutige“ Antwort auf alle Fragen der Rechtspraxis finden können. Bevor man aber nach den Antworten sucht, muss man zunächst die richtigen Fragen stellen. Dies kann man wiederum nur, wenn man um die Essenz dessen weiß, wonach gefragt werden soll: das „Wesen“ des subjektiven Rechts. Diese Suche nach dem „Wesen“ bzw, in moderner und nüchterner Auffassung, der „Struktur“ des subjektiven Rechts steht daher im Zentrum dieser Arbeit. Indem man über die Struktur von Rechten nachdenkt und über die Beziehungen der Rechtssubjekte untereinander, also über das Geflecht der zwischen den Einzelnen und zwischen dem Einzelnen und der Gemeinschaft – verkörpert im Staat – bestehenden subjektivrechtlichen Relationen, vermag man damit zwar nicht unmittelbar und umfassend in der Praxis auftretende Rechtsfragen zu lösen. Man kann aber diese Rechtsfragen besser strukturieren, implizite Denkannahmen und -voraussetzungen aufspüren und offen legen und damit das praktische Lösen von Rechtsfragen besser vorbereiten sowie rational anleiten. Gerade in einer Gesellschaft wie der heutigen, die von Pluralismus, weitgehender individueller Freiheit und Gleichberechtigung, einer Nivellierung hierarchischer Strukturen und einem wachsenden kritischen Be-

Vorwort

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wusstsein der Bürger geprägt ist, kann und darf sich auch die Rechtswissenschaft nicht auf eine bloße „Dogmatik“ zurückziehen und ihre praktischen Schlussfolgerungen auf unreflektierte, bedingungslos vorausgesetzte Annahmen stützen. Sie muss vielmehr den Mut haben, gerade dort, wo sich die auf einen konkreten Fall anwendbare rechtliche Regel nicht relativ klar aus dem Gesetz entnehmen lässt, sondern es zur Lösung des Falles eines Rückgriffs auf ein mehr oder weniger gut begründbares Prinzip bzw auf allgemeine Rechtsgrundsätze oder bestimmte, unausgesprochene und als selbstverständlich vorausgesetzte Annahmen und Wertungen (!) bedarf, dies auch zuzugeben und offen zu legen. Dass sie damit ihre Flanke für Kritik stärker öffnet, ist unübersehbar – freilich aber nur ein Aspekt. Rational verstandenes, argumentiertes und angewandtes Recht gewinnt in einer modernen Gesellschaft an Akzeptanz und damit an Legitimität und Effektivität. In diesem Sinne möchte die vorliegende Schrift verstanden werden: als ein Versuch, sich nicht mit einer Vorstellung vom subjektiven Recht als einer hypostasierten, weitgehend undefinierbaren, mit vielerlei unklaren und unausgesprochenen Implikationen verknüpften Rechtsfigur zufrieden zu geben. Wenn es sich dabei eben um einen Versuch handelt – einen Versuch das Wesentliche und Grundsätzliche am subjektiven Recht zu erkennen –, dabei aber viele, auch wichtige Fragen über das subjektive Recht im öffentlichen Recht noch offen geblieben sind, möge dies der Leser verzeihen: Wollte man Vollständigkeit anstreben, so könnte ein solches Unterfangen kaum zu Ende gebracht oder gar nicht erst begonnen werden. Dies nicht zuletzt im Hinblick auf die moderne Informationsflut, die den Blick aufs Grundsätzliche erschwert, ihn gleichzeitig aber auch vehement einfordert. In dieser Arbeit soll daher – unter bewusstem Verzicht auf so manches positivrechtliche Detail – der Fokus auf das Wesentliche konzentriert werden. Dabei wird sich zeigen, dass dieses oft nicht in einer komplizierten Struktur oder Begrifflichkeit zu suchen ist, sondern vielfach überraschend einfach erscheint, sodass oft mit Fug und Recht gesagt werden kann: „Im Einfachen liegt das Wesentliche!“

Wien, im Dezember 2007 Eva Schulev-Steindl

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Danksagung............................................................................................................... VII Vorwort ..................................................................................................................... IX Abkürzungsverzeichnis............................................................................................... XIX Teil I: Begriff und Struktur subjektiver Rechte I. Das Recht im Zentrum des Rechts .......................................................................

3

II. Das subjektive Recht zwischen „Willensmacht“ und „Interesse“...........................

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III. Rechte auf fremdes Verhalten ............................................................................... 1. Willensausübung als Ausdruck individueller Freiheit ......................................... 2. Fordern- und Verlangendürfen........................................................................... 3. Disponieren ....................................................................................................... 4. Prozessuales Geltendmachen und Durchsetzen .................................................. 4.1. Die Realisierung des Anspruchsrechts........................................................... 4.2. Klagebefugnis und Rechtsmacht................................................................... 4.3. Entknüpfung von Anspruchsrecht und Durchsetzbarkeit............................. 4.3.1. Die Problematik eines „zwangsgegründeten“ Rechtsbegriffs................. 4.3.2. Mangelhafte Erzwingbarkeit fremden Verhaltens ................................. 4.3.3. Rückbezüglichkeit der Rechtswegegarantie........................................... 5. Korrespondenz von Recht und Pflicht ............................................................... 6. Interesse, Begünstigung und Reflex.................................................................... 6.1. Zur Interessentheorie.................................................................................... 6.2. Das Reflexproblem ....................................................................................... 6.3. Die Schutznormtheorie ................................................................................

17 17 21 26 32 32 36 45 45 51 53 54 64 64 67 73

IV. Rechte auf eigenes Verhalten................................................................................. 1. Dürfen als natürliche Freiheit ............................................................................ 2. Erlaubnis durch Regelungsverzicht..................................................................... 3. Erlaubnisrechte .................................................................................................. 3.1. Ausdrückliche Erlaubnisse ............................................................................ 3.2. Erlaubnis durch Bewehrung? ........................................................................ 4. Korrespondenz von Erlaubnis und Nicht-Recht.................................................

79 79 83 86 86 90 95

V. Subjektive Rechte als rechtliche Positionen........................................................... 101 1. Hohfeldsche Relationen ..................................................................................... 101 2. Anspruchsrechte................................................................................................. 104 3. Erlaubnisrechte .................................................................................................. 108 4. Kompetenzen und Subjektionsrechte ................................................................. 111 5. Immunitätsrechte............................................................................................... 122 6. Statusrechte........................................................................................................ 125 7. Rechtsausübung ................................................................................................. 131 7.1. Passive und aktive subjektivrechtliche Positionen ......................................... 131

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7.2. Vertreter und Vertretener .............................................................................. 133 8. Rechtsverletzung und Rechtsdurchsetzung......................................................... 140 9. Bewehrung von Rechten .................................................................................... 145 VI. Der Begriff des subjektiven Rechts........................................................................ 149 Teil II: Subjektive Rechte im Verwaltungsrecht I. Rechte im öffentlichen Recht .................................................................................. 163 1. Privatrecht und öffentliches Recht ..................................................................... 163 2. Verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte......................................................... 167 2.1. Grundrechte ................................................................................................. 167 2.2. Weitere verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte ..................................... 171 3. Verwaltungsrechtliche Rechte............................................................................. 173 3.1. Erlaubnisse ................................................................................................... 174 3.1.1. Generelle Erlaubnisse ........................................................................... 174 3.1.2. Individuelle Erlaubnisse........................................................................ 175 3.2. Ansprüche .................................................................................................... 178 3.2.1. Bescheiderlassungsansprüche................................................................ 178 a) Zu eigenen Gunsten .......................................................................... 178 b) Zulasten anderer................................................................................ 179 aa) Nachbarschaft................................................................................ 180 1. Drittschutzverhältnis................................................................... 180 2. Nachbarbegriff ............................................................................ 181 3. Ansprüche ................................................................................... 184 bb) Konkurrenten ............................................................................... 185 cc) Inter privatos ................................................................................. 187 3.2.2. Legalitätsansprüche .............................................................................. 188 3.2.3. Leistungsansprüche .............................................................................. 188 3.2.4. Sonstige Ansprüche .............................................................................. 189 3.3. Kompetenzen und Subjektionsrechte ........................................................... 191 3.4. Statusrechte .................................................................................................. 191 4. Ausblick ............................................................................................................. 192 II. Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden ............................................................... 193 1. Bescheidwirkungen ............................................................................................ 194 1.1. Normative Begünstigung und normative Belastung ..................................... 194 1.1.1. Begünstigende Positionen..................................................................... 194 1.1.2. Belastende Positionen ........................................................................... 196 1.1.3. Rechtsgestaltung................................................................................... 200 1.2. Mehrparteienverfahren ................................................................................. 202 1.2.1. Präkludierte Parteien ............................................................................ 205 1.2.2. Einwenderparteien ............................................................................... 206 a) Erteilung der Genehmigung .............................................................. 206 b) Abweisung des Genehmigungsantrags............................................... 209 c) Zurückweisung des Genehmigungsantrags ........................................ 209 1.2.3. Zustimmende Parteien ......................................................................... 210 1.2.4. Übergangene Parteien........................................................................... 213 1.2.5. Rechtsnachfolger .................................................................................. 214

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1.3. Zwischenbilanz und graphische Übersicht.................................................... 215 2. Bescheide im Verhältnis zu subjektiven Rechten ................................................ 2.1. Erfüllung, Verletzung und Begründung subjektiver Rechte .......................... 2.2. Strukturelle Trennbarkeit von Bescheid und subjektivem Recht ................... 2.3. Normativität und „Eingriff in Rechte“ ......................................................... 2.3.1. Die Eingriffsthese ................................................................................. 2.3.2. Normativität als Rechtsgestaltung ........................................................ 2.3.3. Normativität ohne Rechtseingriff ......................................................... a) Rechte als Produkte von Normen ...................................................... b) Keine ungeschriebenen „Allgemeinen Rechte“ .................................. c) „Eingriffe in die Rechtssphäre“ .......................................................... 2.3.4. „Eingriff“ und mögliche Rechtsverletzung............................................ 2.4. Rechtsverletzungen in Bezug auf Bescheide .................................................. 2.4.1. Interessen und rechtsstaatliche Aspekte ................................................ a) Belastende Bescheide ......................................................................... b) Begünstigende Bescheide................................................................... c) Mitbeteiligte Parteien ........................................................................ 2.4.2. Graphischer Überblick und Resümee ...................................................

217 217 219 222 222 223 224 224 225 228 228 230 231 231 234 237 239

3. Rechte und Rechtsschutz ................................................................................... 3.1. Normative Begünstigung.............................................................................. 3.1.1. Fehlende Berufungslegitimation ........................................................... 3.1.2. Mangelnde Beschwerdelegitimation ..................................................... a) Verwaltungsgerichtshof...................................................................... b) Verfassungsgerichtshof....................................................................... 3.1.3. Rechtsschutz bei antragsloser Begünstigung ......................................... 3.1.4. Ergebnis ............................................................................................... 3.2. Legalitätsrechte............................................................................................. 3.2.1. Rechtsstaatliches Legalitätsprinzip........................................................ a) „Nichts gegen das Gesetz“ ................................................................. b) „Nichts ohne das Gesetz“ .................................................................. c) Amtspflicht oder subjektives Recht? .................................................. aa) Art 18 B-VG kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht ........ bb) Keine Verdoppelung von Rechtspflichten ..................................... 3.2.2. Berufung .............................................................................................. a) Berufungslegitimation ....................................................................... b) Materielle und formelle Rechtswidrigkeit.......................................... aa) Allgemeines ................................................................................... bb) Bescheiderlassungsansprüche ........................................................ cc) Mehrparteienverfahren .................................................................. 3.2.3. Verwaltungsgerichtshofbeschwerde....................................................... a) Beschwerdelegitimation ..................................................................... aa) Möglichkeit der Rechtsverletzung ................................................. 1. „Verschlechterung der Rechtsstellung“ ........................................ 1.1. Normative Belastung ............................................................. 1.2. „Beschwer“ ............................................................................ 1.3. Keine zwingende faktische Verschlechterung ......................... 2. „Beeinflussung der Rechtsstellung“ ............................................. 2.1. „Eigene“ normative Belastung ............................................... 2.2. Mitbeteiligte Parteien ............................................................

243 243 243 248 248 250 252 253 253 254 255 259 261 262 263 267 267 268 268 272 273 275 276 277 277 279 281 282 284 286 288

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2.3. Übergangene Partei ............................................................... 3. „Vorliegen des Rechts“ ................................................................ 3.1. Amtswegig ergangene Bescheide ............................................ 3.2. Auf Antrag ergangene Bescheide............................................ 3.3. Übergangene Parteien............................................................ 3.4. Zusammenfassung ................................................................. bb) Rechtsschutzbedürfnis .................................................................. 1. Faktische und normative Aspekte................................................ 2. Nachträglicher Wegfall der Rechtsverletzungsmöglichkeit? ......... 3. Änderung der Sachlage................................................................ 4. Änderung des faktischen Bedürfnisses nach Rechtsverfolgung....... cc) Exkurs zur Popularklage ................................................................ 1. Mögliche Konstruktionen ........................................................... 1.1. Stellvertretung ....................................................................... 1.2. Eigene materielle Rechte........................................................ 1.3. Verfahrensrechtliche Kompetenz ........................................... 2. Ansätze in der österreichischen Rechtsordnung........................... 2.1. Amts- und Organbeschwerden .............................................. 2.2. Verbandsklage........................................................................ 2.3. Eigene materielle Rechte........................................................ dd) Ergebnis........................................................................................ b) Materielle und formelle Rechtswidrigkeit.......................................... 3.2.4. Zwischenergebnis ................................................................................. 3.2.5. Sitz des Legalitätsanspruchs.................................................................. a) Ermächtigungen und Verpflichtungen der Verwaltung...................... aa) „Umkehrende“ Interpretation........................................................ bb) Rückgriff auf das liberale und rechtsstaatliche Prinzip .................. cc) Einwände ...................................................................................... dd) Conclusio ..................................................................................... b) Rechtsschutzinstrumente................................................................... aa) Berufung ....................................................................................... bb) Bescheidbeschwerde...................................................................... cc) Einwände ...................................................................................... dd) Conclusio ..................................................................................... c) Legalitätsanspruch oder Allgemeine Handlungsfreiheit?.................... aa) These vom Rechtscharakter der Allgemeinen Handlungsfreiheit ..... bb) „Eingriff“ keine Bedingung der Rechtsverletzung ......................... 1. Konzept des „Grundrechtseingriffs“ ............................................ 2. „Eingriffe“ durch Bescheid .......................................................... 3. Verwechslung von Recht und Rechtsgut ..................................... cc) Schluss vom Unterlassungsanspruch auf Erlaubnisrecht nicht zwingend ............................................... dd) Conclusio ..................................................................................... 3.2.6. Ergebnis ............................................................................................... 3.3. Bescheiderlassungsansprüche ........................................................................ 3.3.1. Antrags- und Einwendungsrechte......................................................... a) Rechte der Hauptparteien.................................................................. b) Rechte der Nebenparteien ................................................................. aa) Einwendungen .............................................................................. bb) Präklusion.....................................................................................

291 294 294 296 301 302 304 304 307 309 312 315 315 316 317 318 319 319 321 323 329 331 335 336 337 337 338 342 344 345 345 345 348 349 349 350 353 353 354 358 360 363 363 364 364 365 365 367 369

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3.3.2. Säumnisbehelfe, Berufung und Bescheidbeschwerde ............................ 3.4. Verfahrensrechte ........................................................................................... 3.4.1. Parteistellung........................................................................................ a) Rechtsanspruch und „rechtliches Interesse“ ....................................... b) Rechte an der Verwaltungssache........................................................ aa) Verwaltungssache........................................................................... bb) Rechte im Hinblick auf den Bescheid........................................... cc) Anspruchsrechte ............................................................................ dd) Öffentlich-rechtliche Rechte......................................................... ee) „Materielle“ Rechte ....................................................................... ff ) Rechte der Haupt- und Nebenparteien.......................................... c) Parteistellung kraft Bescheidwirkung?................................................ aa) Argumente..................................................................................... bb) Einwände...................................................................................... cc) Conclusio ...................................................................................... d) Behauptung von Rechten ..................................................................

376 378 379 379 381 381 383 385 387 392 393 396 396 398 406 408

Zusammenfassung .................................................................................................... 413 Rechtsquellenverzeichnis .......................................................................................... 427 Literaturverzeichnis .................................................................................................. 429 Stichwortverzeichnis ................................................................................................. 445

Abkürzungsverzeichnis aA aaO AB ABGB ABl Abs Abschn AcP aF Anm AöR arg ARSP Art ASVG Aufl AVG AWG BAO BauO Bd Beh Bf BGBl bgld BlgNR BMG BMI BVG B-VG bzw DFB dh di DÖV dRGBl DSG DVBl E ecolex

andere(r) Ansicht am angeführten Ort Ausschussbericht Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, JGS 1811/946 idF zul BGBl I 2006/113 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Abschnitt Archiv für die civilistische Praxis [Jahr, Seite] alte Fassung Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts (seit 1886; bis 1910: Archiv für öffentliches Recht) argumento (folgt aus) Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie [Jahr, Seite] Artikel Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl 1955/189 idF zul BGBl I 2007/76 Auflage Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl 1991/51 idF zul BGBl I 2004/10 Abfallwirtschaftsgesetz 2002, BGBl I 2002/102 idF zul BGBl I 2007/ 43 Bundesabgabenordnung, BGBl 1961/194 idF zul BGBl I 2007/24 Bauordnung Band Behörde Beschwerdeführer, -in Bundesgesetzblatt [Jahr/Nummer, ab 1997 Teil Jahr/Nummer] burgenländisch, -e, -er, -es Beilage(-n) zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates Bundesministeriengesetz 1986, BGBl 1986/76 (WV) idF zul BGBl I 2007/6 Bundesminister(ium) für Inneres Bundesverfassungsgesetz Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl 1930/1 (WV) idF zul BGBl I 2007/ 27 beziehungsweise Druckfehlerberichtigung das heißt das ist Die öffentliche Verwaltung [Jahr, Seite] (deutsches) Reichsgesetzblatt Datenschutzgesetz 2000, BGBl 1999/165 idF zul BGBl I 2005/13 Deutsches Verwaltungsblatt [Jahr, Seite] Entscheidung ecolex, Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht [Jahr, Seite]

XX EG-K EGMR EGV EGVG EMRK etc EU EuR EWR f ff FN FPG FS G GewO GP GS hA hL hM hrsg idF idR idS ie ieS insb iSd IUR iVm iwS JBl JGS JN JRP Jud JudHinw JURA JZ krit KritV Lfg LGBl

Abkürzungsverzeichnis Emissionsschutzgesetz für Kesselanlagen, BGBl I 2004/150 idF zul BGBl I 2006/84 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl 1997 C 340, 1 (BGBl III 1999/86) idF zul ABl 2005 L 157, 11 (BGBl III 2006/185) Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991, BGBl 1991/50 (WV) idF zul BGBl I 2005/106 Europäische Menschenrechtskonvention, BGBl 1958/210 idF zul BGBl III 2002/179 (DFB) et cetera Europäische Union Europarecht [Jahr, Seite] Europäischer Wirtschaftsraum und der, die folgende und der, die folgenden Fußnote Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I 2005/100 idF zul BGBl I 2006/ 99 Festschrift Gesetz Gewerbeordnung 1994, BGBl 1994/194 (WV) idF zul BGBl I 2007/ 60 Gesetzgebungsperiode Gedächtnisschrift herrschende Ansicht herrschende Lehre herrschende Meinung herausgegeben in der Fassung in der Regel in diesem Sinn id est (das ist, das heißt) im engeren Sinn insbesondere im Sinn des, -der Institut für Umweltrecht der Johannes Kepler Universität Linz in Verbindung mit im weiteren Sinn Juristische Blätter [Jahr, Seite] Justizgesetzsammlung (Gesetze und Verordnungen im Justizfach) Jurisdiktionsnorm, RGBl 1895/111 idF zul BGBl I 2006/103 Journal für Rechtspolitik [Jahr, Seite] Judikat, -ur Judikaturhinweis, -e Juristische Ausbildung [Jahr, Seite] Juristenzeitung [Jahr, Seite] kritisch Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft [Band, Jahr, Seite] Lieferung Landesgesetzblatt

Abkürzungsverzeichnis lit LSE Magazine maW mE migralex mwH mwN NAG NGO NÖ BauO NÖ JagdG nö No Nov OGH ÖJT ÖJZ oö ORF ORF-G ÖWAV ÖZW Pkt RdU RFG RFG RFK RGBl RV Rz S Sbg sbg SchrR sog SPG StbG StGB StGG stRspr StVO Tir u ua

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litera (Buchstabe) Absolventenmagazin der London School of Economics and Political Science mit anderen Worten meines Erachtens Zeitschrift für Fremden- und Minderheitenrecht [Jahr, Seite] mit weiteren Hinweisen mit weiteren Nachweisen Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz, BGBl I 2005/100 idF zul BGBl I 2006/99 Non-Governmental Organization NÖ Bauordnung 1996, LGBl 8200-0 idF zul LGBl 8200-14 NÖ Jagdgesetz 1974, LGBl 6500-00 (WV) idF zul LGBl 6500-21 niederösterreichisch, -e, -er, -es number (Nummer) Novelle Oberster Gerichtshof a) Österreichischer Juristentag b) Verhandlungen des österreichischen Juristentages [Jahr oder Band/ Teilband, Seite] Österreichische Juristen-Zeitung [Jahr, Seite] oberösterreichisch, -e, -er, -es Österreichischer Rundfunk ORF-Gesetz [bis BGBl I 2001/83 Rundfunkgesetz], BGBl 1984/ 379 (WV) idF zul BGBl I 2007/52 Österreichischer Wasser- und Abfallwirtschaftsverband Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [Jahr, Seite] Punkt Recht der Umwelt [Jahr, Seite; Entscheidungen: Jahr/Nummer] Rechts- und Finanzierungspraxis der Gemeinden [Jahr, Seite] Rundfunkgesetz (siehe ORF-G) Kommission zur Wahrung des Rundfunkgesetzes Reichsgesetzblatt [Jahr/Nummer] Regierungsvorlage Randzahl Seite Salzburg, Salzburger salzburgerisch, -e, -er, -es Schriftenreihe sogenannt, -e, -es Sicherheitspolizeigesetz, BGBl 1991/566 idF zul BGBl I 2006/56 Staatsbürgerschaftsgesetz 1985, BGBl 1985/311 (WV) idF zul BGBl I 2006/37 Strafgesetzbuch, BGBl 1974/60 idF zul BGBl I 2007/112 Staatsgrundgesetz, RGBl 1867/142 idF zul BGBl 1988/684 ständige Rechtsprechung Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl 1960/159 idF zul BGBl I 2006/ 152 Tirol, Tiroler und a) und andere, -s b) unter anderem

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Abkürzungsverzeichnis und ähnliche(s) United States of America (Vereinigte Staaten von Amerika) und so weiter Umweltverträglichkeitsprüfung Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000, BGBl 1993/697 idF zul BGBl I 2006/149 Unabhängiger Verwaltungssenat vom Verwaltungsakt Verfassungsgerichtshofsgesetz 1953, BGBl 1953/85 (WV) idF zul BGBl I 2006/163 Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes [Nummer] vergleiche volume (Band) Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl 1991/52 (WV) idF zul BGBl I 2002/117 Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer [Jahr, Seite] Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991, BGBl 1991/53 (WV) idF zul BGBl I 2001/137 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, BGBl 1985/10 (WV) idF zul BGBl I 2004/89 Verwaltungsgerichtshof Verwaltungsgerichtsordnung Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes [Nummer] Wirtschaftsrechtliche Blätter [Jahr, Seite] Bauordnung für Wien, LGBl 1930/11 idF zul LGBl 2007/31 Wiener Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl 1959/215 (WV) idF zul BGBl I 2006/ 123 Wiederverlautbarung Zahl, Ziffer zum Beispiel Zeitschrift für Verwaltung [Jahr, Seite] Ziffer Zeitschrift für öffentliches Recht [Jahr, Seite] Zivilprozessordnung, RGBl 1895/113 idF zul BGBl I 2006/7 zuletzt

Teil I Begriff und Struktur subjektiver Rechte

I. Das Recht im Zentrum des Rechts Gerade am Beispiel des Umweltrechts zeigt sich, dass der „Kampf ums Recht“ auch im öffentlichen Recht vorwiegend von rechtlichen Individualinteressen geprägt ist: im Vordergrund der Auseinandersetzung stehen weniger – wie man meinen könnte – Güter der Allgemeinheit, etwa die Umweltmedien Wasser, Luft und Boden, als vielmehr Rechte des Einzelnen auf Schutz vor Gefährdungen seines Lebens, seiner Gesundheit oder auch vor unzumutbaren Belästigungen. Seine Dynamik gewinnt das Umweltrecht nicht sosehr durch die Vollziehung gesetzlich verankerter „Gemeinwohlformeln“1, sondern durch den Widerstreit einer Vielzahl individueller und notwendig partieller Interessen. Dabei entsteht das, nur auf den ersten Blick als solches erscheinende, Paradoxon, dass das öffentliche dem individuellen Interesse nicht entgegengesetzt ist, sondern von diesem gefördert wird, ja sogar in seiner Verwirklichung auf es angewiesen ist – ein Phänomen, das uns heute auch aus dem supranationalen Europarecht bekannt ist.2 Indem also das Recht das Interesse des Einzelnen anerkennt und ihm zur Geltung verhilft, fördert und sichert es zugleich auch die Anliegen der Allgemeinheit – für das Umweltrecht bedeutet dies, auf einen einprägsamen Nenner gebracht, „Umweltschutz durch Eigennutz.“3 Das moderne Umweltrecht scheint Jherings Thesen4 zu bestätigen. Es bedarf eines steten Ringens auch und gerade des Einzelnen ums Recht: um sein Recht, damit eine Rechtsordnung insgesamt, das heißt auch im Hinblick auf ihre Funktion für das Wohl aller, effektiv und entwicklungsfähig bleiben kann. Das Recht des Einzelnen scheint bei solcher Betrachtung gleichsam im Zentrum des Rechts zu stehen, ja seinen wesentlichen und zentralen Baustein zu bilden. Sodass sich fragt, ob nicht letztlich die gesamte Rechts____________________

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Vgl etwa § 69a GewO. Vgl statt mehrerer Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts – Europäische Impulse für eine Revision der Lehre vom subjektiv-öffentlichen Recht (1997). 3 Darin liegt auch ein Ansatz, um die von der rechtsbiologischen Forschung analysierten Defizite der Umweltschutzgesetzgebung auszugleichen: Sie ergeben sich daraus, dass beim Umweltrecht häufig die so genannte indirekte Reziprozität, das heißt der biologisch begründete Altruismus („do ut des“) versagt, weil wegen der generationenübergreifenden Problematik des Umweltschutzes der aus der Regulierung entstehende Vorteil für den Einzelnen nicht unmittelbar einsichtig ist. Siehe Gruter, Rechtsverhalten, 173 4 Jhering, Der Kampf um’s Recht, Wien (1872), passim, insb 51 ff. 2

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ordnung um das subjektive Recht herum gruppiert und von ihm ausgehend erschlossen werden kann. Eine solche, das individuelle Recht ins Zentrum stellende, Denkweise dürfte vermutlich dem unbefangenen Rechtsgefühl5 des modernen individualistisch denkenden Bürgers in einem freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat entsprechen. Die eigene Berechtigung, intuitiv formuliert als eigenes Dürfen, aber zunehmend auch als Denken in Ansprüchen gegen Mitmenschen und Staat, ist heute wohl vielen das Wesentliche und Primäre am Recht. Die das eigene Recht und die Rechte der Mitbürger sichernden Pflichten treten dagegen eher als instrumental und sekundär in den Hintergrund. Auch die Rechtswissenschaft befand sich lange Zeit im Banne des individuellen Rechtsdenkens. Das subjektive Recht war zunächst und insbesondere, seit der im Gefolge Kant’scher Freiheitsethik stehenden6 Pandektistik des 19. Jahrhunderts, als subjektives Privatrecht, später auch als subjektives öffentliches Recht im Brennpunkt rechtswissenschaftlicher Auseinandersetzung.7 Versuche, das System der Rechtsordnung von der individuellen Berechtigung her zu entwickeln – wie sie sich auch schon früher etwa bei Donellus8 finden – wurden von der Pandektistik mehrfach unternommen, so beispielsweise von Windscheid9. Besonders Dernburg ging in seinem Lehrbuch des Pandektenrechts von einem zeitlich-geschichtlichen Primat der subjektiven Rechte vor der objektiven Rechtsordnung aus, welche erst allmählich im Wege der Abstraktion „aus der Anschauung der vorhandenen subjektiven Rechte“ gewonnen worden sei.10 Eine Ansicht, die von Jhering11 plastisch formuliert wurde: „Auch das Recht war da, wenn auch in ganz anderer Weise als heutzutage; nicht nämlich als eine objektive Macht, die sich durch sich selbst verwirklicht, sondern als innerliche, als subjektives Rechtsgefühl. Was die Tatkraft geschaffen, was sie erworben und erkämpft, dem drückte das Rechtsgefühl seinen Stempel auf, machte es zu einem Teile der Person selbst und verdoppelte damit die Kraft, mit der es behauptet ____________________

5 Zum Rechtsgefühl vgl schon Jhering, Geist I, 108 f; weiters – aus der Sicht der Rechtssoziologie – etwa Raiser, Grundlagen, 319 ff mwH. 6 Coing, Geschichte, 18. – Zur Idee des subjektiven Rechts bei Kant jüngst Schütze, Rechte, 35 ff. 7 Vgl Kelsen, Hauptprobleme 2, 568: „Man begeht gewiß keine Übertreibung, wenn man behauptet, daß von allen juristischen Grundbegriffen gerade der des subjektiven Rechtes in der theoretischen Literatur der am meisten erörterte ist.“ 8 Zu Donellus Coing, Geschichte, 14 ff; Fezer, Teilhabe, 157, 166 ff. 9 Windscheid/Kipp 9, Lehrbuch des Pandektenrechts, dessen erster Band auf über fünfhundert Seiten „Von den Rechten überhaupt“ handelt. 10 Dernburg, Pandekten, I, § 39, 88. 11 Geist, I, 108 f.

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ward. Der erste Ansatz des Rechtsgefühls ist das Gefühl der eigenen Berechtigung, gestützt auf die Bewährung der eignen Kraft und gerichtet auf die Behauptung der Früchte derselben. Was der Mensch mit Schweiß oder Blut gewonnen, das will er behalten. Dies Gefühl involviert begrifflich freilich auch die Anerkennung des fremden Rechts, aber praktisch entwickelt sich die Achtung vor dem Rechte anderer nur sehr mühsam und allmählich.“ Diese These einer Evolution der Rechtsordnung aus dem subjektiven Recht heraus wurde in jüngerer Zeit auch aus rechtsphilosophischer Sicht vertreten, etwa von Vonlanthen, der das subjektive Recht als „Recht an sich“, als die „fundamentalste Urform des Rechts“ postuliert.12 Intuitiv betrachtet scheint diese Ansicht viel für sich zu haben – bedarf aber wohl noch eingehender Untersuchungen: In den Forschungen der relativ jungen Disziplin der Rechtsbiologie könnte sie eine vorsichtige Unterstützung finden.13 Demgegenüber stehen Erkenntnisse der Rechtsanthropologie von der Entbehrlichkeit der Rechtsfigur des subjektiven Rechts in den Rechtsordnungen so genannter „primitiver“, noch vorrangig verfahrensrechtlich und erst in zweiter Linie materiellrechtlich denkender, Gesellschaften,14 weiters die in der Romanistik vorherrschende Ansicht vom weitgehenden Fehlen einer subjektivrechtlichen Betrachtungsweise in der römischen Rechtsordnung,15 vor allem aber vehemente, nicht zuletzt gegen naturrechtliches Denken gerichtete, Angriffe seitens der Rechtstheorie gegen eine strukturelle Eigenständigkeit des subjektiven privaten wie öffentlichen16 Rechts im Verhältnis zur objektiven Rechtsordnung. Sie gipfeln in der Schule des skandinavischen Rechtsrealismus, die das subjektive Recht gar in den Bereich juristischen Aberglaubens verweisen will.17 ____________________

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Vonlanthen, Streit, 126. Dazu insbesondere Gruter, Rechtsverhalten; Gruter/Rehbinder, Beitrag; Lampe, Concept; Derselbe, Dimensionen; weiters Braeuer, Geltung; Broekman, Grundlage; Ehrlich, Protonorms; Fikentscher, Theory; Hof, Verhaltensforschung; Lehmann, Evolution; Rottleuthner, Biologie; Derselbe, Bedeutung; Sajó, Rechte; Schröter, Menschenaffen; Zemen, Evolution. 14 Ausführlich Fezer, Teilhabe, 4 ff; vgl aber zum Gebrauch grundlegender rechtlicher Begriffe (insbesondere auch der hier verwendeten Hohfeldschen subjektivrechtlichen Positionen bei der Untersuchung primitiver Rechtsordnungen Hoebel, Recht, 64 ff ). – Vgl auch die kritische Haltung der Rechtssoziologie zum subjektiven Recht, insbesondere Luhmann, Funktion; Derselbe, Gesellschaftsstruktur, 45 ff; zum soziologischen Begriff des subjektiven Rechts weiters etwa Schmidt, Begriff, Derselbe, Funktion, sowie Rollecke, Rechte. 15 ZB Coing, Geschichte, 9 ff. 16 Vgl Kelsen, Hauptprobleme, 567 ff; Vorwort zur zweiten Auflage, VIII; Derselbe, Rechtslehre, 194 f. 17 Vgl insb Lundstedt, Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Bd I, Die falschen Vorstellungen von objektivem Recht und subjektiven Rechten (1932).

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Das Recht im Zentrum des Rechts

Wie sich zeigen wird, sind die von der Rechtstheorie vorgebrachten Bedenken, etwa dahingehend, ob das eigene Dürfen, das intuitiv als Kern individueller Rechte begriffen wird, einer Subjektivierung durch die Rechtsordnung überhaupt zugänglich ist, in vielem berechtigt. Sie vermögen aber nichts daran zu ändern, dass das subjektive Recht seinen unverrückbaren und prominenten Platz in der Rechtsordnung sowie im praktischen und theoretischen Rechtsdenken behalten und gefestigt hat. Was die von der Rechtstheorie heftig bekämpfte Anschauung von der „wesensmäßigen“ Unterschiedlichkeit von objektivem und subjektivem Recht betrifft,18 so scheint der Streit um den Primat des subjektiven oder objektiven Rechts heute ein wenig wie das „Henne-Ei“-Problem. Im Rahmen der Rechtsdogmatik dürfte er mittlerweile zugunsten eines Vorrangs des objektiven Rechts entschieden sein, kaum jemals wird in Frage gestellt, dass das subjektive durch Regeln des objektiven Rechts, das heißt vor allem durch Gesetzesrecht, geschaffen wird. Bedarf es doch heute auch nicht mehr der Betonung einer angeblichen rechtsstrukturellen Wesensverschiedenheit von subjektivem und objektivem Recht, um dem Staat und seiner Gesetzgebung Schranken zum Schutz personaler Freiräume zu errichten. An die Stelle naturrechtlicher Begründung subjektiver Rechte ist im Verfassungs-(Rechts-)staat moderner Prägung die verfassungsrechtliche Fundierung und Garantie individueller Rechte und Freiheiten getreten. Die nationalen und aus „überstaatlichen“ Rechtsquellen rezipierten Grundrechtskataloge verbürgen heute im Zusammenhalt mit weiteren verfassungsrechtlichen Garantien ein relativ dichtes Feld individueller Freiheitsund Anspruchsrechte. Positivrechtlich verankerte Grundrechte haben die schrankensetzende Funktion naturrechtlich proklamierter Rechte übernommen19 – vorausgesetzt sie werden in ihrem Wertgehalt erkannt und interpretativ erfasst. Während der subjektivrechtliche Charakter der Grundrechte seit längerem unbestritten ist,20 ja Grundrechte heute als subjektive öffentliche ____________________

18 Vgl das Vorwort Kelsens zur zweiten Auflage der Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, VII, wo er als eine der Grundtendenzen seiner Arbeit das Anliegen bezeichnet, „die Objektivität des Rechtes – zugleich mit seiner Positivität – nach allen Richtungen hin sicherzustellen“. Dies zeige sich „insbesondere auch in der Behandlung des Problems des subjektiven Rechtes: Ablehnung des subjektiven Rechtes als einer vom objektiven Rechte verschiedenen, gleichsam außerhalb des Systems der objektiv gültigen Rechtssätze, dieser Rechtsordnung als dem objektiven Rechte gegenüberstehenden Wesenheit“. (Hervorhebung im Original). 19 Dies ungeachtet dessen, dass aus rechtsphilosophischer Sicht die Diskussion um die (überpositive) Begründung von Grundrechten bzw Rechten natürlich intensiv weitergeführt wird; vgl etwa Alexy, Discourse Theory; Dworkin, Bürgerrechte; Habermas, Faktizität, 109 ff; Luf; Kant. 20 Vgl demgegenüber noch Gerber, Rechte, 78 sowie teilweise Jellinek, System, 97. Dazu Bauer, Grundlagen, 65 ff mwH; Rupp Grundfragen, 109.

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Rechte par excellence gelten, dringt erst allmählich ins Bewusstsein des Rechtsdenkens, dass verfassungsrechtlich normierte (Grund-)Rechte ihrerseits in gewissem Maße die Einrichtung subjektiver privater aber auch öffentlicher Rechte auf einfachgesetzlicher Ebene präformieren. Dies wird im Bereich des öffentlichen Rechts gerade am Beispiel des Umweltrechts deutlich, wo sich die Diskussion vor allem an der Problematik des so genannten Drittschutzes entzündet. Das heißt an der Frage, inwiefern von Verfassungs wegen Personen, die von umweltrechtlichen Genehmigungsregiemen nicht, wie der Projektbetreiber, unmittelbar und zwingend rechtlich, wohl aber faktisch, vor allem als Nachbarn, betroffen sind, Rechte zum Schutz ihrer Interessen und Güter einzuräumen sind, wie weit also ihre tatsächliche Betroffenheit als eine rechtliche anzuerkennen ist. Indem gefragt wird, ob und inwieweit das Verfassungsrecht den einfachen Gesetzgeber verhält, Einzelne mit individuellen und auch durchsetzbaren bzw effektiven Rechtspositionen auszustatten, wird in der Verfassung nach Gründen für Rechte sowie auch in Zusammenhang damit stehenden Pflichten und anderen Positionen des Staates gesucht. Verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte, insbesondere Grundrechte, gewinnen damit eine besondere Dimension. Sie bilden nicht nur ihrerseits subjektive Rechte, indem sie vor allem auf die Abwehr von Eingriffen des Staates in Form gesetzlicher Pflichten gerichtet sind, sondern sie stellen darüber hinaus Gründe für subjektive – nämlich einfachgesetzliche – Rechte dar.21 Nun setzt aber „die Frage nach einem Grund für etwas die Kenntnis dessen, was begründet werden soll, voraus“.22 – Und in diesem Punkt herrscht, trotz der angesprochenen Vielfalt und Intensität der Diskussion um das subjektive Recht noch bei weitem keine hinreichende Klarheit. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit soll daher Begriff und Struktur des subjektiven öffentlichen Rechts näher untersucht werden. Dies kann freilich nicht ohne eine Berücksichtigung des subjektiven Privatrechts geschehen. Hat sich doch das öffentliche aus dem privaten subjektiven Recht heraus (begriffs-)geschichtlich entwickelt23, vor allem aber entspricht es ____________________

21 Zum Gedanken von Rechten als Gründe für Pflichten sowie für (weitere) Rechte, Raz, Morality, 172. 22 Alexy, Theorie, 166, der zwischen Sätzen über Gründe für Rechte, Sätzen über Rechte und Sätzen über den Schutz von Rechten unterscheidet. 23 So geht etwa Gerber in seiner 1852 erschienen Untersuchung „Ueber öffentliche Rechte“ (mit der nach Jellinek, System, 4, die Thematik individueller Rechte aus rein staatsrechtlicher Sicht erstmals untersucht wurde) davon aus, dass, „bei jedem Versuche einer genaueren Bestimmung staatsrechtlicher Prinzipien ... von der privatrechtlichen Anschauung ausgegangen werden“ müsse (aaO, 29, Hervorhebung im Original); siehe weiters Fleiner, Umbildung; Tezner, Privatrechtstitel, 489. Stolleis, Geschichte, 374 spricht vom subjektiv-öffentlichen Recht als einem „dogmatischen Abkömmling“ des zivilrechtlichen subjektiven Rechts.

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Das Recht im Zentrum des Rechts

diesem in seinen wesentlichen strukturellen Merkmalen. Im Folgenden wird daher über weite Strecken vom subjektiven Recht schlechthin, das heißt ungeachtet seiner Zugehörigkeit zum öffentlichen oder privaten Recht, gesprochen und erst in einem letzten Schritt auf die subjektiven Rechte des öffentlichen Rechts eingegangen. Dass dabei insbesondere auch analytische, auf die logische Struktur des individuellen Rechts gerichtete Ansätze geprüft und fruchtbar gemacht werden, bedeutet freilich nicht, damit würde der Bedeutungsgehalt subjektiver Rechte als für die Rechtswissenschaft erschöpft erachtet. Der solcherart zu gewinnende Strukturbegriff des subjektiven Rechts wird nämlich anhand des in der österreichischen Rechtsordnung konkret und empirisch vorfindbaren Rechtsmaterials auf seine dogmatische Brauchbarkeit zu überprüfen sein. Hiebei wird sich zeigen, dass begriffliche Klarheit über Struktur und Typik subjektiver Rechte nicht nur für eine korrekte Formulierung verfassungsrechtlicher Problemstellungen unerlässlich ist. Ein adäquater Begriff des subjektiven Rechts ist vielmehr auch der Lösung konkreter verwaltungsrechtlicher Fragen förderlich. So zB der Frage, welche Rechte und Pflichten zwischen den Beteiligten eines anlagenrechtlichen Verwaltungsrechtsverhältnisses – in concreto zwischen dem Staat, dem Projektbetreiber und den Nachbarn – bestehen. Gerade für die subjektivrechtliche Betrachtungsweise ist daher mit Günther Winkler24 festzuhalten: „Im Mittelpunkt des Rechtes und daher auch des praktischen Rechtsdenkens steht der real existierende, in Raum und Zeit tatsächlich sinn- und zweckhaft handelnde Mensch und nicht eine formal-logische Denkform.“

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Prolegoma, 97.

II. Das subjektive Recht zwischen „Willensmacht“ und „Interesse“ In der Rechtspraxis ist oft von einer Fülle unterschiedlicher, teils einander ergänzender und verstärkender, teils einander widerstreitender, individueller Rechtspositionen die Rede: Etwa vom „Recht, des Anlageninhabers, dem Bewilligungsbescheid gemäß seine Betriebsanlage zu errichten und zu betreiben“, vom dem diesem Recht vorangehenden „Anspruch gegenüber der Verwaltung auf Erteilung einer solchen Bewilligung“, vom „Recht, durch einen bei der Behörde einzubringenden Antrag, ein Verfahren zur Geltendmachung eines solchen Anspruchs einzuleiten“, von dem aus der Rechtskraft des Bewilligungsbescheids folgenden „Recht auf Nichtaufhebung bzw Nichtabänderung der Bewilligung durch die Verwaltung“. Auf Seiten der Nachbarn von den „Ansprüchen gegenüber dem Staat auf Schutz vor Beeinträchtigungen ihres Lebens, ihrer Gesundheit oder ihres Eigentums durch die Anlage“, von ihrer „Befugnis, diese Ansprüche mittels Einwendungen im Verfahren geltend zu machen und dadurch ihre Parteistellung im Verfahren zu prolongieren“, von ihrer „Befugnis, gegen einen ihre Rechte möglicherweise missachtenden Bescheid Berufung zu erheben“, aber auch vom „Recht, auf eine solche Berufungsmöglichkeit zu verzichten“. Handelt es sich bei diesen „Rechten“, „Ansprüchen“ und „Befugnissen“ um subjektive (öffentliche) Rechte oder um Rechtspositionen anderer Art, die allenfalls Bestandteile subjektiver Rechte sein können? Ein Blick in die gegenwärtige Lehrbuchliteratur hilft nur teilweise weiter: So definieren etwa Antoniolli/Koja25 das subjektive öffentliche Recht als „die dem einzelnen kraft öffentlichen Rechts verliehene ‚Rechtsmacht‘, vom Staat zur Verfolgung seiner Interessen ein bestimmtes Verhalten zu verlangen.“ Sie ergänzen: „Der Anspruch auf Verwirklichung, formal also ein Klage- oder Beschwerderecht, muss gegeben sein, damit man den Bestand eines subjektiven Rechtes annehmen kann.“ Antoniolli/Koja vertreten damit – so wie die überwiegende österreichische und deutsche Lehre26 – eine Variante der insbesondere auf Ber____________________

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Verwaltungsrecht, 283. Vgl zB Mayer, Parteibegriff, 488; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 59; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht, 59 FN 1; Thienel, Verwaltungsakt, 48; Aichlreiter, Formalpartei, 338; Davy, Gefahrenabwehr, 648; Stelzer, Grundzüge, 6, – auf der Ebene rechtsdogmatischer Begrifflichkeit – jüngst Grabenwarter, Subjektive Rech26

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Das subjektive Recht zwischen „Willensmacht“ und „Interesse“

natzik27 zurückgehende Kombinationstheorie, die das Wesen des subjektiven privaten wie öffentlichen Rechts in einer Verbindung von Einzelinteresse und individueller, von der Rechtsordnung verliehener bzw verstärkter Willensmacht sieht, welche als so genannte „Rechtsmacht“ vor allem in der Klagebefugnis liegen soll. Diese Lehre vermag einen Teil der oben angesprochenen Rechtspositionen als subjektive Rechte zu erklären: so die Ansprüche des Anlagenbetreibers und der Nachbarn auf ein bestimmtes Verhalten des Staates, das heißt auf Erteilung der Bewilligung, auf Nichtaufhebung und Nichtabänderung dieser Bewilligung sowie auf Schutz vor bestimmten Beeinträchtigungen. Diese Ansprüche sind auf typischerweise im Interesse der Berechtigten liegende Leistungen des Staates gerichtet. Sie gelten jedoch nicht schon per se als subjektive Rechte, sondern werden zu solchen – zufolge der stipulativen Verknüpfung, welche diese Anschauung zwischen dem materiellen Element des Interesses und dem formalen Willens- bzw Rechtsmachtkriterium vornimmt – nur im Fall ihrer Durchsetzbarkeit, das heißt insbesondere Klagbarkeit. Im Lichte dieser Variante der Kombinationstheorie sind somit die obgenannten verfahrensrechtlichen Positionen, wie Antrags- und Berufungsbefugnisse sowie auch die Möglichkeit zur Erhebung von Einwendungen keine eigenen subjektiven Rechte, sondern bloß deren unselbständige Elemente. Nicht erklärt werden Rechtspositionen, die zur Disposition über Rechte – wie etwa zum Verzicht auf die Berufung – ermächtigen, vor allem aber bleibt offen, wie die für das Verwaltungsrecht so zentralen bescheidmäßigen Bewilligungen – zB die Betriebsanlagengenehmigung – in das Schema der Rechte einzuordnen sind: Durch die Ausübung einer Bewilligung wird weder vom Staat etwas verlangt, noch bedarf es zur Verwirklichung der Bewilligung durch ihren Inhaber eines Klage- oder Beschwerderechts. Mit der Kombinationstheorie lassen sich also zum einen wesentliche – von Juristen im Allgemeinen als solche verstandene – Rechte nicht erfassen und erklären, sodass die Suche nach einem umfassenderen Modell bzw Begriff der subjektiven Rechte angebracht erscheint. Zum anderen scheint es erforderlich, die von der Kombinationstheorie vorgenommene definitorische Verknüpfung von „materieller“ Berechtigung und prozessualer Durchsetzbarkeit zu hinterfragen. Gibt sie doch immer wieder Anlass, ____________________

te, 19; Kahl/Weber, Verwaltungsrecht 259; anders dagegen etwa Ress, Recht, 127. Aus dem Privatrecht siehe Koziol/Welser, Grundriss I, 45 f; anders wohl Bydlinski, Bürgerliches Recht, 75, 81. Für die deutsche Lehre siehe insbesondere Jellinek, System, 44; Bühler, Rechte, 14; Bachof, Reflexwirkungen, 292; O. Mayer, Verwaltungsrecht, 107 sowie aus der neueren Zeit etwa Scherzberg in Erichsen/Ehlers, Verwaltungsrecht, 333 f; Derselbe, Recht, 840; Wahl, Vorbemerkung zu § 42 Abs. 2 VwGO, 18. 27 Bernatzik, Begriff, 69 f.

Das subjektive Recht zwischen „Willensmacht“ und „Interesse“

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vor der Gefahr eines Zirkelschlusses zu warnen. So meinte etwa Merkl28 im Zusammenhang mit der Frage, woran Wissenschaft und Praxis das zum Verwaltungsprozess legitimierende subjektive Recht erkennen könnten: „Sollte der Anspruch auf ein behördliches Verfahren – in unserem Falle also auf das Verfahren des Verwaltungsgerichtes – als Kennzeichen des subjektiven Rechtes gemeint sein, so würden wir uns in einem Zirkel bewegen. Denn wenn das Gesetz den Bestand oder die Verletzung eines subjektiven Rechtes zur Voraussetzung einer Beschwerde an das Gericht macht, so kann dieses subjektive Recht nicht im Beschwerderecht bestehen.“29 Will man zu einem umfassenderen Verständnis vom Begriff des subjektiven Rechts gelangen, so ist es unerlässlich, sich auch mit älteren in der Lehre vertretenen Konzeptionen vom Recht des Einzelnen zu befassen, was freilich nicht bedeuten soll, die Entwicklungsgeschichte des Begriffs vom subjektiven privaten und öffentlichen Recht nachzeichnen zu wollen – dies ist bereits andernorts geleistet worden.30 Weiters erscheint es angebracht, das subjektive Recht nicht lediglich aus der Warte des kontinentaleuropäischen, insbesondere deutschsprachigen, Rechtsdenkens zu betrachten, sondern vor allem auch Ansätze der angloamerikanischen Jurisprudenz mit einzubeziehen. Dabei wird sich zeigen, dass diese zu teils gleichartigen Ergebnissen wie die kontinentaleuropäische Rechtswissenschaft kommt, teils aber auch neue Einblicke eröffnet, die zu einer zweckmäßigeren, da „erklärungsstärkeren“ Konzeption des subjektiven Rechts führen können. In beiden Rechtskreisen bewegt sich die Diskussion um zwei Pole: Einerseits wird das Wesen des individuellen Rechts in einer Form von „Willensmacht oder -herrschaft“ gesehen – dies ist das Kriterium der „Willenstheorie“, in der englischsprachigen Literatur als „will“- oder „choicetheory“ bezeichnet. Andererseits wird als Essentiale des subjektiven Rechts das „Interesse“ bzw die den Rechtsinhaber treffende Begünstigung erachtet, die entsprechende Position daher „Interessentheorie“ bzw „benefittheory“ genannt.31 ____________________

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Merkl, Legitimation, 204. Ähnlich auch Ress, Recht, 117 mit Hinweis auf Rupp, Grundfragen, 170 und Henke, Recht, 3; weiters Thienel, Verwaltungsakt, 48 FN 146. 30 Zum subjektiven Privatrecht etwa Kasper, Recht; Fezer, Teilhabe, 98 ff; zum subjektiven öffentlichen Recht Bauer, Grundlagen; Malmendier, Recht; Pasemann, Entwicklung; Schmidt, Subjektivierung sowie aus österreichischer Sicht Olechowski, Einführung, 143 ff; aus rechtstheoretischer Sicht Olivecrona, Law, 135 ff. 31 Auf dem Kontinent wurde die Willenstheorie vor allem in der älteren Lehre vertreten, etwa von Gerber, Rechte, 32, 35; Savigny, System (dazu gleich unten Seite 12); Thon, Rechtsnorm, 282 und Windscheid/Kipp, Lehrbuch, 155 ff; für Österreich vgl etwa Ulbrich, Lehrbuch, 164 (weniger deutlich dagegen noch Derselbe, Rechte, 3,

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Das subjektive Recht zwischen „Willensmacht“ und „Interesse“

Soweit ersichtlich ist der Streit vor allem im angelsächsischen Bereich bis heute noch nicht entschieden32, im deutschsprachigen Schrifttum dagegen hat die Diskussion an Intensität abgenommen, man scheint sich auf die Kombinationstheorie, als einen synthetischen Kompromiss von Willens- und Interessentheorie, geeinigt zu haben. Sie wird – jedenfalls im öffentlichen Recht – als die bei weitem herrschende Konzeption betrachtet. Insbesondere die verwaltungsrechtliche Diskussion wird heute nicht auf der Ebene des Begriffs des subjektiven Rechts geführt, sondern hat sich – unter dem Stichwort „Schutznormtheorie“ – auf die freilich auch schon immer umstrittene Frage der „Erkennbarkeit“ von subjektiven Rechten verlagert. Verstärkt in den Vordergrund getreten ist dabei, wie erwähnt, die Problematik der verfassungsrechtlichen Fundierung einfachgesetzlicher subjektiver Rechte. Als Begründer der „Willenstheorie“ gilt Friedrich Carl von Savigny.33 1840 definiert er in seinem, von der Freiheit als „ethischem Zentralbegriff“ geprägten34 „System des heutigen Römischen Rechts“35 das subjektive Recht mit folgenden Worten: „Betrachten wir den Rechtszustand, so wie er uns im wirklichen Leben von allen Seiten umgiebt und durchdringt, so erscheint uns darin zunächst die der einzelnen Person zustehende Macht: ein Gebiet, worin ihr Wille herrscht, und mit unsrer Einstimmung herrscht. Diese Macht nennen wir ein Recht dieser Person, gleichbedeutend mit Befugnis: Manche nennen es das Recht im subjectiven Sinn.“ Seine Grundlage findet das – auf objektives Recht zurückzuführende36 – subjektive Recht für Savigny im Rechtsverhältnis, „von welchem ____________________

FN 3). Im angelsächsischen Bereich wurde die Willenstheorie etwa von Austin, Lectures, vertreten und findet (allerdings in rechtstheoretisch verfeinerter, insbesondere auch auf den hier zugrunde gelegten Hohfeldschen rechtlichen Relationen [dazu unten Seite 101 ff ] beruhender Form) bis in die Gegenwart prominente Anhänger, so insbesondere Hart, Bentham, 197; oder auch Wellman, Theory, 85, 95 f, 102; Derselbe, Approach, 36 ff, 239. Die Interessentheorie wurde im deutschsprachigen Raum vor allem von Jhering (Geist III; dazu unten Seite 65), vertreten, in der angelsächsischen Jurisprudenz bereits von Bentham (siehe Hart, Bentham, 177 f; Coing, Bedeutung); in jüngerer Zeit etwa von Raz, Morality, 166 und Mac Cormick, Rights, 192 ff; Derselbe, Children’s Rights. Für einen Überblick über die rivalisierenden Konzeptionen vgl zB Kelsen, Hauptprobleme, 567 ff; Olivecrona, Law, 147 ff; Dubischar, Grundbegriffe, 30 ff; Bauer, Grundlagen, 69 ff; jüngst Schilcher, Rechte sowie, aus primär angelsächsischer Perspektive, Steiner, Essay, 57 ff; Waldron, Right, 79 ff; Derselbe, Theories, 1 ff; Kramer/Simmonds/Steiner, Debate; vgl weiters die bei Ten (Hrsg), Theories und Stepanians (Hrsg), Rechte abgedruckten Beiträge 32 Vgl zB Graham, Will Theory. 33 Fezer, Teilhabe, 216 mwH. 34 Eisenhardt, Rechtsgeschichte, 371. 35 System I, 7. (Hervorhebung im Original). 36 System I, 9.

Das subjektive Recht zwischen „Willensmacht“ und „Interesse“

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jedes einzelne Recht nur eine besondere, durch Abstraction ausgeschiedene Seite darstellt, so daß selbst das Urtheil über das einzelne Recht nur insofern wahr und überzeugend seyn kann, als es von der Gesammtanschauung des Rechtsverhältnisses ausgeht37.“ Jedes Rechtsverhältnis gilt ihm als eine Beziehung zwischen Person und Person, durch eine Rechtsregel bestimmt. „Diese Bestimmung durch eine Rechtsregel besteht aber darin, daß dem individuellen Willen ein Gebiet angewiesen ist, in welchem er unabhängig von jedem fremden Willen zu herrschen hat.“38 Dementsprechend erwägt er eine Unterscheidung der Rechtsverhältnisse nach den Gegenständen, auf die der Wille seine Herrschaft erstrecken kann: „die eigene Person, die unfreye Natur, fremde Personen.“39 Ein Recht an der eigenen Person lehnt Savigny freilich ab: „Allein für jene Macht über uns selbst bedarf es der Anerkennung und Begränzung durch positives Recht nicht, und das Ungehörige der hier dargestellten Auffassung besteht darin, daß jene natürliche Macht mit diesen künstlichen Erweiterungen derselben in eben so überflüssiger als verwirrender Weise auf Eine (sic) Linie gestellt und als gleichartig behandelt werden soll.“40 Von den verbleibenden zwei Gegenständen möglicher Willensherrschaft, der „unfreyen Natur“ und den „fremden Personen“ erscheint Savigny eine Willensherrschaft betreffend Sachen unproblematisch, er sieht sie paradigmatisch im Eigentumsrecht verkörpert. Anders bei den Personen: da es keine eigentumsähnliche Totalherrschaft über Personen geben könne, wird die aus dem subjektiven Recht entspringende Herrschaft auf eine einzelne Handlung bezogen. Ähnlich wie schon vor ihm die Vertreter der Naturrechtslehre41 meint Savigny: „... diese Handlung wird dann, als aus der Freyheit des Handelnden ausgeschieden, und unserm Willen unterworfen gedacht. Ein solches Verhältniß der Herrschaft über eine einzelne Handlung der fremden Person nennen wir Obligation.“42 An Savigny’s prägnanten und relativ knappen Überlegungen lassen sich bereits die wesentlichsten Probleme aufzeigen, die bis heute noch die, vor allem rechtstheoretisch ausgerichtete, Diskussion um den Begriff des subjektiven Rechts bestimmen: ____________________

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System I, 7. System I, 333. 39 System I, 334 f. 40 System I, 336. 41 Vgl dazu Olivecrona, Law, 147, der auch die ähnlich klingenden Formulierungen betont. – Dass dieser Gedanke einer subjektivrechtlich begründeten Herrschaft über Handlungen eines anderen, die als aus dessen Freiheit ausgeschieden betrachtet werden, auch heute noch aufgegriffen wird, zeigt sich etwa bei Steiner, Essay, 55 ff. 42 System I, 339 (Hervorhebung im Original). 38

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Das subjektive Recht zwischen „Willensmacht“ und „Interesse“

– Es scheint auf der Hand zu liegen, wenn Savigny schreibt, dass sich der individuelle Wille auf die eigene Person, auf Sachen und auf andere Personen faktisch erstrecken kann – aber vermag dieser Wille zugleich auch, und dies ist der Kern der Savigny’schen Theorie, Inhalt des durch die Rechtsordnung verliehenen subjektiven Rechts zu sein? Savigny erkennt, dass dies im Hinblick auf die eigene Person nicht unproblematisch ist. Er meint, für die „natürliche Macht über uns selbst“ bedürfe es der Anerkennung durch die Rechtsordnung nicht. Dabei übersieht er keineswegs, dass „für viele einzelne wirkliche Rechtsinstitute der Ausgangspunkt ... in der Sicherung jener natürlichen Macht des Menschen über sich selbst gegen fremde Einmischungen zu suchen“ ist.43 Dies gelte für große Teile des „Criminalrechts“ und im „Civilrecht“ für „die bedeutende Zahl von Rechten, welche auf den Schutz gegen Ehrverletzungen, gegen Betrug, und gegen Gewalt abzwecken“. Diese bildeten „ganz positive Rechtsinstitute, deren besonderer Inhalt von jener Unverletzlichkeit selbst völlig verschieden“ sei. Wolle man „sie dennoch als Rechte an der eigenen Person darstellen“, so werde „durch diese Bezeichnung ihre wahre Natur nur verdunkelt“.44 Was damit, wenn auch nur vage, angesprochen ist, ist die Frage, inwiefern eigenes Verhalten Inhalt eines subjektiven Rechts sein kann, das heißt, inwiefern die einem Menschen von Natur aus zukommende Freiheit – und diese richtet sich wohl am unmittelbarsten auf die eigene Person – diesem selbst als Inhalt eines Rechts verbürgt werden kann. Dass ein solches Recht auf eigenes „Dürfen“ von Rechten gegenüber anderen Personen, die zum Schutze dieses Dürfens eingerichtet sind,45 verschieden ist, legt Savigny mit dem Hinweis auf den straf- und zivilrechtlichen Schutz der Persönlichkeit dar. Keine Probleme bereitet es Savigny hingegen, die Herrschaft eines Menschen über Sachen als eigenständigen Inhalt subjektiver Berechtigungen zu begreifen, obwohl er betont, dass Rechtsverhältnisse, in welche er die individuellen Rechte eingebettet sieht, jeweils zwischen Personen bestehen46 – was aber letztlich bedeutet, dass Rechte an Sachen stets Rechte gegenüber anderen Personen sein müssen.47 Die mit Sachenrechten, insbesondere dem Eigentumsrecht, verknüpfte Willensherrschaft über Gegenstände, wird in der Folge von zahlreichen Autoren, insbesondere ____________________

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System I, 336. System I, 337. Viele dieser Rechte schützen genau genommen nicht ein eigenes Dürfen, das heißt die Freiheit eigenen Verhaltens, sondern einen bestimmten Zustand, etwa jenen der körperlichen Unversehrtheit, siehe dazu noch unten Seite 87. 46 System I, 333. 47 Vgl statt mehrerer Aicher, Eigentum, 67 mwH.

Das subjektive Recht zwischen „Willensmacht“ und „Interesse“

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Thon,48 in heftiger und bis heute nicht beendeter Diskussion49 als etwas bloß Faktisches qualifiziert werden: Das Dürfen – am Beispiel des Eigentums, die Befugnis, mit einer Sache nach Willkür und Belieben zu schalten und zu walten – gilt ihnen, nicht wie dies noch bei Savigny der Fall ist, als inhaltlicher Kern des Rechts, sondern als Teil der natürlichen (Handlungs)freiheit. Als das Eigentliche der Sachenrechte wird dagegen der Anspruch gegenüber Dritten bzw allen Rechtsgenossen auf Unterlassung (ungerechtfertigter) Eingriffe in diesen Freiheitsbereich erkannt. Dieser Abwehranspruch ist aber ein Recht auf fremdes Verhalten, sodass das Dürfen des sachenrechtlich Berechtigten als Inhalt des subjektiven Rechts insofern keine eigenständige Bedeutung zu haben scheint. Es fällt nach einem berühmten Ausspruch von Binding50 in das „Loch im Centrum eines Normenkreises“, welcher gleichsam aus einem um die Freiheit des Berechtigten herum gruppierten Kranz von Abwehrrechten gebildet wird. Sieht man also die Befugnis eines Menschen, über seine eigene Person und die ihm gehörigen Sachen zu disponieren, als Ausdruck der natürlichen Freiheit an, so erscheint es nur konsequent, Gesetzesbestimmungen, die Derartiges ausdrücklich gestatten,51 nicht als Einräumung einer subjektiven Berechtigung, sondern als im Grunde normlogisch überflüssig52 zu qualifizieren. In letzter Konsequenz leugnet daher auch Kelsen in seinen „Hauptproblemen der Staatsrechtslehre“ grundsätzlich die Möglichkeit eines Rechts am eigenen Verhalten.53 – Die zweite große und wohl meistdiskutierte Frage in Verbindung mit dem Begriff des subjektiven Rechts betrifft die Rechte auf fremdes Verhalten, bei Savigny „Obligationen“ genannt: Rechte auf fremdes Verhalten werden – soweit dürfte Einigkeit bestehen – vom objektiven Recht durch Normierung einer Verhaltenspflicht begründet: Einem „Verpflichteten“ wird beispielsweise aufgetragen, bestimmte Handlungen – etwa gewisse Eingriffe in die Freiheitssphäre eines anderen – zu unterlassen, oder diesem anderen gegenüber bestimmte Leistungen zu erbringen. Die Frage ist nun, unter welchen Voraussetzungen dieser „andere“ als Berechtigter, als Inhaber eines subjektiven Rechts, das auf das objektivrechtlich ____________________

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Rechtsnorm, 288, 292, 300. Vgl Aicher, Eigentum, 45 ff mwH. 50 Besprechung von „Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht“, KritV 21 (1879) 542 (563). 51 ZB bestimmt § 354 ABGB in Bezug auf das Eigentum: „Als ein Recht betrachtet, ist Eigentum das Befugnis, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten, und jeden andern davon auszuschließen.“ 52 So etwa Aicher, Eigentum, 52. 53 Kelsen, Hauptprobleme, 593. 49

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Das subjektive Recht zwischen „Willensmacht“ und „Interesse“

gebotene Verhalten des Verpflichteten gerichtet ist, gelten kann. Etwas technischer ausgedrückt: Wie genau (!) lässt sich rechtlich-normativ die fremde Verhaltenspflicht mit der eigenen rechtlichen Position zu einem subjektiven Recht verknüpfen und besteht dieses subjektive Recht überhaupt in etwas anderem bzw in einem „Mehr“ als es die korrespondierende Pflicht darstellt? An diesem Punkt setzen die Differenzen zwischen „Willens- und Interessentheorie“ an: Für erstere ist es die Willensherrschaft des Berechtigten über das Verhalten des Verpflichteten in den verschiedensten Varianten, wie zB als (außerprozessuales) Geltendmachen der Pflicht, als rechtliche Disponierbarkeit über die fremde Pflicht oder als deren Klagbarkeit, welche die gesuchte Verknüpfung herstellt. Diese Theorie kämpft unter anderem mit dem Problem, dass nach allgemeiner Rechtsauffassung der Inhaber des subjektiven Rechts nicht immer mit demjenigen zusammenfallen muss, der die angesprochenen Willensakte setzt: so etwa im Fall der Geschäftsunfähigkeit des Rechtsinhabers, der durch einen anderen vertreten wird.54 Für die Interessentheorie dagegen liegt der springende Punkt im „Interesse“ bzw in der Begünstigung, welche mit Erfüllung der fremden Verhaltenspflicht bewirkt wird: derjenige, dem sie zufällt, gilt als Rechtsinhaber. Dem begegnet natürlich sofort der Einwand, dass es positivrechtlich auch Rechte gibt, die nicht darauf gerichtet sind, auch faktisch dem Rechtsinhaber zu nützen, sondern vielmehr einen Dritten begünstigen sollen, wie etwa die aus einem Vertrag zugunsten Dritter entspringenden Rechte. Die Kombinationstheorie schließlich will zwar eine zwischen Willensund Interessentheorie vermittelnde Lösung sein, sie scheint aber, ähnlich wie die Willenstheorie, das Essentielle der Verknüpfung der fremden Verhaltenspflicht mit der Position der eigenen Berechtigung in einer Form der Willensausübung zu sehen. Bevor versucht wird, das subjektive Recht in einen umfassenderen, die Begrifflichkeit von Willens- und Interessentheorie übersteigenden Rahmen zu stellen, wird es im Folgenden zunächst darum gehen, unter näherer Berücksichtigung der eben angesprochenen rivalisierenden Positionen der Frage nach der subjektivrechtlichen Natur des eigenen Dürfens bzw der Freiheit sowie der Problematik des Rechts auf fremdes Verhalten nachzugehen, wobei es zweckmäßiger erscheint, mit letzterem Punkt zu beginnen.

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Vgl Bernatzik, Begriff, 24.

III. Rechte auf fremdes Verhalten 1. Willensausübung als Ausdruck individueller Freiheit Geht man davon aus, dass es die Funktion von Rechten ist, individuelle Freiheit zu sichern, liegt es nahe, das Wesen des Rechts in der Willensausübung des Berechtigten zu sehen.55 Die Rechtsordnung sichert damit dem Einzelnen gleichsam einen personalen Freiraum, in dem er autonom beziehungsweise „unabhängig von jedem fremden Willen zu herrschen“56 vermag. H.L.A. Hart57, einer der modernen Vertreter der Willenstheorie, drückt dies folgendermaßen aus: „The idea is that of one individual being, given by the law exclusive control, more or less extensive, over another person’s duty so that in the area of conduct covered by that duty the individual who has the right is a small-scale sovereign to whom the duty is owed.“ Dieser Gedanke einer Konzeption des subjektiven Rechts als Betätigung individueller Freiheit übt auf die Rechtswissenschaft seit jeher eine ungeheure Faszination aus. Bezogen auf die Teleologie des subjektiven Rechts ist er zutreffend – so jedenfalls vor dem Hintergrund einer freiheitlich-rechtsstaatlichen Rechtsordnung. Er kommt allerdings mit der „technischen“ bzw normlogischen Struktur der Rechtsordnungen in Konflikt, es dürfen nämlich Form und Funktion nicht verwechselt werden: Dass subjektive Rechte die Aufgabe haben, den Bürgern Autonomie und Freiheit sowohl gegenüber ihren Mitmenschen als auch in Relation zum Staat zu ermöglichen und zu sichern, dies steht außer Zweifel. Nichts ist bezeichnender, als dass Einrichtung und Garantie individueller Rechte – jedenfalls seit der französischen Revolution – regelmäßig auf der Tages____________________

55 Vgl etwa Jellinek, System, 42: „Aus dem Rechtsverhältnis entspringen die subjektiven Rechte, über deren Wesen Streit herrscht. Namentlich zwei Ansichten stehen einander gegenüber, die eine das Wesen des Rechtes im Willen, die andere es in der dem Willen gegenüberstehenden Güterwelt suchend. Die erstere Lehre knüpft an die alte naturrechtliche Theorie an, die das subjektive Recht der Freiheit gleichsetzte. ... Namentlich im Zusammenhange mit der Lehre Hegels vom Rechte, welche dieses als Willen erfasste: das objektive Recht in unverkennbarer Fortbildung Rousseauscher Gedanken als den allgemeinen Willen, das subjektive als Betätigung der Willensmacht des Individuums, um das Dasein des freien Willens zu offenbaren, hat sich eine Definition des subjektiven Rechtes ausgebildet, welche es als ein von der Rechtsordnung verliehenes Wollendürfen, als Willensherrschaft, Willensmacht oder in ähnlicher Art bezeichnet.“ 56 Savigny, System I, 333. 57 Bentham, 192 (Hervorhebung nicht im Original).

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Rechte auf fremdes Verhalten

ordnung rechtspolitischer Forderungsprogramme stehen und dass man seit dem Zweiten Weltkrieg gar von einem „Age of Rights“ spricht. Die freiheitskonstituierende und -sichernde Funktion subjektiver Rechte ist also unbestritten. Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass sie auch auf rechtstechnischer Ebene in einer Form von individueller Freiheit bzw freier Willensbetätigung bestehen müssen. Aus dem von der Ethik der Freiheit geprägten Hintergrund der Diskussion um das Wesen des subjektiven Rechts ist es verständlich, dass nahezu einhellig in der Literatur das Merkmal der Ausübbarkeit eines Rechts als unverzichtbarer Bestandteil desselben betrachtet wird.58 Intuitiv werden Rechte nur als solche begriffen, wenn der Rechtsinhaber nicht bloß ein passiv Begünstigter, sondern ein aktiv Berechtigter ist, der seine durch das Recht geschützten Interessen auch autonom und nach eigenem Gutdünken verfolgen kann: Rechte müssen daher ausübbar sein.59 Und diese Idee der Rechtsausübung ist eng verknüpft mit der Vorstellung einer Willensherrschaft bzw, schwächer ausgedrückt, mit der Idee einer Willensbetätigung. Ist der Wille auf die eigene Person bzw auf eigenes Handeln gerichtet, so bereitet es grundsätzlich kein Problem, den Inhalt eines darauf bezogenen Freiheits- bzw Erlaubnisrechts60 gerade in der autonomen Willensausübung zu sehen. Gewährleistet beispielsweise eine Verfassung das Recht der freien wirtschaftlichen Betätigung, so ist es Rechtsausübung, wenn sich jemand dazu entschließt ein Gewerbe anzutreten, eine Betriebsanlage zu errichten und zu betreiben. Innerhalb des Schutzbereichs eines solchen Grundrechts liegende Willensakte bzw deren Realisierung machen geradezu den Kernbereich des Rechts aus. Die Problematik besteht freilich darin, dass nicht jede von der Rechtsordnung tolerierte Form individueller Freiheitsbetätigung als zugleich subjektivrechtlich garantiert erachtet werden kann, worauf im folgenden Kapitel näher einzugehen ist. Auch bei den so genannten Gestaltungs- bzw Kompetenzrechten,61 das heißt bei Rechten, die dem Individuum Anteil an der (staatlichen) Rechtssetzungsbefugnis dadurch gewähren, dass sie an sein Handeln unmittelbar eine Änderung der Rechtslage knüpfen, ist es möglich, ein Essentiale des Rechts in der Willensbetätigung zu erblicken: Ob zB jemand gegen einen ihn belastenden Bescheid das Rechtsmittel der Berufung erhebt und dabei insofern ein Kompetenzrecht ausübt, als er – wie ex lege vorgesehen – ein auf die Überprüfung des Bescheids gerichtetes Verwaltungsver____________________

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Steiner, Essay, 55 ff mwH auf die angelsächsische Literatur. Dies ist der intuitive Vorteil der Willens- gegenüber der Interessentheorie. Zur Terminologie siehe unten Seite 87. Dazu unten Seite 111 ff.

Willensausübung als Ausdruck individueller Freiheit

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fahren in Gang setzt, ist seinem freien Entschluss überlassen, die Erhebung der Berufung als Rechtsausübung somit Willensbetätigung. Bei den Rechten auf fremdes Verhalten – sie werden hier als „Anspruchsrechte“ bezeichnet62 – lässt sich dagegen die Willensbetätigung des Rechtsinhabers als unmittelbarer Inhalt des Rechts nur schwer begreifen. Dieses Recht ist auf das Verhalten anderer gerichtet, das heißt es kann nur durch ein Tun oder Unterlassen fremder Personen erfüllt werden und hat per se mit Willensausübung bzw -herrschaft des Berechtigten nichts zu tun, will man nicht das den Verpflichteten treffende Verhaltensgebot selbst auf den Willen des Berechtigten zurückführen.63 Auch lässt sich eine solche Willensausübung nicht etwa als eine Form willentlicher, mit Zwang behafteter, Einwirkung auf andere denken, zumal nach Zurückdrängung von Selbsthilfe, Abschaffung von Sklaverei und elterlichem Züchtigungsrecht Derartiges wohl kaum als Inhalt eines individuellen Rechts in Frage kommen wird. Und selbst wenn, dann wäre dieses Recht nicht ein Recht auf fremdes Verhalten, sondern ein Recht auf eigenes Handeln, das lediglich der Durchsetzung des gegenüber dem anderen bestehenden Anspruchsrechts dienen kann. Das Recht des Gläubigers auf Erbringung der Leistung durch den ihm mittels einer „Obligation“ verbundenen Schuldner lässt sich also nicht durch eine einfache Willensbetätigung ausüben, sein Kern kann somit nicht als eine solche begriffen werden. Dies wurde von der Willenstheorie naturgemäß bald erkannt und zwang diese zu den verschiedensten, teils sehr differenzierten Konstruktionen, wollte sie nicht gerade beim Anspruchsrecht, das von vielen als das einzig wahre subjektive Recht gesehen wurde und wird,64 die Idee von der freien Willensbetätigung als Wesen des individuellen Rechts aufgeben. So räumt etwa Windscheid65 in den späteren Auflagen seines „Pandektenrechts“ im Hinblick auf seine Definition des Anspruchsrechts als ____________________

62 Alexy, Theorie, 171 FN 48 räumt ein, dass der Begriff des „Anspruch“(-Rechts) das, was der Sache nach gemeint ist, zutreffend wiedergibt, zieht aber den – von ihm selbst als etwas hölzern apostrophierten – Begriff des „Rechts auf etwas“ vor, weil der Anspruchsbegriff mit zahlreichen Kontroversen, betreffend etwa die Aktualität, die Bestimmtheit des Gegners und die Klagbarkeit belastet sei. Hier wird dennoch der Begriff des „Anspruchs“ wegen seiner größeren Anschaulichkeit und Tradition gewählt. Er bringt deutlicher als der Begriff des „Rechts auf etwas“ zum Ausdruck, dass es um eine Rechtsbeziehung von Person zu Person (nicht etwa zwischen Person und Sache) geht und korrespondiert dem englischen Ausdruck „claim-right“, der, so wie hier, ganz allgemein das Konzept eines subjektiven Rechts auf ein fremdes Verhalten meint, und zwar unabhängig von einer allenfalls durch seine Verletzung eintretenden „Aktualität“ bzw einer darauf folgenden (klagsweisen) Geltendmachung. 63 Vgl in diesem Zusammenhang die Theorie Buchers, Das subjektive Recht als Normsetzungsbefugnis (1965). 64 ZB Bierling, Prinzipienlehre, 160. 65 Windscheid/Kipp, Lehrbuch 9, 156 ff, FN 3 (Es handelt sich hiebei um eine Aussage Windscheids, nicht um eine Ergänzung Kipps, der ab der achten Auflage die Bearbeitung des Werkes übernommen hat, vgl die Vorrede auf S X.).

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Rechte auf fremdes Verhalten

eine „von der Rechtsordnung verliehenen Willensmacht oder Willensherrschaft“ ein, dass diese Definition mit einer Schwierigkeit zu kämpfen habe: „Dieselbe liegt in der Tatsache, dass der Bestand der dem R.[echte] entsprechenden Willensunterworfenheit, und somit des R.[echtes] selbst, unabhängig ist vom realen Wollen des Berechtigten, von einer von ihm ausgehenden Willensäußerung. Wer über ein fremdes Grundstück geht, verletzt das R.[echt] des Eigentümers, obgleich der Eigentümer es ihm nicht verboten hat; wer seinen Gläubiger nicht zur rechten Zeit befriedigt, verletzt das R.[echt] des Gläubigers, obgleich der Gläubiger es ihm nicht geboten hat. Und ein R.[echt] kann auch ein Willensunfähiger ohne Vertreter haben, ja man kann ein R.[echt] haben, ohne es zu wissen ... . Dieser Schwierigkeit habe ich in den vorigen Auflagen dadurch zu entgehen versucht, dass ich sagte, die Rechtsordnung erkläre in der Verleihung eines R.[echtes] für maßgebend nicht den Willen des Berechtigten, sondern einen gewissen Willensinhalt. Diesen Versuch gebe ich als unvollkommen auf. Die Grundlage der jetzt hier vertretenen Auffassung ist, wie ich dankbar anerkenne, dem trefflichen Buche Thons66 entnommen. Auszugehen ist davon, dass der im subjektiven R.[echt] gebietende Wille, nur der Wille der Rechtsordnung ist, nicht der Wille des Berechtigten. Selbst wenn die Rechtsordnung den Inhalt ihres Befehls aus dem Wollen einer Person entnimmt, befiehlt doch sie allein, nicht diese Person.“ Das Moment der freien individuellen Willensbetätigung als Merkmal des subjektiven (Anspruchs-)Rechts, auch wenn es nicht unmittelbar selbst das Wesen des Rechts ausmacht, sondern nur indirekt, aber durch die Rechtsordnung gleichsam verstärkt zur Geltung kommt, erscheint der traditionellen Lehre unverzichtbar:67 So meint Bernatzik, der Begründer der „Kombinationstheorie“:68 „Es lässt sich aber ein subjectives Recht ohne eine Willensherrschaft begrifflich nicht erfassen und darin liegt der richtige Kern des Willensdogmas. Ein Rechtssubject kann man sich nicht denken ohne einen diesem Subjekt angehörenden oder aber ihm in seinem Interesse octroirten Willen, dessen Träger den bezüglichen Zweck nach seinem Ermessen zu verwirklichen in der Lage ist, – soweit nicht fremde oder öffentliche Interessen im Wege stehen. Dieser Wille kann in jene Lage nur versetzt werden durch Normen der Rechtsordnung, welche seine Aeusserungen mit rechtlicher Wirksamkeit bekleiden.“ Diese Verstärkung des individuellen Willens durch die Rechtsordnung wird von der Lehre häufig als „Rechtsmacht“ bezeichnet69 und prägt in ____________________

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Vgl insb Thon, Rechtsnorm, 114 ff, 218 ff. ZB hält Jellinek, System, 44 eine „Elimination des Willensmomentes aus dem Rechtsbegriffe“ für unmöglich. 68 Bernatzik, Begriff, 69 (Hervorhebung im Original). 69 Vgl zB Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 283.

Fordern- und Verlangendürfen

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dieser Begrifflichkeit bis heute die herrschende Kombinationstheorie sowie die Diskussion über das subjektive Recht überhaupt. Sie wird – in unterschiedlich intensiven Abstufungen – als für das subjektive Recht auf fremdes Verhalten wesentlich erachtet. So schreibt Bernatzik im Anschluss an die eben zitierten Ausführungen: „Die Gewährung einer „Klage“ oder eines „Anspruchs“70 ist zwar ein sehr häufiges Mittel zur Erzielung dieses Erfolges, aber durchaus nicht das einzige.“ Es könne „auch Rechte geben, die nicht durch den staatlichen Zwangsapparat geschützt sind“: „Derartige Rechte sind zwar nicht so vollkommen entwickelt, wie jene ersteren, aber sie gehören nichts destoweniger ins Gebiet des Rechtes, nicht in das der Ethik. Denn es leidet wohl keinen Zweifel, dass das Moment des Schutzes im Rechtsbegriffe in verschiedener Weise abgestuft sein kann: Ein Recht wird desto vollkommener sein, je schneller, sicherer, unabhängiger und unparteiischer jener „Schutz“, den die Rechtsordnung der Willensdisposition gewährt, ausgebildet ist. Von einem Recht wird man aber schon dann sprechen müssen, wenn die Thatsache vorliegt, dass die staatliche Autorität eine Willensdisposition als eine berechtigte, befugte erklärt und anerkennt.“71 Hier bleibt freilich offen, worin genau eine solche zum Wesen des Anspruchsrechts gehörige Willensdisposition unterhalb der Schwelle der gerichtlichen bzw prozessualen Geltendmachung bestehen soll. Wie schwer eine solche „Rechtsmacht“ der Sache nach festzumachen ist, zeigen etwa die Ausführungen von Enneccerus/Nipperdey, prominenter Vertreter der Kombinationstheorie: „Die Macht, die den Inhalt des Rechts bildet, läuft in letzter Linie darauf hinaus, daß andere Personen zu einem gewissen Verhalten (Tun oder Unterlassen) verpflichtet sind.“ Bzw liegt ihrer Ansicht nach „die Macht des Gläubigers ... eben darin ..., daß ihm der Schuldner (meist auch ohne besondere Anforderung) zur Leistung verpflichtet ist.“72 Dies scheint eigentlich ein Eingeständnis dessen zu sein, dass das Anspruchsrecht per se dem Berechtigten gar keine Macht vermittelt, weder eine tatsächliche noch eine rechtliche, denn wie soll in der bloßen Pflicht des Schuldners eine Macht des Gläubigers liegen?

2. Fordern- und Verlangendürfen Mehrere Autoren sehen die gesuchte „Rechtsmacht“ in einer Art nicht formgebundener Geltendmachung des den Verpflichteten treffenden Ver____________________

70 Hier nicht in dem im Rahmen dieser Arbeit gebrauchten Sinn eines Rechts auf fremdes Verhalten (vgl oben FN 62), sondern als eines Mittels zur Geltendmachung desselben verwendet. 71 Bernatzik, Begriff, 69 f. 72 Enneccerus/Nipperdey, Lehrbuch, 450, 440, FN 5.

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Rechte auf fremdes Verhalten

haltensgebots. So etwa Windscheid,73 der die für das subjektive Recht als charakteristisch erachtete Ausrichtung „auf Unterwerfung fremden Willens“ im „Ansprechen als rechtliche[r] Zuständigkeit, also ... [im] Recht zum Ansprechen, ... [im] Recht von einem anderen etwas zu verlangen“ erblickt. In diesem Ansprechen, das freilich nicht eine rechtsförmliche zwangsweise Durchsetzung der Pflicht ist, welche für Windscheid nicht zum Begriff des subjektiven Rechts gehört,74 liegt für ihn offenbar75 die Subjektivierung des von der Rechtsordnung an den Verpflichteten adressierten Verhaltensbefehls. Denn, auch wenn es letztlich der Wille der Rechtsordnung ist, auf den dieser Befehl zurückzuführen ist, so wird er für Windscheid doch erst dadurch zum subjektiven Recht einer Person, dass das objektive Recht „diesen Befehl, demjenigen, zu Gunsten dessen sie ihn erlassen hat, zur freien Verfügung hingegeben“ hat.76 Auch Bühler,77 dem das subjektive Recht in erster Linie ein Ausdruck für ein „Machtverhältnis zwischen zwei Rechtssubjekten“ ist, sieht diese Macht beim subjektiven öffentlichen Recht – und darin liege zugleich seine Gemeinsamkeit mit dem subjektiven privaten Recht – in einem „‚verlangen‘ können“. Damit wird seiner Ansicht nach am besten ausgedrückt, was für diejenige Stellung des Untertanen zum Staat charakteristisch sei, die man subjektives Recht nenne. Dieses „Verlangenkönnen bzw -dürfen“78 als eine Form der außerbzw vorprozessualen Geltendmachung der vom Recht implizierten Verhaltenspflicht wird in ähnlicher Form auch noch von einer Reihe weiterer Autoren – wie Walter Jellinek79, Forsthoff80, Adamovich sen.81, ____________________

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Windscheid/Kipp, Lehrbuch, 182. Windscheid/Kipp, Lehrbuch, 164. Vgl Windscheid/Kipp, Lehrbuch, 183 FN 2. Windscheid/Kipp, Lehrbuch, 155 f. Rechte, 11 f. Wenn in den nachfolgenden Zitaten von einem Verlangenkönnen gesprochen wird, so ist damit regelmäßig ein (nicht rechtsförmig gebundenes) bloßes Verlangendürfen gemeint, nicht aber etwa die Ausübung rechtsgestaltender Befugnisse wie sie mit einem prozessualen Fordern und Geltendmachen verbunden sind. 79 Verwaltungsrecht, 208, der im Zusammenhang mit den die Freiheit schützenden Unterlassungsrechten, welche als Ansprüche auf fremdes Verhalten zu qualifizieren sind, meint: „Schon jenes bescheidene unbewehrte Verlangenkönnen ist aber eine Willensmacht, die die Freiheit zum subjektiven Rechte erhebt.“ 80 Lehrbuch, 186: „Unter dem subjektiven öffentlichen Recht ist also die Schutzfunktion einer dem einzelnen durch Norm oder Rechtsgeschäft gewährten Rechtsposition zu verstehen, das Vermögen, vom Staate oder einem sonstigen Träger öffentlicher Verwaltung ein dieser Rechtsposition entsprechendes, konkretes Tun oder Unterlassen verlangen zu können.“ 81 Handbuch, 78, wonach materiellrechtliche Rechtsansprüche, welche in der Lehre als subjektive öffentliche Rechte bezeichnet werden, dann vorliegen, „wenn die Partei nach

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Henke82, Wolff/Bachof/Stober/Kluth83 und Scherzberg84, 85 – als die für das subjektive Recht sowohl nach der Willens- als auch nach der Kombinationstheorie unverzichtbare „Rechtsmacht“ erachtet. Aus einer stärker rechtstheoretischen Perspektive kommt Ruiter86 zu einem ähnlichen Standpunkt. Ihm zufolge drückt „ein gesetzlicher Anspruchsnormsatz eine Zustimmung für Rechtssubjekte einer Klasse B“ aus, „sich gemäß der Erwartung zu verhalten, daß Rechtssubjekte einer Klasse A eine für sie geltende Pflichtnorm ihnen gegenüber erfüllen“. In dieser von Ruiter auf Luhmann87 zurückgeführten Auffassung „verwandelt sich der Anspruch in eine ‚normative Verhaltenserwartung‘, d.h. eine das Verhalten eines anderen betreffende Erwartung, die, auch wenn sie nicht erfüllt ist, nicht aufgegeben wird“. Ein solches auf die Erwartung der Pflichterfüllung gerichtete „Sich-verhalten-dürfen“ beziehe sich sowohl auf Situationen vor als auch zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Pflicht, sowie auf Situationen der Pflichtverletzung. Gegen all diese Auffassungen vom außerprozessualen Geltendmachen einer Pflicht als Kern des subjektiven Anspruchsrechts lässt sich freilich Folgendes einwenden: Liegt das als Rechtsmacht apostrophierte, auf die Geltendmachung der Pflicht gerichtete Handeln des Berechtigten in ei____________________

dem Gesetz bei Vorliegen des gesetzlich festgelegten Tatbestandes von der Behörde ein inhaltlich eindeutig bestimmtes Verhalten fordern kann.“ 82 Wandel, 543: Subjektives Recht ist „die Position eines Rechtssubjekts, kraft deren es etwas verlangen oder ungestört tun kann.“ 83 Verwaltungsrecht I, 460: „Ansprüche (Forderungsrechte): geben ihrem Inhaber die Befugnis, von einem bestimmten anderen Subjekt ein Tun, Dulden oder Unterlassen zu verlangen.“ Weiters 462, unter Berufung auf Bühler: „Die für ein subjektives öffentliches Recht erforderliche Rechtsmacht der Zivilperson, sich auch auf die begünstigende Rechtsfolge gegenüber dem Träger öffentlicher Verwaltung berufen zu können, ...“. 84 Grundlagen, 130 ff (Hervorhebungen nur teilweise im Original). Nach seiner Ansicht „begründet eine Subjektivierung des Rechts stets eine Berechtigung an objektiver Verhaltenslenkung“. Die Zuordnung objektivrechtlicher Verhaltensgebote zur Rechtssphäre des Begünstigten lasse sich „nur in der Weise denken, daß diesem die Berechtigung zu ihrer Geltendmachung gegenüber dem Verpflichteten“ zukomme. „Als subjektives Recht ist damit eine Rechtsposition bezeichnet, die mit der Befugnis zur Durchsetzung einer normativ intendierten Konfliktentscheidung verbunden ist.“ Diese für das subjektive Recht zufolge Scherzberg erforderliche Durchsetzungsbefugnis ist aber keine prozessuale. Denn Rechtsmacht lasse sich „seit der Überwindung actionenrechtlichen Denkens auch für das öffentliche Recht ausschließlich als materiellrechtliche Berechtigung verstehen“ und sei „von der Gewährung von Klage- oder Beschwerdebefugnissen wesensverschieden.“ Sie liege in der „für das subjektive Recht konstitutiven Berechtigung, eine normative Konfliktentscheidung den verpflichteten Rechtssubjekten gegenüber geltend zu machen“. Durch die Einräumung dieser Rechtsmacht werde „die Wahrnehmung einer tatsächlichen Begünstigung zu einem dem Rechtssubjekt durch die Rechtsordnung gewährten Handeln-Dürfen, zu einem ‚rechtlichen Können‘ und damit zum subjektiven Recht“. 85 Vgl weiters Aicher, Eigentum, 41, 62. 86 Typologie, 495 f. 87 Luhmann, Rechtssoziologie, 40 ff.

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Rechte auf fremdes Verhalten

nem „Verhaltendürfen“, so wäre ein solches für das Anspruchsrecht nur dann spezifisch und konstitutiv, wenn es etwas anderes darstellte als die Ausübung natürlicher, das heißt, bereits vor der Rechtsordnung und unabhängig von dieser bestehender Freiheit. Dies wäre dann der Fall, wenn die Akte des Geltendmachens der Pflicht lediglich dem Berechtigten erlaubt, jedem anderen aber verboten wären. Dann würde die dem Anspruchsrecht zugrunde liegende Norm auf Seiten des Verpflichteten eine Verhaltenspflicht, auf Seiten des Berechtigten aber eine Erlaubnis zur Geltendmachung dieser Pflicht begründen. Dies scheint in der klassischen Begriffsdiskussion am deutlichsten von Thon gesehen worden zu sein. Das Wesen des Anspruchs als Mittel zur Geltendmachung eines Rechts auf fremdes Verhalten88 liegt für ihn zwar im Wesentlichen in der Rechtsmacht des Klagenkönnens, darüber hinaus aber auch in einer „Erweiterung“ der Handlungsfreiheit.89 Eine solche „Erweiterung“ der Handlungsfreiheit, die eigentlich besser als deren „Wiederherstellung“ zu bezeichnen wäre, erfolgt nach Thon dadurch, dass die Rechtsordnung „gewisse Imperative, insbesondere Verbote“, die vorher den Berechtigten trafen, zurücknimmt:90 „Dem Berechtigten wird gestattet, was dem Unberechtigten verboten war. ... Und sie thut dies zu dem Zwecke, damit es dem Letzteren frei stehe, durch sein nunmehr unverbotenes Vorgehen das zu erreichen, was, wenn auch vergeblich, die ihn schützende Norm erstrebte.“ In den Anfängen der Rechtsentwicklung sei dies der bevorzugte, wenn nicht einzige Weg der Anspruchsgewährung gewesen, vor allem in der Form erlaubter Selbsthilfe. Nach deren nahezu gänzlichem Verschwinden gebe „der Anspruch heut zu Tage seinem Inhaber kaum noch eine Handlung, welche bis dahin verboten war, dem Verpflichteten gegenüber frei“. „Nur in dem Ansprechen selbst, in dem Mahnen- und Fordern-Dürfen“, eine Handlung, welche nach Ansicht Thons dem Nichtgläubiger verwehrt sei,91 zeige „sich noch in schwachem Bilde ein Ueberrest dieser einen Form der Anspruchsverleihung“. Soll also das außerprozessuale Fordern- bzw Verlangendürfen tatsächlich mehr sein als die Ausübung der natürlichen Freiheit, die jedermann ____________________

88 Thon, Rechtsnorm, 250 ff, schränkt diese von ihm Anspruch genannte Form der Geltendmachung des Rechts auf fremdes Verhalten auf den Fall der Normwidrigkeit ein, das heißt, auf den Fall der Nichterfüllung durch den Schuldner. Dies tut hier nichts zur Sache. Die gleich anzuführenden Einwände dagegen, ein außerprozessuales Geltendmachen als Kern des Anspruchsrechts zu begreifen, gelten gleichermaßen für ein „Verlangen“ der Pflichterfüllung vor oder nach deren Fälligkeit bzw im Fall der normwidrigen Nichterfüllung. 89 Thon, Rechtsnorm, 224. 90 Thon, Rechtsnorm, 224 f. 91 Thon, Rechtsnorm, 226 FN 7 verweist hierzu auf die so genannte „provocatio ex lege diffamari“.

Fordern- und Verlangendürfen

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zukommt und nicht als Ausfluss eines spezifischen subjektiven Rechts gesehen werden kann, so müsste dieses Fordern- und Verlangendürfen als ein grundsätzlich von der Rechtsordnung verbotenes Verhalten, das nur ausnahmsweise, nämlich zur Ausübung eines Anspruchsrechts, gestattet ist, qualifiziert werden können. – Dies scheint jedenfalls im Rahmen der österreichischen Rechtsordnung weitgehend nicht zuzutreffen. Dass eine Person etwa einer anderen einen Brief schreibt, in dem sie zum Ausdruck bringt, dass sie von dieser – um mit den Worten Ruiters zu sprechen – „erwartet“, dass diese eine angeblich ihr gegenüber bestehende Schuld begleichen werde – ist, auch wenn dies mit etwas eindringlicheren Worten, etwa in Form eines „Forderns“ oder „Verlangens“ geschehen sollte, soweit ersichtlich als ein rechtlich nicht verbotenes Verhalten zu qualifizieren. Rechtliche Verbote, so insbesondere das Verbot der Nötigung setzen erst dann ein, wenn dieses Geltendmachen in einer den entsprechenden strafrechtlichen Tatbestand erfüllenden Form vorgenommen wird. Dies gilt aber unabhängig davon, ob dem strafrechtlich verpönten, da auf Nötigung hinauslaufenden Fordern und Verlangen, tatsächlich ein subjektives Recht zugrunde liegt oder nicht. Nötigen im strafrechtlichen Sinn kann auch ein subjektiv Berechtigter in Ausübung seines Rechts.92 Es ist daher nicht möglich in der Schwelle der Nötigung jene Grenze zu sehen, die die Ausübung eines Rechts auf fremdes Verhalten von anderen Handlungen, die nicht als Rechtsausübung qualifiziert werden können, zu trennen vermag.93, 94 Ein ähnlicher Befund ergibt sich auch mit Blick auf das öffentliche Recht. Gesuche, Wünsche, Bitten, Forderungen etc „darf“ jedermann bei der Behörde vorbringen.95 Dies nicht nur dann, wenn er dabei in Ausübung bzw Geltendmachung subjektiver Rechte handelt, sondern auch dann, wenn er darin vom Staat etwas verlangt, was ihm nicht zugleich auch von der Rechtsordnung als Anspruchsrecht, das heißt als Recht auf ein bestimmtes staatliches Verhalten, eingeräumt worden ist. Verwaltungsstrafrechtliche Verbote setzen erst ein, wenn er dies in einer rechtlich verpönten Weise macht, etwa weil er sich in seinen „schriftlichen Eingaben einer beleidigenden Schreibweise“ bedient96 oder weil er „offenbar mut____________________

92 Vgl Fabrizy, Strafgesetzbuch, 336 f; Schwaighofer, Kommentar zu § 105 StGB, Rz 76, 84. 93 Vgl dagegen in diese Richtung Raschauer, Verwaltungsrecht, 293, Rz 1100. 94 Auch die so genannte „missbräuchliche“ Rechtsausübung zeigt, dass das Erlaubtsein bestimmter Handlungen, wie „Fordern- oder Verlangenkönnen“ nicht immer und untrennbar mit der Ausübung eines subjektiven Rechts verbunden sein muss. Vgl zur Problematik, Mader, Rechtsmissbrauch; Bydlinski, Bürgerliches Recht I, 80 f; Ennöckl/Raschauer, Rechtsmissbrauch. 95 Dies bestätigt implizit § 13 AVG. 96 § 34 Abs 3 AVG.

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Rechte auf fremdes Verhalten

willig die Tätigkeit der Behörde in Anspruch“97 nimmt. Mutwillig kann die Behörde jedenfalls auch in Ausübung bzw Geltendmachung eines Rechts in Anspruch genommen werden, etwa – so die Judikatur98 – durch Ergreifen eines Rechtsmittels im Verwaltungsverfahren. Das an einen Dritten, sei es ein Privater, sei es der Staat oder eine sonstige Person des öffentlichen Rechts, gerichtete Verlangen- und Forderndürfen ist also kein untrennbar mit diesem verbundener Ausfluss des Anspruchsrechts, es macht daher nicht dessen Substrat auf der Seite des Berechtigten aus. Vielmehr handelt es sich um eine Handlung im Rahmen der natürlichen Freiheit, die, wie Nawiasky es ausdrückt, bloß in den „Vorhof des Rechtes“ fällt99. Sollte die Rechtsordnung im Einzelfall ein Anspruchsrecht gleichwohl mit einer besonderen Erlaubnis – etwa der, über das Forderndürfen freilich beträchtlich hinausgehenden Gestattung der Selbsthilfe – verknüpfen, so wäre dies, ähnlich wie die gleich zu besprechenden Formen der Disponierbarkeit über Rechte, ein separates Recht – und zwar ein solches zu eigenem Verhalten, das auf Durchsetzung des Anspruchsrechts gerichtet ist.

3. Disponieren Für Georg Jellinek, den im öffentlichen Recht wohl bedeutendsten Vertreter der Kombinationstheorie,100 erweist sich der Inhaber eines subjektiven Rechts, „... als solcher dadurch, dass er anderen gegenüber über sein Interesse disponieren kann, so den Rechtsbestand dieser anderen erweiternd oder ihrem Handeln einen bestimmten Inhalt und Grenzen setzend“. „Im Fordern und Erlauben“ zeige „sich die auf andere gerichtete Funktion des subjektiven Rechtes“. Jedenfalls für subjektive Rechte inter privatos sei „die Möglichkeit einer a priori in der Regel inhaltlich nicht bestimmbaren Zahl von Forderungen und Erlaubnissen das innere Wesen der rechtlich anerkannten Willensmacht“.101 Neben einem Forderndürfen ____________________

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§ 35 AVG. VwSlg 3.410 A/1954, VwSlg 8.448 A/1973, VwGH 15.12.1995, 95/21/0046. 99 Nawiasky, Rechtslehre, 159. Dies dürfte der Sache nach auch gemeint sein, wenn Kelsen, Rechtslehre, 131 f davon spricht, dass das Fordern bzw Entgegennehmen einer Leistung durch ein berechtigtes Individuum „in dem Verhalten schon mitbestimmt“ ist, das den Inhalt der entsprechenden Pflicht des anderen Individuums bildet. In diesem Sinn etwa auch Aicher, Eigentum, 41. 100 Vgl System, 44 f, unter Berufung auf Bernatzik: „Das subjektive Recht ist daher die von der Rechtsordnung anerkannte und geschützte auf ein Gut oder Interesse gerichtete menschliche Willensmacht. ... Die Willensmacht ist das formale, das Gut oder Interesse das materiale Element im subjektiven Rechte.“ 101 Jellinek, System, 54. 98

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liegt somit für Jellinek der Kern des subjektiven (Privat-)Rechts in einer Verfügungsmacht des Berechtigten über seine Rechtsposition,102 die sich etwa beim Eigentümer in der Befugnis äußert, seine Sache zu verleihen oder zu verpachten, bzw darin, sein Recht zu veräußern oder darauf zu verzichten.103 Eine solche Verfügungsmacht ist nun in der Tat regelmäßig mit subjektiven Privatrechten verknüpft. Sie ist Ausdruck der das Zivilrecht durchdringenden Idee der Privatautonomie und, anders als das außerrechtliche „Forderndürfen“, eine spezifisch von der Rechtsordnung verliehene Fähigkeit. Freilich kann – im Unterschied zu Jellinek – die rechtliche Dispositionsbefugnis nicht als das innere Wesen eines Anspruchsrechts begriffen werden. Die rechtliche Verfügungsmacht des Berechtigten folgt nämlich nicht schon zwingend daraus, dass diesem – was den Inhalt des Anspruchsrechts ausmacht – von einem anderen ein bestimmtes Verhalten geschuldet wird, vielmehr wird sie von der Rechtsordnung mit den einzelnen Anspruchsrechten in von Fall zu Fall durchaus unterschiedlichem Ausmaß verknüpft. So gibt es auch im Privatrecht Anspruchsrechte, die dem Berechtigten nicht alle oder nur einzelne Formen der Disponierbarkeit über sein Recht gewähren. Beispielsweise kann im Interesse des Berechtigten selbst der Verzicht auf ein ihm eingeräumtes Recht ausgeschlossen sein. Dies insbesondere dann, wenn der Gesetzgeber einen solchen Schutz des Rechtsinhabers durch zwingendes Recht aufgrund der zwischen Be____________________

102 Vgl zu dieser in der Privatrechtsliteratur weit verbreiteten Auffassung etwa die Literaturhinweise bei Thon, Rechtsnorm, 326 FN 1 sowie aus der jüngeren österreichischen Lehre zB Koziol/Welser, Grundriss I, 46, die es als Charakteristikum des subjektiven Rechts sehen, dass der Berechtigte regelmäßig über seine Position verfügen könne. 103 Jellinek, System, 54 f. Er meint: „In der rechtlichen Möglichkeit, Ansprüche [Anm: definiert als aus dem Recht entspringende aktuelle Forderung gegen eine bestimmte Person, aaO, 54] an einen anderen zu erheben in Verbindung mit der Verfügungsmacht über Recht und Anspruch selbst äussert sich das Dürfen. Es ist das spezifische Kennzeichen des Privatrechtes.“ Unter einem solchen „Dürfen“ scheint Jellinek (aaO, 50) eine Form der durch die Rechtsordnung bewehrten Freiheit zu verstehen. Da die Privatrechte immer mit einem öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Anerkennung und Schutz verbunden seien, sei bei ihnen Dürfen und Können stets vereinigt. Das subjektive öffentliche Recht dagegen bestehe ausschließlich in der Fähigkeit, Rechtsnormen im individuellen Interesse in Bewegung zu setzen und habe daher immer nur ein Können zum Inhalt. (AaO, 51.) Dieser, insb von Kelsen, Hauptprobleme, 631 ff, zutreffend kritisierte, Versuch einer Abgrenzung zwischen subjektiven Rechten öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Ursprungs ist jedenfalls insofern nicht überzeugend als er auf einer Skepsis betreffend die Möglichkeit echter Grundrechte, das heißt eines „Dürfens“ in Form bewehrter Freiheitsrechte gegenüber dem Staat, beruht (vgl Jellinek, aaO, 51, FN 1) und diese nur als gegen die Verwaltung gerichteten Anspruch, nicht zu gesetzwidrigen Leistungen herangezogen zu werden, das heißt als subjektiviertes Legalitätsprinzip, begreift (vgl Jellinek, aaO 96 f, 103 ff ).

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Rechte auf fremdes Verhalten

rechtigten und Verpflichteten typischerweise zu erwartenden Macht- und Interessenlage für erforderlich erachtet.104 Im öffentlichen Recht ist die Möglichkeit einer autonomen Disponierbarkeit über subjektive Rechte allgemein viel weniger ausgeprägt als im Zivilrecht: zB muss im Verwaltungsrecht die Übertragbarkeit individueller Rechte als Ausnahme, nicht als Regel gelten. Bescheidmäßig verliehene Rechtspositionen sind grundsätzlich höchstpersönliche Rechte,105 etwa die Erlaubnis, ein bestimmtes Gewerbe auszuüben, oder die Genehmigung, in einer Halteverbotszone parken zu dürfen. Nur ausnahmsweise, insbesondere wenn es mehr auf die Charakteristika einer von der Bewilligung betroffenen Sache als auf die persönlichen Eigenschaften des Rechtsinhabers ankommt – zB bei der Anlagenbewilligung –, ist die Übertragbarkeit verwaltungsrechtlicher subjektiver Rechte anzunehmen, man spricht dann von dinglichen Rechten106 bzw von diese Rechte verleihenden dinglichen Bescheiden.107 In solchen Fällen der Dinglichkeit beruht allerdings die Übertragung des Rechts auf nachfolgende Rechtsinhaber auf expliziter108 oder impliziter109 Anordnung durch generelle Rechtsnormen, nicht aber auf privater Disposition, das heißt auf individueller Willensausübung. Von den möglichen Formen einer Disponierbarkeit über subjektive Rechte trifft man im öffentlichen Recht – wie auch Jellinek selbst betont110 – wohl am häufigsten die Verzichtbarkeit an, etwa bei im öffentlichen Recht wurzelnden vermögensrechtlichen Ansprüchen oder Rechtsmitteln.111 Insgesamt gesehen ist das öffentliche Recht aber in weitaus größerem Maße als das Privatrecht von so genanntem „zwingenden Recht“ geprägt, eine mit subjektiven Rechten verbundene privatautonome Disponierbarkeit für diesen Rechtsbereich also weitgehend untypisch. Folgen somit die von der Rechtsordnung mit den einzelnen privaten und öffentlichen subjektiven Berechtigungen in concreto verbundenen Verfügungsbefugnisse nicht schon notwendig aus dem Charakter eines auf fremdes Verhalten gerichteten Anspruchsrechts, kann in ihnen nicht das ____________________

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Vgl etwa zum Konsumentenschutzrecht Koziol/Welser, Grundriss II, 402. Statt aller Raschauer, Verwaltungsrecht, 311 ff. 106 Raschauer, Verwaltungsrecht, 313 ff. 107 Dazu Pauger, Bescheid. 108 ZB § 83 GewO. 109 Dies etwa dann, wenn aus dem dinglichen Charakter eines verwaltungsrechtlichen Rechtsverhältnisses, auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung vom Interpreten auf die Dinglichkeit einzelner, zu diesem Rechtsverhältnis zählender subjektiver Rechte geschlossen wird, vgl die Beispiele bei Pauger, Bescheid. 110 System, 57. 111 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht, 322 ff sowie Kucsko-Stadlmayer, Verzicht. 105

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gesuchte, angeblich das Wesen des Anspruchsrechts ausmachende, zur „Rechtsmacht“ verstärkte Willensmoment gefunden werden. Dennoch handelt es sich bei diesen privat- und öffentlichrechtlichen Dispositionsbefugnissen in der Tat um eine Form der Rechtsmacht, die auch durchaus als Willensausübung begriffen werden kann. Knüpft doch die Rechtsordnung an ein von entsprechendem Willen des Berechtigten getragenes Handeln – im öffentlichen Recht spricht man in diesem Zusammenhang von öffentlich-rechtlichen Willenserklärungen112 – zwingend bestimmte Folgen, die in der Änderung der rechtlichen Position eines anderen bzw des Berechtigten selbst bestehen. So etwa, wenn das Eigentumsrecht an einer Sache übertragen, eine Forderung zediert, oder eine Berufung erhoben bzw auf eine solche verzichtet wird. In letzterem Fall gestaltet der Berechtigte die Rechtslage insofern als er durch Erhebung der Berufung ex lege ein Verwaltungsverfahren in Gang setzt, das ihm gegenüber eine Rechtsschutzpflicht des Staates, bzw der diesen repräsentierenden Behörden aktualisiert. Der Rechtsmittelverzicht gestaltet die Rechtslage dadurch, dass er auf Seiten des Verzichtenden das Rechtsmittelrecht selbst und auf Seiten des Staates die Möglichkeit einer Aktualisierung der Rechtsschutzpflicht beseitigt.113 Weil derartige Befugnisse unmittelbar eine Änderung der Rechtslage bewirken – und, sofern sie einem Rechtssubjekt als subjektive Berechtigung verliehen sind, als eine von der Rechtsordnung delegierte individuelle Rechtssetzungsbefugnis verstanden werden können – ist es zutreffend, sie als Rechtsmacht zu bezeichnen. Sie bilden aber nicht bloß einen Ausfluss subjektiver Anspruchsrechte, sondern einen eigenständigen Typus subjektiver Berechtigungen.114 Es handelt sich trotz ihrer häufigen Kombination mit Rechten auf fremdes Verhalten um selbständige Rechte, und zwar um die sowohl in der öffentlichrechtlichen als auch in der privatrechtlichen Literatur so genannten Gestaltungsrechte bzw – nach der hier bevorzugten Terminologie – Kompetenzrechte.115 Nun ist es natürlich durchaus möglich, für die Bildung eines wissenschaftlichen Begriffs vom subjektiven Recht eine stipulative Verknüpfung 116 ____________________

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Dazu Raschauer, Verwaltungsrecht, 346 ff. Dies bedeutet, dass der Staat insofern nicht mehr in der Position der „Subjektion“ ist, die mit der Rechtsgestaltungsbefugnis des Berechtigten korreliert. Dazu genauer unten Seite 115. 114 Vgl schon Thon, Rechtsnorm, 335, der zum Schluss gelangt, dass „die Befugniss, über die einzelnen Rechte zu verfügen, nicht zu dem Inhalt dieser Rechte gezählt werden darf“. 115 Siehe unten Seite 111 ff. 116 Vgl zum parallelen Problem der Verknüpfung von Anspruchsrechten mit ihrer prozessualen Durchsetzbarkeit Alexy, Theorie, 167 sowie ausführlich unten Seite 45 ff. 113

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Rechte auf fremdes Verhalten

derart vorzunehmen, dass gesagt wird, von einem „echten“, „wahren“ oder „vollentwickelten“ subjektiven Recht könne nur dann gesprochen werden, wenn der von der Rechtsordnung eingeräumte Anspruch auf ein bestimmtes Verhalten zugleich mit Rechtsmacht in Form eines Kompetenzrechts positivrechtlich verknüpft sei. Dies etwa mit der Begründung, nur dann könne ein solcher Anspruch auch seiner Funktion, eine autonome Lebensführung, das heißt also die Freiheit des Einzelnen, zu sichern, gerecht werden. Eine solche Position wird in etwa von H.L.A. Hart vertreten: Für ihn ist der höchste Grad der – vom Standpunkt seiner „will- or choice-theory“ für das Vorliegen eines Rechts geforderten – Kontrolle des Berechtigten über die ihm geschuldete Pflicht des anderen dann gegeben, wenn der Inhaber des Rechts erstens die Wahl hat, auf die Erfüllung der Pflicht zu verzichten oder sie aufrechtzuerhalten, wenn er zweitens im Fall einer (befürchteten) Nichterfüllung die Wahl hat, die Erfüllung der Pflicht, etwa durch eine Schadenersatzklage „durchzusetzen“ oder nicht und wenn er drittens die Befugnis hat, auf den aus der Nichterfüllung der Pflicht folgenden Schadenersatz zu verzichten.117 Hart postuliert dabei nicht etwa, dass diese Kontroll- bzw Dispositionsbefugnisse gleichsam aus dem Wesen des Anspruchsrechts selbst folgen sollen, sondern ist sich dessen bewusst, dass es sich um Kompetenzrechte handelt.118 Dies wird deutlich, wenn er meint, dass das Anspruchsrecht letzten Endes auf den Spezialfall eines Kompetenzrechts hinauslaufe, mittels dessen der Rechtsinhaber frei sei, über die Pflicht eines anderen durch Verzicht zu verfügen oder diese nach seinem Belieben durchzusetzen.119 Die begriffliche Verknüpfung eines Anspruchs auf fremdes Verhalten mit „Rechtsmacht“ in Form eines Kompetenzrechts – bei Hart insbesondere die Möglichkeit eines Verzichts auf das Anspruchsrecht selbst oder auf damit verbundene (weitere), zB auf Schadenersatz gerichtete, Ansprüche – erschwert allerdings die Bildung einer „allgemeinen Theorie“, bzw weniger anspruchsvoll ausgedrückt, eines allgemeinen Begriffs des subjektiven Rechts, der die von Juristen üblicherweise darunter verstandenen ____________________

117 Hart, Bentham, 192: „The fullest measure of control comprises three distinguishable elements: (i) the right holder may waive or extinguish the duty or leave it in existence; (ii) after breach of duty or threatened breach of duty he may leave it ‚unenforced‘ or may ‚enforce‘ it by suing for compensation or, in certain cases, for an injunction or mandatory order to restrain the continued or further breach of duty; and (iii) he may waive or extinguish the obligation to pay compensation to which the breach gives rise.“ 118 Vgl Hart, Bentham, 192: „These legal powers (for such they are) over a correlative obligation ...“. 119 Hart, Bentham, 196 f: „The case of a right correlative to obligation then emerges as only a special case of legal power in which the right-holder is at liberty to waive or extinguish or to enforce or leave unenforced another’s obligation.“

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rechtlichen Phänomene zu erfassen und zu erklären vermag. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass ein Festhalten an der Verfügungsmacht über ein Recht als zur Substanz desselben gehörig die Annahme subjektiver öffentlich-rechtlicher Anspruchsrechte weitgehend unmöglich macht, weil es, wie oben dargelegt, in diesem Rechtsbereich an positivrechtlich eingeräumter Disponierbarkeit durchwegs fehlt.120 Zum anderen würde es mit einer Auffassung vom subjektiven Recht, die das Konzept der Rechtsmacht in Form eines Kompetenzrechts für unverzichtbar hält, nicht gelingen die (noch näher zu besprechenden121) Positionen der Freistellung bzw Erlaubnis sowie der Immunität, aber auch des Status, als Inhalt einer subjektiven Berechtigung zu erfassen: Für die, etwa als Ausnahme zu einem gesetzlichen Verbot erteilte, Erlaubnis – zB die bescheidmäßige Genehmigung, eine Anlage zu errichten und zu betreiben – bedarf es keiner Rechtsmacht, um sie als subjektive Berechtigung mit dem Willen des Berechtigten zu „verbinden“. Sie ist geradezu rechtlich „erlaubte“ Willensbetätigung, die als solche nicht auf Durchsetzung mittels allfälliger „Rechtsmacht“ angewiesen ist. Die Immunität andererseits ist dem Begriff der Ausübbarkeit gar nicht zugänglich. Sie kann, als ein Recht, das kurz gesagt darin besteht, fremder Rechtsgestaltung nicht unterworfen zu sein, vom Berechtigten nicht durch individuelle Willensakte ausgeübt werden. Echte Immunität gewährt ihren Schutz dadurch, dass sie ihr widersprechende „rechtsgestaltende Akte“, mögen sie auf der Ausübung privater Kompetenzrechte oder staatlicher genereller bzw individueller Rechtssetzung beruhen, nicht bloß vernichtbar und somit vom Willen des Berechtigten abhängig, sondern ab ovo nichtig macht. Diese mangelnde Adäquanz des Willensmoments für das Konzept eines subjektiven Immunitätsrechts – Hart verweist auf verfassungsrechtliche „Immunitäten“ gegenüber der Gesetzgebung, die dem Bürger insbesondere durch die Grundrechte eingeräumt würden122 – hat Hart auch ____________________

120 Was auch von Hart, Bentham, 193 f erkannt wird; das den subjektivrechtlichen Charakter begründende Kompetenzrecht sieht er diesfalls in den zumeist (aber nicht notwendigerweise; siehe unten Seite 49 f) gegebenen Antragsbefugnissen der Berechtigten (vgl das Zitat in FN 199 unten). 121 Siehe unten Seite 108 ff. 122 Hart, Bentham, 198 ff. – Jedenfalls im Hinblick auf das österreichische Recht handelt es sich bei derartigen „Immunitäten“ idR insofern nicht um echte Immunitäten, als ein Verstoß des Gesetzgebers gegen das entsprechende Grundrecht nicht – wie erforderlich wäre – die Nichtigkeit des Gesetzgebungsakts, sondern bloß dessen Vernichtbarkeit (durch das Verfassungsgericht) nach sich zieht. Diese Charakteristik von Immunitätsrechten klingt auch bei Rainbolt, Concept, 45 an, wenn er meint: „In this important sense, some believe that the laws passed after September 11 violate their [consitutional] immunities to having these liberties and claims extinguished ... . With this distinction in mind, one can see the broader sense of ‚violate‘ in which one can violate an immunity right. One does so by doing physical acts and as-

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Rechte auf fremdes Verhalten

zu einem einschränkenden Zusatz bewogen: Er habe mit seiner „will- oder choice theory“ keine generelle Theorie der subjektiven Rechte entworfen, die das gesamte Feld individueller Rechte zu erklären vermöchte, sondern eine Theorie, die den Anforderungen des Juristen genüge, der sich mit dem „gewöhnlichen“ (das heißt überwiegend zivilrechtlichen) Recht beschäftige. Die Theorie bedürfe daher noch der Ergänzung, unter anderem durch den Verfassungsjuristen.123

4. Prozessuales Geltendmachen und Durchsetzen 4.1. Die Realisierung des Anspruchsrechts Denkt man an individuelle Rechte, so liegt intuitiv der Gedanke nahe, ein „echtes“, das heißt, nicht nur „papierenes“ Recht könne nur ein solches sein, wenn es auch tatsächlich in der vorgesehenen Form „verwirklicht“ werden könne. Während diese Verwirklichung oder Ausübung im Fall von Freiheits- bzw Erlaubnisrechten sowie bei Kompetenzen in eigenem Handeln des Berechtigten besteht und somit per se keiner rechtlichen Durchsetzungsmittel bedarf, liegt es in der Natur des Anspruchsrechts als eines Rechts auf fremdes Verhalten, dass seine Verwirklichung auf das Verhalten anderer, das heißt des Verpflichteten, angewiesen ist. Das Anspruchsrecht ist damit weitgehend dem Risiko der Nichterfüllung ausgesetzt. Letzten Endes erscheint eine Verwirklichung dieses Rechts nur dann gewährleistet, wenn das geschuldete fremde Verhalten auf die eine oder andere Weise mit Zwang herbeigeführt oder substituiert werden kann. Die Hilfe der Rechtsordnung zur Durchsetzung des Anspruchsrechts scheint also erforderlich; mag sie in der Erlaubnis der Selbsthilfe oder im staatlichen, prozessgebundenen Rechtsschutz liegen. Diese Ansicht von der inneren Verknüpfung des Anspruchsrechts mit seiner rechtlichen Durchsetzbarkeit ist im Rechtsdenken tief verwurzelt. Sie wird sowohl von Anhängern der Willens- als auch von Befürwortern der Kombinationstheorie vertreten: das für das Vorliegen eines Rechts geforderte Willensmoment wird dabei in der Erhebung der Klage durch den Berechtigten bzw überhaupt in der prozessualen Geltendmachung gesehen.124 So heißt es etwa bei Thon, wenn die Rechtsordnung zwar ____________________

serting that those acts change Hofeldian relations when in fact they do not.“ (Ergänzung in Klammer sowie Hervorhebung hinzugefügt). 123 Hart, Bentham, 201. 124 Vgl aus der älteren österreichischen Lehre etwa Ulbrich, Rechte, 73, der von dem „in jedem vollkommenen Rechte liegenden jus agendi, d.i. der Macht, gegen seine Verletzung selbstthätig zu reagiren,“ spricht, weiters Derselbe, Verwaltungsrecht, 166: „Zum Wesen der durch das subjektive Recht gewährten Rechtsmacht gehört es, daß dem Berech-

Prozessuales Geltendmachen und Durchsetzen

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gewisse individuelle Interessen dadurch schütze, dass sie für den Fall der Übertretung Rechtsfolgen androhe und deren Vollstreckung von Amts wegen gewähre, habe man dennoch keine Veranlassung, den den Interessenten „schützenden Staatswillen als sein Recht zu bezeichnen“. Dies könne man nur, „falls der Interessent selbst zur Realisierung des Schutzes mit berufen werde“.125 Der Normenschutz wird Thon „allein dadurch zum Rechte des Geschützten ..., dass diesem zwecks Erzwingung der seinem Interesse dienenden Norm ein Anspruch zu Gebote steht, und letzterer126 ... wiederum als die von der Rechtsordnung gewährte Macht erscheint, durch ein Vorgehen bestimmter Art sich die Hülfe der Gemeinschaft zu sichern“.127 Die „Klageerhebung“ bilde „die rechtliche Voraussetzung für das Lebendigwerden derjenigen Imperative, welche dem Richter ein Einschreiten gegen den Beklagten befehlen“. Der Berechtigte habe „es in der Hand ..., durch sein Verlangen die gedachten Imperative auszulösen“. Darin liege „sein Können, seine rechtliche Macht“.128 ____________________

tigten Rechtsmittel gewährt werden, um Verletzungen seiner Rechte, die durch Organe der Gemeinschaft erfolgt sind, durch Rechtshilfe der Kontrollorgane zu beseitigen.“ (Vgl allerdings aaO, 165, wo Ulbrich die Verfügungsmöglichkeit, die er insbesondere als Verzichtbarkeit [!] definiert, als Bestandteil der für das subjektive Recht wesentlichen Rechtsmacht erachtet.). Vgl weiters Lemayer, Begriff, 171 („Erzwingbarkeit“ als wesentliches Kriterium des Rechts). Zu Kelsen gleich unten; Merkl, meint in seinem 1927 erschienen Allgemeinen Verwaltungsrecht: „Jeder denkbare Begriff der subjektiven Berechtigung ist aber dadurch charakterisiert, daß das objektive Recht seine Anwendung durch das Organ von menschlichem Handeln eines Interessenten abhängig macht, sei es nun, daß das Tätigwerden des Organs durch die Initiative eines Interessenten bedingt oder daß dieser zu einer – im einzelnen wieder sehr verschieden beschaffenen – Mittätigkeit neben dem zuständigen Organ berufen ist.“ (138) Er „erblickt“ das „Wesen“ des subjektiven Rechts „in der Möglichkeit, die Behörde zur Wahrung des objektiven Rechtes in Bewegung zu setzen“ (389). In einem zehn Jahre später erschienenen Aufsatz, Legitimation, 204, meint Merkl allerdings: „Sollte der Anspruch auf ein behördliches Verfahren – in unserem Falle also auf das Verfahren des Verwaltungsgerichtes – als Kennzeichen des subjektiven Rechtes gemeint sein, so würden wir uns in einem Zirkel bewegen. Denn wenn das Gesetz den Bestand oder die Verletzung eines subjektiven Rechtes zur Voraussetzung einer Beschwerde an das Gericht macht, so kann dieses subjektive Recht nicht im Beschwerderecht bestehen.“ (Hervorhebung im Original). Antoniolli, Verwaltungsrecht, 124 hält fest: „... Dieser Anspruch auf Verwirklichung, formal also ein Klage-, ein Beschwerderecht, muß gegeben sein, wenn man den Bestand eines subjektiven Rechtes annehmen will.“ Aus der neueren österreichischen Lehre vgl zB Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 59, die im Zusammenhang mit den von § 8 AVG an materielle Berechtigungen des Verwaltungsrechts geknüpften Parteirechten meinen: „Durch diese prozessualen Rechte werden die materiellen Berechtigungen zu ‚subjektiven‘ dh durchsetzbaren, öffentlichen Rechten.“ Siehe weiters auch die oben in FN 26 genannte Literatur. 125 Thon, Rechtsnorm, 216 f (Hervorhebung im Original). 126 Abgesehen von der Erlaubnis zur Selbsthilfe, die für Thon die zweite Form des „Anspruchs“, (in von dieser Arbeit abweichender Terminologie) verstanden als ein Mittel zur Geltendmachung des Rechts auf fremdes Verhalten, ist. 127 Thon, Rechtsnorm, 237. 128 Thon, Rechtsnorm, 228.

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Rechte auf fremdes Verhalten

Selbst Jhering, der Proponent der klassischen Interessentheorie, derzufolge der „Nutzen, nicht der Wille ... die Substanz des Rechts“ bildet,129 meint: „Zwei Momente sind es, die den Begriff des Rechts konstituieren, ein substantielles, in dem der praktische Zweck desselben liegt, nämlich der Nutzen, Vorteil, Gewinn, der durch das Recht gewährleistet werden soll, und ein formales, welches sich zu jenem Zweck bloß als Mittel verhält, nämlich der Rechtsschutz, die Klage. Ersteres ist der Kern, letzteres die schützende Schale des Rechts.“130 In seiner wohl ausgereiftesten und bestechendsten Form ist die Ansicht von der für die Subjektivierung des (Anspruchs-)Rechts erforderlichen Verknüpfung zwischen dem Recht auf ein fremdes Verhalten und seiner rechtlicher Durchsetzbarkeit von der Reinen Rechtslehre Hans Kelsens131 vertreten worden. Auch ihm ist ein Recht nur dann ein wahrhaft „eigenes“, wenn der „die Rechtspflicht irgend jemandes statuierende Rechtssatz ... zu meiner Verfügung steht, d.h. wenn der in dem Rechtssatze ausgedrückte bedingte Wille des Staates zu einem bestimmten Verhalten unter anderem auch von mir abhängig gemacht, u.a. auch durch eine Äußerung meiner Person bedingt wird“.132 Kelsen133 geht zunächst davon aus, dass der als „‚Recht‘ oder ‚Anspruch‘ eines Individuums bezeichnete Sachverhalt ... nichts anderes [ist] als die Pflicht des oder der anderen“. Dies ist insofern zutreffend als Kelsen darauf verweist, dass ein als Rechtsausübung deutbares Verhalten des Berechtigten, etwa in Form eines Forderns oder eines Entgegennehmens geschuldeter Sach- und Dienstleistungen, nicht schon per se und wesensnotwendig aus dem Inhalt des subjektiven Rechts folgt. Spreche man – so Kelsen weiter – in diesen Fällen von einem „subjektiven Recht oder einem Anspruch eines Individuums, als ob dieses Recht oder dieser Anspruch etwas von der Pflicht des oder der anderen Verschiedenes wäre, so erzeugt man den Schein von zwei rechtlich relevanten Sachverhalten, wo nur einer vorliegt.“ „Der in Frage stehende Sachverhalt ist erschöpfend mit der Rechtspflicht des Individuums (oder der Individuen) beschrieben, sich einem anderen Individuum gegenüber in bestimmter Weise zu verhalten.“ „Subjekt“ sei in dieser Beziehung nur das verpflichtete Individuum, das durch sein Verhalten die Pflicht verletzen oder erfüllen könne, nicht aber das berechtigte Individuum, welches nur Objekt des Verhaltens sei. Kelsen nennt diesen „Begriff eines subjektiven Rechtes, das der blo____________________

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Jhering, Geist III, 338 (Hervorhebungen im Original). Jhering, Geist III, 339 (Hervorhebungen im Original). Zur Person jüngst Jestaedt (Hrsg) Hans Kelsen im Selbstzeugnis. Kelsen, Hauptprobleme, 619. Kelsen, Rechtslehre 130 ff.

Prozessuales Geltendmachen und Durchsetzen

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ße Reflex einer Rechtspflicht ist“ ein „Reflexrecht“.134 Er ist ihm zwar als „Hilfsbegriff“, der die Darstellung des rechtlichen Sachverhaltes erleichtert, brauchbar, vom „Standpunkt einer wissenschaftlich exakten Beschreibung des rechtlichen Sachverhaltes“ dagegen „überflüssig“. Das „Reflexrecht“ wird für Kelsen erst dann zum „subjektiven Recht im technischen Sinn“ wenn es mit „Rechtsmacht“ verbunden ist, „die Nichterfüllung einer Rechtspflicht durch Klage geltend zu machen“.135 Das Wesen dieser Rechtsmacht beschreibt Kelsen136 folgendermaßen: „Sie [die Rechtsmacht] liegt vor, wenn unter die Bedingungen der eine Rechtspflicht konstituierenden Sanktion eine auf deren Vollstreckung zielende, in Form einer Klage an das rechtsanwendende Organ zu richtende Aktion, normalerweise des Individuums aufgenommen ist, demgegenüber die Pflicht besteht. Dann kann dieses Organ die von ihm anzuwendende generelle Rechtsnorm nur anwenden und das heißt: die individuelle Rechtsnorm setzen, die an den konkreten, von dem Organ festgestellten Unrechtstatbestand eine konkrete Unrechtsfolge knüpft, wenn ein darauf hinzielender Antrag des hiezu ermächtigten Individuums – des Klägers – vorliegt, durch den das Verfahren des rechtsanwendenden Organs, insbesondere das Gerichtsverfahren, allererst in Bewegung gesetzt wird.“ Aufgrund dieser Rechtsmacht stehe „das Recht, das heißt die von dem Rechtsorgan anzuwendende generelle Rechtsnorm zur Verfügung eines bestimmten Individuums, ... und in diesem Sinne ist das – objektive – Recht in der Tat sein Recht“. „Nur diese Rechtsmacht ist ein von der durch ihre Ausübung geltend zu machenden Rechtspflicht verschiedener Sachverhalt; nur in der Ausübung dieser Rechtsmacht ist das Individuum ‚Subjekt‘ eines von der Rechtspflicht verschiedenen Rechtes. ... Die Ausübung dieser Rechtsmacht ist Rechts-Ausübung im eigentlichen Sinne des Wortes.“137 Indem somit Kelsen in der als „Rechtsmacht“ verstandenen Klagebefugnis dasjenige erblickt, was ein bloß als passive Begünstigung erachtetes „Reflexrecht“ zum echten, das heißt „technischen“, vom Berechtigten ausübbaren subjektiven Recht erhebt, erweist er sich als in der Tradition der, freilich von ihm heftig bekämpften,138 Willenstheorie stehend.139 Als Unterschied zu dieser hebt er hervor, dass eine Subjektivierung des objekti____________________

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Kelsen, Rechtslehre 133. Kelsen, Rechtslehre 140 f. 136 Kelsen, Rechtslehre 139. 137 Kelsen, Rechtslehre 139 f. 138 Hauptprobleme, 585 ff, vgl auch 121 ff. 139 Vgl schon Aicher, Eigentum, 35 unter Verweis auf Somlo, Juristische Grundlehre 1917, 481. 135

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Rechte auf fremdes Verhalten

ven Rechts auf die von ihm vorgenommene Weise deshalb einen „rechtstheoretisch zulässigen Sinn“ habe, weil in der als subjektives Recht bezeichneten „Norm die Äußerung meines Willens als Bedingung für eine dem Inhalt meiner Willensäußerung entsprechende Rechtspflicht eines anderen aufgenommen ist“.140 Es sei „nicht mehr der subjektiv-psychisch reale Willensakt, dem man gehorsamspflichtig“ sei, sondern „eine objektive Rechtsnorm, die nur für den konkreten Fall ihren besonderen Inhalt aus dem realpsychischen Willensakt der Partei“ hole. „An Stelle des realpsychischen Wollens“ trete „das rechtliche Sollen“.141

4.2. Klagebefugnis und Rechtsmacht Was die eben skizzierten Auffassungen von der gerichtlichen Geltendmachung bzw Durchsetzbarkeit als Essentiale des Rechts auf fremdes Verhalten prima facie so ansprechend macht, ist die Vorstellung, dass die Rechtsordnung den „nackten“ bloßen Anspruch eines Bürgers gegen einen anderen oder den Staat dadurch zu einem „bewehrten“142 erhebt, dass sie ihm zu seiner Realisierung gleichsam den „starken Arm“ des gerichtlichen Rechtsdurchsetzungsapparats leiht. Mit der Bezeichnung dieser Möglichkeit zur prozessualen Geltendmachung eines Anspruchsrechts als „Rechtsmacht“, welche vom Willen des Berechtigten abhängig ist, wird dabei die Vorstellung einer gleichsam automatischen, rechtlich zwingenden Durchsetzbarkeit des Rechts suggeriert. Dies ist jedoch natürlich weder faktisch,143 noch – worauf es bei der Frage nach dem Wesen des Anspruchsrechts ankommt – auch aufgrund der Struktur der Rechtsordnung der Fall: Während die im vorstehenden Abschnitt erörterten Dispositionsbefugnisse, wie Verzichtbarkeit oder Übertragbarkeit eines Rechts zwar nicht als dessen Substanz erkannt, aber dennoch als Rechtsmacht bezeichnet werden konnten, da ihre Ausübung durch den Berechtigten unmittelbar und zwingend die rechtliche Position des Verpflichteten gestaltet, liegt in der Klagebefugnis, bzw in der Befugnis zur gerichtlichen Geltendmachung eines Rechts überhaupt, keine solche Rechtsmacht gegenüber dem Verpflichteten. Denn, auch wenn bei Kelsen die fragliche Rechtsmacht definiert wird als Klageerhebung durch den Rechtsinhaber, welche ihrerseits Bedingung für die Verhängung der Sanktion gegenüber dem Verpflichte____________________

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Kelsen, Staatslehre, 57. Kelsen, Staatslehre, 59. 142 Zum Begriff des bewehrten Rechts und den unterschiedlichen Formen der Bewehrung Alexy, Theorie, 208 ff; auch Bentham sprach schon von „vested rights“, vgl Hart, Bentham, 181. 143 Vgl schon Thon, Rechtsnorm, 239, 241. 141

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ten ist, so wird damit wohl dessen rechtliche Position potentiell verändert. Und zwar dann, wenn die Klage erfolgreich ist und die Sanktion verhängt wird (soferne man im Verhängen einer Sanktion die Veränderung einer rechtlichen Position sieht), dies geschieht aber nicht zwingend. Die Klageerhebung selbst verändert nicht unmittelbar die Rechtsstellung des Verpflichteten, sie ist eigentlich (diesem gegenüber) nur eine Tatsache, die eben einer rechtlichen Sanktionsbedingung korrespondiert. Die Sanktionsmöglichkeit war durch die Rechtsordnung schon vorher objektivrechtlich fixiert, die normative Position des Verpflichteten insofern schon zuvor gestaltet. Echte Rechtsmacht, wie sie in den Kompetenz- bzw Gestaltungsrechten zutage tritt, könnte gegenüber dem Verpflichteten nur vorliegen, wenn zwischen dem Handeln des Berechtigten und der Änderung der Rechtsposition des Verpflichteten kein menschliches Verhalten läge, und damit auch kein Verhalten staatlicher Organe, wie es aber zur Verhängung rechtlicher Sanktionen zwecks Erfüllung des geschuldeten Verhaltens unumgänglich ist. Daraus erhellt zugleich, dass der Kern des Klagerechts bzw des Rechts auf prozessuale Geltendmachung144 eines Anspruchsrechts eigentlich seinerseits in einem Anspruchsrecht liegt, und zwar in einem Recht auf ein Verhalten des Staates (bzw seiner Organe). Dieses ist auf die Gewährung von Rechtsschutz, also insbesondere auf die Durchführung eines entsprechenden Verfahrens, die Erlassung eines Urteils oder eines Bescheids und allenfalls deren zwangsweise Vollstreckung gerichtet. Mag das, worauf der Rechtsschutzanspruch abzielt, zu einem großen Teil auch in normativen, das heißt die Rechtsposition des verpflichteten Verfahrensgegners (was auch der Staat als Verpflichteter selbst sein kann145) gestaltenden Rechtsakten liegen, so sind diese Akte doch nicht unmittelbar auf die Klageerhebung des Berechtigten rückführbar, sondern beruhen auf dazwischengeschaltetem Handeln staatlicher Organe. Der Rechtsschutzanspruch ist in diesem Sinn ein Anspruch auf Setzung normativer Handlungen des Staates, seiner Struktur nach somit ein Recht auf fremdes Verhalten.146 Freilich steckt im Klagerecht tatsächlich ein Quäntchen echter Rechtsmacht, insofern nämlich, als mit dem Akt der Klageerhebung, ebenso wie mit der Erhebung einer Berufung, die gesetzlich statuierte Pflicht des Staates, Rechtsschutz zu gewähren, aktualisiert wird. Diesen Vorgang hat ____________________

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Im Folgenden wird teilweise auch verkürzend bloß vom „Klagerecht“ gesprochen. Der einen rechtswidrigen Bescheid abändernde Berufungsbescheid gestaltet – im Rahmen des zwischen Bescheidadressaten und Staat bestehenden Rechtsverhältnisses auch die Rechtsposition des Staates selbst. 146 Vgl zum Recht auf „positive normative Handlungen“ als Unterfall des hier Anspruchsrecht genannten (siehe oben FN 62) „Rechts auf etwas“ bei Alexy, Theorie, 180 f. Siehe auch unten Seite 108. 145

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Thon als das Lebendigwerden der an den Richter adressierten Imperative anschaulich beschrieben und zutreffend als ein rechtliches Können des Berechtigten bezeichnet.147 Die mit der Befugnis zur Klageerhebung verbundene Rechtsmacht besteht somit in einer Änderung der rechtlichen Position des Staates, dadurch dass an die Erhebung der Klage (ebenso wie im Fall der Berufung) von Gesetzes wegen unmittelbar die Einleitung eines gerichtlichen (bzw verwaltungsbehördlichen) Verfahrens geknüpft ist und damit die Pflicht des Staates Rechtsschutz zu gewähren von einer potentiellen zur aktuellen wird. Die mit der Klageerhebung bzw prozessualen Geltendmachung eines Anspruchsrechts verknüpfte Rechtsmacht erweist sich also als nicht unmittelbar gegenüber dem Verpflichteten, sondern gegenüber dem Staat bestehend.148 Die prozessualen Befugnisse zur Einleitung eines zivil- oder verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen sowie eines behördlichen Rechtsschutzverfahrens können somit als Kompetenzrechte gegenüber dem Staat begriffen werden. Insgesamt gesehen kann daher das Klagerecht bzw das Recht der prozessualen Geltendmachung in zwei ihrer Art nach unterschiedliche subjektive Rechte aufgelöst werden: in das Anspruchsrecht auf staatlichen Rechtsschutz einerseits und in das, als Rechtsmacht zu begreifende, Kompetenzrecht zur Einleitung eines Rechtsschutzverfahrens andererseits. Das derart zu schützende privat- oder öffentlichrechtliche Anspruchsrecht selbst ist aus rechtsstruktureller Sicht nicht notwendigerweise mit diesen, seiner Bewehrung dienenden Rechten verknüpft. Auch wenn dies in der Realität des positiven Rechts regelmäßig der Fall und aus rechtspolitischen bzw verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich sein mag. Wollte man nun an der individuellen Willensbetätigung als unerlässliches Merkmal einer Subjektivierung des objektiven Rechts festhalten, so wäre bei der hier vertretenen Auffassung lediglich ein Teil der genannten rechtlichen Positionen einer Subjektivierung zugänglich, nämlich die Befugnis zur Einleitung des Rechtsschutzverfahrens, die als Kompetenzrecht unmittelbar von der Willensbetätigung des Berechtigten abhängig ist. Dies hat Kelsen bei seiner kritischen Würdigung der Thonschen Auffassung vom subjektiven Recht, welche von einer der oben dargelegten Ansicht ähnlichen, dreigliedrigen Struktur des mit Klagebefugnis ausgestatteten subjektiven Anspruchsrechts ausgeht,149 zutreffend aufgezeigt. ____________________

147 148

Siehe das Zitat oben Seite 33. Im Fall eines subjektiv-öffentlichen Rechts ist der Staat freilich häufig zugleich sowohl der aus dem durchzusetzenden Anspruchsrecht als auch aus dem Rechtsschutzanspruch Verpflichtete sowie auch der der Rechtsmacht des prozessualen Kompetenzrechts Unterworfene. 149 Thon, Rechtsnorm, unterscheidet vom materiellen Recht (147 ff ) den „Anspruch“ (223 ff ), durch den das materielle Recht erst zum subjektiven Recht wird (vgl zB 150 f,

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Er meint,150 dass in Konsequenz dieser Auffassung „zum subjektiven Rechte nur jener Bestandteil der Rechtsordnung werden kann, der den Befehl zur Unrechtsfolge enthält, nicht aber jener Imperativ, der die Pflicht zu dem rechtmäßigen Verhalten statuiert, bei dessen Fehlen erst jene andere, an die Behörden gerichtete Norm ergeht.“ Daraus folge aber, „daß von einem subjektiven Rechte auf die pflichtmäßige Leistung … eines anderen niemals die Rede sein könnte, denn die eine solche Pflicht statuierende Norm wäre niemals zur Verfügung eines einzelnen; nur ein subjektives Recht auf die Realisierung der Unrechtsfolge durch den Staat oder das Staatsorgan wäre gegeben“. Kelsen selbst vermeidet dieses Ergebnis durch seine spezifische Konstruktion des Rechtssatzes.151 Dieser kombiniert die, bei Thon „unverbunden nebeneinander stehenden“ Normen, nämlich die den Inhalt des Kelsenschen „Reflexrechts“ ausmachende Verhaltenspflicht eines Individuums einerseits und die Rechtsschutzpflicht152 des Staates – das heißt die „Rechtspflicht des Staates, im Falle der Verletzung der ersteren eine Unrechtsfolge zu verhängen“ – andererseits zu einem einheitlichen Ganzen. „Die Aufnahme der actio in den Rechtssatz als eine der den Willen des Staates zur Unrechtsfolge bedingenden Tatsachen“ ermögliche dabei „eine Subjektivierung des ganzen nicht nur eine ____________________

178). Unter „Anspruch“ versteht er die Möglichkeit(en) der Rechtsverfolgung, deren wichtigstes Mittel im Klagerecht liegt (257). Im Hinblick auf dieses meint er, dass „die Klagerhebung die rechtliche Voraussetzung für das Lebendigwerden derjenigen Imperative, welche dem Richter ein Einschreiten gegen den Beklagten befehlen“, bildet und sieht den „Anspruch“ als „die von der Rechtsordnung verliehene Macht, die Vorbedingung für den Eintritt der Imperative zu setzen, welche bestimmten staatlichen Organen (zumeist den Gerichten) die Gewähr von Rechtshülfe befehlen“ (228, Hervorhebung nicht wiedergegeben). „Anspruch“ ist bei Thon also der das materielle Recht bewehrende Rechtsschutzanspruch gegenüber dem Staat in Verbindung mit der rechtlichen Kompetenz, ein Rechtsschutzverfahren einzuleiten. Vgl auch Alexy, Theorie, 238 f FN 47, der bei der Analyse des Jellinek’schen „status positivus“ ebenso eine dreigliedrige Struktur herausarbeitet und dabei folgendes Beispiel anführt: „(i) ein Recht gegenüber dem Staat auf den Besuch einer höheren Lehranstalt, (ii) eine Kompetenz [Anm: das heißt ein Gestaltungsrecht], dieses Recht im Rechtswege zu verfolgen, und (iii) ein Recht gegenüber dem Staat darauf, daß dieser das kompetenzmäßig in Gang gesetzte Rechtsschutzverfahren ordnungsgemäß durchführt“. Alexy weiter: „Der auf privatrechtliche Positionen bezogene Jellineksche Rechtsschutzanspruch ist so zu interpretieren, daß das erste Glied dieser Verbindung nicht in einem Recht auf etwas gegenüber dem Staat, sondern in einem Recht auf etwas gegenüber einem Privaten besteht.“ 150 Kelsen, Hauptprobleme, 624. Zu den Unterschieden zwischen Thons und Kelsens Konzeption des subjektiven Rechts siehe auch Aicher, Eigentum, 26 f. 151 Zur dabei gemachten Implikation eines zwangsbewehrten Rechtsbegriffes siehe unten 45 ff. 152 Zur Frage „echter“ Rechtspflichten des Staates auf Basis des Kelsenschen Rechtsbegriffes vgl unten FN 190.

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Pflicht des Staates, sondern auch die Pflicht eines Untertanen statuierenden Rechtssatzes zu der mit der actio ausgestatteten Person“.153 Durch diese Konstruktion des Rechtssatzes wird die oben angesprochene Dreieckskonstellation zwischen Verpflichtetem, subjektiv Berechtigtem und dem Staat als Rechtsschutzverpflichteten übersprungen. Der Rechtssatz ist gleichsam der Hebel, über den die in der Klageerhebung enthaltene Willensäußerung des Berechtigten gegenüber dem Staat zu einer solchen mit Wirkung gegenüber dem Verpflichteten transformiert wird. Die dem Berechtigten zugeschriebene „Rechtsmacht“ kann so als gegenüber dem Verpflichteten bestehend erscheinen. Da es Kelsen bei seiner Analyse des subjektiven Rechts letztlich aber immer um dessen Rückführung auf das objektive Recht geht,154 stellt er auch die mit dem subjektiven Recht im technischen Sinn verknüpfte „Rechtsmacht“ in einen „höheren“, objektivrechtlichen Zusammenhang: er deutet sie als Mitwirkung an der Erzeugung von Normen und zwar jener individuellen Normen, die als Gerichtsentscheidung aufgrund der vom Berechtigten erhobenen Klage vom Richter gesetzt werden.155 Nur dieser Aspekt erlaubt es seiner Ansicht nach, das subjektive Privatrecht, verstanden als subjektives Recht im technischen Sinn, mit dem so genannten politischen Recht, das auch eine Rechtsmacht sei, in ein und demselben Begriff des subjektiven Rechts zusammenzufassen.156 Der Prototyp des politischen Rechts, das Wahlrecht, stelle für den Wahlberechtigten eine Rechtsmacht dar, „zwar nicht direkt, aber indirekt an der Erzeugung der Normen mitzuwirken“, die das gewählte Organ zu erzeugen ermächtigt sei. Diese Rechtsmacht diene aber im Unterschied zum subjektiven Privatrecht im technischen Sinn überhaupt nicht dazu, die Nichterfüllung einer individuellen Rechtspflicht geltend zu machen, sondern dazu, „– indirekt – an der Erzeugung von generellen Rechtsnormen mitzuwirken, durch die Rechtspflichten statuiert werden“.157 ____________________

153 „Da der Rechtssatz im engeren Sinne eine doppelte Pflicht statuiert, nämlich einerseits die eines Untertanen zu einem pflichtmäßigen Verhalten, andererseits die des Staates, mangels dieses pflichtmäßigen Verhaltens eine Unrechtsfolge zu verhängen, ist das subjektive Recht, sofern eines statuiert wird, sowohl auf die eine wie auf die andere gerichtet. So hat der Darlehensgeber nicht nur ein Recht auf Rückgabe des Darlehens gegenüber dem Darlehensempfänger, sondern auch ein Recht auf Exekution gegenüber dem Staate. Das sind nun freilich nicht zwei von einander verschiedene Rechte, sondern er hat das eine nur, indem er das andere hat, es ist derselbe Rechtssatz und somit dasselbe Recht nur in zwei verschiedenen Relationen.“ (Kelsen, Hauptprobleme, 620.) 154 Dazu Hammer, Rechtstheorie. 155 Kelsen, Rechtslehre, 144. 156 Kelsen, Rechtslehre, 144. 157 Kelsen, Rechtslehre, 145.

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Kelsen fasst hier über einen als mehr oder weniger indirekte Mitwirkung an der Normerzeugung verstandenen Rechtsmachtbegriff zwei durchaus unterschiedliche Phänomene zusammen. Von diesen ist zwar in der Tat eines, nämlich das politische Wahlrecht, von seiner – für Kelsen freilich unbeachtlichen – Teleologie her, auf eine Beteiligung des Berechtigten an der (demokratischen) Normerzeugung gerichtet.158 Der Sinn des anderen, das heißt des mit Klagerecht bewehrten Anspruchsrechts inter privatos, kann aber nur am Rande und bei einer formalen, auf der spezifischen Rechtssatzkonstruktion beruhenden, Betrachtungsweise als Mitwirkung des subjektiv Berechtigten an der Erzeugung einer an den Verpflichteten gerichteten individuellen Norm gesehen werden. Während Kelsen somit unter dem Begriff der Rechtsmacht sehr verschiedene Arten einer – indirekten – Beteiligung subjektiv berechtigter Individuen an der Normerzeugung versteht, wird andererseits nicht ganz deutlich, inwiefern er die unmittelbar von der Rechtsordnung an Rechtsunterworfene delegierte Normerzeugung selbst als mögliche Form eines subjektiven Rechts sieht. So qualifiziert er zwar die „Geschäftsfähigkeit als Fähigkeit, Pflichten und Rechte zu schaffen“ als eine echte Rechtsmacht und ihre Verleihung durch die Rechtsordnung als eine „‚Ermächtigung‘ im engsten, spezifischen Sinne des Wortes“159, das heißt als eine „Macht ..., Rechtsnormen zu erzeugen“160. Er scheint diese Form von Rechtsmacht aber nicht als subjektives Recht zu sehen.161 Dies entspricht ____________________

158 Auch stellt sich das Wahlrecht, wie noch zu zeigen (siehe unten Seite 114), aus rechtsstruktureller Sicht tatsächlich als „Rechtsmacht“ dar und zwar insofern als es als Kompetenzrecht des Wählers gegenüber den zur Wahl Kandidierenden deren Rechtsstellung gestaltet. 159 Kelsen, Rechtslehre, 151 f. 160 Kelsen, Rechtslehre, 57. – In der Allgemeinen Theorie der Normen, 82, wird Ermächtigung auch als Macht „Normen zu setzen und anzuwenden“ definiert. Vgl dazu auch Somek, Ermächtigung. 161 So meint Kelsen, Rechtslehre, 153: „Die einer ‚Privatperson‘ verliehene Rechtsmacht, durch Tätigung eines Rechtsgeschäftes Rechtsnormen zu erzeugen oder durch Klage, Berufung, Beschwerde, durch Ausübung des Wahlrechts an der Erzeugung von Rechtsnormen mitzuwirken, ihre subjektiven Rechte im technischen Sinn des Wortes, werden nicht als deren Zuständigkeit oder Kompetenz bezeichnet“. Einen Absatz weiter heißt es dagegen „Geschäftsfähigkeit und subjektives – Privat- oder politisches – Recht eines Individuums sind in demselben Sinne dessen ‚Zuständigkeit‘ oder ‚Kompetenz‘ ...“. – In der Allgemeinen Staatslehre, 153, findet sich folgende Passage: „Den typischen Fall der zweiseitigen Pflichtbegründung bildet das Rechtsgeschäft des Vertrages ... Es ist der typische Fall des privaten subjektiven Rechtes, obgleich auch hier das subjektive Recht offenbar in einem Anteil an der staatlichen Willensbildung, der Erzeugung der Rechtsordnung besteht. Denn in diesem – als ‚Privatautonomie‘ bezeichneten – Tatbestand liegt nichts anderes vor als eine Delegation des Gesetzes an die vertragschließenden Parteien, den Inhalt der individuellen Rechtsnormen selbst zu bestimmen, d.h. den Prozeß der Rechtserzeugung fortzusetzen. Faßt man das subjektive Recht in diesem Sinn als Ausdruck für die Teilnahme an dem Prozeß der Rechtserzeugung, dann kann man – wie dies zu geschehen pflegt – zwischen dem ‚Recht‘,

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auch der herrschenden Lehre, welche die allgemeine, insbesondere in der Vertragsfreiheit zutage tretende privatautonome Befugnis zur Rechtsgestaltung nicht als ein subjektives Recht bezeichnet.162 Andererseits bleibt offen, ob die ihrer Struktur nach gleichen, ebenfalls als Normsetzungsbefugnisse begreifbaren spezifischen Gestaltungs- bzw Kompetenzrechte163 – welche in der Literatur wohl überwiegend als subjektive Rechte qualifiziert werden und für die nach der hier vertretenen Auffassung der Ausdruck „Rechtsmacht“ angebracht erscheint – nach Kelsens Konzeption als subjektive Rechte zu verstehen wären. Folgt man Aicher, der einen in den wesentlichen Punkten Kelsenianischen Begriff des subjektiven Rechts vertritt, so ist dies zu verneinen: Aicher164 arbeitet zutreffend heraus, dass die Rechtsmacht des Gestaltungsrechts „ganz anders strukturiert ist, als diejenige, durch die aus normativer Sicht das subjektive Recht“ im Sinne Kelsens charakterisiert ist: „Während sie hier eine durch die objektive Rechtsordnung (qua Ermächtigungsnorm) delegierte Kompetenz zur Setzung von Verhaltensnormen darstellt, ist sie als Charakteristik des subjektiven Rechts vielmehr eine Bedingung, die neben das pflichtwidrige Verhalten (Unrechtstatbestand) als weiteres den auf Sanktionsverhängung gerichteten Staatswillen bedingendes Moment hinzutritt.“ Aus dieser unterschiedlichen Struktur der Rechtsmacht zieht Aicher den Schluss, dass die Gestaltungsrechte aus normativer Sicht keine subjektiven Rechte darstellen würden. Könnte ein solches Ergebnis auch Kelsen zugesonnen werden, so erschiene es jedenfalls angesichts einer Konzeption, welche „alle wesentlichen Bedeutungen, unter denen der in der herrschenden Lehre so schwankende Begriff des subjektiven Rechtes auftritt“, unter dem „Gesichtspunkt der Normerzeugung zusammenfassen“ will,165 zumindest überraschend – zumal der Inhalt der Gestaltungs- bzw Kompetenzrechte geradezu in der Normerzeugung besteht.166 Der Gedanke der Normerzeugung bzw Beteiligung an dieser vermag das Wesen des subjektiven Rechts nur in Bezug auf rechtliche Kompetenzen bzw Gestaltungsrechte zu treffen. Sofern es um das Recht auf fremdes Verhalten geht, charakterisiert die Idee der Rechtssetzung nur einen ____________________

das in dem Abschluß des Rechtsgeschäftes betätigt wird, und dem Recht, das sich in der Klage oder Beschwerde äußert, unterscheiden, da es sich eben um verschiedene Stadien des objektiven Rechtserzeugungsprozesses handelt.“ (Hervorhebungen nicht im Original). 162 Vgl dazu zB Aicher, Eigentum, 60, in Auseinandersetzung mit der abweichenden Meinung Adomeits, Gestaltungsrechte, 11 ff. 163 Adomeit, Gestaltungsrechte, Aicher, Eigentum, 60. 164 Eigentum, 57. 165 Kelsen, Staatslehre, 151. 166 Siehe unten Seite 111 ff.

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(kleineren) Teil der mit dem Anspruchsrecht von der Rechtsordnung regelmäßig verknüpften weiteren subjektiven Rechtspositionen. Dies ist die prozessuale Befugnis zur Einleitung eines Verfahrens, das der Erfüllung des für die Durchsetzung des Rechts auf fremdes Verhalten eigentlich entscheidenden Anspruchsrechts auf staatlichen Rechtsschutz dient. Abgesehen davon gelingt es mit dem als „Rechtsmacht“ bezeichneten Gesichtspunkt der Normerzeugung auch nicht, den Kern der anderen, noch zu erörternden,167 subjektivrechtlichen Positionen, insbesondere der Erlaubnis und der Immunität, zu charakterisieren. So besteht die Immunität, wie schon erwähnt,168 in einem Freisein von fremder Rechtsmacht, das heißt, darin, dass die eigene Rechtsposition nicht einer Änderung durch fremde Normerzeugung unterworfen werden kann. Die Immunität ist somit die Garantie eines fremden rechtlichen „Nicht-Könnens“, keinesfalls aber ist sie durch eine Normerzeugung, bzw eine wie immer geartete Beteiligung an dieser, auf der Seite des Berechtigten selbst, gekennzeichnet. Was die Erlaubnis, etwa die als Ausnahme zu einem rechtlichen Verbot subjektivrechtlich eingeräumte Handlungsfreiheit169 anbelangt, so akzeptiert sie Kelsen nach ursprünglichen, von Zweifeln an der Möglichkeit eines Rechts auf eigenes Verhalten getragenen Bedenken,170 später als Form des subjektiven Rechts und meint:171 „Sie involviert insoferne eine Rechtsmacht, als mit ihr die Ermächtigung verbunden ist, gewisse Rechtsgeschäfte zu tätigen, wie etwa den an eine behördliche Lizenz oder Konzession gebundenen Verkauf alkoholischer Getränke oder gewisser Giftstoffe enthaltender Medikamente.“ Dieser Befund ist allerdings, jedenfalls für die österreichische Rechtsordnung, nicht zutreffend: Die angesprochene Rechtsmacht zum Abschluss der genannten Rechtsgeschäfte steht zwar mit der genannten (etwa gewerberechtlichen) behördlichen Erlaubnis insofern in einem Zusammenhang als diese rechtsgeschäftliche Betätigung in den von der Erlaubnis erfassten Bereich zulässigen Verhaltens des Berechtigten fällt. Das heißt etwa, eine gewerberechtliche Berechtigung zur Ausübung des Gast- und Schankgewerbes172 erlaubt es dem Rechtsinhaber – im Verhältnis zum Staat! – unter anderem, alkoholische Getränke zu bestimmten Zeiten, an bestimmten Orten (usw) zu verkaufen. Oh____________________

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Siehe unten Seite 108 ff. Siehe oben Seite 31 sowie unten Seite 122 ff. 169 Dazu unten Seite 88. 170 Kelsen, Hauptprobleme, 661: „Ein subjektives Recht auf einen Gewerbebetrieb liegt wörtlich genommen niemals vor, weil ein subjektives Recht niemals auf eigenes Verhalten, sondern stets nur auf fremde Pflicht geht.“ 171 Kelsen, Rechtslehre, 143. 172 Vgl § 94 Z 26 iVm § 111 GewO. 168

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ne eine solche Erlaubnis abgeschlossene entsprechende Rechtsgeschäfte gälten als gewerberechtlich verboten und idR als verwaltungsrechtlich strafbar. Sie wären aber nicht in einem zivilrechtlichen Sinn nichtig! Die Befugnis zum Abschluss der genannten Rechtsgeschäfte, mag sie nun ihrerseits subjektivrechtlich begreifbar sein oder nicht, fließt nämlich – nach österreichischer Rechtslage – nicht aus der behördlichen Erlaubnis, sondern ist privatrechtlichen Ursprungs und damit eine von der Erlaubnis völlig getrennte und unabhängig zu beurteilende Rechtsmacht. Abgesehen davon gibt es subjektivrechtliche Erlaubnisse, deren Ausübung keinen inhaltlichen Zusammenhang mit irgendeiner Form von rechtsgeschäftlicher Betätigung oder Ausübung rechtlicher Kompetenz überhaupt nahe legt. Man denke nur an die straßenverkehrsrechtliche Erlaubnis eines Gehbehinderten, in „Parkverbotszonen“ zu parken.173 Kelsen scheint auf eine mit der Erlaubnis als subjektives Recht – möglicherweise – verbundene Ermächtigung zu rechtsgeschäftlicher Betätigung auch nur zu rekurrieren, um die Erlaubnis in den Zusammenhang mit der von ihm als Charakteristikum des subjektiven Rechts gesehenen Partizipation an genereller oder individueller (das heißt auch privatautonomer) Normsetzung stellen zu können. Das Wesen der subjektivrechtlichen Erlaubnis besteht freilich nicht in einer Rechtsmacht bzw Normsetzungsbefugnis, sondern liegt vielmehr darin, dass ein (durch generelle Normen vorweg beschränktes) Stück menschlicher Handlungsfreiheit wiederhergestellt wird. Dass die normative Funktion des Ermächtigens, welches insbesondere in der Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen auf Individuen besteht, sich von der normativen Funktion des Erlaubens (und auch des Gebietens) grundsätzlich unterscheidet, wird von Kelsen selbst in seiner posthum erschienenen „Allgemeine(n) Theorie der Normen“174 betont. Insgesamt lässt sich nunmehr Folgendes festhalten: – Die der Durchsetzung eines Rechts auf fremdes Verhalten dienende Befugnis zur Klage bzw prozessualen Geltendmachung dieses Rechts stellt keine Rechtsmacht dergestalt dar, dass der Berechtigte durch die Ausübung dieser Befugnis in der Lage wäre, die Rechtsstellung des Verpflichteten unmittelbar und rechtlich zwingend, nach Art einer rechtlichen Kompetenz bzw eines Gestaltungsrechts, zu ändern. Eine solche Rechtsmacht impliziert die prozessuale Befugnis nur gegenüber dem rechtsschutzverpflichteten Staat. – Der Aspekt der Normsetzungsbefugnis erscheint weder das Wesen der, der Durchsetzung eines Anspruchsrechts dienenden, Klagebefugnis ____________________

173 174

§ 29b Abs 3 StVO. Theorie, 82 f.

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treffend zu charakterisieren, noch vermag er ein für alle Formen subjektiver Berechtigung typisches Merkmal abzugeben: Er trifft zwar den Kern rechtlicher Kompetenzen bzw Gestaltungsrechte, steht aber in keinem inneren Zusammenhang mit anderen subjektivrechtlichen Positionen, wie insbesondere der Erlaubnis und der Immunität. – Die Auffassung von der Klagebefugnis als einer „Rechtsmacht“ zwingt, aus rechtsstrukturellen Gründen, nicht dazu, das Wesen des Rechts auf fremdes Verhalten in der Möglichkeit seiner prozessualen Geltendmachung und Durchsetzung zu sehen. Vielmehr ist die Annahme einer dreigliedrigen, jeweils getrennte bzw trennbare subjektivrechtliche Positionen enthaltenden, Konstellation nahe liegender: Neben das Recht auf ein fremdes Verhalten (gegenüber einem Privaten oder dem Staat) tritt ein dieses bewehrender Rechtsschutzanspruch gegenüber dem Staat, welcher seinerseits durch eine rechtliche Kompetenz gegenüber dem Staat zur Initiierung eines Rechtsschutzverfahrens bewehrt ist. Recht und Rechtsschutz können, aus rechtsstruktureller Sicht, beim Recht auf ein fremdes Verhalten also durchaus getrennt werden. Für eine solche Entknüpfung sprechen aber noch weitere, gleich zu erörternde Gründe.

4.3. Entknüpfung von Anspruchsrecht und Durchsetzbarkeit 4.3.1. Die Problematik eines „zwangsgegründeten“ Rechtsbegriffs Die Kelsensche Konzeption vom subjektiven Recht „im technischen Sinn“ beruht auf folgenden Elementen: (i) Das zunächst als bloßes „Reflexrecht“ verstandene subjektive Recht eines Individuums setzt die objektivrechtlich statuierte Pflicht eines anderen Individuums voraus. (ii) Zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet wird jemand durch die Rechtsordnung, wenn und indem diese an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knüpft.175 (iii) Die Subjektivierung der objektivrechtlichen Pflicht zum subjektiven Recht im technischen Sinn erfolgt (als „Rechtsmacht“) dadurch, dass die Rechtsordnung einen Willensakt des berechtigten Individuums (insbesondere die Erhebung einer Klage) als eine der Bedingungen statuiert, von denen die Verhängung der Sanktion abhängig ist.176 Diese Konstruktion des subjektiven Rechts baut ganz wesentlich auf einem Rechtsbegriff auf, der das Recht als eine Zwangsordnung begreift.177 ____________________

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Kelsen, Rechtslehre, 120 f. Siehe oben Seite 35. Kelsen, Rechtslehre, 34 ff.

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Von einer Rechtspflicht, welche notwendige Voraussetzung des Anspruchsrechts ist, kann nämlich auf Grundlage eines solchen Rechtsbegriffs nur dann gesprochen werden, wenn die Nichterfüllung der Pflicht zwangsbewehrt ist; ja nach Kelsens Auffassung wird die Rechtspflicht unmittelbar durch die Sanktionsmöglichkeit bzw nur nach Maßgabe dieser statuiert: Die Rechtsordnung gebietet ein bestimmtes Verhalten, indem sie an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knüpft.178 Die These vom Recht als einer Zwangsordnung hat gewiss – vor allem, wenn man an das Strafrecht denkt, das manchem als der Prototyp des Rechts erscheinen mag – vieles für sich; uneingeschränkte Zustimmung wird ihr aber nicht zuteil.179 Vielmehr ist sie, wie Kelsen selbst einräumt180 nur eine der wissenschaftlich möglichen Ansätze, das „Wesen“ des (objektiven) Rechts zu erklären. Insbesondere hängt ihre „Erklärungskraft“ davon ab, ob die in der Realität beobachtbaren Rechtsordnungen tatsächlich nahezu ausschließlich zwangsbewehrte Normen aufweisen, wie Kelsen meint.181 Dies scheint in einer Zeit wie der heutigen, die einerseits von überbordender Regulierungsfreudigkeit und andererseits von einem „schlanken“, nicht zuletzt auch die Rechtsüberwachung und -durchsetzung einschränkenden Staat geprägt ist, immer weniger der Fall zu sein: „Folgenloses Recht“ findet sich – wenn auch nicht immer aus hehren gesetzgeberischen Motiven heraus – gerade im Bereich des Umweltrechts (wo auch mehr oder weniger bewusst Vollzugsdefizite in Kauf genommen werden182) häufig.183 Gesellschaftlich sensible bzw umstrittene Materien werden, in expliziter gesetzgeberischer Zurückhaltung, mit vorwiegend „bewusstseinsbildenden“ sanktionslosen Rechtsnormen reguliert.184 Fallweise ist auch eine Form gleichsam stufenweiser Regulierung anzutreffen: ____________________

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Kelsen, Rechtslehre, 34, 120. ZB Hart, Begriff, 61, 115 ff; aus der österreichischen Literatur insb Funk, Rechtswissenschaft; Derselbe, Abbildungs- und Steuerungsleistungen, 116 ff; Derselbe, Wirklichkeitsannahmen, 87 f; Derselbe, Rechtsgeltung, 165, 169. 180 Kelsen, Rechtslehre, 54, meint, dass es bei entsprechender Definition durch die Grundnorm auch sanktionslose Rechtsnormen geben könnte. 181 Kelsen, Rechtslehre, 55. 182 Das Auftreten (bloßer) Defizite beim Vollzug an sich sanktionsbewehrter Normen ist natürlich kein rechtstheoretisches Argument gegen einen als Zwangsordnung verstandenen Rechtsbegriff; ihre Inkaufnahme durch den Gesetzgeber könnte aber als ein Indiz dafür gesehen werden, dass der Stellenwert des Zwangsmoments in der Rechtsordnung abnimmt. 183 Vgl nur Davy, Folgenloses Umweltrecht; weiters etwa auch die Diskussion um eine, zwischen den Polen eines grundrechtlichen Anspruchs und einer bloßen Staatszielbestimmung (so nunmehr das BVG über den umfassenden Umweltschutz) geführte Diskussion um die verfassungsrechtliche Verankerung des Umweltschutzgedankens, dazu Duschanek, Wege. 184 Vgl nur die Rauchverbote der §§ 12 und 13 Tabakgesetz. 179

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beginnend mit Rechtsvorschriften, die bloße „Zielvorgaben“ enthalten und die Selbstregulierungskräfte der Wirtschaft stimulieren wollen, ist erst in zweiter Linie, als „Rute im Fenster“, die Erlassung sanktionsbewehrter Geund Verbote vorgesehen.185 Der Frage nach der Berechtigung der Auffassung vom Recht als einer Zwangsordnung kann hier nicht weiter nachgegangen werden – das verstärkte Auftreten von „soft law“186 nicht nur im internationalen, sondern auch im staatlichen Recht lässt sie allerdings zunehmend als weniger überzeugend bzw unabdingbar erscheinen. Zumal bei einem Verständnis vom Recht als Zwangsordnung immer mehr Vorschriften, die im vorgesehenen rechtlichen Verfahren erzeugt und auch von ihren Adressaten als Recht aufgefasst werden, als „rechtlich irrelevant“ erklärt werden müssten187, weil sie keine Zwangsakte statuieren, und auch nicht „in wesentlicher Verbindung mit Zwangsakte statuierenden Normen stehen“.188 Akzeptiert man dagegen, so wie hier, auch Normen, die nicht derart mit Zwangsakten verbunden sind, als Recht, dann kann Inhalt einer solchen Rechtsnorm auch die Einräumung eines subjektiven Rechts durch Statuierung einer bloßen, das heißt sanktionslosen Pflicht sein. In diesem Sinn wird hier von einer Pflicht schon dann gesprochen, wenn das Recht ein bestimmtes menschliches Verhalten (das auch ein solches staatlicher Organe sein kann!) ge- oder verbietet, auch wenn es dabei von einer zwangsförmigen Sanktion absieht.189 Ein subjektives Recht auf fremdes Verhalten ist dann auch als ein unbewehrtes, das heißt nicht durch einen Rechtsschutzanspruch geschütztes, denkbar! Das Konzept der Rechts- als Zwangsordnung mit seinem letztlich auf die Sanktion rückführbaren Pflichtbegriff hat auch zur Folge, dass subjektive Anspruchsrechte gegenüber dem Staat nur schwer „konstruierbar“ sind. Liegt nämlich das Wesen der Rechtspflicht in der Androhung einer ____________________

185 Vgl das System der so genannten „Ziel- und Maßnahmenverordnungen“ nach dem früheren Abfallwirtschaftsgesetz (BGBl 1990/325, §§ 6 ff ), bei dem der Gesetzgeber im Hinblick auf die Abfallvermeidung und -verwertung zunächst auf freiwillige Verhaltensweisen der Wirtschaft und durch Verordnung vorgegebene Recyclingziele setzte und erst in letzter Konsequenz zu eingriffsintensiveren hoheitlichen Maßnahmen griff. 186 Siehe zB Ermacora, Soft Law; Walter, Soft Law; Raschauer, Verhaltenssteuerungen. 187 Kelsen, Rechtslehre, 53. 188 Kelsen, Rechtslehre, 51 f. Kelsen nennt Normen, die in wesentlicher Verbindung mit Zwangsakte statuierenden Normen stehen, „unselbständige Normen“; dies können insbesondere auch ermächtigende und erlaubende Normen sein. – Vgl zum Kelsenschen Rechtsbegriff bzw dem Rechtsbegriff der Reinen Rechtslehre etwa Thienel, Rechtsbegriff; Mayer, Dilemma, 432. 189 Dann braucht auch die schon seit jeher bekannte und als typisches Beispiel einer sanktionslosen Pflicht geltende Naturalobligation nicht als „bloße Einschränkung der Geltung einer eine Sanktion statuierenden Norm dargestellt werden“, Kelsen, Rechtslehre, 53.

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zwangsweisen Sanktion als Unrechtsfolge durch eine gleichsam höhere, das heißt durch ihre Rechtsetzungsbefugnis übergeordnete „Instanz“, dann ist es zwar unproblematisch, von subjektiven Rechten zwischen den, der staatlichen Rechtsordnung unterworfenen, Bürgern zu sprechen. Eine Verpflichtung des Staates selbst durch die von ihm geschaffene Rechtsordnung gegenüber seinen Bürgern, scheint dagegen, auch wenn man von der Kelsenschen Identifikation von Staat und Recht absieht, denkunmöglich.190 Echte Rechtspflichten könnten einem Staat dann nur durch übergeordnete inter- oder supranationale Rechtsordnungen auferlegt werden,191 vorausgesetzt wiederum, diese sehen entsprechende Sanktionen als Unrechtsfolgen vor. Nach dieser Auffassung könnte es keinerlei durch nationales Recht konstituierte Ansprüche der Bürger gegen den Staat geben,192 europarechtlich begründete Rechte der Bürger gegen den eigenen Mitgliedsstaat dagegen sehr wohl, soferne etwa in der Staatshaftung193 ein hinreichendes Sanktionsinstrumentarium erblickt wird. Die Auffassung vom Recht als einer Zwangsordnung schließt allerdings primär das Anspruchsrecht, das heißt das Recht des Bürgers auf ein bestimmtes (durch seine Organe zu setzendes) staatliches Verhalten, aus. Der Annahme der meisten anderen subjektivrechtlichen Positionen, insbesondere der einer Erlaubnis, rechtlichen Kompetenz, Subjektion oder Immunität, steht es nicht entgegen, da diese Positionen – auf der Seite des „Rechtsgegners“, das heißt des dem Berechtigten gegenüberstehenden Rechtssubjekts – nicht mit einer Pflicht korrelieren.194 Die subjektivrechtliche Erlaubnis ist zwar soweit sie als Ausnahme zu einem gesetzlichen Ge- bzw Verbot auftritt, dem Grunde nach auf eine Pflicht zurückzuführen; diese besteht bzw bestand aber auf Seiten des durch die Er____________________

190 Vgl die von Kelsen, Rechtslehre 307 ff, erörterten Bedenken betreffend die Frage, „ob ein in der staatlichen Rechtsordnung bestimmter Deliktstatbestand der Person des Staates als der Personifikation dieser Rechtsordnung zugeschrieben und eine von der staatlichen Rechtsordnung statuierte Sanktion als gegen den Staat gerichtet gedeutet werden kann“. Vgl weiters seine Auseinandersetzung mit Jellinek, der von der Möglichkeit einer Selbstverpflichtung des Staates ausgeht (System, 195 ff, 234), in den Hauptproblemen, 395 ff. Kelsen selbst spricht aber oft unbefangen von Rechtspflichten des Staates, es kann sich dann wohl seiner eigenen Position zufolge nur um „unechte“, das heißt nicht sanktionierte Rechtspflichten handeln; vgl Hauptprobleme 440 f. 191 Vgl Kelsen, Rechtslehre, 304, 326. – Vgl auch schon Jellinek, System, 350. 192 Dies konstatiert Kelsen in den Hauptproblemen, 658, auch ganz klar. 193 Dazu statt mehrerer Rebhahn, Staatshaftung. 194 Anderes gilt jedoch für die hier als subjektivrechtliche Positionen begriffenen „Statusrechte“. Auch dem „Status“ als Berechtigung korrespondiert zwar nicht die Position der Pflicht (sondern die hier so genannte Position der „Akzeptanz“), er bildet aber, anders als die übrigen Rechte, eine „nicht-deontische“, das heißt, nicht auf ein Sollen rückführbare Rechtsposition und setzt somit einen weiteren Rechtsbegriff voraus, der Recht nicht nur als (mit Zwang bewehrte) Sollensanordnungen bzw Ermächtigungen solche zu erlassen auffasst. Siehe unten Seite 128 .

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laubnis Berechtigten. Die der Erlaubnis korrespondierende Position des „Rechtsgegners“ ist, was noch näher zu erläutern sein wird,195 die des „Nicht-Rechts“.196 Der auf dem Zwangsmoment gründende Rechtsbegriff führt auch dazu, dass Kelsen197 die Grund- und Freiheitsrechte nicht als auf „echter“ staatlicher Pflicht beruhende Anspruchsrechte sehen will, sondern ihnen subjektivrechtliche Qualität lediglich als eine „Rechtsmacht“ zur negativen Rechtssetzung, das heißt als eine Mitwirkung an der Aufhebung verfassungswidriger Gesetze, zugesteht. Dabei wird freilich überdeckt, dass dem Bürger ja keine echte Rechtsmacht, also keine subjektivrechtliche Kompetenz zur Gesetzesaufhebung zukommt; diese liegt vielmehr beim Verfassungsgericht. Die „Rechtsmacht“ des Bürgers ist vielmehr in diesem Zusammenhang – ebenso wie das Klagerecht beim privaten subjektiven Recht – im Wesentlichen198 nur ein auf Rechtsschutz gerichtetes Anspruchsrecht. Die Schwierigkeiten, zu denen ein im Zwang gründender Rechts- und Pflichtbegriff bei der Annahme eines Anspruchsrechts gegenüber dem Staat führt, sind auch nicht zu umgehen, wenn man die spezifische Form der Subjektivierung im öffentlichen Recht nicht in der Klagebefugnis, sondern in der (verwaltungs)prozessualen Geltendmachung bzw Antragsbefugnis sieht.199 Diese Akte setzen zwar – ähnlich wie das außerprozessuale Fordern und Verlangen – noch vor einer allfälligen Nichterfüllung durch den „Rechtsgegner“ ein und sind somit grundsätzlich davon unabhängig zu sehen, ob das vom Staat gegenüber dem Berechtigten Geschuldete Inhalt einer einklagbaren bzw zwangsweise durchsetzbaren Rechts____________________

195 196

Siehe unten Seite 95 ff. Der rechtlichen Kompetenz korrespondiert die Position der Unterworfenheit bzw Subjektion, der rechtlichen Immunität die Position des rechtlichen Nicht-Könnens. Dazu unten Seite 111 ff und 122 ff. 197 Rechtslehre, 145 ff. 198 Das heißt, sieht man von der subjektivrechtlichen Kompetenz zur Ingangsetzung des Gerichtsverfahrens ab. Siehe oben Seite 37. 199 Kelsen, Hauptprobleme, 657 ff. Die Subjektivierungsmöglichkeit bei Rechten gegenüber dem Staat besteht dabei nach Kelsen „in allen Fällen darin, daß der im Rechtssatze erklärte Wille des Staates zu irgendeinem Handeln von einem besonderen Akte des Berechtigten abhängig gemacht ist“. Ein solcher Akt – von Kelsen Anspruch genannt – sei etwa das Gesuch um Erteilung einer Gewerbekonzession (662). Auch Hart, Bentham, 194 rekurriert im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Rechte, bei welchen die für seine „choice-theory“ essentiellen Dispositionsbefugnisse weitgehend fehlen (siehe oben Seite 28) auf die Antragsbefugnis als Subjektivierungskriterium: „In most cases where such public duties are thought of as having correlative rights, the duty to supply the benefits are conditional upon their being demanded and the beneficiary of the duty is free to demand it or not. Hence, though he has no power to waive or extinguish the duty he has a power by presenting a demand to substitute for a conditional duty not requiring present performance an unconditional duty which does, and so has a choice.“

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pflicht ist oder nicht. Dennoch kann die öffentlich-rechtliche Befugnis zur Geltendmachung eines Rechts auf staatliches Verhalten, ebenso wenig wie die schon besprochenen subjektivrechtlichen Dispositionsbefugnisse200 den Inhalt eines Anspruchsrechts ausmachen. So steht nämlich das Recht, bei der Verwaltung einen Antrag einzubringen und dadurch eine Erledigungspflicht der Behörde, das heißt aber zugleich auch ein Verwaltungsverfahren auszulösen, jedermann zu.201 Diese rechtliche Fähigkeit zur Antragseinbringung, die auszuüben jedem Rechts- und Handlungsfähigen202 auch „erlaubt“ ist,203 ist ihrem Wesen nach eine rechtliche Kompetenz bzw ein Gestaltungsrecht. Dieses besteht aber – wie schon die Überlegung zeigt, dass auch Anträge, denen keinerlei materielle Berechtigung, das heißt kein Recht auf ein bestimmtes Verhalten des Staates, zugrunde liegt, rechtsgestaltend wirken, indem sie die gesetzliche Behandlungspflicht der Behörde auslösen – unabhängig vom geltend gemachten Anspruchsrecht und bildet ein selbständiges subjektives Recht. Sähe man in der rechtlichen Kompetenz, die die Antragsbefugnis dem Berechtigten verleiht, das für das subjektive öffentliche Recht essentielle Kriterium, so ließen sich damit – wie schon im Zusammenhang mit den Befugnissen zur Disposition über Rechte erörtert204 – Anspruchsrechte allenfalls als ein Spezialfall der Gestaltungs- bzw Kompetenzrechte darstellen, nicht aber subjektivrechtliche Positionen, wie Erlaubnis und Immunität, erklären. Schließlich ist überhaupt fraglich, ob alle öffentlich-rechtlichen Anspruchsrechte nur als „antragsgebundene“ denkbar sind. So kann und darf zwar die Behörde jemandem die Staatsbürgerschaft nur dann verleihen, wenn dieser einen entsprechenden Antrag gestellt hat.205 Wenn zugleich eine „Amtspflicht“ besteht, hat die Behörde aber das gegenüber dem berechtigten Bürger geschuldete Verhalten auch ohne dessen Antrag bzw sonstige formgebundene Geltendmachung zu setzen: Auflagen zum Schutz der Gesundheit von Nachbarn einer umweltgefährlichen Anlage sind auch dann in Erfüllung eines subjektiven drittschutzrechtlichen Anspruchs vorzuschreiben, wenn keine verfahrensrechtlichen Einwendungen206 der Nachbarn vorliegen. Am deutlichsten freilich zeigt sich, dass die Erfüllung der mit subjektiv-öffentlichen Rechten der Bürger verbundenen Pflichten des Staates nicht generell antragsgebunden ist, im Verfassungsrecht: die Grund____________________

200 201 202 203 204 205 206

Siehe oben Seite 26 ff. §§ 13 und 18 AVG. § 9 AVG. Siehe oben Seite 25. Siehe oben Seite 29 ff. Vgl §§ 10 ff Staatsbürgerschaftsgesetz. Das heißt Einwendungen im Sinne des § 42 AVG.

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rechte hat der Staat unter den konstituierten Bedingungen stets und unabhängig vom konkreten Wollen seiner Bürger zu achten – und diese verfassungsrechtlich verbürgten Positionen bestehen zu einem wesentlichen Teil aus (Unterlassungs-)Ansprüchen der Bürger gegenüber dem Staat. Ihr subjektivrechtlicher Charakter ist seit langem unbestritten. Dies anzuerkennen bedeutet allerdings, dass man für die Entstehung eines Anspruchsrechts gegenüber dem Staat, die „nackte“, das heißt nicht von einem (übergeordneten) Dritten mit Zwang sanktionierte, verfassungsrechtliche Verpflichtung des Staates im Verhältnis zum Bürger genügen lässt, was den Verzicht auf einen „zwangsgegründeten“ Rechtsbegriff impliziert.

4.3.2. Mangelhafte Erzwingbarkeit fremden Verhaltens Wenn bis jetzt von „Durchsetzbarkeit“, „Erzwingung“ oder „Realisierung“ des gegenüber dem durch das Anspruchsrecht Berechtigten geschuldeten fremden Verhaltens die Rede war, so wurde bislang nicht genug deutlich, dass es dabei im Grunde nicht um eine Erfüllung im eigentlichen Sinn, sondern mehr oder weniger nur um eine Substitution des an sich geschuldeten Verhaltens geht.207 Zwar kann gesagt werden, dass der Staat, seine gegenüber dem Bürger bestehende Pflicht letztlich auch dann „erfüllt“, wenn er eine diesem gebührende Zahlung – etwa die Rückzahlung eines Steuerguthabens – erst dann leistet, wenn seine Verpflichtung in einem Berufungsbescheid rechtskräftig konstatiert wurde, oder er die beantragte Konzession für eine wirtschaftliche Betätigung erst mit höchstinstanzlichem Bescheid erteilt. Auch der Gläubiger, der den ihm von einem anderen geschuldeten Geldbetrag oder die herauszugebende Sache erst nach einer Exekution erlangt, ist weitgehend so gestellt, wie es bei einer pflichtgemäßen Erfüllung der Fall gewesen wäre. Sieht man von der zeitlichen Verzögerung und einem dadurch möglicherweise entstandenen Schaden ab, kann man in diesen Fällen durchaus von einer „Realisierung“ des subjektiven (Anspruchs-)Rechts im Rechtsweg sprechen. Bei vertretbaren Handlungen ermöglicht die rechtliche „Durchsetzung“, wenn auch nicht eine „Erfüllung“ des Rechts im strengen Sinn, so doch jedenfalls eine Substitution des eigentlich geschuldeten Verhaltens. Anders jedoch bei unvertretbaren Leistungen: Besteht etwa das dem Anspruchsrecht zugrunde liegende, geschuldete fremde Verhalten in einer künstlerischen Leistung, so kann eine „Durchsetzung“ im Rechtsweg gegen den Willen des Verpflichteten niemals zu einer tatsächlichen Erfüllung des Rechts führen.208 Eine allfällige Schadenersatzklage zeigt dies ganz ____________________

207 208

Vgl aber dies herausstreichend Kelsen, Hauptprobleme, 596. Vgl Portmann, Wesen, 24.

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deutlich: sie dient nicht der Durchsetzung der Leistung, welche weder erzwingbar noch substituierbar ist; sie dient vielmehr der Geltendmachung eines anderen Anspruchs, nämlich des Anspruchs, dass dem Berechtigten durch eine eventuelle Nichterfüllung der Verpflichtung des Schuldners kein Schaden erwachse. Dieser Schadenersatzanspruch besteht aber neben dem ursprünglichen, auf die künstlerische Leistung gerichteten Recht209 und ist ein von diesem zu trennendes subjektives Recht. Dies macht deutlich, dass schon der ursprüngliche Anspruch ein vollständiges subjektives Recht ist, das freilich letztlich, da es ein Recht auf fremdes Verhalten darstellt, nicht erzwungen werden kann. Führt man sich dies vor Augen, so verliert die prima vista so einleuchtende Idee, ein (Anspruchs-)Recht sei nur dann ein „wahres“, wenn es im Rechtsweg „durchsetzbar“ ist, viel von ihrer Intuitivität. Eine Entknüpfung von Anspruchsrecht und Rechtsschutz erscheint auch dann nahe liegend, wenn man bedenkt, dass selbst in einem hoch entwickelten Rechtsstaat – der stets zugleich ein Rechtsschutzstaat ist – subjektive Rechte auf das Verhalten anderer nicht immer auch mit letzter Konsequenz im Rechtsweg geltend gemacht werden können; dies häufig aus ökonomischem Kalkül. Zu verweisen ist beispielsweise auf das Ablehnungsrecht des Verfassungsgerichtshofs, auf die Wertgrenzen der Zivilgerichte, auf Begrenzungen des Instanzenzugs, ja überhaupt auf verfahrensrechtliche Fristen zur Geltendmachung subjektiver Rechte. Dies bedeutet aber, dass in den in der Realität anzutreffenden Rechtsordnungen auch rechtliche Positionen der Bürger, deren Qualität als subjektive Rechte unbestritten ist, letztlich immer nur unvollkommen durchsetzbar sind – was, in bestimmten Grenzen, auf eine bewusste Inkaufnahme von Verletzungen dieser Rechte hinausläuft. Wollte man daran festhalten, dass (anspruchs-)rechtlichen Positionen nur dann subjektivrechtliche Qualität zukommt, wenn sie von der Rechtsordnung mit „Durchsetzbarkeit“ ausgestattet sind, so könnte man nun einwenden, dass dies natürlich nicht bedeute, dass in jedem Fall ein exorbitanter Rechtszug zur Verfügung gestellt werden müsse, sondern es vielmehr genüge, wenn ein gewisses Maß an rechtlicher Verfolgbarkeit gegeben sei. – Das Gegenargument drängt sich förmlich auf: Wie „hoch“ ist dieses Mindestmaß an rechtlicher Durchsetzbarkeit anzusetzen, damit ein (materielles) Recht zum subjektiven Recht wird? Genügt es – um im Bereich des öffentlichen Rechts zu bleiben –, wenn es lediglich einen Rechtszug innerhalb der Verwaltung gibt, oder muss ein solcher an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts oder die Unabhängigen Verwaltungssenate ____________________

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So auch Portmann, Wesen, 95 f, mwH.

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möglich sein? Was bedeutet es, wenn bei Entscheidungen über Rechte in Form von Bescheiden Berufungen überhaupt ausgeschlossen sind, bzw, was diskutiert werden könnte, der Berufung eine „Zulässigkeitsprüfung“ zum Ausschluss von Querulanten vorgeschaltet wäre? Was es deutlich zu machen gilt, ist Folgendes: Die scheinbar so zwingende Verknüpfung zwischen (Anspruchs-)Recht und „Durchsetzbarkeit“ bzw „Sanktionierbarkeit“ zum subjektiven Recht im „eigentlichen“ oder „technischen“ Sinn ist weder – wie oben gezeigt – die rechtsstrukturell bzw rechtstheoretisch einzig plausible Möglichkeit einer Erklärung bzw Konstruktion des subjektiven Rechts auf fremdes Verhalten, noch ist eine solche Verknüpfung stets in der Praxis der Rechtsordnungen anzutreffen. All dies spricht dafür, den Rechts- bzw Anspruchsbegriff als einen grundsätzlich unbewehrten zu formulieren. Überhaupt ist es eher der Begriff der „Bewehrung“ eines Rechts, und nicht jener der „Durchsetzbarkeit“, „prozessualen Geltendmachung“ oder „Klagbarkeit“, der geeignet ist, ein umfassendes Konzept des Schutzes subjektiver Rechte zu bilden. Denn – wie schon angedeutet und noch näher auszuführen ist – können andere subjektivrechtliche Positionen nicht, wie das Anspruchsrecht, klagsweise im Rechtsweg verfolgt werden. Allerdings sind sie einer „Bewehrung“, das heißt einer Verstärkung bzw Kombination mit anderen, ihrem Schutz dienenden subjektivrechtlichen Positionen zugänglich.

4.3.3. Rückbezüglichkeit der Rechtswegegarantie Die Verbindung von Anspruchsrecht und als „Rechtsmacht“ verstandener Durchsetzbarkeit verfügt vor allem im Privatrecht über eine gewisse Evidenz: Mit Ausnahme weniger so genannter „Naturalobligationen“ kann hier regelmäßig vom subjektiven Recht auf ein fremdes Verhalten auf seine Durchsetzbarkeit, und umgekehrt vom Rechtsschutz auf das dahinter liegende Recht, geschlossen werden. Nicht so im öffentlichen Recht: Hier ist es nur ein kleinerer Teil der Masse des Gesetzesrechts, der subjektive Rechte der Bürger konstituiert. Der überwiegende Teil der Normen, die ein bestimmtes Verhalten des Staates bzw seiner Organe verpflichtend vorsehen, konstituiert nur so genannte „Amtspflichten“. Diese Pflichten könnten in einem abstrakten Sinn als gegenüber der Gesamtheit der Bürger geschuldet und insofern gleichsam kollektive Rechte begründend210 gesehen werden. Ihnen kor____________________

210 Dies, wenn man davon ausgeht, dass eine rechtliche Pflicht, zwar nicht stets sanktionierbar sein muss, aber nicht bloß gegenüber dem Verpflichteten selbst bestehen darf, sondern gegenüber einem anderen Rechtssubjekt gelten muss. Bei dieser Sicht verpflichtet die Rechtsordnung den Staat (mag sie auch von ihm selbst geschaffen sein) durch die Normierung von Amtspflichten im Verhältnis zu seinen Bürgern (auch wenn die Gesamtheit der Bürger in einer Demokratie letztlich den Staat konstituiert).

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respondieren aber keine (Anspruchs-)Rechte einzelner Bürger, das heißt keine subjektiven Rechte im eigentlichen Sinn. Dennoch wird durch die Erfüllung der Amtspflichten regelmäßig nicht nur die Gesamtheit der Bürger, das heißt die Allgemeinheit begünstigt, sondern in durchaus bewusster Weise auch oder lediglich der Einzelne. Diesfalls wird von einem „rechtlichen Reflex“ gesprochen, also von einer bloß faktischen, nicht auf subjektivem Recht beruhenden, Begünstigung durch die Rechtsordnung.211 Für den Interpreten stellt sich dann häufig das Problem, wie einer Vorschrift entnommen werden kann, ob sie ein subjektives Recht des Bürgers begründen will oder bloß diesen reflexartig begünstigende Amtspflichten normiert. Dem Gesetzeswortlaut nach besteht zwischen beiden Fällen häufig kein Unterschied, sodass oft auf den Aspekt der „Durchsetzbarkeit“ – als ein prima vista untrügliches Indiz für das Vorliegen eines subjektiven (Anspruchs-)Rechts – rekurriert wird.212 Die Krux besteht hier freilich darin, dass in weiten Bereichen des öffentlichen Rechts die gesetzlichen Rechtswegeerfordernisse sich nicht etwa taxativ auf konkrete verfassungs- und insbesondere verwaltungsrechtliche subjektive Rechte beziehen, sondern generalklauselartig auf das Vorliegen213 bzw die „Verletzung von Rechten“214 verweisen. Bevor daher Rechtsschutz in Anspruch genommen werden kann, muss geklärt sein, ob überhaupt ein subjektives Recht vorliegt. Auch dies zwingt dazu, das subjektive (Anspruchs-)Recht unabhängig von seiner Durchsetzbarkeit zu bestimmen, will man nicht der schon erwähnten Gefahr eines Zirkelschlusses215 anheim fallen und die Folge des Anspruchsrechts zu seiner Voraussetzung machen.

5. Korrespondenz von Recht und Pflicht Eingangs216 wurde außer Streit gestellt, dass das subjektive Anspruchsrecht auf Seiten des Rechtsgegners in einer objektivrechtlichen Pflicht gründet, welche durch die Zuordnung zu einem Rechtssubjekt zugleich zu einer subjektivrechtlichen wird. Strittig war, worin das Wesen des subjektiven Rechts auf ein fremdes Verhalten auf Seiten des Berechtigten besteht. Die Antwort der Kombinationstheorie, der Willenstheorie sowie ____________________

211 212

Dazu unten Seite 67 ff. Ein anderer Problemlösungsansatz besteht – insbesondere wenn es um die Rechte so genannter Dritter geht – in der „Schutznormtheorie“. Dazu unten Seite 73 ff. 213 Vgl § 8 AVG. 214 Vgl Art 131 Abs 1 Z 1 bzw Art 144 Abs 1 B-VG. 215 Siehe oben Seite 11. 216 Siehe oben Seite 15.

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ihrer rechtstheoretischen Verfeinerungen lautet: in einer Form der Willensausübung des Berechtigten, die zumeist als mehr oder weniger direkte Rechtsmacht gegenüber dem Verpflichteten gedeutet wird. Wie allerdings vorhin zu zeigen versucht wurde, ist diese Willensausübung entweder als ein rechtlich irrelevantes, das heißt freies Verhalten („Fordern- und Verlangendürfen“) zu qualifizieren, oder als ein selbständiges subjektives Gestaltungs- bzw Kompetenzrecht („Disponieren“, „öffentlich-rechtliche Antragsbefugnisse“), das wie im Fall der „Klageerhebung“, auch mit einem weiteren, auf Gewährung staatlichen Rechtsschutzes gerichteten Anspruchsrecht kombiniert sein kann. Diese rechtlichen Positionen sind zwar willentlich „ausübbar“ und können teilweise – soferne sie Gestaltungs- bzw Kompetenzrechte darstellen – auch als Rechtsmacht begriffen werden. Es handelt sich dabei aber nicht um den gesuchten Kern des Anspruchsrechts selbst, der mit diesem wesensnotwendig verbunden ist, sondern entweder um rechtlich nicht gebundene Freiheit oder um separate Rechte, die je nach Ausgestaltung durch die Rechtsordnung mit dem einen oder anderen Anspruchsrecht verbunden sein können. Ein solches Ergebnis ist, vor allem wenn man das Telos des subjektiven Rechts betrachtet – die Gestaltung und Sicherung individueller Freiheit –, für viele gleichsam eine „Enttäuschung“: auf Seiten des Berechtigten ist nichts Spezifisches aufzufinden, was das subjektive Anspruchsrecht ausmachen würde. Es besteht anscheinend bloß ein rechtliches „Nichts“, der Kern des subjektiven Rechts auf ein fremdes Verhalten scheint nur in der Pflicht des anderen zu liegen,217 über die allein aufgrund des Anspruchsrechts vom Berechtigten nicht im Rechtsweg verfügt werden kann. Daher nimmt es nicht Wunder, wenn einerseits die Willenstheorie auch gegen offensichtliche Einwände verteidigt wurde218 und andererseits ____________________

217 218

So deutlich das Konzept des Kelsenschen Reflexrechts, Kelsen, Rechtslehre, 133. So meinen zB Enneccerus/Nipperdey, Lehrbuch, 440, FN 5 in Antwort auf Kritik zur „Natur der im Anspruch und namentlich in der Forderung liegenden Macht“: „Diese besteht nicht etwa, wie mehrfach gesagt wird, nur darin, daß es dem Gläubiger gestattet ist, die Leistung anzufordern und mit staatlicher Hilfe zu erzwingen. Vielmehr erscheint dieses Anforderungs- und Zwangsrecht nur als sekundäres Recht. Das Prinzipale ist die Verpflichtung des Schuldners und (deren Kehrseite) die Macht des Gläubigers, die eben darin liegt, daß ihm der Schuldner (meist auch ohne besondere Anforderung) zur Leistung verpflichtet ist.“ (Hervorhebung hinzugefügt). – Wenn aber die (rechtliche) Macht des Gläubigers in der bloßen Pflicht des Schuldners, das heißt letztlich in einer (rechtlich relevanten) bloßen Verhaltensanforderung bzw –erwartung liegen soll, ist dies im Grunde das Eingeständnis dessen, dass eben auf der Seite des Anspruchsberechtigten gar keine spezifische „Rechtsmacht“ aufzufinden ist! (Siehe schon oben Seite 21.) Enneccerus/Nipperdey, Lehrbuch, 450 formulieren daher in diesem Sinn nochmals deutlicher: „Die Macht, die den Inhalt des Rechts bildet, läuft in letzter Linie darauf hinaus, daß andere Personen zu einem gewissen Verhalten (Tun oder Unterlassen) verpflichtet sind.“ (Hervorhebung im Original nicht wiedergegeben).

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Rechte auf fremdes Verhalten

Ernüchterung in beißenden Spott seitens mancher Rechtstheoretiker und -philosophen umschlug219 oder dazu führte, das subjektive Recht als eine Chimäre in den Bereich des juristischen Aberglaubens zu verweisen.220 Bei etwas nüchterner Betrachtung ist eine solche Enttäuschung freilich nicht angebracht: das subjektive Recht auf das Verhalten des anderen vermag, auch wenn dieses fremde Verhalten durch das subjektive Anspruchsrecht selbst nicht erzwingbar oder wie immer geartet durchsetzbar ist, seine freiheitssichernde Funktion dennoch zu erfüllen. Obschon sein Wesen nicht in den genannten Verhaltensweisen bzw rechtsgestaltenden Befugnissen besteht, wird es doch durch letztere auch im Rechtssinn „ausübbar“ oder „durchsetzbar“. Das subjektive (Anspruchs-)Recht bildet nämlich den Anknüpfungspunkt für diverse Dispositionsbefugnisse sowie Rechtsdurchsetzungs- bzw Rechtsschutzinstrumente. Diese stellen zwar ihrerseits subjektive Rechte (anderer Art) dar, geben allerdings ohne Rückgriff auf eine „materielle“, individuelle Berechtigung keinerlei Sinn. Wenn beispielsweise § 8 AVG – die Zentralnorm des österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetzes – den Begriff einer Partei als den einer Person, die an der Sache vermöge eines Rechtsanspruchs oder rechtlichen Interesses beteiligt ist, bestimmt, so pflegt man im akademischen Unterricht eindringlich darauf hinzuweisen, dass damit noch keinerlei Aussage getroffen worden ist, wer in einem konkreten Verwaltungsverfahren nun tatsächlich über Parteistellung verfügt und damit ein mit allen Rechtsmitteln ausgestatteter Verfahrensteilnehmer ist. Dies zu beurteilen, ermöglicht erst ein Blick ins konkrete, „besondere“ Verwaltungsrecht: Dort ist nach einer materiellrechtlichen Position zu suchen, die einer Person einen Anspruch auf ein bestimmtes Verhalten des Staates einräumt, das heißt also nach einem subjektiven (Anspruchs-)Recht gegenüber dem Staat. Wie aber soll dieses aufgefunden werden, wo doch gerade dargelegt wurde, dass das subjektive Anspruchsrecht auf Seiten des Rechtsinhabers anscheinend nicht greifbar ist? Nun ist es freilich keineswegs so, dass das subjektive Recht auf ein fremdes Verhalten auf Seiten des Berechtigten tatsächlich in einem rechtlichen „Nichts“ bestünde. Sein Wesen ist allerdings – aus rechtsstruktureller Sicht – weit weniger spektakulär als es die heftige und kontroverse Diskussion um seine Begrifflichkeit erwarten lässt. Der richtige Erklärungsansatz ist meines Erachtens schon bei Savigny221 zu finden. Er stellt das subjektive Recht in den Zusammenhang des ____________________

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So insbesondere Lundstedt, Unwissenschaftlichkeit. So insgesamt die Tendenz der skandinavische Schule, vgl den Überblick bei Olivecrona, Law, 174 ff und Fezer, Teilhabe, 311 ff; siehe insbesondere auch Ross, Tû-Tû und dazu Coing, Geschichte. 220

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Rechtsverhältnisses, von welchem seiner Ansicht nach jedes einzelne Recht nur eine besondere, durch Abstraktion ausgeschiedene Seite darstellt. Als Rechtsverhältnis gilt ihm eine Beziehung zwischen Person und Person, die durch eine Rechtsregel bestimmt ist. Diese Definition – die in ähnlich prägnanter Weise auch von späteren Autoren, wie Bierling222 und in jüngerer Zeit Achterberg,223 bekräftigt wird – mutet verblüffend einfach, wenn nicht gar nahezu banal an. Dennoch trifft sie den Kern der Sache, der freilich oft viel zuwenig beachtet wird: Recht ist eine Normenordnung, die soziale, (zwischen)menschliche Beziehungen regelt. Eine von der Rechtsordnung statuierte rechtliche Position besteht daher nicht isoliert, sondern gilt immer im Verhältnis zu anderen.224 Mag dieser andere auch der Normerlasser selbst, das heißt der Staat sein. Wenn folglich das (objektive) Recht eine Pflicht festlegt, muss es explizit oder implizit auch anordnen, wem gegenüber diese Pflicht besteht. Wenn die Rechtsordnung vorsieht, dass die rechtliche Position einer Person Rechtsgestaltungsbefugnissen unterworfen ist, so muss zugleich auch klargestellt sein, wem diese Befugnisse zustehen,225 das heißt also, wem gegenüber die rechtliche Position der „Subjektion“226 besteht. Indem das Recht derart Beziehungen zwischen Personen regelt, schafft es zwischen diesen Rechtsverhältnisse. Die ein solches Rechtsverhältnis konstituierende Norm kann dabei gleichsam als an ihren beiden Enden subjektiviert gesehen werden, das heißt, sie bezieht sich auf jeweils konkrete bzw konkretisierbare Rechtssubjekte. Im Hinblick auf das bei weitem meistdiskutierte und hier zunächst interessierende Rechtsverhältnis, nämlich das dem Anspruchsrecht zugrunde liegende Verhältnis zwischen ____________________

221 Im angelsächsischen Bereich ist diesbezüglich auf Bentham, Of Laws in General (zu diesem über 160 Jahre unentdeckten Werk, Hart, Bentham’s „Of Laws in General“) und Austin, Lectures, zu verweisen. Vgl aber auch Jellinek, System, 10, 42. 222 Prinzipienlehre, 183: „Verhältnis zwischen mehreren Subjekten, dessen Inhalt ein oder mehrere Rechtsnormen bilden“. 223 Achterberg, Rechtsordnung, 31: „rechtsnormgestaltete Beziehung zwischen zwei oder mehreren Subjekten“ (Hervorhebungen im Original nicht wiedergegeben). – Dort (18 ff ) auch zu den dogmengeschichtlichen Grundlagen der Figur des Rechtsverhältnisses. 224 Vgl Alexy, Theorie, 163 mwH zu „relationalen Positionen“; siehe schon Jellinek, System, 10: „Alles Recht ist Beziehung von Rechtssubjekten. Ein isoliert gedachter Rechtsträger ist eine unvollziehbare Vorstellung. ... Eine Rechtsordnung, die nur eine Persönlichkeit berechtigt, ist ein Unding.“ 225 ZB ist jemand, dessen Grundstück mit einem Vorkaufsrecht belastet ist, insofern in der Position der Subjektion als durch die Ausübung des Vorkaufsrechts seine Rechtslage (extern und einseitig) gestaltet wird. Dieses Verhältnis der Subjektion besteht aber nur gegenüber einer konkreten Person, der als Berechtigter ein entsprechendes Gestaltungsrecht eingeräumt wurde. 226 Dazu unten Seite 115.

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einer Pflicht und einem Recht (auf fremdes Verhalten),227 bedeutet dies Folgendes: Statuiert eine generelle bzw individuelle Norm des objektiven Rechts eine Pflicht, so ist diese inhaltlich an einen nach Gattungsmerkmalen umschriebenen Personenkreis bzw an eine bestimmte Person gerichtet. Sofern eine konkrete Person unter diesen Adressatenkreis fällt bzw individuell normativ erfasst wird, wird sie zum Pflicht- bzw Rechtssubjekt.228 Derart wird die objektive Pflicht zur Pflicht einer bestimmten Person und somit subjektiviert.229 Indem nun diese objektiv- und zugleich subjektivrechtlich verpflichtende Norm anordnet, dass die von ihr statuierte Pflicht gegenüber einer anderen Person (bzw mehreren Personen) zu erfüllen ist bzw dieser gegenüber besteht – das heißt die Pflicht dieser anderen Person rechtlich zuordnet – ist die Norm auch an ihrem zweiten „Endpunkt“ subjektiviert. Sie schafft zwischen der verpflichteten Person und der Person, der gegenüber diese Pflicht aufgrund der rechtlichen Zuordnung besteht, ein Rechtsverhältnis. Dieses Rechtsverhältnis setzt sich aus zwei einander gegenüberstehenden (subjektiven) rechtlichen Positionen zusammen: Auf der einen, typischerweise als eher belastend angesehenen, Seite liegt die Position der Pflicht, auf der anderen, regelmäßig als begünstigend erachteten, Seite die Position des (subjektiven) Rechts auf die Erfüllung des durch die Pflicht vorgesehenen fremden Verhaltens. Das subjektive (Anspruchs-)Recht besteht somit keineswegs in einem rechtlichen „Nichts“ bzw geht es nicht, wie oft gemeint, vollständig in der Pflicht des anderen auf. Es ist vielmehr eine von der Rechtsordnung geschaffene, typischerweise günstige, rechtliche Position, bei dem die einem anderen auferlegte Pflicht dem Berechtigten, im Rahmen eines Rechtsverhältnisses, rechtlich zugeordnet wird: Dem Berechtigten kommt ein Anspruch auf die Erfüllung der fremden Pflicht zu, ihm gegenüber ist das Verhalten des anderen „geschuldet“.230 Eine Rechtsposi____________________

227 Daneben gibt es – wie noch zu zeigen ist (siehe unten Seite 111 ff ) – auch Rechtsverhältnisse, die auf einer Korrelation von subjektivem Gestaltungsrecht und rechtlicher Unterworfenheit beruhen. Weiters können, unter bestimmten Bedingungen, im Rahmen eines Rechtsverhältnisses auch die rechtlichen Positionen einer Erlaubnis und Immunität oder eines Status mit den Positionen eines „Nicht-Rechts“ bzw einer „Nicht-Kompetenz“ und der „Akzeptanz“ korrelieren. 228 Vgl zur Frage der Rechtssubjektivität zB Kelsen, Rechtslehre, 172 ff. 229 Vgl zum Begriff der subjektiven Pflicht Kelsen, Rechtslehre, 173, der die Rechtssubjektivität, im Unterschied zur traditionellen Lehre primär über die Seite der Pflicht zu bestimmen sucht. 230 So auch Portmann, Wesen, 32: „Während der (belastende) normative Gehalt der Pflicht in einem Sollen besteht, liegt der (vorteilhafte) normative Gehalt des Rechts auf ein fremdes Verhalten nach der hier vertretenen Auffassung im Umstand, dass dem Rechtsinhaber ein fremdes Verhalten geschuldet ist, dass ihm gegenüber eine Pflicht besteht. (Hervorhebungen im Original)

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tion solchen Inhalts, mag sie auch für sich gesehen gleichsam lediglich einen „nackten“ Anspruch darstellen, kann nicht als etwas rechtlich nicht Vorhandenes oder Irrelevantes bezeichnet werden. Auch ist sie nicht auf die Pflicht des anderen reduzierbar; sie ist vielmehr die der Pflicht im Rahmen eines Verhältnisses zwischen Rechtssubjekten korrespondierende Position.231 Diese Korrespondenz von Recht und Pflicht wird im Privatrecht nahezu selbstverständlich zugrunde gelegt bzw vorausgesetzt: So normiert beispielsweise das ABGB, dass, „wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, ... ein Dienstvertrag“ entsteht. Die Position dieses anderen, das heißt des Dienstgebers, wird als ein „Anspruch auf die Dienste“ bezeichnet. Den Dienstgeber wiederum trifft die Pflicht, das vereinbarte „Entgelt nach Leistung der Dienste zu entrichten“, was mit einem „Anspruch (des Dienstnehmers) auf das Entgelt“ einhergeht.232 Nicht immer allerdings kommt die Entsprechung von Pflicht und Recht auch im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck. So zB wenn das ABGB sub titulo „Werkvertrag“ lediglich sagt: „Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk persönlich auszuführen oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen.“233 Ob dieser Pflicht ein subjektives (Anspruchs-)Recht korreliert bzw wem dieses zusteht, wird nicht expliziert. Aus dem Regelungszusammenhang ergibt sich freilich, dass ein solches Recht auf ein bestimmtes Verhalten des Werkunternehmers (das heißt auf sein persönliches Tätigwerden) nur dem sog „Besteller“ zukommen kann. Dieser ist sein Vertragspartner, mit dem er in einem Rechtsverhältnis steht. Am letzten Beispiel wird deutlich, dass der Gesetzgeber Rechtsverhältnisse häufig von der Seite des Verpflichteten her formuliert und den Schluss auf die Position des Berechtigten dem Interpreten überlässt. Dies mag nicht zuletzt daran liegen, dass im Recht wohl traditionellerweise das Denken in Pflichten vorherrscht – ein Aspekt, der im öffentlichen Recht besondere Bedeutung erlangt: Nahezu durchgängig werden im Verwaltungsrecht subjektive öffentliche Rechte der Bürger als Pflichten der Behörde ausgedrückt, selbst wenn die subjektivrechtliche Qualität der entsprechenden Norm unstrittig ist.234 ____________________

231 Zur Korrespondenzthese schon Bentham, zitiert bei Hart, Bentham, 177 sowie etwa auch Bierling, Prinzipienlehre, 183. 232 §§ 1151 Abs 1, 1153, 1154 Abs 1 und 1154b ABGB. 233 § 1165 ABGB. 234 Vgl auch Raschauer, Verwaltungsrecht, 300; Bühler, Rechte, 20 f.

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Rechte auf fremdes Verhalten

So gilt beispielsweise das (Anspruchs-)Recht auf Akteneinsicht als zum Kernbestand der subjektiven Rechte einer Verfahrenspartei gehörig.235 Paragraph 17 AVG statuiert es allerdings mit folgenden Worten: „Die Behörde hat, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, den Parteien Einsicht in die ihre Sache betreffenden Akten oder Aktenteile zu gestatten“. Auch das subjektive (Anspruchs-)Recht eines Genehmigungswerbers auf Erteilung einer Anlagengenehmigung – um ein Beispiel aus dem materiellen Verwaltungsrecht herauszugreifen – ist durch einen an die Behörde gerichteten Gesetzesbefehl formuliert: „Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik ... zu erwarten ist, dass ... die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen ... vermieden ... werden“.236 Selbst in jüngeren Gesetzen bleibt diese Tendenz, Rechte als Pflichten des gegenbeteiligten Partners zu formulieren, ungebrochen. Und dies, obwohl die neuere Gesetzessprache dem „Zeitgeist“ entsprechend stärker von einem Denken in Rechten geprägt ist. Subjektive öffentliche (Anspruchs-)Rechte werden nunmehr zwar häufiger ausdrücklich als solche gekennzeichnet,237 inhaltlich aber dennoch als Pflichten des Rechtsgegners formuliert. So bestimmt beispielsweise das Datenschutzgesetz 2000238 unter der Überschrift „Rechte der Betroffenen – Auskunftsrecht“: „Der Auftraggeber hat dem Betroffenen Auskunft über die zu seiner Person verarbeiteten Daten zu geben, wenn der Betroffene dies schriftlich verlangt ...“. Sub titulo „Recht auf Richtigstellung oder Löschung“ wird befohlen: „Jeder Auftraggeber hat unrichtige oder entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verarbeitete Daten richtigzustellen oder zu löschen, ...“. – Diese Normen hätten sich genauso gut aus der Warte des Berechtigten formulieren lassen, etwa derart: „Der Betroffene hat gegenüber dem Auftraggeber ein Recht auf Auskunft über die zu seiner Person verarbeiteten Daten, wenn er dies schriftlich verlangt ...“. Nach der hier vertretenen Ansicht stellt das subjektive Recht auf ein fremdes Verhalten die der entsprechenden Pflicht eines Rechtssubjekts korrespondierende Rechtsposition dar bzw bildet es im Rahmen eines Rechtsverhältnisses, bei dem die eine Person der anderen gegenüber verpflichtet ist, den typischerweise „günstigeren“ Endpol. Dem zugrunde liegt die Auffassung, dass das Recht als eine Sozialordnung notwendigerweise Beziehungen zwischen Menschen239 regelt und daher sowohl Rech____________________

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Siehe zB Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 85. § 77 Abs 1 GewO. Vgl zur Praxis der taxativen Aufzählung subjektiver Rechte von Nachbarn in den jüngeren Bauordnungen Hauer, Nachbar, 238 ff. 238 §§ 26 und 27 DSG. 239 Bzw auch zwischen juristischen Personen.

Korrespondenz von Recht und Pflicht

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te als auch Pflichten sich nicht gleichsam selbst genügen können, sondern auf einen anderen bezogen sein müssen. Der daraus folgende Schluss auf eine Korrespondenz von Recht und Pflicht sieht sich freilich dem verbreiteten Einwand, dass eine solche Korrelation im positiven Recht zwar häufig, keineswegs aber immer anzutreffen sei,240 ausgesetzt. Es gebe zwar immer dort eine Pflicht, wo ein (Anspruchs-)Recht vorhanden sei, nicht aber umgekehrt immer auch ein Recht, wo eine Pflicht normiert sei. Dies zeige sich gerade im öffentlichen Recht, wo die Mehrzahl der Normen zwar so genannte Amtspflichten statuiere, diesen aber keine subjektiven Rechte entsprechen würden. Ebenso auch im (gleichfalls öffentlich-rechtlichen) Strafrecht, das aus einer Unzahl von Pflichten der Bürger bestehe, ohne dass jemand einen subjektivrechtlichen Anspruch auf Erfüllung dieser Pflichten habe.241 Dem ist – zunächst im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Amtspflichten – Folgendes entgegenzuhalten: So wie eine zivilrechtliche Pflicht nicht nur einem Einzelnen, sondern einer Mehrheit von Personen geschuldet sein kann, von denen, nach Maßgabe des positiven Rechts, jede einzelne oder nur alle zusammen über die auf die Durchsetzung dieser Pflicht zielenden rechtlichen Befugnisse verfügen,242 so kann auch die Pflicht des Staates einem Einzelnen, mehreren Einzelnen oder eben der Gesamtheit der Bürger geschuldet sein. Ist sie einem oder mehreren konkreten bzw konkretisierbaren Individuen geschuldet, so spricht man von subjektiven öffentlichen (Anspruchs-) Rechten, ist sie allen geschuldet so spricht man nicht von korrespondierenden Rechten, sondern von Amtspflichten, die insofern gleichsam im luftleeren Raum zu stehen scheinen, als ihnen anscheinend keine rechtlichen Positionen anderer Rechtssubjekte, insbesondere der Bürger, korrespondieren. Es scheint sich um Pflichten zu handeln, die nicht in Rechtsverhältnisse eingebettet, das heißt, nicht – nach Art eines subjektiven Anspruchsrechts – auf andere rechtlich bezogen sind. Will man diese Amtspflichten nicht als subjektive Pflichten der Organwalter gegenüber dem Staat deuten, sondern sieht man sie – so wohl die herrschende Auffassung – als Pflichten des Staates selbst, dann ist es freilich möglich, die diesen Pflichten korrespondierenden, „günstigeren“ Rechtspositionen der Gesamtheit der Bürger zuzuweisen. Diese Gesamtheit der Bürger, das heißt letztlich die Allgemeinheit, stünde damit in ei____________________

240 Statt mehrerer Jellinek, System, 196; Koller, Theorie, 95; Antoniolli, Verwaltungsrecht, 120; Raschauer, Verwaltungsrecht, 293. 241 In diese Richtung etwa Hart, Bentham, 190 ff; vgl dazu auch Steiner, Essay, 65 ff. 242 Vgl zu den entsprechenden Konstellationen einer Gesamt- bzw Gesamthandgläubigerschaft Koziol/Welser, Grundriss II, 137 ff.

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Rechte auf fremdes Verhalten

nem Rechtsverhältnis zum Staat; ihr käme dann gleichsam ein (Anspruchs-) Recht gegenüber dem Staat auf Erfüllung der, regelmäßig auch im Allgemeininteresse statuierten, Amtspflichten des Staates zu. Dies ausgehend von der Annahme, dass eine Rechtspflicht nicht lediglich sich selbst geschuldet sein kann,243 sondern, weil Recht stets Beziehungen zwischen Personen regelt, rechtliche Pflichten immer gegenüber anderen – das heißt vom Verpflichteten verschiedenen – Personen bestehen. – Dies bedeutet freilich nicht, dass die Rechtspflicht nicht auch von der verpflichteten Person selbst statuiert worden sein darf! Akzeptiert man nämlich einen Rechtsbegriff, der nicht notwendigerweise auf Zwang von dritter, übergeordneter Seite rekurriert, so kann der Staat auch sich selbst durch die von ihm geschaffene Rechtsordnung Rechtspflichten auferlegen. Er schuldet diese Pflicht bzw ihre Erfüllung aber notwendigerweise jemandem anderen (das heißt nicht bloß sich selbst), die Pflicht besteht gegenüber jemandem, mit anderen Worten, die Pflicht wird jemandem anderen rechtlich zugeordnet. Ist nun eine von der Rechtsordnung statuierte staatliche Verpflichtung nicht einem konkreten bzw individualisierbaren Bürger rechtlich zugeordnet, sondern weist sie den Charakter einer Amtspflicht auf, so steht dieser Rechtspflicht nicht ein subjektives Recht im eigentlichen (bzw klassischen) Sinn gegenüber, sondern eine Vielzahl, die Gesamtheit der Bürger begünstigender Rechtspositionen, die gleichsam als deren „kollektives Recht“ begriffen werden können. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass auch „bloße Amtspflichten“ bei konsequenter Betrachtung in Rechtsverhältnisse eingebettet sind, und zwar in so genannte „multipolare“,244 an deren einem Ende jeweils das Rechtssubjekt Staat und an deren anderen Enden eine Vielzahl von Rechtssubjekten, das heißt die Bürger, stehen. Aus rechtspraktischer Sicht ergeben sich freilich wenige Konsequenzen daraus, derartige durch Amtspflichten geschaffene, die Bürger begünstigende Rechtspositionen als ihre „kollektiven Rechte“ aufzufassen. Stellt doch die Rechtsordnung meist keinerlei Durchsetzungsinstrumentarium ____________________

243 So aber Bentham (siehe Hart, Bentham, 177) und Austin, Lectures, 396, die die Möglichkeit von „duties against myself“ (etwa die Pflicht, nicht Selbstmord zu begehen oder Glücksspiel zu spielen) annehmen, denen keine korrelativen Rechte anderer entsprechen sollen. Sieht man freilich eine solche „duty against myself“ als eine „duty in my own interest“, so kann sie durchaus Inhalt einer rechtlichen Relation sein, das heißt einem anderen Rechtssubjekt gegenüber geschuldet sein: Man denke etwa an die Möglichkeit, dass sich ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber gegenüber vertraglich verpflichtet, sich des Glücksspiels zu enthalten (und damit ein Recht des Arbeitgebers begründet, das – jedenfalls bei objektiv-typisierender Betrachtung – sowohl im Interesse des Verpflichteten als auch des Berechtigten liegt). Ähnliche Formen einer „Zwangsbeglückung“ finden sich auch im öffentlichen Recht, wie etwa das Beispiel der straßenverkehrsrechtlichen Gurtenanlegepflicht zeigt. 244 Statt mehrerer Achterberg, Rechtsordnung, 35.

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bzw Mittel zu ihrer Bewehrung zur Verfügung.245 Bedeutung gewinnen könnte eine solche Konzeption aber im Fall einer so genannten Popularklage:246 Ihr liegt die in unserer Rechtsordnung seltene247 Konstellation zugrunde, dass ein Einzelner Pflichten, die der Gesamtheit der Bürger, und damit aber auch ihm, geschuldet sind, genauso geltend machen kann, wie (so der Normalfall) Ansprüche, bei denen die zugrunde liegende Pflicht nur ihm gegenüber besteht. Vergleichbar ist dies mit der „Gesamtgläubigerschaft“ des Zivilrechts, bei der jeder Einzelne die Erfüllung des allen Gläubigern Geschuldeten verlangen kann.248 Was nun das Strafrechtsargument anbelangt, kann Folgendes gesagt werden: Obwohl strafrechtliche Pflichten der Bürger nicht gegenüber Privaten bestehen, das heißt keine Rechte inter privatos konstituieren, sind sie doch in Rechtsverhältnisse eingefügt. Als das fehlende „Gegenüber“ kann nämlich der Staat gesehen werden; dieser hat im rechtstechnischen Sinn einen Anspruch darauf, dass die Bürger ihm gegenüber ihre Rechtspflichten erfüllen.249 So wie er sich seinen Bürgern gegenüber verpflichten kann, vermag er sich – da ihm die Rechtssetzungskompetenz zusteht – auch selbst zu „berechtigen“, indem er seinen Bürgern Pflichten auferlegt. Diese, den Bürgerpflichten korrespondierende, „begünstigtere“ Rechtsposition des Staates besteht gleichfalls im Rahmen eines multipolaren Rechtsverhältnisses zwischen der Vielzahl der verpflichteten Bürger und dem Staat als „Berechtigten“. Sie wird freilich nicht als ein subjektives Recht im eigentlichen bzw herkömmlichen Sinn aufgefasst, da als ein solches nur die Rechtsposition eines Rechtsunterworfenen, nicht aber des Normsetzers selbst, bezeichnet wird. Was hier zu zeigen war, ist Folgendes: Statuiert die Rechtsordnung eine Verpflichtung, so korrespondiert ihr – in einem rechtstechnischen Sinn – stets eine oder mehrere „günstigere“ Positionen, die als Recht bzw Rechte aufgefasst werden können: – Trifft die Pflicht eine Privatperson und ist diese Pflicht einem anderen Privaten als Anspruch rechtlich zugeordnet, so korrespondiert der Pflicht ein subjektives (privates) Anspruchsrecht. ____________________

245 Dies ist ja gerade der Grund, warum in diesen Fällen herkömmlicherweise – das heißt unter der Annahme nur „durchsetzbare“ Positionen könnten Rechte darstellen – das Vorliegen subjektiver Rechte verneint wird. 246 Dazu unten Seite 315 ff 247 Anders zB im englischen oder französischen Recht; vgl Gerstner, Drittschutzdogmatik, 171 ff. 248 Koziol/Welser, Grundriss II, 137 f. 249 Vgl in diesem Sinn zB auch Kelsen, Rechtslehre, 312; Wellman, Theory, 31, 35 f; Steiner, Essay, 66. Von „Rechten des Staates“ gegenüber seinen Bürgern wurde in der älteren Lehre auch viel zwangloser gesprochen, vgl etwa, Jellinek, System, 193; Merkl, Verwaltungsrecht, 136; Herrnritt, Grundlehren, 71; anders Austin, Lectures, 396; aus jüngerer Zeit, wieder bejahend, Bauer, Rechte.

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Rechte auf fremdes Verhalten

– Trifft die Pflicht den Staat und ist sie einem bzw mehreren individualisierbaren Bürgern rechtlich zugeordnet, so handelt es sich bei den der Pflicht korrespondierenden Positionen um subjektive (öffentliche) Rechte auf ein bestimmtes Verhalten des Staates. – Besteht die Pflicht eines Privaten – wie im Fall des Strafrechts – dagegen nicht gegenüber anderen Privaten, sondern gegenüber dem Staat, oder besteht die Pflicht des Staates nicht gegenüber konkreten bzw individualisierbaren Bürgern, sondern gegenüber der Gesamtheit der Bürger als Allgemeinheit, so werden die der Pflicht jeweils gegenüberstehenden Rechtspositionen nicht als subjektive Rechte bezeichnet. Diese der Pflicht jeweils korrespondierenden „günstigeren“ Positionen, deren Notwendigkeit sich meines Erachtens aus der Natur des Rechts als Sozialordnung ergibt, können jedoch, jedenfalls in einem rechtsstrukturellen Sinn, als Rechte begriffen werden: im ersten Fall als Rechte des Staates, im zweiten Fall als kollektive Rechte der Gesamtheit der Bürger.

6. Interesse, Begünstigung und Reflex 6.1. Zur Interessentheorie Nach der hier vertretenen Ansicht kommt es für die Begründung eines subjektiven Anspruchsrechts, das heißt eines Rechts auf fremdes Verhalten, darauf an, dass die Pflicht, die dieses Verhalten statuiert, als rechtlich gegenüber jemandem bestehend festgelegt wird, ihm also in diesem Sinn rechtlich zugeordnet wird. Das subjektive Recht wurde dabei als die im Vergleich zur korrespondierenden Pflicht typischerweise „günstigere“ Rechtsposition bezeichnet. In diesem abstrakten Sinn, dass nämlich das subjektive Recht im Rahmen des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses den vergleichsweise günstigeren Endpol bildet und dass die Erfüllung der Pflicht typischerweise den Interessen des Berechtigten dient, kann davon gesprochen werden, dass das subjektive Anspruchsrecht ein „rechtliches Interesse“ des Berechtigten bildet. Dies gilt – wie später zu zeigen ist – nicht nur für das Anspruchsrecht, sondern auch für die anderen Formen subjektiver Berechtigungen, die gleichfalls das jeweils günstigere Ende des Rechtsverhältnisses darstellen, in welches sie eingebunden sind.250 – Insoweit ist die Auffassung der Interessentheorie berechtigt! ____________________

250 Vgl auch schon Hohfeld, Conceptions, 42, 71 („any sort of legal advantage“), weiters Bentham, Of Laws in General („party favoured by the law“) zitiert nach Hart, Bentham, 201.

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Nicht zugestimmt werden kann dagegen der weitergehenderen Ansicht der Interessentheorie, wonach – so Jhering251 – „Subjekt des Rechts ... derjenige“ sei, „dem der Nutzen desselben vom Gesetz zugedacht ist (der Destinatär)“ und „der Nutzen, [nicht der Wille] ... die Substanz des Rechts“ bilde. Ähnlich weitgreifend hatte zuvor schon Bentham den Standpunkt vertreten, dass jene Person, die von der Erfüllung einer Rechtspflicht begünstigt werden soll, ein subjektives Recht besitze, welches mit dieser Pflicht korreliert.252 Dass dies nicht zutreffen kann, ist leicht einsichtig: In Konsequenz dieser Auffassung müssten etwa die Normen des Strafrechts subjektive Rechte der dadurch Begünstigten gewähren,253 das heißt etwa Rechte darauf, von anderen nicht bestohlen oder körperlich verletzt zu werden. Dies ist jedoch – wie wohl für die meisten modernen Rechtsordnungen unbestritten – nicht der Fall, da strafrechtliche Normen kein Rechtsverhältnis und damit auch keine Rechte inter privatos konstituieren, sondern strafrechtliche Pflichten der Bürger gegenüber dem Staat bestehen und – in einem rechtstechnischen Sinn gesehen – lediglich diesen „berechtigen“.254 Andere, das heißt die Mitbürger, sind in diesem Zusammenhang lediglich begünstigte „Dritte“, nicht aber durch eine ihnen gegenüber bestehende Pflicht Berechtigte. Auch das Zivilrecht, wo Begünstigter und Rechtsinhaber in der Regel zusammenfallen, kennt Ausnahmen, wie beispielsweise die Figur des Vertrags zugunsten Dritter.255 Zu den größten Abgrenzungsschwierigkeiten führt eine „radikale“ Interessentheorie freilich im öffentlichen Recht. Begünstigt doch die Masse der verwaltungsrechtlichen Pflichten des Staates, auch wenn sie lediglich im Interesse der Allgemeinheit erlassen worden sein mögen, in concreto häufig auch den einzelnen Bürger, ohne dass diesem aber anerkanntermaßen Rechte zustünden. Als geradezu klassisch kann hier Jherings Schutzzollbeispiel genannt werden: „Nicht jedes Gesetz, welches ein Interesse schützt, verschafft dem ____________________

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Geist III, 336, 338 (Hervorhebungen im Original). In den Worten Hart’s, Bentham, 177 (unter Verweis auf Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation und Of Laws in General): „... and to have a right correlative to an obligation is to be the person or persons intended to benefit from the performance of the obligation.“ 253 So auch die Auffassung Bentham’s, Hart, Bentham, 177 f. Ebenso wohl auch Jhering, Geist III, 352: „Damit ist die Ansicht, ..., daß es ein subjektives Recht auf Leben und Freiheit gebe, obschon der Schutz desselben heutzutage dem Strafrichter und der Polizei zugewiesen ist, gerechtfertigt.“ 254 Siehe oben Seite 63. 255 Koziol/Welser, Grundriss II, 141 ff. 252

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Interessenten ein Recht im subjektiven Sinn, d.h. einen Rechtsanspruch auf Gewährung dieses Schutzes. Das Gesetz, welches im Interesse gewisser Fabrikationszweige Schutzzölle einführt, kommt den Fabrikanten zugute, es fördert, schützt sie in ihrem Geschäftsbetriebe, und dennoch gewährt es ihnen keine Rechte.“256 Auch im Umweltrecht finden sich zahlreiche Beispiele: so dient etwa die Pflicht der Behörde, im Zuge einer Betriebsanlagengenehmigung eine Begrenzung der Emission von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik vorzuschreiben257 unzweifelhaft den Interessen der Nachbarn, ohne aber diese zugleich subjektiv zu berechtigen.258 Die Interessentheorie erweist sich in solchen Fällen als zu erklärungsschwach, ihr Kriterium, wonach Rechtsinhaber der durch die Pflicht Begünstigte sei, greift zu weit. Deswegen setzt ihr die Willenstheorie ein „formales“ Moment entgegen – wie etwa das Disponieren-, Einfordernund Klagenkönnen259 –, das den Kern des Anspruchsrechts ausmachen und den lediglich faktisch Begünstigten vom Rechtsinhaber unterscheiden soll. Selbst Jhering, der prononcierteste Vertreter der kontinentaleuropäischen Interessentheorie, nimmt ein formales Kriterium in seine Definition auf, indem er das „substantielle“ Element des Nutzens um das „formale“ des Rechtsschutzes, das heißt der Klage, ergänzt, welches sich seiner Ansicht nach zu ersterem wie das Mittel zum Zweck verhalte.260 Dieser Ansatz führt letztlich zur Kombinationstheorie, bei der am Interesse als Bestandteil des subjektiven Anspruchsrechts zwar festgehalten, dieses aber lediglich in die Zweckdimension verlagert wird. So definieren beispielsweise Enneccerus/Nipperdey:261 „Das subjektive Recht ist begrifflich eine Rechtsmacht, die dem einzelnen durch die Rechtsordnung verliehen ist, seinem Zwecke nach ein Mittel zur Befriedigung menschlicher Interessen.“ In einer solchen Begriffsbestimmung liegt aber zum einen eine Selbstverständlichkeit, nämlich, dass Recht als Sozialordnung menschlichen Zwecken dienen soll.262 Und zum anderen verliert in ihr das Inte____________________

256 257 258 259 260 261 262

Jhering, Geist III, 351. § 77 Abs 3 GewO. Siehe unten Teil II, FN 602. Siehe oben Seite 21 ff. Jhering, Geist III, 339. Lehrbuch, 428 f (Hervorhebung im Original). Vgl in diesem Sinn zur Kritik an der Interessentheorie schon Kelsen, Hauptprobleme, 575: „Daß es die ‚Absicht des Gesetzgebers‘ d.h. der bei der Gesetzgebung faktisch mitwirkenden Menschen oder, noch genauer, der Redaktoren des Gesetzestextes gewesen sein mag, Interessen zu schützen, ist höchstwahrscheinlich; man müßte sie für unvernünftig halten, wollte man überhaupt die Möglichkeit zugeben, sie hätten einen Schutz statuiert, ohne ein Interesse der Geschützten anzunehmen. Die Behauptung, daß der ‚Gesetzgeber‘ Interessen schützen wolle, bedeutet tatsächlich nichts anderes, als daß er zweckmäßig tätig war.“

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resse die ihm zugedachte Abgrenzungsfunktion, denn dass etwas einem bestimmten Zweck dient, bedeutet nicht, dass sein Wesen gerade in diesem Zweck besteht.263 Deshalb halten manche Vertreter der Kombinationstheorie, wie etwa Antoniolli/Koja264 den „Anspruch auf Verwirklichung, formal also ein Klage- oder Beschwerderecht“, für das Vorliegen eines subjektiven Rechts für unverzichtbar, nähern sich damit aber im Effekt stark der Willenstheorie an.

6.2. Das Reflexproblem Was die willensorientierten Ansätze vermeiden wollen bzw die klassische Interessentheorie nicht zu lösen vermag, ist das so genannte „Reflexproblem“, das heißt die Frage, wie das subjektive Anspruchsrecht auf die Erfüllung einer einem anderen auferlegten Pflicht von der bloß faktischen Begünstigung durch diese Pflicht zu unterscheiden ist. In letzterem Fall spricht man von einer bloßen „Reflexwirkung“ dieser Pflicht, „ein Verhältnis, das“ – so Jhering265 – „mit dem Recht die größte Ähnlichkeit hat, aber um so sorgfältiger von ihm geschieden werden muß.“ Während somit allgemein die Begünstigung durch bloß faktischen Reflex einerseits sowie durch subjektives Recht andererseits unterschieden und einander gegenübergestellt werden,266, 267 stellt sich die Reflexproblematik für Kelsen in etwas anderer Form: Ausgehend davon, dass für ihn das subjektive Anspruchsrecht grundsätzlich auf die Pflicht reduzierbar ist, meint er:268 „Bezeichnet man die Beziehung eines Individuums, dem gegenüber ein anderes Individuum zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, zu diesem anderen Individuum als ‚Recht‘, ist dieses Recht nur ein Reflex dieser Pflicht.“ Subjekt in dieser Beziehung ist nach Kelsen nur das verpflichtete, nicht aber das berechtigte Individuum, welchem gegenüber das geschuldete Verhalten stattzufinden habe. Das berechtige Individuum sei nur Objekt des geschuldeten Verhaltens. Diesen „Begriff eines subjektiven Rechtes, das der bloße Reflex einer Rechtspflicht ist, das ist der Begriff eines Reflexrechtes“, akzeptiert Kelsen zwar als wissenschaftlichen Hilfsbegriff, hält ihn aber letztlich für ____________________

263 So ein häufig an Jhering gemachter Vorwurf; vgl in diese Richtung etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, 293. 264 Verwaltungsrecht 3, 283. 265 Geist III, 351. 266 Gelegentlich wird freilich irreführend von sog „Reflexrechten“ gesprochen, wo bloß faktische Begünstigungen (das heißt „Reflexe“) gemeint sind. Vgl zu diesem Sprachgebrauch zB kritisch Antoniolli, Verwaltungsrecht, 124 f. 267 So zB Jellinek, System 67 ff; Bühler, Rechte, 20 ff. 268 Kelsen, Rechtslehre, 132 f.

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entbehrlich.269 Was sich schon daran zeige, dass keineswegs in allen Fällen einer Rechtspflicht ein subjektives Reflexrecht angenommen werde: „So wenn es rechtlich verboten ist, gewisse Tiere zu gewissen Zeiten oder überhaupt zu töten, oder gewisse Blumen zu pflücken, gewisse Bäume zu fällen oder gewisse historisch bedeutsame Gebäude oder Denkmale zu zerstören. Das sind Pflichten, die – mittelbar – der an diesen Objekten interessierten Rechtsgemeinschaft gegenüber bestehen. Aber Reflexrechte der Tiere, Pflanzen und leblosen Gegenstände, denen gegenüber diese Pflichten unmittelbar bestehen, werden nicht angenommen.“ Dies liege freilich nicht an deren mangelnder Rechtssubjektivität; denn eine solche könnte theoretisch bei Tieren, Pflanzen etc genauso angenommen werden, wie bei einem Gläubiger in Bezug auf das Recht, das in der Pflicht des Schuldners ihm gegenüber bestehe.270 Der Grund sei vielmehr, dass – da Reflexrecht und Rechtspflicht identisch seien – das Individuum, dem gegenüber die Pflicht bestehe, da es nicht Subjekt dieser Pflicht sei, rechtlich nicht als „Subjekt“ in Betracht komme: „Der Mensch, dem gegenüber das pflichtgemäße Verhalten stattzufinden hat, ist ebenso nur Objekt dieses Verhaltens wie das Tier, die Pflanze oder der leblose Gegenstand, dem gegenüber Menschen verpflichtet sind, sich in gewisser Weise zu verhalten.271 Rechtssubjektivität entsteht nach Kelsen in solchen Fällen erst dann, wenn die Rechtsordnung die Begünstigung durch das „Reflexrecht“ um eine als Rechtsmacht verstandene Klagebefugnis zur Geltendmachung desselben ergänzt.272 Das Kelsensche „Reflexrecht“ scheint bei genauerer Betrachtung zweierlei zu umfassen: einerseits das „nackte“, also unbewehrte Anspruchsrecht, das heißt im Sinne der hier vertretenen Auffassung die einer Person als subjektives Recht auf ein fremdes Verhalten zugeordnete, der Pflicht des anderen korrespondierende Rechtsposition und andererseits die im üblichen Sinn „reflexhafte“ Begünstigung jemandes durch die Erfüllung einer (einem anderen geschuldeten) Pflicht. Dies deshalb, weil Kelsen bei der Bestimmung des „Reflexrechts“, welches ja für ihn mit der Pflicht identisch ist, darauf abstellt, wem „gegenüber das Verhalten … stattzufinden hat“.273 Dieser Aspekt des „Jemandem-Gegenüber-Stattfindens“, läuft ____________________

269 270

Kelsen, Rechtslehre, 133 f. Denn „wenn Subjekt eines Reflexrechtes der Mensch ist, dem gegenüber das Verhalten des hiezu verpflichteten Individuums stattzufinden hat, dann sind die Tiere, Pflanzen und leblosen Gegenstände, denen gegenüber Menschen verpflichtet sind, sich in bestimmter Weise zu verhalten, in demselben Sinn „Subjekte“ eines Rechtes auf dieses Verhalten, wie der Gläubiger Subjekt des Rechtes ist, das in der Pflicht besteht, die der Schuldner ihm gegenüber hat.“ Kelsen, Rechtslehre, 134. 271 Kelsen, Rechtslehre, 134. 272 Kelsen, Rechtslehre, 139. 273 Kelsen, Rechtslehre, 134.

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aber – wie die obzitierte Gleichsetzung von Menschen, Tieren, Pflanzen und leblosen Gegenständen als bloßen Objekten der Pflicht zeigt – lediglich auf die Frage hinaus, wem gegenüber das verpflichtende Verhalten faktisch zu setzen ist, das heißt, wer von der Erfüllung der Pflicht profitiert. Kelsen stellt damit im Grunde genauso auf das Kriterium der Begünstigung ab, wie die schon beschriebene „weitergehende“ Variante der Interessentheorie. Im Unterschied zu dieser gesteht er aber nicht schon dem durch eine fremde Pflicht faktisch Begünstigten Rechtssubjektivität zu, sondern nur jenem, der – anknüpfend an das bloße Reflexrecht – über eine dieses betreffende Klagebefugnis verfügt.274 Dieses formale Abgrenzungskriterium ist im Rahmen des Kelsenschen Ansatzes ebenso wie für die Vertreter von Willens- und Kombinationstheorie deshalb erforderlich, weil auf einer rein materiellen Ebene, soferne sie (lediglich) durch das Merkmal der Begünstigung durch eine fremde Verhaltenspflicht bestimmt wird, sich keinerlei Unterscheidungsmerkmale zwischen der subjektiven Berechtigung und der bloß faktischen Begünstigung zu bieten scheinen.275 Dennoch sind Versuche, das Vorliegen eines subjektiven Anspruchsrechts mithilfe rechtsgestaltender Befugnisse, wie etwa des Klagerechts, zu bestimmen, nicht zielführend – dies wurde bereits oben ausführlich dargelegt. Um nur einen Einwand zu wiederholen: Schon allein die Rückbezüglichkeit der Rechtswegegarantie, das heißt die Tatsache, dass gesetzlich vorgesehene Befugnisse zur Klage bzw prozessualen Geltendmachung subjektiver Rechte üblicherweise an das Vorliegen bzw Behaupten von „Rechten“ anknüpfen, zwingt letztlich auch jene, die das entscheidende Kriterium des subjektiven Anspruchsrechts in einer formalen Rechtsgestaltungsbefugnis sehen, zu einer materiellen Bestimmung dessen, was „Rechte“ sind. Eine solche „materielle“ Bestimmung des subjektiven Rechts sollte – wie oben ausgeführt – an der Figur des Rechtsverhältnisses anknüpfen. Rechte und Pflichten sollten nicht isoliert, sondern als aufeinander bezogen, das heißt relational, betrachtet werden: Dass gegenüber einer Person (bzw Tieren, Pflanzen und sonstigen Sachen) ein bestimmtes Verhalten zu setzen ist, bedeutet nicht, dass die dieses Verhalten anordnende Pflicht auch dieser Person (bzw diesen Sachen) gegenüber besteht, das heißt, ihr (ihnen) rechtlich zugeordnet ist. Jenes Rechtssubjekt, dem die Pflicht – als subjektivrechtliche Position – zugeordnet ist, das somit im Rahmen des von Pflicht und korrespondierendem Recht gebildeten Rechtsverhältnis____________________

274 Kelsen, Rechtslehre, 133f, 172 (Kelsen spricht diesfalls vom „Subjekt einer Rechtsmacht“). 275 Vgl zB Fleiner, Institutionen, 163.

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ses das rechtliche Gegenüber des Verpflichteten ist, kann und wird zwar im Regelfall der durch die Pflichterfüllung Begünstigte sein, braucht es aber nicht! Der Begünstigte kann, wie am Paradigma des Vertrags zugunsten Dritter deutlich wird, ein außerhalb dieses Rechtsverhältnisses stehender Dritter sein.276 Dieses „Dreiecksverhältnis“ von Verpflichtetem, Berechtigtem und (bloß) Begünstigtem wird von Kelsen zwar ansatzweise aufgezeigt, indem er meint, dass Pflichten, die ein bestimmtes Verhalten gegenüber Tieren, Pflanzen etc vorschreiben, Pflichten sind, „die – mittelbar – der an diesen Objekten interessierten Rechtsgemeinschaft gegenüber bestehen“ und dass in derartigen Fällen „mitunter von einem Recht der Gemeinschaft, speziell des Staates, auf dieses Verhalten des verpflichteten Individuums“ gesprochen werde.277 Kelsen reduziert in der Folge aber – wie oben dargelegt – alles auf die Dimension der Pflicht, welcher seiner Ansicht nach lediglich ein so genanntes „Reflexrecht“ korrespondieren kann. Dieses umfasst, wie erwähnt, sowohl die Position einer bloß faktischen Begünstigung als auch eines unbewehrten Anspruchsrechts und vermag, da es mit der Rechtspflicht identisch ist,278 keine Rechtssubjektivität im Sinne einer subjektiven Berechtigung zu vermitteln. Was dabei nicht beachtet wird, ist meines Erachtens der Aspekt, dass die Pflicht notwendigerweise relational ist, das heißt, immer jemandem gegenüber besteht und daher in ein Rechtsverhältnis eingebunden ist. Dieses Rechtsverhältnis kann freilich nicht nur zwischen einzelnen Individuen bzw zwischen Individuen als Berechtigten und dem Staat als Verpflichtetem bestehen. Vielmehr kann (können), wie bereits dargelegt, die der Pflicht des Individuums korrespondierende(n) Rechtsposition(en) auch dem Staat bzw der Gesamtheit der Bürger als „Rechte“ zugewiesen sein. Bei den von Kelsen erwähnten, gegenüber Tieren, Pflanzen oder leblosen Gegenständen faktisch zu erfüllenden Pflichten wäre dies nach der hier vertretenen Ansicht der Fall: Der Pflicht des einzelnen Normadressaten, diesen Objekten gegenüber ein bestimmtes Verhalten zu setzen, korrespondiert, in einem zumindest rechtstechnischen Sinn, das Anspruchsrecht des Staates als Normsetzer auf eben dieses Verhalten. Das von der verpflichtenden Norm geforderte Verhalten ist rechtlich dem Staat geschuldet; faktisch aber ist es gegenüber den durch dieses Verhalten begünstigten Tieren, Pflanzen etc zu setzen. Ein Rechtsverhältnis besteht dabei zwischen dem verpflichteten Bürger einerseits und dem Staat als Be____________________

276 Der Begünstigte kann aber auch, wie etwa im Fall der straßenverkehrsrechtlichen Gurtenanlegepflicht; mit dem Verpflichteten selbst zusammenfallen; dann spricht man im untechnischen Sinn von „Pflichten gegenüber sich selbst“. Vgl oben FN 243. 277 Kelsen, Rechtslehre 133. 278 Kelsen, Rechtslehre, 134.

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rechtigten andererseits. Nicht in dieses Rechtsverhältnis eingebunden sind die begünstigten Tiere, Pflanzen etc. Sie profitieren als außenstehende „Dritte“ lediglich faktisch-reflexhaft von der Pflichterfüllung. Nicht relevant ist in diesem Zusammenhang, dass es sich bei den begünstigten Tieren, Pflanzen etc um Sachen handelt; ein außerhalb eines Rechtsverhältnisses stehender, reflexhaft begünstigter Dritter kann selbstverständlich auch ein Mensch sein.279 Das für die Reflexsituation typische Beispiel des Dreiecksverhältnisses zwischen Verpflichtetem, Berechtigtem, und bloß Begünstigtem wird heute vielfach unter dem Begriff des „Drittschutzes“ diskutiert, und manifestiert sich etwa im umweltrechtlichen Anlagenrecht: Der gegenüber dem Staat bestehenden Verpflichtung des Anlagenbetreibers, gesetzliche Vorschriften bzw bescheidmäßige Auflagen zugunsten der Nachbarn einzuhalten, korrespondieren keine subjektiven Rechte dieser. Die Nachbarn werden von den Betreiberpflichten bloß reflexhaft begünstigt, sie haben daher gegenüber dem Betreiber, der lediglich in einem Rechtsverhältnis zum Staat steht, keinen im öffentlichen Anlagenrecht gegründeten Anspruch inter privatos. Ihre gesetzlich eingeräumten, an den Staat als Verpflichteten adressierten subjektiv-öffentlichen Rechte sind Ansprüche auf Setzung bestimmter normativer Handlungen, etwa auf Vorschreibung entsprechender Auflagen im Anlagengenehmigungsbescheid, insofern besteht ein Rechtsverhältnis zwischen Nachbarn und Staat. Außerhalb dieses Rechtsverhältnisses stehen die so genannten Amtspflichten, etwa die Pflicht des Staates, eine Anlage nur zu genehmigen, wenn eine Beeinträchtigung der Umwelt nicht zu befürchten ist.280 Sie begünstigen zwar faktisch auch die Nachbarn, sind ihnen aber nicht subjektivrechtlich zugeordnet. Den Amtspflichten korrespondieren vielmehr „kollektive“ Rechte der Gesamtheit der Bürger. Das der Reflexkonstellation zugrunde liegende Rechtsverhältnis ist meines Erachtens – so wie alle durch Pflichten gegründeten Rechtsverhältnisse – immer ein „symmetrisches“. Dies ist im Sinne Achterbergs281 ein solches, in dem „von seinen Endpunkten das eine Rechtssubjekt ein Recht gegenüber dem anderen hat und diesem anderen die Pflicht obliegt, dieses Recht zu erfüllen.“ Unzweckmäßig erscheint dagegen der Versuch Achterbergs, das Reflexproblem mithilfe des so genannten „asymmetrischen“ Rechtsverhältnisses zu erfassen.282 Dieses soll dadurch gekennzeichnet sein, „daß nur ____________________

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Bzw auch eine juristische Person. Vgl § 17 Abs 2 lit b Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz. Rechtsordnung, 40. Achterberg, Rechtsordnung, 39.

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dem einen der beiden als Endpunkte des Rechtsverhältnisses erscheinenden Subjekte eine Pflicht auferlegt ist, ohne daß dieser ein Recht des anderen Subjekts entspricht“. In den Kategorien von Recht und Pflicht gesprochen, erscheine das Rechtssubjekt hier mithin als „Pflichtsubjekt“. Gleichwohl sei auf der anderen Seite des Rechtsverhältnisses ein Rechtssubjekt als notwendiger Endpunkt vorhanden, nämlich ein solches, dem gegenüber die Pflicht bestehe. Dieses Rechtssubjekt ist nach Achterberg lediglich ein solches im objektiven Sinn, id est „ein mit Zuständigkeiten ausgestatteter Teil der Normenordnung“, nicht aber eines im subjektiven, das heißt die Eigenschaft eines Berechtigten oder Verpflichteten vermittelnden, Sinn.283 Wenn man aber nun, wie Achterberg, davon ausgeht, dass der Begriff des Rechtsverhältnisses „als die rechtsnormgestaltete Beziehung zwischen zwei oder mehreren Subjekten“284 zu bestimmen ist und dass, „indem ... eine Beziehung rechtsnormgestaltet wird, ... deren Endpunkte Rechtssubjekte werden“, so muss die objektive Rechtssubjektivität des lediglich reflexhaft begünstigten Subjekts (auch) durch die das Rechtsverhältnis konstituierende Norm vermittelt werden, das heißt, nicht etwa bloß aufgrund der übrigen Rechtsordnung bestehen. Es fragt sich freilich, was dabei mit dem Begriff der objektiven Rechtssubjektivität gewonnen werden soll. Um Achterbergs diesbezügliches Beispiel aufzugreifen:285 wenn eine Norm dem Staat die „Unterhaltung einer öffentlichen Straße“ gebietet, ohne einzelnen Bürgern entsprechende Anspruchsrechte einzuräumen, so macht es meines Erachtens wenig Sinn, die reflexhafte Begünstigung des einzelnen Straßenbenutzers als Verleihung einer Rechtssubjektivität im objektiven Sinn bzw einer „Zuständigkeit im Rahmen der Rechtsordnung“ zu bezeichnen. Treffender erscheint es, die der Amtspflicht korrespondierende subjektivrechtliche Position, wie schon ausgeführt, der Gesamtheit der Bürger als eine Art „kollektives Recht“ zuzuschreiben286 und die reflexweise, das heißt faktische, Begünstigung des Einzelnen durch die Straßenerhaltungspflicht des Staates außerhalb des zwischen Staat und Allgemeinheit bestehenden Rechtsverhältnisses zu stellen. Der reflexweise Begünstigte ist meines Erachtens nicht Partner eines Rechtsverhältnisses, auch nicht eines asymmetrischen, sondern befindet sich außerhalb des Rechtsverhältnisses. Deswegen ist seine Begünstigung auch eine lediglich faktische – eben reflexartige – und nicht eine subjektivrechtliche. Das „Reflexproblem“ lässt sich somit mit der Figur des Rechtsverhältnisses, bzw eines „Dreiecksverhältnisses“ zwischen den in das Rechtsver____________________

283 284 285 286

Achterberg, Rechtsordnung, 40. Achterberg, Rechtsordnung, 31 (Hervorhebung im Original nicht wiedergegeben). Achterberg, Rechtsordnung, 75. Siehe oben Seite 61 f.

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hältnis eingebundenen berechtigten und verpflichteten Rechtssubjekten einerseits und dem außenstehenden, bloß faktisch begünstigten Dritten andererseits analysieren und, jedenfalls auf einer theoretischen Ebene, auch einer Klärung zuführen.

6.3. Die Schutznormtheorie Auf rechtsdogmatischer Ebene allerdings ist die Lösung des Reflexproblems – insbesondere im öffentlichen Recht – oft diffiziler. Hauptgrund ist dabei, dass der Gesetzgeber sich vielfach nicht klar genug ausdrückt und, wie gezeigt,287 Rechtsverhältnisse häufig nur von der Seite des Verpflichteten her formuliert. Dem Interpreten bleibt es dann überlassen, zu bestimmen, ob einer staatlichen Pflicht das subjektive Recht eines Bürgers entspricht, oder ob der Pflicht als bloßer Amtspflicht im rechtstechnischen Sinn ein kollektives Recht der Gesamtheit der Bürger korrespondiert und der Einzelne bloß reflexhaft begünstigt wird. Die Frage, ob der durch öffentliches Recht begründeten Pflicht eines Individuums das Anspruchsrecht eines anderen Individuums gegenübersteht, stellt sich dagegen – da im öffentlichen Recht Rechtsverhältnisse inter privatos die Ausnahme sind288 – selten. Lehre und Judikatur versuchen dieses Auslegungsproblem mittels der so genannten „Schutznormtheorie“289 zu lösen. So vertritt beispielsweise Thienel290 in Übereinstimmung mit der herrschenden deutschsprachigen Lehre291 die Ansicht, dass ein „Recht“ im Sinne des österreichischen Verfassungs- und Verwaltungsrechts dann vorliege, „wenn eine öffentlichrechtliche Norm zumindest auch die Berücksichtigung der Interessen eines individualisierbaren und von der Allgemeinheit abgrenzbaren Personenkreises vorschreibt, also insb dem Schutz individualisierbarer Interessen dient, nicht ausschließlich dem öffentlichen Interesse.“ Im Anschluss an Bachof292 gelangt er zu einer Art rechtsstaatlichen Vermutungsregel: „Wenn die Rechtsordnung ... individualisierbaren Interessen einzelner Per____________________

287

Siehe oben Seite 59 f. Siehe unten Teil II, Seite 165, 187. 289 Für Österreich zB ex- oder implizit Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 298; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 384; Mayer, Bürgerbeteiligung, 29 f, Raschauer, Verwaltungsrecht, 305; Thienel, Verwaltungsakt, 50; zutreffend kritisch jüngst Pöschl, Subjektive Rechte. Für Deutschland statt vieler Bauer, Grundlagen, 140 ff; Derselbe, Altes und Neues; Derselbe, Schutznormtheorie; Wahl, Vorbemerkung zu § 42 Abs. 2 VwGO, 34 ff; vgl in diesem Zusammenhang zum (öffentlichen bzw privaten) Interesse als Rechtsbegriff auch kritisch Reiling, Interesse. 290 Verwaltungsakt, 50 (Hervorhebung im Original). 291 Vgl die Hinweise bei Thienel, Verwaltungsakt, 50. 292 Begriff, 74 f. 288

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sonen erkennbar Rechnung trägt, insb deshalb eine behördliche Handlungspflicht normiert, ist dies als Begründung eines ‚Rechtes‘ ... zu deuten, das auch rechtlich durchsetzbar sein muß“.293 Während sich die zweite Schlussfolgerung – dass nämlich subjektiven Anspruchsrechten des Einzelnen von Verfassungs wegen der Rechtsschutz im Allgemeinen nicht versagt werden darf – tatsächlich aus dem Rechtsstaatsprinzip zu ergeben scheint, ist die erste Folgerung zu weitgehend: Die Berücksichtigung von Individualinteressen durch den Gesetzgeber erfordert auch im Rechtsstaat nicht zwingend und automatisch die Einrichtung individueller (Anspruchs-)Rechte. Schlagendstes Beispiel dafür ist das Strafrecht: Selbst jene Normen, die, neben dem Aspekt der Generalprävention, wohl vorrangig dem Schutz des Einzelnen vor den schwersten Eingriffen anderer in seine Rechtsgüter dienen, wie die strafrechtlichen Pflichten bzw Verbote betreffend Mord oder Körperverletzung, sind vom Strafrecht nicht durch subjektive Rechte, weder inter privatos, noch gegenüber dem Staat, bewehrt. Hält man dies für verfassungskonform, woran bis jetzt kaum gezweifelt worden sein dürfte, muss es – argumentum a maiori ad minus – auch im übrigen öffentlichen Recht einen Spielraum des Gesetzgebers geben, innerhalb dessen er Individualinteressen durch bloße Amtspflichten, denen in traditionell paternalistischer Manier keine subjektiven Rechte Einzelner korrespondieren, schützen und begünstigen darf.294 Eine „extreme“ Schutznormtheorie, die auf interpretatorischer Ebene grundsätzlich von dem im Individualinteresse gelegenen Regelungszweck einer verpflichtenden Norm auf ein Recht des Begünstigten schließen würde, liefe auf die Umsetzung der klassischen Interessentheorie hinaus, die das Wesen des subjektiven Anspruchsrechts im Nutzen bzw in der Begünstigung sieht. Sie wäre damit auch den gegen die Interessentheorie gerichteten Einwänden ausgesetzt. Diese gehen aber eben gerade dahin, dass das Reflexproblem bei einer – regelhaften – Gleichsetzung von Begünstigung und Recht nicht zu lösen ist. Formuliert man dagegen die Schutznormtheorie – wie dies in der Literatur auch häufig geschieht295 – als Auslegungsregel für den Zweifelsfall, so hat sie durchaus Berechtigung. Sie bringt dann nämlich als eine Variante verfassungskonformer Interpretation den verfassungs- und insbesondere grundrechtlich fundierbaren Gedanken zum Ausdruck, dass Bürgern ____________________

293

Thienel, Verwaltungsakt, 52 (Hervorhebung im Original). Vgl dazu unter dem Aspekt grundrechtlicher Schutzpflichten Holoubek, Gewährleistungspflichten, 267, 299 f. 295 So zB schon Bühler, Rechte, 45; teilweise in diese Richtung aber auch Thienel, Verwaltungsakt, 53. 294

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um so eher subjektive Rechte einzuräumen sind, als sie durch die Gesetzgebung in eigenen Angelegenheiten betroffen sind. Sei es, dass diese Betroffenheit durch an sie adressierte gesetzliche Pflichten bewirkt wird, sei es, dass sie aus an Dritte, das heißt an andere Private, gewährten Erlaubnissen resultiert. Bevor allerdings die Schutznormtheorie als Auslegungstopos zur Anwendung kommt, muss nach dem klassischen Auslegungskanon vorgegangen werden: Zuerst ist nach dem Wortlaut des Gesetzes – und dieser ist zunehmend ergiebig!296 – im Zusammenhang mit systematischer und historischer Interpretation zu bestimmen, welche Art von Rechtsverhältnis der Gesetzgeber schaffen wollte: das einer „Amtspflicht“ zugrunde liegende zwischen dem Staat als Verpflichteten und der Gesamtheit der Bürger als Berechtigten oder das dem subjektiven Anspruchsrecht eines einzelnen Bürgers entsprechende Rechtsverhältnis zwischen diesem als Rechtsinhaber und dem Staat als Verpflichteten. Erst wenn dies zu keinem (eindeutigen) Ergebnis führt, darf auf die Schutznormtheorie zurückgegriffen werden. Die Berechtigung der Schutznormtheorie liegt darin, dass sie – indem sie Bürgern, die in ihren Angelegenheiten betroffen sind, und die wegen dieser Betroffenheit objektivrechtlich geschützt sind, im Zweifel subjektive Rechte einräumt – ein im Grunde rechtspolitisches Argument umsetzt, welches im Zuge verfassungskonformer Interpretation auch rechtsdogmatische Relevanz erlangen kann. Sie ergibt sich aber nicht daraus, dass der Schluss vom gesetzlich geschützten (Individual-)Interesse auf ein subjektives Recht aus dem Wesen bzw der Struktur des Rechts auf ein fremdes Verhalten folgen würde. Es liegt also, trotz Akzeptanz der Schutznormtheorie als Zweifelsregel, nicht in jedem Fall, wo der Gesetzgeber ein Individualinteresse schützt, ein subjektives (Anspruchs-)recht vor. Aber auch umgekehrt kann nicht gesagt werden, nur dann, wenn dies ausschließlich bzw vorrangig Zwecken dient, die im eigenen Interesse des Bürgers liegen, dürfe bzw könne der Gesetzgeber ein subjektives Anspruchsrecht des Bürgers einrichten. Eine Voraussetzung, von der implizit manche Varianten der Interessenund Kombinationstheorie ausgehen.297 Sieht man nämlich mit der hier vertretenen Ansicht das Essentiale des subjektiven Rechts auf ein fremdes Verhalten darin, dass die dieses Verhalten normierende Pflicht im Rahmen eines Rechtsverhältnisses jemandem rechtlich zugeordnet wird, so spricht rechtsstrukturell nichts dagegen, auch eine vorrangig im Interesse ande____________________

296 297

Vgl oben FN 237. So meint etwa Jellinek, System, 231: „Die Zweckbeziehung auf ein individuelles Interesse … [ist] dem subjektiven Rechte wesentlich ...“. Vgl aber auch Derselbe, System, 71. Ähnlich weiters: Bachof, Reflexwirkungen, 292; Bühler, Rechte, 21, Derselbe, Begriff, 272. In jüngerer Zeit wird dieses Kriterium etwa von Masing, Mobilisierung, betont.

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rer298 oder der Allgemeinheit gelegene Pflicht (des Staates) einem bzw mehreren Einzelnen als subjektives Recht zuzuordnen. Und dies geschieht in der jüngeren Gesetzgebungspraxis auch tatsächlich: So räumt beispielsweise das Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz299 einer Gruppe von mindestens 200 Personen (Bürgerinitiative) aus der näheren Umgebung einer der Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehenden Anlage unter bestimmten Umständen300 im Verfahren die Stellung einer Partei ein und bestimmt explizit: „Als Partei ist sie berechtigt, die Einhaltung von Umweltschutzvorschriften als subjektives Recht im Verfahren geltend zu machen und Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben.“301 Die vom UVP-G verwiesenen Umweltschutzvorschriften sind etwa Bestimmungen, die den Staat verpflichten, eine Anlage nur zu genehmigen, wenn – über den Schutz der Nachbarn hinausgehend – die Emission von Luftschadstoffen im Sinne des Vorsorgeprinzips nach dem Stand der Technik begrenzt ist, und erhebliche Belastungen der Umwelt (insbesondere des Bodens, des Pflanzenstands oder des Tierbestands) vermieden werden.302 Sie gelten als im Allgemeininteresse gelegen und begründen nach herrschender Auffassung keine subjektiven Rechte Einzelner, insbesondere nicht der im Immissionsbereich der Anlage gelegenen Nachbarn.303 Dies wird nun vom UVP-G durchbrochen: Die im Allgemeininteresse gelegenen, in ein Rechtsverhältnis zwischen Staat und der Gesamtheit der Bürger eingebetteten, (Amts-)Pflichten nach den einzelnen im UVP-Verfahren anwendbaren Materiengesetzen werden für bestimmte im UVP-G spezifizierte Fälle einer Gruppe von mindestens 200 Bürgern rechtlich zugeordnet. Damit werden dieser Gruppe – der Gesetzeswortlaut lässt hier keinen Zweifel – subjektive (Anspruchs-)Rechte eingeräumt, die sie im Rahmen eines damit begründeten Rechtsverhältnisses in Relation zum Staat als Verpflichteten geltend machen kann. Zu diesem Zwecke werden ihr auch ein entsprechender Rechtsschutzanspruch und die korrespondierenden rechtsgestaltenden Rechtsmittelbefugnisse verliehen. Die Bürgerinitiative erlangt insofern – das heißt im Rahmen der ihr solcherart eingeräumten Berechtigungen – Rechtssubjektivität. Der Gesetzgeber folgt in diesem Beispiel gerade nicht dem Gedanken der Schutznormtheorie, die vom Telos des Individualschutzes auf das ____________________

298 299 300 301 302 303

Man denke nur an den Vertrag zugunsten Dritter. UVP-G. Vgl § 19 Abs 4 UVP-G. § 19 Abs 4 letzter Satz UVP-G; dazu unten Seite 327 ff. Vgl § 17 Abs 2 UVP-G. Siehe unten Teil II, FN 602.

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Recht schließt, bzw jenen Auffassungen von Interessen- und Kombinationstheorie, die den Schutz des Individualinteresses als konstitutive Voraussetzung eines subjektiven Rechts sehen, und schafft dennoch eine rechtliche Position, die aus rechtstheoretischer Sicht zweifellos als ein subjektives Anspruchsrecht bezeichnet werden muss. Dass man gegen eine solche Rechtsposition eventuell aus verfassungsrechtlicher, das heißt rechtsdogmatischer, Sicht Bedenken haben könnte –, weil durch eine solche Subjektivierung von Amtspflichten zugunsten einzelner Bürger diesen eine an die Popularklage angenäherte, für das österreichische Rechtssystem untypische, Position eingeräumt wird, steht auf einem anderen Blatt.304 In Verbindung mit der Schutznormtheorie wird gelegentlich auch darauf abgestellt, ob die begünstigende, möglicherweise ein Recht gewährende Norm den Schutz eines „von der Allgemeinheit abgrenzbaren Personenkreises“305 bezweckt bzw „bestimmte Individuen aus der Allgemeinheit hervorhebt“.306 Dieser Aspekt ist, wie die Schutznormtheorie insgesamt, sicherlich als Interpretationstopos im Zweifelsfall geeignet. Nämlich insofern, als die Abgrenzbarkeit jener Personen, die von einer gesetzlichen Regelung im oben angesprochenen Sinn normativ oder faktisch in ihren Angelegenheiten betroffen werden, ein Indiz dafür sein kann, dass diese Betroffenheit eine über die Bagatellgrenze hinausgehende Erheblichkeitsschwelle übersteigt und deshalb objektivrechtliche Schutznormen als subjektive (Anspruchs-)Rechte der Betroffenen zu deuten sind. So etwa, wenn bei Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung von der Behörde darauf Bedacht zu nehmen ist, dass die wasserwirtschaftlichen Verhältnisse in der Nachbarschaft nicht erheblich nachteilig beeinflusst werden307 und diese „Schutznorm“ zugunsten der Eigentümer der Nachbargrundstücke als eines abgrenzbaren und – wegen des „räumlichen Verbundes“308 – potentiell am intensivsten betroffenen Personenkreises subjektiviert wird. Auf rechtsstruktureller Ebene dagegen ist es für das Vorliegen eines subjektiven (Anspruchs-)Rechts309 nicht erforderlich, dass der Kreis der Berechtigten ein abgrenzbarer bzw beschränkter ist. Wohl kann das subjektive Recht in einem relativ abstrakten Sinn als eine günstige bzw im Vergleich zur korrespondierenden Position des Rechtsgegners vorteilhafte Rechtsstellung aufgefasst werden, es ist aber nicht in dem Sinn ein Privi____________________

304

Siehe unten Seite 329. Thienel, Verwaltungsakt, 50. 306 Blankennagel, Rechtspositionen, 25 307 Vgl § 12 WRG. 308 Zu diesem Aspekt als „Kriterium der Subjektivierungsentscheidung“ aus deutscher Sicht etwa Preu, Grundlagen, 159 ff. 309 Vgl dazu noch unten Seite 151. 305

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Rechte auf fremdes Verhalten

leg,310 dass es nur Einzelnen, aus der Gesamtheit der Rechtsunterworfenen Herausgehobenen, zukommen könnte. Andernfalls dürften verfassungsgesetzlich gewährleistete Grundrechte mit einem unbeschränkten persönlichen Geltungsbereich, das heißt, so genannte „Jedermannsrechte“,311 nicht zu den subjektiven Rechten gezählt werden: Diese Grundrechte sind in (verfassungs-)gesetzlich begründete Rechtsverhältnisse zwischen dem Staat und allen rechtsunterworfenen Bürgern eingebettet und berechtigen folglich jedermann, das heißt jeden Normadressaten.

____________________

310 In diese Richtung freilich Portmann, Wesen, 41 f; richtig dagegen Merli, Nutzungsrechte, 419. 311 Statt mehrerer Berka, Grundrechte 90 f.

IV. Rechte auf eigenes Verhalten 1. Dürfen als natürliche Freiheit Ernst Rudolf Bierling, der sich schon früh sehr eingehend und scharfsinnig mit der Figur des Rechtsverhältnisses und den in dieses eingebetteten subjektiven Rechten beschäftigt hat, konstatiert in seiner 1894 erschienenen „Juristischen Prinzipienlehre“: „Nach einem zweifellos allgemeinen Sprachgebrauche, der in seinen Anfängen wohl bis in das früheste Jugendalter unseres Volks zurückweist und überdies mit dem Sprachgebrauch anderer Nationen wesentlich übereinstimmt, sind wir gewöhnt, von Rechten eines Subjekts in einer dreifachen Bedeutung zu reden. Wir sprechen einmal von Rechten, die wir gegen andere Personen oder, was in der Sache dasselbe besagt, auf ein Thun oder Unterlassen Anderer haben; wir sprechen von einem Rechte, unsererseits etwas zu thun oder zu lassen; wir sprechen endlich von unserem Rechte, gewisse vom Rechte vorgesehene Handlungen mit einer bestimmten rechtlichen Wirkung vorzunehmen.“312 Während aber im ersten Fall das Recht identisch sei mit dem, was Rechtsanspruch genannt würde und in der dritten Redeweise mit Recht ein eigentümliches rechtliches Können bezeichnet würde, liege im zweiten Fall ein bloßes Dürfen oder Erlaubtsein vor. Dieses sei aber kein „wahrhaft subjektives Recht“,313 sondern bloß „ein der äusseren Form nach positiver Ausdruck für die dem Wesen nach negative Thatsache bzw. Erkenntnis, dass einem gewissen Verhalten im gegebenen Falle keine positive Rechtsnorm entgegensteht“.314 Wenn in solchen Fällen „trotzdem noch immer die Mehrzahl unserer Juristen nicht davon lassen“ wolle, „das Dürfen als eine besondere Art oder gar als das eigentlich Wesentliche des ‚subjektiven Rechts‘ zu betrachten“, so lasse sich dies nur daraus einigermaßen erklären, „dass thatsächlich in den weitaus meisten Fällen in Verbindung mit dem Dürfen zugleich wahre Rechtsansprüche“ auftreten, „die von der gewöhnlichen Anschauung zunächst ignoriert oder ____________________

312 Prinzipienlehre 162. – Nach Brockmöller, Entstehung, 249 ist Bierling einer der deutschsprachigen Pioniere der Rechtstheorie; zu Bierling und der Entwicklung einer „Allgemeinen Rechtslehre“ um 1900, weiters Funke, Rechtslehre; Wilhelm, Methodenlehre. 313 Ein solches ist für Bierling, Prinzipienlehre, 160, nur das Anspruchsrecht, welches selbst durch und durch positives Recht sei. Auch das rechtliche Können, das Recht durch ein bestimmtes Handeln bestimmte Rechtsfolgen herbeizuführen, gehöre zwar zum einen Teile wirklich dem positiven Rechte selbst an, aber immer nur insoweit, als darin Rechtsansprüche oder Rechtspflichten beschlossen seien. 314 Bierling, Prinzipienlehre, 160 (Hervorhebungen im Original).

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Rechte auf eigenes Verhalten

höchstens als selbstverständliche Folge des Dürfens aufgefasst werden, während hiermit der wirkliche Sachverhalt geradezu auf den Kopf gestellt werde“. In Wahrheit seien die bezüglichen Rechtsansprüche in allen solchen Fällen das rechtlich Wesentliche, ihr letzter Zweck liege darin, dem Anspruchsinhaber die Vorteile des Dürfens zu sichern. So etwa, „wo jemandem ein Recht zugesprochen ist, mit Ausschluss aller Anderen etwas zu thun, insbesondere eine bestimmte Sache zu nutzen“.315 Bierlings Auffassung, wonach das (bloße) Dürfen einer Person nicht geeignet sei, den Inhalt eines subjektiven Rechts zu bilden, impliziert die Annahme, dass ein Dürfen letztlich nichts anderes ist als die natürliche Freiheit dieser Person, die ihr schon unabhängig vom Bestehen einer Rechtsordnung zukommt und ihr somit vom Recht nicht „gewährt“ werden kann, sondern von diesem lediglich durch flankierende Anspruchsrechte vor potentiellen Eingriffen geschützt zu werden vermag. Diese Ansicht ist einerseits, vor allem in der rechtstheoretischen Literatur, vielfach bestätigt worden, andererseits aber wird sie bis heute heftig bekämpft.316 So scheiden sich die Geister insbesondere am Verständnis des zivilrechtlichen Eigentums, dem Paradigma des (privaten) subjektiven Rechts: Sieht die traditionelle Lehre sein Wesen „in einer „unmittelbaren rechtlichen Herrschaft über eine Sache“, mit anderen Worten in einem „Verhaltendürfen des Berechtigten gegenüber einer Sache“,317 liegt der Kern des Eigentumsrechts für die anderen im Ausschlussrecht gegenüber den Rechtsgenossen, das heißt im (Anspruchs-)Recht des Eigentümers, andere von jeder Einwirkung auf die Sache auszuschließen.318 Dieses ist aber seiner Struktur nach nicht ein Recht auf eigenes, sondern ein Recht auf fremdes Verhalten. Und zwar, wie es Portmann319 klar ausdrückt, „ein gegen alle gerichtetes, also ein absolutes Recht mit dem Inhalt, nicht durch fremde Einwirkungen auf die Sache gestört zu werden“.320 Das Dürfen des Eigentümers im Hinblick auf seine Sache erscheint so gesehen als etwas lediglich Faktisches, das vom Gesetzgeber nicht als Berechtigung gewährt zu werden braucht, bzw einer Regulierung aus normlogischen Gründen unzugänglich ist.321 Auch in diesem Zusammenhang wird häufig von ei____________________

315 316 317 318 319 320

Bierling, Prinzipienlehre, 164. Vgl die Hinweise bei Aicher, Eigentum, 52. Aicher, Eigentum, 65 mit ausführlichen Nachweisen. Vgl die Formulierung des § 354 ABGB, Aicher, Eigentum, 13, 77 mwH. Wesen, 127 (Hervorhebungen im Original nicht wiedergegeben). Irreführend also die auch vom ABGB gebrauchte Gesetzesterminologie; vgl auch Portmann, Wesen, 126, der meint die Konzeption von der Ausschließungsbefugnis entspreche nicht der Rechtswirklichkeit. „Der Eigentümer muss die anderen nicht (durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung) von Einwirkungen ausschließen; aufgrund seines Eigentums sind sie bereits ausgeschlossen. (Hervorhebungen im Original). 321 Aicher, Eigentum, 67.

Dürfen als natürliche Freiheit

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nem „Reflex“ gesprochen: Zwar steht außer Streit, dass es sich bei den das Dürfen des Eigentümers bewehrenden Unterlassungsansprüchen gegen seine Rechtsgenossen um echte subjektive Rechte und nicht bloß um reflexive Begünstigungen durch fremde Verhaltenspflichten handelt. Die durch diese Ansprüche geschützte Freiheitssphäre des Eigentümers, die darin liegt, mit seiner Sache nach Belieben zu verfahren,322 wird allerdings als bloßer, normativ bedeutungsloser, Reflex aufgefasst; selbst wenn diese Freiheit vom Gesetzgeber ausdrücklich als Befugnis bzw Erlaubnis statuiert sein sollte.323 Wirkt die Normenlogik auch bestechend, so zeigt das hartnäckige Festhalten der privatrechtlichen Lehre an einer „positiven“ Definition des Eigentumsrechts bzw der so genannten Herrschaftsrechte, dass sich etwas dagegen zu sträuben scheint, eigene Berechtigungen bloß als an andere adressierte Verhaltensgebote zu definieren.324 Aber auch im öffentlichen Recht ist es für das Verständnis der verfassungsrechtlichen Freiheitsrechte sicherlich zentral, dass diese nicht nur als Unterlassungsansprüche an den Staat325 aufgefasst werden,326 sondern als ein dem Einzelnen subjektivrechtlich verbürgtes Stück individueller Freiheit. Es mag das vielbeschworene Rechtsgefühl327 sein, das die eigene Berechtigung als das Primäre und Wesentliche am Recht denkt. Das Verbot der Störung durch andere erscheint ihm dabei nur als sekundär, die eigene Berechtigung sichernd. Dennoch gilt es, wie schon eingangs ausgeführt, nicht vom Telos des subjektiven Rechts auf seine Struktur zu schließen. Dass subjektive Rechte individuelle Freiheit ermöglichen und sichern wollen, impliziert nicht, dass sie auch normativ betrachtet in einem Dürfen bestehen müssen, so wie es ebenso wenig zwingend ist, das Wesen des individuellen Rechts in der (freien) Willensausübung des Berechtigten zu sehen. Vermag also die individuelle Freiheit aus rechtstheoretischer Sicht keinesfalls den unmittelbaren Inhalt eines von der Rechtsordnung verbürgten ____________________

322 Natürlich im Rahmen der Rechtsordnung insgesamt, das heißt unter Berücksichtigung diverser gesetzlicher Eigentumsbeschränkungen. 323 So zB auch das § 354 ABGB. 324 Vgl für Österreich etwa Koziol/Welser, Grundriss I, 46, die unter Bezugnahme auf Aicher, Kelsen und Bucher im Hinblick auf die Befugnis des Eigentümers, seine Sache nach Belieben zu gebrauchen, meinen: „Es wird dem Inhalt dieser Macht nicht gerecht, wenn man sie bloß als Reflex eines für andere bestehenden ‚Behinderungsverbotes‘ versteht.“ 325 Bzw im Fall von so genannter „Drittwirkung“ auch als Unterlassungsansprüche gegenüber Privaten. 326 In der jüngeren Diskussion gewinnt die Frage an Bedeutung, inwiefern Grundrechte auch Leistungsansprüche implizieren; dazu statt aller Holoubek, Gewährleistungspflichten. 327 Vgl schon eindringlich Jhering, Geist, I, 108 f.

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Rechte auf eigenes Verhalten

subjektiven Rechts zu bilden und ist deshalb die Einräumung eines Rechts auf eigenes Verhalten328 in der Tat ein Ding der Denkunmöglichkeit?329 – Die Sache ist differenziert zu betrachten: Das, was an der rechtstheoretischen Analyse gemeinhin auf das meiste „Unbehagen“ stößt, ist die Auffassung vom Primat der Pflicht gegenüber dem subjektiven Recht: Wurde schon gegen das Anspruchsrecht vorgebracht, dass dieses auf die Pflicht des anderen reduzierbar und die Position des Berechtigten nur dann eine subjektivrechtliche sei, wenn sie in einer „Rechtsmacht“ zur Geltendmachung dieser Pflicht bestehe,330 wird die individuelle Freiheit als Resultante von an andere adressierten Verhaltenspflichten betrachtet, die einer Versubjektivierung durch die Rechtsordnung prinzipiell unzugänglich sei. Im Hinblick auf das Anspruchsrecht, das heißt das Recht auf ein fremdes Verhalten, wurde oben zu zeigen versucht, dass eine solche Reduktion auf die Position der Pflicht nicht zwingend ist. Dass vielmehr bei einer rechtsverhältnistheoretischen Betrachtung Pflicht und subjektives Recht als korrespondierende und gleichgewichtige Endpole einer Beziehung zwischen zwei Rechtssubjekten erscheinen. Was die Freiheit als subjektive Berechtigung anlangt, so hat die Auffassung von der Priorität der Pflicht dagegen weit größere Berechtigung. Und zwar – es scheint paradox – gerade deshalb, weil und insofern als Recht Freiheit sichern will, was es nur vermag, indem es menschliches Verhalten steuert. Geht man von einem vorrechtlichen Dürfen als der „natürlichen“, das heißt der Rechtsordnung vorausliegenden, Freiheit aus, und ist das Ziel rechtlicher Regelung die Erhaltung dieser natürlichen Freiheit, soweit sie – im Sinne Kants331 – wechselseitig verträglich ist, so kann dies nicht schon dadurch erreicht werden, dass das natürliche Dürfen des Individuums in ein rechtliches überführt wird, dass also bloß die Herrschafts- bzw Freiheitsbereiche der einzelnen Individuen durch Statuierung rechtlicher Erlaubnisse gleichsam „abgesteckt“ werden. Dadurch wird gegenüber dem vorrechtlichen Zustand noch nichts verändert. Das Recht muss auch wech____________________

328 Sieht man einmal von den durch „institutionelle Handlungen“ auszuübenden Kompetenzrechten (dazu unten Seite 111 ff ) ab. 329 Vgl Kelsen, Hauptprobleme, 571: „Gerade in dieser Vorstellung von dem „Recht“ auf ein eigenes Tun oder Lassen, in der Auffassung des Rechtes als „dürfen“ steckt der spezifische Grundfehler des Naturrechtes, das mit „Recht“ die von der Staatsordnung frei gelassene Sphäre, das Nicht-Gebotene oder Verbotene – das Nichtgesollte, also Gedurfte identifizierte.“ Derselbe, ebenda, 593: „Und darum liegt der Grundfehler überhaupt in der Vorstellung eines subjektiven Rechtes auf eigenes Verhalten. Ein solches ist aber vom formaljuristischen Standpunkte aus ebenso undenkbar, wie eine Pflicht zu fremdem Verhalten.“ (Hervorhebungen im Original). 330 So insbesondere Kelsen, siehe oben Seite 34 ff. 331 Kant, Metaphysik der Sitten, I, Einleitung in die Rechtslehre, § B [66 f ].

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selseitige Ansprüche auf Anerkennung dieser individuellen Freiheitsbereiche (das heißt jedenfalls auf Unterlassung von Eingriffen in diese) schaffen. Dies kann nur durch Anordnung von Ge- und Verboten an die Gesellschaftsmitglieder geschehen. Damit werden aber, um eine Verhaltenssteuerung zu erzielen, notwendig Pflichten geschaffen.332 Es könnte nun überlegt werden, ob es nicht möglich ist, Pflichten definitorisch aus einem Erlaubtsein abzuleiten, indem etwa gesagt wird: „Es ist nicht erlaubt zu stehlen, daher ist es verboten.“ 333 Dann müsste einer solchen Rechtsordnung aber die Regel zugrunde liegen: „Was nicht erlaubt ist, ist verboten“. Dies ist, wie Kelsen334 ausführt, theoretisch zwar denkbar, praktisch aber nicht durchführbar. Und zwar wohl deshalb, weil kein Gesetzgeber die Vielfalt der menschlichen Handlungen, schon allein aus dem Bereich des Alltäglichen, voraussehen könnte, die er explizit erlauben müsste, um ein reibungsloses Leben zu ermöglichen. Und überdies impliziert auch diese Grundregel, die dem Erlauben scheinbar die primäre Bedeutung einräumt, gerade das Gegenteil: den Primat der Pflicht, der sich daraus ergibt, dass grundsätzlich, das heißt eben soweit das Recht nicht erlaubend eingreift, alles als verboten gilt.335 Es kann also festgehalten werden: Eben weil aufgrund der natürlichen Freiheit das Dürfen, das heißt die „Berechtigung“ des Menschen im unjuristischen Sinn, das Vorrangige ist, ist beim Recht als Medium der Verhaltenssteuerung das Sollen, das heißt die „Pflicht“, das Primäre.

2. Erlaubnis durch Regelungsverzicht Greift somit das Recht in die natürliche Freiheit des Menschen durch Normen mehr oder weniger punktuell ein, so erscheint es richtig, jene (Lebens-)Bereiche, die weder von einem Gebot noch von einem Verbot erfasst sind, – im Bindingschen Sinne – als „Löcher im Normenkreis“ zu begreifen: Den Menschen steht es frei, es ist ihnen „erlaubt“, in diese ____________________

332 Vgl dazu Weinberger, Conception, 428: „Only ought-sentences, but not permissory sentences, can assume a regulative role. Regulation means determination (that is, the elimination of certain possibilities), whereas any form of behaviour is compatible with every permission, and no permission can be in conflict with any other permission. Only oughtsentences are directives for action; thus, a purely permissory system would not constitute a normative order at all.“ (Hervorhebungen im Original). 333 So G.H. Wright, Deontic Logic, Logical Studies, London 1957, 58 ff zitiert nach Kelsen, Theorie, 264 FN 78 dazu kritisch Kelsen, aaO. 334 Theorie, 81. 335 Vgl Kelsen, Theorie, 81: „... setzt die bezeichnete Regel eine Norm des Gesetzgebers voraus, mit der jedes Verhalten verboten wird, sofern es nicht durch den Gesetzgeber erlaubt wird, ...“.

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Rechte auf eigenes Verhalten

Bereiche fallende Handlungen zu setzen, sie aber auch zu unterlassen.336 Ein „Erlauben“ in diesem Sinn ist nicht die Funktion einer Norm,337 sondern vielmehr die Folge der Abwesenheit von Normen. Obwohl somit derartige „Erlaubnisse“ oder „Freistellungen“338 nicht auf rechtssetzende Tätigkeit zurückzuführen sind, sondern das Ergebnis eines Regelungsverzichts bilden, werden sie dennoch als „rechtliche Positionen“ bezeichnet.339 Dies ist meines Erachtens insofern zutreffend, als dadurch gleichsam eine Angabe über einen Punkt im Koordinatensystem der Rechtsordnung gemacht wird: in einem widerspruchsfreien Normensystem kann eine Handlung stets entweder als verboten (bzw geboten) oder als erlaubt qualifiziert werden.340 Weil aber eine solche Position durch die Rechtsordnung weder geschaffen, noch durch eine ausdrückliche Erlaubnisnorm normativ bestätigt wird, sollte sie nicht als subjektives Recht bezeichnet werden.341 Sie bildet vielmehr einen Teil der vorrechtlichen, natürlichen Freiheit. Kelsen spricht allerdings auch in diesem Zusammenhang davon, dass ein derart, das heißt durch das Schweigen des Rechts, erlaubtes Verhalten als „rechtlich geregelt“342 bzw „rechtlich erlaubt“343 zu qualifizieren ist: „... denn es unterliegt rechtlicher Regelung in dem Sinn, dass es Gegenstand einer Rechtsnorm werden, dass es insbesondere rechtlich geboten oder verboten werden kann. Auch ein durch keine Rechtsnorm bestimmtes Verhalten ist – wenn auch nicht aktuell, so doch potentiell – der Rechtsordnung unterworfen.“ Mag man auch damit nicht einverstanden sein, von der Rechtsordnung „unberührt“ gelassene Bereiche menschlicher Freiheit als von dieser „erlaubt“ (und damit auch von ihr in einem passiven Sinn „gewährt“) zu bezeichnen, so wird doch dadurch richtigerweise zum Ausdruck gebracht, dass jede im Koordinatensystem der Rechtsordnung durch Nichtregelung ____________________

336 Vgl den Begriff der zweiseitigen Freiheit bei Hart, Bentham, 175 f; Alexy, Theorie, 184 f, spricht von „Freistellungen“, die aus den beiden Komponenten einer positiven und negativen Erlaubnis bestehen. Kelsen, Theorie, 78, dagegen nennt beide Aspekte dieser rechtlichen Position, nämlich dass „weder dieses Verhalten noch sein Unterlassen durch eine Norm geboten ist“, als ein Erlaubtsein bzw Erlauben „im negativen Sinn“. 337 Kelsen, Theorie, 78. 338 Kelsen, Theorie, 79. 339 Vgl Alexy, Theorie, 206 iVm 163 f und 170. 340 Alexy, Theorie, 206, FN 137. Alexy spricht nur davon, dass eine Handlung entweder als verboten oder erlaubt qualifiziert werden könne. Versteht man, wie auch Alexy, unter Erlaubnis die bilaterale Freiheit etwas sowohl zu tun als auch zu unterlassen, so müsste dies im obigen Sinn um den Aspekt des Nicht-Gebotenseins ergänzt werden. 341 AA offenbar Alexy, vgl FN 339. 342 Theorie, 106. 343 Rechtslehre, 43.

Erlaubnis durch Regelungsverzicht

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freigelassene Position stets von Normierung „bedroht“ ist und sich der Bürger insofern in der rechtlichen Position der „Subjektion“344 befindet. Dies gilt jedenfalls im Hinblick auf die Unterworfenheit des Bürgers unter die Rechtsetzungsbefugnis des klassischen, allkompetenten Staates. Qualifiziert man in diesem Sinn von der staatlichen Rechtsordnung durch Nichtregelung freigestellte Positionen als „rechtliche Freiheiten“,345 dann könnte von natürlicher Freiheit nur hinsichtlich des Verhältnisses von Rechtssubjekten zu Rechtsetzungsautoritäten mit begrenzten normativen Befugnissen gesprochen werden:346 Dann wäre etwa die Religionsausübungsfreiheit eines Unionsbürgers im Verhältnis zu dem Mitgliedsstaat, dessen Staatsbürger er ist, auch wenn sie nicht grundrechtlich garantiert, sondern lediglich durch Regelungsverzicht freigestellt wäre, „rechtlich“ frei, da sie (wenn auch potentiell verfassungswidriger) Gesetzgebung ausgesetzt wäre. Im Verhältnis zu den Europäischen Gemeinschaften dagegen, wäre die Religionsausübung insofern „natürlich“ frei als es den Gemeinschaften (wie wohl weitgehend noch der Fall) an entsprechenden Rechtssetzungskompetenzen mangelt und dennoch gesetzte Rechtsakte nichtig347 wären. Wenn hier im Zusammenhang mit der bloßen, das heißt nicht durch Normen erfassten Freistellung menschlichen Handelns durch die Rechtsordnung weiterhin von natürlicher Freiheit gesprochen wird, so geschieht dies ungeachtet dieses Aspekts der Subjektion unter potentielle, also erst künftig zu setzende normative Einschränkungen der Freiheit. Auch macht der Gesichtspunkt der Subjektion die aus reinem Regelungsverzicht des Staates folgende Freiheit noch nicht zum subjektiven Recht.348 Er stellt allerdings ein Argument dafür dar, warum explizite Erlaubnisnormen sub____________________

344 345 346

Dazu unten Seite 115. Vgl Alexy, Theorie, 202 f. Bzw auch, was banal ist, im Hinblick auf das Verhältnis von Menschen zu einer Rechtssetzungsautorität, deren Kompetenz sie von vornherein nicht unterworfen sind (zB das Verhältnis von Menschen zu einem Staat, in dem sie sich weder aufhalten, noch dessen Staatsbürger sie sind). 347 Zur „Nichtigkeit“ als Folge von Kompetenzmängeln siehe im Zusammenhang mit der Position der Immunität unten Seite 124. Zur Nichtigkeit von Gemeinschaftsrechtsakten statt mehrerer Raschauer, Ultra-vires-Akte. 348 In diese Richtung auch Hart, Bentham, 182, offenbar gegenteilig etwa Holoubek, Gewährleistungspflichten, 365 (arg „Freiheit als Rechtsposition“, vgl aber auch die Einschränkung in FN 784). – Ein subjektives Recht ist eine aus Regelungsverzicht entspringende Erlaubnis schon deshalb nicht, weil sie nicht in ein entsprechendes Rechtsverhältnis eingebettet ist. Es besteht zwar aufgrund der Subjektion ein Rechtsverhältnis. Dieses begründet auf der Seite des Staates eine Kompetenz, das heißt eine Normsetzungsbefugnis, der auf der Seite des Normadressaten eine Subjektion, das heißt idR gerade keine „günstige „Position, entspricht. Eine solche entsteht nur, wenn der Regelungsverzicht normativ durch eine Erlaubnis verbürgt wird; zum entsprechenden Rechtsverhältnis siehe unten Seite 108 ff.

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jektive Rechte auf eigenes Verhalten, das heißt (Freiheits- oder besser:) Erlaubnisrechte 349 begründen können, und zwar unabhängig von der Frage, ob sie durch Anspruchsrechte (auf Unterlassung) bewehrt sind.

3. Erlaubnisrechte 3.1. Ausdrückliche Erlaubnisse Die Sinnhaftigkeit von Erlaubnisnormen wurde und wird vor allem mit dem Argument in Frage gestellt, sie wären, da sie ein bloßes Dürfen statuierten und damit gegenüber dem schon durch die Abwesenheit von Ge- und Verboten gekennzeichneten Zustand der Freiheit nichts veränderten, normlogisch überflüssig.350 Sieht man nun diesen Zustand der Freiheit unter dem Aspekt der Subjektion unter staatliche Rechtssetzungsbefugnisse, so macht es durchaus Sinn, wenn der Gesetzgeber ein bestimmtes menschliches Verhalten ausdrücklich erlaubt, auch wenn es zuvor weder ge- noch verboten war.351 Er verbürgt damit seinen Regelungsverzicht gleichsam normativ als subjektives Recht. Dies ist insbesondere im Hinblick auf den Stufenbau der Rechtsordnung von Bedeutung, da eine ausdrückliche rechtliche Erlaubnis nur durch einen auf mindestens gleicher Stufe stehenden Rechtsakt aufgehoben werden kann und so gegenüber niederrangigen Rechtsakten eine gewisse Bestandskraft erhält.352 Ein Beispiel aus dem öffentlichen Recht: Statuiert etwa das Forstgesetz, dass das Betreten von Wald grundsätzlich jedermann erlaubt ist, so legt der Gesetzgeber damit ausdrücklich fest, dass dieses Verhalten der Bürger im Verhältnis zum Staat353 freigestellt ist. Der Bescheid einer Ver____________________

349 350

Zur Terminologie siehe gleich unten. Vgl in diesem Sinn Aicher, Eigentum, 52, nunmehr aber Weinberger, Conception,

430. 351 352

Zur Erlaubnis als Ausnahme von Ge- und Verboten siehe unten Seite 88. Vgl Weinberger, Conception, 430: „In hierarchical systems, explicit permission is a tool for guaranteeing some kinds of normative freedom. Qualified permissions can be derogated only by means of suitably qualified acts.“ Ähnlich auch Alexy, Theorie, 207 f: „Im Rahmen des Stufenbaues der Rechtsordnung haben grundrechtliche Erlaubnisnormen damit die überaus bedeutsame Funktion, bezogen auf niedere Stufen ‚dem Sollen Grenzen‘ zu setzen. Diese Funktion kann durch eine bloße Abwesenheit von Gebots- und Verbotsnormen nicht erfüllt werden. Sie kann allerdings durch erlaubnisschützende Normen erfüllt werden, nämlich durch Normen, die es dem Staat verbieten, bestimmte Handlungen zu verbieten oder zu gebieten, und negative Kompetenznormen, die dem Staat die Kompetenz nehmen, bestimmte Handlungen zu verbieten oder zu gebieten. Derartige erlaubnisschützende Normen ermöglichen es jedoch nicht, von einem Widerspruch einer unterverfassungsrechtlichen Verbots- oder Gebotsnorm zu einer grundrechtlichen Erlaubnisnorm zu sprechen.“ 353 Davon zu unterscheiden ist die Frage, inwiefern eine solche Erlaubnis nach Art des § 33 ForstG eine Eigentumsbeschränkung hinsichtlich der Waldbesitzer als Privatrechts-

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waltungsbehörde, der dieses Betreten untersagt oder mit Strafe belegt, widerspricht diesem subjektiven, vom Gesetzgeber gewährten, also höherrangigen Freiheitsrecht des Bürgers und ist damit objektiv rechtswidrig.354 Ob der Bürger diese Rechtswidrigkeit auch abwehren kann, weil er – neben dem Freiheitsrecht – auch ein Anspruchsrecht auf Unterlassung von Eingriffen in diese Freiheit gegen den Staat bzw die Verwaltung hat, welches im Rechtsweg verfolgt werden kann,355 ist eine andere Sache. Denn, was vielfach übersehen wird: Aus einem subjektiven Freiheits- bzw Erlaubnisrecht folgen nicht zwingend Anspruchsrechte gegenüber anderen auf Unterlassung von Eingriffen in diese Freiheit!356 Stellt doch das subjektivrechtlich verbürgte Dürfen ein Recht auf eigenes Verhalten, das subjektive Anspruchsrecht dagegen ein Recht auf fremdes Verhalten dar. Das durch eine Erlaubnisnorm einem Rechtssubjekt gewährte Dürfen wird hier also unabhängig davon, ob es von der Rechtsordnung mit weiteren, seinem Schutz dienlichen Rechtspositionen verbunden ist, als ein subjektives Recht, und zwar als ein solches auf eigenes Verhalten, verstanden. Es ist, ebenso wie das (nicht mit Rechtsschutzanspruch und Klagebefugnis versehene) Anspruchsrecht, auch als ein unbewehrtes Recht denkbar. Da dieses subjektive Recht inhaltlich ein Handelndürfen des Berechtigten verbürgt und somit ein Stück natürlicher Freiheit verrechtlicht, könnte es wohl treffend mit dem Begriff des „Freiheitsrechts“ bezeichnet werden. Freiheit wird allerdings häufig in einem weiteren, über die Freiheit des Handelns hinausgehenden, Sinn verstanden.357 Insbesondere wird von „Freiheitsrechten“ auch gesprochen, wenn es um die „Freiheit“, das heißt um die Unangetastetheit, eines bestimmten Zustands geht.358 So etwa bei Grundrechten, die die körperliche Unversehrtheit oder die Privatsphäre schützen.359 Diese Freiheitsrechte stellen bei genauer Betrachtung keine Rechte auf eigenes, sondern auf fremdes Verhalten dar. Es han____________________

subjekte darstellt. Dies ist nach hL (statt aller Merli, Nutzungsrecht, 318 ff, insb 331 und 336 ff) hier der Fall, man spricht von einer Legalservitut. 354 Zur Begründung dieser objektiven Rechtswidrigkeit bedarf es dann mE diesfalls nicht auch der (zusätzlichen) Regel, dass Bescheide der Verwaltungsbehörden nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen ergehen dürfen. (So das Legalitätsprinzip des B-VG). 355 Das heißt, dass das Anspruchsrecht seinerseits mit einem Rechtsschutzanspruch in Verbindung mit den entsprechenden verfahrensrechtlichen Kompetenzen bewehrt ist. 356 Vgl allerdings bereits deutlich Bierling, Prinzipienlehre, 163 sowie auch schon Derselbe, Kritik, 52 f; wegweisend insbesondere Hohfeld, der die einzelnen Relationen durch sein Schema besonders deutlich macht; dazu unten Seite 95 ff. Die Häufigkeit dieses Trugschlusses zeigt etwa Jellineks Aussage, aus dem „status negativus“ würden diesen bewehrende Abwehransprüche „entspringen“ (System, 106), dazu Alexy, Theorie, 236. 357 Vgl die Bedeutungsgehalte bei Alexy, Theorie, 194 ff. 358 Alexy, Theorie, 330. 359 Vgl etwa Art 2 EMRK („Recht auf Leben“), Art 3 EMRK („Verbot der Folter“), Art 8 EMRK („Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens“).

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delt sich in der Regel um Anspruchsrechte, die auf Unterlassung von Eingriffen in den geschützten Zustand gerichtet sind. Die Freiheit menschlicher Handlungen wird dabei nur indirekt, dass heißt durch den Schutz eines Zustands, der die Ausübung der Handlungsfreiheit faktisch erst ermöglicht bzw erleichtert, geschützt. Inhalt solcher subjektiven Freiheitsrechte bildet somit nicht ein Dürfen des Berechtigten360 – als Rechtsinhalt kann auch nicht die Unversehrtheit des geschützten Zustands verstanden werden. Diese könnte von der Rechtsordnung auch gar nicht unmittelbar gewährt werden, denn das Recht steuert direkt nur das Verhalten von Menschen und kann die Unversehrtheit eines der Freiheitsausübung dienlichen Zustands nur insoweit zu garantieren suchen, als es das Verhalten von Menschen, welches diesen Zustand beeinträchtigen könnte, reglementiert. Die Handlungsfreiheit, das heißt das Dürfen der Bürger, kann es hingegen unmittelbar beeinflussen, indem es eben Gebote und Verbote statuiert oder Erlaubnisse einräumt.361 Der Begriff des Freiheitsrechts umfasst also mehr als Rechte, die auf die Freiheit des eigenen Handelns gerichtet sind, und wird auch für Rechte auf fremdes Verhalten gebraucht. Subjektive Rechte, die unmittelbar ein Dürfen des Berechtigten gewähren und in diesem Sinn Rechte auf eigenes Verhalten darstellen, werden deshalb im Folgenden mit dem vergleichsweise „technischeren“, die Struktur des Rechts aber besser treffenden, Ausdruck des „Erlaubnisrechts“ bezeichnet. Ausdrückliche normative Erlaubnisse, das heißt Erlaubnisrechte, finden sich in der Rechtspraxis oft in einer spezifischen Konstellation, und zwar als subjektivrechtliche Ausnahmen zu generellen, in der Regel gesetzlichen, Verboten oder Geboten. Besonders häufig wohl im öffentlichen Recht,362 wo das so genannte gesetzliche „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“363 zum Standardrepertoire verwaltungspolizeilicher Regelung gehört: Das Forstgesetz etwa untersagt generell-abstrakt „die Verwendung von Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur (Rodung)“, ____________________

360 Vgl Alexy, Theorie, 331: Diesfalls ist keine Erlaubnisnorm formulierbar. Das heißt nicht, dass nicht eine konkret auffindbare Grundrechtsnorm, die überwiegend auf den Schutz eines Zustands gerichtet ist, daneben bzw ergänzend auch eine grundrechtliche Erlaubnis enthalten könnte, siehe Alexy, Theorie, 331, FN 93. 361 Deshalb der unmittelbare Schluss vom Freisein von rechtlichen Ge- und Verboten auf eine (implizite) Erlaubnis bzw Freistellung oder natürliche (Handlungs-)Freiheit im obigen Sinn. Vgl Alexy, Theorie, 202, der betont, dass in dieser Konstellation der zwischen dem Freiheitshindernis (Ge- und Verboten) und dem Freiheitsgegenstand (Handlungsfreiheit) bestehende Zusammenhang auf einer analytischen, nicht empirischen Beziehung beruht. 362 Für das Privatrecht vgl etwa am Beispiel (privatrechtlicher) Eigentumsbeschränkungen als Erlaubnisse, Aicher, Eigentum, 79 ff. 363 Dazu unten Teil II, Seite 175 f.

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um daraufhin gleichwohl der Verwaltung die ausnahmsweise Einräumung einer Rodungsbewilligung zu ermöglichen.364 Durch die Einräumung einer solchen individuellen Erlaubnis wird das gesetzliche Ver- oder Gebot für den Einzelfall aufgehoben bzw eingeschränkt. Dies geschieht rechtstechnisch nicht durch eine Derogation des Gesetzes selbst, sondern durch eine (in concreto mittels Verwaltungsakt gesetzte) Erlaubnisnorm niedrigerer Stufe, die vom Gesetz vorgesehen und insofern delegiert ist. Inhaltlich bewirkt die Erlaubnis die Wiederherstellung der vorrechtlichen natürlichen, zuvor durch das Gesetz eingeschränkten, Handlungsfreiheit, die allerdings nunmehr eine normativ verbürgte, das heißt rechtliche bzw subjektivrechtliche, geworden ist. Der Rechtscharakter einer als Ausnahme zu einem Ge- bzw Verbot normierten Erlaubnis wird zumeist auch von jenen anerkannt, die dem Dürfen als Inhalt subjektiver Berechtigungen grundsätzlich skeptisch gegenüberstehen.365 Macht die ausdrückliche Statuierung einer Erlaubnis diesfalls doch unzweifelhaft auch normlogisch Sinn: Sie bewirkt gleichsam eine Umkehrung des Regel-Ausnahmeverhältnisses: Während im Allgemeinen die von der Rechtsordnung statuierte Pflicht als Ausnahme zur Grundregel der natürlichen Freiheit auftritt (und somit die Rechtsordnung der Freiheit als Grundprinzip Rechnung trägt!), liegt es beim Erlaubnisrecht gerade umgekehrt: Die Regel ist hier das Ver- bzw Gebotene als Inhalt einer Pflicht, das subjektive Dürfen die Ausnahme. Seine Verbürgung in Form eines subjektiven Rechts kann insofern, das heißt wegen des Ausnahmecharakters, durchaus treffend auch mit dem Begriff des Privilegs bezeichnet werden.366 Dabei ist aber zu beachten, dass die „aus____________________

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§ 17 Abs 1 und 2 ForstG. Die subjektivrechtliche Qualität der Erlaubnis als Ausnahme zu gesetzlichen Ge- oder Verboten anerkennen etwa Jellinek, System, 109 f; Merkl, Verwaltungsrecht, 258 ff. Auch Bentham kennt ein „right resulting from the absence of obligation“, welches unter anderem durch „active permission or countermand“ entstehen kann, siehe Hart, Bentham, 174. Siehe andererseits zB O. Mayer, Verwaltungsrecht, 244: „(Wenn dieser für den Einzelnen seinen Wert hat), so ist er deshalb noch nicht gleichbedeutend mit einem subjektiven Rechte. Die Erlaubnis bedeutet nur die Wiederherstellung der Freiheit, sie hat keinen eigenen Inhalt.“ (Hervorhebung im Original); weiters W. Jellinek, Verwaltungsrecht, 200: „Auch dadurch wird eine Freiheit nicht zum Rechte, daß sie einer bestimmten Person besonders gewährt wird, etwa durch Erteilung einer Gewerbeerlaubnis. Denn die besondere Gewährung einer Freiheit bedeutet an sich nur die Aufhebung gewisser staatlicher Verbote oder Gebote und eine Annäherung an die völlige Freiheit des einsamen Menschen.“ 366 Vgl schon die aus der Rechtsgeschichte bekannten und als „Privilegien“ bezeichneten Sonderrechte; Dölemeyer/Mohnhaupt, Privileg. Vgl auch den Terminus „privilege“ bei Hohfeld (siehe unten Seite 102, FN 401), den dieser freilich ganz allgemein für die Bezeichnung der Erlaubnis verwendet. 365

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nahmsweise Begünstigung“ kein Strukturmerkmal des Erlaubnisrechts an sich367 sowie des subjektiven Rechts insgesamt darstellt.

3.2. Erlaubnis durch Bewehrung? Oben wurde versucht zu begründen, warum zwar nicht die bloße Freistellung durch Regelungsverzicht, wohl aber die „nackte“, das heißt unbewehrte ausdrückliche Erlaubnis durch die Rechtsordnung als ein subjektives Recht qualifiziert werden kann. Solche „bloßen“, unbewehrten Erlaubnisrechte werden in der Rechtspraxis ebenso wie unbewehrte Anspruchsrechte freilich höchst selten vorkommen, Erlaubnisse werden vielmehr in der Regel mit entsprechenden Abwehrrechten, das heißt mit Anspruchsrechten auf Unterlassung von Eingriffen in den erlaubten Bereich, kombiniert sein. Erst diese machen den rechtlich garantierten Freiheitsbereich zu einem effektiven und geschützten.368 Es taucht daher die Frage auf, ob auch in jenen Fällen, wo der Gesetzgeber lediglich derartige Abwehrrechte statuiert und auf eine ausdrückliche Normierung des dadurch geschützten subjektiven Dürfens verzichtet hat, dennoch von Erlaubnisrechten gesprochen werden soll. Man denke etwa an den Fall, ein klassisch-liberales Grundrecht würde nicht durch eine Erlaubnisnorm ausgedrückt, sondern als Abwehrrecht formuliert, als welches es freilich auch derzeit vorrangig interpretiert wird. Das Grundrecht auf Wissenschaftsfreiheit etwa lautete dann nicht: „Die Wissenschaft und ihre Lehre ist frei.“369 Es hieße vielmehr, traditionellerweise von der Rechtsposition des Verpflichteten her formuliert: „Der Staat hat Eingriffe in die Freiheit der Wissenschaft und ihrer Lehre zu unterlassen.“370 Die faktische (natürliche) Wissenschaftsfreiheit wäre dann explizit durch ein subjektives Anspruchsrecht des Bürgers geschützt, das genau auf den Schutz dieser Freiheit vor staatlichen Eingriffen gerichtet ist. Diesem Recht entspricht auf der Seite des Verpflichteten, das heißt des Staates, eine Pflicht zur Unterlassung von Eingriffen in den Freiheitsbereich. Eine solche Pflicht kann, da sie genau auf den Schutz der Freiheit vor Eingriffen gerichtet ist, als eine zu dieser Freiheit „korrelative“ bezeichnet werden.371 ____________________

367 Dies zeigen etwa als Menschenrechte statuierte grundrechtliche Erlaubnisnormen (siehe schon oben Seite 77 f ). 368 Weitere Formen der Bewehrung bei Alexy, Theorie, 208 ff. 369 Art 17 StGG. 370 Bzw, von der Seite des Berechtigten her formuliert, etwa: „Jedermann hat Anspruch darauf, dass der Staat Eingriffe, die ihn in seiner Freiheit der Wissenschaft und ihrer Lehre, beschränken, unterlässt.“ 371 Hart, Bentham, 176, 180 f spricht von einem „liberty-right to do some kind of act protected by a strictly correlative obligation upon others not to interfere with it ...“.

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Sofern nun die derart durch korrelative Unterlassungspflichten bzw diesen entsprechende subjektive Anspruchsrechte geschützte (natürliche) Freiheit eine Freiheit des Handelns ist, das heißt, sofern sich – im Fall von Grundrechten der so genannte „Schutzbereich“372 – inhaltlich als ein Dürfen formulieren lässt, ist ein interpretativer Schluss von gesetzlich statuierten Abwehrrechten auf ein korrespondierendes Erlaubnisrecht möglich. So könnte im obigen Fall aus einem ausdrücklich statuierten subjektiven Anspruchsrecht des Bürgers, das auf Abwehr staatlicher Eingriffe in seine Wissenschaftsfreiheit gerichtet ist, – weil und insofern diese eine Handlungsfreiheit ist – auf eine ergänzende subjektivrechtliche Erlaubnis geschlossen werden. Bei Freiheitsrechten, die nicht Handlungsfreiheiten, sondern den Schutz eines Zustands gewährleisten wollen, und, insbesondere als Grundrechte, in Form staatlicher Unterlassungspflichten niedergelegt sind,373 wäre dies dagegen nicht möglich. Wichtig ist, dass ein derartiger Schluss nur ein interpretativer, das heißt konkret-dogmatisch auf eine bestimmte (Grundrechts-)Norm bezogener, nicht aber ein normlogischer, aus der Struktur der subjektiven Rechte folgender, ist! Denn, wenn, wie oben gesagt, aus einem normativ statuierten Dürfen nicht folgt, dass dieses durch (korrelative) Unterlassungsansprüche geschützt ist, kann auch umgekehrt nicht zwingend aus Unterlassungsansprüchen auf ein korrelatives Dürfen geschlossen werden. Nur wenn die Interpretation ergibt, dass der Gesetzgeber zusammen mit den Unterlassungsansprüchen auch einen korrelierenden Bereich der Handlungsfreiheit verbürgen wollte, kann auf ein subjektives Erlaubnisrecht geschlossen werden. Insofern kann man Fälle, in denen der Gesetzgeber Bürgern Ansprüche auf Unterlassung von Eingriffen in ihre Freiheit einräumt,374 ____________________

372 Dieser wird allgemein als eine dem Einzelnen gewährleistete „Sphäre individueller Freiheit, die dem Zugriff des Staates prinzipiell entzogen ist“ aufgefasst, Berka, Grundrechte, 140 f mwH. 373 Vgl zB Art 10 StGG: „Das Briefgeheimnis darf nicht verletzt und die Beschlagnahme von Briefen“ nur in bestimmten Fällen „vorgenommen werden“. 374 Nicht aber Leistungsrechte. Obwohl bekanntlich die (Handlungs-)Freiheit nicht nur durch Unterlassung, sondern auch durch positive Leistungen „geschützt“ bzw gefördert werden kann und die moderne Grundrechtsdogmatik klassisch-liberale auf Abwehr gerichtete Grundrechte um Leistungsansprüche ergänzt. Diesfalls steht aber weniger das subjektive Dürfen als vielmehr der Anspruch auf eine Leistung, das heißt auf fremdes Verhalten im Vordergrund. Dass es nicht zweckmäßig ist, durch Leistungsansprüche „geförderte“ von der Rechtsordnung implizit freigestellte rechtliche Positionen als Freiheits- bzw Erlaubnisrechte zu bezeichnen, zeigt die Überlegung, dass ansonsten alle verwaltungsrechtlichen Leistungsansprüche des daseinsvorsorgenden Staates Freiheitsrechte begründen bzw implizieren würden: niemand spricht davon, dass ein öffentlich-rechtlicher Anspruch eines Unternehmers auf staatliche Subventionen ein Freiheitsrecht wäre. – Vgl allerdings Alexy, Theorie, 210, der in diesem Zusammenhang von einer „positiven Bewehrung“ von Freiheiten spricht.

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ohne zugleich ergänzend eine Erlaubnis zu statuieren, mit jenen Fällen gleichsetzen, in denen er beides normiert. Eine gänzlich unbewehrte, von der Rechtsordnung bloß durch Regelungsverzicht freigestellte Position wird dagegen, wie schon dargelegt, nicht als subjektives (Freiheits- bzw) Erlaubnisrecht qualifiziert. Eine Ansicht, die grundsätzlich auch von Hart375 vertreten wird, meint er doch: „But it is not at all clear that lawyers or anyone else would speak of a completely naked or unprotected liberty as a right, or that any useful purpose would be served if they did.“ Und weiter: „It is not necessary, nor I think useful for any purpose, to treat liberties without any such protection as a distinct kind of legal right.“376 Hart verweist allerdings darauf, dass in jenen Fällen, wo das Recht jemandem durch die Abwesenheit von Ge- und Verboten ein bestimmtes Tun oder Unterlassen freistellt, die Ausübung dieser Freiheit bis zu einem gewissen Grade immer durch das Recht geschützt sein wird, auch wenn es keine streng korrelative Verpflichtung anderer, Eingriffe zu unterlassen, gibt. Und zwar deshalb, weil zumindest die gröberen Formen der Störung, wie physische Angriffe oder Hausfriedensbruch, strafrechtliche oder zivilrechtliche Vergehen bzw beides sein würden und weil die entsprechenden Pflichten, derartige Störungen zu unterlassen, einen „schützenden Perimeter“ („protective perimeter“) bilden würden, hinter welchem Freiheiten existieren und ausgeübt werden könnten.377 Dies ist natürlich richtig: Es ist wohl eine der klassischen Funktionen einer Rechtsordnung, dass sie die Bürger vor gröberen Übergriffen und Verletzungen seitens anderer schützt und so eine wechselseitig verträgliche Ausübung von Freiheit ermöglicht. Diese friedenssichernde Funktion der Rechtsordnung macht aber noch nicht den gesamten derart geschützten Freiheitsbereich zum subjektiven Recht, wie dies Hart anzunehmen scheint. ____________________

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Bentham, 181. Bentham, 182. Hart, Bentham, 179 f, wörtlich: „Those who have doubted the importance of liberties or mere absence of obligation for the analysis of legal rights have felt that so negative a notion without some positive correlate is not worth a lawyer’s attention. This is a mistaken way of presenting the important fact that where a man is left free by the law to do or not to do some particular action, the exercise of this liberty will always be protected by the law to some extent, even if there is no strictly correlative obligation upon others not to interfere with it. This is so because at least the cruder forms of interference, such as those involving physical assault or trespass, will be criminal or civil offences or both, and the duties or obligations not to engage in such modes of interference constitute a protective perimeter behind which liberties exist and may be exercised. ... This makes clear the difference between a liberty-right to do some kind of act protected by a strictly correlative obligation upon others not to interfere with it, and a liberty-right protected only by a normally adequate perimeter of general obligations.“

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Hart geht nämlich davon aus, dass der durch einen „protective perimeter“ geschützte Freiraum, der von ihm als eine Erlaubnis durch Regelungsverzicht definiert wird, dann ein Freiheitsrecht darstellt, wenn der Perimeter ein „normalerweise adäquater“ ist. So meint er, beispielsweise sei sein Recht sich am Kopf zu kratzen nicht durch eine korrelative Pflicht anderer, ihn dabei nicht zu stören, bewehrt, sondern dadurch, dass Verpflichtungen, physische Angriffe und Hausfriedensbruch ihm gegenüber zu unterlassen, im Allgemeinen eine wirksame Störung ausschließen würden. In den meisten Fällen würde der Schutz seiner Freiheit durch diesen Perimeter von Verpflichtungen adäquat sein, er könnte aber möglicherweise nicht komplett sein. Etwa dann, wenn andere, ohne Bruch dieser Verpflichtungen ihn daran hindern könnten, seinen Kopf zu kratzen, zB indem sie ihn hypnotisierten. Dies zeige den Unterschied zwischen einem Freiheitsrecht dazu, etwas zu tun, was durch eine strikt korrelative Pflicht anderer nicht zu stören geschützt sei, und einem Freiheitsrecht, das lediglich durch einen normalerweise adäquaten Perimeter allgemeiner Verpflichtungen geschützt werde.378 Die Hartsche Auffassung erscheint freilich aus folgenden Gründen nicht ganz überzeugend: Für Hart wird ein von der Rechtsordnung (durch Regelungsverzicht) freigestellter Lebensbereich dann zu einem subjektiven Freiheits- (bzw Erlaubnis)recht, wenn er vor Eingriffen anderer durch einen adäquaten Perimeter von (Unterlassungs-)Pflichten geschützt ist. – Das Adäquanzkriterium ist aber meines Erachtens – wenn es darum geht, Begriff und Struktur des subjektiven Rechts zu untersuchen379 – kein geeignetes Merkmal um das subjektive (Freiheits- bzw Erlaubnis) Recht gegenüber anderen rechtlichen Positionen abzugrenzen. Da „Adäquanz“ eines schützenden Perimeters wohl bedeuten soll, dass dieser, bezogen auf den zu schützenden Freiheitsbereich einen angemessenen, im großen und ganzen effektiven Schutz bieten muss, bedarf die Beurteilung der „Adäquanz“ wohl eher auf einzelne Fallkonstellationen bezogener Bewertungen und scheint schwer generalisierbar. Eine klare und abstrakte Abgrenzung jener von der Rechtsordnung offen gelassenen Freiräume, welche infolge des sie umgebenden Perimeters subjektivrechtlichen Charakter annehmen sollen, und jener Positionen, die wegen der mangelnden Adäquanz der ihrem Schutz dienenden Pflichten im Bereich natürlicher Freiheit verbleiben, scheint dabei nicht möglich. ____________________

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Hart, Bentham, 180; siehe FN 377. Der Gesichtspunkt des adäquaten Schutzes von Freiheiten durch die Rechtsordnung kann freilich auf verfassungsrechtlicher Ebene sehr wohl Bedeutung erlangen: etwa, wenn es darum geht, ob der Staat seine, sich unter anderem aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden, Rechtsschutzpflichten in hinreichendem Maße erfüllt hat.

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– Da „adäquat“ jedenfalls nicht komplett heißt, wie Hart am Beispiel seiner Freiheit, sich am Kopf zu kratzen, veranschaulicht, verbleibt stets ein Freiheitsbereich, der vor gewissen Eingriffen anderer nicht geschützt ist, auch wenn der Perimeter insgesamt als „adäquat“ zu bezeichnen ist. Dieser ungeschützte Freiheitsbereich ergibt sich daraus, dass die Rechtsordnung gar nicht alle denkbaren Konflikte zu verhindern sucht.380 Dies einerseits aus rechtstechnischen Gründen381 und andererseits, weil mit jeder Unterlassungspflicht zum Schutze der Freiheit des einen ja zugleich ein Eingriff in die Freiheit des anderen verbunden ist. „Adäquat“ im Sinne Harts kann aber schon deshalb nicht komplett heißen, weil Hart den schützenden Perimeter nicht auf korrelative bzw inhaltsgleiche Pflichten anderer beschränkt. Nur diese könnten den von Hart als Handlungsfreiheit (durch Regelungsverzicht) definierten Freiheitsbereich von Rechts wegen382 vollständig schützen. Die Hartsche Freiheit, sich am Kopf kratzen zu dürfen, könnte durch die Rechtsordnung nur dann komplett geschützt werden, wenn es jedem anderen untersagt wäre, ihn bei Ausübung dieser Freiheit, in welcher Form auch immer, zu stören. Indem Hart den Perimeter nun bewusst auf nichtkorrelative Pflichten anderer erstreckt, bezieht er insbesondere auch Pflichten mit ein, die auf den Schutz bestimmter (freiheitsfördernder) Zustände gerichtet sind, wie die Unangetastetheit der häuslichen Privatsphäre und die körperliche Unversehrtheit. Diese können aber, da sie einen anderen Gegenstand erfassen, die Handlungsfreiheit (im Beispiel die Freiheit, sich am Kopf zu kratzen), um deren subjektivrechtliche Qualität es hier geht, immer nur mittelbar und damit, wie Harts Beispiel zeigt, unvollständig schützen.383 Ist aber von jedem adäquat schützenden Perimeter stets ein gewisser Bereich mitumfasst, der dieses Schutzes entbehrt (wie hier die Freiheit, sich am Kopf zu kratzen gegenüber Beeinträchtigungen durch Hypnotisierung), so liegt in diesem Bereich – mag er auch der Sache nach mehr ____________________

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Kelsen, Rechtslehre, 44. Kelsen, Rechtslehre, 45, spricht in diesem Zusammenhang von einem Freiheitsminimum: „Aber ein Minimum von Freiheit, das heißt rechtlicher Ungebundenheit, eine Sphäre menschlicher Existenz, in die kein Gebot oder Verbot eingreift, bleibt stets gewahrt. Es gibt selbst unter einer noch so totalitären Rechtsordnung so etwas wie eine unveräußerliche Freiheit; nicht als ein dem Menschen eingeborenes, natürliches Recht, sondern als eine Konsequenz der technisch beschränkten Möglichkeiten positiver Regelung menschlichen Verhaltens.“ 382 Das heißt ungeachtet ihrer tatsächlichen Effektivität. 383 Aus diesem Grunde wurde oben (Seite 91) auch die Ansicht vertreten, dass der interpretative Schluss von Unterlassungsansprüchen auf subjektive Erlaubnisrechte nur dann möglich ist, wenn diese Unterlassungsansprüche auf den Schutz einer Handlungsfreiheit, nicht aber auf den Schutz eines Zustands gerichtet sind. 381

Korrespondenz von Erlaubnis und Nicht-Recht

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oder weniger bedeutend sein – eine ungeschützte Freiheit vor. Eine solche „naked liberty“ ist allerdings auch Hart zufolge nicht als subjektives Freiheitsrecht zu bezeichnen. – Der Hartsche Perimeter besteht auch aus freiheitsschützenden Verpflichtungen, wie etwa strafrechtlichen, denen keine subjektiven Anspruchsrechte des Geschützten korrespondieren.384 Auch dies spricht dagegen, dem dadurch geschützten Freiheitsbereich subjektivrechtliche Qualität zuzuschreiben. Und zwar deshalb, weil der Schluss von freiheitsschützenden Unterlassungspflichten anderer auf ein (Freiheits- bzw) Erlaubnisrecht des Geschützten ja kein normlogisch zwingender, sondern ein lediglich interpretativer, dogmatischer ist. Ihm liegt die Überlegung zugrunde, dass der Gesetzgeber, wenn er subjektive Anspruchsrechte der Bürger auf Unterlassung von Eingriffen in bestimmte Bereiche der Handlungsfreiheit vorsieht, diese Freiheitsbereiche damit zugleich auch im Sinne eines subjektiven Rechts auf eigenes Verhalten garantieren wollte. Dieser Schluss liegt aber nur dann nahe, wenn es sich um subjektive Anspruchsrechte zum Schutz der Handlungsfreiheit, nicht aber bloß um reflexive Begünstigungen handelt. Andernfalls käme man etwa zu dem kuriosen Ergebnis, dass strafrechtliche Pflichten zwar keine subjektiven Anspruchsrechte, wohl aber subjektive (Freiheits- bzw) Erlaubnisrechte der Geschützten statuieren würden. Der „protective perimeter“ im Sinne Harts ist eine die Funktion einer Rechtsordnung sehr veranschaulichende Figur, er macht aber die von seinem Schutz umfasste natürliche Handlungsfreiheit der Bürger noch nicht insgesamt zu einem (Freiheits- bzw) Erlaubnisrecht. Von einem solchen wird nach der hier vertretenen Auffassung nur dann gesprochen, wenn eine explizite Erlaubnisnorm vorliegt, mag sie mit korrelativen Anspruchsrechten bewehrt sein oder nicht, sowie dann, wenn aus subjektiven freiheitsschützenden Anspruchsrechten, ohne dass explizit eine korrelative Erlaubnis statuiert wurde, interpretativ auf eine solche geschlossen werden kann.

4. Korrespondenz von Erlaubnis und Nicht-Recht Beim Anspruchsrecht ist es wohl unbestritten, dass dieses – als ein Recht auf ein fremdes Verhalten – auf der Seite des „Rechtsgegners“ in ____________________

384 Vgl auch Alexy, Theorie, 209, der in diesem Zusammenhang von einer Bewehrung von Freiheiten sowohl „durch subjektive Rechte gewährende Normen (subjektive Bewehrung) als auch durch nicht subjektive Rechte gewährende Normen (objektive Bewehrung)“ spricht.

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einer Pflicht besteht. Die Auseinandersetzung geht vielmehr darüber, ob sich das aus der Pflicht entspringende subjektive Recht zugleich auch in dieser Pflicht erschöpft, oder ob ihr auf Seiten des Berechtigten etwas Spezifisches korrespondiert. Beim Erlaubnisrecht ist es gerade umgekehrt: Sofern ihm in der Diskussion überhaupt größeres Augenmerk geschenkt wird und seine Möglichkeit nicht etwa aus normlogischer Sicht geleugnet wird, konzentriert sie sich auf die Seite des Berechtigten. Handelt es sich doch auch um ein Recht auf eigenes Verhalten. Da aber – wie oben erörtert – das Recht als eine Sozialordnung zwischenmenschliche Beziehungen regelt, existieren rechtliche Positionen nicht isoliert, sondern sind immer auf ein Gegenüber bezogen und damit in ein Rechtsverhältnis eingebettet. Subjektive Rechte sind also relational, das heißt, sie bestehen immer gegenüber jemandem und korrespondieren auf dessen Seite mit einer spezifischen Rechtsposition. – Welcher Art ist nun die dem Erlaubnisrecht korrespondierende Position? Häufig scheint in diesem Zusammenhang wohl an Unterlassungspflichten gedacht zu werden:385 So zählen etwa Wolff/Bachof/Stober/ Kluth386 zu den Berechtigungen bzw subjektiv-öffentlichen Rechten neben „Einräumungsberechtigungen“ (als „Ansprüchen“ bzw „Rechten auf etwas“) auch „Ausübungsberechtigungen“ (als „Rechte zu etwas“)387 und bezeichnen als eine schwächere Form der Ausübungsberechtigung, die durch Erteilung einer (zB gewerberechtlichen) Erlaubnis mittels Verwaltungsakt eingeräumt werden könne, den „verwaltungsrechtlichen Besitzstand“: „Darunter wird die Berechtigung einer Zivilperson verstanden, ein Interesse so lange und in der Weise zu verfolgen, wie das von den (zuständigen) Subjekten öffentlicher Verwaltung zugelassen wird. Diese sind verpflichtet, die Interessenverfolgung zu dulden, solange rechtliche Gründe zur Entziehung oder Einschränkung der Berechtigung nicht vorliegen.“388 Die rechtswidrige Beeinträchtigung einer Ausübungsberechtigung – so Wolff/Bachof/Stober/Kluth weiter389 – löse einen auf die Beseitigung der Störung gerichteten Abwehranspruch des Verletzten aus. Dieser bedürfe, soweit er sich gegen die Unterlassung bevorstehender oder die Fortsetzung andauernder Beeinträchtigungen richte, keiner weiteren Ableitung, da die Ausübungsberechtigung gerade darin bestehe, sie ungestört ausüben zu dürfen. ____________________

385 386 387

Vgl weiters Jellinek, System, 50. Verwaltungsrecht I, 474 ff. In Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I 10, 579, hatte es in diesem Zusammenhang überdies geheißen, dass die Berechtigungen von Verpflichtungen abhängig seien und jeweils nur soweit reichen würden, wie die entsprechenden Verpflichtungen eines Hoheitssubjekts bestünden. 388 Verwaltungsrecht I, 479. (Hervorhebung nicht im Original). 389 Verwaltungsrecht I , 480.

Korrespondenz von Erlaubnis und Nicht-Recht

97

Soweit durch diese Ausführungen ein rechtsstruktureller Zusammenhang zwischen der subjektivrechtlichen Erlaubnis auf der Seite des Berechtigten und einer (Unterlassungs-)Pflicht auf Seiten des „Rechtsgegners“ zum Ausdruck gebracht werden soll, kann ihnen nicht zugestimmt werden. Ein solcher Schluss vom Erlaubtsein bestimmter Handlungen des Berechtigten auf eine Verpflichtung anderer, ihn dabei nicht zu stören, ist kein normlogischer, sondern kann allenfalls, bei Interpretation konkreter Bestimmungen, auf teleologische Überlegungen gestützt werden. Dies ergibt sich daraus, dass – wie schon oben gesagt – der Verhaltenspflicht eines („anderen“) Rechtssubjekts im Rahmen eines Rechtsverhältnisses nur ein subjektives Anspruchsrecht des Berechtigten, also ein Recht auf fremdes Verhalten korrespondieren kann, während das Erlaubnisrecht dem Berechtigten ein Recht auf eigenes Verhalten vermittelt. In einem anschaulichen Beispiel Hohfelds390 ausgedrückt heißt dies: Wenn A dem B erlaubt, seinen Shrimpsalat zu essen, dann bedeutet dies noch nicht, dass A sich B gegenüber auch verpflichtet, ihn dabei nicht zu stören. Wenn B daraufhin den Salat verspeist, so verletzt er kein Recht des A. Sollte es B aber nicht gelingen, den Salat zu essen, etwa weil A ihm den Teller entzieht, verletzt A damit kein Recht des B, weil dieser zwar A gegenüber ein auf den Verzehr des Shrimpsalates gerichtetes Erlaubnisrecht, nicht aber auch über einen dieses bewehrenden Abwehranspruch verfügt. – Ein, Unterlassungspflichten anderer inkludierender, Abwehranspruch, folgt also nicht per se aus dem Erlaubnisrecht, sondern stellt nur eine möglicherweise vorhandene zusätzliche Rechtsposition dar. Die der Erlaubnis korrespondierende Rechtsposition des „Rechtsgegners“ ist somit nicht die einer Pflicht, sie ist vielmehr, wie Hohfeld klargestellt hat, die eines so genannten „Nicht-Rechts“.391 Was darunter zu verstehen ist, lässt sich am ehesten an der Erlaubnis als Ausnahme zu einem Ge- oder Verbot verdeutlichen: Diese stellt, wie gezeigt, die Ausnahme zu einer den Berechtigten grundsätzlich treffenden Pflicht – in einem oben genannten Beispiel war dies die Pflicht, Waldboden nicht zu roden392 – dar. Da nun, zumindest im rechtstechnischen Sinn, jeder Pflicht ein (Anspruchs-)Recht korrespondiert, entsprach dieser Pflicht zuvor ein Recht eines anderen, in unserem Fall das „Recht“ des Staates gegenüber den rechtsunterworfenen Bürgern darauf, dass Waldboden nicht gerodet wird. Indem nun durch Erteilung der (verwaltungsrechtlichen) Erlaubnis für den Einzelfall die Pflicht eines Bürgers beseitigt wird, entfällt auch auf Seiten des Staates das korrespondierende ____________________

390 391 392

Hohfeld, Conceptions, 41. Hohfeld, Conceptions, 39. Siehe oben Seite 88 f.

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Rechte auf eigenes Verhalten

„Recht“. Auf Seiten des Bürgers entsteht durch die Erlaubnis ein Recht auf eigenes Verhalten – hier die Freiheit, eine Rodung vorzunehmen393 –, auf Seiten des Staates die korrespondierende Position des „Nicht-Rechts“: Der Staat hat nunmehr, soweit und solange die Erlaubnis gilt, kein Recht (im technischen Sinn) darauf, dass der durch die Erlaubnis Berechtigte das Roden unterlässt. Dieser Begriff des „Nicht-Rechts“, verstanden als ein Fehlen von Anspruchsrechten gegenüber einem anderen Rechtssubjekt, ist sicherlich sperrig und nicht gebräuchlich, für eine exakte Untersuchung subjektiver Erlaubnisrechte aber unerlässlich. Da durch die Erlaubnis dem Berechtigten die Freiheit zu bestimmten Handlungen verbürgt wird, ist man oft zu denken geneigt, dass das derart freigestellte Verhalten damit umfassend, also gegenüber jedermann „berechtigt“, das heißt erlaubt ist. Dies kann allerdings ein voreiliger Schluss sein. Die Erlaubnis ist nämlich nur innerhalb des Rechtsverhältnisses, in welches sie eingebettet ist, nicht aber „allseitig“ gültig.394 Wenn beispielsweise etwas gegenüber dem Staat erlaubt ist, muss es nicht notwendigerweise (das heißt nicht aus logischen Gründen, sondern nur sofern dies normiert ist) auch gegenüber den Mitbürgern erlaubt sein. Einem Grundeigentümer kann es zB aufgrund einer baurechtlichen Erlaubnis freistehen, sein Grundstück mit einem dreigeschossigen Gebäude zu bebauen, während ihm dies gegenüber seinem Nachbarn, der ihm das Grundstück vor Jahren verkauft hat, nicht erlaubt ist, da er sich diesem gegenüber vertraglich dazu verpflichtet hat, nur ein Gartenhäuschen zu errichten. Die Erlaubnis ist also immer nur in Bezug auf das entsprechende Rechtsverhältnis zu betrachten. Auch kann von einem Erlaubnisrecht nur im Rahmen eines Rechtsverhältnisses gesprochen werden. Das heißt, ein subjektives Recht liegt nur dort vor, wo die Rechtsordnung Erlaubnisse durch Normen (mögen diese auch nur auf interpretativem Wege erschließbar sein) eingeräumt hat: inter privatos oder zwischen Bürger und Staat. Fehlt eine solche normative Erlaubnis, macht ein Verzicht der Rechtsordnung auf Regulierung bestimmter Bereiche die dadurch bestehende Handlungsfreiheit des Bürgers noch nicht zum subjektiven Recht, weder im Verhältnis zu seinen Mitbürgern noch in Relation zum Staat: Im Verhältnis der Bürger untereinander wäre es wohl absurd, jegliche Form der Handlungsfreiheit, ohne dass diese unmittelbar von der Rechtsordnung ____________________

393 Die ergänzende Freiheit, eine Rodung zu unterlassen, besteht und bestand schon zuvor als eine Position der natürlichen Freiheit, vgl Alexy, Theorie, 191 f, der ergänzend zum Hohfeldschen Schema betont, dass nicht nur ein Unterlassen, sondern auch ein Tun erlaubt (bzw geboten) sein kann. 394 Vgl Alexy, Theorie, 189, FN 99.

Korrespondenz von Erlaubnis und Nicht-Recht

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erfasst wäre, nur wegen des Fehlens wechselseitiger Anspruchsrechte und Pflichten als Ausübung von Erlaubnisrechten zu bezeichnen. Wenn A den B beim Gehen auf dem Gehsteig mit schnellem Schritt überholen „darf“, dann nicht, weil er ein subjektives (Erlaubnis-)Recht ausübt, sondern weil er im Rahmen seiner natürlichen Freiheit agiert. Wenn B diesem Überholen nichts entgegensetzen kann, dann nicht, weil er sich rechtlich in der Position des Nicht-Rechts befindet, sondern, weil in der durch den staatlichen Regelungsverzicht unberührt gelassenen vorrechtlichen Konstellation Mitbürger untereinander selbstverständlich über keinerlei gegenseitige Rechte oder Pflichten verfügen. Ist dieses Gehen auf dem Gehsteig durch die Rechtsordnung auch im Verhältnis zum Staat nicht ausdrücklich (zB durch grundrechtliche oder einfachgesetzliche – etwa einen sog Gemeingebrauch395 statuierende – Erlaubnisnormen) erlaubt, sondern bloß durch Regelungsverzicht freigestellt, dann liegt in Relation zum Staat gleichfalls kein subjektives Erlaubnisrecht, sondern lediglich ein Bereich natürlicher (Handlungs-)Freiheit vor. Denn diesfalls wurde durch den Gesetzgeber kein Rechtsverhältnis geschaffen, im Rahmen dessen ein solches Recht auf eigenes Verhalten eingebettet wäre. Daran ändert auch der Gesichtspunkt der Subjektion nichts. Dieser – das heißt die Unterworfenheit des Bürgers unter potentielle staatliche Regulierung – ist zwar Ausdruck eines Rechtsverhältnisses; allerdings eines Verhältnisses von ganz anderer Art als es die Relation zwischen Erlaubnis und Nicht-Recht ist: Die Position des Staates besteht in einer rechtlichen Kompetenz, das heißt in einer Normsetzungsbefugnis. Ihr entspricht auf Seiten des Bürgers die Subjektion, verstanden als Unterworfenheit unter diese staatliche Rechtssetzungsbefugnis. Ein Erlaubnisrecht entsteht nur, wenn der staatliche Regelungsverzicht, also der Verzicht auf eine Beschränkung der Handlungsfreiheit der Bürger durch Auferlegung von Pflichten, in einem eigenen Rechtsverhältnis normativ verbürgt wird. Und zwar, indem sich der Staat selbst in die Position des Nicht-Rechts versetzt und dem Bürger eine korrespondierende Erlaubnis einräumt. – Inter privatos, wo es dem Grunde nach keine Rechtssetzungsbefugnisse der Bürger im Verhältnis zueinander gibt, fällt selbst dieser Subjektionsaspekt weg. Wollte man dennoch den gesamten Bereich der zulässigen, also auch durch bloßen Regelungsverzicht erlaubten Freiheitsausübung als subjektiv berechtigt bezeichnen, so verlöre der Begriff des Erlaubnisrechts wohl jegliche Kontur. Auch verfiele man dann in einen Fehler, wie er in ähnlicher Form der Naturrechtslehre vorgeworfen wurde: dass sie nämlich die ____________________

395

Siehe Merli, Nutzungsrechte 139 ff.

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Rechte auf eigenes Verhalten

Freiheit insgesamt als ein Recht gesehen und dieses der (staatlichen) Rechtsordnung entgegengesetzt hat. Freiheit kann als Handlungsfreiheit im positiven Recht nur eine subjektivrechtliche sein, sofern sie unmittelbar durch ausdrückliche oder – in bestimmten Grenzen – interpretativ erschließbare Erlaubnisnormen gewährt wird.

V. Subjektive Rechte als rechtliche Positionen 1. Hohfeldsche Relationen Bisher wurde schon wiederholt davon gesprochen, dass subjektive Rechte als rechtliche Positionen aufgefasst werden können: Der Position des durch ein Anspruchsrecht Berechtigten (das heißt des „Anspruchsrechts“) korrespondiert die Position des Verpflichteten (das heißt der „Pflicht“), der Position der subjektivrechtlichen Erlaubnis die Position des „NichtRechts“. Subjektive Rechte werden dabei als normative – das heißt durch die Rechtsordnung geschaffene – Eigenschaften von Personen und Handlungen sichtbar:396 Indem die Rechtsordnung einer Person ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen freistellt, wird dieses Handeln (bzw Nichthandeln) zu einem „erlaubten“, die Person zu einer durch die Erlaubnis „Berechtigten“; indem das Recht jemandem die Pflicht eines anderen rechtlich „zuordnet“, räumt sie ihm die Position eines Anspruchsrechts ein, er wird zu einem („Anspruchs-“)„Berechtigten“. Subjektivrechtliche Positionen bestehen nicht isoliert für sich, sondern sind relational, also auf ein rechtliches Gegenüber bezogen. Sie sind nicht bloß Positionen im Verhältnis zu einer diffus als Gesamtheit verstandenen Rechtsordnung, sondern Positionen bzw normative Eigenschaften, die gegenüber jemandem anderen gelten, mag dieser auch der Normsetzer selbst – insbesondere wohl der Staat – sein. Dass ein Anspruchsrecht nur im Verhältnis zum Verpflichteten existiert, ist selbstverständliche Voraussetzung; dass auch das Erlaubnisrecht auf ein rechtliches Gegenüber bezogen ist, wird an der Erlaubnis als Ausnahme zu einer zuvor bestehenden Pflicht deutlich: Die Person, der die Pflicht geschuldet war, und die insofern dem Verpflichteten gegenüber ein Anspruchsrecht besaß, wird durch die Erteilung der Erlaubnis in die Position des „Nicht-Rechts“ versetzt. Aber auch die „ursprüngliche“, nicht eine zuvor bestehende Pflicht aufhebende, Erlaubnis, etwa nach Art eines grundrechtlichen Freiheitsrechts, tangiert die Rechtsposition anderer: Indem die Personen, in Relation zu denen das berechtigte Verhalten als erlaubt gilt, sich in der Position des „Nicht-Rechts“ befinden, ist klargestellt, dass ihnen gegenüber dem durch die Erlaubnis Berechtigten kein gegenläufiges, also auf Vornahme oder Unterlassung der erlaubten Handlungen gerichtetes, Anspruchsrecht zukommt. So statuiert zB ein Grund____________________

396

Alexy, Theorie, 163.

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Subjektive Rechte als rechtliche Positionen

recht, das die freie Religionsausübung erlaubt, zugleich, dass dem Staat kein Recht397 auf Unterlassung oder Vornahme der in den Schutzbereich dieses Grundrechts fallenden Handlungen seiner Bürger zusteht. In dieser deklarativen Funktion, die das rechtlich Erlaubte von einem Zustand unregulierter „natürlicher“ Freiheit abgrenzt, liegt auch einer der Gründe für die Sinnhaftigkeit von Erlaubnisnormen bzw -rechten. Zugleich wird daran deutlich, warum als subjektives Recht nicht bloß eine Position „unter“ der Rechtsordnung – wie insbesondere die Position der Freiheit infolge Regelungsverzichts –, sondern nur eine durch diese geschaffene, verstanden werden kann.398 Dass subjektive Rechte als relationale rechtliche Positionen aufzufassen sind, hat in bahnbrechender Weise vor allem Wesley Newcomb Hohfeld in seinen 1913 und 1917 erschienen Aufsätzen über „Some fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning“ gezeigt.399 Ausgehend davon, dass dem klaren Verständnis und der Lösung rechtlicher Probleme häufig die Annahme entgegenstehe, alle rechtlichen Beziehungen ließen sich auf „Rechte“ und „Pflichten“ reduzieren, unterscheidet er acht grundlegende rechtliche Relationen.400 Dies sind einerseits so genannte korrelative Relationen („jural correlatives“) und andererseits konträre Relationen („jural opposites“). Eine korrelative Beziehung, das heißt eine Relation wechselseitiger Ergänzung, besteht nach Hohfeld zwischen folgenden rechtlichen Positionen:401 „(Anspruchs-)Recht“  „Pflicht“ „Erlaubnis“  „Nicht-Recht“ „Kompetenz“  „Subjektion“ „Immunität“  „Nicht-Kompetenz“ ____________________

397

In einem zumindest technischen Sinn. Siehe oben Seite 83 ff sowie zum analogen Problem in Bezug auf die Position der Immunität unten Seite 123 f. 399 Ansätze in diese Richtung finden sich freilich schon bei Bentham und Austin. Vgl Hart, Bentham; Cornides, Theorie; Rosdorff, Bentham; Alexy, Theorie, 187 FN 96. 400 Diese Relationen bezeichnet Hohfeld, 36 als „strictly fundamental“ und „sui generis“. Dies bedeutet freilich nicht, dass sie nicht untereinander definierbar wären, dazu genauer Alexy, Theorie, 187 ff, 193 FN 107. 401 Hohfeld, Conceptions, 36. Hohfeld bezeichnet diese Relationen folgendermaßen: Als „Jural Opposites“ gelten „right“ und „no-right“, „privilege“ und „duty“, „power“ und „disability“ sowie „immunity und „liability“, als „Jural Correlatives“ „right“ und „duty“, „privilege“ und „no-right“, „power“ und „liability“ sowie „immunity“ und „disability“. – Die hier verwendete Terminologie orientiert sich im Wesentlichen an Alexy, Theorie, 187 ff. Abweichend von Alexy wird aber die der Subjektion konträre Position wegen ihrer größeren Anschaulichkeit als „Immunität“ (bei Alexy die „Nicht-Subjektion“) sowie die der Pflicht korrespondierende Position des „Rechts auf etwas“ als „“Anspruchsrecht“ bezeichnet. 398

Hohfeldsche Relationen

Konträre Positionen sind dagegen: „(Anspruchs-)Recht“ mo „Erlaubnis“ mo „Kompetenz“ mo „Immunität“ mo

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„Nicht-Recht“ „Pflicht“ „Nicht-Kompetenz“ „Subjektion“

Während die konträren Positionen ein Verhältnis der Negation zum Ausdruck bringen – zB besteht bezüglich einer Handlung, deren Vornahme und Unterlassung durch Erlaubnis freigestellt ist, eben keine Pflicht des Berechtigten, diese Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen –, sind die korrelativen Relationen Grundlage subjektiver Rechte. Dies wurde im Zuge der obigen Diskussion über die Möglichkeit subjektiver Rechte auf fremdes und auf eigenes Verhalten schon deutlich: Beim Recht auf ein fremdes Verhalten korreliert die als „Anspruchsrecht“ bezeichnete Position des Berechtigten mit der „Pflicht“ seines rechtlichen Gegenübers, das Recht auf eigenes Verhalten verschafft dem Berechtigten die Position der Erlaubnis, welcher das „Nicht-Recht“ eines anderen korrespondiert. Die Hohfeldschen Positionen, insbesondere auch in ihrer Präzisierung durch die Rechtslogik,402 ermöglichen eine weit schärfere Begriffsbildung und Analyse subjektivrechtlicher Strukturen als dies auf Basis der traditionellen, im Banne der Kontroverse zwischen Willens- und Interessentheorie stehenden, kontinentaleuropäischen Diskussion möglich ist. Dies zeigt sich etwa darin, dass bei der Konstruktion eines Erlaubnisrechts als Hohfeldsche Relation zwischen Erlaubnis und Nicht-Recht sofort sichtbar wird, dass subjektivrechtlichen Handlungsfreiheiten nicht per se Pflichten anderer, welcher Art auch immer (meist wird fälschlich an Duldungs- oder Unterlassungspflichten gedacht), gegenüberstehen. Darüber hinaus ermöglichen die Hohfeldschen Positionen („Kompetenz“ und „Subjektion“) auch eine adäquate Erfassung jener subjektiven Rechte, die als „Kompetenzrechte“ auf Rechtsgestaltung abzielen und die vor allem im Privatrecht unter dem Titel „Gestaltungsrechte“ diskutiert werden.403 Schließlich wird am Hohfeldschen Schema deutlich, dass noch weitere Kategorien subjektiver Rechte existieren. Es sind dies die auf den Positionen „Immunität“ und „Nicht-Kompetenz“ beruhenden, in der Rechtswirklichkeit freilich seltenen, Immunitätsrechte, die Schutz vor fremder Rechtsgestaltung bieten, sowie die „Subjektionsrechte“, wel____________________

402 Siehe für die deutschsprachige Literatur vor allem das beeindruckende Werk von Alexy, Theorie, 187 ff, der eine präzise, stärker formalisierte Analyse der Hohfeldschen Positionen vorgelegt hat. 403 Vgl schon kurz oben Seite 29; zur terminologischen Vielfalt, Alexy, Theorie, 211.

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Subjektive Rechte als rechtliche Positionen

che in einer für den Berechtigten typischerweise begünstigenden Unterworfenheit unter die Rechtssetzungskompetenz eines anderen bestehen. Hohfelds Werk hat vor allem im angelsächsischen Rechtsdenken weite Verbreitung gefunden und ist dort zum Fundament bzw Ausgangspunkt der meisten Theorien über subjektive Rechte geworden.404 Auch im deutschsprachigen Raum bilden, nach anfangs geringerer Verbreitung,405 die Hohfeldschen Positionen immer häufiger den Ansatzpunkt für die Untersuchung subjektiver Rechte.406 Der Inhalt der einzelnen Positionen und ihre Beziehung zueinander scheinen dabei weitgehend außer Diskussion zu stehen; unklar ist dagegen vor allem, ob schon einzelne dieser Positionen für sich – so Hohfeld selbst sowie etwa Alexy407 –, oder erst eine Kombination mehrerer Positionen – so insbesondere Wellman408 – ein subjektives Recht ausmachen. Hinter dieser Frage steht letztlich die Problematik, ob rechtliche Positionen nur dann als subjektive Rechte gelten können, wenn sie durch das Recht in irgendeiner Form „bewehrt“ sind – ein Punkt, der schon zwischen Willens- und Interessentheorie im Hinblick auf das Anspruchsrecht heftig umstritten war. Bevor in dieser Frage Stellung bezogen werden kann, ist es freilich erforderlich, die schon behandelten Anspruchs- und Erlaubnisrechte nochmals als rechtliche Positionen zu formulieren und zu präzisieren sowie weitere mögliche Formen subjektiver Rechte zu erläutern.

2. Anspruchsrechte Das Anspruchsrecht ist in ein durch eine Norm begründetes Rechtsverhältnis zwischen einem Berechtigten einerseits und einem Verpflichteten andererseits409 eingebettet. Die Seite des Berechtigten bildet dabei den Hauptstreitpunkt der Auseinandersetzung zwischen Willens- und Interessentheorie: Wie vorhin zu zeigen versucht wurde, besteht sie weder in einem Fordern- und Verlangendürfen, noch in einem Disponieren, Beantragen oder prozessualen ____________________

404 ZB jener von Wellman, Steiner, Waldron sowie jüngst Rainbolt, aber auch der Theorie von Hart, die freilich bei Bentham, der viele der Hohfeldschen Einsichten schon vorweggenommen hat, ihren Ausgang nimmt. 405 Vgl dazu Aliprandis, Rechtsgrundbegriffe. 406 Für das Privatrecht siehe etwa Portmann und teilweise Imhof, für das öffentliche Recht vor allem Alexy, in Österreich Merli und Koller. 407 Vgl Alexy, Theorie, 164, 170. 408 Wellmann, Theory, 102. 409 Sowohl auf der Seite des Berechtigten als auch des Verpflichteten ist natürlich jeweils eine Personenmehrheit denkbar.

Anspruchsrechte

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Geltendmachen, das heißt in keiner Form von Willensausübung des Berechtigten. Die (Anspruchs-)Berechtigung liegt vielmehr – ganz banal – in jener Rechtsposition, die dadurch entsteht, dass die Rechtsordnung einem Rechtssubjekt die Pflicht eines anderen in dem Sinn „zuordnet“, dass diese Pflicht ihm gegenüber als „geschuldet“ gilt. Der Berechtigte befindet sich dabei im Vergleich zu dem ihm gegenüber Verpflichteten in der typischerweise günstigeren Rechtsposition, er verfügt über einen normativen Vorteil.410 In diesem abstrakten Sinn – das heißt, ohne dass dabei auf Inhalt oder Telos der konkreten Norm abgestellt würde – kann der Gedanke der Interessentheorie aufgegriffen und vom subjektiven (Anspruchs-)Recht als einem rechtlichen Interesse gesprochen werden. Dies bedeutet natürlich nicht, dass die Erfüllung der geschuldeten Pflicht dem Berechtigten tatsächlich zum Vorteil gereichen muss. Häufig ist auch von vorneherein intendiert, dass die Pflichterfüllung nicht den Berechtigten selbst, sondern einen – außerhalb des Rechtsverhältnisses stehenden – Dritten begünstigt. Diesem gegenüber liegt dann eine bloß faktische Reflexwirkung des zwischen (Anspruchs-)Berechtigtem und Verpflichtetem bestehenden Rechtsverhältnisses vor. Es ist sogar möglich, dass durch die Erfüllung der Pflicht primär der Verpflichtete selbst begünstigt werden soll, wie dies vor allem bei öffentlich-rechtlichen Pflichten gegenüber dem Staat der Fall ist.411 Die Position der Anspruchsberechtigung erscheint im Hohfeldschen Sinn insofern als eine fundamentale, als sie zwar durch die Position der Pflicht definierbar,412 mit dieser aber nicht identisch ist, sie stellt vielmehr die der Pflicht korrespondierende Position dar. Unter der Annahme, dass rechtliche Pflichten nicht lediglich sich selbst geschuldet sein können, sondern, weil das Recht als Sozialordnung immer Beziehungen zwischen Rechtssubjekten regelt, auf andere bezogen sind, kann gesagt werden, dass jeder Pflicht das, zumindest in einem technischen Sinn als solches verstandene, Recht eines anderen korrespondiert. Dieser andere kann – soferne man akzeptiert, dass sich der Staat durch die von ihm geschaffene Rechtsordnung nicht nur selbst zu verpflichten, sondern auch selbst zu berechtigen vermag – auch der Staat als Normsetzer selbst sein. In terminologischer Hinsicht wird der Umstand, dass die Pflicht eines anderen dem Berechtigten als rechtlich geschuldet gilt und solcherart ein Recht auf fremdes Verhalten begründet wird, am besten durch den Begriff des Anspruchsrechts zum Ausdruck gebracht, weshalb dieser tradi____________________

410

Nach Hart, Bentham, 201 spricht Hohfeld von einem „legal advantage“. So zB bei der straßenverkehrsrechtlichen Gurtenanlegepflicht, diesen Pflichten steht im rechtstechnischen Sinn ein Recht des Staates gegenüber. 412 Dazu Alexy, Theorie, 193, FN 107, 108. 411

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Subjektive Rechte als rechtliche Positionen

tionelle, gerade deshalb freilich auch mehrdeutige, Begriff hier gewählt wurde. Oben wurde argumentiert, dass schon diese Position der Berechtigung als ein Anspruchsrecht gelten kann. Das heißt, dass es nicht der Ergänzung um andere, meist sub titulo einer auf Durchsetzung des Anspruchs gerichteten „Rechtsmacht“ diskutierte, Positionen bedarf, damit von einem „richtigen“ oder „vollständigen“ Anspruchsrecht gesprochen werden kann. Insbesondere ergibt sich eine solche Kombination eines als materielles Recht verstandenen Anspruchs mit („formell-rechtlichen“) Rechtspositionen, die auf seine Durchsetzbarkeit im Verfahrenswege gerichtet sind, auch nicht aus einem Begriff des Rechts als Zwangsordnung, welcher dem Rechtsverständnis notwendigerweise zugrunde zu legen wäre. Während somit das „Wesen“ des Anspruchsrechts auf Seiten des Berechtigten heftig umstritten ist, wird die korrespondierende Position der Pflicht im Zusammenhang mit der Diskussion um subjektive Rechte meist weniger eingehend behandelt.413 Interessant ist in diesem Zusammenhang vor allem der Inhalt der Pflicht, da dieser ja zugleich den Inhalt des Anspruchsrechts ausmacht:414 Die Pflicht erfasst, was sich schon aus dem Regelungsgegenstand der Rechtsordnung ergibt, menschliches Verhalten.415 Das Anspruchsrecht ist also stets auf fremdes Verhalten gerichtet. Dies auch, soweit es sich vordergründig auf Gegenstände zu beziehen scheint, was am Paradigma des Eigentumsrechts schon oft aufgezeigt wurde. Pflichten werden häufig danach differenziert, ob sie auf ein Tun oder Unterlassen gerichtet sind. Das so genannte Dulden bildet einen Unterfall des Unterlassens; es bezieht sich zumeist auf das Unterlassen von Störungen der Ausübung natürlicher Handlungsfreiheit oder von Erlaubnisrechten durch den Berechtigten oder einen begünstigten Dritten.416 Im Hinblick auf die hier vorrangig interessierenden subjektiv-öffentlichen Rechte ist vor allem eine von Alexy417 getroffene Klassifikation möglicher Rechte in Korrespondenz zu Pflichten des Staates von Bedeutung, insbesondere deshalb, weil sie die Bedeutung normativer Handlungen des Staates herausstreicht. Wie später ersichtlich werden wird, ist ein Großteil sowohl der verfassungs- als auch verwaltungsrechtlichen An____________________

413

Dies gilt natürlich nicht für die rechtstheoretische Diskussion insgesamt. Siehe auch die oben, Seite 59 f, erwähnte Rechtspraxis, Rechte von der Seite des Verpflichteten her zu formulieren. 415 Dies letztlich auch im Fall, dass die Pflicht eine juristische Person trifft und durch deren Organe zu erfüllen ist. 416 Vgl zur Unklarheit dieses Begriffes Alexy, Theorie, 331 mwH. 417 Alexy, Theorie, 174 ff. 414

Anspruchsrechte

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spruchsrechte gegenüber dem Staat auf normative Handlungen, das heißt auf Ausübung oder Nichtausübung seiner Rechtssetzungsbefugnisse gerichtet.418 Alexy unterscheidet zunächst die auf Unterlassungen („negative Handlungen“) des Staates gerichteten, traditionellerweise „Abwehrrechte“ genannten, Rechte. Sie können erstens die Pflicht des Staates, bestimmte Handlungen der Bürger nicht zu behindern, umfassen. Typisches Beispiel ist die Pflicht des Staates, die Bürger nicht in der Ausübung ihrer grundrechtlich garantierten Handlungsfreiheiten zu hindern.419 Der Staat kann Handlungen seiner Bürger durch faktische Akte – zB die Schließung eines konsenslosen Gewerbebetriebs oder die Hinderung einer Demonstration durch Straßensperren – be- oder verhindern. Adressat von Pflichten auf Unterlassung faktischer Hinderungshandlungen (solche Pflichten bestehen insbesondere für den Fall, dass es an einer gegenteiligen, verfassungs- bzw gesetzeskonformen Ermächtigung fehlt) ist in der Regel die Verwaltung. Pflichten auf Unterlassung von Behinderungen der Bürger in ihren Handlungsfreiheiten durch normative Akte treffen dagegen sowohl die Verwaltung als auch den Gesetzgeber: so insbesondere verfassungsrechtliche Pflichten des Gesetzgebers, verfassungswidrige, vor allem nicht im öffentlichen Interesse liegende, unverhältnismäßige, Beschränkungen der grundrechtlichen Handlungsfreiheiten zu unterlassen. Durch den Staat be- oder verhindert werden können auch Rechtshandlungen der Bürger (das heißt die Ausübung rechtlicher Kompetenzen): etwa indem die Möglichkeit zur Geltendmachung von Parteirechten, zB die Erhebung von Einwendungen, an unverhältnismäßig kurze Fallfristen gebunden wird. Werden die Normen, die den Bürgern entsprechende rechtliche Kompetenzen einräumen, zur Gänze aufgehoben, so wird die Vornahme dieses Rechtsakts rechtlich unmöglich gemacht.420 Unterlassungspflichten des Staates implizieren zweitens Rechte der Bürger, die auf Nichtbeeinträchtigung bestimmter Eigenschaften (zB der körperlichen Unversehrtheit) oder Situationen (zB der Privatsphäre) der Berechtigten gerichtet sind, sowie drittens Rechte auf Nichtbeseitigung bestimmter rechtlicher Positionen der Rechtsträger. ____________________

418 Rechte auf normative Handlungen im Sinne einer Ausübung von Kompetenz- bzw Gestaltungsrechten sind natürlich auch als Inhalt privatrechtlicher subjektiver Rechte denkbar (wenngleich von geringerer Bedeutung): So räumt A dem B ein Anspruchsrecht auf Ausübung eines Kompetenzrechts ein, wenn er sich dem B gegenüber vertraglich verpflichtet, ihn testamentarisch als Erben einzusetzen. 419 Vgl Alexy, Theorie 175. 420 Rechte darauf, dass der Staat subjektivrechtliche Kompetenzen nicht aufhebt, gehören in die dritte von Alexy gebildete Gruppe der Rechte auf negative Handlungen des Staates („Rechte auf die Nichtbeseitigung von rechtlichen Positionen“), dazu gleich oben.

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Subjektive Rechte als rechtliche Positionen

Diese dritte Gruppe von Anspruchsrechten korrespondiert mit Pflichten des Staates, in bestimmten Fällen die Ausübung seiner Rechtssetzungskompetenz zu unterlassen: solche Pflichten des Staates werden insbesondere im Zusammenhang mit so genannten „institutionellen Grundrechtsgehalten“ (soweit sie subjektivrechtlichen Charakter aufweisen) diskutiert. Im Bereich des Eigentums wird in Österreich etwa davon ausgegangen, dass der Staat die privatrechtliche Eigentumsordnung im Grundsätzlichen weder qualitativ noch quantitativ verändern darf.421 Auch ein verfassungsrechtlich verankerter „Vertrauensschutz“ stellt ein Anspruchsrecht auf Nichtbeseitigung „wohlerworbener“ rechtlicher Positionen dar. Im Verwaltungsrecht umfasst die „Rechtskraft“ unter anderem ein Anspruchsrecht auf Nichtbeseitigung einer, durch Verwaltungsakt eingeräumten, Rechtsposition. Subjektive Anspruchsrechte, die auf eine Pflicht des Staates zu einem Tun („positiven Handeln“) gerichtet sind, unterteilt Alexy in solche auf faktische und solche auf normative Handlungen. Erstere stellen das dar, was, im Zusammenhang mit dem modernen, „daseinsvorsorgenden“ Staat, üblicherweise unter „Leistungsrechten“ verstanden wird. Darunter fallen etwa Ansprüche auf Sozial(versicherungs)leistungen oder Subventionen. Subjektivrechtliche Ansprüche auf normative Handlungen des Staates sind insbesondere im Verwaltungsrecht sehr häufig: Beispiele sind der Anspruch eines Genehmigungswerbers auf Erteilung einer anlagenrechtlichen Bewilligung, der Anspruch eines Berufungswerbers, auf Aufhebung eines rechtswidrigen Bescheids. Auch die subjektive Berechtigung der so genannten Dritten bzw Drittbetroffenen (zB der „Nachbarn“ im Anlagengenehmigungsverfahren) ist, wie noch zu erläutern, ihrem Inhalt nach ein Anspruch auf normative Handlungen des Staates, und zwar in der Regel ein Anspruch auf Erlassung eines Bescheids, der den gesetzlich im Interesse des Dritten getroffenen Bewilligungserfordernissen inhaltlich Rechnung trägt. Auf grundrechtlicher Ebene kann einem solchen Anspruch des Drittbetroffenen ein Anspruch gegenüber dem Gesetzgeber auf Erlassung entsprechender, seinem Schutz dienender Normen korrespondieren, was unter dem Stichwort Schutzpflichten diskutiert wird.

3. Erlaubnisrechte Auf Seiten des Berechtigten besteht die Erlaubnis in einem Freisein von Pflichten, das heißt in einem Fehlen rechtlicher Ge- und Verbote. Als erlaubt gilt dabei ein bestimmtes Verhalten des Berechtigten; analog zur ____________________

421

Holoubek, Gewährleistungspflichten, 171 unter Bezugnahme auf Aicher.

Erlaubnisrechte

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Einteilung der Pflichten kann dieses in einem Tun oder Unterlassen bestehen. Die Erlaubnis räumt dem Berechtigten also eine bestimmte Handlungsfreiheit ein. Von einem Zustand vollständiger (rechtlicher) Handlungsfreiheit kann richtigerweise nur dann gesprochen werden, wenn der Berechtigte über Handlungsalternativen verfügt, wenn ihm also sowohl ein Tun als auch ein Unterlassen offen stehen.422 Insbesondere grundrechtliche Erlaubnisnormen werden daher so genannte „zweiseitige Freiheiten“423 umfassen, etwa die Freiheit, eine Meinung zu äußern oder dies zu unterlassen, eine Berufstätigkeit auszuüben oder dies zu unterlassen. Der Inhalt eines Erlaubnisrechts kann allerdings auch nur eine Handlungsdimension aufweisen, also entweder ein Tun oder ein Unterlassen normativ verbürgen, und dabei eine durch Regelungsverzicht unberührt gelassene Position der natürlichen Freiheit ergänzen: So etwa, wenn eine anlagenrechtliche Genehmigung einem Projektwerber erlaubt, die beantragte Anlage „zu errichten und zu betreiben“. Die, in Aufhebung des zuvor bestandenen (gesetzlichen) Verbots ergangene, Erlaubnis verbürgt die Freiheit eines Tuns. Die ergänzende Freiheit des Unterlassens (also des Nichterrichtens und -betreibens der Anlage) stellt424 eine natürliche Freiheit dar und erfordert nicht notwendigerweise eine normative Verbürgung. Wie oben diskutiert, werden Erlaubnisrechte von der Rechtsordnung durch Erlaubnisnormen konstituiert. So etwa, wenn ein Grundrecht den Bürgern die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung einräumt oder ein einfaches Gesetz festlegt, dass sich Verfahrensbeteiligte einer bestimmten Verhandlungssprache bedienen dürfen. Soweit diese Erlaubnisnormen, wie insbesondere grundrechtliche Erlaubnisse, natürliche Handlungsfreiheiten sozusagen normativ bestätigen und damit verrechtlichen, tritt für den Rechtsunterworfenen noch keine unmittelbar „spürbare“ Änderung seiner Rechtsstellung ein. Wird doch, wie oben dargelegt, die Normativität derartiger subjektivrechtlicher Erlaubnisse vor allem im Verhältnis zu niederrangigem, widersprechendem, Recht sichtbar. Anders dagegen im Fall von Erlaubnisrechten, die als Ausnahme zu zuvor bestehenden rechtlichen Ge- und Verboten eingeräumt wurden: Durch die Erteilung einer „Bewilligung“, das heißt Erlaubnis, mittels Verwaltungsakts wird dem Berechtigten eine Handlungsfreiheit (zB die Freiheit, auf seinem Grund ein Haus zu bauen) wiederverschafft, die ihm zuvor vom Gesetzgeber (hier: durch das Verbot bewilligungsloser Bauten) ____________________

422

Vgl Alexy, Theorie, 203. Hart, Bentham, 175 f, spricht diesbezüglich von „bilateral liberty“. 424 Unter der Voraussetzung, dass es keine Norm gab, die ein solches Errichten oder Betreiben der Anlage gebot. 423

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entzogen worden war. Aber auch unmittelbar durch Gesetz eingeräumte Erlaubnisrechte, wie etwa der wasserrechtliche Gemeingebrauch an privaten Gewässern,425 können als Ausnahmen zu grundsätzlichen rechtlichen Ge- und Verboten auftreten (hier: zum eigentumsrechtlichen Verbot, den Eigentümer in Ausübung seiner mit dem Eigentum verbundenen Nutzungs- bzw Handlungsfreiheiten zu stören). Wie ausgeführt, ist das subjektive Erlaubnisrecht von einem seiner Bewehrung dienenden subjektiven Recht, insbesondere von einem (Anspruchs-)Recht auf Unterlassung von Störungen der Ausübung der Erlaubnis, zu trennen. Eine solche Bewehrung kann – aufgrund rechtspolitischer (bzw verfassungsrechtlich verankerter) Kriterien – von der Rechtsordnung mit einer Erlaubnis verbunden werden; aus rechtsstruktureller Sicht bildet die Erlaubnis aber schon als eine „bloße“, also unbewehrte, ein subjektives Recht. So stellt zB der wasserrechtliche Gemeingebrauch als eine von Gesetzes wegen jedermann erteilte Erlaubnis schon per se ein subjektives Recht dar, mag er von der Rechtsordnung durch korrespondierende Unterlassungsansprüche bewehrt sein oder nicht. So wie aus rechtsstruktureller Sicht eine subjektivrechtliche Erlaubnis nicht notwendigerweise bewehrt ist, kann auch umgekehrt aus einem als „Abwehrrecht“ verstandenen Anspruch auf Unterlassung von Störungen einer Handlungsfreiheit nicht zwingend darauf geschlossen werden, dass diese Handlungsfreiheit zugleich Inhalt eines subjektiven Erlaubnisrechts ist. Ein solcher Schluss ist, wie oben426 dargelegt, ein dogmatischer, der erst aufgrund eines entsprechenden Interpretationsergebnisses angezeigt sein kann. Die subjektivrechtliche Erlaubnis ist stets in ein Rechtsverhältnis eingebettet: es besteht zwischen dem Berechtigten einerseits, dem durch die Erlaubnis ein bestimmtes Verhalten freigestellt wurde, und demjenigen andererseits, dem gegenüber dieses Verhalten als berechtigt gilt. Subjektivrechtliche Handlungsfreiheiten werden also durch die Rechtsordnung geschaffen und sind von Konstellationen „natürlicher“ Freiheit „unter“ der Rechtsordnung zu unterscheiden, welche mE keine subjektiven Rechte darstellen. Da somit subjektive Erlaubnisrechte im Rahmen von Rechtsverhältnissen, verstanden als von der Rechtsordnung konstituierte Relationen, bestehen, gelten sie jeweils auch nur in Bezug auf die Person bzw das Rechtssubjekt in Relation zu welchem das Rechtsverhältnis besteht. Soll ein Erlaubnisrecht „allseitig“, das heißt gegenüber allen Rechtsgenossen bzw auch dem Staat, wirken, so muss dies durch die Rechtsordnung an____________________

425 426

§ 8 Wasserrechtsgesetz. Siehe oben Seite 91.

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geordnet und dementsprechend ein gegenüber allen bestehendes („multipolares“) Rechtsverhältnis427 geschaffen werden. Die Position des dem durch die Erlaubnis Berechtigten gegenüberstehenden Rechtssubjekts besteht – wie ausführlich dargelegt – im von Hohfeld so genannten „Nicht-Recht“, welches das Fehlen gegenläufiger Rechte zum Ausdruck bringt. Dass jemand gegenüber einem durch Erlaubnis berechtigten Rechtssubjekt ein „Nicht-Recht“ hat, bedeutet, dass ihm gegenüber dem Berechtigten kein Anspruchsrecht darauf, dass dieser die erlaubte Handlung vornehme oder unterlasse, zukommt: Wenn A dem B vertraglich erlaubt, seinen Garten zu betreten, dann kommt A gegenüber B kein Anspruch darauf zu, dass dieser dem Garten fernbleibe.

4. Kompetenzen und Subjektionsrechte Das Konzept der „Rechtsmacht“ spielt in der klassischen Diskussion um subjektive (Anspruchs-)rechte eine bedeutende Rolle: Nach der heute noch herrschenden Kombinationstheorie stellt ein Recht auf fremdes Verhalten nur dann ein wahrhaft subjektives dar, wenn es eine – meist als Klagebefugnis verstandene – „Rechtsmacht“ impliziert. Ganz in der Tradition der Willenstheorie, für die das konstitutive Element im subjektiven Recht in einer (wie auch immer gearteten) Form der Willensausübung des Berechtigten gegenüber dem Rechtsgegner (beim Anspruchsrecht also dem Verpflichteten) liegt, wird „Rechtsmacht“ als eine rechtlich gebundene bzw institutionalisierte Art der Willensausübung gegenüber dem Verpflichteten gesehen. Dabei klingt die Vorstellung an, durch das Klagerecht sei dem Berechtigten insofern rechtliche Macht verliehen, ____________________

427 Rechtsverhältnisse, die zwischen einem einzelnen Rechtssubjekt und allen anderen Rechtssubjekten bestehen, wurden schon mehrfach bei der Analyse so genannter „absoluter“ Privatrechte, die – wie insbesondere das Eigentumsrecht – Abwehransprüche gegen jedermann umfassen, diskutiert. Der vielfach dagegen vorgebrachte Einwand, die Annahme einer unüberschaubaren Zahl von Rechtsverhältnissen gegenüber jedermann sei absurd, greift nicht: Die Figur des Rechtsverhältnisses, in dem hier gebrauchten rechtsstrukturellen Sinn, bedeutet lediglich, dass gewisse, potentiell in der Realität vorkommende Beziehungen zwischen zwei Rechtssubjekten rechtlich geregelt sind, nicht aber dass derartige Beziehungen bereits tatsächlich verwirklicht wurden. ZB wird durch die eigentumsrechtlichen Normen ein Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und jedem anderen Privaten insofern begründet, als jeden Privaten die Pflicht trifft, den Eigentümer in der Ausübung seiner Eigentumsnutzungsfreiheit nicht zu stören und dieser Pflicht ein Anspruchsrecht des Eigentümers korrespondiert. Nur in einer relativ geringen Zahl von Fällen, in denen das Störungsverbot von einer Person verletzt wird, wird das jeweilige Rechtsverhältnis gleichsam „aktualisiert“. Für diese Fälle sind dann von der Rechtsordnung in der Regel weitere subjektive Rechte, wie Schadenersatz- und insb Rechtsschutzansprüche vorgesehen.

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als er mittels Klageerhebung die rechtliche Stellung seines (widerstrebenden) Gegenübers zu ändern vermöge. Eine rechtsstrukturelle Betrachtung zeigt allerdings, dass das Klagerecht die Rechtsposition des dem Rechtsinhaber Verpflichteten nicht unmittelbar zu beeinflussen vermag. Es besteht auch gar nicht dem Verpflichteten gegenüber (ist also nicht in ein Rechtsverhältnis zu diesem eingebettet). Vielmehr stellt es im Wesentlichen ein Anspruchsrecht des Berechtigten gegenüber dem Staat dar. Inhaltlich ist es auf die Gewährung von Rechtsschutz durch staatliches Handeln (Durchführung eines Verfahrens, Erlassung eines Urteiles, Vollstreckung etc) gerichtet. Das Anspruchsrecht gegenüber dem Verpflichteten wird also durch ein zweites Anspruchsrecht, adressiert an einen „helfenden“ Dritten, ergänzt und damit bewehrt. Erst das in Erfüllung des Rechtsschutzanspruchs ergehende staatliche Handeln ändert, soweit es, wie zB die Erlassung eines Urteils, normativ ist, die Rechtsposition des Verpflichten und kann somit aus rechtsstruktureller Sicht als Rechtsmacht bezeichnet werden.428 Rechtsmacht in diesem Sinn ist also nichts anderes als die Befugnis zur Rechtssetzung: Rechte und Pflichten werden geschaffen, geändert und aufgehoben; die Adressaten der entsprechenden Normen gelten als „Rechtsunterworfene“, sie werden zu „Rechtssubjekten“, zu Trägern von Rechten und Pflichten. Über Rechts(setzungs)macht verfügt in modernen Rechtsordnungen zunächst der Staat. Delegiert er sie von Rechts wegen an seine Bürger, so schafft er dadurch Rechtspositionen, die es ihnen – im Rahmen ihrer natürlichen und rechtlichen Freiheiten429 – ermöglichen, selbst rechtssetzend bzw rechtsgestaltend tätig zu werden. Derartige, die Befugnis zur Rechtssetzung vermittelnde rechtliche Positionen sollen, in Übereinstimmung mit einem verbreiteten Sprachgebrauch,430 als „Kompetenzen“ bezeichnet werden. Sie stellen, abstrakt gesehen, das heißt unabhängig davon, zu welchen Rechtssetzungsakten sie ____________________

428 Wie oben Seite 37 f ausgeführt, impliziert das Klagerecht idR gleichwohl auch „echte“ Rechtsmacht des Berechtigten; diese – wie insbesondere die Kompetenz ein Verfahren zu initiieren (siehe auch FN 429) – besteht aber gegenüber dem Staat. 429 Mitunter ist die Ausübung privater Rechtssetzung in Form der oben zu besprechenden Kompetenzrechte von der Rechtsordnung nicht ausdrücklich bzw durch Regelungsverzicht freigestellt, sondern korrespondiert mit Pflichten (Vgl zB den Fall des Vertreters, dem es im privatrechtlichen Innenverhältnis gegenüber dem Vertretenen untersagt ist, nach Erschöpfung des Instanzenzugs Beschwerde bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts einzulegen.). Dies nimmt der Kompetenz nicht den Charakter eines subjektiven Rechts (Das pflichtwidrige Einbringen einer VwGH-Beschwerde bleibt Ausübung eines Kompetenzrechts und löst gleichwohl die Pflicht der Behörde, ein Verfahren einzuleiten, aus.). 430 Vgl Alexy, Theorie, 211, der sich mit guten Gründen für die Wahl des Begriffs „Kompetenz“ ausspricht.

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im Einzelfall ermächtigen, typischerweise „günstige“ Rechtspositionen dar: Kompetenzen erweitern den Handlungsspielraum des Bürgers. Sie ermöglichen es ihm, durch Vornahme bestimmter, von der Rechtsordnung vorgesehener und damit „institutioneller“ Handlungen431 (zB die Abgabe einer Erklärung unter Einhaltung bestimmter Formvorschriften) die prinzipiell heteronom auf ihn einwirkende Rechtsordnung in gewissen Bereichen zu gestalten. Mittels Kompetenzen vermag der Einzelne zB, über eigene Rechte zu disponieren, oder auch eigene Pflichten und damit zugleich (Anspruchs-)Rechte anderer zu begründen. Kompetenzen dienen damit einem Telos, das aus rechtsphilosophischer und rechtspolitischer Sicht traditionellerweise mit der Figur des subjektiven Rechts verknüpft wird, der Garantie menschlicher Freiheit. Von der natürlichen Handlungsfreiheit, die auch ohne Rechtsordnung zu bestehen vermag, sind sie dennoch strikt zu unterscheiden. Dies hat Jellinek432 folgendermaßen ausgedrückt: „Die Rechtsordnung kann aber auch der Handlungsfähigkeit des Individuums etwas hinzufügen, was es von Natur aus nicht besitzt. … Das Individuum mag welche Geschlechtsverbindung auch immer eingehen, zur Ehe wird sie nur unter den vom objektiven Recht festgesetzten Bedingungen, es mag welche Verfügungen auch immer auf den Todesfall treffen, zum Testament werden sie nur auf Grund der Rechtsvorschrift erhoben. Hier hat die natürliche Freiheit eine Grenze. Denn alle Bestimmungen, welche die Gültigkeit von Rechtshandlungen und Rechtsgeschäften betreffen, statuieren ein von der Rechtsordnung ausdrücklich verliehenes rechtliches Können. Dieses Können steht in scharfem Gegensatz zum Dürfen.“ Indem der Staat die Bürger mit Rechtspositionen, die sie zur Rechtsgestaltung bzw Rechtssetzung ermächtigen, ausstattet, verleiht er ihnen subjektive Rechte: Kompetenzrechte. Diese Form von Rechten ist, vor allem im Privatrecht, seit längerem als selbständiger Typus subjektiver Rechte anerkannt.433 Häufig wird dabei von „Gestaltungsrechten“ gesprochen. Beispiele sind das Recht, von einem Vertrag zurückzutreten, oder diesen zu kündigen, das Vorkaufsrecht oder die Bevollmächtigung. In ihrer Gesamtheit bilden die privatrechtlichen Gestaltungsrechte – wie Adomeit434 aus rechtsstruktureller Sicht zutreffend herausgearbeitet hat – die Privat____________________

431 Siehe Alexy, Theorie, 215 mwH insb auf Searle, Speech Acts (1969): „Institutionelle Handlungen sind Handlungen, die nicht allein aufgrund natürlicher Fähigkeiten vorgenommen werden können, sondern Regeln voraussetzen, die für sie konstitutiv sind.“ (Alexy, ebenda). 432 System, 47 (Hervorhebung im Original). 433 Siehe zB Adomeit, Gestaltungsrechte, 7 ff; Bydlinski, Übertragung. Für das öffentliche Recht vgl zB Raschauer, Verwaltungsrecht, 290, 356. 434 Gestaltungsrechte, 19.

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autonomie. Ihr wichtigster Unterfall, die Vertragsfreiheit, kann dabei als ein grundsätzlich jeder geschäftsfähigen Person eingeräumtes und durch Rechtsgeschäft auszuübendes Gestaltungsrecht, ein Schuldverhältnis mit ein- oder gegenseitigen Pflichten (bzw Rechten) zu begründen, begriffen werden.435 Gestaltungs- bzw Kompetenzrechte finden sich aber auch im öffentlichen Recht, wenngleich in viel geringerer Zahl – ist doch das öffentliche Recht gerade nicht vom Prinzip der Privatautonomie, sondern vom Aspekt der weitgehenden Unterworfenheit des Bürgers unter einseitige staatliche Rechtssetzung geprägt: Historisch gesehen, wurden mit dem Vordringen des Gedankens, dass es auch im öffentlichen Recht subjektive, und zwar staatsgerichtete, Rechte geben könne,436 Normen, die zuvor – wie häufig die Grundrechte – als Staatszielbestimmungen gedeutet worden waren, als Rechte gegenüber dem Staat aufgefasst. Diese (materiellen) Rechte wurden mit korrelierenden Rechtsschutzansprüchen verstärkt. Damit die Bürger die Rechtsschutzverpflichtung des Staates auch geltend machen konnten, wurden ihnen subjektive Kompetenzrechte in die Hand gegeben, wie das Recht eine Berufung zu erheben, oder ein Verfahren vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts anhängig zu machen. Neben dieser Gruppe der eher dem Verfahrensrecht zuordenbaren Kompetenzrechte gibt es im öffentlichen Recht noch einen zweiten, traditionellerweise mit subjektiven Kompetenzen ausgestatteten Bereich, jenen der so genannten „politischen Rechte“.437 So lässt sich insbesondere das Wahlrecht in seinem Kern438 als ein subjektives Kompetenzrecht des Bürgers verstehen: Durch die von der Rechtsordnung vorgesehene institutionelle Handlung der Stimmabgabe setzt der sein Wahlrecht ausübende Bürger einen rechtsgestaltenden Akt derart, dass jener Kandidat, für welchen er – zusammen mit der Mehrheit der übrigen Wähler – gestimmt hat, als im Rechtssinn „gewählt“439 gilt.440 ____________________

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Adomeit, Gestaltungsrechte, 13 f, 21. Dies wurde von der Staatsrechtslehre lange angezweifelt, vgl Stolleis, Geschichte,

375. 437

Vgl Nowak, Grundrechte. In der konkreten Ausgestaltung der Rechtsordnung ist das Wahlrecht – wie die meisten gesetzlich vorgesehenen subjektiven Rechte – ein „Bündel“, unterschiedlicher subjektivrechtlicher Positionen. 439 Zur Frage, inwiefern dieses „Als-gewählt-gelten“ als Ergebnis eines rechtsgestaltenden also normativen Akts qualifiziert werden kann, siehe unten FN 440. 440 Vgl zB für die Wahl des Bundespräsidenten Art 60 Abs 2 B-VG: „Gewählt ist, wer mehr als die Hälfte aller gültigen Stimmen für sich hat.“ (§ 17 Bundespräsidentenwahlgesetz: „Die Bundeswahlbehörde hat jenen Wahlwerber als gewählt zu erklären, der mehr als die Hälfte aller gültigen Stimmen auf sich vereinigt hat.“) – Die Konstruktion des subjektiven (aktiven) Wahlrechts als eines Kompetenzrechts zwischen Wähler und zu Wählen438

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Kompetenzbegründende Normen vermitteln dem Bürger also, indem sie seinen natürlichen Handlungsspielraum durch Befugnisse zur Rechtsetzung erweitern, typischerweise „günstige“ Rechtspositionen. Diesen korrespondiert auf der anderen Seite des Rechtsverhältnisses die Position der Unterworfenheit eines Rechtssubjekts unter die Rechtssetzungsbefugnisse des kompetenzrechtlich Berechtigten. Diese passive, typischerweise als „ungünstiger“ erachtete Rechtsposition wird, einem verbreiteten Sprachgebrauch folgend,441 als „Subjektion“ bezeichnet. Die Position der Subjektion ist dadurch gekennzeichnet, dass durch die Ausübung der Kompetenz von Seiten des Berechtigten, die Rechtsstellung des Subjizierten – nach Maßgabe der kompetenzverleihenden Norm – verändert wird: Etwa kann eine Pflicht des Subjizierten begründet bzw eine gesetzlich vorgesehene Pflicht aktualisiert werden: So im Fall der verfahrensrechtlichen Kompetenzen, wo zB die Erhebung einer Berufung die Pflicht der Behörde zur Überprüfung des Bescheids und zur Durchführung eines entsprechenden Verfahrens auslöst. Mittels Kompetenzen können dem Subjizierten auch Rechte eingeräumt werden, wie etwa bei der Zession von Forderungsrechten. Diese Rechte können auch ____________________

dem wird allerdings nicht in jedem Fall deutlich – so etwa im Hinblick auf die Wahlen zum Nationalrat: Hier scheint die Stimmabgabe des Wählers nicht unmittelbar die Rechtsposition der wahlwerbenden Parteien und deren Kandidaten zu beeinflussen: Die Mandate werden von den Wahlbehörden den Parteien bzw Kandidaten aufgrund des Wahlergebnisses zugewiesen (vgl zB § 98 Nationalratswahlordnung). Erst diese Zuweisung scheint den Kandidaten die Rechtsstellung eines Gewählten zu verschaffen („Mandat“), sodass bei rechtsstruktureller Betrachtung, das Wahlrecht des Bürgers sich zunächst als ein Kompetenzrecht gegenüber der Behörde darstellt, das deren Pflicht, dem bzw den Gewählten ein Mandat zuzuweisen, auslöst. Insofern als diese Pflicht der Wahlbehörde aber mit einem subjektivrechtlichen Anspruch der gewählten Kandidaten bzw Parteien auf Mandatszuweisung korrespondiert (§ 106 Abs 1 Nationalratswahlordnung spricht zB von einem „Anspruch auf Zuweisung von Mandaten“; das verfassungsrechtlich abgesicherte passive Wahlrecht der Kandidaten umfasst nach hL auch das Recht auf Ausübung des Amts und damit wohl auch ein Anspruchsrecht auf Zuweisung eines entsprechenden Mandates), lässt sich das aktive Wahlrecht des Bürgers aber auch als ein direkt gegenüber dem Kandidaten bzw der wahlwerbenden Partei bestehendes Kompetenzrecht auffassen: Durch den, freilich erst in der Gesamtheit mit den übrigen abgegebenen Stimmen, rechtsgestaltend wirkenden Wahlakt des Bürgers wird zwar die Rechtsposition der Kandidaten bzw Parteien nicht derart gestaltet, dass diese als unmittelbar gewählt gelten. Es wird diesen aber ein Anspruchsrecht gegenüber dem Staat auf Zuweisung entsprechender Mandate verschafft. – Das Wahlrecht wird häufig als subjektivrechtliche Kompetenz des Wählers gesehen (zB Alexy, Theorie, 222 Ruiter), offen bleibt dabei aber meist, worin die mit der Kompetenz verbundene Rechtsgestaltung aber genau besteht. Möglicherweise aus diesen Gründen verneint Jellinek, System, 159 ff, den subjektivrechtlichen Charakter des Wahlrechts: „Das Wahlrecht besteht daher, so paradox dies klingen mag, keineswegs in dem Recht zu wählen.“ (S 159 f ). Jellinek, 160 f, anerkennt lediglich den subjektivrechtlichen Charakter flankierender Ansprüche, wie den Anspruch in Wählerlisten eingetragen und zur Wahlhandlung zugelassen zu werden. 441 Alexy, Theorie, 219, Hohfeld, Conceptions, 36 spricht von „liability“.

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selbst wiederum Kompetenzen darstellen – man denke an die Übertragung von Stimmrechten an einen Vertreter. Daran, dass mittels Kompetenzen einem sich in der Position der Subjektion befindlichen Rechtssubjekt auch Rechte verschafft werden können, wird ersichtlich, dass nicht in jedem Fall davon ausgegangen werden kann, die Rechtsstellung der Subjektion sei im Vergleich zur Position der Kompetenz die „ungünstigere“: Sieht man als subjektives Recht eine für ein Rechtssubjekt typischerweise vorteilhafte Rechtsposition im Rahmen eines Rechtsverhältnisses an, so kann man bei durch Kompetenznormen vermittelten Rechtsverhältnissen, nicht nur – wie dies üblicherweise geschieht – im Hinblick auf die Position der Kompetenz, also der Befugnis zur Rechtsgestaltung, von einem subjektiven Recht sprechen, sondern in bestimmten Fällen auch in Bezug auf die Position der Subjektion. Dies hat Wellman442 am Beispiel eines „Rechts“ darauf, eine Ehe eingehen zu können, verdeutlicht. Wird eine Ehe durch einen staatlichen rechtsgestaltenden Akt (zB des Standesbeamten) gegründet, so fehlt es einem Heiratswilligen, nach der Rechtsordnung (zB aufgrund seines Alters) allerdings Eheunfähigen, an der Rechtsposition der Subjektion im Hinblick auf die entsprechende staatliche Kompetenz – es fehlt ihm an dem korrespondierenden Subjektionsrecht. Bei genauer Betrachtung ließe sich der ganze Bereich der Rechtsfähigkeit (verstanden als die „passive“ Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten443 zu sein), – mit ihren vielen Unteraspekten, wie der Geschäftsfähigkeit, der Prozessfähigkeit oder zB auch der Fähigkeit testamentarisch bedacht zu werden – mit der Position der Subjektion gegenüber rechtsgestaltenden Kompetenzen erklären. Soweit Rechtsfähigkeit als typischerweise vorteilhaft erachtet wird, könnte sie als subjektives (Subjektions-)Recht begriffen werden. Dies ist freilich ebenso wenig gebräuchlich, wie etwa die Privatautonomie (bzw ihre Ausformungen) als subjektives Kompetenzrecht zu bezeichnen. Einer der Gründe dürfte darin liegen, dass die Rechtsfähigkeit als etwas Natürliches, Angeborenes, nicht aber von der Rechtsordnung selbst Verliehenes, empfunden wird. Dass dies nicht zutrifft,444 zeigt sich freilich daran, dass es durchaus Personen gibt, denen die Rechtsfähigkeit, wie etwa Unmündigen im heutigen Recht, teilweise oder, wie den Sklaven in historischen Rechtsordnungen, ganz bzw weitgehend fehlen kann. Das Konzept eines Subjektionsrechts hat aber durchaus auch außerhalb des vor allem im Privatrecht diskutierten Bereichs der Rechts- bzw ____________________

442 443 444

Theory, 86f. Bzw rechtlicher Positionen überhaupt. So schon klar Kelsen, Rechtslehre, 172 ff sowie Jellinek, System, 28.

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Geschäftsfähigkeit Bedeutung. Dies wird etwa am Beispiel des passiven Wahlrechts deutlich, welches in freiheitlich-demokratischen Rechtsordnungen wohl unzweifelhaft als subjektive Berechtigung verstandenen wird. Das B-VG (Art 60 Abs 3) zB formuliert dieses Recht im Zusammenhang mit der Wahl des Bundespräsidenten folgendermaßen: „Zum Bundespräsidenten kann nur gewählt werden, wer das Wahlrecht zum Nationalrat besitzt und am Wahltag das 35. Lebensjahr vollendet hat. Ausgeschlossen von der Wählbarkeit sind Mitglieder regierender Häuser oder solcher Familien, die ehemals regiert haben.“ Schon aus diesem Verfassungswortlaut ist ersichtlich, dass das passive Wahlrecht (in seinem Kern445) kein Recht auf fremdes Verhalten darstellt, wäre doch auch ein, mit entsprechenden Pflichten der Wähler korrespondierender, Anspruch eines Kandidaten darauf, gewählt zu werden, mit dem Wesen einer Wahl völlig unvereinbar. Das Recht der Wählbarkeit kann aber auch nicht als ein Erlaubnisrecht oder ein zu aktiver Rechtsgestaltung ermächtigendes Kompetenzrecht begriffen werden. Es bildet vielmehr die von der Rechtsordnung verliehene Fähigkeit, durch einen rechtsgestaltenden Akt (des Wählers446) die Rechtsstellung eines Gewählten zu erlangen – eine Rechtsposition der Subjektion, die gemeinhin als vorteilhaft erachtet wird. Das passive Wahlrecht kann somit aus struktureller Sicht als ein subjektives Subjektionsrecht begriffen werden.447 Zur Rechtssetzung bzw Rechtsgestaltung ermächtigende Normen begründen also, wenn sie an den Bürger adressiert sind, subjektive Kompetenzrechte, in selteneren Fällen aber auch subjektive (Subjektions-)Rechte des der Kompetenz unterworfenen rechtlichen Gegenübers. Von subjektiven Rechten spricht man allerdings nur, wenn Kompetenznormen an Private adressiert sind. Richten sie sich – wie die große Masse der zu ____________________

445 Das heißt, sieht man von den diesen Kern ergänzenden und schützenden weiteren subjektiven Rechtspositionen ab, dazu unten Seite 145 ff. 446 Bzw unmittelbar durch einen Akt der Behörde, vgl oben FN 440 zum aktiven Wahlrecht. 447 Vgl demgegenüber Jellinek, System 141, der weder die „Wählbarkeit“, noch die „Ämterfähigkeit“ (dazu gleich unten) als subjektive Rechte erachtet. Er misst ihnen lediglich den Charakter „passiver Qualifikationen“ bei, die ausschließlich Reflex von Rechtssätzen seien und zu keiner wie immer gearteten Handlung berechtigen würden. Auch erwachse aus ihnen nicht der geringste Anspruch, der eines rechtlichen Schutzes fähig wäre. – Dass das passive Wahlrecht (sowie die Ämterfähigkeit) kein Recht auf eigenes Verhalten („Handlungen“) oder gar fremdes Verhalten im Sinne etwa eines Anspruchs auf Einräumung der angestrebten Position darstellt, ist unmittelbar einsichtig; der subjektivrechtliche Charakter dieser von Jellinek zutreffend als „passive Qualifikationen“ bezeichneten Rechtspositionen erschließt sich erst, wenn man in ihnen subjektive Rechte eines eigenständigen, von Kompetenznormen begründeten Typus – des Subjektionsrechts im obigen Sinn – sieht.

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Rechtssetzung ermächtigenden Normen – an den Staat bzw dessen Organe, so werden die dadurch vermittelten Befugnisse nicht subjektive Rechte genannt: Die durch die Verfassung ermächtigte einfache Gesetzgebung wird ebenso wenig wie normative Handlungen der Verwaltung, sei es die Erlassung genereller oder individueller Normen, oder auch die Ernennung von Organwaltern, als Ausübung subjektiver Rechte des Staates bzw seiner Organe empfunden. Der Struktur nach handelt es sich aber bei diesen – traditionellerweise „Zuständigkeiten“ oder „Kompetenzen“(!) genannten Befugnissen – um dasselbe Phänomen wie bei den eben erörterten subjektiven Kompetenzrechten, und zwar um Rechtspositionen die zur Rechtssetzung ermächtigen. Soweit diese Positionen gegenüber dem Bürger bestehen, entspricht ihnen die Subjektion des Bürgers als Adressaten von Gesetzen, Verordnungen etc, aber zB auch als potentieller Organwalter, das heißt als zu bestimmten Organfunktionen ernennungsfähige Person.448 Subjektive Kompetenzrechte werden hier als relationale Rechtspositionen aufgefasst. Dies bedeutet, dass der Berechtigte, indem er seine Kompetenz ausübt, die Rechtsstellung eines oder mehrer anderer Rechtssubjekte ändert, die kompetenzverleihende Norm somit ein Rechtsverhältnis begründet. Stellt beispielsweise ein Projektwerber bei der Behörde den verfahrensrechtlichen Antrag auf Bewilligung einer Betriebsanlage, so löst dies unter anderem die gesetzlich vorgesehene Verpflichtung der Behörde aus, ihm – bei Erfüllung der gesetzlichen Bewilligungserfordernisse – die angestrebte Anlagenbewilligung zu erteilen. Dieser Pflicht der Behörde korrespondiert – jedenfalls nach der österreichischen Rechtsordnung – im Regelfall ein entsprechendes subjektives Anspruchsrecht des Genehmigungswerbers. Durch die Ausübung seines Kompetenzrechts via verfahrensrechtlichen Antrags ändert der Projektwerber somit nicht nur die Rechtsposition des Staates (verkörpert durch die Behörde), sondern er beeinflusst zugleich auch seine eigene Rechtsstellung: sein im Gesetz vorgesehenes subjektives Anspruchsrecht auf Erteilung der Genehmigung ist nunmehr ein konkretes.449 Gleichzeitig erzeugt der Genehmigungsantrag häufig aber auch konkrete (Schutz-)Pflichten der Behörde (bzw des Staates) gegenüber den Nachbarn der Anlage sowie deren korrespondierende Ansprüche: Durch die Aktualisierung gesetzlich vorgesehener Pflichten ____________________

448 Diesfalls kann auch von einem subjektiven Subjektionsrecht des Bürgers gesprochen werden. In diesem Sinn legt etwa Art 147 Abs 1 bis 3 B-VG die Kriterien der Ernennbarkeit zum Verfassungsrichter und damit ein Subjektionsrecht jener, die diese Voraussetzungen erfüllen, fest. Dieses, als Ernennungsfähigkeit zu verstehende, subjektive Recht fehlt dagegen den in Art 147 Abs 4 und Abs 5 B-VG genannten Personengruppen. 449 Insofern kann man davon sprechen, dass dieses Recht ebenso wie die konkrete Pflicht der Behörde auf individueller Ebene „erzeugt“ worden ist.

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und Anspruchsrechte ändert der verfahrensrechtliche Antrag des Genehmigungswerbers somit auch die Rechtsverhältnisse zwischen Dritten. Wellman450 ist nun der Ansicht, es könne auch Fälle geben, in denen durch Ausübung einer subjektiven Kompetenz – nicht wie eben erörtert – der Berechtigte die Rechtsstellung eines (anderen) Subjizierten im Verhältnis zum ihm selbst oder zu einem Dritten451 ändere, sondern in welchen der Kompetenzberechtigte lediglich seine eigene Rechtsposition gestalte: „Although the concept of a legal power is relational, necessarily relating the possessor of the power to the party whose legal position would be changed by its exercise, this relationship can exist between a person and himself/herself or between one person and several others.“452 Dies ist meines Erachtens nicht zutreffend, was deutlich wird, wenn man überlegt, worin der mögliche Inhalt von Kompetenzrechten besteht. Da Kompetenz die Befugnis zur Rechtserzeugung (worunter auch die so genannte „Rechtsgestaltung“ fällt) darstellt, kommen als Rechtspositionen des oder der Subjizierten, welche mittels Kompetenz erzeugt bzw geändert werden können, jedenfalls die Hohfeldschen rechtlichen Positionen in Frage. Sieht man einmal von den Positionen der Kompetenz und Subjektion selbst ab, so sind dies Pflichten, Anspruchsrechte, Erlaubnisse, Positionen des „Nicht-Rechts“ sowie die noch zu besprechenden Rechtsstellungen der Immunität und der ihr korrespondierenden „Nicht-Kompetenz“. Folgt man nun der hier vertretenen Ansicht, dass rechtliche Pflichten stets derart relational sind, dass ihnen jedenfalls Anspruchsrechte anderer (zB des Staates bzw der Allgemeinheit) in einem technischen Sinn korrespondieren, sowie, dass auch Erlaubnisse (und wie noch zu zeigen Immunitäten453) nicht bloß einseitige Positionen „unter“ der Rechtsordnung darstellen, so sind die von Kompetenzen potentiell erfassten Rechtspositionen relational. Das heißt, durch die Ausübung von Kompetenzrechten gestaltet der Kompetenzberechtigte ein Rechtsverhältnis zwischen zwei Subjekten – mag eines davon auch er selbst sein. Dies zeigen auch die Beispiele, die Wellman für Kompetenzen anführt, welche lediglich zwischen dem Berechtigten und ihm selbst bestehen sollen. So etwa der Fall eines Patienten, der die Kompetenz besitzt, in eine chirurgische Operation einzuwilligen: dieser habe damit die Kompetenz, seinen Rechtsanspruch gegenüber dem Arzt, dass dieser nicht mit einem Messer in seinen ____________________

450

Theory, 24, 42 ff. Auch dieser steht dann, weil seine Rechtsstellung durch die Ausübung der Kompetenz beeinflusst wird, bei genauer Betrachtung zum Kompetenzberechtigten in einem Verhältnis der Subjektion. 452 Wellman, Theory, 25. 453 Bzw „Nicht-Kompetenzen“. 451

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Körper schneide, zum Erlöschen zu bringen. Mit dem Erlöschen dieses Rechtsanspruchs wird aber nicht nur über eine Rechtsposition des die Kompetenz ausübenden Patienten selbst disponiert (sein Anspruchsrecht wird durch die Position des Nicht-Rechts ersetzt), sondern zugleich auch dem Arzt ein Erlaubnisrecht gegenüber dem Patienten erteilt. Die Ausübung des Kompetenzrechts gestaltet somit nicht nur die Rechtsposition des Patienten, ist also nicht nur eine Kompetenz des Berechtigten gegenüber sich selbst, sondern – wegen der Relationalität der von der Kompetenz erfassten Position – zugleich auch notwendigerweise eine Kompetenz gegenüber dem Arzt, der sich insofern in der Position der Subjektion befindet.454 Gleichwohl gibt es Konstellationen, in welchen Wellmans These von der „Kompetenz über sich selbst“ prima vista berechtigt zu sein scheint. So etwa im Fall, dass eine Rechtsordnung – wie die österreichische455 – einem Verlobten anlässlich der Eheschließung die Kompetenz einräumt, in Bezug auf seine Person erklären zu können, dass er oder sie künftighin einen Doppelnamen führen oder auch seinen (ihren) bisherigen Familiennamen weiterführen werde. Diese von Rechts wegen vorgesehene Disposition über den Familiennamen kann als ein subjektives, durch den Rechtsakt der „Erklärung“ auszuübendes Kompetenzrecht gesehen werden – der Berechtigte gestaltet mit dessen Hilfe seine namensrechtliche Position. Wird durch diese Erklärung aber auch die Rechtstellung anderer Rechtssubjekte beeinflusst? – Dies ist nicht unmittelbar ersichtlich. ____________________

454 Wellman, Theory, 24 f, führt als weiteres Beispiel einer Kompetenz, welche lediglich gegenüber sich selbst bestehen soll, die Übertragung von Eigentumsrechten an: „The owner of a piece of property has the legal power of extinguishing his or her own legal position as owner by selling the property to a willing buyer or giving it to a willing donee.“ Auch dieses Beispiel überzeugt nicht: Geht man davon aus, dass das Eigentumsrecht im Kern aus einem dem Eigentümer als Erlaubnisrecht verbürgten Dürfen (in Bezug auf die ihm gehörige Sache) in Verbindung mit korrelierenden Anspruchsrechten gegenüber den Rechtsgenossen, die Eigentumsnutzung nicht zu stören, besteht (siehe oben Seite 80), dann bewirkt die Übertragung des Eigentums an einer Sache durch A an B – verstanden als Ausübung eines Kompetenzrechts des A – Folgendes: Das Erlaubnisrecht des A wird (samt den korrespondierenden Positionen des „Nicht-Rechts“ all derjenigen, gegenüber welchen die Erlaubnis galt) ebenso wie A’s Anspruchsrecht und die entsprechenden Nichtstörungspflichten der anderen, aufgehoben. Zugleich wird dem B ein äquivalentes Erlaubnisund Anspruchsrecht eingeräumt, welchen Rechten wiederum die entsprechenden Rechtspositionen der anderen Rechtsgenossen korrespondieren. Durch die Übertragung des Eigentums an einer Sache von A an B wurde also nicht nur in A’s Rechtsposition eingegriffen, sondern zugleich auch die Rechtsstellung des B sowie Dritter gestaltet. Es liegt also kein Fall einer bloß sich selbst gegenüber bestehenden Kompetenz vor (ebenso wenig wie auch bei der Dereliktion, die Wellman, Theory, 42 gleichfalls als Beispiel anführt, und bei der jedenfalls die Rechtsverhältnisse zwischen dem seine Sache aufgebenden Eigentümer und seinen Mitbürgern durch die eben beschriebene Aufhebung des Erlaubnis- und Anspruchsrechts geändert werden). 455 § 93 Abs 2 und 3 ABGB.

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Die Problematik liegt im vorliegenden Fall darin, dass der Inhalt der subjektivrechtlichen Kompetenz, das heißt die Art von rechtsgestaltendem Akt, zu welchem der Berechtigte ermächtigt ist, sich von den bisher behandelten Typen strukturell unterscheidet. Die angesprochene Erklärung bewirkt, dass ein Rechtssubjekt als Träger eines bestimmten Namens gilt. Dieses „Innehaben-eines-Namens“ als Rechtsposition des Berechtigten kann nun aber weder als ein Anspruchs- oder Erlaubnisrecht456 bzw eine Kompetenz noch auch als eine diesen korrespondierende Hohfeldsche Position gesehen werden. Sie stellt vielmehr ein aliud dar, das sich wohl am treffendsten mit dem Begriff eines rechtlichen Zustands, eines „Status“457 charakterisieren lässt. Wie im Folgenden noch genauer darzulegen sein wird, lässt sich freilich auch der Status als eine subjektivrechtliche Position begreifen, welche aber im Unterschied zu den subjektiven Rechten auf Basis der Hohfeldschen Positionen eine nicht-deontische, das heißt, nicht durch ein „Sollen“ charakterisierbare Rechtsstellung darstellt. Wie zu zeigen, ist auch ein solches „Statusrecht“ in ein Rechtsverhältnis zwischen unterschiedlichen Rechtssubjekten eingebettet und daher eine relationale Position: Der spezifisch rechtliche Zustand, der „Status“, gilt immer im Verhältnis zu einem bzw mehreren anderen Rechtssubjekten. Wird also durch Ausübung eines Kompetenzrechts in Form einer namensrechtlichen Erklärung gegenüber einem staatlichen Organ, etwa dem Standesbeamten, ein Statusrecht des Erklärenden betreffend das Innehaben eines bestimmten Namens begründet, so wird damit zugleich die Rechtsposition (mindestens) eines anderen Rechtssubjekts geändert. Diesem anderen Subjekt gegenüber – hier jedenfalls dem die Erklärung empfangenden Staat – gilt, im Unterschied zu vorher, der Erklärende als Träger eines bestimmten Namens. Insgesamt ergibt sich bei genauer Betrachtung der von Wellman für als „lediglich sich selbst gegenüber“ bestehende Kompetenzen angeführten Beispiele, aber auch im Hinblick auf die Begründung statusrechtlicher Positionen mittels Kompetenzen, dass auch in diesen Fällen der Kompetenzberechtigte nicht bloß über seine eigene Rechtsstellung disponiert, sondern diese in Relation zu anderen Rechtssubjekten ändert. Das subjektive Kompetenzrecht besteht daher im Rahmen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Berechtigten und einem oder mehreren anderen Rechtssubjekten. ____________________

456 Betont man den Handlungsaspekt, so könnte man allenfalls noch von einer subjektivrechtlichen Erlaubnis, einen bestimmten Namen zu führen, sprechen – der rechtliche Zustand des „Einen-bestimmten-Namen-Innehabens“ geht aber wohl über diesen handlungsbezogenen Aspekt hinaus. 457 Raschauer, Verwaltungsrecht 1, 524, unter Hinweis auf Winkler, „Staatsangehörigkeit“.

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5. Immunitätsrechte Wie gezeigt, bilden die ersten drei Paare korrelativer Hohfeldscher Rechtspositionen die Grundlage subjektiver Rechte – des Anspruchs-, Erlaubnis-, Kompetenz- und Subjektionsrechts. Mit Ausnahme des letzteren wurden diese Typen von Rechten in ähnlicher Form auch in der klassischen kontinentaleuropäischen Diskussion herausgearbeitet, wenngleich meines Erachtens mit geringerer Klarheit. Die vierte Hohfeldsche korrelative Relation ergibt sich aus der Verneinung der Kompetenz, das heißt aus dem Mangel an Rechtssetzungsbefugnissen: Fehlt es einem Rechtssubjekt in Relation zu einem anderen an der Befugnis zur Rechtssetzung, so wird seine Position als „NichtKompetenz“ bezeichnet, diejenige des Rechtssubjekts, dem gegenüber (!) dieser Kompetenzmangel besteht, als „Immunität“.458 Diese „Immunität“ bildet insofern eine typischerweise begünstigende Rechtsposition als sie – gleichsam wie ein Schild459 – Schutz vor fremder Rechtssetzung bietet. Das in der Position der „Nicht-Kompetenz“ befindliche Rechtssubjekt kann – soweit die Immunität reicht – die Rechtsstellung des durch sie Geschützten nicht ändern. Es vermag also nicht, ihm Pflichten aufzuerlegen oder seine bestehenden Rechte abzuändern oder aufzuheben. Indem somit die Immunität Schutz vor sozusagen „unerwünschter“ Rechtssetzung bietet, stellt sie das Gegenteil des Subjektionsrechts dar, das gerade darauf gerichtet ist, eine bestimmte Rechtsstellung dadurch zu erlangen, dass ein anderer seine Kompetenz zur Rechtssetzung ausübt. Die Position der Immunität wird im angelsächsischen Bereich zutreffenderweise als Grundlage eines eigenständigen Typus von subjektiven Rechten gesehen – in der klassischen kontinentaleuropäischen Diskussion dagegen findet dieses „Immunitätsrecht“, soweit ersichtlich, keine Entsprechung.460 Dies mag daran liegen, dass echte Immunitätsrechte, wie noch zu zeigen, in der Realität der Rechtsordnungen nur selten anzutreffen sind. Was kann nun unter einem solchen Immunitätsrecht in concreto verstanden werden? Wellman461 nennt folgendes Beispiel: „Accordingly, a paradigm example of an immunity-right is my right that my neighbor not sell my house and lot while I am away on vacation. The law confers this right upon me, in part, because it does not recognize any act of my ____________________

458 Vgl Hohfeld, Conceptions, 60: „... an immunity is one’s freedom from the legal power or „control“ of another as regards some legal relation“. 459 Wellman, Theory, 26. 460 Anders in der jüngeren, von Hohfeld geprägten Literatur, vgl Alexy, Theorie, 219, 223; Koller, Theorie, 99. 461 Wellman, Theory, 76;

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neighbor as constituting a legally valid sale of my property.“ – Aber ist dieses mangelnde rechtliche Können meines Nachbarn, ohne mein Wissen und Einverständnis mein Hab und Gut zu verkaufen, tatsächlich ein von der Rechtsordnung verliehenes Recht, wie Wellman meint? Die Problematik ist jener des Erlaubnisrechts analog: Im vorrechtlichen Zustand verfügt niemand über Rechtssetzungsbefugnisse gegenüber anderen – dies ist eine Selbstverständlichkeit. Mit der Etablierung einer Rechtsordnung dagegen, erlangt der Rechtssetzer – jedenfalls soweit es sich um den modernen Staat handelt462 – sehr weitgehende Kompetenzen gegenüber seinen Bürger, man spricht von der Allkompetenz des Staates. Inter privatos ist freilich auch in einer etablierten Rechtsordnung mangelndes rechtliches Können des einen gegenüber dem anderen der Normalzustand. Dies insbesondere soweit es um einseitiges, das heißt, ohne Zustimmung des anderen ausübbares rechtliches Können geht – wäre doch andererseits der die meisten Privatrechtssysteme prägende Grundsatz der Privatautonomie aufgegeben. Mangelndes rechtliches Können des einen und die korrespondierende Freiheit des anderen vor fremder Rechtssetzung inter privatos ist daher im Regelfall zwar – ebenso wie natürliche Freiheit aus Regelungsverzicht – eine Position im Koordinatensystem der Rechtsordnung. Sie bildet aber kein „verbrieftes“ Recht. Denn, dass A ohne Zustimmung des B nicht dessen Eigentum verkaufen kann, ist nichts, was die Rechtsordnung dem B als subjektives Recht gewähren würde, sondern ergibt sich einfach daraus, dass das Recht dem A niemals eine derartige Kompetenz eingeräumt hat. Wird daher A im Einzelfall von B ermächtigt, über B’s Eigentum rechtlich zu verfügen, geschieht dies durch privatautonome Einräumung einer (von der Rechtsordnung diesfalls vorgesehenen) Kompetenz, nicht dagegen durch einen Verzicht B’s auf sein angebliches Immunitätsrecht, wie dies in der Literatur angenommen wird.463 Eine solche „vorrechtliche“ Immunität, verstanden als ein von fremder Rechtssetzungsbefugnis freier Lebensbereich, bildet daher, ebenso wie die Erlaubnis durch bloßen Regelungsverzicht, kein subjektives Recht, sondern ist wie diese lediglich Ausdruck natürlicher Freiheit. Soll die Immunität eine rechtliche Kategorie sein, so nur, wenn sie positivrechtlich eingeräumt wurde. Wiederum analog zur Erlaubnis macht dies vor allem als Ausnahme zur Regel Sinn.464 Etwa wenn der Staat zur Verstärkung ____________________

462 Anders ist dies bekanntlich auch heute noch in Bezug auf supranationale Gebilde, sie verfügen in der Regel nur über begrenzte Kompetenz. 463 Wellman, Theory, 76; Mac Cormick, Rights, 195. 464 Daneben ist es auch – wiederum ähnlich wie im Fall der Erteilung einer Erlaubnis für zuvor weder ge- noch verbotenes Verhalten – denkbar, dass die Rechtsordnung die Im-

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und zum Schutz grundrechtlicher Freiheiten seinen Bürgern korrespondierende Immunitäten gewährte. Durch diesen Akt des Kompetenzverzichts würde er sich seiner gesetzgeberischen Befugnisse, in diese Freiheitsbereiche regulierend einzugreifen, begeben. Dennoch ergangene Rechtsakte würden an Nichtigkeit leiden. Da nämlich das Wesen der Immunität in einem Mangel an Rechtssetzungsbefugnissen desjenigen liegt, demgegenüber der Berechtigte über Immunität verfügt, kann die Konsequenz einer Missachtung der Immunität nur die Nichtigkeit, nicht aber bloß die Fehlerhaftigkeit eines Rechtsakts sein. Fälle echter Nichtigkeit sind freilich – wie jedenfalls ein Blick auf die österreichische Rechtsordnung zeigt – relativ selten, es finden sich dementsprechend auch nur wenige Beispiele für Immunitätsrechte. Art 20 B-VG etwa bestimmt, dass ein, grundsätzlich weisungsgebundenes, Organ die Befolgung einer Weisung ablehnen „kann“, wenn sie von einem unzuständigen Organ erteilt wurde. Obwohl diese Rechtsposition des Organs vom Verfassungswortlaut her eher als ein Erlaubnisrecht formuliert ist, wird sie in der Lehre465 überwiegend als eine Ablehnungspflicht aufgefasst. Ein Teil der Lehre nimmt darüber hinaus allerdings auch an, die von einem Unzuständigen erteilten Weisungen seien absolut nichtig.466 Folgt man dieser Auffassung, die freilich das Argument gegen sich hat, dass nichtige Weisungen, weil im Rechtssinn nicht existent, gar keiner Ablehnung bedürfen,467 so könnte die von Art 20 Abs 1 B-VG eingeräumte Rechtsstellung als echtes Immunitätsrecht gesehen werden, das einem Organ(walter) Schutz vor Weisungen unzuständiger Organe bieten soll. Im Privatrecht wäre die Einräumung eines Immunitätsrechts etwa auf folgende Weise denkbar: So genannte Dauerschuldverhältnisse, wie Miete oder Pacht, sind regelmäßig dadurch gekennzeichnet, dass sie von den Parteien unter Einhaltung bestimmter Bedingungen und Fristen auch durch einseitige Erklärung aufgekündigt werden können. Für den Fall, dass diese Kündigungsmöglichkeit durch dispositives Gesetzesrecht festgelegt ist, wäre es möglich, dass eine Partei vertraglich auf ihre rechtliche ____________________

munität einer Person im Verhältnis zu einer anderen normiert, ohne dass diese andere aber zuvor entsprechende Kompetenzen gehabt hätte. So etwa, um an obiges Beispiel anzuknüpfen, wenn der Gesetzgeber festlegte, dass kein Bürger über das Eigentum eines anderen ohne dessen Zustimmung rechtlich verfügen könne. – Ein solches Immunitätsrecht wird wohl in der Rechtspraxis selten zu finden sein; seine Sinnhaftigkeit könnte vor allem in einer Klarstellung der Rechtslage liegen. 465 Differenzierend Raschauer, Verwaltungsrecht 1, 480. 466 Statt mehrerer Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht, 169 f, zur Problematik der Weisung eines unzuständigen Organs vgl weiters Dieselbe, Legalitätsprinzip, 84 ff. 467 Raschauer, Verwaltungsrecht 1, 480, insb FN 25 mwH.

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Kompetenz zur Kündigung verzichtet und damit zugleich dem Vertragspartner ein Immunitätsrecht einräumt. Wiederum läge im Fall eines solchen Kündigungsschutzes eine echte Immunität im rechtsstrukturellen Sinn nur dann vor, wenn die Rechtsordnung vertragswidrig vorgenommene Kündigungen als nichtig und nicht etwa bloß anfechtbar qualifiziert. – Geht man von diesen Voraussetzungen aus, so stellt das von Mac Cormick468 gebrachte Beispiel einer arbeitsrechtlichen Unkündbarkeit in der Tat ein echtes Immunitätsrecht dar. Viel häufiger als echte Immunitäten sind allerdings „immunitätsähnliche Rechte“ anzutreffen. Darunter können subjektive Rechte verstanden werden, die Schutz vor („unerwünschter“) Rechtssetzung bieten sollen, wobei aber die Konsequenz ihrer Verletzung in der bloßen Fehlerhaftigkeit eines Rechtsakts, nicht dagegen, wie bei echter Immunität, in dessen Nichtigkeit liegt. Typisches Beispiel aus dem Verfassungsrecht sind die zum Schutz grundrechtlicher Freiheiten gewährten so genannten „Abwehrrechte“. Sie sind auf Unterlassung verfassungswidriger Eingriffe des Gesetzgebers in den geschützten Freiheitsbereich gerichtet. Dennoch ergangene, verfassungswidrige Gesetze sind allerdings nicht ab ovo nichtig, sondern fehlerhaft und in der Regel beim Verfassungsgericht bekämpfbar. Diese Rechte stellen daher ihrer Struktur nach Anspruchsrechte gegenüber dem Gesetzgeber auf Unterlassung bestimmter normativer Akte dar, nicht aber subjektive Rechte, die den Bürgern echte Immunität im Hohfeldschen Sinn verbürgen würden. Aus dem Verwaltungsrecht wäre als Beispiel für ein immunitätsähnliches Recht die „Rechtskraft“469 zu nennen. Soweit sie eine den Bürger subjektiv begünstigende Rechtsposition ist, bildet sie bei rechtsstruktureller Betrachtung ein an den Staat gerichtetes Anspruchsrecht auf Nichtaufhebung individueller (begünstigender) Verwaltungsakte.

6. Statusrechte Bislang wurde deutlich, dass subjektive Rechte, typischerweise günstige, rechtliche Positionen im Rahmen eines Rechtsverhältnisses darstellen: einem „Berechtigten“ kommt dabei in Relation zu seinem rechtlichen Gegenüber ein Recht auf eigenes oder fremdes Verhalten, ein rechtliches Können, ein Subjektionsrecht oder eine Immunität zu. ____________________

468 469

Rights, 194. Zu Funktion und theoretischer Begründung dieses Rechtsinstituts jüngst Jabloner, Rechtskraft; zu seinen verfassungs- und europarechtlichen Rahmenbedingungen Öhlinger, „Rechtskraft“, Griller „Rechtskraft“; zu seiner positivrechtlichen Ausformung im Übrigen die weiteren Beiträge in Holoubek/Lang (Hrsg), Rechtskraft.

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Mit diesen subjektivrechtlichen Typen lassen sich – wie noch anhand des österreichischen Verfassungs- und Verwaltungsrechts zu zeigen ist – die meisten der in der Rechtspraxis vorkommenden und allgemein als „subjektive Rechte“ begriffenen rechtlichen Phänomene erfassen und erläutern. Daneben gibt es freilich Rechtspositionen Einzelner, die dem juristischen Sprachgebrauch nach zwar häufig als subjektive Rechte bezeichnet werden, auf welche die obgenannten Relationen aber nicht so richtig zu „passen“ scheinen. So etwa das „Staatsbürgerschaftsrecht“, das (verwaltungsrechtliche) „Namensrecht“ oder das „Mitgliedschaftsrecht“470 in Bezug auf eine Körperschaft. Für sich genommen verleihen diese Rechtspositionen keine subjektiven Rechte der bisher behandelten Art: Dass etwa jemand – zB aufgrund einer rechtsgestaltenden Erklärung gegenüber der Verwaltungsbehörde – von Rechts wegen als Träger eines bestimmten Namens gilt, bedeutet nicht notwendigerweise auch, dass er Ansprüche gegenüber anderen auf Unterlassung des (unbefugten) Gebrauchs dieses Namens hat. Seine eigene „Berechtigung“ diesen Namen zu führen ist, mangels gegenteiliger rechtlicher Verbote, Bestandteil der natürlichen Freiheit und nicht etwa ein sich aus der namensrechtlichen Qualifikation ergebendes Erlaubnisrecht. Auch sind mit dem „Namensrecht“ nicht notwendigerweise zugleich Pflichten, beispielsweise die Pflicht den Namen bei bestimmten Anlässen bekannt zu geben, verknüpft. Die genannten Institute sind also nicht durch die Hohfeldschen Rechtspositionen charakterisierbar –; ihre rechtliche Qualifikation ist schwankend: Einerseits ist man geneigt, sie – wohl vor dem Hintergrund ihres als für den Einzelnen „begünstigend“ erachteten Charakters – zu den individuellen Rechten zu zählen. Andererseits verneint man die subjektivrechtliche Qualität derartiger Rechtstellungen und erachtet sie als rechtliche „Zustände“, als „Status“, die Anknüpfungspunkte für subjektive Rechte bilden, nicht aber selbst solche darstellen sollen. So insbesondere Jellinek, auf den der Statusbegriff maßgeblich zurückgeht. Er definiert ihn als „eine das Individuum qualifizierende Beziehung zum Staate“. Der Status sei „juristisch ein Zustand ..., an den das einzelne Recht anknüpfen kann, der aber selbst nicht Recht ist.“ Ein Recht habe man, Persönlichkeit sei man. „Der rechtliche Zustand“, so heißt es bei Jellinek471 weiter, bedeute „ein dauerndes, kraft juristischer Anschauungsweise hypostasiertes Verhältnis, ein Sein im juristischen Sinne.“ Die genaue Bedeutung des Jellinekschen Statusbegriffs ist freilich bis heute nicht geklärt. Insbesondere das Verhältnis zwischen Status und ____________________

470 471

Vgl etwa Habersack, Mitgliedschaft. System, 118.

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den an ihn anknüpfenden Rechten – Jellinek472 spricht gelegentlich davon, dass diese aus dem Status „entspringen“ würden – ist dunkel. Auch wurde in Frage gestellt, ob dem Status überhaupt eine eigenständige Bedeutung zukommt, da – so Richter473 – „die das Individuum rechtlich qualifizierenden Beziehungen eben nur die Rechtsverhältnisse sein können, in denen es jeweils steht“ und sich „der Status und damit die Persönlichkeit ... aus den einzelnen Rechten und Pflichten“ ergebe, der Statusbegriff demnach zwar zur Veranschaulichung dienen könne, „aber seinem Gehalte nach nur ein Doppelgänger der Rechte und Pflichten und für deren Darstellung entbehrlich“ sei.474 – So betrachtet wäre der Status nicht mehr als die Summe bestimmter (sachlich zusammengehöriger) Rechte und Pflichten, die die Rechtsstellung einer Person charakterisieren, hätte aber selbst keine eigenständige rechtliche Bedeutung. Dies ist allerdings meines Erachtens nicht zutreffend. Der Status kann vielmehr als eine selbständige und zwar subjektivrechtliche Rechtsposition begriffen werden: als ein in seiner Struktur von den bisher besprochenen Rechten abweichendes Recht, als ein „Statusrecht“: Auszugehen ist davon, dass die Rechtsordnung – denkbarerweise – jemandem bestimmte rechtliche Eigenschaften, wie zB einen bestimmten Namen, Titel oder eine Mitgliedschaft zu einem Personenverband, verleihen kann, ohne dass damit zwingend weitere Rechtspositionen im Sinne Hohfelds, also etwa Anspruchs- und Erlaubnisrechte oder Pflichten, verknüpft sein müssen. Man mag in Frage stellen, welchen Sinn es haben soll, wenn jemand etwa zum „Mitglied“ einer Körperschaft oder zum „Bürger“ eines Staates im Rechtssinn wird, ohne dass damit weitere „greifbare“ Rechte und Pflichten verbunden sind. Auch wird Derartiges in der Realität der Rechtsordnungen kaum vorkommen,475 denn der normökonomische Sinn solcher Qualifikationen liegt gerade darin, dass sie als Anknüpfungspunkt für weitere subjektive Rechtsstellungen dienen, ohne dass jedes Mal neu umschrieben bzw festgesetzt werden müsste, wem, unter welchen Voraussetzungen, diese Rechtspositionen im Einzelnen zukom____________________

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Jellinek, System, zB 121. Recht, 60. 474 Ähnlich auch Kelsen, Rechtslehre, 172 ff (insb 177) zur Rechtspersönlichkeit: „Die physische oder juristische Person, die Rechtspflichten und subjektive Rechte – als deren Träger – ‚hat‘, ist diese Rechtspflichten und subjektiven Rechte, ist ein Komplex von Rechtspflichten und subjektiven Rechten, deren Einheit im Begriff der Person figürlich zum Ausdruck kommt. Die Person ist nur die Personifikation dieser Einheit.“ Es handle sich lediglich um einen zur Darstellung des Rechts nicht notwendigen Hilfsbegriff der Rechtswissenschaften (173, 193 f ) (Hervorhebung im Original). 475 Dass die Vorstellung nicht gänzlich absurd ist, zeigt sich aber, wenn man an die Möglichkeit bloßer „Ehrenbürgerschaften“ oder Titel honoris causa denkt! 473

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men.476 Worauf es aber ankommt ist, dass die Rechtsordnung derartige rechtliche Qualifikationen, das heißt „Status“, als selbständige Rechtspositionen verleihen kann. Dies ist es, was bei Jellinek477 anklingt, wenn er schreibt: „Die zum Sein verdichtete Relation zwischen Individuum und Staat bleibt nämlich als solche ganz unverändert, welchen konkreten Inhalt man ihr auch setzen möge. Sollten z.B. die rechtlichen Ansprüche der deutschen Reichsangehörigen an das Reich noch so sehr reduziert oder erweitert werden, die Relation „Deutscher“ würde als solche bestehen bleiben, bereit jeden wechselnden Inhalt in sich aufzunehmen. Ein Status lässt sich daher niemals inhaltlich definieren, weil er als eine feste Relation ganz unabhängig von einzelnen aus ihm entspringenden Rechten und Pflichten ist.“ Sieht man eine von der Rechtsordnung verliehene rechtliche Eigenschaft – einen Status – als eigenständige Rechtsposition, muss man freilich einen weiteren als den traditionellen Rechtsbegriff zugrunde legen. Ein Status im hier verstandenen Sinn bildet nämlich eine so genannte nicht-deontische, das heißt nicht durch ein „Sollen“ charakterisierbare Rechtsposition:478 es wird nicht etwa ein bestimmtes Verhalten als verpflichtend angeordnet oder durch Erlaubnis freigestellt, es wird lediglich eine bestimmte Eigenschaft rechtlich festgelegt. Einen Ansatz für einen solchen weiteren Rechtsbegriff, der es erlaubt, die Rechtsposition des „Status“ adäquat zu erfassen, bietet Ruiter, welcher die als zu eng erachtete traditionelle Auffassung, alle Rechtsnormen seien auf deontische Normen reduzierbar, überwinden will:479 Basierend auf der Sprechakttheorie qualifiziert Ruiter Rechtsakte als „deklarative Sprechakte“ auf Grundlage ermächtigender Kompetenznormen.480 Charakteristisch für deklarative Sprechakte ist dabei, dass sie so genannte „institutionelle Fakten“ erzeugen und damit dem normativen System, welchem sie angehören, neue Elemente hinzufügen.481 Diese Elemente be____________________

476

Vgl Winkler, Staatsangehörigkeit, 571; Thienel, Staatsbürgerschaft, 26 ff mwN. Jellinek, System, 118. 478 Dazu im Hinblick auf die Hohfeldschen Positionen, Alexy, Theorie, 192 f, insbesondere (aaO, 216 ff ) auch zutreffend kritisch zu den Versuchen einer Reduktion von Kompetenzen auf Verhaltensnormen. Nach Alexy, Theorie, 218, ist allerdings die Reduktionsthese insofern berechtigt, als nach ihm der normative Gehalt einer Kompetenz mit der Klasse der nach ihr möglichen Gebote, Verbote und Erlaubnisse ident sei und der Begriff der Kompetenz als mögliches Sollen qualifiziert wird. – Nach der hier vertretenen Ansicht, die als möglichen Inhalt von Kompetenzrechten auch die Setzung von nicht-deontischen Rechtsakten akzeptiert, wäre allerdings eine solche Gleichsetzung von Kompetenz und potentiellem Sollen nicht möglich. 479 Ruiter, Powers, 472. 480 Ruiter, Powers, 481. 481 Ruiter, Powers, 477. 477

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schränken sich nun nicht auf deontische Normen, sondern umfassen etwa Akte einer Absichtserklärung oder Empfehlung482 sowie auch so genannte „deklarativen Rechtsakte“. „Deklarative Rechtsakte“ sind Rechtsakte, durch welche ein bestimmter Zustand als im Rechtssinn bestehend erklärt und damit normativ konstituiert wird. Ruiter bringt hiezu das Beispiel eines „deklarativen Rechtsakts“ der Verwaltung, durch den aufgrund eines umweltrechtlichen Gesetzes ein bestimmtes Gebiet zur „Zone mit Lärmbelästigung“ erklärt wird.483 Die Verleihung eines rechtlichen „Status“ im oben diskutierten Sinn kann nun unschwer als ein solcher „deklarativer“ – das heißt einen rechtlichen Zustand, nicht aber eine deontische Position schaffender – Rechtsakt gesehen werden. Wird beispielsweise jemandem durch staatlichen Rechtsakt die Staatsbürgerschaft oder ein bestimmter Titel verliehen, so wird dadurch der Adressat dieses Akts in einen rechtlich relevanten Zustand, einen „Status“ versetzt; er wird – im Rechtssinn – Angehöriger eines bestimmten Staates bzw Träger eines bestimmten Titels. Dies ist eine nicht durch ein „Sollen“ charakterisierbare Rechtsstellung. – Ob und inwieweit mit diesem Status weitere individualrechtliche Positionen, etwa Anspruchsrechte, Erlaubnisse, Kompetenzen oder Pflichten, verknüpft sind, ergibt sich nicht schon aus der Rechtsposition des Status selbst, sondern bedarf einer separaten rechtlichen Zuordnung. Der Begriff des Status in dem hier gebrauchten Sinn kennzeichnet also eine nicht-deontische Rechtsposition und differiert insofern vom Jellinekschen Statusbegriff. Dies jedenfalls dann, wenn man die vier von Jellinek unterschiedenen Status – den „passiven“, den „negativen“, den „positiven“ und den „aktiven“ – mit Alexy484 als „Abstraktionen über Klassen von Geboten und Verboten, Freistellungen, Rechten auf etwas und Kompetenzen“ begreift, also als Abstraktionen über Rechtspositionen des Einzelnen im Verhältnis zum Staat, die durch ein „Sollen“ charakterisierbar sind.485 Fraglich ist nun, ob auch nicht-deontischen Rechtsstellungen, wie der „Status“, ebenso wie die Hohfeldschen deontischen Positionen relatio____________________

482 Im Einzelnen unterscheidet Ruiter, Powers, 481 ff, der Klassifikation von deklarativen Sprechakten im Allgemeinen folgend, sieben Klassen von Rechtsakten: „Declarative Legal Acts“, „Commissive Legal Acts“, „Purposive Legal Acts“, „Imperative Legal Acts“, „Hortatory Legal Acts“, „Expressive Legal Acts“, „Assertive Legal Acts“. 483 Ruiter, Powers, 481. 484 Theorie, 246. 485 Jellinek selbst beschreibt den Status teilweise aber auch auf eine in die Nähe der hier verwendeten Begrifflichkeit kommenden Weise, so etwa, wenn er den Status als ein hypostasiertes Sein qualifiziert oder seine Unabhängigkeit von konkreten Rechten und Pflichten hervorhebt; siehe die Zitate oben im Text bei FN 471 und FN 477.

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nal, das heißt in ein Rechtsverhältnis zwischen Rechtssubjekten eingebettet, sind. Dies ist meines Erachtens jedenfalls insofern der Fall, als auch Normen mit nicht-deontischen Inhalt „gegenüber“ jemandem – also gegenüber einem vom Urheber der Normen unterschiedlichen Subjekt – gelten müssen, sollen sie überhaupt Sinn machen. Am Beispiel des namensrechtlichen Status, das heißt des „Innehabenseines-bestimmten-Namens“ im Rechtssinn486 bedeutet dies Folgendes: Die Festsetzung eines Namens durch Rechtsakt – wie sie im Zusammenhang mit den Kompetenzrechten diskutiert wurde – wäre überflüssig, hätte sie keinerlei bindende Wirkung gegenüber anderen Rechtssubjekten. Im Fall einer namensrechtlichen Erklärung anlässlich der Eheschließung ist dieses Rechtsubjekt jedenfalls der Staat, vertreten durch die Behörde, welcher gegenüber die Erklärung abzugeben ist: ihm gegenüber gilt der vom Verlobten anlässlich seiner Eheschließung gewählte Name als Name im Rechtssinn. So gesehen besteht der namensrechtliche Status im Rahmen eines Rechtsverhältnis zwischen Bürger und Staat: der statusrechtlichen Position des Bürgers korrespondiert eine Rechtsstellung des Staates, derart, dass dieser den (diesfalls durch ein Kompetenzrecht des Bürgers erzeugten) Status als einen Zustand im Rechtssinn sich gegenüber gelten lässt. Man könnte diese Rechtsstellung als eine solche der „Akzeptanz“ bezeichnen. Indem auch eine statusrechtliche Position in Beziehung zu einem rechtlichen Gegenüber gilt und somit in ein Rechtsverhältnis eingebettet ist, stellt sie ebenso wenig wie die Hohfeldschen Positionen eine Stellung bloß „unter“ einer als Gesamtheit verstandenen Rechtsordnung dar. Es handelt sich beim Status vielmehr um eine relationale Rechtsposition. Wem gegenüber ein rechtlicher Status gilt, ist daher nach Maßgabe der statusverleihenden Rechtsnormen zu beurteilen. Eine allfällige „erga omnes“-Wirkung von Statusakten ergibt sich deshalb nicht schon aus der Natur des Status selbst, sondern aus den Anordnungen der Rechtsordnung: Inwieweit etwa die zitierten namensrechtlichen Erklärungen des Verlobten gegenüber dem staatlichen Standesbeamten auch Rechtswirkungen gegenüber anderen Rechtssubjekten, insbesondere den Mitbürgern, entfalten, ist nach Maßgabe der konkreten Rechtsvorschriften zu beurteilen.487 ____________________

486 487

Siehe explizit Ruiter, Powers, 477. Auch Normen mit nicht-deontischen Inhalten können sowohl einen generellen Adressatenkreis haben (vgl zB die Erklärung eines bestimmten Tages zum staatlichen Feiertag durch den Gesetzgeber) als auch an individuelle Personen adressiert sein (zB der Bescheid, mit dem jemand [ohne dass dabei Dienstpflichten oder Rechte festgelegt werden] zum Beamten ernannt wird). Das Problem der „erga omnes“-Wirkung stellt sich dabei meist bei individuellen Statusakten, die – wie zB die bescheidmäßige Verleihung der Staatsbürgerschaft – gegen je-

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Akzeptiert man also mit der hier vertretenen Ansicht Regelungen, die nicht durch ein „Sollen“ charakterisierbar sind, als selbständige Inhalte von Rechtsnormen, so lassen sich die eingangs genannten, in das herkömmliche Schema schwer einordenbaren Rechtsphänomene, nach Art der Staatsbürgerschaft oder des Namensrechts, als solche nicht-deontische Rechtspositionen Einzelner erkennen. Diese „Status“ genannten Rechtsstellungen konstituieren einen bestimmten Zustand (also zB den Zustand der Zugehörigkeit zu einem Staat) als einen Zustand im Rechtssinn und bestehen gegenüber einem oder mehreren anderen Rechtssubjekten, welche sich in der hier so genannten korrespondierenden Position der „Akzeptanz“ befinden. Insofern es sich beim „Status“, wie in den hier genannten Beispielen der Staatsangehörigkeit, einer Verbandsmitgliedschaft, des Innehabens eines Namens oder eines Titels, um typischerweise begünstigende, relationale Rechtspositionen handelt, wird die Ähnlichkeit zu den bisher behandelten, auf den Hohfeldschen Relationen beruhenden subjektiven Rechten ersichtlich: Der Status wird daher hier als ein subjektives Recht – als ein Statusrecht – qualifiziert. Das Statusrecht unterscheidet sich seiner Struktur nach von den bisher erörterten und herkömmlicherweise als solche akzeptierten subjektiven Rechten lediglich dadurch, dass die den Rechtsinhaber begünstigende Rechtsstellung ein rechtlicher „Zustand“, also eine nicht-deontische Rechtsposition ist. – Der oft diskutierte Gegensatz von Status und Recht ist damit überwunden.

7. Rechtsausübung 7.1. Passive und aktive subjektivrechtliche Positionen Wie ersichtlich wurde, können subjektive Rechte als relationale rechtliche Positionen aufgefasst werden: als Rechtspositionen Einzelner, die im Verhältnis zu anderen (a) einen Anspruch auf fremdes Verhalten, (b) eine Erlaubnis zu eigenem Verhalten, (c) eine Befugnis zur Rechtsgestaltung oder (d) eine Immunität vor fremder Rechtssetzung, in bestimmten Fällen aber auch (e) die Subjektion unter Kompetenzen anderer, sowie schließlich (f ) einen bestimmten rechtlichen Status beinhalten. Die Mehrzahl dieser Rechtspositionen ist nicht unmittelbar auf aktives eigenes Handeln bezogen, sondern lässt sich als eine eher „passive“, ____________________

dermann Wirkung entfalten sollen, und ist mE eher durch das Konzept der Tatbestandswirkung erklärbar (aA etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 236 f mwH), ihr Ende findet die „erga omnes“-Wirkung eines nationalen Rechtsakts jedenfalls am Geltungsbereich der nationalen Rechtsordnung.

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wenngleich typischerweise günstige Rechtsstellung begreifen. – Wie ist dies mit der herkömmlichen Vorstellung, dass subjektive Rechte als freiheitssichernde Instrumente, in dem von der Rechtsordnung vorgegebenen Rahmen, nach eigenem Wollen und Gutdünken ausübbar und gegenüber anderen auch durchsetzbar sein müssen,488 zu vereinbaren? Dies ist, wie schon erörtert, einer der Aspekte, der als intuitiv mit dem so genannten Rechtsgefühl korrespondierend die klassische „Willenstheorie“ für viele so ansprechend erscheinen ließ und wohl immer noch lässt.489 Harts Bild vom „small-scale sovereign“, dem durch das subjektive Recht ein mehr oder weniger großes Maß an Kontrolle über das Verhalten anderer gegeben ist, zeigt dies deutlich. Die an der Willenstheorie orientierten Ansätze suchen denn auch den Kern bzw das Wesen des subjektiven Rechts in irgendeiner Form der rechtlichen Macht zu finden, die dieses dem Berechtigten über seinen Rechtsgegner verleihen soll. Dass dies freilich gerade am Beispiel des von vielen als das einzig „wahre“ subjektive Recht erachteten Anspruchsrechts nicht gelingt, wurde oben ausführlich dargelegt: Weder liegt das Wesen des subjektiven Rechts auf ein fremdes Verhalten in einem Fordern- und Verlangendürfen, noch in rechtlichen Kompetenzen, wie „Dispositions- und Antragsbefugnissen“, noch im klageweise geltend zu machenden Rechtsschutzanspruch gegenüber dem Staat. Es handelt sich hiebei vielmehr um ergänzende Positionen, die teils Ausdruck natürlicher Freiheit sind, teils separate subjektive Rechtspositionen darstellen. Letztere werden von der Rechtsordnung zwar häufig mit dem Anspruchsrecht verknüpft, sind mit diesem aber nicht wesensnotwendig und untrennbar verbunden. – Das unbewehrte Anspruchsrecht selbst ist – als ein Recht auf fremdes Verhalten – durch den Berechtigten gar nicht ausübbar. Die hier vertretene Konzeption, die subjektive Rechte als relationale Rechtspositionen begreift, verzichtet auf die Ausübbarkeit als konstitutives Merkmal aller subjektiven Rechte – obwohl freilich zwei Arten von Rechten, da auf ein Handeln des Berechtigten selbst bezogen, „ausübbare“ und insofern „aktive“ Rechtspositionen sind: Und zwar das Erlaubnisrecht als ein Recht auf eigenes Verhalten sowie das Kompetenzrecht als ein Recht, das eigenes rechtliches Können verleiht und das durch „institutionelle Handlungen“ ausgeübt wird. Rechte, die sich, wie das Anspruchs____________________

488 Vgl zB Steiner, Essay, 57: „The idea that rights are things which are exercisable deeply permeates both ordinary language and standard legal usage.“ Hart, Bentham, 192, meint: „Thus it is hard to think of rights except as capable of exercise [and this conception of rights correlative to obligations as containing legal powers accommodates this feature].“ (Hervorhebung im Original). Wie hier dagegen Rainbolt, Concept, 44: „It is not true that ordinary language and standard legal usage indicates that all rights are exercisable.“ 489 Vgl zB Graham, Will theory.

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recht, auf fremdes Verhalten oder, wie das Subjektionsrecht, auf fremdes rechtliches Können bzw, wie das Immunitätsrecht, auf fremdes rechtliches Nicht-Können richten, sind dagegen vom Berechtigten per se nicht ausübbar. Ebenso wenig die Statusrechte; sie beziehen sich (unmittelbar) auch gar nicht auf Handlungen, weder auf „natürliche“ noch auf „institutionelle“, sondern auf bloße rechtlich relevante Zustände. Dabei wird nicht verkannt, dass in der Rechtsrealität die oben dargestellten subjektivrechtlichen Positionen selten isoliert vorkommen, sondern zumeist in der einen oder anderen Form miteinander kombiniert sind und so in einem rechtspraktischen Sinn vom Berechtigten ausübbar sind. Das Anspruchsrecht etwa wird meist mit einem weiteren, auf staatlichen Rechtsschutz gerichteten Anspruch verbunden. Dieser ist ergänzt um ein Kompetenzrecht des Berechtigten, ein entsprechendes Verfahren auszulösen. Insbesondere im Privatrecht sind Anspruchsrechte mit subjektivrechtlichen Kompetenzen verknüpft, die eine Übertragung des Rechts oder auch einen Verzicht auf es ermöglichen. Durch eine derartige Kombination mit weiteren subjektivrechtlichen Positionen werden daher auch jene subjektiven Rechte, die nicht auf eigenes Handeln bezogen sind, im herkömmlichen Sinn „ausübbar“ und „durchsetzbar“.

7.2. Vertreter und Vertretener Verzichtet man auf das Merkmal der Ausübbarkeit als ein Essentiale von Rechten, so wird eines der klassischen Probleme der Diskussion über subjektive Rechte lösbar, mit dem insbesondere die Vertreter der Willenstheorie konfrontiert waren. Ihnen blieb nämlich, mit den Worten Bernatziks,490 nichts anderes übrig um ihr Dogma aufrecht zu erhalten, als „dem Willensunfähigen einen rechtlich relevanten Willen anzudichten“. Andernfalls hätte man zu dem Schluss kommen müssen, „Willensunfähige“ könnten – ganz im Gegensatz zur Auffassung der Rechtspraxis – nicht Träger subjektiver Rechte sein. Dies wurde schon von Jhering491 in seiner Kritik an der Willenstheorie ins Treffen geführt: „Wenn der Zweck des Rechts im subjektiven Sinn in der Willensmacht besteht, so können willenlose Personen keine Rechte haben, denn in ihrer Person ist der Zweck nicht erreichbar, unter dieser Voraussetzung fallen Rechtsfähigkeit und Willensfähigkeit zusammen. Wie verträgt es sich damit, daß alle Rechte der Welt ... in den Kindern und Wahnsinnigen nicht bloß das rein Menschliche der Persönlichkeit, Leib und Leben anerkennen und schützen, sondern ihnen auch mit ge____________________

490 491

Begriff, 21. Geist III, 332.

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ringen Modifikationen dieselbe Vermögensfähigkeit zugestehen, wie den willensfähigen Personen?“492 Jherings Lösung besteht bekanntlich in der so genannten Interessentheorie. Ihrzufolge ist Subjekt des Rechts derjenige, dem der Nutzen desselben vom Gesetz zugedacht worden sei, was im Fall des vom Vormund vertretenen Mündels eben Letzteres sei.493 Daran ist richtig, dass das Anspruchsrecht per se eine „passive“ Rechtsposition darstellt, die den Berechtigten typischerweise begünstigt. Abgesehen davon, dass die Interessentheorie allerdings insgesamt nicht überzeugt, weil sie vor allem, wie oben dargelegt, das so genannte Reflexproblem nicht zu lösen vermag, bleibt freilich in dieser Konstellation die Position des Stellvertreters ungeklärt. Jhering gesteht lediglich zu, dass das „Wollen“ sich „zur Not auf einen andern übertragen“ lasse,494 erörtert aber nicht, welche Rechtsposition diesem dann zukommt. Die Position des Stellvertreters bleibt auch beim Bernatzikschen Ansatz im Dunkeln: Als Vertreter bzw Begründer der Kombinationstheorie definiert er das subjektive Recht als „ein menschliches Interesse, dessen Verwirklichung durch ein Wollen-Dürfen sichergestellt ist. Anders ausgedrückt: Recht ist ein menschlicher Zweck, behufs dessen Realisierung die Rechtsordnung die Möglichkeit einer Willensherrschaft dadurch anerkennt, dass sie rechtliche Wirkungen an dieselbe knüpft, gleichviel wem dieser Wille angehört.“ Ob daher „dieser von der Rechtsordnung anerkannte Wille dem Subjecte des geschützten Interesses selbst angehört oder nicht, ist für den Begriff des Rechtes nicht wesentlich. Dieser Wille kann vielmehr auch der eines anderen Subjectes sein, wenn rechtliche Imperative die Geltendmachung desselben im Interesse des Zwecksubjectes sicherstellen.“495 In so einem – insbesondere bei der Stellvertretung gegebenen – Fall „übt“ dann „das Subject dieses Willens … ein ‚fremdes‘ Recht aus“.496 Der Ansatz der Kombinationstheorie ist insgesamt gesehen nicht zielführend, weil, wie gezeigt, die Willensausübung nicht als ein Merkmal aller subjektiven Rechte gelten kann, insbesondere auch dann nicht, wenn sie – wie in den heute noch vertretenen Varianten dieser Theorie – als eine „Rechtsmacht“ zur Rechtsdurchsetzung auftritt. Trotz der Ergänzung ____________________

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Vgl dazu aus neuerer Zeit etwa Mac Cormick, Children’s Rights. Jhering, Geist III, 336. 494 Geist III, 336. 495 Begriff, 70. 496 Begriff, 51 (Hervorhebung im Original). Dort heißt es weiter: ... im Gegensatz dazu übt das Rechtssubject selbst sein Recht als ‚eigenes‘ aus. ‚Eigenes‘ Recht ist daher jenes, dessen Subject man ist; ‚fremdes‘ Recht jenes, das man zwar ausübt, dessen Subject aber ein Anderer ist.“ 493

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des Willensmoments um die Zweckdimension, trifft die Kombinationstheorie in diesem Punkt der gleiche Vorwurf wie die Willenstheorie. In der hier interessierenden Frage führt sie zu einer unbefriedigenden Spaltung des subjektiven Rechts zwischen „Zwecksubjekt“ und „Willenssubjekt“, die Rechtsposition des Vertreters, der – so Bernatzik497 –, nicht Subjekt des von ihm ausgeübten Rechts ist, bleibt, ebenso wie bei Jhering, offen. Will man zu einer Lösung gelangen, so muss man zunächst überlegen, warum die Rechtsordnung so genannte „Willensunfähige“ nicht in gleicher Weise subjektiv berechtigt wie andere Menschen, das heißt, warum sie diesen zur Wahrung ihrer Interessen in bestimmten Fällen einen (gesetzlichen) „Vertreter“ zuweist: Im Allgemeinen wird davon ausgegangen, dass nur der Mensch als vernunftbegabtes Wesen Adressat der Rechtsordnung sein kann. Diese Annahme hängt wohl insbesondere mit dem Konzept der Pflicht zusammen und mit der Frage, wann die Nichterfüllung von Pflichten vorwerfbar ist (das heißt mit der Frage der „Schuldfähigkeit“): evidentermaßen hat es wenig Sinn, Tiere oder gar Pflanzen zu einem bestimmten Verhalten zu verpflichten. Adressat eines gesetzlichen Gebots, dass Hunde auf öffentlichen Plätzen einen Beißkorb zu tragen haben, ist folglich nicht der Hund, sondern sein Herr. Diesen, und nicht den Hund, trifft eine allfällige Strafe bei Nichteinhaltung des Gebots. Was für die Pflicht gilt, gilt aber auch für andere subjektive Rechtspositionen, die ein vernunftgebundenes Verhalten zum Inhalt haben, so insbesondere für rechtliche Kompetenzen: Sie erfordern das Setzen institutioneller Handlungen, wie zB die Abgabe einer Unterschrift, das Verfassen eines Testaments, das Einbringen einer Berufung oder Klage. Die Rechtsordnung wird Normen, die ein derartiges vernunftbedingtes Handeln erfordern, nicht an Tiere und Pflanzen, aber auch nicht an Menschen adressieren, denen es – wie Kindern und Entmündigten – an der entsprechenden Einsichtsfähigkeit mangelt; sie wird ihnen also keine Pflichten auferlegen oder Kompetenzrechte einräumen.498 Anders bei den „passiven“, das heißt, nicht auf eigenes Handeln bezogenen, subjektivrechtlichen Positionen: Schon einem Baby kann mit der Geburt das Statusrecht der Staatsbürgerschaft verliehen werden. Auch verfügt ein Kind – was bei Jhering angesprochen ist – in den meisten Rechtsordnungen über eine als Subjektionsrecht begreifbare Rechtsfähig____________________

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Begriff, 48. Obwohl dies natürlich rein rechtstechnisch möglich wäre, wie ja schon historische Rechtordnungen am Beispiel von gegenüber Tieren zu verhängenden „Strafen“ zeigen, vgl zB für das hebräische Recht, Wesel, Geschichte, 110. 498

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keit zu seinen Gunsten, das heißt, es vermag etwa (sogar schon vor seiner Geburt) durch Schenkung Eigentum zu erwerben. Unproblematisch wäre es auch, nicht eigenberechtigten Personen ein Immunitätsrecht einzuräumen, da dieses auf keinerlei Ausübung durch menschliches Verhalten angewiesen ist. Bei diesen „passiven“ subjektivrechtlichen Positionen stellt sich somit die Frage einer Stellvertretung gar nicht! Träger dieser Rechte können problemlos auch Unmündige und Entmündigte sein, theoretisch sogar Tiere oder Pflanzen. Zu diesen „passiven“ Rechtspositionen zählt neben Immunität, Subjektion und Status aber vor allem auch der Anspruch. Erfordert doch das „bloße“ Anspruchsrecht, als ein Recht auf fremdes Verhalten, per se keinerlei Ausübung, bzw ist es einer solchen gar nicht zugänglich. Wozu es allerdings eines „Vertreters“ bedarf, ist die Geltendmachung des Rechtsschutzanspruchs, der das Anspruchsrecht üblicherweise bewehrt: Diese Geltendmachung erfolgt nämlich in der Regel mittels eines Kompetenzrechts. Die damit verknüpften institutionellen Handlungen, wie das Erheben einer Klage oder Berufung, vermag nun aber der „willensunfähige“ Träger des zu schützenden Anspruchsrechts nicht selbst zu setzen. Die Rechtsordnung wird daher diese Kompetenzen einer anderen, „willensfähigen“ Person als so genanntem Stellvertreter in die Hand geben.499 Nach der hier vertretenen Auffassung übt dieser dann aber nicht fremdes, sondern eigenes Recht aus. Das heißt, es liegt nicht, wie nach der klassischen Diskussion, ein einheitliches Recht vor, das aber im Fall der Stellvertretung zwischen einem eigentlich Berechtigten und einem bloß seinen „Willen“ zur Rechtsausübung „Leihenden“ gespalten ist. Vielmehr handelt es sich um zwei getrennte Rechte: Der „Vertretene“ hat bloß ein Anspruchsrecht.500 Dieses ist sein eigenes Recht. Der Anspruch auf fremdes Verhalten ist ihm nämlich von der Rechtsordnung rechtlich zugeordnet worden, das fremde Verhalten ist ihm geschuldet; der Anspruch braucht ihm daher auch nicht etwa fiktiv zugeschrieben werden.501 Das ergänzende Kompetenzrecht ist dagegen nicht das Recht ____________________

499 Dies gilt ebenso, wenn die anderen passiven subjektivrechtlichen Positionen mit Rechtsschutzansprüchen – etwa Ansprüchen auf Feststellung des Bestehens eines Rechts – und entsprechenden Kompetenzen bewehrt sind. 500 In Verbindung mit dem bloßen Anspruch auf Rechtsschutz, dessen kompetenzrechtliche Bewehrung beim „Vertreter“ liegt. 501 Vgl dazu Kelsen, Rechtslehre, 164 ff, der auch zutreffend aufzeigt, dass eine solche fiktive Zuschreibung entbehrlich wäre, wenn man das subjektive Recht nicht als Rechtsmacht, sondern als Interesse definieren würde, was er aber verwirft. Von seinem Standpunkt aus (demzufolge das subjektive Recht als eine Rechtsmacht in der Fähigkeit liegt, klagsweise die Nichterfüllung der Rechtspflicht eines anderen gegenüber dem Berechtigten geltend zu machen) kommt er, konsequenterweise zu dem Schluss, dass „sich der vorlie-

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des Vertretenen, die Rechtsordnung hat es aus den obgenannten Überlegungen nicht ihm, sondern einer anderen Person, der des „Vertreters“, eingeräumt. Das Kompetenzrecht ist ein eigenes Recht dieses Vertreters, er hat es allerdings „im Interesse“ des Vertretenen auszuüben. Auch dieses Ausüben im Interesse des anderen bedeutet nicht eine fiktive Zuschreibung des Kompetenzrechts zum Vertretenen, sondern ist Inhalt einer den „Vertreter“ treffenden Pflicht, welche nach Maßgabe der Rechtsordnung gegenüber dem Vertretenen selbst, oder gegenüber einem Dritten (zB dem Staat vertreten durch das Gericht) bestehen kann. Bei den „passiven“ subjektivrechtlichen Positionen ist somit eine „Vertretung“ der nicht zu vernunftbegabtem Handeln fähigen Rechtsinhaber lediglich insoweit erforderlich, als es um rechtliche Kompetenzen zur Geltendmachung bewehrender Rechtsschutzansprüche oder um Kompetenzen zur Disposition über diese Rechte (zB Übertragung auf andere) geht. Das Erfordernis der „Vertretung“ stellt sich daher nur bei den aktiven, durch eigenes Handeln ausübbaren, subjektivrechtlichen Positionen. Zu diesen zählt aber neben der Kompetenz auch die Erlaubnis. Wie oben ausgeführt, kann das subjektive Erlaubnisrecht als eine verrechtlichte Handlungsfreiheit begriffen werden: und zwar einerseits als eine gleichsam ursprüngliche Erlaubnis und andererseits als eine Art derivativer Erlaubnis. Im ersten Fall wird durch eine Erlaubnis, beispielsweise eine grundrechtliche, eine Handlungsfreiheit normativ bestätigt und garantiert, ohne dass zugleich zuvor bestehende Einschränkungen dieser Freiheit durch Ge- und Verbote aufgehoben würden. Genau dies ist dagegen die Funktion der derivativen Erlaubnis. Sie tritt als subjektivrechtliche Ausnahme zur Pflicht auf – so etwa die bescheidmäßige Baugenehmigung, die den Berechtigten vom gesetzlichen Verbot bewilligungsloser Bauführung ausnimmt. Beide Formen des Erlaubnisrechts können sich aus inhaltlicher Sicht auf Handlungen beziehen, die in mehr oder weniger großem Ausmaß ____________________

gende Sachverhalt ohne fiktive Zuschreibung nur in der Weise darstellen [lässt], daß man die in Betracht kommenden Pflichten und Rechte als Pflichten und Rechte des gesetzlichen Stellvertreters deutet, die dieser im Interesse des von ihm vertretenen Handlungsunfähigen zu erfüllen bzw. auszuüben hat“ (Kelsen, Rechtslehre, 165). – Nach Kelsen liegt daher im Fall der Stellvertretung das Recht insgesamt beim Vertreter, nach der hier vertretenen Ansicht liegen dagegen zwei getrennte Rechte vor, ein Anspruchsrecht in Verbindung mit einem Rechtsschutzanspruch des „Vertretenen“ und ein Kompetenzrecht des „Vertreters“. – Die fiktive Zuschreibung von Kompetenzen des „Vertreters“ zum „Vertretenen“ ist freilich bei der parallelen Problematik der Handlungsfähigkeit juristischer Personen üblich (vgl Kelsen, Rechtslehre, 166): Insbesondere bei der „Vertretung“ des Staates als juristischer Person durch seine Organe bzw Organwalter, werden die von diesen ausgeübten Kompetenzen nicht als ihre (eigenen) subjektiven Rechte erachtet, sondern dem Staat zugeschrieben.

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vernunftgebunden sind. Man denke zB einerseits an die Freiheit, sich im Staatsgebiet unbehindert bewegen zu dürfen und andererseits an die Freiheit, ein Auto lenken zu dürfen. Normen, die wie die verfassungsrechtliche Garantie der Freizügigkeit der Person,502 Freiheiten gewähren, welche ohne Gefahr für den Berechtigten und andere, auch von Personen mit geringerer Einsichtsfähigkeit ausgeübt werden können, werden vom Gesetzgeber auch an solche Menschen, und nicht etwa nur an „Grundrechtsmündige“,503 adressiert sein. Anders dagegen Erlaubnisse, wie die Lenkerberechtigung, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen. Einen Führerschein darf nach österreichischem Recht nur erwerben, wer ein bestimmtes Alter erreicht und seine Befähigung zum Lenken eines Kraftfahrzeuges, insbesondere durch eine Prüfung nachgewiesen hat.504 Eine solche Beschränkung von Erlaubnissen auf eigenberechtigte Personen (die in der Regel noch weitere Voraussetzungen, etwa bestimmte fachliche Qualifikationen, erfüllen müssen) wird tendenziell eher bei „derivativen“ Erlaubnisrechten auftreten, also bei solchen, die als Ausnahmen zu zuvor bestehenden Ge- und insbesondere Verboten erteilt werden. Dies deshalb, weil die gesetzgeberischen Motive für die Beschränkung der Erlaubnis wohl weitgehend mit jenen für die Erlassung dieser Ge- und Verbote konform gehen werden. Dennoch zeigt die Gesetzgebungspraxis, dass auch in solchen Fällen, als Träger eines Erlaubnisrechts mitunter nicht eigenberechtigte Personen vorgesehen sind. Beispielsweise fordert das österreichische Gewerberecht für die Erlangung einer Gewerbeberechtigung zwar grundsätzlich die Eigenberechtigung,505 macht aber etwa für den Fall, dass eine nicht eigenberechtigte Person mehr als die Hälfte eines Gewerbebetriebs erbt, eine Ausnahme. Ebenso wie beim so genannten „Fortbetriebsrecht“, welches unter anderem den Kindern eines verstorbenen Gewerbetreibenden zusteht,506 ermöglicht das Gesetz diesfalls auch Nicht-Eigenberechtigten, Träger einer gewerberechtlichen Erlaubnis zu sein. Allerdings ist für die faktische Ausübung des Gewerbes ein Geschäftsführer zu bestellen, was an der Rechtsträgerschaft aber nichts ändert: auch der eigenberechtigte Gewerbeinhaber kann einen Geschäftsführer bestellen507 und bleibt dennoch selbst Träger der gewerberechtlichen Erlaubnis. Sofern allerdings zur Gewerbeanmeldung und zur Bestellung des Geschäftsführers rechtliche Kompetenzen vorgesehen sind, über____________________

502 503 504 505 506 507

Art 6 Abs 1, 1. Satzteil StGG. Vgl dazu Berka, Grundrechte, 94. §§ 6 ff Führerscheingesetz. § 8 iVm § 339 GewO. §§ 41 ff GewO. § 39 GewO.

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trägt sie das Gesetz nicht dem Nicht-Eigenberechtigten, sondern seinem gesetzlichen Vertreter.508 Ähnlich ist die Konstellation im Hinblick auf jenes Recht, bei welchem die Rechtsträgerschaft nicht eigenberechtigter Personen traditionellerweise anerkannt wird, nämlich beim Eigentumsrecht: Wenn etwa das ABGB bestimmt: „Die Eltern haben das Vermögen eines minderjährigen Kindes mit der Sorgfalt ordentlicher Eltern zu verwalten. Sofern das Wohl des Kindes nicht anderes erfordert, haben sie es in seinem Bestand zu erhalten und nach Möglichkeit zu vermehren; Geld ist nach den Vorschriften über die Anlegung von Mündelgeld anzulegen.“509, so geht es davon aus, dass Inhaber des dem Vermögen zugrunde liegenden Eigentumsrechts das Kind ist. Die Rechtsordnung hat ihm aber – um seiner noch ungenügenden Einsichtsfähigkeit Rechnung zu tragen – nicht ein „Vollrecht“ eingeräumt. Das heißt, sie hat ihm nicht alle jene subjektivrechtlichen Positionen gewährt, die ansonsten das zivilrechtliche Eigentum ausmachen. Das Kind verfügt zwar über die eigentumsrechtliche Erlaubnis, seine Sachen nach Belieben zu gebrauchen und zu nutzen und ist Subjekt des diese Erlaubnis bewehrenden Nichtstörungsanspruchs gegenüber anderen.510 Die ergänzenden Kompetenzrechte, zur Geltendmachung der Anspruchsrechte, aber auch im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung, liegen jedoch bei den Eltern. Sie sind es, die die Kompetenz haben, einen Werkvertrag über die Reparatur der dem Kind gehörigen Sachen zu schließen, diese zu verpachten sowie die Erträge daraus – etwa durch Abschluss eines entsprechenden Vertrages mit einer Bank – zu veranlagen. Ihre Dispositionsbefugnis ist freilich eine beschränkte, insofern nämlich als sie sie für Vertretungshandlungen und Einwilligungen im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, der Genehmigung des Gerichts bedürfen.511 Die Erlaubnis ist also, ebenso wie das Kompetenzrecht, auf eine Ausübung durch menschliches Handeln angewiesen. Während dieses Handeln – als ein Setzen institutioneller, rechtserheblicher Akte – allerdings beim Kompetenzrecht stets jenes Maß an Vernünftigkeit und Einsicht erfordert, das die Rechtsordnung im Allgemeinen nur bei so genannten „Handlungsfähigen“ voraussetzt, und daher zielführenderweise nur die____________________

508 Vgl § 8 Abs 2 GewO: „Bei nicht eigenberechtigten Personen hat der gesetzliche Vertreter die erforderliche Gewerbeanmeldung zu erstatten sowie den Geschäftsführer zu bestellen ...“. Ähnlich § 41 Abs 4 GewO. 509 § 149 Abs 1 ABGB; dazu Koziol/Welser, Grundriss I, 542 ff. 510 § 354 ABGB bestimmt: „Als ein Recht betrachtet, ist Eigentum das Befugnis, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten, und jeden anderen davon auszuschließen.“ 511 § 154 Abs 3 ABGB.

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sen eingeräumt werden kann, ist beim Erlaubnisrecht zu differenzieren. Kann das erlaubte Verhalten ohne Gefährdung von Rechtsgütern auch von einer nicht eigenberechtigten Person – wenn auch mit faktischer Hilfe Dritter – gesetzt werden, so spricht nichts dagegen, diese auch zum Träger eines entsprechenden Erlaubnisrechts zu machen. Liegen diese Voraussetzungen dagegen nicht vor, ist es zweckmäßig, entweder (wie im Fall der Lenkerberechtigung) eine solche Erlaubnis an Nichteigenberechtigte überhaupt nicht, oder (wie bei der Konstellation des Eigentumsrechts) nur eingeschränkt zu erteilen, oder schließlich (wie bei der gewerberechtlichen Erlaubnis) von Rechts wegen vorzusehen, dass sich der Berechtigte zur Ausübung seines Erlaubnisrechts eines Dritten, eines „Geschäftsführers“, zu bedienen hat. Insgesamt gesehen stellt sich das Problem der Rechtsträgerschaft so genannter „Willensunfähiger“, welches die traditionelle Diskussion nicht überzeugend zu lösen vermochte, also keineswegs bei allen Typen subjektiver Rechte: Die „passiven“ subjektivrechtlichen Positionen, wie Immunitäten, Subjektions- und Statusrechte, insbesondere aber Anspruchsrechte, können, da sie nicht auf menschliches Handeln angewiesenen sind, unterschiedslos allen Menschen zuteil werden; denkbarerweise sogar, wie dies in der modernen umweltrechtlichen Diskussion öfters gefordert wird – Tieren und Pflanzen, oder anderen Objekten der Umwelt. Anders die „aktiven“, auf menschliches Handeln, also auf „Ausübung“ angewiesenen, Positionen; hier wäre (obwohl rein rechtstechnisch natürlich nicht unmöglich) ein derart weiter Kreis von Rechtssubjekten nicht sinnvoll, vor allem dann nicht, wenn es um rechtliche Kompetenzen und „anspruchsvollere“, das heißt nur mit gewisser Vernunft ausübbare Erlaubnisse geht. Entsprechende Rechte wird die Rechtsordnung daher nur „Handlungsfähigen“ einräumen. Will sie durch diese Rechte aber eigentlich einen anderen (Handlungsunfähigen) „begünstigen“, so wird sie den Berechtigten gleichzeitig dazu verpflichten, diese Rechte als „Vertreter“ im Interesse dieses anderen als „Vertretenem“ auszuüben. Strukturell gesehen liegen dann allerdings eigene Rechte des „Vertreters“ vor, mag sie die Praxis gleichwohl fiktiv dem „Vertretenen“ zuschreiben.

8. Rechtsverletzung und Rechtsdurchsetzung Der Aspekt der „Durchsetzbarkeit“ wird, ebenso wie jener der „Ausübbarkeit“, traditionellerweise mit dem Konzept eines subjektiven Rechts verknüpft.512 Er ist von der Vorstellung getragen, dass subjektive Rechte ____________________

512

Vgl zB Jhering, Geist III, 345 f.

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im Konfliktfall – das heißt insbesondere wenn sie verletzt werden – dem Rechtsinhaber als effektive Waffen, gleichsam wie Schwerter und Schilde513, zur Seite stehen. „Echte“ Rechte, so meint man, müssen durchsetzbar sein und dürfen nicht bloß papierene Rechtspositionen darstellen. Insbesondere das Anspruchsrecht wird – man denke etwa an die herrschende „Kombinationstheorie“ – nur dann als ein wahres erachtet, wenn es auch durchsetzbar ist. Die „Durchsetzbarkeit“ von Rechten – vor allem wenn sie, wie bei den willenstheoretisch orientierten Ansätzen, als eine vom Entschluss des Berechtigten abhängige Form der Rechtsausübung erachtet wird – gilt nun nach der hier vertretenen Konzeption ebenso wenig wie die Ausübbarkeit des Rechts im Allgemeinen als ein unverzichtbares Merkmal des subjektiven Rechts. Dies wurde oben für das Anspruchsrecht ausführlich dargelegt. Was die übrigen subjektivrechtlichen Positionen anbelangt, so ist zunächst die Frage zu stellen, in welchem Sinn diese Rechte verletzbar sind und inwiefern sie überhaupt einer „Durchsetzung“ im herkömmlichen Sinn bedürfen. Angesichts des schon von Jhering514 skizzierten, allenthalben stattfindenden Kampfes ums individuelle Recht mag diese Frage absurd erscheinen. Anders dagegen, wenn man die Wirkungsweise der oben herausgearbeiteten subjektivrechtlichen Positionen nochmals genauer betrachtet: Angenommen der Staat räumt seinen Bürgern eine grundrechtliche Erlaubnis zu freier wirtschaftlicher Betätigung ein, konkurriert aber gleichzeitig die private Wirtschaft mittels staatseigener marktbeherrschender Unternehmen in unlauterer Weise. Der Staat würde die Erwerbsfreiheit seiner Bürger damit sicherlich – faktisch – behindern; würde er damit aber zugleich auch das grundrechtlich verankerte Erlaubnisrecht „verletzen“? – Genau genommen: nein! Der Staat hat dem Bürger ja lediglich ein (unbewehrtes) Erlaubnisrecht eingeräumt. Wenn es ihm durch eigene wirtschaftliche Tätigkeit (mag sie auch „unlauter“ sein) gelingt, sich am Markt derart durchzusetzen, dass dem Bürger eine volle Ausnützung seiner durch die Erlaubnis verrechtlichen Freiheit nicht mehr möglich ist, so liegt darin nicht eine Verletzung des Erlaubnisrechts. Inhalt dieses Rechts ist nämlich eine Berechtigung des Bürgers zu eigenem Verhalten, nicht aber eine Pflicht des Staates – nur eine solche könnte verletzt werden.515 Damit in der vorliegenden Konstellation also von einer Rechts____________________

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Wellman, Theory, 26. Kampf. 515 Die Konstellation ähnelt dem Hohfeldschen „Shrimpsalat-Beispiel“ (siehe oben Seite 97): Obwohl A dem B erlaubt hat, seinen Shrimpsalat zu essen, verletzt er dieses Er514

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verletzung gesprochen werden könnte, müsste die grundrechtliche Erlaubnis des Bürgers noch um ein gegen den Staat gerichtetes Anspruchsrecht ergänzt sein, das diesen zur Unterlassung derartiger faktischer Behinderungen der Erwerbsfreiheit verpflichten würde. Wenn nun aber andererseits der Staat, um die Marktchancen seiner staatseigenen Betriebe zu sichern, privaten Konkurrenten per Gesetz bestimmte Kapazitäts- und Betriebsgrößenbeschränkungen auferlegen würde, wäre dann das grundrechtliche Erlaubnisrecht „verletzt“? Wiederum läge keine „Verletzung“ der Erlaubnis im eigentlichen Sinn vor. Vielmehr handelte es sich um eine, möglicherweise verfassungswidrige, partielle Aufhebung bzw Einschränkung der verfassungsrechtlich erteilten Erlaubnis durch den einfachen Gesetzgeber. Durch die eventuelle (objektive) Verfassungswidrigkeit eines solchen Gesetzes, das dem Unternehmer verbietet, seinen Betrieb über eine bestimmte Größe hinaus zu erweitern, wäre nur dann ein Recht des Bürgers verletzt, wenn eine, die Erlaubnis wiederum ergänzende bzw bewehrende, korrespondierende Pflicht des Staates, derartige Gesetze nicht zu erlassen, bestünde. Wenn daher in der Rechtspraxis die Verletzung grundrechtlicher Freiheiten, welche ein Erlaubnisrecht einräumen (verfassungsgerichtlich) eingeklagt wird, so wird im Grunde nicht die „Verletzung“ der Erlaubnis selbst gerügt. Geltend gemacht wird vielmehr eine Verletzung der die Erlaubnis bewehrenden Unterlassungsansprüche gegenüber dem Staat, gerichtet meist auf Unterlassung verfassungswidriger normativer „Eingriffe“, also einfachgesetzlicher Einschränkungen der Erlaubnis, sowie – im positiven Recht seltener anzutreffen – auf Unterlassung faktischer Behinderungen der durch die Erlaubnis garantierten Handlungsfreiheit. Die Erlaubnis per se kann daher gar nicht „verletzt“ werden und braucht in diesem Sinn auch nicht durchgesetzt zu werden. Was verletzt werden kann und „durchgesetzt“ werden muss, ist das eine Erlaubnis bewehrende Anspruchsrecht. Wird nämlich zB die verfassungswidrige Rücknahme einer grundrechtlichen Erlaubnis durch Gesetz nicht bekämpft, so bleibt das an sich von Verfassungs wegen erlaubte Verhalten, solange dieses verfassungswidrige Gesetz dem Rechtsbestand angehört, für den Bürger verboten. Ähnlich im Fall einer einfachgesetzlichen oder verwaltungsbehördlichen Erlaubnis, die durch rechtswidrigen Verwaltungsakt eingeschränkt oder aufgehoben wird: Zur Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands bedarf es der Initiative des Bürgers. Er muss sein Anspruchsrecht auf Unterlassung rechtswidriger Einschränkungen seines Erlaubnisrechts im ____________________

laubnisrecht nicht, wenn es ihm gelingt, B den Salat wieder zu entziehen, bevor ihn dieser verspeisen kann.

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Rechtsweg geltend machen, um eine Aufhebung des in die Erlaubnis eingreifenden Akts zu erreichen. Ist dagegen die Erlaubnis nicht durch ein Anspruchsrecht, sondern durch eine Immunität gegenüber dem Erlaubenden bewehrt, so ist zur Realisierung dieses Schutzes keine „Durchsetzung“ erforderlich. Die Immunität kann nämlich im Unterschied zum Anspruchsrecht nicht verletzt werden: Besteht sie doch in einem rechtlichen Unvermögen des Rechtsgegners, der dem durch die Immunität Berechtigten gegenübersteht. Dieser hat nicht bloß, wie beim Anspruchsrecht, die Pflicht, die Erlaubnis nicht zurückzunehmen oder einzuschränken, er vermag es gar nicht! Es fehlt ihm an der entsprechenden Rechtssetzungskompetenz. Dennoch gesetzte, in die Erlaubnis „eingreifende“ Akte sind ab ovo nichtig und lassen die subjektivrechtliche Erlaubnis unangetastet. Eine „Durchsetzung“ des Erlaubnisrechts ist insofern nicht erforderlich. Ebenso wenig „verletzbar“ wie Erlaubnis und Immunität und daher in ihrer Effektivität gleichfalls nicht unmittelbar auf eine „Durchsetzbarkeit“ angewiesen, sind die übrigen subjektivrechtlichen Positionen. Wird etwa jemand an der Ausübung seines Kompetenzrechts faktisch gehindert – beispielsweise, wenn A den B davon abhält, sein Haus vertraglich an C zu übereignen – so liegt darin keine Verletzung der subjektivrechtlichen Kompetenz, die B (durch Unterzeichnung des Vertrags) auszuüben gedachte. Verletzt werden hierbei allenfalls Anspruchsrechte des B gegenüber A; bei gewaltsamem Vorgehen des A etwa B’s Anspruch auf Wahrung seiner körperlichen Unversehrtheit. Auch bei Subjektionsrechten, die in einer für den Berechtigten günstigen Unterworfenheit unter die Kompetenz eines anderen bestehen, sowie bei Statusrechten, die den Berechtigten in einen bestimmten rechtlichen Zustand versetzen, ist evidentermaßen keine „Rechtsverletzung“ im herkömmlichen Sinn möglich. Diese Rechte können auch nicht, wie die Erlaubnis oder die Kompetenz, die auf ein Verhalten des Berechtigten gerichtet sind,516 durch faktische Hinderungshandlungen anderer beeinträchtigt werden, seien es Akte desjenigen, dem gegenüber diese Rechte bestehen, oder Handlungen Dritter. Werden diese subjektivrechtlichen Positionen von demjenigen, der sie eingeräumt hat, das heißt also vom Staat oder inter privatos auch von einem Privaten, (durch contrarius actus) aufgehoben bzw entzogen, so liegt nicht eine Verletzung dieser Rechte vor. Wie schon am Beispiel der verfassungs- oder verwaltungsrechtlich eingeräumten Erlaubnis verdeutlicht, ____________________

516 Dieses besteht im Fall des Kompetenzrechts in der Vornahme jener institutionellen Handlungen (zB die Unterschrift unter einen Vertrag), die die Rechtsordnung für die Ausübung der Kompetenz vorsieht.

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könnten diesfalls aber bewehrende Rechtsansprüche auf Unterlassung entsprechender normativer Akte verletzt sein. Von der „Verletzung“ eines Rechts sind auch Konstellationen zu unterscheiden, in welchen das Bestehen eines Rechts bestritten wird: Etwa kann in Frage gestellt werden, ob jemand eine bestimmte Erlaubnis innehat – zB im Fall eines Streits über das Bestehen von Wassernutzungsrechten – oder über eine bestimmte rechtliche Kompetenz verfügt – etwa, wenn die Übertragbarkeit von Wassernutzungsrechten strittig ist. Erwirkt der Berechtigte in dieser Angelegenheit ein Feststellungsurteil bzw einen Feststellungsbescheid, so wird damit rechtsverbindlich festgestellt, dass er über ein entsprechendes subjektives Recht verfügt – dies ist aber keine „Durchsetzung“ des Rechts im eigentlichen Sinn. Weil somit für subjektive Rechte weder der Gedanke einer „Rechtsverletzung“ im üblichen Sinn noch die „Rechtsdurchsetzung“ begriffswesentlich ist, braucht nach dem hier vertretenen Konzept auch nicht zwischen gleichsam „potentiellen“ Rechten – zB aus dem Eigentum entspringenden Rechten auf Nichtstörung gegenüber den Rechtsgenossen – und „konkreten“, durch tatsächliche oder drohende Rechtsverletzungen Einzelner individualisierten und im Sinne einer Klagbarkeit aktualisierten, Rechten unterschieden werden. Eine solche Differenzierung, wie sie – am Beispiel von Unterlassungsanspruch und –klage517 – von Böhm herausgearbeitet wurde, ist wohl insofern sehr anschaulich als sie den Prozess stufenweiser Rechtskonkretisierung in seiner Verwobenheit von materiellem und formellem Recht verdeutlicht. Sie ist freilich auf Rechte auf fremdes Verhalten, das heißt in der hier verwendeten Terminologie „Anspruchsrechte“,518 zugeschnitten, da nur diese im eigentlichen Sinne „verletzt“ und „durchgesetzt“ werden können. Auch ist der damit verbundene Gedanke einer „Aktualisierung“ von Rechten kein spezifisches Merkmal subjektiver Rechte: Zwar werden sie, soweit sie, wie Erlaubnis und Kompetenz, auf eigenes Handeln des Berechtigten angewiesen sind, durch dieses Handeln, wie dargelegt, „ausgeübt“ und damit auch „aktualisiert“. Soweit Rechte dagegen, wie Immunität und Status durch rechtliche Zustände – nämlich das Nichtunterworfensein unter fremde Rechtssetzungskompetenz bzw diverse normativ-deklarative Eigenschaften – geprägt sind, fehlt ihnen die Ausübbarkeit. Hier kommt zwecks „Aktualisierung“ bloß eine allgemeine Form der „Anwendbarkeit“ des subjektiven Rechts in konkreten Fallkonstellationen in Fra____________________

517 Böhm, Unterlassungsanspruch; dazu umfassend Wagner, Unterlassungsansprüche; vgl auch Konecny, Anwendungsbereich, 111 ff; Grzeszick, Rechte, 155 ff. 518 Böhm, Unterlassungsanspruch, 39 ff, 67, verwendet demgegenüber den Begriff des Anspruchs“ zur Kennzeichnung des zur Durchsetzung „reifen“ subjektiven Rechts (auf fremdes Verhalten).

Bewehrung von Rechten

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ge: etwa dann, wenn der durch einen als Immunität gewährten Kündigungsverzicht Geschützte eine dennoch ausgesprochene Kündigung aufgrund ihrer Nichtigkeit nicht zu beachten braucht,519 oder sich ein Staatsbürger vor einer Behörde auf diesen seinen Status beruft. Eine solche Konkretisierung von Rechtsnormen am Einzelfall ist freilich allgemeines Kennzeichen der Rechtsanwendung und kein Spezifikum des subjektiven Rechts.

9. Bewehrung von Rechten Da das Denken in subjektiven Rechten letztlich immer auf den Konfliktfall ausgerichtet ist,520 zeigt sich erst in diesem die wahre „Stärke“ des subjektiven Rechts. Der Berechtigte hat in Konfrontation mit anderen, bildlich gesprochen, „das Recht auf seiner Seite“.521 Dies ergibt sich schon daraus, dass – wie oben gezeigt – die subjektivrechtlichen Positionen im Verhältnis zu den ihnen im Rechtsverhältnis korrespondierenden die typischerweise „günstigeren“ (man denke nur an Anspruchsrecht und Pflicht) ausmachen; weiters daraus, dass in der Rechtswirklichkeit subjektive Rechte nur selten als isolierte Rechtspositionen (etwa als „nacktes“ Anspruchsrecht) auftreten, sondern vielmehr mit anderen kombiniert sind. Diese anderen Positionen ergänzen, schützen und verstärken – das heißt „bewehren“ – das primäre subjektive Recht. Eine so verstandene „Bewehrung von subjektiven Rechten“ geht über das engere Konzept der Durchsetzbarkeit subjektiver Rechte hinaus. Denn dieses ist, wie oben diskutiert, mit dem Begriff der „Verletzung“ von Rechten, welche allerdings nur bei Rechten auf fremdes Verhalten denkbar ist, verknüpft. Was als Bewehrung eines subjektiven Rechts in Frage kommt bzw sinnvoll ist, hängt wiederum von seiner Typik ab: Die klassische Form der Bewehrung von Anspruchsrechten ist ihre Kombination mit Rechtsschutzansprüchen gegenüber dem Staat und entsprechenden verfahrensrechtlichen Kompetenzen. Die Bewehrung eines Anspruchsrechts (als eines Rechts ____________________

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Siehe oben Seite 124 f. Dieser Aspekt wird von Wellman, Theory, 102, als essentiell betrachtet, was ihn dazu führt, in sein Konzept des subjektiven Rechts den Aspekt der „three parties to the right“ aufzunehmen. So meint er, aaO, 102: „In any event, the complete articulation of a legal right will include three distinct parties or classes of parties – one or more first parties who possess the right, one or more second parties against whom the right holds, and third parties [legal officials and private citizens, vgl aaO, 101] who are in a position to intervene in the presupposed confrontation and side with one of the adversaries against the other.“- Aus der Sicht der hier vertretenen analytischen Konzeption, die den Aspekt der Durchsetzbarkeit für den Begriff des subjektiven Rechts nicht für zwingend erachtet, scheint es freilich nicht angebracht, diesen Aspekt einer „third party“ in das Konzept des Rechts aufzunehmen. 521 Wellman, Theory, 100. 520

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Subjektive Rechte als rechtliche Positionen

auf fremdes Verhalten) mit einer Erlaubnis (als einem Recht zu eigenem Verhalten des Anspruchsberechtigten) macht dagegen wohl im Allgemeinen wenig Sinn. Ausgenommen es handelt sich um eine, in modernen Rechtsordnungen freilich selten gewordene, Erlaubnis zur Selbsthilfe, das heißt um eine Erlaubnis zu eigenmächtigem Vorgehen des Anspruchsberechtigten gegen den widerstrebenden Verpflichteten. Die Erlaubnis wiederum wird – soll sie nicht als „nackte Freiheit“ erscheinen – zweckmäßigerweise mit Ansprüchen auf Nichtstörung durch ein (faktisches oder normatives) Verhalten anderer bewehrt. Solche Ansprüche sind sowohl gegenüber dem die Erlaubnis Einräumenden, das heißt dem sich in der Position des „Nicht-Rechts“ Befindlichen, denkbar als auch gegenüber außerhalb des Rechtsverhältnisses stehenden Dritten, in Relation zu welchen das erlaubte Verhalten Ausdruck der natürlichen Freiheit bildet.522 Nichtstörungsansprüche sind auch als Bewehrung von Kompetenzrechten, insoweit diese durch institutionelle Handlungen des Berechtigten ausgeübt werden, denkbar, würden dagegen keinen Sinn bei subjektivrechtlichen Positionen machen, die, wie etwa Immunitäts- oder Statusrechte, nicht durch ein Handeln des Berechtigten ausübbar sind. Alle Formen subjektiver Rechte können mit Ansprüchen gegen ihre Aufhebung („unechte Immunitäten“) oder auch mit (echten) Immunitätsrechten bewehrt werden; ebenso wie mit Rechtsschutzansprüchen im weiteren Sinn, das heißt mit Ansprüchen, die auf eine rechtsverbindliche „Feststellung des Bestehens“ eines Rechts im Streitfall gerichtet sind. Denkbar ist schließlich auch eine Bewehrung durch (aus der Sicht des geschützten Rechtsinhabers) objektivrechtliche Normen.523 So können etwa Erlaubnisrechte – beispielsweise das private Eigentumsrecht, welches in seinem Kern eine Erlaubnis enthält – mit strafrechtlichen Geboten zum Schutz vor faktischen Behinderungen durch Dritte bewehrt werden. Diesfalls steht der Geschützte, hier der Eigentümer, dessen Rechtsausübung ungestört bleiben soll, außerhalb des strafrechtlichen Rechtsverhältnisses,524 er ist bloß reflexweise begünstigt. Eine solche „objektivrechtliche“ Bewehrung zählt somit nicht zum Komplex jenes Bündels rechtlicher Positionen, welche in ihrer Gesamtheit ein von der Rechtsordnung in concreto eingeräumtes subjektives Recht bilden.525 Anders dagegen zB privat____________________

522 In so einem Fall, das heißt, wenn sich ein Nichtstörungsanspruch gegenüber „Dritten“ ohne korrespondierende explizite Erlaubnis findet, könnte allerdings ein dogmatisch interpretativer Schluss auf eine solche möglich sein, siehe oben Seite 91. 523 Vgl Alexy, Theorie, 209. 524 Dieses besteht zwischen dem Staat als einem im zumindest technischen Sinn Anspruchsberechtigten und den Bürgern als Verpflichteten. 525 Zur Figur des „Bündelrechts“ vgl unten Seite 157.

Bewehrung von Rechten

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rechtliche Nichtstörungsansprüche zum Schutz des Eigentümers: sie werden von vielen sogar als das Eigentliche des subjektiven Eigentumsrechts erachtet und machen – wohl in den meisten auf dem Grundsatz der Privatautonomie beruhenden Rechtsordnungen – in ihrer Kombination mit der Erlaubnis des Eigentümers sowie mit Kompetenzrechten und Rechtsschutzansprüchen das aus, was der Rechtsdogmatiker unter dem „Eigentumsrecht“ versteht. Abschließend bleibt nochmals festzuhalten, dass im eigentlichen Sinn des Wortes „ausübbar“ nur jene subjektivrechtlichen Positionen sind, die direkt oder indirekt auf eigenes Verhalten zielen: Sei es, dass die Freiheit dieses Verhaltens, wie bei den Erlaubnisrechten, geradezu den Kern des Rechts ausmacht, sei es, wie bei den Kompetenzrechten, dass dieses Verhalten durch das Setzen institutioneller Handlungen, welche rechtserzeugende Wirkung haben, in Erscheinung tritt. Nur bei solchen, zu eigenem Handeln berechtigenden subjektiven Rechten stellt sich – soweit dieses Handeln ein gewisses Maß an Vernunft und Einsichtsfähigkeit erfordert – die Frage der „Stellvertretung“. „Durchsetzbar“ im herkömmlichen Verständnis – nämlich, dass ein widerstrebender Rechtsgegner mit staatlicher Hilfe zur Erfüllung gezwungen werden müsste – sind andererseits nur Anspruchsrechte, weil nur diese auf fremdes Verhalten angewiesen, und daher nur diese „verletzbar“ sind:526 Ein Schuldner, der seine ihn gegenüber einem anderen als Berechtigten treffende Pflicht verletzt, verletzt zugleich dessen Anspruchsrecht. Dennoch kann es erforderlich sein, die Effektivität subjektiver Rechte zu sichern und zu verstärken. Dies geschieht durch die „Bewehrung“ des subjektiven Rechts mit weiteren, meist subjektivrechtlichen, Rechtspositionen. In der Realität der Rechtsordnungen sind daher zumeist nicht isolierte subjektivrechtliche Positionen anzutreffen, sondern Bündel von subjektiven Rechtspositionen unterschiedlicher Struktur, die dann in ihrer Gesamtheit ein konkretes „gesetzliches Recht“ ausmachen.

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526 Vgl Kelsen, Theorie, 84: „Nur wer eine Norm befolgen kann, kann sie auch verletzen. Mit anderen Worten: Nur eine Norm, die ein bestimmtes Verhalten gebietet (bzw. verbietet), kann befolgt oder verletzt werden.“

VI. Der Begriff des subjektiven Rechts Zurück zum Ausgangspunkt unserer Diskussion: Wie sich gezeigt hat, vermochte keiner der traditionellen und auch heute noch rivalisierenden Ansätze zur Erklärung des subjektiven Rechts – die Willenstheorie einerseits, die Interessentheorie andererseits sowie die vermittelnde Kombinationstheorie – zu überzeugen. Das Wesen des subjektiven Rechts ist weder mit der Vorstellung von der (rechtlich ermächtigten) Willensausübung zu erfassen, noch wird es durch das Interesse, verstanden als Regelungsziel oder bloß faktische Begünstigung, zutreffend charakterisiert. Diese Unzulänglichkeiten vermag auch eine Kombination beider Aspekte in einer vermittelnden Theorie nicht zu überwinden. Die untersuchten Ansätze bringen daher zwar die Funktion bzw das Telos subjektiver Rechte in freiheitlich-demokratischen Rechtsordnungen zum Ausdruck, nämlich dem Individuum, soweit gemeinschaftsverträglich, einen Freiraum zur Befriedigung seiner Interessen einzuräumen. Harts Bild vom „small scale sovereign“ führt dies anschaulich vor Augen. Sie erfassen aber nicht die eigentliche rechtliche Struktur, das „Wesen“ der subjektiven Rechte. Dies soll – anknüpfend an die Beispiele aus dem Umweltanlagenrecht, die eingangs mit der Kombinationstheorie konfrontiert wurden527 – nochmals dargelegt werden: Wie erinnerlich, erachtet die Kombinationstheorie das subjektive (öffentliche) Recht im Wesentlichen als eine dem Einzelnen verliehene Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung seiner Interessen ein bestimmtes Verhalten, mittels Klage oder Beschwerde, verlangen zu können. Indem sie damit auf eine staatliche Pflicht gegenüber dem Berechtigten abstellt, konnte mit ihrer Hilfe lediglich das Anspruchsrecht erklärt werden. So etwa das Recht des Anlagenbetreibers auf Erteilung einer bescheidmäßigen Genehmigung oder die Rechte der Nachbarn auf Schutz vor Beeinträchtigungen ihres Lebens und ihrer Gesundheit. Auch diese Ansprüche bilden aber, da die Durchsetzbarkeit als essentiell gilt, nach der Kombinationstheorie nur dann subjektive Rechte, wenn sie bewehrt, das heißt mit Rechtsschutz verbunden, sind. Dies wird ungeachtet aller rechtstheoretischen Überlegungen bereits dann zum praktisch-interpretatorischen Problem, wenn, wie meist der Fall,528 eine Rechtsschutz gewährende Norm nicht etwa die von ihr geschützten Rechtspositionen ____________________

527 528

Siehe oben Seite 9. § 8 AVG, Art 140 B-VG.

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taxativ aufzählt, sondern generalklauselartig an das Vorliegen bzw die Verletzung von Rechten anknüpft. Nicht zu erklären vermochte die Kombinationstheorie all jene Rechte, bei denen vom Staat nichts „verlangt“ wird, die also nicht wie die Anspruchsrechte an eine Pflicht des Staates anknüpfen. Dies sind zum einen die Kompetenzrechte, die zur Rechtssetzung bzw Rechtsgestaltung ermächtigen, wie, im Beispiel die Erhebung einer Berufung oder der Verzicht auf das Berufungsrecht. Weiters sind dies die Erlaubnisrechte – etwa die bescheidmäßige Genehmigung, eine Betriebsanlage errichten und betreiben zu dürfen. Mit der lediglich auf staatliche Pflichten abstellenden Kombinationstheorie können aber auch die weiteren Typen subjektiver Rechte, bei denen die Position des dem Berechtigten Gegenüberstehenden eine andere als die Pflicht ist, nicht erklärt werden. Es sind dies die (eingangs noch nicht angesprochenen) Subjektions- und Immunitätsrechte, bei welchen die Rechtsposition der „Gegenseite“ in einer rechtlichen Kompetenz bzw in einem Mangel an Kompetenz besteht. Verborgen bleibt der Kombinationstheorie schließlich auch der subjektivrechtliche Charakter eines Status. Ein solches Statusrecht findet sich in der einleitend geschilderten Konstellation im Recht der Parteistellung. Im Unterschied zur klassischen Diskussion – allerdings in Übereinstimmung mit jüngeren, insbesondere auf Hohfeld basierenden Ansätzen – wurden im Vorigen subjektive Rechte als juristische Positionen herausgearbeitet. Und zwar als relative Positionen, das heißt als rechtliche Positionen, die nicht bloß allgemein „unter“ der Rechtsordnung bestehen, sondern die auf eine oder mehrere andere Personen bezogen sind, welche sich in einer spezifischen, korrespondierenden Rechtsposition befinden. Insofern kann man davon sprechen, dass subjektive Rechte in ein Rechtsverhältnis eingebettet sind. Sucht man nun, gleichsam einen kleinsten gemeinsamen Nenner der subjektivrechtlichen Positionen – das heißt der Ansprüche, Erlaubnisse, Kompetenzen, Immunitäten, Subjektions- und Statusrechte – zu finden, so liegt er darin, dass diese Positionen typischerweise und vor allem im Vergleich mit der im Rechtsverhältnis gegenüberliegenden Position, begünstigend für ihren Inhaber sind und insofern als „berechtigend“ bezeichnet werden können. Dass die Begünstigung freilich kein hundertprozentig scharfes Kriterium ist, zeigt sich schon am Subjektionsrecht: Während in der Mehrzahl der Fälle, in denen eine Norm ein Rechtsverhältnis zwischen einer Person gründet, die über rechtliche Kompetenz verfügt und einer anderen, die dieser Kompetenz unterworfen, das heißt ihr „subjiziert“ ist, die Position der Kompetenz als die günstigere und ihr Inhaber als der Berechtigte erachtet wird, ist es in Ausnahmefällen anders.

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Liegt nämlich gerade in der Subjektion, etwa einer heiratswilligen Person unter die Kompetenz des Standesbeamten, sie mit dem gewünschten Partner zu verheiraten, die als „Heiratsfähigkeit“ bezeichnete, „begehrte“ Rechtsstellung, so wird diese Seite des Rechtsverhältnisses als die begünstigte und somit berechtigte erachtet. „Begünstigung“ als Charakteristikum des subjektiven Rechts darf überdies nur in einem abstrakt-typisierenden Sinn verstanden werden, nicht aber als eine faktische Begünstigung in einer konkreten Konstellation. Andernfalls setzte man sich demselben Vorwurf aus wie die Interessentheorie. Am Beispiel des Anspruchsrechts in der bekannten Reflexkonstellation, wie sie etwa beim Vertrag zugunsten Dritter besteht, heißt dies Folgendes: Faktisch profitiert zwar ein außerhalb des Rechtsverhältnisses stehender Dritter von der Erfüllung des Vertrags. Rechtlich gesehen ist aber der Anspruchsinhaber der „Begünstigte“, ihm ist nämlich die Pflicht rechtlich zugeordnet, das heißt das Verhalten des Verpflichteten geschuldet, und insofern verfügt der Berechtigte in dem durch die anspruchsbegründende Norm geschaffenen Rechtsverhältnis zum Verpflichteten über die vergleichsweise bessere Rechtsposition. In diesem abstrakten Sinn als „Begünstigung“ verstanden, ist also der von der Interessentheorie ins Spiel gebrachte Aspekt zutreffend. So hat etwa schon Bentham vom subjektiv Berechtigten als einer durch das Recht begünstigten Partei („party favoured by the law“) gesprochen und Hohfeld das Charakteristische am subjektiven Recht als einen „normativen Vorteil“ („any legal advantage“) bezeichnet.529 Zu einschränkend ist es dagegen, wenn man diesen normativen Vorteil, wie Portmann, in einem „Privileg“ sieht, und meint: „Jedem subjektiven Recht kommt in irgendeiner Form Ausnahmecharakter zu. Was jedermann voraussetzungslos darf, bildet nicht Inhalt eines subjektiven Rechts.“ 530 Die zweite Aussage ist wohl dann richtig, wenn man sie auf den Bereich der natürlichen Freiheit bezieht, der, wie oben dargelegt, durch den bloßen staatlichen Regelungsverzicht nicht zu einem subjektivrechtlichen wird. Sie ist aber unzutreffend, wenn es um den subjektivrechtlichen Charakter von Erlaubnissen geht, die an alle Rechtsunterworfenen adressiert sind. Wie ausgeführt, sind nämlich Erlaubnisrechte nicht nur als (einzelfallbezogene) Ausnahmen zu grundsätzlich bestehenden Ge____________________

529 Beide zitiert nach Hart, Bentham, 201, der allerdings vom Standpunkt seiner „choice theory“ eine derart weitgehende Formel ablehnt. Weitergehender auch Wellman, Theory, 85, der das subjektive Recht gleichfalls als normativen Vorteil qualifiziert, diesen aber als „dominion control“ definiert. 530 Wesen, 41 ff. – Richtig dagegen etwa Larenz, Struktur, 141 f; Merli, Nutzungsrechte, 419, der auf das „grundlegende Mißverständnis, Rechte die alle haben, könnten keine sein“, verweist.

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und Verboten denkbar. Vielmehr machen sie rechtsstrukturell gesehen auch dann Sinn, wenn sie, wie etwa die grundrechtlichen Erlaubnisse, ursprüngliche Freiheiten (bloß) normativ bestätigen. Dass diesfalls eine Beschränkung des Adressatenkreises wesentlich wäre, damit von subjektiven Rechten gesprochen werden kann, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil, das moderne Rechtsdenken geht – wie die Diskussion um die Menschenrechte und ihre Universalität zeigt – gerade in die andere Richtung. Dies gilt auch für die weiteren subjektivrechtlichen Positionen: Dass alle einer Rechtsordnung Unterworfenen gewisse Ansprüche besitzen, etwa gegenüber dem Staat, auf Schutz ihres Lebens oder Gewährung von Rechtsschutz, sowie über bestimmte Kompetenzen oder Subjektionsrechte verfügen, zB Eigentum rechtsgeschäftlich veräußern oder erwerben zu können, und dass sie dabei alle den Status „Gleicher“ innehaben, schließt nicht aus, dass es sich bei diesen Rechtspositionen um subjektive Rechte handelt: Berechtigt ist nicht nur der Privilegierte! Will man – weil die normative „Begünstigung“ aus den obgenannten Gründen als zu wenig trennscharf erachtet wird – auf ein allen subjektiven Rechten gemeinsames charakteristisches Kriterium verzichten, so können subjektive Rechte (bloß) als relative Rechtspositionen531 bezeichnet werden, die ihrem Inhalt nach Ansprüche, Erlaubnisse, Kompetenzen, Immunitäten, Subjektionen und Status sein können. Hier wird allerdings, unter Beachtung der oben gemachten Einschränkungen, weiterhin von der relativen „Begünstigung“ im Rahmen eines Rechtsverhältnisses als dem Charakteristikum subjektiver Rechte gesprochen. Der Aspekt der Begünstigung ist etwas eher „passives“ und widerspricht dem Rechtsgefühl, das Rechte als ausübbar erachtet: Dieses ist es auch, das die Willenstheorie so anziehend macht – für sie ist gerade die willentliche Ausübbarkeit von Rechten essentiell. Dass dieser Aspekt auf die Struktur von Rechten freilich weitgehend nicht passt, wurde eingehend dargelegt. Selbst Hart, einer der modernen Vertreter des willenstheoretischen Ansatzes, gesteht selbst zu, dass mit ihm keine „general theory of rights“ zu formulieren ist.532 ____________________

531 So im Ergebnis wohl Rainbolt, Concept, 34 ff, der folglich auch zur Konstruktion so genannter „duty rights, disability rights, liability rights, and no-claim rights“ kommt, die freilich als nicht typischerweise begünstigend erachtet werden: „Duty rights reveal something important and surprising about rights in general. Rights are not necessarily things one wants or things one will insist upon.“ (aaO, 36). – Ein derart weitgehendes Konzept, das sämtliche, auch typischerweise belastende, subjektive Rechtspositionen als „Rechte“ bezeichnet ist mE unzweckmäßig; verliert doch dabei der Begriff des subjektiven Rechts, dem wohl im allgemeinen juristischen Sprachgebrauch stets die Vorstellung einer wie auch immer gearteten Begünstigung für den Rechtsinhaber innewohnt, jegliche Kontur. 532 Siehe oben Seite 31 f.

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Andererseits erlaubt es die Einsicht, dass subjektive Rechte zum Teil „passive rechtliche Begünstigungen“ darstellen, wiederum, das für die Willenstheorie unzugängliche Problem der Rechte von Willensunfähigen zu lösen. Wie gezeigt, spricht nichts dagegen, die „passiven“ subjektiven Rechte – also Ansprüche, Immunitäten, Subjektions- und Statusrechte – sowie Erlaubnisse, deren Ausübung geringere Einsichtsfähigkeit erfordert, auch handlungsunfähigen Personen einzuräumen. Die Bestellung eines „Vertreters“ zu ihren Gunsten ist nur dann erforderlich, wenn es sich um rechtliche Kompetenzen sowie um „anspruchsvollere“ Erlaubnisrechte handelt. Diese Rechte sind dann zweckmäßigerweise dem „Vertreter“ zuzuweisen, der sie zwar als eigene Rechte, aber im pflichtgebundenen Interesse des Handlungsunfähigen auszuüben hat. Akzeptiert man subjektive Rechte als rechtliche Relationen, die teils in eher „passiven“ Begünstigungen bestehen, so wird wiederum eine alte Kernfrage der Diskussion um Rechte virulent. Nämlich jene, ob subjektive Rechte „durchsetzbar“ oder bewehrt sein müssen, um überhaupt als solche zu gelten bzw um „echte“ Rechte zu sein. Dies wird größtenteils bejaht, sowohl von Repräsentanten der klassischen Theorien als auch von vielen Vertretern modernerer, auf Hohfeld basierender Konzeptionen. So meint beispielsweise Koller,533 der, anknüpfend an Hohfeld, Ansprüche, Freiheiten,534 Kompetenzen und Immunitäten als mögliche Gegenstände von Rechten versteht, dass diese Rechtspositionen per se nicht bereits Rechte darstellen würden: „Zumindest nach der üblichen Auffassung von Rechten enthält ein Recht noch ein weiteres Element. Es verleiht dem Inhaber stets auch eine Art Befugnis, von den Adressaten die Erfüllung der ihnen daraus [erwachsenen535] Pflichten einzufordern und zu diesem Zweck nötigenfalls entsprechende Zwangsmaßnahmen zu ergreifen. Und diese Befugnis inkludiert die Erlaubnis des Inhabers (oder allenfalls seines Stellvertreters), gegen die Adressaten (oder deren Vertreter) nötigenfalls gewisse Schritte zu unternehmen, um sie zur Erfüllung ihrer Pflichten zu zwingen, falls sie das nicht freiwillig tun.“ Nach Koller liegt ein subjektives Recht offenbar dann vor, wenn eine der Hohfeldschen, „begünstigenden“ Rechtspositionen um die Position einer Erlaubnis ergänzt ist. Und zwar um die Erlaubnis „des Rechtsinhabers …, gegen die Adressaten“, das heißt gegen die Personen, im Verhältnis zu welchen das Recht besteht,536 „nötigenfalls gewisse Maßnahmen zu ergreifen, um sie zur Erfüllung ihrer entsprechenden Verhaltenspflich____________________

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Theorie, 98 f. Hier: Erlaubnisse. Ergänzung hinzugefügt. Auch Koller, Theorie, 95, sieht subjektive Rechte als „normative Relationen“.

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ten zu zwingen“. Dies bedeutet, dass nach Koller jedes subjektive Recht, neben seinem eigentlichen Kern, welchen eine der vier genannten Hohfeldschen Positionen bildet, eine ergänzende Erlaubnis des Berechtigten enthält, gewisse Zwangsmaßnahmen zu setzen, um eine Verhaltenspflicht des Rechtsgegners durchzusetzen. Abgesehen davon, dass die Annahme einer solchen Erlaubnis zur Selbsthilfe537 als Essentiale subjektiver Rechte dazu führen würde, dass in modernen Rechtsordnungen, welche die Selbsthilfe weitgehend zugunsten von Rechtsschutzansprüchen538 zurückgedrängt haben, nur wenige rechtliche Phänomene als subjektive Rechte qualifiziert werden könnten, ist gegen Kollers Ansicht Folgendes einzuwenden: Die Erlaubnis des Berechtigten soll dazu dienen, „Verhaltenspflichten“ seines rechtlichen Gegenübers geltend zu machen bzw durchzusetzen. Aufgrund der auch von Koller zugrunde gelegten Hohfeldschen Relationen besteht aber die Rechtsposition des „Adressaten“ eines Rechts nicht in jedem Fall in einer Pflicht. Nur beim Anspruchsrecht liegt dem Recht die Pflicht gegenüber; bei den anderen subjektivrechtlichen Positionen ist die korrespondierende Position ein aliud (zB eine Subjektion, oder ein Nicht-Recht). Die Durchsetzungserlaubnis kann sich daher nur dann, wenn die subjektivrechtliche Position, die sie bewehren soll, in einem Anspruchsrecht liegt, auf die Geltendmachung dieses „Rechtskerns“ beziehen. In den anderen Fällen, also bei Erlaubnis-, Kompetenz- und Immunitätsrechten, müsste sie dagegen ein von diesem Rechtskern verschiedenes und diesen nur bewehrendes Anspruchsrecht betreffen. In diesem Sinn konsequent539, meint Koller540 auch, dass jedes echte – weil bewehrte – Freiheitsrecht zwei Elemente einschließe: „1. die Er____________________

537 Sollte die von Koller angesprochene Erlaubnis nicht als eine solche zur „Selbsthilfe“ qualifiziert werden können, wofür aber die von ihm gebrauchten Worte („Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung von Verhaltenspflichten“) sprechen, sondern auf ein bloßes (außerprozessuales) Fordern- und Verlangendürfen abzielen, so läge darin nach der hier vertretenen Ansicht (siehe oben Seite 23 f), zumeist ein zwar durch Regelungsverzicht freigestelltes Verhalten des Berechtigten, nicht aber ein spezifisches Erlaubnisrecht. Ist die von Koller angesprochene Erlaubnis nicht als eine solche, selbst Durchsetzungsmaßnahmen zu ergreifen, aufzufassen, sondern als „Erlaubnis“, den Rechtsweg zu beschreiten, so handelte es sich dabei eigentlich um die Ausübung eines Kompetenzrechts zwecks Geltendmachung eines Rechtsschutzanspruchs. (Dass die zur Ausübung einer rechtlichen Kompetenz erforderlichen institutionellen Rechtshandlungen, etwa das Einbringen einer Klage, auch erlaubt sind, ergibt sich dabei im Regelfall nicht aus einem eigenen Erlaubnisrecht, sondern aus einem bloßen Regelungsverzicht, das heißt aus einem Verzicht, diese institutionellen Handlungen zu verbieten, was ja auch andernfalls die entsprechende Kompetenz ad absurdum führen würde.) 538 Das heißt, das Kernrecht bewehrenden Anspruchsrechten in Verbindung mit entsprechenden Kompetenzrechten zur Verfahrenseinleitung. 539 Von einem anderen Verständnis getragen scheint dagegen Kollers allgemeine Definition der subjektiven Rechte (Theorie, 95): „Ein (subjektives) Recht kann ganz allge-

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laubnis des Inhabers gegenüber dem Adressaten, bestimmte Dinge entweder zu tun oder zu lassen, und 2. ein Anspruchsrecht des Inhabers gegen die Adressaten, von ihnen nicht durch Gewalt daran gehindert zu werden.541 … Dieses Anspruchsrecht impliziert seinerseits wieder (a) die Pflicht der Adressaten, den Inhaber nicht gewaltsam an der Ausführung seiner Absichten zu hindern, sowie (b) die Erlaubnis des Inhabers, die Adressaten notfalls durch bestimmte Maßnahmen zur Einhaltung ihrer Pflicht zu zwingen.“ Kollers Modell liegt offenbar der Gedanke zugrunde, dass jede Hohfeldsche subjektivrechtliche Position, sofern sie nicht bereits selbst in einem Anspruch besteht, mit einem (Nichtstörungs-)Anspruch in Verbindung mit einer Durchsetzungserlaubnis des Berechtigten bewehrt sein kann, und so erst zu einem „echten“ Recht wird. Dies ist aber nur bei Rechten auf eigenes Verhalten möglich, wozu neben der Erlaubnis nur die Kompetenz zählt – soweit sie nämlich institutionelle Handlungen ____________________

mein definiert werden als eine normative Relation zwischen verschiedenen Personen, die durch folgende Eigenschaften gekennzeichnet ist: (1) sie eröffnet bestimmten Personen (den Trägern oder Inhabern des Rechts), seien sie Individuen oder Kollektive, irgendwelche Handlungsmöglichkeiten, die sie sonst nicht hätten, (2) sie begrenzt die Handlungsmöglichkeiten anderer Personen (der Adressaten des Rechts), indem sie ihnen gewisse Beschränkungen (z.B. in Gestalt von Pflichten) auferlegt, und (3) sie räumt den Inhabern des Rechts (oder deren Vertretern) die Machtbefugnis ein, gegen die Adressaten (oder deren Vertreter) nötigenfalls gewisse Schritte zu unternehmen, um sie zur Einhaltung jener Beschränkungen zu veranlassen.“ (Hervorhebungen nicht im Original) – So gesehen scheint sich die unter (3) definierte Durchsetzungserlaubnis des Berechtigten auf die Einhaltung aller Formen von Beschränkungen der Handlungsmöglichkeiten der Adressaten des Rechts – worunter wohl die im Hohfeldschen Schema der Berechtigung jeweils korrespondierenden Positionen zu verstehen sein dürften – zu beziehen. Von diesen Positionen beschränkt aber nur die Pflicht die Handlungsmöglichkeiten des Rechtsgegners, da sie von ihm ein bestimmtes Verhalten fordert. Anders dagegen die Position der Subjektion als Gegenüber des Kompetenzrechts: sie bedeutet die passive Unterworfenheit unter fremde Rechtssetzungsbefugnis. Ebenso wenig liegt in der Position der Nicht-Kompetenz als Korrelat der Immunität eine Beschränkung von Handlungsmöglichkeiten: Dass jemand eine Rechtsetzungsbefugnis nicht besitzt, bedeutet lediglich dass die Rechtsordnung – wie Jellinek es ausdrückt (siehe oben Seite 113) – seine natürliche Handlungsfähigkeit nicht um ein rechtliches Können ergänzt hat, nicht aber, dass sie diese eingeschränkt hätte. Auch die der Erlaubnis korrespondierende Position des Nicht-Rechts beschränkt nicht Handlungsmöglichkeiten, sondern bedeutet lediglich, dass dem sich in dieser Position Befindlichen kein Recht auf ein bestimmtes fremdes Verhalten, nämlich des durch die Erlaubnis Berechtigten, zukommt. 540 Theorie, 104. 541 Koller sieht hier also nur ein Anspruchsrecht auf Unterlassung gewaltsamer Störungen der Ausübung der Erlaubnis als erforderlich an, damit aus der bloßen Erlaubnis ein Erlaubnisrecht wird. Ähnlich wie bei Harts „protective perimeter“ (siehe oben Seite 92) ist also keine korrelative (das heißt jegliche Hinderungshandlungen umfassende) Nichtstörungspflicht gefordert, sodass – wie oben diskutiert – auch bei Kollers Modell jedenfalls ein gewisser Raum verbleibt (man denke an Harts Beispiel der Behinderung durch Hypnose), in welchem die Erlaubnis eine ungeschützte ist.

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impliziert. Beim Genuss einer Schutz vor fremder Rechtssetzung bietenden Immunität, welche auch Koller als subjektives Recht anerkennt, wäre ein Nichtstörungsanspruch sinnlos. Akzeptiert man darüber hinaus mit der hier vertretenen Ansicht noch Subjektions- und Statusrechte, so gilt Gleiches. Im Hinblick auf das Subjektionsrecht könnte man allenfalls überlegen, ob seine Bewehrung durch einen auf positives Verhalten gerichteten Anspruch zweckmäßig wäre. Dieser könnte auf Ausübung der dem Subjektionsrecht korrespondierenden Kompetenz gerichtet sein. Etwa dann, wenn er, um nochmals auf das Subjektionsrecht der „Heiratsfähigkeit“ zurückzukommen, im Verhältnis zum Staat besteht und dem Heiratsfähigen ein Recht darauf einräumt, dass der Standesbeamte als Vertreter des Staates auch tatsächlich von seiner Kompetenz Gebrauch macht und ihn mit seinem Partner verheiratet. Unentbehrlich, im Sinne, dass ohne einen solchen Anspruch kein „echtes“ Subjektionsrecht vorläge, ist dieser Anspruch auf Ausübung der Kompetenz aber keineswegs: Besteht nämlich ein Subjektionsrecht nicht gegenüber dem Staat, sondern inter privatos, so wird die Ausübung der korrespondierenden Kompetenz, etwa jener zu testieren, im Regelfall vom Grundsatz der Privatautonomie getragen und damit weitgehend in das Belieben des Kompetenzinhabers gestellt sein. In diesem Sinn systemwidrig wäre es beispielsweise, der strukturell ein Subjektionsrecht darstellenden Fähigkeit, testamentarisch bedacht zu werden, ein Anspruchsrecht auf Ausübung der korrespondierenden Kompetenz des potentiellen Erblassers zur Seite zu stellen. Ebenso wenig sinnvoll wäre es aber auch – um nochmals eine auch im öffentlichen Recht anzutreffende Konstellation aufzugreifen –, ein als Subjektionsrecht verstandenes „passives“ Wahlrecht mit einem Anspruch des Wählbaren, auch tatsächlich gewählt zu werden, zu verbinden. Wie ersichtlich, ist es also nicht erforderlich, eine subjektive Hohfeldsche Position durch eine oder mehrere andere – etwa wie in Kollers Modell durch ein Anspruchsrecht in Kombination mit einer Durchsetzungserlaubnis – zu bewehren, damit sie ihre von der Rechtsordnung intendierte Wirkung auch tatsächlich entfalten kann. Von einem subjektiven Recht kann daher nach der hier vertretenen Ansicht bereits bei Vorliegen einer einzelnen „begünstigenden“ Hohfeldschen Position bzw eines Status gesprochen werden. So wie es aus rechtsstruktureller Sicht nicht erforderlich ist, dass eine subjektivrechtliche Position durch eine andere bewehrt ist, um ein echtes und selbständiges Recht darzustellen, ist es auch nicht erforderlich, dass sie „durchsetzbar“ ist: Dies schon deshalb, weil – wie gezeigt – ein Recht im herkömmlichen Sinn durchsetzbar nur dann ist, wenn es auf fremdes, verpflichtendes Verhalten gerichtet ist, was aber lediglich auf das An-

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spruchsrecht zutrifft: Erlaubnis-, Kompetenz- Subjektions- Immunitätsund Statusrechte per se sind nicht verletzbar und daher auch nicht durchsetzbar! Wenn in diesem Zusammenhang die Verletzung eines Rechts eingeklagt wird, so ist es stets die Verletzung eines Anspruchsrechts, welches diese Rechte lediglich ergänzt. Aber auch für das Anspruchsrecht selbst, ist seine Verknüpfung mit weiteren Rechtspositionen – in Frage kommen vor allem Rechtsschutzansprüche und diese ergänzende (verfahrensrechtliche) Kompetenzen – aus rechtsstruktureller Sicht nicht zwingend erforderlich. Dies wurde oben eingehend dargelegt: Weder nötigt die irreführende Vorstellung von der Klagebefugnis als „Rechtsmacht“ über den Verpflichteten, noch die unzutreffende Idee, das geschuldete Verhalten könnte im Rechtsweg jedenfalls erzwungen werden, noch ein „zwangsgegründeter“ Rechtsbegriff dazu, das Anspruchsrecht erst dann als ein echtes zu betrachten, wenn es um einen weiteren, via Kompetenzrecht aktualisierbaren, Anspruch, nämlich jenen auf Rechtsschutz, ergänzt ist. Im Gegenteil zwingt die Praxis der Gesetzgebung, welche Rechtswegegarantien insofern rückbezüglich gestaltet, als der Rechtsschutzanspruch von der Verletzung eines „Rechts“ abhängig gemacht wird, dieses unabhängig von seiner Durchsetzbarkeit zu bestimmen. Auch zeigt das bekannte Phänomen der Naturalobligation, dass der Rechtspraxis bloße, das heißt unbewehrte, Anspruchsrechte durchaus nicht fremd sind. Aus rechtsstruktureller Sicht machen also bereits einzelne begünstigende Hohfeldsche sowie statusbegründene Rechtspositionen ein vollständiges subjektives Recht aus; und auch in der Praxis treten Rechte gelegentlich solcherart isoliert auf. Dies soll freilich nicht den Blick dafür verstellen, dass das, was in einer konkreten Rechtsordnung unter einem bestimmten Recht verstanden wird – also etwa dem Eigentumsrecht, dem Grundrecht auf Erwerbsfreiheit, oder dem verwaltungsrechtlich eingeräumten Recht eine Betriebsanlage zu betreiben –, in aller Regel eine Kombination mehrerer subjektivrechtlicher Rechtspositionen und damit eine Art „Bündelrecht“ 542 darstellt. So besteht nach österreichischem Recht das subjektive private Eigentumsrecht, wie schon erwähnt, in einer als Erlaubnisrecht zu begreifen____________________

542 So insbesondere Wellman, Theory, 102: „At the center of any right stands a defining core, a legal position that defines the essential content of the right, that to which the possessor has a right. Around this core cluster a variety of associated elements, other Hohfeldian elements that, if respected, confer upon the right-holder freedom and control concerning the exercise or enjoyment of the core.“ Für ihn ist freilich im Unterschied zur hier vertretenen Ansicht eine einzelne Hohfeldsche Position noch kein „echtes“ Recht. – Davon, dass gesetzliche, das heißt, in concreto vom Gesetz eingeräumte Rechte „Bündel“ subjektivrechtlicher Positionen bilden, geht auch Alexy, Theorie, 210, aus. Für Österreich siehe auch Merli, Nutzungsrechte, 422 ff.

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den „Befugnis, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkür zu schalten“ sowie in dem bewehrenden Anspruchsrecht gegenüber allen anderen, die Ausübung dieser Erlaubnis faktisch nicht zu stören.543 Das Grundrecht der Erwerbsfreiheit wiederum bildet in ähnlicher Form die Kombination eines Erlaubnisrechts – dahingehend, dass „jeder Staatsbürger“ ... unter den gesetzlichen Bedingungen jeden Erwerbszweig ausüben“ darf – mit einem auf Unterlassung gehenden Anspruchsrecht gegenüber dem Staat. Dieses ist, im Lichte der modernen verfassungsgerichtlichen Judikatur, darauf gerichtet, dass Gesetzgebung und Verwaltung unverhältnismäßige normative Beschränkungen der durch die Erlaubnis verrechtlichten Freiheit zu unterlassen haben. Diskutiert werden könnte, inwiefern die in Art 6 StGG verfassungsrechtlich garantierte „Erwerbsfreiheit“ darüber hinaus weitere Anspruchsrechte enthält. Zu erwägen wären Ansprüche auf Unterlassung bestimmter faktischer Beschränkungen durch den Staat oder Rechte darauf, dass der Staat Normen zum Schutz davor erlässt, dass die durch die Erwerbsfreiheit Berechtigten einander in der Ausübung ihres Grundrechts übermäßig faktisch beschränken. Die von der Verwaltung per Bescheid eingeräumte Betriebsanlagengenehmigung schließlich stellt in ihrem Kern ein subjektives, den Berechtigten von entsprechenden gesetzlichen Verboten ausnehmendes Erlaubnisrecht dar. Bewehrt ist es gegenüber der Verwaltung durch die als subjektives Anspruchsrecht auf Nichtaufhebung des Genehmigungsbescheids zu verstehende Rechtskraft, gegenüber dem Gesetzgeber durch das eben erwähnte Recht auf Unterlassung unverhältnismäßiger normativer Beschränkungen der Erwerbsfreiheit, zu welchen zweifellos eine entsprechend verfassungswidrige Beschneidung der Rechtskraft durch den einfachen Gesetzgeber gehören würde.544 Dieser Aspekt des grundrechtlichen Unterlassungsanspruchs wird von der Dogmatik als „Vertrauensschutz“545 bezeichnet. Während das Recht der Betriebsanlagengenehmigung somit gegen normative Beschränkungen umfassend bewehrt ist, finden sich im ____________________

543 Dass das Gesetz in § 354 ABGB davon spricht, dass dem Eigentümer „das Befugnis ... jeden anderen davon [ie von der Nutzung der Sache] auszuschließen“ zukommt, darf nicht etwa dazu verleiten, darin (zumindest grundsätzlich) die Erlaubnis zur Selbsthilfe zu sehen. 544 Bestimmungen wie § 79 GewO, welche nach rechtskräftiger Erteilung einer Anlagengenehmigung die Vorschreibung weiterer Auflagen ermöglichen, stellen eine Beschränkung der Rechtskraft bereits erteilter Genehmigungen dar (§ 68 AVG; vgl dazu Raschauer, Rechtskraftdurchbrechungen und Schulev-Steindl, „Rechtskraftdurchbrechungen“). Würde etwa eine Bestimmung nach Art des § 79 GewO für genehmigte Anlagen über das Instrument nachträglicher Auflagen die permanente Anpassung an Neuerungen im Stand der Technik fordern und dies ungeachtet konkreter Gefahrenpotentiale und abseits aller Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, so läge darin wohl eine der Erwerbsfreiheit widersprechende Beschränkung der Rechtskraft. 545 Statt mehrerer Thienel, Vertrauensschutz.

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Hinblick auf mögliche faktische Beeinträchtigungen keine korrelativen Unterlassungsansprüche, das heißt im oben erwähnten Sinn keine subjektivrechtlichen Positionen, die explizit gerade auf Unterlassung von Störungen bei Ausübung der anlagenrechtlichen Erlaubnis gerichtet sind. Dies ist freilich auch insofern nicht erforderlich, als es zahlreiche andere Normen gibt, die zwar nicht zum „Bündelrecht“ der Anlagengenehmigung zählen, um diese herum aber einen „protective perimeter“ im Hartschen Sinn errichten: Schutz vor Störungen gröberer Art bietet – inter privatos – dem Anlagenbetreiber das Eigentums- und Strafrecht sowie – im Verhältnis zum Staat – der Rechtsschutz gegenüber faktischen Amtshandlungen und die Amtshaftung. Nicht zum Bündel eines konkreten subjektiven Rechts zählen nach der hier vertretenen Ansicht Positionen im Koordinatensystem der Rechtsordnung, die, wie die Freiheit infolge von Regelungsverzicht oder die Immunität aufgrund einer niemals bestandenen Kompetenz, von ihr gar nicht geschaffen wurden und daher auch keinen subjektivrechtlichen Charakter haben: Dass der Betreiber einer genehmigten Anlage frei ist, diese nicht nur in Übereinstimmung mit dem Genehmigungsbescheid zu wirtschaftlichen Zwecken zu nutzen, sondern etwa darin auch aus Liebhaberei Blumen züchten darf, wird ihm nicht durch die Rechtsordnung erlaubt. Ebenso wenig genießt er ein Immunitätsrecht bloß deshalb, weil die Rechtsordnung seinen Konkurrenten keine Kompetenz, ihm die Anlagengenehmigung zu entziehen, eingeräumt hat. Folgt man also der hier vertretenen Auffassung, dass schon eine einzelne begünstigende Hohfeldsche Position bzw ein Status ein „echtes“ subjektives Recht ausmacht und unterscheidet man davon konkrete, gesetzliche Rechte, die meist als ein Bündel einander ergänzender und bewehrender subjektivrechtlicher Positionen in Erscheinung treten, so gelangt man zu folgender Definition des subjektiven Rechts (aus rechtsstruktureller Sicht): Subjektive Rechte bilden typischerweise „begünstigende“ Rechtspositionen eines Rechtssubjekts im (Rechts-)Verhältnis zu seinem rechtlichen Gegenüber. Nach Art der begünstigenden Rechtsposition können Anspruchs-, Erlaubnis-, Kompetenz-, Subjektions-, Immunitäts- und Statusrechte unterschieden werden: Anspruchsrechte sind Rechtspositionen, bei denen dem Berechtigten die Pflicht eines oder mehrerer anderer in dem Sinn rechtlich „zugeordnet“ ist, dass diese Pflicht als ihm „geschuldet“ gilt. Dem „Anspruchsrecht“, als einem Recht auf fremdes Verhalten, korreliert die Position der „Pflicht“. Erlaubnisrechte sind Rechtspositionen, aufgrund derer dem Berechtigten im Verhältnis zu einem oder mehreren anderen ein bestimmtes Verhalten freigestellt ist. Der Erlaubnis, als einem Recht zu eigenem Verhal-

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Der Begriff des subjektiven Rechts

ten, korrespondiert die Position des „Nicht-Rechts“. Sie besagt, dass derjenige, demgegenüber das Verhalten des Berechtigten als erlaubt gilt, kein Anspruchsrecht darauf hat, dass dieser die erlaubte Handlung vornehme oder unterlasse. Kompetenzrechte sind Rechtspositionen, die dem Berechtigten im Verhältnis zu einem oder mehreren anderen Befugnisse zur Rechtssetzung, das heißt auch zur „Rechtsgestaltung“, einräumen. Der Kompetenz, als einem Recht zu rechtlichem Können, korreliert die Position der „Subjektion“, als einer Unterworfenheit unter die Rechtssetzungsbefugnisse des Berechtigten. Subjektionsrechte sind Rechtspositionen, die in einer typischerweise begünstigenden Unterworfenheit unter die Rechtssetzungskompetenz eines anderen bestehen. Dem Subjektionsrecht, als einem Recht, das die Fähigkeit vermittelt, eine bestimmte Rechtsstellung zu erlangen, steht im Rechtsverhältnis die Kompetenz eines anderen gegenüber. Immunitätsrechte sind Rechtspositionen, die dem Berechtigten Schutz vor fremder Rechtssetzung verschaffen, und zwar insofern, als der dem Berechtigten zukommenden „Immunität“ die „Nicht-Kompetenz“, das heißt der Mangel an Rechtssetzungsbefugnissen, des oder der anderen, korreliert. Statusrechte sind, nicht durch ein „Sollen“ charakterisierbare, Rechtspositionen, die im Verhältnis zu einem oder mehreren anderen einen bestimmten, typischerweise begünstigenden Zustand („Status“) als einen Zustand im Rechtssinn konstituieren. Dem „Status“, der einen rechtlichen Zustand als ein Recht verbürgt, korrespondiert die hier so genannte Rechtsposition der „Akzeptanz“ des- oder derjenigen, denen gegenüber der Zustand als ein solcher im Rechtssinn gilt.

Teil II Subjektive Rechte im Verwaltungsrecht

I. Rechte im öffentlichen Recht 1. Privatrecht und öffentliches Recht In Teil I wurde dargelegt, dass es sich bei subjektiven Rechten um typischerweise „begünstigende“ Rechtspositionen handelt, die einem Rechtssubjekt im Verhältnis zu seinem rechtlichen Gegenüber eingeräumt sind. Wobei nach Art dieser begünstigenden Rechtspositionen zwischen Anspruchs-, Erlaubnis-, Kompetenz-, Subjektions-, Immunitäts- und Statusrechten unterschieden wurde. Ihrer Struktur nach sind solche Rechte in allen Bereichen der Rechtsordnung zu finden: etwa im primären und sekundären Europäischen Gemeinschaftsrecht, wo zB die Grundfreiheiten des EGV als Erlaubnisrechte begriffen werden können, die mit Ansprüchen auf Unterlassung unverhältnismäßiger Beschränkungen gegenüber den Mitgliedstaaten bewehrt sind, oder die Unionsbürgerschaft als Statusrecht und das mit ihr verbundene Wahlrecht zum Europäischen Parlament als Kompetenzrecht verstanden werden kann.1 Im staatlichen Recht treten die genannten subjektivrechtlichen Positionen gleichermaßen im Privatrecht wie im öffentlichen Recht auf: so wie es zwischen diesen beiden Rechtsgebieten – wie insbesondere Kelsen2 überzeugend dargelegt hat – keinen „wesensmäßigen“, das heißt strukturellen Unterschied gibt, lässt sich ein solcher auch nicht im Hinblick auf die, gleichsam als Bausteine dieser Rechtsgebiete fungierenden, subjektiven Rechte finden. Die in den bekannten „theoretischen“ Ansätzen zur Unterscheidung von öffentlichem und zivilem Recht verwendeten Kriterien bieten nur Gesichtspunkte zu einer typologischen Unterscheidung der beiden ____________________

1 Vgl Art 23 ff EGV (Warenverkehr), Art 39 ff EGV (Personenverkehr), Art 49 ff EGV (Dienstleistungsverkehr), Art 56 EGV (Kapital- und Zahlungsverkehr), Art 17 EGV („Unionsbürgerschaft“), Art 19 EGV („aktives und passives Wahlrecht“ zu Kommunalwahlen und zum Europäischen Parlament für Unionsbürger in „Gast-Mitgliedstaaten“). Der viel beschworene Unterschied zwischen dem subjektiven Recht europarechtlicher und jenem staatsrechtlicher Provenienz liegt nicht in der Struktur, sondern in den (auf europarechtlicher Ebene meist gelockerten) Anforderungen an die Begründung individueller Rechte. Zur Problematik statt vieler von Danwitz, Grundlegung; Eilmansberger, Rechtsfolgen; Hölscheidt, Abschied; Masing, Mobilisierung; Pasemann, Entwicklung; Reiling, Rechten; Ruffert, Dogmatik; Wegener, Rechte; Schulev-Steindl, Subjektive Rechte; Dieselbe, Parteistellung. 2 Hauptprobleme, 630 ff, 655 f; 704 f; Vorwort zur zweiten Auflage, VIII; Derselbe, Rechtslehre, 284 f; zuvor schon Weyr, Problem. Vgl auch Merkl, Verwaltungsrecht, 80 ff.

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Rechte im öffentlichen Recht

Teilrechtsordnungen: so insbesondere die Gegenüberstellung von öffentlichem und privatem Interesse im Rahmen der „Interessentheorie“ bzw das Abstellen auf die beteiligten Rechtssubjekte und deren Normsetzungsbefugnisse im Zuge der „Subjekts- oder Subjektions- bzw Subordinationstheorie“.3 Eine trennscharfe Scheidung der beiden Rechtsgebiete erlauben sie nicht. So finden sich auch im Zivilrecht Regelungen, die nicht nur privaten Interessen dienen, sondern auch öffentlichen, man denke nur an Vorschriften des Konsumentenschutzes oder des Mietrechts. Ebenso sind weite Teile des öffentlichen Rechts durch das private Interesse motiviert: dieses ist ja der Hauptgrund dafür, warum im öffentlichen Recht überhaupt subjektive Rechte zu finden sind. Nur, dass subjektiv-öffentliche Rechte sozusagen häufiger bzw stärker „doppelfunktional“ sind, also nicht ausschließlich oder vorwiegend dem Individualinteresse dienen, sondern zugleich auch dem öffentlichen Wohl. Man denke etwa an die bekannten Beispiele subjektiver Rechte aus dem Baurecht. Das Recht des Nachbarn auf Abstandswahrung bzw Gewährleistung eines gewissen Lichteinfalls auf seinem Grundstück, dient nicht nur den Interessen desjenigen der im Zeitpunkt eines Baugenehmigungsverfahrens Eigentümer eines der zu bebauenden Liegenschaft benachbarten Grundstücks ist, sondern auch allen späteren Grundstückseignern, aber auch – zB über den Gesichtspunkt der Ortsbildgestaltung – den Interessen der Allgemeinheit. Ebenso dienen das aktive oder passive Wahlrecht zu einem allgemeinen Vertretungskörper nicht ausschließlich dazu, Einzelnen Gelegenheit zur Mitwirkung am aktuellen politischen Geschehen zugeben, sondern vor allem auch dazu, staatliche Willensbildung in den verfassungsmäßig vorgesehenen, „geordneten Bahnen“ zu ermöglichen. Weshalb solche Rechte, im Unterschied zu zivilen Rechten typischerweise als unverzichtbar gelten4 und bisweilen sogar – wie im Fall einer Wahlpflicht – mit der Verpflichtung zu ihrer Ausübung verbunden sind. Auch kann man nicht sagen, dass Privatrecht stets dann gegeben wäre, wenn es sich bei den an einem Rechtsverhältnis beteiligten Subjekten lediglich um Bürger, das heißt „Private unter sich“ handelt, während Rechtsverhältnisse im öffentlichen Recht stets zwischen Bürgern und Staat bestünden. Dies ist zwar typischer-, nicht aber notwendigerweise der Fall. Man denke nur an zivilrechtliche Verträge, die im Rahmen der so ge____________________

3 Dazu statt vieler, Rill, Abgrenzung; Bydlinski, Kriterien; Bullinger, Öffentliches Recht; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 40 ff; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 107 ff; Hoffmann-Riem/Schmidt-Assmann (Hrsg), Öffentliches Recht. Ein Überblick über die genannten „Theorien“ findet sich zB bei Ehlers in Erichsen/Ehlers (Hrsg), Verwaltungsrecht, 121 ff sowie Stolzlechner, Einführung, 53 ff. 4 Dazu zuletzt Kucsko-Stadlmayer, Verzicht.

Privatrecht und öffentliches Recht

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nannten Privatwirtschaftsverwaltung zwischen dem Staat, etwa als Auftraggeber und Privaten, zB Unternehmern, abgeschlossen werden. Andererseits finden sich auch im öffentlichen Recht vereinzelt Rechtsverhältnisse inter privatos. So etwa, wenn der Bauführende aufgrund baurechtlicher Vorschriften berechtigt ist, das Grundstück seines Nachbarn zu betreten und aufzugraben, soweit dies zur Bauführung erforderlich ist. Selbst im Verfassungsrecht gibt es vereinzelt derartige horizontale Rechtsverhältnisse, wie das Grundrecht auf Datenschutz, einer der seltenen Fälle unmittelbarer grundrechtlicher Drittwirkung,5 zeigt. Schließlich erlaubt auch jene Überlegung, die auf die tatsächlichen Machtverhältnisse und die rechtlichen Befugnisse der am Rechtsverhältnis beteiligten Subjekte abzielt, und demgemäß das Privatrecht als durch Gleichordnung, das öffentliche Recht aber durch ein Verhältnis der Überund Unterordnung („Subjektion“ bzw „Subordination“) geprägtes Rechtsgebiet beschreibt, keine trennscharfe Abgrenzung. Sind doch einerseits auch im Privatrecht häufig faktische Machtungleichgewichte zu finden, die etwa Regelungen wie das Kartellrecht erforderlich machen, und stellt auch das Privatrecht nicht lediglich auf rechtlicher Gleichordnung basierende Rechtsinstrumente, wie den synallagmatischen Vertrag, zur Verfügung, sondern – man denke an Gestaltungsrechte wie Kündigungs- oder Rücktrittsrechte – durchaus auch die Möglichkeit einseitiger Rechtsgestaltung. Und ist andererseits die faktische und rechtliche Überordnung staatlicher bzw staatsnaher Rechtssubjekte auch für das öffentliche Recht nicht zwingend: So sind etwa die faktischen Machtverhältnisse wohl dann in untypischer Weise verschoben, wenn ein internationaler Konzern in einer kleinen Ortsgemeinde um Baubewilligung für seine Betriebsanlage ansucht. Auch finden sich im öffentlichen Recht, wie das Phänomen des verwaltungsrechtlichen Vertrages6 zeigt, zumindest Ansätze rechtlicher Gleichordnung. Versucht man letztlich, wie dies in der österreichischen Verwaltungsrechtswissenschaft zur Bestimmung des Verwaltungsrechtsbegriffs geschieht,7 auf die zur Vollziehung des jeweiligen Rechtsgebietes zuständi____________________

5 § 1 Datenschutzgesetz 2000, von einer unmittelbaren Drittwirkung ausgehend VfSlg 12.194/1989; Öhlinger, Verfassungsrecht, 369; Walter/Mayer/Kucsko-stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 711 f; Berka, Grundrechte, 275; aA Raschauer/Wessely, Verwaltungsrecht, 108 FN 185. 6 Dazu insbesondere Öhlinger, Vertrag, weiters Mayer, Vertrag; sowie jüngst Eberhard, Vertrag. 7 Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 92 ff; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 45 ff (vgl auch Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht Bd 2, 84 ff ); Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 30; stärker auf inhaltliche Kriterien abstellend dagegen Raschauer, Verwaltungsrecht, 7 ff.

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Rechte im öffentlichen Recht

gen Staatsorgane und damit auf organisatorische Gesichtspunkte, abzustellen, so bringt auch dies nicht in allen Fällen eindeutige Lösungen. Zwar lässt sich im Wesentlichen das Privatrecht als jenes Rechtsgebiet begreifen, das von den ordentlichen Gerichten zu vollziehen ist, während das öffentliche Recht als jener Teil der Rechtsordnung verstanden werden kann, der von den Verwaltungsbehörden und der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts vollzogen wird. Es finden sich aber zum einen, wie etwa im Bereich des Flurverfassungsrechts, Konstellationen, wo Behörden Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu vollziehen haben8 sowie andererseits Fälle, in denen die ordentlichen Gerichte öffentlich-rechtliche Vorschriften anzuwenden haben. So ist etwa nach der expliziten Anordnung des Gesetzgebers in § 1 Abs 5 DSG, „gegen Rechtsträger, die in Formen des Privatrechts eingerichtet sind, ... das Grundrecht auf Datenschutz ... auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen.“ Will man nicht daraus den Schluss ziehen, die entsprechenden Normen würden dadurch sozusagen durch Rezeption ihre Rechtsnatur wechseln und vom Zivil- zum Verwaltungsrecht9 bzw vom Verfassungs- zum Zivilrecht, oder sie würden im Grunde schon von vornherein dem jeweils anderen Rechtsgebiet zugehören,10 muss man auch hier auf eine völlig trennscharfe Abgrenzbarkeit der Rechtsgebiete verzichten und das Zivilrecht als das überwiegend von den ordentlichen Gerichten zu vollziehende, das öffentliche Recht dagegen als das primär von den Verwaltungsbehörden bzw Gerichten des öffentlichen Rechts zu vollziehende Recht begreifen.11 – Ein eher pragmatisches Verständnis des öffentlichen Rechts, von dem auch hier ausgegangen werden soll. Weil somit die Unterschiede zwischen dem zivilen und dem öffentlichen Recht zwar im Typologischen,12 nicht aber im Strukturellen liegen, wird hier auch auf den Versuch, spezifische Merkmale des „subjektiv-öffentlichen“ Rechts 13 herauszuarbeiten, verzichtet: aus rechtsstruktureller Sicht lassen sich solche nicht auffinden. ____________________

8

Siehe das Beispiel bei Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 95 f. In diese Richtung, in Bezug auf die obgenannte Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften nach dem Flurverfassungsrecht, Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht 96. 10 Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 47, sprechen in diesem Zusammenhang von „transfunktionellen Vorschriften“. 11 So in Bezug auf das Verwaltungsrecht Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 97; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 30; in diesem Sinn wohl auch Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 46 f. 12 Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 44. 13 Dabei wird nicht übersehen, dass es in Einzelfällen durchaus zweifelhaft sein kann, ob eine bestimmte Vorschrift dem privaten oder öffentlichen Recht zuzuordnen ist, eine solche Zuordnung aber zur Lösung eines konkreten Rechtsstreits vorgenommen werden muss (Vgl insbesondere § 1 JN, wonach die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen, soweit dieselben nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden verwiesen sind, durch 9

Verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte

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2. Verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte 2.1. Grundrechte Subjektive Rechte existieren im öffentlichen Recht sowohl auf der Ebene des Verfassungsrechts als auch jener des Verwaltungsrechts. Prominentes Beispiel für verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte sind dabei die Grundrechte. Ihrer Struktur nach sind sie zumeist Erlaubnisrechte. Das heißt, sie verbürgen dem Bürger in gewissen Bereichen Handlungsfreiheiten, wie etwa die Freiheit der Meinungsäußerung, der Religionsausübung oder der Erwerbsbetätigung.14 Diese Freiheiten sind durch Anspruchsrechte gegenüber dem Staat bewehrt, und zwar primär durch Ansprüche darauf, normative Belastungen, die den von diesen Handlungsfreiheiten erfassten Bereich sachlich betreffen und damit in den Schutzbereich des Grundrechts „eingreifen“, unter bestimmten Umständen zu unterlassen. Diese „Umstände“ wurden durch die verfassungsgerichtliche Judikatur der letzten Jahre15 dahingehend „präzisiert“, dass normative Belastungen des Gesetzgebers im Schutzbereich der Grundrechte nur dann zulässig sind, wenn sie einem im öffentlichen Interesse gelegenen Ziel dienen und sich im Hinblick auf dieses Ziel als ein verhältnismäßiges Mittel erweisen. Für die Verwaltung ergibt sich daraus, dass es ihr – abgesehen davon, dass sie im Anwendungsbereich eines Grundrechts auch von Verfassungs wegen16 normative Belastungen durch Bescheid nicht ohne jegliche gesetzliche Grundlage oder bloß unter „denkunmöglicher“, scheinbarer Berufung auf ein Gesetz verfügen darf – vor allem verboten ist, solche Bescheide gestützt auf eine verfassungs-, insbesondere grundrechtswidrige Auslegung zu erlassen:17 Wür____________________

die ordentlichen Gerichte ausgeübt wird.). Diesfalls können freilich die obgenannten Kriterien im Sinne einer typologischen Begriffsbestimmung herangezogen werden; siehe dazu etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, 146 f. 14 Art 10 und 9 EMRK, Art 6 StGG. 15 Zur diesbezüglichen Entwicklung der Judikatur statt aller Stelzer, Wesensgehalt, 104 ff. 16 Das heißt, nicht nur aufgrund eines einfachgesetzlichen Legalitätsgebots (zu dessen „Sitz“ siehe unten Seite 336 ff ), sondern auch kraft eines grundrechtlich verankerten Legalitätsgebots (dazu, allerdings primär im Hinblick auf die „Determinierungspflicht“ des Gesetzgebers insbesondere Raschauer, Gesetzmäßigkeitsgrundsatz, 519 ff ). 17 Vgl dazu (bei Öhlinger, Verfassungsrecht, 315 ff ) die in den so genannten Grundrechtsformeln des VfGH konkretisierten Fälle, in denen eine Grundrechtsverletzung durch die Verwaltung bei Erlassung eines Bescheids angenommen wird. Wobei anzumerken ist, dass das Verbot, Bescheide gesetzlos bzw in denkunmöglicher oder verfassungswidriger Anwendung eines Gesetzes zu erlassen, ein entsprechendes Verhalten der Behörde fordert. Während sich aus dem (oben im Text nicht angesprochenen) Kriterium, dass ein Bescheid Grundrechte verletzt, wenn er sich auf ein verfassungswidriges Gesetz oder eine gesetzwidrige Verordnung stützt, kein spezifisches Verhaltensgebot für die Verwaltung ergibt,

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Rechte im öffentlichen Recht

de sie ihre Entscheidung dennoch unter verfassungswidriger Auslegung des Gesetzes treffen und etwa die Erteilung einer Gewerbeberechtigung für Gastgewerbetreibende mit der Begründung mangelnden „Lokalbedarfs“ versagen, würde sie mit ihrem Bescheid ebenso das Grundrecht der Erwerbsfreiheit verletzen, wie der Gesetzgeber, der eine solche Bedarfsprüfung explizit anordnete. Dies, weil eine Bedarfsprüfung angesichts moderner wirtschaftlicher Gegebenheiten, soweit sie wie hier bloß dem Konkurrenzschutz dient, als nicht im öffentlichen Interesse gelegen erachtet würde.18 Grundrechte finden sich aber nicht nur als Erlaubnisrechte, bewehrt mit Ansprüchen auf Unterlassung bestimmter normativer Belastungen („Eingriffe“). So gewährt etwa das Gleichheitsrecht nicht eine Handlungsfreiheit, sondern stellt in seinem Kern ein Statusrecht dar: indem es nämlich allen Grundrechtsträgern vor dem Gesetz den Status Gleicher verleiht.19 Bewehrt ist dieses Statusrecht mit einem Anspruch gegenüber Gesetzgebung und Verwaltung, diesen Status nicht durch ungleichbehandelnde, unsachliche und unverhältnismäßige Gesetzgebung oder willkürliche bzw gleichheitswidrige Vollziehung zu konterkarieren.20 Grundrechte können weiters auch unmittelbar, das heißt, in ihrem Kern (und insbesondere ohne zugleich Handlungsfreiheiten zu verbürgen) in einem Anspruch gegenüber dem Staat auf Unterlassung bestehen, und zwar insbesondere in einem Anspruch auf Unterlassung faktischer „Eingriffe“ in bestimmte Rechtsgüter. So etwa das Recht auf Leben, das Folterverbot oder das Recht auf Schutz der persönlichen Freiheit.21 Sie richten sich dann primär an die Verwaltung, aber auch an den Gesetzgeber, insofern als dieser die Verwaltung nicht zu grundrechtswidrigen „Eingriffen“ in die geschützten Rechtsgüter ermächtigen darf.22 Grundrechte bzw grundrechtliche Ansprüche23 können aber nicht nur auf Unterlassung, sondern auch auf „positive“ normative oder faktische ____________________

sondern eine solche Grundrechtsverletzung – wegen der Bindung der Verwaltung auch an verfassungswidrige Gesetze – letztlich eine Konsequenz der entsprechenden Verfassungsverletzung des Gesetzgebers ist. 18 Nachweise bei Schulev-Steindl, Wirtschaftslenkung, 107 f, 146 ff. 19 Vgl Art 7 B-VG, der deklarativ-normativ bestimmt: „Alle Staatsbürger sind vor dem Gesetz gleich ...“. 20 Zu den aus dem Gleichheitssatz fließenden Bindungen von Gesetzgebung und Verwaltung Öhlinger, Verfassungsrecht, 333 ff; Berka, Grundrechte, 508 ff. 21 Art 2 und 3 EMRK, BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit. 22 Siehe zB in Bezug auf die aus dem Grundrecht des Schutzes der persönlichen Freiheit für Gesetzgebung und Verwaltung erwachsenden Bindungen Öhlinger, Verfassungsrecht, 371. 23 Dh einzelne Anspruchsrechte, die zu einem das Grundrecht insgesamt ausmachenden „Bündel“ an Rechten zählen.

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Handlungen gerichtet sind: Ersteres ist der Fall bei jenen aus dem Eigentumsgrundrecht erwachsenden Verpflichtungen, die dahin gehen, dass der Gesetzgeber einen den Wertungen der Verfassung adäquaten Bestand an zivilen eigentumsrechtlichen Regelungen schaffen und aufrechterhalten muss. Dies jedenfalls soweit man in den eigentumsgrundrechtlichen Verpflichtungen nicht bloß eine objektivrechtliche Institutsgarantie, sondern ungeachtet ihrer nur sehr begrenzten verfassungsgerichtlichen Durchsetzbarkeit, auch einen subjektivrechtlichen Anspruch der Grundrechtsträger erblickt.24 Ansprüche auf ein „positives“ normatives Handeln des Staates vor allem des Gesetzgebers, also Gesetzerlassungsansprüche, folgen auch aus dem weiten und immer noch ein wenig diffusen Gebiet so genannter grundrechtlicher „Schutzpflichten“.25 Sie ergeben sich dabei im Wesentlichen aus der Annahme, dass – aufgrund einer weitgehend bloß teleologischen Überlegung! – der im Verhältnis zwischen Bürger und Staat grundrechtlich geschützte Freiheitsgebrauch bzw der grundrechtlich verankerte Schutz gewisser Rechtsgüter, wie Leben und Gesundheit, auch auf das Verhältnis inter privatos zu erstrecken ist. Was primär durch Maßnahmen des Gesetzgebers zu erfolgen hat,26 das heißt, durch Erlass entsprechender zivil-, verwaltungs- oder auch strafrechtlicher Gesetze: etwa von Gesetzen, die Religionsausübende vor körperlichen Übergriffen Andersdenkender schützen oder von Bestimmungen, die einem von Anlagenimmissionen betroffenen Nachbarn subjektive Rechte und Parteistellung im Verfahren zur Genehmigung der Anlage verschaffen. Weitgehend judikativ gesichert sind derartige Schutzpflichten jedenfalls im Bereich der EMRK-Grundrechte, etwa im Hinblick auf das in Art 8 EMRK gewährte Recht der Achtung des Privat- und Familienlebens.27 Schließlich kennt das Verfassungsrecht so genannte „politische Grundrechte“ 28 wie etwa das Wahlrecht zu den verschiedenen allgemeinen Ver____________________

24 Zu dieser Problematik, Holoubek, Gewährleistungspflichten, 170 ff, der letztlich (S 202) zu dem Schluss kommt, die eigentumsrechtliche Institutsgarantie erweise sich „bloß“ als Verstärkung des abwehrrechtlichen Gehalts der Eigentumsgarantie. Ein eigenständiger Gehalt im Sinne eines Verfassungsauftrags zur Ausgestaltung des Eigentums nach einem wie immer gearteten Leitbild, der über den abwehrrechtlichen Gehalt hinausginge, sei dem Grundrecht des Art 5 StGG nicht zu entnehmen. „In diesem Sinn“ komme „auch der Institutsgarantie des Eigentums ‚bloß‘ individualrechtsschützende Funktion zu“. 25 Dazu statt aller umfassend Holoubek, Gewährleistungspflichten. 26 Holoubek, Gewährleistungspflichten, 282. Die sich aus den Schutzpflichten ergebenden Ansprüche an die Verwaltung sind, jedenfalls im Bereich der Hoheitsverwaltung, aus innerstaatlicher Sicht – wegen der Bindung an das Legalitätsgebot – durch Gesetzerlassungsansprüche mediatisiert. 27 Vgl etwa EGMR 2.10.2001, 36022/97 („Hatton I“ = ÖJZ 2003, 72) sowie EGMR 8.7.2003, 36022/97 („Hatton II“ = ÖJZ 2005, 642, RdU 2004/68 mit Anm Painz) betreffend „positive Verpflichtungen“ des Staates zum Schutz der Bürger vor Fluglärm. 28 Dazu etwa Nowak, Grundrechte.

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tretungskörpern und zum Europäischen Parlament,29 das Recht zur Wahl des Bundespräsidenten,30 das Recht, ein Volksbegehren zu beantragen31 oder das Recht, im Rahmen einer Volksabstimmung über die Annahme eines Gesetzesbeschlusses zu entscheiden.32 Strukturell gesehen stellt das Wahlrecht, soweit es die „passive“ Seite, das heißt, die rechtliche Fähigkeit gewählt zu werden, betrifft, ein Subjektionsrecht dar: So ist etwa gemäß Art 60 Abs 3 B-VG zum Bundespräsidenten wählbar, „wer das Wahlrecht zum Nationalrat besitzt und am Wahltag das 35. Lebensjahr vollendet hat“, und nicht Mitglied eines der „regierende[n] Häuser oder solcher Familien, die ehemals regiert haben“ ist. Personen, die diese Voraussetzungen erfüllen, verfügen über ein Subjektionsrecht insofern als sie durch einen entsprechenden rechtsgestaltenden Akt der Wähler die rechtliche Position, das heißt das Amt des Bundespräsidenten, erlangen können. Das aktive Wahlrecht sowie die direktdemokratischen Antrags- und Abstimmungsrechte bilden ihrer Struktur nach rechtliche Kompetenzen. Was bedeutet, dass ihre Ausübung durch die Berechtigten (insgesamt) die Rechtslage insofern verändert als etwa – im Fall der Wahl des Bundespräsidenten – derjenige als „gewählt“ im Rechtssinn gilt, der „mehr als die Hälfte aller gültigen Stimmen für sich hat“33 oder ein zur Volksabstimmung vorgelegter Gesetzesbeschluss als angenommen gilt, wenn er „die unbedingte Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen“34 erreicht hat. Freilich wird bei genauer Betrachtung diese rechtliche Kompetenz nicht unmittelbar durch das Verfassungsrecht selbst vermittelt, sondern erst durch die jeweils verfassungsgesetzlich vorgesehenen einfachgesetzlichen Ausführungsgesetze.35 Und zwar indem diese das entsprechende Verfahren und die Modalitäten der Stimmabgabe und -berechnung etc regeln. Dass es sich deshalb bei den zugrunde liegenden Verfassungsnormen aber nicht bloß um objektivrechtliche Gesetzgebungsaufträge handelt, steht außer Zweifel: Zum einen werden nämlich den die politischen Grundrechte verbürgenden Verfassungsbestimmungen auch Rechte entnommen, die die darin vorgesehenen Kompetenzen bewehren sollen und ____________________

29 Art 26 B-VG (Wahlen zum Nationalrat), Art 95 B-VG (Wahlen zu den Landtagen), Art 117 Abs 2 B-VG (Wahlen zum Gemeinderat), Art 23a Abs 1 (Wahl der österreichischen Abgeordneten zum Europäischen Parlament). 30 Art 60 Abs 1 B-VG. 31 Art 41 Abs 2 B-VG. 32 Art 43 bis 46 B-VG. 33 Art 60 Abs 2 B-VG. 34 Art 45 Abs 1 B-VG. 35 So zB die Nationalrats-Wahlordnung, das Bundespräsidentenwahlgesetz, die Europawahlordnung, das Volksbegehrengesetz und das Volksabstimmungsgesetz.

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deren Verletzung durch die Verwaltung vor dem VfGH geltend gemacht werden kann: so etwa – in Bezug auf die Nationalratswahl – das Recht auf Anerkennung als Wähler durch Eintragung ins Wählerverzeichnis, das Recht auf effektive Möglichkeit der Stimmabgabe durch Zulassung zur Wahlhandlung sowie das Recht darauf, dass die abgegebene Stimme ordnungsgemäß gezählt bzw berücksichtigt wird.36 Zum anderen müsste man wohl, in dem realiter kaum eintretenden Fall, dass der Gesetzgeber keine entsprechenden Ausführungsgesetze zur Verfügung stellen wollte bzw bestehende abschaffen würde, einen aus der Verfassung erwachsenden subjektiven Gesetzgebungsanspruch auf Schaffung entsprechender Ausführungsnormen annehmen. Wegen der Funktion des Verfassungsgerichtshofs als bloß „negativer Gesetzgeber“ würde eine Durchsetzung dieser gegen den einfachen Gesetzgeber gerichteten Ansprüche freilich auf Probleme stoßen. Allerdings könnte, gerade bei den inhaltlich doch relativ klar umrissenen verfassungsrechtlichen Bestimmungen über Wahlrechte und Instrumente der direkten Demokratie, in einem solchen Fall gesetzgeberischer Säumnis – wie aus dem Europarecht bekannt – eine unmittelbare Anwendbarkeit der entsprechenden verfassungsrechtlichen Bestimmungen erwogen werden.

2.2. Weitere verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte Im Übrigen sind auch außerhalb des eigentlichen grundrechtlichen Bereiches, Bestimmungen zu finden, die unmittelbar verfassungsgesetzlich gewährleistete subjektive Rechte einzuräumen scheinen, bei näherem Blick allerdings zunächst an den einfachen Gesetzgeber adressiert sind. So – zumindest nach Ansicht des VfGH37 – das in Art 20 Abs 4 B-VG verankerte Auskunftsrecht.38 Auch Art 6 B-VG, der bestimmt, „für die Republik Österreich besteht eine einheitliche Staatsbürgerschaft“, verbürgt nicht etwa das Statusrecht ____________________

36 Holzinger, Kommentar zu Art 26 B-VG, 16 f, der darauf verweist, dass „aus dem Charakter des Wahlrechtes als verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht folgt, dass seine Verletzung nur vor dem VfGH, und zwar zunächst im Verfahren gemäß Art 144 B-VG geltend gemacht werden kann“. Nach der Judikatur bestehe diese Möglichkeit etwa zur Geltendmachung einer rechtswidrigen Weigerung der Aufnahme in das Wählerverzeichnis sowie für die Verletzung des Rechts „zur tatsächlichen Mitwirkung an der Willensbildung im Staate“. Daneben besteht bekanntlich die Möglichkeit zur Wahlanfechtung vor dem VfGH gemäß Art 141 B-VG. – Dies gilt in analoger Weise auch für das Recht, ein Volksbegehren zu stellen sowie für das Volksabstimmungsrecht; siehe Merli, Kommentar zu Art 41 Abs 2 B-VG, 29 sowie Kommentar zu Art 45, 46 B-VG, 23 f (dort, S 27 f bzw 4 f, auch zu den einzelnen diese Kompetenzen bewehrenden Rechte). 37 VfSlg 12.838/1991. 38 AA Perthold-Stoitzner, 59 ff mit ausführlicher Begründung und wH; Walter/ Mayer/Kucsko-stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 293.

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der Staatsbürgerschaft selbst. Dazu bedarf es des Gesetzgebers, der festlegt, nach welchen Kriterien und unter welchen Bedingungen dieses Recht erworben werden kann. Insofern als in Art 6 B-VG freilich eine „Einrichtungsgarantie“ gesehen werden kann, die es jedenfalls ausschließt, „durch einfaches Gesetz die [Staatsbürgerschaft] abzuschaffen oder – durch Beseitigung sämtlicher Erwerbsgründe – ihren weiteren Erwerb unmöglich zu machen“,39 enthält Art 6 B-VG wohl auch einen, im Extremfall relevierbaren, subjektiven Gesetzgebungsanspruch der Rechtsunterworfenen. Dagegen können als unmittelbar verfassungsrechtlich verankerte Rechte – beispielsweise – folgende gesehen werden: – Das gemäß Art 9a B-VG österreichischen Staatsbürgerinnen gewährte Recht, freiwillig Dienst im Bundesheer als Soldatinnen zu leisten und diesen Dienst zu beenden. Ein Erlaubnisrecht, das wohl mit einem Anspruch auf Aufnahme in den Wehrdienst, bei Erfüllung entsprechender Voraussetzungen, bewehrt ist. – Der Anspruch öffentlich Bediensteter, die sich um ein Nationalratsmandat bewerben, auf Gewährung der für die Bewerbung erforderlichen freien Zeit. Der Anspruch öffentlich Bediensteter, die Mitglied des National- oder Bundesrates sind, auf ihren Antrag dienstfrei oder außer Dienst gestellt zu werden (§ 59a Abs 1 und 2 B-VG).40 – Der Anspruch öffentlich Bediensteter, die sich um ein Mandat im Europäischen Parlament bewerben, auf Gewährung der für die Bewerbung erforderlichen freien Zeit (Art 23b B-VG). Die Erlaubnis und der Anspruch von Hochschullehrern „eine Tätigkeit in Forschung und Lehre und die Prüfungstätigkeit auch während der Zugehörigkeit zum Europäischen Parlament fortzusetzen“.41 – Der Anspruch von Mitgliedern der Bundesregierung und Staatssekretären, nach ihrem Ausscheiden aus dem Amt, auf Wiedererlangung eines vormals erworbenen bzw innegehabten Nationalratsmandats (Art 56 Abs 2 bis 4 B-VG).42 – Verschiedene, die Ernennbarkeit bzw Wählbarkeit in Organfunktionen gewährleistende Subjektionsrechte: etwa die Ernennbarkeit zum Bun____________________

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Thienel, Kommentar zu Art 6 B-VG, 39. Zum subjektivrechtlichen Charakter dieser Bestimmungen Kucsko-Stadlmayer, Kommentar zu Art 59a B-VG, 6 unter Verweis auf VfSlg 13.976/1994. 41 Kucsko-Stadlmayer, Kommentar zu Art 23b Abs 1 bis 2, 2 verweist darauf, dass nach Ansicht des VfGH (VfSlg 14.692/1996) die Bestimmungen des Art 23b Abs 1 und 2 B-VG unmittelbar anwendbar sind und keiner Ausführungsvorschriften bedürfen; dort (S 4) auch explizit zum subjektivrechtlichen Charakter der für Hochschullehrer geltenden Regelung. 42 Dazu Wieser, Kommentar zu Art 56 Abs 2 bis 4 B-VG, der (S 4) von einem unmittelbar anwendbaren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht im Sinne des Art 144 Abs 1 B-VG ausgeht. 40

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deskanzler, Vizekanzler und Bundesminister, die gemäß Art 70 Abs 2 B-VG an die Wählbarkeit zum Nationalrat gekoppelt ist; die Wählbarkeit zum Mitglied der Landesregierung, die gemäß Art 101 Abs 2 B-VG an die Wählbarkeit zum Landtag geknüpft ist; die Ernennbarkeit zum Mitglied des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofs,43 für die gemäß Art 147 Abs 3 bzw Art 134 Abs 3 B-VG der Abschluss eines Studiums der Rechtswissenschaften bzw eines rechts- und staatswissenschaftlichen Studiums sowie eine mindestens zehnjährige adäquate Berufsausübung vorgesehen ist.44 – Die in Art 20 Abs 1 B-VG vorgesehene „Erlaubnis“ nachgeordneter Organe, die Befolgung einer Weisung abzulehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt wurde oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde, kann schließlich dann als ein Immunitätsrecht des nachgeordneten Organwalters gesehen werden, wenn eine solche verpönte Weisung, wie dies ein Teil der Lehre annimmt, nicht nur rechtswidrig sondern absolut nichtig ist.45 Insgesamt zeigt sich, dass unter den verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten Beispiele für alle der im ersten Teil erarbeiteten Typen subjektiver Rechte anzutreffen sind. Wobei freilich neben den grundrechtlichen Erlaubnisrechten die verschiedensten Ansprüche gegenüber dem Gesetzgeber, vor allem auf Unterlassung bestimmter belastender Normen, aber auch auf „positive“ Erlassung „schützender“ und die Verfassung „ausgestaltender“ Regelungen bei weitem überwiegen.

3. Verwaltungsrechtliche Rechte Dies, dass nämlich alle Typen subjektiver Rechte im positiven Recht zu finden sind, gilt – mit Ausnahme des Immunitätsrechts46 – auch für ____________________

43 44

Dazu Lienbacher, Status. Art 147 Abs 4 und 5 B-VG sowie Art 134 Abs 4 und 5 B-VG sehen (wie auch andernorts im B-VG) Inkompatibilitätsbestimmungen vor, die das die Ernennbarkeit definierende Subjektionsrecht inhaltlich einschränken. 45 Dazu schon oben Seite 124. – Auch die so genannte parlamentarische (berufliche) Immunität der Nationalratsmitglieder wäre nur dann als eine rechtliche Immunität im hier verstandenen Sinn aufzufassen, wenn gegen die Immunitätsbestimmungen verstoßende Rechtsakte, etwa Gerichtsurteile, nicht bloß rechtswidrig, sondern nichtig sind, was hier nicht weiter vertieft werden kann, vgl aber Kopetzki, Kommentar zu Art 57 B-VG, 12, der meint, der Immunität „entgegenstehende Rechtsakte wären ... je nach dogmatischer Einordnung der beruflichen Immunität auf der materiellen bzw prozessualen Ebene ... entweder wegen Verstoßes gegen Art 57 B-VG nichtig oder zumindest nicht vor außerparlamentarischen Instanzen durchsetzbar.“ 46 Soweit ersichtlich ist ein genuines Immunitätsrecht, das durch das Fehlen rechtlicher Kompetenz auf Seiten desjenigen geprägt ist, der dem durch die Immunität Berechtigten gegenübersteht, zumindest im österreichischen Verwaltungsrecht nicht anzutreffen.

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die im Verwaltungsrecht verankerten subjektiven Rechte. – Ihnen ist der weitere Verlauf der Untersuchung gewidmet. Dabei werden zunächst Beispiele für die einzelnen Arten der subjektiven Rechte angeführt und in der Folge jene Rechte näher behandelt, die den Bürgern gegenüber der Form von Verwaltungshandeln zur Verfügung stehen, mit welcher sie in der Praxis am häufigsten konfrontiert sind: dem individuellen normativen Verwaltungsakt des Bescheids.

3.1. Erlaubnisse Im Unterschied zu verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten, die stets auf den generellen Vorschriften des Verfassungsrechts beruhen, können subjektive Rechte im Verwaltungsrecht sowohl durch generell-abstrakte Normen, insbesondere durch Gesetz, aber auch Verordnung, eingeräumt sein, als auch durch individuell-konkreten Verwaltungsakt.

3.1.1. Generelle Erlaubnisse Erlaubnisse auf generell-rechtlicher insbesondere gesetzlicher Ebene können zunächst eher plakativen Charakter haben, wie etwa die in den §§ 4 ff Öffnungszeitengesetz 2003 vorgesehene Erlaubnis, Geschäfte zu bestimmten Zeiten offen halten zu dürfen,47 die ein Stück natürlicher Freiheit positiv-rechtlich verbürgt, das im früheren Ladenschlussgesetz noch als Restgröße der darin enthaltenen Pflicht, Geschäfte zu bestimmten Zeiten geschlossen zu halten, erschien.48 Weiters finden sich etwa im Fremdenrecht als Erlaubnisrechte zu verstehende Freiheiten, die sozusagen normwiederholend für den innerstaatlichen Bereich explizit europarechtlich bestehende Freiheiten festlegen: so die Freiheit für „freizügigkeitsberechtigte“ EWR-Bürger, sich in Österreich sichtvermerksfrei aufzuhalten bzw niederlassen zu dürfen.49 Erlaubnisrechte im Sinne spezifischer Handlungsfreiheiten räumen auch die unterschiedlichen Formen des Gemeingebrauchs ein, wie etwa der ____________________

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Siehe unten Seite 355. Das „Ladenschlussgesetz“, BGBl 1958/156 bestimmte (idF vor der Nov BGBl 1989/ 633a) in seinem § 2 Abs 1: „Die Verkaufsstellen ... sind, soweit sich nicht nach den folgenden Bestimmungen anderes ergibt, an Werktagen von 18 Uhr bis 7.30 Uhr, beim Kleinverkauf von Lebensmitteln von 18.30 Uhr bis 6.30 Uhr geschlossen zu halten.“ Mit BGBl 1989/633a wurde dieses Gesetz novelliert und dabei in „Öffnungszeitengesetz“ umbenannt sowie ua § 2 Abs 1 folgendermaßen gefasst: „Die Verkaufsstellen ... dürfen, soweit sich nicht nach den folgenden Bestimmungen anderes ergibt, an Werktagen von 7.30 Uhr bis 18.30 Uhr, beim Kleinverkauf von Lebensmitteln von 6.30 Uhr bis 18.30 Uhr, offengehalten werden“ (vgl nunmehr § 4 Öffnungszeitengesetz 2003). Zum Ladenschlussbzw Öffnungszeitenrecht umfassend Grabenwarter, Ladenschlußrecht. 49 § 84 FPG 2005 iVm § 51 NAG. 48

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so genannte „große“ und „kleine“ Gemeingebrauch an öffentlichen und privaten Gewässern gemäß § 8 Wasserrechtsgesetz, demzufolge zB an „öffentlichen Gewässern ... der gewöhnliche, ohne besondere Vorrichtungen vorgenommene, die gleiche Benutzung durch andere nicht ausschließende Gebrauch des Wassers ... zum Baden, Waschen, Tränken, Schwemmen, Schöpfen [etc] ... ohne besondere Bewilligung der Wasserrechtsbehörde unentgeltlich erlaubt“ ist. Weiters der straßenrechtliche Gemeingebrauch, der etwa nach dem § 28 Bundesstraßengesetz darin besteht, dass „die Benützung der unmittelbar dem Verkehr dienenden Flächen der Bundesstraßen ... jedermann im Rahmen der straßenpolizeilichen und kraftfahrrechtlichen Vorschriften offen“ steht. Oder auch das nach § 33 Forstgesetz „jedermann“ eingeräumte Recht, den „Wald zu Erholungszwecken betreten und sich dort aufhalten“ zu dürfen sowie landesgesetzlich eingeräumte Rechte, Wege im Bergland betreten zu dürfen.50 Diese den Gemeingebrauch konstituierenden Freiheiten stellen – ungeachtet dessen, dass sie „jedermann“ eingeräumt sind51 – subjektive Rechte dar52 und dies weiters unabhängig davon, ob sie – wie etwa die Wegefreiheit im Bergland – eine bloße Erlaubnis verbürgen53 oder auch zugleich mit Ansprüchen auf Schutz vor faktischen Störungen bzw auch Ansprüchen auf Unterlassung rechtswidriger normativer Beschränkungen bewehrt sind.54

3.1.2. Individuelle Erlaubnisse Das Gros der verwaltungsrechtlichen Erlaubnisse machen freilich nicht gesetzlich eingeräumte Rechte aus, sondern durch individuellen Verwaltungsakt, das heißt, durch Bescheid verliehene Erlaubnisrechte. Dies ist eine Konsequenz jenes typisch verwaltungsrechtlichen Regelungsinstruments, das als „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“55 bezeichnet wird. Um etwa öffentliche und private Interessen zu schützen, die durch eine potentiell „gefährliche“ Handlung beeinträchtigt werden könnten – man denke nur an das traditionelle Verständnis der „gefahrenabwehrenden Verwaltungspolizei“ – wird eine solche Handlung zunächst vom Gesetzgeber verboten: ____________________

50 Dazu im Einzelnen Merli, Nutzungsrechte, 311 ff, 341 ff; dort auch ausführlich zum wasserrechtlichen (140 ff ) und straßenrechtlichen (188 ff ) Gemeingebrauch. 51 Siehe oben Teil I, Seite 77 f. 52 So auch Merli, Nutzungsrechte, 394 ff. 53 Merli, Nutzungsrechte, 380. 54 Auch Merli, Nutzungsrechte, 381 f, hält Behinderungsverbote bzw korrespondierende Unterlassungsansprüche als nicht konstitutiv, wohl aber typisch für den Gemeingebrauch. Dies gilt auch für Ansprüche auf Unterlassung normativer Beeinträchtigungen (dazu unten FN 682), wovon wohl auch Merli (vgl Nutzungsrechte, 420) ausgehen dürfte. 55 Siehe oben Teil I, Seite 88 f.

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etwa das Errichten von Bauwerken, der Betrieb von nachbar- und umweltgefährlichen Anlagen oder das Fahren mit motorisierten Kraftfahrzeugen auf öffentlichen Straßen. Da all diese Tätigkeiten in einer modernen Gesellschaft freilich notwendig oder zumindest erwünscht sind, kann ein solches Verbot kein absolutes sein. Der Gesetzgeber ermächtigt daher die Verwaltung, die durch sein Verbot eingeschränkte Freiheit wiederherzustellen und – nach Prüfung der gesetzlichen Anforderungen, die die Gefährlichkeit der Tätigkeit reduzieren und weitgehend in Grenzen halten sollen – ein ausdrückliches Erlaubnisrecht zu erteilen: Die Verwaltung wird daher ermächtigt (und verpflichtet), eine Baubewilligung zu erteilen, wenn anzunehmen ist, dass das Gebäude statisch und bautechnisch einwandfrei errichtet werden wird, berechtigte Interessen der Nachbarn nicht beeinträchtigt werden usw.56 Oder es wird der Verwaltung aufgetragen, die Errichtung und den Betrieb einer Anlage nur dann zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik, der Medizin und der sonst einschlägigen Wissenschaften zu erwarten ist, dass voraussehbare Gefahren für Menschen, insbesondere Nachbarn und Umwelt bzw unzumutbare Belästigungen nicht zu erwarten sind.57 Bzw wird die Verwaltung ermächtigt, einer Person die „Lenkberechtigung“ zu erteilen, soferne diese geistig und körperlich geeignet, fachlich befähigt und verkehrszuverlässig ist sowie das erforderliche Mindestalter aufweist.58 Da in vielen Fällen – insbesondere bei Anlagenprojekten, die komplizierte Vorarbeiten erfordern – der Antragsteller oft nicht alle gesetzlichen Erfordernisse schon von sich aus, das heißt, bei Vorlage seines Projekts zur Genehmigung, erfüllen wird, und die Behörde auch bei geringen Mängeln gezwungen wäre, den Antrag abzuweisen, sieht der Gesetzgeber häufig die Möglichkeit bzw Pflicht der Behörde vor, so genannte Auflagen zu erteilen. Dies sind belastende Nebenbestimmungen des Bescheids – in der Regel Pflichten, etwa die Pflicht, einen Abgasfilter einzubauen – die das Projekt genehmigungsfähig machen sollen.59 Diese Pflichten sind insofern bedingte, als sie nur eingehalten zu werden brauchen, wenn der Genehmigungsinhaber überhaupt von seinem bescheidmäßig verliehenen ____________________

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Vgl zB § 23 NÖ BauO. Vgl § 77 Abs 1 iVm § 74 Abs 2 GewO; sowie § 17 Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2002 stellvertretend für eine Vielzahl anlagenrechtlicher Genehmigungserfordernisse; zum Anlagenrecht statt aller die Beiträge in Holoubek/Potacs (Hrsg) Handbuch, 795 ff. 58 Vgl § 3 Abs 1 Führerscheingesetz; zur Problematik der Bescheidnatur der vom Gesetz als Urkunde konzipierten Bestätigung über die Lenkberechtigung in Form des Führerscheins, statt aller Raschauer, Verwaltungsrecht, 252. 59 Dazu statt mehrerer Duschanek, Nebenbestimmungen. 57

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Erlaubnisrecht Gebrauch macht, also etwa die bewilligte Anlage tatsächlich errichtet und betreibt. Bescheidmäßig verliehene Erlaubnisrechte sind in der Regel persönliche bzw „höchstpersönliche“ Rechte, was bedeutet, dass sie nur von demjenigen, dem sie mit Bescheid verliehen wurden, ausgeübt werden dürfen, nicht aber (rechtsgeschäftlich) übertragbar sind.60 Dies gilt aber vor allem für solche Rechte, wie etwa die „Lenkberechtigung“, für deren Verleihung es auf persönliche Eigenschaften und Voraussetzungen des Bescheidadressaten ankommt. Steht dagegen die Beschaffenheit einer Sache im Vordergrund, wie dies bei einer Bau- oder Anlagenbewilligung der Fall ist, gelten die zwar dem Inhaber dieser Sache erteilten, inhaltlich aber auf die Sache bezogenen Rechte als „dingliche“ und damit auch auf den Rechtsnachfolger des Bescheidadressaten, etwa den späteren Grundstückseigner oder Anlagenbesitzer, übertragbar.61 In der jüngeren durch „Entbürokratisierung“ und Verfahrensbeschleunigung geprägten Verwaltungsrechtsentwicklung zeichnet sich insofern eine neue Tendenz 62 ab, als viele von einem „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“ erfasste Rechte nicht mehr nach einem ordentlichen Genehmigungsverfahren mit Bescheid erteilt werden, sondern der Gesetzgeber für die Erlaubnis die Erfüllung einer bloßen Anzeige- bzw Anmeldepflicht genügen lässt: So etwa im Hinblick auf eine Reihe kleinerer Bauvorhaben, wie Änderungen des Verwendungszwecks von Bauten, den Abbruch bestimmter Gebäude oder die Anbringung von Satellitenanlagen,63 aber auch für größere Bauvorhaben, soweit sie einem so genannten „vereinfachten“ Genehmigungsverfahren unterliegen, wobei freilich zum Teil vormals von der Behörde wahrgenommene Prüfaufgaben auf private Ziviltechniker übertragen werden.64 Dieses Tendenz findet sich weiters auch im Bereich gewerberechtlicher Berufsberechtigungen: Zwar konnten „Anmeldegewerbe“ von Gesetzes wegen schon früher „auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ... ausgeübt werden“, doch war, im Fall, dass alle gesetzlichen Voraussetzungen vorlagen, hierüber ein „Gewerbeschein“ auszustellen, der von Gesetzes wegen als Bescheid galt.65 Nunmehr ist aufgrund einer ordnungsgemäßen Anmeldung lediglich eine „Eintragung ins Gewerberegister“ vor____________________

60

Dazu Raschauer, Verwaltungsrecht, 311 ff. Dazu insbesondere Pauger, Bescheid. 62 Raschauer/Wessely, Verwaltungsrecht, 31 f. 63 Vgl zB § 15 NÖ BauO. 64 Vgl insbesondere das in § 70a Wr BauO vorgesehene Verfahren und zu dessen verfassungsrechtlichen Grenzen Funk/Kettenbach, Ziviltechniker sowie VfSlg 16.049/2000 und 16.215/2001. 65 § 5 iVm § 340 Abs 4 GewO idF vor der GewO-Nov 2002, BGBl I 2002/111. 61

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zunehmen.66 Ein Bescheid ergeht, wie in der Mehrzahl derartiger Konstruktionen, lediglich im Fall, dass der Anmelder die gesetzlich geforderten Voraussetzungen nicht erfüllt und die Ausübung des Gewerbes daher von der Behörde zu untersagen ist.67 Wird in solchen Fällen aufgrund einer ordnungsgemäßen Anmeldung auch nicht – wie im „vereinfachten Verfahren“ des gewerblichen Betriebsanlagenrechts – ein Feststellungsbescheid erlassen (dem dann in Wahrheit die Funktion eines Genehmigungsbescheids zukommt),68 fehlt es an einem individuellen Verwaltungsakt, aus dem sich das jeweilige Erlaubnisrecht ergeben könnte. Als „Sitz“ dieses Rechts muss daher unmittelbar das jeweilige Verwaltungsgesetz angenommen werden. Die Befolgung der Anzeige- bzw Meldepflicht durch den Bürger sowie die darauf folgende „Nichtuntersagung“ durch die Behörde, bzw im Fall des Gewerberechts die Eintragung ins Gewerberegister, ist dann als Erfüllung jener gesetzlichen Tatbestände zu sehen, an welche die Entstehung des Rechts von Gesetzes wegen geknüpft ist.

3.2. Ansprüche 3.2.1. Bescheiderlassungsansprüche a) Zu eigenen Gunsten Die Mehrzahl verwaltungsrechtlicher Ansprüche auf „positive“ Leistungen des Staates ist auf die Erlassung von Bescheiden gerichtet, also auf individuelle normative Akte. Zumeist sind dies Ansprüche eines Bürgers darauf, dass ihm durch diesen Bescheid eine ihn begünstigende normative Rechtsposition 69 verschafft wird, das heißt, insbesondere ein subjektives Recht.70 ____________________

66 67 68

§ 5 iVm § 340 Abs 1 GewO idF nach der GewO-Nov 2002. § 340 Abs 3 GewO idF nach der GewO-Nov 2002. So auch in § 359b Abs 1 GewO die ausdrückliche gesetzliche Fiktion für den zuvor im selben Absatz als „feststellend“ beschriebenen Genehmigungsbescheid im vereinfachten Verfahren zur Bewilligung von Betriebsanlagen. 69 Zu den „normativen Begünstigungen“ durch Bescheide siehe genauer unten Seite 194. 70 Prinzipiell denkbar wäre auch ein Rechtsanspruch darauf, dass einem anderen eine normative Begünstigung eingeräumt wird. So könnte etwa einem Elternteil, der einen Anspruch darauf hat, dass ihm selbst die Staatsbürgerschaft verliehen wird, auch ein Anspruch darauf eingeräumt sein, dass zugleich auch seinem Kind die Staatsbürgerschaft verliehen wird. Die entsprechenden Regelungen im österreichischen Recht, die §§ 17-19 Staatsbürgerschaftsgesetz betreffend die Erstreckung einer Staatsbürgerschaftsverleihung, sehen aber vor, dass minderjährige Fremde, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, einen solchen Antrag auf Erstreckung nur selbst und mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters stellen können, und Anträge anderer nicht eigenberechtigter Fremder deren schriftlicher Zustimmung bedürfen (§ 19 Abs 2 und 3 StbG). Das Gesetz scheint daher diesfalls von einem eigenen Anspruchsrecht des Kindes (bzw nicht eigenberechtigten Fremden) auszugehen, der vom Elternteil vertretungsweise geltend zu machen ist (vgl dazu oben Seite 136 ff ).

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So korrespondiert zB der behördlichen Verpflichtung des § 77 Abs 1 GewO, dass eine Betriebsanlage „zu genehmigen ist“, wenn die vom Gesetz geforderten Bewilligungskriterien erfüllt sind, ein Rechtsanspruch des Bewilligungswerbers auf Erteilung der von ihm beantragten Genehmigung, ie des Erlaubnisrechts, unter der Voraussetzung, dass er bzw sein Projekt die genannten Kriterien erfüllt. Oder entspricht der Pflicht der Behörde gemäß § 11a Staatsbürgerschaftsgesetz, einem Fremden unter den im Gesetz näher genannten Voraussetzungen die Staatsbürgerschaft zu verleihen, wenn sein Ehegatte Staatsbürger ist und mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebt, der Anspruch des Fremden auf Erlassung eines entsprechenden Bescheids, mit dem ihm das Statusrecht der Staatsbürgerschaft verliehen wird. Weiters ergibt sich aus der sozialversicherungsrechtlichen Pflicht eines Versicherungsträgers, einem Pensionsantrittsberechtigten per Bescheid einen Anspruch auf fortlaufende Pensionszahlungen zuzuerkennen,71 ein Anspruch des Pensionsantrittsberechtigten auf Erlassung eines solchen Bescheids. Bescheiderlassungsansprüche, können aber auch auf Einräumung normativer Begünstigungen – wie etwa die bescheidmäßige Aufhebung einer belastenden Rechtsposition – gerichtet sein, die nicht als subjektive Rechte im eigentlichen Sinn verstanden werden. So etwa beim Anspruch eines Anlagenbetreibers nach § 79c Gewerbeordnung auf bescheidmäßige Aufhebung oder Abänderung von Auflagen, wenn und soweit die Voraussetzungen für ihre Vorschreibung nicht mehr vorliegen. Oder im so genannten „Denkmalschutzaufhebungsverfahren“ gemäß § 5 Abs 7 Denkmalschutzgesetz, wo auf Antrag des Eigentümers einer unter Denkmalschutz stehenden Sache mit Bescheid normativ-deklarativ festzustellen72 ist, dass an der Erhaltung dieser Sache kein öffentliches Interesse mehr besteht und somit der den (jeweiligen) Eigentümer der Sache belastende Status eines „Denkmals“ im Rechtssinn aufgehoben wird. b) Zulasten anderer Das Verwaltungsrecht kennt freilich nicht nur Bescheiderlassungsansprüche zu eigenen Gunsten, sondern auch solche zulasten anderer: Genauer genommen solche, die den Berechtigten zwar faktisch begünstigen, ihm aber, anders als in den vorhin genannten Fällen, selbst keine normativ-begünstigende Rechtsposition verschaffen, sondern einen anderen („Dritten“) normativ belasten sollen. ____________________

71

Vgl § 222 iVm § 367 ASVG. Dazu oben Seite 129; Raschauer/Wessely, Verwaltungsrecht, 189 sprechen in diesem Zusammenhang von einer „konstitutiven bescheidmäßigen Feststellung“. 72

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aa) Nachbarschaft Klassisches Beispiel sind die so genannten nachbarlichen Schutzrechte, wie sie insbesondere aus dem Bau- und Anlagenrecht73 bekannt sind: Dadurch, dass dem Bauwerber bzw Anlagenbetreiber mit dem Genehmigungsbescheid Pflichten auferlegt werden, dahingehend, dass er bestimmte Maßnahmen zugunsten bzw zum Schutz der Nachbarn zu treffen hat – etwa bauliche Mindestabstände einzuhalten oder die Emissionen seiner Anlage zu reduzieren – sollen die berechtigten Interessen der Nachbarn geschützt werden. 1. Drittschutzverhältnis Nachbarn und Genehmigungswerber stehen dabei zueinander – rechtlich gesehen – jeweils im Verhältnis „Dritter“.74 Dies bedeutet, dass zwischen ihnen aus der Sicht des öffentlichen Rechts keine unmittelbare Rechtsbeziehung besteht, sondern lediglich eine sozusagen durch die Behörde mediatisierte.75 Und zwar deshalb, weil ihre subjektiven Rechtsansprüche jeweils nur im Verhältnis zur Behörde, nicht aber in Relation zueinander gegeben sind: Der Genehmigungswerber hat, was sich von selbst versteht, nur gegenüber der Behörde einen Anspruch auf Erlangung der Genehmigung. Erteilt sie ihm diese, wozu sie unter den gesetzlichen Bedingungen verpflichtet ist, erwächst ihm daraus im Verhältnis zur Behörde76 ein Erlaubnisrecht. Die mit dieser Erlaubnis verbundenen Pflichten, etwa zur Einhal____________________

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Dazu grundlegend Krzizek, Nachbarrecht. Was allerdings üblicherweise nur im Hinblick auf die Nachbarn zum Ausdruck gebracht wird, insoweit als die deren Ansprüche konstituierenden Normen als „drittschützend“ bezeichnet werden. 75 Dazu näher Schulev-Steindl, Genehmigungsbescheid, 83 ff. – Solche Rechtsverhältnisse werden häufig auch „mehrpolige“ genannt, vgl etwa umfassend Schmidt-Preuss, Privatinteressen, 1 ff mwH; Raschauer, Verwaltungsrecht, 329, 330 f; Thienel, Rechtsverhältnisse. 76 Nicht aber, wie ich fälschlicherweise angenommen habe (vgl Schulev-Steindl, Genehmigungsbescheid, 85 f ) auch eine subjektivrechtliche Erlaubnis im Verhältnis zu den Nachbarn. Und zwar, weil zwischen Nachbarn und Anlagenbetreiber eben kein öffentlichrechtliches Rechtsverhältnis besteht und eine Erlaubnis, wie alle subjektiven Rechte, nur im Rahmen des jeweiligen Rechtsverhältnisses gilt, nicht aber notwendigerweise „allseitig“, das heißt gegenüber jedermann gültig ist (Siehe oben Seite 98). Wenn sich die Nachbarn gegenüber einem Genehmigungsinhaber in der der Erlaubnis korrespondierenden Position des „Nicht-Rechts“ befinden, dann resultiert diese nicht aus den normativen Wirkungen des Genehmigungsbescheids, sondern daraus, dass ihnen das öffentliche Recht keine Ansprüche auf Unterlassung der bescheidmäßig erlaubten Tätigkeit gegenüber dem Anlagenbetreiber gewährt. In privatrechtlicher Hinsicht ergibt sich diese durch ein Fehlen von Unterlassungsansprüchen gekennzeichnete Rechtsposition gegenüber dem Betreiber einer genehmigten Anlage aus der Rechtswirkung des § 364a ABGB, der an den Genehmigungsbescheid tatbestandlich anknüpft. 74

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tung der vorgeschriebenen Auflagen bestehen ebenso im Verhältnis zur Behörde, nicht aber gegenüber den Nachbarn. Diese wiederum haben Ansprüche auf Schutz vor Beeinträchtigungen ihrer rechtlich geschützten Güter, wie Leben, Gesundheit, Eigentum oder Freiheit von unzumutbaren Belästigungen etc, nicht unmittelbar gegenüber dem Genehmigungsinhaber, sondern nur im Rechtsverhältnis zur Behörde. Dies bedeutet aber, da die möglichen – faktischen! – Beeinträchtigungen dieser Rechtsgüter und rechtlich geschützten Interessen nicht von der Behörde bzw vom Staat ausgehen, sondern vom Genehmigungsinhaber, dass gegenüber der Behörde bzw dem von ihr repräsentierten Staat keine Ansprüche auf Unterlassung dieser Einwirkungen oder Ergreifung tatsächlicher Schutzmaßnahmen bestehen können. Der Behörde stehen vielmehr im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nur rechtliche Mittel zur Verfügung, das heißt, die Erlassung oder Nicht-Erlassung des beantragten Bescheids bzw die Erteilung von Pflichten in Form von Auflagen. Die Ansprüche der Nachbarn können daher im Genehmigungsverfahren 77 nur auf Erlassung (bzw allenfalls Nicht-Erlassung) eines Bescheids gerichtet sein, aufgrund dessen, das heißt bei Ausübung der damit verliehenen Erlaubnis durch den Genehmigungsinhaber, ihre rechtlich geschützten Interessen nicht beeinträchtigt werden. Dementsprechend greift es zu kurz, wenn – wie im juristischen Sprachgebrauch allerdings üblich – gesagt wird, die Gewerbeordnung würde den Nachbarn im Zuge der Anlagengenehmigung gemäß § 74 Abs 2 Z 1 iVm § 77 Ansprüche auf „Schutz vor Gesundheitsgefahren oder Gefährdungen ihres Eigentums“ gewähren oder eine Bauordnung würde „ein Recht auf Nichtüberschreitung der ortsüblichen Belastungen durch Immissionen“78 einräumen. Der faktische Schutz dieser Rechtsgüter ist nicht unmittelbarer Inhalt der den Nachbarn im Zusammenhang mit der Genehmigung gewährten subjektiven Rechte. Er ist vielmehr Bedingung dafür, dass die Behörde durch die Erlassung eines rechtmäßigen Genehmigungsbescheids die auf eine solche gesetzeskonforme Bescheiderlassung gerichteten Rechte der Nachbarn erfüllt. Dies ergibt sich aus Folgendem: 2. Nachbarbegriff Das moderne Nachbarrecht ist dadurch geprägt, dass als „Nachbar“ im Rechtssinn nicht nur der unmittelbare Anlieger gilt, der mit dem von ____________________

77 Davon unberührt bleiben unabhängig von einem Genehmigungsverfahren bestehende Schutzpflichten der Behörde, die, von der Art des § 360 GewO, auf faktische Maßnahmen zum Schutz vor Belästigungen und Gefährdungen durch Anlagen gerichtet sind, sowie allfällige (bei § 360 GewO aber nach traditioneller Ansicht nicht anzunehmende) korrespondierende Ansprüche der Nachbarn. 78 Vgl zB die Formulierung in VwGH 15.9.1994, 91/06/0217.

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einem Projekt betroffenen Grundstück eine gemeinsame Grundgrenze besitzt, sondern derjenige, der von den Auswirkungen dieses Projekts im rechtlich relevanten Maß betroffen ist und der zum anderen – wie im Baurecht – Grundeigentümer ist, oder auch – wie im Anlagenrecht – sich im Einwirkungsbereich der Anlage dauerhaft aufhält. So definiert etwa § 75 Abs 2 GewO einen solchen „wirkungsbezogenen Nachbarbegriff“ paradigmatisch: „Nachbarn im Sinne dieses Bundesgesetzes sind alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. ...“. Welche möglichen, von der Anlage ausgehenden Gefährdungen und Belästigungen für die Nachbarstellung und die damit verbundene subjektive Berechtigung relevant sind, ergibt sich aus § 74 Abs 2 GewO: es sind dies insbesondere Gefährdungen von Leben, Gesundheit, Eigentum und sonstigen dinglichen Rechten sowie Belästigungen „durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise“.79 Der rechtliche Status eines Nachbarn hängt also davon ab, ob eine Person durch das fragliche Projekt möglicherweise derartigen Einwirkungen („Immissionen“) ausgesetzt ist. Er hängt aber nicht davon ab, ob diese Person, möglicherweise in den durch das jeweils anzuwendende Verwaltungsgesetz eingeräumten subjektiven Rechten verletzt sein kann. Dies deshalb, weil die obgenannten Kriterien des Nachbarschutzes, insbesondere Gefährdungen und Belästigungen zwar rechtliche Interessen (im Sinne rechtlich relevanter Interessen) ausmachen, noch nicht aber selbst subjektive verwaltungsrechtliche Rechte darstellen. Ist daher zB jemand durch eine Anlage möglicherweise in seinem Eigentum oder in seiner Gesundheit gefährdet, so mag er dadurch zwar in seinen zivilen Rechten beeinträchtigt sein.80 In einem verwaltungsrechtlichen Recht ist er dies aber nur dann, wenn das Verwaltungsgesetz an diese Gefährdung des zivilen Rechts einen schützenden Rechtsanspruch knüpft. Diese zivilen Rechte bilden daher, ebenso wie sonstige zum Schutz der Nachbarn getroffene Bestimmungen, wie das Verbot unzumutbarer ____________________

79 Zum baurechtlichen Nachbarbegriff siehe zB VwGH 15.2. 1994, 93/05/0249; 25.6. 1996, 96/05/0053; 17.9.1996, 96/05/0105; 27.6.1996, 93/06/0234 sowie Hauer, Nachbar, 31 ff. 80 Zum Lebens- und Gesundheitsschutz als ziviles, aus den allgemeinen Persönlichkeitsrechten der §§ 16 und 17 ABGB fließendes Recht zB Davy, Gefahrenabwehr, 747 ff. Zum Verhältnis zwischen öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem Immissionsschutz im Anlagenrecht siehe zB, Raschauer, Immissionsschutz, Mayer, Kontrolle; Kerschner, Umwelthaftung; Hecht/Muzak, Umwelthaftung; Kerschner, Nachbarrecht sowie Wagner, Betriebsanlage.

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Belästigungen noch keine subjektiven öffentlichen Rechte. Sie – bzw das Gebot, dass sie nicht beeinträchtigt werden dürfen – stellen zunächst Kriterien bzw Bedingungen dar, die die Behörde bei Erteilung der Genehmigung einzuhalten hat. Zu subjektiven Rechten bzw deren inhaltlichen Determinanten werden diese von der Behörde zu berücksichtigenden Kriterien erst, wenn man den Begünstigten einen Rechtsanspruch darauf einräumt, dass ein Genehmigungsbescheid nur dann erlassen werden darf, wenn nicht zu erwarten ist, dass das zu genehmigende Projekt diese rechtlich geschützten Interessen der Nachbarn beeinträchtigen wird. Dies bedeutet, dass die in der Nachbarschaft eines Projekts ansässigen Personen nicht deshalb Nachbarn und im darauf folgenden Genehmigungsverfahren Parteien sind, weil sie – wie oft gesagt wird – in ihren aus dem entsprechenden Verwaltungsgesetz folgenden subjektiven öffentlichen Rechten verletzt werden könnten.81 Sie sind vielmehr zunächst deshalb „Nachbarn“ im Sinn des Gesetzes, weil sie in ihren Interessen, die das Gesetz zu rechtlichen erhoben hat, durch das Projekt bzw die Ausübung der mit dem Genehmigungsbescheid verbundenen Erlaubnis, faktisch „berührt“, „beeinträchtigt“ oder allenfalls „verletzt“ werden können. Subjektiv berechtigt an der Sache sind sie weiters deshalb, weil das Gesetz an die durch die mögliche Berührung, Beeinträchtigung und Verletzung ihrer Interessen gebundene Nachbarstellung Rechtsansprüche gegenüber der Behörde geknüpft hat. Und zwar derart, dass diese keinen Genehmigungsbescheid erlassen darf, der es „zulässt“, dass diese ihre Interessen durch die Realisierung des Projekts im gesetzlich relevanten Sinn beeinträchtigt würden, bzw – positiv gewendet – dass die Behörde einen Bescheid zu erlassen hat, der den Schutz der Nachbarinteressen gewährleistet. Die Möglichkeit, dass die Nachbarn in ihren subjektiven Rechten verletzt werden, besteht daher nicht schon dann, wenn aufgrund eines zu genehmigenden Vorhabens Beeinträchtigungen der gesetzlich geschützten Nachbarinteressen zu erwarten sind. Sie besteht vielmehr erst dann,82 wenn es den Anschein hat, dass die Behörde ihren Pflichten gegenüber den Nachbarn nicht nachkommen würde und beabsichtigt, die beantrag____________________

81 So zB VwGH 24.9.1991, 91/05/0071; 15.2.1994, 93/05/0249; 17.9.1996, 96/05/ 0105; 25.6.1996, 96/05/0053. Bisweilen wird auch von einem „Berühren“, „Eingreifen“ und „Beeinträchtigen“ von Rechten bzw der Rechtssphäre gesprochen (vgl zB VwGH 26.6.1990, 89/05/0240; 27.6.1996, 93/06/0234), was – so zumindest explizit VwGH 20.6.1995, 94/05/0294, unter Verweis auf VwSlg 9485A/1978, im Hinblick auf das „Berühren“ – einem Verletzen bzw möglichen Verletzen gleichzuhalten ist. 82 Abgesehen davon, dass selbstverständlich bei jedem Anspruchsrecht, weil es durch ein Verhalten anderer zu erfüllen ist, dem Grunde nach die Möglichkeit einer Rechtsverletzung besteht.

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te Genehmigung zu erteilen, obwohl der Schutz der Nachbarn nicht sichergestellt scheint: dann liegt nämlich die Möglichkeit einer Verletzung der auf Bescheiderlassung gerichteten Rechte der Nachbarn vor. – Prozessual gesehen ist dies der Zeitpunkt, in dem der subjektiv berechtigte Nachbar – um eine solche drohende Rechtsverletzung zu verhindern, um also einen seinen rechtlich geschützten Interessen Rechnung tragenden Bescheid zu erreichen – seinen Bescheiderlassungsanspruch mittels Einwendung geltend machen sollte.83 3. Ansprüche Inhaltlich gesehen lassen sich die Bescheiderlassungsansprüche der Nachbarn nach den einzelnen von Gesetz als genehmigungsrelevant erachteten Nachbarinteressen aufspalten: So kann man etwa davon sprechen, das gewerbliche Betriebsanlagenrecht gewähre einem Nachbarn einen Anspruch darauf, dass die Behörde die Genehmigung nur dann erlasse, wenn er in seinem Leben und seiner Gesundheit nicht gefährdet wird, weiters einen Anspruch darauf, dass der Bescheid nur erlassen werde, wenn sein Eigentum geschützt ist, sowie schließlich einen Anspruch darauf, dass die Genehmigung nur erteilt werde, wenn von der Anlage keine unzumutbaren Belästigungen zu erwarten sind. Diese Ansprüche lassen sich – sozusagen beliebig und auch im Hinblick auf das zu genehmigende Projekt – weiter konkretisieren. So kann etwa, verkürzt (!) von einem Anspruch darauf gesprochen werden, nicht durch Geruch belästigt zu werden, oder von einem Recht darauf, nicht durch Abgase in seiner Gesundheit gefährdet zu werden, oder gar von einem „im Zusammenhang mit Lüftungsund Dunstschläuchen“ bestehenden „Recht auf Nichtüberschreitung der ortsüblichen Belastungen durch Immissionen“84. Dies ist insofern von Bedeutung als diese Rechtsansprüche einzeln, das heißt, je nachdem ob sie in einer inhaltlich darauf bezogenen Einwendung im Verfahren geltend gemacht wurden oder nicht, im weiteren Verlauf des Verfahrens verfolgt werden können oder präkludieren.85 Ihrer Struktur nach stellen sich die Bescheiderlassungsansprüche der Nachbarn gegenüber der Behörde 86 wie folgt dar: Sie gehen dahin dass, ____________________

83 84 85 86

Dazu noch unten Seite 367 f. VwGH 15.9.1994, 91/06/0217. Siehe unten Seite 369 ff. Neben den nachfolgend genannten, im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens bestehenden Ansprüchen der Nachbarn finden sich auch unabhängig von einem solchen Verfahren bzw erst nach seinem Abschluss bestehende Bescheiderlassungsansprüche der Nachbar, wie etwa die fallweise im Baurecht bestehenden Ansprüche auf Erlassung eines Sicherungs- oder Abbruchauftrags (siehe unten FN 370) oder Ansprüche auf Vorschreibung nachträglicher Auflagen nach Art des § 79 iVm § 79a GewO; dazu Schulev-Steindl, „Rechtskraftdurchbrechungen“, 248 f.

Verwaltungsrechtliche Rechte

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(a) die vom Dritten beantragte Genehmigung nur dann erteilen darf, wenn durch ihre Ausübung die gesetzlich geschützten Interessen der Nachbarn, also etwa (im Anlagenrecht) Leben, Gesundheit und Eigentum oder (im Baurecht) die Benutzbarkeit des eigenen Grundstücks nicht gefährdet bzw beeinträchtigt werden , bzw, (b) wenn das eingereichte Projekt von sich aus nicht die gesetzlichen Anforderungen an den Nachbarschutz erfüllt, eine Genehmigung nur unter Vorschreibung entsprechender Auflagen erteilt werden darf , bzw , (c) wenn im Hinblick auf die rechtlich geschützten Interessen der Nachbarn eine Genehmigungsfähigkeit des Projekts auch mittels Auflagen nicht erreichbar ist, die angestrebte Bewilligung versagt wird.87 Wenn daher im Folgenden immer wieder von „Schutz- und Bescheiderlassungsansprüchen“ der Nachbarn, als mitbeteiligten Parteien, gesprochen wird, ist dies so zu verstehen, dass diese Ansprüche nicht unmittelbar auf Setzung bestimmter Schutzmaßnahmen gerichtet sind, sondern auf die Erlassung von Bescheiden, die allerdings durch die im gesetzlichen Ausmaß erforderlichen Schutzmaßnahmen und –kriterien motiviert und inhaltlich determiniert sind. Da diese Ansprüche, jedenfalls soweit sie auf Abweisung des Antrags bzw Auferlegung von Auflagen abzielen, darauf gerichtet sind, dass die Behörde den Genehmigungswerber normativ belaste, handelt es sich bei diesen Rechten der Nachbarn um subjektive Bescheiderlassungsansprüche zulasten Dritter. bb) Konkurrenten Subjektive Bescheiderlassungsansprüche zulasten anderer finden sich außerhalb nachbarrechtlicher Konstellationen vor allem in „Konkurrenzsituationen“.88 Das heißt, in Fällen, wo mehrere Interessenten bzw Bewerber um die Einräumung „knapper“, normativ-begünstigender Rechtspositionen konkurrieren. So etwa im öffentlichen Dienstrecht hinsichtlich der Frage der Ernennung auf einen zur Vergabe ausgeschriebenen Dienstposten, oder im Wirtschaftsrecht89 in Bezug auf die Vergabe von Telekomund Rundfunkfrequenzen bzw -lizenzen. Wobei im ersten Fall auf die Einräumung der Position selbst, etwa einer „schulfesten Stelle“, kein Rechtsanspruch besteht,90 im zweiten Fall ein solcher zwar grundsätzlich gege____________________

87 88 89 90

Siehe mwH Schulev-Steindl, Genehmigungsbescheid, 87. Dazu Grabenwarter, Subjektive Rechte, 64 ff. Dazu aus deutscher Sicht Huber, Konkurrenzschutz; Kupfer, Verteilung. VwSlg 8643/1974; weiters, mit Vorjudikatur, VfSlg 12.102/1989 („Grundsätzlich besteht weder auf Ernennungen zur Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses noch auf Ernennungen im Dienstverhältnis [Überstellungen, Beförderungen] ein Rechtsanspruch.“). Ebenso VwGH 11.7.2001, 96/12/0177.

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Rechte im öffentlichen Recht

ben ist, wegen der natürlichen bzw durch die Rechtsordnung geschaffenen Knappheit der angestrebten Position aber nicht einem bestimmten, sondern allenfalls dem bestqualifizierten Bewerber eingeräumt sein kann: zB, weil für Mobil- oder Rundfunk nur ein beschränktes Frequenzspektrum zur Verfügung steht,91 oder aus wettbewerbsregulierenden Gründen für ein bestimmtes Gebiet nur eine Lizenz für gewisse wirtschaftliche Tätigkeiten, etwa den Betrieb einer Schischule, vergeben werden soll.92 Subjektive Rechte zulasten der Mitbewerber ergeben sich in diesen Konstellationen derart, dass der nicht zum Zuge gekommene Bewerber bzw Antragsteller gegenüber der Behörde 93 einen Rechtsanspruch darauf hat, dass diese die begehrte Rechtsposition nicht entgegen dem Gesetz mit Bescheid einem anderen, nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden bzw schlechter qualifizierten Bewerber einräume bzw den Antrag oder die Bewerbung eines solchen Bewerbers mit Bescheid zurück- oder abweise. So ging etwa der VwGH94 im Hinblick auf die Verleihung einer schulfesten Stelle vom „Recht“ der einzelnen Bewerber „auf ein dem Gesetz entsprechendes Verfahren und die Ausübung des freien Ermessens im Sinne des Gesetzes“ aus. Ein Recht, das mittels Berufung gegen den über alle einschlägigen Anträge bzw Bewerbungen, im Rahmen einer „Verwaltungsverfahrensgemeinschaft“95 ergehenden Bescheid96 – Adamovich/Funk97 ____________________

91 Vgl § 55 Telekommunikationsgesetz, wonach Mobilfunkfrequenzen zu versteigern sind und § 6 Privatradiogesetz, wonach die Verteilungsentscheidung aufgrund eines so genannten „Beauty Contest“ zu treffen ist. 92 VwSlg 5850/1962 („Von mehreren Bewerbern steht dem bestqualifizierten ein Recht auf Erteilung der Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Schischule zu.“) Vgl weiters VwSlg 11.747/1985 (Fahrschulbewilligung); VwSlg 14.103/1994 (Apothekenkonzession). 93 Auch hier besteht keine unmittelbare Rechtsbeziehung inter privatos! 94 VwSlg 8643/1974. 95 Vgl zB explizit § 55 Abs 8 Telekommunikationsgesetz. 96 Vgl VwSlg 9611/1978 betreffend die Erteilung von Schischulbewilligungen: „Stehen mehrere ein gemeinsames Verfahren abschließende Bescheide insofern in einem untrennbaren Zusammenhang, dass die Erteilung eines Rechtes an einen Bewerber die Erteilung desselben Rechtes an die anderen Bewerber ausschließt, sind alle in diesem Verfahren erlassenen Bescheide, mit denen über die Anträge der Bewerber abgesprochen wird, als eine einheitliche Erledigung anzusehen.“ Weiters VwGH 22.2.1991, 90/12/0286: „Die von der Behörde zu erlassende Verfügung über die Verleihung der schulfesten Stelle hat daher nicht nur die Verleihung dieser Stelle an einen Bewerber, sondern auch die Ablehnung, gegebenenfalls auch die Zurückweisung der anderen Bewerbungen zu enthalten. Jeder Bewerber hat Anspruch darauf, dass die bezügliche Verfügung ihm zugestellt wird. Die Abweisung jener Bewerber, die bei der Besetzung der schulfesten Stelle nicht zum Zug kommen, bildet die untrennbare Folge der Besetzung der schulfesten Stelle mit dem berücksichtigten Bewerber. Die Verleihungsbehörde hätte daher richtigerweise einen Bescheid über die Verleihung der schulfesten Stelle zu erlassen gehabt, der allen Bewerbern um diese Stelle zuzustellen gewesen wäre.“ (Hervorhebung im Original). 97 Verwaltungsrecht, 384.

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sprechen von einem „Verwaltungsakt mit Doppelwirkung“ – verfolgt werden kann. cc) Inter privatos Bescheiderlassungsansprüche zulasten anderer finden sich schließlich – in wenigen Fällen – auch derart, dass mit dem zu erlassenden Bescheid ein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen den beiden vom Bescheid normativ betroffenen Parteien herzustellen ist: das heißt derart, dass die Behörde dem Anspruchsberechtigten eine normativ-begünstigende Rechtsposition einzuräumen sowie dem anderen eine normativ-belastende Rechtsposition aufzuerlegen hat. Solche Bescheiderlassungsansprüche finden sich vor allem im Nachbar- und insbesondere Baurecht. So ist etwa nach der NÖ Bauordnung schon von Gesetzes wegen – § 7 spricht insofern von „Verpflichtungen gegenüber den Nachbarn“ – ein Grundstückseigner „verpflichtet“, erforderlichenfalls die vorübergehende Benutzung seines Grundstücks durch seinen bauführenden Nachbarn zu dulden sowie etwa auch die Emporführung und Verankerung des Schornsteins des Nachbarbauwerks an seinem Gebäude oder den Einbau von Leitungen und Anlagen in die gemeinsame Feuermauer.98 Strukturell gesehen erlegt damit das Gesetz dem „duldungsverpflichteten“ Nachbarn ein „Nicht-Recht“99 auf, dem anderen dagegen die korrespondierende Erlaubnis. Ergänzend sind von § 7 Abs 5 NÖ BauO Schadenersatzregelungen vorgesehen. Wird nun diese gesetzlich vorgesehene „Inanspruchnahme fremden Eigentums verweigert“, das heißt, sucht der „Duldungsverpflichtete“ den Berechtigten an der Ausübung seiner Erlaubnis zu hindern, sieht § 7 Abs 6 des Gesetzes vor, dass die Baubehörde „über Notwendigkeit, Umfang und Dauer der Inanspruchnahme oder Verpflichtung zu entscheiden und die Duldung oder Verpflichtung dem belasteten Eigentümer oder sonstigen Nutzungsberechtigten aufzutragen“ hat. Ein entsprechender Bescheid konkretisiert und präzisiert also das bereits im Gesetz angelegte Rechtsverhältnis inter privatos und erlegt dem widerstrebenden Nachbarn ein „Nicht-Recht“, dem anderen aber eine Erlaubnis auf. Insoweit, was hier anzunehmen ist, das Gesetz dem derart bescheidmäßig Begünstigten einen Rechtsanspruch auf Erlassung dieses Bescheids einräumt, handelt es sich also um einen Anspruch gegenüber der Behörde, ihm selbst eine begünstigende (ie die Erlaubnis) und zugleich ____________________

98 Für weitere Beispiele nachbarlicher „Duldungspflichten“ vgl Mayer, Bürgerbeteiligung, 39 f. 99 Das heißt eine Rechtsposition, die durch das Fehlen eines Unterlassungsanspruchs gekennzeichnet ist.

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Rechte im öffentlichen Recht

dem anderen eine korrespondierende belastende (ie das „Nicht-Recht“) Rechtsposition einzuräumen bzw aufzuerlegen.

3.2.2. Legalitätsansprüche Wie im Folgenden am Beispiel des Bescheids noch ausführlich darzulegen sein wird,100 ist einer der zentralen Rechtsansprüche des Bürgers gegenüber Akten der Verwaltung der Legalitätsanspruch. Das heißt, der Anspruch darauf, dass ihm die Behörde eine normative Belastung nur dann und insoweit auferlegt als sie dabei die entsprechenden materiellen und formellen Rechtsvorschriften einhält: Ihn also etwa nicht mit Bescheid wegen unbefugter Gewerbeausübung bestraft, obwohl er – weil ohne Gewinnabsicht – gar nicht gewerblich tätig gewesen ist. Oder sein Ansuchen um Gewerbeberechtigung abweist, ohne ihm jemals Gelegenheit zur Stellungnahme, somit Parteiengehör, gegeben zu haben. Dieser Anspruch auf Legalität normativer Belastungen durchzieht – obwohl weitgehend unausgesprochen – das gesamte Verwaltungsrecht. Er besteht auch hinsichtlich bestimmter faktischer101 Akte, wie Beschlagnahmen, Hausdurchsuchungen oder Leibesvisitationen, soweit sie dem Typus der so genannten „verfahrensfreien Verwaltungsakte“102 entsprechen. In bestimmten Fällen auch unabhängig von einer solchen Qualifikation, wie zB gegenüber sicherheitspolizeilichen Maßnahmen.103

3.2.3. Leistungsansprüche Ein Großteil der staatlichen Leistungsverwaltung oder „Daseinsvorsorge“ wird im Bereich der so genannten „Privatwirtschaftsverwaltung“,104 das heißt, außerhalb hoheitlicher und damit im engeren Sinn öffentlichrechtlicher Rechtsverhältnisse abgewickelt. Was in durchaus beabsichtigter Weise zur Folge hat, dass denjenigen, die von diesen staatlichen Leistungen profitieren, man denke etwa an Kinder- oder Altenbetreuungseinrichtungen, die Errichtung von Straßen oder kulturellen Einrichtungen, insbesondere aber auch finanzielle Förderungen, kein Rechtsanspruch auf diese Leistungen zusteht.105 ____________________

100

Siehe unten Seite 253 ff. Bzw allenfalls implizit normativer faktischer Akte. 102 Grundlegend Funk, Verwaltungsakt; aus jüngerer Zeit Kneihs, Altes und Neues; Eisenberger, Gegenstand. 103 § 87 iVm § 88 Abs 1 und 2 Sicherheitspolizeigesetz. 104 Dazu statt aller Korinek/Holoubek, Grundlagen. 105 Vgl aber OGH 24.2.2003, 1 Ob 272/02k (zum Rechtsanspruch eines Asylwerbers auf Bundesbetreuung), wonach auch aufgrund eines bloßen „Selbstbindungsgesetzes“ (das erklärtermaßen keine Rechte der Begünstigten begründen will) in Verbindung mit dem 101

Verwaltungsrechtliche Rechte

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In einzelnen Fällen liegt derartigen Leistungsbeziehungen aber dennoch ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis106 zugrunde und finden sich auch verschiedentlich Rechtsansprüche der Bürger auf Erbringung entsprechender faktischer Leistungen des Staates. Dies insbesondere im Bereich finanzieller Leistungen; so besteht etwa ein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld107, Familienbeihilfe108, Arbeitslosengeld109 sowie auf Pflegegeld.110 Gelegentlich gibt es Leistungsansprüche auch außerhalb des finanziellen Bereichs: so existiert etwa im Bereich der kommunalen Abwasserentsorgung, die grundsätzlich eher von der Verpflichtung der Bürger, entsprechende Leistungen des Staates in Anspruch zu nehmen („Anschlusspflicht“) geprägt ist, fallweise und gegen Kostenersatz auch ein Recht des Bürgers auf Bereitstellung entsprechender Infrastruktur.111 In einigen Fällen sind diese gesetzlich vorgesehenen faktischen Leistungen des Staates an den Bürger erst im Einzelfall durch Bescheid, der dann den konkreten Anspruch auf Erbringung dieser Leistung einräumt, zuzusprechen.112 Oft ist für den Fall der tatsächlichen Gewährung der gesetzlich vorgesehenen Leistungen nur eine bloße Mitteilung und lediglich für den Fall der Anspruchsversagung ein Bescheid vorgesehen.113 Die Möglichkeit zur Durchsetzung von gegenüber dem Staat bestehenden Ansprüchen auf faktische Leistungen ist häufig unklar bzw problematisch.114

3.2.4. Sonstige Ansprüche Anspruchsrechte der Bürger gegenüber dem „verwaltenden“ Staat bestehen somit primär soweit dieser normativ handelt, das heißt, insbesondere Bescheide erlässt; faktische Leistungen der Verwaltung an den Bür____________________

Gleichheitsgrundsatz ein Rechtsanspruch entstehen kann. Dazu Funk, Übernahme; Öhlinger, Verfassungsrecht, 259, 321; krit Wilhelm, Willkürverbot und Walter/Mayer/ Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 628. 106 Zur typologischen Abgrenzung zivil- und öffentlich-rechtlicher Rechtsverhältnisse Raschauer, Verwaltungsrecht 1, 592 f mwH. 107 § 2 Abs 1 Kinderbetreuungsgeldgesetz. 108 § 2 Abs 1 Familienlastenausgleichsgesetz 1967. 109 § 7 Abs 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977. 110 § 3 Bundespflegegeldgesetz. 111 Vgl zB § 2 Abs 3 Bgld Kanalanschlußgesetz 1989: „Über Ansuchen des Eigentümers der Anschlußgrundfläche, des Baues, der sonstigen Anlage oder des für die Verwaltung der öffentlichen Verkehrsfläche zuständigen Organes ist diesem jedoch der Anschluß zu bewilligen, auch wenn auf Grund des Abs. 2 keine Anschlußpflicht besteht.“ 112 Vgl etwa § 9 Abs 1 und 2 iVm §§ 27 und 28 Bundespflegegeldgesetz. 113 Vgl zB § 27 Kinderbetreuungsgeldgesetz, § 13 Familienlastenausgleichsgesetz, § 47 Arbeitslosenversicherungsgesetz. 114 Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen ist primär an eine Klage nach Art 137 B-VG zu denken; vgl zur Problematik Raschauer, Verwaltungsrecht, 339 f, 364 ff.

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Rechte im öffentlichen Recht

ger werden dagegen zumeist ohne Rechtsanspruch, im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, erbracht. Dennoch finden sich auch in der Hoheitsverwaltung eine Reihe von Ansprüchen, die – strukturell gesehen – nicht auf ein normatives, sondern auf ein tatsächliches Handeln der Verwaltung gerichtet sind. Sie stehen freilich meist in engem Zusammenhang mit dem normativen Verwaltungshandeln. So entspringt etwa dem Statusrecht der Parteistellung gemäß § 8 AVG das Anspruchsrecht einer Partei, auch tatsächlich von der Behörde zum Verfahren zugezogen und etwa zur Augenscheinsverhandlung geladen zu werden.115 Weiters ist damit das Recht verknüpft, als Partei von der Behörde auch tatsächlich Einsicht in die Akten zu erhalten116 und zur Sache gehört zu werden.117 Ansprüche auf faktische Leistungen der Verwaltung sind weiters auch solche auf Ausstellung von Urkunden, wie Reisepässe, Jagdkarten oder Staatsbürgerschaftsnachweise.118 Ebenso Ansprüche auf Erteilung von Auskünften119 oder so genannte „Folgenbeseitigungs- oder Restitutionsansprüche“, das heißt, Ansprüche auf Herstellung des rechtmäßigen Zustands, wie Ansprüche auf Rückgabe zu Unrecht beschlagnahmter Sachen oder Rückzahlung zu viel bezahlter Abgaben bzw Geldleistungen.120 Im Gegensatz zu den vorhin besprochenen Ansprüchen aus der daseinsvorsorgenden Leistungsverwaltung sind diese im Zusammenhang mit ho____________________

115 § 40 Abs 1 AVG besagt: „Mündliche Verhandlungen sind unter Zuziehung aller bekannten Beteiligten ... vorzunehmen ...“. 116 § 17 Abs 1 und 2 AVG bestimmen: „Die Behörde hat, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, den Parteien Einsicht in die ihre Sache betreffenden Akten oder Aktenteile zu gestatten, ... . Allen an einem Verfahren beteiligten Parteien muss auf Verlangen die Akteneinsicht in gleichem Umfang gewährt werden.“ – Dass das Recht auf Akteneinsicht nicht nur als ein bloßes Erlaubnisrecht der Parteien gesehen werden kann, sondern auch aktive Leistungspflichten der Behörde implizieren muss, die insbesondere auf die faktische Zurverfügungstellung der Akten hinauslaufen, ergibt sich schon aus der Überlegung, dass eine bloße Erlaubnis, ohne ergänzende Ansprüche auf tatsächliches Handeln der Behörde, sonst jederzeit durch deren Passivität vereitelt werden könnte (In diesem Sinn spricht § 17 Abs 4 AVG auch von einer möglichen „Verweigerung“ der Akteneinsicht durch die Behörde, das heißt von einem den Anspruch des Bürgers auf Akteneinsicht möglicherweise verletzenden tatsächlichen Verhalten der Behörde.). 117 Vgl zB betreffend die mündliche Verhandlung § 43 Abs 4 AVG: „Jeder Partei muss insbesondere Gelegenheit geboten werden, alle zur Sache gehörenden Gesichtspunkte vorzubringen und unter Beweis zu stellen, ...“. 118 Vgl § 7 iVm § 17 Paßgesetz; § 58 NÖ JagdG, § 41 Staatsbürgerschaftsgesetz. 119 ZB nach den einzelnen Auskunftspflichtgesetzen der Länder, dazu Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht. 120 Vgl insbesondere §§ 63 Abs 1 VwGG und 87 Abs 2 VfGG sowie Raschauer, Verwaltungsrecht, 367 ff, 371. Siehe zur Rückzahlung von Steuerguthaben § 239 BAO, dazu Stoll, Kommentar, 2469 ff.

Verwaltungsrechtliche Rechte

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heitlichen Verwaltungsakten und dem vorangehenden Verwaltungsverfahren bestehenden Rechtsansprüche im Regelfall gegenüber dem Staat durchsetzbar, und zwar meist im Zusammenhang mit Rechtsmitteln, die gegenüber dem entsprechenden Verwaltungsakt bestehen. Eine Ausnahme bilden aber etwa die Ansprüche auf Ausstellung von Urkunden.121

3.3. Kompetenzen und Subjektionsrechte Kompetenzrechte, verstanden als Rechtsgestaltungsrechte, räumt das Verwaltungsrecht dem Bürger primär in Form von Antrags-, Einwendungs-, Berufungs-, Beschwerde- oder sonstigen Rechtsmittelrechten ein.122 Rechtsgestaltend sind sie insofern, als ihre Ausübung eine Pflicht der Behörde zur Entscheidung über das Bestehen von Rechten oder die Verletzung von Rechten, die der Bürger mittels dieser Rechtsbehelfe behauptet, begründet bzw aktualisiert. Sie dienen damit der Durchsetzung materieller Ansprüche, insbesondere also von Bescheiderlassungs- und Legalitätsrechten. Verwaltungsrechtliche Kompetenzrechte werden weiters auch durch Bestimmungen über das aktive Wahlrecht bzw Stimmrecht in öffentlichrechtlichen Körperschaften, wie zB den Wirtschaftskammern, einem Tourismusverband oder einer Jagdgenossenschaft, begründet.123 Ein Subjektionsrecht, also ein Recht, das die Fähigkeit vermittelt, eine bestimmte Rechtsposition zu erlangen, stellt das jeweils korrespondierende passive Wahlrecht dar.124

3.4. Statusrechte Verwaltungsrechtliche Statusrechte, das heißt Rechte, die einen bestimmten, typischerweise begünstigenden Zustand als einen solchen im Rechtssinn verbürgen, bilden insbesondere das Staatsbürgerschaftsrecht,125 das Recht der Parteistellung im Verwaltungsverfahren126, oder auch die Rechtsstellung eines Asylberechtigten im Sinne des Asylgesetzes127 sowie diverse Mitgliedschaftsrechte zu öffentlich-rechtlichen Verbänden.128 Sie ____________________

121 122 123

Zu dieser Problematik Raschauer, Verwaltungsrecht, 252. Dazu ausführlich unten Seiten 267 ff; 275 ff, 364 ff. § 73 Abs 3 bis 5 Wirtschaftskammergesetz; § 7 iVm § 12 Abs 2 OÖ Tourismusgesetz; § 1 NÖ Jagdausschuss-Wahlordnung. 124 § 73 Abs 6 und 7 Wirtschaftskammergesetz; § 12 Abs 2 OÖ Tourismusgesetz; § 2 NÖ Jagdausschuss-Wahlordnung. 125 ZB §§ 7, 7a, 10, 11a Staatsbürgerschaftsgesetz. 126 § 8 AVG. 127 § 3 Asylgesetz 2005. 128 Vgl zB § 2 Wirtschaftskammergesetz; § 18 NÖ Jagdgesetz; § 6 OÖ Tourismusgesetz. – Um Statusrechte handelt es sich dabei jedenfalls soweit nicht bei typisierender Be-

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Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

können unmittelbar aufgrund des Gesetzes oder durch Bescheid erworben werden.

4. Ausblick Nachdem nunmehr deutlich geworden ist, dass sich im positiven österreichischen Verwaltungsrecht, mit Ausnahme des Immunitätsrechts, alle Typen subjektiver Berechtigungen auffinden lassen und der Großteil dieser Rechte in der einen oder anderen Form mit der Erlassung von Bescheiden in Zusammenhang steht, sollen nun im Folgenden jene Rechte analysiert werden, die dem Bürger gegenüber diesen rechtsförmigen, individuell-normativen Verwaltungsakten zustehen. Dazu ist es zunächst erforderlich, zu untersuchen, welche Rechtswirkungen ein Bescheid im Hinblick auf die an einem Verwaltungsrechtsverhältnis Beteiligten entfaltet.129 Wobei aufgrund verschiedenster materiellund verfahrensrechtlicher Konstellationen mitunter geradezu ein Geflecht „bi- und multipolarer“ Rechtsbeziehungen130 zu durchforsten und aufzulösen ist. Erst dann kann die Frage beantwortet werden, in welcher Beziehung der Bescheid zu subjektiven Rechten der Bürger genau steht131 und inwiefern er bzw die den Bescheid erlassende Behörde diese Rechte verletzen kann132 – eine Frage, die in der Rechtspraxis weit im Vordergrund ist. Dementsprechend werden im Folgenden Probleme des Rechtsschutzes ausführlich erörtert werden, allerdings immer mit Blick auf Art und Inhalt der gegenüber einem Bescheid bestehenden Rechte.133 Dies deshalb, weil vieles über Rechte erst durch den Rechtsschutz erfahren werden kann: Indem nämlich Behörden und insbesondere Gerichte Rechtsschutz gewähren, gewähren sie vielfach auch erst die Rechte, die sie „schützen“!

____________________

trachtung, etwa wegen des Zwangscharakters der Mitgliedschaft und damit verbundener finanzieller Leistungspflichten, die belastenden Aspekte überwiegen. Diesfalls wären derartige Mitgliedschaften als Rechtspositionen eines belastenden Status einzustufen. Neben der Zwangsmitgliedschaft bestehen, etwa in den Tourismusgesetzen, auch freiwillige Mitgliedschaften (vgl zB § 6 Abs 2 und 3 OÖ Tourismusgesetz). 129 Siehe Seite 193 ff. 130 Vgl Schmidt-Preuss, Privatinteressen. 131 Siehe Seite 217 ff. 132 Siehe Seite 230 ff. 133 Siehe Seite 243 ff.

II. Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden Spricht man von subjektiven Rechten, so folgt die Frage ihres Schutzes unmittelbar auf dem Fuß – so auch im Verwaltungsrecht: Praktisch bedeutsam werden subjektiv-verwaltungsrechtliche Rechte erst, wenn sie effektiv, das heißt, durch ergänzende Rechte bewehrt und als Ansprüche im Verletzungsfall dem Staat gegenüber durchgesetzt werden können. Dem Schutz von Rechten wird im Rechtsstaat größtes Augenmerk geschenkt; auch in Österreich besteht ein ausgebautes und differenziertes System des Rechtsschutzes, das dem Bürger die Geltendmachung seiner verwaltungsrechtlichen Rechte im Verwaltungsverfahren, vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten und vor dem Verwaltungsgerichtshof garantiert. Angelpunkt des Rechtsschutzes ist dabei das Kriterium, dass der Rechtsschutzsuchende in seinen subjektiven verwaltungsrechtlichen Rechten verletzt wurde, bzw die Möglichkeit ihrer Verletzung besteht. So wird häufig mitunter schon für die erste Stufe der Rechtsverfolgung, die Teilnahme am Verwaltungsverfahren als Partei im Sinn des § 8 AVG, die „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ gefordert, für Beschwerden vor den UVS und dem VwGH verlangt das Gesetz explizit die Behauptung des Beschwerdeführers in seinen „Rechten verletzt zu sein“134. Allerdings wirft gerade diese Frage – wann nämlich durch einen Akt der Verwaltung Rechte des Bürgers verletzt wurden, bzw welches diese Rechte sind – oft große Unklarheit auf und bereitet in der Rechtspraxis Schwierigkeiten. Lässt man einmal den Schutz gegenüber faktischen Amtshandlungen des Staates beiseite,135 steht als historisch ältere Einrichtung der Rechtsschutz gegenüber verwaltungsbehördlichen Bescheiden, also individuellen, normativen Verwaltungsakten,136 bei weitem im Zentrum. Wann kann nun ein Bürger im Hinblick auf einen Bescheid in seinen verwaltungsrechtlichen Rechten verletzt sein? Ist für die Möglichkeit einer Rechtsverletzung Voraussetzung, dass der Bescheid an den Bürger adressiert ist und ihm gegenüber normativ wirkt, oder kann ein Bescheid auch Rechte von Personen verletzen, denen gegenüber er lediglich faktisch ____________________

134

§ 67a Abs 1 Z 2 AVG bzw Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG. Dieser liegt, nachdem er anfangs vom Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshof wahrgenommen worden war (vgl dazu grundlegend Funk, Verwaltungsakt sowie jüngst Eisenberger, Gegenstand, 21 ff), nunmehr gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG bei den Unabhängigen Verwaltungssenaten; dazu Eisenberger/Ennöckl/Helm, Maßnahmenbeschwerde. 136 Maßgeblich Winkler, Bescheid. 135

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Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

wirkt? Und welcher Art sind schließlich die Rechte, die durch einen Bescheid verletzt werden können? Um diese Fragen zu beantworten, muss man zunächst überlegen, welche Inhalte ein Bescheid haben kann, in welchem – normativen oder faktischen – Verhältnis diese Inhalte zu den davon betroffenen Personen stehen und inwiefern durch diese Bescheidwirkungen Rechte der Betroffenen berührt bzw verletzt werden können. Erst dann ist zu überlegen, welcher Art die durch einen Bescheid berührten oder verletzten Rechte genauer sind bzw inwiefern die österreichische Rechtsordnung solche Rechte in concreto gewährt.

1. Bescheidwirkungen 1.1. Normative Begünstigung und normative Belastung Herkömmlicherweise werden nach ihren inhaltlichen normativen Wirkungen drei Bescheidtypen unterschieden, nämlich Leistungs-, Rechtsgestaltungs-, und Feststellungsbescheide.137 Die Wirkung eines Leistungsbescheids besteht darin, dass mit ihm eine „Anordnung getroffen wird, dh dass einer Person die Erbringung einer bestimmten Leistung vorgeschrieben wird“; jene des Rechtsgestaltungsbescheids, darin „dass er ein Rechtsverhältnis begründet, ändert oder aufhebt“, die Wirkung der Feststellungsbescheide schließlich darin, „dass eine Feststellung – etwa über das Vorliegen oder über den Umfang und/oder über den Inhalt eines Rechtsverhältnisses“ – getroffen wird.138 Hier soll jedoch ein differenzierterer, von den oben erarbeiteten Hohfeldschen Relationen ausgehender Ansatz gewählt werden:

1.1.1. Begünstigende Positionen Bescheide können als individuelle Normen grundsätzlich dieselben Inhalte haben wie generelle Normen, das heißt, insbesondere parlamentarische Gesetze oder behördliche Verordnungen. So können durch Bescheid dem Bürger zunächst die oben als typischerweise „begünstigend“ erarbeiteten subjektivrechtlichen Positionen eingeräumt werden. Etwa, wenn durch Bescheid ein gesetzlich vorgesehener Anspruch auf eine Geldleistung, wie eine Alterspension, individuell konkretisiert wird139 oder eine Erlaubnis – ____________________

137 Etwa Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 203 ff; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 246 ff. 138 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 201 f (Hervorhebungen im Original nicht wiedergegeben). 139 Vgl § 222 iVm § 367 ASVG.

Bescheidwirkungen

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zB die Bewilligung eines Bauvorhabens140 – erteilt wird. Ferner, wenn Statusrechte, wie das Staatsbürgerschaftsrecht,141 die Eigenschaft eines Asylberechtigten142 oder eine Position als öffentlich-rechtlich Bediensteter eingeräumt werden. Weiters, wenn – zumindest denkbarerweise – bescheidmäßig Kompetenzen, etwa ein (aktives) Stimmrecht oder ein Vorkaufsrecht,143 sowie Subjektionsrechte, wie ein (passives) Wahlrecht,144 bzw – theoretisch –145 echte Immunitäten gewährt werden. Soweit Bescheide solcherart subjektive Rechte einräumen, sind sie im obigen Sinn „rechtsgestaltend“. Im eigentlichen Sinn rechtsgestaltend wirken aber auch (sonstige146) begünstigende (und damit „berechtigende“) deklarative Rechtsakte, wie etwa die Feststellung der Bewilligungsfreiheit einer gewerblichen Betriebsanlage147 durch Feststellungsbescheid. Die rechtsgestaltende Wirkung solcher Bescheide besteht nämlich darin, dass durch sie, ebenso wie bei der Einräumung von Statusrechten, im Verhältnis zum Bürger ein bestimmter typischerweise begünstigender Zustand („Status“) als ein Zustand im Rechtssinn erklärt und damit rechtlich verbindlich ____________________

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Vgl zB 23 NÖ BauO. Vgl § 23 Staatsbürgerschaftsgesetz. 142 § 3 Asylgesetz 2005. 143 Obwohl strukturell gesehen nichts dagegen spricht, dass – bei entsprechender gesetzlicher Ermächtigung – solche Rechte auch durch Bescheid gewährt werden könnten, werden sie nach dem positiven Recht in der Regel unmittelbar durch Gesetz und nicht erst durch individuellen Verwaltungsakt eingeräumt: Zum aktiven Stimmrecht siehe oben die Beispiele in FN 123. Eine Art Vorkaufsrecht findet sich etwa in § 10 Denkmalschutzgesetz. Diese Bestimmung räumt einer Gebietskörperschaft, die im Zuge eines Schatzfundes aufgrund § 399 f ABGB zur Hälfte Miteigentümerin des gefundenen Bodendenkmals geworden ist, ein „Ankaufsrecht“ ein, das durch schriftliche Erklärung binnen bestimmter Frist geltend zu machen ist. (Dazu Wieshaider, Denkmalschutzrecht, 133 f ). Vgl auch im Hinblick auf die Bewilligung der Ausfuhr von Kulturgütern die Möglichkeit eines „Ersatzkaufs“ durch eine Person zum „inländischen Wert“ gemäß § 20 Denkmalschutzgesetz. 144 Auch das Subjektionsrecht des passiven Wahlrechts wird meist unmittelbar durch Gesetz (siehe oben die Beispiele in FN 124) und nicht erst durch individuellen Verwaltungsakt eingeräumt. – Ein Subjektionsrecht stellt etwa auch die „Ehefähigkeit“ dar; sie kann einer Person ab dem sechzehnten Lebensjahr von Gesetzes wegen vorzeitig eingeräumt werden. § 1 Abs 2 Ehegesetz überträgt die Kompetenz, einen entsprechenden individuellen rechtsgestaltenden Akt zu erlassen, allerdings den ordentlichen Gerichten. Aus rechtsstruktureller Sicht wäre aber eine analoge Kompetenz von Verwaltungsbehörden durchaus denkbar. 145 Soweit ersichtlich, kennt das österreichische Verwaltungsrechtsrecht derzeit keinen Fall einer echten subjektivrechtlichen Immunität, die dem Berechtigten insofern Schutz vor fremder Rechtssetzung verschafft als sie seinem rechtlichen Gegenüber, insbesondere der Behörde, die Position der „Nicht-Kompetenz“, das heißt den Mangel an Rechtssetzungsbefugnissen, auferlegt. 146 Dh sieht man von den ebenerwähnten Statusrechten ab. 147 § 358 GewO. 141

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konstituiert wird.148 Die Grenze zwischen Rechtsgestaltungs- und Feststellungsbescheid ist insofern eine unscharfe.149 Für den Bürger begünstigend ist es schließlich auch, wenn durch Bescheid eine ihn belastende normative Rechtsposition aufgehoben wird. Etwa indem per Bescheid eine zuvor bescheidmäßig festgelegte Pflicht zur Einhaltung bestimmter Auflagen beim Betrieb einer Anlage zurückgenommen wird150 oder die ex lege bzw bescheidmäßig konstituierte Stellung eines im Inland unbeschränkt Steuerpflichtigen151 aufgehoben wird. Ist die aufzuhebende Rechtsposition in einem Bescheid festgelegt, so derogiert der begünstigende Bescheid insofern dem belastenden; ist sie in einer generellen Rechtsnorm begründet, so erfolgt ihre bescheidmäßige Aufhebung idR aufgrund einer gesetzlichen Delegation. Häufigster Anwendungsfall ist die partielle Aufhebung verwaltungsrechtlicher Verbote, bei denen der Gesetzgeber die Erteilung individueller Erlaubnisrechte vorgesehen hat („Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“), so dispensiert etwa die bescheidmäßige Rodungsbewilligung vom forstrechtlichen Rodungsverbot,152 die baubehördliche Genehmigung vom baurechtlichen Verbot der konsenslosen Bauführung.153

1.1.2. Belastende Positionen Zu den ebengenannten „begünstigenden“ Rechtspositionen existieren, wie schon dargelegt, jeweils korrelierende, sozusagen „entgegengesetzte“ Rechtspositionen, die als typischerweise belastend erachtet werden. Werden diese rechtlichen Positionen dem Bürger gegenüber per Bescheid verfügt,154 so werden ihm, im Unterschied zu den oben genannten Fällen, normative Belastungen auferlegt. ____________________

148 Aus rechtsstruktureller Sicht ließe sich daher auch eine Rechtsposition wie die obgenannte verbindliche Feststellung der Bewilligungsfreiheit als ein Statusrecht begreifen. – Eine solche Bezeichnung ist aber nicht üblich, wenngleich auch nicht völlig abwegig, man denke nur daran, dass ein solches, per Feststellungsbescheid verfügtes Recht, dass eine bestimmte Anlage gegenüber dem Staat als bewilligungsfrei zu gelten hat, vom Begünstigten der Behörde in einem irrtümlich angestrengten Verwaltungsstrafverfahren wegen bewilligungslosen Betriebs der Anlage (vgl § 366 Abs 1 Z 2 GewO) entgegengehalten werden könnte. 149 Vgl schon Winkler, Bescheid, 49 ff. 150 Vgl § 79c GewO. 151 Vgl zB § 1 Abs 2 Einkommensteuergesetz, wonach „unbeschränkt steuerpflichtig“ jene natürlichen Personen sind, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, was im Zweifelsfall auch durch einen Feststellungsbescheid normativdeklarativ festgelegt werden kann. 152 § 17 ff Forstgesetz. 153 Dieses ist oft nur aus entsprechenden Verwaltungsstrafbestimmungen und den Bewilligungserfordernissen für Bauführungen erschließbar. 154 Wird also der Bürger durch die individuelle Norm des Bescheids in diese Rechtspositionen versetzt.

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Der wohl häufigste Fall einer normativen Belastung durch Bescheid besteht in der Auferlegung einer Pflicht.155 So kann etwa durch Bescheid ein Anlagenbetreiber verpflichtet werden, der Behörde die Fertigstellung seiner neu zu errichtenden Anlage anzuzeigen,156 im Genehmigungsbescheid (welcher ihm die Betriebserlaubnis erteilt) kann ihm als Nebenbestimmung die Pflicht auferlegt werden, beim Betrieb der Anlage zum Schutz von Nachbarn und Umwelt bestimmte Auflagen einzuhalten.157 Falls er dies nicht tut, kann ihn aufgrund eines Strafbescheids die Verpflichtung treffen, einen bestimmten Geldbetrag zu leisten.158 Lässt er schließlich seine gewerbliche Betriebsanlage auf und setzt dabei nicht die gesetzlich vorgesehenen Vorsorge- und Schutzmaßnahmen, so kann ihn die Behörde bescheidmäßig in Pflicht nehmen.159 Auch derart verpflichtende Bescheide – von der hL „Leistungsbescheide“ genannt – sind, wie in der Literatur angemerkt wird,160 insofern rechtsgestaltend, als sie nicht bloß im Gesetz vorgesehene Pflichten normwiederholend wiedergeben, sondern solche Pflichten (in Konkretisierung und Durchführung des Gesetzes) in Bezug auf eine bestimmte Verwaltungssache im Verhältnis zwischen Behörde und Bescheidadressaten schaffen. Wird einem Bürger eine so genannte „Duldungspflicht“ auferlegt, etwa die „Pflicht“ behördliche Inspektionen auf dem Betriebsareal zu dulden,161 oder dem Grundstücksnachbarn zwecks Bauführung zeitweilige Aufgrabungen auf seinem Grundstück zu gestatten,162 so liegt darin im Grunde nicht die Auferlegung einer Pflicht; die normative Belastung besteht diesfalls vielmehr in der Verfügung eines „Nicht-Rechts“. Dies bedeutet, dass der Betroffene – einmal der Betriebsinhaber in Relation zum Staat, das andere Mal der belastete Nachbar in Relation zum bauführenden Nachbarn – in Bezug auf das betreffende Verhalten keinen Abwehranspruch hat.163 Dem Nicht-Recht des Belasteten korres____________________

155 Vgl zu den vielfältigen Pflichten des Verwaltungsrechts etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, 303 ff. 156 § 359 Abs 1 GewO. 157 § 77 Abs 1 GewO. 158 § 368 GewO (betreffend die Fertigstellungsanzeige) und § 367 Z 25 GewO (betreffend die Auflagen). 159 § 83 Abs 3 GewO. 160 Vgl zB Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 546; Raschauer, Verwaltungsrecht, 256. 161 Eine entsprechende – gesetzliche – „Duldungspflicht“ enthält § 338 GewO. 162 ZB § 7 Abs 6 NÖ BauO. 163 Vgl oben Seite 97 f zur Definition des Nicht-Rechts als einer Position, in welcher dem Belasteten gegenüber dem durch eine Erlaubnis Berechtigten sowohl der Anspruch, dass dieser das durch die Erlaubnis freigestellte Verhalten unterlasse als auch der Anspruch darauf, dass er dieses Verhalten setze, fehlt. – Wollte man die Duldungspflicht als eine

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pondiert eine (strukturell als Erlaubnis) zu betrachtende „Ermächtigung“ der Behörde, den Betrieb zu betreten, bzw ein Erlaubnisrecht des bauführenden Nachbarn, auf dem Grund des anderen entsprechende Aufgrabungen vorzunehmen. Die Verfügung des Nicht-Rechts stellt, sofern ihr, wie in den angeführten Fällen an sich ein eigentumsrechtlicher Abwehranspruch entgegenstünde, eine partielle Aufhebung dieses Abwehranspruchs in Form einer öffentlich-rechtlichen (individuell-konkreten) Eigentumsbeschränkung dar. Wird dagegen ein Nicht-Recht im zuvor rechtsfreien Raum natürlicher Freiheit verfügt, so liegt die normative Belastung durch das Nicht-Recht nicht darin, dass ein bestehendes Recht beschränkt wird, sondern darin, dass durch die Auferlegung des Nicht-Rechts (der sog „Duldungspflicht“) normativ klargestellt wird, dass der belastete Bürger keinen Abwehr-, das heißt insbesondere Unterlassungsanspruch gegenüber dem berechtigten Verhalten seines begünstigten Rechtsgegners hat: So etwa, wenn durch (mündlichen) Bescheid einem auf der Straße Demonstrierenden gegenüber von der Behörde verfügt würde, „sich fotografieren zu lassen“, also die Behörde zu Fotoaufnahmen ermächtigt würde.164 Eine normative Belastung liegt weiters vor, wenn dem Bürger per Bescheid ein typischerweise belastender Status auferlegt wird, etwa indem die Stellung einer Person als im Inland unbeschränkt steuerpflichtig165 oder die Zwangsmitgliedschaft zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft166 festgestellt wird. Weiters in sonstigen belastenden deklarativen Akten, wie der bescheidmäßigen Feststellung der Bewilligungspflicht für ein Bauvorhaben. Ebenso, wenn durch Bescheid die typischerweise belastende Subjektion 167 eines Bürgers unter die Kompetenz eines anderen verfügt wür____________________

echte Pflicht ansehen, so könnte sie allenfalls eine Pflicht, den durch die Erlaubnis Berechtigten in Ausübung seiner Erlaubnis nicht zu stören darstellen. Sie bestünde dann neben der Position des Nicht-Rechts und würde das dieser korrespondierende Erlaubnisrecht bewehren. 164 Praktisch wird dieses Beispiel freilich nicht im Zusammenhang mit der Erlassung von (wenn auch mündlichen) Bescheiden, sondern im Hinblick auf die Möglichkeit unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsakte, die (anders als die unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Zwangsmaßnahmen) ebenso individuell-konkrete Normen darstellen wie Bescheide. 165 Siehe oben FN 151. 166 Da mit solchen Zwangsmitgliedschaften (Beispiele siehe oben FN 128) in der Regel auch finanzielle Leistungspflichten der Mitglieder verbunden sind, wird in allfälligen Zweifelsfällen das für die Erlassung von Feststellungsbescheiden nach hA (vgl Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 206; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 247 f ) erforderliche öffentliche Interesse oder rechtliche Interesse des Betroffenen vorhanden sein. 167 Wie oben Seite 115 dargelegt ist die Rechtsposition der Subjektion typischerweise eine eher belastende, sie kann aber in bestimmten Fällen auch als eher begünstigend erachtet werden und stellt insofern ein subjektives Recht dar.

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de, wie beispielsweise durch die Einräumung eines Vorkaufsrechts an einer Sache des Belasteten zugunsten eines anderen.168 Eher selten anzutreffen ist wohl die bescheidmäßige Verfügung einer „Nicht-Kompetenz“ – wenn doch, dann wird ein solcher Verwaltungsakt zumeist die Aufhebung eines zuvor bestehenden Kompetenzrechts darstellen,169 wie etwa die bescheidmäßige Aberkennung eines (aktiven) Stimmrechts im Rahmen der Mitgliedschaft zu einem öffentlich-rechtlichen Verband.170 Überhaupt liegt – spiegelbildlich zur obgenannten bescheidmäßigen Aufhebung normativer Belastungen als bescheidmäßige Begünstigung – in der Aufhebung oder Einschränkung von Rechten oder rechtsähnlichen deklarativen Akte wiederum eine normative Belastung. So etwa, wenn einem Gewerbeinhaber mangels Zuverlässigkeit die Gewerbeberechtigung171 oder einem Autofahrer wegen Trunkenheit am Steuer die Fahrerlaubnis172 entzogen wird. Ebenso, wenn einem Pflegegeldbezieher wegen geänderter Umstände das Pflegegeld gekürzt,173 oder einem Fremden der subjektivrechtliche Status eines Asylberechtigten aberkannt wird.174 Diese, durch einen Bescheid eingeschränkten oder aufgehobenen Rechte müssen nicht notwendigerweise öffentlich-rechtliche Rechte sein. Dass ein subjektives Recht traditionellerweise als ein privatrechtliches erachtet wird, hindert nicht, dass es der Staat durch Auferlegung einer öffentlichrechtlichen normativen Belastung – mag sie in Gesetzes- oder Bescheidform gekleidet sein – beschränkt oder entzieht. Hierfür genügt es, auf die klassische Enteignung bzw Eigentumsbeschränkung zu verweisen: Durch Bescheid sind Enteignungen beispielsweise nach dem, für andere Rechts____________________

168 Vgl die Fälle des denkmalschutzrechlichen „Ankaufs- und Ersatzkaufsrechts“ (oben FN 143). 169 Dh eher nicht die Verfügung einer Nicht-Kompetenz im zuvor rechtsfreien Bereich bilden. 170 Die Aberkennung des aktiven Stimmrechts ist freilich im positiven Recht in der Regel nicht mittels bescheidförmigen Verwaltungsakts, sondern allenfalls durch gerichtliches Urteil bzw unmittelbar kraft Gesetzes vorgesehen: So sind etwa gemäß § 73 Abs 5 Wirtschaftskammergesetz vom Wahlrecht „alle physischen und juristischen Personen und sonstigen Rechtsträger, über deren Vermögen ein Konkursverfahren eröffnet ist oder bei denen innerhalb der letzten zwei Jahre ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Vermögens abgewiesen wurde,“ ausgeschlossen. – Gelegentlich findet sich, in Form eines Disziplinarerkenntnisses, die bescheidförmige Aberkennung des (allerdings nicht ein Kompetenz-, sondern ein Subjektionsrecht darstellenden) passiven Wahlrechts. So zB im Tierärztegesetz, wo gemäß § 59 Abs 2 als Disziplinarstrafe „neben einer Geldstrafe ... auch die Wählbarkeit zur [Tierärzte-]Kammer zeitlich oder dauernd entzogen werden“ kann. 171 § 87 Abs 1 GewO. 172 § 26 Führerscheingesetz. 173 § 9 Abs 4 und 5 Bundespflegegeldgesetz. 174 § 7 Abs 3 Asylgesetz 2005.

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bereiche vorbildhaften, Regime des Eisenbahn-Enteignungsentschädigungsgesetzes auszusprechen;175 bescheidmäßige Eigentumsbeschränkungen liegen etwa in den obgenannten Fällen der Auferlegung sog „Duldungspflichten“ (ie Nicht-Rechte).

1.1.3. Rechtsgestaltung Wie ersichtlich ist das Verhältnis des Bürgers zu einem an ihn gerichteten Bescheid derart, dass durch den Bescheid seine Rechtsposition entweder in typisch begünstigender oder in typisch belastender Weise gestaltet wird. Der Bescheidadressat wird durch den Bescheid in seiner Rechtssphäre berührt – wie es häufig heißt – und zwar normativ. Dies bedeutet, dass durch den Bescheid als individuelle Norm Rechtspositionen des Bürgers (in Relation zu anderen Rechtssubjekten, insbesondere zum Staat) gestaltet, das heißt geschaffen, verändert oder aufgehoben werden – ganz ebenso wie dies durch generelle Normen möglich ist. Nicht in jedem Fall wird dabei in (bestehende) Rechte „eingegriffen“, was später noch näher darzulegen ist.176 Diese rechtsgestaltende Wirkung des Bescheids umfasst auch jene Wirkungen, die üblicherweise als Wirkungen eines Leistungsbescheids (ie „Auferlegung von Pflichten“) oder Feststellungsbescheids (insb „deklarative Akte“) beschrieben werden. Charakteristisch für die bisher erörterten Bescheidwirkungen gegenüber dem Bürger ist also, dass diese insofern rechtsgestaltend sind, als sie seine Rechtsposition im Verhältnis zum Staat, in seltenen Fällen auch im Verhältnis zu anderen Privaten, ändern – seine „Rechtsstellung ist eine andere“, je nachdem ob der Bescheid aufrecht bleibt oder nicht. Welcher Art ist nun aber die Wirkung eines Bescheids, mit dem einem Bürger die von ihm angestrebte (und im Verfahrenswege beantragte) subjektivrechtliche Position, etwa eine wasserrechtliche Bewilligung oder die Staatsbürgerschaft, versagt wird? Die Rechtsstellung des Bürgers wird jedenfalls nicht in der von ihm erwünschten Form, nämlich durch Gewährung einer subjektivrechtlichen begünstigenden Position gestaltet, da ihm diese – ob zu Recht oder Unrecht – gerade verwehrt wird. Dennoch entfaltet der Bescheid ihm gegenüber normative Wirkung, der Spruch des Bescheids177 bringt dies darin zum Ausdruck, dass sein Antrag auf Erteilung der entsprechenden Bewilligung „abgewiesen“ wird bzw diesem „nicht stattgegeben“ wird. Der Bescheid, mag er nun rechtmäßig sein oder nicht, erwächst mangels Be____________________

175 176 177

§ 17 Eisenbahn-Enteignungsentschädigungsgesetz. Siehe unten Seite 222 ff. Dh der normative Teil des Bescheids, vgl statt aller Winkler, Bescheid.

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rufung bzw nach Bestätigung im Instanzenzug in Rechtskraft und steht gemäß § 68 Abs 1 AVG einer neuerlichen behördlichen Entscheidung in derselben Sache auf Antrag des Bürgers wegen res iudicata entgegen. Darin liegt unzweifelhaft eine typischerweise belastende Wirkung im oben erläuterten Sinn. Durch die Abweisung des Antrags wird dem Bürger aber weder eine Pflicht, ein Nicht-Recht, eine Subjektion, eine Nicht-Kompetenz, noch ein belastender Status ieS auferlegt. Auch werden keine begünstigenden Rechtspositionen entzogen. Diese werden vielmehr nicht gewährt: Indem die Behörde den Antrag, mit dem der Bürger sein Anspruchsrecht auf Erlassung der fraglichen subjektivrechtlichen Position geltend gemacht und damit via verfahrensrechtlicher Kompetenz eine diesbezügliche Entscheidungspflicht der Behörde aktualisiert hat – „abweist“, bringt sie zum Ausdruck, dass ihrer Rechtsansicht nach ein solcher Anspruch im konkreten Fall nicht besteht. Etwa, weil der Bewilligungswerber bestimmte gesetzliche Erfordernisse für die Erteilung der Bewilligung (zB den Nachweis, dass bestehende Wassernutzungsrechte nicht beeinträchtigt werden178) nicht erbringen kann. Die „Abweisung“ seines Bewilligungsantrags besagt damit, dass dem Antragsteller zwar vom Gesetz her prima vista ein Anspruchsrecht auf die angestrebte Bewilligung zuzustehen schien, die Behörde aber nach Prüfung im Zuge des Verfahrens zur Rechtsansicht kommen musste, dass der geltend gemachte Anspruch in Wahrheit nicht vorliegt und sie daher verpflichtet ist, ihm die Erfüllung dieses Anspruchs zu versagen. Wird der Bewilligungsantrag dagegen nicht „abgewiesen“ sondern „zurückgewiesen“, so bedeutet dies – nach traditioneller verfahrensrechtlicher Terminologie – dass der vom Antragsteller behauptete Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung schon dem Grunde nach bzw evidentermaßen nicht besteht. Dies etwa, weil sich keinerlei einschlägige gesetzliche Bestimmung findet, die einen solchen Anspruch gewähren würde, oder aber, obzwar in abstracto ein gesetzlicher Anspruch vorhanden ist, der Antragsteller als Adressat dieses Rechts schon a limine nicht in Frage kommt – zB dann, wenn das Gesetz nur Grundstückseigentümern bestimmte Nachbarrechte einräumt,179 der Antragsteller aber bloß Mieter ist. Diese „Ansicht“ der Behörde ist nun qua Rechtskraft des Bescheids eine rechtsverbindliche und normative: im Verhältnis zum Bürger wird dadurch autoritativ normativ festgestellt, dass er entweder die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einräumung der von ihm angestrebten begüns____________________

178

§ 11 iVm § 12 WRG. So stehen die baurechtlichen (im Unterscheid zu den anlagenrechtlichen) Nachbarrechte in der Regel nur Grundstückseignern zu; vgl zB § 6 Abs 1 Z 3 NÖ BauO. 179

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tigenden Rechtsposition nicht erfüllt, oder dass das Gesetz in Bezug auf seine Person einen solchen Anspruch schon von Grund auf nicht vorsieht. Indem somit die Behörde durch den ab- bzw zurückweisenden Bescheid normativ über das Nicht-Bestehen des vom Bürger geltend gemachten Anspruchs auf Erlassung eines Bescheids zu seinen Gunsten entscheidet, gestaltet sie seine Rechtsposition: Bleibt der Bescheid aufrecht, so gilt in der zugrunde liegenden Verwaltungssache180 der konkrete Anspruch des Bürgers auf Bescheiderlassung als nicht gegeben. Der seinen Antrag ab- oder zurückweisende Bescheid wirkt also dem Bürger gegenüber in ebensolcher Weise normativ wie die schon oben genannten belastenden deklarativen Akte. In gleicher Weise normativ belastend und rechtsgestaltend ist es schließlich auch, wenn die Behörde dem Antrag des Bürgers auf Bescheiderlassung nur teilweise stattgibt, ihn teilweise aber abweist, wenn sie etwa statt einer auf zehn Jahre befristeten Wassernutzungsbewilligung lediglich eine solche für sieben Jahre einräumt.

1.2. Mehrparteienverfahren Bislang wurden vor allem Konstellationen des so genannten Einparteienverfahrens behandelt, bei dem der Behörde lediglich ein von den Bescheidwirkungen Betroffener gegenübersteht. Weitere Probleme wirft hingegen das Mehrparteienverfahren auf, bei dem neben dem vom Bescheid primär betroffenen Bürger mitbeteiligte Parteien181 auftreten, deren rechtliche Interessen denen der Hauptpartei entgegengesetzt sind.182 Wichtigster – und den nachfolgenden Ausführungen exemplarisch zugrunde liegender183 – Anwendungsfall ist das so genannte Nachbarrecht,184 in welchem vor allem anlagen- und liegenschaftsbezogene Rechtsverhältnisse (zB Bau-, Gewerbe- und Wasserrecht) aus öffentlich-rechtlicher Sicht geregelt werden. Die zunächst faktische Interessenkollision besteht dabei in der Regel darin, dass die Hauptpartei die Erteilung einer behördlichen Bewilligung, ____________________

180 Vgl zur Bindung der Rechtskraftwirkung des Bescheids an die ihm zugrunde liegende, durch weitgehende Identität von Sach- und Rechtslage definierte, Verwaltungssache, Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 229 ff, insb 235, Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 337 sowie unten Seite 381 ff. 181 So die Terminologie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. 182 Dies ist nach der VwGH-Judikatur (zB VwGH 25.3.1999, 98/07/0187) konstitutive Voraussetzung für die Stellung einer mitbeteiligten Partei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. 183 Wobei nur Bescheiderlassungsansprüche zulasten Dritter angesprochen werden, die nicht auf ein unmittelbares Rechtsverhältnis inter privatos gerichtet sind. 184 Vgl die klassische Schrift von Krzizek, Nachbarrecht.

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zumeist ein subjektives Erlaubnisrecht (etwa eine Bau- oder Anlagenbetriebsbewilligung), anstrebt und die spätere Ausübung dieser Bewilligung die Interessen der Nachbarn zu beeinträchtigen bzw zu gefährden droht (etwa durch Verschlechterung der Grundstücksverhältnisse, Belästigungen oder Gesundheitsgefährdungen für die Bewohner uä). Das daraus resultierende faktische Interesse der Nachbarn des Bewilligungswerbers, dass sich nämlich für sie durch die spätere Bewilligungsausübung keine gefährlichen oder unzumutbar belästigenden Auswirkungen auf sie und ihr Hab und Gut ergeben, bzw falls derartige Auswirkungen nicht verhindert werden können, dass dem Bewilligungswerber die angestrebte Genehmigung versagt wird, berücksichtigt der moderne Verwaltungsrechtsgesetzgeber in zunehmendem, wenn auch „konjunkturell“185 schwankendem Maße. Und zwar durch den so genannten „Drittschutz“.186 Dies bedeutet, dass in Bezug auf die fragliche Verwaltungssache nicht nur dem Antragsteller subjektive Rechte, insbesondere ein Erlaubnisanspruch, zuerkannt werden, sondern auch den faktisch betroffenen Nachbarn: Ihre Rechte liegen – entsprechend der skizzierten Interessenlage und wie oben näher ausgeführt – im Wesentlichen darin, dass die zu ihrem Schutz vorgesehenen gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen subjektiviert werden. Subjektive Rechte haben sie dann vor allem insofern, als die Behörde187 ihnen gegenüber verpflichtet ist, für gesetzeskonforme Schutzmaßnahmen zu sorgen. Dies geschieht in der Regel dadurch, dass dem Genehmigungswerber, soferne sein Projekt nicht schon von Antrags wegen allen gesetzlichen Erfordernissen entspricht, zusammen mit der Erteilung der beantragten Erlaubnis so genannte „Auflagen“ erteilt werden. Derartige Auflagen stellen belastende Nebenbestimmungen des Bescheids dar und enthalten Pflichten, die den Bescheidadressaten treffen, wenn er von seiner Erlaubnis Gebrauch macht: so etwa die Pflicht, nicht mehr als drei Meter bis zum seitlichen Nachbargrund heranzubauen, oder die Pflicht, die genehmigte Anlage nur mit Abgasfilter zu betreiben. Diese Pflichten dienen zwar dem Schutz der durch sie begünstigten Nachbarn, bestehen aber im Verhältnis zur Behörde. Insbesondere wird durch die bescheidmäßige Auferlegung solcher Schutzpflichten zu Gunsten der Nachbarn nicht etwa, wie man im Geiste der so genannten „Interessentheorie“ meinen könnte, ein Rechtsverhältnis inter privatos begründet.188 Der durch die Erlaubnis begünstigte Genehmigungsinhaber, etwa der Bauführer oder ____________________

185 186 187

Vgl Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 263, Raschauer, Verwaltungsrecht, 296 f. Vgl zur Terminologie etwa Schwarzer, Genehmigung, 248 f, 256 ff. Wenn hier und im Weiteren von Verpflichtungen der Behörde gesprochen wird, sind selbstverständlich Verpflichtungen des Staates, als dessen Organe die Behörden tätig werden, gemeint. 188 Genauer Schulev-Steindl, Genehmigungsbescheid.

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Anlagenbetreiber, ist nicht gegenüber den Nachbarn, sondern im Verhältnis zur Behörde verpflichtet, die vorgeschriebenen Auflagen einzuhalten. Die Nachbarn haben aufgrund der Auflagen keine Anspruchsrechte gegenüber dem bauführenden- oder anlagenbetreibenden Nachbarn, ihre Schutzansprüche bestehen gegenüber der Behörde. Wie oben189 dargelegt, liegen sie im Wesentlichen darin, dass die Behörde ihnen gegenüber verpflichtet ist, die Genehmigung an die Hauptpartei nur dann zu erteilen, wenn deren Projekt die gesetzlichen Erfordernisse zu ihrem Schutz berücksichtigt – soweit diese, wie etwa der Schutz vor gesundheitsgefährlichen Anlagenemissionen, subjektiviert sind – oder aber entsprechende Auflagen zu erteilen. Ist eine Anpassung des Projekts an die gesetzlichen Bestimmungen nicht möglich, das Projekt somit nicht genehmigungsfähig, so ist die Behörde den Nachbarn gegenüber verpflichtet, die beantragte Genehmigung zu versagen. Die Rechte der Nachbarn sind damit rechtsstrukturell gesehen Ansprüche auf Normerlassung und zwar, soweit sie auf belastende Auflagen bzw Abweisung der Genehmigung zielen, zulasten Dritter: Während also das subjektive Recht der Hauptpartei an der Verwaltungssache im Wesentlichen im Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis unter den gesetzlichen Bedingungen liegt, und damit auf eine bescheidmäßige Begünstigung gerichtet ist, gehen die Anspruchsrechte der Nachbarn dahin, dass der Hauptpartei normative Belastungen aufzuerlegen sind. Die rechtlichen Interessen von Haupt- und Nebenparteien sind daher – wie es in der verwaltungsgerichtlichen Judikatur heißt – in der Tat gegensätzlich. Was die Bescheidwirkungen anbelangt, so sind die Wirkungen eines stattgebenden oder abweisenden Genehmigungsbescheids im Verhältnis zur Hauptpartei ganz dieselben, wie sie oben für das Einparteienverfahren dargelegt wurden: Wird der Antrag zurück- oder abgewiesen, so wird dadurch normativ-belastend festgestellt, dass der von der Hauptpartei geltend gemachte Bescheiderlassungsanspruch in der fraglichen Verwaltungssache nicht besteht. Wird dem Antrag hingegen stattgegeben und der Hauptpartei das Erlaubnisrecht erteilt, so wird sie durch den Bescheid normativ begünstigt; für den Fall, dass dabei Pflichten in Auflagenform auferlegt werden, liegt darin eine partielle normative Belastung. Welcher Art sind nun die Bescheidwirkungen gegenüber den Nachbarn? Sie sind je nach deren Teilnahme am Verwaltungsverfahren unterschiedlich, wobei folgende Konstellationen denkbar sind: Nachbarn nehmen am Verfahren teil, scheiden aber infolge Präklusion ihrer Parteistellung vorzeitig aus (vgl Pkt 1.2.1.). ____________________

189

Siehe oben Seite 184 f.

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Nachbarn nehmen am gesamten Verfahren teil. Und zwar, weil sie entweder Einwendungen wegen drohender Verletzungen in ihren rechtlich geschützten Interessen erheben und als so genannte „Einwenderparteien“190 ihre Parteistellung erhalten (vgl Pkt 1.2.2.), oder weil eine Präklusion der Parteistellung im konkreten Verfahren nicht möglich ist (vgl Pkt 1.2.3.). Nachbarn werden von der Behörde rechtswidrigerweise übergangen und dem Verfahren nicht beigezogen (vgl Pkt 1.2.4.). Personen erlangen Nachbarstellung als Rechtsnachfolger früherer Verfahrensteilnehmer (vgl Pkt 1.2.5.).

1.2.1. Präkludierte Parteien Zunächst ist es möglich, dass Nachbarn zwar vorerst am Verwaltungsverfahren als Parteien teilgenommen haben, dann aber vorzeitig ausgeschieden sind. Dies etwa deshalb, weil sie sich aufgrund der Projektunterlagen und der Ausführungen der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung davon überzeugen konnten, dass im Projekt entsprechende Schutzmaßnahmen vorgesehen sind bzw diese ergänzend durch Auflagen vorgeschrieben werden sollen, daher zur Ansicht kamen, die Behörde würde bei Erlassung des Genehmigungsbescheids ihre Schutzansprüche nicht verletzen und somit konsequenterweise keine „Einwendungen“ erhoben haben. Soweit dem Verfahrensrecht – wie nunmehr grundsätzlich dem AVG – in Bezug auf Mitbeteiligte das Modell der so genannten „Einwenderpartei“ zugrunde liegt,191 bedeutet dies: Die Nachbarn sind hinsichtlich der Geltendmachung ihrer Schutzansprüche in dieser Verwaltungssache „präkludiert“, verlieren den Status der Partei und scheiden aus dem Verwaltungsverfahren aus, sodass der Bescheid ihnen gegenüber nicht zu erlassen ist. Dies hat zur Folge, dass der Bescheid den aus dem Verfahren geschiedenen Nachbarn (ebenso wie jenen, die schon von Beginn an nicht am Verfahren teilnahmen) gegenüber keine normativen Wirkungen entfaltet,192 was allerdings nicht heißt, dass er zu ihren subjektiven Rechten in keinerlei Beziehung mehr steht: a) Lagen sie mit ihrer Ansicht richtig und entsprechen die im genehmigten Projekt getroffenen Maßnahmen den zu ihrem Schutz vorgesehe____________________

190 191

So die treffende Bezeichnung bei Wiederin, Nachbarn. Vgl § 42 Abs 1 AVG idF seit der Nov 1998, BGBl I 1998/158 idF BGBl I 2004/10: „Wurde eine mündliche Verhandlung ... kundgemacht, so hat dies zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, wenn sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt.“ 192 Allfällige Tatbestandswirkungen, etwa dahingehend, dass die Anlage im Sinne des § 364a ABGB als genehmigt gilt, bleiben davon unberührt – sie stellen keine normativen Wirkungen des Bescheids selbst dar.

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nen gesetzlichen Erfordernissen (werden also etwa von der genehmigten Anlage keine gesundheitsschädigenden Emissionen emittiert), dann ist die bescheiderlassende Behörde den Rechtsansprüchen der Nachbarn nachgekommen, der insoweit193 gesetzeskonforme Bescheid stellt die Erfüllung der subjektiven Rechte der Nachbarn auf Normerlassung zu ihrem Schutz dar. b) Lagen die Nachbarn dagegen mit ihrer Ansicht falsch und reichen die der Genehmigung entsprechenden Schutzmaßnahmen nicht aus (werden sie beispielsweise durch üble Gerüche beim Anlagenbetrieb unzumutbar belästigt), so hat die Behörde durch den insoweit gesetzwidrigen Bescheid ihre subjektiven Rechte verletzt. In dieser Rechtsverletzung durch das Verhalten der Behörde, nämlich indem ein gesetzwidriger Bescheid erlassen wurde, liegt keine normative Bescheidwirkung. Seine Erlassung stellt vielmehr gegenüber den aus dem Verfahren geschiedenen Nachbarn eine reine Tatsache dar, mit welcher – genauer mit der zugrunde liegenden Unterlassung der Behörde, bescheidmäßig für ausreichende Schutzmaßnahmen zu sorgen – allerdings ihre gesetzlichen Rechte verletzt wurden. Diese Rechtsverletzungen können freilich infolge der verfahrensrechtlichen Verschweigung der Nachbarn nicht mehr im Rechtsweg geltend gemacht werden.

1.2.2. Einwenderparteien Anders im Fall jener Nachbarn, die infolge der Erhebung von Einwendungen, mit denen sie von ihnen befürchtete Rechtsverletzungen durch den zu erlassenden Bescheid geltend gemacht haben, weiterhin als Parteien Verfahrensteilnehmer geblieben sind: Ihnen gegenüber ist der Genehmigungsbescheid zu erlassen und entfaltet somit normative Wirkung. Dabei sind wiederum mehrere Konstellationen zu unterscheiden, je nachdem, ob dem Genehmigungswerber die beantragte Erlaubnis erteilt wird (a), ob sie ihm verwehrt wird (b), oder ob sein Antrag bereits a limine zurückgewiesen wird (c). a) Erteilung der Genehmigung aa) Wird den Einwendungen der Nachbarn stattgegeben und erteilt die Behörde dem Genehmigungswerber zusammen mit der angestrebten Erlaubnis Auflagen zum Schutz der Nachbarn, so folgt sie ihrer Rechtsansicht und erlegt der Hauptpartei entsprechende normative Belastungen auf. Sie erfüllt damit (faktisch) die subjektiven Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche der Nachbarn. Dies wird überdies im Bescheid 194 norma____________________

193 194

Das heißt in Bezug auf ihre subjektiven Rechte. Seit der Nov 1998, BGBl I 1998/158 ist ein solcher Abspruch über Einwendungen mitbeteiligter Parteien nach dem AVG nicht mehr zwingend notwendig, die Behörde kann

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tiv-deklarativ dadurch festgehalten, dass den fraglichen Einwendungen „stattgegeben“ wurde.195 Was bedeutet, dass von Rechts wegen die gesetzlichen Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche im Verhältnis zwischen Behörde und mitbeteiligten Parteien als durch den Genehmigungsbescheid erfüllt gelten. Diese normativ deklarierte Rechtsansicht der Behörde kann allerdings sowohl vom derart belasteten Genehmigungswerber als auch von den insofern „begünstigten“ Nachbarn in Frage gezogen und im Rechtsweg bekämpft werden.196 bb) Ist der Genehmigungswerber im Instanzenzug bzw vor dem Verwaltungsgerichtshof erfolgreich und wird seine normative Belastung durch die Behebung der Auflagen zurückgenommen, sind im selben Zuge die Einwendungen der Nachbarn ab- bzw zurückzuweisen.197 Dies wiederum bewirkt eine normative Belastung der Nachbarn, insofern als damit – nach Ausschöpfung des Rechtswegs – rechtskräftig klargestellt ist, dass – entgegen ihren Behauptungen im Verfahren – ihnen zustehende Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche durch den angefochtenen Bescheid (bzw das zugrunde liegende Behördenverhalten198) nicht verletzt wurden. Sei es, dass die von der Behörde getroffenen Schutzmaß____________________

sich vielmehr der „Erledigungsfiktion“ (vgl Wiederin, Miterledigung, 684) des § 59 Abs 1 AVG bedienen, wonach „mit Erledigung des verfahrenseinleitenden Antrages ... Einwendungen als miterledigt“ gelten. Dies ändert nichts an den oben erörterten normativen Wirkungen des Bescheids gegenüber den mitbeteiligten Parteien, welche freilich nun nicht mehr klar aus dem Spruch ersichtlich sind, sondern aus dem Abspruch der Behörde gegenüber dem Genehmigungswerber in Zusammenhang mit der Bescheidbegründung inhaltlich erschlossen werden müssen. Dass dies die Behördenpraxis zwar erleichtern mag, aber nicht gerade rechtsschutzfreundlich ist, liegt auf der Hand. Wiederin, Miterledigung, 685 f, argumentiert daher mit guten Gründen für eine Beschränkung der Erledigungsfiktion auf die inhaltliche Erledigung von Einwendungen (dh Stattgebung oder Abweisung, nicht aber Zurückweisung von Einwendungen). Im Unterschied zu Wiederin, Miterledigung, 686, bin ich allerdings nicht der Meinung, dass wegen der sachlichen Interessengegensätze zwischen Genehmigungswerber und Nachbarn „die Stattgabe des Hauptantrags stets die Abweisung der Einwendung und umgekehrt“ bedeuten muss. Dies deshalb, weil die von den Nachbarn mittels Einwendungen geltend gemachten befürchteten Rechtsverletzungen nicht nur durch gänzliche Abweisung des Genehmigungsantrags [vgl unten b)] abgewendet werden können (bzw von Rechts wegen dürfen!), sondern im Regelfall zu ihrem Schutz die Erteilung von Auflagen ausreichen wird [vgl oben aa)]. Diesfalls ist aber sowohl den Einwendungen der Nachbarn stattzugeben als auch der Genehmigungsantrag (freilich unter belastenden Nebenbestimmungen) zu erteilen. 195 Zu derartigen normativen Wirkungen gegenüber mitbeteiligten Parteien siehe noch unten Seite 211 ff. 196 Von Letzteren freilich nur, insofern sie behaupten, es liege keine normative Begünstigung, sondern in Wahrheit eine normative Belastung vor, das heißt, es wären ihre Ansprüche bei richtiger Betrachtung gar nicht „erfüllt“. 197 Je nachdem, ob die von ihnen geltend gemachten subjektiven Schutzrechte in concreto oder schon dem Grunde nach nicht bestehen. 198 Dieses ist im Grunde gemeint, wenn im Folgenden lediglich von Rechtsverletzungen „durch einen Bescheid“ gesprochen wird.

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nahmen im Bescheid geeignet und ausreichend sind („Abweisung“ der Einwendungen). Sei es, dass die geltend gemachten Schutzrechte für die fraglichen Personen nicht existieren, etwa weil diesen keine Nachbareigenschaft zukommt, oder die behauptete Rechtsverletzung entweder gar keine Rechtsverletzung (zB mangelnde Maßgeblichkeit des Ortsbildschutzes im Betriebsanlagenverfahren199) oder lediglich eine Verletzung eines objektivrechtlichen Erfordernisses (zB Vermeidung von Beeinträchtigungen des öffentlichen Verkehrs200) darstellt („Zurückweisung“ der Einwendungen). cc) Die gleiche rechtliche Situation ergibt sich, wenn schon die erstinstanzliche Behörde zur Ansicht kommt, dass die von den Nachbarn behauptete, mögliche Verletzung ihrer rechtlich geschützten Interessen und damit auch die geltend gemachten Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche nicht vorlagen und ihre Einwendungen bereits im erstinstanzlichen Genehmigungsbescheid zurück- bzw abgewiesen wurden. dd) Denkbar ist auch die Konstellation, dass dem per Einwendung (implizit) gestellten Antrag der Nachbarn auf weiterreichende bescheidförmig vorgeschriebene Schutzmaßnahmen nur teilweise stattgegeben wird, zB wenn ihrer Einwendung auf Schutz vor unzureichender Lärmbelästigung stattgegeben, die Einwendung betreffend Geruchsbelästigung dagegen abgewiesen wird. Die insofern von der Behörde getroffene Teilabweisung bzw partielle Zurückweisung bewirkt eine normative Belastung der Nachbarn. Die damit deklarierte Rechtsansicht der Behörde, dass die von den mitbeteiligten Nachbarn behaupteten Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche nur teilweise berechtigt sind, ist natürlich wiederum einer Überprüfung im Rechtszug zugänglich. ee) Liegt letztendlich ein rechtskräftiger Genehmigungsbescheid vor, so tritt zu den oben erörterten Bescheidwirkungen noch die subjektiv-begünstigende Wirkung der Rechtskraft (als „unechte“ Immunität 201) hinzu. Sie bewirkt im Verhältnis zwischen Genehmigungsinhaber und Behörde, dass letztere, unter den Bedingungen des § 68 AVG und soweit nicht anderweitige gesetzliche Durchbrechungen der Rechtskraft greifen,202 verpflichtet ist, eine spätere Aufhebung- oder Abänderung des Genehmigungsbescheids zu unterlassen. Im Verhältnis zu den mitbeteiligten Nachbarn er____________________

199 In den Genehmigungskriterien für gewerbliche Betriebsanlagen findet sich keine Bestimmung, die der Behörde eine Bedachtnahme auf die Erfordernisse des Ortsbildschutzes auferlegen würde, vgl § 74 GewO. – Anders dagegen im bei Errichtung der Betriebsanlage gesondert abzuführenden Bauverfahren (vgl zB § 20 Abs 1 Z 6 iVm § 23 Abs 1 und § 56 NÖBauO). 200 § 74 GewO. 201 Siehe oben Seite 146. 202 Vgl zB § 79 GewO, der die nachträgliche Vorschreibung von Auflagen zulässt, sofern sich die im Genehmigungsbescheid getroffenen Schutzmaßnahmen als unzureichend herausstellen.

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wächst aus der Rechtskraft eine Verpflichtung der Behörde, die zu ihrem Schutz getroffenen Maßnahmen aufrechtzuerhalten, dh die sie begünstigenden Auflagen nicht zu beheben – dem korrespondiert ein entsprechender Unterlassungsanspruch der Nachbarn. b) Abweisung des Genehmigungsantrags Wurde dagegen aufgrund des Verwaltungsverfahrens ein abschlägiger Genehmigungsbescheid erlassen, dh dem Projektwerber die angestrebte Erlaubnis versagt, und erfolgte dies deshalb, weil sich das Projekt – wegen drohender Verletzung nachbarrechtlicher Schutzinteressen – (auch unter Auflagen) als nicht genehmigungsfähig erwies, so erfüllt die Behörde damit ihre entsprechende Verpflichtung gegenüber den Nachbarn. Und zwar sowohl jenen gegenüber, die ihre Parteistellung bewahrt haben als auch gegenüber jenen, die nicht am Verfahren teilnahmen bzw ausgeschieden sind. Ebenso wie im Fall der Auflagenerteilung wird dies – indem den entsprechenden Einwendungen stattgegeben wird – normativ im Bescheid festgestellt. Im Verhältnis zu den mitbeteiligten Parteien ist damit in rechtskraftfähiger Weise festgehalten, dass in der Verwaltungssache ihr Anspruch gegenüber der Behörde auf Versagung der angestrebten Genehmigung zulasten der Hauptpartei besteht und zugleich erfüllt wird. Darin liegt eine normative Begünstigung der Nachbarn. c) Zurückweisung des Genehmigungsantrags Schließlich ist noch zu überlegen, welche Auswirkungen eine Zurückweisung des Genehmigungsantrags auf die Rechtsstellung der mitbeteiligten Parteien hat: Da eine Zurückweisung des Antrags rechtlich besagt, dass der von der Hauptpartei behauptete Bescheiderlassungsanspruch schon dem Grunde nach nicht besteht, können durch den zurückweisenden Bescheid Rechte der Nachbarn nicht verletzt werden. Dies deshalb, weil ihre Schutzansprüche nur dann schlagend werden, wenn ein Genehmigungsanspruch der Hauptpartei prinzipiell besteht. Wenn also etwa ein Arbeitnehmer eines Betriebes einen Antrag auf Betriebsanlagenänderung stellt und damit eine subjektive Berechtigung behauptet, die von Gesetzes wegen nur dem Anlagenbetreiber selbst zusteht, die Behörde dies erst im späteren Verlauf des Verfahrens erkennt und den Antrag zurückweist, so können dadurch auch dann keinen Rechte der Nachbarn verletzt werden, wenn diese zuvor Einwendungen erhoben haben. Mit der Zurückweisung des Genehmigungsantrags sind dann auch diese Einwendungen zurückzuweisen. Den Nachbarn wird damit zwar eine normative Belastung auferlegt, nämlich derart, dass das Nicht-Bestehen ihrer Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche in Bezug auf die konkrete

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Verwaltungssache festgestellt wird. Diese normative Belastung gewinnt aber nur dann praktische Relevanz, wenn sich die Zurückweisung des Genehmigungsantrags im weiteren Rechtszug als irrig herausstellen sollte; etwa weil der Arbeitnehmer aufgrund eines erfolgten „management buyout“ zum Firmeneigentümer und damit Anlagenbetreiber wurde und den subjektiven Genehmigungsanspruch zwischenzeitlich erlangt hat.203

1.2.3. Zustimmende Parteien In einer Rechtsordnung, die vom verfahrensrechtlichen Modell der „Einwenderpartei“ geprägt ist, dh von der Vorstellung des subjektiv-berechtigten Mitbeteiligten, der sich seine Verfahrensteilnahme durch Gegnerschaft zu einem Projekt erkämpfen muss,204 mag sie kaum vorstellbar sein: die „wohlmeinende“ Partei, die ihre Interessen und Rechte durch ein Projekt in ihrer Nachbarschaft nicht beeinträchtigt sieht und daher zwar interessiert am Verfahren teilnimmt, von Einwendungen aber absieht. In der älteren Fassung des AVG wurde sie vom Gesetzgeber als eine dem Parteienantrag bzw Vorhaben „zustimmende“ Partei erachtetet.205 Sie begab sich zwar durch Verzicht auf Einwendungen ihrer Möglichkeit, im späteren Verlauf des Verfahrens gleichwohl eventuelle Verletzungen ihrer Rechte geltend zu machen,206 blieb aber Partei des Verfahrens. Da solche „zustimmende“ Parteien auch in einem vom Konzept der „Einwenderpartei“ geprägten verfahrensrechtlichen Regime nicht ausgeschlossen sind – etwa dann, wenn in einem Verfahren keine mündliche Verhandlung stattfindet207 –, ist zu überlegen, welche Wirkungen der Genehmigungsbescheid ihnen gegenüber entfaltet. ____________________

203 Eine geänderte Sach- und oder Rechtslage ist von der Berufungsbehörde zu berücksichtigen, Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1238. 204 Zutreffend kritisch in diesem Zusammenhang Wiederin, Nachbarn. 205 Vgl die gesetzliche „Zustimmungsfiktion“ des § 42 Abs 1 AVG idF vor der Nov 1998; dazu Wiederin, Nachbarn. 206 Vgl zur Präklusion infolge unterlassener Einwendungen bei mündlichen Verhandlungen nach der älteren Rechtslage zB Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 147. 207 So ist die mündliche Verhandlung, an welche § 42 AVG die Präklusion der Parteistellung mangels Einwendungen knüpft, weder vom AVG noch von den Materiengesetzen zwingend vorgesehen. Beispielsweise ist nach der GewO im sog ordentlichen Verfahren eine Parteistellung der Nachbarn gegeben, die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung aber nicht zwingend (§ 356 GewO, Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar, 1179). Will in solchen Fällen die Behörde von einer mündlichen Verhandlung absehen (etwa weil der Kreis der mitbeteiligten Parteien überschaubar klein ist und daher ein Verzicht auf die „Konzentrationswirkung der mündlichen Verhandlung“ möglich erscheint), dann muss sie das Parteiengehör der Nachbarn anderweitig wahren. Diese behalten dann aber ihre Parteistellung unabhängig davon, ob sie Einwendungen erheben oder nicht (so auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar, 1180). Die mündliche Verhandlung und damit auch die mit ihr verbundene Möglichkeit der Präklusion der Parteistellung wird vielfach auch in den so genannten „Konkurrentenverfahren“

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Unzweifelhaft ist zunächst, dass der Bescheid an alle Parteien des Verfahrens, und damit nicht nur an den Antragsteller, sondern auch an die mitbeteiligten Parteien, unabhängig davon, ob sie Einwendungen erhoben haben oder nicht, zu erlassen ist. Gilt doch das Recht auf Erhalt des verfahrensgegenständlichen Bescheids als eines der wesentlichen Parteienrechte.208 Weiters ist davon auszugehen, dass dieser Bescheid gegenüber jenen Parteien, an die er – sei es mündlich oder schriftlich durch Zustellung – erlassen wird, normative Wirkungen entfaltet. Wollte man dagegen annehmen, dass der Bescheid auch an solche Personen zu erlassen wäre, denen gegenüber er keine Rechtswirkungen entfalten, sondern bloß der Information dienen soll, so wäre dies ein gravierendes Abgehen vom Konzept des Bescheids als individuellem, hoheitlich-normativen Verwaltungsakt, wie ihn die Lehre des Allgemeinen Verwaltungsrechts209 geprägt hat. In diese Richtung scheint freilich Merli210 zu argumentieren, wenn er meint, dass „Bescheide ... nur Akte sein“ können, „die wenigstens eine bestimmte Person normativ betreffen ...“, „Adressat eines Bescheides ... jedoch auch ein Dritter sein“ könne, „der nur faktisch, aber eben ‚in Rechten‘ betroffen“ sei. Einen solchen bloß faktisch betroffenen Bescheidadressaten sieht Merli211 etwa in einem Nachbarn, der im Bauverfahren zwar Parteistellung und das subjektive Recht auf Einhaltung der vorgesehenen Mindestabstände zu seinem Grund habe, durch einen „näher liegenden Bau (und seine Genehmigung)“ aber nur faktisch beeinträchtigt werde. Dies deshalb – was zutreffend ist! –, weil ihn der Bescheid ja weder zu einem Dulden verpflichte, noch ein (privatrechtliches) Abwehrrecht gegen die nähere Bebauung wegnehme und das „durch die Bauordnung eingeräumte Recht auf Abstandswahrung“ durch den „Bescheid nicht eingeschränkt, sondern allenfalls missachtet“ werde. Was Merli hier mE übersieht, ist, dass diese von ihm zwar zutreffend als faktisch konstatierte Missachtung des nachbarlichen Rechtsanspruchs – der als Normerlassungsanspruch zulasten der Hauptpartei darauf gerichtet ist, dass die Behörde ein gegen die Abstandsvorschriften verstoßendes Projekt zu versagen (bzw durch Auflagen zu modifizieren) habe – auch einen normativen Ausdruck im Genehmigungsbescheid findet. Dies wird ersichtlich, wenn man sich zunächst nochmals die Konstellation der Einwenderpartei vor Augen hält: Wie schon erörtert, erfüllt die ____________________

(oben Seite 185 f ) entfallen; siehe aber die Präklusionsregelung des § 324 Abs 3 Bundesvergabegesetz für das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren; dazu Fuchs, Wirkungen, 327 ff. 208 Zu den Parteirechten siehe unten Seite 378. 209 Grundlegend Winkler, Bescheid. 210 Handlungsfreiheit, 238 FN 26, 237 FN 20. 211 Handlungsfreiheit, 237.

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Behörde, falls sie Einwendungen der Nachbarn im Bescheid stattgibt, deren Schutzansprüche und hält dies im Spruch des Bescheids212 normativdeklarativ und für die Nachbarn begünstigend fest. Weist sie ihre Einwendungen dagegen ganz oder teilweise ab bzw zurück, bedeutet dies eine normativ-deklarative Belastung der Nachbarn. Und gerade diese Normativität des Bescheids ist es, die den Nachbarn im weiteren Verfahren vor den Behörden bzw vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts ihre Beschwerdelegitimation verleiht. Wie noch zu zeigen, sind sie nämlich durch diese normative Belastung, mit der die Behörde festhält, dass ihrer Ansicht nach in der konkreten Verwaltungssache Rechte der Nachbarn nicht verletzt wurden, beschwert und können die von der Behörde im Bescheid deklarierte Rechtsansicht im Rechtsweg überprüfen lassen. Die Verletzung der nachbarlichen Schutzansprüche in Merlis Beispiel ist somit zwar – auch aus dem Blickwinkel der Einwenderpartei – in der Tat eine faktische, insofern nämlich, als sie, wie jede Verletzung eines Anspruchsrechts, durch pflichtwidriges Verhalten des Rechtsgegners erfolgt: hier durch Erlassung eines die Schutzansprüche der Nachbarn missachtenden Genehmigungsbescheids durch die Behörde. Diese Rechtsverletzung mündet aber zugleich in eine normative Belastung gegenüber den Nachbarn, sodass die Nachbarn als Adressaten des Genehmigungsbescheids in ihren Rechten nicht nur faktisch, sondern auch normativ, das heißt sozusagen in ihrer „Rechtssphäre“ betroffen sind. Weniger deutlich als gegenüber den „Einwenderparteien“, aber ebenso normativ, sind die Bescheidwirkungen nun gegenüber den mangels Präklusion im Verfahren verbliebenen „zustimmenden“ Parteien. Da es hier an einem expliziten Abspruch über ihre Rechtsposition fehlt, der Spruch des Bescheids seinem Wortlaut nach lediglich an den Genehmigungswerber gerichtet ist, müssen die Bescheidwirkungen gegenüber den mitbeteiligten Parteien interpretativ ermittelt werden:213 So besagt ein dem Genehmigungsantrag mit oder ohne Auflagen stattgebender Bescheid implizit, dass die Behörde der Ansicht ist, es würden keine Schutzansprüche der Nachbarn beeinträchtigt. Ein abweislicher Bescheid bringt dagegen nicht zwingend zum Ausdruck, dass im Fall der Genehmigung Nachbarrechte verletzt würden, bzw eine solche Rechtsverletzung auch durch Auflagen nicht hintanzuhalten wäre. Die Abweisung könnte nämlich auch aus Gründen erforderlich sein, die nicht die subjektivrechtliche Sphäre der Nachbarn betreffen, wie etwa eine unvermeidbare beträchtliche Um____________________

212 Im Fall der nunmehr möglichen Miterledigung von Einwendungen gem § 59 Abs 1 AVG kommt dieser Abspruch über die Einwendungen allerdings nur mehr implizit aus dem Spruch gegenüber dem Genehmigungswerber zum Ausdruck, siehe oben FN 194. 213 Ähnlich wie im Fall, dass die Behörde gegenüber „Einwenderparteien“ von der Erledigungsfiktion des § 59 Abs 1 AVG Gebrauch macht, siehe oben FN 194.

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weltbelastung durch das Projekt. Hier wird es im Einzelnen auf die Bescheidbegründung ankommen. Dass mit einem den Genehmigungsantrag zurückweisenden Bescheid über Nachbarrechte grundsätzlich nicht abgesprochen wird, wurde bereits oben dargelegt.214 – Bei diesen Wirkungen des Genehmigungsbescheids gegenüber „zustimmenden“ Nachbarn handelt es sich somit um deklarative normative Positionen, deren Einordnung als belastend oder begünstigend freilich nicht unmittelbar ersichtlich ist. Jedenfalls liegt aber in der Stattgebung des Genehmigungsantrags gegenüber der Hauptpartei, weil sie einer Verneinung von Rechtsverletzungen gegenüber den Nachbarn gleichkommt, eine normative Belastung der Mitbeteiligten. Ob diese von den Belasteten im Rechtsweg angefochten werden kann, hängt davon ab, ob im konkreten Verfahren eine zwar nicht die Parteistellung selbst, aber die Geltendmachung des subjektiven Rechts betreffende Präklusionsregel gegriffen hat. Unter dem Regime der „Einwenderpartei“, welches die Präklusion mit der mündlichen Verhandlung verknüpft, wäre dies nicht der Fall: da nach diesem Konzept eine „zustimmende“ Partei, deren Parteistellung mangels Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nicht präkludiert werden konnte, auch einer Präklusion ihrer Rechtsverfolgungsmöglichkeiten nicht Gefahr läuft.215 Diese „zustimmende“ Partei könnte also, auch wenn sie im Verfahren zunächst auf Einwendungen verzichtet hat, gegen den auch an sie gerichteten Genehmigungsbescheid vorgehen, dh Berufung einlegen.216 Ein den Genehmigungsantrag abweisender Bescheid entfaltet aufgrund seiner Rechtskraft auch den „zustimmenden“ Nachbarn gegenüber jedenfalls eine normativ-begünstigende Wirkung. Insofern nämlich, als die Behörde auch den Nachbarn nach Maßgabe des § 68 AVG und allfälliger gesetzlicher Durchbrechungen der Rechtskraft verpflichtet ist, den abweislichen Bescheid „unangetastet“ zu lassen und einen späteren neuerlichen Antrag der Hauptpartei in derselben Verwaltungssache wegen res iudicata abzuweisen.

1.2.4. Übergangene Parteien Bislang wurden Konstellationen eines Mehrparteienverfahrens erörtert, in denen den Mitbeteiligten jedenfalls die ihnen von Rechts wegen217 zustehende Gelegenheit zur Teilnahme am Verwaltungsverfahren gegeben wurde – auch wenn sie diese aus freien Stücken nicht oder nur teilweise ____________________

214 Ein solcher zurückweisender Bescheid wird den Nachbarn wohl auch gar nicht zuzustellen sein, gibt es doch hier – anders als im oben (Seite 209) genannten Beispiel – mangels Einwendungen der Nachbarn auch keinerlei unerledigten Anträge der mitbeteiligten Parteien, über die bescheidmäßig abzusprechen wäre. 215 Jedenfalls nicht aufgrund des AVG. 216 Praktisch wird dies wohl am ehesten in den „Konkurrentenverfahren“. 217 Zur Parteistellung gemäß § 8 AVG siehe unten Seite 379 ff.

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wahrnahmen. Denkbar und in der Praxis gelegentlich anzutreffen ist jedoch auch der Fall, dass eine Person, der von Gesetzes wegen Parteistellung zukäme, „übergangen“ wird. Dies etwa, wenn die Behörde von einer mündlichen Verhandlung absieht und es versäumt, einer (ihr unbekannten) Partei den Bescheid zuzustellen.218 Da der Bescheid jedenfalls ohne ihre Mitwirkung am Verfahren zustande kommt und insbesondere ihr gegenüber nicht erlassen wird, entfaltete er ihr gegenüber keinerlei normative Wirkung. Dennoch verletzt der Bescheid (bzw das ihm zugrunde liegende Verhalten der Behörde im Verfahren!) die übergangene Partei in ihren Rechten, nämlich – sieht man von möglichen Verletzungen materieller Rechte an der Verwaltungssache (dh von Schutzansprüchen) ab – in ihrem Recht auf Verfahrensteilnahme, also auf Einräumung der tatsächlichen Parteistellung. Diese Rechtsverletzung ist eine faktische, nicht aber normative Wirkung des Bescheids, was – wie noch zu erörtern219 – zu Unklarheiten bezüglich der dogmatischen Einordnung des der übergangenen Partei zustehenden Rechtsschutzes geführt hat.

1.2.5. Rechtsnachfolger Nicht als übergangene Parteien gelten dagegen die Rechtsnachfolger derjenigen Personen, welche an einem Mehrparteienverfahren teilgenommen haben, das auf die Erlassung eines so genannten „dinglichen Bescheids“ abzielt. Unter einem solchen versteht man einen (Genehmigungs-)Bescheid in Bezug auf eine Verwaltungssache, bei der es weniger auf personalisierte Kriterien (wie zB die Ausbildung oder Zuverlässigkeit einer Person in Hinblick auf eine Gewerbeberechtigung220) ankommt, als vielmehr auf die Eigenschaften einer Sache, in der Regel einer Anlage (zB Baugenehmigung, Betriebsanlagengenehmigung).221 Aufgrund dieser Dinglichkeit wird bei solchen Bescheiden vom ansonsten allgemein geltenden Grundsatz, dass Bescheide nur inter partes, also zwischen den Verfahrensteilnehmern („Parteien“) und der Behörde, Rechtswirkungen entfalten, abgegangen. Per Gesetz,222 allenfalls auch in rechtsgrundsätzlicher Weise,223 werden die Bescheidwirkungen auf die Rechtsnachfolger der ursprünglich Verfahrensbeteiligten – und zwar auf Seiten sowohl der Hauptpartei als auch der Mitbeteiligten – insofern erstreckt, als diese in deren Rechtsstellung gleichsam eintreten. Die entsprechenden ____________________

218 219 220 221 222 223

Vgl Kastner, Rechtslage, 18. Siehe unten Seite 291 ff. Vgl §§ 8 ff GewO. Zum dinglichen Bescheid ausführlich statt aller Pauger, Bescheid. ZB § 83 Abs 4 GewO; weitere Beispiele bei Pauger, Bescheid, 94. Vgl Pauger, Bescheid, 102 f.

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normativen Wirkungen ergeben sich damit nicht unmittelbar aus dem Bescheid selbst, sondern stellen so genannte „Tatbestandswirkungen“ genereller, an den Bescheid anknüpfender, Normen dar. Für den Rechtsnachfolger der Hauptpartei (etwa den neuen Eigentümer eines gewerberechtlich genehmigten Betriebes) bedeutet dies insbesondere, dass er nunmehr Träger des mit dem Genehmigungsbescheid verliehenen Erlaubnisrechts, aber auch Subjekt der mittels Auflagen erteilten Pflichten ist. Wurde der Genehmigungsantrag seines Rechtsvorgängers seinerzeit zurück- oder abgewiesen, so muss er dies als res iudicata gegen sich gelten lassen. Für die Nachbarn ergibt sich aus der Dinglichkeit des Bescheids, dass sie durch den darin getroffenen Abspruch der Behörde in der gleichen begünstigenden oder belasteten Weise normativ betroffen sind, wie ihre Rechtsvorgänger: Wurden deren Einwendungen etwa wegen Präklusion zurück- oder abgewiesen,224 so gelten sie gleichfalls als präkludiert. Wurde ihren Einwendungen dagegen, etwa in Bezug auf bestimmte Auflagen, stattgegeben, so gilt der zugrunde liegende Schutzanspruch nunmehr auch ihnen gegenüber als durch den Bescheid erfüllt und steht ihnen das durch die Rechtskraft bewirkte subjektive Recht auf Aufrechterhaltung dieser Auflagen zu.

1.3. Zwischenbilanz und graphische Übersicht Bislang wurde sichtbar, dass Bescheide gegenüber ihren Adressaten normative Wirkungen entfalten, indem sie deren subjektive Rechtsposition gestalten. Das heißt, den Bescheidadressaten normative Begünstigungen einräumen oder normative Belastungen auferlegen. Dies gilt im Einparteienverfahren ebenso wie im Mehrparteienverfahren. In letzterem sind zwar die Wirkungen ein und desselben Bescheids gegenüber Hauptpartei und mitbeteiligten Parteien unterschiedlich, können aber von der Art her dieselben normativen Begünstigungen und Belastungen aufweisen, wie Bescheide, die nur einem Rechtssubjekt gegenüber adressiert sind. Mit den subjektiven Rechten ihrer Adressaten stehen Bescheide in unterschiedlicher Beziehung, sie vermögen aber auch Rechte von Personen zu „berühren“, denen gegenüber – wie den aus dem Verfahren geschiedenen Nachbarn oder übergangenen Parteien – sie nicht erlassen wurden und daher bloß faktisch wirken. Welcher Art die Wirkungen von Bescheiden in Bezug auf subjektive Rechte sind und inwiefern darin „Rechtsverletzungen“ gelegen sein können, wird gleich näher zu erörtern sein. ____________________

224 Die korrekte Form der Entscheidung im Spruch ist insoweit strittig; dazu unten Seite 371 ff.

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Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

Zuvor sollen die oben erarbeiteten normativen Wirkungen der Bescheide gegenüber ihren Adressaten der Übersichtlichkeit halber tabellarisch zusammengefasst werden: Normative Bescheidwirkungen normative Belastungen

normative Begünstigungen

Pflichten Anspruchsrechte zB Geldleistungspflicht, Pflicht, zB Pensionsansprüche Nachbarschutzauflagen einzuhalten Nicht-Rechte Erlaubnisrechte zB sog „Duldungspflichten“ gezB Baugenehmigung, Gewerbegenüber Ermächtigungen der Beberechtigung, Fahrerlaubnis hörde, etwa zur Betriebsinspektion belastende Subjektion Kompetenzrechte zB Unterwerfung unter ein VorzB Stimmrecht, Vorkaufsrecht kaufsrecht des Staates Subjektionsrechte zB Erteilung der vorzeitigen Ehefähigkeit

Immunitäten Nicht-Kompetenz zB Aberkennung eines Stimmrechts in einem Verband belastende Status Statusrechte zB Zwangsmitgliedschaft zu VerzB Staatsbürgerschaftsrecht band sonstige belastende deklarative Akte sonstige begünstigende deklarative Akte zB teilweise oder gänzliche Zurück- bzw Abweisung eines GezB Feststellung der Bewilligungsnehmigungsantrags oder von freiheit; Stattgebung von EinEinwendungen wendungen Aufhebung bzw Einschränkung Aufhebung belastender Rechtspobegünstigender Rechtspositionen sitionen (insb subjektiver Rechte) zB Aufhebung von Auflagen (ie Pflichten) zB Entzug der Fahrerlaubnis, Aberkennung des Flüchtlingsstatus

Bescheide im Verhältnis zu subjektiven Rechten

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2. Bescheide im Verhältnis zu subjektiven Rechten 2.1. Erfüllung, Verletzung und Begründung subjektiver Rechte Betrachtet man nun die Frage, in welchem Verhältnis Bescheide zu den subjektiven Rechten der Personen stehen, denen gegenüber sie normative Wirkungen entfalten, ergibt sich zunächst – so paradox es klingen mag –, dass Bescheide (bzw das ihrer Erlassung zugrunde liegende Behördenverhalten!) die subjektiven Anspruchsrechte ihrer Normadressaten, nämlich jene auf Erlassung oder Nichterlassung des Bescheids, in faktischer Weise erfüllen oder verletzen können: So wird zB ein Erlaubnisanspruch durch die Erteilung der beantragten Genehmigung dem Antragsteller gegenüber faktisch erfüllt; würde die Genehmigung rechtswidrigerweise nicht erteilt, würde er verletzt. Mit der faktischen Erfüllung dieses subjektiven Rechts, wird dem Bescheidadressaten zugleich aber durch die normative Wirkung des Bescheids wiederum ein subjektives Recht, ein Erlaubnisrecht, eingeräumt. Im Verletzungsfall, aber auch im Fall, dass die Verweigerung der angestrebten Genehmigung zu Recht geschieht, wird diese Versagung der Erlaubnis dem Bescheidadressaten gegenüber durch Zurück- bzw Abweisung seines Antrags in normativ belastender Weise festgestellt. Die Weigerung der Behörde, den vom Bescheidadressaten behaupteten Genehmigungsanspruch durch Erlassung eines antragsgemäßen Bescheids (faktisch) zu erfüllen, wird so einer Überprüfung im Rechtsweg – eben im Hinblick auf eine mögliche Rechtsverletzung – zugänglich gemacht. War sie rechtswidrig, so liegt in ihr eine faktische Verletzung des Bescheiderlassungsanspruchs. Die damit verbundene und somit gleichfalls rechtswidrige Zurück- bzw Abweisung des Antrags selbst verletzt allerdings genau genommen nicht auch diesen Bescheiderlassungsanspruch. Sie kann vielmehr einen Anspruch darauf verletzen, dass eine solche Zurück- oder Abweisung bei Vorliegen eines Bescheiderlassungsanspruchs nicht erfolgt. Ein solcher Anspruch ist ein Recht auf Unterlassung der Auferlegung rechtswidriger normativer Belastungen, somit ein „Legalitätsrecht“. Im Mehrparteienverfahren können durch die Erteilung einer Genehmigung zugleich Ansprüche Dritter, etwa von Nachbarn, faktisch tangiert, das heißt erfüllt oder verletzt werden, und zwar je nachdem, ob die Genehmigung ihre Schutzansprüche wahrt oder missachtet. Werden in einem solchen Fall die Schutzansprüche von Nachbarn bei Erteilung der Erlaubnis an die Hauptpartei erfüllt und wird ihren Einwendungen stattgegeben, so wird ihnen damit eine, subjektiven Rechten ähnliche, normative Begünstigung eingeräumt. Die Zurück- oder Abweisung ihrer Einwendungen legt ihnen normative Belastungen auf. Im Fall ihrer Rechtswidrigkeit kann sie einen entsprechenden Unterlassungsanspruch verletzen.

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Was eben für den Erlaubnisanspruch gesagt wurde, gilt für alle Ansprüche des Bürgers auf Erlassung von Bescheiden, mit welchen ihm normative Begünstigungen eingeräumt werden sollen: Geschieht dies antrags- und rechtsgemäß, wird sein Anspruch faktisch erfüllt und ihm die begünstigende, meist im engeren Sinn subjektivrechtliche Position (dh ein Anspruchs-, Kompetenz-, Subjketions-, Immunitäts-, Status- oder eben Erlaubnisrecht) eingeräumt, die Rechtslage daher in seinem Sinn gestaltet. Wird ihm die begehrte Rechtsposition verwehrt, der ihn begünstigende Bescheid also nicht erlassen, und geschieht dies zu Recht, so wird der Bürger in keinem subjektiven Recht verletzt; auch die damit einhergehende Zurück- oder Abweisung seines Antrags verletzt diesfalls kein Unterlassungsrecht. Hat ihm die Behörde den angestrebten Bescheid dagegen zu Unrecht verwehrt, verletzt sie den Bürger durch die Nichterlassung des begünstigenden Bescheids in seinem Anspruch auf Bescheiderlassung, durch die entsprechend rechtswidrige Zurück- oder Abweisung überdies in seinem Recht derartige rechtswidrige normative Belastungen nicht auferlegt zu bekommen. In einem solchen „Legalitätsrecht“, das heißt in einem Anspruch, normative Belastungen nicht auferlegt zu bekommen, wenn dies in rechtswidriger Weise geschieht, können Bescheidadressaten ganz allgemein durch normativ-belastende Bescheide verletzt werden. Etwa dann, wenn einem Gewerbetreibenden – trotz vorhandener Gewerbeberechtigung – eine Geldstrafe wegen unbefugter Gewerbeausübung auferlegt wird. Diese Rechtsverletzung ist eine faktische Wirkung des Bescheids bzw des entsprechenden Handelns der Behörde. Da aber die Rechtsverletzung gerade in der rechtswidrigen normativen Belastung liegt, entfaltet der Bescheid dem Adressaten gegenüber normative Wirkung und bietet damit einen unbestrittenen Anknüpfungspunkt für eine Geltendmachung der Rechtsverletzung im Rechtsweg. Insgesamt ergibt sich, dass das Verhältnis normativ-begünstigender Bescheide zu den subjektiven Rechten ihrer Adressaten derart ist, dass die Bescheide die subjektiven Rechte der Adressaten (nämlich Ansprüche auf Bescheiderlassung) erfüllen können und dass in dieser Erfüllung zugleich die Begründung neuer subjektiver Rechte (oder zumindest normativ-begünstigender subjektiver Rechtspositionen) gelegen ist.225 ____________________

225 Wie schon erwähnt ist die Erlassung „sonstiger begünstigender deklarativer Akte“ von der Struktur her der Einräumung von Statusrechten gleich, es ist allerdings nicht üblich diese begünstigenden Positionen (zB die normative Begünstigung, die darin liegt, dass die Bewilligungsfreiheit einer konkreten Anlage bescheidmäßig festgestellt wird) als subjektive Rechte zu bezeichnen. Was die „Aufhebung belastender Rechtspositionen“ anlangt, so wird damit zwar kein subjektives Recht „eingeräumt“, ein im Effekt aber gleicher Zustand hergestellt: Wird etwa eine Pflicht aufgehoben, so wird damit zwar nicht zugleich ein entspre-

Bescheide im Verhältnis zu subjektiven Rechten

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Werden vom Bürger angestrebte begünstigende Bescheide dagegen nicht erlassen, so ergeht stattdessen ein zurück- oder abweisender Bescheid. Dieser kann neben Bescheiderlassungsansprüchen – wie alle normativ-belastenden Bescheide – subjektive Rechte des Bürgers verletzen, die auf Unterlassung der Auferlegung rechtswidriger normativer Belastungen („Legalitätsrechte“) gerichtet sind. Die Untersuchung der verschiedenen Bescheidwirkungen hat weiters ergeben, dass Bescheide auch Rechte von Personen erfüllen oder verletzen können, denen gegenüber sie lediglich faktische Wirkung entfalten: So können sie die Schutzansprüche der dem Verfahren ferngebliebenen oder vorzeitig aus diesem geschiedenen Nachbarn erfüllen oder verletzen, ebenso wie jene der „übergangenen“ Parteien. Lediglich letztere verfügen dabei aber, wie noch zu zeigen, auch über Rechtsmittel zur Geltendmachung ihrer verletzten Rechte, zu denen jedenfalls auch das Recht auf Verfahrensteilnahme zählt.

2.2. Strukturelle Trennbarkeit von Bescheid und subjektivem Recht Die hier erörterte Beziehung von Bescheiden zu subjektiven Rechten der Bürger, insbesondere der Bescheidadressaten, ist in der Literatur vielfach angesprochen worden. Soweit dabei, wie etwa bei Adamovich/ Funk,226 darauf abgestellt wird, dass Bescheide als Verwaltungsakte, „die Rechtssphäre der von ihnen Betroffenen“ (verändern), „indem sie deren Rechte begründen, abändern oder aufheben (Gestaltungsakte ieS), Leistungspflichten regeln (Verwaltungsakte auf Leistung), Rechte oder rechtserhebliche Tatsachen feststellen (Feststellungsakte) ...“,227 geht dies im Wesentlichen mit den hier dargelegten normativen Bescheidwirkungen konform. Auch wenn die Bedeutung des Bescheids, und des Verwaltungsakts generell, für den Schutz subjektiver Rechte hervorgehoben wird,228 ist dies zutreffend.229 Insofern nämlich als der relativ streng formalisierte Verwal____________________

chendes Erlaubnisrecht, dahingehend, dass es nunmehr freistehe, das zuvor von der Pflicht gebotene Verhalten zu setzen oder zu unterlassen, eingeräumt, allerdings ein gleichwertiger Zustand der unregulierten (natürlichen) Freiheit hergestellt. 226 Verwaltungsrecht, 262 f. 227 Weiters heißt es – allerdings in Bezug auf die hier nicht weiter interessierenden faktischen Amtshandlungen: „... oder Rechte faktisch berühren bzw beeinträchtigen (sog tatsächliche Verwaltungsakte wie zB das Eindringen in ein Gebäude zu polizeilichen Zwecken) ...“. 228 ZB Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 263; Thienel, Verwaltungsakt, 76, 80. 229 Meist dürfte in diesem Zusammenhang aber auch die Bedeutung des der Bescheiderlassung vorausgegangenen Verwaltungsverfahrens gemeint sein (zB Thienel, Verwal-

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Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

tungsakt „Bescheid“ individuelle normative Belastungen der Bürger durch die Verwaltung einer Überprüfung im Rechtszug zugänglich macht. Damit dient er dem Schutz der Bürger vor Verletzungen ihrer Rechte auf Unterlassung der Auferlegung rechtswidriger normativer Belastungen („Legalitätsrechte“). In einem weiteren Sinn könnte man davon sprechen, dass subjektive Rechte der Bürger – also zB Ansprüche auf staatliche Leistungen oder gewerberechtliche Berufsberechtigungen – durch ihre Bescheidform, insbesondere über das Institut der Rechtskraft, erhöhte Beständigkeit erhalten und insofern auch „geschützt“ werden. Wenn dagegen – wie etwa von Ress230 – die Frage aufgeworfen wird, „ob der Begriff des Bescheids sich geradezu in erster Linie vom Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts ableitet und in diesem Begriff ein wesensbestimmendes Element findet, wie dies“ nach Ansicht von Ress, Adamovich-Funk zu behaupten scheinen,231 oder „ob die Sollensanordnung im Verwaltungsakt (Willensäußerung) neben dem Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts steht und die Willensäußerung als ein Wesensmerkmal des Bescheids unabhängig vom subjektiven Recht erfaßt und definiert werden kann“, dann ist zu sagen, dass Letzteres zutrifft. Ress weist sogleich selbst den Weg in diese Richtung, indem er fortsetzt: „Das wäre sicher dann der Fall, wenn es Willensäußerungen gibt, die ihren Sollenscharakter auch unabhängig von der Existenz eines subjektiven öffentlichen Rechts der Einzelperson, an die sich der Sollenssatz richtet, behalten, und die gleichwohl als Verwaltungsakte anzusehen sind.“ Dass das Konzept des subjektiven öffentlichen Rechts strukturell vom Bescheid als Verwaltungsakt getrennt werden kann, ergibt sich aus den oben dargelegten Beziehungen des Bescheids gegenüber seinen Adressaten: Während zwar normativ-begünstigende Bescheide stets mit subjektiven Rechten ihrer Adressaten insofern zusammenhängen, als sie diese (bzw ähnlich begünstigende subjektive Rechtspositionen) durch ihre Normativität begründen (und dabei auch allfällige subjektive Ansprüche auf Bescheiderlassung erfüllen können), ist ein solcher notwendiger Zusammenhang bei normativ-belastenden Bescheiden nicht gegeben. Die Normativität dieser Bescheide liegt gerade nicht in der subjektiven Begünstigung, ____________________

tungsakt, 85). In diesem mitzuwirken, ist der künftige Bescheidadressat berechtigt. Dadurch wird ihm Gelegenheit gegeben, einen von ihm behaupteten subjektiven Bescheiderlassungsanspruch zu untermauern oder seine Einwände gegen eine von der Behörde intendierte normative Belastung vorzubringen und so eine allfällige Verletzung seiner subjektiven Rechte schon im Vorfeld abzuwenden. 230 Verwaltungsakt, 75 f. 231 Die von Ress wohl bezogene Aussage von Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 263, lautet: „Das Element der Rechtsbetroffenheit steht im Mittelpunkt der Lehre vom Verwaltungsakt, die ja speziell im Hinblick auf die Gewährleistung und den Schutz von subjektiv-öffentlichen Rechten entwickelt wurde.“ (Hervorhebung im Original).

Bescheide im Verhältnis zu subjektiven Rechten

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sondern im Gegenteil in der Auferlegung belastender – und meist den Gegenpol zu subjektiven Rechten bildender – Positionen, wie der Auferlegung von Pflichten, Nicht-Rechten, Nicht-Kompetenzen, belastenden Subjektionen und Status. Dass mit diesen normativen Belastungen – wenn ihre Auferlegung rechtswidrig ist – notwendigerweise subjektive Rechte der Bürger verletzt werden, ist nicht der Fall. Solche Rechte könnten, wie oben erwähnt, entsprechende Unterlassungsansprüche („Legalitätsrechte“) sein, die im Rechtsstaat regelmäßig vorhanden sein werden, nicht aber vorhanden sein müssen und schon gar nicht vorliegen müssen, um das „Wesen“ des Bescheids als Verwaltungsakt bestimmen zu können: Wird mir durch einen Bescheid, ebenso wie dies durch ein Gesetz möglich ist, die Pflicht auferlegt, mein Haus in gutem Zustand zu erhalten, dann habe ich entsprechende Maßnahmen zu setzen, solange die entsprechende (individuelle oder generelle) Rechtsnorm in Kraft ist. Dies ergibt sich aus der Normativität des Bescheids bzw Gesetzes und ist unabhängig davon, ob die verpflichtende Norm rechtmäßig oder rechtswidrig ist und ob mir in letzterem Fall ein Anspruchsrecht auf Nichterlassung bzw Aufhebung der rechtswidrigen Norm zusteht. Der Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts ist somit strukturell vom Bescheid trennbar. Insofern nämlich, als durch einen Bescheid normative Belastungen auferlegt werden können, ohne dass damit subjektive Rechte des Bescheidadressaten notwendigerweise berührt, eingeschränkt oder gar verletzt würden. Ein Einwand bleibt allerdings noch auszuräumen. Von manchen Autoren wird nämlich eine notwendige Beziehung zumindest normativ-belastender Bescheide zu subjektiven Rechten des Bürgers darin gesehen, dass diese in Rechte des Bürgers bzw in seine Rechtssphäre „eingreifen“ würden.232 Fallweise wird sogar die Normativität des Bescheids – eines seiner wichtigsten Charakteristika – aus dem Aspekt eines „Eingriffs in Rechte“ bzw „Berührens der Rechtssphäre“ erklärt. – Da diese Betrachtungsweise im Vordringen ist,233 soll ihr im Folgenden genauer nachgegangen werden. ____________________

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Siehe gleich unten 2.3.1. So Ress, Verwaltungsakt, 72, 76 mwN („... es ist jedoch offensichtlich, daß sowohl in der österreichischen als auch in der deutschen Lehre der Begriff des Verwaltungsaktes heute ausschließlich von der ‚Berührung‘ subjektiver öffentlicher Rechte zu erfassen und abzugrenzen versucht wird.“). Zutreffend kritisch zu dieser Tendenz Raschauer, Verwaltungsrecht, 245: „Angesichts der zunehmenden Grundrechtsorientierung der Verwaltungsrechtsdogmatik wird die ‚Normativität‘ von Verwaltungsakten in neuerer Zeit häufig durch das Merkmal des ‚Eingriffs in subjektive Rechte‘ bestimmt.“ 233

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2.3. Normativität und „Eingriff in Rechte“ 2.3.1. Die Eingriffsthese Merli234 ist der Ansicht, dass „die Grenze zwischen eingreifender und nicht eingreifender Wirkung ... bei normativen Akten“ – also auch bei den hier interessierenden Bescheiden – „durch das Kriterium ‚belastend/ begünstigend‘ bestimmt“ werde. Wirke „ein normativer Akt nicht ausschließlich begünstigend,“ liege „in ihm automatisch ein Eingriff in subjektive Rechte: wenn nicht in gesetzlich eingeräumte, dann wenigstens in die allgemeine Handlungsfreiheit.“ Ähnlich meint Thienel,235 für den „das (verfassungsrechtliche) Rechtsschutzsystem den Bescheid als einen subjektive Rechte gestaltenden Akt konstruiert“ hat, dass im Hinblick auf das liberale Grundprinzip der Verfassung und das verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip davon auszugehen sei, „daß eine als subjektives Recht zu deutende ‚allgemeine Handlungsfreiheit‘“ bestehe, „alles tun oder unterlassen zu dürfen, was nicht gesetzlich geboten oder verboten ist.“ „Jeder Akt, durch den eine Person zu einem Tun oder Unterlassen verpflichtet“ wird, habe „daher ihr gegenüber Normativität, weil er diese rechtlich geschützte Freiheitssphäre“ berühre. An anderer Stelle236 begründet er die in der rechtsgestaltenden Wirkung des Bescheids zum Ausdruck kommende Normativität folgendermaßen: „Klassische Funktion des VA [Verwaltungsakts] ist der Schutz subjektiver Rechte des einzelnen gegen Beeinträchtigungen durch den Staat. Ein rechtsgestaltender Akt liegt daher nur dann vor, wenn er ‚Berechtigungen‘ des einzelnen berührt und diese gestaltet. Verwaltungsakte, insb Bescheide sind nach hA normative Akte, durch die die Rechtssphäre individuell bestimmter Personen verändert wird.“ Thienel merkt dabei richtigerweise an, dass die von ihm solcherart bestimmte Normativität von Bescheiden enger ist als der allgemein für die spezifisch rechtliche Wirkung von Normen gebrauchte Begriff der Normativität: Insofern nämlich als der allgemeine Begriff der Normativität nicht zwingend mit einer Berührung des Normadressaten in subjektiven Rechten verbunden sei.237 Dass allerdings ____________________

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„Normativität“, 254. Verwaltungsakt, 52, FN 157, 55, 99. (Hervorhebungen aus dem Original teilweise wiedergegeben, teilweise hinzugefügt). Derselbe, Massenverfahren, 6. 236 Verwaltungsakt, 97. 237 Thienel, Verwaltungsakt, 97, FN 301 (Hervorhebung im Original): „ ‚Normativ‘ ist jede Willensäußerung eines ermächtigten Organes, die darauf gerichtet ist, daß ein anderer – der ‚Adressat‘ – sich in bestimmter Weise verhalten solle, ungeachtet der Frage, ob dadurch auch dessen subjektive Rechte berührt sind; auch eine Weisung ist normativ. Der Begriff der Normativität ist also weiter als jener der Rechtsgestaltung, und daher für die Qualifikation eines Aktes als Verwaltungsakt allein noch nicht aussagekräftig.“ Das von Thienel gewählte Beispiel – eines verwaltungsinternen normativen Akts, der an eine Person in ihrer Eigenschaft als Organwalter adressiert ist, lässt allerdings ver-

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gerade dieser Unterschied zwischen einer bescheidspezifischen – durch den „rechtsgestaltenden“ „Eingriff“ in Rechte gekennzeichneten – Normativität und dem allgemeinen Konzept der Normativität nicht gegeben ist, wird sogleich darzulegen sein.

2.3.2. Normativität als Rechtsgestaltung Spricht man von Normativität, als Eigenschaft einer Rechtsnorm, so will man damit zunächst zum Ausdruck bringen, dass „die spezifische Funktion einer Norm ... das Gebieten eines bestimmten Verhaltens“ ist.238 „Mit ‚Norm‘ bezeichnet man: daß etwas sein oder geschehen, insbesondere daß sich ein Mensch in bestimmter Weise verhalten soll.“239 Da Normen aber anerkanntermaßen neben dem Gebieten auch andere Funktionen haben können, nämlich jedenfalls – so Kelsen240 – auch ein Verhalten erlauben, zu einem bestimmten Verhalten, insbesondere zur Rechtssetzung, ermächtigen sowie die Geltung anderer Normen aufheben („derogieren“) können, werden auch diese normativen Funktionen mit der Modalität des „Sollens“ (iwS) charakterisiert.241 Diese, deontischen, normativen Funktionen sind es auch, die den Hohfeldschen Relationen mit ihren einerseits belastenden (zB „Pflicht“, ie „Gebieten“, oder „Subjektion“, ie „Unterworfenheit unter eine Rechtssetzungsermächtigung“) und andererseits begünstigenden Rechtspositionen („[Anspruchs-]Recht“, bzw „Kompetenz“, ie „Ermächtigung“) zugrunde liegen.242 Nach der auch hier vertretenen Auffassung gibt es allerdings neben solcherart deontischen Normen noch Normen, die sich nicht durch ein „Sollen“ charakterisieren lassen („nicht-deontische“ Normen243). Im ____________________

muten, dass Thienel die – als Auferlegung von Pflichten zu deutende – Weisung deshalb als nicht die subjektive Rechtssphäre des Organwalters berührend erachtet, weil von der hL Organen bzw den dieses Amt bekleidenden Personen in Ausübung ihres Amts grundsätzlich keine subjektive Rechtssphäre zugeschrieben wird. Strukturell betrachtet unterscheidet sich die subjektive Rechtsposition des durch eine Weisung verpflichteten Beamten allerdings nicht von der eines durch Bescheid verpflichteten Bürgers: In beiden Fällen ist die individuelle Norm aufgrund ihres Rechtscharakters normativ (siehe gleich oben), die Pflicht trifft den Beamten ebenso wie den Bürger, weil sie ihm aufgrund einer ordnungsgemäß zustande gekommenen Rechtsnorm auferlegt wurde. Damit diese Normativität beim Bürger entsteht, ist es nicht zusätzlich erforderlich, dass damit in dessen Rechte eingegriffen wird. 238 Vgl Kelsen, Theorie, 76 (Hervorhebung im Original). 239 Kelsen, Rechtslehre, 4 (Hervorhebung im Original). 240 Theorie, 76 f, 82. 241 Kelsen, Theorie, 77. Die Derogation wird von Kelsen, Theorie, 84 f, als „eine höchst eigenartige normative Funktion“ bezeichnet, die in der Statuierung eines „NichtSollens“ liegt. 242 Zur Rückführung der Hohfeldschen Relationen auf deontische Modalitäten, Alexy, Theorie, 192 f, 218 f. 243 Dazu genauer Ruiter, Powers.

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hier interessierenden Zusammenhang sind dies vor allem Normen aufgrund „deklarativer Rechtsakte“, mit welchen ein bestimmter Zustand als im Rechtssinn bestehend erklärt und damit rechtlich konstituiert wird. Normativität in diesem Sinn charakterisiert sowohl generelle als auch individuelle Rechtsnormen, sie lässt sich durchaus als rechtsgestaltend beschreiben: Und zwar insofern als – auch bei den „deklarativen“ Normen244 – Rechtspositionen der Normadressaten geschaffen, geändert oder aufgehoben und somit gestaltet werden. Diese Positionen sind subjektive, dh auf den Adressaten bezogene, Rechtspositionen. Sie können, im Fall normativer Begünstigung, subjektive Rechte darstellen. Handelt es sich um normative Belastungen, liegen darin – sowohl bei generellen als auch individuellen Normen – nicht notwendigerweise „Eingriffe in Rechte“, und zwar aus den nachfolgenden Gründen.

2.3.3. Normativität ohne Rechtseingriff a) Rechte als Produkte von Normen Wenn durch Normen in Rechte (in welchem Sinn auch immer) „eingegriffen“ werden soll, so müssen diese Rechte schon vor der Erlassung der „eingreifenden“ Normen existieren. Da aber Rechte gerade ein Produkt von Normen sind, in einer positiv-rechtlichen Rechtsordnung subjektive Rechte also erst aufgrund der Normativität von Rechtsvorschriften entstehen, können sie nicht Voraussetzung dieser Normativität sein. ____________________

244 Deutlich wird dies bei jenen normativen Akten, mit welchen Statusrechte verliehen werden. Wird etwa jemandem per Bescheid die Staatsbürgerschaft und somit ein Statusrecht verliehen, so liegt darin nach der hier vertretenen Auffassung ein „deklarativer Rechtsakt“: Es werden durch den Bescheid nicht unmittelbar etwa Anspruchs- oder Erlaubnisrechte bzw Kompetenzen oder Pflichten verliehen bzw auferlegt (dies geschieht erst durch die Tatbestandswirkungen der an den Status der Staatsbürgerschaft anknüpfenden Gesetze), es wird vielmehr ein Zustand im Rechtssinn – nämlich jener der Mitgliedschaft einer Person zu einem Staatsverband – konstituiert. Dass damit die subjektive Rechtsstellung des Bescheidadressaten gestaltet wird, ist unzweifelhaft – so zählt denn auch die hL derartige Bescheide zu den rechtsgestaltenden. Rechtsgestaltend sind aber auch die Wirkungen der „sonstigen begünstigenden oder belastenden deklarativen Akte“. Wird etwa die Einwendung einer mitbeteiligten Partei von der Behörde abgewiesen, weil die von ihr behauptete Verletzung eines Drittschutzanspruchs nicht vorliegt, so ist dies ein rechtsgestaltender deklarativer Akt. Auch wenn die mangelnde Rechtsverletzung schon zuvor „erkennbar“ war, etwa weil die von der zu genehmigenden Anlage ausgehenden Wirkungen nicht von der behaupteten Art sind (wenn zB eine Beeinträchtigung aufgrund radioaktiver Strahlung durch einen Bäckereibetrieb behauptet wird), so gewinnt diese Tatsache, dass nämlich eine Rechtsverletzung in Bezug auf die konkrete Verwaltungssache nicht vorliegt, erst durch die abweisende Entscheidung der Behörde spezifische rechtliche Erheblichkeit: Im Verhältnis zwischen Partei und Behörde gilt nunmehr die behauptete Verletzung des Schutzanspruchs als im Rechtssinn nicht gegeben. – Auf die grundsätzliche Relativität von sog konstitutiven und deklarativen Rechtsakten wurde schon (oben Seite 195 f ) aufmerksam gemacht.

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Ein Gesetz, das den Bürger verpflichtet, bei Rotlicht die Straße nicht zu überqueren, ist normativ, weil es ihm die Rechtsposition der Pflicht auferlegt, nicht weil es in seine subjektiven Rechte eingreift; gleiches gilt für den Bescheid, der den Unternehmer verpflichtet, seine Abfälle aufzubereiten. Dies wird gerade für die bescheidmäßige Auferlegung von Pflichten bestritten. Hier wird,245 die Normativität mit Hilfe von „Eingriffen in Rechte“ bzw subsidiär in die als Recht verstandene „Allgemeine Handlungsfreiheit“ definiert. Was die eben genannten Beispiele betrifft, so könnte man zunächst geneigt sein, in der Abfallaufbereitungspflicht des Unternehmers einen – noch untechnisch als „Beschränkung“ verstandenen – „Eingriff“ in seine Rechte zu sehen: Etwa indem man argumentiert, sein zivilrechtliches und verfassungsrechtlich garantiertes Eigentumsrecht am Abfall oder überhaupt seine grundrechtliche Erwerbsfreiheit werde beschränkt. Dies mag zutreffen, oder nicht und kann für die Verfassungskonformität des Bescheids bzw seiner gesetzlichen Grundlage von großer Bedeutung sein. Das Kriterium der Normativität des Bescheids, der dem Unternehmer diese Pflicht auferlegt, hängt jedenfalls nicht davon ab, ob die angesprochenen „Eingriffe“ vorliegen. Dies wird sofort ersichtlich, wenn man sich den Unternehmer als Nichteigentümer der im Produktionsprozess eingesetzten Waren und Stoffe und demnach auch der Abfälle vorstellt. Dass der dann allenfalls noch verbleibende Eingriff in die Erwerbsfreiheit ebenfalls keine notwendige Bedingung der Normativität des Bescheids darstellt, wird deutlich, wenn man überlegt, dass wohl auch, gesetzt den Fall, die Verfassung würde keine solche wirtschaftliche Freiheit gewähren,246 niemand an der verpflichtenden Kraft des die Abfallaufbereitung gebietenden Bescheids zweifeln würde. b) Keine ungeschriebenen „Allgemeinen Rechte“ Können keine „gesetzlichen“, das heißt wohl explizit normierten, Rechte angeführt werden, in die der Abfallaufbereitungsbescheid eingreife – so würden die Vertreter der Eingriffsthese sicherlich sagen – dann bleibe noch das von unserer Verfassung vorausgesetzte und somit „ungeschriebene“ Recht der Allgemeinen Handlungsfreiheit, in die der Bescheid jedenfalls eingreife. Ebenso wie beim gesetzlichen Verbot, bei Rotlicht die Straße zu überqueren, dem wohl gleichfalls kein „gesetzliches“ Recht entgegengesetzt werden kann. ____________________

245

Siehe oben Seite 222. Vgl etwa den Grundrechtskatalog der Europäischen Konvention für Menschenrechte, in dem eine dem österreichischen Art 6 StGG vergleichbare Erwerbsfreiheit fehlt. 246

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Abgesehen davon, dass es, wie später darzulegen sein wird,247 weder erforderlich noch zwingend ist, eine solche Allgemeine Handlungsfreiheit im österreichischen Rechtssystem – als Recht – anzunehmen, muss dieses Kriterium der „Normativität qua Eingriffs in die Allgemeine Handlungsfreiheit“ bei der Erklärung der Normativität anderer – dh nicht in Pflichten bestehender – Rechtspositionen, welche durch einen Bescheid gestaltet werden können, versagen. So lässt sich zunächst die Normativität bescheidmäßiger Begünstigungen, schon von einem allgemeinsprachlichem Begriffsverständnis her, nicht als ein „Eingriff“ in subjektive Rechte auffassen,248 was allerdings von den Vertretern der Eingriffsthese auch erkannt wird.249 Die Normativität dieses Typus bescheidmäßiger Wirkungen, besteht vielmehr, wie erörtert, gerade in der Begründung subjektivrechtlicher bzw ähnlich begünstigender Rechtspositionen. Sie kann damit zugleich eine Erfüllung subjektiver Rechte darstellen, keinesfalls aber einen Eingriff in diese. Wenn versucht wird, die Normativität belastender Bescheide mit einem Eingriff in die Allgemeine Handlungsfreiheit zu verknüpfen bzw zu erklären, ist dies offenbar von der Vorstellung getragen, dass durch den „Eingriff“ dem Bescheidadressaten eine zur Handlungsfreiheit gegensätzliche Rechtsposition auferlegt wird. Da die Allgemeine Handlungsfreiheit strukturell als ein Erlaubnisrecht – etwa der Art, dass „jedermann das Recht“ hat, „sich nach Belieben zu verhalten“250 – aufzufassen wäre, liegt die konträre Gegenposition in der Pflicht. Ein so verstandener „Eingriff“ in die Allgemeine Handlungsfreiheit hat die Wirkung, dass an die Stelle der, auf Verfassungsebene statuierten, Erlaubnis, sich beliebig zu verhalten, für den Bürger ein konkretes Verhaltensgebot tritt: eben das (bescheidmäßige) Gebot, den im Betrieb anfallenden Abfall aufzubereiten (bzw im strukturell gleichartigen „Eingriff“ durch Gesetz, zB das Gebot, bei Rotlicht die Straße nicht zu überqueren). Dieses „An-die-Stelle-Treten“ bedeutet – schon mangels Identität der Normsetzer – nicht eine Derogation des Erlaubnisrechts, sondern eine dem europarechtlichen „Anwendungsvorrang“ ähnliche „Verdrängung“ der verfassungsrechtlichen Freiheit.251 ____________________

247 248

Siehe unten Seite 349 ff. Zutreffend Raschauer, Verwaltungsrecht, 245, der diesbezüglich auf die Aufhebung bloß belastender Akte (§ 68 Abs 2 AVG) verweist, also auf normative Begünstigungen im hier vertretenen Sinn. 249 So meint Merli, Normativität, 254: „Sieht man also von begünstigenden Akten ab, läßt sich sagen: Normative Akte bewirken immer Eingriffe, ...“. Auch Thienel, Verwaltungsakt, 55, spricht von Eingriffen in die allgemeine Handlungsfreiheit im Zusammenhang mit verpflichtenden Akten. 250 ZB Merli, Handlungsfreiheit, 234; Thienel, Verwaltungsakt, 55, der vom Recht „alles tun oder unterlassen zu dürfen, was nicht gesetzlich geboten oder verboten ist“, spricht. 251 Was im Übrigen nicht anders wäre, könnte man dem Abfallaufbereitungsgebot die verfassungsrechtliche Erwerbsfreiheit oder das Eigentumsgrundrecht entgegenhalten; ein

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Was aber, wenn durch den Bescheid nicht eine Pflicht auferlegt wird, sondern eine normative Belastung anderer Art: also zB eine belastende Subjektion durch Begründung eines Vorkaufsrechts der Ortsgemeinde am Grundstück des Bescheidadressaten, ein Nicht-Recht durch die Erlaubnis an die Gemeindebehörden, dieses Grundstück zu Inspektionszwecken zu betreten, oder ein belastender Status durch Statuierung der Mitgliedschaft zum örtlichen Tourismusverband bzw ein sonstiger belastender deklarativer Akt, wie die Abweisung einer nachbarrechtlichen Einwendung? Wird auch durch diese Akte in die Allgemeine Handlungsfreiheit „eingegriffen“? Nein, jedenfalls dann nicht, wenn man – was im Übrigen für die Analyse der so genannten Grundrechtseingriffe ein zielführender Ansatz sein kann – (normative) „Eingriffe“ in Rechte als Beschränkungen bzw Aufhebungen dieser Rechte durch die Auferlegung konträrer Rechtspositionen auffasst. Da die eben genannten normativ-belastenden Positionen aber nicht zur Position der Erlaubnis konträr sind, sondern ihre Gegenpole das Nicht-Unterworfensein unter fremde Rechtssetzungskompetenz („Immunität“), das Anspruchsrecht (etwa der eigentumsrechtliche Abwehranspruch) bzw das Nichtvorliegen des fraglichen Status (hier etwa: die NichtMitgliedschaft252) sind, können sie nicht in die Allgemeine Handlungsfreiheit eingreifen, sondern allenfalls in Rechte, die diese Positionen explizit verbürgen. Solche Rechte mögen zwar, wie beim eigentumsrechtlichen Abwehranspruch, in den durch Auferlegung des Nicht-Rechts eingegriffen wird, in bestimmten Fällen vorhanden sein, sie sind es allerdings nicht immer! So ist nicht etwa die mit dem Vorkaufsrecht der Gemeinde verbundene Subjektion des belasteten Bescheidadressaten ein Eingriff in ein „Allgemeines Immunitätsrecht“, des Inhalts, dass „niemand der Rechtssetzungskompetenz eines anderen unterworfen ist, es sei denn, dies ist gesetzlich vorgesehen“. Wie schon dargelegt,253 handelt es sich bei dieser mangelnden Rechtssetzungskompetenz (inter privatos – und das Vorkaufsrecht der ____________________

Derogationsverhältnis läge allerdings dann vor, wenn durch den Bescheid eine zuvor bescheidmäßig eingeräumte Erlaubnis, mit dem Abfall nach Belieben zu verfahren, eingeschränkt würde; ebenso wie im Fall des verkehrsrechtlichen Gesetzesgebots, wenn zuvor eine gegenteilige gesetzliche Erlaubnis bestanden hätte. 252 Will man begriffliche Relationen nach der Art Hohfelds bilden, so könnte man den hier „Status“ und „Akzeptanz“ genannten korrelierenden Rechtspositionen als jeweils verneinende, konträre Relationen den „Nicht-Status“ und die „Nicht-Akzeptanz“ gegenüberstellen. Während sich zwar für die Position des „Nicht-Status“ in der gebräuchlichen Rechtssprache Äquivalente (siehe obigen Begriff der „Nicht-Mitgliedschaft“) finden lassen, ist dies, ähnlich wie bei den Hohfeldschen Positionen des „Nicht-Rechts“ und der „Nicht-Kompetenz“, bei der „Nicht-Akzeptanz“ nicht der Fall. 253 Siehe oben Seite 123.

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Gemeinde läuft strukturell auf eine privatwirtschaftliche Kompetenz hinaus), um eine sozusagen „vorrechtliche“ Immunität, das heißt, um einen „freien“ Punkt im Koordinatensystem der Rechtsordnung; ähnlich wie dies, nach noch näher zu erläuternder Ansicht, auch die Allgemeine Handlungsfreiheit im österreichischen Rechtssystem darstellt. Wollte man aber alle diese infolge staatlichen Regelungsverzichts von normativen Belastungen freien Punkte nach Art eines Allgemeinen Freiheits- oder Immunitätsrechts verrechtlichen, so käme dies in die Nähe naturrechtlichen Denkens, das aus dem Staat „vorausliegenden“ subjektiven (Freiheits-)Rechten Schranken gegenüber staatlicher Regulierung ableiten wollte. c) „Eingriffe in die Rechtssphäre“ Insgesamt zeigt sich somit, dass mit bescheidmäßigen normativen Belastungen – Gleiches gilt auch für gesetzliche Belastungen – nicht notwendigerweise Eingriffe in Rechte verbunden sind, und zwar weder in eine Allgemeine Handlungsfreiheit, noch in Rechte, die strukturell den unterschiedlichen normativen Belastungen jeweils konträre Positionen verbürgen würden. Der Aspekt des „Eingriffs in Rechte“ ist daher zur Begründung des Phänomens der „Normativität“ von Bescheiden, ebenso wie zur Begründung der Normativität genereller Rechtsvorschriften, nicht zielführend. Allenfalls lässt sich die normative Wirkung belastender Bescheide (und Gesetze) als „Eingriff in die Rechtssphäre“ verstehen. Und zwar dann, wenn man als Rechtssphäre nicht nur die Summe aller bestehenden subjektiven bzw subjektivrechtlichen Positionen auffasst, sondern auch den durch die Rechtordnung bislang unberührt gelassenen Raum, in den nunmehr normative Belastungen eingreifen, und der insofern eigentlich erst zur Rechtssphäre wird. In diesem Sinn verstanden, ist es richtig, wenn Bescheide als „normative Akte“ aufgefasst werden, „durch die die Rechtssphäre individuell bestimmter Personen verändert wird“254.

2.3.4. „Eingriff“ und mögliche Rechtsverletzung Ein Gesichtspunkt, der sicherlich auch im Zusammenhang mit der „Eingriffsthese“ mitschwingt, bleibt noch zu erörtern. Wenn man von ____________________

254 Thienel, Verwaltungsakt, 97 unter Verweis auf die hL. Vgl auch die verwaltungsgerichtliche Judikatur: Nach dem VwGH (VwSlg 12.666/1988, VwGH 11.4.1991, 90/06/ 0199) kommt es für die Frage der Berufungslegitimation darauf an, ob im Bescheid über Rechte des Rechtsmittelwerbers abgesprochen wird – dh in die Rechtssphäre des Rechtsmittelwerbers bestimmend eingegriffen wird und dieser Bescheid gegenüber dem Rechtsmittelwerber erlassen wurde.

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„Eingriffen“ spricht, so denkt man sofort an die „Abwehr“ dieser Eingriffe: Eingriffe in Leib und Leben sowie Hab und Gut müssen im Rechtsstaat abgewehrt werden können. Das heißt, als potentielle Rechtsverletzungen, zB als Verletzungen ziviler Persönlichkeits- und Eigentumsrechte, verfolgt werden können. Derjenige, der diese Rechte missachtet und einem anderen eine körperliche Verletzung zufügt oder sein Eigentum beschädigt, greift faktisch in die Sphäre des Berechtigten ein – genauer in die durch diese Rechte geschützten Güter („Rechtsgüter“) – und verletzt damit255 dessen Rechte, die gerade auf die Unterlassung solcher Eingriffe gerichtet sind. Mit dem Begriff des „Eingriffs“ verbindet sich also die Vorstellung von der „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“. Ist diese Vorstellung aber unmittelbar auch auf normative Belastungen übertragbar? Im Grunde ja, es muss jedoch Folgendes beachtet werden: Während bei faktischen Rechtsverletzungen das Recht, in welches durch Eingriff in das geschützte Rechtsgut „eingegriffen“ wird, zugleich das verletzte Recht darstellt, müssen – damit normative Belastungen zu Rechtsverletzungen werden – zwei Rechte im Spiel sein: Eines, in das „eingegriffen“ wird, und eines, das diesen „Eingriff“ verbietet und daher durch den Eingriff verletzt wird. Dies wird meist nicht genügend beachtet. Wenn nämlich davon gesprochen wird, dass eine gesetzliche oder bescheidmäßige Pflicht die Allgemeine Handlungsfreiheit256 oder eine spezielle Grundfreiheit „verletzt“, wird dabei nicht deutlich, dass die Auferlegung dieser Pflicht, als der zur Erlaubnis konträren Rechtsposition, die Erlaubnis zwar beschränkt bzw mit ihr im Widerspruch steht, per se aber nicht verletzt. Können doch, wie schon erörtert, nur auf fremdes Verhalten gerichtete Rechte verletzt werden.257 Durch den „Eingriff“ in das Freiheitsrecht kann daher nur ein dieses bewehrender Unterlassungsanspruch, solche Eingriffe nicht zu setzen, verletzt werden. Die im Eingriff liegende mögliche Rechtsverletzung besteht also nicht bereits in der Beschränkung der fraglichen Rechtsposition, sondern darin, dass diese Beschränkung durch ein anderes Recht verboten ist. Das für das Vorliegen einer Rechtsverletzung durch normative Eingriffe ausschlaggebende Recht ist daher nicht das durch den Eingriff beschränkte Recht, sondern der dieses bewehrende Unterlassungsanspruch. Dass ein solcher vorhanden ist, wird meist unterstellt, ist aber keineswegs eine notwendige Annahme. ____________________

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Soferne nicht etwa eine Erlaubnis des Berechtigten vorliegt. Vgl zB Merli, Handlungsfreiheit, 316: „Das ‚verletzte‘ Recht ... kann durchaus auch die gesetzlich nicht eingeräumte allgemeine Handlungsfreiheit sein.“ (Hervorhebung im Original). 257 Siehe oben Seite 140 ff.

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Für den Bürger relevant ist dabei letztlich nicht, ob eine bescheidmäßige (oder gesetzliche) Belastung seine Allgemeine Handlungsfreiheit beschränkt, sondern ob er solche Belastungen abwehren kann. Ist die Allgemeine Handlungsfreiheit dabei ein unbewehrtes Recht, das heißt eine bloße Erlaubnis, vermag er mit ihrer Hilfe gegen normative Einschränkungen nichts auszurichten.258 Worauf es ankommt, ist daher, ob es gegenüber normativen Belastungen einen Unterlassungsanspruch gibt, der, wie gleich zu zeigen, allerdings nicht generell gegen die Auferlegung normativer Belastungen gerichtet sein kann, sondern nur gegen die Auferlegung rechtswidriger normativer Belastungen und damit ein „Legalitätsrecht“ darstellt. Weil schließlich der „Eingriff“ verkürzt als potentielle Verletzung desjenigen Rechts gesehen wird, das durch die eingreifende normative Belastung beschränkt wird; nicht aber des dieses bewehrenden Unterlassungsrechts, wird er von manchen – generell – mit der „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ gleichgesetzt und auch auf Leistungsrechte (das heißt Ansprüche auf positive Handlungen) übertragen, auf welche er strukturell allerdings gar nicht passt.259

2.4. Rechtsverletzungen in Bezug auf Bescheide Deutlich geworden ist nunmehr, dass Bescheide gegenüber ihren Adressaten sowohl normativ-begünstigend als auch normativ-belastend wirken können. Im ersten Fall können sie subjektive Rechte ihrer Adressaten erfüllen und zugleich begründen, im zweiten Fall vor allem deren Legalitätsrechte verletzen. Verletzen können sie weiters auch Rechte von Personen, denen gegenüber sie lediglich faktisch wirken. Schließlich können Rechte der Bürger nicht nur durch einen Bescheid verletzt werden, sondern auch dann, wenn ein solcher, entgegen ihren Rechtsansprüchen, überhaupt nicht ergeht. Welcher Art und welchen Inhalts sind nun die durch oder in Bezug auf einen Bescheid verletzten Rechte bei genauerer Betrachtung? Zunächst ergibt sich, dass sie stets Anspruchsrechte sein müssen, weil – wie oben gezeigt260 – nur Rechte, die auf fremdes Verhalten gerichtet sind, ____________________

258 Überdies bietet sie keinerlei inhaltlichen Maßstab (Vgl Berka, Freiheitsbegriff, 341 f; anders Alexy, Theorie, 315 ff, der allerdings insofern auf das Verhältnismäßigkeitsgebot rekurriert, welches freilich in einem anderen Recht, insbesondere dem als Sachlichkeitsgebot verstandenen Gleichheitssatz, „angesiedelt“ werden kann und nicht unbedingt die Annahme einer Allgemeinen Handlungsfreiheit erfordert.). 259 Vgl am Beispiel grundrechtlicher Schutzpflichten bzw -ansprüche die Diskussion bei Holoubek, Gewährleistungspflichten, 250 ff; Grabenwarter, Menschenrechtskonvention, 111, 128 f; siehe weiters unten Seite 359. 260 Siehe oben Seite 140 ff.

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im eigentlichen Sinn des Wortes verletzt werden können.261 Die Rechtsverletzung erfolgt daher streng genommen auch nicht durch den Bescheid bzw dessen normative Wirkungen, sondern durch das der Bescheiderlassung zugrunde liegende rechtswidrige Verhalten der Behörde. Da mit der Gewährung von Rechten – wie schon seit Jhering allgemein bekannt ist – primär das Ziel verfolgt wird, tatsächlichen Interessen in der Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, sie also zu „rechtlichen Interessen“262 zu machen, bietet sich bei der Frage nach dem Inhalt der verletzten Rechte an, das Pferd sozusagen vom Schwanz her aufzuzäumen. Das heißt, es soll gefragt werden, welche Interessen ein Bürger grundsätzlich an der Erlassung oder Nichterlassung eines Bescheids ihm gegenüber haben kann und inwiefern diesen Interessen in einem Rechtsstaat vernünftigerweise durch entsprechende subjektive Rechte Rechnung getragen werden kann bzw muss,263 sowie, ob schließlich derartige Rechte auch in der österreichischen Rechtsordnung zu finden sind.264, 265

2.4.1. Interessen und rechtsstaatliche Aspekte a) Belastende Bescheide Der rationale Bürger wird tunlichst danach trachten, „normativ-belastende“ Bescheide überhaupt nicht zu erhalten bzw – sozusagen als notwendiges Übel – sie nur dann akzeptieren, wenn „alles mit rechten Dingen“ zugeht.266 Rechtsstaatlich gewendet, heißt dies Folgendes: Da ein völliger Verzicht auf „belastende“ Bescheide unmöglich sein wird – man denke nur an Verwaltungsstrafbescheide zur Durchsetzung gesetzlicher Pflichten –, kann es wohl in einem Rechtssystem keinen (prinzipiell) auf Unterlassung solcher Bescheide gerichteten Anspruch geben. Vernünftigerweise wird aber ein Anspruch auf Unterlassung von Rechtswidrigkeiten beim Erlass solcher belastenden Bescheide („Legalitätsrecht“) gewährt werden – und in einem Rechtsstaat wohl auch von Verfassungs wegen zu gewähren sein. Ist doch gerade der Grundsatz der Bindung an das Gesetz eine der tragenden Säulen der Rechtsstaatlichkeit, dessen eigentlicher Sinn ____________________

261 262

Während andere subjektive Rechte lediglich beschränkt oder entzogen werden können. Vgl den diese Begrifflichkeit widerspiegelnden § 8 AVG, dazu genauer unten Seite 379 f. 263 Siehe gleich unter 2.4.1. 264 Siehe unten Kapitel 3. 265 Strikt getrennt werden diese drei Aspekte allerdings im Folgenden insofern nicht, als auch schon die Überlegungen zu den ersten beiden Punkten (dh zum „Interesse des Bürgers gegenüber dem Bescheid“ und seiner „rechtsstaatlichen Umsetzung“) durch die aus der konkreten Befassung mit der österreichischen Rechtsordnung gewonnenen Erfahrungen geprägt sind. 266 Vgl dazu den graphischen Überblick (unten Seite 239) Konstellation I.1.

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darin liegt, den Rechtsunterworfenen eine Beschränkung ihrer Privat- bzw Freiheitssphäre nur dann und nur insoweit zuzumuten, als dies vom verfassungsrechtlich legitimierten Gesetzgeber vorgesehen ist. Anschaulich ist insofern Jellineks267 Aussage, dass Freiheit im Staate letztlich nichts anderes bedeute als Freiheit von gesetzwidrigem Zwang. Welche Art von Rechtswidrigkeiten kann bzw soll nun ein entsprechender Unterlassungsanspruch umfassen? Jedenfalls Verstöße gegen jene Rechtsvorschriften, die die Behörde in der konkreten Verwaltungssache zum Erlass des Bescheids ermächtigen und sie dabei an „inhaltliche“ (so genannte materiell-rechtliche 268) Kriterien binden. So beispielsweise, dass eine Fahrerlaubnis nur dann entzogen werden darf, wenn die vom Gesetz vorgesehenen Tatbestände, zB Begehen einer Verwaltungsübertretung durch Trunkenheit am Steuer, vorliegen.269 Oder, dass eine vollständige Betriebsschließung nach der Gewerbeordnung nur dann verfügt werden darf, wenn durch eine Anlage „Leben und Gesundheit von Menschen“ gefährdet werden und die Schließung nicht unverhältnismäßig ist, zB nicht schon die Stilllegung bloß einer Maschine ausreicht.270 Dass derartige „inhaltliche“ Bestimmungen, wie die Bindung behördlichen Einschreitens an „Gefahrensituationen“ oder an das „Verhältnismäßigkeitsgebot“271 mit subjektiven Rechten der Bürger auf Beachtung dieser Bindung verbunden sind, wird allgemein angenommen. Nun wird die Erlassung eines Bescheids aber nicht nur durch materielles Recht determiniert, sondern auch durch eine Vielzahl an Verfahrensvorschriften,272 die das Behördenverhalten im Vorfeld und im Zuge der Bescheiderlassung regeln. So bestehen etwa Regeln über die Zuständigkeit der Behörden, Niederschriften und Aktenvermerke, die Ausfertigung von Schriftstücken, Ladungen, mündliche Verhandlungen und die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen.273 – Soll der Bescheidadressat ____________________

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System, 103. Zur – typologischen – Unterscheidung zwischen materiellem und formellem Recht, in Bezug auf das Verwaltungsrecht, vgl etwa Raschauer, Verwaltungsrecht, 141 ff. 269 Vgl § 26 Führerscheingesetz. 270 § 360 GewO. 271 Zum verwaltungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebot statt mehrerer Pesendorfer, Übermaßverbot. 272 Maßgeblich sind hier vor allem die Verwaltungsverfahrensgesetze, dh das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) 1991, das Verwaltungsstrafgesetz (VStG) 1991, das Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG) 1991, das Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen (EGVG) 1991 und das Zustellgesetz 1982. Daneben bestehen – in den einzelnen materiellen Verwaltungsvorschriften – zahlreiche Sonderverfahrensbestimmungen (vgl etwa §§ 333 ff GewO). 273 Vgl den I. und II. Teil des AVG „Allgemeinen Bestimmungen“, „Ermittlungsverfahren“. 268

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tatsächlich auf die Einhaltung all dieser Bestimmungen, die oft ins Detail gehen und damit in der Praxis zahlreiche Fallstricke für Fehler der Behörden bieten,274 einen Rechtsanspruch haben? Hier muss man sich die dienende Funktion des Verfahrensrechts vor Augen halten: Es soll die Vorbereitung der behördlichen Entscheidung strukturieren, in rechtsstaatlich geordnete Bahnen lenken und soweit wie möglich sicherstellen, dass diese auch inhaltlich richtig ist, das heißt, den oben angesprochenen materiellen Kriterien entspricht. Das Verwaltungsverfahren ist also ganz auf sein Endergebnis, den Bescheid, ausgerichtet. Daraus ergibt sich, dass es rational erscheint, die Einhaltung verfahrensrechtlicher Bestimmungen durch die Behörde gegenüber dem Bürger jedenfalls soweit zu subjektivieren als dies von Einfluss auf das Verfahrensergebnis sein kann, mit anderen Worten, soweit die Behörde bei Einhaltung der Verfahrensvorschriften zu einer anderen Entscheidung hätte kommen können.275 Unabhängig davon kann es sinnvoll sein, auf die Einhaltung bestimmter als zentral erachteter Vorschriften subjektive Rechte zu gewähren. So gilt wohl das Recht auf Entscheidung durch die zuständige Behörde als ein unter allen Umständen zu beachtender rechtsstaatlicher „Eckpfeiler“.276 Ansprüche auf Einhaltung verfahrensrechtlicher Bestimmungen dienen somit keinem „bürokratischen Ästhetizismus“, sondern sind immer auf die Verwirklichung des materiellen subjektiven Rechts bezogen. Gewisse Vollzugsdefizite müssen dabei im modernen, durch das Postulat effizienten Ressourceneinsatzes gekennzeichneten Rechtsstaat in Kauf genommen werden. Solche Bestimmungen des formellen Rechts, die zugunsten eines normativ-belasteten Bescheidadressaten subjektiviert werden, können Normen sein, die primär als objektives Recht gelten und erst im Einzelfall – wegen ihrer Bedeutung für das Verfahrensergebnis – zu subjektiven Rechten der Bürger werden. So etwa die Bestimmungen über die Niederschrift bei mündlichen Verhandlungen277 oder die Beiziehung von Sachverständigen.278 Es kann sich aber auch um verfahrensrechtliche Vorschriften han____________________

274 275

Vgl etwa § 14 AVG über Niederschriften. Vgl explizit § 42 Abs 2 VwGG für das verwaltungsgerichtliche Verfahren sowie zB VwGH 3.6.2006, 2002/03/0213. 276 Vgl das verfassungsrechtlich verankerte „Recht auf den gesetzlichen Richter“ (Art 83 Abs 2 B-VG), auch im verwaltungsbehördlichen und -gerichtlichen Verfahren ist die Unzuständigkeit der bescheiderlassenden Behörde jedenfalls – dh unabhängig von der inhaltlichen Rechtswidrigkeit des Bescheids – und überdies von Amts wegen wahrzunehmen; vgl Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, 974; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 73 f. 277 §§ 14 ff AVG. 278 §§ 52 AVG.

234

Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

deln, die in jedem Fall subjektive Rechte der Parteien enthalten, wie das Recht auf Parteiengehör,279 oder das Recht auf Akteneinsicht.280 Die Bindung des Behördenverhaltens bei der Erlassung belastender Bescheide an verfahrensrechtliche und inhaltliche Bestimmungen spiegelt dabei die klassischerweise als Elemente formeller und materieller Rechtsstaatlichkeit bezeichneten Kriterien wider. Um diese Bindung auch effektiv zu machen, muss das korrespondierende Legalitätsrecht des Bürgers noch um Rechtschutzansprüche und verfahrensrechtliche Kompetenzen ergänzt werden, die es ihm ermöglichen, die Legalität der ihn treffenden normativen Belastung im Instanzenzug und vor einem unabhängigen Gericht geltend zu machen und gegebenenfalls ihre Aufhebung zu erreichen. b) Begünstigende Bescheide Anders ist die Lage bei „begünstigenden Bescheiden“ – der Bürger wird sie möglichst zu erlangen suchen.281 Sein wichtigstes Mittel dazu ist ein Anspruchsrecht auf Erlassung solcher Bescheide, soferne die gesetzlichen Bedingungen erfüllt sind. Also etwa der Anspruch eines Zimmermanns, der alle gesetzlichen Voraussetzungen, wie Eigenberechtigung, Staatsbürgerschaft und Befähigungsnachweis,282 aufweist, auf Erteilung einer Gewerbeberechtigung. Ein solcher Anspruch wird im Rechtsstaat in vielen Fällen gewährt werden, oft – wie im Beispiel des Zimmermanns, wo es um die Wiederherstellung seiner grundrechtlich verbürgten Erwerbsfreiheit geht – kann dies verfassungsrechtlich geboten sein. In anderen Fällen, insbesondere dort, wo die mit dem Bescheid angestrebte normative Begünstigung wiederum in einem Anspruchsrecht liegt, das etwa auf staatliche Geld- oder Sachleistungen gerichtet ist, wird ein weiterer Spielraum des Gesetzgebers anzunehmen sein. Geht es doch hier – anders als bei der Gewährung von Erlaubnisrechten, also bei Handlungsfreiheiten der Bürger – um die Verteilung knapper staatlicher Ressourcen. Dem Gesetzgeber wäre somit nicht entgegenzutreten, wenn er seinerseits der Behörde einen so genannten „Ermessensspielraum“ einräumt.283 Auch diesfalls besteht nicht Beliebigkeit, sondern eine Bindung der Behörde an das Gesetz, nämlich insofern, als diese das ihr eingeräumte Ermessen nur im Sinne des Gesetzes, das heißt, vor allem unter Bedachtnahme auf die darin enthaltenen Wertungsgesichtspunkte, ausüben ____________________

279 280 281 282 283

§§ 37, 43, 45 Abs 3 AVG. § 17 AVG. Vgl dazu den graphischen Überblick (unten Seite 240) Konstellationen I.2., I.3. Dazu im Einzelnen §§ 8 ff GewO. Zum Ermessen siehe die unten in FN 613 angegebene Literatur.

Bescheide im Verhältnis zu subjektiven Rechten

235

darf.284 Dem korrespondiert ein Anspruchsrecht des Bürgers auf gesetzeskonforme Ermessensausübung. Will man daher einen noch geringeren Grad an rechtlicher Bindung, was etwa bei staatlichen Subventionen, wie Kunstförderungen, durchaus sachgerecht sein kann, muss man zu privatrechtlichen Instrumenten greifen und auf einen verwaltungsrechtlichen, auf bescheidmäßige Zuerkennung der Leistung gerichteten, Anspruch des Bürgers verzichten.285 Da sich nach moderner Anschauung der Staat aber auch im Rahmen der so genannten „Privatwirtschaftsverwaltung“ nicht aller öffentlich-rechtlichen Bindungen entledigen darf und kann, verbleibt dem Bürger auch diesfalls ein, allerdings verfassungsrechtliches, Anspruchsrecht, nämlich jenes auf Gleichbehandlung mit anderen potentiellen Leistungsempfängern.286 Anders als im Fall normativer Belastungen besteht an der Erlangung begünstigender Bescheide ein Interesse des Bürgers und wird die Initiative in der Regel von ihm ausgehen. Dem gegenüber steht die Gefahr, dass sich die Behörde, aus welchen Gründen auch immer, ihrer Verpflichtung zur Einräumung einer bescheidmäßigen Begünstigung zu entziehen sucht: die Begünstigung nicht in der gewünschten Form, nur teilweise, erst nach langer Zeit oder gar nicht einräumt. Im Rechtsstaat muss daher der materiellrechtliche Anspruch auf Bescheiderlassung noch durch ergänzende verfahrensrechtliche Kompetenzen und Ansprüche des Bürgers bewehrt werden. Dies kann vor allem durch ein so genanntes Antragsrecht, ein Kompetenzrecht des Bürgers, mit Hilfe dessen er ein Verwaltungsverfahren auszulösen vermag, und einen Anspruch auf Entscheidung durch die Behörde binnen bestimmter Frist geschehen. Verletzt nun eine Behörde zwar das materielle Anspruchsrecht eines Antragstellers, indem sie sich rechtswidrigerweise weigert, eine bescheidmäßige Begünstigung einzuräumen, kommt sie aber gleichzeitig ihrer behördlichen Entscheidungspflicht nach, so wird sie einen ab- oder zurückweisenden Bescheid erlassen.287, 288 Sie ermöglicht damit dem Antragsteller, ____________________

284 Dies besagt auch Art 130 Abs 2 B-VG, dessen im Übrigen veraltet anmutender Wortlaut vom „freien Ermessen“ der Behörde spricht. Die Bindung der Behörde ist im Fall des Ermessens nur insofern gelockert, als eben ein Entscheidungsspielraum besteht (ähnlich bei den so genannten unbestimmten Gesetzesbestimmungen, wozu fließende Übergänge bestehen, vgl Bernard, Gebundenheit). 285 Vgl hierzu etwa die Beiträge zum Subventionsverhältnis bei Wenger (Hrsg) Förderungsverwaltung, 195 ff. – Grundsätzlich zu den Grenzen der Wahlfreiheit zwischen privatrechtlichen und hoheitlichen Handlungsformen Raschauer, Grenzen. 286 Hier ist die so genannte Fiskalgeltung des Gleichheitssatzes angesprochen, dazu statt aller Korinek/Holoubek, Grundlagen, 146 ff. 287 Auch der Anspruch auf Entscheidung durch die Behörde stellt damit einen Anspruch auf Bescheiderlassung dar. 288 Vgl dazu den graphischen Überblick (unten Seite 240) Konstellation I.2.

236

Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

da darin eine normative Belastung liegt, den Rechtsweg zu beschreiten. Auf diese Weise kann der Bürger die Verletzung seines Anspruchs auf Bescheiderlassung bekämpfen. Weil die Ab- oder Zurückweisung des Ansuchens aber selbst rechtswidrig ist, da sie auf einer falschen Auffassung der materiellen Rechtslage beruht, wird durch sie überdies ein Legalitätsrecht des Bürgers verletzt,289 was ihn diesfalls realiter aber weniger tangieren wird. Entzieht sich hingegen eine Behörde ihrer Entscheidungspflicht völlig, so nützt dem Bürger auch seine Antragskompetenz wenig – ein Verfahren wäre zwar eingeleitet, bliebe aber „ewig“ unerledigt.290 Auch gibt es, da überhaupt kein Bescheid ergeht, keine normative Belastung, die bekämpft werden könnte. Damit die von der Behörde verletzten Rechte auf Erlassung des Bescheids und Entscheidung über den Antrag geltend gemacht werden können, muss ein weiteres Kompetenzrecht des Bürgers greifen: ein Recht, mit dem er das Verfahren bei einer anderen, in der Regel übergeordneten, Behörde anhängig machen kann. Dadurch wird der Entscheidungsanspruch gegenüber der erstinstanzlichen Behörde „durchsetzbar“ und zugleich wiederum ein der zweiten Instanz gegenüber bestehender Entscheidungsanspruch aktualisiert. Eine solche Kette von Rechtsbehelfen gegen behördliche Säumnis ist über mehrere Instanzen denkbar und kann und wird im Rechtsstaat durch gleichartige Rechtsmittel gegenüber einem Verwaltungsgericht abgeschlossen werden. Erfüllt die Behörde den Bescheiderlassungsanspruch eines Bürgers, sei er „unbedingt“ oder mit behördlichem Ermessen verknüpft, und erlässt sie den beantragten begünstigenden Bescheid, ist der Bürger so gestellt, wie es ihm rechtens gebührt. Er verfügt nunmehr zB über die ihm zustehende Gewerbeberechtigung, Pension oder Staatsbürgerschaft. Es wird für ihn daher im Endeffekt wenig von Belang sein, ob auch im zugrunde liegenden Verfahren „alles mit rechten Dingen“, das heißt, unter Einhaltung aller einschlägigen objektivrechtlichen Normen, „zugegangen“ ist. Aus rechtsstaatlicher Sicht ist daher in diesen Fällen – das heißt, wenn bescheidmäßig eine normative Begünstigung antragsgemäß erteilt wurde – kein weiteres Rechtsschutzbedürfnis anzunehmen. Auch in solchen Konstellationen dem Bescheidadressaten Legalitätsrechte auf Unterlassung von Rechtswidrigkeiten im Verwaltungsverfahren einzuräumen, erschiene als „rechtsstaatlicher Luxus“. Folglich ist es sachgerecht, wenn die Rechtsordnung bei antragsgemäßer, bescheidmäßiger Begünstigung die Geltendmachung vermeintlicher Legalitätsrechte mit dem Argument „mangelnder Beschwer“ bereits a limine für unzulässig erklärt. ____________________

289 290

Siehe oben Seite 217 ff. Vgl dazu den graphischen Überblick (unten Seite 240) Konstellation I.3.

Bescheide im Verhältnis zu subjektiven Rechten

237

Wird dagegen eine normative Begünstigung rechtswidrigerweise ohne Antrag erteilt – zB jemandem eine Staatsbürgerschaft antragslos verliehen – so ist gleichwohl ein Rechtsschutzbedürfnis anzunehmen. Mag so mancher über eine unverhoffte Einbürgerung auch erfreut sein, ist nicht auszuschließen, dass ein anderer dadurch gravierende Nachteile erleidet, etwa den Ex-Lege-Verlust seiner bisherigen, von ihm aber weiterhin erwünschten Staatsbürgerschaft. – Eine rechtswidrig aufgedrängte „rechtliche Wohltat“ ist daher als normative Belastung zu behandeln und mit entsprechenden Legalitätsrechten für den Bürger abwendbar zu machen. c) Mitbeteiligte Parteien Was nun die Rechte mitbeteiligter Parteien anbelangt, die durch einen die Hauptpartei begünstigenden Bescheid verletzt werden können, so ergibt sich Folgendes: Soweit der Bescheid – wie in den oben291 erörterten Konstellationen der Einwenderpartei und der zustimmenden Partei – auch an sie als Verfahrensteilnehmer ergeht und sie in gesetzeskonformer Weise normativ begünstigt, sind sie in ihren Rechten nicht verletzt und mangelt es ihnen, da keine normative Belastung vorliegt,292 auch an der Beschwer. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn der Bescheid der Einwendung der Nachbarn, durch eine zu genehmigende Anlage wäre ihre Gesundheit gefährdet, vollinhaltlich stattgibt und dem Genehmigungswerber als Auflage den Einsatz lösemittelfreier Lacke vorschreibt. Die subjektiven Rechte der Nachbarn auf Schutz und Bescheiderlassung zulasten der Hauptpartei wären damit von der Behörde erfüllt. – Ob es dabei im zugrunde liegenden Verfahren zu Fehlern gekommen ist, muss nach den oben angestellten Überlegungen ohne Belang sein; den durch den Bescheid begünstigten Nebenparteien wären in dieser Hinsicht keine Legalitätsrechte einzuräumen. Sind die Bescheidwirkungen für die mitbeteiligten Parteien dagegen normativ-belastend, ist die Möglichkeit einer Rechtsverletzung gegeben. Dies wäre der Fall, wenn (ob zu Recht oder Unrecht!) ihre Einwendungen abbzw zurückgewiesen wurden,293 oder durch Stattgebung des Antrags gegenüber der Hauptpartei implizit festgestellt wurde, dass Rechte der Nebenparteien nicht verletzt sind.294 Die Nebenparteien sind „beschwert“, da sie in ihrem Anspruch auf Schutz und Bescheiderlassung zulasten der Hauptpartei bzw in ihrem Legalitätsrecht verletzt sein könnten. ____________________

291 292

Seite 206 ff und Seite 210 ff. Dass es nicht immer leicht ist, die normativen Bescheidwirkungen gegenüber zustimmenden mitbeteiligten Parteien als begünstigend oder belastend zu beurteilen, wurde schon oben, Seite 212 f, dargelegt. 293 Vgl dazu den graphischen Überblick (unten Seite 241) Konstellation II.2. 294 Vgl dazu den graphischen Überblick (unten Seite 241) Konstellation II.3.

238

Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

Um rechtsstaatlichen Anforderungen zu genügen, sollte der Legalitätsanspruch diesfalls auch entscheidungserhebliche Verstöße gegen Verfahrensrecht umfassen, inhaltlich beschränkt allerdings auf den Schutz der Rechte der Nebenparteien. So erscheint es zB sachgerecht, wenn die Rechtsordnung Nachbarn die Möglichkeit einräumt, Ermittlungsfehler der Behörde zu rügen, soweit diese in Bezug zu ihren Schutzansprüchen stehen. Etwa wäre das Legalitätsrecht der Nachbarn verletzt, wenn die Behörde bei der Genehmigung eines Chemiewerks, ohne irgendein Sachverständigengutachten einzuholen, davon ausginge, dass Gesundheitsgefahren ausgeschlossen wären. Nicht dagegen, wenn sie etwa das Parteiengehör des Genehmigungswerbers gröblich verletzt hätte, da dies mit den subjektiven Rechten der Nachbarn in keinerlei Zusammenhang steht. Hinsichtlich des Rechtswegs gibt es – bezogen auf ihre Rechte – keinen Grund, den Nebenparteien nicht dieselbe Art von Rechtsbehelfen gegen die sie treffenden normativen Belastungen einzuräumen, wie sie auch der Hauptpartei zugestanden werden bzw allgemein im Einparteienverfahren gegen normative Belastungen vorgesehen sind. Da Rechtsverletzungen mitbeteiligter Parteien nur dann denkbar sind, wenn überhaupt ein (stattgebender) Bescheid an die Hauptpartei ergeht, werden ihre Rechte sowohl durch eine Zurückweisung des Genehmigungsantrags als auch durch eine Säumnis der Behörde gegenüber dem Genehmigungswerber nicht berührt. Insofern besteht kein Rechtsschutzbedürfnis und somit kein Anlass, den Nebenparteien Rechtsmittel zu gewähren. Schließlich ist nochmals auf diejenigen mitbeteiligten Parteien zurückzukommen, die nicht von den normativen Bescheidwirkungen erfasst werden, weil sie entweder infolge Präklusion ihren Parteienstatus verloren haben oder als übergangene Parteien von vorneherein nicht dem Verfahren beigezogen wurden. Im ersten Fall werden durch einen insoweit rechtswidrigen Bescheid zwar die Ansprüche der Nebenparteien auf Schutz und Bescheiderlassung zulasten der Hauptpartei verletzt.295 Es besteht aber – soll nicht das Rechtsinstitut der Präklusion seinen Sinn verlieren – kein weiteres Rechtsschutzbedürfnis, da den Nebenparteien ja die Teilnahme am Verfahren mit allen Rechten eröffnet war, sie sich allerdings mit der Präklusion ihrer Parteienstellung auch der daran geknüpften Rechtsschutzansprüche und verfahrensrechtlichen Kompetenzen begeben haben. Der übergangenen Partei wurde dagegen die Verfahrensteilnahme von Anfang an verwehrt: Der Genehmigungsbescheid an die Hauptpartei ver____________________

295

Vgl dazu den graphischen Überblick (unten Seite 240) Konstellation II.1.

Bescheide im Verhältnis zu subjektiven Rechten

239

letzt daher nicht nur möglicherweise ihre Schutzrechte und Ansprüche auf Bescheiderlassung zulasten der Hauptpartei, sondern jedenfalls ihr Recht auf Verfahrensteilnahme.296 Da der Bescheid nicht an sie ergangen ist, legt er ihr auch keinerlei normative Belastung auf, sodass die dagegen gerichteten Rechtsbehelfe nicht greifen. Rechtsschutz kann sie daher nur erlangen, wenn ihr ein Anspruch auf Erlassung des Bescheids auch ihr gegenüber eingeräumt ist und sie diesen dann im Rechtsweg bekämpfen kann. Oder dann, wenn ihr – als einem vom Bescheid nicht normativ, sondern bloß faktisch Betroffenen – Beschwerdelegitimation eingeräumt wird und sie direkt, dh ohne zuerst eine Zustellung des Bescheids zu erwirken, gegen diesen vorgehen kann. Darin läge eine sinnvolle Ausnahme von einem im Übrigen rechtsstaatlich vernünftigen Grundsatz, dass Bürger nur dann gegen einen Bescheid den Rechtsweg beschreiten können sollen, wenn sie selbst von ihm normativ-belastend betroffen sind.

2.4.2. Graphischer Überblick und Resümee Nachstehend ein graphischer Überblick über die oben erörterten Konstellationen einer Rechtsverletzung in Bezug auf Bescheide und die im Folgenden noch darzustellenden Rechtsschutzmöglichkeiten: Bürger Behördenverhalten (Haupt-) Bescheid Partei ergeht I.1.

normative Belastung • Pflicht

(zB Geldstrafverpflichtung) • Nicht-Recht • belastende Sub-

jektion • Nicht-Kompetenz • belastender Status • Aufhebung/

Einschränkung von Rechten

verletztes Recht

Verletzungsgründe Rechtsschutz

• materielle Rechts- Berufung, VwGH(= Anspruch auf widrigkeit: Unterlassung der – Erlassung des Be- Beschwerde Auferlegung nor- scheids trotz Fehmativer Belastun- lens der gesetzligen entgegen den chen Voraussetentsprechenden zungen (A) materiellen und (zB Verwaltungsformellen Rechts- straftatbestand vorschriften, jenicht erfüllt; Undenfalls insoweit verhältnismäßigletztere zwingend keit) sind bzw ihre Ver• formelle Rechtsletzung entscheiwidrigkeit: dungserheblich – Unzuständigkeit war) – entscheidungserhebliche Verfahrensmängel

• Legalitätsrecht

____________________

296

Vgl dazu den graphischen Überblick (unten Seite 241) Konstellation II.4.

240

Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

Bürger Behördenverhalten (Haupt-) Bescheid Partei ergeht I.2.

normative Belastung • Ab- oder Zu-

rückweisung des Antrags auf (begünstigenden) Bescheid, ganz oder teilweise (zB Abweisung eines Antrags auf Baugenehmigung)

verletztes Recht Verletzungsgründe Rechtsschutz • materielle Rechts- Berufung, VwGHscheiderlassung zu widrigkeit: Beschwerde eigenen Gunsten – Nichterlassung (unbedingt oder des Bescheids nach Ermessen) trotz Vorliegens (zB Anspruch auf der gesetzl. VorErteilung der Be- aussetzungen (B) triebsanlagenge(zB Erfüllung nehmigung; Analler Genehmispruch auf Gegungskriterien; währung einer ErmessensmissPensionsleistung; brauch) Anspruch auf – Ab-, oder ZurückAufhebung einer weisung des Anbelastenden Auftrags trotz Vorlielage) gens der gesetzlichen Vorausset• Legalitätsrecht zungen (C) • Anspruch auf Be-

• formelle Rechts-

widrigkeit oben

– siehe

(Haupt-) Bescheid Partei ergeht nicht I.3.

Mitbeteiligte präkludierte Partei II.1.

Keine

Bescheid keine ergeht nur an Hauptpartei

• Anspruch auf Be-

• materielle Rechts- Devolutischeiderlassung zu widrigkeit: onsantrag, eigenen Gunsten – siehe oben (B) Säumnisbeschwerde • Anspruch auf Entscheidung über Antrag (durch Bescheid) • materielle Rechts- keiner widrigkeit: Schutz und Bescheiderlassung – siehe oben (B) zulasten der (zB GesundheitsHauptpartei gefährdung der (zB Anspruch auf Nachbarn) Erteilung von • formelle RechtsAuflagen, Anwidrigkeit spruch auf Ver– siehe oben sagung der Genehmigung an Hauptpartei)

• Anspruch auf

Bescheide im Verhältnis zu subjektiven Rechten

Bürger Behördenverhalten Einwenderpartei II.2.

Bescheid ergeht an alle Parteien

normative Belastung • Ab- oder Zu-

rückweisung von Einwendungen, ganz oder teilweise

241

verletztes Recht Verletzungsgründe Rechtsschutz • Anspruch auf

Schutz und Bescheiderlassung zulasten der Hauptpartei • Legalitätsrecht

• materielle Rechts- Berufung,

VwGHwidrigkeit: oben (B) u. Beschwerde (C) (zB Gesundheitsgefährdung der Nachbarn)

– siehe

• formelle Rechts-

widrigkeit oben

– siehe

Zustimmende Partei II.3.

Bescheid ergeht an alle Parteien

• normativ-de-

• Anspruch auf klarative Feststel- Schutz und Belung mangelnder scheiderlassung Rechtsverletzung zulasten der (implizit durch Hauptpartei Stattgebung gegen über Haupt- • Legalitätsrecht partei)

• materielle Rechts- bei fehlen-

widrigkeit: oben (B) (zB Gesundheitsgefährdung der Nachbarn; wirtschaftliche Existenzgefährdung)

– siehe

der Präklusion: Berufung, VwGHBeschwerde

• formelle Rechts-

widrigkeit oben

– siehe

Übergangene Partei II.4.

Bescheid keine ergeht nur an Hauptpartei

• Anspruch auf Ver- • matielle Rechts-

fahrensteilnahme • Anspruch auf

Schutz und Bescheiderlassung zulasten der Hauptpartei

widrigkeit: – siehe oben (B) (zB Gesundheitsgefährdung der Nachbarn) • form. Rechtswid-

Anspruch auf Bescheidzustellung, Berufung, VwGHBeschwerde

rigkeit (zB Ladungsmangel)

Lässt man nun die voranstehenden Überlegungen zu den verschiedenen Bescheidwirkungen und zum Verhältnis zwischen Bescheiden und subjektiven Rechten Revue passieren, so ergibt sich Folgendes: – Bürger, die durch einen Bescheid antragsgemäß normativ begünstigt werden, können dadurch in keinen subjektiven Rechten verletzt sein.

242

Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

Hinsichtlich allfälliger Rechtsverletzungen durch Fehler im vorangegangenen Verwaltungsverfahren besteht kein Rechtsschutzbedürfnis.297 – Bürger, die durch einen Bescheid normativ belastet werden, können dadurch in ihrem Legalitätsrecht verletzt werden. Das heißt, in ihrem Anspruch darauf, dass ihnen normative Belastungen nicht entgegen den entsprechenden materiellen und formellen Rechtsvorschriften – jedenfalls insoweit letztere zwingend sind bzw ihre Verletzung entscheidungserheblich war – auferlegt werden.298 Liegt diese normative Belastung in einem Abspruch über das Bestehen eines Anspruchs des Bürgers auf Bescheiderlassung zu eigenen Gunsten oder zulasten eines anderen (und damit zum eigenen Schutz), so kann zugleich dieser Anspruch auf Bescheiderlassung verletzt sein.299 – In einem solchen Anspruch auf Bescheiderlassung kann auch eine Person verletzt werden, der gegenüber die Behörde im Verfahren säumig wird. Dabei wird zugleich ihr Anspruch auf Entscheidung über den verfahrenseinleitenden Antrag verletzt (der selbst wiederum einen Anspruch auf Bescheiderlassung darstellt). Eine normative Belastung liegt nicht vor. – Ebenfalls fehlt es an einer normativen Belastung und werden Rechte auf Bescheiderlassung, zulasten Dritter, verletzt, wenn die Behörde in ihrem Bescheid die Schutzansprüche präkludierter Nebenparteien missachtet oder Berechtigten im Verfahren keine Parteistellung eingeräumt hat. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht lediglich im zweiten Fall, in dem überdies das Recht auf Verfahrensteilnahme verletzt wurde.300 Inwiefern gewährt nun die österreichische Rechtsordnung dem von einem Bescheid potentiell betroffenen Bürger entsprechende Rechte und diese Rechte bewehrende Rechtsmittel(-Rechte)?301 – Dies wird im Folgenden näher zu prüfen sein: das heißt, es wird zu untersuchen sein, ob das österreichische Recht gegenüber normativen Begünstigungen tatsäch____________________

297

Siehe unten Seite 243 ff. Siehe unten Seite 253 ff. 299 Siehe unten Seite 364 ff. 300 Siehe unten Seite 378 ff. 301 Die folgenden Ausführungen sollen einen Überblick geben, aus dem System und Struktur der österreichischen Rechtsordnung sichtbar werden, sind aber keinesfalls – weder in materiell- noch in verfahrensrechtlicher Hinsicht – vom Anspruch der Vollständigkeit getragen. Für einen Überblick über das österreichische Rechtsschutzsystem siehe jüngst Rill/Schäffer, Vorbemerkungen; zu seinen verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen siehe Kucsko-Stadlmayer, Rechtsschutz, zu Reformbestrebungen, Jabloner, Strukturfragen; Derselbe, Reform des Rechtsschutzes; Derselbe, Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit; Lienbacher, Schwerpunkte sowie die Beiträge von Akyürek/Marik, Bezemek, Damjanovic, Eisenberger, Ennöckl, Fuchs, Klaushofer, Kopetz, Khakzadeh-Leiler, Mayrhofer, Pabel, N. Raschauer und Stöger in JRP 2007/04. 298

Rechte und Rechtsschutz

243

lich keine subjektiven Rechte einräumt (Kapitel 3.1.), inwiefern es gegenüber normativen Belastungen Legalitätsrechte gewährt (Kapitel 3.2.), welche Rechtsbehelfe es zur Durchsetzung von Bescheiderlassungsansprüchen bereit hält (Kapitel 3.3.) sowie, welche Verfahrensrechte es kennt (Kapitel 3.4.).

3. Rechte und Rechtsschutz 3.1. Normative Begünstigung 3.1.1. Fehlende Berufungslegitimation Als Rechtsmittel gegen einen Bescheid sieht das Verwaltungsrecht grundsätzlich die Berufung vor: Berufung gegen einen „unerwünschten“ Bescheid zu erheben steht nach hM302 jeder Partei des der Bescheiderlassung vorangegangenen Verfahrens zu. Jedenfalls aber allen Parteien, die ihre Parteistellung bis zum Abschluss des Verfahrens – etwa durch Erhebung von Einwendungen – aufrechterhalten haben und damit Adressaten des letztendlich erlassenen Bescheids geworden sind.303, 304 Mit der Berufung wird nicht nur die angebliche Rechtswidrigkeit eines Bescheids geltend gemacht,305 ihr Zweck besteht vielmehr darin, eine neuerliche – meritorische – Entscheidung durch die im Instanzenzug übergeordnete Behörde zu erlangen. § 66 Abs 4 AVG berechtigt folglich die Berufungsbehörde, „ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern“. Dadurch wird die Berufungsbehörde insbesondere in die Lage versetzt, eine zwar rechtmäßige, aber unzweckmäßig erscheinende Ermessensübung durch die Unterbehörde aufzugreifen. Die Funktion der Berufung geht somit über die eines bloß nachprüfenden, kassatorischen Rechtsmittels hinaus; die Behauptung der Rechtswidrigkeit des Bescheids ist folglich keine conditio sine qua non für die Erhebung der Berufung. Noch weniger gilt dies – anders als im nachfolgenden Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof! – für die Behauptung des Berufungswerbers in seinen subjektiven Rechten verletzt zu sein. ____________________

302 Vgl zB Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 258; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 283; Hengstschläger/Leeb, Kommentar III 838. § 63 Abs 5 AVG spricht davon, dass „die Berufung ... von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen ist“ und setzt damit voraus, dass das Berufungsrecht der Partei zusteht. 303 Zur Frage der Berufungslegitimation des Präkludierten siehe unten Seite 370 ff. 304 Zum Berufungsrecht der „übergangenen“ und damit „ex definitione“ nicht zum Bescheidadressaten gewordenen Partei siehe unten 291 f. 305 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1148, 1238.

244

Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

Dennoch spielt die Möglichkeit der Verletzung in subjektiven Rechten – wie schon bei der Frage der Parteistellung im vorangegangenen Verwaltungsverfahren – auch für die Beurteilung der Berufungslegitimation eine Rolle: Wie oben dargelegt, wird der Anspruch eines Bürgers auf Erlassung eines Bescheids – etwa auf Erteilung einer Gewerbeberechtigung – dann vollständig erfüllt, wenn seinem Antrag entsprechend stattgegeben wird und der an ihn gerichtete Bescheid die gewünschte Berechtigung einräumt. Da einem solchen Antrag in aller Regel auch ein gleichgerichtetes faktisches Interesse zugrunde liegen wird, das heißt zB der Antragsteller die Gewerbeberechtigung auch tatsächlich erlangen will, um eine entsprechende Berufstätigkeit aufzunehmen, wird sich in praxi die Frage, ob er berechtigt wäre, gegen einen solchen Bescheid Berufung zu erheben, kaum stellen. Was, so könnte man einwenden, wäre noch zu erreichen als ein vollinhaltlich stattgebender Bescheid? Es kann freilich die Lage eintreten, dass jemand an einem ihm gegenüber ergangenen Bescheid aufgrund geänderter persönlicher Umstände – etwa weil dem potentiellen Gewerbetreibenden das zur Unternehmensgründung nötige Fremdkapital von den Banken verweigert wurde – zwischenzeitlich das Interesse verloren hat. Die ursprüngliche Begünstigung erscheint ihm dann möglicherweise als Belastung: so wenn mit der Gewerbeberechtigung zugleich Verwaltungsabgaben vorgeschrieben werden oder zwingend eine kostenpflichtige Mitgliedschaft zur Wirtschaftskammer verknüpft ist. Auch wäre denkbar, dass das tatsächliche Interesse eines Bürgers von Anfang an gar nicht auf die positive Erledigung seines Antrags gerichtet war und er diesen nur gezwungenermaßen bzw pro forma gestellt hat: Wenn etwa der aufgrund eines Vorkaufsrechts zum Verkauf seiner Liegenschaft an einen bestimmten Käufer Verpflichtete in Wahrheit an einer Verweigerung der erforderlichen Grundverkehrsgenehmigung und damit am Nicht-Zustandekommen des Kaufvertrages interessiert ist.306 Erhebt nun eine Person, die ihrem Antrag entsprechend durch Bescheid eine normative Begünstigung erlangt hat, gegen diesen Bescheid Berufung, so wird ihr – ungeachtet ihrer faktischen Interessenlage – nach österreichischem Recht durchwegs die Rechtsmittellegitimation abgesprochen: So im Fall einer Berufung gegen die antragsgemäße Zulassung zu einer beruflichen Fachprüfung,307 oder gegen einen dem Bauansuchen vollinhaltlich Rechnung tragenden Genehmigungsbescheid.308 Dies nach ____________________

306 Vgl die Konstellationen in VwSlg 12.933/1989, VwGH 28.11.1990, 90/02/0115. Vgl weiters die Fälle „verkaufsunwilliger“ Verkäufer in den in FN 337 zitierten Fällen. 307 VwGH 22.4.1994, 93/02/0283. 308 VwGH 29.8.1996, 95/06/0128. Weiters VwGH 17.9.1991, 91/05/0037 unter Berufung auf VwGH 27.11.1972, 883/72 und Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichi-

Rechte und Rechtsschutz

245

der verwaltungsgerichtlichen Judikatur mit der Begründung, eine Berufung sei unzulässig, wenn dem Antrag der (einzigen) Partei vollinhaltlich stattgegeben worden sei. In der eben erwähnten Konstellation der Berufung gegen eine in Wahrheit unerwünschte Grundverkehrsgenehmigung begründete der VwGH den Mangel der Rechtsmittellegitimation damit, dass der Verkäufer eines Grundstücks zwar Partei im Verfahren sei, aber nicht legitimiert wäre, gegen die Erteilung der grundverkehrsbehördlichen Zustimmung zur Übertragung des Eigentums Berufung zu erheben. Zumal er als Vertragsschließender ein rechtliches Interesse an der Erteilung einer allenfalls erforderlichen grundverkehrsbehördlichen Genehmigung habe.309 Wenn der VwGH in diesen Fällen somit einer Person trotz Parteistellung im Verfahren die Berufungslegitimation abspricht und dies auch damit begründet, das rechtliche Interesse dieser Person sei gerade auf die von der Behörde getroffene Entscheidung gerichtet, kann dies nur bedeuten, dass er der Rechtsordnung keinerlei Rechtsschutzanspruch entnimmt, auf den die Berufung gestützt werden könnte.310 Dass ein solcher nicht existiert, ist sachgerecht: Der dem Antrag zugrunde liegende Anspruch auf Bescheiderlassung – und nichts anderes ist mit dem „rechtlichen Interesse“, welches dem Antragsteller auch die Parteistellung vermittelte, gemeint – wurde durch den stattgebenden Bescheid vollinhaltlich erfüllt. Insofern kann weder unzweckmäßige Ermessensübung noch subjektive Rechtsverletzung vorliegen, sodass kein Rechtsschutzbedürfnis ersichtlich ist. Eine Berufung erschiene vielmehr als venire contra factum proprium. Allfällige Fehler während des Verfahrens, insbesondere aber auch Verletzungen subjektiver Verfahrensrechte, können durch die vollinhaltlich stattgebende Entscheidung sozusagen als geheilt gelten. So können Verletzungen des Rechts auf Parteiengehör311 nicht selbständig releviert wer____________________

schen Verwaltungsverfahrens 4, 533 (nunmehr Hauer/Leukauf, Handbuch 6, 843). Siehe weiters Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, 1170, E 70; 1257, E 68; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 284, 304 sowie VwGH 11.10.2006, 2004/12/ 0071 (mangelnde Berufungslegitimation betreffend Bescheid, mit dem Antrag auf Versetzung in den Ruhestand stattgegeben wurde). 309 Weiters heißt es – in Bezug auf die versteckte Absicht des Verkäufers –, dass das grundverkehrsbehördliche Verfahren nicht dazu diene, sich der zivilrechtlichen Verpflichtung auf dem Umweg über das Grundverkehrsrecht zu entledigen. Vgl auch VwGH 30.9. 1998, 96/02/0529 sowie VwGH 24.2.2006, 2005/02/0066, wonach das Grundverkehrsrecht im Falle eines genehmigungspflichtigen Rechtserwerbs kein subjektiv-öffentliches Recht der Parteien auf Versagung einer solchen Bewilligung vorsieht. 310 Vgl auch VwGH 28.6.1990, 90/06/0075; 18. 9.1991, 91/01/0035, wonach aus dem Wesen der Berufung als Rechtsschutzeinrichtung folge, dass sie nur jenen Parteien des Verfahrens zustehe, deren Rechtsansprüche oder rechtliche Interessen durch den Bescheid beeinträchtigt werden können. 311 § 37 iVm § 45 Abs 3 AVG.

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Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

den. Zur Aufhebung eines Bescheids aufgrund einer Berufung vermögen sie nach der Judikatur vielmehr nur zu führen, soweit sie auf den Verfahrensausgang hätten Auswirkungen haben können.312 Ein Kriterium, das man so zu verstehen haben wird, dass es andernfalls, das heißt, wenn das Parteiengehör nicht verletzt worden wäre, zu einem für die Partei normativ günstigeren Bescheid etwa zu einer gelinderen Verwaltungsstrafe, gekommen wäre, nicht aber derart, dass bei Wahrung des Parteiengehörs anstelle eines vollinhaltlich stattgebenden ein (rechtswidriger) abweislicher Bescheid erlassen worden wäre. Ist nämlich mit der Judikatur das Parteiengehör lediglich als Mittel zum Zweck aufzufassen, um dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen,313 so ist dieser Zweck bei einem dem Antrag zur Gänze Rechnung tragenden Bescheid bereits erreicht und ein selbständiges Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf allfällige Verletzungen des Parteiengehörs nicht erkennbar. Gleiches gilt etwa auch für das subjektive Recht auf Akteneinsicht: Wurde dieses Parteienrecht während des Verfahrens verletzt, indem sich die Behörde rechtswidrigerweise geweigert hat, Akteneinsicht im von § 17 AVG geforderten Umfang zu gewähren, so ist dies schon von Gesetzes wegen ausdrücklich nicht mit einem Rechtsmittel bekämpfbar.314 Die Verletzung der Akteneinsicht kann lediglich mit einem gegen den verfahrensabschließenden Bescheid gerichteten Rechtsbehelf geltend gemacht werden.315 Fehlt aber im Hinblick auf diesen Bescheid – weil er dem Antrag der Partei vollinhaltlich stattgibt – die Berufungslegitimation, ist auch eine Relevierung von Verletzungen des Anspruchs auf Akteneinsicht nicht möglich – sie bleiben folgenlos. – Insofern handelt es sich bei den prozessualen Parteirechten um nicht durchsetzbare,316 dh nicht mit einem Rechtsschutzanspruch sanktionierte subjektive Rechte! Es kann also festgehalten werden, dass bei antragsgemäßer normativer Begünstigung eines Bürgers durch einen Bescheid das österreichische Verwaltungsverfahrensrecht kein Rechtsmittel gegen diesen Bescheid bereithält.317 ____________________

312 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 726 f, E 535, 536, 539; Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, 293. 313 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 496, E 2; Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, 292 f. 314 § 17 Abs 4 AVG bestimmt: „Gegen die Verweigerung der Akteneinsicht ist kein Rechtsmittel zulässig“. 315 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 393 ff, E 44 ff; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 96; Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, 184. 316 Wie oben (Seite 45 ff, 140 ff ) diskutiert, tut diese teilweise fehlende Durchsetzbarkeit dem subjektivrechtlichen Charakter der prozessualen Ansprüche keinen Abbruch. 317 Auch der Abänderungs- und Aufhebungstatbestand des § 68 AVG greift nicht: Abgesehen davon, dass ihm gem Abs 7 ohnehin kein subjektivrechtlicher Anspruch zugrun-

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Freilich muss dies nicht bedeuten, dass ein Bescheidadressat, dem die von der Behörde zuerkannte rechtliche Wohltat faktisch zur Last geworden ist, dieser nunmehr auf Dauer unterworfen ist: Mit der Bescheiderlassung verknüpfte Gebühren sind zwar jedenfalls zu entrichten, im Übrigen ist aber Folgendes zu überlegen: Handelt es sich bei der bescheidmäßigen Begünstigung, wie wohl in den meisten Fällen, um ein Erlaubnisrecht, so liegt es geradezu im Wesen dieser Berechtigung, dass sie dem Berechtigten die Freiheit einräumt, das erlaubte Verhalten zu setzen oder zu unterlassen. Von einer Fahrerlaubnis oder Baugenehmigung muss nicht Gebrauch gemacht werden, das erlangte Gewerberecht braucht nicht ausgeübt werden318 usw. Gelegentlich – insbesondere wenn die Erteilung der Berechtigung auch im öffentlichen Interesse liegt – kann mit der Erlaubnis allerdings auch die Verpflichtung verknüpft sein, diese, zumindest in bestimmtem Umfang, auch auszuüben. Man denke an wirtschaftsrechtliche Betriebspflichten, wie sie das Kraftfahrlinien- oder Postrecht kennt.319 In diesen Fällen wird aber regelmäßig die, dem öffentlichen Recht an sich fremde, Möglichkeit einer Verzichtbarkeit auf die subjektive Berechtigung gegeben sein.320 Liegt die unerwünschte bescheidmäßige Begünstigung in einem Kompetenzrecht, etwa einem Stimmrecht, gilt Gleiches wie für die Erlaubnis: soferne keine Pflicht zur Ausübung dieses Rechts besteht, ist es faktisch nicht weiter belastend; im Übrigen wäre zu prüfen, ob das Recht bzw das damit verknüpfte Statusrecht, wie die Mitgliedschaft zu einer Körperschaft, verzichtbar ist. Bescheidmäßig eingeräumte Anspruchsrechte, die in der Regel auf faktische Leistungen des Staates, wie Geld- und Sachleistungen, zugunsten des Bescheidadressaten gerichtet sind, werden vom Begünstigten wohl nur in seltenen Fällen als unerwünscht erachtet werden. Soferne doch – wie etwa aus Gründen der politischen Optik Gehaltsansprüche eines für die Ausübung politischer Funktionen dienstfrei gestellten Beamten –, kann ihre mangelnde Verzichtbarkeit zum Problem werden. ____________________

de liegt und es sich bei vollinhaltlich stattgebenden Bescheiden gerade um „Bescheide, aus denen“ jemandem „ein Recht erwachsen ist“ handelt, sind die Tatbestände des Abs 3 bis 6 auf bloß faktische Änderungen der Interessenlage auf Seiten des Bescheidadressaten nicht anwendbar. 318 Diesfalls kann etwa die zwingende Wirtschaftskammermitgliedschaft „ruhend“ gestellt“ werden, was zumindest mit einer geringeren Kammerumlage verbunden ist. 319 Vgl § 20 Abs 1 Kraftfahrliniengesetz; § 4 Abs 2 und § 5 Abs 1 und 2 Postgesetz. 320 Auch das Gewerberecht kennt die Möglichkeit der „Zurücklegung“ der Gewerbeberechtigung, vgl § 86 GewO. Zum Verzicht im Verwaltungsrecht, Raschauer, Verwaltungsrecht, 322 ff; zur Verzichtbarkeit bei subjektiven öffentlichen Rechten allgemein KucskoStadlmayer, Verzicht.

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3.1.2. Mangelnde Beschwerdelegitimation Dass die fehlende Rechtsmittellegitimation gegenüber antragsgemäß begünstigenden Bescheiden mit der Unmöglichkeit einer Verletzung in subjektiven Rechten des Bescheidadressaten zu begründen ist, wird bei den nach Abschluss des behördlichen Verfahrens zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfen noch deutlicher. a) Verwaltungsgerichtshof Nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG ist Voraussetzung für die Erhebung einer Bescheidbeschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer behauptet, durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein. Dies wird von der Judikatur und Literatur dahingehend verstanden, dass eine solche Rechtsverletzung auch möglich sein muss.321 Eine Möglichkeit, die grundsätzlich nur dann gesehen wird, wenn es für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers einen Unterschied macht, ob der Bescheid aufrecht bleibt oder aufgehoben wird und überdies durch den angefochtenen Bescheid die Rechtsstellung des Beschwerdeführers verschlechtert bzw sein rechtliches Interesse durch einen Ermessensbescheid beeinträchtigt wird.322 Dieses im Einzelnen nicht unstrittige Kriterium wird unten noch näher zu prüfen sein. Für den hier interessierenden antragsgemäß begünstigenden Bescheid ergibt sich daraus jedenfalls, dass es zwar für den Anfechtenden sehr wohl einen Unterschied macht, ob der Bescheid aufrecht bleibt oder nicht,323 dieser aber seine Rechtsstellung – normativ gesehen324 – nicht verschlechtert, sondern verbessert, die Beschwerdelegitimation daher schon insofern zu verneinen ist. Nach überwiegender Ansicht325 ist zusätzlich zur Beschwerdelegitimation noch das im objektiven Interesse des Beschwerdeführers gelegene ____________________

321 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 87; Zeleny, Beschwerdelegitimation, 33 ff; Grabenwarter, Kommentar zu Art 131 B-VG, 29 ff; de lege ferenda vgl Mayrhofer, Beschwerdelegitimation; aus deutscher Sicht vgl zB Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 109 ff. – Siehe ausführlich unten Seite 276 ff. 322 VwGH 21.4.1982, 1647/78; VwGH 29.11.1994, 94/05/0100; VwGH 30.7.2002, 2000/05/0288. 323 Dieses Kriterium vermag in Wahrheit nur die im Regelfall nicht gegebene Beschwerdelegitimation Dritter Personen zu begründen, gibt aber kein Prüfkriterium für die Möglichkeit einer Rechtsverletzung auf Seiten des Bescheidadressaten ab, da es – wie Zeleny, Beschwerdelegitimation, 33, zutreffend anmerkt – selbstverständlich für die Rechtsstellung jedes Bescheidadressaten einen Unterschied macht, ob die ihn begünstigend oder belastend treffende individuelle Norm des Bescheids aufrecht bleibt oder nicht. 324 Das heißt ungeachtet der tatsächlichen Interessenlage des Bescheidadressaten. 325 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 92; VfSlg 12.028/1989 mit Hinweis auf VwGH 3.9.1987, 86/16/0125; 15.10.1987, 87/02/0081; 10.3.1988, 87/16/0119; weiters zB VwGH 11.8.2005, 2004/02/0394.

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„Rechtsschutzbedürfnis“ zu prüfen. Es liegt vor, „wenn das angefochtene Verwaltungshandeln vom Antrag des Beschwerdeführers an die Verwaltungsbehörde zu dessen Nachteil abweicht (formelle Beschwer) oder wenn mangels Antrag die Verwaltungsbehörde den Beschwerdeführer durch ihren Verwaltungsakt belastet (materielle Beschwer).“326 Die formelle Beschwer – so Oberndorfer327 – ist stets bei Säumnisbeschwerden und bei Anfechtung antragsbedürftiger Verwaltungsakte zu prüfen. Ansonsten genüge materielle Beschwer zur Bejahung des Rechtsschutzbedürfnisses. Soweit es bei der Frage des Rechtsschutzbedürfnisses nicht, wie noch zu erörtern,328 auf tatsächliche Interessenlagen ankommt – das heißt, Rechtsschutz etwa wegen des Bagatellcharakters einer Rechtsverletzung oder wegen zwischenzeitlich geänderter Umstände für nicht erforderlich erachtet wird –, geht es im Grunde auch hier um die Möglichkeit einer Rechtsverletzung und damit um die Beschwerdelegitimation: Wird jemand durch einen Bescheid normativ belastet (zB durch Auferlegung einer Zahlungspflicht), und wäre er daher im Sinne der hL materiell beschwert, besteht zumindest die Möglichkeit, dass dies nicht der Rechtslage entspricht und der Bescheid damit ein Legalitätsrecht des Belasteten verletzt. Da dies erst im Verfahren zu prüfen ist, muss ihm daher die Beschwerdelegitimation eingeräumt werden. Ist er dagegen schon im Sinne der Lehre formell nicht beschwert, weil der an ihn adressierte Bescheid von seinem Antrag nicht nachteilig abweicht, so kann er in seinen Rechten gar nicht verletzt sein und ist bereits seine Beschwerdelegitimation zu verneinen. Dies, weil das Verwaltungsrecht, soweit ersichtlich, keine Anträge auf Bescheiderlassung zu eigenen Lasten kennt und der fragliche Bescheid daher in solchen Fällen nur eine antragsgemäße Begünstigung aussprechen kann.329 Das Fehlen der formellen Beschwer fällt also in diesen Fällen mit der Frage der Möglichkeit einer Rechtsverletzung und damit der Beschwerdelegitimation zusammen.330 Wenn daher der VwGH das Rechtsschutzbe____________________

326 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 92. (Hervorhebungen im Original). Zur analogen Problematik vgl aus zivilprozessualer Sicht etwa Bajons, Zivilverfahren, 118 f; Dieselbe, Beschwer; Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht, 449 ff, zum Rechtsschutzbedürfnis allgemein Böhm, Rechtsschutzbedürfnis; Fasching, Kommentar Rz 175 ff; Rechberger/Klicka, Vor § 226, Rz 9 ff, in Rechberger, Kommentar. 327 Verwaltungsgerichtsbarkeit, 92. 328 Siehe unten Seite 304 ff. 329 Wird zwar eine Begünstigung ausgesprochen, dem Antrag dabei aber nur teilweise stattgegeben, liegt darin bzw in der teilweisen Abweisung des Antrags eine (deklarativ-) normative Belastung. Der fragliche Bescheid könnte dann nicht nur (im Hinblick auf den abweislichen Spruch) Legalitätsrechte des Bescheidadressaten verletzen, sondern auch dessen Bescheiderlassungsanspruch. Sowohl nach dem Kriterium der möglichen Verletzung in subjektiven Rechten als auch nach der materiellen Beschwer wäre diesfalls eine Beschwerdelegitimation zu bejahen. 330 Dies gilt auch für die Säumnisbeschwerde, wo die geforderte formelle Beschwer nur in der tatsächlichen Säumnis der Behörde, das heißt im schuldhaften Verstreichenlassen

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dürfnis eines Beschwerdeführers verneinte, der einen Berufungsbescheid anfocht, welcher seiner Berufung vollinhaltlich stattgab – und ihn dadurch antragsgemäß begünstigte – ist dies damit zu begründen, dass dieser Bescheid den Beschwerdeführer in keinen Rechten verletzen konnte.331 b) Verfassungsgerichtshof Schließlich kann gegen einen antragsgemäß begünstigenden Bescheid auch nicht Bescheidbeschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof nach Art 144 Abs 1 B-VG erhoben werden: Auch für diesen Rechtsbehelf ist „Zugangsvoraussetzung“, dass der Beschwerdeführer durch den Bescheid „in seinen Rechten“ verletzt worden sein könnte. Diese Rechte brauchen nicht verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte zu sein.332 Es genügt vielmehr, wenn eine Verletzung einfachgesetzlicher Rechte, insbesondere also von Legalitäts- und Bescheiderlassungsansprüchen, geltend gemacht wird, die im Übrigen auch die Beschwerdelegitimation vor dem VwGH vermitteln würde. Vor dem VfGH gerügt werden dann allerdings – was hier freilich nicht näher expliziert werden kann – nicht die Verletzungen dieser Rechte, sondern das spezifische, in Art 144 Abs 1 B-VG verankerte Legalitätsrecht, das dem Bürger einen Anspruch gewährt, nicht durch einen auf rechtswidrigen generellen Normen beruhenden Bescheid normativ belastet zu werden. Ein solches verfassungsrechtliches Legalitätsrecht besteht allerdings nicht gegenüber antragsgemäß normativ begünstigenden Bescheiden. Da hier der Bürger nicht in seinen (einfachgesetzlichen) Rechten verletzt sein kann, ist auch kein Rechtsschutzbedürfnis ersichtlich, das dafür spräche, ihm einen Rechtsbehelf zur Kontrolle genereller Normen in die Hand zu geben: Der rechtsstaatliche Gedanke verlangt primär Abhilfe gegen rechtswidrige normative Belastung; auf rechtswidriger Grundlage beruhende normative Begünstigungen können im Einzelfall in Kauf genommen werden – hier greifen die Instrumente abstrakter, von individueller Rechtsverletzung unabhängiger Normenkontrolle.333 ____________________

der Entscheidungsfrist, und somit in einer möglichen Verletzung des Entscheidungsanspruchs liegen kann. 331 VwGH 24.4.1953, 832/53, zitiert nach Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 93. 332 ZB VfSlg 13.837/1994. – Dies jedenfalls in der zweiten Konstellation des Art 144 Abs 1 B-VG, wonach sich die Beschwerdelegitimation auf die Behauptung, „wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung, ... eines verfassungswidrigen Gesetzes oder eines rechtswidrigen Staatsvertrages in seinen Rechten verletzt zu sein“ stützt. Demgegenüber setzt die erste in Art 144 Abs 1 B-VG angesprochene Fallkonstellation die Behauptung, „in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht“ verletzt worden zu sein, voraus. 333 Vgl zB die Anfechtung von Verordnungen und Gesetzen nach Art 139 Abs 1 und 140 Abs 1 B-VG auf Antrag der Bundes- oder einer Landesregierung.

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Ebenso wie der VwGH zieht der VfGH – wenn es darum geht, die Beschwerdelegitimation im Hinblick auf einen antragsgemäß begünstigenden Bescheid zu verneinen – das Argument des mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses heran: So meinte er,334 unter Verweis auf die Judikatur des VwGH zur formellen Beschwer in der Frage einer Beschwerdemöglichkeit gegen einen Feststellungsbescheid nach dem GeflügelwirtschaftsG,335 welcher zollfreie Warenimporte ermöglichte: „Der – nur auf Antrag des Importeurs zu erlassende – Feststellungsbescheid liegt somit ausschließlich in seinem Interesse. Aus diesem Grund und weil der bekämpfte Feststellungsbescheid dem Antrag der bf. Gesellschaft vollinhaltlich Rechnung trägt, fehlt ihr die Beschwer und damit die Legitimation zur Beschwerdeführung vor dem VfGH.“ In einem anderen Fall336 wies der VfGH die Beschwerde gegen einen vollinhaltlich stattgebenden Berufungsbescheid mangels Legitimation zurück: der angefochtene Bescheid hatte den erstinstanzlichen Bescheid, der die Zuweisung eines Verkaufsstandes auf einem Fleischgroßmarkt widerrief, ersatzlos behoben. Richtigerweise verneinte der Gerichtshof die Beschwerdelegitimation, weil „bei dieser Lage des Falles eine Verletzung subjektiver Rechte des Bf. durch den angefochtenen Bescheid nicht möglich“ war.337 Nicht zu folgen ist dem VfGH freilich in der Begründung. So argumentierte er, Rechte des Beschwerdeführers könnten nur dann verletzt werden, „wenn die bescheidmäßigen Anordnungen und Feststellungen die subjektive Rechtssphäre des Bf. berühren, der Bescheid demgemäß subjektive Rechte begründet (verändert) oder feststellt“, was hier nicht gegeben sei „weil dem Berufungsbegehren des Rechtsmittelwerbers ... voll Rechtung getragen und jener Ausspruch beseitigt wurde, durch dessen Inhalt er sich für beschwert erachtete.“ Nach der hier vertretenen Ansicht wird dagegen durch den angefochtenen, vollinhaltlich stattgebenden Be____________________

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VfSlg 12.028/1989. § 5 Abs 1 GeflügelwirtschaftsG 1969. VfSlg 10.776/1986. Wird dagegen beim VfGH der Bescheid einer Berufungsbehörde bekämpft, mit dem die Berufung mangels Legitimation zurückgewiesen wurde, weil der erstinstanzliche Bescheid dem Antrag des Beschwerdeführers vollinhaltlich stattgab, so tritt der VfGH – weil in der Zurückweisung der Berufung eine normative Belastung liegt, der Beschwerdeführer somit formell beschwert ist – richtigerweise in eine inhaltliche Prüfung ein. Er verneint jedoch die zumeist geltend gemachte Verletzung des – verfassungsrechtlichen – Rechts auf den gesetzlichen Richter. Bei der Bekämpfung grundverkehrsrechtlicher Genehmigungen durch die Vertragsparteien wird dies damit begründet, dass „die Partner eines genehmigungsbedürftigen Vertrages bei einer meritorischen Entscheidung nur durch die Versagung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung in ihren Rechten verletzt werden“ können; die Zurückweisung der Berufung daher zu Recht erfolgt sei. (VfSlg 11457/1987; 13212/ 1992; 13361/1993; 14021/1995).

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scheid die Rechtssphäre des Beschwerdeführers sehr wohl berührt, insofern nämlich als ihn der Bescheid normativ begünstigt.338 Wird doch eine ihm von der ersten Instanz auferlegte normative Belastung – der Widerruf der Marktstandzuweisung – aufgehoben und liegt in der Aufhebung einer solchen Belastung eine normative Begünstigung. Der springende Punkt ist nunmehr folgender: erfolgt diese Aufhebung antragsgemäß zu Recht – weil der widerrufende Bescheid rechtswidrig war und damit ein Legalitätsrecht des Adressaten verletzte – so kann in der Aufhebung selbst keine Verletzung subjektiver Rechte sondern nur ihre Erfüllung liegen. Der vollinhaltlich stattgebende Berufungsbescheid vermag also Rechte des Beschwerdeführers nicht deshalb nicht zu verletzen, weil er angeblich nicht seine Rechtssphäre berührt, sondern deshalb, weil gerade in der Veränderung der Rechtssphäre (dh in der Aufhebung des belastenden Bescheids) die Erfüllung subjektiver Rechte des Bescheidadressaten liegt.

3.1.3. Rechtsschutz bei antragsloser Begünstigung Während die fehlende Berufungs- und Beschwerdelegitimation gegenüber „wunschgemäß“ begünstigenden Bescheiden mit der Unmöglichkeit einer Rechtsverletzung auf Seiten des Bescheidadressaten zu erklären ist, die die Erhebung eines Rechtsmittels als ein venire contra factum proprium erscheinen ließe, gilt anderes, wenn ein normativ begünstigender, aber antragsbedürftiger Bescheid ohne Antrag des Bescheidadressaten erlassen wurde: Hier wird zu Recht davon ausgegangen, dass der unfreiwillig Begünstigte rechtsmittellegitimiert ist.339 So etwa, wenn ein Energieversorgungsunternehmen, das bereits über eine Genehmigung für die Versorgung eines Bundeslandes mit Gas verfügt, „die Konzession für weitere Bundesländer mit der Einschränkung begehrt, es möge die Konzession für alle jene Gebiete ausgestellt werden, in denen Rechte Dritter nicht entgegenstehen“, die Behörde aber „mit ihrem Bescheid die für das gesamte Bundesgebiet geltende Genehmigung, die Versorgung anderer mit Energie aufzunehmen, erteilt“.340 Da „damit ... der Antragstellerin eine Genehmigung erteilt“ wurde, „die von ihr in dieser Form nicht beantragt wurde“ und „es sich bei dem entsprechenden Spruchpunkt um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt“, wur____________________

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Und damit seine Rechtsposition im Verhältnis zum Staat ändert. Vgl insbesondere Aichlreiter, Antragslos erlassenen Verwaltungsakt, 304, FN 18 mit Judikaturhinweisen, der freilich vor allem die Konstellation der bescheidmäßigen Abweisung eines nicht gestellten Antrags behandelt, in der jedenfalls durch den abweislichen Spruch auch eine normative Belastung gegeben ist. 340 VwGH 27.9.2000, 2000/04/0075. 339

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de dieser vor dem VwGH angefochtene Bescheid als rechtswidrig aufgehoben. Ist somit ein durch einen Bescheid antragslos normativ Begünstigter sowohl zur Berufung als auch zur Verwaltungsgerichtshofbeschwerde legitimiert und vermag er damit auch durchzudringen, das heißt, die Aufhebung des Bescheids zu erwirken, so muss dem die Verletzung eines subjektiven Rechts des Bescheidadressaten zugrunde liegen. Ein solches Recht kann nur – wie es Aichlreiter341 zutreffend formuliert – das „Recht [sein], nicht Adressat eines Bescheides zu sein, der nur auf Grund eines Antrages ergehen darf, ohne daß ein solcher Antrag gestellt wurde“. Dies ist aber nichts anderes als ein Legalitätsrecht, welches, wie im Folgenden näher zu behandeln, grundsätzlich gegen normative Belastungen zusteht, und wegen der gleichgerichteten Interessenlage auch auf unerwünschte Begünstigungen342 erstreckt wird.

3.1.4. Ergebnis Wie ersichtlich geworden ist, fehlt es einem Bürger im Hinblick auf einen Bescheid, der ihn normativ begünstigt und dabei seinem Antrag vollinhaltlich stattgibt, sowohl an der Berufungslegitimation im Verwaltungsverfahren als auch an der Beschwerdelegitimation vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts. Indem somit das österreichische Recht gegenüber antragsgemäßen normativen Begünstigungen kein Rechtsmittel zur Verfügung stellt, geht es implizit davon aus, dass im Hinblick auf solche Begünstigungen auch keine (Abwehr-)Rechte des Bürgers bestehen, die durch den entsprechenden Bescheid verletzt werden könnten.

3.2. Legalitätsrechte Im Folgenden soll nun der Frage nachgegangen werden, inwiefern das österreichische Recht gegenüber normativ-belastenden Bescheiden einen subjektiven Anspruch auf Rechtmäßigkeit zur Verfügung stellt. Dabei wird zunächst die rechtstheoretische „Sinnhaftigkeit“ eines solchen Legalitätsrechts im Zusammenhang mit dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip des Art 18 B-VG zu erörtern sein. Sodann soll anhand der wichtigsten Rechtsmittelbefugnisse gegen einen Bescheid, der Berufung im Ver____________________

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Aichlreiter, Antragslos erlassener Verwaltungsakt, 302. Anders dagegen, wenn es sich um die Aufhebung einer normativen Belastung (dh also um eine Begünstigung) handelt, bei der kein Antragsrecht des Betroffenen vorgesehen ist, wie der amtswegigen Aufhebung eines bloß belastenden Bescheids gemäß § 68 Abs 2 AVG, etwa eines Bescheids, mit dem einem Deponiebetreiber wasserrechtliche Auflagen vorgeschrieben wurden (vgl VfSlg 11.070/1986, wo mangelnde Beschwer angenommen wird). 342

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waltungsverfahren und der Bescheidbeschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, gezeigt werden, dass ein Legalitätsrecht – weitgehend unausgesprochen und als selbstverständlich vorausgesetzt – große Teile der österreichischen Rechtsordnung durchzieht. Abschließend wird der Frage nach dem positivrechtlichen Sitz des Legalitätsanspruchs nachgegangen, wobei insbesondere auch sein Verhältnis zu einer als Recht verstandenen Allgemeinen Handlungsfreiheit zu klären ist.

3.2.1. Rechtsstaatliches Legalitätsprinzip Art 18 Abs 1 B-VG normiert: „Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden.“ – Der Wortlaut dieser Bestimmung scheint einem unbefangenen Interpreten den Ansatzpunkt für einen umfassenden Legalitätsanspruch des Bürgers gegenüber der Verwaltung zu bieten: Wenn – so könnte man argumentieren – Art 18 B-VG als Angelpunkt des rechtsstaatlichen Prinzips der österreichischen Verfassung die Exekutive, soweit sie Hoheitsgewalt ausübt,343 auf das Gesetz verpflichtet und diese Bindung effektiv sein soll, so muss sie als eine solche gegenüber dem betroffenen Bürger verstanden werden, diesem daher einen subjektiven Anspruch auf Einhaltung des Gesetzes durch die Verwaltung gewähren. Demgegenüber geht die ganz herrschende Lehre davon aus, dass Art 18 Abs 1 B-VG lediglich prinzipiellen Charakter hat und gerade keine subjektiven Rechte begründet.344 – Mehr noch: Der eigentliche Bedeutungsgehalt dieses Legalitätsprinzips wird in einer Bindung des Gesetzgebers – nämlich in seiner Pflicht, die Verwaltung durch hinreichend intensive und detaillierte Gesetze zu determinieren – gesehen.345 Die Verpflichtung der Verwaltung dagegen, diese Gesetze auch einzuhalten und nicht ohne sie zu ____________________

343 Zu der von Klecatsky entzündeten Debatte um die Bindung der so genannten „Privatwirtschaftsverwaltung“, ie der nicht in den Formen der Hoheitsverwaltung, sondern mit Mitteln des Privatrechts ausgeübten Verwaltung, die die österreichische Diskussion über Jahrzehnte in ihren Bann gezogen hat, statt aller Rill, Demokratie. Nach heute herrschender und zutreffender Ansicht besteht in diesem Bereich keine bzw lediglich eine stark gelockerte Bindung an das Legalitätsprinzip (vgl näher Korinek/Holoubek, Grundlagen, 59 ff ). 344 Vgl nur VfSlg 5800/1968, 7425/1974, 7802/1976, 10.062/1984, 10.349/1985; VwGH 10.12.1996, 96/04/0242; Mayer, Bundes-Verfassungsrecht, 140 mwN; Rill, Kommentar zu Art 18 B-VG, 38; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 249; Walter/Mayer/ Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 284, 617; die gegenteilige Ansicht von Stradal, Recht, hat keine Gefolgschaft gefunden. 345 Dazu mit Judikaturhinweisen statt aller Rill, Kommentar zu Art 18 B-VG, 5 ff und Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 283 ff. Anders dagegen Raschauer, Gesetzmäßigkeitsgrundsatz, 516, der entgegen der hM betont, Art 18 B-VG sei allein an die Verwaltung adressiert und besage, dass es dieser verwehrt sei, ohne gesetzliche Grundlage tätig zu werden.

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handeln, wird als eine (rechtstheoretisch) überflüssige Anordnung qualifiziert, die dem Verfassungsgeber nicht ohne Not unterstellt werden könne.346 So meint insbesondere Rill:347 „Entbehrlich ist ferner auch ein positiv-rechtliches Gebot, dass die Verwaltung nicht gegen Gesetze verstoßen darf. Denn dass die Organwalter der Verwaltung die an sie gerichteten Gesetze wie jeder andere Gesetzesadressat nicht verletzen dürfen, ergibt sich bereits aus der Rechtsnormqualität des Gesetzes.“ Und weiter – in Erwiderung auf Raschauer,348 der entgegen der herrschenden Meinung Art 18 B-VG ein an die Verwaltung adressiertes Verbot, ohne gesetzliche Grundlage tätig zu werden, entnimmt – : „Wenn eben dieses der Sinngehalt von Art 18 Abs 1 wäre, handelte es sich um eine überflüssige Anordnung, da alle Rechtsakte, auch die der Verwaltung auf einer rechtlichen Ermächtigung beruhen müssen. Das folgt ... aus der Eigenart des Rechts, seine Erzeugung selbst zu regeln.“ Die Argumentation Rills geht damit in zweierlei Richtung: Zum einen soll das Legalitätsgebot – verstanden als Pflicht, das Gesetz zu beachten („nichts gegen das Gesetz“) – deshalb überflüssig sein, weil sich diese Pflicht bereits aus der Normativität des Gesetzes selbst ergebe. Zum anderen soll es – verstanden als Pflicht, nicht ohne gesetzliche Grundlage zu handeln („nichts ohne das Gesetz“) – entbehrlich sein, weil rechtliches Handeln der Verwaltung wegen des Rechtserzeugungszusammenhangs ohnehin auf einer rechtlichen Ermächtigung beruhen müsse. a) „Nichts gegen das Gesetz“ Wenn Rill davon ausgeht, es ergebe sich bereits aus der Rechtsnormqualität des Gesetzes, dass dieses nicht verletzt werden dürfe, so ist ihm darin zuzustimmen. Gleichzeitig muss aber betont werden, dass nur ein Teil der Rechtsnormen überhaupt verletzt werden kann. Durch menschliches Verhalten verletzt werden können nämlich nur Normen, die Verhaltenspflichten, also Ge- oder Verbote, regeln. Insofern ist ein spezifisch rechtliches Gebot, sich an (andere) rechtliche Gebote zu halten – mag es an Bürger oder Verwaltung adressiert sein – in der Tat eine rechtstheoretisch überflüssige Verdoppelung: Verpflichtet beispielsweise die Gewerbeordnung die Behörde, einen Bürger, der ein Gewerbe ohne Gewerbeberechtigung ausübt, mit einer Geldstrafe von bis zu € 3.600,- zu bestrafen, dann vermag ein als Pflicht zur Gesetzesbeachtung verstandener Art 18 B-VG dem nichts hinzuzufügen. Die Pflicht der Behörde, bei tatbestandsmäßigem Verhalten eines Bürgers eine entsprechende Strafe zu verhängen, ____________________

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Rill, Kommentar zu Art 18 B-VG, 5. Rill, Kommentar zu Art 18 B-VG, 5. Siehe FN 345.

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ergibt sich bereits aus der in § 366 GewO enthaltenen, an die Behörde adressierten Sekundärnorm.349 Wenn der Bedeutungsgehalt des Art 18 B-VG diskutiert wird, geht es freilich in der Regel nicht um das Verhältnis zwischen der Behörde bzw dem einzelnen Organwalter und dem Staat oder der Allgemeinheit, der eine solche Amtspflicht geschuldet ist, sondern um das Rechtsverhältnis zwischen dem Staat bzw der für ihn agierenden Verwaltung und dem einzelnen Bürger: Aus der Tatsache, dass die Behörde bzw ihr Organwalter350 kraft objektiven Rechts (ie der Amtspflicht) verpflichtet ist, unter den gesetzlichen Bedingungen über den Bürger eine Strafe zu verhängen, ist für den Bürger nichts gewonnen – im Gegenteil, diese Pflicht widerspricht geradezu seinen Interessen! Ihm geht es vielmehr darum, dass es der Behörde im Verhältnis zum Bürger nur unter den gesetzlichen Bedingungen erlaubt sein soll, diese Strafe zu verhängen. So gesehen – dass es also der Behörde nur dann gestattet sein soll, Rechtsakte gegenüber dem Bürger zu setzen, wenn sie hiezu auch von Amts wegen (gegenüber dem Staat) verpflichtet ist, ihr dies in allen anderen Fällen aber verboten ist 351 – macht ein explizites Legalitätsgebot rechtstheoretisch Sinn. Es könnte durchaus auch, sprachlich salopp, als ein an die Verwaltung gerichtetes Verbot, nicht gegen die Gesetze zu verstoßen, formuliert werden. Nun wird aber die Amtspflicht der Behörde, also etwa das erwähnte Gebot, einen Bürger wegen unbefugter Gewerbeausübung zu bestrafen, nicht nur als Pflicht verstanden, als die sie dem Wortlaut nach formuliert ist, sondern auch als Ermächtigung (das heißt strukturell als Kompetenz) gegenüber dem Bürger, entsprechende Rechtsakte zu setzen, hier also einen Strafbescheid zu erlassen. Zusammen mit einer Vielzahl anderer Ermächtigungen zu hoheitlichem Handeln, wie sie im Besonderen Verwaltungsrecht zu finden sind, konstituiert sie die Behördlichkeit des handelnden Organs, hier etwa des Bezirkshauptmannes.352 ____________________

349 § 366 Abs 1 Z 1 GewO enthält sowohl eine an den Bürger adressierte „Primärnorm“ als auch eine an das Vollzugsorgan gerichtete „Sekundärnorm“ (zur Begrifflichkeit, Hart, Begriff, 115 ff ): „Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu € 3.600,zu bestrafen ist, begeht, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.“ 350 Im Folgenden wird, aus Gründen der sprachlichen Einfachheit, nicht näher zwischen Organ (bzw Behörde als hoheitlich handelndem Organ) und Organwalter als der die Organfunktion ausfüllenden physischen Person unterschieden; die in gesetzlichen Amtspflichten von einem Organ geforderten (und über das Organ einer juristischen Person zurechenbaren) Verhaltensweisen können aber selbstverständlich nur von physischen Personen, das heißt von Organwaltern gesetzt werden. 351 Was keineswegs eine rechtstheoretische Selbstverständlichkeit ist! 352 Dies bedeutet, dass dem Organ Bezirkshauptmann deshalb die Qualifikation einer Behörde, dh eines Organs mit hoheitlichen Befugnissen, zukommt, weil ihm konkrete Verwaltungsbestimmungen solche Befugnisse einräumen. Damit ein Verwaltungsorgan zur Be-

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Mit dieser Ermächtigung ist zugleich von der Erlaubnis der Behörde auszugehen, die Ermächtigung auch auszuüben, somit den Bürger, der ein tatbestandsmäßiges Verhalten setzt, auch tatsächlich mit Bescheid zu bestrafen.353 Ihr korrespondiert auf Seiten des Bürgers ein Nicht-Recht, das heißt, dem Bürger fehlt gegenüber der ihn bestrafenden Behörde ein Unterlassungsanspruch.354 Dies bedeutet, dass der Bürger einen an ihn adressierten, rechtmäßigen Strafbescheid nicht abwehren kann. Hält sich nun die Behörde nicht an die gesetzlichen Vorgaben und bestraft einen Bürger wegen unbefugter Gewerbeausübung auch dann, wenn er gar nicht tatbestandsmäßig handelt – also zB lediglich einmal und ohne Wiederholungsabsicht seinen Gebrauchtwagen verkauft, damit aber gar nicht gewerbsmäßig tätig wird355 –, so überschreitet sie die ihr von der Gewerbeordnung eingeräumte Ermächtigung. Handelt sie dabei willkürlich, etwa weil sie in voller Kenntnis der wahren Umstände schikanös vorgeht, so könnte man sogar sagen, dass sie ihre Ermächtigung missbraucht. Nicht dagegen verletzt sie die Ermächtigung in dem Sinn wie sie eine Pflicht verletzen würde356 – dies deshalb, weil die Ermächtigung per se kein bestimmtes Verhalten gebietet, sondern die Behörde mit Rechtssetzungskompetenz ausstattet, das heißt, ihr die Befugnis einräumt, die Rechtsposition des Bürgers durch Bescheid (normativ-belastend) zu gestalten. Mit der Ermächtigung selbst ist nicht notwendigerweise – also rechtsstrukturell – die Pflicht verknüpft, die Ermächtigung auch „einzuhalten“, in dem Sinn, dass von ihr nur dann Gebrauch gemacht werden darf, wenn die sie inhaltlich konstituierenden Voraussetzungen, ie der gesetzliche Tatbestand, erfüllt sind. Solches kann sich freilich aus einer Rechtsordnung interpretativ ergeben – und hier ist der Punkt, an dem eine In____________________

hörde wird, reicht dabei bereits die Einräumung einer einzigen hoheitlichen Befugnis (dh der Befugnis, Bescheide oder Verordnungen zu erlassen, Weisungen zu erteilen oder Akte unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt zu setzen). 353 Diese Erlaubnis folgt – interpretativ – aus dem Sinn der Ermächtigung, wenngleich sie nicht rechtslogisch zwingend ist; vgl Alexy, Theorie, 212, insb FN 160. 354 Der Kompetenz der Behörde steht ein Unterworfensein, dh eine Subjektion des Bürgers gegenüber. 355 § 1 GewO verlangt für das Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit, die ihrerseits Voraussetzung für die Strafbarkeit nach § 366 Abs 1 GewO ist, die Selbständigkeit, Regelmäßigkeit und Ertragsabsicht der Tätigkeit, wobei gemäß § 1 Abs 4 GewO eine einmalige Handlung lediglich dann als regelmäßige Tätigkeit gilt, wenn ihr evidentermaßen Wiederholungsabsicht zugrunde liegt oder sie längere Zeit erfordert. 356 Die Bestrafung des Bürgers in den obgenannten Fällen bzw allgemein bei Fehlen der Tatbestandsvoraussetzungen verletzt nicht die (Amts-)Pflicht der Behörde gegenüber dem Staat bzw der Allgemeinheit, da diese darauf gerichtet ist, den Bürger bei Vorliegen der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen zu bestrafen, nicht aber darauf, ihn bei Nichtvorliegen dieser Voraussetzungen nicht zu bestrafen (das eine ist nicht aus dem anderen ableitbar).

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terpretation des Art 18 B-VG sinnvollerweise einzuhaken hat: Das an die Verwaltung adressierte Gebot, im hoheitlichen Bereich nicht ohne gesetzliche Grundlage zu handeln, ist nicht, wie die herrschende Meinung annimmt,357 rechtstheoretisch überflüssig, sondern es bildet geradezu den klassischen und zentralen Ansatzpunkt der Rechtsstaatlichkeit. Nur wenn die Behörde nicht bloß ermächtigt ist, unter bestimmten Umständen zu strafen bzw allgemein dem Bürger normative Belastungen aufzuerlegen, sondern wenn sie zugleich auch verpflichtet ist, dies nur unter den genannten Umständen zu tun, wird sie gebunden, im Verhältnis zum Bürger das Gesetz auch „einzuhalten“. Wird diese Verpflichtung der Behörde überdies auch dem Bürger gegenüber subjektiviert, gewährt die Rechtsordnung diesem also einen subjektiven Rechtsanspruch darauf, dass die Behörde ihre Rechtsgestaltungskompetenz ihm gegenüber nur dann ausübt, ihn insbesondere nur dann normativ belastet, wenn sie sich inhaltlich im Bereich der gesetzlichen Ermächtigung bewegt, so gewinnt die Legalitätspflicht der Behörde eine zusätzliche Dimension: sie wird zu einem Legalitätsrecht des Bürgers.358 Dieses ist aber die Voraussetzung dafür, dass der Bürger ihn treffende rechtswidrige normative Akte im Rechtsweg auch abwehren kann. In diesem Sinn verstanden normiert Art 18 Abs 1 B-VG, wenn er bestimmt, „die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden“, ein verfassungsrechtliches Generalverbot, das der Verwaltung verbietet, dem Bürger gegenüber hoheitliche, insbesondere normative Akte zu setzen, wenn sie nicht eine Ermächtigung bzw Amtspflicht hiezu im Gesetz vorfindet. Indem somit Art 18 Abs 1 B-VG diese einzelgesetzlichen Ermächtigungen um die Pflicht ergänzt, von ihnen nur unter den dort statuierten Bedingungen und im vorgesehenen Umfang Gebrauch zu machen, liegt sein Bedeutungsgehalt in einem an die Verwaltung adressierten Gebot, gegenüber dem Bürger „nicht ohne das Gesetz“ hoheitlich vorzugehen. Offen ist noch, inwiefern die österreichische Rechtsordnung diese Legalitätspflicht auch subjektiviert. Bevor dieser Frage nachgegangen wird, muss noch auf den Einwand geantwortet werden, den Rill auch einem solcherart verstandenen Legalitätsgebot entgegenhält. ____________________

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Zutreffend dagegen Raschauer, siehe oben FN 345. Auch Rill, Kommentar zu Art 18 B-VG, 5, geht davon aus, dass eine subjektivrechtliche Komponente sich aus der Verpflichtung der Behörde auf das Gesetz bzw dem Legalitätsprinzip nicht „rechtswesentlich“ ergibt. Zutreffend, aaO 38, entnimmt er Art 18 Abs 1 B-VG das an den Gesetzgeber gerichtete „allgemeine Gebot ..., die Rechtsunterworfenen mit subjektiven Rechten auszustatten“. Er erwägt aber in diesem Zusammenhang gerade keine Legalitätsrechte, sondern scheint primär an „Drittschutzansprüche“, also an Bescheiderlassungsansprüche zulasten Dritter zu denken, die er zutreffenderweise aber primär in den inhaltlichen Vorgaben der Grundrechte begründet sieht.

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b) „Nichts ohne das Gesetz“ Rill wendet – wie erwähnt – gegen die Sinnhaftigkeit eines Legalitätsgebots, das die Verwaltung verpflichtet, nur mit gesetzlicher Grundlage vorzugehen, ein, dass ohnehin alle Rechtsakte, auch jene der Verwaltung, auf rechtlicher Grundlage beruhen müssten, was aus der Eigenart des Rechts, seine eigene Erzeugung selbst zu regeln folge. Mit diesem Einwand könnte zweierlei angesprochen sein: Sollte damit gemeint sein, ein Legalitätsgebot sei (rechtstheoretisch) überflüssig, weil sich bereits aus dem Wesen der Ermächtigung ergebe, dass diese auch „eingehalten“ werden müsse, die Verwaltung sie also nicht überschreiten dürfe, so ist – wie oben ausgeführt – zu entgegnen, dass ein solcher wesensnotwendiger, struktureller Zusammenhang zwischen einer Ermächtigung und der Pflicht, die Ermächtigung in einer bestimmten Art und Weise auszuüben, nicht gegeben ist; und zwar weder im Verhältnis zum ermächtigenden Staat noch in Relation zu dem der Ermächtigung unterworfenen Bürger. Sollte dagegen – worauf der Bezug auf den Rechtserzeugungszusammenhang deutet – gemeint sein, vom Gesetz nicht ermächtigte Rechtsakte könne es gar nicht geben, dann ist dem entgegenzuhalten, dass dies zwar in einer ganz grundsätzlichen Sicht zutrifft, nicht aber gegen die Sinnhaftigkeit eines Legalitätsgebots ins Treffen geführt werden kann: Wohl kann man mit Kelsen und Merkl359 davon ausgehen, dass es eines Rechtssatzes bedarf „der dem Staat ein bestimmtes Handeln möglich oder zur Pflicht macht“, damit es uns erlaubt ist, „bestimmte, mit der Intention der Erfüllung jenes Rechtssatzes gesetzte menschliche Taten vom handelnden Menschen auf den Staat zu beziehen.“ Und dass man wegen der Notwendigkeit einer solchen „Zurechnungsregel“,360 im Sinne eines „rechtsstaatlichen Verteilungsprinzips“ sagen kann: „Der Mensch darf von Rechts wegen alles, was ihm nicht ausdrücklich rechtlich verboten ist; das Organ, letztlich der Staat kann nur das, was ihm rechtlich ausdrücklich ermöglicht, was in seine Kompetenz gestellt ist.“361 Dieser von Merkl362 so genannte Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Verwaltung beschreibt einen grundlegenden, insofern aber eher formalen ____________________

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Merkl, Verwaltungsrecht, 159 f unter Bezug auf Kelsen. Kelsen, Rechtslehre, 154 FN *), Merkl, Verwaltungsrecht, 160. Merkl, Verwaltungsrecht, 160 (Hervorhebungen im Original). Bekannt geworden ist das rechtsstaatliche Verteilungsprinzip auch in der Formulierung C. Schmitts, Verfassungslehre, 126: „... die Freiheitssphäre des Einzelnen wird als etwas vor dem Staat Gegebenes vorausgesetzt, und zwar ist die Freiheit des Einzelnen prinzipiell unbegrenzt, während die Befugnis des Staates zu Eingriffen in diese Sphäre prinzipiell begrenzt ist.“ (Hervorhebung im Original). Aus der jüngeren österreichischen Lehre dazu Korinek/Holoubek, Grundlagen, 31 ff mwH. 362 Verwaltungsrecht, 160.

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Zusammenhang als er sich schon „in dem einen Grenzfall“ erfüllt, „wo eine einzige Kompetenznorm, etwa die Ermächtigung, die Verwaltung so zu führen, wie es im Interesse des allgemeinen Wohles wünschenswert ist, die Grundlage für sämtliche Verwaltungshandlungen abgibt“.363 In dieser Grundsätzlichkeit – die wohl noch insofern steigerbar ist, als auch eine Bindung an das Allgemeinwohl entbehrlich scheint, soferne nur, ohne jegliche inhaltliche Einschränkung, eine Kompetenznorm die Ermächtigung zur Verwaltungsführung ausspricht – ist die Rechtmäßigkeit der Verwaltung tatsächlich wesensnotwendig und benötigt keine Positivierung.364 Anders jedoch, wenn es um eben diese inhaltliche Bindung geht, hier bedarf es genau begrenzter Ermächtigungen an die Verwaltung und der an sie adressierten Pflicht, diese Ermächtigungen nicht zu überschreiten, somit der rechtlichen Verankerung eines Legalitätsgebots.365 Dies deshalb, weil das im „rechtsstaatlichen Verteilungsprinzip“ anklingende Unvermögen des Staates bzw der Verwaltung, ohne rechtliche Ermächtigung tätig zu werden, sich nicht mit den inhaltlichen Grenzen der einzelnen spezialgesetzlichen Ermächtigungen deckt. Um nochmals auf das Beispiel der Verwaltungsstrafe wegen unbefugter Gewerbeausübung zurückzukommen: Die Behörde kann einen privaten Gebrauchtwagenverkäufer auch dann mit Bescheid wegen unbefugter Gewerbeausübung ____________________

363

Merkl, Verwaltungsrecht, 162 (Hervorhebungen im Original). Merkl, Verwaltungsrecht, 161, 163, 167. 365 Vgl dazu Merkl, Verwaltungsrecht, 163: „Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit setzt den Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Verwaltung voraus, der Grundsatz der Rechtmäßigkeit bedingt aber noch keineswegs den der Gesetzmäßigkeit. Ist der Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Verwaltung ein im Wesen aller Staatstätigkeiten als Rechtsfunktionen begründetes rechtstheoretisches Gesetz, so ist der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ein rechtspolitisches Postulat, das gesetzgeberischer Honorierung bedarf, um positivrechtlich zu Recht zu bestehen.“ Merkl, aaO, 163, unterscheidet zwar inhaltlich unterschiedlich intensive Spielarten des Legalitätsgebots (vom Gebot, die Verwaltung dürfe nicht gegen bestehende Gesetze verstoßen, über die Forderung einer gesetzlichen Grundlage für bestimmte Verwaltungshandlungen, namentlich Eingriffe in Freiheit und Vermögen, bis zur Forderung einer gesetzlichen Grundlage für jede Verwaltungshandlung, gleichviel was ihr Inhalt sei), sein Hauptanliegen geht aber dahin, die Funktion des Legalitätsprinzips bei der Einordnung der „Stellung der Verwaltung im Stufenbau der Rechtsordnung“ (so die Kapitelüberschrift) aufzuzeigen. Diese erfüllt das Legalitätsprinzip, indem es die Verwaltung an „die Herrschaft des demokratisch erzeugten Gesetzes“, also an eine bestimmte Rechtssatzform (vgl Merkl, aaO, 167) bindet: „Nichts anderes bezweckt aber das Legalitätsprinzip. Freilich garantiert es nur eine formale, nicht eine materielle Bindung der Verwaltung an das Gesetz.“ (Merkl, aaO, 170). Gleichwohl scheinen für Merkl auch inhaltliche Aspekte eine Rolle zu spielen, so wenn er, aaO, 169, meint: „Die Bedingtheit der gesamten Verwaltung durch das Gesetz macht das Verwaltungsorgan vom Willen des Gesetzgebers abhängig; auf Schritt und Tritt muß sich dank dem Legalitätsprinzip das Verwaltungsorgan fragen, ob das Gesetz einen Willen ausgesprochen habe und welchen; (damit das Verwaltungsorgan handeln könne, muß das Gesetz zumindest den Willen ausgesprochen haben, daß das Verwaltungsorgan etwas wollen dürfe)“. (Hervorhebung nicht im Original). 364

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bestrafen, wenn dies nicht gesetzlich gedeckt ist, weil zB der Bestrafte gar nicht gewerblich tätig war. Dieser Bescheid ist dann rechtswidrig; wegen des schon von Merkl366 erkannten Fehlerkalküls der Rechtsordnung ist er bekanntlich aber nicht nichtig. Dies jedenfalls dann, wenn der Bescheid tatsächlich von einem Verwaltungsorgan mit behördlicher Kompetenz – wenngleich inhaltlich anderer Art (!) – stammt367, also etwa vom Wirtschaftsminister anstatt des eigentlich zuständigen Bezirkshauptmanns, und er auch sonst die erforderlichen Mindestmerkmale368 aufweist. Da somit rechtswidrige, weil die zugrunde liegende Einzelermächtigung inhaltlich überschreitende, Rechtsakte der Verwaltung nicht von Grund auf nichtig, sondern bloß im Rechtsweg vernichtbar sind, ist das österreichische Verwaltungsrecht nicht vom Konzept des ultra vires geprägt. Die Verwaltung kann daher auch in weiten Grenzen ohne Bindung an eine konkrete gesetzliche Grundlage Rechtsakte setzen. Dass sie es freilich nicht darf, ergibt sich nicht aus einer gesetzlichen Ermächtigung bzw dem Rechtserzeugungszusammenhang, sondern aus der sie treffenden Legalitätspflicht – in concreto aus Art 18 Abs 1 B-VG. c) Amtspflicht oder subjektives Recht? Wie dargelegt geht die herrschende österreichische Lehre und Judikatur369 davon aus, dass Art 18 Abs 1 B-VG dem Bürger kein subjektives Recht auf gesetzmäßige Führung der Verwaltung gewährt – weder in eigenen noch in fremden Angelegenheiten.370 ____________________

366

Merkl, Verwaltungsrecht, 196. Im behördeninternen Bereich ist weiters erforderlich, dass der Bescheid von einem Organwalter mit zumindest abstrakter Approbationsbefugnis erlassen wurde (vgl zB Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 96 f ) also etwa der Naturschutzreferent der Bezirkshauptmannschaft anstelle des eigentlich zuständigen Gewerbereferenten entschieden hat. Nichtig wäre dagegen der sprichwörtliche Bescheid eines Portiers der Behörde. 368 Grundlegend Winkler, Bescheid. 369 Siehe oben FN 344. 370 Das Fehlen eines Legalitätsanspruchs in fremden Angelegenheiten bedeutet, dass niemand einen Anspruch darauf hat, dass die Verwaltung einem anderen gegenüber Hoheitsakte nur unter den gesetzlichen Bedingungen setzt: ZB hat ein Liegenschaftseigentümer keinen Rechtsanspruch, dass sein bauführender Nachbar nur dann wegen konsensloser Bauführung bestraft wird, wenn tatsächlich alle gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, also zB der fragliche Bau überhaupt bewilligungspflichtig ist. Er hat aber andererseits nach hM auch keinen Rechtsanspruch darauf, dass der Bauführer bestraft wird, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Ein solcher Anspruch wäre auch kein Legalitätsanspruch, sondern ein Bescheiderlassungsanspruch zulasten eines Dritten. – Soweit es nicht um Verwaltungsstrafen geht, finden sich freilich auch (neben den klassischen Schutzansprüchen im Genehmigungsverfahren) derartige Ansprüche, etwa baurechtliche Ansprüche der Nachbarn auf Erteilung von Sicherungs- bzw Abbruchaufträgen; vgl zB die §§ 33 und 35 NÖ Bauordnung, dazu VwGH 18.2.2003, 2001/05/1151. 367

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Begründet wird dies etwa von Antoniolli/Koja371 folgendermaßen: „Sieht man näher zu, so zeigt sich kein rechtspolitischer Grund, einen vor dem VfGH verfolgbaren Anspruch auf Gesetzmäßigkeit der Verwaltung anzunehmen. Wird nämlich die Verletzung des Grundsatzes behauptet, so schließt dies immer die Behauptung der Verletzung eines einfachen Gesetzes oder eines Verfassungsgesetzes in sich. Die Verletzung jenes anderen Gesetzes kann aber nach Art 131 und 131a372 B-VG vor dem VwGH oder nach Art 144 B-VG vor dem VfGH geltend gemacht werden. Gerade diese Bestimmungen setzen neben der Rechtswidrigkeit staatlichen Handelns die Verletzung subjektiver Rechte als zusätzliches Kriterium voraus; dies wäre überflüssig, wenn schon dem Art 18 B-VG ein subjektives Recht korrespondierte. – Dazu kommt noch eine Überlegung: Würde der VfGH die Beschwerde schon auf Grund des Art 18 B-VG einräumen, schlösse er damit die Beschwerde an den VwGH wegen Art 133 Z 1 B-VG aus.“373 aa) Art 18 B-VG kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht Soweit diese Argumentation darauf abzielt, den subjektivrechtlichen Charakter des in Art 18 B-VG verankerten Legalitätsgebots im Hinblick auf seinen Verfassungsrang zu verneinen, ist dies in der Tat ein durchschlagendes Argument. Zwar ist es möglich – und war im historischen Grundrechtsverständnis vorrangig der Fall – dass „verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte“374 unmittelbar gegenüber der Verwaltung (und nicht dem Gesetzgeber) bestehen. Insofern wäre die Verwaltung, wenn sie von einer einfachgesetzlichen Ermächtigung Gebrauch macht, durch die verfassungsrechtliche Legalitätspflicht nicht nur „objektiv“, das heißt im Sinne einer Amtspflicht, gebunden. Vielmehr wäre die Erfüllung dieser Pflicht, eine Ermächtigung nur nach Maßgabe der gesetzlichen Vorgaben auszuüben, zugleich auch dem betroffenen Bürger als subjektives Recht geschuldet. Allerdings müsste dann davon ausgegangen werden, dass ein Bürger, der einen ihm gegenüber erlassenen, rechtswidrigen Bescheid mit Berufung bekämpft, damit die Verletzung eines solchen verfassungsrechtlichen ____________________

371

Verwaltungsrecht, 249 (Hervorhebung im Original). Art 131a B-VG wurde durch BGBl 1988/685 aufgehoben. 373 Unter Berufung auf Schäffer, Verfassungsinterpretation, 155. 374 So der vom deutschen Sprachgebrauch abweichende Terminus des B-VG für Grundrechte. Zu den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten sind allerdings auch im formellen Verfassungsrecht verankerte subjektive Rechte – wie etwa jenes auf Nicht-Mitgliedschaft bei der Arbeiterkammer (Vgl VfSlg 3415/1958) – zu zählen, die bei materieller Betrachtung keine Grundrechte darstellen. 372

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Legalitätsrechts im Instanzenzug geltend macht375 – was vor dem Hintergrund der österreichischen Verwaltungsrechtstradition ein eher ungewöhnlicher Gedanke ist. Konsequenterweise müsste die Verletzung dieses Legalitätsrechts als eines verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts dann auch in der Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgebracht werden können. – Dem steht aber nun in der Tat die vom B-VG intendierte relativ klare Abgrenzung376 zwischen den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts entgegen: während der Verwaltungsgerichtshof über Verletzungen einfachgesetzlicher Rechte entscheiden soll,377 ist dem Verfassungsgerichtshof die Entscheidung über Bescheidbeschwerden wegen Verletzung „in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht“378 zugewiesen. Da diese, primär vom Rang der ein Recht einräumenden Rechtsquelle, nicht unbedingt aber vom Inhalt des Rechts379 geprägte, Kompetenzabgrenzung relativ strikt gesehen wird, müsste die Annahme eines in Verfassungsrang stehenden subjektiven Legalitätsrechts tatsächlich zu der von Antoniolli/ Koja aufgezeigten Konsequenz führen und die Zuständigkeit des VwGH weitgehend aushöhlen. Dies spricht dafür, dass der Verfassungsgeber mit der Legalitätspflicht des Art 18 B-VG nicht auch zugleich ein subjektives Recht der Bürger in Verfassungsrang normieren wollte. bb) Keine Verdoppelung von Rechtspflichten Gegen ein subjektives Recht auf Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns bringen Antoniolli/Koja überdies vor, dass gerade die Bestimmungen über die höchstgerichtlichen Bescheidbeschwerdekompetenzen neben der Rechtswidrigkeit staatlichen Handelns die Verletzung subjektiver Rechte als zusätzliches Kriterium voraussetzten und dies überflüssig wäre, wenn schon dem Art 18 B-VG ein subjektives Recht korrespondierte. Ein Argument, das grundsätzlich – das heißt ohne Rücksicht auf seine „rangmäßige“ Verankerung – gegen die Sinnhaftigkeit eines subjektiven Rechts auf Legalität gerichtet scheint. Ruft man sich allerdings die oben im Hinblick auf das behördliche und verwaltungsgerichtliche Verfahren herausgearbeiteten Konstellationen in Erinnerung, in denen Bürger in Bezug auf verwaltungsbehördliche Bescheide in ihren Rechten verletzt werden können, so ergibt sich Folgendes: ____________________

375 Dass auch beim Rechtsmittel der Berufung die Frage der Verletzung in subjektiven Rechten eine wichtige Rolle spielt, wurde schon oben, Seite 244 angesprochen. 376 In praxi gibt es im Bereich der „Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit“ freilich gewisse Unschärfen; vgl zB Walter, Überlegungen und Azizi, Probleme. 377 Arg Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG („durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt“). 378 Art 144 Abs 1 1. Satz B-VG (erste Alternative). 379 Vgl oben FN 374.

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Erlässt eine Behörde einem Bürger gegenüber rechtswidrigerweise keinen Bescheid, so kann sie dadurch dessen Ansprüche auf Bescheiderlassung (zu eigenen Gunsten, oder zulasten Dritter)380 sowie seinen Anspruch auf Verfahrensteilnahme („übergangene Partei“)381 verletzen. Erlässt sie dagegen einen, wenn auch rechtswidrigen Bescheid, so können, wenn man davon ausgeht, dass die Rechtsordnung gegenüber normativ-begünstigenden antragsgemäßen Bescheiden keine Abwehrrechte bereithält, Rechte des Bürgers nur dann verletzt werden, wenn dieser Bescheid eine normative Belastung382 ausspricht, also zB eine Strafpflicht auferlegt, ein bestehendes Recht (etwa eine Fahrerlaubnis) entzieht,383 oder einen Antrag auf Bescheiderlassung (zu eigenen Gunsten, oder zulasten Dritter) ab- bzw zurückweist.384 Soll nun aber das Verwaltungsrecht nicht insgesamt ad absurdum geführt werden, kann es in einer Rechtsordnung sinnvollerweise keine Ansprüche der Bürger darauf geben, normative Belastungen überhaupt nicht auferlegt zu bekommen. Als verletztes Recht kommt daher diesfalls nur das Recht darauf in Frage, dass die normative Belastung lediglich in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung – das heißt vor allem mit der „materiellen“ gesetzlichen Ermächtigung, aber auch mit den „formellen“ verfahrensrechtlichen Vorschriften – auferlegt wird.385 Dies ist aber nichts anderes als der Inhalt eines die Verwaltung treffenden Legalitätsgebots, wie es oben herausgearbeitet wurde. Derartige, auf die Unterlassung von Rechtswidrigkeiten bei der Auferlegung normativer Belastungen gerichtete Rechte, werden daher hier als Legalitätsrechte bezeichnet. Dies insbesondere auch deshalb, weil das einzige, was der Bürger, wenn er dieses Recht einwendet, geltend macht, die Legalität ist, das heißt, die Rechtmäßigkeit im allgemeinen bzw die Gesetzmäßigkeit im besonderen. Rechtswidrigkeit und verletztes Recht fallen dabei zusammen. Es bedarf daher, wovon aber Antoniolli/Koja ausgehen, bei der Bekämpfung normativ belastender Bescheide nicht eines zur Rechtswidrigkeit hinzutretenden subjektiven Rechts, das verletzt sein könnte. Dem könnte man nun entgegnen, dass bei strenger Auffassung auch die anderen durch einen Bescheid verletzbaren Rechte solche auf Unterlassung von Rechtswidrigkeiten und damit Legalitätsrechte seien, da die ____________________

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Vgl oben Seite 240 f den graphischer Überblick Pkt I.3. bzw II.1. und II.4. Vgl oben Seite 241 den graphischer Überblick Pkt II.4. 382 Dem gleichzuhalten ist, wie oben Seite 252 f ausgeführt, die antragslose normative Begünstigung. 383 Vgl oben Seite 239 den graphischer Überblick Pkt I.1. 384 Vgl oben Seite 240 f den graphischer Überblick Pkt I.2., II.2. 385 Vgl oben Seite 239 den graphischer Überblick Pkt I.1. 381

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Behörde, auch wenn sie Bescheiderlassungsansprüche oder Rechte auf Verfahrensteilnahme verletze, rechtswidrig vorgehe. Dies ist natürlich richtig. Allerdings verlöre der Begriff des Legalitätsrechts dann völlig an Kontur, da dann sämtliche auf fremdes Verhalten gerichtete Rechte, ie alle Anspruchsrechte, so bezeichnet werden müssten und man etwa auch vom Anspruch des Verkäufer darauf sprechen müsste, dass der Käufer die Rechtswidrigkeit, den Kaufpreis nicht zu bezahlen, unterlasse. Obzwar somit in allen Fällen, in denen durch Bescheid subjektive Rechte der Bürger verletzt werden, Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns vorliegt, weil in jeder Anspruchsverletzung eine Rechtswidrigkeit liegt, macht die Annahme eines spezifischen Legalitätsgebots und daher auch eines korrespondierenden Legalitätsrechts nur im Hinblick auf normative Belastungen Sinn: Es verpflichtet die Behörde gegenüber dem Bürger, ihn nur unter Einhaltung der entsprechenden rechtlichen Grundlagen zu belasten. Der Bürger vice versa hat gegenüber der Behörde einen Anspruch auf Unterlassung von Verstößen gegen diese Rechtsgrundlagen. Ergänzend hinzu tritt im Regelfall ein Anspruch auf Aufhebung rechtswidriger, das heißt das Legalitätsrecht verletzender, normativer Akte. Verletzt die Behörde dagegen einen Anspruch auf Bescheiderlassung durch Säumnis, oder das Recht auf Verfahrensteilnahme, indem sie eine Partei faktisch übergeht, setzt sie keinerlei Hoheitsakt. Im Vordergrund steht nicht, dass die Behörde dem Bürger gegenüber rechtswidrig handelt, sondern dass sie ihm gegenüber rechtswidrigerweise nicht handelt. Abhilfe schafft daher nicht ein Anspruch nur nach Maßgabe der Rechtsgrundlagen zu handeln, sondern, ein Anspruch auf Grund rechtlicher Vorgaben jedenfalls zu handeln. Während Legalitätsrechte im hier zugrunde gelegten Sinn als Unterlassungsansprüche das darstellen, was in der Dogmatik des Öffentlichen Rechts unter „Abwehrrechten“ verstanden wird, sind Ansprüche auf Bescheiderlassung und Verfahrensteilnahme subjektive Rechte auf aktives Handeln des Staates.386 Solche Ansprüche auf ein bestimmtes normatives oder faktisches Tätigwerden der Behörden können nicht erst aus einem Legalitätsgebot gewonnen werden. Sie ergeben sich vielmehr bereits aus einer entsprechenden Subjektivierung der Amtspflichten: Wenn etwa die ____________________

386 Vgl die oben, Seite 106 f, in Anlehnung an Alexy, Theorie, 174 ff getroffene Einteilung. Was das Recht auf Verfahrensteilnahme betrifft, so ist dieses – strukturell gesehen – zwar zunächst ein Erlaubnisrecht des Bürgers, die Ausübung dieser Erlaubnis, an einem Verwaltungsverfahren teilzunehmen, hängt aber wesentlich mit den die Erlaubnis ergänzenden Ansprüchen gegenüber der Behörde, auf Einräumung von Parteiengehör und Akteneinsicht oder Zuziehung zu mündlichen Verhandlungen, ab: diese Ansprüche auf ein bestimmtes Verhalten der Behörde sind gemeint, wenn vom Anspruch auf Verfahrensteilnahme gesprochen wird.

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Gewerbeordnung ausspricht, dass von der Behörde die Genehmigung zur Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers „zu erteilen ist“,387 dann erwächst dem Genehmigungswerber daraus ein subjektives Recht, wenn man diese gesetzliche Verpflichtung nicht nur als eine solche des objektiven Rechts betrachtet, sondern zugleich als einen gegenüber dem Bürger bestehenden Rechtsanspruch.388 Ebenso, wenn man den Anspruch auf Verfahrensteilnahme, der mit dem subjektivrechtlichen Status einer Partei gemäß § 8 AVG verknüpft ist, aus den diversen Amtspflichten des AVG ableitet, die der Behörde neben der Einräumung von Parteiengehör und Gewährung von Akteneinsicht die „Zuziehung“ der Parteien zur mündlichen Verhandlung auftragen.389 – In beiden Fällen gewährt die österreichische Rechtsordnung unzweifelhaft subjektive Ansprüche.390 Auch diese Rechtsansprüche sind – wie Legalitätsansprüche – nach Maßgabe der gesetzlichen Bedingungen gegenüber dem Bürger zu erfüllen. Die Verpflichtung hiezu ergibt sich aber nicht erst aus einem spezifischen Legalitätsprinzip, sondern – und hier träfe Rills Argument von einer rechtstheoretisch überflüssigen Verdoppelung von Pflichten zu – bereits aus den die Behörde treffenden einschlägigen Normen des Besonderen Verwaltungsrechts und des Verfahrensrechts:391 Die Pflicht, einem Baumeister die Genehmigung zur Bestellung eines Geschäftsführers zu erteilen, ergibt sich also unmittelbar aus den §§ 94 Z 5 und 95 GewO, die Pflicht, einen Nachbarn zu einer Bauverhandlung in Niederösterreich beizuziehen, direkt aus der NÖ Bauordnung392 in Verbindung mit den §§ 8 und 40 AVG – einer normativen Verstärkung über ein Legalitätsgebot bedarf es diesfalls nicht. Allerdings gilt dies auch – so könnte man einwenden – für jene „unselbständigen“ subjektiven, verfahrensrechtlichen Rechte, die nur im Zusammenhang mit normativen Belastungen und damit über eine Verlet____________________

387 388

§ 95 Abs 2 GewO im Hinblick auf die so genannten „sensiblen“ Gewerbe. In struktureller Hinsicht bedeutet dies, dass die Pflicht der Behörde, bei Erfüllung der gesetzlichen Bedingungen eine Genehmigung zu erteilen, im Rahmen eines Rechtsverhältnisses zwischen Behörde und Bürger diesem rechtlich zugeordnet ist. 389 Vgl § 37 iVm § 45 Abs 3, § 17 und § 40 AVG; Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, 291 f. 390 Ein solcher Anspruch ist im Hinblick auf die GewO schon durch die Verfassung, insbesondere das Grundrecht auf Erwerbsfreiheit bedingt (vgl VfSlg 5240/1966 betreffend die Verfassungswidrigkeit einer Konzessionsbestimmung, die selbst bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung vorsah, sondern die Verleihung der Konzession in das „schrankenlose Ermessen der Behörde“ legte); der Rechtsanspruch auf Verfahrensteilnahme verkörpert den Kern des Parteienstatus. 391 Hier von Sekundärnormen zu sprechen, wäre mE insofern unpassend, als es nicht darum geht, dass bestimmte an den Bürger adressierte Verhaltensnormen als Primärnormen durch behördliche Strafbefugnisse etc sanktioniert werden. 392 § 6 NÖ BauO.

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zung des Legalitätsrechts bekämpfbar sind: Auch sie, wie das Recht auf Parteiengehör oder Akteneinsicht, bestehen als subjektive Ansprüche unmittelbar gegenüber dem Bürger. Dass die daraus für die Behörde erwachsenden Pflichten zu erfüllen sind, ergibt sich direkt aus diesen Pflichten selbst: also aus den entsprechenden Bestimmungen des AVG, wonach den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu geben und ihnen Einsicht in die ihre Sache betreffenden Akten zu gestatten ist.393 Das oben diskutierte Legalitätsgebot bzw ein korrespondierender Legalitätsanspruch gegenüber normativen Belastungen besagt freilich nicht (neuerlich), dass diese Pflichten von der Verwaltung zu erfüllen sind. Sein Inhalt ist vielmehr ein Gebot, normativ-belastende Rechtsakte nur dann zu erlassen, wenn die genannten Pflichten im Verfahren davor erfüllt wurden, also die Partei tatsächlich gehört und ihr Akteneinsicht gewährt wurde. Damit führt das Legalitätsrecht zu einer indirekten Sanktionierung dieser verfahrensrechtlichen Pflichten, deren Verletzung ansonsten, das heißt bei antragsgemäßer Begünstigung, folgenlos bliebe. Auch darin zeigt sich, dass die Funktion eines Legalitätsgebots nicht in einer Verdoppelung bereits bestehender Verpflichtungen, also einer bloßen Normwiderholung liegt. In diesem Sinn verstanden – nämlich als Gebot, den Bürger nur dann normativ zu belasten, wenn die einschlägigen rechtlichen Ermächtigungen und Verpflichtungen nicht überschritten bzw erfüllt werden – ist ein subjektives Legalitätsrecht weder rechtstheoretisch noch rechtspolitisch überflüssig. Im Gegenteil – wie zu zeigen, durchzieht es, weitgehend unausgesprochen aber als selbstverständlich vorausgesetzt, weite Teile der österreichischen Rechtsordnung.

3.2.2. Berufung a) Berufungslegitimation Wie schon oben gesagt, bildet die Berufung das zentrale Rechtsmittel gegen verwaltungsbehördliche Bescheide. Es steht allen Parteien, die Adressaten des verfahrensabschließenden Bescheids geworden sind, zu. Allerdings nur soweit sie durch den Bescheid nicht antragsgemäß begünstigt, sondern normativ belastet wurden.394 ____________________

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§ 37 iVm § 45 Abs 3 AVG und § 17 AVG. Wie oben Seite 243 ff dargelegt, fehlt bei antragsgemäßer normativer Begünstigung die Berufungslegitimation. Da jedoch allgemein ein Berufungsrecht des Bescheidadressaten angenommen wird, folgt daraus, dass zwar jeder Bescheidadressat ein als Kompetenzrecht zu verstehendes Be394

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Berufungslegitimiert ist daher derjenige, dem der Bescheid eine Pflicht auferlegt, etwa die Pflicht eine Verwaltungsstrafe in der Höhe von € 100,zu begleichen oder die Pflicht, sein genehmigungslos errichtetes Bauwerk wieder abzutragen.395 Zur Berufung legitimiert ist weiters derjenige, dessen Antrag auf Erlassung eines ihn begünstigenden Bescheids, zB eines Pensionsbescheids zurück- oder abgewiesen wird, und derjenige, dessen Einwendungen als mitbeteiligte Partei negativ beschieden wurden.396 Weiters derjenige, dem ein belastender Status, etwa der eines im Inland unbeschränkt Steuerpflichtigen oder eine belastende Subjektion, wie die Unterwerfung unter ein denkmalschutzrechtliches Vorkaufsrecht, auferlegt werden. Ebenso wie ein Bürger, den aufgrund des Bescheids eine „Duldungspflicht“ (dh ein Nicht-Recht) trifft, zB in Bezug auf Arbeiten an seinem Grundstück durch den Projektwerber eines Verkehrsvorhabens. Zur Berufung legitimiert ist schließlich auch ein Bescheidadressat, demgegenüber durch den Bescheid eine Nichtkompetenz, wie die Aberkennung eines Stimmrechts verfügt wird, sowie überhaupt derjenige, dessen bestehende begünstigende Rechtsposition der Bescheid aufhebt oder einschränkt, wie im Fall der bescheidmäßigen Entziehung einer Gewerbeberechtigung. b) Materielle und formelle Rechtswidrigkeit aa) Allgemeines Das Rechtsmittel der Berufung zielt auf eine neuerliche, meritorische, Entscheidung der im Instanzenzug übergeordneten Behörde: geltend gemacht wird dabei – neben einer allfälligen unzweckmäßigen Ermessensübung – die Rechtswidrigkeit des erstinstanzlichen Bescheids. Dies, nämlich dass mit der Berufung die Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheids gerügt wird, erscheint freilich so selbstverständlich, dass es im Gesetz selbst ____________________

rufungsrecht derart hat, dass er mit Erhebung der Berufung eine Behandlungspflicht der Behörde auslöst, die zumindest in eine Zurückweisung des Antrags (mangels Legitimation) münden muss. (Ein solches, dem allgemeinen Antragsrecht nach § 13 AVG vergleichbares Recht, eine Berufung zu beantragen hätte im Übrigen jedermann, und zwar insofern als auch eine von einem Nicht-Bescheid-Adressaten erhobene Berufung von der Behörde jedenfalls zurückzuweisen wäre.) Weil weiters Bescheide, wie herausgearbeitet, ihren Adressaten gegenüber nur entweder normativ-belastend oder normativ-begünstigend wirken können, folgt aus dem Ausschluss der Berufungslegitimation bei (antragsgemäßer) normativer Begünstigung, dass Voraussetzung für die Berufungslegitimation – das heißt also Voraussetzung dafür, dass die Behörde in eine inhaltliche Prüfung des Berufungsantrags eintreten muss – das Vorliegen einer normativen Belastung durch den berufenden Bescheidadressaten ist. 395 Siehe zu den einzelnen Typen normativer Belastungen durch Bescheide oben Seite 196 ff sowie die Graphik „normative Bescheidwirkungen“ Seite 216. 396 Hier liegt die normative Belastung im normativ-deklarativen Akt der Zurück- bzw Abweisung.

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keinerlei Erwähnung findet. Man könnte meinen, es gilt dem Konzept der Berufung als eines Rechtsmittels gleichsam immanent. Das AVG normiert als inhaltliche Anforderungen an eine Berufung lediglich, dass diese „den Bescheid zu bezeichnen [hat], gegen den sie sich richtet, und einen begründeten Berufungsantrag zu enthalten“ hat. Wobei die Judikatur an das Erfordernis des „begründeten Berufungsantrags“ keine strengen Anforderungen stellt und es genügen lässt, dass aus dem Antrag erkennbar ist, „was die Partei anstrebt und womit sie ihren Standpunkt vertreten zu können glaubt“.397 Enthält freilich „eine Eingabe nicht einmal eine Andeutung darüber ..., worin die Unrichtigkeit, des bekämpften Bescheides gelegen sein soll, fehlt es an einem ... ‚begründeten‘ Berufungsantrag“.398 Die Berufung ist auf Aufhebung oder Abänderung der mit dem bekämpften Bescheid verfügten normativen Belastung gerichtet – auch dies erscheint nahezu selbstverständlich: Schon die „Erhebung der Berufung an sich“ – so etwa der VwGH399 lasse – „das Ziel des Berufungswerbers erkennen ..., nicht der ihm im erstbehördlichen Straferkenntnis zur Last gelegten Übertretung schuldig erkannt und hiefür bestraft zu werden.“ Auch meinte der Gerichtshof, dass eine „Berufung ‚wegen Gesetz- und Rechtswidrigkeit‘ bereits hinlänglich zum Ausdruck bringt, dass das Rechtsmittel auf die Aufhebung des Bescheids abzielt.“ Dass der Zweck der Berufung in der Aufhebung oder Abänderung des Bescheids liegt, wird aus der Entscheidungsbefugnis, die § 66 AVG der Berufungsbehörde einräumt, deutlicher: Wenn infolge mangelhafter Sachverhaltserhebungen eine (neuerliche) mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, ist sie berechtigt, den angefochtenen Bescheid zu beheben und an die erste Instanz zur Erlassung eines neuen Bescheids zurückzuverweisen. In allen übrigen Fällen hat sie, wenn der Bescheid nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, „immer in der Sache selbst zu entscheiden“. „Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ... ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.“ Diese „Berechtigung“, den erstinstanzlichen Bescheid abzuändern, bedeutet zwar im Bereich der Ermessensübung einen, gleichwohl durch den ____________________

397 Vgl die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1183, E 147-149 sowie bei Hengstschläger, Verwaltungsverfahren, 285 und Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, 851 angeführten Entscheidungen. 398 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1184, E 155 (Hervorhebungen im Original teilweise nicht wiedergegeben), E 156; Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, 852. 399 VwGH 29.9.1993, 93/02/0129; 16.12.1996, 96/10/0203; 22.2.2002, 2001/02/ 0130.

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Sinn des Gesetzes begrenzten, Entscheidungsspielraum der Berufungsbehörde.400 Sie wird aber zur Verpflichtung, „wenn der Abspruch der ersten Instanz fehlerhaft ist“. Diesfalls ist nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH die Berufungsbehörde „nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, dies in ihrem Abspruch richtigzustellen“.401 Aus der Abänderungsbefugnis in der Sache kann sich auch eine, von der Konstellation mangelnder Sachverhaltserhebungen zu unterscheidende Pflicht der Berufungsbehörde ergeben, den angefochtenen Bescheid zur Gänze aufzuheben.402 Dann nämlich, wenn in der Sache die mit Bescheid verfügte normative Belastung überhaupt nicht hätte ergehen dürfen. So im Fall, dass die Behörde ohne gesetzliche Ermächtigung gehandelt hat, also beispielsweise eine Verwaltungsstrafe für ein Vergehen verhängt hat, das bereits verjährt ist.403 Ebenso, wenn der Bescheid zwar materiell rechtmäßig, das heißt inhaltlich vom Gesetz gedeckt ist, allerdings von der unzuständigen Behörde stammt. Mit der Berufung wird also zunächst die inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheids bzw der mit ihm verfügten normativen Belastung geltend gemacht: gerügt wird, dass der bekämpfte Bescheid trotz gänzlichen oder teilweisen Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen erlassen wurde.404 Darüber hinaus kann sich ein Berufungswerber aber auch auf die formelle Rechtswidrigkeit des Bescheids stützen. Darunter fallen, neben der eben erwähnten Entscheidung durch die unzuständige Behörde, Fehler in dem der Bescheiderlassung vorangehenden Verfahren, jedenfalls woweit sie eine gewisse Erheblichkeitsschwelle405 überschreiten. Vorgebracht werden können etwa Verletzungen des Parteiengehörs – so wenn die Behörde der Par____________________

400 Vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1288, E 246 („Das der Unterbehörde zustehende freie Ermessen geht in Fällen der Berufung in vollem Maße an die Berufungsbehörde über.“ – Hervorhebungen im Original). 401 Vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1288, E 248 (Hervorhebungen im Original); Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, 968. 402 Siehe Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I 1240 und die in 1282 ff angeführte Judikatur; Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, 973. 403 Vgl § 31 VStG. – Vgl auch VwSlg 6379/1964: Der Sozialminister „hat sich trotz der ihm als Rechtsmittelbehörde im § 66 Abs 4 AVG auferlegten Verpflichtung, immer in der Sache selbst zu entscheiden, dann darauf zu beschränken, den im Grunde des § 413 Abs 1 Z 1 ASVG erlassenen Bescheid des Landeshauptmannes zu beheben und nicht in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Berufung ... im Hinblick auf den Inhalt der Entscheidung zwar zulässig war, wenn aber bei richtiger rechtlicher Beurteilung die Versicherungspflicht oder die Berechtigung zur Weiter- oder Selbstversicherung nicht Gegenstand des Bescheids hätte sein dürfen“. 404 Vgl oben Seite 239 die graphische Übersicht über „Rechtsverletzungen in Bezug auf Bescheide“, Pkt I.1. 405 Vgl Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 261, die als Gründe, die einen Berufungsantrag rechtfertigen können (Berufungsbegründung), „wesentliche Verfahrensverstöße“ anführen.

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tei ein im Verfahren eingeholtes Gutachten nicht zur Kenntnis bringt406 – oder des Rechts auf Akteneinsicht, etwa wenn sich die Behörde gesetzwidrigerweise weigert, aus dem Akt Kopien anfertigen zu lassen.407 Da der Sinn der Berufung nicht bloß in der Geltendmachung von Rechtsverletzungen liegt, sondern darin, – möglichst rasch und bürgernah – eine rechtsrichtige Entscheidung der Verwaltung zu gewährleisten, ist es der Berufungsbehörde nicht nur aufgetragen, neuerlich „in der Sache selbst zu entscheiden“408 und damit materielle Rechtswidrigkeiten des erstinstanzlichen Bescheids zu korrigieren. Sie hat vielmehr die Möglichkeit und auch die Pflicht, Verfahrensmängel, die der ersten Instanz unterliefen, zu sanieren. So werden Verletzungen des Parteiengehörs etwa dadurch geheilt, dass die Berufungsbehörde der Partei Gelegenheit gibt, zu einem im erstinstanzlichen Bescheid ausführlich dokumentierten Sachverständigengutachten Stellung zu nehmen.409 Verletzungen des Parteiengehörs gelten nach der Judikatur sogar durch die mit der Berufung gegebenen Möglichkeiten zur Stellungnahme als saniert, wenn dem Berufungswerber durch den erstinstanzlichen Bescheid das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht wurde.410 Die Intention des AVG, die darauf gerichtet ist, ein mangelhaftes Verwaltungsverfahren möglichst im Zuge des Berufungsverfahrens zu sanieren, zeigt sich auch darin, dass die Berufungsbehörde gehalten ist, notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahren selbst vorzunehmen oder durch eine untergeordnete Behörde durchführen zu lassen411 und sodann selbst eine Sachentscheidung zu treffen. Lediglich wenn der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass „sich dieser Mangel nicht anders als mit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung in Form von Rede und Gegenrede aller an der Sache beteiligten Personen ...“ beheben lässt,412 darf sie sich auf eine bloße Kassation, also Aufhebung des Bescheids beschränken und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Sachentscheidung an die Unterbehörde zurückverweisen.413 Selbst in diesen Fällen räumt das Gesetz der Berufungsbe____________________

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Vgl VwGH 1.7.1991, 90/10/0183; 26.4.2005, 2004/03/0190. VwGH 26.9.1991, 90/06/0144. § 17 Abs 1 AVG sieht vor, dass die Parteien aus den Akten „nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten auf ihre Kosten Kopien anfertigen lassen“ können. 408 § 66 Abs 4 AVG. 409 VwGH 26.2.1991, 90/07/0147; 18.10.2001, 2000/07/0003; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 725, E 526. 410 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 724 f, E 523, 524. 411 § 66 Abs 1 AVG. 412 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1308, E 357; Hengstschläger/ Leeb, Kommentar III, 932. 413 § 66 Abs 2 AVG.

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hörde die Möglichkeit ein, die erforderlichen Verfahrenshandlungen im Interesse einer Zeit- und Kostenersparnis selbst vorzunehmen.414 Wurde eine Angelegenheit an die Unterbehörde zurückverwiesen, so ist diese verpflichtet, „den Bescheid im aufgehobenen Umfang unter Beachtung der im aufhebenden Bescheid geäußerten Rechtsansicht nach Durchführung einer Verhandlung neu zu erlassen“ – einer Verpflichtung, der ein subjektives Anspruchsrecht der Partei korrespondiert.415 Festgehalten werden kann somit, dass ein durch einen Bescheid normativ belasteter Bürger mithilfe des Rechtsmittels der Berufung sowohl die materielle Rechtswidrigkeit dieser Belastung als auch Verfahrensfehler geltend machen kann. Dringt er mit seiner Ansicht durch, hat die Verwaltung entweder den belastenden Bescheid ersatzlos zu beheben oder einen neuen – rechtskonformen – Bescheid zu erlassen. bb) Bescheiderlassungsansprüche Ist die Berufung gegen einen Bescheid gerichtet, mit dem die Behörde einen Bescheiderlassungsanspruch des Bürgers – sei es als Antragsteller zu eigenen Gunsten, sei es als mitbeteiligte Partei zulasten der Hauptpartei – ab- oder zurückweist, so wird mit dieser Berufung die normativ-deklarative Belastung bekämpft, die in dieser Ab- oder Zurückweisung des geltend gemachten Bescheidanspruchs liegt. Worauf es dem Bürger diesfalls freilich ankommt, ist nicht die Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit der normativen Belastung durch die Zurück- oder Abweisung. Was er erlangen will, ist der von ihm beantragte416 Verwaltungsakt, mit dem ihm etwa eine Baubewilligung erteilt oder seinem gewerbetreibenden Nachbarn eine Lärmschutzauflage zu seinen Gunsten vorgeschrieben werden soll. Die normative Belastung ist hier lediglich die Krücke, die es ihm erlaubt, die Rechtsansicht der Behörde – dass nämlich der geltend gemachte Bescheiderlassungsanspruch schon dem Grunde nach oder unter den gegebenen Umständen nicht besteht und daher von der Behörde nicht zu erfüllen ist – einer Überprüfung im Rechtsmittelweg zu unterziehen. Indem die Behörde einen Bescheiderlassungsantrag bzw die Einwendung einer mitbeteiligten Partei zurück- bzw abweist zeigt sie – im Unterschied zur völligen Untätigkeit bei Säumnis – ihre grundsätzliche Bereitschaft zu normativem Handeln, hält aber die Erlassung eines entsprechen____________________

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§ 66 Abs 3 AVG. Azizi, Bindung, 143; VwSlg 12.093/1986; Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, 938 mwH. 416 Auch die „Einwendung“ der mitbeteiligten Partei hat die Funktion eines verfahrensrechtlichen Antrags. 415

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den Akts im konkreten Fall für nicht geboten. Ist diese Rechtsauffassung der Behörde nicht gesetzeskonform und besteht der geltend gemachte Bescheiderlassungsanspruch gleichwohl, so wird die Berufungsbehörde die durch die Zurück- oder Abweisung verfügte normative Belastung des Berufungswerbers aufheben und anstelle der Unterinstanz den Bescheiderlassungsanspruch erfüllen, also die gewünschte Bewilligung oder die beantragte Auflage erteilen.417 Wie im Fall anderer (selbständiger, meist amtswegig ergehender) normativer Belastungen,418 kann bei der Bekämpfung von normativ-belastenden Bescheiden, mit denen über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Bescheiderlassungsantrags abgesprochen wird, zunächst die materielle Rechtswidrigkeit des Abspruchs geltend gemacht werden: so etwa, dass der Antrag auf Baugenehmigung trotz Erfüllung aller gesetzlichen Voraussetzungen abgewiesen, oder die Einwendung eines Anrainers mit der Begründung, es fehle ihm die gesetzlich geforderte Nachbarstellung zurückgewiesen wurde. Auch kann die formelle Rechtswidrigkeit, also die Unzuständigkeit der Behörde sowie entscheidungserhebliche Verfahrensmängel, des zurück- oder abweisenden Bescheids geltend gemacht werden.419 cc) Mehrparteienverfahren Soweit Verfahren um Bescheiderlassungsansprüche Mehrparteienverfahren sind, gilt es dabei aber zu beachten, dass vom Berufungswerber nur Rechtswidrigkeiten erfolgreich geltend gemacht werden können, die einen Bezug zur eigenen subjektiven Rechtssphäre aufweisen:420 Dass der Antrag auf Baubewilligung mit der fehlerhaften Begründung, das Projekt würde die erforderlichen Wärmedämmwerte nicht einhalten, abgewiesen wurde, kann nur vom Bauwerber, nicht aber vom mitbeteiligten Nachbarn gerügt werden.421 Dieser ist lediglich zur Geltendmachung seiner subjekti____________________

417 Das oben in Bezug auf die Befugnis der Berufungsbehörde zur Aufhebung oder Abänderung des Bescheids bzw zur Rückverweisung an die erste Instanz Gesagte gilt auch hier. 418 Wie der Auferlegung von (strafrechtlichen) Verpflichtungen oder dem Entzug von Rechten. 419 Siehe die graphische Übersicht oben, Seite 240 Pkt I.2. 420 Dies ist in der Lehre (auch vor dem Hintergrund der gelegentlich schwankenden Judikatur) nicht ganz unbestritten; vgl Hauer, Entscheidungsbefugnis; Mayer, Präklusion. 421 Vgl die umfangreiche bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, 1291, E 267 angeführte Judikatur: „§ 66 Abs 4 AVG besagt nicht, daß in Fällen eines eingeschränkten Mitspracherechts einer Partei auf Grund der von ihr eingebrachten Berufung über den Themenkreis hinausgegangen werden kann, in dem sie mitzuwirken berechtigt ist. Sache iS des § 66 Abs 4 AVG ist ausschließlich jener Bereich, in welchem dem Berufungswerber ein Mitspracherecht zusteht.“ Weiters Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, 958 f.

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ven Rechte, das heißt vor allem der vom Gesetz zu seinen Gunsten eingeräumten Schutzansprüche, etwa auf Wahrung des Abstands zu seinem Grund oder auf Einhaltung der vorgeschriebenen Bauhöhe berechtigt.422 Der Nachbar kann daher die rechtswidrige Zurück- oder Abweisung von Einwendungen bekämpfen, mit denen er die Vorschreibung entsprechender Auflagen zulasten des Projektwerbers oder auch die gänzliche Abweisung des Genehmigungsantrags begehrte.423 Wurden hingegen entsprechende Auflagen – dies sind in der Regel Pflichten, die bei Ausübung der Genehmigung einzuhalten sind – vorgeschrieben, so liegt darin nicht nur eine Erfüllung nachbarlicher Schutzansprüche, sondern zugleich eine normative Belastung des Genehmigungswerbers. Diese wiederum greift in dessen Rechtssphäre ein und kann von ihm im Fall ihrer Rechtswidrigkeit erfolgreich mit Berufung bekämpft werden. Der Konnex zur jeweils eigenen Rechtssphäre ist auch bei der Geltendmachung von Verfahrensmängeln zu beachten: Weil etwa – so der VwGH424 – den Nachbarn „in bezug auf die Frage einer mit dem bewilligten Bauvorhaben möglicherweise verbundenen Änderung der Verkehrsverhältnisse auf öffentlichen Verkehrsflächen kein Mitspracherecht zugestanden ist, braucht unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung ihrer Rechte auch nicht untersucht zu werden, ob der belangten Behörde in dieser Hinsicht eine ... wesentliche, also zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Verletzung von Verfahrensvorschriften anzulasten ist, weil die Rechtsstellung des Nachbarn hinsichtlich der Einhaltung von Verfahrensvorschriften nicht weiter geht als seine materiellrechtlichen Ansprüche“. Es stellte „daher auch die Unterlassung der Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Verkehrswesen aus der Sicht der Nachbarrechte der Beschwerdeführer im abgeführten Baubewilligungsverfahren keinen wesentlichen Verfahrensmangel dar“. Selbst dadurch, dass – wie in einem anderen, einen Autoabstellplatz betreffenden Verfahren – „die Baubewilligung ohne Vorliegen auch nur halbwegs zureichender Pläne erteilt“ worden war, konnten sich die Nachbarn nicht für beschwert halten, „weil dadurch zwar offensichtlich öffentlich-rechtliche ____________________

422 Vgl zB VwSlg 10.317/1980; VwGH 25.6.1996, 96/05/0053; VwGH 27.6.2006, 2005/05/0125. 423 Diesfalls knüpft die Berufungslegitimation an der normativen Belastung an, die in der Zurück- bzw Abweisung der Einwendung liegt. Berufungslegitimiert wäre aber auch die „zustimmende Partei“, die, etwa weil keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, weder in ihrer Parteistellung noch in ihrer Rechtsverfolgungsmöglichkeit präkludiert wurde: In der Stattgebung des Genehmigungsantrags gegenüber der Hauptpartei liegt – weil damit implizit die Verletzung nachbarlicher Rechte verneint wird – eine normative Belastung der Nebenparteien. 424 VwGH 18.5.1993, 93/05/0075.

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Vorschriften, nicht aber solche zum Schutze der Nachbarn verletzt“ worden waren.425 Unabhängig vom Bestehen eines subjektiven Rechts in der Sache kann allerdings die Unzuständigkeit der bescheiderlassenden Behörde geltend gemacht werden: „Auch der Partei, der an sich kein Berufungsrecht gegen die meritorische Art der Erledigung zukäme, steht das Recht zu, die Unzuständigkeit der Erstbehörde mit Berufung zu rügen“.426

3.2.3. Verwaltungsgerichtshofbeschwerde Was für das Berufungsverfahren vor den Verwaltungsbehörden gesagt wurde, gilt auch für die von Verfassungs wegen den Bürgern eingeräumte Möglichkeit der Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof: „Gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde“, heißt es in Art 131 B-VG, „kann wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben: [1.] wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, nach Erschöpfung des Instanzenzuges“. Im Unterschied zum Berufungsrecht ist hier der Gegenstand der Beschwerde – nämlich eine mögliche Verletzung in subjektiven Rechten – und ihr Grund – die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids – deutlich im Verfassungsgesetz verankert. Dass das als verletzt ins Treffen geführte Recht dabei, soweit sich die Beschwerde gegen rechtswidrige normative Belastungen richtet, gerade jenes auf Unterlassung von Rechtswidrigkeiten, also ein Legalitätsrecht, darstellt, ist im Folgenden zu zeigen. Dabei soll zunächst die Frage der Beschwerdelegitimation vor dem VwGH im Allgemeinen, im Besonderen aber mit Blick darauf erörtert werden, inwiefern diese Rechtsmittelbefugnis auf mehr oder weniger implizit zugrunde gelegten Legalitätsrechten beruht.427 Sodann soll in einem Exkurs möglichen Konstruktionen und konkreten Erscheinungsformen einer Popularklage nachgegangen werden;428 wobei insbesondere zu überlegen ist, inwiefern diesfalls die Beschwerdelegitimation auf materiellen Rechten bzw deren möglicher Verletzung beruht. Und schließlich ist auf die vor dem VwGH zu rügende materielle bzw formelle Rechtswidrigkeit von Bescheiden einzugehen,429 womit, inhaltlich gesehen, der Kern des Legalitätsrechts angesprochen ist. ____________________

425 VwGH 22.1.1991, 87/05/0006. Siehe weiters zB VwGH 20.9.2001, 99/06/0032 sowie die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 216 E 139, 218 E 146 angeführte Judikatur. 426 VwSlg 10.317 A/1980, VwGH 28.11.1990, 90/02/0115. 427 Siehe sogleich. 428 Siehe unten Seite 315 ff. 429 Siehe unten Seite 331 ff.

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a) Beschwerdelegitimation Geht man mit der hier vertretenen Ansicht davon aus, dass Ansprüche zwar unabhängig davon als subjektive Rechte zu sehen sind, ob sie im Rechtswege geltend gemacht werden können oder nicht, dass aber Anspruchsrechte im Falle ihrer Durchsetzbarkeit durch ergänzende Rechtspositionen – nämlich einen Rechtsschutzanspruch gegenüber dem Staat und eine rechtliche Kompetenz zur Einleitung eines entsprechenden Rechtsschutzverfahrens – bewehrt sind,430 so geht es bei der Frage der Beschwerdelegitimation um den Rechtsschutzanspruch. Dies, weil die bloße, schon aus Art 131 B-VG ableitbare verfahrensrechtliche Kompetenz, ein Bescheidbeschwerdeverfahren einzuleiten, jeder geschäfts- und handlungsfähigen Person zukommt. Insofern nämlich, als eine formgerecht eingebrachte Beschwerde jedenfalls die Pflicht des Verwaltungsgerichtshofs auslöst, die Beschwerde mit Beschluss zurückzuweisen,431 und zwar unter anderem dann, wenn einer inhaltlichen Prüfung durch den VwGH „der Mangel der Berechtigung zur Erhebung der Beschwerde entgegensteht“.432 Da diesfalls aber ein Verfahren schon insofern eingeleitet ist, als der VwGH zur Setzung eines zurückweisenden Verfahrensaktes verpflichtet ist, kann dieser – üblicherweise als Fehlen der Beschwerdelegitimation bezeichnete – Mangel der Berechtigung nicht die rechtliche Kompetenz des Beschwerdeführers betreffen. Er bezieht sich vielmehr auf die Frage des Rechtsschutzanspruchs. Denn ist ein Gericht einem Beschwerdeführer gegenüber nicht verpflichtet, sich mit seiner Sache inhaltlich auseinanderzusetzen, so fehlt es diesem an einem Rechtsschutzanspruch. Das heißt, an einem Anspruch darauf, dass ein staatliches Gericht die von ihm geltend gemachte Rechtsverletzung prüfe und im Verletzungsfall eine stattgebende Entscheidung treffe, etwa den angefochtenen Bescheid aufhebe. Ein Rechtsschutzanspruch gegenüber dem Staat, vertreten durch das Gericht, kann einsichtigerweise nur dann bestehen, wenn es überhaupt ein Recht – in Frage kommt nur ein Anspruchsrecht – gibt, das verletzt und damit auch geschützt werden kann. Dass überhaupt ein Recht vorliegt und dass die Möglichkeit einer Verletzung dieses Rechts besteht, ist eine notwendige Voraussetzung, damit der Rechtsschutzanspruch bejaht werden kann. Daneben ist es aber auch denkbar, den Rechtsschutzanspruch davon abhängig zu machen, ob ein faktisches Bedürfnis nach Rechtsschutz besteht. Das heißt, es kann gefragt werden, ob es nicht, trotz eingetretener Rechtsverletzung, dem Beschwerdeführer zugemutet werden kann, die____________________

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Siehe oben Teil I, Seite 36 ff. § 34 VwGG. § 34 Abs 1 VwGG.

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se, etwa wegen ihres Bagatellcharakters, hinzunehmen und auf den Rechtsweg zu verzichten. Diese beiden Kriterien, die Möglichkeit einer Rechtsverletzung einerseits und das Bedürfnis nach Rechtsschutz andererseits, prägen denn auch die Diskussion um die Frage der Legitimation zur Bescheidbeschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof: Sie ist, wie schon erörtert,433 nach herrschender Ansicht dann zu bejahen, wenn ein Beschwerdeführer behauptet, durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein und eine solche Verletzung auch möglich ist. Wobei für diese Möglichkeit vorausgesetzt wird, dass sich die Rechtsstellung des Beschwerdeführers durch den Bescheid verschlechtert hat und durch dessen allfällige Aufhebung beeinflusst wird.434 Weiters wird für eine Entscheidung des VwGH in der Sache das Vorliegen eines „Rechtsschutzbedürfnisses“ als erforderlich erachtet. Während die vom Wortlaut der Verfassung geforderte „Behauptung“ eines Beschwerdeführers, durch den von ihm angefochtenen Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein, wie zu erwarten, in praxi wenige Probleme aufwirft, bestehen Unklarheiten dahingehend, wann eine solche Rechtsverletzung auch objektiv möglich ist. aa) Möglichkeit der Rechtsverletzung 1. „Verschlechterung der Rechtsstellung“ Oberndorfer435 sieht mit der Judikatur die Möglichkeit einer Rechtsverletzung nur dann gegeben, „wenn sich durch den angefochtenen Bescheid die Rechtsstellung des Beschwerdeführers verschlechtert“.436 „Be____________________

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Siehe oben Seite 248 ff. So im Wesentlichen Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 87, mit Hinweisen auf die Judikatur des VwGH (zB VwSlg 8852 A/1975). 435 Verwaltungsgerichtsbarkeit, 87. 436 Bzw dann, wenn „durch einen Ermessensbescheid sein rechtliches Interesse beeinträchtigt wurde“ (VwSlg 10.709/1982); idS zB auch VwGH 25.4.2002, 2001/05/0370. Was mit diesem Kriterium gemeint ist, erscheint nicht ganz klar – meines Erachtens ergibt sich, wenn man mit der hier gleich darzulegenden Ansicht die Beschwerdelegitimation an der normativen Belastung anknüpft, keine Besonderheit für Ermessensbescheide: Auch das „Recht auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung“ (vgl Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 108) ist nichts anderes als ein (bzw Teil eines) Legalitätsanspruch(es): Gegen einen Verwaltungsstrafbescheid kann etwa ins Treffen geführt werden, dass die Behörde eine unverhältnismäßig hohe Strafe verhängt und damit das ihr vom Gesetz durch den vorgesehenen Strafrahmen eingeräumte Ermessen überschritten hat. Gegen einen Bescheid, mit dem ein Antrag auf Erteilung der Staatsbürgerschaft mit einer willkürlichen und gleichheitswidrigen Begründung abgewiesen wird, kann Ermessensmissbrauch vorgebracht werden. In beiden Fällen hat die Behörde das Recht des Beschwerdeführers, normative Belastungen – das eine Mal die Strafe, das andere Mal die Abweisung des Bescheiderlassungs434

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lastenden Bescheiden, zB Abgabenbescheiden“ könne daher „die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechtes grundsätzlich nur unterstellt werden, wenn der Bescheid zu einer höheren als der gesetzlich zulässigen Belastung“ führe. „Eine – sei es auch gesetzwidrige – geringere Belastung“ bedeute für sich allein keine Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts“.437 Diesem Beispiel hält Zeleny438 entgegen, dass „ein Unternehmer ein Interesse an einem – gesetzmäßigen – höheren Abgabenbescheid (zB bezüglich einer Kanalabgabe) haben“ könnte, „weil dies sich vermindernd auf den Gewinn des Unternehmers auswirkt (und vielleicht dadurch eine höhere Besteuerung vermeidet).“ Gleichwohl räumt Zeleny ein, dass das Kriterium der Verschlechterung der Rechtsstellung „in der Tat berücksichtigbar und operabel“ wäre, wenn bestimmbar wäre, was eine „Verschlechterung“ ist. Denn hier komme „es darauf an, ob durch die Veränderung der Rechtsstellung des Bf [ie Beschwerdeführers] durch den Bescheid eine Verbesserung (keine Verletzung) oder eine Verschlechterung (Verletzung) der Rechtsstellung eingetreten“ sei. „In diesem Sinn würde also ,Verletzung‘ nicht jede Abweichung von der Rechtmäßigkeit bedeuten, sondern nur eine solche, die zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung des Bf geführt hat“.439 In seiner Allgemeinheit sei dieser Gesichtspunkt freilich nicht als Abgrenzungskriterium der Beschwerdelegitimation geeignet. Definiert werde nämlich lediglich, wann eine Rechtsverletzung vorliege – eine Frage, die aber erst im eigentlichen (Sachentscheidungs-)Verfahren vor dem VwGH zu klären sei –, nicht aber, wann die Möglichkeit einer Rechtsverletzung gegeben sei.440 Zeleny schlägt daher vor, nicht das Vorliegen der Möglichkeit einer Rechtsverletzung zu prüfen, sondern zu bestimmen, wann eine Verletzung von Rechten unmöglich sei, was seiner Ansicht nach der Fall sei, wenn es das vom Beschwerdeführer behauptete Recht gar nicht gebe.441 Zelenys Einwand scheint somit im Wesentlichen dahin zu gehen, dass das Kriterium der „Verschlechterung der Rechtsstellung“ des Beschwer____________________

antrags – nur unter Einhaltung der rechtlichen Bedingungen, wozu auch die Ermessensübung im Sinn des Gesetzes gehört, auferlegt zu bekommen, verletzt. 437 Unter Verweis auf VwGH 21.9.1982, 82/14/0168; idS auch VwGH 25.10.1996, 92/17/0233. 438 Beschwerdelegitimation, 34. 439 Hervorhebung nicht im Original. 440 Mit der „Möglichkeit“ der Rechtsverletzung, so Zeleny, Beschwerdelegitimation, 35, solle offenbar eine Prognoseentscheidung gemeint sein, mit der die Wahrscheinlichkeit beurteilt werde, dass eine Rechtsverletzung vorliege. Dies zeige bereits die Fragwürdigkeit dieses Kriteriums, da damit die erst im Prozess zu beurteilende Sachfrage vorgezogen würde. 441 Zeleny, Beschwerdelegitimation, 39, 40 unter Bezugnahme auf Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 852 und Machacek (Hrsg), Verfahren vor dem VfGH und vor dem VwGH 3 (1997), 216 (vgl nunmehr Müller, in Machacek [Hrsg], Verfahren 5, 177 [221]).

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deführers durch den angefochtenen Bescheid deshalb zur Prüfung der Beschwerdelegitimation ungeeignet sei, weil in dieser Verschlechterung, im Falle ihrer Rechtswidrigkeit, bereits die Verletzung der subjektiven Rechte des Beschwerten liege und diese Frage nicht Voraussetzung sondern Thema der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sei. 1.1. Normative Belastung Geht man dagegen davon aus, dass in einem normativ-typologischen Sinn Bescheide die Rechtsstellung ihrer Adressaten einerseits in begünstigender Weise – vor allem durch Einräumung subjektiver Rechte – und andererseits in belastender Form – zB durch Auferlegung von Pflichten oder Aberkennung von Rechten – ändern können, und folgt man der hier vertretenen und im Wesentlichen aus der Judikatur erkennbaren Auffassung, dass gegenüber (antragsgemäß) begünstigenden Bescheiden weder ein tatsächliches Rechtsschutzbedürfnis noch ein Rechtsschutzanspruch gegeben ist, so kann Beschwerdelegitimation eines Bescheidadressaten nur in Bezug auf normative Belastungen angenommen werden. Insofern gilt das bereits bei der Berufungslegitimation Gesagte:442 Daran, dass jemand, dem durch Bescheid eine Pflicht – zB das Gebot, betriebliche Abfälle ordnungsgemäß zu entsorgen – auferlegt wird, vor dem Verwaltungsgerichtshof zur Beschwerde gegen diesen ihn normativ belastenden Bescheid legitimiert ist, mag der Bescheid auf den ersten Blick rechtswidrig oder rechtmäßig erscheinen, besteht kein Zweifel. Ebenso wenig an der Beschwerdelegitimation von Personen, denen „Duldungspflichten“ („Nicht-Rechte“), zB gegenüber ihrem bauführenden Nachbarn oder etwa auch belastende Status, zB der eines „Steuerpflichtigen“ auferlegt werden. Beschwerdelegitimiert ist weiters jemand, dem mit Bescheid ein Recht, etwa eine Fahrerlaubnis, entzogen wird, sowie eine Person, deren Bescheiderlassungsantrag mit Bescheid normativ-deklarativ zurück- bzw abgewiesen wird – jedenfalls soweit ein solcher Antrag, zB auf Erteilung einer gewerberechtlichen Genehmigung, im Einparteienverfahren bzw von der Hauptpartei gestellt wird. Versteht man den Gesichtspunkt der „Verschlechterung der Rechtsstellung“ des Beschwerdeführers durch den angefochtenen Bescheid in diesem normativ-typologischen Sinn, so ist er in der Tat ein brauchbares und mit der Fallpraxis des VwGH im Großen und Ganzen konformes Kriterium, um die Legitimation zur Bescheidbeschwerde abzugrenzen. Der dahinter stehende rechtsstaatliche Gedanke sei nochmals erwähnt: Da es – will man nicht überhaupt auf eine Rechtsordnung verzichten ____________________

442 Siehe zur strukturell gleichartigen Frage der Berufungslegitimation oben Seite 268 f sowie FN 394.

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und einen Zustand der ungeregelten Anarchie in Kauf nehmen – kaum möglich ist, ohne normative Belastungen der Bürger durch Gesetze, aber auch Verwaltungsakte auszukommen, kann es keinen generellen Rechtsanspruch der Bürger auf Unterlassung normativer Belastungen geben. In einem rechtsstaatlich-demokratischen Gemeinwesen denkbar und erforderlich ist dagegen ein Anspruch, dass solche Belastungen nur im Einklang mit der (übrigen) Rechtsordnung ergehen, und insbesondere auch mit höherrangigen Regeln konform sind, deren Legitimität letztlich auf dem demokratischen Willen beruht und damit fiktiv gesehen auch auf dem Willen des in concreto belasteten Bürgers. Ist der Anspruch eines Bürgers gegenüber den ihm auferlegten normativen Lasten nun aber kein „vollständiger“ Unterlassungsanspruch, sondern ein „bedingter“, auf Legalität und damit bloß auf Unterlassung rechtswidriger Akte gerichteter, so kann in der normativen Belastung selbst – außer im Falle ihrer völligen Gesetzlosigkeit – nicht bereits die Verletzung dieses subjektiven Anspruchsrechts liegen. Ist tatsächlich eine normative Belastung des Beschwerdeführers durch den von ihm angefochtenen Bescheid gegeben, so ist damit noch keineswegs gesagt, dass ihn dieser Bescheid „in seinen Rechten verletzt“, wie es Art 131 B-VG formuliert, es liegt vielmehr die bloße Möglichkeit vor, dass dies der Fall ist – eine Möglichkeit, die andererseits bei einer (antragsgemäßen) normativen Begünstigung443 nicht besteht. Dies jedenfalls dann, wenn man einen Legalitätsanspruch gegenüber wunschgemäß erteilten normativen Begünstigungen auch unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten für entbehrlich hält. Da somit im Falle der Beschwerde eines Bürgers gegen einen Bescheid, der ihm normative Belastungen der genannten Art auferlegt, nicht von vorneherein auszuschließen ist, dass dies unter Verstoß gegen maßgebliche materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Vorschriften erfolgt ist, muss im Hinblick auf solche Bescheide die Möglichkeit einer Rechtsverletzung und damit die Beschwerdelegitimation bejaht werden. Diese Möglichkeit einer Rechtsverletzung ist selbst dann nicht von der Hand zu weisen, wenn der angefochtene Bescheid auf den ersten Blick inhaltlich rechtmäßig erscheint: mag etwa auch eine Verwaltungsstrafe völlig zu Recht verhängt worden sein, weil der Bestrafte die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung tatsächlich und unter „amtlicher Wahrnehmung“ begangen hat, wurde ihm allerdings im Strafverfahren keine Gelegenheit gegeben sich zu rechtfertigen, so liegt darin eine Verletzung seines Rechts auf Gehör444 und damit eine Verletzung seines Legalitätsan____________________

443 Vgl oben Seite 236 f, 246 f, die antragslose normative Begünstigung ist der normativen Belastung gleichwertig. 444 Vgl § 40 Abs 1 VStG, wonach im „ordentlichen“ Strafverfahren „dem Beschuldigten Gelegenheit zu geben“ ist, „sich zu rechtfertigen“. Aus § 40 Abs 2 VStG, wonach dem

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spruchs durch den an sich materiell rechtmäßigen Bescheid. Gleiches gilt, wenn ein materiell-rechtlich gedeckter Bescheid von einer unzuständigen Behörde erlassen wurde, – auch er verletzt das Legalitätsrecht des Bürgers, selbst wenn die eigentlich zuständige Behörde einen Bescheid desselben Inhalts erlassen hätte, oder gar nach Aufhebung des angefochtenen Bescheids befugt wäre, einen für den Bürger faktisch noch belastenderen Ersatzbescheid445 zu erlassen. Etwa weil sie das ihr vom Gesetz, zB in Form eines Strafrahmens eingeräumte Ermessen in einer für den Bürger belastenderen Weise ausüben und eine höhere Strafe verhängen könnte. 1.2. „Beschwer“ Der hier vertretenen Ansicht – dass es für die Frage der Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch Bescheide auf das Vorliegen einer Belastung im normativ-typologischen Sinn ankommen soll – kommt das Konzept der „Beschwer“ nahe. Obzwar als Voraussetzung einer Sachentscheidung gesehen, wird es freilich nicht unter dem Gesichtspunkt der Beschwerdelegitimation, sondern jenem des „Rechtsschutzbedürfnisses“ erörtert: Wie schon erwähnt446 gilt ein Bescheidadressat dann als „beschwert“, wenn ein Bescheid von seinem Antrag nachteilig abweicht („formelle Beschwer“) oder ihn ohne Antrag belastet („materielle Beschwer“). Unter einem solchen nachteiligen Abweichen vom verfahrenseinleitenden Antrag lässt sich aber unschwer die normativ-deklarative Belastung verstehen, die mit der teilweisen oder gänzlichen Zurück- bzw Abweisung eines Bescheiderlassungsantrags, das heißt etwa eines Genehmigungsantrags oder einer Einwendung, verbunden ist. Unter die „materielle Beschwer“ andererseits können die – regelmäßig nicht im individuellen Interesse der Bürger gelegenen und daher antragslos auferlegten – weite____________________

Beschuldigten überdies die Wahl einzuräumen ist, „entweder zu einem bestimmten Zeitpunkt zu seiner Vernehmung zu erscheinen oder sich bis zu diesem Zeitpunkt schriftlich zu rechtfertigen“, ergibt sich überdies ein Anspruch auf mündliche Verhandlung, dessen Verletzung durch die Behörde erster Instanz auch durch die Möglichkeit einer Rechtfertigung vor der Berufungsbehörde nicht saniert werden kann, Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 447 f mit Judikaturnachweisen; aA Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 495 (FN 410). – Dieses Recht besteht freilich nicht soweit die Voraussetzungen des § 47 VStG vorliegen und von der Behörde unter Verzicht auf ein Ermittlungsverfahren eine Strafverfügung verhängt werden kann. (Dies ist unter anderem dann zulässig, wenn die Tat von einer Verwaltungsbehörde aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung angezeigt wurde, allerdings darf die mit Strafverfügung verhängte Geldstrafe € 365,- nicht übersteigen.) 445 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 166, weist auf die Möglichkeit eines verschlechternden Ersatzbescheids im Falle einer Aufhebung des angefochtenen Bescheids wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde oder wesentlicher Verfahrensmängel hin. 446 Siehe oben Seite 248 ff.

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ren Formen der hier herausgearbeiteten normativen Belastungen subsumiert werden: Allen voran die in der Praxis wohl bedeutsamsten Pflichten, weiters die Nicht-Rechte („Duldungspflichten“), Nicht-Kompetenzen sowie die belastenden Subjektionen und Status. Wird somit die Rechtsposition eines Bürgers in diesem normativ belastenden Sinn durch einen Bescheid geändert, ist der Bescheidadressat also „beschwert“, besteht die Möglichkeit einer Verletzung in seinen, auf Legalität gerichteten, Rechten und ist er vor dem VwGH beschwerdelegitimiert. Versteht man das Kriterium der „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ in einem eher abstrakten Sinn derart, dass diese Möglichkeit bereits dann gegeben ist, wenn – wie dies auch Zeleny vorgeschlagen hat – das geltend gemachte Recht in der Rechtsordnung überhaupt existiert, das Rechtsschutz-„Bedürfnis“ dagegen als einen Gesichtspunkt, der unter Inkaufnahme der Möglichkeit einer Rechtsverletzung stärker auf faktische Umstände abstellt, wie etwa darauf, ob eine Bescheidaufhebung für den Beschwerdeführer wegen zwischenzeitiger Änderung der Sachlage überhaupt noch tatsächlich vorteilhaft ist, so wäre das Konzept der „Beschwer“ im Unterschied zur hL nicht dem „Rechtsschutzbedürfnis“, sondern dem Gesichtspunkt der „Möglichkeit“ einer Rechtsverletzung zuzuordnen. Es deckt sich dann mit dem hier vertretenen Konzept der „normativen Belastung“ als Voraussetzung und Abgrenzungskriterium der Beschwerdelegitimation. 1.3. Keine zwingende faktische Verschlechterung Geht man dagegen – wie Oberndorfer – davon aus, belastende, zB zu einer Steuerleistung verpflichtende, Bescheide könnten nur dann subjektive Rechte verletzen, wenn sie zu einer gesetzwidrig höheren, nicht aber zu einer gesetzwidrig geringeren Belastung führten, so käme es für die Frage der Beschwerdelegitimation, anders als hier vorgeschlagen, nicht nur darauf an, ob dem Bescheidadressaten eine Belastung im normativtypologischen Sinn auferlegt wird. Relevant wäre vielmehr, ob sich diese normative Belastung im Falle ihrer Rechtswidrigkeit auch in einer – im Vergleich zur Situation der Rechtmäßigkeit – höheren bzw intensiveren faktischen Belastung niederschlägt. Eine Möglichkeit der Rechtsverletzung bestünde also nur dann, wenn die rechtswidrigerweise auferlegte normative Belastung den Bescheidadressaten faktisch intensiver träfe als die eigentlich von der Behörde zu erlassende rechtmäßige. Dieser Aspekt mag wohl im Hinblick auf Abgabenbescheide, bei denen sich die faktische Intensität der durch die Steuerpflicht auferlegten normativen Belastung relativ einfach quantifizieren lässt, durchaus anschaulich sein. Als allgemeines Kriterium für die Beschwerdelegitimation

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erscheint er aber ungeeignet, da Rechtsverletzungen nicht immer zu faktischen und objektiv messbaren Verschlechterungen für den Bescheidadressaten führen müssen: So kann wohl nicht in objektivierbarer Form gesagt werden, die – rechtswidrige – Abweisung eines Bauansuchens wegen angeblicher Verletzung von Abstandsvorschriften sei für den Bescheidadressaten tatsächlich beschwerlicher als die Abweisung des Genehmigungsantrags wegen Überschreitung der prozentuellen Ausnützbarkeit des Bauplatzes,447 welche – rechtmäßigerweise – eigentlich zu ergehen gehabt hätte. Auch ist ein Bescheid, der zwar materiell rechtmäßig, wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften oder Unzuständigkeit der Behörde aber insgesamt rechtswidrig ist, im Vergleich zu einem entsprechenden sowohl materiell als auch formell rechtmäßigen Bescheid durchaus nicht faktisch belastender: Ein nach Aufhebung durch den VwGH zu erlassender Ersatzbescheid kann und wird den Beschwerdeführer diesfalls faktisch gleich stark belasten wie der aufgehobene. War also etwa der erwähnte Abgabenbescheid zwar inhaltlich rechtmäßig, aber unter grober Missachtung des Parteiengehörs zustande gekommen oder von der unzuständigen Behörde erlassen worden, wird er zwar wegen der darin gelegenen Rechtsverletzungen der Kassation anheim fallen. Der darauf folgende, unter Einhaltung aller materiell- und formellrechtlichen Bedingungen erlassene Ersatzbescheid, wird aber eine gleich hohe Steuerbelastung verfügen, den Beschwerdeführer also faktisch gesehen nicht besser stellen. Bei Ermessensentscheidungen besteht in solchen Fällen, wie erwähnt, gar die Möglichkeit eines faktisch verschlechternden Ersatzbescheids. Die Überlegung, dass neben einer Belastung im normativ-typologischen Sinn, also der „Beschwer“, noch eine im Vergleich zur Situation bei Rechtmäßigkeit des Bescheids zu beurteilende faktische „Verschlechterung“ der Stellung des Bescheidadressaten gegeben sein muss, damit von der „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ gesprochen werden kann und der betroffene Bürger zur VwGH-Beschwerde legitimiert ist, erscheint also nicht zielführend: zum einen, weil mit Rechtsverletzungen nicht notwendigerweise faktische Verschlechterungen verbunden sein müssen und zum anderen solche auch nur schwer quantifizierbar sind. Wenn man daher davon ausgeht, dass aus rechtsstaatlichen Gründen ein Recht der Bürger dagegen, dass ihnen rechtswidrigerweise normative Lasten auferlegt werden, zweckmäßig ist und ein solches Legalitätsrecht die österreichische Rechtsordnung, wie hier zu zeigen, auch in weiten Teilen durchzieht, dann ist es nicht adäquat, dieses Recht davon abhängig zu machen, ob eine normative Belastung im Falle ihrer Rechtswidrig____________________

447

Vgl zB § 76 Abs 10 Wr BauO (Bauordnung für Wien).

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keit mit einer Verschlechterung der faktischen Stellung des normativ Belasteten verbunden ist oder nicht. Auf Oberndorfers Beispiel eines Abgabenbescheids bezogen, würde dies freilich heißen, dass nicht nur die rechtswidrigerweise zu hohe, sondern auch die rechtswidrigerweise zu niedrige normative Belastungen dem Bescheidadressaten Beschwerdelegitimation vermitteln müssten. Insofern wäre Zelenys Einwand Rechnung zu tragen. Dennoch ist es nicht gänzlich von der Hand zu weisen, dass der VwGH in diesen Fällen ein Eingehen in die Sache ablehnt.448 Dann nämlich, wenn man der Ansicht ist, dass aus rechtsstaatlicher Sicht der Bürger primär vor rechtswidrigen normativen Belastungen zu schützen ist, rechtswidrigerweise erteilte normative Begünstigungen449 und ihnen wertungsmäßig gleichzuhaltende rechtswidrigerweise zu geringe normative Belastungen dagegen eher in Kauf genommen werden können. In concreto: Dem Bürger ist es „zuzumuten“, dass er im Einzelfall eine unter Verletzung des Gesetzes zu gering bemessene Steuer zu bezahlen hat, und diese Rechtswidrigkeit auch dann nicht geltend machen kann, wenn ihm diese zu geringe Steuerlast, entgegen der typischen Interessenlage, ausnahmsweise nicht erwünscht ist – etwa weil er, wie Zeleny vorbringt, dadurch gewinnmindernde Möglichkeiten der Steuerabschreibung verliert. Eine solche Verweigerung des Rechtswegs kann durchaus mit Gesichtspunkten der Effizienz staatlichen Ressourceneinsatzes rechtfertigbar sein. Sie sollte allerdings nicht mit dem Fehlen einer Rechtsverletzungsmöglichkeit, sondern dem faktischen Mangel des Rechtsschutzbedürfnisses begründet werden. 2. „Beeinflussung der Rechtsstellung“ Als Voraussetzung dafür, dass ein Bürger durch einen Bescheid in seinen Rechten verletzt sein kann und damit vor dem VwGH beschwerdelegitimiert ist, wird nicht nur gefordert, dass sich seine Rechtsstellung durch den angefochtenen Bescheid verschlechtert hat, sondern auch, dass sie durch die Aufhebung des Bescheids überhaupt beeinflusst werden kann; wobei wohl an einen Einfluss zum Besseren gedacht sein dürfte. Dieser Einfluss auf die Rechtsstellung des Beschwerdeführers kann in einem eher faktischen oder in einem strikt normativen Sinn gesehen wer____________________

448 Vgl die von Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 87 und Zeleny, Beschwerdelegitimation, 34 zitierten Fälle VwGH 21.9.1982, 82/14/0168 bzw VwGH 25.10.1996, 92/17/0233. – Vgl allerdings Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 165 f, wo es unter Berufung auf Lemayer, Rechtsschutz, 19, heißt, dass eine den Beschwerdeführer zwar beschwerende, aber rechtswidrig begünstigende Beschwerde (nicht zurück- sondern) abzuweisen sei, was aber ein Eingehen in die Sache voraussetzt. 449 Siehe oben Seite 249 f.

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den. Ersteres ist der Fall, wenn die Judikatur die Beschwerdelegitimation eines Bürgers, dem durch den bekämpften Bescheid die Aufenthaltsgenehmigung versagt wurde, mit dem Argument verneint, eine allfällige Aufhebung dieses Bescheids hätte auf seine Rechtsstellung keinen Einfluss mehr, weil er mittlerweile ohnehin die Staatsbürgerschaft erlangt habe.450 Oder wenn sie meint, die Verweigerung einer Flugbewilligung durch den angefochtenen Bescheid, sei für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers nicht mehr von Belang, weil der Zeitraum, für den die Bewilligung beantragt wurde, bereits abgelaufen ist.451 Auf die tatsächlichen Auswirkungen einer Bescheidaufhebung wird dabei deshalb abgestellt, weil die Frage, ob ein Bescheid rechtswidrig ist und damit Legalitätsrechte des Beschwerdeführers verletzt, unabhängig davon zu sehen ist, ob diese Rechtswidrigkeit und Rechtsverletzung für den betroffenen Bürger noch ins Gewicht fällt oder nicht: Wenn A die Geldbörse des B entwendet, so verletzt er damit das Eigentumsrecht des B, unabhängig davon, ob ihm B später verzeiht oder einen Lottogewinn macht, der den Verlust der Geldbörse belanglos erscheinen lässt. Sofern daher im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bzw während eines Rechtschutzverfahrens geprüft wird, ob die geltend gemachte Rechtsverletzung für den Beschwerdeführer tatsächlich noch relevant ist, ist damit nicht die Frage einer möglichen Rechtsverletzung, sondern der Aspekt des Rechtsschutzbedürfnisses angesprochen.452 Versteht man nun den Gesichtspunkt des Einflusses auf die Rechtsstellung eines Beschwerdeführers, der einen an ihn gerichteten Bescheid bekämpft, nicht im tatsächlichen, sondern im normativen Sinn, so handelt es sich, worauf schon Zeleny hingewiesen hat,453 in gewisser Weise um eine Selbstverständlichkeit. Da nämlich der Bescheid als individuelle Norm qua definitione normativ im Sinne von rechtsgestaltend wirkt, beeinflusst er stets die Rechtsstellung des Bürgers, an den er sich richtet. Ebenso muss dann, wenn auch „mit umgekehrten Vorzeichen“, der contrarius actus der Bescheidaufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof auf die Rechtsstellung wirken: Wurde dem Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid der Status eines im Inland Steuerpflichtigen und die Pflicht zur Leistung eines bestimmten Abgabenbetrags auferlegt, der Bescheid aufgrund seiner Beschwerde aufgehoben, befindet er sich daraufhin (zumindest bis zur Erlassung eines Ersatzbescheids) nicht mehr in der Position des Steuerpflichtigen und braucht auch den genannten Abgabenbetrag nicht zu entrichten. ____________________

450 451 452 453

VwGH 3.10.1997, 97/19/1521; vgl auch VwGH 17.10.2006, 2006/11/0079. VwGH, Beschluss v 19.12.1990, 90/03/0247, siehe auch unten Seite 305. Siehe oben Seite 276 f, 282 sowie unten Seite 304 ff. Beschwerdelegitimation, 33.

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2.1. „Eigene“ normative Belastung In normativ verstandenem Sinn gewinnt daher das Kriterium des Einflusses auf die Rechtsstellung des Beschwerdeführers nur dann praktische Bedeutung, wenn damit nicht bloß gemeint ist, dass durch eine erfolgreiche Beschwerde die Bescheidwirkungen für den Anfechtenden aufgehoben werden. Dies ist der Fall, wenn es dazu dient, die Beschwerdelegitimation nicht normativ betroffener Dritter zu verneinen: Gegen einen Verwaltungsstraf- oder Steuerbescheid kann nur derjenige Beschwerde erheben, an den dieser Bescheid adressiert ist – nicht etwa auch sein mehr oder weniger an der Sache interessierter Nachbar oder ein Bekannter. Ebenso mangelt es einer Bürgerinitiative im Hinblick auf einen Anlagengenehmigungsbescheid an der Beschwerdelegitimation, wenn sie durch diesen Bescheid in ihrer Rechtsstellung gar nicht betroffen ist. Und zwar, weil sie weder an der Sache subjektiv berechtigt ist, noch auch – wenngleich erfolglos – versucht hat, im Verfahren Parteistellung zu erlangen, sodass der Bescheid über ihre Rechtsposition gar nicht abspricht, ihr gegenüber also keinerlei Normativität entfaltet.454 Im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit, wo die Legitimation zur Bescheidbeschwerde gleichfalls an die Möglichkeit der Verletzung in – irgendwelchen, das heißt nicht schon notwendigerweise verfassungsrechtlichen – Rechten geknüpft wird,455 hat der VfGH eine solche Konstellation einmal folgendermaßen umschrieben: „Es gibt keine Vorschrift, die den Beschwerdeführern einen Anspruch darauf gäbe, dass über den Antrag ihrer Gegner materiell abgesprochen wird. Durch den bekämpften Bescheid wird die Rechtssphäre der Beschwerdeführer überhaupt nicht berührt; ihre Rechte werden weder verändert noch festgestellt. Es ist völlig ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführer Adressaten der im Bescheid liegenden Norm sind. Der Bescheid ist ebenso ungeeignet, irgendein subjektives Recht der Beschwerdeführer zu verletzen, wie etwa die Zurücknahme des Antrages durch die Antragsteller ungeeignet wäre, in die Rechtssphäre des Beschwerdeführers hineinzura____________________

454 Siehe die vergleichbare Konstellation in VwGH 8.11.1994, 94/04/0011, wo der VwGH in einem Großverfahren die Legitimation einzelner Beschwerdeführer verneinte, weil der angefochtene Bescheid weder über ein Rechtsmittel, welches von den Beschwerdeführern erhoben worden wäre, erging, noch sonst mit dem „Bescheid darüber, welche Rechtsstellung den genannten Beschwerdeführern zukomme ... abgesprochen“ wurde. Vgl weiters VwGH 23.9.1992, 92/03/0098, wo die Beschwerdelegitimation eines Grundstückseigners verneint wurde, weil mit dem angefochtenen Bescheid, nicht ein vom Beschwerdeführer, sondern ein von einem anderen (einer Wassergenossenschaft) gestellter Antrag auf Feststellung eines Fischereieigenreviers zurückgewiesen wurde. Vgl weiters zB VwGH 21.9.2005, 2001/13/0214. 455 Siehe die bei Öhlinger/Hiesel, Gerichtsbarkeit, 260 f angegebenen Entscheidungen, insb E1 bis E4 zu Art 144 Abs 1 B-VG.

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gen.“ – Die Beschwerdeführer hatten als Betriebsratsmitglieder einen Bescheid des Einigungsamtes bekämpft, mit dem dieses einen von anderen Betriebsratsmitgliedern gestellten Antrag, ua auf Nichtigerklärung der Betriebsratskonstituierung, zurückgewiesen hatte.456 Diese Verneinung der Beschwerdelegitimation nicht normativ betroffener Dritter stellt keine (rechtstheoretische) Selbstverständlichkeit dar, die sich etwa aus den Rechtswirkungen des Bescheids ergeben würde! Sie ist vielmehr Ausdruck einer grundlegenden Entscheidung der österreichischen Rechtsordnung, welche etwa folgendermaßen formuliert werden kann: Grundsätzlich sollen im Rechtsweg belastende Bescheide nur von denjenigen angefochten werden können, die von den Wirkungen dieser Bescheide selbst normativ belastet sind, und begünstigende Bescheide nur von jenen eingefordert werden können, die von den Bescheidwirkungen selbst normativ begünstigt würden. Das österreichische Recht hat sich damit – im Unterschied zu anderen Rechtsordnungen457 – in grundsätzlicher Sicht für den Ausschluss der so genannten Popularklage entschieden; dies wird auch von der insofern einhelligen Lehre458 bestätigt. – Auf die Frage, was man dabei unter einer Popularklage verstehen kann, wird später noch zurückzukommen sein.459 Vorläufig genügt es, eine Popularklage als eine Rechtsmittelbefugnis aufzufassen, mit der jemand Rechtsverletzungen geltend machen kann, ohne in der betreffenden Angelegenheit über subjektive Rechte – oder jedenfalls ohne über Rechte zu seinen eigenen Gunsten – zu verfügen. Es soll also nicht ein an der „Wahrung der Rechtsordnung“ Interessierter gegen den an eine andere Person adressierten Straf- oder Steuerbescheid Beschwerde einlegen können, sondern nur der Bestrafte bzw Steuerpflichtige selbst. Indem der VwGH die Beschwerdelegitimation gegenüber normativ belastenden Bescheiden nur den Adressaten dieser Bescheide zugesteht,460 ____________________

456 VfSlg 5712/1968. Weiters zB VfSlg 3304/1958 („Allein durch die Verweigerung der angestrebten Bewilligung zur Einfuhr von Möbeln können nur die Antragsteller in ihrer Rechtssphäre betroffen sein, denn sie sind es, die durch die Antragstellung in rechtliche Beziehungen zur belangten Behörde getreten sind. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung auf Seite des Beschwerdeführers [einem Vertreter ausländischer Möbelfabriken], der nur als Bevollmächtigter für eine Phase des Verwaltungsverfahrens aufgetreten ist, kann daher nicht gegeben sein“.) sowie VfSlg 3555/1959. 457 Elemente der Popularklage finden sich etwa im französischen Recht, vgl Gerstner, Drittschutzdogmatik, 54 ff. 458 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 87; Grabenwarter, Kommentar zu Art 130 Abs 1 B-VG, 3 sowie Mayer, Bürgerbeteiligung, passim. 459 Siehe unten 315 ff. 460 Die Beschwerdelegitimation, mit der normative Begünstigungen eingefordert werden können, trifft – soferne es um Säumnis der Behörde geht – nur die Frage der Bescheiderlas-

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erkennt er indirekt über die gegenüber diesen Bescheiden bestehenden materiellen Rechte. Wenn nämlich nur der durch einen Bescheid normativ Belastete gegen den Bescheid rechtlich vorgehen kann, so bedeutet dies, dass das Recht, das er dabei als verletzt geltend macht – und zwar ein Legalitätsrecht – nur ihm selbst, nicht aber auch Dritten zusteht: Zur Begründung dieses Legalitätsrechts muss hier ausnahmsweise zu dem sonst eher zu vermeidenden Rückschluss von der Durchsetzbarkeit eines Rechts auf dieses selbst gegriffen werden. Dies, weil das Legalitätsrecht, verstanden als Anspruch, normative Belastungen nicht unter Verletzung der einschlägigen materiellen und formellen Rechtsvorschriften auferlegt zu bekommen, wie zu zeigen, weiten Teilen des öffentlichen Rechts derart selbstverständlich zugrunde liegt, dass es nur ausnahmsweise explizit zum Ausdruck gebracht wird. Seinen deutlichsten Niederschlag findet es aber eben gerade in den Rechtsmittelrechten, wie der hier zu diskutierenden Verwaltungsgerichtshofbeschwerde. Hält man also fest, dass Legalitätsrechte grundsätzlich nur gegenüber „eigenen“ normativen Belastungen bestehen bzw vom VwGH gewährt werden, so trifft sich dies mit der allgemein als „Adressatentheorie“ bekannten Auffassung zur Abgrenzung der Beschwerdebefugnis461 in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Dass diese „Theorie“ teilweise462 als unergiebig erachtet wird, weil die Beschwerdelegitimation der Adressaten eines belastenden Bescheids selbstverständlich sei, spricht indes nicht gegen sie, sondern bringt gerade die oben angesprochene „Selbstverständlichkeit“ zum Ausdruck, mit der im österreichischen Recht Legalitätsrechte gegenüber „eigenen“ normativen Belastungen angenommen werden. 2.2. Mitbeteiligte Parteien Solche Legalitätsrechte gegenüber „eigenen“ normativen Belastungen sind nicht nur in Einparteienverfahren – also etwa gegenüber dem erwähnten Steuer- oder Strafbescheid – gegeben, sondern kommen auch in Mehrparteienverfahren zum Tragen. Auch hier kann die Beschwerdelegitimation Mitbeteiligter, zB der Nachbarn, gegenüber Bescheiden, mit denen beispielsweise anlagen- oder baurechtliche Erlaubnisse erteilt werden, mithilfe von Legalitätsrechten gegenüber normativen Belastungen erklärt und begründet werden. Die Ansicht, gegenüber solchen, für den Antragsteller und ____________________

sungsansprüche; soweit die Behörde nicht säumig ist, sondern einen abschlägigen, dh die Gewährung der normativen Begünstigung verneinenden Bescheid erlässt, liegt darin eine normative Belastung, gegen die wiederum die hier diskutierten Legalitätsrechte ins Spiel gebracht werden können. 461 Zur Adressatentheorie die Hinweise von Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 87. 462 Etwa von Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 87.

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damit aus Nachbarsicht für einen Dritten, begünstigenden Bescheiden bedürfe es der Schutznormtheorie,463 um die Beschwerdelegitimation der Nachbarn zu begründen, ist nämlich bei genauer Betrachtung unpräzise bzw verkürzend: Der Schutznormtheorie zufolge sind Behördenpflichten, die im Interesse bzw zum Schutz Einzelner getroffenen wurden, grundsätzlich oder im Zweifel464 als Rechte dieser Personen zu subjektivieren. Sie gibt damit Aufschluss darüber, welche materiellen Rechte der Mitbeteiligten dem Besonderen Verwaltungsrecht zu entnehmen sind. Etwa erlaubt sie es, zu begründen, dass baurechtliche Abstandsvorschriften, auch wenn der Gesetzgeber darüber schweigt, subjektive Rechte der Nachbarn normieren, weil diese Vorschriften insbesondere dazu dienen, die adäquate Benützbarkeit des Nachbargrunds zu erhalten. Strukturell gesehen stellen diese subjektiven Nachbarrechte, wie oben erörtert,465 Ansprüche auf Schutz und Bescheiderlassung zulasten der Hauptpartei dar. Als solche bestehen sie gegenüber der Behörde, und sind darauf gerichtet, dass diese den vom Antragsteller begehrten, begünstigenden Bescheid nur dann erlasse, wenn die nachbarschützenden Bestimmungen eingehalten werden, andernfalls aber den Antragsteller dadurch normativ belaste, dass sie ihm Auflagen vorschreibe oder seinen Antrag abweise. Die den Nachbarn zustehenden Ansprüche stellen also Bescheiderlassungsansprüche dar, zu deren inhaltlicher Begründung die Schutznormtheorie erforderlich sein kann. Im Verfahren ist ein solcher Rückgriff auf die Schutznormtheorie zunächst einmal Aufgabe der erstinstanzlichen Behörde: Kommt sie zur Rechtsauffassung, dass bestimmte materiellrechtliche Bestimmungen subjektive Nachbarrechte enthalten, so muss sie die solcherart berechtigten Nachbarn als Parteien am Verfahren zulassen466 und über ihre allfälligen Einwendungen, mit denen diese mögliche bzw drohende Verletzungen ihrer Rechte geltend machen, entscheiden. Dies geschieht im verfahrensabschließenden Bescheid, der an alle Parteien des Verfahrens ergeht. Soweit nun der Bescheid den Einwendungen der Nachbarn nicht vollinhaltlich stattgibt und sie damit normativ begünstigt,467 liegt in ihm eine normative Belastung, nämlich in der expliziten oder impliziten Zurückoder Abweisung der Einwendungen. Inhaltlich gesehen bringt die Behörde ____________________

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So Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 87 mit Judikaturhinweisen. Es gibt also sozusagen zwei „Stärkegrade“ dieser Theorie. 465 Siehe oben Seite 184 f. 466 Dies ergibt sich aus § 8 AVG. 467 Diesfalls besteht, wie ausgeführt, keine Möglichkeit der Rechtsverletzung und somit keine Beschwerdelegitimation. 464

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damit zum Ausdruck, dass das mit einer Einwendung geltend gemachte Recht entweder überhaupt nicht besteht – beispielsweise ein subjektives Recht auf Nichtverbauung der „schönen Aussicht“468 – oder dass das geltend gemachte Recht, obzwar es tatsächlich besteht, gar nicht verletzt wird – etwa weil die Abstandsvorschriften eingehalten werden. Strukturell gesehen bildet diese mit Bescheid zum Ausdruck gebrachte Rechtsmeinung der Behörde gegenüber den Nachbarn als Bescheidadressaten einen normativ-belastenden deklarativen Akt.469 Als solcher aber ist er unmittelbar vor dem VwGH mit Bescheidbeschwerde bekämpfbar, ohne dass es dazu – das heißt für die Prüfung der Beschwerdelegitimation! – einer Heranziehung der Schutznormtheorie durch den Gerichtshof bedürfte. Der Rückgriff auf die Schutznormtheorie kann allenfalls in einem nächsten Schritt erforderlich sein. Dann nämlich, wenn zu prüfen ist, ob die normative Belastung der Nachbarn zu Recht oder Unrecht erfolgt ist, eine Frage die sich stellt, wenn die Einwendung eines Nachbarn mit der Begründung, sie stütze sich auf ein gar nicht vorhandenes Recht, von der Behörde zurückgewiesen wurde. In der gerichtlichen Praxis wird eine solche klare Unterscheidung freilich oft nicht getroffen und über Beschwerden gegen Bescheide, mit denen Einwendungen der Nachbarn – berechtigterweise – zurückgewiesen werden, weil die geltend gemachten Ansprüche auf Schutz und Bescheiderlassung gar nicht existieren, häufig im kurzen Wege entschieden. Das heißt, der Verwaltungsgerichtshof weist eine solche Beschwerde bereits mangels Legitimation zurück, obwohl sie eigentlich, weil zwar eine normative Belastung vorliegt, diese allerdings rechtmäßig ist, als unbegründet abzuweisen wäre.470 Festgehalten werden kann nunmehr, dass jenes Kriterium der Beschwerdelegitimation vor dem VwGH, welchem zufolge eine Rechtsverletzung nur dann möglich ist, wenn die „Rechtsstellung des Beschwerdeführers“ durch eine allfällige Aufhebung des Bescheids „beeinflusst“ wird, darauf hinausläuft, die Beschwerdelegitimation von Personen auszuschließen, die vom angefochtenen Bescheid nicht im normativ-belastenden Sinn betroffen sind und daher in dieser Sache auch über keine Legalitätsrechte verfügen. ____________________

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Ein solches Recht wird von Bauordnungen üblicherweise nicht gewährt. Eine solche normativ-deklarative Belastung von Mitbeteiligten findet sich auch in jenen, freilich selten gewordenen Fällen, wo subjektiv berechtigte Dritte ihre Parteistellung ohne Erhebung von Einwendungen bewahrt haben (sog „zustimmende“ Parteien). Hier kann in der Stattgebung des Genehmigungsantrags gegenüber der Hauptpartei indirekt ein normativ-deklarativer Abspruch gegenüber den Mitbeteiligten gesehen werden, und zwar dahingehend, dass die Erfüllung der nachbarlichen Schutzansprüche (bzw eine mangelnde Verletzung nachbarlicher Rechte) festgestellt wird. Siehe oben Seite 211 ff. 470 Siehe unten Seite 298 ff. 469

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2.3. Übergangene Partei Von diesem Konzept der normativen Betroffenheit als Voraussetzung der Beschwerdelegitimation wird allerdings, zumindest von der Judikatur und einem Teil der Lehre, dann eine Ausnahme gemacht, wenn es um die so genannte „übergangene Partei“ geht. Eine Konstellation, die vor allem in Mehrparteienverfahren anzutreffen ist und vorliegt, wenn eine Person, etwa ein Nachbar im Baurecht, an einer Sache zwar Rechte hat, ihm aber im Verfahren die damit verbundene Parteistellung vorenthalten wurde. Da der Behörde die Übergehung einer Partei im Regelfall nicht bewusst ist, wird dieser Person dann auch der verfahrensabschließende Bescheid, also die Baubewilligung, nicht zugestellt und entfaltet ihr gegenüber folglich auch keine normative Wirkung. Nach der „Adressatentheorie“ bzw dem Konzept der normativen Betroffenheit müsste es dem Übergangenen demnach sowohl – gegenüber unterinstanzlichen Bescheiden – an der Berufungslegitimation als auch – gegenüber letztinstanzlichen Bescheiden – an der Beschwerdelegitimation vor dem VwGH fehlen. Diese Konsequenz wird von der Lehre zum Teil auch gezogen. So hinsichtlich der Berufungslegitimation zB von Antoniolli/Koja und Walter/Mayer471 im Hinblick auf die Beschwerdelegitimation – zumindest im Grundsätzlichen – von Oberndorfer.472 In weiterer Konsequenz wird die übergangene Partei darauf verwiesen, zunächst einen Feststellungsbescheid über ihre Parteieigenschaft zu erlangen, oder die Zustellung des im Verfahren ergangenen Bescheids zu beantragen473 und erst dann mit Berufung gegen diesen vorzugehen. Den Zweck dieser Vorgangsweise wird man wohl darin zu sehen haben, dass die übergangene Partei zunächst einmal die Erlassung des Bescheids erwirken soll, damit dieser ihr gegenüber normative Wirkungen ____________________

471 Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 299; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 222. 472 Verwaltungsgerichtsbarkeit, 88 f. 473 Wobei Unklarheiten bestehen, ob sich dieses Zustellungsbegehren auf den erst- oder letztinstanzlichen Bescheid zu beziehen hat. Vgl Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 299; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 222, die vom erstinstanzlichen Bescheid sprechen, einerseits und Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 58 mwH (auch auf die uneinheitliche Jud) andererseits, der auf den letztinstanzlichen Bescheid abstellt. Letzteres erscheint mir zutreffender, jedenfalls wenn man der Judikaturlinie des VwGH (vgl E 345 bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 254) folgt, wonach ein unterinstanzlicher Bescheid rechtlich in der Berufungsentscheidung aufgehe und damit nicht weiter dem Rechtsbestand angehöre, weshalb auch die übergangene Partei nur mehr den Berufungsbescheid bekämpfen könne. In diesem Sinne etwa auch Wieshaider, Interessent, 134 f und Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 93 unter Verweis auf VwGH 3.9.1999, 99/05/0043; ebenso VwGH 15.11.2001, 2000/07/0100.

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entfaltet und sie ihn in der Folge mit Rechtsmitteln bekämpfen kann. In Anbetracht dessen überrascht es dann aber, wenn der Zustellung des verfahrensabschließenden Bescheids an die übergangene Partei – jedenfalls, soweit es sich um eine förmliche und den Regeln des Zustellrechts entsprechende Vorgangsweise und nicht bloß um die informelle Zusendung einer Bescheidausfertigung handelt – nicht die sonst üblichen Wirkungen einer Bescheiderlassung474 zugemessen werden, sondern darin lediglich ein Realakt erblickt wird.475 Andere Vertreter der Lehre, insbesondere aber auch die verwaltungsgerichtliche Praxis räumen der übergangenen Partei auch unmittelbar, das heißt, ohne dass sie zuvor die Feststellung ihrer Parteieigenschaft oder die Zustellung des verfahrensabschließenden Bescheids erwirken müsste, Rechtsmittelbefugnisse gegen diesen ein. So meint etwa Hengstschläger476 zur übergangenen Partei: „Sie kann gegen den in einem Mehrparteienverfahren bereits erlassenen, ihr aber nicht zugestellten Bescheid auch gleich berufen ... oder, wenn der Instanzenzug erschöpft ist, Beschwerde an den VwGH oder VfGH erheben.“477 Eine Rechtsansicht, die positivrechtlich meist mit § 26 Abs 2 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes begründet wird, demzufolge „die Beschwerde ... auch erhoben werden“ kann, „bevor der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt oder verkündet worden ist“. Soweit es dabei um die, gegen letztinstanzliche Bescheide angenommene, Beschwerdebefugnis an den VwGH geht, sind freilich von Oberndorfer verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Ansicht vorgebracht worden.478 Und zwar dahingehend, dass – „abgesehen von der im Säumnisbeschwerdeverfahren möglichen Geltendmachung ihrer Parteistellung“ ____________________

474 Siehe etwa Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 101, die die Zustellung als „ein rechtlich geregeltes Verfahren“ definieren, „an dessen rechtmäßigen oder tatsächlichen Vollzug sich die Rechtswirkungen behördlicher, schriftlich ausgefertigter Erledigungen knüpfen.“ „Eine rechtmäßige Zustellung löst alle an sie geknüpften Rechtswirkungen aus; der zugestellte Akt gilt als ‚erlassen‘ “. Speziell zum Bescheid siehe ebendort S 184. 475 So insbesondere Hengstschläger, Partei, 253; Derselbe, Verwaltungsverfahrensrecht, 58 („Die Zustellung oder Verkündung des Bescheides ist zwar selbst kein Verwaltungsakt, setzt aber die Entscheidung über die Parteistellung als Vorfrage ... logisch voraus.“); ähnlich Kastner Rechtslage, 25 f. 476 Verwaltungsverfahrensrecht, 59, hinsichtlich der Berufungslegitimation unter Verweis auf VwSlg 2728 A/1952 und VfSlg 7941/1976. Vgl in diesem Sinne auch die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze, 254 f unter E 349 und 350 angeführten Judikate; ebenso zB VwGH 28.2.2006, 2001/03/0048. 477 Hervorhebungen im Original nicht wiedergegeben. Vgl weiters Hengstschläger/ Leeb, Kommentar I, 71 f. 478 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 89. – Bedenken gegen eine Ableitung der unmittelbaren Berufungslegitimation des Übergangenen aus § 26 Abs 2 VwGG äußern Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 222 f.

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– „die Möglichkeit einer Rechtsverletzung der übergangenen Partei ... durch den ihr gegenüber eben nicht erlassenen Bescheid“ auszuschließen wäre. Sodass sich die Frage erhebe, „ob § 26 Abs 2 VwGG überhaupt verfassungsmäßig“ sei. Denn nur wer ‚in seinen Rechten‘ durch einen Bescheid verletzt zu sein behauptet, besitze gem Art 131 Z 1 B-VG die Beschwerdelegitimation. Der Kern dieser Bedenken liegt, in den Worten Oberndorfers, in der Auffassung, dass „die Möglichkeit einer Rechtsverletzung im Sinne des Art 131 Abs 1 Ziff 1 B-VG von vornherein auf Bescheide beschränkt ist, die gegenüber einer Partei auch erlassen werden“. Diese Ansicht läuft darauf hinaus, dass für die Abgrenzung der Beschwerdelegitimation vor dem VwGH stets die Adressatentheorie bzw das Konzept der „eigenen“ normativen Belastung maßgeblich sein soll. Sie erscheint allerdings nicht zwingend – jedenfalls im Lichte des Verfassungswortlautes, der in Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG auf die behauptete bzw mögliche Verletzung des Beschwerdeführers „durch den Bescheid in seinen Rechten“ abstellt. Denn gerade im Fall der übergangenen Partei können deren unzweifelhaft bestehenden Rechte, nämlich ihr Anspruch auf Verfahrensteilnahme und ihre Ansprüche auf Schutz bzw Bescheiderlassung zulasten der Hauptpartei, gar nicht durch einen an sie adressierten Bescheid verletzt werden. Die Verletzung dieser Rechte liegt vielmehr darin, dass die übergangene Partei – faktisch – nicht zum Verfahren beigezogen wurde und ein an sie adressierter Bescheid, der über die Erfüllung ihrer Schutzansprüche in normativer und im Rechtswege überprüfbarer Weise absprechen würde, gerade nicht ergangen ist. Auf andere Weise scheint eine Verletzung der Rechte des Übergangenen auch nicht denkmöglich, jedenfalls soweit man die übergangene Partei als eine in der Sache subjektiv berechtigte Person definiert, die rechtswidrigerweise dem Verfahren nicht zugezogen wurde und der auch rechtswidrigerweise der verfahrensabschließende Bescheid nicht zugestellt wurde. Die von Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG verlangte Rechtsverletzung des Beschwerdeführers „durch“ den angefochtenen Bescheid kann also meines Erachtens problemlos in dieser – faktischen! – Übergehung der Partei gesehen werden. Die unmittelbare Beschwerdelegitimation des Übergangenen lässt sich somit zwanglos bejahen. Auch wird dadurch das der Beschwerdelegitimation ansonsten zugrunde liegende Konzept der Rechtsverletzungsmöglichkeit durch „eigene“ normative Belastungen nicht in seinen Grundfesten erschüttert,479 sondern lediglich sachlich adäquat und ____________________

479 Die gleichen Überlegungen sprechen auch dafür, die – unmittelbare – Berufungslegitimation des Übergangenen zu bejahen.

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rechtspolitisch sinnvoll – da unnötige prozessuale Umwege vermieden werden480 – ergänzt. Wie aber ist die Beschwerdelegitimation einer Person, die behauptet, übergangene Partei zu sein, zu prüfen? Hier ist nun – anders als bei den dem Verfahren zugezogenen Mitbeteiligten – in der Tat unmittelbar auf die materielle Rechtslage abzustellen. Das heißt, eventuell auch unter Rückgriff auf die Schutznormtheorie, zu fragen, ob die materiellen Schutzund Bescheiderlassansprüche, auf die sich die behauptete Parteistellung gründen soll, von der Rechtsordnung tatsächlich gewährt werden. Der im Folgenden zu behandelnden Frage, ob der Bescheidbeschwerde einer Person überhaupt verletzbare Rechte zugrunde liegen, kommt demnach bei der übergangenen Partei, da es an einer an sie adressierten normativen Belastung fehlt, erhöhte Bedeutung zu. 3. „Vorliegen des Rechts“ Eingangs481 wurde dargelegt, dass es bei der Frage der Beschwerdelegitimation um den Rechtsschutzanspruch des Beschwerdeführers geht: Nur wenn daher ein Recht – notwendigerweise ein Anspruchsrecht – des Beschwerdeführers vorliegt, das im gegebenen Zusammenhang denkmöglicherweise verletzt worden sein kann, ist der Gerichtshof verpflichtet, Rechtsschutz zu gewähren. Nur dann muss er in eine inhaltliche Prüfung eintreten und prüfen, ob die geltend gemachte Rechtsverletzung auch in concreto vorliegt. Dementsprechend verlangt das Verwaltungsgerichtshofgesetz vom Anfechtenden, sub titulo „Beschwerdepunkte“ die „Bezeichnung des Rechtes, in dem der Beschwerdeführer verletzt zu sein behauptet“.482 3.1. Amtswegig ergangene Bescheide Nicht in jedem Fall wird freilich hinterfragt, ob das als verletzt bezeichnete Recht des Beschwerdeführers auch in der Tat existiert. Vor allem im Einparteienverfahren, bei dem eine Person, die durch einen amtswegig ergangenen Bescheid normativ belastet ist, Beschwerde erhebt, wird dieser Punkt kaum problematisiert: Wenn etwa jemand gegen die ihm bescheidmäßig auferlegte Pflicht, bei Arbeiten außerhalb seiner Betriebsanlage bestimmte Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, Beschwerde führt oder er einen Bescheid bekämpft, der über ihn, weil er diese Pflicht nicht erfüllt ____________________

480 In diese Richtung dann auch Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 89, wenn er einräumt, dass die Ausnahmevorschrift des § 26 Abs 2 VwGG auf solche Fälle angewendet werden solle. 481 Siehe oben Seite 276. 482 § 28 Abs 1 Z 4 VwGG.

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hat, eine Geldstrafe verhängt, wird seine Beschwerdelegitimation als selbstverständlich vorausgesetzt. Das Recht, welches in solchen Fällen als verletzt ins Treffen zu führen ist, formuliert Oberndorfer483 folgendermaßen: „Spricht ein Bescheid eine Verpflichtung des Beschwerdeführers aus, so hat dieser als Beschwerdepunkte das Recht geltend zu machen, daß ihm die betreffende Verpflichtung nicht auferlegt wird. ... In der Beschwerde gegen ein Verwaltungsstraferkenntnis bildet den Beschwerdepunkt das sich nach Ansicht des Beschwerdeführers aus den zugrundeliegenden Verwaltungsvorschriften in Verbindung mit dem von der Behörde angenommenen Sachverhalt ergebende Recht, mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung nicht schuldig erkannt und ihretwegen nicht bestraft zu werden oder zumindest geringer bestraft zu werden.“ Ein Recht, das in beiden Fällen auf einen Anspruch hinausläuft, normative Belastungen nicht unter Verstoß gegen die maßgeblichen formellen und materiellen Rechtsvorschriften auferlegt zu bekommen484 und das hier als „Legalitätsrecht“ bezeichnet wird. Ob es allerdings dem Beschwerdeführer auch tatsächlich zusteht, wird im Regelfall nicht in Frage gestellt.485 Blickt man freilich in die dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Verwaltungsvorschriften, so ist dort von einem solchen Recht nicht die Rede. Expressis verbis finden sich lediglich Pflichten bzw Ermächtigungen der Behörde. Bezogen auf unser Beispiel also die Ermächtigung und Pflicht, einem außerhalb seiner Betriebsanlage tätigen Gewerbetreibenden „erforderlichenfalls“ mit Bescheid die „notwendigen“ Sicherungsmaßnahmen aufzutragen und ihn, falls er diese bescheidförmigen Aufträge nicht durchführt, zu bestrafen.486 Dass aus diesen Pflichten und Ermächtigungen der Behörde, dem Bürger unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen mit Bescheid Belastungen aufzuerlegen – rechtsstrukturell zwingend – nicht folgt, dass die ____________________

483 Verwaltungsgerichtsbarkeit, 108, mit Judikaturhinweisen (Hervorhebungen nicht im Original). 484 Dementsprechend wäre auch die obzitierte von Oberndorfer gewählte Formulierung eines Rechts, dass dem Beschwerdeführer „die betreffende Verpflichtung nicht auferlegt wird“, dahingehend zu präzisieren, das es sich um ein Recht handelt, die betreffende Verpflichtung nicht unter Verstoß gegen die einschlägigen Rechtsvorschriften auferlegt zu bekommen. 485 Vgl etwa VwSlg 9701/1978, wo die belangte Behörde die mangelhafte Bezeichnung des Beschwerdepunkts gegenüber einem Strafbescheid gerügt hatte: „Im Beschwerdefall kann kein Zweifel daran bestehen, dass der Bf. mangels Einschränkung auf eine Bekämpfung des Strafausmaßes sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt erachtet, nicht bestraft zu werden. Solcherart aber ist in Hinsicht auf den ohne weiteres erkennbaren Beschwerdepunkt die Legitimation des Bf. zur Erhebung der Beschwerde rechtens nicht in Zweifel zu ziehen.“ 486 Vgl § 84 iVm § 367 Z 27 GewO.

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Behörde dies nur unter diesen gesetzlichen Bedingungen darf (oder gar kann), wurde bereits dargelegt.487 Ein solches rechtliches Gebot an die Behörde und ein diesem Gebot korrespondierender subjektiver Legalitätsanspruch des Bürgers kann aus den im Verwaltungsrecht verankerten Ermächtigungen und Verpflichtungen der Behörde nur auf interpretativem Weg gewonnen werden. Dies etwa, wenn man argumentiert, der Gesetzgeber hätte, indem er spezifische, aber als begrenzt zu verstehende Ermächtigungen und Verpflichtungen der Behörde zu normativen Belastungen vorsah, einen solchen Anspruch des Bürgers, ihm gegenüber auch nur unter diesen gesetzlichen Bedingungen vorzugehen, gleichsam als rechtsstaatlich selbstverständlich mitgeregelt. Auf die Frage, inwiefern sich ein solches „Vorverständnis“ des Gesetzgebers aus der Rechtsordnung, insbesondere auch aus dem Verfassungsrecht begründen lässt, das heißt also, auf die Frage nach dem positiv-rechtlichen „Sitz“ des Legalitätsanspruchs wird noch zurückzukommen sein.488 Hier genügt es festzuhalten, dass die Beschwerdelegitimation einer Person, der – amtswegig im Einparteienverfahren – eine normative Belastung auferlegt wurde, in der Rechtspraxis unbestritten ist und dass deshalb eine solche Person als möglicherweise „in ihren Rechten“ verletzt gilt. Und dass schließlich diese Rechte – entsprechend dem hier erarbeiten Konzept eines Legalitätsanspruchs – als solche auf Nichtverletzung der für die Erlassung des Bescheids einschlägigen materiell- und formellrechtlichen Rechtsvorschriften verstanden werden.489 3.2. Auf Antrag ergangene Bescheide Erhebt jemand Beschwerde gegen einen Bescheid, der ihn normativ belastet, ist dieser Bescheid aber aufgrund seines Antrags bzw seiner Einwendung ergangen, stellt die Praxis weit häufiger die Frage, ob er sich dabei auf ein verletzbares Recht berufen kann, das ihn zur Beschwerde legitimiert. Dies deshalb, weil die normative Belastung in einem solchen Fall darin liegt, dass die Behörde seinen Antrag (bzw die Einwendung) teilweise oder ganz zurück- bzw abweist und der Antrag (die Einwendung) darauf gerichtet ist, ein Recht geltend zu machen: nämlich zumeist ein Recht darauf, einen Bescheid zu erlangen, der den Bürger in der Regel direkt oder ____________________

487

Siehe oben Seite 255 ff. Siehe unten Seite 336 ff. 489 Wobei anzumerken ist, dass diesfalls „Beschwerdepunkte“ und „Beschwerdegründe“ iSd § 28 Abs 1 Z 4 und 5 VwGG (die nach Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 108, streng auseinander zu halten sind) inhaltlich gesehen zusammenfallen. Dies deshalb, weil als Beschwerdegründe „die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt“, verstanden werden und Inhalt des als Beschwerdepunkt verstandenen Legalitätsrechts gerade die Unterlassung der behaupteten Rechtswidrigkeiten ist. 488

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indirekt begünstigt, ihm also etwa ein Wasserbenutzungsrecht oder einen Pensionsanspruch einräumt, die Staatsbürgerschaft verleiht oder seinem anlagenbetreibenden Nachbarn Auflagen zum Schutz seiner Gesundheit vorschreibt bzw den Anlagenbetrieb unter Umständen sogar gänzlich verbietet. Das mit dem Antrag geltend gemachte Recht kann allerdings auch in einem Anspruch des Bürgers auf faktisches Handeln der Behörde bestehen, etwa darauf, dass sie ihm Akteneinsicht gewährt.490 Im Folgenden soll nun das Augenmerk auf jene – praktisch bedeutsamsten – Fälle gerichtet sein, bei denen der Antrag oder die Einwendung eines Bürgers dazu dient, einen Bescheiderlassungsanspruch geltend zu machen. Zumal auch dann, wenn das Interesse des Bürgers letztlich darauf gerichtet ist, eine faktische Leistung des Staates zu erhalten, etwa die Zahlung einer Pension, er in der Regel zuvor einen Bescheid erlangen muss, der ihm einen derartigen Anspruch überhaupt erst in concreto einräumt.491 Anders als im Falle amtswegig auferlegter Belastungen, wie Strafen oder diverser Verpflichtungen, bildet in diesen Fällen, wo die Initiative beim Bürger liegt, die normative Belastung durch den Bescheid bzw ihre Rechtmäßigkeit nicht den eigentlichen Kern des Rechtsstreits: Im Grunde geht es dem Bürger darum, das von ihm gewünschte Recht bzw den ihn begünstigenden Bescheid zu bekommen – und dass ihm ein Anspruch auf Erlassung eines solchen Bescheids zusteht, hat er mit seinem Antrag behauptet. Weist die Behörde diesen Antrag zurück oder ab, verneint sie damit das Bestehen seines Bescheiderlassungsanspruchs schon dem Grunde nach oder im konkreten Fall. Durch den Bescheid wird diese Rechtsansicht normativ-deklarativ zum Ausdruck gebracht,492 und kann deshalb zunächst im Instanzenzug und dann vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpft werden. Ist nämlich die Rechtsansicht der Behörde falsch, hat sie also den geltend gemachten Anspruch des Bürgers zu Unrecht verneint, so ist ihr abschlägiger Bescheid von der im Instanzenzug angerufenen Behörde oder vom Verwaltungsgerichtshof zu beheben. Die Sache ist dann neuerlich zu entscheiden und der Bescheiderlassungsanspruch nunmehr zu erfüllen: Dies geschieht im Instanzenzug regelmäßig durch die Berufungsbehörde selbst,493 nach einer Bescheidbeschwerde aber nicht durch den Verwaltungsgerichtshof – dem diesfalls keine Sachentscheidungskompetenz zukommt – sondern durch die belangte Behörde. ____________________

490 Während infolge § 17 Abs 4 AVG die Verweigerung der Akteneinsicht lediglich eine Verfahrensanordnung bildet, muss außerhalb eines anhängigen Verfahrens darüber mit selbständigem Bescheid abgesprochen werden. Vgl die Judikatur bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 394 f; Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, 184 f. 491 Vgl § 222 iVm § 367 ASVG. 492 Siehe oben Seite 200 ff. 493 Siehe oben Seite 271 f.

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Weil es also in diesen Fällen nur vordergründig um die Rechtmäßigkeit der normativen Belastung selbst, das heißt der Zurück- oder Abweisung des Antrags bzw der Einwendung geht, in der Hauptsache aber der mit diesem Antrag geltend gemachte Bescheiderlassungsanspruch strittig ist, neigt der VwGH diesfalls dazu, die Beschwerdelegitimation unmittelbar an Letzterem zu prüfen: Er fragt, ob der geltend gemachte Anspruch, etwa auf Vorschreibung von Auflagen, gegeben ist, und weist verneinendenfalls die Bescheidbeschwerde mangels Legitimation zurück.494 Dies, ohne dabei ins Kalkül zu ziehen, ob nicht der Beschwerdeführer schon allein aufgrund der in der Zurück- bzw Abweisung liegenden normativen Belastung und einer damit möglichen Verletzung seines Legalitätsrechts beschwerdelegitimiert wäre. Da die Frage, ob ein vom Beschwerdeführer geltend gemachtes Recht tatsächlich vorliegt oder nicht, zumeist in Konstellationen des so genannten „Drittschutzes“ virulent wird, zeigt sich dieser unmittelbare „Durchgriff“ des VwGH auf die Frage des Bescheiderlassungsanspruchs, wenn es in Mehrparteienverfahren 495 um die Beschwerdelegitimation mitbeteiligter Parteien geht. Diese behaupten mit ihren Anträgen und Einwendungen, einen Anspruch auf Erlassung eines Bescheids zu haben: Soweit es sich um nachbarrechtliche Beziehungen handelt, ist dies in der Regel ein Bescheid, der einen anderen, etwa durch Auflagen, normativ belastet und dadurch zugleich die Nachbarn faktisch begünstigt, indem etwa die Auflagen dem Schutz ihrer Gesundheit dienen.496 Man mag nun grundsätzlich darüber streiten, wann im Verwaltungsrecht die Behauptung eines Bürgers, es stehe ihm ein Recht zu, von Behörden oder Gerichten ab ovo „zurückzuweisen“ und wann sie nach inhaltlicher Prüfung „abzuweisen“ ist: In Wahrheit dürfte diese Frage nicht stringent beantwortbar sein; in der Praxis scheint sie jedenfalls nach den unterschiedlichen Graden an Evidenz, mit der das Vorliegen des behaupteten Rechts verneint werden kann, entschieden zu werden.497 Ist es näm____________________

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Siehe gleich unten. Bezüglich Einparteienverfahren siehe zB VwGH 30.3.1993, 93/04/0033 (Der VwGH wies die Beschwerde eines Wirtschaftstreibenden gegen einen Bescheid, der seinen Antrag auf Aufhebung einer Wahl im Rahmen eines Tourismusverbandes wegen Nichtvorliegens der geltend gemachten Rechtswidrigkeit, abwies, mangels Legitimation zurück: Diesfalls bestehe kein Recht des Wahlberechtigten auf Wahlaufhebung, ein solches existiere nicht in einem vom möglichen Einfluss auf das Wahlergebnis losgelösten Umfang, es bestehe nur unter den im Gesetz vorgesehenen Bedingungen, „nämlich wenn die Rechtswidrigkeit erwiesen ist und ... auf das Wahlergebnis von Einfluß war“. 496 Über die Rechtskraft tritt zu dieser faktischen Begünstigung der Nachbarn auch noch eine rechtliche hinzu. 497 a) Würde etwa ein Gesetz betreffend die Genehmigung bestimmter Anlagen völlig über die Frage möglicher Belästigungen von Nachbarn durch die Genehmigung der An495

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lich relativ offensichtlich, dass einem Mitbeteiligten das behauptete Recht auf Erlassung eines Bescheids nicht zukommt und daher insofern auch keine Rechtsverletzung vorliegen kann, neigt der VwGH eher dazu, trotz eines an den Beschwerdeführer adressierten, normativ-belastenden Bescheids dessen Beschwerdelegitimation zu verneinen und seine Beschwerde zurückzuweisen: So etwa, wenn der Gerichtshof die Beschwerde einer Gemeinde, welche einen verwaltungspolizeilichen Auftrag gegen einen in ihrem Gebiet widerrechtlich tätigen Bergbautreibenden beantragt hatte, – zwar vor dem Hintergrund jener traditionell-obrigkeitlichen Auffassung, wonach in solchen Fällen in aller Regel subjektive Ansprüche Dritter fehlen,498 andererseits aber auch, ohne den Wortlaut des Gesetzes nur ansatzweise unter dem Gesichtspunkt der „Schutznormtheorie“ auf eine Subjektivierung hin zu untersuchen – zurückwies.499 Oder, wenn er die Beschwerde eines Pächters gegen einen Bescheid, mit dem dessen Einwendungen gegen die Festsetzung eines wasserrechtlichen Schutzgebiets abgewiesen worden waren, zurückwies und die Möglichkeit einer Rechtsverletzung verneinte; dies mit der Begründung, das Wasserrecht gewähre in solchen Fällen nur Eigentümern, nicht aber auch Bestandnehmern entsprechende Rechte.500 ____________________

lage schweigen, wäre es ganz offenkundig, dass ein Recht der Nachbarn auf Schutz vor Belästigungen überhaupt nicht existiert. Sähe es dagegen ein solches Recht zwar vor (vgl etwa § 74 Abs 2 Z 2 iVm § 77 Abs 1 GewO), würde dieses Recht in concreto aber von einer Person, etwa einem Touristen, behauptet, deren Eigenschaft als „Nachbar“ schon mangels längeren Aufenthalts in der Nähe der Anlage denkunmöglich ist (vgl paradigmatisch den Nachbarbegriff des § 75 Abs 2 GewO), wäre ebenfalls sofort deutlich, dass dieser Person ein entsprechender Schutzanspruch gar nicht zustehen kann. – In beiden Fällen dürfte in der Praxis die Rechtsbehauptung wohl eher zurück- als abgewiesen werden. b) Würde das Recht auf Schutz vor Belästigungen vom Eigentümer eines unmittelbar an die Anlage grenzenden Grundstücks geltend gemacht, wäre aber fraglich, ob sich dieser dort auch regelmäßig aufhält und damit als ein vom Gesetz vor (persönlichen) Belästigungen (und nicht etwa nur vor Gefährdungen seines Eigentums, vgl zur GewO zB VwGH 16.2.2005, 2002/04/0191) zu schützender Nachbar anzusehen ist, wäre die Frage, ob ihm ein entsprechender Schutzanspruch zukommt oder nicht, weniger evident. Dies gälte umso mehr, wenn zwar die Nachbarschaft dieser Person zur Anlage außer Zweifel stünde, aber unklar wäre, ob die weiteren Voraussetzungen für den geltend gemachten Schutzanspruch vorliegen, etwa ob die von der Anlage ausgehenden Emissionen tatsächlich als belästigend (bzw unzumutbar belästigend, vgl § 77 Abs 2 GewO) einzustufen sind. – In diesen, insbesondere aber im zweiten Fall dürfte die Praxis, falls die fraglichen Voraussetzungen nicht gegeben sind, die Rechtsbehauptung eher ab- als zurückweisen. 498 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht, 300 f. – Ausnahmen finden sich zunehmend im Baurecht (vgl Hauer, Nachbar, 227 ff ) sowie etwa in den §§ 122 Abs 1 und 138 Abs 1 WRG, wonach „einstweilige Verfügungen“ und Aufträge zur Herstellung des gesetzlichen Zustands auch „zum Schutz Dritter auf Antrag“ bzw wenn „der Betroffene es verlangt“ erlassen werden müssen; dazu Raschauer, Wasserrecht, 515, 576. 499 VwGH 18.10.1994, 94/04/0016; idS auch VwGH 13.12.2000, 98/04/0153. 500 VwGH 21.1.1992, 88/07/0083. – Vgl dagegen VwGH 25.3.2004, 2003/07/0131, wo der VwGH in einer analogen Konstellation die Beschwerde nach Eingehen in die Sache abwies.

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In diesen Fällen waren die Zurückweisungen der Beschwerden durch den VwGH aus pragmatischer Sicht konsequent. Allerdings verdecken sie die Tatsache, dass jeweils ein abschlägiger (formal ab- oder zurückweisender) Bescheid der belangten Behörde vorgelegen war, aufgrund dessen schon die Beschwerdelegitimation hätte bejaht werden können. Es mag zwar für den VwGH offensichtlich sein, dass dem Beschwerdeführer das von ihm behauptete Recht, einen Bescheid zulasten anderer – also einen bergbehördlichen Sicherungsauftrag oder einen die Anlagengenehmigung bzw Schutzgebietsfestsetzung versagenden Bescheid – zu erwirken, nicht zusteht. Er hat aber auch darüber zu entscheiden, ob der ihm vorliegende Bescheid selbst, das heißt, der Bescheid mit dem die belangte Behörde die Erfüllung des vom Beschwerdeführer behaupteten Bescheiderlassungsanspruchs verweigert hat, rechtmäßig ist bzw den Beschwerdeführer in seinen (Legalitäts-)Rechten verletzt. Und um dies zu beurteilen, bedarf es eines Eingehens in die Sache, eben einer Prüfung der Rechtslage daraufhin, ob der von der belangten Behörde verneinte Bescheiderlassungsanspruch tatsächlich nicht gegeben war. Rechtsstaatlich gesehen wäre es daher sozusagen fairer, wenn der VwGH in derartigen Fällen die Beschwerde nicht mangels Legitimation iSd § 34 Abs 1 VwGG zurück-, sondern nach kurzem Eingehen in die Sache gemäß § 35 Abs 1 VwGG als unbegründet abweisen würde,501 was er in manchen Fällen auch tut.502 Fallweise nimmt er – in durchaus vergleichbarer Konstellation! – nicht nur eine solche kurze inhaltliche Prüfung im Zuge des Vorverfahrens vor, sondern tritt in ein ordentliches Verfahren ein. Folgt er dabei der von der Behörde im geprüften Bescheid zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht, dass das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Recht nicht vorliegt, weist er die Beschwerde gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet ab,503 ____________________

501 Vgl etwa Mayer, Parteibegriff, 490, der im Zusammenhang mit der „Schwierigkeit einer Grenzziehung zwischen Prozeß- und Sachlegitimation“ darauf verweist, dass man „unter dem Aspekt der Rechtsstaatlichkeit des Verwaltungsverfahrens ... die Sachprüfung bei der Beurteilung des Vorliegens der Prozeßlegitimation nicht zu weit treiben“ dürfe. Noch strikter Zeleny, Beschwerdelegitimation, 36: „Damit steht für eine inhaltliche Prüfung zu Prozeßbeginn – ausschließlich – § 35 VwGG als lex specialis zur Verfügung; etwaige inhaltliche Überlegungen haben im Rahmen der Prozeßvoraussetzung Beschwerdelegitimation (Möglichkeit der Rechtsverletzung) nichts verloren.“ (Hervorhebung im Original). 502 ZB VwGH 18.5.1993, 93/05/0075, ebenso VwGH 21.2.2007, 2006/06/0338 (mangelnder Anspruch eines Nachbarn im Bauverfahren darauf, dass „sich die Verkehrsverhältnisse auf öffentlichen Verkehrsflächen nicht verändern“); VwGH 28.1.1992, 91/04/ 0319 (keine Parteistellung des „Verbandes des Österreichischen Orientteppich-Fachhandels“ nach dem Ausverkaufsgesetz und damit kein Anspruch darauf, dass gesetzwidrige Ausverkäufe unterblieben bzw von der Behörde nicht bewilligt würden). 503 Vgl oben FN 500; sowie etwa VwSlg 14.037/1994 (Zurückweisung der Berufung eines Jagdausübungsberechtigten gegen die an einen Landwirt nach Bgld Jagdrecht erteil-

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weil der Bescheid den Beschwerdeführer diesfalls weder in dem von ihm behaupteten Recht noch in seinen Legalitätsrechten verletzt. – Damit wird aber deutlich, dass die Frage, ob das antragsweise geltend gemachte Recht, über das die Behörde mit Bescheid abschlägig entscheiden hat, vorliegt, prozessual gesehen eine inhaltliche, nicht aber eine der Beschwerdelegitimation darstellt. 3.3. Übergangene Parteien Eine spezifische Rolle spielt die Frage, ob einer Bescheidbeschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof überhaupt verletzbare Rechte zugrunde liegen, bei Auftreten so genannter übergangener Parteien. Und zwar dann, wenn Personen, die behaupten, in ihrer Parteistellung übergangen worden zu sein, unmittelbar gegen den ohne ihre Mitwirkung ergangenen Bescheid Beschwerde erheben.504 Da diesfalls der bekämpfte Bescheid nicht an den Beschwerdeführer adressiert ist, und daher keine normative Belastung vorliegt, kann die Beschwerdelegitimation nicht schon auf eine möglichen Verletzung in Legalitätsrechten gestützt werden. Der VwGH hat vielmehr unmittelbar – sozusagen an Stelle der Behörde, die den Beschwerdeführer übergangen hat – zu prüfen, ob sich aus der materiellen Rechtslage Rechte des Beschwerdeführers ergeben, die durch den angefochtenen Bescheid verletzt sein könnten: So etwa, wenn Beschwerdeführer behaupten, in einem wasserrechtlichen Verfahren als Parteien übergangen und in ihren Rechten unter anderem dadurch verletzt worden zu sein, dass einem anderen ein Wasserbenutzungsrecht verliehen worden sei, obwohl dadurch ihre eigenen Wasserrechte beeinträchtigt würden.505 Kommt der VwGH in solchen Fällen ____________________

te Bewilligung zum Halten von Damwild mangels „Rechtsanspruchs des Jagdausübungsberechtigten auf eine bestimmte behördliche Erledigung in der Streitsache“); VwGH 27.4. 1992, 91/19/0059 (mangelnde Parteistellung und subjektive Berechtigung eines Grundeigentümers im Hinblick auf die an einen Jagdausübungsberechtigten nach dem Tir Jagdrecht erteilte Bewilligung eines Futterplatzes); VwGH 19.9.1990, 89/01/0409 (mangelnde Parteistellung und subjektive Berechtigung von Anrainern im Zusammenhang mit der Erteilung einer Bewilligung nach dem Sbg Veranstaltungsgesetz). 504 Anders, wenn die Übergangenen zuvor die Zustellung des Bescheids bzw die bescheidmäßige Feststellung ihrer Parteistellung erwirkt haben: Dann liegt in dieser Sache ein normativer Abspruch der Behörde vor. Die Frage, ob durch diesen Bescheid Rechte verletzt wurden, stellt sich dann wie in den anderen – oben erörterten – Fällen, wo Mitbeteiligte Rechte an der Sache, insb Bescheiderlassungsansprüche zulasten der Hauptpartei, geltend machen. 505 VwGH 26.6.1996, 93/07/0084, worin der VwGH zur Frage der Beschwerdelegitimation meint: „Daß der angefochtene Bescheid den Beschwerdeführern gegenüber nicht ergangen ist, konnte ihnen aus dem Grunde des § 26 Abs. 2 VwGG die Beschwerdelegitimation dann noch nicht nehmen, wenn der angefochtene Bescheid dessen ungeachtet geeignet war, materielle subjektiv-öffentliche Rechte der Beschwerdeführer zu verletzen. Voraussetzung für die Berechtigung der Beschwerdeführer zur Beschwerdeerhebung blieb dem-

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zum Ergebnis, dass keine materiellen Rechte der Beschwerdeführer vorliegen, so ist konsequenterweise auch eine Verletzung in Verfahrensrechten, insbesondere also eine Vorenthaltung der Parteistellung, auszuschließen und wird die Beschwerde zu Recht mangels Legitimation zurückgewiesen.506 Ist doch diesfalls die Frage, ob überhaupt verletzbare Rechte vorliegen, tatsächlich eine prozessuale, das heißt „vorweg“ zu prüfende: So wie nämlich die erstinstanzliche Behörde zu prüfen gehabt hätte, ob jemand, der ein Teilnahmerecht am Verfahren behauptet, überhaupt plausiblerweise über Rechte im Hinblick auf den verfahrensabschließenden Bescheid verfügt, und ihn bejahendenfalls zum Verfahren hätte zulassen, verneinendenfalls seine Rechtsbehauptung aber hätte zurückweisen müssen, prüft der VwGH, ob überhaupt durch den Bescheid verletzbare Rechte vorliegen. Nur dann muss er nämlich dem Verlangen des Beschwerdeführers auf Überprüfung des Bescheids nachkommen und eine Sachentscheidung treffen.507 3.4. Zusammenfassung Fasst man nun zusammen, so kann gesagt werden, dass der Frage, ob jemand, der gegen einen Bescheid Beschwerde erhebt, sich dabei auf ein verletzbares Recht stützen kann, unterschiedliche Bedeutung zukommt. Und zwar je nachdem, ob er sich gegen einen (1.) amtswegig, im Einparteienverfahren, ergangenen belastenden Bescheid wendet, gegen einen (2.) auf seinen Antrag erlassenen belastenden Bescheid, sei es als Haupt- oder Nebenpartei, Beschwerde führt, oder aber behauptet, (3.) übergangene Partei zu sein: – Im ersten Fall, also der amtswegigen Auferlegung einer normativen Belastung, wird die Frage, ob dadurch Rechte des Beschwerdeführers verletzt worden sein könnten, so gut wie nie gestellt. Seine Beschwerdelegi____________________

nach die Möglichkeit, durch den angefochtenen Bescheid – im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte – in einem gesetzlich normierten subjektiven Recht verletzt worden zu sein.“ (Hervorhebung nicht im Original). Ebenso VwGH 21.1.1999, 98/06/ 0201. 506 So zB auch in VwGH 26.6.1996, 93/07/0084 (siehe FN 505). 507 Vgl etwa VwSlg 13.284/1990, wo ein verletzbares Recht des Übergangenen vorlag (Aufhebung eines Bescheids, der das Recht der übergangenen Partei auf Rückübereignung eines Grundstücks wegen zweckverfehlender Enteignung zu Unrecht verneint hatte). Anders wieder VwGH 11.12.1992, 92/17/0262, wo das behauptete Recht darauf, dass Mitschuldnern aushaftende Gerichtsgebühren nur unter bestimmten Bedingungen erlassen werden dürften, nicht existierte und daher die Beschwerdeführerin in den von diesen beantragten Nachsichtsverfahren keine Parteistellung zukam, sie somit im Hinblick darauf auch nicht übergangene Partei sein konnte.

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timation wird vorausgesetzt und damit gleichzeitig die Existenz eines Legalitätsrechts akzeptiert, eines Rechts darauf also, dass dem Beschwerdeführer die angefochtene normative Belastung nicht unter Verstoß gegen die maßgeblichen formellen und materiellen Rechtsvorschriften auferlegt wurde. Dieses Recht wird grundsätzlich nur dem normativ Betroffenen selbst gewährt. Weist der Verwaltungsgerichtshof daher die Beschwerde eines vom Bescheid nicht normativ betroffenen Dritten mangels Legitimation zurück, sagt er damit indirekt, dass diesem kein Legalitätsrecht gegen den Bescheid zusteht, der Dritte also über kein durch den Bescheid verletzbares Recht verfügt. – Im zweiten Fall, das heißt, bei einer Beschwerde gegen einen normativ-belastenden Bescheid, der aufgrund eines Antrags oder einer Einwendung ergangen ist, wird die Frage, ob die Beschwerdelegitimation auf ein verletzbares Recht gestützt werden kann, des Öfteren gestellt: und zwar insbesondere bei Beschwerden mitbeteiligter Parteien, weiters ungeachtet dessen, dass ein an den Beschwerdeführer adressierter normativ-belastender Bescheid vorliegt, mit dem die seinem Antrag bzw seiner Einwendung zugrunde liegende Rechtsbehauptung – die auf einen Anspruch auf Erlassung eines den Beschwerdeführer rechtlich oder faktisch begünstigenden Bescheids gerichtet ist – ab- oder zurückgewiesen wird. Da der Rechtsstreit im Grunde um diesen Bescheiderlassungsanspruch geht, wird die Beschwerdelegitimation unmittelbar an ihm und sozusagen im „Durchgriff“ geprüft. Insbesondere dann, wenn es relativ evident ist, dass dieser Anspruch nicht vorliegt, wird – um eine Entscheidung im kurzen Wege zu ermöglichen – die Legitimation des Beschwerdeführers verneint. Nicht beachtet wird dabei freilich, dass ebendiese Frage, ob nämlich der Bescheiderlassungsanspruch vorliegt oder nicht, den Gegenstand des bekämpften Bescheids bildet und der VwGH daher, wenn er die Rechtmäßigkeit des Bescheids prüft, über das Bestehen des Bescheiderlassungsanspruchs als meritum absprechen müsste. Übergangen wird schließlich auch die Tatsache, dass mit dem abschlägigen Bescheid dem Beschwerdeführer eine normative Belastung auferlegt wurde, der gegenüber – nicht anders als im Hinblick auf amtswegig ergangene Belastungen – Legalitätsrechte ins Treffen geführt werden könnten. Und dass schon allein deren mögliche Verletzung zur Beschwerde legitimieren müsste. – Im dritten Fall, jenem der übergangenen Partei, spielen Legalitätsrechte gegen normative Belastungen keine Rolle: ex definitione liegt kein normativer Akt der Behörde gegenüber dem Beschwerdeführer vor, was gerade einer der Gründe für die vom Übergangenen behauptete Rechtsver-

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letzung ist. Das angeblich verletzte Recht ist dabei neben dem Anspruch auf Verfahrensteilnahme in der Regel eines auf Bescheiderlassung zu eigenen Gunsten und zulasten der Hauptpartei. Die Legitimation zur Beschwerdeführung muss daher unmittelbar an diesem Recht geprüft werden: Liegt es vor, konnte es möglicherweise verletzt worden sein, und der Beschwerdeführer ist zum Verfahren zuzulassen. Wird dagegen die Beschwerdelegitimation unter Berufung auf ein mangelndes Rechtsschutzbedürfnis verweigert, so fehlt es, wie gleich darzulegen, bei genauer Betrachtung nicht an einem Recht und der Möglichkeit, dass dieses Recht durch den angefochtenen Bescheid verletzt worden sein könnte, sondern an einem – faktischen – Bedürfnis, dass eine solche Rechtsverletzung auch geahndet wird. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung wird diesfalls also in Kauf genommen. bb) Rechtsschutzbedürfnis 1. Faktische und normative Aspekte Neben der Behauptung, durch einen Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein, und der Möglichkeit einer solchen Rechtsverletzung wird, wie eingangs erwähnt, das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses als weiteres Kriterium der Beschwerdelegitimation gesehen. Nach Oberndorfer508 liegt es im „objektiven Interesse des Beschwerdeführers an der Beseitigung des angefochtenen, ihn beschwerenden Verwaltungsaktes“ und „gründet in dessen Beschwer“. Wobei darunter verstanden wird, dass der angefochtene Bescheid vom Antrag des Beschwerdeführers zu seinem Nachteil abweicht („formelle Beschwer) oder der Beschwerdeführer ohne Antrag durch den Bescheid belastet wird („materielle Beschwer“). Weiters soll es in bestimmten Konstellationen am Rechtsschutzbedürfnis fehlen: So etwa, wenn „die Erreichung des Verfahrensziels für den Beschwerdeführer ohne Nutzen ist, wenn die in der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage sohin nur (mehr) theoretische Bedeutung besitzt“. Ebenso wenn „der angefochtene Verwaltungsakt den Beschwerdeführer nicht oder nicht mehr beschwert oder die Rechtswidrigkeit einer behördlichen Maßnahme bereits festgestellt wurde.“509 Soweit das Rechtsschutzbedürfnis darin gesehen wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Verwaltungsakt „beschwert“ ist, läuft dieses Kriterium, wie oben dargelegt,510 darauf hinaus, dass dieser durch den behördlichen Akt „normativ belastet“ wird. Geht man dann ____________________

508 509 510

Verwaltungsgerichtsbarkeit, 92 (Hervorhebung im Original). Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 93 (Hervorhebungen im Original). Siehe oben Seiten 248 ff, 281 ff.

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davon aus, dass gegen normative Belastungen grundsätzlich Legalitätsrechte zustehen, so fällt das Kriterium des Rechtsschutzbedürfnisses, soweit es als Beschwer aufgefasst wird, mit der Möglichkeit der Rechtsverletzung zusammen. Soweit es dagegen für das Vorliegen des Rechtsschutzbedürfnisses auf die anderen genannten Punkte ankommen soll, insbesondere also darauf, ob eine allfällige Aufhebung des Bescheids für den Anfechtenden noch „von Nutzen“ oder nur mehr von „theoretischer Bedeutung“ ist, wird auf tatsächliche Umstände abgestellt. Das heißt, es wird die Frage gestellt, ob es im konkreten Fall praktisch sinnvoll und erforderlich ist, Rechtsschutz zu gewähren, oder ob dem Beschwerdeführer zugemutet werden kann, die erlittene Rechtsverletzung „ungeahndet“ hinzunehmen. Dabei wird, um eine unnötige Belastung der Gerichtsbarkeit zu vermeiden, in Kauf genommen, dass Rechtsverletzungen im Einzelfall nicht sanktioniert werden, die zugrunde liegenden Rechte diesfalls also nicht durchsetzbar sind!511 Dies wird allerdings in der Judikatur des VwGH nicht ganz offengelegt.512 Vielmehr wird häufig argumentiert, dass in derartigen Fällen schon die Möglichkeit einer Rechtsverletzung nicht (mehr) gegeben sei und die Beschwerde zurückgewiesen. So etwa in Fällen, in denen die durch den Bescheid zugefügte Rechtsverletzung im Laufe der Zeit praktisch hinfällig geworden ist: Beispielsweise hatte eine Beschwerdeführerin aus Anlass einer Sportveranstaltung eine für zwei Tage befristete Bewilligung nach dem Luftfahrtgesetz für Außenlandungen und Außenabflüge beantragt, die ihr mit dem angefochtenen Bescheid versagt worden war. Sie behauptete also, in dem Recht auf Erteilung dieser Bewilligung verletzt zu sein. Der VwGH verneinte freilich die Beschwerdelegitimation unter Hinweis darauf, dass die zweitätige Frist, für welche die Bewilligung beantragt worden war, im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bereits abgelaufen war und meinte: „Schon aus diesem Grunde mangelt es im vorliegenden Fall an einer Rechtsverletzungsmöglichkeit der Beschwerdeführerin im Sinne des Art. 131 Abs 1 Z. 1 B-VG und damit am Rechtsschutzbedürfnis. Denn die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin würde sich durch die Aufhebung des angefoch____________________

511 Was oben, Teil I, Seite 52 f, als ein Argument dafür angeführt wurde, den Begriff des subjektiven Rechts unabhängig von allfälligen Rechtsdurchsetzungsmöglichkeiten zu bilden. 512 Vgl dagegen Zeleny, Beschwerdelegitimation, 51, 60, 74, der deutlich macht, dass bei einem Mangel des Rechtsschutzbedürfnisses – welches er im Wesentlichen auf die Fälle der Klaglosstellung gem § 33 Abs 1 VwGG beschränken will – „eine Verletzung von Rechten des Bf möglich, ja möglicherweise geradezu offenbar“ ist, dass es in diesen Fällen dem Gerichtshof aber anscheinend darum gehe „offenbar aussichtslose oder offenbar unsinnige (und zwar für den Bf nutzlose) Beschwerden rasch (ohne Eingehen in die Sache) ‚loszuwerden‘ “ (Hervorhebung im Original).

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tenen Bescheides nicht ändern, weil es der belangten Behörde selbst im Falle der Aufhebung des angefochtenen Bescheides verwehrt wäre, der Beschwerdeführerin die angestrebte Bewilligung mangels gesetzlicher Ermächtigung rückwirkend zu erteilen.“513 Eine solche rückwirkende Bewilligung mochte zwar in der Tat für die Beschwerdeführerin von geringem Nutzen gewesen sein, will man nicht annehmen, dass sie ein eventuell konsensloses Verhalten der Beschwerdeführerin nachträglich hätte legalisieren können, sodass man ihr durchaus das faktische Bedürfnis nach Rechtsschutz absprechen konnte. Unrichtig ist aber, dass es diesfalls schon an der Möglichkeit einer Rechtsverletzung gefehlt haben soll. Wie dargelegt, besteht in jedem Fall, wo ein Bürger durch Bescheid – wie hier durch die Abweisung seines Bewilligungsantrags – normativ belastet wird, die Möglichkeit einer Rechtsverletzung. Dies, sofern man nämlich dem Bürger ein Legalitätsrecht, also einen Anspruch darauf einräumt, dass ihm diese Belastung nur unter den gesetzlichen Bedingungen auferlegt wird. Und diese Möglichkeit der Rechtsverletzung besteht unabhängig davon, ob sie für den Bürger im Zeitpunkt der Bescheiderlassung oder später faktisch ins Gewicht fällt.514 Insofern geht es auch ins Leere, wenn der VwGH für das Vorliegen der Beschwerdelegitimation verlangt, dass „die Rechtsverletzungsmöglichkeit ... nicht nur im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides, sondern auch (noch) im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung gegeben sein“ müsse. Und er weiters meint, „dass Änderungen der Sach- (oder) Rechtslage zwischen der Erlassung des angefochtenen Bescheids und der Beschwerdeerhebung für die unabhängig von der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides – für die die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides maßgeblich ist – zu prüfende Möglichkeit der behaupteten Rechtsverletzung von Relevanz“ seien.515 Der VwGH geht damit offensichtlich davon aus, dass die Möglichkeit einer Rechtsverletzung, oder gar eine durch einen rechtswidrigen Bescheid bereits zugefügte Rechtsverletzung im Zeitablauf wieder wegfallen kann und zwar ____________________

513 VwGH 19.12.1990, 90/03/0247. Vgl als weitere Fälle, in denen die Möglichkeit einer Rechtsverletzung nach Ablauf des Zeitraums, für den eine Bewilligung beantragt worden war, verneint wurde, zB VwGH 8.10.1992, 92/18/0162 (Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung zur Errichtung einer betriebsärztlichen Betreuung nach dem Arbeitnehmerschutzgesetz), VwGH 20.1.1992, 92/18/0013 (Antrag auf Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit). Für die Annahme mangelnder Rechtsverletzungsmöglichkeit infolge Zeitablaufs bei Säumnisbeschwerden siehe zB VwGH 8.8.1996, 95/10/0192 (der Bf hatte inzwischen eine Klasse erfolgreich wiederholt und den Aufstieg in die nächsthöhere Schulstufe, der mit der unerledigt gebliebenen Berufung durchgesetzt werden sollte, aus eigener Kraft erreicht) sowie VwGH 11. 8. 2005, 2004/02/0394. 514 Siehe oben Seite 283 f. 515 VwGH 19.12.1990, 90/03/0247, ebenso VwGH 3.10.1997, 97/19/1521.

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durch eine Änderung der Sach- oder Rechtslage. Bei genauer Betrachtung scheint dies aber kaum möglich: 2. Nachträglicher Wegfall der Rechtsverletzungsmöglichkeit? Es wäre zwar denkbar, dass eine Änderung der Rechtslage dadurch eintritt, dass eine rechtswidrige Verhaltensweise der Behörde bzw ein rechtswidriger Bescheid durch eine rückwirkende Gesetzesänderung „saniert“ wird, sodass darin ex-post betrachtet keine Rechtsverletzung mehr gelegen ist. Oder dass dem Bürger rückwirkend in Bezug auf einen ihn belastenden Bescheid das Legalitätsrecht oder der Anspruch auf Erlassung eines für ihn begünstigenden Bescheids genommen wird, sodass damit ungeachtet einer allfälligen Rechtswidrigkeit des Bescheids, schon die Möglichkeit der Rechtsverletzung wegfällt.516 Im Übrigen muss aber davon ausgegangen werden, dass eine im Zeitpunkt der Bescheiderlassung gegebene Möglichkeit der Rechtsverletzung bzw tatsächlich eingetretene Rechtsverletzung nicht durch eine spätere Änderung der Sach- oder Rechtslage wegfallen kann. Dies, weil die Rechtsverletzung im Grunde nicht durch den Bescheid „selbst“, sondern – da Rechte nur durch menschliches Verhalten verletzt werden können – durch das Verhalten der behördlichen Organwalter erfolgt. Und zwar, indem diese entgegen den gesetzlichen Vorschriften dem Bürger einen belastenden Bescheid auferlegen bzw sich weigern, seinen Antrag auf Erlassung eines begünstigenden Bescheids zu erfüllen, und dabei allenfalls auch maßgebliche Verfahrensvorschriften missachten. Dieses Verhalten der Behörde ist aber auf einen bestimmten Zeitpunkt bezogen, den der Bescheiderlassung. Die Frage, ob das Behördenverhalten Rechte des Beschwerdeführers verletzen kann und gegebenenfalls auch tatsächlich verletzt, muss daher anhand der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung beurteilt werden. Dementsprechend stellt der VwGH517 für die Frage der Rechtswidrigkeit des Bescheids, die ja für das Vorliegen einer Rechtsverletzung ausschlaggebend ist, richtigerweise auch auf diesen Zeitpunkt und nicht etwa auf die spätere Rechtslage im Zeit____________________

516 Fällt dagegen ein verletztes Recht erst nach seiner Verletzung weg, vermag dies an der Rechtsverletzungsmöglichkeit nichts mehr zu ändern, wohl aber am Rechtsschutzinteresse. So etwa, wenn die Gastgewerbekonzession, deren beantragte Änderung von der Betriebsart „Kaffee-Restaurant“ auf „Bar“ abschlägig beschieden worden war, danach vom Beschwerdeführer zurückgelegt wurde (vgl VwSlg 9919/1979). Das durch den Bescheid möglicherweise verletzte Legalitätsrecht ist zwar in diesem Fall aufrecht geblieben, nicht aber der mit der Konzession als Erlaubnisrecht verbundene Anspruch des Gastgewerbetreibenden auf Erlassung eines Bescheids, mit dem diese Erlaubnis (also etwa die Betriebsart), sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, geändert wird. 517 Siehe das obige Zitat, Seite 306.

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punkt seiner Entscheidung ab. Darin unterscheidet er sich von einer Berufungsbehörde, die Änderungen der Sach- und Rechtslage zwischen der unterinstanzlichen Entscheidung und der Erlassung des Berufungsbescheids berücksichtigen muss.518 Dies, weil die Berufungsbehörde nicht primär, wie der VwGH, über Rechtsverletzungen zu entscheiden, sondern eine neuerliche, rechtsrichtige Entscheidung in der Verwaltungssache zu treffen hat.519 Wird ein Bescheid später aufgehoben, wird dadurch, auch wenn die Aufhebung ex tunc wirkt, nicht die bereits erfolgte Rechtsverletzung selbst ungeschehen gemacht und selbstverständlich auch nicht die (frühere) Möglichkeit einer Rechtsverletzung eliminiert. Beseitigt werden können nur die Folgen dieser Rechtsverletzung, das heißt die belastenden normativen Wirkungen des angefochtenen Bescheids. Diese dauern nämlich – so der Bescheid selbst nicht zeitlich befristet oder auflösend bedingt ist – solange an, bis der Bescheid durch einen contrarius actus, etwa ein Erkenntnis des VwGH aufgehoben wird. Dies soll freilich nicht heißen, dass die normativen Wirkungen des bekämpften Bescheids im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung noch andauern bzw aktuell anwendbar sein müssen, damit die Beschwerdelegitimation gegeben ist. Allein dadurch, dass ein rechtsverletzender Bescheid nach gewisser Zeit dem Rechtsbestand nicht mehr angehört, sein zeitlicher Geltungsbereich bereits vorüber ist, oder er aus tatsächlichen Gründen nicht mehr anwendbar ist, sozusagen „ins Leere geht“, wird nämlich noch nicht die im Zeitpunkt der Bescheiderlassung eingetretene Rechtsverletzung beseitigt: Wenn daher der VwGH einem Beschwerdeführer, der mit Bescheid für einen bestimmten Zeitraum zum Aufenthalt in einem Flüchtlingslager verpflichtet worden war, entgegenhielt, dass dieser Zeitraum bei Beschwerdeerhebung bereits verstrichen war und der Beschwerdeführer deshalb nicht mehr in seinen Rechten verletzt sein konnte, ist dies unzutreffend.520 Ebenso, wenn die Möglichkeit einer Rechtsverletzung schon deshalb verneint wird, weil die durch den angefochtenen Bescheid auferlegte ____________________

518 Vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 929 ff, E 318 ff; Hengstschläger/Leeb, Kommentar III, 966. 519 Vgl schon oben Seite 271. 520 VwGH 20.5.1992, 92/01/0054; siehe auch VwGH 27.2.1991, 89/03/0200 (Abweisung eines Antrags auf luftfahrtrechtliche Bewilligung zum Ablassen eines Pflanzenschutzmittels aus einem Flugzeug – keine Möglichkeit der Rechtsverletzung nach Ende des zeitlichen Anwendungsbereichs des angefochtenen Bescheids), weiters VwGH 24.1.1995, 93/04/0204 (befristete bergrechtliche Bewilligung – keine Möglichkeit der Rechtsverletzung für Dritten, dessen Parteistellung verneint worden war, nach Ablauf des zeitlichen Geltungsbereichs des Bescheids).

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Verpflichtung, etwa die baurechtliche Pflicht, eine schadhafte Fassade zu erneuern, vom Beschwerdeführer ohnehin bereits erfüllt wurde.521 3. Änderung der Sachlage Bei genauer Betrachtung handelt es sich bei den eben genannten Fällen – ausgenommen jene, wo ein Bescheid durch Befristung oder Bedingung auch formell seine Geltung verliert – nicht um einen Wegfall der „normativen Wirkungen“ des Bescheids im eigentlichen Sinn,522 das heißt, nicht um eine Änderung der Rechtslage, sondern um eine Änderung der Sachlage. Bescheide als individuelle Normen verlieren nämlich noch nicht deshalb ihre Geltung, weil ihre Anordnungen wegen Zeitablaufs oder der Änderung tatsächlicher Umstände überflüssig oder ineffektiv werden. Darin gleichen sie den Gesetzen als generellen Normen. Im Übrigen erscheint es offensichtlich, dass die auf den Zeitpunkt der Bescheiderlassung bezogene mögliche oder tatsächliche Rechtsverletzung durch eine spätere Änderung der Sachlage nicht beeinflussbar ist: und zwar weder auf Seiten der Behörde, etwa indem diese nach Bescheiderlassung ihre Rechtsansicht ändert oder unterlassene Verfahrenshandlungen nachholen will, noch auf Seiten des Beschwerdeführers, weil dieser beispielsweise an der Angelegenheit das Interesse verliert.523 Dennoch vertrat der VwGH die Ansicht, dass ein Fremder, der einen Feststellungsbescheid dahingehend beantragte, dass seine Abschiebung in einen bestimmten Staat unzulässig sei, nach erfolgter Abschiebung, sei es auch in den vom Antrag erfassten Staat, nicht mehr in seinem Recht auf „bescheidmäßige Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat verletzt sein könne.“524 Wäre dies richtig, hätte es die Behörde in der Hand, jemanden, noch bevor er überhaupt Bescheidbeschwerde erheben konnte, quasi „vor vollendete Tatsachen zu stellen“ und damit rückwirkend die Möglichkeit einer Rechtsverletzung aufzuheben. Dies trifft freilich nicht zu, wie im vorliegenden Fall auch der Verfas____________________

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VwGH 29.8.1995, 95/05/0172; siehe gleich FN 522. Vgl demgegenüber ausdrücklich VwGH 29.8.1995, 95/05/0172: „Die normative Wirkung von baupolizeilichen Aufträgen reicht ... immer nur soweit, als den Aufträgen nicht entsprochen wurde. Wurden die Aufträge erfüllt, kommt diesen keinerlei normative Bedeutung mehr zu. In der Rechtsordnung (insbesondere in dem im vorliegenden Fall zur Anwendung kommenden AVG) ist für rechtskräftige Bescheide, denen (sei es nun von Beginn an oder nach Zeitablauf ) keine normative Wirkung zukommt, nicht vorgesehen, dass ein Rechtsanspruch auf ihre Aufhebung ... besteht. Die Beschwerdeführer können daher durch die Nichtbehebung des rechtskräftigen Bauauftrages aus diesem Grund nicht in Rechten verletzt sein.“ Ebenso VwGH 19.3.2002, 2001/05/1173. 523 Vgl schon oben Seite 284. 524 VwSlg 14.127/1994; ebenso VwGH 5.9.2006, 2002/18/0137. 522

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sungsgerichtshof verdeutlicht hat: Er betonte, dass nach dem im Fall anwendbaren Fremdengesetz525 „ein subjektives Recht auf bescheidmäßige Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung eines Fremden in einen bestimmten Staat“ gegeben sei, und meinte, dieses subjektive Recht bestehe unabhängig davon, ob der betreffende Fremde bereits in diesen Staat abgeschoben worden sei oder nicht; er könne daher auch noch nach erfolgter Abschiebung in diesem subjektiven Recht verletzt sein.526 Um eine Änderung der Sachlage handelt es sich auch, wenn der VwGH den angeblichen Wegfall der Rechtsverletzungsmöglichkeit damit begründet, dass der vom Beschwerdeführer behauptete und gegenüber der Behörde antragsweise geltend gemachte Anspruch, der durch den angefochtenen Bescheid abschlägig beschieden worden war, danach faktisch erfüllt wird: also etwa einem Strafgefangenen bestimmte Medikamente gewährt werden, nachdem zuvor ein diesbezüglicher Antrag zurückgewiesen wurde.527 Ebenso ändert sich die Sachlage, wenn von einer bescheidmäßig erteilten Bewilligung noch vor Beschwerdeerhebung durch eine mitbeteiligte Partei Gebrauch gemacht, das heißt, das bewilligte Projekt bereits durchgeführt wird – auch diesfalls verneint der VwGH die Möglichkeit einer Rechtsverletzung. So etwa in einem Fall, in dem ein Fischereiberechtigter Einwendungen gegen die Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung an einen Dritten erhoben hatte528 und der VwGH meinte, dass diesfalls „der Umstand, ob der ... bewilligende Bescheid aufrecht bleibt oder aufgehoben wird, auf die Rechtsstellung des Beschwerdeführers keinen Einfluss mehr nehmen kann, weil seine von ihm als gefährdet beurteilten Rechte durch die Konsumierung der dem Konsenswerber eingeräumten Berechtigung bereits verletzt worden sind oder aber nicht mehr verletzt werden können.“529 Dieses häufig gebrauchte530 Argument, eine allfällige Bescheidaufhebung sei für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers nicht mehr von ____________________

525 § 54 FremdenG 1993, BGBl 1992/838. Diese Bestimmung findet sich nunmehr in § 51 Fremdenpolizeigesetz 2005. 526 VfSlg 14.769/1997. – Überdies kommt, aufgrund der normativen Belastung, die in der Zurück- oder Abweisung des Bescheiderlassungsantrags liegt, noch eine Verletzung in Legalitätsrechten in Frage. 527 VwGH 20.3.1997, 96/20/0392. 528 VwGH 21.9.1995, 95/07/0103, vgl auch VwGH 15.2.1994 93/05/0227 (Nachbarbeschwerde gegen eine befristete baubehördliche Bewilligung für einen Kiosk – keine Rechtsverletzungsmöglichkeit für beschwerdeführenden Nachbarn), ebenso VwGH 30.9. 1997, 97/05/0183. 529 Hervorhebung nicht im Original. 530 Siehe zB VwGH 19.12.1990, 90/03/0247; VwGH 20.1.1992, 92/18/0013; VwGH 8.10.1992, 92/18/0162; VwGH 24.1.1995, 93/04/0204; VwGH 26.3.2007, 2006/10/ 0234.

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Einfluss, ist unpräzise und dient wohl im Grunde dazu, die Zurückweisung der Beschwerde scheinbar überzeugender zu begründen als mit einem bloßen Verweis darauf, dass der Beschwerdeführer wegen Änderung tatsächlicher Gegebenheiten nach Ansicht des VwGH keines Rechtsschutzes mehr bedarf. Keinesfalls kann aber in einem solchen Fall von der „normativen Kraft des Faktischen“ gesprochen werden, die eine bereits geschehene oder mögliche Rechtsverletzung ex post aufheben würde. Denn die Aufhebung eines Bescheids hat, wie erwähnt,531 in jedem Fall Einfluss auf die Rechtsstellung seines Adressaten, was sich aus der Normativität, das heißt der die Rechtsstellung gestaltenden Qualität des Bescheids ergibt. Wird der Bescheid durch den VwGH aufgehoben, so besteht dieser Einfluss darin, dass eine normative Belastung des Beschwerdeführers entfällt: und zwar im Fall des Fischereiberechtigten jene Belastung, die in der Abweisung seines Antrags, der Hauptpartei die Bewilligung wegen Beeinträchtigung seiner Fischereirechte zu versagen, liegt. Worauf die Aufhebung des Bescheids und die damit verbundene Änderung seiner Rechtsstellung allerdings keinen Einfluss mehr haben kann, ist die tatsächliche Stellung des Fischereiberechtigten. Wie der VwGH ausführte, wurden die Fischereirechte des Beschwerdeführers ja möglicherweise bereits beeinträchtigt. Dies ist eine faktische, nicht aber rechtliche Konsequenz des bekämpften Bescheids. Auch liegt in einer allfälligen Beeinträchtigung der Fischereirechte durch die Ausübung der Genehmigung keine Verletzung unmittelbar im Verhältnis zwischen Bewilligungsinhaber und Fischereiberechtigten bestehender Rechte – jedenfalls nicht solcher aufgrund des Wasserrechts. Dieses schützt nämlich die, sich aus anderen Rechtsgrundlagen ergebenden, Fischereirechte primär durch Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche gegenüber der Wasserrechtsbehörde532 und sieht im Verhältnis inter privatos, keine unmittelbaren „Abwehr- bzw Unterlassungsansprüche“, sondern lediglich Schadenersatzansprüche533 vor, die für dennoch – das heißt unabhängig von der Einhaltung der Schutzmaßnahmen – eingetretene Beeinträchtigungen der Fischereirechte entschädigen sollen. Aus wasserrechtlicher Sicht liegt daher die durch den angefochtenen Bescheid mögliche Verletzung des Beschwerdeführers in seinen Rechten darin, dass die ____________________

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Siehe oben Seite 285. Diese hat gemäß § 15 Abs 1 WRG „anlässlich der Bewilligung von Vorhaben mit nachteiligen Folgen für ... Fischwässer ... Maßnahmen zum Schutz der Fischerei“ vorzuschreiben, sofern „hiedurch das geplante Vorhaben nicht unverhältnismäßig erschwert wird“. Zu einer Versagung der Bewilligung, kann es nach dieser Bestimmung freilich nicht kommen (Raschauer, Wasserrecht, 57 mit Judikaturhinweisen). 533 § 15 Abs 1 letzter Satz WRG. Dabei handelt es sich um einen der seltenen Fälle, in denen das öffentliche Recht Ansprüche inter privatos einräumt. 532

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Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

Behörde der Hauptpartei die Genehmigung trotz Gefährdung seiner Fischereirechte (vorbehaltlos) erteilt hat, nicht aber darin, dass die Hauptpartei von der möglicherweise rechtswidrigen Bewilligung Gebrauch gemacht hat. Letzteres ist im Hinblick auf den am Wasserrecht zu prüfenden Bewilligungsbescheid lediglich eine Änderung der Sachlage, die auf die durch die Behörde erfolgte Rechtsverletzung keinen Einfluss hat. Eine einmal eingetretene Rechtsverletzung kann schließlich auch nicht dadurch wegfallen, dass ein Beschwerdeführer anstelle des verletzten „schwächeren“ in der Folge ein „stärkeres“ Recht erlangt hat, wie dies aber der VwGH in einem Fall534 argumentierte, in dem jemand nach Abweisung seines Antrags auf Aufenthaltsbewilligung die österreichische Staatsbürgerschaft erlangt, gleichwohl aber Bescheidbeschwerde gegen den die Aufenthaltsbewilligung versagenden Bescheid erhoben hatte. In einer solchen Konstellation kann nämlich die Möglichkeit einer Rechtsverletzung nicht schon mit der Begründung verneint werden, die Rechtsstellung des Beschwerdeführers würde sich durch Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts nicht ändern, weil er sein Aufenthaltsrecht mittlerweile aus dem Titel der Staatsangehörigkeit ableite. Kann es doch bei der Frage, ob der angefochtene Bescheid den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt, ausschließlich darum gehen, ob die Abweisung seines Antrags auf Aufenthaltsbewilligung zu Recht oder Unrecht erfolgt ist, und kann die Tatsache, dass er mittlerweile aufgrund eines anderen Rechts, der Staatsbürgerschaft, eine faktisch vergleichbare, sogar stärkere, nicht aber rechtlich idente (!) Rechtsstellung erlangt hat, auf die Frage der Rechtsverletzung durch den abweislichen Bescheid keinen Einfluss haben. 4. Änderung des faktischen Bedürfnisses nach Rechtsverfolgung Was sich somit in all diesen Fällen, das heißt, dort, wo ein eventuell rechtswidriger Bescheid an Bedeutung verliert, weil er durch Zeitablauf „überholt“ ist, ändern kann oder möglicherweise schon von Anfang an nicht gegeben war, ist also nicht die Rechtsverletzungsmöglichkeit bzw die Tatsache, dass eine Rechtsverletzung eingetreten ist, sondern das faktische Bedürfnis nach Rechtsverfolgung – eben das Rechtsschutzbedürfnis. Es kann daher in Fällen, wie den obgenannten, durchaus argumentierbar sein, dass es – etwa weil es sich um Rechtsverletzungen geringen Grades handelt, die sich im Zeitablauf, insbesondere auch auf Grund von Umständen aus der Sphäre des Beschwerdeführers faktisch erledigt haben – am Rechtschutzbedürfnis mangelt. ____________________

534 VwGH 3.10.1997, 97/19/1521. Vergleichbar auch VwGH 25.4.1995, 94/20/0539 (Nach Abweisung ihres Asylantrags wanderte die Beschwerdeführerin in die USA aus und verzichtete zuvor auf ihren Asylantrag bzw die eingebrachte Berufung, zog aber offenbar die VwGH-Beschwerde nicht zurück.).

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Da dieses Kriterium aber vom Gesetz her nicht explizit als Voraussetzung der Beschwerdelegitimation gefordert ist,535 sucht es der VwGH aus der Rechtsverletzungsmöglichkeit abzuleiten und zu begründen. Dies überzeugt allerdings nicht und verdeckt nur ungenügend, dass es sich beim Rechtsschutzbedürfnis im Wesentlichen um eine judikativ geschaffene Beschwerdevoraussetzung handelt, die aus anderen Gesichtspunkten heraus besser zu begründen ist. So etwa, wie dies der VwGH in einer zweiten Argumentationslinie versucht,536 unter Rückgriff auf die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Klaglosstellung: sie tritt dann ein, wenn im Laufe des Verfahrens der angefochtene Bescheid durch die belangte Behörde, deren Oberbehörde oder den VfGH aufgehoben wird und der Beschwerdeführer dadurch rechtlich so gestellt wird, wie dies durch eine Bescheidaufhebung seitens des VwGH der Fall gewesen wäre.537 Führt nun aber – so Oberndorfer538 – „die Klaglosstellung des Beschwerdeführers in jeder Lage des Verfahrens zu dessen Einstellung ..., so ist anzunehmen, daß eine Beschwerde von vorneherein als unzulässig betrachtet werden muß, wenn eine der Klaglosstellung vergleichbare Situation bereits bei Einbringung der Beschwerde vorliegt.“ Auch bei der Klaglosstellung besteht also durchaus die Möglichkeit, dass Rechte des Beschwerdeführers verletzt wurden, dass dies aber letztendlich – weil durch die Aufhebung des Bescheids die belastenden Folgen dieser Rechtsverletzung für den Beschwerdeführer weggefallen sind – nicht mehr in „rechtskräftiger“ Weise, das heißt durch Gerichtsentscheid, festgestellt wird. Dies zeigt, dass man dem System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes nicht unterstellen kann, einen insofern lückenlosen Schutz gewähren zu wollen, als auch, ungeachtet aller tatsächlichen Umstände, Rechtsverletzungen von bloß abstrakter Bedeutung verfolgbar sein müssen. Unter gewissen Umständen, wozu vertretbarerweise wohl auch ein objektiv fehlendes faktisches Rechtsschutzbedürfnis gezählt werden kann, können bestehende verwaltungsrechtliche Rechte daher auch unbewehrt bzw nicht durchsetzbar sein.539 ____________________

535 Das Rechtsschutzbedürfnis aufgrund „allgemeiner prozeßrechtlicher Grundsätze ... auch ohne ausdrückliche Erwähnung durch den Gesetzgeber“ bejaht Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 91; kritisch Zeleny, Beschwerdelegitimation, 31 f, 41 ff, 74 mwH. 536 So auch in VwGH 19.12.1990, 90/03/0247. 537 § 33 Abs 1 VwGG, dazu mit Judikaturhinweisen Mayer, Bundes-Verfassungsrecht, 816 f weiters, insbesondere auch zur Problematik, wann in concreto durch die Bescheidaufhebung im Zuge der Klaglosstellung eine mit einem aufhebenden Erkenntnis des VwGH vergleichbare Rechtslage gegeben ist, Thienel, Klaglosstellung; Schwarzer, Klaglosstellung sowie Zeleny, Beschwerdelegitimation 41 ff mwH. 538 Verwaltungsgerichtsbarkeit, 91 f. 539 Ohne dass sie deshalb ihren Charakter als subjektive Rechte verlieren würden; siehe oben Teil I, Seite 52 f. – Vgl in diesem Zusammenhang auch die gemäß Art 131 Abs 3

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Gerade im Hinblick auf die immer wieder beklagte Überlastung der Höchstgerichte erscheint es durchaus sinnvoll, das Rechtsschutzbedürfnis – in gewissen Grenzen – als Kriterium der Beschwerdelegitimation bzw auch als Prozessvoraussetzung im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens540 anzuerkennen. Freilich darf es nicht zu eng geprüft werden: Das heißt, es genügt nicht, zu überlegen, ob eine allfällige Aufhebung des Bescheids selbst für den Anfechtenden (noch) von tatsächlichem Nutzen wäre. Vielmehr muss – wie dies der VwGH verschiedentlich auch tut – geprüft werden, ob nicht die in einer Bescheidaufhebung durch den Gerichtshof liegende Feststellung, dass der Bescheid rechtswidrig war und Rechte des Beschwerdeführers verletzte, für ihn in anderen bzw nachfolgenden Verfahren von Interesse sein könnte. So etwa in einem späteren (Bewilligungs-)Verfahren, in dem sich die Rechtskraft eines früheren abweislichen Bescheids nachteilig für den Beschwerdeführer auswirken könnte,541 einem allfälligen Strafverfahren,542 oder auch einem Amtshaftungsverfahren.543 Nur wenn derartige Konsequenzen nicht erkennbar sind, kann man in rechtsstaatlich vertretbarer Weise sagen, dass es sich bei einer an den VwGH herangetragenen Rechtsfrage um eine solche von lediglich „theoretischer Bedeutung“544 handelt, zu deren „rein abstrakter Prüfung“ sich der VwGH als nicht berufen erachtet.545 Bevor nun über die Frage der Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgerichtshof ein abschließendes Resümee gezogen werden kann, soll noch in einem Exkurs möglichen Formen und Konstruktionen einer so genannten Popularklage nachgegangen werden. ____________________

B-VG iVm § 33a VwGG bestehende Möglichkeit, die Behandlung bestimmter Beschwerden abzulehnen. 540 Fällt das Rechtsschutzinteresse nach Einleitung des Bescheidprüfungsverfahrens weg, ohne dass aber Klaglosstellung im Sinne des Gesetzes durch formelle Aufhebung des Bescheids vorliegen würde, stellt der VwGH das Verfahren wegen „Gegenstandslosigkeit“ ein. Vgl etwa VwGH 28.6.1994, 92/05/0156 (Bescheid, auf den der Beschwerdeführer keinen Anspruch hatte, wurde von Amts wegen erlassen), VwSlg 9919/1979 (nachträglicher Wegfall des verletzten Rechts, vgl oben FN 516) sowie diverse Fälle zeitlicher Überholung (VwSlg 13.239/1990; 18.2.1992, 92/07/0008; 22.9.1992, 92/07/0113; 22.6. 1993, 93/07/ 0021;VwSlg 14.127/1994); vgl auch VwGH 17.10.2006, 2006/11/0079. Kritisch mwH Mayer, Bundes-Verfassungsrecht, 817 f. 541 VfSlg 14.769/1997; Aichlreiter, Antragslos erlassener Verwaltungsakt, insb 302 f: Zeleny, Beschwerdelegitimation, 72 f. 542 Vgl zB VwGH 13.1.1993, 91/12/0194; VwGH 24.5.2005, 2002/18/0185. 543 Überlegungen in diese Richtung stellt der VwGH etwa in VwGH 20.5.1992, 92/01/ 0054, VwSlg 14.127/1994 oder VwGH 16.10.2006, 2003/10/0140 an; vgl auch VfSlg 14.769/1997 unter Verweis auf VwSlg 12.217 A/1986; vgl Zeleny, Beschwerdelegitimation, 72 mwH. 544 Vgl VwGH 19.12.1990, 90/03/0247 unter Verweis auf VwSlg 11.393/1984, VwGH 2.8.1995, 91/13/0161. 545 Vgl VwGH 23.9.1994, 94/17/0366, VwGH 2.8.1995, 91/13/0161.

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cc) Exkurs zur Popularklage 1. Mögliche Konstruktionen Oben wurde dargelegt, dass die Beschwerdelegitimation im Hinblick auf einen Bescheid nur denjenigen gewährt wird, die selbst durch den Bescheid normativ belastet sind, und dass deshalb die österreichische Rechtsordnung durch das Fehlen einer so genannten „Popularklage“ gekennzeichnet ist.546 Was aber wäre unter einer Popularklage zu verstehen? In einer ersten Annäherung wurde gesagt, es handle sich um eine Rechtsmittelbefugnis (bzw Beschwerdelegitimation), die jemandem zukäme und mit der Rechtswidrigkeiten (betreffend Bescheide) geltend gemacht werden könnten, ohne dass durch diese Rechtswidrigkeiten zugleich subjektive Rechte des Beschwerdeführers verletzt sein könnten. Eine solche Konstellation ist in zweierlei Fällen möglich. Einerseits könnte es sein, dass die eingeklagten Rechtsverletzungen solche Vorschriften betreffen, denen als „Amtspflichten“ keine subjektiven Rechte im eigentlichen Sinn korrespondieren.547 So etwa, wenn die im öffentlichen Interesse gelegene Pflicht der Behörde, bei der Erteilung einer Baugenehmigung den Ortsbildschutz zu beachten,548 von jedermann eingeklagt werden könnte. Andererseits könnten mit einer Popularklage Verletzungen von Rechten geltend machen, die nicht dem Kläger, sondern anderen Bürgern zustehen. So, wenn eine Bürgerinitiative befugt wäre, Nachbarrechte in einem Anlagenverfahren, wie den Schutz des Eigentums oder der Gesundheit, geltend zu machen. Oder, wenn auch der Nachbar eines Bauwerbers berechtigt wäre, die Säumnis der Baubehörde bei Erlassung des beantragten Genehmigungsbescheids im Rechtsweg zu relevieren549 oder einen an den Bauführer gerichteten Abbruchbescheid wegen konsenslosen Bauens zu bekämpfen. Freilich stellt sich dabei die Frage, ob nicht eine Rechtsordnung, wenn sie in derartigen Fällen eine Popularklage für zulässig erklärt, damit im ____________________

546

Siehe oben Seite 248. Da allerdings nach der hier vertretenen Ansicht rechtliche Pflichten nicht bloß „objektiv“ sind, sondern, weil Recht stets Beziehungen der Menschen untereinander regelt, notwendig auf ein Gegenüber bezogen sind, korrespondieren auch den so genannten „Amtspflichten“ begünstigende Rechtspositionen: die Erfüllung der Amtspflichten ist der Allgemeinheit geschuldet. Diesbezüglich könnte allenfalls von einem „Rechtsanspruch“ der Allgemeinheit auf die Erfüllung dieser Amtspflichten gesprochen werden. 548 Vgl § 56 iVm § 23 u 20 NÖ BauO. 549 Nach stRspr des VwGH ist der Nachbar hiezu nicht berechtigt, vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1627 ff, E 23 bis E 33; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 378; dazu auch unten Seite 365 ff. 547

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Grunde doch „eigene“ subjektive Rechte des Popularklägers schafft. Wenn ein Popularkläger nämlich befugt ist, eine Klage, bzw hier Bescheidbeschwerde, zur Geltendmachung von Rechtsverletzungen betreffend fremde Rechte oder „objektive“ Rechtsvorschriften zu erheben, so kommt ihm zunächst, wie oben gezeigt,550 eine verfahrensrechtliche Kompetenz zu. Soll die Popularklage von einer jedermann möglichen, aber sofort zurückzuweisenden Klageerhebung ohne Vorliegen der Beschwerdelegitimation unterschieden werden, so muss zu dieser Kompetenz noch etwas hinzutreten bzw muss sich diese Kompetenz inhaltlich von jener des Nicht-Beschwerdelegitimierten unterscheiden. Folgendes wäre denkbar: 1.1. Stellvertretung Die Stellung des Popularklägers könnte jener eines Vertreters vergleichbar sein, der zwar – wenn es um mögliche Verletzungen von Rechten des Vertretenen geht – über „eigene“ verfahrensrechtliche Kompetenzrechte verfügt, da er es ist, der die für eine Klageerhebung erforderlichen „institutionellen Handlungen“ setzt, etwa einen frist- und formgerechten Schriftsatz einbringt. Geltend macht der Vertreter damit allerdings fremde Anspruchsrechte und diese bewehrende Rechtschutzansprüche: wie etwa Eltern, die im Namen ihres Kindes eine Schadenersatzklage einbringen. Solcherart könnte man, wenn ein Popularkläger anderen zustehende Rechte einklagt, wohl durchaus mit der Figur des vertretungsweisen Geltendmachens fremder Rechte operieren – wenn auch der damit implizierte Gedanke einer „Zwangsbeglückung“ der Vertretenen wenig ansprechend sein dürfte. Dagegen erscheint die Vertretungskonstruktion weitaus unpassender, wenn es um eine Popularklage betreffend „objektive“ Amtspflichten geht. Da diese, wie etwa die Pflicht, eine Anlage nur dann zu genehmigen, wenn Interessen des Natur- und Umweltschutzes nicht gefährdet sind,551 nicht einzelnen, bzw individualisierbaren Bürgern, sondern der Allgemeinheit geschuldet sind, korrespondieren ihnen keine Anspruchsrechte, jedenfalls nicht im engeren Sinn. Wie ausgeführt,552 entsprechen den Amtspflichten lediglich Rechte im technischen Sinn, die sich daraus ergeben, dass Pflichten nach der hier vertretenen Ansicht stets jemandem geschuldet, das heißt, relational sein müssen. Nur diese Rechtspositionen kämen daher als „Rechte“ in Frage, die vom Popularkläger in Vertretung der Allgemeinheit eingeklagt werden könnten. ____________________

550

Siehe oben Teil I, Seite 114 f. Derartigen Amtspflichten korrespondieren nach herrschender Auffassung im österreichischen Recht im Regelfall keine subjektiven Rechte einzelner Bürger. 552 Siehe oben Teil I, Seite 62 ff. 551

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1.2. Eigene materielle Rechte Hält man das Modell des fremde Rechte geltend machenden Vertreters für inadäquat, um die Rechtsstellung des Popularklägers zu erläutern, so könnte man argumentieren, dass das Recht, wenn es eine Popularklage für zulässig erklärt – sei es explizit durch Gesetz oder implizit im Wege judikativer Rechtsschöpfung – damit zugleich auch zusätzliche bzw neue materielle Rechte und diese bewehrende Rechtsschutzansprüche schafft. Dies dann, wenn man annimmt, dass die vom Popularkläger geltend gemachten Pflichten, da sie von ihm klagsweise durchgesetzt werden können, auch ihm gegenüber geschuldet sein müssen. Bringt der Popularkläger etwa Verletzungen nachbarrechtlicher Schutzbestimmungen im Anlagenverfahren vor, würde er dann nicht Verletzungen von Nachbarrechten, sondern von zu diesen hinzutretenden, inhaltlich aber parallelen, Rechtsansprüchen geltend machen. Die Pflicht der Behörde zum Beispiel, eine Anlage nur dann zu genehmigen, wenn diese für die Nachbarschaft nicht gesundheitsgefährdend ist, wäre dann auch ihm geschuldet, also Inhalt eines dem Popularkläger zustehenden „eigenen“ Rechtsanspruchs. Dies auch dann, wenn er – da es ja um die Gesundheit der Anlagennachbarn geht, zu welchen der Popularkläger aber gerade nicht zählt – von der Erfüllung dieses Rechtsanspruchs gar nicht begünstigt würde. Der Rechtsanspruch des Popularklägers wäre dann ein Recht zugunsten Dritter, aber jedenfalls ein subjektives Recht des Popularklägers selbst. Analogerweise würde der Popularkläger, wenn ihm die Rechtsordnung die Befugnis einräumt, Amtspflichten der Behörde einzuklagen, eigene Rechte geltend machen. So wäre etwa die Pflicht, eine Anlage nur dann zu genehmigen, wenn sie nicht umweltgefährdend ist, dann nicht nur der Allgemeinheit, sondern auch jedem einzelnen Popularkläger als subjektives Recht, freilich wiederum zugunsten der Allgemeinheit, geschuldet. Ein solches Recht wäre insofern ein „neues“553, als ja den Amtspflichten ex definitione keine subjektiven Rechte (im eigentlichen Sinn) gegenüberstehen. Sieht man einmal davon ab, dass bei einem solchen Rückschluss von der Durchsetzbarkeit einer Rechtsposition auf das Vorliegen eines subjektiven Rechts, die schon von Merkl aufgezeigte Gefahr eines Zirkelschlusses554 besteht, scheint mit der Annahme, dass einer Popularklage stets auch ____________________

553 Vgl in diese Richtung die Ausführungen Pernthalers, Raumordnung, 499 zu „öffentlichen Anwälten“, etwa „Umweltanwälten“ als Mittel zur besseren Durchsetzung der objektiven Rechtsordnung: „Wird einem solchen ,Anwalt‘ im Verwaltungsverfahren uneingeschränkte Parteistellung eingeräumt, so verwandeln sich die von ihm zu vertretenden öffentlichen Interessen gleichsam in subjektive Rechte, die mit den von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Rechtsmitteln verfolgt werden können“. 554 Siehe oben Teil I, Seite 11.

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materielle Rechte des Klägers bzw Beschwerdeführers zugrunde liegen, prima vista vom Konzept der Popularklage Abstand genommen zu werden. Macht doch der Popularkläger, – entgegen der eingangs555 formulierten Auffassung von der Popularklage als einer Rechtsmittelbefugnis ohne zugrunde liegende subjektive Rechte des Beschwerdeführers – diesfalls die Verletzung fremder Rechte oder lediglich der Allgemeinheit geschuldeter „objektiver“ Pflichten mithilfe „eigener“ Rechte geltend. Aus rechtsstruktureller Perspektive würde dann sowohl ein durch den Bescheid normativ Belasteter als auch ein Popularkläger „eigene“ dh „subjektive“ Rechte gegen den Bescheid ins Treffen führen. Unterschiede zeigen sich freilich aus dem Blickwinkel der Rechtsdogmatik: Während dem Konzept der subjektiven Rechte aus dogmatischer Sicht der Aspekt des „Betroffenseins in eigenen Angelegenheiten“ zugrunde liegt,556 ist dies bei dem den Popularklägern gewährten subjektiven Rechten nicht bzw nur in sehr verdünnter Form der Fall. Diese Rechte spiegeln vielmehr Betroffenheiten Dritter bzw der Allgemeinheit wieder und dienen damit der Durchsetzung überindividueller, nicht aber bloß subjektiver Interessen. 1.3. Verfahrensrechtliche Kompetenz Will man schließlich doch nicht davon ausgehen, dass es bei der Popularklage um die Durchsetzung „eigener“ Rechtsansprüche des Klägers bzw Beschwerdeführers geht, so kann ihre Eigenart in einer verfahrensrechtlichen Kompetenz des Popularklägers gesehen werden. Diese ist wohl, weil es dem Popularkläger zusteht, die zur Klageerhebung erforderlichen institutionellen Handlungen zu setzen, notwendigerweise „sein“ Recht. Von der Kompetenz eines Beschwerdeführers, der behauptet, in eigenen Rechten verletzt zu sein, unterscheidet sie sich durch ihre Rechtswirkungen.557 Die wegen behaupteter Verletzung in Rechten erhobene Beschwerde verpflichtet nämlich das Gericht zunächst nur, den Rechtsschutzanspruch558 des Beschwerdeführers zu prüfen und erst wenn dieser zu bejahen ist, 559 auch dazu, in eine inhaltliche Prüfung der Sache einzutreten. Die Erhebung einer Popularklage bewirkt dagegen – sieht man von der ____________________

555

Siehe oben Seite 315. Näher Schulev-Steindl, Subjektive Rechte. 557 Zur rechtsgestaltenden Wirkung des Kompetenzrechts siehe oben Teil I, Seite 112 ff. 558 Wie oben, Seite 276, dargelegt, geht es bei der Frage, ob jemand zu einer Beschwerde wegen behaupteter Verletzung in seinen Rechten (Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG) legitimiert ist, um das Vorliegen des Rechtsschutzanspruchs. 559 Und es auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis mangelt. 556

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Klärung allfälliger prozessualer Vorfragen, wie der Rechts- und Handlungsfähigkeit des Klägers, ab – jedenfalls, dass sich das Gericht mit den geltend gemachten Rechtswidrigkeiten inhaltlich auseinanderzusetzen hat. Diese Verpflichtung des Gerichts, die Rechtslage zu prüfen und im Falle von Rechtswidrigkeiten entsprechende Sanktionen, etwa die Aufhebung des angefochtenen Aktes, zu setzen, ist dann aber eine amtswegige, da die Klage eben nicht aufgrund eines Rechtsschutzanspruchs erhoben wurde. Bei dieser Betrachtungsweise der Popularklage beschränkt sich also die Rolle des Popularklägers auf die bloße Initiierung eines Gerichtsverfahrens. Dies geschieht, indem er sein verfahrensrechtliches Kompetenzrecht ausübt; weitere, insbesondere materielle, Rechte macht er damit nicht geltend. 2. Ansätze in der österreichischen Rechtsordnung Wirft man nun einen Blick auf die österreichische Rechtsordnung, so zeigt sich, dass sie – ungeachtet ihrer grundsätzlichen Entscheidung gegen das Institut der Popularklage – einzelne Ansätze in eine solche Richtung kennt. Strukturell gesehen bedient sie sich dabei der beiden zuletzt diskutierten Gestaltungsvarianten, stattet also den Popularkläger einmal mit „eigenen“ materiellen Rechten zur Durchsetzung überindividueller Interessen aus und beschränkt ihn ein andermal auf verfahrensrechtliche Kompetenzen, die es ihm ermöglichen, eine objektivrechtliche Rechtskontrolle in Gang zu setzen. 2.1. Amts- und Organbeschwerden Der historisch ältere Ansatzpunkt einer Popularklage ist bereits in der Verfassung selbst enthalten. Es handelt sich um die Einrichtung der so genannten Amts- oder Organbeschwerde,560 die gemäß Art 131 Abs 1 Z 2 B-VG dem zuständigen Bundesminister insbesondere in jenen Verwaltungsangelegenheiten zusteht, die von den Ländern „eigenverantwortlich“ aufgrund von Bundesgesetzen oder durch Bundesgrundsatzgesetz determinierten Landesgesetzen vollzogen werden.561 Weitere Befugnisse zur Amtsbeschwerde wurden aufgrund der Ermächtigung des Art 131 Abs 2 B-VG durch verschiedene Materiengesetze eingeräumt. So etwa die frühere Befugnis des für Forstwirtschaft zuständigen Ministers,562 Beschwer____________________

560 Zu den historischen Wurzeln dieses Instituts Kneihs in Kneihs/Lenneis, Amtsbeschwerde, 295 mwH. 561 Vgl Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 69. 562 Dies ist derzeit gemäß § 2 Abs 1 Z 2 BMG iVm Teil 2 Abschn H Z 2 der Anlage zum BMG der Bundesminister für „Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft“.

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de gegen letztinstanzliche Rodungsbewilligungen zu erheben,563 oder jene des Innenministers gegen Entscheidungen des Bundesasylsenats, die nach den Worten des Gesetzes „wegen Rechtswidrigkeit ... sowohl zugunsten als auch zum Nachteil des betroffenen Fremden“ ausgeübt werden kann.564 Amtsbeschwerde kann aufgrund der Verfassung „wegen Rechtswidrigkeit“ des angefochtenen Bescheids erhoben werden, ohne dass dabei zugleich auch eine Verletzung in eigenen Rechten behauptet werden muss. Dies ergibt sich klar aus dem Wortlaut der Verfassung: Art 131 Abs 1 B-VG sieht nämlich die Bescheidbeschwerde an den VwGH „wegen Rechtswidrigkeit“ vor, verlangt aber lediglich für die so genannte Parteibeschwerde gem Z 1 die Behauptung „in seinen Rechten verletzt zu sein“. Für die schon von Verfassungs wegen in Art 131 Abs 1 Z 2 B-VG und durch einfaches Gesetz aufgrund des Art 131 Abs 2 B-VG vorgesehene Amtsbeschwerde fehlt es hingegen an einem solchen zusätzlichen Erfordernis. Ist also ein Organ amtsbeschwerdebefugt, so bedeutet dies, dass es im Verfahren die objektive Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids geltend machen kann, nicht aber auf die Rüge subjektiver Rechtsverletzungen beschränkt ist.565 Gleichzeitig folgt daraus aber, dass sich die Befugnis zur Amtsbeschwerde in einer verfahrensrechtlichen Kompetenz zur Einleitung eines Bescheidprüfungsverfahrens erschöpft, ihr also nicht etwa ein umfassender Legalitätsanspruch des Beschwerdeführers zugrunde liegt. Dies ist auch durchaus konsequent. Im Lichte jener verbreiteten Ansicht nämlich, derzufolge staatlichen Organen grundsätzlich keine subjektiven Rechte zukommen sollen bzw zukommen können.566 Die ihnen zustehenden (hoheitlichen) Befugnisse werden lediglich, auch soweit sie strukturell subjektiven Rechten der Bürger gleichen, als Kompetenzen bezeichnet. Wobei unter (behördlichen) Kompetenzen nicht nur – wie in der Begrifflichkeit der subjektiven Rechte – rechtssetzende bzw rechtsgestal____________________

563 § 170 Abs 8 ForstG idF vor der mit dem „Verwaltungsreformgesetz 2001“, BGBl 2002/65, vorgenommenen Novellierung. 564 § 62 AsylG 2005. Weitere Beispiele bei Lanner, Kodex, 100 Anm 2 zu Art 131 B-VG sowie bei Kneihs in Kneihs/Lenneis, Amtsbeschwerde, 297 f FN 12. 565 So auch die hL, vgl Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 68, und stRspr, zB VwSlg 14.977/1998, VwSlg 14.982/1998; VwGH 21.1.1999 98/20/0304; VwGH 22.2. 1999, 94/17/0162; VwGH 30.3.2006, 2004/15/0032. 566 Siehe oben Teil I, Seiten 63, 117 f sowie zuletzt Grabenwarter, Subjektive Rechte, 147 ff mwH.– Dies wird häufig mit der mangelnden „eigenen“, gegen den Staat als Träger der Hoheitsgewalt gerichteten „Interessensphäre“, begründet (vgl schon VwSlg 10.511/ 1981 [= JBl 1982, 220] sowie aus jüngerer Zeit etwa VwGH 1.7.2005, 2003/03/0082; dazu Grabenwarter, aaO sowie krit Domej, Amtspartei, 178 ff ). Ein Kriterium, das zwar einen Interpretationsgesichtspunkt darstellen kann, nach der hier vertretenen Ansicht aber aus rechtsstruktureller Sicht für das subjektive Recht nicht wesensnotwendig ist.

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tende Befugnisse verstanden werden, sondern etwa auch Rechtspositionen, die strukturell gesehen Erlaubnisse darstellen, etwa die Befugnis Betriebsgrundstücke zu Inspektionszwecken zu betreten. 2.2. Verbandsklage Züge einer Popularklage trägt die von Art 131 B-VG vorgesehene Beschwerde wegen objektiver Rechtswidrigkeit, wenn sie vom Gesetzgeber aufgrund der Ermächtigung des Art 131 Abs 2 B-VG nicht staatlichen Organen eingeräumt ist, sondern – was nach überwiegender Ansicht als zulässig erachtet wird567 – „auch sonstigen physischen oder juristischen Personen (zB Vereinen), die weder die Stellung eines Verwaltungsorgans besitzen, noch eine Verletzung subjektiver Rechte behaupten können“.568 Eine solche „der ‚Verbandsklage‘ analoge Beschwerdebefugnis“569 wird allerdings von der österreichischen Rechtsordnung nur spärlich gewährt: Beispiele finden sich etwa im Gewerberecht, wo den Wirtschaftskammern und anderen beruflichen Interessenvertretungen in einzelnen Fällen explizit das „Recht der Beschwerde gemäß Art 131 Abs 2 Bundes-Verfassungsgesetz“ übertragen wird. So in Verfahren betreffend den Umfang von Gewerbeberechtigungen und die Zuordnung von Tätigkeiten zu bestimmten Gewerben570 sowie in Verfahren zur Nichtigerklärung von Bescheiden in diesen Angelegenheiten.571, 572 Dort wo, wie in den eben genannten Fällen, im Gesetzeswortlaut ausdrücklich auf die Amtsbeschwerdebefugnis gemäß Art 131 Abs 2 B-VG ____________________

567 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 68 unter Berufung auf den Verfassungswortlaut; Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 452; eher ablehnend Ringhofer, Verwaltungsgerichtshof, 138 und Loebenstein, Notwendigkeit, 28 f. 568 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 68 f. 569 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 69. 570 § 349 Abs 6 GewO. 571 § 363 Abs 2 und 3 GewO. 572 Vgl als weiteres Beispiel einer Popularbeschwerde – die allerdings nicht, wie die oben diskutierten Fällen gegen Rechtsverletzungen durch Bescheide, sondern gegen faktische Akte gerichtet ist – die rundfunkrechtliche Beschwerdebefugnis eines Rundfunkteilnehmers bzw einer Person mit Hauptwohnsitz in Österreich, die jeweils von mindestens 120 weiteren ebensolchen Personen unterstützt werden (§ 36 Abs 1 Z 1 lit b bzw Abs 6 Z 1 lit b) ORF-G). Wie aus der Jud des VfGH (VfSlg 15.212/1998) zur Vorgängerbestimmung des § 27 Abs 1 Z 1 lit b Rundfunkgesetz, BGBl 379/1984, erkennbar, handelt es sich dabei um eine als verfahrensrechtliche Kompetenz ausgestaltete Popularklagebefugnis: „Bei diesen (Popular-)Beschwerden ist ... nicht die Behauptung erforderlich, durch die Gesetzesverletzung in seinen Rechten unmittelbar geschädigt zu sein. ... Die Verpflichtung [des ORF] zur Objektivität bei der Auswahl und Vermittlung von Nachrichten und Reportagen, ... bringt es mit sich, dass beim bloßen Erfordernis der Behauptung der Verletzung des RFG von der Sache her alles und jedes bekämpft werden kann. Naturgemäß können auch eindeutig bloß subjektive Empfindungen und Beurteilungen der Zuseher bzw. Zuhörer zum Anlaß genommen werden, Beschwerde an die RFK zu erheben und dadurch diese zu einer Sachentscheidung zu zwingen.“ (Hervorhebung nicht im Original).

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verwiesen ist, kann – mit der insofern eindeutigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes573 – meines Erachtens kein Zweifel daran bestehen, dass der Gesetzgeber einen Rechtsbehelf zur Geltendmachung objektiver Rechtswidrigkeiten einräumen wollte. Gleichwohl finden sich in der Literatur Stimmen, die diese Beschwerdebefugnis interpretativ auf ein Recht zur Geltendmachung subjektiver Rechtsverletzungen iSd Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG reduzieren wollen.574 Da nun die den Verbänden in den betreffenden Verfahren eingeräumten Rechte in der Regel bloß prozessualer Natur sind und etwa Anhörungs- oder Gutachtensrechte575 umfassen, wäre damit eine beträchtliche Einschränkung der relevierbaren Rechtsverletzungen verbunden: Geltend gemacht werden könnten dann nicht alle einschlägigen Rechtswidrigkeiten, insbesondere nicht materiellrechtliche Aspekte, wie etwa die Frage, ob der Umfang einer Gewerbeberechtigung richtig abgegrenzt wurde, sondern lediglich die Verletzung der prozessualen Rechte der Verbände, wie zB eine völlige Missachtung ihres Anhörungsrechts durch die Behörde. Daran ändert auch nichts, dass der subjektive Rechtsverletzungen betreffenden Beschwerdebefugnis – anders als der Amtsbeschwerdebefugnis – subjektive Anspruchsrechte zugrunde liegen. Die österreichische Dogmatik steht somit der Popular- bzw Verbandsbeschwerde grundsätzlich ablehnend gegenüber.576 Ihre Tendenz, „objektivrechtliche“ Beschwerdebefugnisse von Verbänden einzuengen ist unverkennbar: Dort, wo es der Gesetzeswortlaut nahe legt, dass Verbänden nach dem Muster der Amtsbeschwerdebefugnis die weite verfahrensrechtliche Kompetenz eines Popularklägers, ein Verfahren zur Überprüfung der objektiven Rechtmäßigkeit eines Bescheids einzuleiten, zukommen soll, wird ____________________

573 ZB in Bezug auf § 363 GewO: VwSlg 9135/1976, 11891/1985, 13209/1990; VwGH 23.5.1995, 95/04/0076. Vgl weiters zur Beschwerdebefugnis des Magistrats gegen Entscheidungen des Wr UVS „wegen Rechtswidrigkeit“ gem § 14a Gesetz über den UVS Wien, LGBl 1990/53 idF zul 2006/42, VwGH 30.3.2006, 2004/15/0032. 574 So insbesondere Ringhofer, Bundesverfassung, 416, der zu § 363 Abs 3 GewO relativ apodiktisch meint: „Diese Regelung beruft sich zwar ausdrücklich auf Art. 131 Abs. 2, ihre Konstruktion legt aber eher die Annahme nahe, daß es sich dabei in Wahrheit um einen Fall der Beschwerdeführung wegen subjektiver Rechtsverletzung handelt.“ Ihm folgend Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 463; Lanner, Kodex, 100, Art 131 FN 2; anders dagegen Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 70 sowie, der Judikatur folgend, offenbar Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar, 1300. 575 Vgl zB § 349 Abs 5 GewO. 576 Vgl auch die Restriktion des VwGH-Beschwerderechts von Volksgruppenverbänden auf die Geltendmachung subjektiver Rechtsverletzungen durch Judikatur (VwSlg 14.878/ 1998 unter Verweis auf VwGH 26.6.1989, 88/12/0125; ebenso VwGH 29.8.2000, 2000/ 12/0091; 15.12.2004, 2004/18/0011) und überwiegende Lehre (Ringhofer, Bundesverfassung, 416; ihm folgend Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 463; Lanner, Kodex, 100, Art 131 FN 2; aA Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 71).

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diese Befugnis reduziert. Und zwar auf ein Recht, Verletzungen in – relativ engen prozessualen – subjektiven Rechten zu rügen. 2.3. Eigene materielle Rechte 2.3.1 Kammern Dieselbe restriktive Intention ist aber auch in jenen Fällen ersichtlich, wo der Gesetzgeber von vorneherein den Weg beschritten hat, einen Verband als Popularkläger mit subjektiven Rechtsansprüchen auszustatten. Beispielsweise am früheren Recht der Wirtschaftskammern, in der Frage des wirtschaftlichen Bedarfs für einen neu zu genehmigenden Gewerbebetrieb ein Gutachten abzugeben und gegen gutachtenswidrige Konzessionserteilungen Berufung zu erheben: Zwar wurde dieses Recht von der Judikatur zunächst eher weiter, im Sinne eines inhaltlichen Anspruchs auf Rechtmäßigkeit in der Bedarfsfrage577 ausgelegt; in der Folge aber auf ein Recht der Kammern zurückgedrängt, „darüber Klage zu führen ..., in ihren subjektiven Rechten auf Erstattung eines Gutachtens zur Bedarfsfrage oder auf Erhebung der Berufung verletzt worden zu sein“.578 „Darüber hinaus“ – so der VwGH – sei „in diesem Zusammenhang ein subjektives Recht der Fachgruppe an der Verweigerung einer Konzession aus dem Gewerberecht als dem einschlägigen ... Verwaltungsrecht“ bzw „ein subjektives Recht der Interessenvertretung auf Durchsetzung ihres Gutachtens“... „normativ nicht nachweisbar“.579 Sucht man nach Gründen für diese interpretative Verengung der den Wirtschaftskammern zukommenden Rechte, so sind sie wohl nicht nur in der traditionell skeptischen Haltung der österreichischen Dogmatik ge____________________

577 In diese Richtung VwSlg 6052/1963; vgl weiters VwSlg 2640/1952, 4384/1957. In VwSlg 6059/1963 heißt es allgemein: „Wird nun diesen Interessenvertretungen durch Einräumung der Parteistellung das Recht gegeben, ihre Entschlüsse im behördlichen Verfahren zum Ausdruck zu bringen und ihnen im Rahmen aller einer Partei zustehenden Möglichkeiten Geltung zu verschaffen, so folgt daraus, dass im Falle der Nichtbeachtung dieser Entschlüsse im behördlichen Verfahren sehr wohl ein Eingriff und damit eine Verletzung subjektiver Rechte der Interessenvertretung vorliegen kann.“ 578 VwSlg 7618/1969 (verstärkter Senat; Hervorhebung im Original; ebenso VwGH 18.7.1995, 94/04/0061). Dazu kritisch Korinek, Selbstverwaltung, 144 f, zustimmend Kobzina, Parteistellung, 457; siehe zuletzt auch Domej, Amtspartei, 158 ff mwH. – Interessant ist die Frage, worin eine solche vom VwGH für möglich gehaltene Verletzung des Berufungsrechts liegen könnte: Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich nämlich beim Berufungsrecht strukturell gesehen um ein Kompetenzrecht, nämlich um die Kompetenz durch Einbringung eines „Berufungsantrags“ ein Rechtsmittelverfahren auszulösen. Ein Kompetenzrecht kann aber, da es nicht auf fremdes Verhalten angewiesen ist, per se gar nicht verletzt werden. Verletzt werden könnte nur ein Anspruchsrecht des Berufungswerbers, insbesondere wohl das mit dem Berufungsrecht verknüpfte Recht auf fristgerechte Entscheidung durch die Behörde. 579 VwSlg 7618/1969.

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genüber Verbandsklagen und Popularbeschwerden580 zu finden. Sie dürften vielmehr auch in einer zunehmend liberalen Wirtschaftsauffassung gelegen sein, die ihren Niederschlag in der österreichischen Rechtsordnung zunächst oft weniger durch Initiative des Gesetzgebers als vielmehr durch jene der Gerichte gefunden hat!581 Mit einer solch liberaleren und stärker wettbewerbsorientierten Auffassung lässt es sich nämlich schwerer vereinen, Wirtschaftsverbänden als Popularklägern subjektive Rechte in „fremder Sache“ einzuräumen.582 Wird doch in einer Marktwirtschaft die Frage des wirtschaftlichen Bedarfs primär als „Sache“ des Gewerbetreibenden selbst erachtet und allenfalls indirekt, nämlich über den Aspekt des „Konkurrenzschutzes“ auch als „Sache“ einer Interessenvertretung bzw des öffentlichen Interesses, wobei entsprechende Regelungen vor dem Hintergrund eines liberaleren Grundrechtsverständnisses erhöhter Rechtfertigung bedürfen.583 2.3.2. Umweltanwälte Eine andere Entwicklung nahm dagegen das Umweltrecht: Hier zeichnete sich in den letzten Jahren ein zunehmendes Bedürfnis danach ab, Fragen des Umweltschutzes – insbesondere in anlagenrechtlichen Genehmigungsverfahren – nicht nur als Angelegenheit inter partes, das heißt als Sache des Anlagenbetreibers, der Nachbarn und der Behörde zu betrachten, sondern als eine „jedermann“ bzw eine breitere Öffentlichkeit tangierende Materie. Wobei Gründe dafür im zunehmenden Umweltbewusstsein der Bevölkerung, den überregionalen Auswirkungen von Umweltbelastungen, einem wachsenden Misstrauen gegenüber der Behörde als Hüterin des öffentlichen Interesses und nicht zuletzt in europarechtlichen Impulsen zu suchen sind.584 ____________________

580 Eine Ablehnung der Verbandsklage in der Jud des VwGH konstatiert auch Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 90. 581 Vgl nur die bahnbrechende Judikatur des VfGH zum Grundrecht der Erwerbsfreiheit, die durch unzählige Gesetzesaufhebungen (oft gerade wegen verfassungswidriger Bedarfsregelungen) zu einer nachhaltigen Liberalisierung des österreichischen Wirtschaftsrechts geführt hat. Siehe – diese Judikatur einleitend – Korinek, Grundrecht und Oberndorfer/Binder, Schutz; zur Judikaturentwicklung weiters Stelzer, Wesensgehaltsargument, 104 ff; Grabenwarter, Überlegungen; Schulev-Steindl, Wirtschaftslenkung. 582 Vgl auch die Entwicklung der Gewerbeordnung, wo durch die Novellen der letzten Jahre die Mitwirkungsrechte der Kammern immer mehr reduziert wurden. 583 Vgl die verfassungsgerichtliche Judikatur zur Erwerbsfreiheit (siehe dazu die in FN 581 genannte Literatur); in Einzelfällen – zB im Hinblick auf Apotheken (zB VfSlg 10.386/ 1985) – hielt der VfGH Bedarfsregelungen, weil sie nicht nur dem bloßen Konkurrenzschutz dienten, sondern durch andere gewichtige öffentliche Interessen (zB „Schutz des Lebens und der Gesundheit“, „Aufrechterhaltung der Heilmittelversorgung der Bevölkerung“) gerechtfertigt waren, am Maßstab des Art 6 StGG für verfassungskonform. 584 Vgl etwa die aus den Achtziger Jahren stammende und nicht zuletzt auch durch die Ereignisse in der „Hainburger Au“ angeregte Studie von Mayer, Bürgerbeteiligung; Der-

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Der Gesetzgeber beschritt zunächst den Weg, vom unmittelbaren Behördenapparat de facto weitgehend unabhängige, formal jedoch der Staatsfunktion Verwaltung zugehörige „Umweltanwälte“ als Popularkläger zu installieren und ihnen in umweltrelevanten Verfahren Parteistellung zuzuerkennen.585 Welche Befugnisse den Umweltanwälten damit genau eingeräumt werden sollten, war freilich unklar. Es ist nämlich eine häufige Gepflogenheit des österreichischen Gesetzgebers, jemandem, der in einem Verfahren in irgendeiner Weise „berechtigt“ sein soll, im betreffenden Materiengesetz explizit „Parteistellung“ einzuräumen,586 nicht aber festzulegen, welche Rechte er mit dieser Parteistellung geltend machen kann. Wird dabei einem Privaten, etwa einem Nachbarn, Parteistellung zuerkannt, so lässt sich der Umfang der materiellen Rechte, die mittels dieser Parteistellung und dem damit nach AVG verknüpftem Bündel an Verfahrensrechten durchgesetzt werden können, mehr oder weniger gut interpretativ587 ermitteln. Die explizite Gewährung der Parteistellung ist dann nämlich Indiz dafür, dass behördliche Pflichten subjektiviert werden sollen. So etwa – folgt man der „Schutznormtheorie“ – Gebote, die, wie die Pflicht unzumutbare Belästigungen durch die Anlage hintanzuhalten, im Interesse der Partei normiert wurden bzw ihren Lebensbereich berühren. Wird nun einem Verwaltungsorgan, wie einem Umweltanwalt, Parteistellung in einem Verfahren eingeräumt, gelangt die Praxis regelmäßig588 auf dem Interpretationsweg zur Ansicht, dass damit grundsätzlich keine subjektiven Rechte verbunden sein sollen. Dies vor dem Hintergrund des schon erwähnten Verständnisses, dass Organen grundsätzlich keine Rechte, sondern lediglich Kompetenzen im Sinne von Zuständigkeiten589 zu____________________

selbe zuletzt, Verfassung, 43 f. Zum europarechtlich bedingten Anpassungsbedarf siehe zB Ermacora/Krämer, Umsetzung; zu völkerrechtlichen Impulsen, etwa aus der AarhusKonvention, Hecht, Participation; Schulev-Steindl, Subjektive Rechte; für Deutschland etwa Koch, Verbandsklage; Oestreich, Individualrechtsschutz. 585 Vgl dazu überblicksweise Meyer, Landesumweltanwaltschaften; Raschhofer, Rechtsstellung sowie Domej, Amtspartei, 140 ff. Siehe auch zur vergleichbaren Institution des Tierschutzombudsmanns nach § 41 Abs 4 Tierschutzgesetz, Raschauer, Parteistellung. 586 Dies ist sozusagen als Umkehrung der nach § 8 AVG gültigen Grundregel zu sehen, wonach aus der (materiellen) Berechtigung auf die verfahrensrechtliche Parteistellung zu schließen ist. 587 Vgl nur die umfangreiche Judikatur zum Baurecht! Dazu statt aller Hauer, Nachbar, 238 ff. – Allerdings ist der Gesetzgeber in den letzten Jahren zunehmend dazu übergegangen, die den Nachbarn zustehenden Rechte explizit anzuführen, siehe zB § 6 Abs 2 NÖ BauO sowie Hauer, Nachbar, 220 ff mwH. 588 Vgl zB VwSlg 12.662/1988 (unter Berufung auf Raschauer, Umweltschutzrecht, 296 FN 65); VwSlg 13.441/1991, VwSlg 13.487/1991; VwGH 11.11.1991, 91/10/ 0008; VwGH 31.1.1994, 92/10/0041; VwGH 17.1.1997, 96/07/0228 (= ecolex 1997, 550 mit Anm von Schmelz), VwGH 27.1.2004, 2003/05/0217. 589 Das heißt also nicht im Sinne von Kompetenzen als subjektiven, rechtsgestaltenden Rechten (siehe oben Teil I, VI. 4.). Aus der Literatur vgl zB (implizit) Wenger, Grundfra-

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kommen können bzw sollen, was mitunter mit dem Argument, es mangele auch an einer „eigenen, gegen den Staat als Träger der Hoheitsgewalt – gerichteten Interessensphäre“ unterstrichen wird.590 Die Parteistellung einer solchen Amts- oder Organpartei591 selbst bzw die mit ihr verbundenen verfahrensrechtlichen Befugnisse werden aber – inkonsequenterweise – von der Judikatur gleichwohl als ihre „subjektiven öffentlichen Rechte“ bezeichnet.592 – Einmal mehr läuft dies im Ergebnis darauf hinaus, „Dritten“ keine materiellen Rechte in fremder Sache gewähren zu wollen. Für die Rechtsstellung der Umweltanwälte bedeutete diese Auffassung, dass sie, wenn sie von ihrem Berufungsrecht Gebrauch machten, allfällige Verletzungen des materiellen Umweltrechts nicht als Verletzungen ihrer subjektiven Rechte rügten, sondern sie lediglich als „objektive“ Rechtswidrigkeiten geltend machten. Ihr Berufungsrecht hatte also nur die Funktion, ein Rechtsmittelverfahren einzuleiten. Die Auffassung der Judikatur zeitigte aber eine weitere Konsequenz: Den Umweltanwälten mangelte es an der Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgerichtshof – jedenfalls soweit es nicht um ihre verfahrensrechtlichen Befugnisse, wie das Recht auf Anhörung oder Akteneinsicht, sondern um materielle Rechtsfragen ging.593 Dies, weil der Weg zum Verwaltungsgerichtshof auch für Amts- bzw Organparteien, so ihnen nicht explizit die Amtsbeschwerdebefugnis des Art 131 Abs 1 Z 2 B-VG zuerkannt ist, über die Geltendmachung subjektiver Rechtsverletzungen führt.594 Der Gesetzgeber reagierte auf dieses, von ihm wohl nicht in jedem Fall gewünschte, Ergebnis damit, dass er die Parteistellung der Umweltanwälte in den Materiengesetzen um die Bestimmung ergänzte, dass diese die Einhaltung der umweltrelevanten materiellen Rechtsvorschriften „als subjektives Recht“ 595 geltend machen können. Damit war einerseits ____________________

gen, 350 ff, Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 320; Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 333; Raschauer, Verwaltungsrecht, 295. 590 So zB zur nö Umweltanwaltschaft VwSlg 12.662/1988. – Dass die mangelnde eigene Interessensphäre lediglich einen Interpretationsgesichtspunkt, nicht aber ein strukturelles Merkmal des subjektiven Rechts darstellt, wurde schon oben (siehe FN 566) erwähnt. 591 Die Terminologie ist wechselnd, vgl Aichlreiter, Formalpartei, 334. Zur Rechtsfigur der Amtspartei jüngst umfassend Domej, Amtspartei. 592 ZB VwGH 23.3.1994, 93/01/0542, ebenso VwGH 24.4.2003, 2002/07/0076. 593 ZB VwSlg 12.662/1988, 13.487/1991. 594 So deutlich VwSlg 13.441/1991: „Gemäß Art 131 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 B-VG ... kommt eine Beschwerdelegitimation der Umweltanwaltschaft unter zwei Gesichtspunkten in Betracht, nämlich wenn ihr diese durch Landesgesetz ausdrücklich eingeräumt worden wäre ... oder wenn der Umweltanwaltschaft im Zusammenhang mit ihrem gesetzlich umschriebenen Aufgabenkreis subjektive Rechte zukämen, deren Verletzung sie geltend zu machen berechtigt wäre.“ Siehe weiters VwGH 24.4.2003, 2002/07/0076. 595 Vgl zB § 19 Abs 3 UVP-G. – Dass daran anschließend das Recht, „Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof“ zu erheben, explizit eingeräumt worden war, wurde als Reak-

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der Weg zum Verwaltungsgericht eröffnet, andererseits aber auch gezeigt, dass selbst Institutionen ohne „eigene“ staatsgerichtete Interessensphäre – wenn es das Gesetz so will – Träger von Rechten sein können.596 Dies freilich zum Teil um den Preis der Verfassungswidrigkeit; insofern nämlich als den Umweltanwälten vom UVP-Gesetz her ausdrücklich auch die Beschwerdelegitimation vor dem Verfassungsgerichtshof zugedacht war, dieser darin aber einen Verfassungsverstoß erblickte: Weil die vom Gesetzgeber den Umweltanwälten eingeräumten subjektiven Rechte keine „echten“ wären, da sie bloß dem öffentlichen, nicht aber zugleich auch dem privaten Interesse dienen würden, wäre eine darauf gestützte gesetzliche Ermächtigung zur Bescheidbeschwerde an den VfGH wegen Widerspruchs zu Art 144 Abs 1 B-VG verfassungswidrig.597 Der Gesetzgeber verzichtete infolgedessen darauf, den Umweltanwälten einen Rechtszug zum VfGH einzuräumen, behielt aber die Rechtstechnik bei, ihnen „die Einhaltung von Rechtsvorschriften, die dem Schutz der Umwelt oder der von ihnen wahrzunehmenden öffentlichen Interessen dienen, als subjektives Recht“ zuzuschreiben, und ermächtigte sie weiterhin auch ausdrücklich zur Verwaltungsgerichtshofbeschwerde.598 Betrachtet man die Umweltanwälte als Popularkläger, wenn auch wegen ihrer Verwaltungsnähe in einem eher weiteren Sinn, so bieten sie in ihrer nunmehrigen gesetzlichen Ausgestaltung599 ein Beispiel für Popularkläger, denen eigene subjektive Rechte eingeräumt wurden. Wobei ihre subjektiven Rechte mit Rechten Dritter oder öffentlichen Interessen parallel gehen und diesen zum Durchbruch verhelfen sollen. 2.3.3. Bürgerinitiativen und Umweltorganisationen Dieselbe Konstellation findet sich bei einem weiteren, den Umweltanwälten sachlich verwandten, der Idee eines Popularklägers aber noch nä____________________

tion auf die Judikatur des VwGH verstanden, galt angesichts von Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG aber als redundant (so implizit Raschauer, UVP-G, 123 f; Köhler/Schwarzer, Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz, 279 f ). 596 Diese „Systemumstellung“ warf natürlich wiederum neue Probleme auf, etwa jenes, ob Umweltanwälte dann – ebenso wie Private – bei Geltendmachung ihrer subjektiven Rechte den verfahrensrechtlichen Präklusionsbestimmungen unterliegen (bejahend Köhler/ Schwarzer, Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz, 263). 597 VfSlg 17.220/2004 (= RdU 2004/90 mit teils krit Anm Schulev-Steindl); kritisch auch Thallinger, Subjektive Rechte, Domej, Amtspartei, 187 f, zustimmend Schmelz, Interessen, 470. 598 § 19 Abs 3 UVP-G idF BGBl I 2004/153. – Die Beschwerdeberechtigung vor dem VwGH wird man in Konsequenz der VfGH-Judikatur dann wohl als eine solche nach Art 131 Abs 2 B-VG sehen müssen; so auch Grabenwarter, Subjektive Rechte, 151. 599 Neben § 19 Abs 3 UVP-G idF BGBl I 2004/153 vgl die Nachweise bei Domej, Amtspartei, 140 ff.

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her kommenden Rechtsinstitut, nämlich der so genannten „Bürgerinitiative“ in Umweltverträglichkeitsprüfungsverfahren: Nach dem UVP-G600 erlangt eine Gruppe von mindestens 200 in der Standortgemeinde oder einer unmittelbar angrenzenden Gemeinde wahlberechtigten Personen, die eine „Stellungnahme“ zu einem der UVP unterliegenden Projekt durch Eintragung in eine Unterschriftenliste unterstützt, im betreffenden Verfahren die Stellung einer Partei. Als solche ist sie „berechtigt, die Einhaltung von Umweltschutzvorschriften als subjektives Recht im Verfahren geltend zu machen“. Dass einer solchen Bürgerinitiative die Funktion eines Popularklägers zukommt, wird deutlich, wenn man Folgendes überlegt: Als Einzelpersonen hätten die Mitglieder der Bürgerinitiative im betreffenden Verfahren zwar auch dann Parteistellung, wenn sie „Nachbarn“ der Anlage bzw des Projekts wären601 und sich auf subjektive Nachbarrechte stützen könnten. Es wäre ihnen aber nicht möglich, Verletzungen von Rechtsvorschriften, die nur im öffentlichen Interesse liegen, wie jene des „vorbeugenden Umweltschutzes“602 oder Naturschutzes, einzuwenden, ebenso wenig wie sie Rechte anderer Nachbarn – zB mögliche Gesundheitsgefährdungen in einem der Anlage benachbarten Kindergarten – geltend machen könnten. In einem jüngsten legislativen Schritt wurde schließlich – im Zuge der Umsetzung der so genannten Aarhus-Konvention603 – auch anerkannten Umweltorganisationen Parteistellung in bestimmten Anlagenverfahren eingeräumt.604 Auch sie sind „berechtigt, die Einhaltung von Umweltschutz____________________

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§ 19 Abs 4 UVP-G. Dies sind sie nach dem in der österreichischen Rechtsordnung mittlerweile weit verbreiteten „wirkungsbezogenen“ Nachbarbegriff (im Unterschied zum älteren, baurechtlich geprägten Begriff des „Anrainers“, der auf eine gemeinsame Grundgrenze abstellt), dann, wenn sie von den Auswirkungen der Anlage in gesetzlich relevanter Weise betroffen sind. Dh etwa – nach dem paradigmatischen Modell des § 74 GewO – dann, wenn sie in ihrer Gesundheit, in ihrem Leben oder in ihrem Eigentum gefährdet sein könnten oder unzumutbar belästigt werden könnten. Für einen demgegenüber wieder engeren, an die Anrainereigenschaft angenäherten Nachbarbegriff siehe § 39a Abs 1 Z 5 Gentechnikgesetz sowie dazu zutreffend kritisch Stelzer/Havranek, Gentechnikrecht, 655, FN 132; Wagner, Kommentar zu § 39a Gentechnikgesetz, 129 f. 602 Umweltschutzregelungen, die – wie etwa die Emissionsbegrenzung nach dem Stand der Technik (zB § 77 Abs 3 GewO, § 17 Abs 2 Z 1 UVP-G) – nicht der Gefahrenabwehr (zB der Abwehr von Gesundheitsgefahren) dienen, sondern der Vorsorge vor noch unerkannten Gefahren, gelten als nicht „drittschützend“. Dies bedeutet, dass sie nach allgemeiner Ansicht keine subjektiven Rechte, etwa der Nachbarn, begründen; siehe zB Schwarzer, Genehmigung, 289 f; dies im Lichte des Europarechts freilich relevierend Potacs, Vollzug, 10 sowie jüngst Wagner Vorgaben, 69. 603 Naher dazu Schulev-Steindl, Subjektive Rechte. 604 § 19 Abs 1 Z 7 und Abs 10 UVP-G, § 356b Abs 7 GewO, § 42 Abs 1 Z 13 u 14 AWG, dazu Berger, UVP-Parteistellung; Meyer, UVP-Parteistellung; Grabenwarter, Subjektive Rechte, 123 ff; Derselbe, Beteiligung; Schmelz, Interessen, 474 f; vgl weiters Mauerhofer, NGOs; für Deutschland siehe zB Koch, Verbandsklage.

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vorschriften im Verfahren geltend zu machen“, was vom Gesetzgeber freilich – kontrastierend zur Berechtigung der Umweltanwälte und Bürgerinitiativen – gerade nicht als ein „subjektives Recht“ bezeichnet wurde. Dies führt daher, zusammen mit der aus den Gesetzesmaterialien erkennbaren Absicht, den Umweltorganisationen lediglich eine Formalparteistellung gewähren zu wollen,605 zu dem Schluss, dass ihre Popularklagebefugnis, nicht auf eigenen materiellen Rechten beruht, sondern als verfahrensrechtliche Kompetenz zur Geltendmachung objektiver Rechtswidrigkeiten konstruiert ist.606 Mit diesen Popularklagebefugnissen im Interesse des Umweltschutzes hat der österreichische Gesetzgeber zwar einem seit längerem bestehenden rechtspolitischen Bedürfnis und zunehmend auch europa- bzw völkerrechtlichen Geboten607 Rechnung getragen. Er hat damit aber auch das herkömmliche System des Verwaltungsverfahrens durchbrochen608 und die grundsätzliche Frage aufgeworfen, inwiefern aus rechtspolitischer und verfassungsrechtlicher Sicht Personen Rechte im Hinblick auf „fremde Angelegenheiten“, also Angelegenheiten Dritter oder der Allgemeinheit, eingeräumt werden sollen bzw dürfen.609 Ende des Exkurses dd) Ergebnis Über die Frage der Legitimation, Bescheidbeschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof zu erheben, kann nunmehr folgendes Resümee gezogen werden: 1. Zur Beschwerde legitimiert ist, wer einen Rechtsschutzanspruch hat. Das heißt einen Anspruch darauf, dass sich der Verwaltungsgerichtshof mit seiner Behauptung, durch einen Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein, inhaltlich auseinandersetzt. Eine solche Rechtsverletzung – in Frage kommt nur die Verletzung eines Anspruchsrechts – darf nicht bloß behauptet werden, sie muss auch möglich sein. 1.1. Möglich ist die Rechtsverletzung dann, wenn der Bescheid den Beschwerdeführer dadurch in seiner Rechtsstellung verschlechtert, dass er ihn normativ belastet, ihm also zB eine Pflicht oder einen belastenden Sta____________________

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RV 648 BlgNR XXII. GP, 12. So auch Grabenwarter, Subjektive Rechte, 125 f, Ennöckl/Raschauer, Kommentar, 217 sowie wohl im Ergebnis Winkler, Anlagenrecht, 45. 607 Dazu näher Madner, Umweltverträglichkeitsprüfung, 846 ff. 608 Vgl dazu kritisch zB Mayer, 9. ÖJT, II/2, 102 ff; Pernthaler, Probleme 356 ff; Pesendorfer, Umweltschutz, 446 f; differenzierend etwa Funk, Bereiche, 160 f; Stelzer, Öffentlichkeitsbeteiligung, 17. 609 Dazu etwa Mayer, Umweltanwalt, 116 ff. 606

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tus auferlegt, ein bestehendes Recht entzieht oder einen von ihm gestellten Antrag auf Bescheiderlassung zurück- oder abweist. Das dabei möglicherweise verletzte Recht ist jedenfalls ein Legalitätsanspruch, das heißt ein Anspruch des Bürgers darauf, dass ihm die Behörde keine normativen Belastungen unter Missachtung der zugrunde liegenden materiellen und formellen Rechtsvorschriften auferlege. 1.2. Da solche Legalitätsrechte grundsätzlich nur gegenüber „eigenen normativen Belastungen“ gewährt werden, ist eine Rechtsverletzung in der Regel nur dann möglich, wenn der angefochtene Bescheid an den Beschwerdeführer adressiert ist und insofern seine „Rechtsstellung beeinflusst“. Eine Ausnahme bildet die übergangene Partei: sie wird durch einen Bescheid nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass dieser ihre „Rechtsstellung“ normativ „beeinflusst“, sondern dadurch, dass er dies gerade nicht tut, weil der Bescheid nicht an sie ergangen ist und sie dem vorangegangenen Verfahren nicht beigezogen wurde. Die Rechtsverletzung ist diesfalls dann möglich, wenn der angeblich Übergangene an der Verwaltungssache Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche sowie einen Anspruch auf Verfahrensteilnahme hat. 1.3. Voraussetzung eines Rechtsschutzanspruchs ist, dass überhaupt ein Recht existiert, das verletzt und geschützt werden kann. Im Hinblick auf normative Belastungen ist dieses Recht das Legalitätsrecht. Es wird in Bezug auf amtswegig auferlegte Belastungen stillschweigend vorausgesetzt und nicht in Frage gestellt. Anders bei Beschwerden gegen Bescheide, die aufgrund eines Antrags oder einer Einwendung ergangen sind. Hier wird, insbesondere bei mitbeteiligten Parteien, trotz normativer Belastung durch den Bescheid und damit möglicher Verletzung in Legalitätsrechten die Beschwerdelegitimation häufig hinterfragt. Sie wird – unzutreffenderweise – unmittelbar an dem antrags- oder einwendungsweise geltend gemachten Bescheiderlassungsanspruch geprüft, um den der Rechtsstreit im Grunde geht. Die Beschwerdelegitimation übergangener Parteien wird dagegen richtigerweise unmittelbar an der materiellen Rechtslage gemessen, das heißt, es wird geprüft, ob sich aus den Verwaltungsvorschriften tatsächlich die Schutz-, Bescheiderlassungs- und Verfahrensteilnahmeansprüche ergeben, in welchen der Übergangene verletzt zu sein behauptet. 1.4. Kurz gefasst, ist eine Rechtsverletzung immer dann möglich und insofern Beschwerdelegitimation gegeben, wenn jemand Adressat eines ihn normativ belastenden Bescheids oder übergangene Partei ist. Im ersten Fall ist das möglicherweise verletzte Recht jedenfalls ein Legalitätsrecht, im zweiten Fall ein Anspruch auf Schutz, Bescheiderlassung und Verfahrensteilnahme.

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2. Während die Möglichkeit einer Rechtsverletzung gleichsam eine sachlich notwendige Voraussetzung des Rechtsschutzanspruchs bzw der Beschwerdelegitimation bildet, ist das Rechtsschutzbedürfnis ein fakultatives Kriterium, das trotz möglicher Rechtsverletzung den Rechtsschutzanspruch unter bestimmten Umständen entfallen lässt. Nach der Judikatur fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis, wenn einer möglichen Rechtsverletzung für den Beschwerdeführer keine praktische Bedeutung zukommt, was insbesondere dann angenommen wird, wenn sich die sachlichen Umstände im Zeitablauf – bis zur Beschwerdeerhebung – entsprechend geändert haben. Zu kritisieren ist, dass dieses zwar von der Lehre teilweise anerkannte, im Wesentlichen aber judikativ geschaffene Kriterium irreführend und kaschierend mit einem Mangel bzw Wegfall der Rechtsverletzungsmöglichkeit begründet wird. 3. Ist ein Popularkläger zur Beschwerde legitimiert, so macht er dabei typischerweise keinen Rechtsschutzanspruch, also keine Verletzung in Rechten durch den Bescheid geltend, sondern übt eine verfahrensrechtliche Kompetenz aus. In dem daraufhin eingeleiteten Bescheidprüfungsverfahren werden die von ihm geltend gemachten Rechtswidrigkeiten als „objektive“ geprüft. In einigen Fällen wurden Popularklägern aber auch „eigene Rechte“ eingeräumt, die mit Rechten Dritter oder öffentlichen Interessen parallel gehen. In diesen Fällen gleicht ihre Beschwerdelegitimation strukturell jener von Bürgern, die eine Verletzung in subjektiven Rechten geltend machen. b) Materielle und formelle Rechtswidrigkeit Anders als im Falle der Berufung610 setzt das Gesetz den Maßstab der Bescheidprüfung durch den VwGH ausdrücklich fest – er liegt gemäß Art 131 Abs 1 B-VG in der Frage der „Rechtswidrigkeit“ bzw Rechtmäßigkeit des Bescheids. Präzisierend, teilweise aber auch einschränkend, sieht § 42 Abs 2 VwGG jene Fälle vor, in denen ein Bescheid vom Gerichtshof wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben ist: Und zwar wegen „Rechtswidrigkeit seines Inhaltes“, wegen „Unzuständigkeit der belangten Behörde“ und wegen „Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften“. In letzterem Fall aber nur, wenn die Rechtsverletzung „wesentlich“ ist, genauer dann, wenn „der Sachverhalt von der belangten Behörde in einem wesentlichen Punkt aktenwidrig angenommen wurde ... oder einer Ergänzung bedarf“ oder wenn „Verfahrensvorschriften außer acht gelassen wurden, bei deren ____________________

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Siehe oben 268.

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Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.“ Der „Prüfungsmaßstab der Rechtswidrigkeit“ umfasst dabei „alle österreichischen Rechtsvorschriften, die das den Beschwerdegegenstand bildende Verhalten der Verwaltungsbehörde regeln bzw alle Bedingungen, die in Normen höherer Ordnung für sein Zustandekommen und seinen Inhalt festgelegt sind, wie Gesetze, Verordnungen und Staatsverträge, nicht aber Weisungen, nicht kundgemachte Durchführungserlässe und Verwaltungsverordnungen.611 Auch unmittelbar anwendbares EU-Recht zählt zum Prüfungsmaßstab.612 Sofern der Behörde von Rechts wegen „Ermessen“, also ein Entscheidungsspielraum, eingeräumt wurde, liegt Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn dieses Ermessen „überschritten“ wurde oder „missbraucht“, das heißt zwar im vorgesehenen Rahmen, aber aus gesetzesfremden Motiven ausgeübt, wurde.613 Wie Raschauer zutreffend betont, handelt es sich bei diesen Ermessensfehlern um „normale“ Fälle inhaltlicher Rechtswidrigkeit und unterscheiden sich subjektive Rechtsansprüche, bei denen die behördliche Pflicht nach Maßgabe gesetzlichen Ermessens zu erfüllen ist, – wie etwa der Anspruch auf Verleihung der Staatsbürgerschaft nach langjährigem Aufenthalt im Inland614 – strukturell nicht von stärker konditional determinierten Anspruchsrechten.615 Verletzt wird daher diesfalls nicht etwa ein eigenständiger616 bzw lediglich verfahrensrechtlicher Anspruch617 auf „fehlerfreie Ermessensübung“, sondern der durch das behördliche Er____________________

611 Jabloner, Kommentar zu Art 129 B-VG, 6; Grabenwarter, Kommentar zu Art 130 Abs 1 B-VG, 5 f; Rill/Schäffer, Kommentar zu Art 129 B-VG 11 ff. 612 Öhlinger, Geltung, 377; Walter/Mayer/Kucsko-stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 143 f, 463; Vcelouch, Gerichtskompetenz 193; sowie die Nachweise in FN 611. 613 Vgl etwa Bernard, Gebundenheit, 103; Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 131 f; umfassend Grabenwarter, Verfahrensgarantien, 311 ff; Mayer, Bundes-Verfassungsrecht, 433 f. Raschauer, Verwaltungsrecht, 174, nennt als weiteren Ermessensfehler die „Ermessensunterschreitung“. 614 Vgl § 10 Staatsbürgerschaftsgesetz; dazu anschaulich Raschauer, Verwaltungsrecht, 173. 615 Vgl Raschauer, Verwaltungsrecht, 174, 299; Derselbe, „Ermessen“, 894. 616 Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 108 f, meint: „Bei Ermessensbescheiden gilt als subjektives Recht, dessen Verletzung zur Erhebung der Beschwerde vor dem VwGH legitimiert und das daher als Beschwerdepunkt in der Beschwerde zu bezeichnen ist, das Recht auf fehlerfreie Ermessensentscheidung. Dadurch wird insbesondere die Übung des Ermessens ‚im Sinne des Gesetzes‘ und ein dementsprechendes Recht (VwSlg 7618/1969) oder der verfahrensrechtliche Anspruch auf gehörige Teilnahme an und auf Durchführung eines korrekten, zum Ermessensakt führenden Verwaltungsverfahrens ... behauptet.“ (Hervorhebungen im Original). 617 Raschauer, Verwaltungsrecht 1, 539, unter Verweis auf Ress, Recht, 125 f sowie Oberndorfer (siehe oben das Zitat in FN 616), der mir aber nicht auf einen spezifisch verfahrensrechtlichen Anspruch abzustellen scheint.

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messen gleichsam „gelockerte“ allgemeine Anspruch auf Bescheiderlassung oder auf Legalität: Also etwa der Anspruch, bei Erfüllung der gesetzlichen Bedingungen und nach gesetzeskonformer Ermessensübung die Staatsbürgerschaft verliehen zu bekommen. Oder der Anspruch, eine Verwaltungsstrafe nicht unter Überschreitung des gesetzlichen Strafrahmens auferlegt zu bekommen. Ohne dass hier auf Unterschiede im Detail eingegangen werden soll, gleicht damit der vom VwGH anzulegende Maßstab der „Rechtmäßigkeit“ des Bescheids strukturell im Wesentlichen demjenigen der Berufungsbehörde:618 Wahrzunehmen ist die materielle Rechtswidrigkeit des Bescheids sowie seine formelle Rechtswidrigkeit, soweit sie entscheidungserheblich ist. Rekapituliert man nochmals die einzelnen Konstellationen möglicher Rechtsverletzungen, so werden mit den vom Beschwerdeführer vorzubringenden Gründen für die Rechtswidrigkeit des Bescheids, den „Beschwerdegründen“,619 folgende Gründe einer Rechtsverletzung geltend gemacht:620 Im Hinblick auf amtswegig ergangene normative Belastungen, wie zB die Auferlegung einer Geldstrafe, bedeutet materielle Rechtswidrigkeit, dass der Bescheid trotz Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen ergangen ist. Dass also etwa der Strafbescheid erlassen wurde, obwohl die Tat des Bestraften nicht unter den von der Behörde angenommenen Verwaltungsstraftatbestand subsumiert werden konnte, oder dass das Strafmaß das der Behörde eingeräumte Ermessen übersteigt bzw unverhältnismäßig ist. Verletzt wird durch diese materielle Rechtswidrigkeit ein Legalitätsrecht des Beschwerdeführers. Ergeht der angefochtene Bescheid auf Antrag, das heißt auf Grund eines Antrags auf Bescheiderlassung, und weist er diesen Antrag zurückoder ab, so liegt die materielle Rechtswidrigkeit des Bescheids darin, dass der beantragte Bescheid, trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen, nicht ergangen ist. Also etwa – aus der Sicht der Hauptpartei – die Ge____________________

618 Vgl zu den Aufhebungsgründen nach VwGG im Einzelnen Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 166 ff; Mayer, Bundes-Verfassungsrecht, 840 ff, jeweils mit Judikaturhinweisen. Zu der von der Berufungsbehörde wahrzunehmenden Rechtswidrigkeit siehe oben Seite 268 ff. – Zu beachten ist freilich, dass, wie oben (Seite 269 f ) dargelegt, die Berufungsbehörde nicht nur – wie der VwGH – die Rechtswidrigkeit des Bescheids wahrzunehmen hat, sondern im gesetzlich vorgesehenen Rahmen, also insbesondere im Bereich zulässigen Ermessens den Bescheid auch aus Gründen der Zweckmäßigkeit abändern kann. 619 Gemäß § 28 Abs 1 Z 5 VwGG müssen in der Beschwerde „die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt“ vorgebracht werden. Sie korrespondieren den Aufhebungsgründen nach § 42 Abs 2 VwGG, vgl Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 109. 620 Siehe oben, Seite 239 ff, Grafik „Rechtsverletzungen durch Bescheide“, Spalte „Verletzungsgründe“.

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nehmigung nicht erteilt wurde, obwohl die Anlage dem Stand der Technik entspricht, oder – aus der Sicht des mitbeteiligten Nachbarn – die beantragte Auflage nicht vorgeschrieben bzw das Ansuchen nicht gänzlich abgewiesen wurde, obwohl die Anlage gesundheitsgefährlich ist. Insofern verletzt der Bescheid bzw die Behörde Bescheiderlassungsansprüche der Beschwerdeführer. Weiters liegt in diesen Fällen die materielle Rechtswidrigkeit auch darin, dass die Zurück- oder Abweisung der Bescheiderlassungsanträge trotz Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Zurück- oder Abweisung erfolgt ist. Verletzt werden dadurch Legalitätsrechte der Anfechtenden. Im Fall einer übergangenen Partei besteht die materielle Rechtswidrigkeit des Bescheids darin, dass er ohne ihre Mitwirkung ergangen ist und sie daher in ihren Ansprüchen auf Verfahrensteilnahme und eventuell auch auf Schutz und Bescheiderlassung zulasten der Hauptpartei verletzt ist. Formelle Rechtwidrigkeit liegt vor, wenn die unzuständige Behörde entschieden hat, oder wenn der Behörde während des Verfahrens die vom VwGH gemäß § 42 Abs 2 VwGG aufzugreifenden Verfahrensmängel, wie zB eine entscheidungserhebliche Verletzung des Parteiengehörs,621 oder Kundmachungsfehler, unterlaufen sind. Sie kann sowohl einen Grund für die Verletzung eines Beschwerdeführers in seinem Legalitätsrecht als auch für Verletzungen von Bescheiderlassungsansprüchen und Ansprüchen auf Verfahrensteilnahme bilden. Wurde der angefochtene Bescheid vom VwGH als rechtswidrig und rechtsverletzend erkannt, ist er aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde, die dabei an die Rechtsansicht des Gerichtshofs gebunden ist, zurückzuverweisen.622 Daneben besteht noch ein so genannter Folgenbeseitigungsanspruch, demzufolge die Behörde verpflichtet ist, mit den ihr „zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen“, das heißt etwa, eine rechtswidrig eingehobene Geldstrafe zurückzuzahlen oder rechtswidrig beschlagnahmte Gegenstände zurückzuerstatten.623 ____________________

621 „Verletzungen des Parteiengehörs, die auf den Verfahrensausgang keine Auswirkungen haben,“ – so der VwGH (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 726, E 535) – „führen ... nicht zur Aufhebung des Bescheides.“ 622 § 42 iVm 63 Abs 1 VwGG; dazu zB Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 491 f. 623 Dieser Folgenbeseitigungsanspruch ergibt sich aus § 63 Abs 1 VwGG. Dazu Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 190 ff; Raschauer, Verwaltungsrecht, 367 f mwH.

Rechte und Rechtsschutz

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3.2.4. Zwischenergebnis Nachdem nunmehr die beiden zentralen, vom österreichischen Recht gegen Bescheide gewährten Rechtsschutzinstrumente, die Berufung und die Verwaltungsgerichtshofbeschwerde, erörtert wurden, hat sich gezeigt, dass das Recht, welches mithilfe dieser Behelfe gegenüber normativ belastenden Bescheiden als verletzt ins Treffen geführt wird, das Legalitätsrecht ist. Als subjektives Recht gewährt es dem Bürger einen Anspruch darauf, dass ihm die fragliche Belastung nur unter Einhaltung der entsprechenden materiellen und formellen Rechtsvorschriften auferlegt wird. Allerdings reicht der Legalitätsanspruch nicht unbegrenzt weit. So können etwa vor dem Verwaltungsgerichtshof nur erhebliche Verfahrensfehler zum Rechtsmittelerfolg führen. Oder anders gewendet, hat der Bürger diesfalls nur einen Anspruch darauf, dass die Behörde die Verfahrensvorschriften einhält, soweit dies das Ergebnis ihrer Entscheidung beeinflussen kann, ob sie im Übrigen das Gesetz „buchstäblich“ erfüllt, ist unerheblich.624 Auch ist der Legalitätsanspruch nicht immer bzw nicht immer bis zum Höchstgericht durchsetzbar. So etwa, wenn der VwGH das Rechtsschutzbedürfnis verneint oder von einem gesetzlich eingeräumten Ablehnungsrecht Gebrauch macht. Im Grundsätzlichen aber ist der Legalitätsanspruch des Bürgers unbestritten, ja er wird von Judikatur625 und Lehre als gleichsam selbstverständlich vorausgesetzt. So geht etwa Raschauer von einem im Rechtsstaat in allgemeiner Weise gegebenen Recht des Einzelnen aus, dass ihm Verpflichtungen bzw normative Belastungen nur in gesetzmäßiger Weise auferlegt werden.626 Mayer627 spricht im Hinblick auf einen Verpflich____________________

624 Eine gewisse Begrenzung des Legalitätsanspruchs in einem nicht zuletzt auch unter ökonomischen Zwängen stehenden Rechtsschutzsystem ist, auch wenn etwa Art 130 u 131 B-VG vom Wortlaut her unbegrenzt Rechtsschutz gegen die „Rechtswidrigkeit“ von Bescheiden verheißen, mE nicht notwendigerweise verfassungswidrig: Verfassungswidrigkeit mag zwar vorliegen, wenn die Entscheidungsbefugnis von Berufungsbehörde und VwGH von Gesetzes wegen nur auf „offenkundige“ Verfahrensmängel beschränkt ist (VfSlg 13.834/1994, vgl Grabenwarter, Verfahrensgarantien, 683; Derselbe, Kommentar zu Art 130 Abs 1 B-VG, 6); nicht gefordert sein kann aber wohl, dass sämtliche, auch noch so geringfügige Verfahrensvorschriften, die für sich betrachtet lediglich objektives Recht sind, wie etwa die Pflicht des Verhandlungsleiters, „offenbar unerhebliche“ Beweisanträge zurückzuweisen (§ 43 Abs 2 AVG) oder den Bescheid zu datieren (§ 18 Abs 4 AVG), unabhängig davon, ob ihre Verletzung entscheidungserheblich ist oder nicht, einklagbar und damit vom Legalitätsanspruch umfasst sein müssen. 625 Siehe oben Seite 294 ff. 626 Raschauer, Verwaltungsrecht, 297 f. – Wenn Raschauer diesen Legalitätsanspruch gegenüber normativen Akten auf ein „allgemeine[s] Recht auf Freiheit von rechtlich nicht begründeten Belastungen“ ausweitet, also auch faktisches Handeln des Staates miteinschließt, soweit es den Bürger belastet, so ist dies mE zu weit. Zwar gibt es gegenüber bestimmten

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tungen auferlegenden Bescheid vom Rechtsanspruch bzw rechtlichen Interesse dahingehend, „daß die Verpflichtung dem Gesetz entsprechend festgestellt bzw verfügt“ werde, womit „die Freiheit des einzelnen, nur das tun zum müssen, was die Gesetze vorsehen, geschützt“ werde. Ress628 wiederum meint, zwar bestehe „kein Anspruch generell auf gesetzmäßiges Handeln der Verwaltung, wohl aber“ habe „der einzelne subjektiv-öffentliche Rechte, sofern seine individuelle Freiheitssphäre betroffen ist.“ Wo freilich dieser Legalitätsanspruch normativ verankert ist, wird kaum gefragt – was angesichts der traditionell stark positiv-rechtlich orientierten österreichischen Rechtsauffassung ein wenig verwundern mag.

3.2.5. Sitz des Legalitätsanspruchs Sucht man nun den Legalitätsanspruch näher zu verorten, so ist zunächst davon auszugehen, dass jene Bestimmung, die als sein Sitz am augenfälligsten in Frage zu kommen scheint, nämlich Art 18 B-VG, wonach „die gesamte staatliche Verwaltung nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden“ darf, aus Gründen der Normenhierarchie ausscheidet. Wie schon oben gesagt,629 würde nämlich eine unmittelbare Subjektivierung dieses Legalitätsgebots zur Folge haben, dass sowohl Berufungsbehörden als auch der Verwaltungsgerichtshof über die Verletzung eines verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts durch den vom Bürger bekämpften Be____________________

faktischen Akten des Staates unzweifelhaft Abwehransprüche im Sinne von Legalitätsrechten, wenn nämlich diese Akte solche „unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt“ sind. Ebenso ist angesichts der modernen Bedrohungen durch den Staat – man denke etwa an den „Lauschangriff“ – eine Ausweitung dieser Abwehr- bzw Legalitätsansprüche sicherlich angebracht (vgl nur § 87 iVm § 88 Abs 2 SicherheitspolizeiG). Auch ein solches die Sphäre des Bürgers beeinträchtigendes faktisches Handeln muss aber eine gewisse „Erheblichkeitsschwelle“ überschreiten bzw durch gewisse rechtlich vorgegebene Formen oder Handlungstypen abgrenzbar sein – will man nicht jegliches dem Staat zurechenbare Handeln (und damit im Extremfall sogar das als „unfreundlich“ empfundene Grüßen eines Beamten!) einer gesetzlichen Bindung und einem korrespondierenden Legalitätsanspruch des Bürgers unterwerfen. – Damit ist man aber wieder bei dem von Raschauer, aaO, kritisierten verwaltungsaktakzessorischen Zugang angelangt. Auch der Frage, wann eine faktische Amtshandlung vorliegt und den verschiedentlich vorgebrachten Versuchen, selbst staatliche Maßnahmen darunter zu subsumieren, bei denen von Befehl und Zwang im eigentlichen Sinn nicht oder kaum gesprochen werden kann – wie etwa das Nichtentgegennehmen eines Anbringens durch einen Beamten oder das Überfliegen einer Demonstration mit einem Hubschrauber – liegt ein solches Bemühen um Grenzziehung zugrunde. Will man von einer gesetzgeberischen Aktdefinition absehen, bleibt die Möglichkeit, den Bürgern etwa expressis verbis Legalitätsrechte gegenüber sie „erheblich belastenden faktischen Akten“ einzuräumen und es der Entscheidung der Gerichte zu überlassen, wann eine solche Erheblichkeit gegeben ist (was wohl in der Praxis wiederum auf eine judikative Herausbildung verschiedener Akttypen hinauslaufen dürfte). 627 Mayer, Parteibegriff, 488, unter Verweis auf Montesquieu, Vom Geist der Gesetze. 628 Ress, Verwaltungsakt, 77 (Hervorhebung im Original). 629 Siehe oben Seite 262 f.

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scheid abzusprechen hätten – eine Aufgabe, die vom B-VG aber exklusiv dem Verfassungsgerichtshof zugedacht ist.630 Der vom Bürger im Berufungs- und Bescheidbeschwerdeverfahren geltend gemachte Legalitätsanspruch muss also einfachgesetzlicher Natur sein. Insofern bieten sich im Wesentlichen zwei Möglichkeiten an: Das Legalitätsrecht könnte zum einen sozusagen implizit in den die Behörde zu normativen Handlungen gegenüber dem Bürger ermächtigenden und verpflichtenden materiellrechtlichen Vorschriften enthalten sein. Oder es könnte zum anderen interpretativ aus den Bestimmungen über den Rechtsschutz abzuleiten sein. a) Ermächtigungen und Verpflichtungen der Verwaltung Der erste Ansatz wurde schon oben631 angesprochen: Wenn etwa der Gewerberechtsgesetzgeber die Verwaltung dazu verpflichtet, einem Anlagenbetreiber, der seine Anlage auflässt, ohne gegen dabei möglicherweise entstehende Gefahren ausreichend Vorsorge zu treffen, von Amts wegen entsprechende Vorkehrungen aufzutragen, dann ist dies in der Regel auch als eine Ermächtigung dazu zu verstehen, einen entsprechenden normativ belastenden Bescheid zu erlassen.632 aa) „Umkehrende“ Interpretation Daraus aber, dass die Behörde verpflichtet ist, dem Bürger unter den genannten Bedingungen Vorkehrungen aufzutragen, folgt noch nicht zwingend, dass sie dies auch nur unter diesen Bedingungen darf. Und daraus, dass die Behörde in diesen Fällen dazu ermächtigt ist, einen Bescheid zu erlassen, folgt noch nicht notwendigerweise, dass sie dies nur unter den gesetzlichen Bedingungen kann. Eine Legalitätspflicht der Behörde folgt also nicht zwingend, das heißt strukturell, aus den ihr vom Gesetzgeber – wenn auch inhaltlich begrenzt – eingeräumten Ermächtigungen und aufgetragenen Verpflichtungen. Eine solche Legalitätspflicht und ein dieser Pflicht korrespondierendes Anspruchsrecht des Bürgers auf Einhaltung der gesetzlichen Bedingungen, muss vielmehr Gegenstand einer eigenen normativen Anordnung sein.633 Diese Anordnung könnte jeweils aus ei____________________

630 631 632

Siehe oben Seite 263. Siehe oben Seite 295 f sowie Seite 255 ff. Vgl § 83 Abs 3 GewO: „... hat der jeweilige Inhaber der in Auflassung begriffenen Anlage ... die zur Erreichung dieses Schutzes [ie primär der Schutz vor Gefährdungen und Belästigungen der Nachbarschaft gem § 74 Abs 2 GewO] notwendigen Vorkehrungen nicht oder nur unvollständig getroffen, so hat ihm die Genehmigungsbehörde die notwendigen Vorkehrungen mit Bescheid aufzutragen.“ 633 Für faktische sicherheitspolizeiliche Maßnahmen findet sich seit Erlassung des Sicherheitspolizeigesetzes (§ 87 SPG) ein derartiges ausdrückliches „Recht auf Gesetzmäßigkeit sicherheitspolizeilicher Maßnahmen“, siehe unten FN 650.

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ner sozusagen „umkehrenden“ Interpretation der an die Behörde adressierten Ermächtigungen und Verpflichtungen gewonnen werden. Im Fall der obgenannten gewerberechtlichen Bestimmung über aufgelassene Betriebsanlagen würde sie, verkürzt, etwa folgendermaßen lauten: „Der jeweilige Inhaber der in Auflassung begriffenen Anlage hat Anspruch darauf, dass ihm die Genehmigungsbehörde die notwendigen Vorkehrungen mit Bescheid nur dann aufträgt, wenn er die zur Erreichung des erforderlichen Schutzes, das heißt, des Schutzes vor Gefährdungen und Belästigungen gem § 74 Abs 2 GewO, notwendigen Vorkehrungen nicht oder nur unvollständig getroffen hat“. Da eine solche Norm sich gerade nicht aus dem Wortlaut einer an die Behörde adressierten Ermächtigung bzw Verpflichtung ergibt, und man wohl auch bei der Durchforstung der Gesetzesmaterialien kaum auf die explizite Absicht des Gesetzgebers stoßen wird, mit jeder materiengesetzlichen Ermächtigung und Verpflichtung der Verwaltung jeweils zugleich auch dem betroffenen Bürger einen Legalitätsanspruch einräumen zu wollen, ist eine solche umkehrende Interpretation wohl als eine teleologische aufzufassen. bb) Rückgriff auf das liberale und rechtsstaatliche Prinzip Wobei das Telos sowohl aus dem liberalen als auch aus dem rechtsstaatlichen Gedanken gewonnen werden kann: Das liberale Prinzip will bekanntlich dem Einzelnen eine staatsfreie Sphäre garantieren und kommt primär in der Verankerung von Grund- und Freiheitsrechten zum Ausdruck. Da diese Grundrechte realistischerweise aber nicht schrankenlos gewährt werden können, ist der Staat durch die Verfassung ermächtigt, unter bestimmten Bedingungen in sie „einzugreifen“. Unter einem Eingriff kann dabei eine normative oder faktische Belastung verstanden werden, die der Sache nach den grundrechtlich geschützten Lebensbereich betrifft. Soweit nun eine solche Belastung nicht unmittelbar durch den Gesetzgeber getroffen wird, wie etwa eine gesetzliche Preisregelung, sondern durch die Verwaltung, wie zB eine bescheidmäßige Preisreglung, oder – als Beispiel für eine faktische Belastung – eine Beschlagnahme von Waren mit rechtswidrig überhöhten Preisen, bedarf dies einer gesetzlichen Ermächtigung bzw Verpflichtung der Behörde. Diese Determinierungspflicht des einfachen Gesetzgebers ergibt sich nicht nur aus Art 18 B-VG, sondern schon aus den einzelnen Gesetzesvorbehalten der Grundrechte selbst, die historisch gesehen als Vorläufer eines allgemeinen Legalitätsprinzips und heute als seine speziellen Ausprägungen in Bezug auf besonders geschützte Rechtsgüter gelten können.634 ____________________

634 Zur historischen Funktion der grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte insb Korinek, Gedanken, ihre Bedeutung für das Legalitätsprinzip arbeitet Raschauer, Gesetzmäßig-

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Geht man nun davon aus, dass die vom liberalen Prinzip dem Bürger zugedachte staatsfreie Sphäre eine möglichst große sein soll, so folgt daraus, dass der Bürger jeweils nur das „notwendige Übel“ an Eingriffen, also faktischen und normativen Belastungen, „ertragen“ müssen soll. Notwendig in diesem Sinn ist eine Belastung aber jedenfalls nur dann, wenn sie vom Gesetzgeber als Vertreter des demokratischen Willens beschlossen wurde. Insofern entsprechen die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte dem im liberalen Prinzip zum Ausdruck kommenden Gedanken einer größtmöglichen Freiheit des Einzelnen: Gegenüber der Verwaltung wird diese Freiheit nämlich am besten durch ein Legalitätsgebot gewährleistet. Die sich aus den Grundrechten nach moderner Auffassung darüber hinaus ergebende Forderung, dass diese Eingriffe im öffentlichen Interesse gelegen, das heißt legitim, sowie verhältnismäßig sein müssen, richtet sich dagegen hauptsächlich an den grundrechtseingreifenden Gesetzgeber, mag dieser durch „unmittelbar anwendbare“ gesetzliche Belastungen in die Grundrechte eingreifen oder durch erst „umsetzungsbedürftige“ Ermächtigungen und Verpflichtungen an die Verwaltung, dem Bürger gegenüber individuell adressierte normative Belastungen zu setzen. Für die Verwaltung gewinnt die Forderung nach Legitimität und Verhältnismäßigkeit erst dann an Bedeutung, wenn der Gesetzgeber in einer an sie adressierten Ermächtigung bzw Verpflichtung seiner aus den Gesetzesvorbehalten erfließenden Determinierungspflicht nicht genügend nachgekommen ist und die Vollziehung zu einer verfassungskonformen Interpretation, das heißt, zu einem unmittelbaren Rückgriff auf die Grundrechte und die darin enthaltenen Wertungen zwingt.635 Lässt sich also die Legalitätspflicht der Verwaltung aus einer derartigen teleologischen Überlegung aus dem in den Grundrechten verkörperten liberalen Prinzip gewinnen, so ist es nur mehr ein weiterer (teleologischer) Schritt, um diese Legalitätspflicht auch zu subjektivieren: Denn sollen die Grundrechte effektiv geschützt sein, so müssen gesetzwidrige Ein____________________

keitsgrundsatz, heraus. Vgl auch Öhlinger, Verfassungsrecht, 309, der von den Gesetzesvorbehalten als „partikulären Legalitätsgeboten“ spricht, „ die allerdings mit der Einführung des allgemeinen Legalitätsprinzips (Art 18 B-VG ...) ihren normativen Gehalt verloren“, hätten, sowie Weichselbaum, Legalitätsprinzip, 657 ff. 635 Dass die Grundrechte für die Verwaltung grundsätzlich durch den Gesetzgeber mediatisiert sind ist hA (zB Raschauer, Gesetzesvorbehalte). Beklagt wird aber, dass die Praxis der Verwaltung in grundrechtssensiblen Bereichen oft zu weite Spielräume lässt (vgl Berka, Gesetz), was den VfGH andererseits häufig dazu veranlasst, der Verwaltung vom Gesetzeswortlaut her kaum mehr indizierte verfassungskonforme Interpretationen abzuverlangen. Dazu kritisch Handstanger, Auslegung; aus jüngerer Zeit Jabloner, Stufung, 180 f; Schäffer, Interpretation, 40 ff; aus deutscher Sicht Jestaedt, Grundrechtsentfaltung; zu den Grenzen höchstrichterlicher Judikatur jüngst die Beiträge von Jestaedt, Muzak, Perthold-Stoitzner, Stöger, Domej und Schima in Jabloner (Hrsg), Wirken und Wirkungen höchstrichterlicher Judikatur.

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griffe, das heißt, normative Belastungen, von den Bürgern auch im Rechtsweg abgewehrt werden können. Unter Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip kann das Legalitätsrecht des Bürgers noch deutlicher begründet werden. Gilt doch als einer der zentralen Gedanken dieses Prinzips, dass der Staat und seine Verwaltung unter der „Herrschaft des Gesetzes“ – der „rule of law“636 – stehen und dem Bürger Rechtsschutzinstrumente eingeräumt sein sollen, um die Einhaltung dieser Bindungen zu sichern. Dementsprechend findet dieses Prinzip im B-VG primär im verwaltungs- und verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzsystem sowie im Legalitätsgebot an die Verwaltung seinen Niederschlag.637 Wird aber im Rahmen dieses Rechtsschutzsystems, jedenfalls soweit es um die hier interessierende Prüfung normativer Verwaltungsakte am einfachen Gesetzesrecht geht, in der unbestrittenen Praxis den Bürgern gegenüber normativen Belastungen ein Legalitätsanspruch gewährt638 und ist andererseits die korrespondierende Norm dieses Anspruchs, nämlich die Legalitätspflicht der Behörde, in Art 18 B-VG explizit verankert, ist es nur mehr ein kleiner Schritt zu sagen, dass im Lichte des Rechtsstaatsprinzips das subjektive Legalitätsrecht der Bürger vom Verfassungsgeber als selbstverständlich mitgedacht wurde und lediglich eine ausdrückliche Verankerung unterblieben ist. Dass die „gesuchte“ Norm zwar in Art 18 B-VG explizit als eine verfassungsrechtliche Pflicht, der nach herrschender Lehre keine subjektiven Rechte gegenüberstehen sollen, normiert wurde, schadet dabei nicht. Wird doch das verfassungsrechtliche Legalitätsprinzip zwar nicht selbst als subjektivierbar erachtet, wohl aber als verfassungsrechtlicher Auftrag, wenn nicht gar als „Anspruchsgrundlage“ gegenüber dem Gesetzgeber gesehen, dem Bürger im einfachgesetzlichen Weg subjektive Rechte einzuräumen.639 Und zwar unabhängig davon, ob der ____________________

636 So die angelsächsische Bezeichnung des rechtsstaatlichen Gedankens; dazu statt aller Costa, Rule; Fleiner/Basta Fleiner, Staatslehre, 225 ff; Gamper, Staat, 230 ff; Hofmann/Marko/Merli/Wiederin (Hrsg), Rechtsstaatlichkeit. 637 Vgl nur Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 90 f. 638 Ohne dass dies hier weiter erörtert werden könnte, sei die These aufgestellt, dass ein solcher Legalitätsanspruch auch vielen verfassungsrechtlich, insbesondere grundrechtlich gewährten Ansprüchen zugrunde liegt. So könnte wohl etwa ein aus einem Freiheitsrecht erwachsender „Abwehranspruch“ gegenüber dem Gesetzgeber strukturell als ein Anspruch darauf gedeutet werden, dass normative Belastungen, die der Sache nach die geschützte Freiheit betreffen (also in den „Schutzbereich“ eingreifen), nur dann auferlegt werden dürfen, wenn dies in Übereinstimmung mit den materiellen (sich nicht nur aus dem sachlich betroffenen Grundrecht selbst, sondern soweit präjudiziell, auch aus dem übrigen Verfassungsrecht ergebenden!) Vorgaben geschieht und auch die formellen Bestimmungen der Verfassung (zB das Gesetzgebungsverfahren) in ihren wesentlichen Punkten eingehalten werden. 639 Vgl insb Rill, Kommentar zu Art 18 B-VG, 37 f sowie schon Derselbe, Demokratie, 61f.

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mit diesen Rechten zu schützende Lebensbereich einen inhaltlichen Bezug zu bestimmten grundrechtlich geschützten Sphären aufweist,640 was eben gerade bei einem allgemeinen Legalitätsrecht gegenüber normativen Belastungen der Verwaltung nicht der Fall ist. Insgesamt sprechen also sowohl das liberale als auch das rechtsstaatliche Prinzip für das Vorhandensein eines subjektivrechtlichen Legalitätsanspruchs des Bürgers gegenüber normativen Belastungen. Im Hinblick auf eine darauf gestützte teleologische – wegen der Verankerung beider Grundsätze als verfassungsrechtliche Baugesetze641 aber auch verfassungskonforme! – Interpretation, kann also mit guten Gründen die eingangs angesprochene „umkehrende“ Auslegung der an die Verwaltung adressierten Ermächtigungen und Verpflichtungen zu normativen Belastungen vorgenommen und jeder solchen Bestimmung zugleich ein ergänzendes Legalitätsrecht des Bürgers entnommen werden. Dass bei einer solchen, den Gesetzeswortlaut überschreitenden Interpretation aus einer an die Verwaltung adressierten Sekundärnorm eine den Bürger begünstigende Primärnorm642 gewonnen wird, könnte – unter Verweis auf die „Selbstverständlichkeit“ des Interpretationsergebnisses – sogar als bloße Frage der Gesetzestechnik erscheinen. Werden nämlich, wie vor allem aus dem Strafrecht bekannt, Pflichten der Bürger – also etwa die Pflicht, nicht zu stehlen – aus der Ermächtigung und Verpflichtung eines Staatsorgans – also der Pflicht, jemanden, der stiehlt, zu bestrafen – ganz selbstverständlich abgeleitet, so muss dies auch umgekehrt zu Gunsten der Bürger gelten. Das heißt, dass in einer solchen Norm bzw allgemeiner in einer an staatliche Organe adressierten Ermächtigung und Verpflichtung, den Bürger normativ zu belasten, auch das Recht dieses Bürgers enthalten sein muss, nur unter diesen gesetzlichen Bedingungen normativ be____________________

640 Vgl Rill, Kommentar zu Art 18 B-VG, 38: „Es liegt auf der Hand, dass aus Art 18 Abs 1 keine Parameter abgeleitet werden können, die bestimmen, wann Interessen der Rechtsunterworfenen durch Einräumung subjektiver Rechte zu schützen sind. Vorgaben dieser Art können aber ... aus Grundrechten, und zwar nicht bloß aus dem Gleichheitsgrundsatz, abgeleitet werden.“ – Zur Frage verfassungs- insbesondere grundrechtlicher Vorgaben für die Einräumung subjektiver Rechte schon Stolzlechner, Gleichheitssatz; weiters Feik, Gewährleistungspflichten; Grabenwarter, Subjektive Rechte, 72 ff; Pabel, Anforderungen; Pöschl, Gleichheit; B. Raschauer, Anlagenrecht; N. Raschauer, Betriebsanlagengenehmigungsverfahren; Thienel, Grenzen; Wessely, Eckpunkte, 62 ff. 641 Vgl statt aller Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 75 ff. 642 Obwohl unter Primärnormen vor allem den Bürger belastende Verhaltensnormen, ie Pflichten auferlegende Normen, verstanden werden dürften (vgl Hart, Begriff, 131, 135), spricht mE nichts dagegen diesen Begriff auch auf normative Begünstigungen, ie Rechte, anzuwenden. Die einer solchen begünstigenden Primärnorm korrespondierende Sekundärnorm wäre dann etwa die Ermächtigung und Verpflichtung an die Verwaltung, dem Bürger unter bestimmten Bedingungen eine normative Begünstigung einzuräumen, zB die beantragte Genehmigung zu verleihen.

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lastet – also etwa durch Bescheid bestraft – zu werden. Ergibt sich nämlich einmal die Primärnorm wie selbstverständlich zulasten des Bürgers, muss sie sich ebenso selbstverständlich auch zu seinen Gunsten ergeben. cc) Einwände Gegen eine solche „umkehrende“ Interpretation gesetzlicher Ermächtigungen und Verpflichtungen der Verwaltung zu einem Legalitätsanspruch des Bürgers kann allerdings Folgendes eingewendet werden: Der in der Rechtspraxis vorausgesetzte Legalitätsanspruch erstreckt sein Legalitätsgebot nicht nur auf die Einhaltung materiellrechtlicher Bestimmungen, das heißt, der einzelgesetzlichen Ermächtigungen und Verpflichtungen der Behörde, den Bürger normativ zu belasten, also etwa jener oberwähnten, einem auflassenden Anlagenbetreiber erforderliche Sicherheitsvorkehrungen vorzuschreiben. Er erfasst vielmehr auch formellrechtliche, insbesondere verfahrensrechtliche, Bestimmungen. Diese sind aber – da sie von ihrem Wortlaut und Anwendungsbereich her nicht unmittelbar auf die fraglichen normativen Belastungen bezogen sind – einer „umkehrenden“ Interpretation weniger zugänglich. Man denke etwa an die verfahrensrechtliche Anordnung, dass „den Parteien Einsicht in die ihre Sache betreffenden Akten oder Aktenteile zu gestatten“ ist,643 oder dass bestimmte Personen „als Zeugen ... nicht vernommen werden“ dürfen.644 Man wird daher derartige Verfahrensbestimmungen nicht als „Sitz“ des gesuchten Legalitätsanspruchs sehen wollen. Noch geringer ist der Bezug des Legalitätsanspruchs zu ausdrücklich verankerten Normen, wenn es um normative Belastungen durch die Verwaltung geht, die jeder offensichtlichen Grundlegung durch den Gesetzgeber entbehren, also um so genannte „gesetzlose“ Akte. Wenn also beispielsweise die Gewerbebehörde dem auflassenden Anlagenbetreiber vorschreiben würde, er müsse ein Drittel seines letzten Jahresumsatzes als finanzielle Sicherstellung für die Sanierung allfälliger Umweltschäden bei der Behörde hinterlegen und ein weiteres Drittel an die betroffenen Nachbarn als Entschädigung für frühere Belästigungen bezahlen. – An diesem Beispiel wird freilich auch schon die Unschärfe des Begriffs der „Gesetzlosigkeit“ deutlich: „gesetzlos“ bedeutet nämlich immer auch „gesetzwidrig“, jedenfalls solange es eine Norm gibt, durch die der fragliche Akt nicht gedeckt ist und in Bezug auf welche er somit als „gesetzwidrig“ erscheint: So ließe sich der erste Fall, also der Auftrag zur finanziellen Sicherstellung, im Hinblick auf die gewerberechtliche Ermächtigung und Verpflichtung, „die notwendigen Vorkehrungen ... aufzutragen“ – die wohl ____________________

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§ 17 Abs 1 AVG. § 48 AVG.

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nur den Auftrag zu konkreten Maßnahmen (etwa die Abdichtung des Bodens gegen Wasserverunreinigungen), nicht aber zu finanziellen Leistungen umfasst645 – durchaus auch als eine gesetzwidrige Anordnung der Gewerbebehörde verstehen. Die Vorschreibung, die Nachbarn für frühere, das heißt während des laufenden Betriebs erlittene, Belästigungen, zu entschädigen, kann dagegen deutlicher als gesetzlos verstanden werden. Zumal es „denkunmöglich“ ist, auf eine Norm, die zur Vorschreibung von Maßnahmen gegen künftige, nach Auflassung der Anlage zu erwartende Gefährdungen ermächtigt, Pflichten zum Ausgleich für in der Vergangenheit erlittene Beeinträchtigungen zu stützen. Eine behördliche Maßnahme wird also dann als „gesetzlos“ qualifiziert werden können, wenn sie von einem vernünftigen Interpreten offensichtlich auf keine vorhandene Rechtsgrundlage gestützt werden konnte und damit „denkunmöglich“ ist.646 Kann in diesem Sinn eine normative Belastung durch die Behörde als „gesetzlos“ bezeichnet werden, fehlt es logischerweise an einer gesetzlichen Ermächtigung und Verpflichtung, welcher sie widersprechen könnte. Der Legalitätsanspruch, den diese Belastung verletzt, lässt sich dann aber nicht durch „umkehrende“ Interpretation eines solchen materiellrechtlichen Auftrags an die Behörde gewinnen. Strukturell gleicht diese Problematik jener, die aus primär verfassungsrechtlicher Sicht sub titulo „Allgemeine Handlungsfreiheit“ diskutiert wird bzw ist sie sogar Teil dieser Fragestellung: Insofern nämlich als Argumente für eine als subjektives Recht verstandene Allgemeine Handlungsfreiheit auch aus Rechten bzw Rechtsschutzeinrichtungen entnommen werden, die gegenüber einfachgesetzlichem Recht widersprechen Bescheiden bestehen. Die Frage nach dem Rechtscharakter der Allgemeinen Handlungsfreiheit wird nämlich deshalb gestellt, weil man meint, ohne die Annahme eines derartigen subjektiven Rechts nicht erklären zu können, weshalb der Bürger rechtswidrige normative Belastungen im Rechtsweg auch ____________________

645 Vgl zum Begriff der „Vorkehrungen“ iSd § 83 Abs 3 GewO Grabler/Stolzlechner/ Wendl, Kommentar, 688. Derartige finanzielle Sicherstellungen sind aber dem Umweltrecht in anderen Bereichen durchaus bekannt: So hat zB die Behörde anlässlich einer Rodungsbewilligung dem Rodenden, wenn etwa begründete Zweifel daran bestehen, dass dieser später seiner Pflicht zur Wiederbewaldung nachkommen wird, „eine den Kosten dieser Maßnahme angemessene Sicherheitsleistung“ vorzuschreiben (§ 18 Abs 6 Forstgesetz). 646 Vgl dazu auch die bekannte Judikaturformel des Verfassungsgerichtshofs, in der er seine Zuständigkeit im Rahmen der Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit von jener des Verwaltungsgerichtshofs abzugrenzen sucht und eine Grundrechtsverletzung durch Bescheid (soferne dieser sich nicht auf ein verfassungswidriges Gesetz oder eine gesetzwidrige Verordnung stützt) dann annimmt, wenn er „gesetzlos“ oder „denkunmöglich“ ist (statt mehrerer Öhlinger, Verfassungsrecht, 316). Wie Öhlinger, aaO, ausführt, wird dabei „dem Fall der Gesetzlosigkeit ... der Fall gleichgestellt, dass ein Gesetz nur zum Schein herangezogen wird“, und dem ... „eine völlig unvertretbare (‚qualifiziert rechtswidrige‘) Gesetzesanwendung als ‚denkunmöglich‘ gleichgehalten“. (Hervorhebungen nicht wiedergegeben).

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dann abwehren kann, wenn es keine spezifischen Rechte gibt, die von ihrem sachlichen Anwendungsbereich her gerade die Auferlegung derartiger Belastungen verbieten. Auf verfassungsrechtlicher Ebene steht dann zur Diskussion, auf welches Recht sich ein Bürger stützt, wenn er sich gegen normative (oder faktische) Belastungen wehrt, die ihn der Sache nach in einem Lebensbereich treffen, der nicht durch ein Grundrecht explizit geschützt ist. Wenn er also nicht etwa unternehmerisch tätig wird und dabei seine Erwerbsfreiheit ausübt, oder durch Teilnahme an einem Gottesdienst von seiner Religionsfreiheit Gebrauch macht, sondern wenn er – um das von Merli647 gebrachte Beispiel aufzugreifen, – ganz einfach auf einer Parkbank sitzt und Tauben füttert. Dass der Bürger nämlich auch in diesen Fällen, wo keine spezielle Grundfreiheit zum Tragen kommt, sondern er lediglich im Rahmen seiner allgemeinen Freiheit handelt, über einen verfassungsrechtlichen Abwehranspruch gegenüber rechtswidrigen, insbesondere verfassungswidrigen normativen Belastungen – etwa einem gesetzlosen Bescheid, der ihm das Taubenfüttern verbieten und eine Geldstrafe von € 10.000,- verhängen würde, oder einem Gesetz, welches eine derartige Strafe vorsähe – verfügt, ist angesichts der judikativen Praxis unzweifelhaft.648 Auf die Verletzung welchen Rechts er sich dabei genau stützt – auf den Gleichheitssatz, das Recht auf den gesetzlichen Richter oder notwendigerweise auch eine subjektivrechtliche allgemeine Handlungsfreiheit – ist strittig und kann an dieser Stelle nicht geklärt werden.649 Fest steht aber, dass sein verfassungsrechtlicher Abwehranspruch gegenüber einem solchen gesetzlosen, ihn unverhältnismäßig bestrafenden Bescheid oder ein ihn entsprechend belastendes Gesetz ebenso wenig aus den speziellen Grundfreiheiten und deren Gesetzesvorbehalten entnommen werden kann, wie sein einfachgesetzlicher, vor dem VwGH geltend gemachter Legalitätsanspruch gegenüber dem gesetzlosen Bescheid aus einer einfachgesetzlichen Ermächtigung und Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden kann. dd) Conclusio Der Sitz des Legalitätsanspruchs gegenüber normativen Belastungen kann daher aufgrund einer teleologischen, das liberale und rechtsstaatliche Prinzip heranziehenden Interpretation zwar häufig, keineswegs aber immer in den einfachgesetzlichen Aufträgen der Behörde zu normativen Belastun____________________

647 Merli, Handlungsfreiheit, 234 und passim, der sich in Österreich am umfassendsten mit der Allgemeinen Handlungsfreiheit auseinandergesetzt hat. Aus der deutschen Literatur vgl Alexy, Theorie, 309 ff mwH. 648 Siehe Merli, Handlungsfreiheit, 236 ff mit Beispielen. 649 ME genügt in diesen Fällen die Berufung auf den Gleichheitssatz oder das Recht auf den gesetzlichen Richter, siehe dazu andeutungsweise unten FN 690.

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gen selbst gesehen werden. Es muss daher auch geprüft werden, inwiefern er in den Bestimmungen über den Rechtsschutz verankert ist. b) Rechtsschutzinstrumente aa) Berufung Wie oben dargelegt, ist der Adressat eines Bescheids, soweit er durch diesen normativ belastet (nicht aber begünstigt) wird, zur Berufung gegen diesen Bescheid legitimiert. Mit dieser Berufung macht er, abgesehen von einer allfälligen unzweckmäßigen Ermessensübung, die Rechtswidrigkeit des Bescheids geltend. Dies, obwohl die Rechtswidrigkeit, verstanden als materielle und formelle Rechtswidrigkeit, im AVG nicht ausdrücklich als Prüfungsmaßstab festgelegt ist.650 Kann nun aber die Rechtswidrigkeit eines normativ belastenden Bescheids bzw die Pflicht der Behörde, diese Rechtswidrigkeit zu unterlassen und den angefochtenen Bescheid nicht unter Verstoß gegen die materiell- und formellrechtlichen Bedingungen zu erlassen, vom betroffenen Bürger durch Berufung geltend gemacht werden – besteht also insofern ein Rechtsschutzanspruch –, so muss dem auch ein subjektives Recht des Bürgers zugrunde liegen. Dieses subjektive Recht, das Legalitätsrecht, kann daher als von den gesetzlichen Bestimmungen über die Berufung, das heißt den §§ 63 ff AVG, mitgedacht und verankert gesehen werden. Da auf eine Berufung auch verzichtet bzw diese zurückgezogen werden kann,651 ist dieser Legalitätsanspruch, in für subjektive öffentliche Rechte untypischer Weise, auch disponibel.652 bb) Bescheidbeschwerde Deutlicher noch kommt das Legalitätsrecht in den Bestimmungen über die Bescheidbeschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck. Die Legalität, also die Rechtmäßigkeit als Prüfungsmaßstab und damit Grund für die Aufhebung des angefochtenen, normativ belastenden Be____________________

650 Anders dagegen bei Beschwerden gegen „faktische Amtshandlungen“, ie „Akte der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt“: Gemäß § 67c AVG hat der Beschwerdeführer „die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt“ anzuführen, „das Begehren, den angefochtenen Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären“ zu stellen und ist schließlich der Akt vom VwGH „für rechtswidrig zu erklären“. – Soweit es sich dabei um faktische Amtshandlungen sicherheitspolizeilicher Art bzw um sicherheitspolizeiliche Maßnahmen unterhalb dieser Schwelle handelt, ist darüber hinaus in § 87 SPG ein explizites „Recht auf Gesetzmäßigkeit sicherheitspolizeilicher Maßnahmen“ verankert! Es lautet: „Jedermann hat Anspruch darauf, dass ihm gegenüber sicherheitspolizeiliche Maßnahmen nur in den Fällen und der Art ausgeübt werden, die dieses Bundesgesetz vorsieht“. 651 Vgl § 63 Abs 4 AVG. 652 Zuletzt Kucsko-Stadlmayer, Verzicht.

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scheids ist nämlich in Art 131 B-VG ausdrücklich verankert. Und zwar insofern als dieser bestimmt, dass „gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde ... wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben“ kann, „wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet“. Dagegen, dass es sich hierbei um den „Sitz“ des Legalitätsanspruchs handeln soll, könnte man allerdings Folgendes eingewenden: Zunächst scheint der Wortlaut des Art 131 B-VG nahe zu legen, dass zwischen verletzten Rechten einerseits und Gründen für die Verletzung dieser Rechte andererseits unterschieden werden müsse. Und weiters dass, wenn die Verfassung die „Rechtswidrigkeit“ als einen Grund für die Verletzung eines Rechts verankere, dieser Grund nicht zugleich den Inhalt des verletzten Rechts bilden könne,653 die Rechtswidrigkeit also nur „Beschwerdegrund“, nicht aber „Beschwerdepunkt“ sein könne.654 Eine solche Unterscheidung zwischen verletzten Rechten und Gründen für ihre Verletzung ist anschaulich, aber nicht trennscharf: So kann man etwa sagen, die Behörde habe den Anspruch des A darauf, dass dem Betreiber einer nahen Anlage Auflagen vorgeschrieben würden, verletzt. Und man kann dies zB damit begründen, dass die Behörde rechtswidrigerweise die Nachbareigenschaft des A verneint, das gesundheitsgefährdende Potential der Anlage verkannt oder die Beiziehung eines Sachverständigen unterlassen habe. Formuliert man freilich den Bescheiderlassungsanspruch präziser, und zwar nicht als einen „unbedingten“, sondern, richtigerweise, als einen durch die Erfüllung der gesetzlichen Vorschriften „bedingten“ Anspruch, so verschwimmt die Unterscheidung zwischen dem verletzten Recht bzw der Tatsache seiner Verletzung und den Gründen für diese Verletzung: So, wenn man vom Anspruch des A darauf spricht, dass dem Betreiber einer nahen Anlage Auflagen vorgeschrieben würden, soferne A Nachbar sei und die Anlage als gesundheitsgefährlich gelte, was jedenfalls anzunehmen sei, wenn dies ein im Verfahren einzuholendes Sachverständigengutachten besage.655 Das, was zunächst als Grund für die Verletzung des Rechts erschie____________________

653 In diese Richtung könnte etwa die Aussage von Antoniolli/Koja, Verwaltungsrecht, 249, gedeutet werden, wonach die Bestimmung des Art 131 B-VG (ebenso wie jene des Art 144 B-VG) „neben der Rechtswidrigkeit staatlichen Handelns die Verletzung subjektiver Rechte als zusätzliches Kriterium“ voraussetze, und „dies überflüssig [wäre], wenn schon dem Art 18 B-VG ein subjektives Recht korrespondierte (siehe dazu schon oben Seite 262). 654 Vgl § 28 Abs 1 Z 4 und 5 VwGG, der als Inhalt einer Verwaltungsgerichtshofbeschwerde zum einen „die bestimmte Bezeichnung des Rechtes, in dem der Beschwerdeführer verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte)“ und zum andern die Angabe der „Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt“ fordert; zur Frage der „Beschwerdepunkte“ vgl Walzel v. Wiesentreu, Konkretisierung. 655 Oben, Seite 264 f, wurde schon darauf hingewiesen, dass sich grundsätzlich jedes Anspruchsrecht als „Legalitätsrecht“ formulieren ließe, dass diese Bezeichnung aber nur beim subjektiv-öffentlichrechtlichen Legalitätsanspruch für sinnvoll erachtet wird.

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nen ist, bildet dann nämlich – inhaltlich gesehen – einen Teil des vom Rechtsanspruch bzw der entsprechenden behördlichen Pflicht Umfassten. Dies ist allerdings für einen unbefangenen Betrachter nichts Ungewöhnliches: Zahlt etwa ein Darlehensnehmer die geschuldete Summe nicht zurück, so verletzt er seine aus dem Darlehensvertrag erwachsende Pflicht bzw das korrespondierende Recht des Darlehensgebers. Der „Grund“ für die Pflichtverletzung – die Nichtrückzahlung – korrespondiert dabei mit dem Inhalt seiner Schuld, also der Rückzahlungspflicht. Erst wenn man die näheren, rechtlich relevanten Umstände dieser Pflichtverletzung miteinbezieht, scheinen Inhalt der Pflicht und „Gründe“ für ihre Verletzung auseinanderzufallen. So könnte es etwa sein, dass der Darlehensnehmer seine Schuld deshalb nicht ordnungsgemäß beglichen hat, weil er sich hinsichtlich der vereinbarte Zinsen oder des vereinbarten Termins geirrt hat. Die fehlerhafte Zinsberechnung oder der zeitliche Verzug scheinen dann lediglich „Gründe“ für die Verletzung der Rückzahlungspflicht zu sein – erst eine entsprechende „bedingte“ Formulierung dieser Pflicht lässt sie inhaltlich gesehen wieder als ihre Teile erkennen. Wenn man nämlich nicht bloß von der Pflicht spricht, das „Darlehen zurückzuzahlen“, sondern von der Pflicht, das „Darlehen mit dem vereinbarten Zinssatz zum vereinbarten Termin zurückzuzahlen“. Das durch eine Pflicht bzw ein Anspruchsrecht geforderte Verhalten korrespondiert, was im Grunde selbstverständlich ist, inhaltlich mit jenem Verhalten, das die Pflicht bzw das Recht verletzt und insofern „rechtswidrig“ ist. Das gilt natürlich ungeachtet dessen, dass das Recht bzw die Pflicht etwas Gesolltes, die Verletzung des Rechts bzw der Pflicht aber etwas Faktisches darstellt. Weiters ungeachtet dessen, dass die angesprochene Korrespondenz sozusagen „spiegelverkehrt“ ist: das heißt, zB aufgrund des Rechts bzw der Pflicht ein Handeln gesollt ist, die korrespondierende Verletzung aber in einem Unterlassen besteht. Diese inhaltliche Entsprechung zwischen dem von Rechts wegen geschuldeten Verhalten und dem das Recht bzw die Pflicht verletzenden Verhalten, wird nicht aufgehoben, sondern lediglich verwischt, wenn man einzelne Elemente des Tatbestands, der das geschuldete Verhalten umschreibt, gleichsam vor die Klammer zieht und als für die Erfüllung des Rechts bzw der Pflicht maßgebliche „Gründe“ bezeichnet. Für die Frage der Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde bedeutet dies, dass das Verhalten der Behörde, welches der Beschwerdeführer unter dem Titel „Beschwerdegründe“ als „rechtswidrig“ geltend macht, ganz oder teilweise – im obigen Sinn „spiegelverkehrt“ – dem Inhalt der behördlichen Pflicht und dem verletzten Recht des Bürgers, also dem „Beschwerdepunkt“, entspricht.

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Diese inhaltliche Korrespondenz von „Beschwerdegrund“ und „Beschwerdepunkt“ kommt nun im Fall des Legalitätsrechts besonders deutlich zum Ausdruck: Als „Beschwerdegrund“ bzw „Rechtswidrigkeit“ des behördlichen Handelns ist nämlich die Tatsache aufzufassen, dass die Behörde einen Bürger normativ belastet und dabei die maßgeblichen materiellen und formellrechtlichen Bestimmungen nicht einhält. „Beschwerdepunkt“ bzw verletztes Recht ist „spiegelverkehrt“ der Anspruch des Bürgers darauf, von der Behörde nicht normativ belastet zu werden, wenn dies entgegen den entsprechenden materiellen und formellen Rechtsvorschriften geschieht. In diesem Sinn verstanden, kann also die „Rechtswidrigkeit“ sowohl „Beschwerdegrund“ als auch „Beschwerdepunkt“ sein und steht daher der Wortlaut des Art 131 B-VG der Annahme, in diesem Verfassungsartikel sei ein Legalitätsanspruch gegenüber normativ belastenden Bescheiden verankert, nicht entgegen. cc) Einwände Allerdings sprechen andere Gründe gegen diese Lösung: Zunächst hat sie, ebenso wie schon die Verortung des Legalitätsanspruchs in den Bestimmungen über die Berufung, den Nachteil, dass dann das verletzte Recht durch dieselbe Norm, also Art 131 B-VG bzw schon §§ 63 ff AVG, eingeräumt würde, durch die es auch „sanktioniert“ wird, das heißt, durch die für den Verletzungsfall Rechtsschutz gewährt wird. Auch würde die Verankerung des Legalitätsanspruchs in Art 131 B-VG bedeuten, dass dieses Recht verfassungsrechtlichen Rang hätte. Und daher – ganz entgegen der Systematik des B-VG, das die Entscheidung über die Verletzung von durch die Verfassung eingeräumten Rechten dem VfGH zuweist – der VwGH bei der Mehrzahl der Bescheidbeschwerden über die Verletzung eines verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts entscheiden würde. Dieser Einwand hat schon dazu geführt, Art 18 B-VG, der hierfür vom Wortlaut her noch viel stärker in Frage gekommen wäre, als „Sitz“ eines explizit verankerten subjektiven Legalitätsrechts auszuscheiden – er muss also umso mehr für Art 131 B-VG gelten. Zwar könnte man, um diesem durch die Normenhierarchie aufgeworfenen Problem zu „entkommen“, noch versuchen, den „einfachgesetzlichen“ Sitz des Legalitätsanspruchs in den in Ausführung des Art 131 B-VG erlassenen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtshofsgesetzes zu sehen – etwa in § 42 VwGG, wonach ein Bescheid „wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes“ bzw Unzuständigkeit der Behörde oder Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben ist. Bei Abwägung aller Argumente – und nicht zuletzt auch weil eine „rückbezügliche“ Ableitung von materiellen

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Rechten aus den ihrer Durchsetzung dienenden Rechtsschutzinstrumenten sich immer den Einwand eines gedanklichen „Zirkels“ im Sinne Merkls gefallen lassen muss – scheint es aber eher der Fall zu sein, dass der Gesetzgeber mit den §§ 63 AVG ff und Art 131 B-VG sowie § 42 VwGG nicht einen Legalitätsanspruch gegenüber normativ belastenden Bescheiden einräumen wollte, sondern vielmehr einen solchen bereits vorausgesetzt hat. dd) Conclusio Wie auch immer man es also dreht und wendet – der Legalitätsanspruch läßt sich nicht festmachen, weder an den einzelgesetzlichen Ermächtigungen und Verpflichtungen der Behörde, noch an den Rechtsschutzinstrumenten. Dies bedeutet, dass der wohl wichtigste Rechtsanspruch, der dem Bürger gegenüber Bescheiden zusteht, im österreichischen Recht nicht ausdrücklich positiv-rechtlich verankert, sondern nur induktiv – aufgrund der judikativen Praxis, materiengesetzlicher Sekundärnormen sowie Rechtsschutznormen – bzw deduktiv – aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen – erschließbar ist. Deshalb noch ein Wort zur Terminologie: Im Rahmen der vorangegangenen Ausführungen wurde abwechselnd von einem Legalitätsanspruch im Singular und von Legalitätsansprüchen im Plural gesprochen, obwohl der Sache nach dasselbe gemeint war. Dies mag inkonsequent erscheinen, ist aber Ausdruck dafür, dass eben der „positivrechtliche Sitz“ dieses Rechts bzw dieser Rechte nicht richtig festzulegen ist. Stellt man daher mehr auf den Grundgedanken ab, dass gegenüber normativen Belastungen die Rechtswidrigkeit ihrer Entstehung geltend gemacht werden kann und denkt man an die Verankerung dieser Idee in Art 18 B-VG, wird man eher zum Singular greifen und von einem allgemeinen Legalitätsanspruch sprechen. Will man dagegen stärker die Auffassung von den begrenzten spezialgesetzlichen Ermächtigungen und Verpflichtungen betonen, wird man eher von mehreren, vom jeweiligen Gesetzgeber mitgedachten Legalitätsrechten reden. c) Legalitätsanspruch oder Allgemeine Handlungsfreiheit? Die fehlende ausdrückliche Verankerung des Legalitätsanspruchs mag unbefriedigend sein. Sie bedeutet aber nicht etwa, dass es sich bei dem Recht, welches gegenüber normativ belastenden Bescheiden ins Treffen geführt wird, in Wahrheit gar nicht um das hier so genannte Legalitätsrecht, sondern um ein anderes Recht bzw um einen aus einem anderen Recht erwachsenden unselbständigen Anspruch handelt – wobei als ein solches

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anderes Recht wohl insbesondere die „Allgemeinen Handlungsfreiheit“ ins Spiel gebracht werden könnte. Dieses Argument bleibt noch auszuräumen. aa) These vom Rechtscharakter der Allgemeinen Handlungsfreiheit Die Auffassung, dass es sich bei der Allgemeinen Handlungsfreiheit um ein subjektives Recht handelt, geht, ähnlich wie die hier vertretene, davon aus, dass gegenüber rechtswidrigen normativen Belastungen – meist wird allerdings nur auf Pflichten abgestellt – unzweifelhaft ein Abwehranspruch besteht. Sowie davon, dass es kein bzw häufig kein ausdrücklich genanntes Recht gibt, auf das sich dieser Anspruch stützen kann. – Sie zieht aus diesem Befund freilich andere Schlüsse: Unter der Allgemeinen Handlungsfreiheit versteht Merli656 die Summe „jener Tätigkeiten und Unterlassungen, die die Rechtsordnung nicht ausdrücklich freistellt“, die sie also nicht durch ausdrückliche Erlaubnisnormen zu „speziellen Handlungsfreiheiten“ macht. So etwa die schon oben erwähnte657„Freiheit, Tauben zu füttern“, die nicht, wie zB auf verfassungsrechtlicher Ebene die Freiheit „seine Meinung zu äußern“658 oder auf verwaltungsrechtlicher Ebene, die Freiheit fremden „Wald zu betreten“,659 durch eine ausdrückliche Bestimmung erlaubt ist. Merli nimmt an, dass es sich bei diesem von der Rechtsordnung implizit freigestellten Bereich einer Allgemeinen Handlungsfreiheit nicht um die natürliche, das heißt vorrechtliche Freiheit, sondern um ein subjektives Recht handelt – kurz gefaßt liegt dem folgender „Gedankengang“ zugrunde:660 „Die vorhandenen Rechtsmittelbefugnisse des Verwaltungsund Verfassungsrechts können auch zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegen solche rechtswidrige Akte genutzt werden, die nur in die allgemeine Handlungsfreiheit (normativ) eingreifen. MaW: VwGH und VfGH entscheiden so, als enthielte das geschriebene Recht den Satz: ,Jedermann hat das Recht, sich nach Belieben zu verhalten‘.“ Die Allgemeine Handlungsfreiheit weist also eine verfassungsrechtliche und eine verwaltungsrechtliche Dimension auf: Auf verfassungsrechtlicher Ebene soll sie erklären, warum die Verfassungswidrigkeit von Ge____________________

656 Handlungsfreiheit, 234. Ihm folgend ua Thienel, Verwaltungsakt, 55; Holoubek, Gewährleistungspflichten, 365. – Um den ihr zugeschriebenen Rechtscharakter zu betonen, wird die Allgemeine Handlungsfreiheit hier, im Unterschied zu Merli, mit großem Anfangsbuchstaben geschrieben. 657 Siehe oben Seite 344. 658 Art 10 EMRK. 659 § 33 ForstG. 660 Merli, Handlungsfreiheit 236.

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setzen oder von Bescheiden661 auch dann vor dem VfGH geltend gemacht werden kann, wenn die mit diesen verbundenen normativen Belastungen der Sache nach keine der ausdrücklich eingeräumten Grundfreiheiten- bzw Grundrechte betreffen, also nicht in den „Schutzbereich“ eines verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechts „eingreifen“.662 In verwaltungsrechtlicher Hinsicht will sie erklären, warum rechtswidrige, belastende Bescheide vom Bürger auch dann abgewehrt werden können, wenn es keine ausdücklichen Unterlassungsansprüche gibt. Im Hinblick auf diese, hier näher interessierende verwaltungsrechtliche Dimension der Allgemeinen Handlungsfreiheit führt Merli663 aus, dass die sich aus den Bestimmungen über die Berufung und die VwGHBeschwerde ergebende Rechtsmittellegitimation so zu verstehen sei, „daß der Rechtsmittelwerber auf die mögliche Verletzung eines gesetzlich eingeräumten subjektiven Rechts oder auf eine nachteilige Beeinflussung seiner ‚Rechtssphäre‘ durch den Bescheid verweisen können“ müsse. Das Beispiel des Taubenfreunds, dem mit Bescheid das Füttern verboten wird, lehre jedoch, dass sich diese beiden Umschreibungen nicht decken müssten: Was auch immer man unter einem gesetzlich eingeräumten Recht verstehen wolle, das Taubenfüttern gehöre nicht dazu. Handle die Behörde bei Erlassung des Bescheids also rechtswidrig, könne darin keine Verletzung eines gesetzlich eingeräumten Rechts liegen. Doch selbstverständlich beeinflusse der Bescheid durch die Hinzufügung einer Pflicht die Rechtssphäre des Taubenfütterers. Trotzdem „verschleiere“ – so Merli664 weiter – die Rede von der Rechtssphäre mehr als sie erkläre. Für eine Beeinflussung der Rechtssphäre reiche die Auferlegung einer Pflicht. Damit werde „aber genau jene Frage umgangen,“ auf die es ankomme: „Worin liegt und welcher Art ist das ‚Recht‘ des Betroffenen, dessen mögliche Verletzung nach § 8 AVG und nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG Voraussetzung für die Rechtsmittelbefugnis ist?“ Dass es sich bei diesem Recht unmittelbar um Art 18 B-VG handelt, schließt Merli in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre665 aus, er meint aber, dass „Art 18 B-VG ein ‚bedingtes‘ subjektives Recht oder ein ‚Huckepackrecht‘“ verleihe, was besage, dass auf die Einhaltung der sich aus Art 18 B-VG für die Behörde ergebenden Pflichten ein Privater ____________________

661 Gemeint ist die „Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte“ durch Bescheide im Sinne des Art 144 Abs 1 B-VG. 662 Siehe dazu schon kurz oben Seite 343 f. 663 Handlungsfreiheit, 236. 664 Handlungsfreiheit, 238. 665 Siehe oben Seite 262.

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nur soweit Anspruch habe, als dies dem Schutz seiner unabhängig von Art 18 B-VG bestehenden Rechte diene.666 Wenn daher in der Praxis der Anspruch gegen die Behörde auf Unterlassung bestimmter (rechtswidriger) Verwaltungsakte bejaht würde, könne dies nur bedeuten, dass die Freiheit des Einzelnen, nur das tun zu müssen, was die Gesetze vorsehen, „als allgemeines (subjektives) Recht betrachtet, genauer: mangels entsprechender Bestimmung als Recht vorausgesetzt“ werde. „Erst unter dieser Prämisse“ könnten „aus Unterlassungspflichten der Verwaltung Abwehrrechte von Privaten zugunsten ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit werden“.667 Im Unterschied zur hier vertretenen Ansicht wird also der im Rechtsmittelweg geltend gemachte Anspruch eines Bürgers auf Rechtmäßigkeit des ihn belastenden Bescheids – soferne er nicht etwa ausdrücklich eingeräumt ist, was in der Praxis kaum vorkommt668 – nicht als ein selbständiger Anspruch gesehen. Sondern vielmehr als ein „bedingter“, der erst dann zum Tragen kommt, wenn der angefochtene Bescheid in ein anderes Recht „eingreift“. Ist ein solches anderes Recht nicht gesetzlich eingeräumt, so kann es sich dabei nach Merli nur um das subjektive Recht der Allgemeinen Handlungsfreiheit handeln. Diese Annahmen, dass es sich nämlich bei der Allgemeinen Handlungsfreiheit um ein Recht handeln müsse und dass nur unter dieser Voraussetzung die Abwehransprüche der Bürger gegenüber rechtswidrigen Bescheiden erklärt werden könnten, sind allerdings irreführend bzw unzutreffend: Zum einen beruhen sie nämlich auf der unrichtigen Voraussetzung, Bescheide könnten Rechte der Bürger nur dann verletzen, wenn sie in deren Rechte „eingriffen“ (siehe gleich Pkt bb). Und zum anderen basieren sie fälschlicherweise auf der Vorausssetzung, dass sich aus Anspruchsrechten zum Schutz einer Handlungsfreiheit deren Rechtscharakter (strukturell) zwingend ableiten ließe (siehe unten Pkt cc). ____________________

666

Merli, Handlungsfreiheit, 238 f sowie 239 FN 34. Ähnlich hatte zuvor schon Ress, Verwaltungsakt, 77, FN 17, in diesem Zusammenhang die Frage aufgeworfen: „Welche Rechte sind dies, wenn nicht das subjektiv-öffentliche, von gesetzlich nicht gedeckten Pflichten freigehalten zu werden? Dieser allgemeine Freiheitsraum des Bürgers ist auch ein subjektives öffentliches Recht.“ – Wenn Ress, aaO, dann weiters meint, „würde man es nicht als solches bezeichnen, so wäre im Akt, der durch die Rechtsordnung nicht gedeckte Pflichten auferlegt, ein Verwaltungsakt zu sehen, der spezifische subjektiv-öffentliche Rechte nicht berührt, sondern nur die allgemeine Rechts(Freiheits-)sphäre“, so ist aus der hier vertretenen Perspektive dazu zu sagen, dass dieser Akt die (vorrechtliche) Freiheitssphäre aufgrund seiner Normativität „berühren“ im Sinne von einschränken würde, dass er aber gleichzeitig auch ein subjektives Recht, nämlich das Legalitätsrecht, insofern „berühren“ würde, als er es möglicherweise – nämlich im Fall seiner Rechtswidrigkeit – verletzen könnte. 668 Vgl allerdings – im Hinblick auf faktische Maßnahmen – § 87 SPG: „Jedermann hat Anspruch darauf, dass ihm gegenüber sicherheitspolizeiliche Maßnahmen nur in den Fällen und der Art ausgeübt werden, die dieses Bundesgesetz vorsieht.“ 667

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bb) „Eingriff“ keine Bedingung der Rechtsverletzung Der Annahme, Bescheide könnten Rechte der Bürger nur dann verletzen, wenn sie in deren Rechte „eingriffen“, liegen selbst wiederum zwei Voraussetzungen zugrunde: nämlich jene, dass belastende Bescheide deshalb normativ seien, weil sie in Rechte eingreifen würden, sowie jene, dass die „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ mit einem „Eingriff“ in Rechte gleichzusetzen sei bzw notwendigerweise in einem solchen bestehe. – Beide Thesen wurden schon oben erörtert und als unzutreffend verworfen. Die Gründe dafür sollen hier noch ergänzt werden:669 1. Konzept des „Grundrechtseingriffs“ Die Ausdrucksweise, dass in ein Recht „eingegriffen“ werde, ist vor allem aus der Terminologie der Grundrechte670 bekannt und mit deren gestiegener praktischer Bedeutung zunehmend auch im Verwaltungsrecht gebräuchlich geworden. Solche „Eingriffe“ in (Grund-)Rechte können sowohl faktischer als auch normativer Natur sein. Faktisch würde zB in ein Grundrecht, das die körperliche Unversehrtheit garantiert,671 dadurch „eingegriffen“, dass das durch dieses Recht geschütze Gut, die körperliche Integrität, etwa durch Zufügung von Körperverletzungen, beeinträchtigt würde. Ein „Eingriff“ im normativen Sinn läge dagegen etwa dann vor, wenn – im Hinblick auf das Eigentumsgrundrecht – durch Bescheid oder Gesetz ein bestehendes Eigentumsrecht ganz oder teilweise entzogen würde. Oder, wenn eine verfassungsrechtlich gewährte (und damit nicht natürliche sondern rechtliche!) Handlungsfreiheit, etwa die Meinungsfreiheit, durch Auferlegung einer könträren Rechtsposition, also einer Pflicht, beschränkt würde.672 Da Bescheide nicht selbst faktisch in Rechte eingreifen können, sondern eine faktische Beeinträchtigung von Rechtsgütern, wie zB des Lebens oder der Gesundheit, allenfalls die Folge der bescheidmäßig erlaubten oder aufgetragenen menschlichen Handlungen, etwa eines Anlagenbetriebs, darstellen kann, ist hier das Augenmerk auf normative „Eingriffe“ zu richten. Dabei zeigt sich anhand obiger Beispiele, dass darunter zweierlei verstanden wird: Während der bescheid- oder gesetzmäßige Eigentumsentzug dem Bürger unmittelbar eine ihn begünstigende Rechts____________________

669 Siehe oben Kapitel 2.3. Normativität und „Eingriff in Rechte“, Seite 222 ff. Zur Auffassung vom „Eingriff“ als „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ insbesondere Seite 228 ff. 670 Statt aller Holoubek, Grundrechtseingriff sowie, im Rahmen des grundrechtlichen Prüfschemas, Berka, Grundrechte, 145 ff; für Deutschland, Dreier, Vorbemerkungen, Rn 123 ff. 671 Vgl etwa Art 3 EMRK (Verbot von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung). 672 Siehe schon oben Seite 227.

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position, nämlich das unterverfassungsrechtliche zivile Eigentumsrecht, nimmt, indem er ihm im Hinblick auf bestimmte Sachen die eigentumsrechtlichen Erlaubnisrechte und Abwehransprüche abspricht, entzieht der „Eingriff“ in eine grundrechtliche Handlungsfreiheit nicht direkt Rechte des Bürgers. Und zwar insofern als die grundrechtliche Freiheit, als eine verfassungsrechtlich verbürgte, durch ein einfaches, dem Bürger sachlich einschlägige Pflichten auferlegendes, Gesetz nicht im Sinne einer Derogation aufgehoben, sondern im Sinne eines Anwendungsvorrangs bloß verdrängt werden kann.673 So wird also etwa die Meinungsfreiheit durch ein Gesetz, welches Journalisten zur Unterlassung ehrenbeleidigender Berichterstattung verpflichtet, insoweit nicht aufgehoben, sondern bloß zurückgedrängt. Mit einem normativen „Eingriff“ im Sinne der Grundrechtsterminologie ist also einmal der formelle Entzug eines (unterverfassungsrechtlichen) Rechts ein andermal aber bloß die Zurückdrängung verfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte durch Auferlegung konträrer Rechtspositionen gemeint. 2. „Eingriffe“ durch Bescheid Konfrontiert man nun dieses grundrechtliche Konzept eines „Eingriffs in Rechte“ mit den Rechtswirkungen des verwaltungsrechtlichen Bescheids, so ergibt sich Folgendes: Wie oben dargelegt674 besteht die Normativität eines Bescheids in seiner rechtsgestaltenden Wirkung, was im Hinblick auf belastende Bescheide besagt, dass diese die Rechtsposition ihrer Adressaten in typisch nachteiliger Weise gestalten. Dies, indem sie belastende Positionen wie zB Pflichten, Nicht-Rechte oder belastende Status neu schaffen, bestehende belastende Position zum Nachteil des Bürgers verändern, zB eine Pflicht verschärfen, weiters bestehende günstige Rechtspositionen, wie Anspruchs- oder Erlaubnisrechte, nachteilig verändern, oder aber solche begünstigenden Positionen gänzlich aufheben. In den ersten beiden Fällen, wo der Bescheid seinem Adressaten belastende Rechtspositionen erstmals auferlegt – also zB dem Inhaber einer neuerrichteten Anlage Umweltschutzauflagen erteilt – oder solche schon bestehenden Positionen verschärft – etwa dem Betreiber einer Altanlage strengere Auflagen vorschreibt –, kann man zwar sagen, dass der Bescheid in die „Rechtssphäre“ seines Adressaten „eingreift“. Dies besagt aber nichts anderes, als dass der Bescheid in die natürliche Freiheitssphäre des Bürgers, also in etwas Faktisches, „eingreift“ bzw diese Freiheit weiter reduziert. Indem der Bescheid belastende Positionen neu auferlegt, macht er sogar ____________________

673 674

Siehe schon oben Seite 226. Siehe oben Seite 194 ff, Seite 224.

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den betroffenen Bereich faktischer Freiheit erst zu einer rechtlich relevanten Sphäre – nämlich zu einer von Pflichten oder anderen nachteiligen Rechtspositionen belasteten. „Eingriff in die Rechtssphäre“ bedeutet damit, dass der Bescheid die natürliche Freiheit seines Adressaten durch Auferlegung rechtlich nachteiliger Positionen verkleinert, nicht aber, dass damit in ein von der Rechtsordnung geschaffenes Recht „eingegriffen“ würde.675 Dass nämlich in einer Rechtsordnung die natürliche Freiheit der dieser Rechtsordnung unterworfenen Bürger nicht strukturell notwendigerweise auch eine rechtliche, das heißt eine als subjektives Recht verbürgte sein muss, wurde schon oben dargelegt.676 In den beiden weiteren Konstellationen, wo durch Bescheid bestehende günstige Rechtspositionen, die in aller Regel als subjektive Rechte bezeichnet werden können, nachteilig verändert oder aufgehoben werden, könnte man dagegen sehr wohl sagen, dass der Bescheid in Rechte „eingreife“. Ein Bescheid würde in diesem Sinn dann in bestehende Rechte eingreifen, wenn er etwa im Zuge der Durchbrechung der Rechtskraft eines schon existierenden Bescheids die damit verliehenen begünstigenden Rechtspositionen ganz oder teilweise formell aufheben würde. Wenn also etwa mit Bescheid einem Gewerbeinhaber mangels Zuverlässigkeit die Berechtigung entzogen,677 oder die Kürzung einer Sozialleistung verfügt würde.678 In Analogie zur Grundrechtsterminologie könnte man aber von einem „Eingriff in Rechte“ durch Bescheid noch in einem zweiten Fall sprechen. Und zwar dann, wenn ein Bescheid, nach Art des Eingriffs eines Gesetzes in verfassungsrechtliche Grundfreiheiten, eine einfachgesetzliche oder allenfalls durch Verordnung gewährte Freiheit „überlagern“ würde. So etwa, wenn eine als Erlaubnis formulierte Öffnungszeitenregelung für Einzelhändler durch Bescheid eingeschränkt würde, indem dieser, mit oder ohne gesetzliche Deckung, einen gegenüber der allgemeinen Öffnungszeit679 kürzeren Zeitraum vorschriebe. In diesem Fall bliebe die gesetzlich eingeräumte Freiheit, sein Geschäft während eines bestimmten Zeitraums offenzuhalten, formell unangetastet. Dem stünde eine vergleichsweise we____________________

675 Von einem „Eingriff“ in von der Rechtsordnung gewährte Handlungsfreiheiten könnte man, wie noch unten zu erörtern, allenfalls dann sprechen, wenn durch die erstmalige Auferlegung von Pflichten per Bescheid zugleich eine durch höherrangige, insbesondere gesetzesrangige Normen statuierte Freiheit „überlagert“ bzw „zurückgedrängt“ würde. Siehe gleich unten. 676 Siehe oben, Teil I, Seite 83 ff. 677 Vgl § 87 Abs 1 Z 3 GewO. 678 Vgl zB zur Entziehung oder Neubemessung des Pflegegeldes § 9 Abs 4 und 5 Bundespflegegeldgesetz. 679 § 4 Abs 1 ÖffnungszeitenG bestimmt: „Die Verkaufsstellen ... dürfen, soweit sich nicht nach den folgenden Bestimmungen anderes ergibt, von Montag 5 Uhr bis Samstag 18 Uhr offen gehalten werden.“

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niger günstige Rechtsposition des Bescheidadressaten gegenüber, die je nach gesetzlicher Deckung – analog der Grundrechtsterminologie – als ein „rechtmäßiger“ oder als ein unrechtmäßiger, der gesetzlich gewährten Erlaubnis widersprechender und sie im untechnischen Sinn „verletzender“ „Eingriff“ in die einfachgesetzlich gewährte Handlungsfreiheit bezeichnet werden könnte. Da Erlaubnisse, als Rechte zu eigenem Dürfen, nicht im eigentlichen Sinn verletzt werden können,680 würde es sich bei einem derartigen gesetzlich nicht gedeckten und damit „verletzenden Eingriff“ zwar objektiv gesehen um einen Normenwiderspruch bzw um eine Rechtswidrigkeit handeln, nicht notwendigerweise aber auch um eine Verletzung von Rechten des betroffenen Bürgers. Eine solche läge nur vor, wenn ihm ein Anspruch auf Unterlassung eines der gesetzlich statuierten Erlaubnis widersprechenden bzw in sie „eingreifenden“ Bescheids zukäme. Damit zeigt sich auch der begrenzte Erkenntnisgewinn, den diese zweite Figur eines „Eingriffs in Rechte“ für die verwaltungsrechtliche Betrachtung bringt: Um sicherzustellen, dass die Verwaltung nur dann mit Bescheid in einen durch gesetzliche Erlaubnis freigestellten Bereich „eingreift“, wenn dies rechtmäßig ist, bedarf es – nicht anders als wenn es sich lediglich um die Auferlegung normativer bescheidmäßiger Belastungen im Bereich der natürlichen Freiheit handelte – lediglich einer Bindung der Verwaltung an das Gesetz sowie eines korrespondierenden Legalitätsanspruchs des Bürgers. Zumal sich auch aus der Tatsache allein, dass eine bestimmte Handlungsfreiheit nicht bloß eine natürliche, sondern eine als Erlaubnisrecht einfachgesetzlich gewährte ist, kein über einen Legalitätsanspruch hinausgehender Schutz auf Aufrechterhaltung dieser Handlungsfreiheit ergibt. Wenn also etwa der Gesetzgeber im Öffnungszeitengesetz die Freiheit, sein Geschäft während eines bestimmten Zeitraums offenzuhalten, bürgerfreundlich als ein Erlaubnisrecht statuiert,681 bedeutet dies weder für ihn noch für die Verwaltung ein Mehr an rechtlicher Bindung, als wenn im Gesetz lediglich von der Pflicht die Rede gewesen wäre, dass Geschäfte zu bestimmten Zeiten geschlossen gehalten werden müssen, und die daraus resultierende Freiheit des Offenhaltens außerhalb dieser Zeiten im Bereich der natürlichen Freiheit verblieben wäre. Denn, anders als beim grundrechtlichen Vorbild, wird eine solche Erlaubnis wohl kaum interpretativ als ein Gebot, diese Freiheit nur aus bestimmten Gründen und in verhältnismäßiger Weise zu beschränken, gedeutet werden:682 ____________________

680

Siehe oben Teil I, Seite 141 ff. Siehe oben FN 679. 682 So gibt es zB in Hinblick auf den als Erlaubnisrecht zu verstehenden „Gemeingebrauch“ wohl einen Anspruch auf Legalität gesetzlich ermächtigter bescheidmäßiger „Eingriffe“, die die Gemeingebrauchserlaubnis im obigen Sinn überlagern: etwa im Fall, dass durch einen gesetzlich nicht gedeckten Bescheid die Benützung öffentlichen Straßengrundes 681

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würde sie doch im Hinblick auf den Gesetzgeber bloß eine jederzeit durchbrechbare Selbstbeschränkung bedeuten und müsste sie in Bezug auf die Verwaltung ohnehin durch gesetzliche Vorgaben umgesetzt werden, was aber deren Bindung wiederum auf den Umfang eines Legalitätsgebots reduzieren würde. Inhaltliche Bindungen, insbesondere an das öffentliche Interesse und die Verhältnismäßigkeit der Mittel, ergeben sich nur, wenn die einfachgesetzlich gewährte Freiheit zugleich in den Anwendungsbereich, das heißt Schutzbereich, einer entsprechenden verfassungsrechtlichen Freiheit fällt, wie dies für die „Ladenöffnungszeitenfreiheit“ die Erwerbsfreiheit darstellt – sie sind dann allerdings nicht im hier interessierenden Verwaltungsrechtsweg, sondern vor dem VfGH geltend zu machen.683 Die sporadisch und unsystematisch eingeräumten Handlungsfreiheiten des Verwaltungsrechts haben, soferne sie nicht etwa, wie in den Fällen des Gemeingebrauchs – man denke an das Jedermannsrecht, fremden Wald zu Erholungszwecken zu betreten –, mit Beschränkungen von Rechtspositionen anderer verbunden sind,684 vor allem plakativen Charakter.685 Insgesamt ergibt sich, dass man zweierlei rechtliche Wirkungen von Bescheiden als „Eingriffe“ in Rechte bezeichnen könnte: einerseits den formell-derogatorischen Entzug durch Bescheid eingeräumter, begünstigender Rechtspositionen und andererseits die „Überlagerung“ bzw „Zurückdrängung höherrangig gewährter Handlungsfreiheiten durch Auferlegung von Pflichten. Wobei der Unterschied zwischen diesen beiden „Eingriffsformen“ darin liegt, dass die begünstigende Rechtsposition des Bescheidadressaten im ersten Fall durch die Normativität des Bescheids unmittelbar abgeändert wird, im zweiten Fall dagegen formell unangetastet bleibt, aber zurückgedrängt wird. ____________________

untersagt würde. Nicht notwendigerweise aber gibt es – im Sinne einer Bestandsgarantie – auch einen Anspruch, darauf, dass der Gemeingebrauch aufrecht erhalten bleibt, dh nicht durch eine gleich- oder höherrangige (generelle) Norm abgeändert oder aufgehoben wird. In diesem Sinn wohl auch Merli, Nutzungsrechte, 420. 683 Soweit vor den Behörden oder dem Verwaltungsgerichtshof mit dem Gesichtspunkt einer verfassungswidrigen Gesetzesauslegung durch die Behörde argumentiert wird, ist damit immer auch der Vorwurf der Gesetzwidrigkeit verbunden und wird von Berufungsbehörden und VwGH auch als solcher aufgegriffen. 684 Indem § 33 Abs 1 ForstG bestimmt, dass „jedermann“ den „Wald zu Erholungszwecken betreten und sich dort aufhalten“ darf, schränkt diese Bestimmung zugleich die Rechte der Waldeigentümer derart ein, dass sie ihnen die entsprechenden, aus dem Eigentumsrecht fließenden Unterlassungsansprüche nimmt und sie damit gegenüber den Gemeingebrauchsberechtigten in die Position des „Nicht-Rechts“ versetzt. Für die Waldeigentümer stellt der Gemeingebrauch daher eine Eigentumsbeschränkung dar. 685 Vgl jedenfalls früher die so genannte „Außenhandelsfreiheit“, die trotz ihrer Statuierung in § 1 Außenhandelsgesetz, 1984, BGBl 1984/184 (WV), mit einem durchaus restriktiven Regime der Wirtschaftslenkung verbunden war; vgl nunmehr § 2 Außenhandelsgesetz 2005.

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Wie auch immer man die Aussagekraft einer solchen Betrachtungsweise beurteilen mag, worauf es hier jedenfalls ankommt ist, dass – wie schon weiter oben dargelegt – nicht alle belastenden Bescheidwirkungen nach Art der Grundrechtsterminologie als „Eingriffe in Rechte“ gesehen werden können686 und dass, selbst wo dies der Fall ist, ein solcher Eingriff nicht Voraussetzung, sondern Folge der Normativität des Bescheids ist! Aus der Sicht des Bürgers, dem mit Bescheid eine normative Belastung auferlegt wird, ist es irrelevant, ob dabei im obigen Sinn in eine einfachgesetzlich gewährte Freiheit eingegriffen wird oder nicht, für ihn ist es wichtig, ob er diese Belastung im Fall ihrer Rechtswidrigkeit abwehren kann: Das Recht, das ihm hier weiterhilft, ist sein Legalitätsrecht. 3. Verwechslung von Recht und Rechtsgut Folgt man der hier vorgetragenen Auffassung, dass die Normativität von Bescheiden nicht zwingend mit einem „Eingriff“ in Rechte verbunden ist, so könnte man dennoch einwenden, dass, damit eine rechtswidrige normative Belastung abgewehrt werden kann, zwar ein Legalitätsanspruch vorhanden sein müsse, dass es aber ebendieser Anspruch sei, in den durch den Bescheid bzw die rechtswidrig handelnde Behörde „eingegriffen“ werde, und der dadurch möglicherweise verletzt werde. Kurz gesagt, würde dieses Argument darauf hinauslaufen, dass immer dann, wenn die „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ bestünde, zugleich auch ein „Eingriff“ in das eventuell verletzte Recht vorliege. Diese Gleichsetzung von Eingriff und Rechtsverletzungsmöglichkeit beruht aber auf einer Verwechslung von Recht und Rechtsgut: Da subjektive Rechte von der Rechtsordnung selbstverständlich nicht um ihrer selbst willen gewährt werden, verfolgen sie stets ein Telos. So lässt sich etwa sagen, dass das Recht des Kindes auf Unterhalt und die korrespondierende Pflicht der Eltern zur Unterhaltsleistung, ihm eine angemessene Existenzgrundlage sichern sollen. Oder, dass das Recht auf Akteneinsicht der Partei eine adäquate Vorbereitung auf ein Verwaltungsverfahren ermöglichen soll. In einigen Fällen spricht man davon, dass durch Rechte, insbesondere Anspruchsrechte, etwas, das im Interesse des Berechtigten liegt – ie ein „Rechtsgut“ – , „geschützt“ werden soll. So kann man etwa sagen, dass der vertragliche Anspruch auf Hilfeleistung, den jemand gegenüber seinem Leibwächter hat, sein Leben schützen soll. Weiters, dass der gegenüber jedermann bestehende Anspruch auf Achtung des Eigentums den ungestörten Genuss des eigenen „Hab und Gutes“ schüt____________________

686 Siehe oben Seite 224 ff. Dass die begünstigenden Bescheidwirkungen selbstverständlich nicht mit der Figur eines Eingriffs in Rechte erklärt werden können, wurde schon oben Seite 226 dargelegt.

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zen, sowie dass das verfassungsrechtliche Eigentumsgrundrecht den Bestand an zivilen Eigentumsregelungen bzw entsprechenden subjektiven Berechtigungen vor Beschränkungen durch den einfachen Gesetzgeber bewahren soll. Inhalt dieser Ansprüche kann, wie im Fall des Leibwächters, ein positives Handeln oder aber, wie im Fall des zivil- und verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes, ein Unterlassen des Verpflichteten sein. Zumindest im letzten Fall, das heißt bei Unterlassungsansprüchen, wird regelmäßig gesagt, dass der Anspruch, das ihm zugrundeliegende Rechtsgut vor „Eingriffen“ schützen soll – und zwar, nicht wie im Fall des Leibwächters vor Eingriffen Dritter, sondern vor Eingriffen des Verpflichteten selbst. Zerstört daher etwa der durch einen solchen Unterlassungsanspruch Verpflichtete – als Privater – im Eigentum des Berechtigten befindliche Sachen, oder entzieht er – als Gesetzgeber – Eigentumsrechte, „greift“ er in das zu schützende Rechtsgut ein und verletzt damit seine Pflicht und den korrespondierenden Anspruch des Berechtigten. Dies, soferne der Eingriff nicht in irgendeiner Weise durch die Rechtsordnung gerechtfertigt ist: etwa durch einen strafrechtlich relevanten Notstand oder durch einen an das öffentliche Interesse und die Verhältnismäßigkeit gebundenen Gesetzesvorbehalt. Obzwar man in diesen Fällen verkürzend sagt, dass solche Eingriffe in das jeweilige Recht, also das zivile oder verfassungsrechtliche Eigentums(grund)recht, erfolgen, wird dabei genaugenommen nicht in dieses Recht, sondern in das davon geschütze Rechtsgut eingegriffen. Nur soweit dieses Rechtsgut nicht, wie beim zivilen eigentumsrechtlichen Unterlassungsanspruch etwas Faktisches, sondern, wie beim verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz, selbst wiederum ein Recht ist, liegt im eigentlichen Sinn ein „Eingriff“ in Rechte vor. Und nur in diesem Fall, wo der Inhalt der vom Anspruchsrecht umfassten Pflicht im Unterlassen von Rechtseingriffen liegt, ist die „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ mit einem „Eingriff in Rechte“ gleichzusetzen. In den anderen Fällen, insbesondere aber, wo ein Anspruchsrecht nicht auf ein Unterlassen, sondern auf ein aktives Tun gerichtet ist, wäre es dagegen eher ungewöhnlich, die Möglichkeit einer Pflichtverletzung und damit die Möglichkeit einer Rechtsverletzung als einen „Eingriff“ in das jeweilige Recht zu bezeichnen:687 So wird man wohl kaum sagen wollen, dass Eltern, die ihrem Kind nicht die für seinen Unterhalt erforderlichen Mittel bereitstellen, in dessen Unterhaltsanspruch „eingreifen“. Ebenso____________________

687 So freilich im Hinblick grundrechtliche Schutz- bzw Gewährleistungspflichten Holoubek, Bauelemente, 74; Derselbe, Grundrechtseingriff-Überlegungen, 31 f; siehe auch oben FN 259.

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wenig wie, dass die Behörde, die einer Partei den Zugang zu verfahrensrelevanten Akten verweigert, in deren Recht auf Akteneinsicht „eingreift, bzw, dass der Leibwächter, der es verabsäumt, seinen Auftraggeber vor Übergriffen anderer zu schützen, in dessen Anspruch „eingreift“, oder gar, dass ein Käufer, der die gelieferte Ware nicht begleicht, damit in den Anspruch des Verkäufers auf Bezahlung des Kaufpreises „eingreift“. In all diesen Fällen reicht es, davon zu sprechen, dass für den Berechtigten die Möglichkeit einer Rechtsverletzung vorliegt, weil der Verpflichtete ein Verhalten gesetzt hat, das seiner Pflicht nicht gerecht zu werden scheint – also die Möglichkeit einer Pflichtverletzung durch den Rechtsgegner gegeben ist. Kurz gesagt, entspricht der „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ zwar immer die „Möglichkeit einer Pflichtverletzung“, nur fallweise aber – nämlich dann, wenn die Pflicht im Unterlassen eines Rechtseingriffs liegt – auch die „Möglichkeit eines Eingriffs in Rechte“. Da nun die Rechtsordnung, wenn sie die Behörde durch das Legalitätsrecht verpflichtet, rechtswidrige normative Belastungen zu unterlassen, zwar die Freiheitssphäre des Bürgers als ein faktisches Rechtsgut vor ungesetzlichen normativen Eingriffen schützt, damit aber den Bürger nicht auch notwendigerweise vor Eingriffen in Rechte bewahrt – weil, wie vorhin dargelegt, Bescheide auch im Hinblick auf ihre belastenden normativen Wirkungen nicht zwingend mit solchen Eingriffen verbunden sind –, stellt das Legalitätsrecht keinen Anspruch auf Unterlassung von Rechtseingriffen dar. Erlässt daher die Behörde einen normativ belastenden Bescheid unter Missachtung der einschlägigen materiell- und formellrechtlichen Bestimmungen, dann „verletzt“ sie den Legalitätsanspruch des betroffenen Bürgers, sie „greift“ aber in diesen nicht „ein“. Das Legalitätsrecht ist somit ein selbständiger Unterlassungsanspruch, nicht aber – wie dies der Ansicht vom Rechtscharakter der Allgemeinen Handlungsfreiheit zugrundeliegt – ein unselbständiger, bedingter Anspruch, der nur dann zum Tragen kommt, wenn durch einen objektiv rechtswidrigen Bescheid zugleich in bestehende Rechte eingegriffen wird.688 cc) Schluss vom Unterlassungsanspruch auf Erlaubnisrecht nicht zwingend Dass das Telos des Legalitätsanspruchs nicht in einem Schutz vor Eingriffen in Rechte liegt, das heißt, das von diesem Anspruch geschützte Rechtsgut nicht zwingend selbst wiederum aus einem Recht besteht, ergibt sich noch aus einem anderen Grund. Und zwar daraus, dass zwi____________________

688 Deshalb bildet auch, wie oben, Seiten 264, 346 ff erörtert, beim Legalitätsanspruch die Rechtswidrigkeit des Behördenverhaltens sowohl den Grund für die Rechtsverletzung als auch „spiegelverkehrt“ den Inhalt des verletzten Rechts und fallen insoweit vor dem VwGH „Beschwerdepunkte und- gründe“ zusammen.

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schen einem Recht, das eine Handlungsfreiheit gewährt, also einem Erlaubnisrecht und einem Recht, das diese Erlaubnis bewehren und schützen soll, insbesondere einem Anspruch auf Unterlassung normativer oder faktischer „Eingriffe“ in die Erlaubnis bzw das erlaubte Verhalten, (entgegen jener, der Ansicht vom Rechtscharakter der Allgemeinen Handlungsfreiheit zugrunde liegenden Annahme) kein notwendiger struktureller Zusammenhang besteht. So wie nämlich aus der bloßen Erlaubnis einer Person, etwas zu tun, nicht folgt, dass ein anderer verpflichtet ist, die erlaubten Handlungen nicht zu stören, folgt auch umgekehrt aus einem Anspruch auf Unterlassung bestimmter Störungen nicht zwingend, dass der dadurch geschützte Handlungsfreiraum ein subjektivrechtlich garantierter ist. Der Schluss von einem auf fremdes Verhalten gerichteten Anspruchsrecht auf eine Erlaubnis, als ein Recht auf eigenes Verhalten, ist vielmehr – wie oben erörtert689 – ein lediglich interpretativer. Ein solcher interpretativer Schluss vom Legalitätsrecht als Anspruch auf Unterlassung normativer Belastungen auf ein subjektives Erlaubnisrecht der Allgemeinen Handlungsfreiheit ist aber nicht indiziert: Zum einen, weil, wie eben dargelegt, das Legalitätsrecht ohne Weiteres als ein selbständiger und nicht bloß als ein bedingter, nur im Zusammenhang mit Eingriffen in Rechte realisierbarer Anspruch denkbar ist und die allgemeine Freiheitssphäre des Bürges daher nicht notwendigerweise auch als subjektives Recht verbürgt sein muss, damit ihre ungesetzliche Beschränkung durch die Verwaltung abgewehrt werden kann.690 Und zum anderen, weil nor____________________

689

Siehe oben Teil I, Seite 91. Dies gilt mE auch für die verfassungsrechtliche Dimension der Allgemeinen Handlungsfreiheit, kann hier aber nur angedeutet werden: Soferne (gesetzliche) normative Belastungen vor dem VfGH bekämpft werden sollen, die – weil sie der Sache nach nicht dem Anwendungsbereich einer Grundfreiheit unterfallen – nicht als „Eingriffe“ in Grundrechte gesehen werden können, ist zu prüfen, ob mit ihrer Erlassung nicht etwa andere verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte (die nicht vor „Eingriffen“ in Erlaubnisrechte schützen sollen!) verletzt wurden. So etwa der von Merli in diesem Zusammenhang genannte Gleichheitssatz (Art 7 B-VG, Art 2 StGG), oder das Recht auf einen gesetzlichen Richter (Art 83 Abs 2 B-VG). Diese sind durchaus als selbständige Rechte verstehbar und nicht bloß als „Huckepackrechte“ im Merlischen Sinn (Merli, Handlungsfreiheit, 239 FN 34, 310 FN 67, 313, 316), die nur im Konnex mit einem Eingriff in die Allgemeine Handlungsfreiheit oder ein anderes Recht zum Tragen kommen sollen: Der Gleichheitssatz schützt nämlich vor gleichheitswidrigen, normativen Belastungen schlechthin, ohne dass dabei die gleichheitswidrige Norm in ein Recht eingreifen müsste. Ein Gesetzgeber, der in unsachlicher Weise ein Verbot des Taubenfütterns im Park erlässt, verletzt seine aus dem Gleichheitssatz erfließende Pflicht zur „Sachlichkeit“, er greift dabei aber nicht notwendigerweise in ein Recht ein. Sollte die „Freiheit des Taubenfütterns“, wie idR anzunehmen, (wegen ihrer geringeren rechtspolitischen Bedeutung) nicht im Rang einer grundrechtlichen Erlaubnisnorm verbürgt sein, so liegt lediglich ein Eingriff in die faktische natürliche Freiheitssphäre vor und es kommt eben nur der allgemeine, durch das 690

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mative Belastungen nicht nur in der Auferlegung von Pflichten bestehen, sondern etwa auch Nicht-Rechte (ie sog „Duldungspflichten“, zB gegenüber behördlichen Inspektionsbefugnissen), belastende Status (zB den Status eines beitragsplichtigen Wirtschaftskammermitglieds) oder sonstige belastende deklarative Akte (wie die Abweisung einer Nachbareinwendung) darstellen können.691 Solche nomativen Belastungen sind aber nicht konträr zur Rechtsposition einer Erlaubnis und können daher nicht als „Eingriffe“ in eine Allgemeine Handlungsfreiheit als ein Erlaubnisrecht verstanden werden: Indem ein Unternehmer mit Bescheid zwangsweise zum Wirtschaftskammermitglied erklärt wird, wird ihm, ungeachtet aller mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte und Pflichten, ein belastender Status auferlegt – dieser allein aber schränkt seine Handlungsfreiheit noch nicht ein. Auch wenn die Einwendung eines Nachbarn als unbegründet abgewiesen wird, liegt darin lediglich die normativ-deklarative, belastende Feststellung, dass die Behörde seine im Verfahren bestehenden Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche als nicht verletzt erachtet, eine Beschränkung der Handlungsfreiheit des Nachbarn kann darin nicht erblickt werden. Ginge man davon aus, dass gegenüber solchen normativ belastenden Akten ein Legalitätsanspruch nur dann bestünde, wenn diese Akte zugleich in Rechte eingriffen, müsste es sich um Rechte handeln, die nicht, wie die Allgemeine Handlungsfreiheit, Erlaubnisse verbürgen, sondern entsprechende konträre Positionen. Solche Rechte sind aber in der Rechtswirklichkeit kaum zu finden und verfügen daher auch über keinen einigerma____________________

am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientierte Sachlichkeitsgebot ohnehin recht weite Schutz vor illegitimen und unverhältnismäßigen normativen Belastungen zum Tragen, nicht aber der – jedenfalls bei bestimmten Grundrechten – erhöhte Schutz, der normative Belastungen zB an bestimmte öffentliche Interessen oder verfassungsrechtlich vorgegebene „Leitbilder“ bindet. Auch das primär gegenüber den Verwaltungsbehörden bestehende Recht auf den gesetzlichen Richter sowie das aus dem Gleichheitssatz erfließende Willkürverbot in Bezug auf die Verwaltung ist nicht an Eingriffe in Rechte gekoppelt. Entgegen Merli (Handlungsfreiheit, 310) kann der Nachbar „eine gesetzlose oder willkürliche Baugenehmigung“ vor dem VfGH nicht „nur deshalb bekämpfen, weil sie in seine Rechte aus der Bauordnung eingreift“. Sondern deshalb, weil ihm die Behörde mit Erlassung dieser Genehmigung eine normative Belastung auferlegt, und dadurch nicht nur seine verwaltungsrechtlich eingeräumten Rechte, sondern zugleich auch seine verfassungsrechtlich gewährten Rechte – die bestimmte einfachgesetzliche Rechtswidrigkeiten wegen ihrer Bedeutung oder Schwere zu Verfassungswidrigkeiten machen – verletzt. So verstößt die unzuständige, gesetzlos und willkürlich handelnde Behörde nicht nur gegen den verwaltungsrechtlichen Legalitätsanspruch des Bürgers, sondern zugleich auch gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter und den Gleichheitssatz. Durch den Bescheid bzw das rechtswidrige Verhalten der Behörde werden also kumulativ nebeneinander bestehende Rechte verletzt, die sich zwar inhaltlich gesehen überschneiden, die aber jedes für sich betrachtet selbständig sind und vor unterschiedlichen Rechtsschutzinstanzen geltend zu machen sind. 691 Siehe schon oben Seite 227.

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ßen gebräuchlichen Namen: etwa müsste die Auferlegung der Wirtschaftskammermitgliedschaft als „Eingriff“ in ein Allgemeines Recht des „NichtStatus“ bzw der „Nicht- Mitgliedschaft“ bezeichnet werden.692 dd) Conclusio Der Legalitätsanspruch, verstanden als Anspruch auf Unterlassung der Auferlegung rechtswidriger normativer Belastungen schützt daher zwar sehr wohl die Freiheitssphäre des Bürgers, auch soweit sie sich über eine bloße Handlungsfreiheit hinaus auf eine Freiheit vor normativer Belastung allgemein erstreckt, er macht diese Freiheitssphäre aber nicht zum subjektiven Recht.693 – Auch wenn die Proklamation dieser Freiheitssphäre als Recht in mancher Hinsicht apellativen Charakter haben mag, hat sie doch – in einer Rechtsordnung, die dem Staat nicht vor-, sondern nachgeordnet ist – immer den Nachteil, dass dann die Freiheit des Bürgers als eine vom Staat gewährte erscheinen muss. Insofern ist die Rede von der „Natürlichkeit der Freiheit“694 einem Allgemeinen Freiheitsrecht vorzuziehen!

3.2.6. Ergebnis Die vorstehenden Untersuchungen haben ergeben, dasss die österreichische Rechtsordnung ein, als subjektiven Anspruch verstandenes, Legalitätsrecht kennt – ein Recht, das sich gegen bescheidmäßig verfügte normative Belastungen richtet und dem Bürger gewährleistet, dass ihm solche Belastungen nur dann und insoweit auferlegt werden, als dies unter Einhaltung der entsprechenden materiellen und formellen Rechtsvorschriften geschieht. Die rechtstheoretische Sinnhaftigkeit eines solchen Legalitätsrechts konnte im Zusammenhang mit der Diskussion des verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzips bestätigt, seine Existenz implizit – anhand der gegen Bescheide bestehenden Rechtsmittelbefugnisse – erwiesen werden. Die Suche nach seiner positiv-rechtlichen Verankerung dagegen ergab einen negativen Befund: weder ließ sich das Legalitätsrecht an den einzelgesetz____________________

692 Siehe schon oben, Seite 227 f. Vgl aber in diesem Zusammenhang das – punktuelle – verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf „Nicht-Mitgliedschaft“ zur Arbeiterkammer (VfSlg 3415/1958). 693 Anders dagegen Merli, Handlungsfreiheit, 317: „Der Anspruch des in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit Betroffenen auf rechtmäßiges Handeln von Verwaltung und Gesetzgebung beruht aber erst auf der von unserer Rechtsordnung gemachten Voraussetzung, daß die allgemeine Handlungsfreiheit ein Recht ist, denn erst unter dieser Voraussetzung greifen die an ‚Rechte‘ anknüpfenden Vorschriften über die Anfechtungsbefugnis in den einschlägigen Verfahren. Der Rechtsschutz ist es nun, der verbietet, die Handlungsfreiheit nur als ‚natürliche‘ zu betrachten.“ 694 Vgl Merli, Handlungsfreiheit, 317.

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lichen Ermächtigungen und Verpflichtungen der Behörde oder den Bestimmungen über die Rechtsschutzinstrumente festmachen, noch auf eine als Recht verstandene Allgmeinen Handlungsfreiheit zurückführen. Sodass man zu dem Ergebnis kommen muss, dass dieser – zentrale – Anspruch des Bürgers gegenüber dem Staat vom österreichischen Recht zwar nicht ausdrücklich positiv-rechtlich verankert, wohl aber weitgehend unausgesprochen und implizit vorausgesetzt ist.

3.3. Bescheiderlassungsansprüche Wie schon ausgeführt, kennt das österreichische Verwaltungsrecht eine Vielzahl von Rechtsansprüchen auf Erlassung von Bescheiden zu eigenen Gunsten: etwa den Anspruch, nach Ablegung der Führerscheinprüfung auf Erteilung einer Lenkberechtigung,695 den Anspruch durch Bescheid ein Anspruchsrecht auf eine konkrete staatliche Leistung, zB die monatliche Zahlung von Pflegegeld,696 zu erhalten, oder den Anspruch, nach Abschluss eines Studiums einen akademischen Grad verliehen zu bekommen.697 Auch finden sich zahlreiche Ansprüche auf Schutz und Bescheiderlassung zulasten Dritter. Dies vor allem im Bereich des sogenannten nachbarrechtlichen „Drittschutzes“698. Verwiesen sei nochmals auf die Ansprüche der Nachbarn im Anlagenverfahren dahingehend, dass die Behörde den Genehmigungsbescheid an die Hauptpartei nur dann, bzw unter Auflagen, zu erlassen hat, wenn sie durch die projektierte Anlage aller Voraussicht nach weder in ihrem Leben oder in ihrer Gesundheit gefährdet, noch unzumutbar belästigt werden.699 Oder auf den Anspruch des Nachbarn im Baurecht auf Erteilung der Baugenehmigung an den Dritten nur unter der Voraussetzung, dass die zu ihrem Schutz vorgesehenen Vorschriften, etwa über die Seitenabstände, eingehalten werden.700

3.3.1. Antrags- und Einwendungsrechte Bescheiderlassungsansprüche sind durch verschiedene weitere Rechte bewehrt: ____________________

695 696 697 698

§§ 3 iVm 5 Abs 4 Führerscheingesetz. § 3, § 4, §§ 24- 28 Bundespflegegeldgesetz. § 87 Universitätsgesetz 2002. Wobei hier mit der Bezeichnung „Dritter“ allerdings gerade nicht die aufgrund der nachbarlichen Schutzansprüche zu belastende Hauptpartei gemeint ist, sondern, die Nachbarn als Begünstigte der Schutzansprüche. Zu „schutzwürdigen Interessen Dritter im Verwaltungs- und Abgabenverfahren jüngst Schmelz, Interessen; Kirchmayr, Interessen. 699 Paradigmatisch § 74 iVm § 77 GewO, vgl weiters zB § 5 EG-K; § 37 iVm § 43 AWG; § 17 UVP-G. 700 Siehe zB § 6 Abs 2 Z 3 NÖ Bauordnung. Statt mehrerer Hauer, Nachbar, 238 ff.

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a) Rechte der Hauptparteien Zunächst besitzt die anspruchsberechtigte Hauptpartei701 die verfahrensrechtliche Kompetenz, durch Stellen eines Antrags gemäß § 13 AVG ein Verwaltungsverfahren einzuleiten und zugleich die Entscheidungspflicht der Behörde auszulösen.702 Diese in § 73 AVG normierte Pflicht der „Behörden, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien ... ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen“, ist – worauf Oberndorfer703 hinweist – nicht mit dem materiellrechtlichen Bescheiderlassungsanspruch selbst, also dem sich zB aus der Bauordnung ergebenden Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung, zu verwechseln. Zum einen deshalb, weil § 73 AVG den sich aus dem materiellen Recht ergebenden Anspruch inhaltlich nur um eine Frist ergänzt, nämlich um die Verpflichtung, den geltend gemachten und berechtigten Bescheiderlassungsanspruch innerhalb von sechs Monaten zu erfüllen; das heißt, die angestrebte normative Begünstigung mit Bescheid zu erteilen. Zum anderen enthält § 73 AVG eine verfahrensrechtliche Entscheidungspflicht, die sich – unabhängig vom Bestehen oder Nicht-Bestehen eines Anspruchs in der Sache – auf die Entscheidung über den verfahrensrechtlichen Antrag, mit dem (implizit) das Bestehen eines solchen Anspruchs behauptet wird, bezieht. So entnimmt der VwGH § 73 AVG ein der behördlichen Entscheidungspflicht korrespondierendes Anspruchsrecht „jeder Partei des Verwaltungsverfahrens ... auf Erlassung eines Bescheides, wenn ein Antrag oder eine Berufung offen ist.“ Dieser Anspruch sei „auch dann gegeben, wenn die Voraussetzungen für die Zurückweisung des Antrages oder der Berufung vorliegen.“ In diesem Fall habe die Partei „den Anspruch auf Erlassung eines Bescheides betreffend die Zurückweisung ihres Antrages oder ihrer Berufung“.704 b) Rechte der Nebenparteien Auch die Nebenpartei verfügt, wie jeder Prozessfähige, über verfahrensrechtliche Antragskompetenz.705 Macht sie davon allerdings Gebrauch, um den Bescheiderlassungsanspruch der Hauptpartei geltend zu machen, ____________________

701 Vgl VwGH 22.10.1991, 86/08/0159, wonach anzunehmen ist, dass Personen mit Parteistellung, das heißt also subjektiv Berechtigte, ein Antragsrecht besitzen. 702 Vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 324; Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, 120; VwSlg 13.427/1991; VwGH 18.1.1990, 89/09/0070; 29.3.2004, 2004/17/0024. Zu Antragsrechten von Parteien weiters Potacs, Amtswegigkeit und Lang, Amtswegigkeit. 703 Verwaltungsgerichtsbarkeit, 112. 704 VwSlg 9458/1977, weiters Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1654 f, E 177, E 182; Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, 119. 705 Gemäß § 13 AVG.

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so geht dies ins Leere: Etwa dann, wenn ein Nachbar, der auf dem Nebengrund illegale Bauführung vermutet, einen Antrag auf Einleitung eines Bauverfahrens und damit auf Erteilung einer Baubewilligung an seinen Grundnachbarn stellt. Da die gesetzliche Pflicht der Behörde, bei Vorliegen aller Voraussetzungen, eine Baugenehmigung zu erteilen, lediglich dem Bauführenden geschuldet ist, vermag sie der Antrag des Nachbarn nicht auszulösen bzw geltend zu machen. Sein Antrag bewirkt lediglich, dass die Behörde zur verfahrensrechtlichen Entscheidung, nämlich zur bescheidmäßigen Zurückweisung seines Antrags, verpflichtet ist.706 Anders jedoch, wenn „durch ... Säumigkeit der Behörde in die Rechtssphäre des Antragstellers eingegriffen“, das heißt, möglicherweise seine Rechte verletzt würden.707 Dies ist, abgesehen von der Konstellation der übergangenen Partei, erst dann gegeben, wenn die Nebenpartei eine normative Belastung trifft, also bereits ein Bescheid ergangen ist. Im Hinblick auf das Modell der Einwenderpartei zutreffend, meint der VwGH daher, dass „ein solcher Eingriff ... solange nicht“ vorliege, „als nicht über Einwendungen des Antragstellers in einem auf Antrag eines Dritten eingeleiteten erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren abgesprochen wurde“. Ist dies aber der Fall, wird also ein den Nachbarn normativ belastender Bewilligungsbescheid an die Hauptpartei erlassen, und erhebt der Nachbar dagegen Berufung, so löst diese sehr wohl eine Entscheidungspflicht der Behörde aus.708 Die Nebenpartei hat somit – ihrer Rolle als mitbeteiligter Partei entsprechend – grundsätzlich kein, inhaltlich begründetes, Antragsrecht in der Hauptsache, sie ist aber gleichwohl berechtigt, hinsichtlich der ihr zustehenden Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche Anträge an die Behörde zu stellen. Also etwa zu beantragen, dass die Behörde einem Anlagenbetreiber Auflagen zur Vermeidung von unzumutbaren Lärmbelästi____________________

706 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1628 E 24: „Da im Baubewilligungsverfahren erster Instanz der Nachbar keinen Rechtsanspruch darauf besitzt, daß über den Antrag des Bauwerbers auf Erteilung der Baubewilligung (neuerlich) entschieden wird (hier hat der Bgm nach Aufhebung seines Baubewilligungsbescheides durch den VwGH keine Entscheidung erlassen; s VwGH 14.11.1989, 88/05/0268), ist in einem solchen Fall der Antrag des Nachbarn auf Übergang der Entscheidungspflicht mangels Rechtsanspruches zurückzuweisen (s VwGH 23.10.1986, 86/06/0147). (VwGH 22.9.1993, 92/06/ 0183).“ Vgl weiters VwGH 28.11.2006, 2006/06/0259; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 378. 707 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1629, E 30. 708 Wie Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1621, betonen, hat diesfalls auch jede andere Partei, die durch die Untätigkeit der Behörde in ihren Rechtspositionen beeinträchtigt ist, einen Entscheidungsanspruch, „so kann zB der Bewilligungswerber einen Devolutionsantrag stellen, wenn die Berufungsbehörde mit der Erledigung der Berufung eines Nachbarn gegen die Bewilligung säumig ist“. Siehe weiters Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 379. Zum Devolutionsantrag gleich unten Seite 376.

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gungen erteile, da andernfalls – das heißt, wenn die Behörde das Anlagenprojekt in der vorgegebenen Form bewilligen würde – ihre gesetzlich geschützten Interessen gefährdet und damit ihre gegenüber der Behörde bestehenden Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche nicht erfüllt würden. aa) Einwendungen Prozessual gesehen, werden diese Anträge, mit denen der Mitbeteiligte eine befürchtete Verletzung seiner rechtlich geschützten Interessen und indirekt auch eine drohende Verletzung seiner Rechte gegenüber der Behörde im Verfahren geltend macht, Einwendungen genannt: Der Judikatur zufolge709 sind Einwendungen „Vorbringen eines Beteiligten, denen die Behauptung zugrundeliegt, dass eine positive Entscheidung über den durch den Antrag einer Partei [ie der Hauptpartei] bestimmten Verhandlungsgegenstand seine Rechte verletzen würde“710 bzw ist nach hA711 dem Begriff der Einwendung die Behauptung einer Rechtsverletzung immanent. Letzteres ist freilich bei genauer Betrachtung nicht ganz zutreffend: Und zwar deshalb, weil – entgegen der herrschenden Ansicht – mit einer Einwendung nicht die Verletzung eines gegenüber der Behörde bestehenden Rechts ins Treffen geführt wird, sondern die drohende Verletzung von Rechtsgütern (wie Leben, Gesundheit und Eigentum), die die Behörde aufgrund gesetzlicher Bestimmungen zu „schützen“ verpflichtet ist. Und zwar derart, dass sie den von der Hauptpartei angestrebten Bescheid nur unter der Bedingung erlassen darf, dass diese gesetzlich zu schützenden Rechtsgüter nicht – durch die spätere Gebrauchnahme von der Genehmigung – im gesetzlich relevanten Ausmaß faktisch „beeinträchtigt“ bzw „verletzt“712 werden. Wie oben713 dargelegt, geht nämlich der Anspruch der Mitbetei____________________

709 VwGH 7.11.1995, 93/05/0290. (Ergänzung in Klammer hinzugefügt); VwGH 27.11. 2003, 2002/06/0084. 710 Dies bzw der Antragscharakter der Einwendung kommt insofern zum Ausdruck, als nach der Judikatur „bei jeder Einwendung eines Dritten gegen ein Projekt ... der Antrag mitzudenken“ ist, „das Vorhaben nicht, zumindest nicht in der geplanten Art, zu bewilligen. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 613, E 45, E 44. 711 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 147 f; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 611, E 31; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 163; Wiederin, Neuregelung, 32 f; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 193; Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, 408 f; Hauer, Nachbar, 98. 712 In diesen faktischen Beeinträchtigungen ist aber eben per se insofern keine Verletzung von Rechten des Einwenders zu erblicken, als sie von der Hauptpartei, das heißt vom Genehmigungsinhaber ausgehen (indem dieser von seiner Erlaubnis Gebrauch macht), und die Hauptpartei aber zum Mitbeteiligten in keinem unmittelbaren öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis steht, das heißt, nicht etwa diesem gegenüber aus dem Bescheid oder dem zugrunde liegenden Verwaltungsgesetz verpflichtet ist, die gesetzlichen Schutzgüter nicht zu beeinträchtigen bzw zu verletzen. 713 Siehe oben Seite 181.

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ligten bzw Nachbarn im Genehmigungsverfahren nicht unmittelbar dahin, dass eine faktische Gefährdung ihrer Schutzgüter zu unterlassen sei, sondern, kurz gesagt dahin, dass die Behörde einen vor solchen Gefährdungen „schützenden“ Genehmigungsbescheid erlasse. Die Einwendung ist daher auf einen solchen Bescheiderlassungsanspruch gerichtet; mit ihr wird somit das Recht selbst, nicht aber seine Verletzung geltend gemacht. Eine Verletzung des gegenüber der Behörde bestehenden Rechts auf Bescheiderlassung kann vom Einwender schon deshalb – im erstinstanzlichen Verfahren (!) – nicht vorgebracht werden, weil die Behörde ja noch gar keine bescheidmäßige Entscheidung getroffen hat und erst durch eine solche subjektive Rechte des Einwenders verletzen kann. Eine Rechtsverletzung durch die Behörde wird einwendungsweise nur insoweit angesprochen, als es um eine drohende Verletzung geht. Das heißt, die einwendende Partei – etwa aufgrund der Erörterung der Sache in der Augenscheinsverhandlung – zur Ansicht gelangt, die beabsichtigte Entscheidung würde ihre Bescheiderlassungsansprüche verletzen: zB deshalb, weil die Behörde irrtümlich der Ansicht ist, von einer zu genehmigenden Anlage würden keinerlei gesundheitsgefährliche Emissionen ausgehen bzw zu erwarten sein. Die Frage, ob das vom Mitbeteiligten einwendungsweise geltend gemachte Recht auf Bescheiderlassung, also etwa das Recht darauf, dass zum Schutz seiner Gesundheit Auflagen vorgeschrieben werden mögen oder aber die Genehmigung versagt werde, tatsächlich besteht, ist somit nicht etwa prozessuale Vorfrage,714 sondern die Hauptfrage, über die die Behörde in ihrer Entscheidung über die Einwendung abzusprechen hat: Ist sie der Ansicht, der geltend gemachte Anspruch liegt vor, zB weil die Anlage geeignet ist, die Luft in gesundheitsschädlicher Weise zu verunreinigen, wird sie der Einwendung stattgeben und geeignete Auflagen vorschreiben bzw den Genehmigungsantrag abweisen. Ist sie der Ansicht, der Anspruch ist nicht gegeben, wird sie die Einwendung und mit ihr den behaupteten Bescheiderlassungsanspruch zurück- oder abweisen.715 Ersteres, wenn der vorgebrachte Anspruch schon in abstracto bzw evidentermaßen nicht gegeben sein kann, etwa weil das anzuwende Verwaltungsgesetz die Nachbarn zwar vor Gesundheitsgefahren, nicht aber auch, wie einwendungsweise geltend gemacht, vor Belästigungen schützt. Letzteres, wenn der ins ____________________

714 So Wiederin, Neuregelung, 32: „Da der Einwendung die Behauptung einer Rechtsverletzung immanent ist, lässt sich jede Einwendung gedanklich in zwei Behauptungen aufspalten: – erstens in die Behauptung, ein bestimmtes Recht an der Sache zu haben; – zweitens in die Behauptung, in diesem subjektiven Recht verletzt zu sein. Diese Differenzierung ist deshalb sinnvoll, weil die eine dieser Behauptungen die prozessuale, die andere hingegen die meritorische Ebene betrifft.“ 715 Zur Differenzierung zwischen zurück- und abweisenden Entscheidungen siehe oben Seite 298 f.

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Treffen geführte Anspruch zwar in abstracto, nicht aber im konreten Fall gegeben ist: So etwa, wenn das anzuwendende Gesetz die Nachbarn zwar vor Eigentumsgefährdungen schützt, solche aber – aufgrund der im Verfahren zu erhebenden tatsächlichen Umstände – im Hinblick auf die konkret zu genehmigende Anlage nicht zu erwarten sind. Beruft der Einwender in der Folge gegen den über seine Einwendung absprechenden Bescheid, macht er allerdings sehr wohl eine Rechtsverletzung geltend.716 Und zwar, soweit er vorbringt, eine von der Behörde vorgenommene Zurück- oder Abweisung seiner Einwendungen verletze seinen, etwa auf Vorschreibung gesundheitsschützender Auflagen gerichteten, Bescheiderlassungsanspruch. Im darauffolgen Rechtsmittelverfahren scheint daher in der Tat die Frage der Rechtsverletzung die Hauptfrage, die Frage des Vorliegens eines (verletzbaren) Rechts dagegen prozessuale Vorfrage und damit sub titulo Berufungslegitimation zu prüfen zu sein. Auch dies ist freilich bei genauerer Betrachtung unzutreffend. Und zwar insofern als sich die Berufungslegitimation des Einwenders bereits aus der ihm durch die bescheidmäßige Zurück- oder Abweisung seines Begehrens auferlegte normativen Belastung ergibt. Und gegen normative Belastungen, wegen der damit verbundenen möglichen Verletzung des Legalitätsrechts, jedenfalls ein Rechtsschutzanspruch besteht, das heißt Berufungslegitimation gegeben ist. Die Frage, ob die Rechtsansicht der erstinstanzlichen Behörde zutrifft, dass nämlich der einwendungsweise geltend gemachte Bescheiderlassungsanspruch nicht gegeben sei – eine Rechtsansicht die in der Zurück- bzw Abweisung der Einwendung normativ-deklarativ zum Ausdruck kommt –, ist dagegen die eigentliche Frage, über die die Berufungsbehörde in der Sache zu entscheiden hat. Sie sollte daher – wie dies bei der analogen Konstellation vor dem Verwaltungsgerichtshof dargelegt wurde717 –, nicht unter dem Deckmantel eines prozessualen Kriteriums einer vorweggenommenen Sachentscheidung im kurzen Wege zugeführt werden. bb) Präklusion Da die Anträge der Mitbeteiligten und die mit ihnen geltend gemachten Rechte der Interessenlage der Hauptpartei konträr sind, könnten sie nicht zuletzt dazu instrumentalisiert werden, den Verfahrensfortgang zu verzögern.718 Das Verfahrensrecht sieht daher die Möglichkeit der soge____________________

716 Insofern ist es zutreffend, wenn Wiederin, Neuregelung, 69, betont, dass dem administrativen Berufungsverfahren ein „Korrelat zum Beschwerdepunkt des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens“ zu entnehmen ist. 717 Siehe oben Seite 300 f. 718 Vgl dazu aus dem Anlagenrecht das anschauliche Beispiel bei Gladt, Betriebsanlagen, 5 ff. – Mittlerweile ist das Pendel freilich wieder in die Gegenrichtung ausgeschlagen

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nannten Präklusion 719 vor. Diese bewirkt, dass eine Person ihre „Stellung als Partei verliert“, wenn sie nicht innerhalb einer bestimmten Frist, idR bis zum Ende der mündlichen Verhandlung,720 Einwendungen erhoben hat. Da sowohl Parteistellung als auch Einwendungen jeweils auf die Geltendmachung bestimmter Rechte bezogen sind, kann eine solche Präklusion – je nachdem, ob Einwendungen gänzlich unterblieben sind, oder nur in Bezug auf einzelne Rechte erhoben wurden, also etwa betreffend den Schutz vor Gesundheitsgefahren, nicht aber auch im Hinblick auf unzumutbare Lärmbelästigungen – eine vollständige oder auch nur teilweise sein. Dem nur teilweise Präkludierten verbleiben dann hinsichtlich seiner nicht präkludierten Rechtsansprüche alle Parteirechte.721 Indem das Gesetz als Rechtsfolge der Präklusion ausdrücklich den Verlust der Parteistellung vorsieht, ist entgegen der älteren Rechtslage722 klargestellt, dass durch ein solches „Verschweigen“ nicht die sich aus den besonderen Verwaltungsgesetzen ergebenden materiellen Rechte selbst untergehen,723 sondern lediglich das verfahrensrechtliche Statusrecht der Parteistellung sowie die mit ihr verknüpften Verfahrens- und Rechtsmittelrechte. Dies hat – jedenfalls bei gänzlicher Präklusion – nach allgemeiner Ansicht insbesondere zur Folge, dass der Präkludierte, weder zur Berufung noch zur Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde724 legitimiert ist. Ein entsprechendes Rechtsmittel ist daher zurückzuweisen.725 ____________________

und hat unter dem Titel „Sicherung des Wirtschaftsstandortes Österreich“ nicht nur zu einer Verschärfung prozessualer Bedingungen für die Mitbeteiligten, etwa durch die Neuregelung der Präklusionsbestimmungen durch die AVG-Nov 1998, BGBl I 1998/158, geführt, sondern unter dem Deckmantel der Verfahrensbeschleunigung auch zu beträchtlichen, teils bereits als verfassungswidrig erachteten, Einbußen an materiellen subjektiven Rechten der Nachbarn. Dazu statt mehrerer, Müller, Nachbar; Raschauer, Anlagenrecht, Thienel, Grenzen. 719 Dazu seit der AVG-Nov 1998 insbesondere Wiederin, Neuregelung; Wieshaider, Interessent; Hengstschläger, Verlust; Pallitsch, Präklusion; Philipp, Präklusionsvorschriften; Kante, Präklusion; in Bezug auf gemeinschaftsrechtliche Vorgaben Tanzer, Rechtsverluste; Thienel, Grundsätze, 73 f 720 § 42 Abs 1 AVG. Im Zusammenhang mit so genannten „Großverfahren“ bestimmt sich dieser, mindestens sechswöchige, Zeitraum nach dem Edikt, mit dem der (Projekt-) Antrag kundzumachen ist (§ 44a Abs 2 Z 2 iVm § 44b Abs 1 AVG); vgl Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 204, 206 f. 721 Wiederin, Neuregelung 35, 67. 722 Dazu statt aller Wiederin, Nachbarn, mwH. 723 Vgl Wiederin, Nachbarn, 71 der zwischen materiell-rechtlicher und formeller, dh prozessualer Präklusion unterscheidet: Erstere bringe den zugrunde liegenden Anspruch zum Erlöschen, zweitere bewirke, dass die Fähigkeit, dieser Rechtsposition zum Durchbruch zu verhelfen untergehe. 724 Obwohl die Präklusionsbestimmungen explizit nur im System des AVG (§ 42) normiert sind, erachtet sich auch der VwGH an eine solche Präklusion gebunden (vgl zB VwSlg 10.621/1981). 725 Wiederin, Neuregelung, 67; implizit Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 166; Kante, Präklusion, 165.

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Strittig ist dagegen die Frage der Berufungslegitimation eines nur teilweise, das heißt nur hinsichtlich einzelner Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche Präkludierten: Hier wird insbesondere die Ansicht vertreten, eine Berufung, in der die Verletzung präkludierter Rechtsansprüche geltend gemacht wird, sei mangels Legitimation zurückzuweisen, weil die an die Parteistellung geknüpften formellen Rechte nur nach Maßgabe der zugrundeliegenden materiellen Rechte bestünden.726 Andererseits wird davon ausgegangen, die Parteistellung sei ein einheitlicher Status, der grundsätzlich alle damit verbundenen Rechte vermittle. Ob die von einer Partei behauptete Rechtsverletzung tatsächlich vorliege, sei dabei keine Zulässigkeitsvoraussetzung für Rechtsmittelanträge, sondern eine Frage der inhaltlichen Begründetheit, worüber in der Sache abzusprechen sei. Ein von einer teilweise präkludierten Partei erhobenes Rechtsmittel wäre danach zwar zulässig, aber infolge Präklusion abzuweisen.727 Ein Ansatz zur Lösung dieser schon traditionellen Streitfrage728 kann gefunden werden, wenn man die Wirkungen der Präklusion auf den von ihr Erfassten genauer betrachtet: Zunächst besteht die Präklusion, nach den insofern eindeutigen Worten des Gesetzes, darin, dass dem Präkludierten die Parteistellung verloren geht. Da aber Bescheide nur gegenüber Parteien zu erlassen sind, folgt daraus, dass dem Präkludierten gegenüber – obwohl er eigentlich Rechte an der Sache hat – der Bescheid nicht zu ergehen hat. Daraus ergibt sich weiters, dass der Bescheid dem Präkludierten gegenüber keine normative Wirkung 729 entfalten kann. Dies bedeutet insbesondere, dass – im Gegensatz zu einem Mitbeteiligten, über dessen Rechtsansprüche an der Sache die Behörde aufgrund einer erhobenen Einwendung im Bescheid abgesprochen hat – der Präkludierte auch nicht von einer normativen Belastung betroffen ist. Nur eine solche aber würde es ihm ermöglichen, die von der Behörde in ihrem Bescheid – amtswegig – zugrundegelegte Rechtsauffassung über das Bestehen bzw die Erfüllung seiner Schutz- und Bescheiderlassungsansprü____________________

726

Siehe insbesondere Wiederin, Neuregelung, 67 ff. So insbesondere Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 167 und Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 30 ff; Einen Überblick über die unterschiedlichen Auffassungen gibt Kante, Präklusion, 165 ff. – Eine Teilpräklusion gänzlich ablehnend dagegen Hengstschläger/Leeb, Kommentar II, 415 mit Verweis auf den durch BGBl I 2004/10, geänderten Wortlaut des § 42 Abs 1 AVG, wonach „eine Person ihre Stellung als Partei verliert, wenn [früher: soweit] sie nicht ... Einwendungen erhebt“; dazu zutreffend kritisch Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 167. 728 Vgl, im Hinblick auf die alte Rechtslage, die „klassische“, vor allem aber über den Umfang des Prozessgegenstandes im Berufungsverfahren geführte, literarische Auseinandersetzung zwischen Hauer (Entscheidungsbefugnis, Präklusionswirkung) und Mayer (Präklusion, Präklusionswirkung). 729 Siehe schon oben Seite 205 f. 727

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che zu bekämpfen. Denn mit Ausnahme des Falls einer übergangenen Partei ist, wie oben dargelegt, Voraussetzung der Berufungslegitimation das Vorliegen einer normativen Belastung.730 Daraus also, dass die Präklusion über den Wegfall der Parteistellung zur Folge hat, dass der Präkludierte nicht Bescheidadressat wird und damit ihm auch keine normative Belastung auferlegt wird, lässt sich seine mangelnde Berufungslegitimation erklären und begründen. Ist nun jemand nur teilweise präkludiert, das heißt, hat er etwa wegen möglicher Gesundheitsgefährdungen einwendungsweise seine Bescheiderlassungsansprüche geltend gemacht, dies aber im Hinblick auf eventuelle unzumutbare Belästigungen unterlassen, so hat der verfahrensabschließende Bescheid ihm gegenüber zu ergehen. Normative Wirkungen entfaltet dieser Bescheid ihm gegenüber freilich nur in Bezug auf seine einwendungsweise geltend gemachten Rechte: Insoweit 731 – also im Hinblick auf den mit den Gesundheitsgefährdungen zusammenhängenden Schutz- und Bescheiderlassungsanspruch kann er daher auch Berufung erheben. Nicht aber im Hinblick auf den unzumutbare Belästigungen betreffenden Anspruch. Dieser steht ihm zwar von Rechts wegen nach wie vor zu und ist auch von der Behörde von Amts wegen zu erfüllen. Durch die Nichterhebung einer Einwendung hat es der Präkludierte aber unterlassen, einen normativen Abspruch der Behörde über das Bestehen dieses seines Anspruchs zu bewirken und sich damit auch seiner weiteren Rechtsverfolgungsmöglichkeit begeben. Die auf eine Verletzung dieses präkludierten Anspruchs gestützte Berufung eines teilweise Präkludierten ist daher – weil über den präkludierten Anspruch im bekämpften Bescheid nicht normativ (belastend) abgesprochen wurde und es insofern an der Berufungslegitimation mangelt – zurückzuweisen. Und dies, obwohl im Übrigen, das heißt nach Maßgabe erhobener Einwendungen, nach wie vor Parteistellung und Berufungslegitimation bestehen. Da überdies auch die Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgerichtshof an das Vorliegen einer normativen an den Beschwerdeführer adressierten Belastung durch den bekämpften Bescheid anknüpft, ergibt sich daraus in der Folge auch die mangelnde Beschwerdelegitimation des ganz bzw teilweise Präkludierten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. ____________________

730 Gegenüber normativen Begünstigungen mangelt es dagegen, da mit ihrer Erteilung – zumindest im Regelfall (das heißt insbesondere im Fall antragsloser Begünstigung) subjektive Rechte des Bescheidadressaten nicht verletzt werden können – an der Berufungslegitimation. 731 Das heißt soweit seine Einwendungen in normativ-belastender Weise zurück- oder abgewiesen werden.

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Strukturell gesehen ist somit die mangelnde Berufungs- und Beschwerdelegitimation des teilweise Präkludierten aus der ihm gegenüber in Bezug auf das präkludierte Recht fehlenden normativen Belastung zu erklären. Die Entscheidung des Gesetzgebers für die im Vergleich zu einer materiell-rechtlichen Präklusion „vermeintlich schonendere Variante“ einer bloß prozessualen Präklusion wirft nach Wiederin Fragen auf, „die sich im Falle einer Rechtspräklusion gar nicht gestellt hätten“.732 So hätte es erstens bei einer Präklusion, „die nicht geltend gemachte subjektiv-öffentliche Rechte zum Erliegen bringt“, keiner näheren Erläuterung bedurft, „dass die eingetretenen Präklusionen auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu beachten sind“. „Infolge des Rechtsunterganges“ bestünde dann „eben kein subjektiv-öffentliches Recht mehr, in dem der Beschwerdeführer verletzt sein könnte.“ Zweitens wäre es „ohne Schwierigkeiten erklärbar, weshalb die Präkludierten durch die Bescheidwirkungen erfasst“ seien, „obwohl ihnen der Bescheid nicht zuzustellen“ sei. „Auf Grund des Anspruchsverlustes“ hätten sie nämlich „gar keine Rechte mehr, in welche durch einen normativen Akt eingegriffen werden müsste.“ Es genüge daher „vollauf, dass der Bescheid ihnen gegenüber Tatbestandswirkungen“ entfalte. „In einem System prozessualer Präklusion“ werde „beides zum Problem.“ Dem ist allerdings Folgendes entgegenzuhalten: Dem zweiten Einwand scheint die Auffassung zugrundezuliegen, dass ein Bescheid im Mehrparteienverfahren notwendigerweise in bestehende Rechte der Mitbeteiligten eingreifen bzw diese beschränken müsse. Dass sich ein solcher Rechtseingriff nicht notwendigerweise aus dem Wesen des Bescheids, das heißt seiner Normativität, ergibt – also nicht etwa die Abweisung oder gar Stattgebung einer Nachbareinwendung einen Eingriff in Rechte darstellt – wurde schon dargelegt.733 Darüberhinaus ist es aber auch – um das Projekt der Hauptpartei genehmigungsfähig und realisierbar zu machen – nicht zwingend erforderlich, dass mit dem Genehmigungsbescheid in Rechte der Mitbeteiligten, insbesondere der Nachbarn, eingegriffen und diesen etwa Eigentumsbeschränkungen bzw sog „Duldungspflichten“ (ie „Nicht-Rechte“) gegenüber dem zu genehmigenden Vorhaben, zB einer schadstoffemittierenden Anlage, auferlegt würden: Dies mag zwar in Einzelfällen, etwa dort, wo dem Genehmigungswerber zwecks Bauarbeiten auf fremden Grund Zwangsrechte gegenüber den Nachbarn eingeräumt werden müssen, der Fall sein. Auf derartige Konstellationen, wo mit dem Bescheid zugleich Rechtswirkungen inter privatos verknüpft sind, bezieht ____________________

732 733

Wiederin, Neuregelung, 74. Siehe oben 222 ff.

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sich bei verfassungskonformer Auslegung, wie Wiederin selbst darlegt,734 das Rechtsinstitut der Präklusion aber ohnehin nicht. Im Großteil der Fälle sind dagegen mit dem Genehmigungsbescheid keine unmittelbaren Rechtseingriffe gegenüber den Mitbeteiligten verbunden, und zwar weder in Relation zur Hauptpartei noch zur genehmigenden Behörde. Denn weder schafft der Genehmigungsbescheid ein Rechtsverhältnis zwischen Hauptpartei und Mitbeteiligten derart, dass letztere ersterem gegenüber im Rechtssinn verpflichtet wären, die Ausführung seines von der Behörde genehmigten Vorhabens zu „dulden“ bzw nicht zu behindern, noch verpflichtet der Genehmigungsbescheid die Nebenparteien zu solchem Verhalten in Relation zum Staat. Die Wirkungen des Bescheids liegen vielmehr lediglich darin, dass der Hauptpartei eine, im Verhältnis zum Staat bestehende, Erlaubnis erteilt wird und zugleich über das Bestehen bzw die Erfüllung der gegenüber der Behörde bestehenden Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche der Mitbeteiligten explizit oder implizit abgesprochen wird.735 Von diesen unmittelbaren normativen Wirkungen des Bescheids selbst sind, wovon auch Wiederin zutreffenderweise ausgeht, seine Tatbestandswirkungen zu unterscheiden. Prominentes Beispiel für eine solche Bestimmung ist § 364a ABGB, der den Nachbarn einer behördlich genehmigten Anlage das Recht zur Untersagung ortsunüblicher Immissionen nimmt. Auf dieser Ebene, wo also eine generelle Norm an das Vorhandensein eines genehmigenden Bescheids tatbestandlich anknüpft, kann es – als Folge des Bescheids – durchaus eine Reihe von Bestimmungen geben, die den Mitbeteiligten eventuelle Rechte nehmen.736 Diese Wirkungen treffen aber, da sie eben nicht vom Bescheid ausgehen, sondern von generellen Normen vermittelt werden, Präkludierte in derselben Weise wie die im Verfahren verbliebenen und damit zu Bescheidadressaten gewordenen mitbeteiligten Parteien. Insofern ist es nicht notwendig, allfällige unmittelbare Bescheidwirkungen interpretativ auf die ihrer Parteistellung verlustig gegangenen Präkludierten zu erstrecken. Wenn daher den Präkludierten aufgrund ihrer verlorenen Parteistellung im System der prozessualen Präklusion der Bescheid nicht mehr zuzustellen ist und sie von seinen direkten Wirkungen nicht erfasst sind, so ist dies nicht nur unproblematisch, sondern – angesichts des Telos der Präklusion – geradezu erwünscht: Dass sie nicht Adressaten des Bescheids ____________________

734

Wiederin, Neuregelung, 41. Siehe oben Seite 194 ff. 736 Und die es deshalb – wie Raschauer, Anlagenrecht, 515 zutreffend ausführt – aus verfassungsrechtlicher Sicht notwendig machen, den Betroffenen in diesem Verfahren Parteistellung einzuräumen. 735

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geworden sind, bedeutet, dass die Behörde über das Bestehen und die Erfüllung ihrer (von der Präklusion unberührt gebliebenen) Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche nicht normativ abgesprochen hat, und sie daher die dem Verfahren zugrunde liegende Rechtsauffassung der Behörde, etwa dahingehend, dass durch das geplante Projekt keine Gesundheitsgefährdungen zu befürchten wären, wie vorhin dargelegt, nicht im Rechtsweg bekämpfen können. Dies ist aber die logische Konsequenz dessen, dass sich die Präkludierten der Geltendmachung dieser Rechte durch Unterlassung von Einwendungen verschwiegen haben. Auch der erste von Wiederin vorgebrachte Einwand, der dahin geht, dass das System der bloß prozessualen Präklusion – strukturell gesehen – die Erstreckung der Präklusionswirkungen auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erschwere – greift nicht: Da die im Verfahren präkludierten Rechte als solche bestehen bleiben, können sie – wovon auch Wiederin737 ausgeht – verletzt werden.738 Und dies selbstverständlich ungeachtet der Tatsache, dass die ihnen korrespondierenden Pflichten der Behörde, also etwa die Pflicht, die Nachbarn vor Gesundheitsgefährdungen zu schützen und dem Genehmigungswerber entsprechende Auflagen vorzuschreiben, von der Behörde auch unabhängig von ihrer Subjektivierung als Amtspflichten zu erfüllen wären. Die Folge der Präklusion besteht nicht darin, dass sie einem Verhalten der Behörde den Charakter einer Rechtsverletzung nimmt, sondern darin, dass eine allfällige Rechtsverletzung nicht mehr „eingeklagt“ werden kann. Und zwar weder vor der Berufungsbehörde noch vor dem VwGH. Um diese Klagsmöglichkeit entfallen zu lassen, ist es nicht erforderlich – wie Wiederin anzudeuten scheint – dem Präkludierten das möglicherweise verletzte Recht selbst zu nehmen, sondern es genügt, ihm den Rechtsschutzanspruch abzusprechen. Genau dies ist aber der Fall, wenn als Folge der Präklusion die Parteistellung und wegen der fehlenden normativen Wirkungen des Genehmigungsbescheids gegenüber den Präkludierten die Rechtsmittellegitimation, das heißt, die Berufungs- und Beschwerdelegitimation fehlt. Somit ist es freilich auch kein Widerspruch, wenn die präkludierten Rechte von der Behörde zwar verletzt werden können, diese Verletzungen aber vor dem VwGH, trotz dessen ausdrücklicher Kompetenz, solche Rechtsverletzungen aufzugreifen, nicht mehr relevierbar sind: Dem Präkludierten fehlt es nicht an einem Recht in Bezug auf die Verwaltungssache. Es fehlt ihm lediglich aufgrund der ihm zuzurechnenden Präklusion739 und der infolgedessen mangelnden Bescheidwirkung gegenüber sei____________________

737 738 739

Implizit, Neuregelung, 72 f. Siehe schon oben Seite 206. Insofern problematisch ist die durch die AVG-Nov 1998 eingeführte Verschärfung der Präklusion derart, dass diese auch dann eintritt, wenn die Behörde ihrer Pflicht zur

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ner Person und der daraus folgenden fehlenden Berufungs- und Beschwerdelegitimation an einem in Relation zum Staat bestehenden Anspruch auf Sanktionierung allfälliger Verletzungen dieses Rechts, also an einem Rechtsschutzanspruch. Insofern durchbricht die Präklusion die dem öffentlichrechtlichen Rechtsschutzsystem grundsätzlich und implizit740 zugrundeliegende Generalklausel des Inhaltes, dass, wer in seinen Rechten verletzt ist, zugleich befugt ist, diese im Rechtsweg zu verfolgen.

3.3.2. Säumnisbehelfe, Berufung und Bescheidbeschwerde Entzieht sich die Behörde ihrer Entscheidungspflicht und verletzt damit auch den materiellrechtlichen Bescheiderlassungsanspruch, so steht dem Anspruchsberechtigten gemäß § 73 Abs 2 AVG das Rechtsmittel des Devolutionsantrags zu. Mithilfe dieses Kompetenzrechts vermag der Berechtigte einen Zuständigkeitsübergang auf die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde741 zu bewirken,742 welche dann ihrerseits entscheidungspflichtig wird. Ist auch diese sowie allenfalls weitere in Betracht kommende Oberbehörden säumig, besteht letztlich gemäß Art 132 B-VG die Möglichkeit einer Säumnisbeschwerde 743 beim Verwaltungsgerichtshof. Auch sie stellt ein Kompetenzrecht des Anspruchsberechtigten dar, mit welchem er, als Ausnahme von der Systematik der Verwaltungsgerichtsbarkeit, eine Zuständigkeit des Gerichtshofes in der Sache bewirken kann: Waren also alle Unterbehörden säumig, so trifft aufgrund einer Säumnisbeschwerde letztlich den VwGH die durch die Behörden verletzte Pflicht; er hat an ihrer Stelle den Bescheiderlassungsanspruch des Bürgers zu erfüllen und etwa die beantragte Gewerbeberechtigung zu erlassen. Da mit Devolutionsantrag und Säumnisbeschwerde nichts anderes geltend gemacht wird als die ursprünglich schon die erste (bzw erstmals säumige) Instanz treffende Bescheiderlassungs- und Entscheidungspflicht, richtet sich auch die Antrags- bzw Beschwerdelegitimation nach dem Kreis der durch diese Pflichten Berechtigten: Rechtsmittellegitimiert, und daher nicht a limine zurückzuweisen,744 sind die Hauptpartei im Hinblick auf ____________________

persönlichen Verständigung der bekannten Verfahrensbeteiligten nicht nachkommt (zB Wiederin, Neuregelung, 21) zu den daraus folgenden verfassungsrechtlichen Bedenken Kante, Präklusion, 162 f FN 15. 740 Vgl Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG sowie für das behördliche Verfahren die auf Rechtsansprüche und damit deren mögliche Verletzung bezogene Parteistellung gemäß § 8 AVG sowie die damit nach allgemeiner Ansicht verknüpfte Berufungslegitimation. 741 Bzw auf den Unabhängigen Verwaltungssenat. 742 Arg: „... so geht auf schriftlichen Antrag der Partei die Zuständigkeit zur Entscheidung auf die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde ... über.“ 743 Dazu in jüngerer Zeit Jabloner, Kommentar zu Art 132 B-VG; weiters Piska, Neuerungen; Köhler, Säumnisbeschwerde; Kneihs, Säumnisbeschwerde. 744 Insofern gilt Analoges wie für die durch einen verfahrenseinleitenden Antrag ausgelöste Entscheidungspflicht: Ein Rechtsmittel (gegen Säumnis) vermag jeder Prozessfähige

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die Verletzung des Bescheiderlassungsanspruchs zu eigenen Gunsten sowie die Nebenparteien im Hinblick auf die ihrem Schutz dienenden Bescheiderlassungsansprüche zulasten der Hauptpartei.745 Wobei letztere erst dann verletzt werden können und Rechtsmittel gegen Säumnis rechtfertigen, wenn überhaupt schon ein Bescheid an die Hauptpartei ergangen ist. Kommt die Behörde ihrer Entscheidungspflicht dagegen nach und erläßt aufgrund eines Antrags bzw einer Einwendung einen Bescheid, ist dieser aber abschlägig, das heißt, wird dem Antrag gar nicht oder nur teilweise entsprochen – etwa eine Genehmigung verweigert oder nur ein Teil der beantragten Auflagen vorgeschrieben – kann damit gleichfalls ein Bescheiderlassungsanspruch verletzt sein. Dann nämlich, wenn der abschlägige Bescheid zu Unrecht ergangen ist. Da in diesem Fall aber eine normativ-deklarative Belastung des Antragstellers bzw Einwenders vorliegt, kann diese möglicherweise rechtsverletzende Weigerung der Behörde, den beantragten Bescheid zu erlassen, mit den gegen normative Belastungen zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln bekämpft werden, das heißt, mit Berufung und Bescheidbeschwerde. Prozessgegenstand ist dann die Frage, ob durch die abschlägige Entscheidung der Behörde der vom Bürger geltend gemachte Bescheiderlassungsanspruch, bzw durch die Ab- oder Zurückweisung des Antrags sein Legalitätsanspruch, verletzt wurden. Bereits aufgrund der möglichen Verletzung dieses Legalitätsanspruchs ist auch die Berufungs- und Beschwerdelegitimation zu bejahen.746 Hält die angerufene Rechtsmittelinstanz den geltend gemachten Bescheiderlassungsanspruch für gegeben und die Weigerung der Behörde, ihn zu erfüllen, für rechtswidrig, wird sie den angefochtenen Bescheid aufheben und – im Fall der Berufungsbehörde – idR sogleich selbst erfüllen.747 Im Fall einer Bescheidaufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof obliegt es dagegen nicht diesem selbst, sondern der belangten Behörde, unter Bindung an die Rechtsanschauung des VwGH den verletzten Bescheiderlassungsanspruch zu erfüllen.748 ____________________

einzulegen, sofern dem aber kein entsprechender Bescheiderlassungsanspruch zugrunde liegt, wird dadurch lediglich die Pflicht der Behörde, diesen Rechtsmittelantrag bescheidmäßig zurückzuweisen, ausgelöst. 745 Von einer zwischen Haupt- und Nebenparteien differenzierten Entscheidungspflicht, welche mit Säumnisbeschwerde gemäß Art 132 B-VG geltend gemacht werden kann ausgehend auch Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 76, Mayer, Bundes-Verfassungsrecht 773, jeweils mit Judikaturhinweisen. 746 Dazu ausführlich oben Seite 296 ff. 747 Siehe oben Seite 272 f. 748 Sie erlässt dann aufgrund § 63 Abs 1 VwGG, der sie verpflichtet mit den ihr „zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen“, einen so genannten Ersatzbescheid.

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3.4. Verfahrensrechte In den vorigen Kapiteln wurden im Zusammenhang mit den gegenüber Bescheiden bestehenden Legalitäts- und Bescheiderlassungsansprüchen bereits eine Reihe von Verfahrensrechten behandelt: insbesondere das Berufungs- und Bescheidbeschwerderecht, Antrags- und Einwendungsrechte, Devolutionsantrag und Säumnisbeschwerde. Sie alle dienen als Behelfe des sogenannten formellen Rechts der Durchsetzung und Verwirklichung der materiellen Rechtsansprüche der Bürger, eben der unterschiedlichsten Ansprüche auf Erlassung von Bescheiden, insbesondere zu eigenen Gunsten aber auch zulasten Dritter, sowie des Legalitätsanspruchs. Mit Ausnahme der Antrags- und Einwendungsrechte handelt es sich dabei um Rechtsmittelrechte, die somit erst dann greifen, wenn Rechte des Bürgers durch einen Bescheid bzw das Verhalten der Behörde möglicherweise bereits verletzt wurden. Um solche Rechtsverletzungen jedoch ab ovo zu vermeiden, sieht ein rechtsstaatlich geprägtes Verwaltungsrecht, wie das österreichische, ein vorangehendes Verwaltungsverfahren vor. Aufgabe dieses Verfahrens ist es, einerseits der Behörde die für ihre Entscheidung, das heißt für den verfahrensabschließenden Bescheid, benötigten Grundlagen zur Verfügung zu stellen und andererseits dem Bürger, der im Hinblick auf diesen Bescheid über Rechte verfügt, Gelegenheit zur Mitwirkung an der Erarbeitung dieser Entscheidungsgrundlagen zu geben.749 Das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) sieht hiezu eine Reihe von Rechten vor, die den am Verfahren mitwirkenden Bürgern zukommen. So etwa die Rechte auf Akteneinsicht (§ 17), Parteiengehör (§§ 37, 43 Abs 2 und 3, § 65), Kenntnisnahme vom und Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme (§§ 37 und 45 Abs 3), Ablehnung von nichtamtlichen Dolmetschern und Sachverständigen (§§ 39a und 53), Erlassung und Bekanntgabe des Bescheids (§§ 56 ff, 62, 67g und 73), Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 69) und Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 71).750 Alle diese Rechte, aber auch das wichtigste Rechtsmittelrecht, die Berufung, sowie der Devolutionsantrag knüpfen an ein spezielles Recht, das Statusrecht der Parteistellung. Die Frage, wem dieser Status einer Partei im Verwaltungsverfahren zukommt, ist daher eine zentrale: ____________________

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Vgl § 37 AVG zum Zweck des Ermittlungsverfahrens. Vgl statt mehrerer die Aufzählung der Parteirechte bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 187 f; Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, 59; Lehofer, Parteienrechte und Lenneis, Parteienrechte. 750

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3.4.1. Parteistellung a) Rechtsanspruch und „rechtliches Interesse“ § 8 AVG bestimmt: „Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, sind Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.“ Aus der größeren Gruppe der am Verfahren „Beteiligten“751 hebt das AVG somit jene heraus, die im Hinblick auf den Verfahrensgegenstand, das heißt an der „Verwaltungssache“, über einen Rechtsanspruch oder ein rechtliches Interesse verfügen. Während allgemeine Übereinstimmung darüber besteht, dass unter einem Rechtsanspruch ein subjektives Recht an der Verwaltungssache zu verstehen ist, herrscht im Hinblick auf den Begriff des „rechtlichen Interesses“ Unklarheit. So geht die historische Absicht des Gesetzgebers752 zwar dahin, einer Partei kraft Rechtsanspruchs „einen Anspruch auf eine bestimmte behördliche Tätigkeit“ zuzuschreiben, einer Partei kraft rechtlichen Interesses dagegen „einen Anspruch auf ein bestimmtes Verfahren“. Dies, nämlich die Gleichsetzung des rechtlichen Interesses mit einem verfahrensrechtlichen Anspruch, wurde aber in der Lehre schon mehrfach als eine Fehlinterpretation der für die Gesetzesväter vorbildhaften Lehre Bernatziks aufgedeckt.753 Bernatzik754 zufolge besteht nämlich nicht das rechtliche Interesse selbst in einem Verfahrensrecht, es gewährt vielmehr ein solches. ____________________

751 Wer im Sinne des § 8 AVG bloß „Beteiligter“ sein soll, ist nicht ganz klar. Nach den Gesetzesmaterialien (abgedruckt bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 182) soll derjenige, der „keinerlei materiell- oder formalrechtlichen Anspruch, sondern nur ein tatsächliches Interesse hat, ... Beteiligter, aber nicht Partei“ sein. Dementsprechend ist also bloß Beteiligter jemand, der an der Verwaltungssache über keine subjektiven Rechte verfügt. Denn würde er über solche verfügen, wäre er bereits Partei. Demgegenüber zählt die Judikatur aber auch Personen, die bloß über Anhörungsrechte, nicht aber zugleich über einen „Anspruch auf Berücksichtigung bestimmter Interessen“ verfügen, zu den Beteiligten (siehe E 251 und 253 bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 237 f, in diesem Sinn auch Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 63). Wie Wieshaider, Interessent, 34, zutreffend anmerkt, kann man aber in solchen Fällen nicht mehr von bloßen Beteiligten ausgehen. Jedenfalls, wenn man annimmt, dass diese Anhörungsrechte auch bewehrt und gegenüber der Behörde durchsetzbar sind (anders dagegen etwa das den Beteiligten gemäß § 102 Abs 3 WRG explizit eingeräumte Recht, „im Verfahren ihre Interessen darzulegen“, welches nach Raschauer, Wasserrecht, 412 verfahrensrechtlich nicht durchsetzbar ist.) Solche Anhörungsberechtigten sind vielmehr als Parteien zu qualifizieren, die aber an der Sache nur über ein sehr eingeschränktes Recht, eben bloß über einen Anspruch gehört zu werden, verfügen. 752 Vgl die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 182, abgedruckten Gesetzesmaterialien. 753 Siehe zuletzt Wieshaider, Interessent, 17 f mwH. 754 Rechtsprechung 186 f.

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Da aber dieses Verfahrensrecht erst mit dem Statusrecht der Parteistellung, dessen Voraussetzung das rechtliche Interesse ist, verknüpft ist, kann es – wie Mayer755 aufgezeigt hat – nicht schon aus dem rechtlichen Interesse selbst erwachsen. Das rechtliche Interesse kann daher – in Relation zur Parteistellung – ebenso wie der Rechtsanspruch nur ein „materiellrechtliches Interesse“756 bzw Recht sein.757 Eine zielführendere und der Bernatzikschen Konzeption besser entsprechende Deutung liegt dagegen darin, im „rechtlichen Interesse“ einen mit inhaltlich geringerer Bindung der Behörde, also mit „Ermessen“758 verbundenen Rechtsanspruch zu sehen. Dies, weil nach älterer, mittlerweile aber überholter Auffassung die Behörde im Fall von Ermessensentscheidungen durch das Gesetz als inhaltlich nicht gebunden erachtet wurde und es daher – so Mayer759 – nur konsequent war, „zu behaupten, der rechtliche Interessent habe nur einen Anspruch darauf, daß die Behörde überhaupt ein Verfahren durchführt und entscheidet“. Da aber heute unbestritten ist, dass Ermessensentscheidungen zum einen durch das Gesetz sehr wohl, wenngleich mit geringerer Dichte, inhaltlich determiniert sind und zum anderen ebenso mit subjektiven Rechten der Bürger verknüpft sein können wie gesetzlich stärker determinierte Entscheidungen,760 ist die Gegenüberstellung von „Rechtsanspruch“ und „rechtlichem Interesse“ überholt, sodass es „für die Frage der Parteistellung lediglich darauf ankommt, ob einer Person eine Berechtigung eingeräumt ist, gleichgültig wie intensiv die Bindung der Behörde normiert ist.“761 Dennoch wird verschiedentlich versucht, den Gesetzgeber „beim Wort zu nehmen“ und der von § 8 AVG gebrauchten Terminologie neues Leben einzuhauchen. Soweit dies, wie etwa bei Wieshaider, dahin geht, den Begriff der „rechtlichen Interessen“ für die Rechte der mitbeteiligten Parteien zu gebrauchen,762 ist dagegen grundsätzlich nichts einzuwenden, ____________________

755 Mayer, Parteibegriff, 487; vgl weiters Derselbe, Parteibegriff im Verwaltungsverfahren, 111 ff. 756 Mayer, Parteibegriff, 487. 757 Zur fließenden Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Recht in Bezug auf die Parteistellung begründenden Rechte siehe unten Seite 392 f. 758 Siehe schon oben Seite 332 f. 759 Parteibegriff, 487. 760 Statt mehrerer Raschauer, Verwaltungsrecht, 299. 761 Mayer, Parteibegriff, 487 f (Hervorhebung im Original); Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 58 f. 762 Siehe Wieshaider, Interessent, 24: „Partei vermöge eines rechtlichen Interesses hingegen ist jene, deren Rechtssphäre durch die Entscheidung in fremder Sache möglicherweise beeinträchtigt werden könnte. Sie ist die Nebenpartei, oder in der Terminologie des VwGG, mitbeteiligte Partei. Bezogen auf seine materiellen Berechtigungen und Verpflichtungen heißt die mitbeteiligte Partei rechtlicher Interessent“.

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solange beachtet wird, dass es sich dabei, trotz inhaltlicher Verschiedenheit, strukturell gesehen ebenso um subjektive Rechte handelt, wie bei den „Rechtsansprüchen“ der Hauptparteien. Soweit dies jedoch, wie der Versuch Balthasars, darauf hinausläuft, den rechtlichen Interessenten als eine Partei ohne einen Rechtsanspruch auf die von ihr im Sinne des § 8 AVG „in Anspruch genommene Tätigkeit der Behörde“763 bzw ohne einen „von vornherein ... klar definierte[n] besondere[n] negative[n] Abwehranspruch“764 bei amtswegigem „freiwilligen“765 Vorgehen der Behörde zu begreifen, ist dies, worauf noch zurückzukommen ist, abzulehnen. b) Rechte an der Verwaltungssache aa) Verwaltungssache Geht man nun mit der herrschenden Ansicht davon aus, dass aufgrund § 8 AVG nur solchen Personen die Parteistellung in einem Verfahren vermittelt wird, die subjektive Rechte an der Verwaltungssache haben, so stellt sich die Frage, welcher Art bzw welchen Inhalts diese Rechte sein können: Als „Verwaltungssache“, das heißt Prozessgegenstand des Verfahrens, wird die „Angelegenheit, die die Hauptfrage eines Verfahrens bildet“, bezeichnet.766 Sie wird nach allgemeiner Ansicht „durch den Sachverhalt, über den die Behörde abspricht, und durch die bei der Entscheidung angewendeten Rechtsvorschriften bestimmt“.767 Verwaltungssache ist somit die Rechtsfrage, über welche die Behörde im verfahrensabschließenden Bescheid zu entscheiden hat. Bei einem amtswegig eingeleiteten Verfahren, wo sich also die „Tätigkeit der Behörde“ iSd § 8 AVG auf einen Bürger „bezieht“, und in dem in aller Regel diesem Bürger normative Belastungen, zB eine Verwaltungsstrafe, auferlegt werden sollen,768 besteht diese Rechtsfrage darin, ob die Behörde auch tatsäch____________________

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Balthasar, Recht, 330. Balthasar, Recht, 332. 765 Auch wenn Balthasar, Recht, 331, das amtswegige Vorgehen der Behörden nur unter Anführungszeichen als „freiwillig“ bezeichnet, ist dies doch mehr als irreführend, da der amtswegigen Tätigkeit, jedenfalls im hoheitlichen Bereich, keine echte Freiwilligkeit zugrunde liegen kann, sondern sie, ebenso wie beim Vorgehen aufgrund eines antragsweise geltend gemachten Rechtsanspruchs, auf einer Amtspflicht beruht, die freilich dem Bürger gegenüber nicht subjektiviert ist (was im Übrigen, soweit es dabei um normativ-belastende Bescheide geht, auch dessen Interessenlage nicht entsprechen würde). 766 Perthold-Stoitzner, Prozessgegenstand, in Mayer, Fachwörterbuch, 365. 767 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 233 mwH (Hervorhebungen im Original nicht wiedergegeben). 768 Raschauer, Verwaltungsrecht 1, 551, FN 140 erwähnt in diesem Zusammenhang auch amtswegige Verfahren über begünstigende Verwaltungsakte, in Bezug auf welche die Parteistellung vermittelnde „Forderungsrechte“ geltend gemacht werden können. Welcher 764

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lich gegenüber dem Staat bzw der Allgemeinheit769 dazu verpflichtet ist, diese Belastung aufzuerlegen bzw ob sie, in Relation zum betroffenen Bürger, auch dazu ermächtigt und „berechtigt“ ist. Sie ist dies, wenn der Sachverhalt, also etwa das inkriminierte Verhalten des Bürgers, unter die Tatbestandsvoraussetzungen der anzuwendenen Rechtsvorschriften, zB eine straßenverkehrsrechtliche Strafbestimmung, fällt. Bei auf Antrag eingeleiteten Verfahren, bei denen der Bürger iSd § 8 AVG die „Tätigkeit der Behörde“ von sich aus „in Anspruch nimmt“, und damit das Bestehen eines Bescheiderlassungsanspruchs, zB eines Anspruchs auf Erteilung einer Bau- oder Anlagenbetriebserlaubnis, geltend macht, liegt die Rechtsfrage darin, ob der behauptete Bescheiderlassungsanspruch tatsächlich besteht und die Behörde daher diesem Antrag Folge zu leisten hat. Das heißt also, ob sie verpflichtet ist, den gewünschten, in der Regel den Antragsteller selbst770 normativ begünstigenden Bescheid zu erlassen. Sie ist dies, wenn der Sachverhalt, das heißt etwa das vom Antragsteller vorgelegte Bau- oder Anlagenprojekt, unter die Tatbestandsvoraussetzungen der anzuwendenen Rechtsvorschriften fällt, also zB dem Stand der Technik entspricht und weder Nachbarschaft noch Umwelt gefährdet, das Projekt somit insgesamt „genehmigungsfähig“ ist. Auch im Fall, dass ein Bürger die „Tätigkeit der Behörde“ aufgrund einer Einwendung „in Anspruch nimmt“,771 geht die Rechtsfrage dahin, ob ____________________

Art diese Verfahren bzw die darin geltend gemachten Rechte sein sollen, wird nicht ganz klar. Soferne es sich nämlich um die amtswegige Verleihung von Begünstigungen, etwa nach Art der Verleihung von Berufstiteln durch den Bundespräsidenten gemäß Art 65 Abs 2 lit b B-VG handelt, bestehen im Hinblick auf diese in der Regel keine „Forderungsrechte“ im Sinne eines subjektiven Rechts auf Erlassung eines entsprechenden, titelverleihenden Bescheids. Eine amtswegige Erlassung eines begünstigenden Bescheids liegt aber zB auch im Fall der Aufhebung oder Abänderung von „Bescheiden, aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist“ (ie bloß belastenden Bescheiden) gem § 68 Abs 2 AVG vor. Auch auf die Ausübung dieses der Behörde zustehenden „Abänderungs- und Behebungsrechts“ steht gemäß § 68 Abs 7 AVG „niemandem ein Anspruch zu“. Die Parteistellung des von einem solchen begünstigenden, weil bestehende Belastungen aufhebenden, Bescheids Betroffenen kann sich damit nicht auf ein Bescheiderlassungsrecht stützen, sondern allenfalls auf einen Legalitätsanspruch (dahingehend, dass die Aufhebung oder Abänderung des Bescheids tatsächlich nur begünstigend wirkt, nicht aber mit anderen bzw neuerlichen normativen Belastungen für den Bescheidadressaten verbunden ist; vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 1395, wonach der Kerngehalt des § 68 Abs 2 AVG darin liegt, dass die durch einen rechtskräftigen Bescheid begründete Rechtsstellung niemandem gegenüber verschlechtert werden darf; weiters Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 339). 769 Vgl zu der den Amtspflichten korrespondierenden Rechtsposition der Allgemeinheit als einer „Berechtigung“ im technischen Sinn oben Teil I, Seite 62 ff. 770 Es finden sich aber auch Fälle, in denen Antragsteller (als Hauptparteien) Bescheiderlassungsanträge zulasten eines Dritten geltend machen, vgl zB die Vorschreibung nachträglicher Auflagen für Betriebsanlagen auf Antrag eines Nachbarn gemäß § 79a GewO. 771 Und zwar unabhängig davon, ob dies in einem auf Antrag eines Dritten eingeleiteten Verfahren, zB einem Anlagengenehmigungsverfahren, geschieht, oder in einem von

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der mit dieser Einwendung geltend gemachte (Schutz- und) Bescheiderlassungsanspruch tatsächlich besteht. Also etwa der Anspruch eines in der Nähe einer geplanten Anlage wohnenden Bürgers darauf, die Genehmigung an die Hauptpartei nur dann zu erteilen, wenn von der Anlage keine unzumutbaren Belästigungen zu erwarten sind bzw die Genehmigung andernfalls nur unter Auflagen zu erteilen oder aber den Genehmigungsantrag gänzlich abzuweisen. Die Behörde hat diesen Anspruch zu erfüllen, wenn der entsprechende Sachverhalt unter die Tatbestandsvoraussetzungen der anzuwendenen Rechtsvorschriften fällt: Wenn also etwa das Gesetz vorsieht, dass Personen, die sich nicht nur vorübergehend im Einwirkungsbereich der geplanten Anlage aufhalten, durch diese nicht unzumubaren Belästigungen ausgesetzt sein dürfen und ihnen ein subjektives Recht darauf einräumt, dass die Behörde nur unter dieser Bedingung der Hauptpartei die Genehmigung erteilt. Und wenn weiters – auf der Sachverhaltsebene – der Einwendung erhebende Bürger sich tatsächlich längerfristig im Immissionsbereich der Anlage aufhält, das heißt „Nachbar“ im anlagenrechtlichen Sinn ist, sowie die Anlage überhaupt „geeignet“ ist, unzumutbare Belästigungen zu bewirken und diese nach den Umständen des Falls auch zu erwarten sind etc. Im Hinblick auf den so verstandenen Prozessgegenstand des Verwaltungsverfahrens läßt sich nun die Frage nach den Rechten, die ein Bürger „an der Sache“ haben muss, damit ihm Parteistellung einzuräumen ist, schrittweise bestimmen: bb) Rechte im Hinblick auf den Bescheid Rechte an der Verwaltungssache zu haben, bedeutet nicht bloß, über irgendwie mit der Sache zusammenhängende oder von ihr betroffene Rechte zu verfügen. Es muss sich vielmehr um Rechte im Hinblick auf den nach Abschluss des Verfahrens zu erlassenden Bescheid, mit dem die verfahrensgegenständliche Rechtsfrage entschieden wird, handeln. Liegt nun diese Rechtsfrage, wie im ersten Fall des amtswegig eingeleiteten Verfahrens, darin, ob dem Bürger eine normative Belastung aufzuerlegen ist, ob also zB eine Geldstrafe zu verhängen ist, dann berührt diese Rechtsfrage das Legalitätsrecht des Bürgers. Das heißt, das subjektive Anspruchsrecht darauf, dass ihm diese normative Belastung nicht entgegen den entsprechenden materiellen und formellen Rechtsvorschriften auferlegt wird. Es ist daher dieses Legalitätsrecht, das dem von einem Bescheid potentiell normativ Betroffenen – dem künftigen „Bescheidad____________________

Amts wegen eingeleiteten Verfahren, zB in einem Verfahren zur Vorschreibung nachträglicher Auflagen für bereits bewilligte Anlagen (vgl §§ 79 und 79a GewO).

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ressaten“ – die Parteistellung im vorangehenden Verwaltungsverfahren verschafft.772 Dass das Legalitätsrecht der österreichischen Rechtsordnung als ein fundamentales Recht zugrunde liegt, wurde oben773 ausführlich erörtert. Dass es aber nicht ausdrücklich gesetzlich verankert ist,774 bedeutet freilich nicht, wie aus Balthasars Ausführungen zu § 8 AVG geschlossen werden könnte, dass es sich dabei nicht um ein subjektives Recht handeln würde, sondern lediglich um ein – als „allgemeinen Abwehranspruch im Umfang“ einer „verwaltungsrechtlich nicht von vornherein klar definierten Gesamtrechtssphäre“775 – diffus umschriebenes rechtliches Interesse!776 ____________________

772 In diesem Sinn Mayer, Parteibegriff, 488; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 61; Raschauer, Verwaltungsrecht, 306; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 54 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 88, der allerdings irreführend formuliert, dass diesfalls die Parteistellung nicht durch eine Berechtigung, sondern durch eine Verpflichtung begründet werde. 773 Siehe oben 253 ff, insbesondere 336 ff. 774 Darauf scheint sich Balthasars Argumentation (Recht, 332) zu beziehen, wenn er meint, es fehle gegenüber einer die natürliche Freiheit belastenden bzw beschränkenden Tätigkeit der Behörde [ie gegenüber normativen Belastungen] „von vornherein ein klar definierter besonderer negativer Abwehranspruch“. 775 Balthasar, Recht, 332. 776 Was genau den von Balthasar betonten Unterschied zwischen dem Rechtsanspruch und dem rechtlichen Interesse iSd § 8 AVG ausmachen soll, wird aus seinen Ausführungen (Balthasar, Recht, 328 ff ) – auf die hier freilich nicht in allen Einzelheiten eingegangen werden kann – nicht klar: Einerseits legt seine Differenzierung zwischen diesen beiden Begriffen nahe, dass es sich beim rechtlichen Interesse gerade nicht um ein subjektives Recht im Sinne eines Anspruchsrechts handeln soll. So nimmt nämlich Balthasar im Hinblick auf jene Parteien, die die Tätigkeit der Behörde „in Anspruch nehmen“, eine solche Unterscheidung explizit vor (vgl seine lit a, S 329 f und lit b), S 330 f ): „Die Existenz der ersten Gruppe [ie der Parteien kraft Rechtsanspruchs] beinhaltet dabei für die zweite Gruppe [ie Parteien kraft rechtlichen Interesses] die Ergänzung, daß diese die Tätigkeit der Beh in Anspruch nimmt, ohne einen Rechtsanspruch auf diese Tätigkeit zu besitzen, dh, ohne mit der Befugnis zur Durchsetzung der gewünschten Tätigkeit ausgestattet zu sein.“ (S 330). Andererseits definiert Balthasar ( S 332) zumindest einen Teil der Fälle von Parteien kraft rechtlichen Interesses an einer amtswegigen Tätigkeit der Behörde dadurch, dass er zu dieser Gruppe „alle Personen“ zählt, „in deren ‚natürliche Freiheitssphäre‘ die Tätigkeit der Beh (belastend bzw beschränkend) eingreift, ohne daß hiegegen von vornherein ein klar definierter besonderer negativer Abwehranspruch iSd obigen Ausführungen sub a) und c) [ie Parteistellung kraft Rechtsanspruches] gegeben wäre.“ Das rechtliche Interesse müsse diesfalls zwar zunächst aus den von der Behörde anzuwendenden und diese bindenden Verwaltungsrechtsvorschriften bestimmt werden, ergänzend aber auch durch die „vom Verwaltungsrecht vorgefundenen zivilrechtlichen Verhältnisse der Person (§ 9 AVG).“ Es führe dann zu einem „allgemeinen Abwehranspruch im Umfang“ einer „verwaltungsrechtlich nicht von vornherein klar definierten Gesamtrechtssphäre.“ Dies würde bedeuten, dass auch ein so verstandenes rechtliches Interesse auf ein subjektives Recht hinausliefe (arg: „allgemeiner Abwehranspruch“), sich allerdings vom Rechtsanspruch dadurch unterschiede, dass das zugrunde liegende „Rechtsverhältnis“ zwischen Behörde und Einzelnem in den

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Im Fall eines auf Antrag eingeleiteten Verfahrens ist das Recht, auf welches sich die Parteistellung des Antragstellers gründet, nicht primär (wie das Legalitätsrecht) ein „gegen“ die Behörde und ihre möglicherweise rechtswidrige Entscheidung der Rechtsfrage gerichtetes Recht. Es ist vielmehr bereits das Recht, welches den Gegenstand der Rechtsfrage, also der Verwaltungssache selbst bildet, nämlich der Bescheiderlassungsanspruch, das heißt zB der Anspruch darauf, dass eine baurechtliche Benützungsbewilligung erteilt werde. Ebenso ist es im Fall einer Einwendung ein solcher Schutz- und Bescheiderlassungsanspruch, der dem Mitbeteiligten seine Parteistellung vermittelt.777 Ein Legalitätsrecht kommt in diesen Fällen nur insoweit zum Tragen, als es dahin gerichtet ist, dass die Erfüllung dieses Bescheiderlassungsanspruchs nicht rechtswidrigerweise durch einen zurück- oder abweislichen Bescheid verweigert werden darf. cc) Anspruchsrechte Daraus, dass es sich bei den die Parteistellung vermittelnden Rechten um solche an der Verwaltungssache handeln muss und diese eine von der Behörde zu entscheidende Rechtsfrage ist, ergibt sich weiters, dass die Rechte auf eine bestimmte Entscheidung durch die Behörde, das heißt letztlich auf ein bestimmtes „Behördenverhalten“ gerichtet sein müssen. Also kurz gesagt darauf, dass die Behörde, wie im Fall des Bescheiderlassungsanspruchs, einen Bescheid bestimmten Inhalts erlasse, oder, wie im Fall des Legalitätsanspruchs, gerade nicht erlasse. Dies bedeutet aber, dass es sich, strukturell gesehen, nur um Rechte auf fremdes Verhalten, das heißt Anspruchsrechte handeln kann. Verfügt daher jemand, der an einer Verwaltungssache faktisch interessiert ist, über subjektive Rechte anderer Art, etwa Erlaubnisse, Kompetenzen oder Statusrechte, vermögen diese allein seine Parteistellung nicht zu begründen. So kommt etwa einem Landwirt, der aufgrund einer wasserrechtlichen Erlaubnis auf seinem Grund eine Bewässerungsanlage betreibt und damit über ein „Wasserbenutzungsrecht“ iSd § 10 Abs 2 Wasserrechtsgesetz verfügt, allein deshalb noch keine Parteistellung in einem gewerberechtlichen Verfahren zur Genehmigung einer Betriebsanlage, die das für die Bewässerungsanlage benötigte Wasser verschmutzen könnte, zu. ____________________

Worten Balthasars (Recht, 335) „von geringerer Verdichtung bzw größerer Unsicherheit gekennzeichnet“ wäre. Ein Ergebnis, das freilich bloß die fehlende ausdrückliche Verankerung des Legalitätsanspruchs, nicht aber einen rechtsstrukturellen Unterschied zwischen Rechtsanspruch und rechtlichem Interesse zum Ausdruck bringen würde und letztlich auch im Hinblick auf die rechtsstaatlich zentrale Bedeutung des Legalitätsrechts bedenklich wäre. (Hervorhebungen teilweise im Original, Ergänzungen in eckiger Klammer hinzugefügt.) 777 Vgl sinngemäß Raschauer, Verwaltungsrecht, 307.

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Parteistellung hat er nur dann, wenn das von der Behörde in der konkreten Verwaltungssache anzuwendende Gesetz, das heißt die Gewerbeordnung, ihm ein Recht, das den Schutz seines Wasserbenutzungsrechts bezweckt, einräumt. Etwa derart, dass, wie dies § 74 Abs 2 Z 5 GewO vorsieht, der Behörde aufgetragen wird, die Anlage nur dann zu genehmigen, wenn diese nicht geeignet ist, „eine nachhaltige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen“. Das sich daraus ergebende subjektive Recht des Wassernutzungsberechtigten bildet einen Schutz- und Bescheiderlassungsanspruch gegenüber der Behörde, der die wasserrechtliche Erlaubnis bewehrt, sich aber aus ihr nicht notwendigerweise ergibt. Ist die Betriebsanlage allerdings nicht nur gewerberechtlich, sondern auch wasserrechtlich bewilligungspflichtig,778 so vermittelt nicht die Gewerbeordnung, sondern das Wasserrechtsgesetz selbst dem wasserbenutzungsberechtigten Landwirt im wasserrechtlichen Verfahren Parteistellung. Und zwar, weil das WRG bestehende Wasserrechte bzw deren Ausübung (!) vor Beeinträchtigungen schützen will und daher bestehende Rechte mit Schutz- und Bescheiderlassungsansprüchen im Hinblick auf andere, von der Behörde später zu bewilligende Nutzungen bewehrt.779 Auch hier ist es also nicht unmittelbar das wasserrechtliche Erlaubnisrecht, das die Parteistellung bewirkt, sondern der aus dem WRG entspringende Schutzund Bescheiderlassungsanspruch des früher Berechtigten gegenüber der Behörde.780 ____________________

778 Diesfalls ist gemäß § 356b Abs 1 GewO nunmehr vorgesehen, dass im Hinblick auf die dort genannten, mit dem Anlagenbetrieb verbundenen Maßnahmen das Wasserrechtsgesetz im Betriebsanlagenverfahren „mitanzuwenden“ ist. Dies ändert aber nichts daran, dass sich die Parteistellung begründenden Rechte zum Schutz bestehender Wasserbenutzungsrechte aus dem WRG ergeben, da § 74 Abs 2 Z 5 GewO nur greift „sofern nicht ohnedies eine Bewilligung aufgrund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist“. 779 Nach § 12 Abs 1 WRG ist „das Maß und die Art der zu bewilligenden Wasserbenutzung ... derart zu bestimmen, dass das öffentliche Interesse (§ 105) nicht beeinträchtigt und bestehende Rechte nicht verletzt werden.“ Wobei als „bestehende Rechte“ gemäß Abs 2 ua „rechtmäßig geübte Wassernutzungen“ gelten und unter einer „Verletzung“ dieser Rechte eine faktische Beeinträchtigung der Rechtsausübung zu verstehen ist (in diesem Sinn auch Raschauer, Wasserrecht, 48), die sich sowohl durch quantitative als auch qualitative Veränderungen des Wasserhaushalts ergeben kann (Raschauer, aaO). Diese Rechte – genauer ihre mögliche Beeinträchtigung – sind im Verfahren zur Bewilligung einer späteren Wassernutzung durch Einwendung geltend zu machen, andernfalls sie, ungeachtet eines allfälligen Schadenersatzanspruchs, materiell-rechtlich präkludieren (§ 27 Abs 1 lit b WRG, Raschauer, Wasserrecht, 101). Würden die bestehenden Rechte durch die neu zu genehmigende Wasserbenutzung iSd Gesetzes „verletzt“ bzw beeinträchtigt, stehen sie der Neugenehmigung entgegen und ist diese – falls nicht die bestehenden Rechte insb durch Zwangsmaßnahmen „überwunden“ werden, abzuweisen. (siehe Raschauer, Wasserrecht, 49). 780 Dass das WRG dem Inhaber bestehender Wasserbenutzungsrechte in § 102 Abs 1 lit b) diese Parteistellung ausdrücklich einräumt, bestätigt dies nur bzw ist klares Indiz dafür, dass die Bestimmungen des WRG, die der Behörde den Schutz bestehender Rechte auftragen (siehe FN 779), den Wassernutzungsberechtigten zugleich subjektive Rechte einräumen.

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dd) Öffentlich-rechtliche Rechte Hat man einmal erkannt, dass es nicht alle bestehenden und mit dem Verfahrensgegenstand sachlich in irgend einer Weise zusammenhängenden subjektiven öffentlichen Rechte sind, die Parteistellung iSd § 8 AVG vermitteln, sondern nur die sich aus den von der Behörde konkret anzuwendenen Vorschriften ergebenden Rechtsansprüche, wird auch deutlich, dass Parteistellung nicht unmittelbar aus subjektiven Privatrechten bzw aus der „Gesamtrechtsordnung“ 781 abgeleitet werden kann. Wenn daher besagter Landwirt als Eigentümer eines der Anlage benachbarten Feldes im Betriebsanlagenverfahren mögliche Eigentumsbeeinträchtigungen – etwa eine Ertragsminderung infolge von Immissionen – als Partei geltend machen kann, dann nicht schon deshalb, weil er als zivilrechtlicher Eigentümer subjektiv berechtigt ist und sein Eigentumsrecht durch die „Verwaltungssache“, genauer aber durch den Anlagenbetrieb aufgrund des angestrebten Bescheids, beeinträchtigt werden kann. Sondern allein deshalb, weil ihm das anzuwendende Gesetz – oder die Rechtspraxis aufgrund einer Interpretation dieses Gesetzes! – ein Recht einräumt, das ihn vor solchen Eigentumsgefährdungen schützen soll. Indem es der Behörde aufträgt, dass Betriebsanlagen nur dann genehmigt werden dürfen, wenn sie nicht das Eigentum der Nachbarn gefährden.782 Parteistellung im Verfahren verschafft dem Landwirt dann dieser Schutzund Bescheiderlassungsanspruch, nicht aber unmittelbar das dadurch geschützte Recht, das heißt, sein Eigentumsrecht selbst! In diese Richtung geht auch jene Linie der Judikatur, die – in Übereinstimmung mit Mayer783 – betont, „dass die Parteistellung zwar auch dann gegeben sein kann, wenn die durch die Sache berührte Rechtssphäre eine privatrechtliche ist“, dies „aber jedenfalls voraus[setzt], dass der Verwaltungsbehörde die Wahrung von Privatrechten übertragen ist“.784 Was etwa in einer luftfahrtrechtlichen Sache785 – in der jemand unter Be____________________

781 So deutlich Mayer, Parteibegriff, 489; weiters Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 60; gegenteilig jedoch Kobzina, Parteistellung, 440 ff, 447; Thienel, Verwaltungsakt, 97 ff, Derselbe, Verwaltungsverfahrensrecht, 89; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 53; Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, 60 f. 782 § 74 Abs 2 Z 1 GewO iVm § 77 Abs 1 GewO. Die Praxis legt dies im Hinblick auf § 75 Abs 1 GewO, wonach „eine bloße Minderung des Verkehrswertes“ nicht als Eigentumsgefährdung zu verstehen ist, so aus, dass lediglich substantielle Beeinträchtigungen des Eigentums, wozu aber auch die Ertragsminderung auf landwirtschaftlich genutztem Grund gehört, verfahrensrelevant sind. (Siehe zB Aicher, Gefährdung, 109). 783 Parteibegriff, 489. 784 VwGH 10.7.1996, 96/03/0066, mit Hinweisen auf Vorjudikatur. Siehe weiters die in E 80 bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 204 und Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, 60 f genannten Erkenntnisse. In diesem Sinn auch Adamovich/ Funk, Verwaltungsrecht, 385. 785 VwGH 10.7.1996, 96/03/0066.

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rufung auf sein Eigentumsrecht an einem Grundstück behauptete, Parteistellung in einem Verfahren zur Bewilligung einer Anzahl von Starts und Landungen mit Motorflugzeugen am Nachbargrund zu haben – nicht der Fall war. Und zwar deshalb, weil es der Behörde lediglich aufgetragen war, bei Erteilung der Genehmigung das „öffentliche Interesse“ zu schützen,786 und dies bloß von Amts wegen. Selbst wenn man hier also hätte argumentieren wollen, dass das „öffentliche Interesse“ letztlich auf eine Abstraktion vielfältiger und vielzähliger privater Interessen hinausläuft und daher das Eigentum an einem Grundstück dieses „öffentliche Interesse“ mitkonstituiert, hätte dies nicht zu einem Schutz- und Bescheiderlassungsanspruch des Beschwerdeführers geführt. Da nämlich der Gesetzgeber, wenn er der Behörde explizit die Wahrung des öffentlichen Interesses aufträgt, nach allgemeiner Ansicht gerade keine subjektiven Rechte der Bürger, sondern nur sogenannte „Amtspflichten“ schaffen will. Dem zugrunde liegt die Wertung des Gesetzgebers, die faktische Betroffenheit einzelner Bürger sei nicht derart intensiv, dass es erforderlich oder gar verfassungsrechtlich geboten wäre, ihnen in der entsprechenden Angelegenheit subjektive Rechte einzuräumen, sondern, dass es vielmehr ausreiche, wenn die Behörde diese privaten Interessen im Rahmen der „öffentlichen“ wahrnehme. Die Bedingung, dass die „Wahrung eines Privatrechts der Behörde durch das von ihr anzuwendende Verwaltungsgesetz übertragen sein muss“, damit einem zivilrechtlich Berechtigten Parteistellung im Verfahren zukommt, bedeutet somit nichts anderes, als dass dieses Gesetz dem Inhaber des Privatrechts einen Schutz- und Bescheiderlassungsanspruch gegenüber der Behörde gewähren muss und solcherart das zivile Recht mit einem subjektiv-öffentlichen Recht bewehrt. Und erst dieses subjektive öffentliche, nicht aber schon das private Recht vermittelt die Parteistellung. Dem scheint nun jene weitere Judikaturlinie zu widersprechen, in der auf den ersten Blick unmittelbar auf Privatrechte zurückgegriffen wird, um die Parteistellung einer Person im Verwaltungsverfahren zu begründen und damit argumentiert wird, die Entscheidung der Verwaltungsbehörde würde das in Frage kommende Privatrecht „beeinträchtigen“.787 So etwa, ____________________

786 In § 9 Abs 2 Luftfahrtgesetz in der dem Fall zugrunde gelegenen Fassung hieß es: „Für Abflüge und Landungen außerhalb eines Flugplatzes (Außenabflüge und Außenlandungen) ist, soweit es sich um Zivilluftfahrzeuge handelt, eine Bewilligung des Landeshauptmannes erforderlich. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn öffentliche Interessen nicht entgegenstehen oder ein am Außenabflug oder an der Außenlandung bestehendes öffentliches Interesse ein allenfalls entgegenstehendes öffentliches Interesse überwiegt.“ 787 Auch wenn im Ergebnis die Parteistellung meist verneint wird, betont die Judikatur häufig formelhaft dass auch „im Privatrecht bzw in der Gesamtrechtsordnung begründete rechtliche Interessen“ die Parteistellung zu verschaffen vermögen. So zB VwSlg 2903/1953 (keine Parteistellung des Vermieters von Betriebsräumlichkeiten im gewerberechtlichen

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wenn der VfGH meint, in einem Verfahren über die Zulässigkeit von Filmvorführungen (das in erster Linie Kinobesitzer betrifft788) sei einem Filmverleihunternehmen wegen der ihm an dem vorzuführenden Film zustehenden zivilen Verwertungsrechte Parteistellung einzuräumen.789 Oder, wenn im bekannten Streit um die Parteistellung des Mieters im Verfahren um den an den Hauseigentümer zu erteilenden Abbruchauftrag – mit der Begründung, wegen der Bindung der Gerichte an baubehördliche Bescheide im Verfahren über die Auflösung des Mietverhältnisses entscheide die Baubehörde im Ergebnis über das Schicksal des Mietvertrages – dem Mieter die gewünschte Parteistellung zugesprochen wird.790 ____________________

Verfahren betreffend den Witwenfortbetrieb); VwSlg 8031/1971 (keine Parteistellung des Eigentümers einer Plakattafel im Verfahren betreffend einen naturschutzbehördlichen Entfernungsauftrag an den Liegenschaftseigentümer); VwSlg 8444/1973 (keine Parteistellung der regressberechtigten Versicherungsgesellschaft im straßenverkehrsrechtlichen Verwaltungsstrafverfahren des Versicherten); VwSlg 14037/1994 (keine Parteistellung des Jagdausübungsberechtigten im Verfahren über die Erteilung einer Bewilligung zum Halten von Wild durch einen Dritten nach dem Bgld JagdG). Die Parteistellung aufgrund der mit anlagenrechtlichen Genehmigungsbescheiden verknüpften Tatbestandswirkungen des § 364a ABGB, ie dem Verlust des nachbarrechtlichen Untersagungsanspruchs, im Ergebnis bejahend dagegen VwSlg 10.476/1981; verneinend wiederum VwSlg 11.539/1984. Aus der verfassungsgerichtlichen Judikatur siehe zB VfSlg 1571/1947 (Parteistellung des früheren Inhabers einer Kinokonzession im Verfahren zur Verleihung der Konzession an seinen Nachfolger wegen gesetzlicher Aufhebung der Bestandrechte des Vorgängers an den Betriebsräumlichkeiten aufgrund einer Tatbestandswirkung des (neuen) Konzessionsbescheids, siehe dazu noch unten Seite 404); VfSlg 2640/1954 (Parteistellung der Ärztekammer im Verfahren über die sanitätsbehördliche Genehmigung eines Fach- und Zahnambulatoriums der Gebietskrankenkasse, wobei diese Parteistellung im Ergebnis nicht auf ein ziviles Recht gestützt wurde, sondern auf eine prima vista „nicht anwendbare“ andere Verwaltungsvorschrift, zu dieser Problematik siehe unten Seite 407 f); VfSlg 4227/1962 (Grundsätzliche Parteistellung eines Nachbarn wegen des durch § 364a ABGB verfügten Ausschlusses des nachbarrechtlichen Untersagungsanspruchs); VfSlg 9000/1980 (keine Parteistellung des grundbücherlichen Eigentümers einer Liegenschaft im Verfahren über die grundverkehrsbehördliche Genehmigung eines zwischen Dritten [berechtigter- oder unberechtigterweise] über diese Liegenschaft abgeschlossenen Veräußerungsgeschäftes); vgl weiters VfSlg 14.024/1995. – Diese Fragestellung, inwiefern nämlich aufgrund von „Beeinträchtigungen“ in privaten Rechten Parteistellung zu gewähren ist, ist eng verknüpft mit der noch unten, Seite 396 ff, zu erörternden Frage, inwiefern Parteistellung aufgrund der mit einem Bescheid verknüpften (Tatbestands-)Wirkungen zu gewähren ist. 788 Dies wird im Erkenntnis nicht klar gesagt, geht aber aus den Umständen des Falls hervor. 789 VfSlg 2698/1954. 790 VfSlg 4610/1963. In Abkehr davon wurde später in VfSlg 5358/1966 (siehe auch die weiteren bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 224 in E 175 genannten Entscheidungen) die Parteistellung des Mieters wiederum verneint. Und zwar mit der Begründung, ein behördlicher Demolierungsauftrag würde die Rechtsstellung des Mieters nicht unmittelbar berühren, sondern lediglich die Beweislage im gerichtlichen Verfahren über die Abbruchreife des Hauses als Kündigungsgrund verändern. Die Entscheidung über das Vorliegen dieses Kündigungsgrundes (nach § 19 Abs 2 Z 4a MietG aF) würde aber – auch bei Vorliegen einer Demolierungsbewilligung – aufgrund der freien Beweiswürdigung des Richters zu treffen sein. Demgegenüber sprach der VwGH (VwSlg 2457/1952, Her-

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Im ersten Fall ist die Beeinträchtigung der Privatrechte eine rein Faktische: Dem Filmverleiher selbst wird ja der Verleih seiner Filme nicht verboten, durch ein Vorführungsverbot an die Kinobesitzer stehen ihm aber weniger wirtschaftliche Möglichkeiten zur Verfügung, seine Verwertungsrechte am Film auch tatsächlich zu nutzen. Im zweiten Fall mag es zunächst den Anschein haben, die Auflösung des Mietvertrages sei eine rechtliche Wirkung des Bescheids. Dennoch liegt auch hier, weil die Wirkung des Bescheids in Bezug auf den Mietvertrag lediglich eine mittelbare ist,791 eine bloß faktische Beeinträchtigung des privaten Mietrechts vor. – Handelte es sich nämlich nicht um eine nur faktische Beeinträchtigung des zivilen Rechts durch den Bescheid, sondern um eine rechtliche, derart etwa, dass das Privatrecht durch den Bescheid selbst eingeschränkt oder aufgehoben würde – man denke zB an einen Enteignungsbescheid –, dann träfe damit den privatrechtlich Berechtigten eine unmittelbare normative Belastung und seine Parteistellung stünde im Hinblick auf das gegenüber solchen Belastungen gegebene Legalitätsrecht außer Streit.792 ____________________

vorhebungen nicht im Original) dem Mieter Parteistellung im Verfahren gemäß § 19 Abs 2 Z 4a MietG aF betreffend die verwaltungsbehördliche Feststellung, ob der geplante Umbau bzw Abbruch eines Hauses im öffentlichen Interesse gelegen sei, mit folgenden Argumenten zu: „Der Mieter hat zunächst wohl ein tatsächliches Interesse, daß er durch den Abbruch des Gebäudes nicht um den Genuß seiner Mietrechte gebracht wird. Unter diesem Gesichtspunkte würde ihm die Parteistellung nicht zukommen. Indes darf nicht übersehen werden, daß der vom Hauseigentümer provozierte Bescheid einen Kündigungsgrund ... schafft, der diesen in die Lage versetzt, das Bestandverhältnis zu beenden. Dadurch, daß das Gesetz eine solche Verbindung zwischen dem gegenüber dem Hauseigentümer ergehenden Bescheid der Verwaltungsbehörde und der die Rechtsstellung des Mieters berührenden Kündigungsmöglichkeit herstellt, ist eine Situation eingetreten, die sich derart umschreiben läßt, daß das Interessenobjekt des Mieters (Erhaltung der Mietwohnung) einer rechtlichen Veränderung im Sinne einer Zerstörung ausgesetzt ist. Damit hat sich aber das tatsächliche Interesse des Mieters zu einem rechtlichen gewandelt.“ Weshalb dem Mieter Parteistellung zuzugestehen sei. Vgl weiters die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 224, E 176 und Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 53, FN 183 zitierten Erkenntnisse. 791 Dies unabhängig davon, wie man die Wirkung des Bescheids auf das gerichtliche Verfahren erklären mag, ob als „Tatbestandswirkung“ (dazu unten Seite 402) oder als „Bindungswirkung“ (dazu statt aller Walter, Bindung): Da Bescheide immer nur zwischen den „Parteien“, das heißt zwischen den Bürgern als Bescheidadressaten und der Behörde als Bescheiderlassender ein Rechtsverhältnis und damit unmittelbare normative Wirkungen schaffen können, müssen an Bescheide anknüpfende Rechtswirkungen immer durch generelle Normen vermittelt werden. Soweit daher gesagt wird, die Bindungswirkung der Gerichte an Bescheide ergebe sich aus deren Rechtskraft (vgl aus letzter Zeit Spitzer, Bindungswirkung, 51 f; dort auch zur Frage der Bindung an baubehördliche Abbruchbescheide), kann diese Bindung nur über eine ausdrückliche oder vorausgesetzte generelle Norm bewirkt werden. So wohl auch implizit Walter, Bindung, 604, wenn er in Hinblick auf § 190 ZPO von einer „Bindungsvorschrift“ spricht. 792 Dies ist gemeint, wenn die Judikatur damit argumentiert, dass der fragliche Bescheid auf das beeinträchtigte Privatrecht „eine bloß abgeleitete und mittelbare Wirkung“, nicht aber eine „unmittelbare“ ausüben würde.

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Wenn nun die Judikatur in derartigen Fällen einer faktischen Beeinträchtigung von Privatrechten Parteistellung zuspricht, dann ist es aber auch hier in Wahrheit nicht das Privatrecht selbst, sondern wiederum ein dieses bewehrendes und schützendes subjektives öffentliches Recht gegenüber der Behörde, das diese Parteistellung vermittelt. Nur, dass das Gesetz in diesen Fällen – anders als in der obgenannten gewerberechtlichen Konstellation – über das Bestehen eines solchen Schutzanspruchs schweigt, und dass die Gerichte – im Unterschied zu Fällen, wie jenem aus dem Luftfahrtrecht – bereit sind, trotz dieses Schweigens einen, das „beeinträchtigte“ Privatrecht bewehrenden öffentlich-rechtlichen Schutzanspruch zuzuerkennen. Diese judikative Rechtsgewährung kann man – je nach dem konkreten Regelungszusammenhang793 – als Ergebnis einer teleologischen oder verfassungskonformen Interpretation, oder aber einer mehr oder weniger „bürgerfreundlichen“794 Rechtsfortbildung sehen. Mit verfassungsrechtlichen Argumenten ließe sich eine solche Parteistellung bzw das zugrundeliegende materielle Recht, bezogen auf das Beispiel des Mieters im Abbruchverfahren, etwa damit begründen, dass in einem „demokratischen Rechtsstaat eine Vermutung“ dafür „streite“, dass jemand, dem aufgrund eines in einem anderen Verfahren ergangenen Verwaltungsakts ein Rechtsverlust drohe, ein subjektives Recht darauf habe, in diesem vorgelagerten Verfahren mitzuwirken sowie über einen Anspruch auf Zustellung und gerichtliche Überprüfung des Bescheids verfüge.795 Es sind also nicht die Privatrechte bzw andere, sich aus der Gesamtrechtsordnung ergebende subjektive Rechte selbst, die kraft der Verwei____________________

So wenn der VwGH in der im Ergebnis verneinten Frage der Parteistellung des Vermieters im gewerberechtlichen Fortbetriebsverfahren (VwSlg 2903/1953) ausführt: „Demnach käme dem Beschwerdeführer im Verfahren über die Witwenfortbetriebsanzeige Parteistellung zu, wenn in der Zurkenntnisnahme ein Abspruch über das privatrechtliche Benützungsrecht der Mitbeteiligten an den als Standort angegebenen Lokalitäten und damit im Gegenaspekt eine Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Duldung der Benützung enthalten wäre. Dies trifft aber nicht zu. ... Der Verwaltungsakt bewirkt keine Bindung für die vor den ordentlichen Gerichten zu bereinigenden Fragen mietenrechtlicher Natur. Sollte ... das Gericht aus der Anerkennung des Witwenfortbetriebes zugunsten der Mitbeteiligten Schlüsse auf die Kontinuität der mietenrechtlichen Verhältnisse ziehen, so könnte darin jedenfalls keine unmittelbare und daher keine für den Bestand der Parteistellung des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren maßgebende Wirkung des Verwaltungsbescheides erblickt werden.“ (Vgl weiters die oben in FN 787 genannte Judikatur). 793 Aber auch der jeweils bezogenen rechtstheoretischen Position! 794 Ähnlich wie bei grundrechtlichen Konstellationen – wo der Staat zum Schutz bestimmter Bürger in die Freiheiten anderer Bürger eingreift – ist auch hier „des einen Freud des andern Leid“, das heißt, geht die dem Mitbeteiligten eingeräumte Parteistellung de facto zulasten der Hauptpartei. 795 Vgl VwSlg 13.092 A/1989; VwGH 25.6.2003, 99/04/0091; siehe auch Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 237, der in diesem Zusammenhang auf das Rechtsstaatsprinzip und Art 6 EMRK verweist.

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sungsnorm des § 8 AVG zur Parteistellung führen, sondern vielmehr die wegen dieser Rechte und ihrer möglichen Beeinträchtigungen auf Basis der von der Behörde anzuwendenen Verwaltungsvorschriften als bestehend angenommenen öffentlich-rechtlichen Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche, somit aber Rechte an der Verwaltungssache. Auch ist es nicht etwa – worauf die noch unten zu erörternde Auffassung Thienels hinauszulaufen scheint796 – die Tatsache, dass durch den verfahrensgegenständlichen Bescheid Privatrechte oder andere subjektive Rechte „berührt“ oder „beeinträchtigt“ werden, die Parteistellung im Verfahren vermittelt. Festzuhalten bleibt jedenfalls, dass Rechte an der Verwaltungssache ausschließlich solche sein können, die aus dem öffentlichen Recht entspringen, das heißt aus den von der Behörde anzuwendenden Rechtsvorschriften, wozu allerdings nicht nur Vorschriften innerstaatlichen Ursprungs, sondern auch EU-rechtliche Regelungen797 zählen. ee) „Materielle“ Rechte Subjektive Rechte, die die Parteistellung – als verfahrensrechtliches Statusrecht – vermitteln, können nicht nur materielle Rechtsansprüche, wie zB der Anspruch auf Erlangung einer inhaltlich bestimmten Bewilligung, etwa einer Gewerbeberechtigung, sein, sondern selbst wiederum verfahrensrechtliche Ansprüche, wie der Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung einer Frist oder mündlichen Verhandlung.798 Oder auch das Recht auf Akteneinsicht außerhalb eines bereits anhängigen Verfahrens799 sowie das Recht der Parteistellung selbst. In solchen Fällen, wo ein verfahrensrechtlicher Anspruch die Verwaltungssache konstituiert, verschwimmt die bekanntlich ohnehin fließende Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Recht: Es erscheint dann nämlich dieses in Frage stehende Verfahrensrecht im Hinblick auf das Verfahren, in dem es mittels Parteistellung durchgesetzt werden soll, als ein „materielles“ Recht. Präziser als das Bild vom materiellen Anspruch, dem mithilfe des formellen Rechts der Parteistellung zum Durchbruch verholfen werden soll, ist deshalb die Vorstellung, dass den in Bezug auf einen Bescheid bestehenden Rechtsansprüchen des Bürgers, seien sie materiellrechtlicher oder ____________________

796

Siehe unten 396 ff. Frank, Gemeinschaftsrecht, 407 ff; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 122 ff (147 ff ); Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 88; Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, 61; Schulev-Steindl, Parteistellung. 798 § 71 AVG. 799 Diesfalls ist, abweichend von § 17 Abs 4 AVG, ein gesonderter Bescheid zu erlassen, vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 394 f, E 51 und 52; Hengstschläger/Leeb, Kommentar I, 185. 797

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verfahrensrechtlicher Natur, die Parteistellung – als ein diese Rechte bewehrendes Statusrecht – gegenübersteht und selbst wiederum, als primär verfahrensrechtlich zu verstehende, Rechte vermittelt. ff) Rechte der Haupt- und Nebenparteien An einem Verwaltungsverfahren sind häufig mehrere Parteien beteiligt, die einander mit unterschiedlichen Interessen gegenüberstehen. So ist etwa der Antragsteller in einem Verfahren zur Anlagengenehmigung primär daran interessiert, sein zur Genehmigung eingereichtes Projekt rasch und komplikationslos bewilligen zu lassen. Während die Interessen der Nachbarn dahin gehen, durch die geplante Anlage möglichst wenig in ihrer Sphäre beeinträchtigt zu werden, das heißt, keinesfalls in ihrer Gesundheit oder ihrem Eigentum gefährdet und so gering als möglich belästigt zu werden. Diese unterschiedlichen Interessen finden in den von der Rechtsordnung gewährten Rechten der einzelnen Parteien ihre Entsprechung: Das Recht des antragstellenden Projektwerbers ist im Wesentlichen darauf gerichtet, bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen, also wenn etwa die Anlage weder nachbar- noch umweltgefährlich ist und dem Stand der Technik entspricht, von der Behörde die gewünschte Anlagenbewilligung bescheidmäßig erteilt zu bekommen. Die Rechte der Nachbarn dagegen bestehen vor allem in einem Anspruch darauf, dass die Behörde diese Genehmigung nur dann, bzw nur unter Auflagen erteile, wenn die im Gesetz zu ihrem Schutz geforderten Kriterien erfüllt sind, die Anlage also etwa nicht gesundheitsgefährlich oder unzumutbar belästigend ist. Dagegen haben sie in aller Regel kein Recht darauf, dass die Behörde die Genehmigung nur dann erteile, wenn die Anlage – überdies – auch nicht umweltgefährlich ist bzw dem Stand der Technik entspricht.800 Auch haben sie grundsätzlich gesehen, kein Recht darauf, dass die Anlage überhaupt genehmigt wird. Zieht daher etwa der Projektwerber seinen Antrag zurück, wird das Verfahren insgesamt hinfällig und damit aber auch die, sozusagen durch den in der Hauptsache geltend gemachten Anspruch des Genehmigungswerbers „bedingten“, Rechte der Nachbarn. Wegen dieser inhaltlich unterschiedlichen Reichweite der subjektiven Rechte, auf die sich die Parteistellung der Verfahrensbeteiligten gründet, spricht man im Mehrparteienverfahren von Haupt- und Nebenparteien bzw auch mitbeteiligten Parteien. In beiden Fällen stützt sich die Parteistellung frei____________________

800 Diese dem „Vorsorgeprinzip“ entsprechenden Kriterien (vgl zB § 17 UVP-G) sind nach hA nicht „drittschützend“ bzw begründen keine subjektiven Nachbarrechte (vgl Schwarzer, Genehmigung, 289 f mwH); aus Sicht des Europarechts freilich relevierend Potacs und Wagner (siehe oben FN 602).

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lich auf subjektive öffentliche Rechte und nicht etwa bloß auf „rechtliche Interessen“ bzw rein tatsächliche Interessen.801 Ist nun jemand, weil ihm an einer Verwaltungssache Rechte zustehen, an dem über diese Sache abzuführenden Verfahren als Partei beizuziehen, kommt ihm der subjektivrechtliche Status einer Partei im Sinne des § 8 AVG und damit auch jenes Bündel an verfahrensrechtlichen Rechten zu, das mit dem Parteienstatus verknüpft ist. Also etwa das Recht auf Akteneinsicht, Parteiengehör, Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme, Erlassung des Bescheids sowie auf Erhebung von Rechtsmitteln, insbesondere der Berufung.802 Insofern gesehen – nämlich soweit mit der Parteistellung in abstracto bzw dem Grunde nach bestimmte subjektive Verfahrensrechte verbunden sind – bildet die Parteistellung einen „Status, den man entweder hat oder nicht hat“.803 Dies bedeutet aber nicht, dass alle mit der Parteistellung verbundenen prozessualen Rechte für die einzelnen Parteien stets gleichen Inhalts und gleichen Umfangs sein müssen. So bestimmt etwa das AVG im Hinblick auf das Recht der Akteneinsicht in § 17 ausdrücklich, dass „allen an einem Verfahren beteiligten Parteien ... ____________________

801 Demgegenüber hat Balthasar, Rechtsstellung, 19, im Hinblick auf das gewerberechtliche Verfahren zur Betriebsanlagengenehmigung die Ansicht vertreten, den Nachbarn stünden in diesem Verfahren keine materiell-rechtlichen subjektiv-öffentlichen Rechte zu. Ihre „Parteistellung“ sei mit der „umfassenden des Inhabers der Betriebsanlage nicht zu vergleichen“ und als eine „beschränkte anzusehen, welche ihre Existenz nicht aus § 8 AVG iVm den materiellrechtlichen Bestimmungen der §§ 74 ff GewO, sondern ausschließlich aus den verfahrensrechtlichen Bestimmungen der §§ 353 ff GewO ableitet.“ Die „Stellung des Nachbarn im gewerblichen Betriebsanlagenverfahren“ sei daher „als jene einer verwaltungsrechtlichen Formalpartei, der materiell gesehen lediglich zivilrechtliche Ansprüche zugrunde liegen, zu deuten.“ Diese Ansicht wurde zutreffenderweise schon von Aichlreiter, Formalpartei, 336, und Raschauer, Verwaltungsrecht 1, 552 abgelehnt. In einer späteren Arbeit, Recht, 333 FN 115, hält Balthasar ausdrücklich an seiner Auffassung fest und geht davon aus, dass die Nachbarn im Betriebsanlagenverfahren als „private Träger tatsächlicher Interessen“ (Hervorhebung im Original) die Stellung einer Formalpartei hätten. Der von ihm selbst dabei als „Kernfrage“ titulierten Frage, warum denn den Nachbarn im Verfahren nicht – wie die ganz herrschende Lehre und Judikatur annehmen (vgl nur Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar, 1179) – subjektiv-öffentliche Rechte zustehen sollen, geht er freilich nicht nach. Insbesondere entkräftet er nicht die allgemeine, nicht zuletzt auf den Schutznormcharakter dieser Bestimmungen gestützte, Ansicht, dass sich die gesuchten Rechte aus einer Subjektivierung des § 74 Abs 2 Z 1 und 2 iVm § 77 Abs 1 GewO ergeben, wonach die Behörde eine Anlage unter anderem nur dann genehmigen darf, wenn weder Leben, Gesundheit oder Eigentum der Nachbarn gefährdet sind, noch diese unzumutbar belästigt werden. Unklar ist weiters, warum Balthasar in derselben Arbeit die Nachbarn nicht nur, wie eben erwähnt als „Formalparteien kraft tatsächlichen Interesses“ qualifiziert, sondern an anderer Stelle (Recht, 330) auch als „Parteien kraft rechtlichen Interesses“. Was – abgesehen davon, dass die Ansicht, eine Parteistellung könne nicht nur auf subjektive Rechte, sondern auch auf „bloße rechtliche Interessen“ gestützt werden, nicht zutrifft (siehe oben Seite 379 ff sowie Seite 384, FN 776) – in sich widersprüchlich ist. 802 Siehe oben Seite 378. 803 So die Formulierung von Wiederin, Neuregelung, 68.

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auf Verlangen die Akteneinsicht in gleichem Umfang gewährt werden muss“, was nicht regelungsbedürftig wäre, wenn es sich von selbst verstünde. Und daher ein positivrechtliches Indiz dafür ist, dass die mit der Parteistellung verknüpften Rechte der einzelnen Parteien nicht identisch sein müssen. Diese „Relativität“ der Parteistellung ergibt sich folgerichtig aus der oben skizzierten unterschiedlichen Reichweite der sie begründenden materiellen Rechte. Was vom AVG dadurch angedeutet wird, dass Parteistellung gemäß § 8 nur „insoweit“804 vermittelt wird als Personen vermöge eines Rechtsanspruchs oder rechtlichen Interesses an der Sache beteiligt sind. In der Judikatur heißt es in diesem Zusammenhang, „die prozessualen Rechte einer Partei dienen letztlich nur der Durchsetzung ihrer materiellen Rechte, sodaß erstere nicht weiter gehen können als letztere“.805 Praktisch relevant wird die unterschiedliche Reichweite der mit der Parteistellung verknüpften Rechte vor allem bei den mitbeteiligten Parteien: So hat etwa ein Nachbar, zwar ebenso wie die Hauptpartei Parteiengehör und das Recht, die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu beantragen – inhaltlich beschränkt freilich auf seine materiellen subjektiven Rechte. Stellt er daher den Antrag, ein Gutachten zur Frage, ob die zu genehmigende Anlage dem Stand der Technik entspricht, einzuholen, oder verlangt er zu dieser Frage „gehört“ zu werden, ist sein Antrag bzw sein Begehren zurückzuweisen. Dies freilich nicht, weil er nicht Parteistellung hätte, sondern weil ihm seine Parteistellung, wegen seiner inhaltlich nicht auf diese Angelegenheit gerichteten materiellen subjektiven Rechte, die geltend gemachten verfahrensrechtlichen Rechtsansprüche nicht vermittelt. Ein in diesem Zusammenhang häufig erörterter Punkt ist die Problematik der Berufungslegitimation eines in seinen Rechten teilweise Präkludierten: Hier wird gefragt, ob bzw inwieweit ihm seine noch „verbliebene“ Parteistellung gegen den verfahrensabschließenden Bescheid Berufungslegitimation vermittelt: Da jemand im Hinblick auf einen Bescheid freilich nur dann und insoweit zur Berufung legitmiert ist, als dieser Bescheid in normativ-belastender Weise über seine Rechtsstellung abspricht, dies aber gerade bei eingetretener Präklusion – wie oben dargelegt806 – nicht der Fall ist, fehlt es hinsichtlich der präkludierten Ansprüche an der Berufungslegitimation. Diese fehlende Berufungslegitimation kann nicht gleichsam durch die nach wie vor bestehende, sich aus den nicht präkludierten Rechten erge____________________

804 805 806

Darauf verweist insbesondere Wiederin, Neuerungen, 34 FN 76. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 216, E 139, E 138. Siehe oben Seite 370 ff.

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bende „restliche“ Parteistellung vermittelt werden. Denn, weil die Behörde infolge der Präklusion über das Bestehen bzw die Erfüllung der präkludierten Ansprüche gegenüber dem Präkludierten nicht bescheidmäßig abgesprochen hat, ist diese Frage nicht mehr Bestandteil der zwischen Behörde und Präkludiertem „anhängigen“ Verwaltungssache im prozessualen Sinn. Mit einer solch fehlenden normativen Belastung lässt es sich auch erklären, wenn mit dem Argument, das Berufungsrecht könne inhaltlich nicht weiter reichen als jenes rechtliche Interesse, auf dem die Parteistellung beruhe, die Berufungslegitimation eines Nachbarn verneint wurde, der gegen die Zurückweisung eines von der Hauptpartei gestellten Ansuchens auf Baubewilligung Berufung eingelegt hatte: durch diese Zurückweisung war über die Rechtsstellung des Nachbarn gar nicht normativ abgesprochen worden, er konnte somit auch nicht in seinen Rechten verletzt sein.807 c) Parteistellung kraft Bescheidwirkung? aa) Argumente Oben wurde – in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung – dargelegt, dass es subjektive Rechte sind, und zwar solche an der Verwaltungssache, die durch § 8 AVG einem Bürger die Stellung einer Verfahrenspartei vermittlen und dass diese subjektiven Rechte sich aus den von der Behörde im Verfahren „anzuwendenden“ und daher insofern öffentlich-rechtlichen Rechtsvorschriften ergeben. Demgegenüber hält Thienel ein solches – insbesondere auch von Mayer vertretenes808 – Konzept, das bei Bestimmung der Parteistellung nur auf die von der Behörde anzuwendenden Rechtsvorschriften abstellt, für „zu eng“ und meint,809 Partei sei zwar „jeder, dem die im konkreten Fall anzuwendenden Rechtsvorschriften eine Berechtigung einräumen.“ „Darüber hinaus“ seien „aber auch jene Personen an der ‚Sache‘ beteiligt, für die der zu erlassende Bescheid Auswirkungen auf ihre Rechtspositionen“ habe. Wobei sich die Parteistellung aus der Gesamtheit der Rechtsordnung ergeben könne und „somit auch aus dem Privatrecht –, allerdings nur insoweit, als die betreffenden Vorschriften in einer Beziehung zu der Angelegenheit“ stünden, „in der die Parteistellung zu beurteilen“ sei. ____________________

807 VwGH 28.6.1990, 90/06/0075; vgl weiters zB VwGH 12.5.2005, 2003/02/0096 sowie die Erkenntnisse bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 216, E 138. 808 Siehe oben Seite 387. 809 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 88 f, insbesondere auch FN 73 (Hervorhebungen teilweise im Original).

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Thienel zufolge soll sich die Parteistellung im Verfahren also nicht bloß aus subjektiven Rechten an der Sache ergeben, sondern auch aus den Auswirkungen, die diese Sache auf Rechtspositionen hat, die zu ihr in Beziehung stehen. Eine so verstandene Parteistellung wäre nicht eine kraft subjektiven Rechts im Hinblick auf den verfahrensgegenständlichen Bescheid, sondern eine solche kraft (Rechts-)Wirkung des Bescheids! Um diese These beurteilen zu können, sollen zunächst die Argumente, die Thienel, in Auseinandersetzung mit Mayer, zu dieser Annahme führen, näher dargelegt werden:810 Im Hinblick auf die „klassische Funktion“ des Verwaltungsakts betreffend den „Schutz subjektiver Rechte des einzelnen gegen Beeinträchtigungen durch den Staat“ liege „ein rechtsgestaltender Akt ... nur dann vor, wenn er ‚Berechtigungen‘ des einzelnen“ berühre und diese gestalte. „Verwaltungsakte, insb Bescheide“ seien „nach hA normative Akte, durch die die Rechtssphäre individuell bestimmter Personen verändert“ werde. „Da das verfassungsrechtliche Rechtsschutzsystem auf den Schutz subjektiver Rechte ausgerichtet“ sei, müsse „der Rechtsschutz dann zum Tragen kommen, wenn durch den betreffenden Akt die im positiven Recht verankerten ‚Berechtigungen‘ ... berührt“ seien, „dh: Durch den Akt Berechtigungen oder Verpflichtungen begründet, aufgehoben, geändert oder verbindlich festgestellt“ würden. „Ob ein Akt rechtsgestaltend“ sei, hänge „also von seinen Wirkungen ab; dabei „könne „freilich nicht nur darauf abgestellt werden, was die Behörde in ihrem Akt selbst autoritativ ausspricht, sondern es“ müsse „auch berücksichtigt werden, welche Rechtswirkungen für die ‚Rechte‘ des einzelnen die Rechtsordnung an diesen Akt“ knüpfe.811 Auf diese rechtsgestaltende Wirkung bzw auf diese Rechtswirkungen stelle die herrschende Ansicht sowohl dann ab, wenn es in Zweifelsfällen gelte, den Charakter eines Akts als Bescheid zu beurteilen, als auch insofern, als die „Parteistellung ... zutreffend davon abhängig gemacht“ werde, „ob die zu erwartende Erledigung unmittelbar in die Rechtsstellung einer Person eingreift.“ Damit werde deutlich, dass es für die Frage nach der rechtsgestaltenden Wirkung eines Akts nicht darauf „ankomme, ob der Betroffene auf dessen Setzung oder Unterlassung einen Anspruch“ habe, „sondern nur darauf, ob seine Rechtssphäre dadurch verändert“ werde. „Wenn es aber hinsichlich der Bescheidqualität eines Aktes auf die damit gesetzlich verbundenen (allenfalls zivilrechtlichen) Wirkungen“ ankomme, ____________________

810 Siehe im Einzelnen Thienel, Verwaltungsakt, 97 ff. (Hervorhebungen aus dem Original nur teilweise wiedergegeben, teilweise hinzugefügt). – Vgl zur Problematik jüngst auch Moritz, Recht, 61 ff. 811 „Eine andere Sicht“ verbiete „sich deshalb, weil sonst der einfache Gesetzgeber durch die Normierung bloßer Tatbestandswirkungen behördlicher Akte das Rechtsschutzsystem unterlaufen könnte“.

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könne „für die Parteistellung nichts anderes gelten, da diese Fragen nur zwei Seiten desselben Problems“ seien: „Ob ein Akt ... Auswirkungen auf die Rechtsstellung einer Person“ habe.812 Weiters: Wenn „die Qualifikation eines Aktes als rechtsgestaltend und damit allenfalls als Bescheid sowie die Parteistellung im Verwaltungsverfahren davon abhängen, welche Rechtswirkungen mit einem Akt für bestimmte Personen verbunden sind,“ werde deutlich, „daß eine Rechtsvorschrift, die an einen Akt Rechtswirkungen für die Rechtssphäre von Personen knüpft, insb sog ‚Tatbestandswirkungen‘ normiert, die rechtliche Qualifikation dieses Aktes“ (mit-)beeinflusse, „und – soweit sie ihm gestaltende Wirkung für die Rechtssphäre von Personen beilegt – diesen ein rechtliches Interesse an der Erlassung des betreffenden Aktes vermittelt“.813 Dies bedeute „aber, daß die ‚Sache‘ des jeweiligen Verwaltungsverfahrens durch jene Rechtsvorschriften mitkonstituiert“ werde, „die einem Bescheid derartige Rechtswirkungen beilegen.“ „Auch wenn dies prima vista nicht ausdrücklich angeordnet“ sei, müssten „daher bei Erlassung des Aktes auch jene Vorschriften mitberücksichtigt – und damit ‚angewendet‘ – werden, die dem Akt unmittelbare gestaltende Wirkung für eine Person beilegen.“ Zusammengefasst laufen Thienels Argumente darauf hinaus, dass sowohl die Bescheidqualität eines Verwaltungsakts als auch die Parteistellung in dem zu diesem Akt führenden Verfahren von den rechtsgestaltenden Wirkungen des Akts abhängen bzw durch diese konstituiert werden (1). Und dass zu diesen rechtsgestaltenden Wirkungen auch die an das Vorliegen des Akts tatbestandsmäßig anknüpfenden und über generelle Normen vermittelten Rechtswirkungen zählen (2). Sowie weiters, dass das Wesen der Rechtsgestaltung darin liegt, dass durch den Akt (positivrechtlich verankerte) Berechtigungen „berührt“ bzw gestaltet werden (3). bb) Einwände Was zunächst die dritte Annahme anbelangt, dass nämlich das Wesen der Rechtsgestaltung in der Berührung bzw Gestaltung bestehender Rechte ____________________

812 Sodann: „Wenn ein Akt solche rechtgestaltende Wirkungen hat (und nicht anders überprüft werden kann), ist er als Bescheid zu qualifizieren und alle in ihren Rechtsstellungen Betroffenen müssen Parteistellung im Verfahren haben. Freilich ist nicht zu verkennen, daß die Frage, ob eine solche gestaltende Wirkung besteht, nicht immer eindeutig zu beantworten ist, sondern bisweilen eine wertende Beurteilung durch die anwendenden Organe erfordert.“ 813 „Anders gewendet: Wenn eine Rechtsvorschrift an einen Akt unmittelbare rechtsgestaltende Wirkungen für eine Person knüpft, erlangt dieser Akt der betreffenden Person gegenüber rechtsgestaltende Wirkung – idR also Bescheidqualität – und die betreffende Person muß – weil ihre Rechtsstellung dadurch berührt wird – im Bescheiderlassungsverfahren Parteistellung erlangen können, weil sie nur dann ihre Rechtsposition auch durchsetzen kann.“

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liege und daher die Normativität eines Bescheids (aber auch eines Gesetzes) zwingend mit einem „Eingriff“ in Rechte verbunden sei, so wurde sie schon oben814 ausführlich diskutiert und als unzutreffend erkannt: Normativität, ie Rechtsgestaltung, läßt sich zwar, mit Thienel im Wesentlichen dadurch beschreiben, dass durch sie bzw den normativen Akt „Berechtigungen oder Verpflichtungen begründet, aufgehoben, geändert oder verbindlich festgestellt“ werden.815 Sie ist aber nicht notwendigerweise mit einem „Eingriff“ in Rechte – verstanden als Entzug eines Rechts oder seine Zurückdrängung durch Auferlegung konträrer Rechtspositionen – verbunden. Wohl aber kann sie als ein „Eingriff in die Rechtssphäre“ begriffen werden, soferne diese nicht nur als Summe bestehender subjektivrechtlicher Positionen aufgefasst wird, sondern auch als jener durch die Rechtsordnung bislang unberührt gebliebene Bereich natürlicher Freiheit, in den durch die Auferlegung einer normativen Belastung erstmals „eingegriffen“ wird.816 – Im Hinblick auf die erste Annahme, die davon ausgeht, dass sowohl Bescheidqualität als auch Parteistellung von den rechtsgestaltenden Wirkungen des verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakts abhängen, ist zu sagen, dass ihr – jedenfalls wenn mit dieser Abhängigkeit eine kausale Verknüpfung gemeint sein sollte – eine Umkehrung von Ursache und Wirkung zugrunde liegt: Ein Verwaltungsakt ist genau genommen nicht deshalb ein Bescheid, weil er rechtsgestaltend ist, sondern die Rechtsgestaltung ist eine Folge dessen, dass es sich beim fraglichen Akt um einen Bescheid, das heißt eine individuelle Norm, handelt. Insofern kann auf das Vorliegen eines Bescheids ebensowenig aus seiner rechtsgestaltenden Wirkung geschlossen werden wie bekanntlich aus seiner „Rechtskraftfähigkeit“.817 So hat schon Winkler818 verdeutlicht: „... die Aussage, daß eine Feststellung oder Gestaltung die Wirkung des Bescheides oder daß der Bescheid in einer der Rechtskraft fähigen Weise erlassen sein müsse, kann zur Begriffsbestimmung nicht ausreichen, da die Rechtskraftfähigkeit, die Feststellung und die Gestaltung Folgen sind, die aus erfüllten Bedingungen erfließen. Wenn man um die Folgen weiß, weiß man noch nicht, woran sie geknüpft sind“! Freilich entsteht die in der Praxis gepflogene „Umkehrung von Ursache und Wirkung“ verständlicherweise deshalb, weil es häufig nicht klar ist, ob ein Akt von Gesetzes wegen als Bescheid intendiert ist, oder ob ein be____________________

814 815 816 817 818

Siehe oben Seite 222 ff sowie 353 ff. Vgl oben Seite 222 ff. Siehe oben Seite 228 sowie 354. Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 197 mwH. Bescheid, 18.

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reits vorliegender konkreter Akt die Merkmale eines Bescheids aufweist, sodass auf die vom Gesetzgeber beabsichtigten bzw im Spruch zum Ausdruck kommenden Wirkungen zurückgegriffen wird, um von diesen auf die Rechtsqualität eines Akts zu schließen:819 So wird man etwa daraus, dass es in einem Schreiben der Behörde heißt, es sei „beabsichtigt die beantragte Genehmigung zu erteilen“, den Schluss ziehen, dass es sich dabei um eine bloße Information, (noch) nicht aber um einen Bescheid handelt.820 Deutlicher noch zeigt sich dieser „umkehrende Schluss“ in der Frage der Parteistellung. Es ist zwar in der Tat zutreffend, dass in aller Regel jene Personen über Parteistellung verfügen, denen gegenüber der letztendlich zu ergehende Bescheid normative Wirkungen entfalten soll, was sich schon daraus ergibt, dass der Bescheid allen Parteien gegenüber zu erlassen bzw zuzustellen ist.821 Die Parteistellung dieser Personen besteht aber nicht unmittelbar kraft dieser rechtsgestaltenden, normativen Wirkungen, sondern weil diesen Personen im Hinblick auf diese Wirkungen subjektive Rechte zukommen: Wird jemandem durch einen Bescheid eine normative Belastung auferlegt – sei es zB dadurch, dass in seine natürliche Freiheitssphäre durch Auferlegung einer (neuen) Verpflichtung „eingegriffen“ wird, oder dadurch, dass eine bestehende belastende Rechtsposition verschärft bzw eine begünstigende Position nachteilig verändert oder aufgehoben wird – so erlangt er in dem der Bescheiderlassung vorangehenden Verfahren Parteistellung, weil und insofern als ihm die Rechtsordnung im Hinblick auf diese normativen Belastungen ein Legalitätsrecht einräumt. Liegt die rechtsgestaltende Wirkung des Bescheids dagegen in der Schaffung einer subjektivrechtlich begünstigenden Position, etwa in der Erteilung einer Erlaubnis, so hat der durch den Bescheid rechtlich zu Begünstigende Parteistellung, weil und insofern als ihm die Rechtsordnung im Hinblick auf diese normative Begünstigung einen Bescheiderlassungsanspruch einräumt. Ein solcher Bescheiderlassungsanspruch ist es auch, der einem Mitbeteiligten Parteistellung im Hinblick auf einen Bescheid verschafft, mit dem einem Dritten, der Hauptpartei bzw dem Rechtsgegner, eine normative ____________________

819 820

Dazu statt mehrerer Raschauer, Verwaltungsrecht, 246. Anders, wenn sich diese oder eine ähnliche Formulierung (etwa der Art: „Der Staat beabsichtigt mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln, die Unversehrtheit der Umwelt zu schützen“; vgl nur realiter Art 1 des BVG über den umfassenden Umweltschutz) in einem ordnungsgemäß beschlossenen und förmlich kundgemachten Gesetz fände; diesfalls würde die Mehrheit der Juristen wohl davon ausgehen, dass es sich beim zugrunde liegenden Akt um eine generelle Norm, dh ein Gesetz handelt (Zu einer anderen Ansicht könnte man freilich vom Kelsenschen Standpunkt aus kommen; siehe oben Teil I, Seite 45 ff). 821 Siehe oben Seite 378, wo als eines der Parteirechte der Anspruch auf Bescheiderlassung und -zustellung genannt wurde.

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Belastung auferlegt werden soll, wobei die normative Wirkung gegenüber dem Mitbeteiligten in einem, ihn im Stattgebungsfall begünstigenden, im Ab- oder Zurückweisungsfall aber belastenden, normativ-deklarativen Abspruch über das Bestehen bzw die Erfüllung dieses Bescheiderlassungsanspruchs durch die Behörde liegt. Auch die Parteistellung des Mitbeteiligten besteht also nur, weil und insofern als ihm die Rechtsordnung an der Verwaltungssache einen Bescheiderlassungsanspruch gewährt. Weil aber in der Praxis sowohl die gegenüber normativen Belastungen bestehenden Legalitätsrechte der Bürger stillschweigend vorausgesetzt als auch in aller Regel Begünstigungen nur aufgrund von Rechtsansprüchen gewährt werden, steht, jedenfalls im Einparteienverfahren, die Parteistellung des Bescheidadressaten außer Streit. Und scheint sich – im Fall normativer Belastungen – unmittelbar auf die entsprechenden Bescheidwirkungen zu stützen: So wenn der VwGH meint, als Partei im Sinne des § 8 AVG sei „derjenige anzusehen, dessen Rechtssphäre durch die zu treffende Maßnahme unmittelbar berührt (gestaltet)“ werde, „wobei Parteistellung auch derjenige“ genieße, „dem das materielle Recht keine ‚Berechtigungen‘, sondern bloß ‚Verpflichtungen‘ “ auferlege. „Maßgebend für die Parteistellung“ sei, dass die „Sachentscheidung in die Rechtssphäre des Betreffenden bestimmend“ eingreife „und weiters, dass darin eine unmittelbare, nicht bloß abgeleitete mittelbare Wirkung zum Ausdruck“ komme.822 Genau betrachtet sind es aber nicht diese rechtsgestaltenden Wirkungen, die Parteistellung verschaffen – sondern in Übereinstimmung mit Wortlaut und Intention des § 8 AVG – die wegen dieser Rechtsgestaltung gewährten subjektiven Anspruchsrechte: Es ist also jemand nicht deswegen Partei, weil ein Bescheid ihm gegenüber normative Wirkungen entfaltet, sondern er ist es deshalb, weil ihm wegen dieser bzw im Hinblick auf diese normativen Wirkungen subjektive Rechte eingeräumt wurden. – Bei der eben dargelegten Ansicht – dass nämlich Parteistellung aufgrund der normativen, rechtsgestaltenden Wirkungen des verfahrensgegenständlichen Bescheids gegeben sei – handelt es sich im Grunde um eine verkürzte Betrachtungsweise, die auf einem allgemein akzeptierten Vorverständnis über die damit implizit zugrunde gelegten Rechte beruht. Dagegen liegt ein solcher Konsens im Hinblick auf die von Thienel vertretene Ansicht, dass Parteistellung auch durch die vom verfahrensgegenständlichen Bescheid nur indirekt, das heißt über die tatbestandliche An____________________

822 VwGH 28.1.1992, 91/04/0319 unter Verweis auf VwSlg 12.666/1988 (Hervorhebungen teilweise im Original, teilweise hinzugefügt). Letzterer Satz ist stehende Formel der ständigen Judikatur, vgl die in E 46 bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht I, 197 genannten Erkenntnisse. Vgl auch Hengstschläger/Leeb, Kommentar I sowie VwGH 24.5.2005, 2005/05/0014.

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knüpfung genereller Normen ausgehenden Wirkungen vermittelt werde (zweite Annahme), nicht vor. Zunächst erscheint diese Frage gewissermaßen als „Zirkel“: Wenn nämlich jemand, der aufgrund der Tatbestandswirkungen eines Bescheids – etwa aufgrund des Vorliegens einer anlagenrechtlichen Genehmigung – ein Recht – zB das Recht zur Untersagung ortsunüblicher Immissionen – verliert, in dem zum Bescheid führenden Verfahren – also im Anlagengenehmigungsverfahren – Parteistellung erlangen soll, dann entfaltet dieser Bescheid letztendlich ihm gegenüber – weil er nämlich an ihn als Partei zu erlassen ist – auch unmittelbare normative Wirkung. Dann ist es aber auch diese unmittelbare normative Wirkung des Bescheids, bzw das im Hinblick auf diese Wirkung bestehende subjektive Anspruchsrecht (!), das die Parteistellung vermittelt, nicht aber die gesetzlich angeordnete Tatbestandswirkung. Da nun lediglich unmittelbare, das heißt, vom Bescheid selbst kraft seiner Normativität ausgehende Wirkungen, über die im Hinblick auf sie gewährten Rechte, unbestrittenermaßen Parteistellung verschaffen, geht Thienels Argumentation dahin, auch Tatbestandswirkungen nur dann als parteistellungsbegründend anzusehen, wenn „eine Rechtsvorschrift an einen Akt unmittelbare rechtsgestaltende Wirkungen für eine Person knüpft.“823 Da freilich Tatbestandswirkungen ex definitione keine unmittelbaren normativen Wirkungen des Bescheids sondern solche des Gesetzes darstellen,824 kann die von Thienel geforderte „Unmittelbarkeit“ der Rechtsgestaltung nicht aus strukturellen Zusammenhängen zu bestimmen sein. Sie ist vielmehr, wie Thienel schon allgemein im Hinblick auf die „rechtsgestaltende Wirkung“ der tatbestandlichen Anknüpfung einräumt, durch „wertende Beurteilung“ der anwendenden Organe825 zu ermitteln. Die Bandbreite der solcherart zu bewertenden Wirkungen ist groß: Man denke nur an die auch „Gestaltungswirkung“ von Bescheiden genannten Tatbestandswirkungen.826 Etwa jene, die mit einem staatsbürger____________________

823

Thienel, Verwaltungsakt, 103 (Hervorhebung nicht im Original). So deutlich Raschauer, Verwaltungsrecht 1, 443, insb auch FN 106. 825 Thienel, Verwaltungsakt, 102. 826 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 240 f mwH, legen zutreffend dar, dass die „Gestaltungswirkungen“ genannten Wirkungen des Bescheids, die sich über die Prozessparteien hinaus auf Dritte erstrecken, als Tatbestandswirkungen gedeutet werden können, da sie ebenso wie diese durch generelle Normen vermittelt werden. Kritisch dazu Raschauer, Verwaltungsrecht 1, 443 und Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 237. Soweit Thienel für die Gestaltungswirkung als eigenständige Kategorie ins Treffen führt, die Rechtsgestaltung sei diesfalls nicht bloß tatbestandsmäßige Folge der Bescheiderlassung, sondern werde gerade im Spruch des Bescheids verfügt, ist dem nicht zuzustimmen: So wird etwa in dem von Thienel bezogenen Feststellungsbescheid über das Bestehen der 824

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schaftsrechtlichen Bescheid verbunden sein können: Angenommen einem Bürger würde per Bescheid, seine Staatsbürgerschaft aberkannt, dann hat dies – neben vielen anderen rechtlichen Konsequenzen – unter anderem aufgrund des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zur Folge, dass ihn ein Unternehmer nicht mehr ohne eine entsprechende Bewilligung beschäftigen dürfte.827 Die Aberkennung der Staatsbürgerschaft beeinflusst daher die Rechtsstellung des Unternehmers kraft des an das Vorliegen bzw Nichtvorliegen der österreichischen Staatsbürgerschaft anknüpfenden Ausländerbeschäftigungsgesetzes, insofern als es ihm nach Rechtskraft des Bescheids nicht mehr ohne weiteres erlaubt ist, den nunmehrigen Fremden einzustellen. Soll deshalb aber dem Unternehmer im Verfahren über die Aberkennung der Staatsbürgerschaft Parteistellung eingeräumt werden bzw dem Staatsbürgerschaftsgesetz ein den Unternehmer schützendes Recht darauf, dass die Aberkennung der Staatsbürgerschaft nur unter den gesetzlichen Bedingen erfolge, „unterstellt“ werden? – Die praktische Absurdität des Beispiels legt die Antwort nahe: Nein, da ja dann nicht nur diesem Unternehmer, sondern einer unbegrenzten Zahl anderer möglicher Arbeitgeber Parteistellung eingeräumt werden müsste, aber auch weiteren Personen, die durch die Aberkennung der Staatsbürgerschaft des Betreffenden allfällige Rechtsnachteile erleiden könnten, wie etwa einem Immobilienhändler, der ein unter das Ausländergrundverkehrsregime fallendes Grundstück verkaufen möchte und nunmehr – falls er mit dem vom Aberkennungsbescheid Betroffenen kontrahieren will – eine grundverkehrsbehördliche Bewilligung einholen muss. Auch Thienel828 meint im Hinblick auf eine solche mit staatsbürgerschaftsrechtlichen Bescheiden verknüpfte „Gestaltungswirkung“, dass für Dritte idR „die daraus ... resultierenden Folgen ... so mittelbarer Natur“ seien, „dass idR kein Rechtsschutzbedürfnis ausgelöst“ werde. ____________________

Staatsbürgerschaft einer bestimmten Person (jedenfalls soweit der Bescheid bloß dieser Person gegenüber ergeht) lediglich ihr gegenüber normativ-deklarativ festgestellt, dass die betreffende Person über die Staatsbürgerschaft verfügt (bzw nicht verfügt). Es wird aber nicht im Spruch des Bescheids, das heißt als seine unmittelbare normative Wirkung, angeordnet, dass die betreffende Person jedermann oder einem abstrakt umschriebenen Personenkreis gegenüber als Staatsbürger (bzw nicht als solcher) zu gelten habe. Solches kann in einem Bescheid (abgesehen von Phänomenen der „Janusköpfigkeit“, dazu aus letzter Zeit Aichlreiter, Janusköpfiger Verwaltungsakt; Derselbe, Erosion; Dujmovits, Verwaltungsakte; Novak, Formenwahl) schon deshalb nicht angeordnet werden, weil dieser eine individuelle Norm darstellt. Um das individuell Angeordnete aber einem allgemeinen Personenkreis gegenüber zu erstrecken, bedarf es einer generellen Norm, die eben dem Bescheid „Tatbestandswirkung“ verleiht. 827 Soferne er nicht etwa noch über eine andere EU-Bürgerschaft verfügt, oder anderweitig gesetzlich begünstigt ist. 828 Verwaltungsverfahrensrecht, 237 FN 943.

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Strukturell gleichartig, wenn auch weniger „weit hergeholt“, ist die Frage, ob einem Unternehmer Parteistellung in einem Verfahren über die Behinderteneigenschaft eines seiner Angestellten zu gewähren ist. Auch hier entfaltet der die Behinderteneigenschaft normativ-deklarativ feststellende Bescheid Tatbestands- bzw Gestaltungswirkung gegenüber dem Unternehmer, insofern als ihm die Kündigung einer solch geschützten Person nur mehr unter erschwerten Bedingungen möglich ist. Im Unterschied zur Staatsbürgerschaftskonstellation ist hier aber die faktische Nahebeziehung zwischem der dem Bescheid zugrundeliegenden Verwaltungssache, der Frage, ob die Behinderteneigenschaft festzustellen ist, und dem Dritten eine viel intensivere: es besteht ja bereits ein Arbeitsverhältnis mit dem bescheidmäßig als behindert zu Erklärenden. Dennoch räumen die Gerichte auch in diesen Fällen dem Unternehmer keine Parteistellung ein.829 Anders freilich in einem an den VfGH830 herangetragenen Fall aus der Nachkriegszeit: Das von der Behörde anzuwendende Gesetz sah für den Fall, dass eine Kinokonzessionen für einen Standort erteilt wurde, an dem zuvor ein anderer Konzessionsinhaber sein Kino betrieben hatte, vor, dass die an den Betriebsräumlichkeiten bestehenden Bestandrechte des Vorgängers „als unmittelbare Folge der Konzessionsverleihung“ aufgehoben wurden. Der VfGH sprach dem Vorbesitzer des Kinos ob der dadurch vom Gesetz verfügten „schwere[n] Beeinträchtigung [seiner] privatrechtlichen Interessen“ Parteistellung zu. – Die Nahebeziehung zur Verwaltungssache, das heißt zur Frage, ob dem neuen Konzessionswerber die begehrte Bewilligung zu erteilen war, war diesfalls insofern eine „offensichtliche“, als der Rechtsverlust für den Mitbeteiligten durch eine Tatbestandswirkung desselben Gesetzes vorgesehen war, das auch bei Entscheidung der Verwaltungssache anzuwenden war. Auch eine solcherart eingeräumte Parteistellung ist freilich nicht eine kraft rechtlicher Betroffenheit durch den Bescheid oder auch kraft der normativen Wirkungen des an diesen anknüpfenden Gesetzes, sondern eine solche kraft Rechtsanspruchs: Indem nämlich dem früheren Kinobesitzer Parteistellung im Konzessionsverfahren seines Nachfolgers eingeräumt wird, wird ihm implizit auch ein subjektives Recht zugestanden. Und zwar insofern, als er durch Erhebung von Rechtsmitteln die Rechtswidrigkeit der Konzessionsentscheidung geltend machen kann und damit zugleich ei____________________

829 Vgl die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 221 ausführlicher zitierten Erkenntnisse des VwGH (VwSlg 4661 A/1958) und des VfGH (VfSlg 11.934/ 1988: „Die Feststellung der Invalidität ähnelt ... in ihrer Funktion einer Statusentscheidung, die eine Reihe von Rechtswirkungen in verschiedenen Richtungen entfaltet, ohne daß alle Betroffenen oder Berührten dem Verfahren beigezogen werden müssen oder auch nur könnten“ [!].) sowie VwGH 25.1.2007, 2005/07/0139. 830 VfSlg 1571/1947.

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nen Anspruch darauf, dass seine zivilen Bestandsrechte nicht durch eine dem Gesetz widersprechende Entscheidung der Behörde – faktisch – „beeinträchtigt“ werden. Wobei diese Beeinträchtigung im Hinblick auf den möglicherweise rechtswidrigen Bescheid deshalb eine faktische ist, weil die Aufhebung der privatrechtlichen Rechte nicht durch seine normativen Wirkungen, sondern durch jene des Gesetzes erfolgt. Der rechtspolitische, auch durch verfassungskonforme Überlegungen stützbare,831 Grund für die richterliche bzw dem Gesetzgeber zusinnbare Gewährung dieses Rechtsanspruchs kann darin gesehen werden, dass es dem Privatrechtsinhaber wegen der „Schwere der möglichen Beeinträchtigung“ seines zivilen Rechts (im „Kinokonzessionsfall“ droht ihm der gänzliche Verlust seiner Bestandrechte832) nicht zugemutet werden kann, eine rechtswidrige Entscheidung, an die dieser Rechtsverlust anknüpft, – rechte- und rechtsschutzlos – hinzunehmen. Damit unterscheidet sich diese Sichtweise strukturell in nichts von jenen Überlegungen, die allgemein darauf abzielen, wann faktisch Betroffenen – etwa durch den Lärm einer Anlage Belästigten – im Hinblick auf einen Bescheid Rechte und damit auch Parteistellung einzuräumen sind. Zentraler Argumentationstopos ist in diesem Zusammenhang die so genannte Schutznormtheorie, derzufolge die Frage der Subjektivierung amtswegig wahrzunehmender Pflichten danach zu entscheiden ist, ob diese lediglich dem öffentlichen Wohl oder auch, bzw vor allem, dem Schutz „drittbetroffener“ Einzelner dienen sollen. Auch dies ist aber letztlich nach der Intensität dieser faktischen Betroffenheit und dem Gewicht der betroffenen Interessen zu beurteilen. In beiden Fällen, das heißt, sowohl im Hinblick auf die Frage, ob den durch Tatbestandswirkungen eines Bescheids oder den durch Inanspruchnahme einer mit Bescheid erteilten Bewilligung Betroffenen im Hinblick auf diesen Bescheid subjektive Rechte und damit Parteistellung eingeräumt werden sollen, stellt sich letztlich eine nicht stringent zu beurteilende Wertungsfrage. Was auch die, im Zeitablauf schwankende, Judikatur zeigt.833 ____________________

831 Vgl oben Seite 391 sowie Thienel, Verwaltungsakt, 102 und Verwaltungsverfahrensrecht, 237, der in diesem Zusammenhang auf die Erfordernisse des Art 6 EMRK verweist. 832 Im Vergleich dazu wird etwa im obgenannten „Behinderteneinstellungsfall“ die Ausübung des zivilen Kündigungsrechts bloß erschwert, sodass insofern der dem „drittbetroffenen“ Unternehmer Parteistellung verweigernden Judikatur kein Wertungswiderspruch unterstellt werden muss. 833 Vgl zB oben Seite 389 betreffend die Parteistellung des Mieters im baubehördlichen Verfahren um einen Abbruchsauftrag. Insofern ist die Aussage von Adamovich/Funk, Verwaltungsrecht, 263, dass das, was das subjektive Recht ausmache, „keine konstante Größe, sondern ein juristisches Transformat von gesellschaftlich bedingten und historisch wandelbaren Wertvorstellungen“ sei, zutreffend.

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Die von Thienel bezogene „wertende Beurteilung“ der Frage, ob einem Bescheid wegen gesetzlich normierter Tatbestandswirkungen „rechtsgestaltende Wirkung“ zugeschrieben werden soll,834 zielt damit im Grunde nicht darauf ab, ob eine als Normativität verstandene Rechtsgestaltungswirkung des Bescheids vorliegt oder nicht. Denn dies läßt sich nicht durch Wertung ermitteln: ein Akt ist entweder normativ, oder er ist es nicht. Die Wertungsfrage bezieht sich diesfalls vielmehr darauf, ob der aufgrund der gesetzlich vermittelten Tatbestandswirkungen Betroffene erstens zu dem vom Bescheid erfassten Sachverhalt in einem derart intensiven Naheverhältnis steht und zweitens durch den Bescheid bzw seine mögliche Rechtswidrigkeit bei Ausübung und Gebrauch seiner Rechte derart intensiv faktisch beeinträchtigt werden kann, dass die Einräumung eines subjektiven Rechts an der Sache in Verbindung mit der Parteistellung gerechtfertigt bzw geboten erscheint. Damit handelt es sich aber um eine Frage der (mehr oder weniger rechtsschöpferischen) Auslegung, das heißt um eine Frage der Begründung von subjektiven Rechten aufgrund der einem Fall jeweils zugrunde liegenden Rechtsvorschriften. Eine Frage, auf die § 8 AVG aber gerade keine Antwort geben will. Setzt er doch die gesetzgeberische Entscheidung über das Bestehen eines Rechts bereits voraus, will aber solche Rechte nicht schaffen. cc) Conclusio Insgesamt gesehen ist Thienel in der Frage der Parteistellung eines von den Tatbestands- bzw Gestaltungswirkungen eines Bescheids Betroffenen nur dann zuzustimmen, wenn eine aufgrund dieser Wirkungen abzuleitende Parteistellung nicht so verstanden wird, dass sie strukturell, das heißt zwingend, aus diesen Rechtswirkungen folgen würde und damit als eine eigenständige Kategorie der „Parteistellung kraft Bescheidwirkung“ von der „Parteistellung kraft Rechtsanspruchs“ zu unterscheiden wäre. Sondern, wenn vielmehr davon ausgegangen wird, dass auch eine solche Parteistellung, die aufgrund tatbestandlicher Wirkungen von Rechtsvorschriften gewährt wird, eine Parteistellung kraft Rechtsanspruchs darstellt. Obwohl nun jene Vorschriften, die diese Tatbestandswirkungen vorsehen – etwa § 364a ABGB – durch die Behörde bei Entscheidung der Verwaltungssache – zB bei einer Anlagengenehmigung – nicht anzuwenden sind, bedeutet dies nicht, wovon aber Thienel ansatzweise auszugehen scheint, dass im Fall einer Einräumung von Parteistellung wegen Tatbestandswirkungen dies aufgrund „nicht von der Behörde anzuwenden____________________

834

Thienel, Verwaltungsakt, 102.

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der“ Vorschriften geschehe.835 Die Parteistellung ergibt sich ja bei richtiger Betrachtung nicht unmittelbar aufgrund der (im Zivilrecht oder in sonstigen, nicht unmittelbar auf die Sache bezogenen, Verwaltungsvorschriften geregelten) Tatbestandswirkungen selbst, sondern aufgrund der wegen dieser Wirkungen eingeräumten Rechte. Die diese Rechte konstituierenden Rechtsvorschriften sind aber selbstverständlich von der Behörde bei ihrer Entscheidung anzuwenden. Nur dass es – wegen des gesetzgeberischen Schweigens und der im Wesentlichen richterlichen Rechtsfortbildung in solchen Fällen – nicht immer klar ist, wo der „Sitz“ der Rechte, die den von den Tatbestandswirkungen Erfassten gewährt werden, zu suchen ist: in den die Tatbestandswirkungen regelnden Vorschriften, oder in den von der Behörde bei ihrer Entscheidung gegenüber der Hauptpartei anzuwendenden Regelungen? Wenn also etwa in einem Anlagenrechtsregime Eigentümern von Grundstücken im Immissionsbereich der Anlage keine subjektiven Rechte und folglich auch keine Parteistellung eingeräumt wären, dies aber von der Praxis wegen der von § 364a ABGB verfügten Tatbestandswirkungen des Genehmigungsbescheids, nicht zuletzt aufgrund verfassungskonformer Überlegungen als erforderlich und rechtens erachtet würde,836 käme als Sitz eines subjektiven Rechts der Eigentümer sowohl § 364a ABGB als auch das die Anlagenbewilligung regelnde Verwaltungsgesetz in Frage. Wobei gegen Ersteres zumindest die Systemwidrigkeit der Vollziehung zivilrechtlicher Rechtsvorschriften durch Verwaltungsbehörden spräche,837 sodass man wohl eher das verwaltungsrechtliche Anlagengesetz interpretativ um subjektive Rechte der Grundstückseigner ergänzen würde. Sei es dadurch, dass man bestehende Pflichten der Behörde, die Anlage nur bei Ausschluss von Eigentumsgefährdungen zu genehmigen, subjektivierte, sei es dadurch, dass man – in einem Schritt stärkerer Rechtsfortbildung – ein solches Bewilligungskriterium und die ihm korrespondierenden subjektiven Rechte dem Gesetz ergänzend unterstellte. Jedenfalls aber ergibt sich auch in diesen Fällen die Parteistellung nur aus Rechtsansprüchen, die den von der Behörde bei Erlassung des Bescheids anzuwendenen Rechtsvorschriften zu entnehmen sind. ____________________

835 Thienel, Verwaltungsakt, 100 f; Derselbe, Verwaltungsverfahrensrecht, 88 f. Freilich räumt er (Verwaltungsakt, 104) zuletzt ein, dass eine solche „Mitberücksichtigung“ von Vorschriften über Tatbestandswirkungen (bzw den daraus abgeleiteten Rechten) auf eine „Anwendung“ dieser Vorschriften durch die Behörde hinausläuft. 836 Vgl zB VfSlg 4227/1962; VwSlg 10.476/1981, 11.539/1984. 837 Bzw, dass im Fall einer Qualifikation der entsprechenden Eigentümerrechte als öffentlich-rechtliche diese sozusagen zu (noch dazu impliziten!) verwaltungsrechtlichen Einsprengseln im ABGB würden.

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d) Behauptung von Rechten Wenn § 8 AVG bestimmt, dass Personen als Parteien zu gelten haben, „insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruchs oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind “, so bedeutet dies nicht, dass Parteistellung jedenfalls erst dann gegeben ist, wenn feststeht, dass eine Person tatsächlich über materielle Rechte an der Sache verfügt.838 Zwar steht in amtswegig eingeleiteten Verfahren, die auf die Auferlegung normativer Belastungen abzielen, das parteistellungsbegründende Recht des künftigen Bescheidadressaten insofern nicht in Frage, als dieses Recht das Legalitätsrecht ist. Ein Recht, das von der Rechtsordnung – obgleich weitgehend unausgesprochen – grundsätzlich jedem von einer normativen Belastung Betroffenen gewährt wird.839 Die Verwaltungssache, das heißt, die im Verfahren zu beantwortende Frage, besteht in solchen Verfahren darin, ob die Behörde ermächtigt und verpflichtet ist, die intendierte normative Belastung auch tatsächlich bescheidmäßig zu verfügen.840 Untechnisch gesprochen wird in solchen amtswegigen Verfahren daher nach einer „Berechtigung“ der Behörde gefragt. Demgegenüber ist in einem auf Antrag eines Bürgers eingeleiteten Verfahren Sache diese Verfahrens die Frage, ob der Antragsteller tatsächlich ein Recht darauf hat, den von ihm beantragten Bescheid zu erlangen. Wenn aber in einem solchen Verfahren die Frage, ob ein Bürger im Hinblick auf den von der Behörde zu erlassenden Bescheid subjektiv berechtigt ist, gerade den Gegenstand des Verfahrens, das heißt den „Prozessgegenstand“ ausmacht, kann ihre Klärung nicht zugleich Voraussetzung dieses Verfahrens, also „Prozessvoraussetzung“ sein.841 Gleiches gilt freilich auch, wenn einem Bürger Parteistellung in einem Verfahren zukommt, das zwar nicht auf seinen Antrag, sondern den eines anderen hin eingeleitet wurde, seine Parteistellung aber ebenfalls durch einen Bescheiderlassungsanspruch gegenüber der Behörde vermittelt wird, wie dies etwa bei einem mitbeteiligten Nachbarn der Fall ist. Macht nämlich dieser Mitbeteiligte seinen Anspruch auf eine bestimmte – das heißt seine gesetzlich geschützten Interessen nicht beeinträchtigende – bescheidmäßige Entscheidung der Behörde einwendungsweise geltend (weil er diese Interessen durch das Projekt bzw die von der Behörde beabsichtigte Entscheidung bedroht sieht), liegt die von der Behörde daraufhin zu klä____________________

838 Mayer, Parteibegriff, 489 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 89; Walter/ Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998, 27, 31; sinngemäß Hengstschläger/ Leeb, Kommentar I , 64; aA Wiederin, Neuregelung, 33 f. 839 Siehe ausführlich oben Seite 253 ff, insbesondere 336 ff. 840 Siehe oben Seite 381 f. 841 Vgl Mayer, Parteibegriff, 489 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 89.

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rende Rechtsfrage darin, ob der geltend gemachte Anspruch, etwa auf Erteilung von Auflagen oder Abweisung des Genehmigungsantrags tatsächlich besteht und ihm die Behörde daher Folge zu leisten hat.842 Auch hier kann daher die Frage des Bestehens dieses Rechtsanspruchs nicht schon Prozessvoraussetzung sein. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass mit der Einwendung einer mitbeteiligten Partei die Verletzung eines Rechts geltend gemacht werde und deshalb die Frage des Bestehens dieses Rechts nicht Inhalt, sondern prozessuale Vorfrage der von der Behörde zu fällenden Entscheidung darstelle.843 Dies deshalb, weil, wie oben dargelegt844 – entgegen der herrschenden Ansicht – mit einer Einwendung nicht die Verletzung eines gegenüber der Behörde bestehenden Rechts ins Treffen geführt wird, sondern die drohende Verletzung von Rechtsgütern (wie Leben, Gesundheit und Eigentum), die die Behörde aufgrund gesetzlicher Bestimmungen und korrespondierender Rechtsansprüche der Betroffenen zu „schützen“ verpflichtet ist. Eine Verletzung des gegenüber der Behörde bestehenden Rechts auf Bescheiderlassung wird – da eine solche Rechtsverletzung erst durch den verfahrensabschließenden Bescheid erfolgen kann – einwendungsweise nur insoweit angesprochen, als es um eine drohende Verletzung geht. – Dies gilt im Übrigen auch für die Rechtsbehauptung der antragstellenden Hauptpartei: Im erstinstanzlichen Verfahren geht es nicht, wie im Rechtsmittelverfahren, primär um die Verletzung von Rechten, sondern um das „Haben“ von Rechten.845 Obwohl natürlich die Parteistellung auch vor Rechtsverletzungen schützen soll, insofern nämlich, dass es erst gar nicht zu solchen kommt,846 die Behörde also den verfahrensgegenständlichen Bescheid in rechtmäßiger Weise erläßt, und daher die als Behelf gegen Rechtsverletzungen konzipierten Rechtsmittel gar nicht zum Einsatz kommen. In solchen, auf die Entscheidung über Bescheiderlassansprüche gerichteten Verfahren, muss es somit – aus theoretischer Sicht – notwendigerweise für die Erlangung der Parteistellung genügen, einen derartigen Anspruch zu „behaupten.“847 ____________________

842 Die Frage, ob die vom Mitbeteiligten befürchtete Gefährdung seiner Interessen besteht, ob also etwa die behauptete Gesundheitsgefahr zu gewärtigen ist, ist demgegenüber eine Tatsachenfrage. 843 So Wiederin, Neuregelung, 32 (siehe oben FN 714). 844 Siehe oben Seite 367. 845 Insofern zumindest irreführend, Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 89: „Die Parteistellung ist dann gegeben, wenn eine Person durch den Bescheid einer Behörde möglicherweise in ihren Rechten verletzt sein kann.“ (Hervorhebung im Original). 846 Diese präventive Funktion des Verwaltungsverfahrens betonen etwa Thienel, Verwaltungsakt, 81 und Kopetzki, Unterbringungsrecht, 312. 847 So schon deutlich Mayer, Parteibegriff, 489.

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Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden

In der Praxis freilich könnte dies, das heißt, wenn die Behörde bereits aufgrund bloßer Behauptung eines Rechts ein Ermittlungsverfahren einzuleiten und in die Prüfung der Sache einzutreten hätte, Probleme bereiten:848 Im Einparteienverfahren insofern, als dann bei jeder beliebigen Rechtsbehauptung einer Person ein ordentliches, wenngleich wohl häufig rasch entscheidbares, Verfahren zu eröffnen wäre. Im Mehrparteienverfahren insofern, als beliebige Personen über den Weg der Behauptung subjektiver Rechte an Verfahren Dritter teilnehmen könnten und, etwa über Akteneinsicht oder Teilnahme an einer Augenscheinsverhandlung, unberechtigterweise Einblick in deren Angelegenheiten erlangen könnten. Um dies zu verhindern, wird die Frage der subjektiven Berechtigung an der Sache daher doch gleichsam „vor die Klammer gezogen“ und – teilweise – zu einer Prozessvoraussetzung gemacht. Nämlich insofern, als für die Einräumung der Parteistellung verlangt wird, es müsse zumindest die „Möglichkeit“ gegeben sein, dass das behauptete Recht auch tatsächlich zusteht.849 Und insofern, als die Behörde erst nach einer solchen „Plausibilitätsprüfung“ als verpflichtet erachtet wird, ein Verfahren einzuleiten bzw einen „Dritten“ als Partei zu einem laufenden Verfahren beizuziehen. Wie schon oben850 erwähnt, ist diese Frage nach der Möglichkeit des Bestehens eines Rechts von der dann im Verfahren zu klärenden Frage, ob dieses Recht auch tatsächlich besteht, im Grunde nicht stringent abgrenzbar.851 Sie scheint in der Praxis nach den unterschiedlichen Graden an Evidenz, mit der das Vorliegen des behaupteten Rechts bejaht oder verneint werden kann, entschieden zu werden. So wird etwa der Antrag eines Bürgers auf Erlassung eines Bescheids in der Regel dann inhaltlich behandelt werden, wenn es zumindest prima facie danach aussieht, dass er über den von ihm geltend gemachten Anspruch auch tatsächlich verfügt. Wenn er also zB als Bauwerber Eigentümer des dem Projekt zugrundeliegenden, als Bauland gewidmeten Grundstücks ist und daher zunächst anzunehmen ist, dass er einen aus dem Baurecht abgeleiteten Anspruch auf Erlangung einer Baubewilligung hat. Stellt sich dann im Laufe des Verfahrens heraus, dass das Projekt in der vorgelegten Form nicht genehmigungsfähig ist, dass also bei konkreter Betrachtung der Bescheiderlassungsanspruch nicht gegeben ist, wird der Antrag ab –, nicht aber zurückgewiesen.852 ____________________

848 849

Vgl schon Mayer, Parteibegriff, 490. Mayer, Parteibegriff, 489 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 89; Hengstschläger/Leeb, Kommentar I , 64. 850 Siehe oben Seite 298, insbesondere FN 497. 851 So auch Mayer, Parteibegriff, 490. 852 In diesem Sinn auch Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 89.

Rechte und Rechtsschutz

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Eine Zurückweisung erfolgt in der Regel nur dann, wenn für die Behörde sofort ersichtlich ist, dass ein antragsweise geltend gemachter Anspruch nicht vorliegen kann. Etwa dann, wenn ein Fremder einen Antrag auf Zuerkennung einer sozialrechtlichen Geldleistung stellt, diese aber von Gesetzes wegen Staatsbürgern vorbehalten ist. „Insoweit“ als diese Parteistellung im Sinne des § 8 AVG durch das behauptete Recht vermittelt wird, dieses aber evidentermaßen nicht besteht, wäre der Antrag daher nicht nur mangels subjektiver Berechtigung, sondern auch mangels Parteistellung zurückzuweisen. Dies dürfte in der Praxis freilich kaum der Fall sein und ist auch deshalb konsequent, weil in der bescheidmäßigen Zurückweisung des Antrags samt der damit verbundenen Rechtsbehauptung eine normative Belastung liegt und im Hinblick auf diese Legalitätsrechte des Antragstellers bestehen. Sodass sich die Parteistellung im vorangehenden – abgekürzten und lediglich zur Zurückweisung führenden – Verfahren jedenfalls auf dieses Recht gründet. Aus dieser mit dem Legalitätsanspruch verknüpften Parteistellung folgt auch, dass der durch die Zurückweisung normativ Belastete berechtigt ist, gegen diese Zurückweisung durch die Behörde Berufung einzulegen und somit die darin zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht der Behörde, dass das geltendgemachte Recht evidentermaßen nicht gegeben ist, einer Überprüfung im Rechtsweg unterziehen zu lassen.

Zusammenfassung Im Zentrum der vorliegenden Schrift steht die Frage nach dem „Wesen“ bzw der Struktur subjektiver Rechte. Dabei wird in Auseinandersetzung mit kontinentaleuropäischen und angelsächsischen Ansätzen ein analytisches Konzept individueller Rechte entwickelt und dieses sodann exemplarisch am Verwaltungsrecht geprüft und veranschaulicht:

Teil I – Begriff und Struktur subjektiver Rechte Zunächst zeigt eine Untersuchung der traditionellen Ansätze zur Erklärung des subjektiven Rechts – der „Willens-, Interessen- und Kombinationstheorie“ –, dass diese nicht alle in der Rechtspraxis als solche verstandenen subjektiven privaten wie öffentlichen Rechte zu erklären vermögen. Die Stärken und Schwächen dieser Konzepte werden anhand zweier zentraler Fragenkreise – dem Recht auf fremdes Verhalten sowie der Frage nach der subjektivrechtlichen Natur des eigenen Dürfens – genauer ausgelotet. 1. Rechte auf fremdes Verhalten a) Dabei ergibt sich, dass das „Wesen“ bzw die Essenz des Rechts auf ein fremdes Verhalten, des so genannten „Anspruchsrechts“, zwar, wie allseits angenommen, auf Seiten des Rechtsgegners in der „Pflicht“ liegt. Auf Seiten des Berechtigten dagegen weder – wie die Interessentheorie meint – im Interesse bzw der Begünstigung des Berechtigten, noch – so Kombinations-, und Willenstheorie sowie deren rechtstheoretischen Verfeinerungen – in einer Form der Willensausübung des Berechtigten, welche zumeist als mehr oder weniger direkte Rechtsmacht gegenüber dem Verpflichteten gedeutet wird. Eine derartige Willensausübung ist nämlich entweder als ein rechtlich irrelevantes, das heißt freies Verhalten („Fordernund Verlangendürfen“) zu qualifizieren, oder als ein selbständiges subjektives Gestaltungsbzw Kompetenzrecht („Disponieren“, „öffentlich-rechtliche Antragsbefugnisse“), das, wie im Fall der „Klageerhebung“, auch mit einem weiteren, auf Gewährung staatlichen Rechtsschutzes gerichteten Anspruchsrecht kombiniert sein kann. Solche rechtlichen Positionen sind zwar willentlich „ausübbar“ und können teilweise (Gestaltungs- bzw Kompetenzrechte) auch als Rechtsmacht begriffen werden, bilden aber nicht den gesuchten Kern des Anspruchsrechts selbst, sondern stellen entweder rechtlich nicht gebundene Freiheit oder separate Rechte dar, die mit einem Anspruchsrecht in der konkreten Rechtsordnung verbunden sein können, aber nicht müssen. Das subjektive (Anspruchs-)Recht ist daher auch als ein „unbewehrtes“ formulierbar, bedarf also nicht notwendigerweise der Ergänzung um andere, auf „Durchsetzung“ gerichteter Positionen. Insbesondere ergibt sich eine Kombination eines als materielles Recht verstandenen Anspruchs mit formell- bzw verfahrensrechtlichen Positionen auch nicht aus einem Begriff des Rechts als Zwangsordnung, welcher dem Rechtsverständnis notwendigerweise zugrunde zu legen wäre. Auf Seiten des Berechtigten liegt das Wesen des subjektiven Anspruchsrechts dennoch nicht in einem rechtlichen „Nichts“ bzw bloß in der Pflicht des anderen: Vielmehr bildet es eine von der Rechtsordnung geschaffene, typischerweise günstige rechtliche Position, bei der die einem anderen auferlegte Pflicht dem Berechtigten, im Rahmen eines Rechtsverhältnisses, rechtlich zugeordnet wird: Dem Berechtigten kommt ein Anspruch auf die Erfüllung der fremden Pflicht zu, ihm gegenüber ist das Verhalten des anderen „geschuldet“. Unter der Annahme, dass rechtliche Pflichten nicht lediglich sich selbst geschuldet sein können, sondern, weil das Recht als Sozialordnung immer Beziehungen zwischen Rechtssubjekten regelt, auf andere bezogen sind, kann gesagt werden, dass jeder Pflicht das, zumindest in einem technischen Sinn als solches verstandene, Recht eines anderen korrespondiert. Besteht

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daher die Pflicht eines Privaten – wie im Fall des Strafrechts – nicht gegenüber anderen Privaten, sondern gegenüber dem Staat, oder besteht die Pflicht des Staates – wie im Fall so genannter Amtspflichten – nicht gegenüber konkreten bzw individualisierbaren Bürgern, sondern gegenüber der Gesamtheit der Bürger als Allgemeinheit, so können die der Pflicht jeweils gegenüberstehenden Rechtspositionen jedenfalls in einem rechtsstrukturellen Sinn als Rechte begriffen werden: im ersten Fall als Rechte des Staates, im zweiten Fall als kollektive Rechte der Gesamtheit der Bürger. b) Indem sich der durch das Anspruchsrecht Berechtigte im Vergleich zu dem ihm gegenüber Verpflichteten in der typischerweise günstigeren Rechtsposition befindet, verfügt er über einen normativen Vorteil. In diesem abstrakten Sinn – ohne dass also auf Inhalt oder Telos der konkreten Norm abgestellt würde – kann der Gedanke der Interessentheorie aufgegriffen und vom subjektiven (Anspruchs-)Recht als einem rechtlichen Interesse gesprochen werden. Die Erfüllung der geschuldeten Pflicht gereicht deshalb dem Berechtigten zwar typischer- nicht aber notwendigerweise tatsächlich zum Vorteil. Häufig soll vielmehr ein – außerhalb des Rechtsverhältnisses stehender – Dritter begünstigt werden, dem gegenüber eine bloß faktische Reflexwirkung vorliegt. Möglich ist auch – vor allem bei öffentlich-rechtlichen Pflichten gegenüber dem Staat –, dass die Erfüllung der Pflicht primär den Verpflichteten selbst begünstigen soll. c) Das „Reflexproblem“ lässt sich somit mit der Figur des Rechtsverhältnisses bzw eines „Dreiecksverhältnisses“ zwischen den in das Rechtsverhältnis eingebundenen berechtigten und verpflichteten Rechtssubjekten einerseits und dem außenstehenden, bloß faktisch begünstigten Dritten andererseits analysieren und, jedenfalls auf einer theoretischen Ebene, auch einer Klärung zuführen. Auf dogmatischer Ebene dagegen bestehen – insbesondere im öffentlichen Recht – häufig große Rechtsunsicherheiten, die von der Praxis im Interpretationsweg mithilfe der so genannten „Schutznormtheorie“ zu lösen versucht werden. Diese geht davon aus, dass ein subjektives Recht dann vorliegt, wenn eine Norm zumindest auch die Berücksichtigung der Interessen eines individualisierbaren und von der Allgemeinheit abgrenzbaren Personenkreises vorschreibt, also dem Schutz individualisierbarer Interessen dient und nicht bloß dem öffentlichen Interesse. Als Zweifelsregel formuliert, stellt die Schutznormtheorie einen möglichen Interpretationsgesichtspunkt dar und bringt, als eine Variante verfassungskonformer Interpretation, den Gedanken zum Ausdruck, dass Bürgern umso eher subjektive Rechte einzuräumen sind als sie in eigenen Angelegenheiten betroffen sind. Nicht dagegen liegt ihr ein rechtsstruktureller Zusammenhang zugrunde, etwa derart, dass sich der Schluss vom gesetzlich geschützten (Individual-)Interesse auf ein subjektives Recht zwingend aus dessen Wesen ergäbe. Aus rechtsstruktureller Sicht spricht vielmehr nichts dagegen, auch vorrangig im Interesse anderer oder der Allgemeinheit gelegene Pflichten (des Staates) einem bzw mehreren Einzelnen als subjektives Recht zuzuordnen. So etwa, wenn in der Praxis Bürgerinitiativen subjektive Rechte auf Einhaltung von Umweltschutzvorschriften gewährt werden. 2. Rechte auf eigenes Verhalten Was die subjektivrechtliche Natur des eigenen Dürfens betrifft, also die Frage, ob Rechte auf ein eigenes Verhalten, ie „Erlaubnisrechte“ rechtstheoretisch gesehen Sinn machen, zeigt sich, dass Erlaubnisse bzw Handlungsfreiheiten, wenn sie lediglich auf die Abwesenheit von Ge- und Verboten zurückzuführen sind, also durch Regelungsverzicht des Gesetzgebers entstehen, Konstellationen „natürlicher“ Freiheit „unter“ der Rechtsordnung, nicht aber subjektive Rechte darstellen. Solche sind sie freilich dann, wenn sie von der Rechtsordnung durch explizite oder interpretativ (aus „Abwehrrechten“) erschließbare Erlaubnisnormen konstituiert werden. Ihre rechtstheoretische Berechtigung liegt dann darin, zum einen – wie bei grundrechtlichen Erlaubnissen – natürliche Handlungsfreiheiten normativ zu bestätigen und ihnen gegenüber niederrangigen Rechtsakten eine gewisse Bestandskraft zu verleihen, und zum andern – wie im Fall verwaltungsrechtlicher Verbote mit Erlaubnisvorbehalt – zuvor vom Gesetzgeber entzogene Handlungsfreiheiten wiederherzustellen.

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Zu trennen ist das subjektive Erlaubnisrecht von einem seiner Bewehrung dienenden subjektiven Recht, vor allem von einem (Anspruchs-)Recht auf Unterlassung von Störungen der Ausübung der Erlaubnis. Insbesondere stellt eine entsprechende Unterlassungspflicht nicht die der Erlaubnis korrespondierende Rechtsposition desjenigen dar, dem gegenüber im Rahmen eines Rechtsverhältnisses das entsprechende Verhalten als berechtigt gilt. Die Position des rechtlichen Gegenübers liegt vielmehr im so genannten „Nicht-Recht“, das als Fehlen eines Anspruchs darauf zu verstehen ist, dass der durch die Erlaubnis Berechtigte die erlaubte Handlung vornehme oder unterlasse. 3. Subjektive Rechte als rechtliche Positionen a) Das solcherart verstandene Anspruchs- und Erlaubnisrecht kann nunmehr auf Basis eines Systems rechtlicher Relationen, wie es insbesondere von Hohfeld entwickelten wurde, formuliert und präzisiert werden. Das Hohfeldsche Schema erlaubt weiters eine Präzisierung der als Gestaltungsrechte begriffenen subjektivrechtlichen Positionen, und zwar als ein Verhältnis zwischen einer zur Rechtssetzung ermächtigenden Position der „Kompetenz“ und der Position der „Subjektion“ als einer Unterworfenheit unter diese Rechtssetzungsbefugnisse („Kompetenzrechte“). Dabei zeigt sich, dass die üblicherweise als belastend erachtete Position der Subjektion in bestimmten Konstellationen auch eine durchaus erstrebenswerte Rechtsposition (wie Ehefähigkeit oder passives Wahlrecht) darstellen und damit ihrerseits den Ausgangspunkt eines subjektiven Rechts (ie „Subjektionsrechts“ ) bilden kann. Auch lässt sich mit dem Hohfeldschen Schema das so genannte „Immunitätsrecht“ formulieren: und zwar als eine Rechtsposition, die dem Berechtigten Schutz vor fremder Rechtssetzung dadurch bietet, dass der „Immunität“ des Berechtigten die Position der „NichtKompetenz“, das heißt der Mangel an Rechtssetzungsbefugnissen des rechtlichen Gegenübers korrespondiert. Immunitätsrechte sind in der Rechtsrealität selten, lägen aber etwa dann vor, wenn Grundrechte die Bürger vor verfassungswidriger Gesetzgebung, nicht (bloß) dadurch schützen würden, dass solche Gesetze (vom Verfassungsgericht) vernichtbar sind, sondern gegen Grundrechte verstoßende Gesetze absolut nichtig wären. Ergänzt man schließlich die Hohfeldschen Rechtspositionen noch um nicht-deontische, normativ-deklarative Positionen, lassen sich mit ihrer Hilfe weitere rechtliche Phänomene, wie etwa Staatsbürgerschafts- oder Mitgliedschaftsrechte, als subjektive „Statusrechte“ erklären. b) Aufgrund der solcherart erarbeiteten Rechtspositionen zeigt sich, dass der Begriff des subjektiven Rechts unabhängig von einer wie auch immer gearteten „Ausübbarkeit“ und „Durchsetzbarkeit“ gebildet werden kann. aa) Zwar sind zwei Arten von Rechten, da auf ein Handeln des Berechtigten selbst bezogen, „ausübbare“ und „aktive“ Rechtspositionen, nämlich das Erlaubnisrecht als ein Recht auf eigenes Verhalten sowie das Kompetenzrecht als ein Recht, das eigenes rechtliches Können verleiht und durch „institutionelle Handlungen“ ausgeübt wird. Rechte dagegen, die sich, wie das Anspruchsrecht, auf fremdes Verhalten oder, wie das Subjektionsrecht, auf fremdes rechtliches Können bzw, wie das Immunitätsrecht, auf fremdes rechtliches Nicht-Können richten, sind dagegen vom Berechtigten per se nicht ausübbar. Ebenso wenig die Statusrechte; sie beziehen sich (unmittelbar) auch gar nicht auf Handlungen, weder auf „natürliche“ noch auf „institutionelle“, sondern auf bloße rechtlich relevante Zustände. Da freilich in der Rechtsordnung subjektivrechtliche Positionen selten isoliert, sondern meist in der einen oder anderen Form kombiniert vorkommen, werden sie in einem rechtspraktischen Sinn vom Berechtigten „ausübbar“. Etwa ist das Anspruchsrecht meist mit einem weiteren, auf staatlichen Rechtsschutz gerichteten Anspruch verbunden. Und ist dieser um ein Kompetenzrecht des Berechtigten ergänzt, ein entsprechendes Verfahren auszulösen. Insbesondere im Privatrecht sind Anspruchsrechte mit subjektivrechtlichen Kompetenzen verknüpft, die eine Übertragung des Rechts oder auch einen Verzicht auf es ermöglichen. Dadurch werden auch jene subjektiven Rechte, die nicht auf eigenes Handeln bezogen sind, im herkömmlichen Sinn „ausübbar“ und „durchsetzbar“.

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Ist das Kriterium der „Ausübbarkeit“ für den Begriff des subjektiven Rechts nicht wesentlich, erscheint auch eine Rechtsträgerschaft so genannter „Willensunfähiger“ unproblematisch: „Passive“ subjektivrechtliche Positionen, wie Immunitäten, Subjektions- und Statusrechte insbesondere aber auch Anspruchsrechte, können, da seitens des Berechtigten nicht auf menschliches Handeln angewiesenen, unterschiedslos allen Menschen zuteil werden, denkbarerweise sogar Tieren und Pflanzen oder anderen Objekten der Umwelt. „Aktive“ und menschliches Handeln bedingende subjektive Rechte dagegen wird die Rechtsordnung idR nur „Handlungsfähigen“ einräumen, vor allem, wenn es um rechtliche Kompetenzen und „anspruchsvollere“, nur mit gewisser Vernunft ausübbare, Erlaubnisse geht. Soll durch diese Rechte ein anderer (Handlungsunfähiger) „begünstigt“ werden, so wird der Berechtigte dazu verpflichtet, diese Rechte, welche strukturell seine eigenen bleiben, als „Vertreter“ im Interesse des anderen auszuüben. bb) „Durchsetzbar“ im herkömmlichen Verständnis – nämlich, dass ein widerstrebender Rechtsgegner mit staatlicher Hilfe zur Erfüllung gezwungen werden müsste – sind nur Anspruchsrechte, weil nur diese auf fremdes Verhalten angewiesen und damit „verletzbar“ sind: Ein Schuldner, der seine ihn gegenüber einem anderen als Berechtigten treffende Pflicht verletzt, verletzt zugleich dessen Anspruchsrecht. Erlaubnis-, Kompetenz-, Subjektions-, Immunitäts- und Statusrechte per se sind nicht verletzbar und daher auch nicht durchsetzbar! Um ihre Effektivität zu sichern und zu verstärken können freilich alle Arten subjektiver Rechte „bewehrt“, dh mit weiteren, meist subjektivrechtlichen, Rechtspositionen kombiniert werden. In der Realität der Rechtsordnungen sind daher zumeist nicht isolierte subjektivrechtliche Positionen anzutreffen, sondern Bündel von subjektiven Rechtspositionen unterschiedlicher Struktur, die dann in ihrer Gesamtheit ein konkretes „gesetzliches Recht“ ausmachen. 4. Der Begriff des subjektiven Rechts a) Der kleinste gemeinsame Nenner aller subjektivrechtlichen Positionen liegt darin, dass diese Positionen typischerweise und vor allem im Vergleich mit der im Rechtsverhältnis gegenüberliegenden Position, für ihren Inhaber begünstigend sind und insofern als „berechtigend“ bezeichnet werden können. Die Begünstigung ist dabei ein bloß typologisches Kriterium, was sich etwa am Subjektionsrecht zeigt, bei dem die üblicherweise als belastend geltende Position der Unterworfenheit unter fremde Rechtssetzungsbefugnisse ausnahmsweise als begünstigend und idS „berechtigend“ erachtet wird. Auch ist „Begünstigung“ nur in einem abstrakt-typisierenden Sinn nicht aber als faktischkonkrete Begünstigung, wie im Konzept der Interessentheorie, zu verstehen. So profitiert etwa beim Vertrag zugunsten Dritter ein außerhalb des Rechtsverhältnisses stehender Dritter von der Erfüllung des Vertrags faktisch; rechtlich gesehen ist dagegen der Anspruchsinhaber der „Begünstigte“. Weil für das Konzept des subjektiven Rechts seine „Durchsetzbarkeit“ oder „Bewehrung“ nicht wesentlich ist, kann von einem subjektiven Recht bereits bei Vorliegen einer einzelnen, „begünstigenden“ Hohfeldschen Position bzw eines Status gesprochen werden. Wiewohl in der Praxis Rechte meist nicht solcherart isoliert auftreten, sondern idR mit anderen subjektivrechtlichen Positionen zu einem „Bündelrecht“ kombiniert sind. b) Abschließend ergibt sich folgende rechtsstrukturelle Definition des subjektiven Rechts: Subjektive Rechte bilden typischerweise „begünstigende“ Rechtspositionen eines Rechtssubjekts im (Rechts-)Verhältnis zu seinem rechtlichen Gegenüber. Nach Art der begünstigenden Rechtsposition können Anspruchs-, Erlaubnis-, Kompetenz-, Subjektions-, Immunitäts- und Statusrechte unterschieden werden: – Anspruchsrechte sind Rechtspositionen, bei denen dem Berechtigten die Pflicht eines oder mehrerer anderer in dem Sinn rechtlich „zugeordnet“ ist, dass diese Pflicht als ihm „geschuldet“ gilt. Dem „Anspruchsrecht“, als einem Recht auf fremdes Verhalten, korreliert die Position der „Pflicht“.

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– Erlaubnisrechte sind Rechtspositionen, aufgrund derer dem Berechtigten im Verhältnis zu einem oder mehreren andern ein bestimmtes Verhalten freigestellt ist. Der Erlaubnis, als einem Recht zu eigenem Verhalten, korrespondiert die Position des „NichtRechts“. Sie besagt, dass derjenige, demgegenüber das Verhalten des Berechtigten als erlaubt gilt, kein Anspruchsrecht darauf hat, dass dieser die erlaubte Handlung vornehme oder unterlasse. – Kompetenzrechte sind Rechtspositionen, die dem Berechtigten im Verhältnis zu einem oder mehreren anderen Befugnisse zur Rechtssetzung, das heißt auch zur „Rechtsgestaltung“, einräumen. Der Kompetenz, als einem Recht zu rechtlichem Können, korreliert die Position der „Subjektion“, als einer Unterworfenheit unter die Rechtssetzungsbefugnisse des Berechtigten. – Subjektionsrechte sind Rechtspositionen, die in einer typischerweise begünstigenden Unterworfenheit unter die Rechtssetzungskompetenz eines anderen bestehen. Dem Subjektionsrecht, als einem Recht, das die Fähigkeit vermittelt, eine bestimmte Rechtsstellung zu erlangen, steht im Rechtsverhältnis die Kompetenz eines anderen gegenüber. – Immunitätsrechte sind Rechtspositionen, die dem Berechtigten Schutz vor fremder Rechtssetzung verschaffen, und zwar insofern als der dem Berechtigten zukommenden „Immunität“ die „Nicht-Kompetenz“, das heißt der Mangel an Rechtssetzungsbefugnissen, des oder der anderen korreliert. – Statusrechte sind nicht durch ein „Sollen“ charakterisierbare Rechtspositionen, die im Verhältnis zu einem oder mehreren anderen einen bestimmten, typischerweise begünstigenden Zustand („Status“) als einen Zustand im Rechtssinn konstituieren. Dem „Status“, der einen rechtlichen Zustand als ein Recht verbürgt, korrespondiert die hier so genannte Rechtsposition der „Akzeptanz“ des- oder derjenigen, denen gegenüber der Zustand als ein solcher im Rechtssinn gilt.

Teil II – Subjektive Rechte im Verwaltungsrecht 1. Rechte im öffentlichen Recht Auf dem in Teil I entwickelten Konzept des subjektiven Rechts aufbauend wird in Teil II anhand von Beispielen aus dem österreichischen Recht gezeigt, dass sich – mit Ausnahme des Immunitätsrechts – alle Typen subjektiver Rechte sowohl im Verfassungs- als auch im Verwaltungsrecht empirisch auffinden lassen. Wobei, wegen der strukturellen Gleichartigkeit zivil- und öffentlichrechtlicher subjektiver Rechte, auf den Versuch, spezifische Merkmale eines „subjektiv-öffentlichen“ Rechts herauszuarbeiten, verzichtet wird. a) Im Verfassungsrecht sind Erlaubnisrechte insbesondere im Bereich grundrechtlicher Freiheiten anzutreffen. Bewehrt sind sie durch Anspruchsrechte gegenüber dem Staat, die primär darauf gerichtet sind, bestimmte, insbesondere unverhältnismäßige normative Belastungen, die den grundrechtlich geschützten Bereich der Handlungsfreiheit sachlich betreffen, zu unterlassen. Das Gleichheitsrecht stellt demgegenüber – indem es allen Grundrechtsträgern vor dem Gesetz den Status Gleicher verleiht – in seinem Kern ein Statusrecht dar. Kompetenz- und Subjektionsrechte finden sich vor allem unter den so genannten politischen Grundrechten: Das aktive Wahlrecht sowie die direktdemokratischen Antrags- und Abstimmungsrechte, wie das Recht ein Volksbegehren zu beantragen, bilden ihrer Struktur nach rechtliche Kompetenzen, das passive Wahlrecht ein Subjektionsrecht. b) Im Verwaltungsrecht sind Erlaubnisrechte vor allem als durch individuellen Verwaltungsakt, das heißt durch Bescheid verliehene Rechte anzutreffen: so etwa die Erlaubnis ein Haus zu bauen, eine Anlage zu betreiben oder ein Auto zu lenken. Die Mehrzahl verwaltungsrechtlicher Ansprüche auf „positive“ Leistungen des Staates ist auf die Erlassung von Bescheiden gerichtet, also auf individuelle normative Akte. Zumeist sind dies Ansprüche eines Bürgers darauf, dass ihm durch diesen Bescheid eine ihn begünstigende normative Rechtsposition verschafft wird, das heißt insbesondere ein subjek-

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tives Recht: so etwa der Rechtsanspruch eines Bewilligungswerbers auf Erteilung der von ihm beantragten Genehmigung, ie des Erlaubnisrechts, unter der Voraussetzung, dass er bzw sein Projekt die gesetzlich geforderten Kriterien erfüllt. Bescheiderlassungsansprüche bestehen nicht nur zu eigenen Gunsten, sondern – sofern sie auf eine normative Belastung Dritter gerichtet sind – auch zulasten anderer: so die aus dem Bau- und Anlagenrecht bekannten, etwa auf Erteilung von Auflagen zum Schutz vor Immissionen gerichteten, nachbarlichen Schutzrechte oder Bescheiderlassungsansprüche in „Konkurrenzsituationen“, wie zB in Zusammenhang mit der Vergabe öffentlicher Dienstposten oder wirtschaftsrechtlicher Konzessionen. Zentraler Rechtsanspruch des Bürgers gegenüber Akten der Verwaltung ist – wie im späteren Verlauf der Untersuchung am Beispiel des Bescheids ausführlich gezeigt wird – der Legalitätsanspruch: Das heißt der Anspruch darauf, dass ihm die Behörde eine normative Belastung nur dann und insoweit auferlegt als sie dabei die entsprechenden materiellen und formellen Rechtsvorschriften einhält. Verschiedentlich kennt das Verwaltungsrecht auch auf faktische Leistungen gerichtete, Leistungsansprüche genannte, subjektive Anspruchsrechte, so etwa Ansprüche auf Kinderbetreuungsgeld, Familienbeihilfe oder Arbeitslosengeld. Auf tatsächliche Leistungen gerichtet sind aber auch Ansprüche wie das verfahrensrechtliche Recht auf Akteneinsicht oder Ansprüche auf Ausstellung von Urkunden. Kompetenzrechte räumt das Verwaltungsrecht dem Bürger primär in Form von Antrags- und Einwendungsrechten, Berufungs-, Beschwerde- oder sonstigen Rechtsmittelrechten ein. Rechtsgestaltend sind sie insofern, als ihre Ausübung eine Pflicht der Behörde zur Entscheidung über das Bestehen von Rechten oder die Verletzung von Rechten, die der Bürger mittels dieser Rechtsbehelfe behauptet, begründet bzw aktualisiert. Sie dienen damit der Durchsetzung materieller Ansprüche, insbesondere also von Bescheiderlassungs- und Legalitätsrechten. Kompetenzrechte bilden weiters etwa das aktive Wahlrecht bzw Stimmrecht in öffentlichrechtlichen Körperschaften, zB Wirtschaftskammern. Das jeweils korrespondierende passive Wahlrecht stellt ein Subjektionsrecht dar. Verwaltungsrechtliche Statusrechte sind zB das Staatsbürgerschaftsrecht oder das Recht der Parteistellung im Verwaltungsverfahren. 2. Subjektive Rechte gegenüber Bescheiden Im weiteren Verlauf der Arbeit werden die Rechte näher behandelt, die den Bürgern gegenüber jener Form von Verwaltungshandeln zur Verfügung stehen, mit der sie in der Praxis am häufigsten konfrontiert sind: dem individuellen normativen Verwaltungsakt des Bescheids. Dazu wird zunächst untersucht, welche Rechtswirkungen ein Bescheid im Hinblick auf die an einem Verwaltungsrechtsverhältnis Beteiligten entfaltet. Wobei aufgrund verschiedenster materiell- und verfahrensrechtlicher Konstellationen mitunter geradezu ein Geflecht „biund multipolarer“ Rechtsbeziehungen zu durchforsten und aufzulösen ist. Erst dann kann die Frage beantwortet werden, in welcher Beziehung der Bescheid zu subjektiven Rechten der Bürger genau steht und inwiefern er bzw die den Bescheid erlassende Behörde diese Rechte verletzen kann. 2.1. Bescheidwirkungen Bescheide entfalten gegenüber ihren Adressaten normative Wirkungen, indem sie deren subjektive Rechtsposition gestalten. Das heißt, den Bescheidadressaten normative Begünstigungen einräumen oder normative Belastungen auferlegen. Dies gilt sowohl für das Ein- als auch das Mehrparteienverfahren; wobei in letzterem die Bescheidwirkungen gegenüber Hauptund Nebenparteien inhaltlich differieren. Normative Begünstigungen durch Bescheid können etwa Anspruchs-, Erlaubnis-, Kompetenz- oder Statusrechte (zB Pensionsansprüche, Baugenehmigungen, Stimmrechte, Staatsbürgerschaftsrechte) oder sonstige begünstigende deklarative Akte (zB Stattgebung von Einwendungen) sein sowie auch in der Aufhebung von belastenden Rechtspositionen liegen (zB Aufhebung von Pflichten). Normative Belastungen bestehen etwa in der Auferlegung von Pflichten, „Nicht-Rechten“ (sog „Duldungspflichten“) oder eines belastenden Status

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(zB Zwangsmitgliedschaft zu einem Verband), weiters in sonstigen belastenden deklarativen Akten (wie zB der Zurück- oder Abweisung eines Genehmigungsantrags oder von Einwendungen) sowie in der Aufhebung bzw Einschränkung begünstigender Rechtspositionen, insbesondere subjektiver Rechte (zB Entzug der Fahrerlaubnis). 2.2. Bescheide im Verhältnis zu subjektiven Rechten a) Die Analyse der Bescheidwirkungen zeigt, dass normativ-begünstigende Bescheide die subjektiven Rechte ihrer Adressaten (nämlich Ansprüche auf Bescheiderlassung) erfüllen können und dass in dieser Erfüllung zugleich die Begründung neuer subjektiver Rechte (oder zumindest normativ-begünstigender subjektiver Rechtspositionen) gelegen ist. Werden vom Bürger angestrebte begünstigende Bescheide nicht erlassen, so ergeht stattdessen ein zurückoder abweisender Bescheid. Dieser kann, neben dem vom Antragsteller geltend gemachten Bescheiderlassungsanspruch – wie alle normativ-belastenden Bescheide – subjektive Rechte des Bürgers verletzen, die auf Unterlassung der Auferlegung rechtswidriger normativer Belastungen („Legalitätsrechte“) gerichtet sind. Bescheide können aber auch Rechte von Personen erfüllen oder verletzen, denen gegenüber sie lediglich faktische Wirkung entfalten: So können sie die Schutzansprüche der dem Verfahren ferngebliebenen oder vorzeitig aus diesem geschiedenen Nachbarn erfüllen oder verletzen, ebenso wie jene der „übergangenen“ Parteien. Lediglich letztere verfügen dabei aber auch über Rechtsmittel zur Geltendmachung ihrer verletzten Rechte, zu denen jedenfalls auch das Recht auf Verfahrensteilnahme zählt. b) Weiters ergibt sich, dass der Begriff des subjektiven Rechts strukturell vom Bescheid trennbar ist. Insofern nämlich als durch einen Bescheid normative Belastungen auferlegt werden können, ohne dass damit subjektive Rechte des Bescheidadressaten notwendigerweise berührt, eingeschränkt oder gar verletzt würden. Dies insbesondere auch, weil Ansprüche auf Unterlassung der Auferlegung normativer Belastungen („Legalitätsrechte“) im Rechtsstaat zwar regelmäßig vorhanden sein werden, nicht aber vorhanden sein müssen und schon gar nicht vorliegen müssen, um das „Wesen“ des Bescheids als Verwaltungsakt bestimmen zu können. c) Auch zeigte sich, dass mit bescheidmäßigen normativen Belastungen (wie auch mit gesetzlichen Belastungen) nicht notwendigerweise Eingriffe in Rechte verbunden sind, und zwar weder in eine Allgemeine Handlungsfreiheit, noch in Rechte, die strukturell den unterschiedlichen normativen Belastungen jeweils konträre Positionen verbürgen würden. Der Aspekt des „Eingriffs in Rechte“ ist daher zur Begründung des Phänomens der „Normativität“ von Bescheiden, ebenso wie zur Begründung der Normativität genereller Rechtsvorschriften, nicht zielführend. 2.3. Rechtsverletzungen in Bezug auf Bescheide Durch einen Bescheid verletzte Rechte können nur Anspruchsrechte sein, weil nur diese im eigentlichen Sinn des Wortes verletzt werden können. Die Rechtsverletzung erfolgt daher strenggenommen auch nicht durch den Bescheid, bzw dessen normative Wirkungen, sondern durch das der Bescheiderlassung zugrunde liegende rechtswidrige Verhalten der Behörde. Überlegt man, welche Interessen ein Bürger grundsätzlich an der Erlassung oder Nichterlassung eines Bescheids ihm gegenüber haben kann, inwiefern diesen Interessen in einem Rechtsstaat vernünftigerweise durch entsprechende subjektive Rechte Rechnung getragen werden kann bzw muss, so ergeben sich folgende Annahmen: – Bürger, die durch einen Bescheid antragsgemäß normativ begünstigt werden, können dadurch in keinen subjektiven Rechten verletzt sein. Hinsichtlich allfälliger Rechtsverletzungen durch Fehler im vorangegangenen Verwaltungsverfahren besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. – Bürger, die durch einen Bescheid normativ belastet werden, können dadurch in ihrem Legalitätsrecht verletzt werden. Das heißt in ihrem Anspruch darauf, dass ihnen normati-

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ve Belastungen nicht entgegen den entsprechenden materiellen und formellen Rechtsvorschriften – jedenfalls insoweit letztere zwingend sind bzw ihre Verletzung entscheidungserheblich war – auferlegt werden. Liegt diese normative Belastung in einem Abspruch über das Bestehen eines Anspruchs des Bürgers auf Bescheiderlassung zu eigenen Gunsten oder zulasten eines anderen (und damit zum eigenen Schutz), so kann zugleich dieser Anspruch auf Bescheiderlassung verletzt sein. – In einem solchen Anspruch auf Bescheiderlassung kann auch eine Person verletzt werden, der gegenüber die Behörde im Verfahren säumig wird. Dabei wird zugleich ihr Anspruch auf Entscheidung über den verfahrenseinleitenden Antrag verletzt (der selbst wiederum einen Anspruch auf Bescheiderlassung darstellt). Eine normative Belastung liegt nicht vor. – Ebenfalls fehlt es an einer normativen Belastung und werden Rechte auf Bescheiderlassung, zulasten Dritter, verletzt, wenn die Behörde in ihrem Bescheid die Schutzansprüche präkludierter Nebenparteien missachtet oder Berechtigten im Verfahren keine Parteistellung eingeräumt hat. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht lediglich im zweiten Fall, in dem überdies das Recht auf Verfahrensteilnahme verletzt wurde. 3. Rechte und Rechtsschutz Diese Annahmen werden in der Folge anhand der österreichischen Rechtsordnung darauf hin geprüft, ob diese dem von einem Bescheid potentiell betroffenen Bürger entsprechende Rechte sowie solche Rechte bewehrende Rechtsmittel(-Rechte) gewährt. 3.1. Normative Begünstigung Dabei bestätigt sich zunächst, dass das österreichische Recht davon ausgeht, dass dann, wenn ein Bescheid einen Bürger normativ begünstigt (ihm also zB eine Genehmigung erteilt) und dabei seinem Antrag vollinhaltlich stattgibt, eine Verletzung in Rechten durch den Bescheid unmöglich ist. Wird dem Bürger doch diesfalls sowohl die Berufungslegitimation als auch die Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgerichtshof abgesprochen. 3.2. Legalitätsrechte Auch die Existenz von Legalitätsrechten bzw eines (allgemeinen) Legalitätsrechts in der österreichischen Rechtsordnung gegenüber normativ-belastenden Bescheiden lässt sich belegen: Dabei wird zunächst die rechtstheoretische „Sinnhaftigkeit“ eines solchen Legalitätsrechts im Zusammenhang mit dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip des Art 18 B-VG begründet. Sodann wird anhand der wichtigsten Rechtsmittelbefugnisse gegen einen Bescheid, der Berufung im Verwaltungsverfahren und der Bescheidbeschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, gezeigt, dass ein Legalitätsrecht – weitgehend unausgesprochen und als selbstverständlich vorausgesetzt – große Teile der österreichischen Rechtsordnung durchzieht. Abschließend wird die Frage nach dem positivrechtlichen Sitz des Legalitätsanspruchs und sein Verhältnis zu einer als Recht verstandenen Allgemeinen Handlungsfreiheit geklärt. – Im Wesentlichen ergibt sich dabei Folgendes: 3.2.1. Rechtstheoretische Sinnhaftigkeit eines Legalitätsrechts Die Annahme einer gesetzlichen Pflicht der Verwaltung, nur aufgrund der Gesetze hoheitlich tätig zu werden und insbesondere Bescheide zu erlassen sowie eines korrespondierenden Rechts des Bürgers ist rechtstheoretisch gesehen nicht überflüssig. Dies insb deshalb, weil mit einer gesetzlichen Ermächtigung an die Verwaltung zu hoheitlichem Handeln selbst nicht notwendigerweise – also rechtsstrukturell – die Pflicht verknüpft ist, die Ermächtigung auch „einzuhalten“, und zwar in dem Sinn, dass von ihr nur dann Gebrauch gemacht werden darf, wenn die sie inhaltlich konstituierenden Voraussetzungen, ie der gesetzliche Tatbestand, erfüllt sind. Und weiters, weil es zwar in einem grundsätzlichen Sinn – das heißt

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im Hinblick auf den so genannten Rechtserzeugungszusammenhang – vom Gesetz nicht ermächtigte Rechtsakte nicht geben „kann“, rechtswidrige, weil eine konkrete gesetzliche Ermächtigung inhaltlich überschreitende, Rechtsakte der Verwaltung aber nicht von Grund auf nichtig, sondern bloß im Rechtsweg vernichtbar sind, das österreichische Verwaltungsrecht somit nicht vom Konzept des ultra vires geprägt ist. 3.2.2. Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgerichtshof Zur Beschwerde gegen Bescheide vor dem Verwaltungsgerichtshof ist legitimiert, wer einen Rechtsschutzanspruch hat. Das heißt einen Anspruch darauf, dass sich der Verwaltungsgerichtshof mit seiner Behauptung, durch einen Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein, inhaltlich auseinandersetzt. a) Eine solche Rechtsverletzung – in Frage kommt nur die Verletzung eines Anspruchsrechts – darf nicht bloß behauptet werden, sie muss auch möglich sein. Dies ist sie dann, wenn der Bescheid den Beschwerdeführer dadurch in seiner Rechtsstellung verschlechtert, dass er ihn normativ belastet, ihm also zB eine Pflicht oder einen belastenden Status auferlegt, ein bestehendes Recht entzieht oder einen von ihm gestellten Antrag auf Bescheiderlassung zurück- oder abweist. Das dabei möglicherweise verletzte Recht ist jedenfalls ein Legalitätsanspruch. Da Legalitätsrechte grundsätzlich nur gegenüber „eigenen normativen Belastungen“ gewährt werden, ist eine Rechtsverletzung in der Regel (eine Ausnahme bildet die übergangene Partei ) nur dann möglich, wenn der angefochtene Bescheid an den Beschwerdeführer adressiert ist und insofern seine „Rechtsstellung beeinflusst“. Voraussetzung eines Rechtsschutzanspruchs ist, dass überhaupt ein Recht existiert, das verletzt und geschützt werden kann. Im Hinblick auf normative Belastungen ist dieses Recht das Legalitätsrecht. Es wird in Bezug auf amtswegig auferlegte Belastungen stillschweigend vorausgesetzt und nicht in Frage gestellt. Anders bei Beschwerden gegen Bescheide, die aufgrund eines Antrags oder einer Einwendung ergangen sind. Hier wird, insbesondere bei mitbeteiligten Parteien, trotz normativer Belastung durch den Bescheid und damit möglicher Verletzung in Legalitätsrechten, die Beschwerdelegitimation häufig hinterfragt und – unzutreffenderweise – unmittelbar an dem antrags- oder einwendungsweise geltend gemachten Bescheiderlassungsanspruch geprüft, um den der Rechtsstreit im Grunde geht. b) Während die Möglichkeit einer Rechtsverletzung gleichsam eine sachlich notwendige Voraussetzung des Rechtsschutzanspruchs bzw der Beschwerdelegitimation bildet, ist das Rechtsschutzbedürfnis ein fakultatives Kriterium, das trotz möglicher Rechtsverletzung den Rechtsschutzanspruch unter bestimmten Umständen entfallen lässt. Nach der Judikatur fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis, wenn einer möglichen Rechtsverletzung für den Beschwerdeführer keine praktische Bedeutung zukommt, was insbesondere dann angenommen wird, wenn sich die sachlichen Umstände im Zeitablauf – bis zur Beschwerdeerhebung – entsprechend geändert haben. Zu kritisieren ist, dass dieses zwar von der Lehre teilweise anerkannte, im Wesentlichen aber judikativ geschaffene Kriterium irreführend und kaschierend mit einem Mangel bzw Wegfall der Rechtsverletzungsmöglichkeit begründet wird. c) Ist ein Popularkläger zur Beschwerde legitimiert, so macht er dabei typischerweise keinen Rechtsschutzanspruch, also keine Verletzung in Rechten durch den Bescheid, geltend, sondern übt eine verfahrensrechtliche Kompetenz aus. In dem daraufhin eingeleiteten Bescheidprüfungsverfahren werden die von ihm geltend gemachten Rechtswidrigkeiten als „objektive“ geprüft. In einigen Fällen werden Popularklägern aber auch „eigene Rechte“ eingeräumt, die mit Rechten Dritter oder öffentlichen Interessen parallel gehen. In diesen Fällen gleicht ihre Beschwerdelegitimation strukturell jener von Bürgern, die eine Verletzung in subjektiven Rechten geltend machen. 3.2.3. Positivrechtlicher Sitz des Legalitätsanspruchs Nachdem somit die Rechtsmittellegitimation gegenüber normativ-belastenden Bescheiden im Hinblick auf Berufung und Bescheidbeschwerde außer Streit gestellt und auch ge-

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zeigt worden ist, dass mittels dieser Rechtsbehelfe jeweils die materielle und formelle Rechtswidrigkeit von Bescheiden geltend gemacht werden kann, ergibt sich, dass das dabei als verletzt ins Treffen geführte Recht das Legalitätsrecht ist. Obzwar dieser Legalitätsanspruch von Lehre und Judikatur als gleichsam selbstverständlich vorausgesetzt wird, ist unklar, wo er positiv-rechtlich verankert ist: Art 18 B-VG scheidet wegen seines Verfassungsranges als unmittelbarer Sitz des Legalitätsanspruchs aus. Auch kann aufgrund teleologischer, das liberale und rechtsstaatliche Prinzip heranziehender Interpretation der Legalitätsanspruch zwar häufig, keineswegs aber immer (etwa dann nicht, wenn es um „gesetzlose“ Akte geht) in den einfachgesetzlichen Aufträgen der Behörde zu normativen Belastungen selbst verortet werden. Und schließlich kann der Sitz des Legalitätsrechts auch nicht in den Bestimmungen über den verwaltungsrechtlichen Rechtsschutz gefunden werden, was sich etwa im Hinblick auf die Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wiederum aus deren Normierung in Verfassungsrang ergibt. Der Legalitätsanspruch als wohl wichtigster Rechtsanspruch des Bürgers gegenüber Bescheiden, ist daher im österreichischen Recht nicht ausdrücklich positiv-rechtlich verankert, sondern nur induktiv – aufgrund der judikativen Praxis, materiengesetzlicher Sekundärnormen sowie Rechtsschutznormen – bzw deduktiv – aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen – erschließbar. 3.2.4. Legalitätsanspruch statt Allgemeiner Handlungsfreiheit Dies bedeutet nicht, dass es sich bei dem Recht, welches gegenüber normativ-belastenden Bescheiden ins Treffen geführt wird, in Wahrheit nicht um das hier so genannte Legalitätsrecht, sondern um ein anderes Recht bzw um einen aus einem anderen Recht erwachsenden unselbständigen Anspruch handelt – wobei als ein solches Recht die „Allgemeinen Handlungsfreiheit“ ins Spiel gebracht werden könnte: a) Unter der Allgemeinen Handlungsfreiheit wird in der Literatur die Summe jener Tätigkeiten und Unterlassungen verstanden, die die Rechtsordnung nicht ausdrücklich freistellt, die sie also nicht durch ausdrückliche Erlaubnisnormen zu „speziellen Handlungsfreiheiten“ macht, wie zB die Freiheit Tauben zu füttern oder spazieren zu gehen. Dabei wird angenommen, dass es sich bei diesem von der Rechtsordnung implizit freigestellten Bereich nicht um die natürliche, das heißt vorrechtliche Freiheit, sondern um ein subjektives Recht handelt. Was damit begründet wird, dass die Praxis einen Anspruch des Bürgers auf Unterlassung bestimmter, rechtswidriger Verwaltungsakte bejahe und dies nur bedeuten könne, dass die Freiheit des Einzelnen, nur das tun zu müssen, was die Gesetze vorsehen, als allgemeines (subjektives) Recht betrachtet bzw vorausgesetzt werde. Dieser im Rechtsmittelweg geltend gemachte Anspruch eines Bürgers auf Rechtmäßigkeit des ihn belastenden Bescheids wird – soferne er nicht ausnahmsweise ausdrücklich eingeräumt ist – nicht als ein selbständiger sondern „bedingter“ Anspruch gesehen, der erst dann zum Tragen kommen soll, wenn der angefochtene Bescheid in ein anderes Recht „eingreift“: ist ein solches nicht gesetzlich eingeräumt, könne es sich nur um das subjektive Recht der Allgemeinen Handlungsfreiheit handeln. b) Diese Annahmen, dass es sich nämlich bei der Allgemeinen Handlungsfreiheit um ein Recht handeln müsse und dass nur unter dieser Voraussetzung die Abwehransprüche der Bürger gegenüber rechtswidrigen Bescheiden erklärt werden könnten, sind allerdings irreführend bzw unzutreffend: Zum einen beruhen sie auf der unrichtigen Voraussetzung, Bescheide könnten Rechte der Bürger nur dann verletzen, wenn sie in deren Rechte „eingriffen, wobei die Normativität belastender Bescheide mit einem „Eingriff“ in Rechte begründet und dieser mit der „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ gleichgesetzt wird. Und zum anderen basieren sie fälschlicherweise auf der Voraussetzung, dass sich aus Anspruchsrechten zum Schutz einer Handlungsfreiheit deren Rechtscharakter (strukturell) zwingend ableiten ließe. aa) Dem ist entgegenzuhalten, dass man zwar bestimmte Wirkungen von Bescheiden als „Eingriffe“ in Rechte bezeichnen kann – nämlich den formell-derogatorischen Entzug bescheidmäßig eingeräumter begünstigender Rechtspositionen und die „Zurückdrängung“ höherrangig gewährter Handlungsfreiheiten durch Auferlegung von Pflichten -, dass aber

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nicht alle belastenden Bescheidwirkungen (so zB die erstmalige Auferlegung einer Pflicht) als „Eingriffe in Rechte“ gesehen werden können. Und selbst wo dies der Fall ist, ist ein solcher Eingriff nicht Voraussetzung, sondern Folge der Normativität des Bescheids! Weiters ist die „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ nicht mit einem „Eingriff“ in Rechte gleichzusetzen; vielmehr beruht eine solche Gleichsetzung auf einer Verwechslung von Recht und Rechtsgut. Obzwar man nämlich bei Unterlassungsansprüchen regelmäßig sagt, dass diese vor „Eingriffen“ Dritter schützen sollen, beziehen sich derartige Eingriffe genau genommen nicht auf das Recht selbst, sondern auf das von ihm geschützte Rechtsgut: Jemand, der im Eigentum eines anderen befindliche Sachen beschädigt, „greift“ in das durch das Eigentumsrecht geschützte Rechtsgut „ein“; nicht aber in das Eigentumsrecht selbst, wird doch nicht etwa die subjektivrechtliche Position selbst beschränkt oder entzogen, sondern vielmehr bloß die aus dem eigentumsrechtlichen Unterlassungsanspruch entspringende Pflicht und damit zugleich auch das Eigentumsrecht selbst „verletzt“. Nur soweit das durch ein Recht geschützte Gut nicht, wie beim zivilen eigentumsrechtlichen Unterlassungsanspruch, etwas Faktisches, sondern, wie beim verfassungsrechtlichen Eigentumsgrundrecht, selbst wiederum ein Recht ist, liegt im eigentlichen Sinn ein „Eingriff“ in Rechte vor. Und nur in diesem Fall, wo der Inhalt der vom Anspruchsrecht umfassten Pflicht im Unterlassen von Rechtseingriffen liegt, ist die „Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ mit einem „Eingriff in Rechte“ gleichzusetzen. Da nun die Rechtsordnung, wenn sie die Behörde durch das Legalitätsrecht verpflichtet, rechtswidrige normative Belastungen zu unterlassen, zwar die Freiheitssphäre des Bürgers als ein faktisches Rechtsgut vor ungesetzlichen normativen Eingriffen schützt, damit aber den Bürger nicht auch notwendigerweise vor Eingriffen in Rechte bewahrt – weil Bescheide auch im Hinblick auf ihre belastenden normativen Wirkungen nicht zwingend mit solchen Eingriffen verbunden sind –, stellt das Legalitätsrecht keinen Anspruch auf Unterlassung von Rechtseingriffen dar. Erlässt daher die Behörde einen normativ-belastenden Bescheid unter Missachtung der einschlägigen materiell- und formellrechtlichen Bestimmungen, dann „verletzt“ sie den Legalitätsanspruch des betroffenen Bürgers, sie „greift“ aber in diesen nicht „ein“. Das Legalitätsrecht ist somit ein selbständiger Unterlassungsanspruch, nicht aber – wie dies der Ansicht vom Rechtscharakter der Allgemeinen Handlungsfreiheit zugrunde liegt – ein unselbständiger, bedingter Anspruch, der nur dann zum Tragen kommt, wenn durch einen objektiv rechtswidrigen Bescheid zugleich in bestehende Rechte eingegriffen wird. bb) Dass das Telos des Legalitätsanspruchs nicht in einem Schutz vor Eingriffen in Rechte liegt, das heißt, das von diesem Anspruch geschützte Rechtsgut nicht zwingend selbst wiederum aus einem Recht besteht, ergibt sich noch aus einem anderen Grund. Und zwar daraus, dass zwischen einem Recht, das eine Handlungsfreiheit gewährt, also einem Erlaubnisrecht, und einem Recht, das diese Erlaubnis bewehren und schützen soll, insbesondere einem Anspruch auf Unterlassung normativer oder faktischer „Eingriffe“ in die Erlaubnis bzw das erlaubte Verhalten, kein notwendiger struktureller Zusammenhang besteht. Der Schluss von einem auf fremdes Verhalten gerichteten Anspruchsrecht auf eine Erlaubnis als Recht auf eigenes Verhalten ist vielmehr – wie in Teil I erörtert – ein lediglich interpretativer. Ein solcher interpretativer Schluss vom Legalitätsrecht als Anspruch auf Unterlassung normativer Belastungen auf ein subjektives Erlaubnisrecht der Allgemeinen Handlungsfreiheit ist aber nicht indiziert. Zum einen, weil das Legalitätsrecht eben ohne Weiteres als ein selbständiger und nicht bloß als ein bedingter, nur im Zusammenhang mit Eingriffen in Rechte realisierbarer Anspruch denkbar ist, die allgemeine Freiheitssphäre des Bürgers daher nicht notwendigerweise auch als subjektives Recht verbürgt sein muss, damit ihre ungesetzliche Beschränkung durch die Verwaltung abgewehrt werden kann. Und zum anderen, weil normative Belastungen nicht nur in der Auferlegung von Pflichten bestehen, sondern etwa auch Nicht-Rechte, belastende Status oder sonstige belastende deklarative Akte darstellen können und damit keine zu einer Erlaubnis konträren Rechtspositionen bilden, weshalb sie auch nicht als „Eingriffe“ in eine als ein Erlaubnisrecht verstandene Allgemeine Handlungsfreiheit gesehen werden können.

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Der Legalitätsanspruch, verstanden als Anspruch auf Unterlassung der Auferlegung rechtswidriger normativer Belastungen, schützt daher zwar sehr wohl die Freiheitssphäre des Bürgers, auch soweit sie sich über eine bloße Handlungsfreiheit hinaus auf eine Freiheit vor normativer Belastung allgemein erstreckt, er macht diese Freiheitssphäre aber nicht zum subjektiven Recht. 3.3. Bescheiderlassungsansprüche und Verfahrensrechte a) In der Folge wird das Gebiet der (materiellen) Bescheiderlassungsansprüche kurz gestreift und die ihrer Durchsetzung und Verwirklichung dienenden Verfahrensrechte behandelt: neben den schon zuvor erörterten Rechten der Berufung und Bescheidbeschwerde sind dies Devolutionsantrag und Säumnisbeschwerde sowie vor allem die Antrags- und Einwendungsrechte, wobei sich ua zeigt, dass die mangelnde Berufungs- und Beschwerdelegitimation teilweise präkludierter „Einwender“-Parteien, rechtsstrukturell gesehen, aus einer in Bezug auf das präkludierte Recht fehlenden normativen Belastung erklärbar ist. b) Abschließend wird der für das Verwaltungsverfahren zentrale Status der „Parteistellung“ untersucht. Dabei ergibt sich insbesondere, dass nur subjektive Rechte, nicht aber – wie auch immer geartete bloße „rechtliche Interessen“ – einem Bürger die Stellung einer Verfahrenspartei zu verschaffen vermögen. aa) Weiters zeigt sich, dass es sich dabei um Rechte an der Verwaltungssache, verstanden als die mit dem verfahrensabschließenden Bescheid von der Behörde zu entscheidende Rechtsfrage, handeln muss: Liegt diese, wie im Fall des amtswegig eingeleiteten Verfahrens, darin, ob dem Bürger eine normative Belastung aufzuerlegen ist, ob also zB eine Geldstrafe zu verhängen ist, dann berührt diese Rechtsfrage das Legalitätsrecht des Bürgers. Und es ist dieses Legalitätsrecht, das dem von einem Bescheid potentiell normativ Betroffenen – dem künftigen „Bescheidadressaten“ – die Parteistellung im vorangehenden Verwaltungsverfahren verschafft. Im Fall eines auf Antrag eingeleiteten Verfahrens ist das Recht, auf welches sich die Parteistellung des Antragstellers gründet, nicht primär (wie das Legalitätsrecht) ein „gegen“ die Behörde und ihre möglicherweise rechtswidrige Entscheidung der Rechtsfrage gerichtetes Recht. Es ist vielmehr bereits das Recht, welches den Gegenstand der Rechtsfrage, also der Verwaltungssache selbst bildet, nämlich der Bescheiderlassungsanspruch, das heißt zB der Anspruch darauf, dass eine baurechtliche Benützungsbewilligung erteilt werde. Ebenso ist es im Fall einer Einwendung ein solcher Schutz- und Bescheiderlassungsanspruch, der dem Mitbeteiligten seine Parteistellung vermittelt. Ein Legalitätsrecht kommt in diesen Fällen nur insoweit zum Tragen, als es dahin gerichtet ist, dass die Erfüllung des Bescheiderlassungsanspruchs nicht rechtswidrigerweise durch einen zurück- oder abweislichen Bescheid verweigert werden darf. bb) Daraus dass es sich bei den die Parteistellung vermittelnden Rechten um solche an der Verwaltungssache handeln muss und diese eine von der Behörde zu entscheidende Rechtsfrage ist, ergibt sich weiters, dass die Rechte auf eine bestimmte Entscheidung durch die Behörde, das heißt letztlich auf ein bestimmtes „Behördenverhalten“ gerichtet sein müssen. Also kurz gesagt darauf, dass die Behörde, wie im Fall des Bescheiderlassungsanspruchs, einen Bescheid bestimmten Inhalts erlasse, oder, wie im Fall des Legalitätsanspruchs, gerade nicht erlasse. Dies bedeutet aber, dass es sich, strukturell gesehen, nur um Rechte auf fremdes Verhalten, das heißt Anspruchsrechte handeln kann. Verfügt daher jemand, der an einer Verwaltungssache faktisch interessiert ist, über subjektive Rechte anderer Art, etwa Erlaubnisse, Kompetenzen oder Statusrechte, vermögen diese allein seine Parteistellung nicht zu begründen. cc) Weiters ergibt sich, dass nur aus dem öffentlichen Recht stammende, auf von der Behörde anzuwendenden Rechtsvorschriften beruhende Rechtsansprüche die Parteistellung zu vermitteln vermögen und diese daher nicht unmittelbar aus subjektiven Privatrechten bzw aus der „Gesamtrechtsordnung“ abgeleitet werden kann. Auch wenn – mit dem Argument die Entscheidung der Verwaltungsbehörde würde das in Frage kommende Privatrecht „beeinträchtigen“ – scheinbar unmittelbar auf Privatrechte zurückgegriffen wird, um die Par-

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teistellung zu begründen, sind es nicht diese Rechte selbst, die zur Parteistellung führen, sondern vielmehr die wegen dieser Rechte und ihrer möglichen Beeinträchtigungen auf Basis der von der Behörde anzuwendenden Verwaltungsvorschriften als bestehend angenommenen öffentlichrechtlichen Schutz- und Bescheiderlassungsansprüche, somit aber Rechte an der Verwaltungssache. Analoges gilt auch, wenn die Annahme einer Parteistellung mit den vom zu erwartenden Bescheid ausgehenden mittelbaren Wirkungen, das heißt so genannten Tatbestandsbzw Gestaltungswirkungen, begründet wird. Vor allem ist davon auszugehen, dass eine aus diesen Wirkungen abzuleitende Parteistellung nicht so verstanden wird, dass sie strukturell, das heißt zwingend, aus diesen Rechtswirkungen folgen würde und damit als eine eigenständige Kategorie der „Parteistellung kraft Bescheidwirkung“ von der „Parteistellung kraft Rechtsanspruchs“ zu unterscheiden wäre. Vielmehr stellt auch eine solche Parteistellung, die aufgrund tatbestandlicher Wirkungen von Rechtsvorschriften gewährt wird, eine Parteistellung kraft Rechtsanspruchs dar.

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Stichwortverzeichnis Aarhus-Konvention 328 Abwehranspruch 15, 90, 97, 107, 110, 125, 198, 265, 311, 344, 350, 352, 354 –, siehe auch Unterlassungsanspruch Abwehrrecht siehe Abwehranspruch Abweisung –, einer Rechtsbehauptung siehe Rechtsbehauptung –, von Anträgen siehe Antrag –, von Einwendungen siehe Einwendung Adressatentheorie 288, 291 Akteneinsicht 60, 246, 266, 271, 378, 394 Aktualisierung –, von Rechten 144 f Akzeptanz –, als rechtliche Position 130 Allgemeine Handlungsfreiheit siehe Handlungsfreiheit, Allgemeine Amtsbeschwerde 319 ff, 321 f Amtshandlungen –, faktische 193 Amtspartei 326 Amtspflicht 50, 53, 61 f, 73, 74, 75, 256, 261 ff, 265 f, 315 Anhörungsrechte –, von Verbänden 322 Anlagenrecht 180 ff, 328 f –, siehe auch Nachbarn Anmeldepflicht 177 Anspruch 21, 34, 58 ff, 102 f, 172, 194 –, auf Bescheiderlassung siehe Bescheiderlassungsanspruch –, auf aktives Tun 359, siehe auch Pflicht zu positiven Handlungen –, Entscheidung 242 –, Normerlassung 204 –, siehe auch Anspruchsrecht Anspruchsrecht 19, 21, 24, 26, 27, 30, 32, 102 f, 104 ff, 132, 136, 143, 149, 178 ff, 216, 230, 247, 329, 354, 379 ff, 385 ff –, Definition 159 –, siehe auch Rechte auf fremdes Verhalten Antrag 49 f, 55, 104, 118, 132, 200, 235, 296 ff, 330, 364 ff, 378, 382, 408

–, Ab- bzw Zurückweisung 200 f, 209, 217, 235, 240 ff, 264, 268, 279, 281, 298, 366, 377, 410f, siehe auch Abweisung, Zurückweisung –, Stattgebung 248 ff, 253 Antragsbefugnis siehe Antrag Anzeigepflicht 177 Aufhebung –, von Rechten 199, 216, 239 Auflage 50, 71, 176, 203, 298, 366, 393 Ausübung von Rechten siehe Rechtsausübung B Baurecht 180 ff Beantragen siehe Antrag Begünstigung 64 ff, 149, 151 ff –, normative 194 ff, 209, 213, 216 (graph Übersicht), 218, 226, 237, 241, 243 ff, 280, siehe auch Position, rechtliche begünstigende –,–, antragslose, 237, 252 ff –, siehe auch Interesse Behauptung von Rechten siehe Rechtsbehauptung Belastung –, normative 167, 188, 196 ff, 208, 213, 216 (graph Übersicht), 219, 239 ff, 242, 264, 265, 273, 279 ff, 282, 288, 296, 301, 305, 329 f, 335, 340, 361 f, 366, 369, 372 f, 381 f, 383, 400 –, siehe auch Position, rechtliche belastende –,–, eigene 286 ff, 330 Benefit-theory 11 –, siehe auch Interessentheorie Berufung 18, 239 ff, 243, 267 ff, 345, 351, 366, 376 f –, Legitimation 243, 244 ff, 253, 267 f, 369 –,–, präkludierte Partei 370 ff, 373, 375 f, 395 –,–, übergangene Partei 291 f Berufungsbehörde 243, 297 –, Abänderungsbefugnis der Berufungsbehörde 269 f Bescheidbeschwerde siehe Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof

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Stichwortverzeichnis

Bescheide 175, 189, 192, 219 ff –, amtswegig ergangene 294 ff, 302 –, auf Antrag ergangene 296 ff, 303 –, begünstigende 234 ff, siehe auch Begünstigung, normative –, belastende 231 ff, siehe auch Belastung, normative –, Bescheidwirkungen 194 ff, 204, 396 ff –,–, gegenüber Hauptpartei 204 –,–, gegenüber Nachbarn 204 ff –, dingliche 214, siehe auch Rechte, dingliche –, Feststellungsbescheid 144, 196 –, Leistungsbescheide 197 –, (Möglichkeit einer) Rechtsverletzung durch Bescheide 193, 206, 217 ff, 228 ff, 230 f, 237, 239 ff (graph Überblick), 244 –, Normativität von Bescheiden 220, 222 ff, 353, 358, 373, 399 –, Rechte gegenüber Bescheiden 193 ff –, Rechtsgestaltungsbescheid 196 –,–, siehe auch Begünstigung, normative; Belastung, normative; Rechtsgestaltung –, Sachlage, Änderung der 309 ff –, Tatbestandswirkungen von Bescheiden 215, 374, 402 ff, 406 Bescheiderlassungsanspruch 178 ff, 234 ff, 242, 250, 264, 265, 272 ff, 297 f, 300, 303, 304, 311, 330, 364 ff, 368, 374, 376, 378, 382, 383, 385, 388, 400 –, der Nachbarn 184 ff, 204, 207, 237, 274, 289 –, zu eigenen Gunsten 178 f, 240 f, 242 –, zulasten anderer 179 ff, 185, 204, 239, 240 f, 242, 289 –, zwischen Konkurrenten 185 ff –, inter privatos 187 f Bescheidwirkungen siehe Bescheide Beschwer 237, 281 f, 304 f –, formelle 249, 281, 304 –, materielle 249, 281, 304 Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof 239 ff, 275 ff, 345 ff, 351, 376 f –, Beschwerdegrund 346 ff –, Beschwerdepunkt 294, 346 ff –, Legitimation 239, 248 ff, 253, 276 ff, 329 f –,–, mitbeteiligte Parteien 288 –,–, präkludierte Partei 370, 372, 373, 375 f

–,–, übergangene Partei 291 ff, 301 f, 303, 330 –,–, Umweltanwälte 326 –,–, Rechtsverletzungsmöglichkeit 248 f, 276, 277 ff, 293, 299, 302 f, 305, 313, 329 f siehe auch Bescheid –,–,–, Verschlechterung der Rechtsstellung 248, 277 ff, 329 –,–,–, Beeinflussung der Rechtsstellung 284 ff –,–,–, „Wegfall, nachträglicher“ 307 ff –,–, Rechtsschutzbedürfnis 249, 276 f, 281, 284, 304 ff, 312 ff Beschwerdegrund siehe Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof Beschwerdelegitimation –, vor dem Verfassungsgerichtshof 250 ff, 253 –, vor dem Verwaltungsgerichtshof siehe Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof Beschwerdepunkt siehe Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof Bestreiten –, von Rechten 144 Beteiligte –, am Verwaltungsverfahren 379 Bevollmächtigter 113 Bewehrung –, von Rechten 53, 90 ff, 104, 110, 145 ff, 153 Bündelrecht 157 ff Bürgerinitiative 76, 315 –, siehe auch Parteistellung, Popularkläger C Choice-theory 11, 30 –, siehe auch Willenstheorie D Datenschutz 60, 166 Dauerschuldverhältnis 124 Derogation 89, 196, 226, 357 Devolutionsantrag 240 f, 376 f, 378 Dienstgeber 59 Disponierbarkeit von Rechten siehe Disponieren Disponieren 10, 26 ff, 36, 55, 104, 132 Drittschutz 71, 180 f, 203, 298, 364 Duldungspflicht 103, 106, 187, 197, 200, 279, 282, 362, 373 –, siehe auch Nicht-Recht

Stichwortverzeichnis Durchsetzbarkeit von Rechten 10, 45 ff, 56, 132, 140 ff, 147, 149, 153, 156 f, 236 –, siehe auch Durchsetzen Durchsetzen 32 ff, 36 Dürfen 14 f, 79 ff, 86 E Ehe 113, 116, 120, 130, 156 Eigentum siehe Eigentumsrecht Eigentümer siehe Eigentumsrecht Eigentumsgrundrecht 169 Eigentumsrecht 14 f, 20, 27, 29, 80 f, 108, 123, 136, 144, 146 f, 157 f, 159, 198, 353 f, 359, 387 Eingriff –, in die Rechtssphäre 228, 354 f –, in Grundrechte 338, 353 f –, in Rechte 222 ff, 352, 353 ff, 357 –,–, durch Bescheid 354 ff, 373, 399 –, und Rechtsverletzung 228 ff, 353 ff, 359, 360 Einparteienverfahren 202, 204, 288, 294, 410 Einschränkung –, von Rechten 199 Einwenderpartei siehe Partei Einwendung 50, 184, 205, 296, 330, 362, 364 ff, 367 ff, 378, 382 f, 385 –, Abweisung bzw Zurückweisung 207 f, 241, 268, 272, 274, 289, 298, 368, siehe auch Abweisung, Zurückweisung –, Geltendmachung „drohender Rechtsverletzungen“ 367 f, 409 –, Stattgebung 208, 209 Elternrechte 139 Entscheidungspflicht –, der Behörde 236, 365, 366, 376 –, siehe auch Anspruch auf Entscheidung Erga-omnes-Wirkung 130 Erlauben 83 Erlaubnis 31, 43, 45, 48, 75, 102 f, 146, 180, 183, 187, 194, 226, 257, 374 –, ausdrückliche 86 ff –, durch Regelungsverzicht 83 ff, 102 –, generelle 174 f –, individuelle 175 ff –, siehe auch Erlaubnisrecht Erlaubnisnorm 85, 86 ff Erlaubnisrecht 86 ff, 108 ff, 140, 141, 150, 157, 163, 167, 172, 175, 203, 216, 354, 356, 360 ff

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–, Definition 159 f –, unbewehrtes 90 ff –, siehe auch Erlaubnis Erlaubnisvorbehalt siehe Verbot mit Erlaubnisvorbehalt Ermächtigung –, der Behörden 256 ff, 295, 337 ff, 382 –, zur Rechtssetzung 256 ff Ermessen 245, 268, 269 f, 332 f, 380 Erwerbsfreiheit 141, 157 f Europäisches Gemeinschaftsrecht siehe Gemeinschaftsrecht, Europäisches Exekution 51 F Fehlerkalkül 261 Feststellungsbescheid siehe Bescheide Feststellungsurteil 144 Folgenbeseitigungsanspruch 334 Fordern 21 ff, 34, 55, 104, 132 Formalpartei 329, siehe auch Amtspartei, Organpartei Forstrecht 86 ff Freiheit 17, 86, 336 –, natürliche 24, 79 ff, 102, 110, 123, 132, 146, 151, 350, 356, 363, 399 –, zweiseitige 109 –, siehe auch Handlungsfreiheit Freiheitsrecht 81, 87 f, 91, 93, 229 –, siehe auch Grundrecht Freistellung siehe Erlaubnis G Geltendmachen –, prozessuales 32 ff, 36, 49, 104 f –, gerichtliches siehe prozessuales Gemeingebrauch 99, 110, 174 f Gemeinschaften Europäische 85 Gemeinschaftsrecht Europäisches 163, 332 –, siehe auch Grundfreiheiten, Unionsbürgerschaft, Wahlrecht Geschäftsfähigkeit 41, 116 Geschäftsführer 138, 140 Gestaltungsrecht 18, 29, 37, 42, 44, 50, 55, 103, 113 ff, 165 –, siehe auch Kompetenzrecht Gleichheitsrecht 168 Grundfreiheiten 163 Grundrecht 6, 18, 31, 50 f, 78, 90, 91, 101 f, 107, 114, 124, 125, 137, 141 f, 152, 157 f, 165 f, 167 ff, 262, 338, 351, 353 f

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Stichwortverzeichnis

Grundrechtseingriff siehe Eingriff in Grundrechte Grundrechtsmündigkeit 138 H Handlungen –, institutionelle 113, 135, 139, 146 Handlungsfreiheit 24, 43 f, 88, 98, 103, 107, 109, 110, 137, 142, 356, 357, 361 –, Allgemeine 225 ff, 229, 343 f, 349 ff, 361 –, natürliche 89, 95, 113 siehe auch Freiheit, natürliche Hauptpartei siehe Partei Heiratsfähigkeit siehe Ehe Herrschaftsrecht 81 Hohfeldsche Relationen 101 ff I Immunität 31, 43, 45, 48, 102 f, 122, 143, 156, 173, 195, 216, 227, –, unechte 146, 208 –, siehe auch Immunitätsrecht Immunitätsrecht 103, 122 ff, 133, 146, 150 –, Definition 160 Imperativ 33, 38, 39 Interesse 64 ff, 149 –, individualisierbares 73 ff, 77 –, individuelles 164 –, rechtliches siehe Parteistellung –, siehe auch Interessentheorie Interessentheorie 11, 16, 64 ff, 74, 75, 77, 104, 134, 149, 151, 203 Interpretation –, verfassungskonforme 74 f J Jedermannsrecht 78 K Kammern siehe Popularkläger Klage 21, 33, 34, 36 ff, 45, 49, 55, 66 f, 67, 69, 111, 132, 149, 157 Klagebefugnis siehe Klage Klagerecht siehe Klage Klaglosstellung 313 Kombinationstheorie 10, 12, 16, 20 f, 23, 26, 32, 54 f, 69, 75, 77, 111, 134 f, 149 Kompetenz 48, 50, 99, 102 f, 132, 170

–, „über sich selbst“ 119 f –, staatliche 117 f, 320 f, 325 –, verfahrensrechtliche 234, 316, 318 ff, 322 f, 365 –, siehe auch Kompetenzrecht Kompetenzrecht 29 ff, 37, 38, 42, 44, 55, 103, 111 ff, 136, 143, 146, 150, 163, 191, 195, 216, 235, 247 –, Definition 160 Konkurrenzsituationen 185 Können –, rechtliches 113 Korrespondenz –, von Recht und Pflicht 54 ff –, von Erlaubnis und Nicht-Recht 95 ff Kündigungsverzicht 125 L Legalitätsanspruch siehe Legalitätsrecht Legalitätspflicht –, der Behörde 255 ff, 337 ff, 339 Legalitätsprinzip –, rechtsstaatliches, verfassungsrechtliches 254 ff Legalitätsrecht 188, 217, 218, 219, 221, 230, 231, 237, 239 ff, 250, 253 ff, 258, 264, 275, 281, 288, 290, 295, 298, 300, 301, 303, 330, 333, 334, 335, 360, 363, 377, 378, 383 f, 385, 400 –, Definition 188, 239 –, Sitz 296, 336 ff, 349 –, Terminologie 349 –, Verhältnis zur Allgemeinen Handlungsfreiheit 349 ff –, siehe auch Handlungsfreiheit, Allgemeine; Legalitätspflicht der Behörde Leistungsansprüche 188 f Leistungsbescheid siehe Bescheide M Mehrparteienverfahren 202 ff, 273 ff, 288, 298, 410 Mitbeteiligte Partei siehe Partei, mitbeteiligte Mitgliedschaftsrecht 126, 127, 131 N Nachbarn 66, 71, 76, 77, 98, 108, 118, 123, 149, 164, 169, 176, 180 ff, 201, 202 ff, 272, 273 ff, 291, 298, 317, 325, 328, 362, 364, 366, 383, 394

Stichwortverzeichnis –, Nachbarbegriff 181 ff –, Ansprüche der Nachbarn siehe Bescheiderlassungsanspruch der Nachbarn Nachbarrecht siehe Nachbarn Nachbarschaft siehe Nachbar Namensrecht 120 f, 126, 127, 130, 131 Naturalobligation 53, 157 Naturrechtslehre 99 Nebenpartei siehe Partei, mitbeteiligte Nichtigkeit –, von Rechtsakten 44, 85, 124, 125 Nicht-Kompetenz 102 f, 122, 199, 216, 221, 239, 268, 282 Nicht-Recht 101, 102 f, 111, 146, 187, 197 f, 216, 221, 239, 279, 282, 354, 362, 373 –, Begriff 97 f Nichtstörungsanspruch 146, 155 f Norm –, nicht-deontische 223 f siehe auch Position, rechtliche Normative Begünstigung siehe Begünstigung, normative Normative Belastung siehe Belastung, normative Normativität 223 –, von Bescheiden siehe Bescheide Normerzeugung 42 f –, Mitwirkung 40 f Normsetzungsbefugnis 99 –, siehe auch Normerzeugung Nötigung 25 Nutzen 34, 134 O Obligation 13, 15, 19 Öffentlich-rechtliche Rechte siehe Rechte, öffentlich-rechtliche Ökonomisches Kalkül 52 Organbeschwerde 319 ff Organpartei 326 Organwalter 61, 118, 256 P Partei 56, 193, 243, 379 –, Einwenderpartei 205, 206 ff, 210, 212, 237, 241, 366 –, Hauptpartei 204, 237, 239 f, 365, 393 ff –, mitbeteiligte 205 ff, 237 ff, 240 f, 288 ff, 365 ff, 393 ff

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–, präkludierte 205 f, 240 f, siehe auch Präklusion –, Rechtsnachfolger 205, 214 ff –, übergangene 205, 213 f, 219, 238 f, 241, 264, 291 ff, 301 f, 303, 330, 334, 366 –, zustimmende 210 ff, 237, 241 –, siehe auch Parteistellung Parteibeschwerde 320 –, siehe auch Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof Parteiengehör 245, 266, 270, 283, 378, 394 Parteistellung 56, 190, 205, 214, 292, 325, 371, 379 ff –, Bürgerinitiativen 327 f –, „kraft Bescheidwirkungen“ 396, 406 –, Rechtsanspruch 379 ff –, „rechtliches Interesse“ 379 ff –, Umweltanwälte 325 f –, Umweltorganisationen 328 f –, Verlust siehe Präklusion –, siehe auch Partei Pflanzen 68 f, 135 f, 140 Pflicht 30, 34, 39, 46, 47 f, 55, 57 ff, 82, 102 f, 105, 106 ff, 154, 197, 216, 221, 225, 239, 255, 263 ff, 268, 279, 282, 347, 354, 362 –, Schutzpflichten 108, 169 –, zu positiven Handlungen 108, siehe auch Anspruch auf aktives Tun –, zu Unterlassungen 103 Popularklage 63, 287, 315 ff Popularkläger 316 ff, 331 –, Bürgerinitiativen 327 ff –, Kammern 323 f –, Umweltanwälte 324 ff –, Umweltorganisationen 327 ff Positionen, rechtliche 84, 200 –, belastende 354, siehe auch Belastung, normative –, begünstigende 178, 218, siehe auch Begünstigung, normative –, deontische 129 f –, günstige 115, 145, 150 –, isolierte 145 –, konträre 103 –, korrelative 102 –, nicht-deontische 129 f –, relationale 101, 118, 121, 129 f, 150, 152 –, relative siehe relationale –, subjektivrechtliche 101 ff –,–, passive 131 ff, 153

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Stichwortverzeichnis

–,–, aktive 131 ff –, ungünstige 115 –, siehe auch Anspruch, Akzeptanz, Erlaubnis, Immunität, Kompetenz, Pflicht, Nicht-Kompetenz, NichtRecht, Subjektion, Status Präklusion 204, 238, 369 ff –, teilweise 370 ff –, vollständige 370 –, siehe auch Partei, Berufungslegitimation, Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, Legitimation Privatautonomie 27, 28, 113 f, 116, 123, 156 Privatrecht siehe Recht, privates Privatrechte siehe Rechte, private Privileg 77 f, 89, 151 Protective perimeter 92 ff, 159 Prozessuales Geltendmachen siehe Geltendmachen R Recht –, öffentliches 163 –, privates 163 ff –, subjektives siehe Rechte –, zwingendes 28 Rechte –, als rechtliche Positionen 101 ff –, auf eigenes Verhalten 14, 79 ff –, auf fremdes Verhalten 15 f, 17 ff, –, auf positive Handlungen 168 f –, auf Verfahrensteilnahme 214, 239, 241, 242, 264, 265 f, 304, 330 –, Begriff des subjektiven Rechts 149 ff –, Definition des subjektiven Rechts 159 –, dingliche 177 –, höchstpersönliche 177 –, immunitätsähnliche 125 –, kollektive 62, 71, 72, 73 –, materielle 392 ff –, öffentlich-rechtliche 387 ff –, politische 114, 169 f –, private 387 –, verfassungsgesetzlich gewährleistete 167 ff, 262, 336 –, verwaltungsrechtliche 173 ff –, zugunsten Dritter 317, siehe auch Vertrag zugunsten Dritter –, zugunsten der Allgemeinheit 317 –, siehe auch Grundrecht, Gestaltungsrecht, Herrschaftsrecht, Jedermanns-

recht, Mitgliedschaftsrecht, Namensrecht, Staatsbürgerschaftsrecht, Wahlrecht –, siehe auch Anspruchsrecht, Erlaubnisrecht, Kompetenzrecht, Subjektionsrecht, Immunitätsrecht, Statusrecht –, siehe auch Bescheiderlassungsanspruch, Legalitätsrecht, Leistungsansprüche, Rechtsmittelrechte, Verfahrensrechte Rechtsakte –, deklarative 129, 195, 198, 212, 216, 224, 241, 279, 281, 297, 362, 369 –, gesetzlose 342 Rechtsanthropologie 5 Rechtsausübung 18, 32, 55 f, 131 ff, 147, 247 Rechtsbegriff –, als Zwangsordnung 45 ff, 62 Rechtsbehauptung 408 ff –, Abweisung 298 f –, Zurückweisung 298 f Rechtsdurchsetzung siehe Durchsetzbarkeit von Rechten und Durchsetzen Rechtsfähigkeit 116, 135 f Rechtsgefühl 4, 81, 132 Rechtsgestaltung siehe Rechtsgestaltungsbefugnis Rechtsgestaltungsbefugnis 112, 116, 119, 150, 191, 195, 200 ff, 223 f, 397 ff –, siehe auch Normsetzungsbefugnis Rechtsgestaltungsbescheid siehe Bescheide Rechtsgut 353, 358 ff, 367 f, 409 Rechtskraft 108, 125, 201, 208 Rechtsmacht 9 f, 20 f, 21, 29 ff, 35, 36 ff, 45, 49, 53, 55, 66, 82, 106, 111, 132, 134, 149, 157 Rechtsmittelverzicht 29 Rechtsmittlerechte 378 Rechtsnachfolger von Parteien siehe Partei Rechtsnorm –, sanktionslose 46 Rechtspflicht siehe Pflicht Rechtsposition siehe Position, rechtliche Rechtsrealismus, skandinavischer 5 Rechtssatz 39 f, 41 Rechtsschutz 192, 193, 243 ff Rechtsschutzanspruch 37, 47, 132, 145, 154, 157, 234, 245, 276, 319, 329, 331, 375 Rechtsschutzbedürfnis 236 f, 245, 250, 304 ff, 312 ff, 331, 335, siehe auch

Stichwortverzeichnis Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof, Legitimation Rechtssphäre –, eigene 273, 351 –, siehe auch Eingriff, in die Rechtssphäre Rechtsstaatliches Verteilungsprinzip siehe Verteilungsprinzip, rechtsstaatliches Rechtsstaatsprinzip 340 Rechtssubjekt 57 f, 68, 72, 76, 112 Rechtssubjektivität siehe Rechtssubjekt Rechtsverhältnis 12, 14, 57 ff, 69 ff, 75, 98, 104, 110, 118, 164 f –, asymmetrisches 71 f –, symmetrisches 71 Rechtsverletzung 140 ff, 147, 356 –, durch Bescheide siehe Bescheide Rechtswidrigkeit 264 ff –, formelle 232 ff, 238, 239, 245, 268 ff, 273, 274, 331 ff, 345 –, materielle 232 ff, 239, 268 ff, 273, 331 ff, 345 –, objektive 320, 322, 331 Reflex –, rechtlicher 54, 64 ff, 67 ff, 74, 134 –, siehe auch Reflexrecht Reflexrecht 35, 39, 67 ff, 70 Religionsausübungsfreiheit 85 S Sanktion 37, 45, 47 Säumnisbeschwerde 240 f, 376 f, 378 Schadenersatz 30, 51 f, 311, 316 Schutzansprüche der Nachbarn siehe Bescheiderlassungsansprüche der Nachbarn Schutznormtheorie 12, 73 ff, 289, 294, 299, 325 Schutzpflichten siehe Pflichten Selbsthilfe 19, 24, 32, 146, 154 Soft Law 47 Sprechakte –, deklarative 128 f Staatsangehörigkeit siehe Staatsbürgerschaftsrecht Staatsbürgerschaftsrecht 126, 131, 135, 171 f, 179, 191, 237, 312 Staatszielbestimmung 114 Status 31, 121, 195, 198, 216, 221, 239, 268, 279, 282, 354, 362 –, Begriff 126 ff –, siehe auch Statusrecht

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Statusrecht 121, 125 ff, 127, 133, 135, 143, 146, 150, 156, 163, 168, 171 f, 190, 191, 195, 216, 247 –, Definition 160 –, siehe auch Status Stellvertreter siehe Vertreter Strafrecht 46, 63 f, 65, 74, 159, 341 Subjektion 48, 57, 85, 99, 102 f, 115 ff, 165, 198, 216, 221, 239, 268, 282 –, siehe auch Subjektionsrecht Subjektionsrecht 103 f, 111 ff, 116 ff, 133, 135, 143, 150 f, 156, 170, 172, 191, 195, 216 –, Definition 160 Subjektive Rechte siehe Rechte T Tatbestandswirkungen –, von Bescheiden siehe Bescheide Tiere 68 f, 135 f, 140 Titel 127, 131 U Übergangene Partei siehe Partei Übertragbarkeit von Rechten 36 Umweltanwälte 324, 326 Umweltorganisationen siehe Popularkläger, Parteistellung Umweltrecht 3, 7, 66, 76, 316, 324, 326, 328 f Umweltverträglichkeitsprüfung 76, 327, 328 Unionsbürgerschaft 163 Unmündige 136 Unterlassungsanspruch 90, 97, 107, 144, 163, 167 f, 209, 217, 221, 229, 280, 311, 359, 360 ff –, korrelativer 90 –, siehe auch Abwehranspruch Unterlassungspflicht siehe Pflicht zu Unterlassungen V Verbandsklage 321 ff Verbandsmitgliedschaft siehe Mitgliedschaftsrecht Verbot –, mit Erlaubnisvorbehalt 88, 196 Verfahrensmängel siehe Rechtswidrigkeit, formelle Verfahrensrechte 378 ff Verfahrensteilnahme, Recht auf siehe Rechte

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Stichwortverzeichnis

Verfahrensvorschriften 232 ff Verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte siehe Rechte, verfassungsgesetzlich gewährleistete Verhaltendürfen 23 f Verhaltenserwartung, normative 23 Verlangen 21 ff, 55, 104, 132 Verletzung –, von Rechten siehe Rechtsverletzung Verteilungsprinzip, rechtsstaatliches 259 Vertrag –, zugunsten Dritter 65, 70, 151 Vertragsfreiheit 114 Vertrauensschutz 108, 158 Vertretener 133, 136, 140 Vertreter 133, 140, 136, 147, 153, 316 Verwaltungsakt 219 f, 222, 352, 397 Verwaltungsgerichtshofbeschwerde siehe Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof Verwaltungssache 202, 381 ff Verwaltungsverfahrensgemeinschaft 186 f Verzichtbarkeit von Rechten 28, 29, 30, 36, 247 Vorkaufsrecht 113, 227 f, 244 W Wahlrecht 40 f, 114, 169 –, aktives 164, 170 f –, passives 117, 156, 164, 170 –, zum Europäischen Parlament 163

Weisung 124 Werkvertrag 59 Willensausübung 17 ff, 38, 55, 81, 105, 149 Willensmacht 10, 133 f Willenstheorie 11 ff, 16, 23, 32, 35, 54 f, 69, 104, 111, 132, 149, 153 Willensunfähige 133 ff, 140, 153 Will-theory 11, 30 –, siehe auch Willenstheorie Wissenschaftsfreiheit 90 Z Zession 115 Zuordnung –, rechtliche 58, 62 Zurechnungsregel, rechtliche 259 Zurückweisung –, einer Rechtsbehauptung siehe Rechtsbehauptung –, von Anträgen siehe Antrag –, von Einwendungen siehe Einwendungen Zustand –, rechtlicher 126, 195, siehe auch Status –, rechtlich geschützter 88, 91, 94 Zuständigkeit siehe Kompetenz, staatliche Zustimmende Partei siehe Partei Zwangsakt 45, 47, 153 f Zwangsordnung siehe Rechtsbegriff

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Forschungen aus Staat und Recht Bis Band 133 herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler, nunmehr herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, Universität Wien, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Dr. h. c. Walter Antoniolli. 1: Das Verfassungsrecht der österreichischen Bundesländer. Von Univ.-Prof. DDr. Friedrich Koja. XIV, 389 Seiten. 1967. Vergriffen 2: Die Weisung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Studie. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 117 Seiten. 1967. Vergriffen 3: Die Problematik der Reinen Rechtslehre. Von Dr. Karl Leiminger. VIII, 102 Seiten. 1967. Vergriffen 4: Die Entscheidungsbefugnis in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine rechtsvergleichende Studie zum österreichischen und deutschen Recht. Von Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. XII, 282 Seiten. 1968. Geheftet € 31,– 5: Die Fehlerhaftigkeit von Gesetzen und Verordnungen. Zugleich ein Beitrag zur Gesetzes- und Verordnungskontrolle durch den Verfassungsgerichtshof. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. VIII, 218 Seiten. 1967. Geheftet € 23,– 6: Norm, Recht und Staat. Überlegungen zu Hans Kelsens Theorie der Reinen Rechtslehre. Von DDr. Raimund Hauser. 7 Abbildungen. VIII, 168 Seiten. 1968. Geheftet € 19,– 7: Ressortzuständigkeit und Vollzugsklausel. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung zur Zuständigkeit der Bundesminister. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 130 Seiten. 1968. Geheftet € 15,– 8: Die völkerrechtliche Verantwortlichkeit internationaler Organisationen gegenüber Drittstaaten. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. VII, 202 Seiten. 1969. Geheftet € 23,– 9: Der Bundespräsident. Eine Untersuchung zur Verfassungstheorie und zum österreichischen Verfassungsrecht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. XIV, 354 Seiten. 1969. Geheftet € 38,– 10: Die öffentliche Unternehmung. Ein Beitrag zur Lehre von der Wirtschaftsverwaltung und zur Theorie des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Von Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 673 Seiten. 1969. Vergriffen 11: Die Identität der Tat. Der Umfang von Prozeßgegenstand und Sperrwirkung im Strafverfahren. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Bertel. X, 208 Seiten. 1970. Geheftet € 24,– 12: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VIII, 59 Seiten. 1969. Vergriffen 13: Rechtslogik. Versuch einer Anwendung moderner Logik auf das juristische Denken. Von Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 21 Abbildungen. XVIII, 396 Seiten. 1970. Vergriffen __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 14: Umfassende Landesverteidigung. Eine verfassungsdogmatische und verfassungspolitische Grundlagenuntersuchung für den Bundesstaat Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Pernthaler. VIII, 172 Seiten. 1970. Vergriffen 15: Materiales Verfassungsverständnis. Ein Beitrag zur Theorie der Verfassungsinterpretation. Von Univ.-Prof. Dr. Norbert Wimmer. VIII, 141 Seiten. 1971. Geheftet € 20,– 16: Versicherungsaufsichtsrecht. Eine Studie zum deutschen und zum österreichischen Recht. Von Dipl.-Ing. Dr. Heinz Kraus. XVIII, 329 Seiten. 1971. Vergriffen 17: Gliedstaatsverträge. Eine Untersuchung nach österreichischem und deutschem Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill. XIX, 711 Seiten. 1972. Geheftet € 79,– 18: Verfassungsinterpretation in Österreich. Eine kritische Bestandsaufnahme. Von Univ.Prof. Dr. Heinz Schäffer. XI, 228 Seiten. 1971. Geheftet € 30,– 19: Gemeindeaufsicht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. X, 223 Seiten. 1972. Geheftet € 25,– 20: Vereine als öffentliche Unternehmen. Voraussetzungen und Folgen organisatorischer Beherrschung öffentlicher Unternehmen durch den Staat; dargestellt am Beispiel der Landesversicherungsanstalten. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhardt Plöchl. XXIII, 387 Seiten. 1972. Geheftet € 47,– 21: Parlamentarische Kontrolle im politischen System. Die Verwaltungsfunktionen des Nationalrates in Recht und Wirklichkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Gerlich. XV, 354 Seiten. 1973. Geheftet € 46,– 22: Handbuch des Gemeinderechts. Organisation und Aufgaben der Gemeinden Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Hans Neuhofer. XVIII, 449 Seiten. 1972. Vergriffen 23: Der völkerrechtliche Vertrag im staatlichen Recht. Eine theoretische, dogmatische und vergleichende Untersuchung am Beispiel Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XV, 397 Seiten. 1973. Geheftet € 53,– 24: Förderungsverwaltung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 434 Seiten. 1973. Geheftet € 68,– 25: Ordinale Deontik. Zusammenhänge zwischen Präferenztheorie, Normlogik und Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Thomas Cornides. 41 Abbildungen. X, 210 Seiten. 1974. Geheftet € 45,– 26: Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Vollstreckungsverfahren. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XII, 120 Seiten. 1974. Geheftet € 20,– 27: Die internationale Konzession. Theorie und Praxis der Rechtsinstitute in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Fischer. 2 Abbildungen. XXI, 594 Seiten. 1974. Geheftet € 94,– 28: Der verfahrensfreie Verwaltungsakt. Die „faktische Amtshandlung“ in Praxis und Lehre. Eine Integration von Ordnungsvorstellungen auf dem Gebiete des Verwaltungsaktes. Von Univ.-Prof. Dr. Bernd-Christian Funk. XV, 247 Seiten. 1975. Geheftet € 45,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 29: Repräsentation und Identität. Demokratie im Konflikt. Ein Beitrag zur modernen Staatsformenlehre. Von Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mantl. X, 391 Seiten. 1975. Geheftet € 71,– 30: Die Gehorsamspflicht der Verwaltungsorgane. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zum Dienstrecht. Gleichzeitig ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt. Von DDr. Karl Lengheimer. X, 124 Seiten. 1975. Geheftet € 23,– 31: Neutralität und Neutralitätspolitik. Die österreichische Neutralität zwischen Schweizer Muster und sowjetischer Koexistenzdoktrin. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. X, 168 Seiten. 1975. Geheftet € 35,– 32: Rechtstheorie und Rechtsinformatik. Voraussetzungen und Möglichkeiten formaler Erkenntnis des Rechts. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 39 Abbildungen. XVI, 248 Seiten. 1975. Geheftet € 36,– 33: Die Völkerrechtssubjektivität der Unionsrepubliken der UdSSR. Von Univ.-Prof. Dr. Henn-Jüri Uibopuu. XV, 341 Seiten. 1975. Geheftet € 65,– 34: Staatsmonopole. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XVI, 424 Seiten. 1976. Geheftet € 48,– 35: Logische Verfahren der juristischen Begründung. Eine Einführung. Von Univ.-Prof. Mag. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Gabriël Moens. VIII, 111 Seiten. 1976. Vergriffen 36: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Überlegungen zu den Grundlagen der modernen Gesetzgebung und Gesetzesanwendung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDDr. Johann Mokre und Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 4 Abbildungen. VII, 199 Seiten. 1976. Geheftet € 46,– 37: Internationale Konflikte – verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung. Versuche einer transdisziplinären Betrachtung der Grundsätze des Gewalt- und Interventionsverbots sowie der friedlichen Streitbeilegung im Lichte der UN-Prinzipiendeklaration 1970 und der modernen Sozialwissenschaften. Von Univ.-Prof. Dr. Hanspeter Neuhold. XX, 598 Seiten. 1977. Geheftet € 67,– 38: Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis. Eine Untersuchung zum Verhältnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung. Von Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. XXI, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 70,– 39: Grundfragen der Philosophie des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 87 Seiten. 1977. Geheftet € 19,– 40: Dauernde Neutralität und europäische Integration. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Schweitzer. XVI, 347 Seiten. 1977. Geheftet € 66,– 41: Politische Planung im parlamentarischen Regierungssystem. Dargestellt am Beispiel der mittelfristigen Finanzplanung. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Brünner. XVI, 395 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 42: Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Kants. Von Univ.Prof. Dr. Gerhard Luf. VII, 197 Seiten. 1978. Geheftet € 41,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 43: Strukturierungen und Entscheidungen im Rechtsdenken. Notation, Terminologie und Datenverarbeitung in der Rechtslogik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Helmut Schreiner. 6 Abbildungen. VIII, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 31,– 44: Die Staatslehre des Han Fei. Ein Beitrag zur chinesischen Idee der Staatsräson. Von Univ.-Prof. Dr. Geng Wu. X, 108 Seiten. 1978. Geheftet € 26,– 45: Namensrecht. Eine systematische Darstellung des geltenden österreichischen und des geltenden deutschen Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XIX, 356 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 46: Orientierungen im öffentlichen Recht. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 2 Abbildungen. VII, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 35,– 47: Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Haller. X, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 54,– 48: Denkweisen der Rechtswissenschaft. Einführung in die Theorie der rechtswissenschaftlichen Forschung. Von Univ.-Prof. Dr. Aulis Aarnio. XVI, 246 Seiten. 1979. Geheftet € 46,– 49: Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle. Eine Vergleichung der Rechtslage in Österreich und in Deutschland. Kolloquium zum 70. Geburtstag von H. Spanner. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Klaus Vogel. 1 Porträt. XX, 106 Seiten. 1979. Geheftet € 26,– 50: Gesetzgebung. Kritische Überlegungen zur Gesetzgebungslehre und zur Gesetzgebungstechnik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher. IX, 285 Seiten. 1981. Geheftet € 51,– 51: Der Staat als Träger von Privatrechten. Von Univ.-Prof. Dr. Bruno Binder. XIX, 400 Seiten. 1980. Geheftet € 54,– 52: Verfassungswirklichkeit in Osteuropa. Dargestellt am Beispiel der Präsidia der obersten Vertretungsorgane. Von Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Heinrich. 2 Abbildungen. XII, 389 Seiten. 1980. Geheftet € 60,– 53: Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Friedrich Nowakowski. VII, 327 Seiten. 1981. Geheftet € 49,– 54: Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Georg Wilhelm. XVI, 295 Seiten. 1981. Geheftet € 55,– 55: Rundfunkfreiheit. Öffentlichrechtliche Grundlagen des Rundfunks in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Wittmann. XVI, 246 Seiten. 1981. Geheftet € 61,– 56: Das Ermessen im Spannungsfeld von Rechtsanwendung und Kontrolle. Von Univ.Prof. Dr. Herbert Hofer-Zeni. VIII, 179 Seiten. 1981. Geheftet € 39,– 57: Methodik der Gesetzgebung. Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. 1 Abbildung. XIV, 260 Seiten. 1982. Geheftet € 39,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 58: Die Rechtspflicht. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 140 Seiten. 1981. Geheftet € 31,– 59: Mehrdeutigkeit und juristische Auslegung. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Thaler. VII, 187 Seiten. 1982. Geheftet € 44,– 60: Öffentliche Fonds. Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Hauptprobleme. Von Univ.-Prof. Dr. Harald Stolzlechner. XVII, 389 Seiten. 1982. Geheftet € 63,– 61: Der internationale Regionalismus. Integration und Desintegration von Staatenbeziehungen in weltweiter Verflechtung. Von Univ.-Doz. Dr. Winfried Lang. XIII, 217 Seiten. 1982. Geheftet € 54,– 62: Rechtsstaat und Planung. Gesamtredaktion: Dr. Josef Azizi und Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XII, 124 Seiten. 1982. Geheftet € 27,– 63: Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz. Die Freiheit der Medien und ihre Verantwortung im System der Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Walter Berka. XIII, 375 Seiten. 1982. Geheftet € 75,– 64: Grundlagen der juristischen Argumentation. Von Univ.-Prof. Dr. Aleksander Peczenik. 5 Abbildungen. XIII, 266 Seiten. 1983. Geheftet € 67,– 65: Evolution des Rechts. Eine Vorstudie zu den Evolutionsprinzipien des Rechts auf anthropologischer Grundlage. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Zemen, M. C. L. (Columbia). XIII, 135 Seiten. 1983. Geheftet € 31,– 66: Bereicherung im öffentlichen Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Ferdinand Kerschner. XVI, 158 Seiten. 1983. Geheftet € 38,– 67: Das Disziplinarrecht der Beamten. Von Univ.-Prof. Dr. Garbiele Kucsko-Stadlmayer. XVII, 622 Seiten. 1985. Vergriffen 68: Freiheit und Gleichgewicht im Denken Montesquieus und Burkes. Ein analytischer Beitrag zur Geschichte der Lehre vom Staat im 18. Jahrhundert. Von Hon.Prof. DDr. Thomas Chaimowicz. XI, 202 Seiten. 1985. Vergriffen 69: Rohstoffgewinnung in der Antarktis. Völkerrechtliche Grundlagen der Nutzung Nichtlebender Ressourcen. Von Dr. Ulrich J. Nussbaum. 1 Abbildung. XIII, 236 Seiten. 1985. Geheftet € 54,– 70: Theorie der Direktiven und der Normen. Von Univ.-Prof. Dr. Kazimierz Opałek. VII, 178 Seiten. 1986. Geheftet € 47,– 71: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten. Rechte der Binnenstaaten in der ausschließlichen Wirtschaftszone. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhard Hafner. XV, 533 Seiten. 1987. Geheftet € 95,– 72: Der Landeshauptmann. Historische Entwicklung, Wesen und verfassungsrechtliche Gestalt einer Institution. Von Univ.-Doz. Dr. Wolfgang Pesendorfer. 1 Abbildung. XIV, 243 Seiten. 1986. Geheftet € 58,– 73: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Bydlinski, Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci, Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher und Univ.-Prof. Dr. Viktor Steininger. X, 327 Seiten. 1986. Geheftet € 62,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 74: Rechtsregeln und Spielregeln. Eine Abhandlung zur analytischen Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Gregorio Robles. Aus dem Spanischen übersetzt von Dr. Ulrike Steinhäusl und Hedwig Ciupka. IX, 230 Seiten. 1987. Geheftet € 53,– 75: Rechtslogik und Rechtswirklichkeit. Eine empirisch-realistische Studie. Von Sen.Präs. tit. a. o. Univ.-Prof. Hofrat Dr. Friedrich Tezner. Unveränderter Nachdruck der ersten Auflage 1925. Mit einem Geleitwort von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XI, 194 Seiten. 1986. Geheftet € 45,– 76: Theorie der Gesetzgebung. Materiale und formale Bestimmungsgründe der Gesetzgebung in Geschichte und Gegenwart. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. XII, 299 Seiten. 1987. Geheftet € 71,– 77: Die Sicherheitspolizei und ihre Handlungsformen. Von Dr. Wolfgang Blum. XII, 181 Seiten. 1987. Geheftet € 45,– 78/ Politische Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Nowak. XXIV, 585 Seiten. 79: 1988. Geheftet € 110,– 80: Die Rechtspersönlichkeit der Universitäten. Rechtshistorische, rechtsdogmatische und rechtstheoretische Untersuchungen zur wissenschaftlichen Selbstverwaltung. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 451 Seiten. 1988. Geheftet € 66,– 81: Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker. Gesamtredaktion: Univ.Prof. DDr. Ota Weinberger und Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. VII, 393 Seiten. 1988. Geheftet € 95,– 82: Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation. Eine systematische Analyse des geltenden Rechts. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XIV, 294 Seiten. 1988. Geheftet € 46,– 83: Rechtsphilosophie zwischen Ost und West. Eine vergleichende Analyse der frühen rechtsphilosophischen Gedanken von John C. H. Wu. Von Dr. Matthias Christian. VIII, 220 Seiten. 1988. Geheftet € 55,– 84: Islam und Friedensvölkerrechtsordnung. Die dogmatischen Grundlagen der Teilnahme eines islamischen Staates am modernen Völkerrechtssystem am Beispiel Ägyptens. Von Dr. Dietrich F. R. Pohl. XXI, 174 Seiten. 1988. Geheftet € 41,– 85: Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XII, 282 Seiten. 1989. Geheftet € 38,– 86: Die einstweilige Verfügung im schiedsgerichtlichen Verfahren. Von Univ.-Doz. Dr. Christian Hausmaninger. XII, 182 Seiten. 1989. Geheftet € 30,– 87: Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin. Zur Theorienstruktur in der Rechtswissenschaft am Beispiel der Allgemeinen Strafrechtslehre. Von Dr. Rainer Lippold. XII, 458 Seiten. 1989. Geheftet € 64,– 88: Die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen. Eine Untersuchung zu Art 9 Abs 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes. Von Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XXVIII, 558 Seiten. 1989. Geheftet € 74,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 89: Entwicklungstendenzen im Verwaltungsverfahrensrecht und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Rechtsvergleichende Analysen zum österreichischen und deutschen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. V, 333 Seiten. 1990. Geheftet € 58,– 90: Rechtstheorie und Erkenntnislehre. Kritische Anmerkungen zum Dilemma von Sein und Sollen in der Reinen Rechtslehre aus geistesgeschichtlicher und erkenntnistheoretischer Sicht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XXI, 249 Seiten. 1990. Geheftet € 38,– 91: Gefahrenabwehr im Anlagenrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Benjamin Davy. XXV, 865 Seiten. 1990. Geheftet € 99,– 92: Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft. Juristisches Denken und Sozialdynamik des Rechts. Von RA Dr. Karl Georg Wurzel. XI, 223 Seiten. 1991. Geheftet € 38,– 93: Devisenbewirtschaftung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung des Völker- und Europarechts. Von Univ.-Doz. DDr. Michael Potacs. XVIII, 566 Seiten. 1991. Geheftet € 64,– 94: Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Stelzer. VIII, 333 Seiten. 1991. Geheftet € 45,– 95: Studien zum Verfassungsrecht. Das institutionelle Rechtsdenken in Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVIII, 455 Seiten. 1991. Geheftet € 60,– 96: Jagdrecht. Von Dr. Helmut Binder. XV, 145 Seiten. 1992.

Vergriffen

97: Ladenschlußrecht. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XV, 236 Seiten. 1992. Geheftet € 39,– 98: Rechtssystem und Republik. Über die politische Funktion des systematischen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek. XIV, 622 Seiten. 1992. Geheftet € 59,– 99: Der Rechtsträger im Verfassungsrecht. Das Zurechnungssubjekt von Handlungen und Rechtsfolgen in der Amtshaftung und in der Rechnungskontrolle. Von Dr. Wilhelm Klagian. XII, 133 Seiten. 1992. Geheftet € 25,– 100: Zeit und Recht. Kritische Anmerkungen zur Zeitgebundenheit des Rechts und des Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 610 Seiten. 1995. Vergriffen 101: Der Umweltschutz als Staatsaufgabe. Möglichkeiten und Grenzen einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Umweltschutzes. Von Dr. Doris Hattenberger. XVI, 213 Seiten. 1993. Geheftet € 35,– 102: Juristisches Verstehen und Entscheiden. Vom Lebenssachverhalt zur Rechtsentscheidung. Ein Beitrag zur Argumentation im Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Marijan Pavœnik. XI, 182 Seiten. 1993. Geheftet € 33,– 103: Das Vorsorgeprinzip als vorverlagerte Gefahrenabwehr. Eine rechtsvergleichende Studie zur Reinhaltung der Luft. Von Dr. Matthias Germann. XIV, 263 Seiten. 1993. Geheftet € 42,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 104: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino und Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VII, 181 Seiten. 1995. Geheftet € 22,– 105: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung. Methoden- und erkenntniskritische Gedanken über Hans Kelsens Lehre und das Verwaltungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. IX, 147 Seiten. 1994. Geheftet € 30,– 106: Berufliche Selbstverwaltung und autonomes Satzungsrecht. Von Dr. Georg Stillfried. X, 223 Seiten. 1994. Geheftet € 33,– 107: Öffentliche Nutzungsrechte und Gemeingebrauch. Von Univ.-Prof. Dr. Franz Merli. XIII, 483 Seiten. 1995. Geheftet € 54,– 108: Unterbringungsrecht. Erster Band: Historische Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XXXIV, 429 Seiten. 1995. 109: Unterbringungsrecht. Zweiter Band: Materielles Recht. Verfahren und Vollzug. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XV, 663 Seiten. 1995. Band 108 und 109 gemeinsam: Geheftet € 71,– 110: Rechtswissenschaft und Politik. Die Freiheit des Menschen in der Ordnung des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XX, 466 Seiten. 1998. Geheftet € 59,90 111: Bundesrecht und Landesrecht. Zugleich ein Beitrag zu Strukturproblemen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung in Österreich und in Deutschland. Von Univ.Prof. Dr. Ewald Wiederin. XXII, 455 Seiten. 1995. Geheftet € 47,– 112: Wirtschaftslenkung und Verfassung. Gesetzgebungskompetenz und grundrechtliche Schranken direkter Wirtschaftslenkung. Von Dr. Eva Schulev-Steindl. XVII, 223 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 113: Über den Begriff der juristischen Person. Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person und über die juristische Persönlichkeit der Behörden insbesondere. Von o. Prof. Dr. Edmund Bernatzik. XV, 116 Seiten. 1996. Geheftet € 27,– 114: Grundrechtliche Gewährleistungspflichten. Ein Beitrag zu einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek. X, 416 Seiten. 1997. Vergriffen 115: Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine Studie zu Artikel 6 EMRK auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Verwaltungsgerichtsbarkeit Frankreichs, Deutschlands und Österreichs. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XXV, 758 Seiten. 1997. Vergriffen 116: Über die juristische Methode. Kritische Studien zur Wissenschaft vom öffentlichen Recht und zur soziologischen Rechtslehre. Von o. Prof. Dr. Felix Stoerk. XXX, 197 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 117: Der Staatssekretär. Eine Untersuchung zum Organtypus des politischen Ministergehilfen. Von Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser. XVIII, 407 Seiten. 1997. Geheftet € 49,90 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 118: Theorie und Methode im Staatsrecht. Studien zu einem soziologisch fundierten Staatsrechtsdenken. Von Univ.-Prof. Dr. Gustav Seidler. XXVII, 129 Seiten. 1997. Geheftet € 29,90 119: Der autoritäre Staat. Ein Versuch über das österreichische Staatsproblem. Von Univ.Prof. Dr. Erich Voegelin. XXXV, 292 Seiten. 1997. Geheftet € 44,90 120: Raum und Recht. Dogmatische und theoretische Perspektiven eines empirisch-rationalen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. X, 314 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 121: Die Normenordnung. Staat und Recht in der Lehre Kelsens. Von Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino. XI, 174 Seiten. 1998. Geheftet € 32,– 122: Vereinsfreiheit. Eine rechtsdogmatische Untersuchung der Grundfragen des Vereinsrechts. Von Univ.-Ass. Dr. Johannes Bric. XI, 363 Seiten. 1998. Geheftet € 49,90 123: Die sozialwissenschaftliche Erkenntnis. Ein Beitrag zur Methodik der Gesellschaftslehre. Von Kabinettschef i.R. tit. o. Universitätsprofessor Dr. Ernst Seidler. LI, 283 Seiten. 1999. Geheftet € 49,90 124: Rechtsinformatik und Wissensrepräsentation. Automatische Textanalyse im Völkerrecht und Europarecht. Von Univ.-Prof. Mag. DDr. Erich Schweighofer. XX, 440 Seiten. 1999. Geheftet € 65,– 125: Das Elektrizitätsrecht. Die Gesetzgebung als Instrument der staatlichen Wirtschaftspolitik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXVII, 214 Seiten. 1999. Geheftet € 44,90 126: Verfassungsfragen einer Mitgliedschaft zur Europäischen Union. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XVI, 238 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 127: Kapitalmarktrecht. Eine Untersuchung des österreichischen Rechts und des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Von Univ.-Doz. Dr. Stefan Weber. XIX, 485 Seiten. 1999. Geheftet € 69,90 128: Methodenlehre der Sozialwissenschaften. Von Priv.-Doz. Dr. Felix Kaufmann. LXX, 325 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 129: Das Intertemporale Privatrecht. Übergangsfragen bei Gesetzes- und Rechtsprechungsänderungen im Privatrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Andreas Vonkilch. XXI, 407 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 130: Die Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft. Biographische und methodologische Anmerkungen zur Staatsrechtslehre. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XLIV, 240 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 131: Ruhe, Ordnung, Sicherheit. Eine Studie zu den Aufgaben der Polizei in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer. XX, 493 Seiten. 2000. Geheftet € 68,– 132: Rechtsetzung und Entscheidung im Völkerrecht. English Summary: Law-Making and Decision-Making in International Law. Von Dr. Georg Potyka. X, 133 Seiten. 2000. Geheftet € 28,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 133: Rechtsaufsicht über Versicherungsunternehmen. Eingriffsmöglichkeiten der österreichischen Versicherungsbehörde. Von Univ.-Ass. Dr. Stephan Korinek. XXI, 271 Seiten. 2000. Geheftet € 55,– 134: Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Karl Korinek. X, 348 Seiten. 2000. Geheftet € 65,– 135: Verfassungsrecht in Liechtenstein. Demokratie, Parlamentarismus, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und politische Freiheit in Liechtenstein aus verfassungsrechtlichen, verfassungsrechtsvergleichenden, verfassungsrechtspolitischen und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. X, 226 Seiten. 2001. Geheftet € 35,20 137: Das Islamgesetz. An den Schnittstellen zwischen österreichischer Rechtsgeschichte und österreichischem Staatsrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Johann Bair. XV, 176 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 138: Regulierung der Kommunikationsmärkte unter Konvergenzbedingungen. Von Univ.-Ass. Dr. Dragana Damjanovic. XVI, 219 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 140: Zweisprachige Ortstafeln und Volksgruppenrechte. Kritische Anmerkungen zur Entscheidungspraxis des Verfassungsgerichtshofs bei Gesetzesprüfungen von Amts wegen aus den Perspektiven seines Ortstafelerkenntnisses. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XI, 104 Seiten. 2002. Geheftet € 19,90 141: Integrationsverfassungsrecht. Das österreichische Verfassungsrecht und das Recht der Europäischen Union – Koordination, Kooperation, Konflikt. Von Univ.-Ass. Dr. Roland Winkler. XVI, 213 Seiten. 2003. Geheftet € 34,90 142: Natura 2000. Auswirkung und Umsetzung im innerstaatlichen Recht. Von Dr. Erich Pürgy. XIV, 398 Seiten. 2005. Geheftet € 78,– 143: Privater Befehl und Zwang. Verfassungsrechtliche Bedingungen privater Eingriffsgewalt. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Benjamin Kneihs. XIX, 531 Seiten. 2004. Geheftet € 85,– 144: Der öffentliche Personennahverkehr auf dem Weg zum Wettbewerb. Zugleich ein Beitrag zur Liberalisierung kommunaler Daseinsvorsorgeleistungen. Von ao. Univ.Prof. Dr. Arno Kahl. XXVIII, 555 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 145: Die Verfassungsreform in Liechtenstein. Verfassungsrechtliche Studien mit verfassungsrechtsvergleichenden und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXIII, 523 Seiten. 2003. Geheftet € 78,– 146: Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre. Von Univ.-Ass. Dr. Harald Eberhard. XVII, 493 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 147: Gleichheit vor dem Gesetz. Von Univ.-Prof. Dr. Magdalena Pöschl. XXIV, 956 Seiten. 2008. Geheftet € 139,95 148: Öffentliche Verwaltungskommunikation. Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärung, Empfehlung, Warnung. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Rudolf Feik. XIX, 478 Seiten. 2007. Geheftet € 99,95 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 149: Ausgliederung und öffentlicher Dienst. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Gerhard Baumgartner. XXIII, 578 Seiten. 2006. Geheftet € 118,– 150: Der Europarat und die Verfassungsautonomie seiner Mitgliedstaaten. Eine europarechtliche Studie mit Dokumenten und Kommentaren, veranschaulicht durch die Aktionen des Europarates gegen die Verfassungsreform von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XV, 592 Seiten. 2005. Geheftet € 98,– 151: Kommunale Daseinsvorsorge. Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich. Von MMag. Dr. Patrick Segalla. XXVII, 378 Seiten. 2006. Geheftet € 68,– 152: Die Grundrechte der Europäischen Union. System und allgemeine Grundrechtslehren. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Roland Winkler. XXVI, 596 Seiten. 2006. Geheftet € 105,– 153: Handbuch Energierecht. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XI, 254 Seiten. 2006. Geheftet € 59,– 154: Eckpunkte der Parteistellung. Wegweiser für Gesetzgebung und Vollziehung. Von Priv.-Doz. Dr. Wolfgang Wessely. XVII, 265 Seiten. 2008. Geheftet € 64,95 155: Begnadigung und Gegenzeichnung. Eine praxisorientierte verfassungsrechtliche und staatstheoretische Studie über Staatsakte des Fürsten von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. IX, 105 Seiten. 2005. Geheftet € 24,90 156: Lebendiges Verfassungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser und Ass.-Prof. Dr. Armin Stolz. VII, 331 Seiten. 2008. Geheftet € 69,95 157: Die abgekürzten Verfahren im Verwaltungsstrafrecht. Von Wiss.Mit. Dr. Johanna Fischerlehner. XIX, 202 Seiten. 2008. Geheftet € 54,95 160: Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen. Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs im Spannungsfeld von Recht und Politik. Dokumentation und Kommentar. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XVII, 310 Seiten. 2006. Geheftet € 58,– 162: Subjektive Rechte. Eine rechtstheoretische und dogmatische Analyse am Beispiel des Verwaltungsrechts. Von Univ.-Prof. MMag. Dr. Eva Schulev-Steindl, LL.M. (London). XXII, 452 Seiten. 2008. Geheftet € 84,95

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