Eckpunkte der Parteistellung: Wegweiser fur Gesetzgebung und Vollziehung (Forschungen aus Staat und Recht) (German Edition)

W

Eckpunkte der Parteistellung Wegweiser für Gesetzgebung und Vollziehung

Wolfgang Wessely

SpringerWienNewYork

Forschungen aus Staat und Recht 154 Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler und Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter

Verfasser: Priv.-Doz. Dr. Wolfgang Wessely UVS im Land Niederösterreich Liechtensteinstraße 44, 2130 Mistelbach

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SPIN: 11982845

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ISSN

0071-7657

ISBN

978-3-211-70774-6 SpringerWienNewYork

Meiner Familie

Vorwort Die Anerkennung subjektiv-öffentlicher Rechte zählt zu den wesentlichen Errungenschaften des modernen Rechtsstaates, zu den zentralen Säulen des rechtsstaatlichen Prinzips. Der Einzelne ist nicht Objekt staatlicher Wohlfahrt, sondern Träger subjektiver, also im Ergebnis auch gegen den Staat durchsetzbarer (dh durch entsprechende Mitwirkungsrechte im Verfahren flankierter) Berechtigungen. Kann insoweit von einem Grundkonsens ausgegangen werden, werden die zentralen Fragen nach dem unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten erforderlichen Umfang prozessualer Mitwirkungsrechte und ihrer Ausgestaltung im Detail alles andere als einheitlich beantwortet. Diesen Fragen geht die vorliegende Arbeit nach und unternimmt den Versuch, den dem(n) einfachen Gesetzgeber(n) unter verfassungs- wie gemeinschaftsrechlichen Gesichtspunkten verbleibenden Gestaltungsspielraum ausleuchten. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit erheben zu wollen und zu können setzt sie es sich dabei zum Ziel, die sich aus eben diesen Vorgaben ergebenden Eckpunkte herauszuarbeiten und der Praxis – auf Ebene der Gesetzgebung und Vollziehung – solcherart Orientierungshilfe zu bieten. Die vorliegende Arbeit beruht im Wesentlichen auf der gleichnamigen, im Sommer 2006 an der Universität Wien angenommenen Habilitationsschrift. Sie wurde anlässlich der nunmehrigen Drucklegung aktualisiert und auf den Stand Oktober 2007 gebracht. Auf durch das Verwaltungsverfahrens- und ZustellRÄG 2007, BGBl I 2008/5, bewirkten Änderungen wird hingewiesen. Die Drucklegung bietet Gelegenheit, allen Dank zu sagen, ohne deren Unterstützung und Verständnis das Entstehen der Arbeit, aber auch ihre nunmehrige Veröffentlichung nicht möglich gewesen wäre: Allen voran Herrn o Univ-Prof Dr Bernhard Raschauer, der nicht nur während der Entstehung der Arbeit mit Rat und Tat zur Seite stand und sich der Mühe der Begutachtung unterzog, sondern auch die Aufnahme in die Reihe „Forschungen aus Staat und Recht“ ermöglichte. Dank gilt ebenso den weiteren Gutachtern im Habilitationsverfahren Univ-Prof Dr Andreas Hauer, Univ-Prof Dr Magdalena Pöschl und Univ-Prof Dr Manfred Stelzer. Für zahlreiche Diskussionen und Anregungen zu Dank verpflichtet bin ich aber auch meinen Kollegen vom Amt der NÖ Landesregierung, namentlich Herrn Oberregierungsrat MMag Roman Horrer,

VIII

Vorwort

von der Volksanwaltschaft, vom UVS im Land Niederösterreich und vom Institut für Staats- und Verwaltungsrecht der Universität Wien, vor allem aber meinem Kollegen Herrn Univ-Ass Dr Nicolas Raschauer. Schließlich gilt es meiner Familie Dank zu sagen, die mir während der Entstehung der Arbeit stets den notwendigen Rückhalt gegeben hat.

Wien, im Jänner 2008 Wolfgang Wessely

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort ..................................................................................................................... VII Abkürzungsverzeichnis............................................................................................... XIII I. Einleitung ..........................................................................................................

1

II. Kompetenz zur Regelung der Parteistellung ....................................................... A. Die Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG ............................................ 1. Allgemeines .............................................................................................. 2. Zulässigkeit subsidiärer Bedarfsbestimmungen......................................... 3. Die Gegenausnahme des letzten Halbsatzes.............................................. 4. Das Verhältnis zwischen Bedarfs- und Sondernormen.............................. a) Derogation durch Bedarfsnormen........................................................ b) Exkurs: Die Derogationsbestimmung des § 82 Abs 7 AVG ................. (1) Allgemeines ................................................................................... (2) Regelungsgegenstand ..................................................................... (3) Grad der Abweichung.................................................................... (4) Erweiterte Derogationswirkung?.................................................... (5) Würdigung des § 82 Abs 7 AVG ................................................... c) Abgrenzungsprobleme.......................................................................... B. Gemeinschaftsrechtliche Regelungskompetenzen ......................................... 1. Die Struktur der „Kompetenzverteilung“ auf dem Gebiet des Verfahrensrechts........................................................ a) Leitende Grundsätze ............................................................................ b) Struktur gemeinschaftlicher Kompetenztatbestände ............................ c) Bedarfskompetenzen der Mitgliedstaaten............................................. d) Folgerungen für das Verfahrensrecht.................................................... 2. Das Verhältnis zwischen innerstaatlichem Recht und Gemeinschaftsrecht.................................................................

11 11 11 12 17 24 24 31 31 35 38 39 40 41 45 46 46 47 50 51 52

III. Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung überhaupt – Garantie materieller Rechte ........................................................... 61 A. Verfassungs- oder gemeinschaftsrechtliche Vorgaben .................................... 62 1. Garantie aus Freiheitsrechten ................................................................... 63 a) Allgemeines.......................................................................................... 63 b) Relativität der Grundrechtsgewährung / Gebot der Interessensabwägung ........................................................... 64 c) Antizipierte Interessensabwägung – vereinfachte Verfahren ................. 68 (1) Anforderungen .............................................................................. 68 (2) Rechtsschutz.................................................................................. 74 d) Garantie aus der Abwehrwirkung......................................................... 79 (1) Begünstigende Verwaltungsakte .................................................... 79 (2) Belastende Verwaltungsakte........................................................... 81 e) Garantie aus Gewährleistungspflichten ................................................ 88 (1) Kompensierung durch kumulative Zulassungserfordernisse .......... 93 (2) Kompensierung durch verwaltungspolizeiliche Mittel ................... 94 (3) Kompensierung durch zivilrechtliche Mittel – Allgemeines........... 98 (4) Kompensierung durch zivilrechtliche Mittel – Vereinfachtes Verfahren................................................... 104

X

Inhaltsverzeichnis Seite

(5) Zwischenergebnis .......................................................................... 110 2. Garantie aus Gleichheitsrechten ............................................................... 111 a) Differenzierte Behandlung von Personen mit – vorhabensbezogen – ähnlichen Interessen ......................................... 113 (1) Differenzierung aufgrund der Rechtsstellung ................................ 113 (2) Differenzierung aufgrund des Abstandes ....................................... 115 b) Differenzierende Berücksichtigung verschiedener Interessenslagen von Nebenparteien .............................. 121 c) Differenzierende verfahrensrechtliche Behandlungen .......................... 123 3. Zwischenergebnis ..................................................................................... 126 B. Der Ansatz des AVG ..................................................................................... 126 1. Allgemeines .............................................................................................. 126 2. Das subjektiv-öffentliche Recht als Grundlage der Parteistellung............. 132 a) Kein allgemeiner Gesetzesvollziehungsanspruch .................................. 136 b) Versuch einer Abgrenzung ................................................................... 139 (1) Ansätze in der Rechtsprechung...................................................... 139 (2) Subjektiv-öffentliche Rechte als rechtlich bedeutsame Interessen ..... 141 (3) Subjektiv-öffentliche Rechte als materienspezifische Interessen ........ 142 (4) Subjektiv-öffentliche Recht als hinreichend individualisierbares Interesse...................................... 146 (5) Besonderheiten gemeinschaftsrechtlicher Rechte?.......................... 149 c) Explizite Aufzählung subjektiv-öffentlicher Rechte.............................. 151 d) Explizite Nennung von Parteien .......................................................... 153 IV. Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung – Garantie prozessualer Rechte .............................................. 157 A. Allgemeines................................................................................................... 157 B. Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Vorgaben im Einzelnen ............... 160 1. Informationsrechte ................................................................................... 160 a) Umfang des Informationsbedarfs ......................................................... 160 b) Aktives Informationsrecht.................................................................... 163 c) Passives Informationsrecht ................................................................... 165 d) Information über die Anhängigkeit eines Verfahrens ........................... 175 e) Informationen über die Entscheidungsgrundlagen............................... 177 f) Informationen über den Verfahrensabschluss ...................................... 181 2. Mitwirkungsrechte ieS.............................................................................. 181 3. Rechtsmittelrechte.................................................................................... 183 a) Wahl der Rechtserzeugungsform.......................................................... 184 b) Kognitionsbefugnis der Rechtsmittelbehörde....................................... 186 c) Zugangsbeschränkungen...................................................................... 188 d) Suspensivwirkung von Rechtsmitteln / vorläufiger Rechtsschutz ......... 193 4. Recht des Konsenswerbers … .................................................................. 195 a) … auf eine vereinfachte Zulassung? ..................................................... 195 b) … auf Zulassung im ordentlichen Verfahren?...................................... 197 C. Beginn und Ende der Parteistellung.............................................................. 198 1. Beginn der Parteistellung.......................................................................... 198 a) Einleitung des Verfahrens .................................................................... 199 (1) Einleitung auf Antrag .................................................................... 200 (a) Antragsgebundenheit................................................................ 200 (b) Verfahrenseinleitung – Einbringen oder Einlangen?................. 201 (c) Unzulässige und verspätete Anbringen ..................................... 205 (d) Mangelhafte Anbringen............................................................ 206

Inhaltsverzeichnis

XI Seite

(e) Antragsänderung ...................................................................... 212 (2) Einleitung von amtswegen............................................................. 213 b) Materielle Determinierungen............................................................... 216 c) Erforderlichkeit von Prozesshandlungen – Einwenderparteien ............ 218 d) Das Ende der Parteistellung ................................................................. 218 (1) Rechtskraft des Verfahrensabschlusses ........................................... 218 (2) Vorzeitiger Verlust der Parteistellung – Präklusion........................ 219 (a) Handlungsobliegenheiten auslösende Ereignisse....................... 221 (b) Präklusionshindernde Handlungsobliegenheiten ...................... 228 (c) Folgen der Präklusion ............................................................... 233 (d) Wiederaufleben der Parteistellung – Verhandlungsfortsetzung.... 236 (e) Wiederaufleben der Parteistellung – Projektsänderung............. 239 (f ) Wiederaufleben der Parteistellung – Änderung der Rechtslage.... 240 (g) Wiederaufleben der Parteistellung – Quasi-Wiedereinsetzung .... 240 (3) Vorzeitiger Verlust der Parteistellung – Verzicht ........................... 242 V. Schluss – Ausblick.............................................................................................. 245 Literaturverzeichnis ................................................................................................... 251 Stichwortverzeichnis .................................................................................................. 261

Abkürzungsverzeichnis aA aaO AB ABGB ABl Abs aE aF AHG

Alt aM Anm Art AVG AWG 2002 BauG BauO BauO für Wien BauSlg BG BGBl Bgld Bgld BauG Blg BlgNR BMI BMWA BStG BverfGE BVG B-VG bzw

anderer Ansicht am angegebenen Ort Ausschussbericht Allgemein Bürgerliches Gesetzbuch, JGS 1811/946 idgF Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz (Absätze, Absätzen) am Ende alte Fassung Bundesgesetz, womit die Haftung des Bundes, der Länder, der Bezirke, der Gemeinden und der sonstigen Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts für den in Vollziehung der Gesetze zugefügten Schaden geregelt wird (Amtshaftungsgesetz – AHG), BGBl 1949/20 idgF Alternative anderer Meinung Anmerkung(en) Artikel (n) Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl 1991/51 idgF Bundesgesetz über eine nachhaltige Abfallwirtschaft (Abfallwirtschaftsgesetz 2002 – AWG 2002), BGBl I 2002/102 idgF Baugesetz Bauordnung(en) Bauordnung für Wien, Wr. LGBl 1930/11 idgF Bausammlung Bundesgesetz Bundesgesetzblatt 1. Burgenland; 2. Burgenländische(s) Burgenländisches Baugesetz 1997, Bgld LGBl 1998/10 idgF Beilage(n) Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates Bundesminister(ium) für Inneres Bundesminister(ium) für wirtschaftliche Angelegenheiten bzw für Wirtschaft und Arbeit BG vom 16.7.1971 betreffend die Bundesstraßen (Bundesstraßengesetz 1971 – BStG 1971), BGBl 1971/286 idgF Entscheidung des Bundes-Verfassungsgerichts Bundesverfassungsgesetz Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl 1930/1 idgF beziehungsweise

Diss DSG 2000

Dissertation Bundesgesetz über den Schutz personenbezogener Daten (Datenschutzgesetz 2000 – DSG 2000), BGBl 1999/165

EMRK EB EBRV

Europäische Menschenrechtskonvention, BGBl 1958/210 idgF Erläuternde Bemerkungen Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage

XIV EG EGMR EGV EGVG

Abkürzungsverzeichnis

EU EuG EuGH EuGHSlg EuGRZ EUV EuZW EvBl EWG

Europäische Gemeinschaft(en) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 – EGVG, BGBl 1991/50 idgF Gesetz vom 1.8.1895 betreffend die Einführung des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Zivilprozeßordnung), RGBl 1895/112 idgF Europäische Kommission für Menschenrechte Erkenntnis Gesetz vom 27.5.1896 über das Exekutions- und Sicherungsverfahren (Executionsordnung), RGBl 1896/79 idgF Europäische Union Europäisches Gericht I. Instanz Europäischer Gerichtshof Sammlung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes Europäische Grundrechte-Zeitschrift Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen (ÖJZ) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft(en)

f ff FFH-RL FN FrG FS

folgend (e, r) fort folgende Flora-Fauna-Habitat-Richtlinie (RL 92/43/EWG) Fußnote Fremdengesetz Festschrift

G gem GewO GFK gg GOG

GS GZ

Gesetz gemäß Gewerbeordnung, BGBl 1994/194 idgF Genfer Flüchtlingskonvention gegen Gesetz vom 27.11.1896 womit Vorschriften über die Besetzung, innere Einrichtung und Geschäftsordnung der Gerichte erlassen werden (Gerichtsorganisationsgesetz – GOG), RGBl 1896/217 Gesetzgebungsperiode Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl 2000 C 364,1 Gedenkschrift Geschäftszahl

hA hL Hrsg

herrschende Ansicht herrschende Lehre Herausgeber

IA iaR idF idgF idR idS ieS

Initiativantrag in aller Regel in der Fassung in der geltenden Fassung in der Regel in diesem Sinn im engeren Sinn

EGZPO EKMR Erk EO

GP GRC

Abkürzungsverzeichnis

XV

inkl insb iSd iSv iVm

inklusive insbesondere im Sinne des (der) im Sinne von in Verbindung mit

JAB JBl JRP

Bericht des Justizausschusses Juristische Blätter Juristische Rundschau und Praxis

KflG

Bundesgesetz über die linienmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (Kraftfahrliniengesetz – KflG), BGBl 1999/203 1. Kärnten; 2. Kärntner Kärntner Bauordnung 1996 – K-BO 1996, Ktn LGBl 1996/62 kritisch(er)

Ktn Ktn BauO Krit lit LFG LGBl LReg LVG MBG

litera Bundesgesetz über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz), BGBl 1957/253 idgF Landesgesetzblatt Landesregierung Landesverfassungsgesetz

ME mwN

Bundesgesetz über Aufgaben und Befugnisse im Rahmen der militärischen Landesverteidigung (Militärbefugnisgesetz – MBG), BGBl I 2000/86 idgF Ministerialentwurf mit weiteren Nachweisen

NL NJW NÖ NÖ BauO Nov NR Nr

Newsletter Menschenrechte Neue Juristische Wochenschrift 1. Niederösterreich; 2. Niederösterreichische(s) Niederösterreichische Bauordnung 1996, NÖ LGBl 8200 idgF Novelle Nationalrat Nummer

ÖGZ ÖJT ÖJZ OGH OÖ OÖ BauO

Österreichische Gemeindezeitung Österreichischer Juristentag Österreichische Juristenzeitung Oberster Gerichtshof 1. Oberösterreich; 2. Oberösterreichische(s) Landesgesetz vom 5. Mai 1994, mit dem eine Bauordnung für Oberösterreich erlassen wird (OÖ Bauordnung 1994 – OÖ BauO 1994), OÖ LGBl 1994/66 idgF Österreichisches Verwaltungsblatt Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ÖVBl ÖZW PersFrG

Bundesverfassungsgesetz vom 29.11.1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl 1988/684

RdU RdW RGBl RL

Recht der Umwelt Recht der Wirtschaft Reichsgesetzblatt Richtlinie(n)

XVI

Abkürzungsverzeichnis

ROG Rsp RV Rz

Raumordnungsgesetz Rechtsprechung Regierungsvorlage Randzahl

S Sbg Sbg BauPolG Slg sog SPG

Seite 1. Salzburg, 2. Salzburgische(s) Baupolizeigesetz 1997, Sbg LGBl 1997/40 idgF Sammlung so genannte (r, n) Bundesgesetz über die Organisation der Sicherheitsverwaltung und die Ausübung der Sicherheitspolizei (Sicherheitspolizeigesetz – SPG), BGBl 1991/566 idgF Systematische Sammlung des (Schweizer) Bundesrechts Stenographische Protokolle Bundesgesetz über die mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen (Strafgesetzbuch – StGB), BGBl 1974/60 idgF Staatsgesetzblatt Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger für die im Reichsrate vertretenen Königreiche und Länder, RGBl 1867/142 idgF 1. Steiermark, 2. Steiermärkische(s) Steiermärkisches Baugesetz, Stmk LGBl 1995/59 idgF Strafprozessordnung 1975 (StPO), BGBl 1975/631 idgF ständige Rechtssprechung Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- und Justizverwaltungssachen (zitiert: Band, Nr)

SR StenProt StGB StGBl StGG Stmk Stmk BauG StPO stRsp SZ Tir Tir BauO 1998 Tir BauO

1. Tirol, 2. Tiroler Tiroler Bauordnung 1998, Tir LGBl 1998/15 Wiederverlautbarung der Tiroler Bauordnung 1998, Tir LGBl 2001/94 idgF

ua uä UBAS UVP-G

unter anderem, und andere(n) und ähnliche(s) Unabhängiger Bundesasylsenat Bundesgesetz über die Prüfung der Umweltverträglichkeit (Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 – UVP-G 2000), BGBl 1993/697 idgF Unabhängiger Verwaltungssenat

UVS Vbg Vbg BauG verstSen VfGH VfSlg/VwSlg vgl VfAB VO / V Vorbem VStG VVG

1. Vorarlberg, 2. Vorarlbergische(s) Baugesetz, Vbg LGBl 2001/52 idgF verstärkter Senat Verfassungsgerichtshof Gesammelte Entscheidungen der Erkenntnisse des Verfassungs-/ Verwaltungsgerichtshofes vergleiche Bericht des Verfassungsausschusses des NR Verordnung Vorbemerkung(en) Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl 1991/52 idgF Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 – VVG, BGBl 1991/53 idgF

Abkürzungsverzeichnis

XVII

VwGG VwGH

Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG, BGBl 1985/10 idgF Verwaltungsgerichtshof

WBl WRG Wr

Wirtschaftsrechtliche Blätter Wasserrechtsgesetz 1959 – WRG 1959, BGBl 1959/215 Wien(er)

Z zB ZfV ZÖR ZP zT ZUV ZVR

Ziffer zum Beispiel Zeitschrift für Verwaltung Zeitschrift für Öffentliches Recht Zusatzprotokoll zum Teil Zeitschrift der Unabhängigen Verwaltungssenate Zeitschrift für Verkehrsrecht

I. Einleitung Die Anerkennung subjektiv-öffentlicher Rechte zählt zu den wesentlichen Errungenschaften des modernen Rechtsstaates, zu den zentralen Säulen des rechtsstaatlichen Prinzips. Der Einzelne ist nicht (mehr) Objekt staatlicher Wohlfahrt, sondern Träger subjektiver, mithin im Ergebnis auch gegen den Staat durchsetzbarer Rechte. Nicht bloß theoretisch oder illusorisch sollen sie sein, sondern effektiv1, durch Mitwirkungsrechte im Verfahren flankiert, die es dem Betroffenen ermöglichen sollen, seine Einschätzung der Sach- und Rechtslage darzutun und der Behörde alle zweckdienlichen Beweismittel und sonstigen Erkenntnisquellen an die Hand zu geben, gegebenenfalls auch Rechtsmittel zu ergreifen und dies alles mit dem Ziel, eine ihm günstige bzw rechtsrichtige Entscheidung zu erwirken2. Die Aussagen scheinen gleichsam zeitlos und – wie ein Blick in die einschlägige Literatur zu bestätigen scheint – wohl unbestritten. Gleichwohl kann dieser erste Eindruck – bei aller Kontinuität des angesprochenen, sich durch sein Abstraktionsniveau auszeichnenden Grundkonseses – nicht darüber hinwegtäuschen, dass die zentrale Frage nach dem unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten erforderlichen Umfang prozessualer Mitwirkungsrechte und ihrer Ausgestaltung im Detail alles andere als einheitlich beantwortet wird und sich die Diskussion stetig im Fluss befindet. Dabei mag bisweilen die Versuchung groß sein, vom auf einfachgesetzlicher Ebene – namentlich angesichts zentraler Regelungswerke wie der Verwaltungsverfahrensgesetze – gewährleisteten Standard eingeräumter Mitwirkungsrechte gleichsam auf den aufgrund des Rechtsstaatsprinzips gesollten zu schließen. Wenig verwunderlich waren es daher wiederholt – iS von Verfahrensbeschleunigungen und -vereinfachungen getätigte – Abstriche von diesem Standard an Mitwirkungsrechten, sei es im Rahmen von Sonderverfahrensbestimmungen, sei es in Verfahren außerhalb des Anwendungsbereichs der Verwaltungsverfahrensgesetze, die die Frage nach einem verfassungsrechtlich, in jüngerer Zeit darüber hinaus gemeinschaftsrechtlich garantierten Mindeststandard prozessualer Mitwirkungsrechte aufgeworfen haben. Indirekt sind es damit – ____________________

1

VfSlg 10.291/1984. VfSlg 13.646/1993; vgl auch Thienel, ZfV 1996, 5 mwN. Vgl ferner die Umschreibung des Rechts des Privatanklägers in § 46 Abs 2 StPO idF BGBl 1975/631, dem Gericht alles an die Hand zu geben, was seine Anklage unterstützen kann. 2

2

Einleitung

man möchte versucht sein, zu sagen: seit jeher – Ziele wie Verfahrensbeschleunigung und -vereinfachung, die nicht nur zu einer verstärkten Auseinandersetzung, sondern auch nicht unerheblich zu einer schrittweisen Erarbeitung eines solchen verfassungs- wie gemeinschaftsrechtlich gebotenen Mindeststandards beitragen. Wenig verwunderlich, denn das Problem mitunter überlanger Verfahrensdauern im Verwaltungsverfahren, insb im Anlagenrecht (aber nicht nur in diesem Bereich3), ist weder unbekannt noch neu. Ebensowenig die Erkenntnis, dass eine derartige Situation nicht nur unbefriedigend und für den Bürger unzumutbar ist, sondern auch hohe Verwaltungskosten bzw volkswirtschaftliche Nachteile verursacht und die internationale Konkurrenzfähigkeit des Wirtschaftsstandortes Österreich beeinträchtigt4. Die Ursachen für diese Entwicklung sind vielfältig, wobei man mitunter versucht sein mag, sie in erster Linie im Bereich der Vollziehung zu suchen. Und in der Tat lassen sich im Vollziehungsbereich eine Reihe von Faktoren nennen, die hinsichtlich der Verfahrensdauer negativ zu Buche schlagen. Zu ihnen zählen Organisationsschwächen im Behördenapparat, mitunter aber auch eine mangelhafte Ausstattung der Behörden in sachlicher und personeller Hinsicht5. Zu wenige und überlastete Amtssachverständige bedingen oft mehrmonatige Verfahrensstillstände6. Hinzu treten – gerade auf unteren Verwaltungsebenen – nicht entsprechend ausgebildete, überforderte und solcherart demotivierte Mitarbeiter7. Abgesehen von den genannten Faktoren sind aber auch in der Sphäre der Parteien bzw Beteiligten gelegene Ursachen dem Vollziehungsbereich zuzurechnen. Mangelhafte Einreichunterlagen8, häufige Antragsänderun____________________

3 Vgl beispielsweise zum Asylrecht das Regierungsprogramm der Regierung Schüssel II (http://www.austria.gv.at/2004/4/7/Regierprogr28.2.03.pdf; 23.6.2005) sowie Wessely, ZfV 1999, 530 und 538. 4 VfAB 1167 BlgNR XX.GP (12 f ); Winner, ZfV 1996, 804. Vgl zu den Erwägungen zur Einführung vereinfachter Verfahren etwa Novak, ZfV 1988, 118 f; Thienel, ZfV 2001, 718. 5 Zur Ableitung der Notwendigkeit einer ausreichenden Ausstattung insb auch in personeller Hinsicht aus Art 6 Abs 1 EMRK vgl Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 24 Rz 70 mwN. 6 Vgl freilich die mit der Verwaltungsverfahrensnovelle 1995, BGBl 1995/471, eingeführte (wenn auch nur beschränkte) Möglichkeit des Rückgriffs auf nichtamtliche Sachverständige zur Verfahrensbeschleunigung nach § 52 Abs 3 AVG. 7 Vgl W. Hauer, Nachbar 5 27; Kastner, Rechtslage 16, sowie die Ausführungen der Volksanwältin Bauer anlässlich der Diskussion des 25. und 26. VA-Berichts an den Nationalrat im Verfassungsausschuss (http://www.parlament.gv.at/portal/page?_pageid=908, 263684&_dad=portal&_schema=PORTAL; 23.6.2005). 8 Vgl den Bericht der Volksanwaltschaft an den Nationalrat 1997, 141 zur GewO-Nov 1997.

Einleitung

3

gen, aber auch umfassende „Präventiveinwendungen“ lassen Verfahren in die Länge wachsen. Hinzu treten gezielte Verfahrensverzögerungen seitens der Parteien nach der Devise: „Wenn schon nicht verhindern, dann wenigstens verzögern“9. Ob im verwaltungsbehördlichen Anlagenverfahren als weiterer Schauplatz für die Ausfechtung von Nachbarschaftskonflikten10 oder im Asylverfahren, um fremdenpolizeiliche Maßnahmen möglichst lange hintanzuhalten11, erfreuen sie sich größter Beliebtheit. Einem Teil dieser Ursachen kann durch entsprechende Maßnahmen auf Vollziehungsebene, wie etwa Schulungen, Informationsangebote vor Antragstellung12, durch Verfahrensmanagement und Ablaufcontrolling13, aber auch Verfahrenskonzentrationen14 bis zu einem gewissen Grad entgegengesteuert werden. Derartige Möglichkeiten finden allerdings ihre Grenzen in den rechtlichen Rahmenbedingungen. Betrachtet man die jüngere Rechtsentwicklung, insb im Bereich des Anlagenrechts, so muss zunächst eine stetig wachsende Regelungsdichte und eine zunehmend dynamische Normsetzung, die auch im klassischen Verwaltungsrecht eine mehrmalige Änderung ein und derselben Rechtsvorschrift pro Jahr keinesfalls mehr als Ausnahme erscheinen lässt15, konstatiert werden – eine Dynamik in der Normsetzung, die mitunter sogar den Gesetzgeber selbst „überfordern“ dürfte16. Diese Entwicklung auf Bundes- und Landesebene wird durch eine im Wesentlichen parallel laufende auf Gemeinschaftsebene und nicht zuletzt durch die der Rechtssicherheit mehr als abträgliche Kollisionsfigur des Anwendungsvorrangs17 ____________________

9 Vgl diesbezüglich die Äußerung der Wr LReg im Verfahren zu VfSlg 16.049/2000 (§ 70a BauO für Wien). Dass auf dieselbe Taktik auch seitens Anlagenbetreibern zurückgegriffen wird, sei angemerkt (vgl B. Raschauer, Umweltrecht, 46). 10 Vgl Tir EBRV 415/97 zu § 25 Tir BauO 1998; OÖ EBRV 7/1997 zu § 31 OÖ BauO. Vgl ferner W. Hauer, Nachbar 5 47. 11 Vgl die Diskussion um längere Schubhaftdauern und zwangsweise Ernährung bzw medizinische Behandlung von Schubhäftlingen im Zusammenhang mit dem Fremdenrechtspaket 2005, BGBl I 2005/100. 12 Zu denken ist an sog „Bausprechtage“, wie sie etwa in Ktn (hier ausdrücklich in § 5 Ktn BauO geregelt) oder in NÖ (http://www.noel.gv.at/service/bh/Leistungen/VE-Fragen _Antworten.htm) angeboten werden. Vgl auch Kemptner, Weiterentwicklung, 19 f; Öberseder, RdU 1997, 172; Schwarzer, Anlagengesetzgebung, 11 ff. 13 B. Raschauer, RdU 1996, 161. 14 Vgl etwa EBRV 772 BlgNR XXI. GP 40 (zu § 39 Abs 2a AVG). 15 B. Raschauer/Wessely, Besonderes Verwaltungsrecht 4 5, 15. 16 Zu den diesbezüglichen „Klassikern“ zählt die Geschichte des Art XII EGVG. Vgl dazu Walter, ÖJZ 1995, 249 sowie pointiert Schaden, ZfV 1997, 588. 17 Vgl Schäffer, Vertrauensschutz, 144; Schramm, ZÖR 2001, 86. Zur Figur des Anwendungsvorrangs selbst Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 156 ff; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 79 ff; Potacs, 14. ÖJT I/1 31 ff; Streinz, Europarecht 7 Rz 256 ff; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 246/9 ff.

4

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verschärft, die sich – will man dem EuGH18 folgen – in bestimmten Fällen selbst auf rechtskräftige individuelle Entscheidungen einschließlich solcher der Höchstgerichte19 erstrecken soll. Trotz eines zunehmenden Problembewusstseins zumindest seitens der innerstaatlichen Gesetzgeber sind die Erfolge der bisherigen Deregulierungsversuche eher ernüchternd: Ursprünglich im Gesetz enthaltene Regelungsinhalte werden in eigens geschaffene Verordnungen ausgelagert20, statt ausdrücklicher Nennung im Normentext werden außerrechtliche Normen (etwa ÖNORMEN) für verbindlich erklärt. Vereinzelte ersatzlose Aufhebungen21 fallen demgegenüber – soweit sie nicht ohnehin totes Recht betreffen oder lediglich der Rechtsbereinigung dienen22 – kaum ins Gewicht. Neben einer regelrechten materiellrechtlichen Normenflut war die Entwicklung des österreichischen Verwaltungsrechts durch eine zunehmende Anzahl von den Verwaltungsverfahrensgesetzten abweichender Sonderverfahrensbestimmungen23 charakterisiert. Dies betraf in besonderem Ausmaß, wenn auch nicht ausschließlich, die zahlreichen anlagenrechtlichen Regime. Sonderregelungen betreffend übergangene Parteien zählten ebenso zum Standardrepertoire wie besondere Präklusionsbestimmungen. Wenngleich die weitgehend gleichgelagerten Problemstellungen innerhalb der einzelnen Anlagenregime die Annahme weitgehend gleichartiger Regelungsfiguren nahegelegt hätten, vermittelte die Gesetzesrealität eher den Eindruck, als galt es, immer neue Konstruktionen bzw Abwandlungen bestehender Lösungsmöglichkeiten zu finden24. ____________________

18 EuGH Slg 1999, I- 2517 (Rz 33; Ciola); vgl jedoch auch EuGH Slg 2004 I-837 (Kühne und Heitz) sowie Slg 2006 I-2585 (Kapferer). 19 Vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 165 f; Potacs, 14. ÖJT 109 f. 20 Vgl etwa die Auslagerung der – ursprünglich in der NÖ BauO 1976, NÖ LGBl 8200-14, bzw der Bgld BauO, Bgld LGBl 1970/13 idF Bgld LGBl 1994 /11, enthaltenen – bautechnischen Bestimmungen in die NÖ BautechnikV 1997, NÖ LGBl 8200/7-2, bzw in die Bgld BauV, Bgld LGBl 1998/11 idF Bgld LGBl 2003/68. 21 Vgl etwa Art 9, 10 und 22 des VerwaltungsreformG 2001, BGBl I 2002/65; Art 6 der Verwaltungsverfahrensnovelle 2001, BGBl I 2001/137; Art 14 des OÖ VerwaltungsreformG 2002, OÖ LGBl 2002/84. 22 ZB Art 6 der Verwaltungsverfahrensnovelle 2001, BGBl I 2001/137; Erstes BundesrechtsbereinigungsG BGBl I 1999/191; Bgld RechtsbereinigungsG, Bgld LGBl 1996/64; 2. Ktn RechtsbereinigungsG , Ktn LGBl 1997/1; OÖ Landes-RechtsbereinigungsG, OÖ LGBl 1979/78; OÖ RechtsbereinigungsG 1995, OÖ LGBl 1995/29; OÖ RechtsbereinigungsG, OÖ LGBl 2000/17; Tir RechtsbereinigungsG, Tir LGBl 1993/5; Vbg G zur Bereinigung des Landesrechts, Vbg LBGl 2003/16. 23 B. Raschauer/Wessely, Besonderes Verwaltungsrecht 4 29. 24 Vgl zu einer solchen Wahrnehmung bereits die Ausführung im Allgemeinen Teil der EBRV (116 BlgNR II GP 63) zu den Gesetzen zur Vereinfachung der Verwaltung. Vgl ferner Aichelreiter, ÖJZ 1997, 180.

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Zu einer solcherart fortschreitenden Rechtszersplitterung trat schließlich die Tendenz hinzu, in der Praxis auftretenden Vollziehungsproblemen, dem tagespolitischen Diktat gehorchend, mit punktuellen Novellen zu begegnen25. Systematische Überlegungen blieben in diesen Fällen mitunter auf der Strecke. Während eine Durchforstung des materiellen „Regelungsdschungels“ – soweit diese überhaupt von den nationalen Gesetzgebern noch bewerkstelligt werden kann und sie nicht am schier nicht enden wollenden Regelungsdrang der Gemeinschaftsorgane scheitern muss – bislang bis auf vereinzelte zaghafte Ansätze26 noch auf sich warten lässt bzw sich auf programmatische Ankündigungen beschränkt27, hat der Bundesgesetzgeber beginnend mit der Verwaltungsverfahrensnovelle 199828 respektable Versuche unternommen, der oben dargelegten Entwicklung entgegenzusteuern. Ziele wie Verfahrensbeschleunigung und Kostenersparnis vor Augen, sollte das Verfahrensrecht vereinfacht, dereguliert, liberalisiert und – um die eine wesentliche Errungenschaft des österreichischen Verwaltungsrechts bildende Einheitlichkeit der Verwaltungsverfahrensgesetze zu sichern – (wieder) vereinheitlicht werden. Dies setzte insb voraus, dass die überarbeiteten und um Sonderbestimmungen für das Massen- bzw Großverfahren29 ergänzten Regelungen des AVG den in den einzelnen Materiengesetzen bestehenden und den Bestimmungen des AVG entgegenstehenden Sonderverfahrensbestimmungen derogierten. Auf die Problematik der in diesem Zusammenhang verwendeten Regelungstechnik einer quasiformellen Derogation wird noch zurückzukommen sein30. Gleichzeitig war vor allem die Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 – wohl in erster Linie mit Blick auf das Anlagenrecht und hier wiederum auf das Großverfahren – durch eine stärkere Betonung von (Mitwirkungs-) Pflichten bzw Obliegenheiten der Nebenparteien31 gekennzeichnet. Sie ____________________

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B. Raschauer, ZfV 1999, 506. Vgl auch Gruber, Entwicklungen, 2. Vgl etwa Art 9, 10 und 22 des VerwaltungsreformG 2001, BGBl I 2002/65; Art 6 der Verwaltungsverfahrensnovelle 2001, BGBl I 2001/137; Art 14 des OÖ VerwaltungsreformG 2002, OÖ LGBl 2002/84. 27 Art I § 1 DeregulierungsG, BGBl I 2001/151; Art 4 Z 7 NÖ LVG, NÖ LGBl 0001-12. 28 BG, mit dem das AVG, das VStG, das VVG, das ZustellG, das AgrarverfahrensG 1950, das AuskunftspflichtG, das Auskunftspflicht-GrundsatzG, das VwGG 1985, das SPG, das FremdenG 1997, das Handelsgesetzbuch, das VolksanwaltschaftsG, das BundesgesetzblattG, das VerlautbG und das Bundesstraßen-FinanzierungsG 1996 geändert werden, BGBl I 1998/158. 29 Nunmehr §§ 44a ff AVG; vgl VfAB 1167 BlgNR XX.GP 19. 30 Vgl unten S 24 ff. 31 Unter Nebenparteien (mitbeteiligten Parteien) werden solche verstanden, denen anders als der Hauptpartei keine umfassenden, sondern lediglich auf bestimmte Rechte be26

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sollten nicht zuletzt durch eine Verschärfung der Präklusionsbestimmungen bei sonstigem Verlust ihrer Parteistellung zu frühzeitigen aktiven Beiträgen im Verfahren angehalten werden; eine damit verbundene mögliche Verschlechterung der Rechtsstellung dieser Parteien wurde dabei bis zu einem gewissen Grad bewusst in Kauf genommen32. Diesen Verschärfungen standen auf Seite der Hauptparteien Lockerungen, wie die Ausdehnung der Verbesserungsfähigkeit nach § 13 Abs 3 AVG auf materielle Mängel oder die Statuierung der Abänderungsbefugnis des § 13 Abs 8 AVG33, gegenüber. Die Neufassung der – praktisch vor allem das Anlagenverfahren betreffenden – Verfahrensbestimmungen des AVG bzw die Umgewichtung der einzelnen in diesen Verfahren aufeinander treffenden Interessen steht aber in keiner Weise isoliert da. Sie ist symptomatisch für die jüngere Entwicklung anlagenrechtlicher Bestimmungen im weiteren Sinne34 sowohl im Bundes- als auch im Landesbereich. Vereinfachte Bewilligungs- oder Anzeigeverfahren stellen nicht mehr die Ausnahme dar, sondern avancieren zum Regelfall35. Rechte der Nebenparteien werden bis hin zur völligen Entziehung der Parteistellung schrittweise zurückgenommen. War die anlagenrechtliche Gesetzgebung bislang dem stärker in den Vordergrund tretenden Umweltschutzgedanken und jenem der Demokratisierung des Verfahrens36 entsprechend von einer zunehmenden Vermehrung und Verschärfung anlagenrechtlicher Bestimmungen sowie von der Stärkung der Rechtsstellung der Nachbarn geprägt37, so entspricht die hier anklingende Trendwende einem lange gehegten und geäußerten Wunsch der Wirtschaft38. Besonders deutlich und mit erfrischender Offenheit bringt ein ____________________

schränkte Mitwirkungsrechte in der Sache zukommen (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 16). 32 VfAB 1167 BlgNR XX.GP 12 f. 33 Vgl etwa Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 9 ff. 34 Vgl die Übersicht bei B.Davy, Rechtsfragen, 102 ff, sowie bei Schwarzer, Betriebsanlagen. 35 IdS zum gewerblichen Betriebsanlagenrecht B. Raschauer/Wessely, Besonderes Verwaltungsrecht 4 133 sowie Thienel, ZfV 2001, 719 f. Durch die Aufhebungen des § 359b Abs 4 GewO durch den VfGH (VfSlg 16.259/2001) sowie durch jene von Teilen des § 359b Abs 1 und Abs 2 GewO durch das Erk VfSög 17.165/2004 hat das vereinfachte Verfahren wieder an Gewicht verloren. Die Änderung des § 359b Abs 1 GewO durch die Gewerberechtsnovelle 2005 (BGBl I 2005/85) soll den Anwendungsbereich wieder ausdehnen (vgl EBRV 971 BlgNR XXII.GP 5). 36 Mayer, ÖZW 1991, 97; Thienel, ZfV 1996, 2 mwN. 37 Plastisch Ress, Recht, 106, der eine unaufhaltsame Expansion des subjektiven öffentlichen Rechts in vielen Bereichen der Verwaltung konstatiert. Vgl auch B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1130. 38 Vgl B. Raschauer, ZfV 1999, 519 (der das Interesse der Wirtschaft an einer Zurückdrängung von Nachbarrechten im Anlagenverfahren mit der erhöhten Effektivität

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Durchführungsrundschreiben zur NÖ BauO diesen Paradigmenwechsel zum Ausdruck: Ziel der Neukodifikation des Baurechts in NÖ sei es gewesen, eine Deregulierung und damit eine Vereinfachung des Bauverfahrens sowohl für den Bauwerber als auch für die Baubehörde zu bewirken39. Beschneidungen der Rechte der übrigen Parteien wurden zu diesem Zweck auch hier bewusst in Kauf genommen. Freilich wäre es zu einfach und unvollständig, die Ursachen für das stetig fortschreitende Deregulierungs- und Vereinfachungsstreben gerade auch im Bereich des Verfahrensrechts alleine im wirtschafts- oder tagespolitisches Diktat, in Einsparungs- oder Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, zu suchen. Vielmehr stellt sich diese Entwicklung in zunehmendem Maße als notwendige Konsequenz verfassungs- und gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben dar. Dabei ist es gerade die Rsp des EuGH, die wiederholt auch im Zusammenhang mit verfahrensrechtlichen Ausgestaltungen das Gebot der Verhältnismäßigkeit einmahnte, das eine oder andere Mal bislang vorgesehene behördliche Zulassungsregime als mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar (weil einen unverhältnismäßigen Eingriff darstellend40) betrachtete und so die Vorgaben für die gesetzgeberische Gratwanderung um eine Facette reicher machte. Mehr denn je tritt demgemäß auch in den anlagenrechtlichen Reformpaketen das Spannungsverhältnis zwischen gegenläufigen Interessen von Anlageninhabern und Nachbarn, zwischen ausreichender Reglementierung und wirtschaftlicher Notwendigkeit, zwischen Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips und einer Verfahrensbeschleunigung zu Tage. So sehr die Reformpakete im Einzelnen auch voneinander abweichen mögen, liegt doch ein Schwerpunkt regelmäßig im Bereich des Verfahrensrechts. Umso größere Bedeutung kommt demgemäß aber auch – gerade in einer Zeit des durch die stetig voranschreitende Integration auf europäischer Ebene bedingten Umbruchs weiter Teile der Rechtsordnung – den diesbezüglich verfassungs- wie gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Grenzen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraumes zu. Grenzen, die es allerdings nicht nur im Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze, sondern auch darüber hinaus zu beachten gilt – bisweilen unabhängig davon, ob das jeweilige Verfahren in einen Bescheid oder eine andere individuell____________________

derartiger Rechte gegenüber einer Wahrung derselben auf dem Zivilrechtsweg begründet); Thienel, ZfV 2001, 718 ff. Zur genannten Trendwende im baurechtlichen Bereich generell vgl etwa W. Hauer, Nachbar 5 6, 53 f; Wagner, bbl 1999, 131 f. 39 1.Durchführungsrundschreiben der NÖ LReg zur NÖ BauO vom 11.9.1996, R/1A-200/192. 40 Vgl etwa EuGH Slg 1999, I-0431 (Rz 34; Österreichische Unilever GmbH/Smithkline Beecham Markenartikel GmbH), Slg 1999, I-3099 (Rz 44 f; Konle), Slg 2002 I09375 (Rz 45; Linhart und Biffl) und Slg 2003 Seite I-09743 (Rz 41 ff; Ospelt).

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konkrete Entscheidung, allenfalls in eine (bescheidsubstituierende) Verordnung41 münden soll. Mögen diese Grundsätze insb in den letztgenannten Fällen eine verstärkte Einbindung Betroffener (im zur Erlassung der Verordnung führenden Verfahren) erfordern, scheinen sie in weiten Bereichen – va im Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze – eine Reduzierung von Mitwirkungsrechten nicht nur zuzulassen, sondern gerade im Mehrparteienverfahren hinsichtlich jener der Nebenparteien geradezu zu gebieten. Die Ermächtigung des Art 11 Abs 2 letzter Halbsatz B-VG würde solcherart deutlicher denn je zur Verpflichtung. Die vorliegende Arbeit soll den dem(n) einfachen Gesetzgeber(n) verbleibenden Gestaltungsspielraum ausleuchten und den Versuch unternehmen, seine Grenzen auszuloten. Mehrfachzuständigkeiten auf dem Gebiet des Verfahrensrechts machen es dabei in einem ersten Schritt allerdings erforderlich, sich mit der Frage des Regelndürfens bzw Regelnmüssens, mithin mit jener der Kompetenzverteilung in diesem Bereich auseinanderzusetzen. Besonderes Interesse wird dabei der Frage nach entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Regelungskompetenzen zu schenken sein. Danach wendet sich die Arbeit der eigentlichen Frage nach den verfassungs- wie gemeinschaftsrechtlichen Eckpunkten der Parteistellung, nach einem unabdingbaren Mindestmaß an Einbindung zu. Dies dahingehend, ob sich aus diesen Vorgaben Anhaltspunkte zum einen für den in ein bestimmtes Verfahren einzubeziehenden Personenkreis, zum anderen für die nähere Ausgestaltung der Einbindung gewinnen lassen. Zu hinterfragen wird es in diesem Zusammenhang vor allem die Ansicht des VfGH gelten, der zufolge mit Ausnahme von Einzelfällen wie Art 119a Abs 9 B-VG keine Verfassungsnorm bestehe, die Parteirechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantieren würde42, sondern deren Einräumung vielmehr der rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers anheim gestellt sei, beschränkt lediglich durch das aus dem Gleichheitssatz abzuleitende Sachlichkeitsgebot43. Zweifel an der Richtigkeit bzw Allgemeingültigkeit dieser Formel wurden in der Lehre bereits wiederholt geäußert. Und auch die vorliegende Untersuchung wird zeigen, dass verfassungs- wie auch gemeinschaftsrechtliche Erwägungen den einfachen Gesetzgeber ungleich strenger binden, als dies angesichts der genannten Formel den Anschein haben mag. Dies allerdings nicht nur dahingehend, dass Vereinfachungsbestrebungen sich aus rechtsstaatlichen Überlegungen ergebende Schranken gesetzt sind, sondern auch, dass vielfach ein nicht unerhebliches, noch nicht ausge____________________

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Vgl dazu Schulev-Steindl, ÖZW 2002, 22 ff. ZB VfSlg 11.934/1988. ZB VfSlg 14.512/1996.

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schöpftes Straffungspontential gegeben ist, das es aus Verhältnismäßigkeitserwägungen auszuschöpfen gelten kann. Abgesehen von den Bestimmungen des AVG wird sich dabei die – trotz des Vereinheitlichungsversuchs durch die Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 nach wie vor oder besser: schon wieder44 bestehende – Vielfalt von der Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze abweichender sonderverfahrensrechtlicher Bestimmungen in Anlagengesetzen des Bundes und der Länder als wahre Fundgrube möglicher Reglungsfiguren erweisen, wobei die Darstellung insoweit – in der Natur der Sache liegend – keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben kann. Überlegungen allgemeiner Art sollen jedoch eine Anwendung erarbeiteter Ergebnisse auch auf nicht ausdrücklich berücksichtigte Einzelfälle ermöglichen und so auch für den Praktiker in der Legistik bzw Vollziehung ein hilfreiches Werkzeug bilden. Soweit einzelne Aspekte in der einschlägigen Diskussion freilich bereits umfassend beleuchtet wurden, beschränkt sich die Arbeit im Wesentlichen auf eine Darstellung dieses Meinungsstandes und verzichtet darauf, gleichsam das Rad neu zu erfinden.

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Janko, bbl 2000, 133 ff; Kastner, Rechtslage 48 f.

II. Kompetenz zur Regelung der Parteistellung Die hM1 versteht unter Parteistellung jenes Bündel prozessualer Rechte, die bestimmten Personen, den Parteien, zur Durchsetzung und zum Schutz ihnen zustehender (subjektiv-öffentlicher) Rechte eingeräumt sind. Die Parteistellung ist – wie diese Umschreibung deutlich macht – ein prozessuales bzw verfahrensrechtliches Phänomen 2. Bestimmungen über die Ausgestaltung der Parteistellung, ihre Begründung oder Erlangung, ihren Inhalt – dh den Umfang der durch sie definierten prozessualen Rechte – sowie ihren Verlust sind dem Verfahrensrecht zuzurechnen.

A. Die Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG 1. Allgemeines Die Kompetenz zur Regelung des Verfahrensrechts folgt grundsätzlich der jeweiligen materiellrechtlichen Kompetenz und kommt damit an sich – wie dies etwa im Zusammenhang mit Regelungen zur Erlassung von Verordnungen deutlich wird – dem Materiengesetzgeber zu3. Das Adhäsionsprinzip ist allerdings nicht lückenlos verwirklicht, sondern wird in bestimmten Fällen durch ausdrückliche, davon abweichende Kompetenznormen durchbrochen4. Zu den wichtigsten zählt die hier interessierende Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG. Ihr zufolge kann der Bund, soweit ein Bedürfnis nach Erlassung einheitlicher Vorschriften als vorhanden erachtet wird, das Verwaltungsverfahren, die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts, das Verwaltungsstrafverfahren und die Verwaltungsvollstreckung auch in den Angelegenheiten, in denen die Gesetzgebung den Ländern zusteht, insb auch in den Angelegenheiten des Abgabenwesens, durch einfaches Bundesgesetz regeln. Das Vorliegen des Bedarfs ist – anders als nach Art 10 Abs 1 Z 15 B-VG – nicht an das Vorliegen objektiver Kriterien geknüpft5. Es hängt ausschließlich von der sub____________________

Vgl etwa Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 288 f; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1142. 2 Mayer, ZfV 1977, 487; Ringhofer, ÖJZ 1950, 270; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 90. 3 Mayer, B-VG4 Art 11 B-VG Anm II.2; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 279; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 3 56 f; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 33. 4 Mayer, B-VG 4 Art 11 B-VG Anm II.2; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 57; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 34; VwGH 16.9.1999, 98/20/0454. 5 Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 252 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 57; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 262; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 35. 1

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Kompetenz zur Regelung der Parteistellung

jektiven Einschätzung des Bundesgesetzgebers ab; diese Einschätzung ist naturgemäß einer Überprüfung durch den VfGH nicht zugänglich6. Ein auf die Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG gestütztes Gesetz kann demnach insoweit nie kompetenzwidrig sein. 2. Zulässigkeit subsidiärer Bedarfsbestimmungen Abweichendes könnte allerdings in jenen Fällen gelten, in denen der Bedarfsnorm gegenüber in den Materiengesetzen bestehenden Sondernormen lediglich subsidiärer Charakter zukommt. Lasse die jeweilige Norm – könnte argumentiert werden – nämlich schrankenlos „abweichende“ Bestimmungen in den Materiengesetzen zu, so gebe der Bundesgesetzgeber zu erkennen, in Wahrheit kein Bedürfnis nach einer einheitlichen Vorschrift als vorhanden zu erachten7. Wäre dies aber der Fall, so wäre eine gleichzeitige Berufung auf Art 11 Abs 2 B-VG ausgeschlossen. Auch stünden in Bedarfsgesetzen enthaltene Subsidiaritätsklauseln in einem kaum lösbaren Spannungsverhältnis zum letzten Halbsatz des Art 11 Abs 2 B-VG, der ein Abgehen von bedarfsgesetzlichen Regelungen nur insoweit gestatte, als dies zur Regelung des Gegenstandes erforderlich wäre8. Die Rsp9 teilt die Zweifel an der Zulässigkeit subsidiärer Bedarfsbestimmungen offenbar nicht. Eine Auseinandersetzung mit den geäußerten Bedenken lassen die einschlägigen, zugegebenermaßen primär die Zulässigkeit – im untechnischen Sinne10 – abweichender Sonderverfahrensbestimmungen beleuchtenden, Erkenntnisse indes vermissen. Die Zulässigkeit subsidiärer Bedarfsnormen wird vielmehr unkommentiert als gegeben vorausgesetzt. Mehr noch: mit Verwunderung erfährt der Leser, der – seine Kompetenz aus Art 11 Abs 2 B-VG ableitende – Bedarfsgesetzgeber tue gerade durch die Subsidiaritätsklausel kund, kein Bedürfnis nach Erlassung einer einheitlichen Vorschrift iS des Art 11 Abs 2 B-VG (sic!) gesehen zu haben11, sodass insoweit an in den Materiengesetzen enthaltene Sonderverfahrensbestimmungen nicht der strenge Maßstab des letzten Halb____________________

6 VfSlg 2.365/1952; VfSlg 4.124/1961; VfSlg 4.317/1962. Anderes gilt bei der Anknüpfung an objektive Kriterien (VfSlg 13.019/1992). 7 Vgl Barfuss, JBl 1974, 298; Janko, bbl 2000, 142 mwN; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 300; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 35; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 262. So auch VfSlg 16.285/2001 ua zu § 39 AVG (gleichzeitig dürfte jedoch Art 11 Abs 2 B-VG als zulässige Kompetenzgrundlage angesehen werden). 8 Janko, bbl 2000, 142. 9 VfSlg 13.855/1994; 13.878/1994; 16.285/2001; VfGH 26.11.2001, B 1316/01. 10 Im technische Sinn sind unter abweichenden Bestimmungen solche zu verstehen, die sich auf den zweiten Halbsatz des Art 11 Abs 2 B-VG stützen. Vgl dazu S 17 ff. 11 So VfSlg 13.878/1994 zu § 8 Abs 2 ZustellG sowie VfSlg 16.285/2001 zu § 39 AVG.

Die Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG

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satzes dieser Bestimmung angelegt werden müsse. Dass die Begründung des VfGH – nimmt man sie ernst – selbst bei wohlwollendster Interpretation des Art 11 Abs 2 B-VG die Kompetenzwidrigkeit der jeweiligen Norm zur Folge hätte, legt es insoweit nahe, nicht jedes Wort des Höchstgerichts auf die Goldwaage zu legen. Zu konstatieren bleibt, dass der Rsp überzeugende, die oben skizzierten Bedenken entkräftende Argumente für die Zulässigkeit subsidiärer Bedarfsnormen nicht entnommen werden können. Gleichwohl ist ihr im Ergebnis zuzustimmen. Die oben dargelegten Bedenken stehen unter der Prämisse einer restriktiven Interpretation des Ausdruckes einheitliche Vorschrift. Die Auslegung dieses Begriffes ist es aber, mit der die Zulässigkeit auch subsidiärer Bedarfsbestimmungen steht und fällt. Was unter einheitlichen Vorschriften zu verstehen ist, lassen weder Gesetzestext noch -systematik in eindeutiger Weise erkennen. Selbst der Ausdruck einheitlich ist in diesem Zusammenhang trügerisch. Er kann keinesfalls nur iSv jede abweichende Regelung ausschließend verstanden werden, sondern ist durchaus auch einer mehr oder minder weiten Lockerung zugänglich. So könnte als einheitliche Vorschrift iSd Art 11 Abs 2 B-VG – nicht zuletzt mit Blick auf die Konstruktion dieser Bestimmung selbst – durchaus auch eine solche Regelung betrachtet werden, die zwar grundsätzlich umfassende Geltung beansprucht, in bestimmten mehr oder minder eng umschriebenen Fällen aber Ausnahmen ermöglicht. Aber selbst eine Auslegung von einheitlicher Vorschrift iSv gemeinsamer subsidiärer Basis scheint nicht schlechthin ausgeschlossen. Die Tatsache, dass das B-VG Begriffe wie einheitlich oder einheitliche regelmäßig streng iSv jede Abweichung ausschließend verwendet12, vermag dem nicht entgegenzustehen. Zum einen stellen Mehrfachbelegungen bestimmter Begriffe sogar innerhalb desselben Gesetzes13 auch in der österreichischen Rechtsordnung keine Seltenheit dar14. Zum anderen ergibt sich die strenge Auslegung der Termini einheitlich oder einheitliche weniger aus diesen Termini selbst, sondern aus dem jeweiligen Regelungszusammenhang. Aus einem entsprechenden Vergleich vermag daher für den gegenständlichen Fall nicht viel gewonnen zu werden. ____________________

12 Art 6 Abs 1 (...einheitliche Staatsbürgerschaft...), 10 Abs 1 Z 15 (...Sicherung der einheitlichen Führung...), 11 Abs 5 (...einheitliche Emissionsgrenzwerte für Luftschadstoffe...), 23a Abs 2 (...einheitlichen Wahlkörper...), 23d Abs 2 (...einheitliche Stellungnahme der Länder), 131 Abs 3 (...nicht einheitlich beantwortet...). 13 ZB die Begriffe des Beweismittels bzw falsch und verfälscht in § 147 Abs 1 Z 1 StGB (vgl dazu etwa EvBl 1995/21) auf der einen und § 293 StGB (vgl dazu etwa EvBl 1995/ 81) auf der anderen Seite (Problem der sog Lugurkunde). 14 B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 41 spricht von einer lediglich (schwachen) Vermutung [...], dass der Gesetzgeber gleiche Begriffe an verschiedenen Stellen der Rechtsordnung in der gleichen Bedeutung gebraucht.

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Kompetenz zur Regelung der Parteistellung

Maßgeblich ist vielmehr, welcher Grad der Einheitlichkeit es ist, den Art 11 Abs 2 B-VG fordert und der vom Bedarfsgesetzgeber bei Erlassung von Bedarfsnormen iS dieser Bestimmung intendiert sein muss. Anhaltspunkte könnten hier zunächst aus einer historischen Betrachtung gewonnen werden. Art 11 Abs 2 B-VG geht – abgesehen von der Gegenausnahme des letzten Halbsatzes15 – auf die B-VG-Novelle 1929, BGBl 1929/392, zurück. Die von dieser Regelung in erster Linie betroffenen – ursprünglich aufgrund einer ausschließlichen Bundeskompetenz16 erlassenen – Verwaltungsverfahrensgesetze gehörten bereits mehrere Jahre dem Rechtsbestand an. Sie sollten ihre Geltung – zufolge Art II § 1 V-ÜG 1929 – als Bedarfsgesetze iS dieses Kompetenztatbestandes weiter behalten. Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der bereits seit ihrer Urfassung mit zahlreichen lediglich subsidiären Bestimmungen versehenen Verwaltungsverfahrensgesetze mit dem neuen Kompetenztatbestand bestanden nicht. Ebenso wenig Anzeichen dafür, dass das bestehende Konzept dieser Regelungswerke verlassen oder künftig geändert werden sollte17. Es liegt vielmehr nahe, die Bedeutung der Neugestaltung der Kompetenz in einer verfassungsrechtlichen Bestätigung des Konzeptes der Verwaltungsverfahrensgesetze zu interpretieren18. Der Grad der von Art 11 Abs 2 B-VG geforderten Einheitlichkeit ist daher kein anderer, als er auch den Verwaltungsverfahrensgesetzen zugrunde lag. Wenngleich die Bedeutung des Gedankens einer weitgehenden Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrensrechts 19 zweifellos zu den zentralen Zielen der Verwaltungsverfahrensgesetze zählte, bestand bereits im Zeitpunkt ihrer Erlassung Klarheit darüber, dass diesem Bestreben – sich aus dem Wesen der Verwaltung ergebende20 – Grenzen gesetzt sein würden. Je größer das Anwendungsgebiet – formulieren Mannlicher/Coreth21 prägnant – desto größer der Wert der Reform, aber auch desto schwieriger die richtige Lösung, die Auffindung und Erstellung von Normen, die für alle Behörden und für alle Verhältnisse passen. Die Lösung im Spannungsverhält____________________

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Diese wurde durch die B-VG-Novelle 1974, BGBl 1974/444, eingefügt. Art 11 Abs 1 Z 7 B-VG, BGBl 1920/1 (vorzeitig in Kraft gesetzt durch BVG BGBl 1925/271; vgl zur damaligen Verfassungslage Mayer, Zuständigkeit 21, sowie Mannlicher/Coreth, Gesetze 3 ff ) und in weiterer Folge Art 11 Abs 1 Z 6 B-VG idF BGBl 1925/268. 17 Eine strenge Sicht des Terminus „einheitliche Vorschrift“ iSv jede abweichende Regelung ausschließend hätte zwangsläufig zu einer Invalidation zahlreicher Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze geführt. 18 IdS auch Sieberer, ZfV 2000, 739 f. Vgl ferner Öhlinger, 9. ÖJT I/2, 9 ff. 19 Mannlicher/Coreth, Gesetze XXXI. 20 EBRV 116 BlgNR II.GP 3. 21 Mannlicher/Coreth, Gesetze XXXIV. 16

Die Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG

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nis zwischen Vereinheitlichungsziel und Sachgerechtigkeit der Problembewältigung bestand in der Statuierung von mehr allgemein gehaltenen bzw einheitlichen (Verfahrens-)Grundsätzen 22 sowie in der Belassung der – gegenüber dem Justizverfahrensrecht ungleich größeren – Freiheit der Materiengesetzgeber für ergänzende Vorschriften bezüglich des Verfahrens 23. Verfahrensbestimmungen würde der Materiengesetzgeber nur insoweit aufzustellen haben, als im Rahmen der Verfahrensgesetze Sonderregelungen vorgesehen seien und sich solche – aus sachlichen Gründen24 – als notwendig erweisen würden25. In einem ersten Schritt sprechen daher historische Überlegungen dafür, dass auch solche Bestimmungen als einheitliche Vorschriften iSd Art 11 Abs 2 B-VG in Betracht kommen, denen lediglich subsidiärer oder grundsätzlicher Charakter zukommt26. Der Gedanken der Einheitlichkeit darf daher auch hier nicht überspannt werden27. Eine Bestätigung erfährt dieser Befund durch die Weiterentwicklung der eben dargestellten Überlegungen des historischen Gesetzgebers der Verwaltungsverfahrensgesetze zu den Grenzen einheitlicher Regelungen28. Sie bestehen dort, wo Unterschiede im Tatsächlichen unterschiedliche Regelungen erforderlich machen. Das Gleichheitsgebot, konkret in Form des Gebots differenzierender Regelung unterschiedlicher Sachverhalte29, mitunter auch das Rechtsstaatsprinzip30 setzen daher Vereinheitlichungsbestrebungen Grenzen. Auch auf Grundlage der Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG erlassene Normen sind insoweit nicht sakrosankt. Sie dürfen nur insoweit getroffen werden, als sie diesen Erfordernissen entsprechen. Dem würde aber ein restriktives Verständnis der Einheitlichkeit in Art 11 Abs 2 B-VG – iSv jede abweichende Regelung ausschließend – diametral entgegenlaufen. Ermöglicht seit der B-VG-Novelle 1974 der letzte Halbsatz des Art 11 Abs 2 B-VG sowohl dem Bundes- als auch dem Landesgesetzgeber, den sachlichen Bedürfnissen entsprechende Abweichungen zu statuieren und verliert das genannte Argument damit weitgehend an Boden, wäre der Bedarfsgesetzgeber bis dahin gleichsam dazu verhal____________________

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EBRV 116 BlgNR II.GP 3; Mannlicher/Coreth, Gesetze XXXVI. Mannlicher/Coreth, Gesetze XXX. 24 Mannlicher/Coreth, Gesetze XXXI. 25 Mannlicher/Coreth, Gesetze XXXII. 26 IdS auch Sieberer, ZfV 2000, 739 f. 27 EBRV 116 BlgNR II.GP 3. 28 EBRV 116 BlgNR II.GP 3. 29 Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 764; Berka, Grundrechte Rz 910. 30 VfSlg 15.786/2000 (§ 285 Abs 1 erster Satz StPO idF BGBl 1993/526); ansatzweise auch VfSlg 16.460/2002 (zu § 78 Abs 1 GewO idF BGBl I 1997/63). IdS ferner VfSlg 17.340/2004 (AsylG-Nov 2003). 23

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Kompetenz zur Regelung der Parteistellung

ten gewesen, entweder sehenden Auges gleichheitswidrige Regeln31 zu erlassen oder aber von seiner Kompetenz keinen Gebrauch zu machen. Art 11 Abs 2 B-VG wäre weitgehend seiner Bedeutung entkleidet worden. Derartiges kann aber dem Verfassungsgesetzgeber richtigerweise nicht zugesonnen werden. Auch aus systematischen Gründen wird daher von einer Ermächtigung zur Erlassung lediglich subsidiärer Bedarfsnormen iSd Art 11 Abs 2 B-VG auszugehen sein. Von der grundsätzlichen Zulässigkeit subsidiärer Bedarfsnormen ausgehend, stellt sich in einem weiteren Schritt die Frage nach ihren Grenzen. Und abermals sind es dabei wohl die Erwägungen und Intentionen des Gesetzgebers der Urfassung der Verwaltungsverfahrensgesetze, denen hier maßgeblich Bedeutung zukommt. Geradezu zur Annahme des genauen Gegenteils des eingangs dargelegten strengen Verständnisses von Einheitlichkeit könnte zunächst der Wortlaut so mancher Bestimmung der Verwaltungsverfahrensgesetze verleiten. Subsidiaritätsklauseln ohne jede materielle Einschränkung scheinen schrankenlos – im untechnischen Sinne – abweichende Bestimmungen in den Materiengesetzen zuzulassen. Die erklärte Absicht des Gesetzgebers, hinsichtlich bestimmter wichtiger Belange – insb hinsichtlich der näheren Gestaltung des Ermittlungsverfahrens32 – lediglich einheitliche Grundsätze zu statuieren33, könnte ebenfalls in diese Richtung deuten34. Eine nähere Betrachtung lässt gleichwohl eine restriktivere Sicht angebracht erscheinen: Dem Ziel einer möglichst weitgehenden Vereinheitlichung entsprechend, sollten die Bedarfsnormen ergänzende bzw von diesen – im untechnischen Sinn – abweichende Regelungen in den Materiengesetzen nur so weit aufrecht erhalten werden dürfen, als dies aufgrund der Verschiedenartigkeit der erfassten Verwaltungsverfahren und damit letztlich aus Sachlichkeitsgründen unbedingt geboten war35. Darüber hinaus erachtete der Gesetzgeber wenigstens noch für die Übergangszeit gewisse Konzessionen im Sinne der Aufrechterhaltung von Sonderbestimmungen auch dort als angebracht, wo die Sonderregelung zwar nicht unbedingt geboten war, die enge Verflechtung zwischen materiellem Recht und Verfahrensrecht aber eine Überführung in einheitliche Verfahrensnormen, ohne gleichzeitig auf das Gebiet des materiellen ____________________

31 Allgemeingültige und für alle von den Verwaltungsverfahrensgesetzen abgedeckte Verfahren gleichermaßen sachgerechte Regelungen scheinen in weiten Bereichen unmöglich. 32 EBRV 116 BlgNR II.GP 5. 33 EBRV 116 BlgNR II.GP 3. 34 Ebenfalls idS VfSlg 13.878/1994 (unter Berufung auf Walter/Mayer, Zustellrecht § 8 ZustellG Anm 10), sowie VfSlg 16.285/2001. 35 EBRV 116 BlgNR II.GP 3; idS auch Mannlicher/Coreth, Gesetze XXXII.

Die Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG

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Rechts überzugreifen, entgegenstand; die angestrebte schrittweise Angleichung der Sonderregime an jenes der Verwaltungsverfahrensgesetze sollte diesfalls dem Materiengesetzgeber obliegen36. Mag die Bedeutung dieser Ausführungen auch über jene einer Manifestation rechtspolitischer Zielvorstellungen bzw eines Appells an das Gewissen des Materiengesetzgebers nicht hinausgehen, machen sie gleichwohl zweierlei deutlich: zum einen, dass auch die hier interessierenden Subsidiaritätsklauseln keinesfalls iS einer Einladung zur schrankenlosen Kreation von Sonderbestimmungen verstanden wurden; zum anderen, dass der Gesetzgeber von subsidiären Bestimmungen nicht wahllos Gebrauch machte, sondern nur in solchen Fällen auf sie zurückgriff, in denen der Regelungsgegenstand eine weitergehende Vereinheitlichung nicht zuließ, und es letztlich aus Sachlichkeitserwägungen der Möglichkeit der Statuierung ergänzende bzw – im untechnischen Sinne – abweichender Regelungen in den Materiengesetzen bedurfte. Abermals lässt es die Entstehungsgeschichte des Art 11 Abs 2 B-VG naheliegen, dass auch diese Überlegungen des historischen Gesetzgebers der Verwaltungsverfahrensgesetze in den Begriff der Einheitlichkeit iSd Bestimmung eingeflossen sind. Solcherart eröffnet Art 11 Abs 2 B-VG aber keinesfalls eine schrankenlosen Möglichkeit zur Statuierung subsidiärer Bestimmungen, sondern beschränkt sie auf jene Fälle, in denen das zu regelnde verfahrensrechtliche Problem angesichts des Anwendungsbereichs der Verwaltungsverfahrensgesetze einer weitergehenden Vereinheitlichung nicht zugänglich bzw eine solche nicht tunlich ist37. Dass dabei dem Bedarfsgesetzgeber ein erheblicher rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zukommt, ist nicht zu übersehen. 3. Die Gegenausnahme des letzten Halbsatzes Soweit die Bedarfskompetenz – wie im Falle der Verwaltungsverfahrensgesetze – in Anspruch genommen wird, verdrängt sie an sich bestehende Adhäsionskompetenzen der Länder, aber auch des Bundes selbst. Eine solche Kompetenz des Materiengesetzgebers besteht aber zufolge des letzten Halbsatzes des Art 11 Abs 2 B-VG gleichwohl, wenn von in Ausübung der Bedarfskompetenz erlassenen Bestimmungen abweichende Regelungen im Materiengesetz zur Regelung des Gegenstandes erforderlich sind. Diese Einschränkung greift allerdings dann nicht, wenn sich der Bedarfsgesetzgeber auf die Statuierung subsidiärer Bestimmungen beschränkt ____________________

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EBRV 116 BlgNR II.GP 3. Vgl etwa die Ausführungen zu den Regelungen des Ermittlungsverfahrens in EBRV 116 BlgNR II.GP 5. 37

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und damit ausdrücklich anderweitige Regelungen zulässt; im Hinblick auf die Subsidiaritätsklausel handelt es sich in diesen Fällen um keine Abweichungen im technischen Sinn38. Sie erfasst ferner nicht abweichende Regelungen des Bundes, die bei Inkrafttreten der Novelle BGBl 1974/444 in Geltung standen39, aber auch Verfahren, die von in diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Behörden auf damals bereits gesetzlich geregelten Verwaltungsgebieten zu führen waren und die niemals unter den Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze gefallen waren40. Demgegenüber ist sie zufolge der Rsp des VfGH in allen Verfahren zu beachten, die in diesem Zeitpunkt nach den Verwaltungsverfahrensgesetzen zu führen waren, und zwar unabhängig davon, ob die nunmehr zur Vollziehung zuständige Behörde in Art II EGVG genannt ist oder nicht41. Nach stRsp des VfGH42 sind Abweichungen43 nur dann erforderlich, wenn sie zur Regelung des Gegenstandes unerlässlich sind. Ausschlaggebend für diese Sicht sei zum einen die sprachliche Parallelität dieser Verfassungsbestimmung zu Art 15 Abs 9 B-VG44, zum anderen die Absicht des historischen Gesetzgebers, aus der Rsp des VfGH zu ebendieser Bestimmung auch für Art 11 Abs 2 B-VG ein handhabbares Kriterium zu gewinnen45. Der tatsächliche Gewinn ist freilich vernachlässigenswert. Zu unterschiedlich sind die von Art 11 Abs 2 B-VG auf der einen und Art 15 Abs 9 B-VG auf der anderen Seite geregelten Belange, als dass die jeweiligen Prüfungen von weitgehend übereinstimmenden Überlegungen getragen sein könnten46. Kriterien wie die unerlässliche Verbindung mit anderen Bestimmungen des Materiengesetzes, die dessen Hauptinhalt bilden, und das Erfordernis eines rechtstechnischen Zusammenhanges mit Regelungen des Materiengesetzes ermöglichen zwar – legt man sie nicht in einem strengen Sinne dahingehend aus, dass ein bestimmter Sachverhalt mangels ____________________

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VfSlg 13.838/1994, VfSlg 16.285/2001. Art XI BGBl 1974/444 (Stichtag 1.1.1975). 40 VfSlg 13.723/1994 (Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden zur Erteilung von Sichtvermerken). 41 VfSlg 13. 831/1994 (Asylverfahren). 42 VfSlg 8.945/1980, 9.214/1981, 11.564/1987, 13.831/1994, 13.834/1994, 13.838/ 1994, 14.153/1995, 14.381/1998, 15.218/1998, 15.351/1998 ua. 43 Eine solche Abweichung kann auch im Ausschluss der Anwendbarkeit des AVG liegen (VfSlg 13.723/1994); krit dazu Wiederin, Neuregelung, 78 ff. 44 VfSlg 8.945/1980; 9.214/1981; 11.564/1984 jeweils unter Hinweis auf EBRV 182 BlgNR XIII. GP 16. 45 VfSlg 8.945/1980 unter Berufung auf EBRV 182 BlgNR XIII. GP. 46 Vgl auch Öhlinger, 9. ÖJT I/2, 13, der darüber hinaus darauf verweist, dass die Rsp des VfGH zu Art 15 Abs 9 B-VG keineswegs so eindeutig und so klar sei, dass eindeutig zu erkennen wäre, welche Bestimmungen in Landesgesetzen wirklich unerlässlich wären. 39

Die Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG

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einer solchen Regelung überhaupt nicht entschieden werden könnte47 – eine grobe Filterung48, scheinen im Übrigen aber für die Abgrenzung der Erforderlichkeit iSd Art 11 Abs 2 B-VG wenig geeignet. Ähnliches gilt für die in der Judikatur zu Art 15 Abs 9 B-VG entwickelte Forderung, dass die Materienregelung ein solcherart nach seiner Mitregelung drängendes – dort: zivil- oder strafrechtliches – Folgeproblem aufwerfen müsse, dass sie ohne eine diesbezügliche zivilrechtliche Regelung unvollständig erschiene49. Mit wenig Verwunderung stellt man folglich auch fest, dass sich die Gemeinsamkeiten in Judikaten zu Art 11 Abs 2 B-VG auf der einen und Art 15 Abs 9 B-VG auf der anderen Seite im Wesentlichen in der Formel von der Unerlässlichkeit erschöpfen. Auch die regelmäßige Heranziehung der genannten Formel und die scheinbare Strenge ihrer Formulierung können nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Gegenausnahme des Art 11 Abs 2 B-VG von unklarer Weite ist50. Soweit ersichtlich lediglich in drei Fällen, nämlich hinsichtlich des § 60 Abs 5 des Vlbg JagdG, Vlbg LGBl 1948/5 idF LGBl 1975/951, hinsichtlich der verkürzten Berufungsfristen im asylrechtlichen Schnellverfahren nach § 32 Abs 1 AsylG 1997 idF BGBl I 1997/7652 sowie hinsichtlich des Neuerungsverbots nach § 32 Abs 1 Z 4 AsylG 1997 idF BGBl I 2003/10153 erachtete der VfGH bislang ausdrücklich ihre Grenzen als überschritten. In seinem Erk VfSlg 16.460/2002 zu § 78 Abs 1 GewO ließ er die Frage trotz im Einleitungsbeschluss geäußerter Bedenken54 offen und stützte die Aufhebung auf Überlegungen zum Rechtsstaatsprinzip. Wann genau eine Bestimmung zur Regelung des Gegenstandes – iSd Art 11 Abs 2 B-VG – unerlässlich ist, lässt sich aus der einschlägigen verfassungsrechtlichen Rsp nur ansatzweise beantworten. Sieht man von Fällen ab, in denen es an jeglicher Verwaltungsvorschrift fehlt, deren Umsetzung die Erlassung besonderer Verfahrensbestimmungen rechtstechnisch ____________________

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Öhlinger, 9. ÖJT I/2, 13. Vgl etwa VfSlg 13.322/1992; 15.351/1998. 49 Vgl zu diesen Kriterien etwa VfSlg 8.989/1980; 9.580/1982; 9.906/1983; 10.097/ 1984; 13.322/1992. Vgl dazu auch Auckenthaler, JBl 1994, 449 f. 50 Krit Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 35; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 262. Vgl auch Öhlinger, 9. ÖJT I/2, 14. Die von Pallitsch (Präklusion 178) bzw Wieshaider (Interessent 38) konstatierte Strenge der verfassungsgerichtlichen Rsp ist nicht erkennbar. 51 VfSlg 8.945/1980. 52 VfSlg 15.218/1998; 15.369/1998; 15.529/1999. 53 VfSlg 17.340/2004. 54 Vgl dazu auch Potacs, Betriebsanlagenrecht, 824; B. Raschauer, WBl 1993, 180; Wagner, RdU 197, 176 f. 48

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erforderlich machen könnte55, sind allgemeingültige „Konturen“ schwer auszumachen. Soweit sich das Höchstgericht überhaupt in eine entsprechende Auseinandersetzung einlässt, weisen die Erwägungen zur Unerlässlichkeit deutliche Parallelen zur gleichheitsrechtlichen Rsp auf. Muss dort die gesetzliche Differenzierung aus entsprechenden Unterschieden im Tatsächlichen56 abzuleiten sein57, so erfordert hier das Abweichen von Regelungen der Bedarfsgesetze besondere materienspezifische Umstände58. Die Problematik liegt allerdings darin, dass es hier – anders als in Fällen einer Gleichheitsprüfung59 – an einem entsprechenden Vergleichsobjekt fehlt, das die Feststellung eines Abweichens im Faktischen und in die Folge die Beurteilung bestimmter Umstände als besondere erlaubt. Insb kann weder auf ein typisches noch ein in den Verwaltungsverfahrensgesetzen vertyptes Verwaltungsverfahren60 zurückgegriffen werden61. Die einschlägige Rsp lässt ei____________________

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Vgl etwa VfSlg 13.322/1992 (zu Art 15 Abs 9 B-VG). Dem Tatsächlichen sind sowohl Fakten als auch Rechtsnormen zuzurechnen (VfSlg 9.365/1982). 57 Zum Gleichheitsgrundsatz Öhlinger, Verfassungsrecht7 Rz 755 ff, Walter/Mayer/ Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 1341 ff. 58 VfSlg 8.583/1979; 13.831/1994; 13.838/1994; 14.381/1995; 15.351/1998. 59 Die Gleichheitsprüfung setzt – mit Ausnahme des seitens der Rsp daraus abgeleiteten allgemeinen Sachlichkeitsgebot – begrifflich den Vergleich der geprüften Regelung mit anderen Regelungen voraus (Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 762). 60 Im Sinne der Annahme eines typischen bzw gewöhnlichen Verwaltungsverfahrens als Prüfungsmaßstab könnten allerdings die Ausführungen des Höchstgerichts in VfSlg 15.351/1998, VfSlg 11.564/1987 und VfSlg 16.641/2002 (vom AVG abweichende Kostentragungsregeln im Austro ControlG, im BergG [BGBl 1975/259] und im FMABG [mag das Höchstgricht in diesem Erk auch die Frage offen lassen, ob das Kostentragungsmodell des FMABG überhaupt zu den Bestimmungen der §§ 75 ff AVG in Beziehung gesetzt werden kann oder es sich um ein adiud handelt]) verstanden werden. In VfSlg 15.351/1998 und in weiterer Folge VfSlg 16.641/2002 nennt das Höchstgericht vier Kriterien für die Annahme der Unerlässlichkeit abweichender Regelungen, „nämlich ob mit der jeweiligen Tätigkeit besondere Gefahren verbunden sind, ob diese Gefahren eine besondere Situation schaffen, die eine Reihe von Sonderregelungen ... erklären, ferner ob die Gefahren die Schaffung einer besonderen Aufsicht erklären, wobei die Aufsichtsbehörde ermächtigt sein muss, zur Erreichung der Aufsichtsziele von sich aus bestimmte Maßnahmen zu ergreifen, und schließlich, ob die Aufsichtsbehörde bei ihrer Tätigkeit häufig mit besonders schwierigen Sachfragen konfrontiert ist“. 61 Abweichendes scheint hinsichtlich der Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Verwaltungsstrafgesetzes vertretbar (vgl dazu N. Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafrecht Allgemeiner Teil 22). Vgl VfSlg 14.381/1995 (von § 19 VStG abweichende Strafzumessungsregel des § 27 Abs 4 [nunmehr: Abs 5] MietrechtsG); VfSlg 11.060/1986; VfSlg 16.414/2002 (vom VStG abweichende Verjährungsfristen). Vgl ferner etwa die Art III Abs 5 Z 2 und Art IV Abs 5 Z 2 der III. KFG-Novelle (Anspruch auf Organstrafverfügung als Abweichung von § 50 VStG) sowie § 23 Abs 3 BundespräsidentenwahlG (Unzulässigkeit der Ersatzfreiheitsstrafe). Vgl dazu Öhlinger, 9. ÖJT I/2, 15 sowie Messiner, ZVR 1984, 66. 56

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ne nähere Auseinandersetzung vermissen und begnügt sich mit der Postulierung der oben dargestellten Formel bzw der Feststellung des Bestehens solcher Besonderheiten62. Es verwundert auch weiter nicht, dass sie bislang das Vorliegen besonderer Umstände nie in Zweifel zog63; dies selbst in den Fällen, in denen sie im Ergebnis einen Verstoß gegen Art 11 Abs 2 B-VG erkannte. Für die Aufhebungen wie für die Abweisungen entsprechender Beschwerden gleichermaßen ausschlaggebend waren vielmehr regelmäßig schlichte, aus der Rsp zum Gleichheitssatz bekannte, Sachlichkeitserwägungen64, hinsichtlich der Aufhebung der verkürzten Berufungsfrist des § 32 AsylG 1997 idF BGBl I 1997/76, des Neuerungsverbot im Berufungsverfahren sowie des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung von Berufungen nach § 32 AsylG 1997 idF BGBl I 2003/101 darüber hinaus solche bezüglich des Rechtsstaatsprinzips65. Die Judikatur lässt sich zunächst dahingehend verallgemeinern, dass eine von Bedarfsgesetzen nach Art 11 Abs 2 B-VG abweichende Regelung jedenfalls nur dann erforderlich ist, wenn sie den Erfordernissen des – für sich höchst unscharfen66 – Sachlichkeitsgebots bzw rechtsstaatlichen Anforderungen entspricht67. Sie muss daher für sich gesehen tauglich sein, die anstehenden Probleme in unbedenklicher Form zu lösen. Erweist sie sich bei isolierter Betrachtung als unsachlich oder als mit den Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips in Widerspruch stehend, kann sie keinesfalls als erforderlich iSd Art 11 Abs 2 B-VG betrachtet werden. Die hier anzustellende Erforderlichkeitsprüfung kann sich allerdings nicht in der am jeweiligen Materiengesetz isoliert durchgeführten Prüfung – insb auf die Sachlichkeit der Norm – erschöpfen68. Vielmehr sind ____________________

62 Vgl etwa VfSlg 15.218/1998, wo sich der VfGH mit der Feststellung begnügt: Das Verfahren zur Gewährung von Asyl weist Besonderheiten auf, die Abweichungen von den Bestimmungen des AVG erforderlich machen. 63 Ansatzweise allerdings VfSlg 8.989/1980 (zu Art 15 Abs 9 B-VG). 64 VfSlg 11.564/1987, 15.351/1998, 16.641/2002. Vgl auch VfSlg 8.849/1980 (zu Art 15 Abs 9 B-VG). 65 VfSlg 15.218/1998; 15.369/1998; 15.529/1999, 17.340/2004. Nicht übersehen werden kann hier, dass der VfGH in ähnlichen Fällen einer Erschwerung bei der Erlangung behördlichen Rechtsschutzes auf das Sachlichkeitsgebot rekurrierte (VfSlg 11.934/ 1988, 14.039/1995). Eine Verknüpfung von Rechtstaatserwägungen und kompetenzrechtlichen Erwägungen findet sich im Erk VfSlg 17.340/2004 sowie im Prüfbeschluss zu VfSlg 16.460/2002 (die Aufhebung stützte der VfGH in diesem Verfahren allerdings alleine auf Rechtsstaatserwägungen). 66 Krit Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 767; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 1348. 67 IdS auch Vgl Janko, bbl 2000, 145; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 252. 68 Wäre dem so, würde der letzte Halbsatz des Art 11 Abs 2 B-VG weitgehend seines über das Gleichheitsgebot hinausgehenden normativen Inhaltes entkleidet.

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Kompetenz zur Regelung der Parteistellung

bestehende bedarfsgesetzliche Bestimmungen in die Beurteilung einzubeziehen. Nicht alleine die Unbedenklichkeit der zu prüfenden Norm bei isolierter Betrachtung ist es, die die Norm schon erforderlich macht. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Bedarfsgesetze für das anstehende Problem – für die besonderen materienspezifischen Umstände – keine adäquate Lösung zur Verfügung stellen. Dass das anstehende Problem auch bei Nichtbestehen einer Sonderverfahrensregelung aufgrund der Bestimmungen der Bedarfsgesetze einer Lösung zugeführt werden kann, schließt das Vorliegen der Unerlässlichkeit nicht notwendig aus69. Vielmehr ist insoweit auch im Anwendungsbereich des Art 11 Abs 2 B-VG der dem Materiengesetzgeber zustehende rechtspolitische Gestaltungsspielraum zu beachten70. Die Grenzen werden allerdings dort zu ziehen sein, wo sich das Bedarfsgesetz einem konkreten Problem zuwendet und es einer bestimmten Lösung zuführt; die diesbezügliche Ausnutzung des Gestaltungsspielraum durch den Bedarfsgesetzgeber setzt daher jenem des Materiengesetzgebers Grenzen. Dass das Problem auch einer anderen Lösung zugänglich bzw eine vom Bedarfsgesetz abweichende Regelung zweckmäßig wäre, genügt für die Annahme der Erforderlichkeit nicht71. Für von der Lösung des Bedarfsgesetzes abweichende Lösungen – gleichgültig ob in Form gänzlich abweichender Ansätze oder aber geringfügiger Modifikationen – bleibt insoweit kein Raum. Hierin besteht auch der wesentliche Unterschied zu Sonderverfahrensbestimmungen im Anwendungsbereich lediglich subsidiärer Bedarfsnomen; vermögen Zweckmäßigkeitserwägungen dort die Statuierung – isoliert betrachtet – unbedenklicher Sonderbestimmungen zu tragen72, genügen sie im hier interessierenden Zusammenhang nicht73. Wo die Grenzen im Einzelfall zu ziehen sind, ist freilich – gleichermaßen wie im Fall der Sachlichkeitsprüfung – nicht nur eine Sach- oder Rechtsfrage, sondern erfordert eine zusätzliche Wertung74, wobei es der Prüfungsmaßstab ist, der dem VfGH nahezu jede beliebige Entscheidung ____________________

69 In ähnlicher Weise zur Erforderlichkeit nach Art 15 Abs 9 B-VG VfSlg 10.097/ 1984. 70 VfSlg 14.153/1995 sowie VfSlg 10.097/1984 (Art 15 Abs 9 B-VG). 71 IdS wohl verfassungswidrig § 11 Abs 4 AWG 2002, wonach der Abfallbeauftragte nicht zum verantwortlichen Beauftragten (§ 9 VStG) für abfallrechtliche Belange bestellt werden darf. Mag man hier überhaupt bei isolierter Betrachtung eine sachliche Rechtfertigung für diesen Ausschluss finden (die Mat lassen keine Schlüsse über die Beweggründe des Gesetzgebers zu), scheint die Notwendigkeit der gegenüber § 9 VStG abweichenden Regelung nicht erkennbar. Alleine der politische Wille, ein Problem vom Bedarfsgesetz abweichend zu regeln, vermag nicht zu genügen. 72 VfSlg 16.285/2001 (zu § 17 Abs 3 MeldeG). 73 Vgl Janko, bbl 2000, 144. 74 Vgl zur Sachlichkeitsprüfung Öhlinger, Verfassungsrecht7 Rz 767; Walter/Mayer/ Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 1348.

Die Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG

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erlaubt. Die Vermengung von Sachlichkeits- und Rechtsstaatsüberlegungen auf der einen und Kompetenzüberlegungen auf der anderen Seite75 trägt das ihre dazu bei, dass es der einschlägigen Rsp mitunter an Rationalität und Nachvollziehbarkeit fehlt. Besonders deutlich wird dieses Manko, wenn sich das Höchstgericht diesbezüglich auf apodiktische Behauptungen zurückzieht. Wenn es etwa im Zusammenhang mit dem abgekürzten Berufungsverfahren nach § 32 AsylG idF BGBl I 1997/76 ausführt, dass eine Frist von einer Woche ... als Mindestmaß anzusehen sein [dürfte], das (auch) zur Erreichung faktisch effizienten Rechtsschutzes eingehalten werden müsse76, so mag dies aus dem Blickwinkel der angestellten Überlegungen zum Rechtsstaatsprinzip, konkret zur Effektivität des Rechtsschutzes77, als nachvollziehbar empfunden werden. Aus dem Blickwinkel des Art 11 Abs 2 B-VG ist dies nicht der Fall. Je näher sich die geprüfte Sonderregelung inhaltlich an die entsprechende Bedarfsregelung annähert, desto schwerwiegender muss das zu lösende besondere materienspezifische Problem wiegen, desto ungeeigneter muss die Bedarfsregelung zu seiner Lösung sein und desto weniger kann demgemäß von der Unerlässlichkeit abweichender Bestimmungen ausgegangen werden78. Erachtet man – um beim herangezogenen Bsp zu bleiben – die besondern Umstände im gesteigerten Interesse an einer raschen Klärung des Status des Asylwerbers79 und damit an einer abschließenden Erledingung der Sache, so darf diesbezüglich auch das verfahrensrechtliche Umfeld nicht übersehen werden. Hält man sich hier auf der einen Seite die dem Bundesasylamt auch im Fall des sog Schnellverfahrens zur Verfügung stehende sechsmonatige Entscheidungsfrist und die weitgehende Annäherung der vom VfGH zugestandenen Mindestfrist an jene des § 63 Abs 5 AVG80 vor Augen, so ist der durch die Verkürzung der Berufungsfrist gewonnene Zeitraum als marginal zu bezeichnen und kann wohl nicht als zur Erreichung des verfolgten Zwecks unerlässlich beurteilt werden81. ____________________

75

Krit Wessely, ZfV 1999, 534 (FN 32). VfSlg 15.218/1998 zu § 32 Abs 1 AsylG 1997 idF BGBl I 1997/76. 77 Vgl VfSlg 15.786/2000. 78 AM offenbar Janko, bbl 2000, 147, der bei geringfügigen Abweichungen einen geringeres Argumentationsbedürfnis konstatiert. 79 Der Gerichtshof (VfSlg 15.218/1998 mwN) verweist diesbezüglich auf die Begünstigung des Asylwerbers zum vorläufigen Aufenthalt bzw das Erfordernis der alsbaldigen Klärung der Frage, ob der Asylwerber Schutz in einem sicheren Drittstaat findet. 80 Mit der 1. AsylG-Nov, BGBl I 1999/4, wurde die Berufungsfrist unter Hinweis auf das dargelegte Erkenntnis mit 10 Tagen festgesetzt. 81 IdS bereits Wessely, ZfV 1999, 534. Schon die Inkonsistenz innerhalb des Gesetzes hätte – legt man etwa den in VfSlg 8.945/1980 dargelegten Prüfungsmaßstab an – wohl zur Feststellung führen müssen, dass eine von § 63 Abs 5 AVG abweichende Rege76

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Kompetenz zur Regelung der Parteistellung

Nicht in Abrede gestellt wird damit freilich, dass der jeweilige Verfahrensgegenstand bisweilen, sei es aus Verhältnismäßigkeits-82, sei es aus Sachlichkeitserwägungen83, Abweichungen durchaus auch in Form kürzerer oder längerer Fristen erforderlich machen bzw gebieten kann. Das verfahrensrechtliche Umfeld darf dabei aber nicht übersehen werden. 4. Das Verhältnis zwischen Bedarfs- und Sondernormen Die Konstruktion des Art 11 Abs 2 B-VG bewirkt – lässt man gemeinschaftsrechtliche Überlegungen vorerst beiseite – eine Zweischichtigkeit des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts, wobei Bedarfsnormen den Sondernormen der derogatorischen Kraft nach überlegen sind. Unter anderem bilden sie – wie eben dargelegt – den Prüfungsmaßstab für die Rechtsmäßigkeit der Sondernorm. Sie werden im Anwendungsbereich von Sondernormen von diesen verdrängt84. Eine wenn auch nur partikuläre Derogation durch Sondernormen – etwa aufgrund der lexposterior-Regel – scheidet demgegenüber aus85. a) Derogation durch Bedarfsnormen Dass spätere Bedarfsnormen früheren – sei es Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung, sei es im Wege materieller Derogation – derogieren können, ist unstrittig. Diffiziler ist die Frage nach der Derogation bestehender Sondernormen – insb in Landesgesetzen – durch spätere Bedarfsnormen zu beantworten. Nach hL und Rsp eröffnet Art 11 Abs 2 B-VG dem Bedarfsgesetzgeber eine entsprechende Möglichkeit86. Verfolgt die gegenständliche Bedarfskompetenz nämlich den Zweck, die Schaffung einheitlicher Verfahrensvorschriften zu ermöglichen, so muss dem Bedarfsgesetzgeber grundsätzlich auch die Kompetenz zukommen, diesem Ziel zuwider laufende ältere Sonderverfahrensbestimmungen – auch solche der Länder – ____________________

lung der Berufungsfrist ceteris paribus im Lichte des Art 11 Abs 2 B-VG nicht erforderlich war. 82 Siehe unter S 195 f. 83 Siehe oben S 15 f. 84 IdS zum parallelen Problem im Zusammenhang mit Verordnungen Mayer, ecolex 1994, 356 mwN; Aichlreiter, Verordnungsrecht 1141 f. 85 AM offenbar Hengstschläger/Leeb, AVG § 1 Rz 6, Wiederin, Neuregelung, 80 f. Die Derogation älterer Bedarfsnormen würde eine Prüfung der Erforderlichkeit der Abweichung – aufgrund Entfalls des Prüfungsmaßstabes – unmöglich machen. 86 Vgl Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 57; Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 146 f mwN; Wiederin, Bundesrecht 92 ff.

Die Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG

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aufzuheben87. Die Derogationsermächtigung betrifft jene Bestimmungen, die von Bedarfsnormen iSv Art 11 Abs 2 letzter Halbsatz B-VG abweichen und ihre kompetenzrechtliche Grundlage in dieser Bestimmung finden. Ausgeschlossen ist demnach jedenfalls eine Aufhebung bundesverfassungsgesetzlicher Bestimmungen. Ob dies gleichermaßen für landesverfassungsgesetzliche Bestimmungen gilt, ist fraglich. So könnte unter Berufung auf Art 99 Abs 1 B-VG vertreten werden, dass eine Derogation landesverfassungsgesetzlicher Bestimmungen nur durch Landes- und allenfalls durch Bundesverfassungsgesetz erfolgen könne88. Dies würde indes der besonderen Konstruktion des Art 11 Abs 2 B-VG, nämlich der darin statuierten Kompetenz-Kompetenz des einfachen Bundesgesetzgebers 89, nicht gerecht werden. Diese Kompetenz abzuändern oder einzuschränken obliegt im Hinblick auf die grundsätzliche Kompetenz-Kompetenz des Bundesverfassungsgesetzgebers nach Art 10 Abs 1 Z 1 B-VG diesem90. Der Landesverfassungsgesetzgeber ist demgegenüber an die bundesverfassungsrechtlichen Kompetenzregelungen gebunden, sodass die hier interessierenden Sonderverfahrensbestimmungen, mögen sie auch als Landesverfassungsgesetz erlassen werden, ihre kompetenzrechtliche Grundlage in Art 11 Abs 2 letzter Halbsatz B-VG finden. Prüfungsmaßstab für ihre Zulässigkeit – im Hinblick auf die Erforderlichkeit – ist daher die einfachgesetzliche Rechtslage. Damit sind aber in diesem Fall – abweichend von Art 99 Abs 1 B-VG – einfache Bundesgesetze, nämlich Bedarfsgesetze iSd Art 11 Abs 2 B-VG, auch Landesverfassungsgesetzen der derogatorischen Kraft nach überlegen. Demzufolge scheint daher auch eine Aufhebung landesverfassungsrechtlicher Bestimmungen durch Bedarfsgesetze nach Art 11 Abs 2 B-VG nicht ausgeschlossen91. Ob sich die Aufhebungskompetenz nach Inkrafttreten der B-VG-Novelle 1974 auch auf solche Bestimmungen bezieht, die – gemessen an der ursprünglichen Bedarfsnorm – zur Regelung des Gegenstandes erforderlich waren, scheint fraglich92. Hält man sich erneut Ziel und Zweck der Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG – nämlich eine möglichst weitgehende Vereinheitlichung (unter anderem) des Verwaltungsverfahrens____________________

87 Ähnlich Pallitsch, Präklusion 182 f; Walter, Vertragsabschlusskompetenz, 15 f (FN 28). 88 Wiederin, Neuregelung, 79; eine Derogation durch Bundesverfassungsrecht ablehnend Weber, JBl 1998, 403. 89 Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 250. 90 Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 249. 91 IdS Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 147 FN 332. AM Wiederin, Neuregelung, 79; undifferenziert Pallitsch, Präklusion 185. 92 Diese Frage offen lassend VwGH 25.11.1994, 93/17/0060, und VwGH 27.5.1995, 93/17/0061.

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rechts – vor Augen, wird dies zu bejahen sein93. Dass dem Materiengesetzgeber in weiterer Folge neuerlich die Möglichkeit der Statuierung erforderlicher, von der neuen Bedarfsregelung abweichender Regelungen offen steht, ist unstrittig94. Eine Derogation älterer – auch landes(verfassungs)gesetzlicher – Sondernormen tritt jedenfalls ein, wenn diese seitens des Bedarfsgesetzgebers explizit angeordnet wird. Die Aufhebungsanordnung kann sich in diesem Zusammenhang auf ausdrücklich bezeichnete ältere Normen beziehen, man spricht von formeller Derogation 95, oder aber in mehr oder minder konkreter Weise auf entgegenstehende, ältere oder abweichende Normen96. Die Lehre rechnet diese Fälle der materiellen Derogation zu97. Unter materieller Derogation wird die Aufhebung einer Rechtsvorschrift durch eine spätere gleich- oder höherrangige, denselben Gegenstand regelnde Rechtsvorschrift (grundsätzlich98) derselben Rechtssetzungsautorität verstanden99, wobei sich aus der materialen normativen Widersprüchlichkeit die Unvereinbarkeit der gleichzeitigen Anwendbarkeit beider Rechtsvorschriften ergibt100 und nichts gegen die Annahme spricht, dass eine Derogation gesollt ist101. Die Besonderheit der hier verwendeten Konstruktion gegenüber anderen Fällen materieller Derogation liegt allerdings in der – für die Annahme materieller Derogation keinesfalls erforderlichen – expliziten gesetzlichen Derogationsanordnung. Bei allen Ähnlichkeiten zu dieser Fallgruppe, insb auch hinsichtlich ihrer Unbestimmtheit und ihres Spannungsverhältnisses zu den Grundsätzen von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, scheint es geboten, den formellen Aspekt zu unterstreichen und in diesem Zusammenhang von materiell-formeller102 oder quasiformeller Derogation zu sprechen. Auch ausdrückliche Derogationsbestimmungen fin____________________

93 IdS auch Wiederin, Neuregelung, 80 mwN; vgl auch Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 147. 94 Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 147. 95 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 203 und 213; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 525; Aichlreiter, Verordnungerecht 1146. Vgl etwa Art III Abs 2 EGVG (aufgehoben durch BGBl I 2008/5), § 42 AWG. 96 Vgl etwa Art III Abs 1 EGVG (aufgehoben durch BGBl I 2008/5), § 82 Abs 7 AVG idF der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998. 97 B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 525; wohl ebenfalls idS Aichlreiter, Verordnungerecht 1146. 98 Anderes gilt im Falle von Kompetenzverschiebungen bzw im hier interessierenden Zusammenhang des Art 11 Abs 2 B-VG. 99 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 203, 205 f und 213. 100 Aichlreiter, Verordnungerecht 1146; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 496. 101 B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 528 ff. 102 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 213.

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den ihre kompetenzrechtliche Grundlage in Art 11 Abs 2 B-VG103. Sie lassen – gerade bei taxativen Aufzählungen104 – regelmäßig nicht nur erkennen, welchen älteren Sonderbestimmungen derogiert werden, sondern insb auch, welchen trotz Neuerlassung oder Änderung an sich entgegenstehender Bedarfsnormen unverändert Geltung zukommen soll105. Die beabsichtige Weitergeltung bestehender Sondernormen und damit ein Ausschluss der derogatorischen Wirkung späterer Bedarfsnormen wird auch durch die Verwendung von Subsidiaritätsklauseln angezeigt. Die Neuerlassung oder Änderung mit Subsidiaritätsklauseln versehener Bedarfsnormen bleibt auf die Geltung bestehender (im untechnischen Sinn) abweichender Sondernormen ohne Auswirkung. Einer besonderen Betrachtung bedürfen allerdings jene Fälle, in denen Subsidiaritätsklausel und Derogationsanordnung mit unterschiedlichen Vorzeichen aufeinander treffen, indem mit Subsidiaritätsklauseln versehenen Bedarfsnormen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung gegenüber von ihnen „abweichenden“ Bestimmungen derogatorische Wirkung zukommen soll106. Die Problematik liegt auf der Hand. Kommt einer Bedarfsnorm lediglich subsidiäre Bedeutung zu, können in den Materiengesetzen bestehende Sondernormen – im Hinblick auf die Subsidiaritätsklausel – schwerlich als von ihr abweichend bezeichnet werden. Die Derogationsanordnung wäre inhaltsleer. Nimmt man hingegen diese ernst, würde die Subsidiaritätsklausel ihrer Bedeutung entkleidet. Ein und derselben Norm kann nicht gleichzeitig lediglich subsidiäre und derogatorische Wirkung zukommen. Die Betonung liegt auf der Gleichzeitigkeit. Und die Zeitkomponente ist es auch, die eine Auflösung des – vermeintlichen – Widerspruchs erlaubt. Die Verwendung von Subsidiaritätsklauseln bestimmt das Verhältnis zwischen Bedarfs- und Sondernormen in zweierlei Hinsicht. Sie gibt zum einen zu erkennen, dass durch die Bedarfsnorm älteren Sondernormen nicht derogiert werden soll107. Zum anderen eröffnet sie pro futuro die Möglichkeit zur Erlassung von Sondernormen. Diese beiden Komponenten sind allerdings nicht untrennbar miteinander verbunden. Ihre Tren____________________

103 Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 147; Wiederin, Neuregelung, 80. 104 So etwa § 82 Abs 7 AVG idF der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998. 105 Zu § 82 Abs 7 AVG idF der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 145. Vgl ferner B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 532. 106 So etwa hinsichtlich § 39 Abs 2 AVG idF der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998. 107 Vgl dazu S 27. Zum Verhältnis von Lärmschutztatbeständen in den LandespolizeistrafG auf der einen und ortspolizeilichen VO nach Art 118 Abs 6 B-VG auf der anderen Seite vgl VfSlg 10.614/1985 sowie ausführlich und Dimmel, Lärm 60 ff mwN.

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nung kann sogar – vor allem iS eines adäquaten Ausgleichs zwischen Vereinheitlichungsbestrebungen und Sachlichkeitsüberlegungen – geboten sein. So kann es etwa nicht als unzweckmäßig erkannt werden, anlässlich der Neufassung subsidiärer Bedarfsnormen mit bestehendem Sonderverfahrensrecht gleichsam „tabula rasa“ zu machen, alle dem Anwendungsbereich der Bedarfsnorm unterliegende Verfahren (wieder) auf eine gemeinsame Ausgangsbasis zu stellen und die Materiengesetzgeber dazu zu verhalten, Sondernormen auf ihre Erforderlichkeit hin zu überprüfen108. Die ausdrückliche Anordnung, eine subsidiäre Bedarfsnorm solle gegenüber von ihr abweichenden Bestimmungen derogatorische Wirkung entfalten, kann daher nicht anders verstanden werden, als dass der Bedarfsnorm die subsidiäre Wirkung lediglich pro futuro zukommen soll109. Abgesehen von diesen Fällen formeller und quasiformeller Derogation kommt subsidiären Bedarfsnormen gegenüber bestehenden Sondernormen keine derogatorische Wirkung zu. Eine (rein) materielle Derogation kommt insoweit nicht in Betracht110. Die Frage nach einer materiellen Derogation bestehender Sondernormen – nach dem Grundsatz lex posterior derogat legi priori – drängt sich demgegenüber auf, wenn es an ausdrücklichen Derogationsbestimmungen fehlt und die Norm darüber hinaus nicht mit Subsidiaritätsklauseln versehen ist111. In einem ersten Schritt könnte gerade aus dem Fehlen der Subsidiaritätsklausel darauf geschlossen werden, dass der Bedarfsgesetzgeber abweichenden bestehenden Sondernormen derogiert wissen wollte. Zwingend ist dieser Schluss allerdings nicht. Dass eine Bedarfsnorm nicht ausdrücklich mit einer Subsidiaritätsklausel versehen ist, bedeutet nämlich – im Hinblick auf den letzten Halbsatz des Art 11 Abs 2 B-VG – noch nicht, dass sie von ihr abweichenden Sonderbestimmungen schlechthin entgegensteht. Auch derartigen Bedarfsbestimmungen kann daher in gewissem Umfang lediglich subsidiäre Geltung zukommen. Aus dem Fehlen der Subsidiaritätsklausel – und damit aus dem Gesetzestext selbst – kann daher insoweit nicht viel gewonnen werden. ____________________

108

IdS VfAB 1167 BlgNR XX. GP 40. IdS 1. Durchführungsrundschreiben zur „Verwaltungsverfahrensnovelle 1998“ 50 sowie offenbar auch Janko, bbl 2000, 140 f. AM Bussjäger, AVG-Novelle, 163 f. Vgl ferner zur derogatorischen Wirkung des § 39 Abs 2 idF der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 VwGH 24.2.2000, 99/06/0168; 25.10.2000, 99/06/0197; 25.10.2000, 2000/06/ 0116. 110 VwGH 22.3.1996, 95/17/0212 und 95/17/0054 unter Berufung auf Walter/Mayer, Zustellrecht, 16, 17. IdS ferner Hengstschläger/Leeb, AVG § 1 Rz 6; Janko, bbl 2000, 138 mwN. 111 Für materielle Derogation offenbar VwGH 25.11.1994, 93/17/0060, unter Berufung auf VfSlg 3.061/1956 und 4.317/1962. 109

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Die weitere Vorgangsweise bei der Klärung der Derogationswirkung unterscheidet sich nicht von anderen Fällen der Auslegung unklarer oder mehrdeutiger Regelungen. So werden es – iS einer historischen Interpretation 112 – vielfach die Materialien bzw die Genesis der Bedarfsnorm (etwa ihr Antwortcharakter auf bestimmte praktische Entwicklungen oder höchstgerichtliche Erk113) sein, die eine entsprechende Klärung zulassen114. Mitunter kann sich aber auch ein Rückgriff auf logisch-systematische Überlegungen, konkret auf die sog Konformitätsregeln 115, als zweckmäßig und nötig erweisen. Diese Regeln sind vom Gedanken getragen, dass unklare oder mehrdeutige Rechtsakte im Zweifel so auszulegen sind, dass sie mit höherrangigeren Normen nicht in Widerspruch stehen. Wie die historische Interpretation findet auch diese Interpretationsart ihre Grenzen im Gesetzeswortlaut116. Von Interesse sind in diesem Zusammenhang etwa – Belange der Bedarfsgesetze nach Art 11 Abs 2 B-VG betreffende und Adaptierungen derselben erforderlich machende – Änderungen des Verfassungs- oder des Gemeinschaftsrechts. Erfolgt in diesen Fällen eine Anpassung des Bedarfsgesetzes an die neuen verfassungs- oder gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, so wird den betreffenden Bedarfsnormen – in dubio – gegenüber solchen abweichenden Sondernormen derogatorische Wirkung zuzuerkennen sein, die ihrerseits durch die Änderung der Rechtslage invalidieren würden117. Nicht übersehen werden kann allerdings, dass in zahlreichen Fällen auch auf diese Art für die Frage der derogatorischen Wirkung nichts gewonnen werden kann, sodass es des Rückgriffs auf eine Zweifelsregelung ____________________

B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 561. Vgl etwa VwGH 28.10.1997, 95/04/0151. 114 Die durch den Gesetzeswortlaut und die Gesetzessystematik vorgegebenen Grenzen dieser Interpretation dürfen freilich nicht übersehen werden (vgl etwa VwGH 23.2.2001, 98/06/0240 mwN). 115 Vgl dazu B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 563. 116 Der VfGH neigt allerdings mitunter dazu, diese Grenzen zu überschreiten und an sich rechtswidrige Vorschriften – gleichsam unter dem Titel einer „berichtigenden Interpretation“ umzudeuten. Vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 1 Rz 563 mwN; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 135. 117 ZB Neufassung des § 12 VStG durch die VStG-Novelle 1987 (vgl dazu Walter/ Thienel, Verwaltungsverfahren II 2 § 12 VStG Anm 4; Wiederin, Bundesrecht 98 ff ). Vgl ferner die durch § 51 Abs 1 VStG idF BGBl 1990/358 bewirkte Anpassung des verwaltungsstrafrechtlichen Rechtsschutzsystems an die B-VG-Novelle 1988, BGBl 1988/685. Die Anordnung, dass im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nach diesem Bundesgesetz weiter zu führen seien, beinhaltete daher richtigerweise auch eine Derogation hinsichtlich aller in Verwaltungsvorschriften enthaltenen Normen, die am 1.1.1991 ausdrücklich noch andere Behörden als die UVS als Berufungsbehörden in Verwaltungsstrafsachen vorsahen (vgl auch Wiederin, Bundesrecht 100 f ). 112 113

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bedarf. Wie diese aussieht, ist alles andere als klar; die Möglichkeiten sind so weit gestreut wie jene der Gestaltung von Bedarfsnormen an sich. Ähnlichkeiten bestehen aber auch hinsichtlich der in diesem Zusammenhang anzustellenden Überlegungen. Da wie dort stehen im Wesentlichen der für eine weite Sicht der derogatorischen Wirkung streitende Vereinheitlichungsgedanken118 auf der einen Seite Sachlichkeitserwägungen119 auf der anderen Seite gegenüber, die zu einer eher restriktiven Sicht mahnen. Hinzu tritt im gegenständlichen Zusammenhang allerdings ein weiteres Moment, dem bei der Beantwortung der Zweifelfrage entscheidende Bedeutung zukommt: den dem Rechtsstaatsprinzip innewohnenden Grundsätzen der Rechtsklarheit und der Rechtssicherheit. Diese gebieten ein Mindestmaß an Zugänglichkeit und Verständlichkeit von Rechtsnormen, damit die Adressaten der Norm – Bürger wie Behörde – in die Lage versetzt werden, sich rechtskonform verhalten zu können120. Sie betreffen in besonderem Maße Änderungen der Rechtslage sowie die in diesem Zusammenhang erforderlichen Kollisions- bzw Derogationsnormen. Letztere sind so zu gestalten, dass sie eindeutige Aussagen über das jeweils anzuwendende Regime zulassen. Während diesem Erfordernis durch formelle Derogation, also durch die explizite Aufhebung ausdrücklich bezeichneter älterer Normen, jedenfalls entsprochen wird, besteht in Fällen quasiformeller sowie materieller Derogation ein Spannungsverhältnis. Dieses tritt in besonderem Maße zu Tage, wenn die kollidierenden Normen in unterschiedlichen Regelungswerken beheimatet sind121 oder – wie im Anwendungsbereich des Art 11 Abs 2 B-VG – sogar von unterschiedlichen Rechtssetzungsautoritäten stammen. Auffassungsunterschiede über die Geltung der einen oder anderen Norm sind vorprogrammiert. Die damit im Zusammenhang stehenden erheblichen Unsicherheiten lassen eine restriktive Sicht der quasiformellen und der materiellen Derogation geboten erscheinen, sodass aus Gründen der Rechtssicherheit bzw der Rechtsklarheit im Zweifel nicht von einer solchen ausgegangen werden sollte. In dubio bedarf daher die aus Art 11 Abs 2 B-VG ableitbare Kompetenz zur Aufhebung bestehender Sonderregelungen einer expliziten Aktualisierung. Diese Lösungsvariante kann nicht nur für sich verbuchen, klare Aussagen über das anzuwendende Regime zuzulassen, sondern auch eine all____________________

118 Vgl im Zusammenhang mit den Verwaltungsverfahrensgesetzen Mannlicher/Coreth, Gesetze XXXI. 119 Vgl zu den Grenzen der Vereinheitlichungsmöglichkeit im Zusammenhang mit den Verwaltungsverfahrensgesetzen schon EBRV 116 BlgNR II.GP 3. 120 Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 85 mwN. 121 Vgl dazu etwa VfSlg 12.184/1989.

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gemeingültige Bereinigung der Rechtslage im Wege der verfassungsgerichtlichen Kontrolle zu ermöglichen122. Nicht zuletzt lassen in den Verwaltungsverfahrensgesetzen enthaltene ausdrückliche Derogationsbestimmungen wie Art III EGVG123 oder zuletzt § 82 Abs 7 AVG idF der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998, die sich nicht lediglich auf mit Subsidiaritätklauseln versehene Bestimmungen beziehen, eine Distanz des Bedarfsgesetzgebers zur materiellen Derogation erkennen. Die Änderung von Bedarfsnormen für sich ohne ausdrückliche Derogationsanordnung lässt daher – im technischen wie im untechnischen Sinne – abweichende Regelungen in den Verwaltungsvorschriften bestehen. Sie bewirkt allerdings bei im technischen Sinn abweichenden Bestimmungen eine Änderung im Prüfungsmaßstab. Die Invalidation ursprünglich rechtmäßiger Regelungen124 kann – Sondernomen müssen nicht nur im Zeitpunkt ihrer Erlassung, sondern jederzeit zur Regelung des Gegenstandes erforderlich sein125 – ebenso Folge dessen sein wie die Konvalidation ursprünglich rechtswidriger Regelungen126. Die Problemlage ist keine andere, als sie sich auch in anderen Fällen der Änderung nach der derogatorischen Kraft höherrangiger Normen darstellt127. b) Exkurs: Die Derogationsbestimmung des § 82 Abs 7 AVG (1) Allgemeines Nach wie vor besondere Beachtung verdient die Derogationsbestimmung des § 82 Abs 7 AVG. Vorauszuschicken ist, dass ihr nach hM128 nur im – vom EGVG129 umschriebenen – unmittelbaren Anwendungsbereich des AVG Bedeutung zukommt. Der mittelbare Anwendungsbereich bleibt unberührt. Ihr zufolge treten alle in Vorschriften des Bundes und der Länder enthaltenen Bestimmungen, die von den §§ 13 Abs 3 bis 8, 14, 18 Abs 3 und 4, 37 zweiter Satz, 39 Abs 2 und 3, 42, 43, 44, 44a bis 44g, 59 Abs 1 erster und zweiter Satz, 61 Abs 1 zweiter Satz, 63 Abs 2, 64a, 66 Abs 1 und 2, 69 ____________________

122

Vgl VfSlg 12.184/1989. Vl dazu ausführlich Wiederin, Bundesrecht 94 ff. 124 Vgl VfSlg 5.854/1968, 11.048/1986, 12.280/1990 (zu Art 12 B-VG), 13.777/1994. 125 Vgl VfSlg 11.048/1986; 13.890/1994. 126 VfSlg 10.834/1982. 127 Vgl in diesem Zusammenhang VfSlg 8.945/1980 zur Auswirkung der Neufassung des Art 11 Abs 2 B-VG durch die B-VG-Novelle 1974. 128 1. Durchführungsrundschreiben zur „Verwaltungsverfahrensnovelle 1998“ 48 f; ausführlich Wiederin, Neuregelung, 83 ff. IdS auch Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 150; Fuss, ZfV 2000, 238; Pallitsch, Präklusion 187. 129 Art II EGVG. 123

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Abs 2, 71 Abs 1 Z 2, 73 Abs 2 und 3 und 76 Abs 1 erster Satz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I 158/1998 abweichen, [...] mit Ablauf des 31. Dezember 1998 außer Kraft. Dies gilt nicht, wenn diese Bestimmungen nach dem 30. Juni 1998 kundgemacht worden sind. Erklärtes Ziel dieser Bestimmung war es, die Materiengesetzgebung dazu zu verhalten, bereits bestehendes Sonderverfahrensrecht auf seine Erforderlichkeit hin zu hinterfragen130. § 82 Abs 7 AVG ist das Herzstück der Vereinheitlichungsbestrebungen der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998. Er zählt damit zu den bedeutsamsten, gleichzeitig aber auch zu den problematischsten Bestimmungen der Novelle131. Die entscheidende Schwachstelle liegt in der Konstruktion. Genannt werden ausschließlich jene Bestimmungen, denen derogatorische Wirkung zukommen soll132. Dabei fallen bei näherer Betrachtung zunächst zwei Fallgruppen ins Auge: zum einen mit Subsidiaritätsklauseln versehene Bestimmungen133, zum anderen solche, die ausdrücklich an den Inhalt der Verwaltungsvorschriften anknüpfen. Auf die Problematik der erstgenannten Gruppe wurde bereits hingewiesen134; die Bestimmungen sind hinsichtlich der Derogationsfrage so zu lesen, als wären sie nicht mit Subsidiaritätsklausel versehen. Die Subsidiaritätsklausel entfaltet ihre Wirkung lediglich pro futuro. Abweichendes gilt für die Bestimmungen der zweitgenannten Gruppe135. Knüpft das Gesetz an den Inhalt der Verwaltungsvorschriften an, ist Derogation insoweit schon begrifflich ausgeschlossen136. Unbeantwortet lässt das Gesetz die diffizile Frage, welchen konkreten Bestimmungen im Zuge der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 derogiert wurde. Fest steht zunächst, dass die Aufhebungsanordnung – dem Gesetzeswortlaut zufolge – Bestimmungen in Vorschriften sowohl des Bundes als auch der Länder betrifft137. Wenngleich in erster Linie die Behebung bestehender Sonderbestimmungen in (einfachen) Bundes- und Landesge____________________

130 VfAB 1167 BlgNR XX.GP 24 und 40. § 82 Abs 7 AVG knüpft solcherart an die Tradition des Art III EGVG (aufgehoben durch BGBl I 2008/5) an. 131 Kritisch Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 146 ff. Signifikant ist, dass der VwGH der Derogationsproblematik wiederholt ausweicht (vgl etwa VwGH 4.7.2000, 2000/05/0046; 13.12.2000, 2000/04/0128; 24.1.2001, 2000/12/ 0214; 21.2.2001, 99/12/0336; 23.2.2001, 2000/06/0123 [...kann ... dahingestellt bleiben...]). 132 Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 145; vgl ferner S 27. 133 §§ 39 Abs 2 und 42 Abs 1 Satz 2 AVG. 134 Vgl dazu S 27. 135 §§ 18 Abs 3 (nunmehr Abs 2; BGBl I 2008/5), 42 Abs 1 Satz 1, 44a Abs 3 AVG. 136 VfAB 1167 BlgNR XX.GP 40. 137 Zur kompetenzrechtlichen Zulässigkeit vgl S 12 ff.

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setzen bezweckt wurde138, sind vom Gesetzeswortlaut Verfassungsbestimmungen ebenso erfasst wie solche in Verordnungen139. Während eine Derogation auch landesverfassungsrechtlicher Bestimmungen durch Bedarfsgesetze nach Art 11 Abs 2 B-VG nicht ausgeschlossen scheint140, besteht eine solche Möglichkeit hinsichtlich bundesverfassungsgesetzlicher Regelungen nicht. Der Terminus Vorschriften ist daher – aus verfassungsrechtlichen Gründen – insoweit zu reduzieren141. Eine weitere Reduktion des Terminus Vorschriften des Bundes gebietet sich hinsichtlich sonstiger ebenfalls auf der Bedarfsnorm des Art 11 Abs 2 B-VG basierender Gesetze. Zwar steht der Gesetzeswortlaut auch ihrer Subsumtion in keiner Weise entgegen und scheint auch die Situierung der Derogationsbestimmung im AVG, wenngleich eine Indizienwirkung nicht geleugnet werden kann142, eine ausreichend sichere Beurteilung nicht zuzulassen. Dass sie gleichwohl nicht von der Derogationsbestimmung umfasst werden sollen, ergibt sich in erster Linie aus systematischen Überlegungen. § 82 Abs 7 AVG dient der Aktualisierung der Art 11 Abs 2 B-VG immanenten Kompetenz zur Behebung bestehender, von bedarfsgesetzlichen Regelung abweichender Sondernormen143. Der Systematik des Art 11 Abs 2 B-VG zufolge können derartige Sondernormen ihren Sitz jedoch nicht in auf dieser Bestimmung basierenden Bedarfsgesetzen finden. Vielmehr stellt die Verfassung diese Gesetze auf der einen sonstigen Bundes- und Landesgesetzen auf der anderen Seite gegenüber. Können aber aufgrund der Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 erster Halbsatz B-VG erlassene Bestimmungen von auf derselben Grundlage beruhenden Bestimmungen nicht iSd zweiten Halbsatzes abweichen, so kann auch gegenständlichenfalls nicht anderes gelten144. Die Derogationsklausel greift ____________________

138 Dies lässt sich aus der wiederholten Bezugnahme der Materialien auf den Materiengesetzgeber bzw die Materiengesetzgebung schließen. 139 Zur Problematik der Aufhebung von Verordnungen durch Gesetz vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 143 f; für die Zulässigkeit der Aufhebung Wiederin, Neuregelung, 79. 140 Vgl dazu oben S 24 f. 141 IdS auch Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 146; Wiederin, Neuregelung, 79. 142 Zutreffend stellt das 1. Durchführungsrundschreiben zur „Verwaltungsverfahrensnovelle 1998“ 47 f fest, dass die Situierung der Derogationsnorm im AVG den Schluss aufdrängt, dass nur solchen Bestimmungen derogiert werden soll, die – gleich dem AVG – das Administrativ- oder allgemeine Verwaltungsverfahren (als begriffliches Gegenstück zum Verwaltungsstraf- und Verwaltungsvollstreckungsverfahren) betreffen. Die bestehende Praxis der Statuierung fugitiver Bestimmungen lässt dieses Argument freilich relativieren. Ebenfalls vorsichtig Wiederin, Neuregelung, 81. 143 Vgl dazu S 30. 144 IdS auch 1. Durchführungsrundschreiben zur „Verwaltungsverfahrensnovelle 1998“ 47 f. Mit anderer Begründung ebenfalls gegen eine Derogation anderer Bedarfsgesetze Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 148 f.

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daher insoweit nicht weiter als die Abweichungsermächtigung des Art 11 Abs 2 letzter Halbsatz B-VG145. Sie entfaltet nur in jenen Bereichen Wirkung, in denen der Bundesgesetzgeber durch Erlassung von Bedarfsbestimmungen iSd Art 11 Abs 2 erster Halbsatz B-VG ein Bedürfnis nach Erlassung einheitlicher Vorschriften bekundet hat146. Von der Derogation ausgeschlossen sind kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung Sonderbestimmungen, die nach dem 30. Juni 1998 kundgemacht wurden. Von der Derogationsbestimmung, aber auch von dieser Ausnahme nicht erfasst sind evidentermaßen nach dem 31. Dezember 1998 kundgemachte Sondernormen147. Diese Konstruktion spiegelt die Intention des Bedarfsgesetzgebers wider, den Materiengesetzgeber – nicht zuletzt angesichts der durch die Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 bewirkten Neuerungen – zur Hinterfragung der Erforderlichkeit bestehenden Sonderverfahrensrechts zu verhalten148. Ob sich der Materiengesetzgeber bei Beschlussfassung bzw Erlassung tatsächlich dieser Intention entsprechend verhalten hat oder dies überhaupt konnte149, ist allerdings unerheblich150. Dass im Übrigen nach dem 30. Juni 1998 kundgemachte – ebenso wie von der Derogation nicht betroffene – Sonderbestimmungen am Erforderlichkeitsgebot des Art 11 Abs 2 letzter Halbsatz B-VG zu messen sind und invalidieren können, kann nicht bezweifelt werden151. Derogiert wird all jenen Bestimmungen in Vorschriften des Bundes und der Länder, die von den in § 82 Abs 7 AVG genannten Bestimmungen abweichen. Voraussetzung ist daher – entsprechend den Voraussetzungen materieller Derogation – Sachidentität, also ein abstrahiert gleicher Sachverhalt, der in den in Betracht kommenden Normen konkret unterschiedlich ausgestaltet wird152. Die Beurteilung, welchen konkreten Be____________________

145 Daraus ergibt sich auch, dass auf andere Kompetenztatbestände gestützte Verfahrensregelungen – etwa jene des UVP-G – von der Derogationsbestimmung nicht erfasst wurden. IdS Grabenwarter, ZfV 2000, 731. 146 Wiederin, Neuregelung, 82; Grabenwarter, ZfV 2000, 731. 147 Die Derogation erfolgte aufgrund expliziter gesetzlicher Anordnung mit Ablauf des 31. Dezember 1998. Lediglich in diesem Zeitpunkt entfaltete § 82 Abs 7 Satz 1 AVG Wirkung. Künftige Normen konnten sohin nicht umfasst werden. Dies problematisierend Paliege-Barfuss, AVG-Novelle, 140. 148 VfAB 1167 BlgNR XX.GP 24 und 40. 149 So etwa hinsichtlich der OÖ Bauordnungs-Nov 1998 (vgl dazu Janko, bbl 2000, 139 f ). 150 IdS auch Janko, bbl 2000, 140. 151 Pallitsch (Präklusion 188) meint demgegenüber offenbar aus dem Wortlaut des § 82 Abs 7 AVG eine Dispens vom Erforderlichkeitsprinzip des Art 11 Abs 2 letzter Halbsatz B-VG herauslesen zu können, sodass es einer verfassungskonformen Reduktion bedürfe. 152 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 205 ff; Fuss, ZfV 2000, 238; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 528; 1. Durchführungsrundschreiben zur „Verwaltungsverfahrensnovelle 1998“ 49.

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stimmungen damit derogiert wird, erfordert sohin nicht nur Klarheit über den die Derogation bewirkenden Grad der Abweichung bzw den Umfang der bewirkten Aufhebung, sondern auch oder sogar in erster Linie über den Regelungsgegenstand jener Bestimmungen, denen derogatorische Wirkung zukommen bzw denen derogiert werden soll. (2) Regelungsgegenstand Gerade letzteres ist mitunter mit erheblichen Unsicherheiten verbunden. Was als Sachverhalt bzw Regelungsgegenstand betrachtet wird, hängt maßgeblich vom Zugang zur jeweiligen Bestimmungen, vor allem aber vom angelegten Abstraktionsgrad ab153. Je höher der Abstraktionsgrad, desto weitgehender ist die derogatorische Wirkung, je detaillierter die Umschreibung des Regelungsgegenstandes, desto enger ist sie. Die Weite des Sachverhalts und damit auch der Umfang der von Derogation betroffenen Bestimmungen kann daher je nach Sichtweise erheblich differieren. Die mögliche Bandbreite unterschiedlicher Auslegungsergebnisse wird dabei zum einen durch die Konstruktion der mit derogatorischer Kraft versehenen Bestimmung, zum anderen aber auch durch ihre Einbindung in das Gesamtregelungswerk – hier in jenes des AVG – determiniert. Weitgehend klare Aussagen erlaubt beispielsweise § 13 Abs 3 AVG. Regelungsgegenstand ist – klar abgegrenzt – der Umgang mit „mangelhaften“ schriftlichen Anbringen154. Derogiert wird daher – vorerst unscharf gesagt – all jenen Bestimmungen, die gerade den Umgang mit solcherart mangelhaften schriftlichen Anbringen regeln, dh von § 13 Abs 3 AVG abweichende Mängelfolgen anordnen155. Schwieriger gestaltet sich diese Frage demgegenüber bereits hinsichtlich § 39 Abs 2 AVG. § 39 Abs 2 statuiert für das Verwaltungsverfahren – soweit die Verwaltungsvorschriften hierüber keine Anordnung treffen156 – die Grundsätze der Amtswegigkeit und der materiellen Wahrheit. Demnach ist es grundsätzlich Sache der Behörde, ein Verfahren einzuleiten, durchzuführen und zum einem Abschluss zu bringen sowie von sich aus ____________________

153 Zutreffend Grabenwarter, ZfV 2000, 730 FN 104. Zum vergleichbaren Problem im Zusammenhang mit gleichheitsrechtlichen Überlegungen B. Raschauer, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rz 161. 154 Fuss, ZfV 2000, 238; Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 Rz 26; vgl zum Wesen des Mangels iSd Bestimmung auch VfAB 1167 BlgNR XX.GP 26. 155 Vgl die von Fuss, ZfV 2000, 239 ff untersuchten Bestimmungen. 156 Den Bestimmungen des AVG über das Ermittlungsverfahren – so auch § 39 Abs 2 AVG – kommt nur subsidiäre Anwendbarkeit zu (Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I 2 § 39 AVG Anm 1). Zum Problem der Derogation durch an sich subsidiäre Bestimmungen vgl oben S 27 f.

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den objektiven Sachverhalt festzustellen157. Dabei ist es – als Ausfluss dieser Prinzipien – explizit in das Ermessen der Behörde gestellt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Dass sich der Regelungsgegenstand in den Materiengesetzen enthaltener Beweislastregeln158 ebenso wie der jener Bestimmungen, die der Behörde die Möglichkeit nehmen, nach eigenem Ermessen über die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden159, mit jenem des § 39 Abs 2 AVG deckt, ist nicht zweifelhaft. Deckung besteht aber – die obige Umschreibung zugrunde gelegt – auch hinsichtlich die Verfahrenseinleitung betreffender Bestimmungen. Machen sie die Einleitung von einem Antrag abhängig, weichen sie insoweit – untechnisch gesagt – von § 39 Abs 2 AVG ab, sodass ihnen derogiert würde. Dass derartiges nicht beabsichtig war, darf gemutmaßt werden160. Mit der Derogationsanordnung des § 82 Abs 7 AVG lässt sich dieses Ergebnis nur vereinbaren, wenn der Regelungsgegenstand des § 39 Abs 2 AVG um Belange der Verfahrenseinleitung reduziert wird. Zwingend ist diese Reduktion freilich nicht. Noch deutlicher ergibt sich die Problematik im Zusammenhang mit der zentralen Bestimmung des § 42 AVG. § 42 AVG regelt – weitgehend abstrahiert umschrieben – zum einen (zusätzlich zu § 41 Abs 1 AVG) die Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, zum anderen Säumnisfolgen für den Antragsteller und für sonstige Personen161. Der Abstraktionsgrad lässt sich freilich sukzessive zurücknehmen: Regelungsgegenstand sind – so könnte zunächst vertreten werden – nicht die Folgen jedweder Säumigkeit von Antragstellern und sonstigen Personen, sondern nur insoweit, als die Säumigkeit im Zusammenhang mit einer mündlichen Verhandlung steht. Säumig iSd § 42 AVG kann darüber hinaus nicht jede beliebige Person, nicht einmal jeder Beteiligte, sondern nur eine Partei des Verfahrens162 sein: der Antragsteller und die Nebenpartei____________________

157 Vgl etwa Hengstschläger/Leeb, AVG § 39 Rz 3; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I 2 § 39 AVG Anm 1; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 147. 158 Vgl dazu VwGH 5.12.2000, 99/06/0152; 13.12.2000, 2000/04/0128; 24.1.2001, 2000/12/0214. 159 Für Derogation solcher Bestimmungen, die zwingend die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vorsahen oder dies untersagten VwGH 24.2.2000, 99/06/0168 sowie 25.10.2000, 99/06/0197; 25.10.2000, 2000/06/0116 (jeweils nur Verhandlungspflicht); vgl auch Bussjäger, AVG-Novelle, 163 ff. 160 Die Annahme einer Derogation hätte zur Folge, dass etwa Anträge auf Erteilung baubehördlicher Bewilligungen als unzulässig zurückzuweisen wären (vgl VwGH 30.4. 1998, 98/18/0129) bzw als Anregung verstanden werden könnten (vgl VwGH 28.11.1995, 95/20/0033). 161 IdS die Umschreibung des Regelungsgegenstandes bei Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 25. 162 Mannlicher, Das Verwaltungsverfahren 7 § 42 AVG Anm 3.

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en163. Die Nebenparteien betreffend ergibt sich dies in klarer Weise aus der angeordneten Rechtsfolge, nämlich dem Verlust der Parteistellung. Verlieren kann die Parteistellung nur, wer sie zuvor hat. So gesehen regelt § 42 AVG daher insoweit einen besonderen Fall der Beendigung der Rechtsstellung als Partei164. Die genannten Befunde sind ebenso richtig wie die Feststellung, § 42 AVG enthalte Regelungen betreffend übergangene Parteien165 bzw über die Erstreckung der Rechtskraftwirkung von Bescheiden166. Sie alle können den obigen Derogationsüberlegungen zugrunde gelegt werden; dies allerdings mit höchst unterschiedlichen Ergebnissen. Deutlich wird dies etwa im Zusammenhang mit Bestimmungen, denen zufolge sich Nachbarn erst durch die Erhebung zulässiger Einwendungen die Position als Partei des Verfahrens erwerben mussten (sog Einwenderparteien)167. Sollte ihnen durch § 42 AVG derogiert werden168, mussten sie einen abstrahierten gleichen Sachverhalt wie § 42 AVG regeln. Ausgeschlossen wäre zum einen eine Einschränkung des Regelungsgegenstandes auf Säumnisfolgen nur für Parteien, zumal jener der genannten Sondernormen – konkret: die Nichterlangung der Parteistellung – zwangsläufig Nichtparteien trifft169. Zum anderen könnte nicht davon ausgegangen werden, § 42 AVG regle hinsichtlich vom Antragsteller verschiedener Parteien eine bestimmte Form des Endens dieser Position, betreffen die genannten Sondernormen doch den Beginn derselben. Dass dieser relativ hohe Abstraktionsgrad keinesfalls zwingend ist, sondern sogar gute Gründe für eine engere Sichtweise sprechen, wurde bereits dargelegt. Folgt man einer engeren Sichtweise, wurde diesen Bestimmungen nicht derogiert170. Der Befund Kastners171, an der Derogation der entsprechenden Bestimmungen der NÖ BauO172 im Zuge der Verwaltungsverfahrensnovel____________________

163 164

Zu Säumnisfolgen von Formalparteien vgl S 229. Die zeitlichen Grenzen der Parteistellung werden im Übrigen durch § 8 AVG vorgegeben; vgl dazu S 216 ff. Gegen diesen Einwand unter Zugrundelegung eines höheren Abstraktionsgrades Wiederin, Neuregelung, 86. 165 IdS VwGH 4.7.2000, 2000/05/0046. 166 Diese Aspekte betonend Kastner, Rechtslage 49. Vgl ferner VfSlg 8.661/1979 sowie VwSlg 14.192 A/1995. 167 §§ 6 Abs 1 Satz 2, 21 Abs 3 NÖ BauO idF LGBl 8200-0; § 356 Abs 3 GewO idF BGBl I 1997/63. Vgl zu dieser Figur unten S 218. 168 IdS etwa IA 166/A BlgNR XXI. GP zu § 356 Abs 3 GewO idF BGBl I 1997/63. 169 Dafür könnte ins Treffen geführt werden, dass § 42 Abs 2 AVG vom Beteiligten spricht. 170 IdS – allerdings mit verfehlter Begründung (zutreffend krit Kastner, Rechtslage 50) – VwGH 30.5.2000, 2000/05/0001; gegen Derogation VwGH 30.6.1999, 98/04/ 0215 (GewO) sowie 30.5.2000, 2000/05/0052 (NÖ BauO). 171 Kastner, Rechtslage 51. Nicht übersehen werden kann freilich, dass Kastner in seine Überlegungen auch die Bestimmung des § 8 AVG einbezieht, die jedoch ihrerseits nicht in die Derogationsbestimmung des § 82 Abs 7 AVG aufgenommen wurde.

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le 1998 bestehe kein Zweifel, kann daher ebenso wenig geteilt werden, wie jener Bussjägers173, wonach sich die Frage nach dem Derogartionsumfangs des § 42 Abs 1 AVG relativ leicht beantworten ließe. Zu konstatieren ist insoweit vielmehr ein erhebliches Unsicherheits- bzw Unbestimmtheitspotential, welches allerdings sukzessive durch Neufassungen bzw Neuerlassungen allenfalls betroffener Sondernormen entschärft wurde bzw wird174. (3) Grad der Abweichung Voraussetzung der Derogation einer älteren Bestimmung ist, dass ein abstrahierter gleicher Sachverhalt in den in Betracht kommenden Normen konkret unterschiedlich ausgestaltet wird. In welche Richtung diese Abweichung besteht, ist – lege non distinguente – ebenso unerheblich wie ihr Grad, sodass auch geringfügigste Abweichungen die Derogation der älteren Bestimmungen nach sich ziehen175. Beschränkt sich der Regelungsinhalt indes auf eine – wenn auch spezifizierte – Wiedergabe jenes der Bedarfsnorm, kann von einer abweichenden Regelung nicht mehr gesprochen und folglich auch von einer Derogation nicht mehr ausgegangen werden. Die Abgrenzung zwischen schlichter Wiedergabe des Regelungsinhalts und – mitunter auch nur geringfügiger – Abweichung setzt freilich eine entsprechende Wertung voraus und ist sohin keineswegs eindeutig. So kann alleine aus der Tatsache, dass eine Bestimmung die Mitwirkung der Partei am Verfahren in ausdrücklicher Weise regelt, noch nicht auf ihre Derogation wegen Widerspruchs zur Offizialmaxime des § 39 Abs 2 AVG geschlossen werden. Vielmehr treffen die Parteien nach stRsp auch ohne entsprechende ausdrückliche Regelung in gewissem Umfang Mitwirkungspflichten176. Erweist sich die Sonderregelung daher nur als – gegenstandsbezogene – Konkretisierung dieser generell bestehenden Mitwirkungspflichten, kann von einem Abweichen nicht gesprochen werden177. Enthält die Sonderbestimmung demgegenüber Beweislastregelungen, weicht sie von § 39 Abs 2 AVG ab. Die Abgrenzung bedarf einer Wertung178. ____________________

172 §§ 6 Abs 1 Satz 2, 21 Abs 2 NÖ BauO. Gleich gelagert § 356 Abs 3 GewO idF BGBl 1994/194 bzw § 70a Abs 8 BauO für Wien. 173 Bussjäger, AVG-Novelle, 160. 174 Etwa durch die Neufassung des § 356 GewO durch die Nov BGBl I 2000/88. 175 Fuss, ZfV 2000, 239. 176 Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 39 Rz 9 ff; Thienel, Verwaltungsverfahren 4 181 f; Wessely, ZUV 4/2001, 18 f. 177 VwGH 5.12.2000, 99/06/0152 (keine Abweichung des § 21 Abs 3 TirBO 1998 von § 39 Abs 2 AVG). 178 Ohne Stellungnahme zur Derogationsfrage VwGH 24.1.2001, 2000/12/0214; 13.12. 2000, 2000/04/0128.

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Unsicherheiten sind auch insoweit vorprogrammiert. (4) Erweiterte Derogationswirkung? Soweit bestehende Sonderbestimmungen tatsächlich von den in § 82 Abs 7 AVG genannten Bestimmungen abweichen, stellt sich die Frage nach dem Umfang der bewirkten Derogation. Dass die derogatorische Wirkung zunächst jene Bestimmungen bzw Teile derselben umfasst, die von der neueren Bestimmung unmittelbar abweichen, wurde – mit allen sich in diesem Zusammengang ergebenden Unschärfen – bereits dargelegt. Ob sich die derogatorische Wirkung freilich darin erschöpft, scheint fraglich. Zutreffend verweist Fuss179 insoweit auf die Nähe der gegenständlichen Problematik zu jener, wie sie der VfGH bei der Aufhebung genereller Normen zu bewältigen hat und wie sie unter dem Titel Sitz der Rechtswidrigkeit diskutiert wird180. Von der Aufhebung sind – der einschlägigen verfassungsgerichtlichen Rsp181 zufolge – nicht nur jene Bestimmung bzw jene Teile einer Bestimmung betroffen, die gemessen an der höherrangigen Rechtsvorschrift rechtswidrig und deren Aufhebung zur Bereinigung der Rechtslage unbedingt notwendig ist. Vielmehr werden in die Aufhebung auch solche Bestimmungen bzw Teile derselben einbezogen, die mit erstgenannten in einem untrennbaren Zusammenhang stehen182. In die Aufhebung werden darüber hinaus Textpassagen einbezogen, soweit dies erforderlich ist, dass der um die erstgenannten Aufhebungen bereinigte Text keine völlig veränderte Bedeutung bekommt183. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte spricht nichts dagegen, diese Überlegungen auch auf die durch § 82 Abs 7 AVG bewirkte Derogation zu übertragen184. Eine darüber hinausgehende Derogationswirkung etwa auch auf Bestimmungen, die einer Behörde Verpflichtungen auferlegen, deren Erfül____________________

179

Fuss, ZfV 2000, 239. Vgl etwa Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 1017 f. 181 Vgl VfSlg 5.810/1968, 7.376/1974, 9.995/1984, 11.190/1986, 11.550/1987. 182 Einen solchen untrennbaren Zusammenhang bzw eine – dem Gesetzgeber nicht zusinnbare – Sinnveränderung bei nur teilweiser Aufhebung konstatierte der VfGH im Verhältnis zwischen der viertägigen Entscheidungsfrist des UBAS nach § 32 Abs 3 Satz 1 AsylG 1997 idF BGBl I 1997/76 und der zulässigen Dauer der Konfinierung nach Satz 2 dieser Bestimmung (VfSlg 15.369/1998). Vgl ferner VfSlg 11.190/1986, 14.196/1995, 16.575/2002, 16.693/2002, 16.981/2003. 183 Etwa VfSlg 13.915/1994, 15.090/1998, 16.981/2003. Dass durch die Aufhebung eines Teils einer Bestimmung hinsichtlich des verbleibenden Teils Abweichungen vom grammatikalisch richtigen Sprachgebrauch bewirkt werden können, vermag eine Aufhebung dieses Teils nicht zu rechtfertigen (VfSlg 15.218/1998). 184 IdS Fuss, ZfV 2000, 239. 180

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lung durch eine in § 82 Abs 7 AVG genannte Regelung unmöglich gemacht wird, besteht nicht. Dies gilt etwa für Berufungsbehörden eingeräumten Entscheidungsfristen, die angesichts § 64a AVG von dieser nicht mehr eingehalten werden können185. Nicht übersehen werden kann abermals, dass auch die Grenzen der erweiterten Derogationswirkung auf einer Wertung des jeweiligen Entscheidungsträgers beruhen und daher alles andere als eindeutig sind. (5) Würdigung des § 82 Abs 7 AVG Die obigen Ausführungen machen deutlich, dass – wie es Fuss186 plastisch umschreibt – letztlich bei aller Sorgfalt nur vermutet werden kann, welchen Teilen einer Norm aufgrund § 82 Abs 7 AVG derogiert wurde bzw wie die bereinigte Rechtsvorschrift lautet. Diese Situation ist nicht nur höchst unbefriedigend. Sie lässt § 82 Abs 7 AVG im Lichte der aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Postulate der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit – zumindest hinsichtlich einiger darin genannter Bestimmungen – auch als verfassungswidrig erscheinen187. An diesem Befund vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass sich der VwGH bislang nicht veranlasst sah, § 82 Abs 7 AVG bzw Teile diese Bestimmung zur Prüfung an den VfGH heranzutragen188. Betrachtet man nämlich die einschlägige Rsp, wird deutlich, dass der VwGH – soweit er die Derogationsfrage im konkreten Einzelfall nicht ohnehin als eindeutig qualifizierte – sichtlich danach trachtete, einer näheren Befassung mit § 82 Abs 7 AVG auszuweichen189. Dieses erhebliche Manko des Gesetzes kann auch durch die – an sich dankenswerte – Zusammenstellung geänderter Rechtsvorschriften in den Durchführungsrundschreiben zur Verwaltungsverfahrensnovelle 1998190 in keiner Weise wettgemacht werden. Zum einen beschränkt sie sich auf eine Auflistung betroffener Bestimmungen, ohne sich auf die Frage der bereinigten Rechtslage einzulassen. Zum anderen kann nicht übersehen werden, dass es sich dabei letztlich nur um eine unverbindliche Interpre____________________

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IdS 1. Durchführungsrundschreiben zur „Verwaltungsverfahrensnovelle 1998“ 51. Fuss, ZfV 2000, 239. Ebenfalls kritisch Pallitsch, Präklusion 176 und 187. 187 Zum Bestimmtheitsgebot vgl statt aller Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 583 ff. 188 AM Pallitsch (Präklusion 188), der gerade aus dieser Tatsache schließt, dass verfassungsrechtliche Bedenken eher zu verneinen wären. 189 Vgl etwa VwGH 4.7.2000, 2000/05/0046; 13.12.2000, 2000/04/0128; 24.1.2001, 2000/12/0214; 21.2.2001, 99/12/0336; 23.2.2001, 2000/06/0123 (...kann ... dahingestellt bleiben...). 190 Durchführungsrundschreiben zur „Verwaltungsverfahrensnovelle 1998“, BGBl I Nr 158/1998, vom 18.12.1998, GZ 600.127/23-V/2/98. Vgl auch die Übersicht über möglicherweise abgeänderte landesrechtliche Vorschriften bei Bussjäger, AVG-Novelle, 168 f. 186

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tation eines – wenn auch zentralen – Vollzugsorgans handelt191. Gleichzeitig hinterlässt die Tatsache der Zusammenstellung geänderter Normen einen schalen Beigeschmack. Unterzieht man sich nämlich schon der Mühe einer solchen Zusammenstellung, wäre es wohl auch nur mehr ein verhältnismäßig kleiner Schritt gewesen, die Rechtslage im Wege formeller Derogation zu bereinigen. Nicht verhehlt sei freilich, dass die Situation im einen oder anderen Fall durch Neuerlassungen bzw Neufassungen von Sonderverfahrensbestimmungen eine gewisse Entspannung erfahren hat192; weitgehend harmonisch fügen sich diese Sonderbestimmungen in das neue System des AVG. Mitunter entsteht jedoch ein ganz eigentümliches Gemenge, dessen Gehalt sich – wenn überhaupt – nur mit hohem interpretativem Aufwand erschließen lässt193. Auffassungsunterschiede zwischen Materiengesetzgeber auf der einen und Bedarfsgesetzgeber auf der anderen Seite über die Weitergeltung oder Derogation bestimmter Normen können – gerade bei Weiterentwicklungen im Materien- oder im Bedarfsgesetz – zu nahezu unlösbaren Problemen führen und die Erfassung des Gesollten unmöglich machen194. c) Abgrenzungsprobleme Die Kompetenzverteilung auf dem Gebiet des Verwaltungsverfahrensrechts macht eine Abgrenzung dieses Regelungsbereichs von jenem des materiellen Rechts auf der einen sowie von jenem des Organisationsrechts auf der anderen Seite erforderlich195. Sieht man von den – dem materiellen Recht zuzurechnenden – allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechtes bzw vom materiellen Vollstreckungsrecht ab, sind es ____________________

191 Mag auch der Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes bei der Gesetzwerdung der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 in federführender Weise beteiligt gewesen sein, fehlt seinen Ausführungen jene Autorität, die ihnen im Rahmen der Materialien zukäme. 192 Vgl etwa die Neufassung des § 356 GewO durch BGBl I 2000/88. 193 Zutreffend Kastner, Rechtslage 49 mwN. 194 So bestimmt etwa § 382 Abs 7 GewO idF BGBl I 2000/88, auf der einen Seite, dass ua § 356 Abs 1 und 3 GewO idF dieses BG auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens noch nicht abgeschlossene Verfahren nicht anzuwenden ist; auf der anderen Seite betonen die Materialien (IA 166/A BlgNR XXI.GP), dass diesen Bestimmungen im Regelungsumfang des § 42 AVG idF BGBl I 1998/158 (also mit 1.1.1999) materiell derogiert worden sein soll. Wäre dem tatsächlich so und hätte sich der Gehalt der Novelle tatsächlich nur auf eine im Ergebnis sprachliche Bereinigung beschränkt, wäre der Sinn der Regelung nur schwer zu erkennen. Besonders augenscheinlich wird die Unsicherheit des Gesetzgebers, wenn er davon spricht, dass Regelungen, denen durch die Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 derogiert worden sei, durch entsprechende Änderung des Gesetzeswortlauts oder – wo dies notwendig sei – durch ausdrücklichen Entfall (!) an die seit 1.1.1999 geänderte Rechtslage anzupassen seien. 195 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 39.

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nur Belange des Verfahrensrechts, die einer Vereinheitlichung nach Maßgabe des Art 11 Abs 2 B-VG zugänglich sind. Der Zuordnung einer Norm zum einen oder anderen Regelungs- und damit Kompetenzbereich kommt damit zentrale Bedeutung zu. Lässt sich die Zuordnung auch vielfach ohne weiteres treffen, bereitet sie in bestimmten Fällen, mitunter auch in solchen höchster praktischer Relevanz, erhebliche Probleme. Ursache hiefür sind zum einen – bereits vom Gesetzgeber der Urfassung der Verwaltungsverfahrensgesetze konstatierte196 – enge Verflechtungen zwischen Verfahrensrecht und materiellem Recht oder Verfahrensrecht und Organisationsrecht in ein und derselben Vorschrift, zum anderen bisweilen wenig exakte Formulierungen. Wie bereits dargelegt, handelt es sich beim Begriff der Partei um einen verfahrensrechtlichen Begriff 197 und stellt die Parteistellung gleichsam die prozessuale Seite des subjektiv-öffentlichen Rechts dar198. Ihre Ausgestaltung, insb auch den Umfang der damit verbundenen prozessualen Rechte betreffend, ist Sache des Verfahrensgesetzgebers199. Die Parteistellung ist – wie noch zu zeigen sein wird – die notwendige Folge der Einräumung subjektiver Rechte, nämlich grundsätzlich materieller Berechtigungen200, und knüpft sohin an diese an. Die Schaffung materieller Berechtigungen ist wiederum eine Angelegenheit des materiellen Rechts. Sie obliegt daher dem jeweiligen Materiengesetzgeber201. Zahlreiche, vor allem jüngere Rechtsvorschriften enthalten nun nicht nur ausdrückliche – unzweifelhaft aus der Materienkompetenz erfließende – Kataloge, welche Bestimmungen des objektiven Rechts subjektivöffentliche Rechte gewähren202, sondern regeln darüber hinaus explizit, welchen Personen im Verfahren Parteistellung zukommt203 (oder nicht204). ____________________

196 EBRV 116 BlgNR II.GP 3; auf die im Verwaltungsrecht bestehende Gemengelage hinweisend Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 39 f. 197 Mayer, ZfV 1977, 487; Ringhofer, ÖJZ 1950, 270. 198 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 291; Mayer, ZfV 1977, 487. 199 Zu § 8 AVG Hellbling, JBl 1976, 351. 200 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 86 f (zu § 8 AVG). 201 VwSlg 10.220 A/1980; VwGH 23.4.1991, 90/04/0321; 23.4.1991, 90/04/0323; VwSlg 14.294 A/1995; vgl auch VfSlg 8.232/1978; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 126. 202 Vgl etwa § 6 Abs 2 NÖ BauO (taxativ); § 134a BauO für Wien (taxativ); § 23 Abs 3 Ktn BauO (demonstrativ); § 26 Stmk BauG (taxativ); § 25 Abs 3 Tir BauO (taxativ); § 26 Abs 1 Vbg BauG (taxativ). 203 Vgl etwa § 6 Abs 1 NÖ BauO; § 21 Abs 1 Bgld BauG; § 23 Abs 1 Ktn BauO; § 7 Abs 1 bis 8 Sbg BauPolG; § 25 Abs 1 Tir BauO; § 134 BauO für Wien. 204 So etwa § 359b Abs 1 GewO idF BGBl I 2000/88 bzw BGBl I 2004/53 (VfGH): Nachbarn (§ 75 Abs 2) haben keine Parteistellung. Zur Auslegung vgl insb VfSlg 16.103/ 2001. Die Stellung des Nachbarn im vereinfachten Verfahren selbst ist jene eines Beteiligten (Öberseder, RdU 1997, 171).

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Der überwiegende Teil der Lehre spricht in diesem Zusammenhang von Legalparteien 205. Eine erste unbefangene Lektüre legt es nun nahe, diese Bestimmungen dem Verfahrensrecht zuzurechnen: Regelungen betreffend Zuerkennung, Erlangung, Ausschluss, Inhalt und Ende der Parteistellung sind solche des Verfahrensrechts. Sie sind – soweit sie sich nicht gleichsam als Service des Gesetzgebers auf eine Wiedergabe des Regelungshaltes der Bedarfsnorm beschränken206 oder im Anwendungsbereich einer lediglich subsidiären Bedarfsnorm erlassen wurden – nur nach Maßgabe des letzten Halbsatzes des Art 11 Abs 2 B-VG zulässig207. Von der die Parteistellung alleine an das Bestehen subjektiver Rechte anknüpfenden Bestimmung des § 8 AVG abweichende Bestimmungen müssen demnach zur Regelung des Gegenstandes erforderlich sein. Dies gilt gleichermaßen für die Einräumung der Parteistellung ohne korrespondierende materielle Berechtigung wie für ihren Ausschluss oder ihre Einschränkung trotz Bestehens einer solchen208. Gerade im letztgenannten Fall scheint die Erforderlichkeit indes vielfach fraglich. Besteht etwa ein – insb Interessen des Gesundheitsschutzes verfolgendes – subjektiv-öffentliches Recht auf Schutz vor Immissionen209, welches zufolge § 8 AVG all jenen Personen Parteistellung vermittelt, die durch das Vorhaben in diesem Recht verletzt werden können, wäre die Erforderlichkeit der insb für Bauordnungen charakteristischen Beschränkung der Parteistellung lediglich auf bestimmte, an benachbarten Grundstücken dinglich Berechtigte nicht recht zu argumentieren. Dass beispielsweise dem gewerberechtlichen Immissionsschutzregime die genannte Einschränkung fremd ist210, würde diesen Befund unterstreichen. Entsprechende einschränkende Bestimmungen wären über weite Strecken aus kompetenzrechtlichen Überlegungen in höchstem Maße bedenklich. ____________________

205 Vgl etwa Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 11 ff; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 88; Mayer, ZfV 1977, 490 mwN; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 91; Wieshaider, Interessent 27 ff; krit zum Begriff der Legalpartei Aichlreiter, ZfV 1993, 333; Hellbling, JBl 1976, 351. 206 Siehe S 41 ff. VfSlg 4.458/1963; VwGH 22.3.1996, 95/17/0212, 0054. IdS auch Wiederin, Neuregelung, 81, sowie Pallitsch, Präklusion 186. 207 Der VfGH (etwa VfSlg 11.934/1988) geht in den einschlägigen Erk darauf allerdings nicht ein, sondern begnügt sich im Wesentlichen mit einer Gleichheitsprüfung, obgleich sich aus Art 11 Abs 2 B-VG über den Gleichheitssatz hinausgehende Zulässigkeitsgrenzen ergeben (siehe oben S 17 ff ). Zum Verhältnis derartiger Normen zu § 8 AVG generell vgl VfSlg 16.981/2003. 208 Vgl Balthasar, ÖJZ 1998, 333; Giese, bbl 2003, 60; Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 12. 209 ZB § 6 Abs 2 Z 2 NÖ BauO. 210 Nach § 75 Abs 2 GewO sind Nachbarn iSd GewO alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten.

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Eine andere Beurteilung ergibt sich diesbezüglich, wenn man als Regelungsgegenstand der hier interessierenden Bestimmungen nicht das prozessuale Phänomen der Parteistellung, sondern (auch) die ihm zugrunde liegenden materiellen Berechtigungen betrachtet211. Wie aus der ausdrücklichen Zuerkennung der Parteistellung auf die Einräumung subjektiver Rechte geschlossen werden kann212, könnte die ausdrückliche Aberkennung derselben iS einer Verneinung subjektiver Rechte verstanden werden. Träger des subjektiv-öffentlichen Rechts auf Schutz vor Immissionen wären demnach nur die genannten dinglich berechtigten Personen213. In dieser Leseweise – die Statuierung subjektiv-öffentlicher Rechte ist zweifelsfrei Sache des Materiengesetzgebers214 – geht aber auch der verbleibende Inhalt der Norm nicht über jenen des § 8 AVG hinaus: Parteistellung kommt zu, wem materielle Berechtigungen eingeräumt sind215. Nur unter diesem Gesichtspunkt kann – bei aller Unschärfe der Formulierung und aller in diesem Zusammenhang gebotenen Vorsicht – gesagt werden, dass die Festlegung, welchen Personen im jeweiligen Verfahren Parteistellung zukommen soll, Sache des Materiengesetzgebers ist216. Abermals am oben herangezogenen Beispiel dargestellt, stünde das Recht auf Schutz vor Immissionen nur bestimmten, an benachbarten Grundstücken dinglich Berechtigten zu, sodass auch nur ihnen Parteistellung im Verfahren zukäme. Die Differenzierung wäre ausschließlich unter Gleichheitsbzw Sachlichkeitserwägungen, für sich jedoch nicht unter solchen der Erforderlichkeit iSd Art 11 Abs 2 B-VG zu beleuchten. Die Erforderlichkeitsprüfung bliebe auf jene Fälle beschränkt, in denen der Regelungsinhalt über jenen der Umschreibung subjektiv-öffentlicher Rechte bzw der Statuierung der korrespondierenden Parteistellung hinausgeht, indem etwa die Erlangung der Parteistellung – abgesehen vom Vorliegen subjektiver Rechter bzw materieller Berechtigungen – weiterer Voraussetzungen, zB der Setzung bestimmter Prozesshandlungen seitens des Betroffenen217, bedarf. Gleiches gilt, soweit die – prozessualen – Parteienrechte gegenüber dem Regime der Verwaltungsverfahrensgesetze in anderer Weise erweitert oder reduziert werden. Zu denken ist etwa an Bestimmungen, die bestimmten Personen lediglich einzelne Parteienrechte – insb Rechtsmittel____________________

211

Der Nennung käme klarstellende Funktion zu (vgl Thienel, Verwaltungsverfahren 4

91). 212

Mayer, ZfV 1977, 490. Vgl Balthasar, ÖJZ 1998, 334. 214 ZB VwSlg 14.294 A/1995; vgl dazu Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 126 f. 215 Vgl Balthasar, ÖJZ 1998, 334, der für eine solche Leseweise im Wesentlichen Konformitätsüberlegungen ins Treffen führt. 216 So etwa Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 12. 217 So etwa die Erhebung von Einwendungen (zB § 134 Abs 3 BauO für Wien). 213

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befugnisse218 – oder aber über §§ 69 und 71 AVG hinausgehende Antragsrechte auf Aufhebung oder Abänderung rechtskräftiger Bescheide einräumen219. Schwer der einen oder anderen Sichtweise zuzuordnen ist insoweit die einschlägige verfassungsgerichtliche Rsp. Stellt das Höchstgericht bisweilen die Einräumung subjektiv-öffentlicher Rechte explizit der Zuerkennung der Parteistellung gegenüber220, vermittelt es an anderer Stelle den Eindruck, subjektiv-öffentliche Rechte auf der einen und Parteistellung auf der anderen Seite als untrennbares Ganzes bzw einheitliches Phänomen zu betrachten221. Das sowie das Fehlen jeglicher Auseinandersetzung mit kompetenzrechtlichen Fragen iSd Art 11 Abs 2 B-VG auch in jenen Fällen, in denen die Prüfungsinitiative vom VfGH ausging, könnte solcherart eine Deutung in Richtung der letztgenannten Sichtweise zulassen. Wenngleich eine abschließende Beurteilung aufgrund der bislang ergangenen Judikate nicht möglich scheint, soll diese Sichtweise der weiteren Untersuchung zugrund gelegt werden. Dies erscheint zunächst insoweit vertretbar, als sich die insb im Zusammenhang mit Einschränkungen von Nachbarrechten in den sog vereinfachten Verfahren auftretenden – hauptsächlich gleichheitsrechtlicher – Fragen gleichermaßen und unabhängig davon stellen, ob sie auf Ebene der subjektiv-öffentlichen Rechte oder der Parteistellung diskutiert werden. Darüber hinaus erübrigt sich solcherart die theoretisch problematische Annahme eines – wenn auch nur in Ausnahmefällen zulässigerweise – gerade nicht (unmittelbar) durchsetzbaren subjektiv-öffentlichen Rechts.

B. Gemeinschaftsrechtliche Regelungskompetenzen Nur die innerstaatliche Kompetenzverteilung auf dem Gebiet des Verwaltungsverfahrensrechts zu beleuchten, würde ein unvollständiges Bild zeichnen und einen, auch im Bereich des Verfahrens- bzw Organisations____________________

218 Vgl in diesem Zusammenhang etwa die Stellung jener Kraftfahrlinienunternehmen, in deren Verkehrsbereich die beantragte Kraftfahrlinie ganz oder teilweise fällt (Anhörungsrecht – § 5 KflG; eingeschränktes Berufungsrecht – § 21 Z 2 KflG). Mayer, ZfV 1977, 491. 219 ZB § 79a Abs 3 GewO idF BGBl I 1997/63. 220 So etwa VfSlg 16.040/2000 (Tir BauO 1998), wonach sich die in Prüfung gezogene Regelung schon deshalb als unsachlich erweise, weil der enge Nachbarbegriff (also die prozessuale Seite) das weitere Mitspracherecht des Nachbarn (also die materielle Seite) unterlaufen würde. 221 So etwa die Darlegung der Vorjudikatur im Prüfbeschluss 30.6.2000, B 2071/9911, wonach es der VfGH zum Zwecke der Abkürzung des Verwaltungsverfahrens als zulässig erachtet habe, den Nachbarn in bestimmten Fällen keine subjektiven öffentlichen Rechte einzuräumen. Grabenwarter, 16. ÖJT I/1 18.

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recht stetig an Bedeutung gewinnenden, „Kompetenzbereich“ übersehen: jenen des Gemeinschaftsrechts. 1. Die Struktur der „Kompetenzverteilung“ auf dem Gebiet des Verfahrensrechts a) Leitende Grundsätze Die „Kompetenzverteilung“ zwischen den Gemeinschaften auf der einen und den Mitgliedstaaten auf der anderen Seite ist auf dem Gebiet des Verfahrensrechts zum einen durch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung, zum anderen durch jenes der institutionellen und verfahrensrechtlichen Autonomie der Mitgliedstaaten geprägt. Dem – mit dem Vertrag von Maastricht ausdrücklich in Art 5 Abs 1 EGV positivierten222 – Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung zufolge kommen der Gemeinschaft nur solche Regelungskompetenzen zu, die ihr von den Mitgliedstaaten in den Gründungsverträgen übertragen wurden (inhaltliche Dimension)223, wohingegen den Mitgliedstaaten eine grundsätzliche Allzuständigkeit verbleibt224. Die Kompetenzen finden sich – anders als in bundesstaatlichen Verfassungen üblich – nicht in einem mehr oder minder geschlossenen Kompetenzkatalog nach Muster der Art 10 ff B-VG, sondern in über die Gründungsverträge verstreuten Einzelermächtigungen (formale Dimension). Wesentlich ist schließlich, dass die Kompetenz-Kompetenz – dieser Konstruktion entsprechend – grundsätzlich225 bei den Mitgliedstaaten als den „Herren der Verträge“226 verbleibt. Der Grundsatz der institutionellen und verfahrensrechtlichen Autonomie der Mitgliedstaaten besagt, dass die individuell-konkrete Vollziehung des Gemeinschaftsrechts grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten ist (indirekte oder mitgliedstaatliche Vollziehung) und nach deren institutionellen ____________________

222 Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung wurde als Kompetenzabgrenzungskriterium in Art I-11 Abs 2 des Entwurfs eines Vertrages über eine Verfassung für Europa übernommen. 223 Vgl zu diesem Prinzip etwa Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 70 ff, 625 ff; Öhlinger, Verfassungsrecht7 Rz 164; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 22 f; Oppermann, Europarecht 3 § 6 Rz 62 f; Streinz, Europarecht 7 Rz 498. 224 Schima, EU- und EG-Vertrag, Art 5 EGV Rz 7. 225 Vgl aber etwa Art 308 EGV (näher zur Konstruktion dieser Bestimmung Stöger, EU- und EG-Vertrag, Art 308 EGV Rz 1 f ). 226 Vgl Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 97 ff, 638; Lienbacher, EUKommentar, Art 5 EGV Rz 7 ff; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 164; Streinz, Europarecht 7 Rz 132; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 23; Öhlinger, Bundes-Verfassungsrecht, EU-BeitrittsBVG Rz 63; Oppermann, Europarecht 3 § 12 Rz 19. Vgl zum Entwurfs eines Vertrages über eine Verfassung für Europa unter diesem Gesichtspunkt Öhlinger, Vorrang, 697.

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und verfahrensrechtlichen Vorschriften zu erfolgen hat227. Zur Qualität dieses Grundsatzes bemerkt etwa v.Danwitz228, dass es sich um ein primärrechtlich geschütztes Element der vertikalen Gewaltenteilung zwischen den Gemeinschaften und den Mitgliedstaaten handelt, Kadelbach229 spricht von einer Kompetenzvermutung zugunsten letzterer. IdS formuliert auch der EuGH230, dass soweit das Gemeinschaftsrecht einschließlich der allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze hiefür keine gemeinsame Vorschrift enthält, die nationalen Behörden bei der Durchführung von Gemeinschaftsregelungen nach den formellen und materiellen Bestimmungen ihres nationalen Rechts vorzugehen haben231. b) Struktur gemeinschaftlicher Kompetenztatbestände Der solcherart vermittelte Eindruck einer eingeschränkten Bedeutung des Gemeinschaftsrechts für das innerstaatliche Verfahrens- bzw Organisationsrecht ist freilich trügerisch. Ursächlich hiefür ist zunächst die überwiegend finale Struktur der Gemeinschaftskompetenzen, mithin die Umschreibung der Kompetenzen nach Zielen232; derart umschriebene Kompetenzen erfassen alle Maßnahmen, die der Zielverwirklichung dienen. Hinzu treten die Auslegungsmaximen der implied powers 233, also der Anerkennung ungeschriebener Zuständigkeiten kraft Sachzusammenhangs, und des effet utile, mithin des Grundsatzes, dass den Vertragsbestimmungen größtmögliche Wirksamkeit zu verschaffen ist234. Vergleichsweise bescheiden und – jedenfalls praktisch – von untergeordneter Bedeutung nehmen sich demgegenüber vereinzelt vorgesehene Vertragsergänzungs- oder ____________________

227 EuGH Slg 1983, 1633 (Rz 17; Deutsche Milchkontor), Slg 1998, I-4951 (Edilizia Industriale Siderurgica); Slg 2004, I-00723 (Rz 67; Delena Wells). So im Ergebnis auch die Erklärung 43 der Schlussakte zum Vertrag von Amsterdam. Vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 144 f; Potacs, 14. ÖJT I/1 13 ff; Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 715; Thienel, Verwaltungsverfahren 4 63. 228 v.Danwitz, DVBl 1998, 431; vgl ferner Potacs, 14. ÖJT I/1 14. 229 Kadelbach, Verwaltungsrecht 113, 149. 230 ZB EuGH Slg 1983, 2633 (Rz 17; Deutsche Milchkontor); Slg 1993, I-2981 (Rz 8; Peter). 231 Sog „Soweit-Formel“; vgl etwa Potacs, 14. ÖJT I/1 14. 232 Lienbacher, EU-Kommentar, Art 5 EGV Rz 9; Öhlinger, Verfassungsrecht 5 Rz 163; Öhlinger, Bundes-Verfassungsrecht, EU-BeitrittsBVG Rz 65. 233 Dieser – vom EuGH (Slg 1956, 297, 312 [Fédéchar/Kommission]) auch zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts herangezogene – im Völkerrecht allgemein anerkannte Grundsatz besagt, dass die Vorschriften eines völkerrechtlichen Vertrages oder eines Gesetzes zugleich diejenigen Vorschriften beinhalten, bei deren Fehlen sie sinnlos wären oder nicht in vernünftiger und zweckmäßiger Weise zur Anwendung gelangen könnten. Vgl Oppermann, Europarecht 3 § 6 Rz 69; Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 628 f. 234 Vgl etwa Oppermann, Europarecht 3 § 6 Rz 69; Potacs, 14. ÖJT I/1 15 ff.

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Kompetenzabrundungsklauseln aus. Sie – etwa Art 308 EGV – ermächtigen Gemeinschaftsorgane, auch ohne ausdrückliche vertragliche Ermächtigung tätig zu werden, sofern dies erforderlich erscheint, um ein Ziel der Gemeinschaft im Rahmen des gemeinsamen Marktes zu verwirklichen; die Schaffung neuer Ziele ist der Gemeinschaft demgegenüber unter Berufung auf derartige Bestimmungen jedoch verwehrt235. Es handelt sich demnach um nichts Anderes als Bedarfskompetenzen der Gemeinschaften, die in ihrer Konstruktion jener des Art 11 Abs 2 1. Halbsatz B-VG entsprechen: da wie dort ist die Annahme des Bedarfs nicht an das Vorliegen objektiver Kriterien geknüpft, sondern hängt ausschließlich von subjektiven Einschätzungen – hier: des Gemeinschaftsorgans – ab; da wie dort sind diese Einschätzungen einer Überprüfung – hier: durch den EuGH236 – nicht zugänglich. Die Grenzen dieser Kompetenzen liegen dort, wo die Maßnahme verfassungsrechtliche Dimensionen erreicht. Derartiges nahm der EuGH etwa im Zusammenhang mit einem Beitritt der EG zur EMRK an, da dadurch das System des gemeinschaftsrechtlichen Menschenrechtsschutzes eine erhebliche Änderung erführe bzw die Maßnahme grundlegende institutionelle Auswirkungen sowohl auf die Gemeinschaften als auch auf die Mitgliedstaaten hätte237. Die Konturen der verfassungsrechtlichen Dimensionen bleiben freilich unscharf, die Grenzen dogmatisch nicht fassbar. Besteht solcherart grundsätzlich eine Zuständigkeit der Gemeinschaft – ausschließliche Zuständigkeiten238 ausgenommen – kommt ein Tätigwerden gleichwohl nur nach Maßgabe der in Art 5 Abs 2 und 3 EGV statuierten Prinzipien der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit in Betracht. Ihnen zufolge wird die Gemeinschaft nur tätig, – sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden können und daher wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkung besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden können (Subsidiaritätsprinzip 239), und ____________________

235 Vgl dazu Oppermann, Europarecht 3 § 6 Rz 58 f und 68, Schweitzer/Hummer/ Obwexer, Europarecht Rz 631 sowie ausführlich Stöger, EU- und EG-Vertrag, Art 308 EGV sowie die restriktive Linie des BVerfG in BVerfGE 89, 155 (Maastricht-Vertrag; insb Rz 61 ff ) zu Art 6 Abs 4 EUV. 236 Vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 27. 237 Gutachten des EuGH Slg 1996, I-1759. 238 Vgl die bei Schima (EU- und EG-Vertrag, Art 5 EGV Rz 22) genannten Beispiele. 239 Vgl Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 67 ff, 629, 639 f; Lienbacher, EU-Kommentar, Art 5 EGV Rz 12 ff; Oppermann, Europarecht 3 § 6 Rz 64 f; Schima, EU- und EG-Vertrag, Art 5 EGV Rz 19 ff mwN.

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– soweit die Maßnahme zur Erreichung des verfolgten Zieles erforderlich ist (Verhältnismäßigkeitsprinzip 240). Gemeinsam ist diesen Prinzipien, dass sie zwar die grundsätzlich bestehende Kompetenz der Gemeinschaft unberührt lassen, also einem Tätigwerden der Gemeinschaft nicht schlechthin entgegenstehen, der Ausübung der Zuständigkeit aber Grenzen setzen – die Lehre spricht von Zuständigkeitsausübungskriterien241 bzw Kompetenzausübungsschranken242. Ihre Bedeutung erlangen sie jeweils im Zusammenhang mit konkreten Kompetenztatbeständen, die sie gleichsam durch das Hinzutreten eines Bedarfserfordernisses ergänzen. Die Parallelen zu Bedarfskompetenzen nach Art des Art 10 Abs 1 Z 15 B-VG sind nicht zu übersehen: Da wie dort setzen entsprechende, auf die jeweiligen Kompetenztatbestände gestützte Maßnahmen einen sich aus objektiven Kriterien ergebenden Bedarf an einer einheitlichen Regelung voraus, da wir dort ist das Zutreffen dieser Annahme grundsätzlich einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich243. Nicht ausschließliche Gemeinschaftskompetenzen sind solcherart im Wege des Art 5 Abs 2 und 3 EGV im Ergebnis immer – an das Vorliegen objektiver, wenn auch wertausfüllungsbedürftiger Kriterien anknüpfende – Bedarfskompetenzen. Die praktische Bedeutung der eben umrissenen Prinzipien in Richtung einer Einschränkung gemeinschaftlicher Kompetenzen darf freilich nicht überbewertet werden. Zum einen sind es bereits die in Art 5 Abs 2 und 3 EGV umschriebenen Kriterien selbst, die dem Gemeinschaftsgesetzgeber – sofern er nur in der Lage ist, seine Maßnahme einigermaßen nachvollziehbar zu begründen244 – einen ganz erheblichen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum offenlassen245 und die (gerichtliche) Überprüfungsmöglichkeit im Wesentlichen auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränken, wie sie sich etwa auch im Zusammenhang mit der ____________________

240 Vgl Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 641 f; Lienbacher, EU-Kommentar, Art 5 EGV Rz 34 ff; Oppermann, Europarecht 3 § 6 Rz 66; Schima, EU- und EG-Vertrag, Art 5 EGV Rz 43 ff mwN. 241 Schima, EU- und EG-Vertrag, Art 5 EGV Rz 60. 242 Streinz, Europarecht 7 Rz 166 f. 243 Vgl dazu Schima, EU- und EG-Vertrag, Ar 5 EGV Rz 54 ff mwN. 244 Schäffer, Vertrauensschutz 156 ff; Schima, EU- und EG-Vertrag, Art 5 EGV Rz 55 f mwN. 245 Die Weite dieses Spielraums wird dadurch unterstrichen, dass nach Nr 30 des dem Vertrag von Amsterdam dem EGV beigefügten (und damit zufolge Art 311 EGV einen Teil desselben bildenden) Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit dem Subsidiaritätsprinzip ein dynamisches Konzept zugrunde liege, nach dem die Tätigkeit der Gemeinschaft im Rahmen ihrer Befugnisse – nach Umständen – sowohl erweitert als auch eingeschränkt oder eingestellt werden kann (vgl Schima, EU- und EG-Vertrag, Art 5 EGV Rz 11, sowie Öhlinger, Bundes-Verfassungsrecht, BVG Vertrag von Nizza Rz 7).

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Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Grundrechtseingriffen246 findet. Zum anderen soll das Subsidiaritätsprinzip nach Teilen der Lehre und Rsp nur auf solche Akte der Gemeinschaft Anwendung finden, die nach dem Inkrafttreten des Vertrages von Maastricht (1.11.1993) erlassen wurden247. Nachvollziehbar ist das freilich nicht, will man nicht davon ausgehen, dass Akte der Gemeinschaft immer nur im Zeitpunkt ihrer Erlassung höherrangigem Gemeinschaftsrecht entsprechen müssen. Richtigerweise wird man vielmehr davon auszugehen haben, dass – vergleichbar der innerstaatlichen Rechtslage – niederrangige Normen nicht nur im Zeitpunkt ihrer Erlassung, sondern während ihrer gesamten Geltungsdauer ihnen gegenüber höherrangigen Normen entsprechen müssen248. So gesehen kann sich der in Art 5 Abs 2 EGV statuierte Grundsatz aber nicht bloß auf nach seinem Inkrafttreten erlassene Rechtsakte beziehen, sonder muss ihre Rechtsgrundlage im EGV findende Rechtsakte generell betreffen. c) Bedarfskompetenzen der Mitgliedstaaten Bedarfskompetenzen zugunsten der Gemeinschaft in Form von Kompetenzabrundungsklauseln stehen ansatzweise, nur sehr eingeschränkte und im Ergebnis wohl auch praktisch kaum bedeutsame Bedarfskompetenzen zugunsten der Mitgliedstaaten gegenüber. Angesprochen sind – bis zu einem gewissen Grad249 an die Konstruktion des Art 11 Abs 2 letzter Halbsatz B-VG erinnernde – Möglichkeiten der Mitgliedstaaten, trotz Erlassung gemeinschaftlicher Harmonisierungsmaßnahmen (abweichende) nationale Bestimmungen beizubehalten oder einzuführen, wenn dies durch wichtige Erfordernisse iSd Art 30 EGV oder in Bezug auf die Arbeitsumwelt oder den Umweltschutz gerechtfertigt sind (Art 95 Abs 4 und 5 EGV) und die nationale Bestimmung keine willkürlichen Diskriminierungen bzw verschleierten Handelsbeschränkungen darstellen oder das Funktionieren des Binnenmarktes behindern (Abs 6). ____________________

Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 716. EuGH Slg 1998, I-6337 (Rz 35; Kellinghusen). Vgl Schima, EU- und EG-Vertrag, Art 5 EGV Rz 19. 248 Zutreffend zog daher der EuGH (Slg 2003, I-8725 [Avesta Polarit Chrome]) das Subsidiaritätsprinzip zur Auslegung einer vor dem 1.11.1993 erlassenen Richtlinie heran. Unstrittig ist dies etwa im Verhältnis von Gemeinschaftsrecht auch zu solchen innerstaatlichen Normen, die vor dem Beitritt des betreffenden Staates zur EG erlassen wurden (EuGH Slg 1997, I-5325 [Rz 14; Saldanha]). 249 Eine wesentliche Abweichung besteht freilich in der in Art 95 vorgesehenen verfahrensrechtlichen Einbindung, konkret in der vorgesehenen Notifizierungs- und Genehmigungspflicht (vgl S 53 sowie Beiser/Zorn, EU- und EG-Vertrag, Art 95 EGV Rz 40 ff ). 246 247

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d) Folgerungen für das Verfahrensrecht Im Ergebnis bewirkt die Konstruktion der Kompetenzbestimmungen, vor allem aber die dynamische und evolutionäre Interpretation seitens der Gemeinschaftsorgane, allen voran seitens des EuGH250, sehr umfangreiche Gemeinschaftskompetenzen, die weit über den Wortlaut der Verträge hinausgehen und dazu führen, dass es – wie Öhlinger/Potacs251 treffend konstatieren – kaum mehr staatliche Handlungsbereiche gibt, die nicht vom Gemeinschaftsrecht tangiert oder die der Gemeinschaftstätigkeit generell entzogen wären. Mag sich der aggressiv-dynamische Expansionsprozess der Gemeinschaftskompetenzen 252 durch die ausdrücklichen Verankerungen des Subsidiaritäts- und des Verhältnismäßigkeitsprinzips in Art 5 Abs 2 und 3 EGV auch mittlerweile verlangsamt haben, scheint er gleichwohl noch nicht abgeschlossen, scheint die Ansicht, den Gemeinschaften könnten Kompetenzen zuwachsen, noch nicht ganz aufgegeben253. Den Gründungsverträgen ist eine ausdrückliche Kompetenz zur Schaffung allgemeiner Verfahrens- bzw Organisationsregelungen fremd. Demnach kommt den Gemeinschaften eine solche nur als „Adhäsionskompetenz“ im Zusammenhang mit den einzelnen Sachmaterien, mithin punktuell zu. Der Weite auf dem Gebiet der Sachmaterien korrespondiert sohin eine solche auf dem Gebiet des Verfahrens- bzw Organisationsrechts. Gleichwohl zeigt eine Betrachtung des Gemeinschaftsrechtsbestandes, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber von dieser Adhäsionskompetenz bislang nur sehr zurückhaltend Gebrauch gemacht hat254 – als Beispiele seien im hier interessierenden Zusammenhang die UVP-RL 255, die IVURL256 darüber hinaus aber auch der EG-Zollkodex genannt. Ungleich größere praktische Bedeutung kommt demgegenüber den vom EuGH entwickelten Grundsätzen zu, die bei der Gestaltung bzw Anwendung innerstaatlichen Verfahrens- bzw Organisationsrechts insoweit zu berücksichtigen sind, als gemeinschaftsrechtliche Bezüge bestehen257. Zu nennen sind das Effizienzgebot, demzufolge das innerstaatliche Orga____________________

Krit hiezu Streinz, Europarecht 7 Rz 566 ff. 251 Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 25. In den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen insb alle innerstaatlichen Maßnahmen, die die Grundfreiheiten beschränken (vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht3 102; Potacs, 14. ÖJT I/1 9 ff). 252 Öhlinger, Bundes-Verfassungsrecht, EU-BeitrittsBVG Rz 64; Pernthaler, Auswirkungen, 179. 253 Vgl dazu Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 24 mwN; Schramm, ZÖR 2001, 76 (FN 46). 254 Potacs, ZUV 2003, 87. 255 RL 85/337/EWG idF RL 2003/35/EG. 256 RL 96/61/EG. 257 Potacs, ZUV 2003, 87; Sieberer, ZfV 2000, 737. 250

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nisations- bzw Verfahrensrecht die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts nicht praktisch unmöglich oder wesentlich erschweren darf 258, das Äquivalenzprinzip oder Diskriminierungsverbot259, die Notwendigkeit des Rechtsschutzes durch Gerichte iSd Art 234 EGV 260 bzw rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze wie jener der Verhältnismäßigkeit, der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes, jener auf rechtliches Gehör und auf Begründung von Entscheidungen261; letztgenannte Verfahrensgrundsätze werden von Art 41 GRC in ein Recht auf eine gute Verwaltung zusammengefasst262. 2. Das Verhältnis zwischen innerstaatlichem Recht und Gemeinschaftsrecht Dem Recht der Gemeinschaften kommt autonome – mithin von der Gesetzgebung der Mitgliedstaaten unabhängige – Geltung zu; es gilt neben dem staatlichen Recht und unabhängig von diesem263. Diese Eigenart des Gemeinschaftsrechts macht eine Kollisionsregelung für den Fall erforderlich, dass ein und derselbe Sachverhalt seitens des Gemeinschaftsrechts auf der einen und des innerstaatlichen Rechts auf der anderen Seite divergierenden Regelungen unterworfen wird. Sie war es aber auch, die den EuGH264 zur Annahme veranlassten, dass dem Gemeinschaftsrecht keine wie immer gearteten innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgehen könnten, wenn dem Gemeinschaftsrecht nicht sein Charakter aberkannt bzw nicht die Rechtsgrundlage der Gemeinschaft selbst in Frage gestellt werden sollte. Dies gelte unanhängig vom Rang der jeweiligen innerstaatlichen Norm265 sowie unabhängig davon, ob sie früher oder später erlassen wurde266. Das Gemeinschaftsrecht könne innerstaatlichem Recht zwar nicht derogieren, dieses also nicht vernichten, bewirke aber gleichwohl, ____________________

258 EuGH Slg 1993, I-2981 (Rz 8; Peter), Slg 1999, I-579 (Dilexport); vgl Kante, ÖJZ 2002, 169; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 145 f; Pallitsch, Präklusion 166 f. 259 EuGH Slg 1983, 2633 (Rz 19; Deutsche Milchkontor), Slg 1994, I-5483 (Rz 21; Johnson); vgl Kante, ÖJZ 2002, 169; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 146; Pallitsch, Präklusion 166; Potacs, 14. ÖJT I/1 17 ff; Ress, Gemeinschaftsrecht, 86 f. 260 EuGH Slg 1991, I-4983 (Rz 13; Kommission/Deutschland); vgl Kante, ÖJZ 2002, 170; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 143 f; Winkler, Grundrechte 485 ff. 261 Thienel, Verwaltungsverfahren 4 64. 262 Vgl hiezu Winkler, Grundrechte 474 ff. 263 Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 58. 264 EuGH Slg 1964, 1251 (Rz 12; Costa ENEL). 265 EuGH Slg 1970, 1125 (Rz 3, Internationale Handelsgesellschaft). Krit etwa Potacs, 14. ÖJT I/1 15 mwN. 266 EuGH Slg 1978, 629 (Rz 17 f; Simmenthal II).

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dass es ohne weiteres unanwendbar werde267; dem Gemeinschaftsrecht komme demnach lediglich ein Anwendungsvorrang, hingegen kein Geltungsvorrang zu. Auch dem Gemeinschaftsrecht entgegenstehendes innerstaatliches Recht bleibt demnach in Geltung268, darf aber in Sachverhalten mit gemeinschaftsrechtlichen Bezügen nicht mehr angewendet werden. Abweichendes gilt dann und insoweit, als das Gemeinschaftsrecht selbst Kollisionsfälle einer davon abweichenden Regelung zuführt, wie dies etwa im Anwendungsbereich des Art 95 EGV der Fall ist: Billigt die Kommission ausdrücklich von Maßnahmen zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften abweichende nationale Regelungen oder lässt sie die ihr eingeräumte, grundsätzlich sechsmonatige Entscheidungsfrist (Art 95 Abs 6 EGV) ungenützt verstreichen, bleibt die jeweilige nationale Regelung trotz entgegenstehender gemeinschaftsrechtlicher Regelungen anwendbar269. Eine Möglichkeit, derartigen nationalen Regelungen in weiterer Folge die Anwendbarkeit zu nehmen, dürfte mangels einer entsprechenden Ermächtigung nicht bestehen. Die Frage des Anwendungsvorrangs und damit jene der Anwendbarkeit gemeinschaftsrechtliche Aspekte berührender nationaler Regelungen ist grundsätzlich von den zur Vollziehung berufenen Organen – Gerichten270 wie Verwaltungsbehörden271 – inzident zu prüfen 272. Letztendlich ist es bei Zweifeln über die Vereinbarkeit innerstaatlicher Regelungen mit solchen des Gemeinschaftsrechts Sache des – insb im Wege der Vorabentscheidung nach Art 234 EGV zu befassenden – EuGH, über diese Frage verbindlich auch über den Anlassfall hinaus273 zu erkennen. Anwendungsvorrang kommt all jenen gemeinschaftsrechtlichen Normen zu, die unmittelbar anzuwenden sind. Dazu zählen zum einen Verordnungen 274, zum anderen aber auch Regelungen des primärem Gemeinschaftsrechts 275 einschließlich der vom EuGH entwickelten Rechtsgrundsätze 276. ____________________

267

EuGH Slg 1978, 629 (Rz 17 f; Simmenthal II). AM Schramm, ZÖR 2001, 71 ff. Die innerstaatliche Norm bleibt daher law in the books (Öhlinger, Vorrang, 688). 269 Vgl näherhin Beiser/Zorn, EU- und EG-Vertrag, Art 95 EGV Rz 40 ff. 270 EuGH Slg 1982, 53 (Rz 23; Becker). 271 EuGH Slg 1989, 1839 (Rz 30; Fratelli Costanzo). 272 Vgl dazu Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 63, 82 f mwN; B. Raschauer, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rz 74; Schäffer, ZÖR 2005, 350; Schäffer, Vorrang, 46; Schramm, ZÖR 2001, 85. 273 Qualität und Inhalt dieser Bindungswirkung sind strittig (vgl Schima, EU- und EGVertrag, Art 234 EGV Rz 191 mwN). 274 Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 65 ff mwN. 275 Streinz, Europarecht 7 Rz 407 mwN. 276 Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 64 ff mwN; Oppermann, Europarecht 3 § 6 Rz 20 ff; Potacs, ZUV 2003, 87 mwN. 268

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Kompetenz zur Regelung der Parteistellung

Abweichend davon sind Richtlinien ihrem Wesen nach grundsätzlich nicht unmittelbar anzuwenden, sondern nur nach Maßgabe der von den Mitgliedstaaten erlassenen Ausführungsvorschriften. Gleichwohl erachtet der EuGH – in richterlicher Rechtsfortbildung contra legem277 – auch Richtlinien unter bestimmten Umständen als unmittelbar anwendbar und daher auch im hier interessierenden Zusammenhang als beachtlich278. Voraussetzung der unmittelbaren Anwendbarkeit einer Richtlinie oder – wenn sie aufgrund des Gegenstandes geeignet sind, aus dem Gesamtzusammenhang der Richtlinie herausgelöst zu werden279 – einzelner Bestimmungen derselben sind deren verspätete280 oder nicht ordnungsgemäße Umsetzung in innerstaatliches Recht sowie eine hinreichende Bestimmtheit; sie muss also – so der EuGH281 – inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt sein. An die Erfordernisse von Klarheit und Bestimmtheit werden vom EuGH keine strengen Maßstäbe angelegt; sie bleiben jedenfalls hinter jener Qualität nicht unerheblich zurück, wie sie in der Rsp des VfGH zu Art 18 B-VG entwickelt wurde282. Als weitere Voraussetzung der unmittelbaren Anwendbarkeit postulierte der EuGH schließlich, dass die zu beurteilende Richtlinienbestimmung eine den Bürger gegenüber dem Staat begünstigende Regelung enthalten müsse283; die Durchgriffswirkung bestehe nur gegenüber dem säumigen Staat. Dem Bürger gegenüber könne eine Richtlinie demnach keine Verpflichtungen begründen, sodass ihm gegenüber auch eine Berufung auf eine solche nicht möglich sei284. Dies ____________________

277 Vgl Öhlinger, Vorrang, 687; Oppermann, Europarecht 3 § 5 Rz 116 („gelegentlich kühn vorwärtsweisende[s] ‚Judical Activism‘ “) und § 6 Rz 92; Schramm, ZÖR 2001, 87. Dies offenbar in Abrede stellen wollend Köck, Primat, 575 („angeblich rechtsfortbildende Judiaktur“). 278 Die Begründung der Figur einer unmittelbaren Anwendbarkeit beruht im Wesentlichen zum einen auf dem effet utile (EuGH Slg 1974, 1337 [Van Duyn]), zum anderen auf dem estoppel-Prinzip (EuGH Slg 1979, 1629 [Ratti], vgl auch EuGH Slg 2000, I-10799 [Basses Corbieres]). 279 EuGH Slg 1982, 53 (Rz 29, Becker); EuGH Slg 1977, 113 (Rz 30; Nederlandse Ondernemingen). Vgl dazu Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 69. 280 Vgl allerdings zu Vorwirkungen von Richtlinien (präventive Sperrwirkung – Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 271 f; Sperrwirkung – Reichelt, Europarecht 41; Frustrationsverbot – Ehricke, EuZW 1999, 553 mwN) ua EuGH Slg 1997, I-7411 (Inter-Environnement Wallonie). 281 EuGH Slg 1991, I-5357 (Rz 11; Francovich). 282 Vgl dazu Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 68 mwN und Bsp; Schramm, ZÖR 2001, 90 ff. Differenzierend Eilmansberger, JBl 2004, 287 f 283 AM mit beachtlichen Argumenten Eilmansberger, JBl 2004, 283 ff. 284 EuGH Slg 1994, I-3325 (Rz 20; Faccini Dori); EuGH Slg 1987, 3969/3985 (Kolpinguis); EuGH Slg 1986, 723/749 (Marshall); EuGH Slg 1990, I-4135/467 (Marleasing); EuGH Slg I-2000, 7535 (Rz 50; Unilever). Verpflichtungen sind in diesem Zusammenhang – Teilen der Lehre (zB Eilmansberger, JBl 2004, 293 f) zufolge – lediglich solche, die in der betreffenden Richtlinie vorgesehen sind, nicht jedoch etwa der Verlust richt-

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habe auch zur Folge, dass eine Richtlinie auch dann nicht unmittelbar anwendbar sei, wenn sie einen Bürger begünstige, gleichzeitig aber einen anderen belaste285; Richtlinien könnten daher keine Horizontalwirkung bzw Drittwirkung entfalten286. Durchaus vergleichbar den Voraussetzungen des § 68 Abs 2 AVG könnte geschlossen werden, dass die unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinie oder einzelner Bestimmungen derselben dann nicht in Betracht komme, wenn die verspätete oder mangelhafte Umsetzung zumindest einen Bürger begünstige, sodass dieser Figur insb im – für das Anlagenrecht typischen – Mehrparteienverfahren keine Bedeutung zukommen könne287. Dieser Befund erweist sich allerdings als verfrüht. So löste sich der EuGH in seiner jüngeren Rsp vom Erfordernis der begünstigenden Wirkung; die Verpflichtung zur unmittelbaren Anwendung bestehe unabhängig davon, ob die Richtlinie subjektive Rechte begründe oder nicht („objektive unmittelbare Wirkung“) 288. Diese Linie fortsetzend erachtete der EuGH etwa Bestimmungen der UVP-RL289 aber auch solche einer Vergabe-RL290 als unmittelbar anwendbar, obgleich mit dieser Annahme Verschlechterungen der Rechtsposition von Bürgern verbunden waren291. Könnte insoweit noch mit einigem Argumentationsaufwand versucht werden, einen Widerspruch zu den oben dargelegten Grundsätzen zu kaschieren292, hat der EuGH in seinen Urteilen293 ____________________

linienwidrig eingeräumter Rechte oder allgemein einer Rechtsposition (vgl Eilmansberger, JBl 2004, 294 f ). Differenzierend auch Brenn, ÖJZ 2005, 46. 285 EuGH Slg 1996, I-4705 (Rz 42; Arcaro); EuGH Slg 1987, 3969 (Rz 9; Kolpinghuis Nijmegen). Vgl auch EuGH Slg 2004, I-00723 (Delena Wells) für multipolare Verhältnisse. 286 Deutlich EuGH Slg 1994, I-3325 (Rz 24; Faccini Dori), wo der Gerichtshof eine unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien im Verhältnis von Bürgern untereinander mit dem Hinweis darauf ablehnt, dass dies darauf hinauslaufen würde, dass der Gemeinschaft solcherart die Befugnis zuerkannt würde, mit unmittelbarer Wirkung Einzelne zu verpflichten. Dazu sei die Gemeinschaft aber nur dort befugt, wo sie zur Erlassung von Verordnungen ermächtigt würde (aM offenbar Brenn, ÖJZ 2005, 51 f ). Vgl zum Ganzen Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 70 f mwN und Beispielen sowie Streinz, Europarecht 7 Rz 449. 287 IdS auch Einlmansberger, JBl 2004, 364. 288 EuGH Slg 1995 I-2189 (Rz 24 ff; Großgrotzenburg). Vgl Brenn, ÖJZ 2005, 46 ff; Mauerhofer, RdU 2001, 132; Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 284 ff Streinz, Europarecht 7 Rz 445; Vcelouch, EU- und EG-Vertrag, Art 249 EGV Rz 73 mwN. 289 EuGH Slg 1995, I-2189 (Rz 40; Kommission gg Deutschland); EuGH Slg 1999, I5613 (Rz 68 ff; WWF); EuGH Slg 2004, I-00723 (Delena Wells). 290 EuGH Slg 1989, 1839 (Fratelli Constanzo). 291 Ausdrücklich gegen die unmittelbare Anwendbarkeit belastender RL noch EuGH Slg 1994, I-3325 (Rz 24; Faccini Dori). Gegen die Beurteilung von Verschlechterungen von Rechtspositionen von Bürger als Verpflichtungen ausdrücklich Eilmansberger, JBl 2004, 283 293 f 292 So liegt etwa Eilmansberger (JBl 2004, 293 f und 367 f ) zufolge in den genannten Fällen keine Verpflichtung iS EuGH Slg 1994, I-3325 (Faccini Dori) vor, sodass kein

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betreffend Umsetzungsmängel der Vogelschutz-RL auch im hier interessierenden Zusammenhang die oben dargelegten Grundsätze in dogmatisch nicht mehr nachvollziehbarer Weise verlassen. In einem ersten Schritt erkannte der Gerichtshof insoweit, dass auch solche Gebiete dem Schutz der Vogelschutz-RL unterlägen, die entgegen der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung – welche sich aus der Nennung des Gebietes im Verzeichnis der Gebiete von großer Bedeutung für die Erhaltung der wild lebenden Vogelarten 294 ergebe – nicht zu besonderen Schutzgebieten erklärt wurden (sog potentielle Schutzgebiete)295. Damit verbundene erhebliche Eigentumseingriffe – im Ergebnis bis hin zur materiellen Enteignung296 – hinderten die Annahme einer unmittelbaren Anwendbarkeit offenbar nicht297; sie fanden in der einschlägigen Judikatur nicht einmal Erwähnung. Gänzlich vergessen schien aber auch das Postulat, wonach mangelhaft umgesetzte Richtlinienbestimmungen – schon dem Wesen der Richtlinie entsprechend298 – keine Verpflichtungen von Bürgern begründen dürften. In einem weiteren Schritt entfernte sich der EuGH noch weiter von den oben dargelegten Grundsätzen: Während als Vogelschutzgebiete ausgewiesene Gebiete zufolge Artikel 7 der FFH-RL mit deren Inkrafttreten in das – gegenüber jenem des Art 4 der Vogelschutz-RL liberalere – Regime des Artikel 6 Abs 2 bis 4 FFH-RL übergeleitet wurden299, gelte dies nicht für potentielle Schutzgebiete. Maßgeblich sei der Wortlaut des Art 7 FFH-RL, der von ausgewiesenen Schutzgebieten spreche. Und weiter: Der ____________________

Widerspruch zu diesem Urteil bestehe, bzw wird die den Bürger belastende Wirkung von Teilen der Lehre als bloße Reflexwirkung bzw Quasi-Wirksamkeit bezeichnet (vgl Brenn, ÖJZ 2005, 49 f; Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 287 f; Steffen, Habitatenschutz 34; Vcelouch, EU- und EG-Vertrag, Art 249 EGV Rz 73; aM Hummer/ Obwexer, EG-Richtlinien, 44, denen zufolge der Begriff der Verpflichtung in einem weiten Sinne zu verstehen sei und nicht nur Verpflichtungen ieS sondern darüber hinaus auch bloße Schlechterstellungen im Vergleich zum geltenden nationalen Recht umfasse). Vgl ferner Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 71. 293 Vgl etwa EuGH Slg 2000, I-10799 (Basses Corbieres). 294 Inventory of Important Bird Areas in the European Community (IBA). Beim IBA handelt es sich inhaltlich um ein ornitologisches Gutachten, dem vom EuGH – trotz gegenteiliger Beteuerungen im Urteil Basses Corbieres – offenbar ein eigenständiger normativer Gehalt beigemessen wird. 295 Vgl dazu statt aller Madner, Naturschutz, 52 f. 296 Zur Problematik des Rechtsschutzes ausführlich Biester, Rechtsschutz 61 ff mwN. Zum grundsätzlich auch seitens des EuGH anerkannten Eigentumsschutz vgl Winkler, Grundrechte 442 ff. 297 Mauerhofer (RdU 2001, 132) verweist insoweit auf die Figur der objektiven Wirkung. 298 Vgl insb EuGH 7.1.2004, C-201/02 (Delena Wells). Vgl Hummer/Obwexer, EGRichtlinien, 22 ff. 299 Zum Verhältnis der genannten Regime vgl Madner, Naturschutz, 45.

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Umstand, dass die Schutzregelung des Art 4 Abs 4 Satz 1 der Richtlinie 79/ 409 für Gebiete gilt, die nicht zu besonderen Schutzgebieten erklärt wurden, obwohl dies erforderlich gewesen wäre, bedeutet für sich allein nicht, dass die Schutzregelung des Art 6 Abs 2 bis 4 der Richtlinie 92/43 für die betreffenden Gebiete an die Stelle der erstgenannten Regelung (Anm: Art 4 Vogelschutz-RL) tritt. Ein Vergleich mit den oben dargelegten Grundsätzen zeigt zum einen, dass die im Wesentlichen ausschließlich belastende Wirkung einer Richtlinienbestimmung (hier: Art 4 Vogelschutz-RL) kein Hindernis für die Annahme einer unmittelbaren Wirkung darstellt, zum anderen aber auch hinreichend bestimmte RL-Bestimmungen (hier: Art 7 FFH-RL), mögen sie auch für den Einzelnen günstiger sein, nicht notwendig unmittelbar anwendbar sein müssen. Besonders hellhörig macht, dass der EuGH beide Ansätze einander in ein und demselben Erk gegenüberstellt, ohne auch nur den Versuch einer dogmatischen Erklärung für seine Annahme zu unternehmen300. Die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit wird offenbar nur mehr vor dem Hintergrund gesehen, losgelöst von jedem dogmatischen Korsette – und demgemäß auch ohne entsprechende Begründung für die Annahme oder die Ablehnung der unmittelbaren Wirkung301 – eine möglichst wirksame Sanktion gegen säumige Mitgliedstaaten zu setzen302, die im Ergebnis – eine Verurteilung im Vertragsverletzungsverfahren vermag eine korrekte Umsetzung der Richtlinie nicht zu substituieren303 – auf eine Devolution der Regelungszuständigkeit nach Art der Art 15 Abs 6 bzw 23d Abs 5 B-VG hinausläuft. Die Richtlinie gewinnt solcherart für die Zeit ihrer nicht ordnungsgemäßen Umsetzung Verordnungscharak____________________

300 Die Inkonsequenz der Argumentationslinie im genannten Erk am Rande ansprechend VwSlg 14.349 A/1995 („Ennsnahe Trasse“). Vgl für die Annahme einer unmittelbaren Anwendbarkeit auch des Art 7 FFH-RL auch Teile der Lehre und Rsp in Deutschland (vgl Kador, FFH-Richtlinie 24 mwN). Vgl ferner Ennöckl, Natura 2000 56 f mwN. 301 Krit zur häufigen Begründungsarmut der Urteile des EuGH Streinz, Europarecht 7 Rz 573 ff mwN. 302 Vgl Schramm, ZÖR 2001, 88; Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 278. Die hier angeführten Argumente nicht zu entkräften vermag es, wenn Kind, Konsequenzen I zu EuGH Slg 2000, I-10799 (Basses Corbieres), RdU 2001, 60, zur differenzierten Handhabung des Instruments der unmittelbaren Anwendbarkeit hinsichtlich des Art 4 Vogelschutz-RL auf der einen und des Art 7 FFH-RL auf der anderen Seite meint, dass sich hieraus zwanglos erklären lasse, warum der Gemeinschaftsgesetzgeber Art 4 Vogelschutz-RL nicht aufgehoben, sondern nur die Ablösung für bestimmte, nämlich (ausdrücklich) mit einem Schutzstatus versehene Gebiete angeordnet habe. Wäre nämlich der Gemeinschaftsgesetzgeber der Ansicht des EuGH gewesen, dass die Gebietsfestlegung ohnehin Sache der Gemeinschaft (im Wege des IBA) gewesen wäre, wäre das Erfordernis einer nationalen Ausweisung oder Bezeichnung wohl sinnlos gewesen. 303 Hummer/Obwexer, EG-Richtlinien, 31 f; Vcelouch, EU- und EG-Vertrag, Art 249 EGV Rz 73 mwN.

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ter304. Der Mitgliedstaat dürfe aus der Missachtung seiner gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen keinen Vorteil ziehen305. Sieht man von Problemen um die dem Inventory of Important Bird Areas in the European Community (IBA) vom EuGH beigemessene Bedeutung ab, denen hier nicht näher nachgegangen werden kann, lässt die eben dargelegte Rsp die Figur der unmittelbaren Anwendbarkeit nicht ordnungsgemäß bzw nicht rechtzeitig umgesetzter Richtlinien – selbst bei wohlwollendster Betrachtung der Funktion des EuGH und weitgehenden Zugeständnissen an die Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung durch den Gerichtshof – in einem Licht erscheinen, das eine gemeinschaftsrechtliche Deckung nicht mehr argumentierbar macht. Die These Eilmansbergers306, wonach die Direktwirkungsjudikatur überzeugend und weitgehend konsistent sei, kann im Lichte des Gesagten nicht überzeugen. Dies ist umso problematischer, als die Figur der unmittelbaren Anwendbarkeit nicht ordnungsgemäß oder rechtzeitig umgesetzter Richtlinien in den Gründungsverträgen keinen Niederschlag findet, sondern – mehr oder minder problematisch – in richterlicher Rechtsfortbildung entwickelt und zumindest grundsätzlich seitens der Mitgliedstaaten akzeptiert wurde307. Gesteht man nun auch dem EuGH mit der hM die Berechtigung zur Rechtsschöpfung bzw Rechtsfortbildung zu, ist diese Befugnis nicht schrankenlos308. Sie findet richtigerweise ua dort ihre Grenzen, wo die Argumentation mit den Denkgesetzen oder – wie hier – mit sich selbst in Widerspruch gerät, mithin – überspitzt gesagt – die Argumentation der apodiktischen Behauptung weicht und der jeweilige Ansatz seine Verallgemeinerungsfähigkeit, die Rsp auch die letzten Ansätze ____________________

304 Hummer/Obwexer, EG-Richtlinien, 32 („verordnungsähnliche Wirkung“); Schramm, ZÖR 2001, 88. 305 Vgl die Ausführungen des Generalanwalts Alber im Verfahren EuGH Slg 2000, I10799 (Basses Corbieres). Vgl ferner Mauerhofer, RdU 2001, 132. 306 Eilmansberger, JBl 2004, 285 f, der allerdings bedauerlicherweise die Rsp zur FFH- bzw zur Vogelschutz-RL in seiner Untersuchung unberücksichtigt ließ. 307 IdS VwGH 15.9.2003, 2000/10/0148. Vgl aber auch etwa BVerfGE 75, 233 (Kloppenburg). Erwogen werden könnte insoweit allenfalls die Annahme einer diesbezüglichen Änderung bzw Ergänzung der Grundverträge durch eine übereinstimmende Anwendungspraxis der Vertragsparteien (dies im Zusammenhang mit der Figur des Anwendungsvorrangs andenkend Griller, Rechtsangleichung, 121 f ). Dem steht freilich die Rsp des EuGH selbst entgegen, der zufolge es unmöglich sei, primären Gemeinschaftsrecht durch völkerrechtliche Abkommen (EuGH Slg 1991, I-6079 [Rz 71 f; EWR-Gutachten]) oder durch die hier interessierende nachfolgende Praxis (EuGH Slg 1976, 91 [Manghera]) zu ändern, sondern insoweit ausschließlich die in den Verträgen vorgesehenen Verfahren einzuhalten seien (EuGH Slg 1976, 455 [Defrenne]). Vgl dazu, insb zum Stand der Lehre Budischowsky, EU- und EG-Vertrag, Art 48 EGV Rz 4 f mwN. 308 Vgl Streinz, Europarecht 7 Rz 567 ff; Schäffer, Vorrang, 40; Schäffer, Vertrauensschutz, 150.

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von Vorhersehbarkeit verliert309. Reizt nun aber ein Grenzorgan die ihm zukommenden Kompetenzen nicht nur aus, sondern überschreitet es diese wie dargelegt, scheint bei Fehlen jeglichen Fehlerkalküls die Annahme der absoluten Nichtigkeit – auch von Urteilen des EuGH – zumindest in greifbare Nähe zu kommen310. Zu keinem anderen Ergebnis dürfte es im Ergebnis führen, wenn man mit Köck311 eine absolute Nichtigkeit von Entscheidungen eines Grenzorgans erst dann annimmt, wenn sie allgemein als grob ungerecht und damit als Unrecht anzusehen bzw konkret – auf Gemeinschaftsorgane einschließlich des EuGH umgelegt – als schwere und anhaltende Verletzungen der in Art 6 Abs 1 EUV enthaltenen Grundsätze (Demokratie, Freiheit, Rechtsstaatlichkeit und Schutz der Menschenrechte) zu werten sind312. Will man nun nicht annehmen, das Gemeinschaftsrecht wäre gleichsam vom Grundsatz curia legibus solutus geprägt, scheint die einschlägige Rsp des EuGH auch diese Grenzen zu überschreiten313. Besonders deutlich tritt hier auch das damit verbundene rechtspolitische Problem möglicherweise absolut nichtiger Akte zu Tage: Über die Frage der absoluten Nichtigkeit derartiger Akte entscheidet der Rechtsunterworfene, der Mitgliedstaat (in einer vom Grenzorgan evidentermaßen nicht mehr kontrollierbaren Weise)314 – von Rechtssicherheit weit entfernt315, der Akzeptanz des Gerichtshofs abträglich316. Und in der Tat ____________________

309 Der Nachvollziehbarkeit der Argumentation des EuGH maß auch das BVerfG in BVerfGE 75, 233 (Kloppenburg) zentrale Bedeutung zu, wobei er darüber hinaus das behutsame Vorgehen des EuGH bei der Beurteilung der unmittelbaren Anwendbarkeit von Richtlinienbestimmungen unterstrich. Vgl auch BVerfGE 89,155 (Maastricht), wonach die Befugnis des EuGH zur Rechtsfortbildung ausschließlich innerhalb der Verträge bestehe. 310 Zu diesem Problem ausführlich B. Raschauer, ÖJZ 2000, 241. Vgl ferner Griller, ZfRV 1995, 100, Öhlinger, Vorrang, 694, Schäffer, ZÖR 2005, 360, Schäffer, Vorrang, 44 ff; Schäffer, Vertrauensschutz, 153 ff sowie EBRV 1546 BlgNR XVIII. GP 7 zum EU-Betritts-BVG, worin festgehalten wird, dass Kompetenzüberschreitungen der Gemeinschaft zwar grundsätzlich vom EuGH wahrzunehmen seien, in Extremfällen aber auch die absolute Nichtigkeit solcher Akte für den Bereich der österreichischen Rechtsordnung möglich ist. 311 Köck, Primat, 573. 312 Würden diese Grenzen nicht überschritten, seien Beschlüsse und Entscheidungen der Gemeinschaftsorgane einschließlich des EuGH selbst dann anzunehmen und durchzuführen, wenn sie zwar als Kompetenzüberschreitungen gewertet würden, eine systemimmanenten Überprüfung aber nicht mehr zugänglich wären (Köck, Primat, 572). 313 Köck (Primat, 570 ff ) scheint freilich Derartiges nur als rein theoretisches Problem zu betrachten. 314 Plastisch spricht Lerche (Verfassungsgerichtsbarkeit, 21 ff ) vom beim Mitgliedstaat verbleibenden Recht des letzten Wortes. Differenzierend Öhlinger, Vorrang, 697 f. 315 Dies im Übrigen, obwohl Rechtssicherheit und -klarheit – woran bisweilen erhebliche Zweifel aufkommen dürfen – ein wesentliches Fundament des Gemeinschaftsrechts bilden sollen (vgl Reichelt, Europarecht 48 mwN).

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Kompetenz zur Regelung der Parteistellung

bestehen über den Gehalt der einschlägigen Judikate erhebliche Meinungsunterschiede: Während die unmittelbare Anwendbarkeit des Art 4 Vogelschutz-RL etwa in Deutschland in Schrifttum und Judikatur durchwegs, insb aufgrund des EuGH-Urteils Santona317, bejaht wird, geht der VwGH in seinem Erk zur „Ennsnahen Trasse“318 davon aus, dass eine unmittelbare Anwendbarkeit der Bestimmung des Art 4 Vogelschutz-RL auch in Fällen, in denen es pflichtwidrig zu keiner Ausweisung gekommen sei, aus dem genannten Urteil nicht abgeleitet werden könne319. Von noch größerem Interesse ist es freilich, dass der VwGH in eventu davon spricht, dass für den Fall der Annahme einer unmittelbaren Anwendbarkeit des Art 4 Vogelschutz-RL auch die Art 6 und 7 FFH-RL unmittelbar anwendbar sein müssten320. Auch den Bestimmungen des Art 6 Abs 2 bis 4 FFHRL wird in Deutschland in der nationalen Rsp321 die erforderliche Unbedingtheit und Bestimmtheit zugestanden, um die unmittelbare Anwendbarkeit dieser Bestimmungen im Falle nicht fristgerechter Umsetzung (Gebietsmeldung bzw rechtliche Umsetzung) zu begründen322; das bereits genannte Erk des VwGH lehnt dies ab. Ob von der absoluten Nichtigkeit die jeder Kontur entkleidete Figur des Anwendungsvorrangs nicht ordnungsgemäß umgesetzter Richtlinien generell oder nur den Einzelfall betreffend erfasst ist, scheint fraglich. Wenngleich im Ergebnis wohl Erstgenanntes der Fall sein dürfte, soll der weiteren Arbeit die oben dargelegte Linie zugrunde gelegt werden.

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316 Dies ist umso bedauerlicher, als der EuGH weitgehend auf die Akzeptanz durch die Mitgliedstaaten angewiesen ist (Reichelt, Europarecht 60). 317 EuGH Slg 1993, I-4221 (Kommission gegen Spanien). 318 VwSlg 14.349 A/1995. 319 Völlig zutreffend bringt der VwGH die Problematik auf den Punkt, nämlich die Anwendung eines Schutzregimes auf Gebiete, die, ohne speziell ausgewiesen zu sein, rein tatsächlich bestimmte Eigenschaften aufweisen. 320 Im konkreten Fall mit dem Ergebnis, dass die Versagung der Verlängerung der damals verfahrensgegenständlichen naturschutzbehördlichen Bewilligung im Lichte des Art 6 FFHRL nicht hätte erfolgen dürfen. 321 Vgl BVerfGE 107, 1 im Wesentlichen unter Berufung auf das Gebot der Vertragstreue. 322 Ablehnend demgegenüber Teile der deutschen Lehre (vgl zum Meinungsstand Biester, Rechtsschutz 41 ff mwN).

III. Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung überhaupt – Garantie materieller Rechte Von Zielvorgaben wie Deregulierung, Verwaltungsentlastung aber auch Verfahrensbeschleunigung geprägt, sind gerade jüngere Reformvorhaben auf Bundes- und Landesebene durch sukzessiven Zurücknahme materieller und prozessualer Rechte der Nebenparteien gekennzeichnet1. Unter weitgehender oder gänzlicher Ausschaltung Dritter – insb der Nachbarn – durchzuführende vereinfachte Bewilligungs- oder Anzeigeverfahren gehören mittlerweile ebenso zum Standardrepertoire zahlreicher Anlagengesetze wie verschärfte Präklusionsbestimmungen2. Der rechtspolitische Gestaltungsspielraum des einfachen Gesetzgebers scheint ebenso wie die von Bundes- und Landesgesetzgeber insoweit an den Tag gelegte Kreativität schier unbegrenzt. Die Frage nach verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Grenzen rückt in den Mittelpunkt des Interesses – aus Sicht des Rechtsschutz suchenden Betroffenen ebenso wie aus jener des die Grenzen des Zulässigen ausschöpfen wollenden bzw müssenden Gesetzgebers. Wiederholt hielt der VfGH3 in diesem Zusammenhang bis in jüngste Zeit fest, dass mit Ausnahme von Einzelfällen – etwa Art 119a B-VG – keine Verfassungsnorm bestehe, die Parteienrechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantieren würde4. Vielmehr sei deren Einräumung der rechtspolitischen Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers anheim gestellt. Verfassungsrechtliche Grenzen bestünden lediglich dadurch, dass das die Parteienrechte bestimmende Gesetz dem aus dem Gleichheitssatz abzuleitenden Sachlichkeitsgebot unterliege5. Erfasst werden von der einschlägigen Judikatur trotz regelmäßigen Rekurses auf dieselbe genannte Formel zwei Problemkreise: – Zum einen die Frage, ob bestimmten Personen in bestimmten Verfahren überhaupt Parteistellung einzuräumen ist, mithin – im Lichte ____________________

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Siehe dazu oben S 6. Insb § 42 AVG idF der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998, BGBl I 1998/158. 3 Vgl etwa VfSlg 11.934/1988; 13.646/1993; 15.581/1999. IdS auch VwGH 16.9. 1999, 99/07/0063. 4 Auf dem Boden einer schlichten Verbalinterpretation des Verfassungstextes kann diesen Ausführungen des VfGH nicht entgegengetreten werden (B. Raschauer, ZfV 1999, 511). 5 Vgl zu VfSlg 16.103/2001 (§ 359b GewO) Thienel, ZfV 2001, 723 ff. 2

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Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung

der obigen Ausführungen6 – die Frage nach der Notwendigkeit der Einräumung bestimmter materieller Berechtigungen bzw subjektiver Rechte7, – zum anderen die Frage, wie diese auszugestalten ist, mithin jene nach Art und Umfang der prozessualen Mitwirkungsrechte im Verfahren8. Dass in beiden Fällen Parteienrechte – einmal materielle, einmal prozessuale – angesprochen sind, rechtfertigt es allerdings nicht, sie einer einheitlichen, undifferenzierten Betrachtung zu unterziehen. Zu unterschiedlich sind die anzustellenden Überlegungen; eine Tatsache, über die die obgenannte Formel bei oberflächlicher Betrachtung – nicht zuletzt ihres hohen Abstraktionsgrades wegen – mitunter hinwegtäuschen kann. Damit ist freilich nicht gesagt, dass beide Fragenkomplexe völlig isoliert nebeneinander stehen. Vielmehr sind sie engstens miteinander verwoben, wobei die Frage nach der Garantie materieller Rechte jener nach der Garantie formeller Rechte regelmäßig vorgelagert ist9.

A. Verfassungs- oder gemeinschaftsrechtliche Vorgaben Wendet man sich zunächst der Frage zu, ob einer bestimmten Person in einem bestimmten Verfahren überhaupt Parteistellung einzuräumen ist und damit jene nach einem verfassungsrechtlich garantierten Mindestmaß an einzuräumenden materiellen Berechtigungen bzw subjektiven Rechten, wird rasch klar, dass die dargelegte Formel keinesfalls dazu angetan ist, als – wenn auch in hohem Maße abstrahierte und generalisierte – abschließende Antwort auf diese Frage herangezogen zu werden. Zum einen betrifft sie ausschließlich einen Teilaspekt des hier interessierenden Problems, konkret jenen verfassungsrechtlicher Garantien von Rechten Dritter. Zum anderen setzt sie – konkret der Rekurs auf den Gleichheitssatz – regelmäßig die einfachgesetzliche Einräumung bzw gemeinschaftsrechtlich gebotene Annahme10 bestimmter materieller Berechtigungen bzw subjek____________________

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Siehe oben S 45. VfSlg 12.274/ 1998 (Bauplatzeigenschaft des Nachbargrundstücks); 15.581/1999 (Einschränkung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte auf Abstandsvorschriften). 8 VfSlg 13.646/1993, 14.512/1996. 9 IdS judiziert der VwGH in stRsp, dass die verfahrensrechtlichen Ansprüche des Nachbarn nicht weiter gehen als ihre materiellen Rechte (zB VwGH 29.1.2002, 2001/05/0677). Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 16. 10 Zu denken ist an durch unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht eingeräumte bzw durch gemeinschaftsrechtskonforme Interpretation innerstaatlicher Normen eingeräumte materielle (oder prozessuale) Rechte. Prüfungsmaßstab der verfassungsgerichtlichen Prüfung ist die durch das Gemeinschaftsrecht geänderte Rechtslage (vgl insoweit insb das Problem der Inländerdiskriminierung; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 95 ff ). 7

Verfassungs- oder gemeinschaftsrechtliche Vorgaben

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tiver Rechte an bestimmte Dritte bereits voraus. Für die Frage, ob Dritten überhaupt irgendwelche materiellen Berechtigungen bzw subjektive Rechte einzuräumen sind, kann aus ihr nichts gewonnen werden. Deutlich wird damit, dass man sich auch insoweit keinem homogenen Problemfeld gegenübersieht, das eine einheitliche Behandlung zuließe. Den in der Formel angesprochenen Fällen – regelmäßig durch die einfachgesetzliche Einräumung bestimmter materieller Berechtigungen bzw subjektiver Rechte an bestimmte Personen aktualisierter – verfassungsrechtlicher Garantien materieller Rechte stehen dabei jene Fälle gegenüber, in denen es einer solchen Aktualisierung nicht bedarf, sondern sich die Garantie – ohne weiteren Zwischenschritt – unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht11 oder aus der Verfassung ergibt, selbst wenn es an entsprechenden einfachgesetzlichen „Durchführungsbestimmungen“ fehlt12. Im Grunde sind es daher zwei Gruppen von Grundrechten, aus denen sich verfassungsrechtliche Garantien materieller Berechtigungen bzw subjektiver Rechte ergeben: – Freiheitsrechte auf der einen Seite und – Gleichheitsrechte auf der anderen. 1. Garantie aus Freiheitsrechten a) Allgemeines Gegenstand der den Kern der klassischen Grundrechtskataloge – etwa des StGG, ebenso aber auch jenen der EMRK – bildenden Freiheitsrechte ist der Schutz der menschlichen Person sowie bestimmter menschlicher Entfaltungsbereiche13, mithin bestimmten Personen zuzurechnender individueller Interessens- bzw Freiheitssphären14. Ihr Bestehen und die sich daraus ergebende Selbstbeschränkung des Staates ist zentrale Stütze des liberalen Prinzips15. Im anlagenrechtlichen Zusammenhang sind damit in erster Linie das Grundrecht auf Eigentum16, auf Erwerbsfreiheit17, in Randbereiches aber auch jenes auf Achtung des Privat- und Familienlebens18 bzw auf Leben19 angesprochen. ____________________

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Zur unmittelbaren Anwendbarkeit und Anwendungsvorrang siehe oben S 52 ff. Feik, Gewährleistungspflichten, 207. 13 Berka, Grundrechte Rz 93. 14 Zur Ableitung einer durch die Rechtsordnung konstituierten allgemeinen Handlungsfreiheit vgl Holoubek, Gewährleistungspflichten 365 ff. 15 Öhlinger, Verfassungsrecht7 Rz 76. Zur Bedeutung für die Frage der Annahme subjektiv-öffentlicher Rechte Ress, Recht, 120 f. 16 Art 5 StGG; Art 1 1.ZP-EMRK. 17 Art 6 StGG. 18 Art 8 EMRK; vgl Feik, Gewährleistungspflichten, 214 mwN. 12

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Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung

Gemeinsam ist den Freiheitsrechten, dass sie den jeweiligen Grundrechtsträger unmittelbar – dh auch ohne bzw unabhängig von einem Zutun des einfachen Gesetzgebers20 – mit konkreten materiellen Rechten ausstatten, die auf einfachgesetzlicher Ebene Berücksichtigung verlangen. Ihr Schutzbereich bzw ihre Schutzrichtung markieren daher das Mindestmaß auf einfachgesetzlicher Ebene einzuräumender materieller Berechtigungen. Damit hängt freilich die Antwort auf die Frage nach Inhalt und Umfang unmittelbar verfassungsrechtlich garantierter materieller Rechte aber auch maßgeblich vom jeweils zugrunde gelegten Grundrechtsverständnis ab. Überlegungen zu den Freiheitsrechten immanenten staatlichen Gewährleistungs- bzw Schutzpflichten rücken ebenso ins Blickfeld des Betrachters wie Drittwirkungserwägungen. b) Relativität der Grundrechtsgewährung / Gebot der Interessensabwägung Allem voran ist jedoch zu beachten, dass die dem Einzelnen eingeräumte Freiheitssphäre diesem nicht unbedingt und schrankenlos garantiert wird, sodass in diese Sphäre schlechthin nicht eingegriffen werden dürfte. Abgesehen von Beschränkungen zur Wahrung öffentlicher Interessen ist die Relativität der Gewährleistung dabei insoweit systemimmanent, als auch die einzelnen – verfassungsrechtlich geschützten – Freiheitssphären nicht beziehungslos nebeneinander stehen, sondern einander regelmäßig berühren bzw überschneiden. Die Ausübung der Freiheitsrechte durch den einen und damit die Ausschöpfung seiner Freiheitssphäre setzt der Ausübung der Freiheitsrechte des anderen und damit der Ausschöpfung seiner Freiheitssphäre vielfach Grenzen. Die Garantie der einen Freiheitssphäre macht regelmäßig Beschränkungen der anderen und damit entsprechende Eingriffe unabdingbar21. Über Art und Umfang zulässiger Beschränkungen der Freiheitssphäre bzw Eingriffe in diese entscheidet in aller Regel – mit Ausnahme hier nicht interessierender absolut gewährter Freiheitsrechte22 – eine alle berührten öffentlichen wie privaten Interessen umfassende Abwägung im Einzelfall23. ____________________

19 Art 2 EMRK; vgl Feik, Gewährleistungspflichten, 213 f mwN. Vgl ferner das Recht auf körperliche Unversehrtheit nach Art 3 GRC; hiezu Winkler, Grundrechte 377 f. 20 IdS auch Feik, Gewährleistungspflichten, 207. 21 Deutlich wird dies, wenn die EMRK etwa in Art 8 Abs 2 Eingriffe zulässt, soweit diese zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. Vgl Berka, Grundrechte Rz 244; Winkler, Grundrechte 308 ff. 22 Art 3 und 4 Abs 1 EMRK (vgl Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 20 Rz 20, 35 und 38 mwN), Art 1 6. ZP-EMRK. Die Aussage Berkas (Grundrechte Rz 244), kein Freiheitsrecht würde schrankenlos gewährleistet, ist daher zu relativieren. 23 Deutlich etwa EGMR ÖJZ 1990, 420 (Fall Powell und Rayner gg Vereinigtes Königreich).

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Seinen Niederschlag findet dieser unumgängliche Interessensausgleich in Form von Gesetzesvorbehalten, wobei zu den ausdrücklich genannten den Freiheitsrechten immanente, sich aus der Stellung der Freiheitsrechte im Gefüge der gesamten (Grund-) Rechtsordnung ergebende, hinzutreten. Gerade ihnen kommt in erster Linie in Form des die gesamte (Verfassungs-) Rechtsordnung durchziehenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes selbst im Bereich der sog vorbehaltslosen Grundrechte – mit den obgenannten Ausnahmen24 – zentrale Bedeutung zu. Diesem von Lehre und Rsp entwickelten25, vom EuGH als gemeinschaftsrechtlichen Rechtsgrundsatz postulierten26 und vom Gesetzgeber gerade in jüngerer Zeit zunehmend ausdrücklich herangezogenen27 Grundsatz zufolge erfordert die Zulässigkeit eines (Grund-) Rechtseingriffs, dass dieser zur Erreichung eines legitimen öffentlichen Interesses geeignet, erforderlich und adäquat, mithin verhältnismäßig im engeren Sinn, ist28. In ähnlicher Weise formuliert das BVerfG, dass der Eingriff geeignet und erforderlich sein müsse, seinen Zweck zu erreichen; er dürfe den Betroffenen nicht übermäßig belasten, müsse ihm also zumutbar sein29. Im Ergebnis nicht anders zu verstehen sind die Formulierungen in den Gesetzesvorbehalten der EMRK, etwa in jenem des Art 8 Abs 2: Zulässig sind ihnen zufolge nur solche Eingriffe, die zur Erreichung der näher umschriebenen öffentlichen Interessen notwendig sind30, wobei der Ausdruck der Notwendigkeit das Bestehen eines dringenden sozialen Bedürfnis am Eingriff impliziert31. Welche Ziele der einfache Gesetzgeber mit seinen Regelungen verfolgt, bleibt dabei – soweit sich aus ausdrücklichen Regelungen nach Art des Art 8 Abs 2 EMRK32 oder des Art 30 EGV33 nicht anders ergibt – ____________________

24

Art 3 und 4 Abs 1 EMRK, Art 1 6. ZP-EMRK (Berka, Grundrechte Rz 287). Zum Ableitung bzw Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vgl Berka, Grundrechte Rz 265 mwN, zu seiner Bedeutung im Rahmen der EMRK vgl Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 18 Rz 14 ff. Anders als der VfGH hat sich das BVerfG (BVerfGE 19, 348) insoweit festgelegt: Die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbots ergeben sich als übergreifende Leitregeln allen staatlichen Handelns zwingend aus dem Rechtsstaatsprinzip und haben deshalb Verfassungsrang. 26 Ua EuGH Slg 1997, I-7281 Rz 64 (Garage Molenheide); näherhin Winkler, Grundrechte 266 ff. Vgl auch seine Bedeutung als Kompetenzausübungsschranke in Art 5 Abs 3 EGV (siehe S 49). 27 Vgl etwa Art 1 Abs 3 und 4 PersFrG (Freiheitsentzug), § 29 SPG, § 4 MBG, § 5 StPO. 28 Vgl dazu Berka, Grundrechte Rz 267; Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 18 Rz 14 ff; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 715 ff. 29 BVerfGE 63, 144. 30 IdS etwa VfSlg 12.103/1989 mwN. 31 Feik, Gewährleistungspflichten, 206; Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 18 Rz 14 mwN; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 714b. 32 Vgl Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 18 Rz 12 f und § 22 Rz 36. 25

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weitgehend seinem rechtspolitischen Gestaltungsspielraum anheimgestellt. Die Grenzen legitimer Ziele werden nur dann überschritten, wenn das Ziel keinesfalls als im öffentlichen Interesse liegend anzusehen ist34. Die verfassungsgerichtliche Rsp beschränkt sich insoweit – im Übrigen wie jene des EGMR35 – auf eine Vertretbarkeitskontrolle36. Eine wesentliche Einschränkung einfachgesetzlicher Möglichkeiten ergibt sich auf diese Ebene demnach nicht. Das Bestehen eines legitimen öffentlichen Interesses vorausgesetzt, erfordert es das Kriterium der Eignung, dass durch die Regelung bzw durch den durch diese ermöglichten oder bewirkten Eingriff der gewünschte Erfolg spürbar, wenn auch nur in Teilbereichen gefördert werden kann37. Es ist nicht erfüllt, wenn die Untauglichkeit von vornherein feststeht38. Stehen zur Erreichung des angestrebten Zieles mehrere in gleicher Weise geeignete Mittel zur Verfügung, ist jenes zu wählen, durch welches die Rechte – va Grundrechte – die geringstmögliche Einschränkung erfahren; es muss erforderlich sein39. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Vorliegen eines legitimen öffentlichen Interesses muss sich die verfassungsgerichtliche Nachprüfung hier regelmäßig in einer Vertretbarkeitskontrolle erschöpfen40. Im letzten Schritt ist es die Adäquanz, die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn, die über Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Eingriffes entscheidet und (Grund-) Rechtsverletzungen von sonstigen (Grund-) Rechtseingriffen abgrenzt. Sie ist bedeutungsgleich mit einer alle berührten öffentlichen wie privaten Interessen berücksichtigenden Abwägung, im Zuge derer die durch die Maßnahme verfolgten öffentlichen sowie richtungsgleiche private Interessen auf der einen und die ihr entgegenstehenden Interessen auf der anderen Seite einander gegenüber zu stel____________________

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Vgl B. Raschauer, Wirtschaftsrecht, Rz 81 ff. VfSlg 11.483/1987; 11.558/1987; 12.094/1988; 12.379/1990. Zu den durchaus vergleichbaren Überlegungen im Zusammenhang mit dem Subsidiaritätsprinzip siehe S 48 f. 35 ZB EGMR 22.2.1994, Serie A 280-B (Burghartz; Rz 28 f ); vgl näherhin Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 18 Rz 13. 36 Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 716. 37 Ress, Verhältnismäßigkeit, 13 und 17 ff unter Berufung auf BVerfGE 30, 292. Vgl ferner Berka, Grundrechte Rz 271 sowie Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 18 Rz 15. 38 VfSlg 11.276/1987; 12.379/1990; 13.725/1994. Vgl auch EGMR 27.9.1999, 31417/ 96 (Lustig-Prean u Becket). 39 EGMR EuGRZ 1995, 16 (Observer & Guardian gg Vereinigtes Königreich; wobei der EGMR die Erforderlichkeit nicht als eigenen Prüfungsschritt betrachtet, sondern sie im Rahmen der Adäquanz prüft); VfSlg 12.689/1991. Vgl Berka, Grundrechte Rz 272; Ress, Verhältnismäßigkeit, 19 ff; Thienel, Anklageprinzip 51 und FN 99 mwN; Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 18 Rz 15. 40 Deutlich VfSlg 12.379/1990; vgl Berka, Grundrechte Rz 273. 34

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len sind41. Je schwerwiegender der Eingriff ist, umso schwerwiegendere Gründe müssen hiefür vorliegen. Nimmt der Verfassungsgesetzgeber die – im Zuge der Verhältnismäßigkeitsprüfung an sich anzustellende Interessensabwägung für einzelne Fallkonstellationen – gänzlich oder zumindest hinsichtlich einzelner Prüfungsschritte – in Form materieller Gesetzesvorbehalte vorweg, indem er etwa Eingriffe nur zugunsten bestimmter öffentlicher Interessen für zulässig erklärt42 oder die Art und Weise und damit die Intensität des Eingriffs näheren Determinierungen unterwirft43, gehen diese speziellen Regelungen vor. Maßgeblich ist nun, dass Eingriffsermächtigungen44 zwar den Weg zu einem Zurücktreten des Grundrechtsschutzes im Einzelfall – zum Eingriff – eröffnen, an der generell bestehenden Garantie, also am Schutzbereich (Schutzgegenstand und -umfang) des Grundrechts, aber nichts zu ändern vermögen. Grundrechtsgarantie auf der einen und Eingriffsermächtigungen auf der anderen Seite stehen solcherart zueinander in einem RegelAusnahme-Verhältnis. Mag auch der österreichischen Rechtsordnung eine ausdrückliche Normierung eines Rechts auf grundsätzlich freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Muster des Art 2 Abs 1 GG fremd sein45, lässt sich aus dieser Konstruktion in Zusammenschau mit den einschlägigen verfassungsgesetzlich determinierten Rechtsschutzinstrumentarien gleichwohl ein – verfassungsmäßig gewährleistetes – Recht darauf ableiten, dass Eingriffe in die grundsätzlich garantierte Freiheitssphäre nur in den ihrerseits verfassungsgesetzlich determinierten Ausnahmefällen erfolgen. Verallgemeinernd kann insoweit von einem verfassungsmäßig gewährleisteten – und in letzter Konsequenz durch Beschwerde an den VfGH durchsetzbaren – Recht auf Freiheit von nicht rechtmäßigen Beeinträchtigungen der Freiheitssphäre bzw von nicht rechtmäßigen Belastungen 46 sowie – den Garantiegehalt der Grundrechte berücksichtigend – von einem Recht auf Schutz vor derartigen Eingriffen gesprochen werden.

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41 Vgl etwa VfSlg 11.558/1987; 12.094/1989; 12.103/1989; 13.964/1994; 14.705/ 1996. Vgl Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 18 Rz 16 f. 42 Vgl Art 2 und 5 sowie jeweils die Abs 2 der Art 8 bis 11 EMRK. 43 Entsprechende Vorgaben finden sich in Art 4 PersFrBVG. 44 Grundrechtsschranken (Berka, Grundrechte Rz 245). 45 Art 2 Abs 1 GG formuliert: Jeder hat das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Vgl zur Frage einer allgemeinen Handlungsfreiheit im gemeinschaftsrechtlichen Zusammenhang Winkler, Grundrechte 47 ff. 46 Vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 1 Rz 1113 mwN; Mayer, ZfV 1977, 488; Thienel, Verwaltungsakt 55. Vgl ferner etwa VwSlg 8.455 A/1973.

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c) Antizipierte Interessensabwägung – vereinfachte Verfahren (1) Anforderungen Die Frage von materiellen Berechtigungen, von Parteistellung und Parteienrechten, mithin jene nach Art und Umfang der Einbindung Betroffener, stellt sich nur in jenen Fällen, in denen diese Interessensabwägung bzw die Entscheidung über Rechtseingriffe der behördlichen Kognitionsbefugnis im Einzelfall obliegen – dazu weiter unten. Der einfache Gesetzgeber ist nämlich nicht gehalten, die Abwägung widerstreitender Interessen im Einzelfall zur Sache eines individuellen (Administrativ-) Verfahrens zu machen. Vielmehr ist er berechtigt47, sie in generell-abstrakter Weise für bestimmte Fallkonstellationen ganz oder teilweise vorwegzunehmen – zu antizipieren – und so der behördlichen Kognitionsbefugnis im Einzelfall zu entziehen. Die dahinterstehende Idee ist weder neu noch außergewöhnlich, nämlich durch Verallgemeinerung und Vorwegnahme bestimmter Fragestellungen – sei es hier rechtlicher oder (im Zusammenhang mit sog antizipierten Sachverständigengutachten48) tatsächlicher Natur – Verfahren im Einzelfall zu straffen49 oder überhaupt entbehrlich zu machen. Musterbeispiele für eine solche Vorwegnahme sind neben seltenen Fällen von Legalenteignungen50 insb in diversen Materiengesetzen vorgesehene Fälle von Legalservituten. Sie umschreiben vorweg beurteilte Fallkonstellationen, in denen – bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen – idR Eigentumsinteressen insb an Liegenschaften oder Gebäuden hinter andere Interessen zurücktreten51 und verknüpfen damit Duldungspflichten des Rechtsinhabers, ohne dass es einer Abwägung im Einzelfall oder einer Aktualisierung dieser Pflichten durch Verwaltungsakt ____________________

47 Fraglich könnte dies freilich angesichts des Art 2 UVP-RL sein, dem zufolge der Staat hinsichtlich der in Anhang I und II der RL genannten Vorhaben ein (individualisiertes) Genehmigungsverfahren vorzusehen hat (vgl Ennöckl/N. Raschauer, ZfV 2005, 505 f ) – dies nicht nur in jenen Fällen, in denen die Interessensabwägung umfassend vorweggenommen wird, sondern auch in jenen, in denen sie sich auf einzelne Apsekte des Vorhabens bezieht. Gerade letzteres lässt – will man davon ausgehen – zumindest Zweifel an einer entsprechend weitreichenden Befugnis der Gemeinschaft aufkommen (zu den Grenzen gemeinschaftsrechtlicher Kompetenzen vgl S 47 ff ). 48 Vgl Herbrüggen/Randl/N. Raschauer/Wessely, Tierschutzrecht I § 24 TschG Anm 3; Wessely, bbl 1999, 221 mwN. 49 So auch VfSlg 17.340/2004 (AsylG-Nov 2003; zur Drittstaats- bzw Herkunftsstaatssicherheit). 50 Vgl etwa die Enteignungen durch das 1. und 2. Verstaatlichungsgesetz, BGBl 1946/ 168 und BGBl 1947/81. Zur Zulässigkeit einer solchen Regelungstechnik VfSlg 3.118/ 1956. 51 Vgl dazu vor allem diverse Betretungsrechte (zB nach §§ 33 ff ForstG, § 72 WRG oder nach fischereirechtlichen Bestimmungen), die Überflugsbefugnis nach § 2 LFG sowie diverse baurechtliche Duldungspflichten (Anbringung von Straßenschildern und Orientierungsnummern).

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bedürfte52. Fragen nach Parteistellung bzw Parteienrechten des solcherart durch Legalservitut Belasteten stellen sich evidentermaßen nicht53, unabhängig davon, ob die Pflicht ständig besteht (§§ 33 ff ForstG54) oder ihr Entstehen tatbestandsmäßig an das Vorliegen bestimmter Umstände anknüpft (zB § 72 WRG55). Die Verlagerung der Interessensabwägung auf Gesetzesebene schließt es aber auch aus, aus Legalservituten auferlegenden Bestimmungen subjektiv-öffentliche Rechte in Verfahren abzuleiten, deren Abschluss tatbestandsmäßig die Entstehung der Legalservitut nach sich zieht56. Nicht eine behördliche Einzelfallentscheidung wird damit zum Ansatzpunkt weiterer Überlegungen, sondern ausschließlich die Richtigkeit der vorweggenommenen Abwägung, die Allgemeingültigkeit ihrer Aussage für alle von ihr erfassten Fälle57, die Rechtmäßigkeit einer generell-abstrakten Norm. Mit der abschließenden Verlagerung der Interessensabwägung auf die generell-abstrakte Ebene ändern sich zwingend auch die Ansatzpunkte für entsprechende Rechtsschutzmöglichkeiten und damit das zur Verfügung stehende Rechtsschutzinstrumentarium. Erachtet der Belastete die – für die jeweilige Fallkonstellation – vorgenommene Abwägung als unzutreffend, ist er gehalten, dies im Wesentlichen durch Beschwerde an den VfGH, konkret durch Initiierung eines Normenkontrollverfahrens – sei es im Wege des Art 14458, sei es durch Individualantrag (insb Art 139, 140 B-VG) – zu relevieren59. In der Natur der Sache liegend, sind es in diesem Zusammenhang vor allem die Fragen der Verallgemeinerungsfähigkeit derartiger Abwägungen bei gleichzeitiger Notwendigkeit einer entsprechenden Abstraktion, die diesen Regelungsfiguren Grenzen setzen und regelmäßig enge, bisweilen kasuistische Umschreibungen der Anwendungsbereiche (zB § 72 WRG) oder die Eröffnung von Ausnahmemöglichkeiten (zB §§ 33 ff ForstG, §§ 4 Abs 2 und 6 Abs 1 Z 1 AsylG 1997 idF BGBl I 2003/101) nach sich ziehen60. ____________________

52 Vgl zur Durchsetzbarkeit kraft Gesetz bestehender Pflichten B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 1 Rz 1153 mwN. 53 VfSlg 15.093/1998; 15.123/1998. 54 Unbeschadet der Möglichkeit entsprechender Ausnahmen im Einzelfall; vgl auch VfSlg 8.009/1977. 55 Vgl dazu ausführlich B. Raschauer, WRG § 72. 56 Vgl VwSlg 13.077 A/1989, wonach § 72 Abs 1 WRG dem Belasteten keine zur Erhebung von Einwendungen berechtigende Parteistellung in einem wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren vermittelt. 57 Vgl dazu auch die Ausführungen in VfSlg 17.340/2004 im Zusammenhang mit der Konstruktion der Drittstaats- bzw Herkunftsstaatssicherheit nach der AsylG-Nov 2003, insb die Betonung der der Regelung zugrunde gelegten Untersuchungen. 58 Vgl etwa VfSlg 8.009/1977. 59 Vgl B. Raschauer, ZfV 1999, 508; N. Raschauer, RdU 2005, 105. 60 Vgl dazu die Ausführungen zu den indirekt belastenden Verwaltungsakten unten S 79.

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Was hier wenig spektakulär und wenig außergewöhnlich klingt, gilt gleichermaßen aber auch für andere – gerade für das Anlagenrecht typische – Regelungen, nämlich für solche, mit denen bestimmte Vorhaben von einer grundsätzlich bestehenden administrativen Zulassungspflicht ausgenommen oder in ein Verfahren transferiert werden, in dem Betroffenen, insb Nachbarn, keine Mitwirkungsrechte zukommen, bisweilen auch für solche, die hinsichtlich bestimmter Vorhaben eine Errichtungsbzw Betriebsgarantie vorsehen61. Auch diesen Regelungsfiguren liegt regelmäßig die Einschätzung des Gesetzgebers zugrunde, dass das Interesse an der Ausführung des Vorhabens diesem entgegenstehenden Interessen jedenfalls vorgeht; sei es, dass allfällige Beeinträchtigungen solcher Interessen weitgehend ausgeschlossen bzw so geringfügig scheinen, dass sie jedenfalls hinter jene an der Ausführung des Vorhabens zurücktreten62, sei es, dass sich durch das Vorhaben an der Position des Betroffenen voraussichtlich nichts ändern wird63, sei es aber auch, dass das (öffentliche) Interesse an der Ausführung des Vorhabens so erheblich ist, dass entgegenstehende Interessen – mögen sie auch nicht vernachlässigenswert sein – hinter jenes an der Ausführung zurücktreten64. Die oben angestellten Überlegungen gelten auch hier: nimmt der Gesetzgeber die Interessensabwägung für bestimmte Fallkonstellationen in generell-abstrakter Weise vorweg und entzieht sie solcherart der behördlichen Entscheidung im Einzelfall, erübrigt sich auch hier die Frage der Einbindung Betroffener in ein allfälliges – im öffentlichen Interesse gleichwohl durchzuführendes65 ____________________

61 IdS gewährte etwa der in der NÖ BauO 1976 (§ 62 Abs 2) normierte allgemeine Schutz des Nachbarn vor Belästigungen durch Immissionen – anders als der durch einzelne Widmungs- und Nutzungsarten eingeräumte Immissionsschutz – keinen absoluten, zu einer Versagung des Bauvorhabens führenden Immissionsschutz des Nachbarn (statt aller VwGH 25.4.2002, 2001/05/1101). Entsprach das Vorhaben daher seiner (Betriebs-) Type nach der jeweiligen Widmungs- und Nutzungsart des Grundstückes, bestand ausschließlich die Möglichkeit der Erteilung entsprechender Auflagen, niemals aber jene der Versagung und damit im Ergebnis eine Errichtungs- und Betriebsgarantie. Bedenken, wie sie der VfGH (VfSlg 17.165/2004) im Zusammenhang mit der Regelung des vereinfachten Verfahrens nach § 359b GewO idF BGBl I 1997/63, relevierte, bestanden insoweit nicht (ebenso zur Betriebsgarantie bestimmter Gastgärten nach § 148 Abs 1 Satz 1 GewO idF der GewO-Novelle 1992 VfSlg 14.551/1996). 62 Angesprochen sind diverse Bestimmungen betreffend Ausnahme von Zulassungsverfahren bzw vereinfachte Zulassungsverfahren für Bagatelleanlagen. Vgl insb § 359b Abs 1 und 2 GewO sowie die VO des BMWA, BGBl 1994/850 idF BGBl II 1999/19. 63 ZB § 81 Abs 2 Z 5 GewO; § 15 Abs 1 Z 4 NÖ BauO. 64 ZB Immissionsschutzinteressen der Nachbarn gegenüber jenen an Errichtung und Betrieb von Zivilflugplätzen (vgl dazu VwSlg 7.913 A/1970 – verstSen ua); vgl idS ferner § 364a ABGB sowie insb die Begründung der kaiserlichen Verordnung vom 19.3.1916, RGBl 1916/69, über die dritte Teilnovelle zum ABGB. 65 Problematisch ist freilich, ob ein Zulassungsverfahren dann als nur im öffentlichen Interesse liegend betrachtet werden kann, wenn Gegenstand desselben gerade auch die

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– Zulassungsverfahren. Nicht anders als in den oben dargestellten Fällen sind es auch hier zunächst das Erfordernis der Allgemeingültigkeit der Aussage für alle von der Regelung umfassten Fallkonstellationen bzw die Möglichkeit, diese ex ante entsprechend beurteilen zu können, die der Abstraktion bzw der Vorwegnahme der Beurteilung Grenzen setzten. In der Natur der Sache liegend wird daher von der Möglichkeit einer Vorwegnahme der Beurteilung umso weniger Gebrauch gemacht (werden können), je komplexer und vielschichtiger sich mögliche Fallkonstellationen darstellen, je schwerer sie sich ex ante einschätzen lassen66. Aus denselben Gründen verwundert es auch wenig, dass sich einschlägige Regelungen idR nicht durch die Höhe des Abstraktionsgrades der Tatbestandsumschreibungen auszeichnen, sondern vielmehr mehr oder minder umfangreiche Kataloge kleiner und kleinster Fallgruppen67 als Anknüpfungspunkt für antizipierende Beurteilungen heranziehen. Dieselben Überlegungen und wohl auch die deutlich reservierte Haltung des VfGH68 sind es aber auch, die den Gesetzgeber mitunter dazu verleiten, die Umschreibung der Fallgruppen mit Einzelfallprüfungen erfordernden bzw zumindest zulassenden Momenten zu versehen. Als Musterbeispiel aus dem Bereich des Anlagenrechts kann insoweit § 359b Abs 1 GewO genannt werden, dessen nunmehr in Geltung stehende Fassung der Wiederverlautbarung der GewO, BGBl 1994/194, hinsichtlich den Anwendungsbereiches leicht abgeändert durch die Gewerberechtsnovelle ____________________

Wahrung von Einzelinteressen (etwa der Nachbarn) ist; so etwa § 359b GewO. Ablehnend N. Raschauer, RdU 2005, 106. 66 Als durchaus vergleichbares Musterbeispiel kann es hier gelten, dass der BMI angesichts der Rsp des VwGH von der Verordnungsermächtigung des § 4 Abs 3a AsylG idF BGBl I 1999/4, Staaten als sichere Drittstaaten zu bezeichnen, keinen Gebrauch machte und diese Ermächtigung mit BGBl I 2001/82 seitens des Gesetzgebers wieder zurückgenommen wurde. Dass das AsylG 1997 seit der Nov BGBl I 2003/101 eine Liste sicherer Drittstaaten kannte (die im Übrigen nicht in das AsylG 2005 übernommen wurde), ist weniger auf einen neuen Mut des Gesetzgebers als vielmehr auf eine Entschärfung des Problems durch die Fortentwicklung auf Ebene des Gemeinschaftsrechts (Verordnung 343/ 2003 [EG] des Rates vom 18.2.2003) bzw auf den Beitritt der östlichen Nachbarn zur Gemeinschaft zurückzuführen (vgl dazu die diesbezügliche Begründung in VfSlg 17.340/ 2004 [AsylG-Nov 2003], wo sich das Höchstgericht begründend auf das Protokoll 29 zum Vertrag von Amsterdam beruft). 67 Zu den diesbezüglichen Kuriosa zählt etwa die Ausnahme für Gartengriller in § 17 Abs 1 Z 10 NÖ BauO. Vgl auch die Möglichkeit des § 24 Abs 2 OÖ BauO, an sich bewilligigungspflichtige Vorhabentypen aus der Bewilligungspflicht auszunehmer grundsätzlich bewilligungsfreie Vorhabenstypen einer Bewilligungspflicht zu unterwerfen. 68 Vgl insoweit insb VfSlg 17.340/2004 (AsylG-Nov 2003) und die dortige Betonung der Erklärung 48 der Schlussakte zum Vertrag von Amsterdam (ihr zufolge lässt die Vermutung der Herkunftstaats- bzw Drittstaatssicherheit der Mitgliedstaaten nach Protokoll 29 des Vertrages das Recht eines jeden Mitgliedstaates unberührt, die organisatorischen Maßnahmen zu treffen, die er zur Erfüllung seiner Verpflichtungen [aus der GFK] für erforderlich hält).

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2005, BGBl I 2005/85, die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens insb davon abhängig macht, dass auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden. Nicht die – systematisch einer aus dem Baurecht bekannten Betriebstypenprüfung69 vergleichbare – abstrakte Subsumierbarkeit des Projekts unter eine bestimmte Anlagentype wird zum Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens, sondern die Eignung des konkreten Projekts, insb Interessen Dritter beeinträchtigen zu können. Mögen solchen Regelungen – gerade wegen der Notwendigkeit oder zumindest Möglichkeit einer Berücksichtigung letztlich aller Eventualitäten des Einzelfalls – Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit der vorweggenommenen Abwägung wohl nicht entgegen gehalten werden können, ist der durch derartige Konstruktionen – mithin letztlich durch die schlichte Umwandlung materieller Beurteilungsgrundlagen zu prozessualen Zulässigkeitsvoraussetzungen70 – erreichbare Straffungseffekt zwangsläufig denkbar gering: Bedarf nämlich schon die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit des einen oder anderen Verfahrenstypus – und damit einer prozessualen Frage – einer letztlich umfassenden materiellen Beurteilung der Sache selbst und kommt dem Nachbarn zufolge der Rsp des VfGH71 insoweit Parteistellung zu, vermag der durch den Ausschluss seiner Mitwirkung in der (inhaltlich weitgehend gleichartigen) materiellen Beurteilung im technischen Sinn erreichbare Gewinn – iS der durch das vereinfachte Verfahren angestrebten Verfahrensvereinfachung, -beschleunigung und Kosteneinsparung72 – nur mehr schwer erkannt zu werden73. Ein ähnliches Bild ergab sich – außerhalb des Anlagenrechts – hinsichtlich der Liechtenstein und die Schweiz betreffenden Drittstaatssicherheitsvermutung nach § 4 Abs 2 AsylG 1997 idF AsylG-Nov 2003, BGBl I 2003/10174. Galten ihr zufolge die genannten ____________________

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Vgl etwa VwGH 30.11.1999, 97/05/0330. Vergleichbares gilt hinsichtlich der Konstruktion der Drittstaatssicherheit nach § 4 AsylG 1997; vgl zum Systemwechsel U.Davy, ecolex 1997, 823. 71 VfSlg 16.103/2001. AM scheinbar Gruber, Entwicklungen, 7 f, sowie B. Postl, ÖZW 2004, 100 f. Zu den Rechten des Nachbarn im vereinfachten Verfahren vgl N. Raschauer, RdU 2005, 102 ff. 72 Vgl dazu EBRV 341 BlgNR XVII.GP 57. 73 Vgl schon Kraft, ecolex 1998, 438; Schwarzer, Reform, 39 f, 48 ff; Im Lichte dessen scheint auch der Ausschluss der Parteistellung hinsichtlich der in § 74 Abs 2 GewO genannten materiellen Berechtigungen als Abweichung von § 8 AVG im Lichte des Art 11 Abs 2 B-VG verfassungsrechtlich bedenklich (vgl schon oben S 23 zur Urfassung des § 32 AsylG 1997 sowie N. Raschauer, RdU 2005, 106 f ). 74 Eine entsprechende Vermutung hinsichtlich sicherer Drittstaaten wurde in das AsylG 2005 nicht übernommen; systematisch vergleichbar jedoch die Vermutung zugunsten sicherer Herkunftsstaaten in § 39 AsylG 2005.

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Staaten grundsätzlich als sicher, sodass Asylanträge von Fremden, die aus diesen Staaten ins Bundesgebiet einreisten als unzulässig zurückzuweisen waren, konnte auf sie nicht zurückgegriffen werden und bedurfte es einer Prüfung iSd § 4a AsylG 1997, also einer Einzelfallprüfung, wenn in der Person des Asylwerbers gelegene Umstände ausnahmsweise für eine gegenteilige Annahme sprachen. Wenig überraschend maß der VfGH75 gerade dieser Ermächtigung bzw Verpflichtung zur Einzelfallprüfung bei der Beurteilung der Verfassungskonformität der Regelung zentrale Bedeutung bei. Besonders augenscheinlich wird dies, wenn das Höchstgericht betont, dass unter in der Person des Asylwerbers gelegenen Umständen alle Umstände zu verstehen seien, die sich auf die besondere Situation des einzelnen Asylwerbers auswirkten, daher auch solche, die durch die Änderung der Rechtslage oder der Behördenpraxis bewirkt würden76. Abermals verliert die grundsätzlich vorweggenommene Beurteilung ganz erheblich an Bedeutung und verfahrensvereinfachender Wirkung. Die genannten Konstruktionen im Bereich des Anlagenrechts, insb die Enumerationen der oben umschriebenen Art richten den Blick auf die Tatsache, dass die vorweggenommene Abwägung in den seltensten Fällen sämtliche dem gesetzlichen Regelungsregime unterliegende Vorhaben umfasst77, sondern sich regelmäßig lediglich auf einzelne – in Katalogen umschriebene – Fallgruppen bezieht und die Interessensabwägung hinsichtlich anderer der behördlichen Kognitionsbefugnis im Einzelfall überlässt; der Blick fällt auf das mittlerweile für Anlagengesetze charakteristische Nebeneinander verschiedener Verfahrensarten. Die Umschreibung der Fallgruppen hat nun nicht nur dem oben umrissenen Erfordernis der Allgemeingültigkeit zu entsprechen, sondern darüber hinaus auch den Anforderungen des Gleichheitsgebotes gerecht zu werden. Solcherart müssen sich die der vorweggenommenen Abwägung zugeführten Fallkonstellationen von den übrigen in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden78; die damit verbundenen Unschärfen sind hinlänglich bekannt und sollen hier nicht weiter verfolgt werden79. Von ungleich größerem Interesse ist an dieser Stelle eine weitere Konsequenz dieser Regelungstechnik, nämlich ein zwingend zweistufiges Prü____________________

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VfSlg 17.340/2004. Die Richtigkeit dieser extensiven Interpretation scheint – besonders deutlich unter Zugrundelegung der Regelung der Drittstaatssicherheit idF der AsylG-Nov 1999, BGBl I 1999/4 (§ 4 Abs 3a bis 3d AsylG 1997) – höchst zweifelhaft. 77 Zu denken ist am Verfahren nach §§ 68 ff LFG bzw nach §§ 32 ff EisenbahnG. 78 Vgl etwa VfSlg 15.545/1999; 16.824/2003 (§ 81 Abs 2 Z 7 GewO); 16.982/2003 (Sbg BauPolG 1997). IdS wohl auch VfSlg 17.165/2004. Vgl hiezu auch Kemptner, Weiterentwicklung, 16 ff; B. Raschauer, WBl 1993, 181. 79 Vgl ausführlich unten S 111 ff. 76

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fungsschema, das der eigentlichen – generell-abstrakt vorweggenommenen oder im Einzelfall vorzunehmenden – Interessensabwägung notwendig die Subsumtion des konkreten Vorhabens unter eine der vorgesehenen Fallgruppen voranstellt. In einer Art Vorprüfung gibt der erste Prüfungsschritt, die Subsumtion, darüber Aufschluss, ob der zu beurteilende Sachverhalt einer Situation entspricht, wie sie der vorweggenommene Interessensabwägung zugrunde lag, mithin insb, ob das Vorhaben jene Anforderungen erfüllt, es einer Erledigung im vereinfachten Verfahren zuzuführen. Die Rechtmäßigkeit der Belastung des Einzelnen hängt hier daher evidentermaßen nicht nur vom Zutreffen der vorweggenommenen Abwägung ab, sondern setzt auch die Richtigkeit der Zuordnung voraus. Daraus ergibt sich wiederum, dass dem Recht auf Freiheit vor rechtswidrigen Belastungen in derartigen Fällen differenzierender Regelungen ein solches auf des Vorhabens – auf Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Vorwegnahme der Interessensabwägung – immanent ist80. Fälle vorweggenommener Interessensabwägung betreffend bedeutet das wiederum nichts Anderes, als dass die Prüfung widerstreitender Interessen der korrekten Subsumtion des Vorhabens weicht und das Recht des Belasteten auf korrekte Abwägung im Einzelfall gleichsam durch ein solches auf korrekte Subsumtion substituiert wird. Dieses ist es auch, welches – wie noch zu zeigen sein wird – einer entsprechenden Perfektionierung bedarf. (2) Rechtsschutz Entsprechende ausdrückliche Regelungen finden sich in den einschlägigen Regelungswerken indes nur in Ausnahmefällen, so etwa in § 33 Stmk BauG bzw in § 70a BauO für Wien. Unscharf gesagt, ermöglichen sie es dem betroffenen Nachbarn, die nachträgliche Beseitigung des zu Un81 recht im vereinfachten Verfahren erlangten Konsenses zu erwirken . Führt im Fall des § 33 Abs 9 lit b Stmk BauG bereits die bis längstens acht Wochen nach Baubeginn erstattete Anzeige, dass die das vereinfachte Verfahren (Anzeigeverfahren) rechtfertigende Unterschrift des Nachbarn auf den Bauplänen fehle, zum Erlöschen des im vereinfachten Verfahren erlang82 ten Konsenses , beschränkt sich die Möglichkeit in den Fällen des § 70a ____________________

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VfSlg 16.103/2001. Vgl unten S 94. 82 Als genehmigt gilt eine Anlage zufolge § 33 Abs 6 Stmk BauG mit Zustellung der mit dem Vermerk „Baufreistellung“ versehenen Einreichunterlagen bzw mit Ablauf von acht Wochen ab Anzeige, sofern das Vorhaben innerhalb dieser Frist nicht untersagt wird. Vgl Wagner, bbl 1999, 134. 81

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BauO für Wien auf die nachträgliche Untersagung des angezeigten Bauvorhabens83. Fehlt es, wie in den meisten Fällen, an einer solchen ausdrücklichen Regelung, kann zunächst erwogen werden, dass auf ein Vorhaben zu Unrecht angewandte vereinfachte Verfahren keinen Konsens zu begründen vermögen. Angesprochen sind damit zunächst jedenfalls jene Fälle, regelmäßig Anzeigeverfahren84, die eine Begründung des Konsenses durch ungenütztes Verstreichen behördlicher Untersagungsfristen und damit im Ergebnis durch Untätigkeit der Behörde vorsehen85. Die Anzeige eines nicht dem Anzeigeverfahren unterliegenden Vorhabens bleibt insoweit ohne jegliche Wirkung, das Vorhaben trotz Anzeige und trotz fehlender behördlicher Reaktion (insb Untersagung) konsenslos, sodass auch eine Beeinträchtigung von Rechten der Nachbarn rechtlich nicht möglich ist. Schwieriger argumentierbar ist selbiges in jenen Fällen, in denen das Vorhaben bei Untätigkeit der Behörde als genehmigt gilt86, die Behörde die Anzeige ohne entsprechende Notwendigkeit gleichwohl ausdrücklich (insb durch Nichtuntersagungsbescheid) zur Kenntnis nimmt oder – besonders augenscheinlich – wenn der Konsens einer behördlichen Entscheidung bzw eines konstitutiven behördlichen Tätigwerdens bedarf. Eine Anzeige des Konsenswerbers beispielsweise auf der einen Seite zwar bescheidmäßig zur Kenntnis zu nehmen bzw ein Vorhaben ausdrücklich nicht zu untersagen87, auf der anderen Seite aber gleichwohl mit dem Hinweis, es wäre eine unrichtige Verfahrenstype gewählt und sohin trotz eines entsprechenden Bescheides kein Konsens begründet worden, einen verwaltungspolizeilichen Auftrag zu erlassen88, würde unstrittige Bescheidwirkungen auch rechtswidriger Bescheide schlichtweg negieren89: Dass auch rechtswidrige Bescheide (soweit sich der Fehler – wie hier wohl regelmäßig der Fall – innerhalb des Fehlerkalküls bewegt) Rechtswirkungen ent____________________

83 Anders als dem Stmk BauG ist der BauO für Wien eine Genehmigungsfiktion insoweit (vgl jedoch § 62 Abs 6 BauO für Wien) fremd. Einwendungen seitens der Nachbarn ermöglichen jedoch die Untersagung des Vorhabens auch nach Ablauf der an sich zur Verfügung stehenden Untersagungsfrist von 3 bzw 4 Monaten (§ 70a Abs 4 BauO für Wien). 84 Vgl Haas, bbl 2001, 43 ff; Wagner, bbl 1999, 135. 85 Vgl etwa VfSlg 15.093/1998 (NÖ BauO); zu diesem Regime vgl Kastner, RdU 1999, 53 ff. 86 ZB § 33 Abs 6 Stmk BauG. Vgl hierzu Kastner, RdU 1999, 55. 87 Hiezu zählen etwa auch Fälle, in denen eine erfolgte die erfolgte Kenntnisnahme etwa durch Anbringen einer Stampiglie zu bestätigen ist (vgl hiezu etwa VwSlg 14.709 A/1997). 88 IdS aber offenbar etwa VwSlg 14.709 A/1997; VwGH 18.9.2003, 2002/06/0033. 89 Zur erweiterten Sperrwirkung konsensbegründender Entscheidungen siehe unten S 94.

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falten, scheint nicht zweifelhaft. Soll der Nachbar nun nicht gleichsam vor vollendete Tatsachen gestellt werden, müssen ihm im Ergebnis Möglichkeiten eingeräumt werden, solcherart rechtswidrige Bescheide bekämpfen zu können. Fehlt es insoweit aber an einer entsprechenden ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, scheint der Weg in Form einer Zuerkennung einer auf die richtige Subsumtion beschränkten Parteistellung im entsprechenden Verfahren vorgezeichnet90. Zu denken ist hier sowohl an diverser vereinfachte Bewilligungs-91 als auch an Anzeigeverfahren92, soweit der Konsens nicht auch durch Untätigkeit der Behörde erlangt werden kann (sog anzeigepflichtige Vorhaben mit Genehmigungsbedarf 93) einschließlich der Fälle der sog Baufreigabe94. Diesem Ansatz könnte nun entgegen gehalten werden, dass die hier interessierenden Verfahren jeweils als Einparteienverfahren konstruiert sind, sodass für eine wenn auch nur eingeschränkte Parteistellung der Nachbarn kein Raum bleibt95. Mit Blick auf die einschlägige Rsp des VfGH scheint dem interpretativ durchaus begegnet werden zu können: Der Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn in einem bestimmten Verfahren steht einer entsprechenden Einbindung einen logischen Schritt davor, konkret hinsichtlich der Wahl der Verfahrensart und damit ausschließlich hinsichtlich dieser prozessualen Frage nicht entgegen. Wird die Frage der Zulässigkeit des einen oder anderen Verfahrens nicht in einen eigenen, dem eigentlichen Zulassungsverfahren vorgelagerten und mit eigenem insb auch den Nachbarn gegenüber zu erlassenden Bescheid abzuschließenden „Vorverfahren“ ausgelagert96, könnte die den Konsens begründende verfahrensabschließende Entscheidung vom Nachbarn mit der Begründung bekämpft werden, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des vereinfachten Verfahrens nicht vorlagen97. Kann die erstgenannte Variante, mithin im Ergebnis eine vertikale Verfahrensgliederung, für sich verbuchen, der Behebung im „fal____________________

90 Vgl Potacs, Betriebsanlagenrecht, 815; Thienel, ZfV 2001, 722. Problematisch Baumgartner, bbl 1998, 109 f. Zutreffend krit hiezu Wagner, bbl 1999, 134. 91 Vgl insb VfSlg 16.103/2001 sowie etwa VwGH 29.5.2002, 2002/04/0050 (jeweils zu § 359b GewO). 92 Vgl VwGH 19.11.1996, 95/05/0180 (§ 134 BauO für Wien). Vgl auch Giese, bbl 2002, 19 f. 93 Zum Terminus vgl Haas, bbl 2001, 43 ff sowie VfSlg 16.982/2003. Vgl Kastner, RdU 1999, 56. 94 Vgl § 17 Abs 5 Bgld BauG; § 25a OÖ BauO idF OÖ LGBl 1998/70; § 22 Abs 4 Tir BauO; § 33 Abs 2 Vbg BauG. 95 IdS wohl Baumgartner, bbl 1998, 109 f. 96 Für eine derartige Gliederung im Zusammenhang mit § 359b GewO N. Raschauer, RdU 2005, 104; B. Raschauer, Verfahren, 94. 97 IdS offenbar VwGH 29.5.2002, 2002/04/0050 sowie Potacs, Betriebsanlagenrecht, 815.

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schen Verfahren“ erteilten Zulassungen entgegenzuwirken98, sprechen vor allem die derartigen vereinfachten Verfahren zugrunde liegenden verfahrensökonomischen Gründe, insb die mit jedem zusätzlichen Verfahrensschritt verbundenen Verzögerungsmöglichkeiten99, gegen eine solche Gliederung. Gleiches gilt umso mehr in jenen Fällen, in denen erst im Zuge des Verfahrens die anzuwendende Erledigungsart festgestellt werden kann100, bzw in jenen, in denen die Nebenpartei dem Zulassungsverfahren zu Unrecht nicht beigezogen wurde. Führte das nachträglich durchgeführte „Vorverfahren“ diesfalls zum Ergebnis, dass eine Erledigung im vereinfachten Verfahren nicht hätte ergehen dürfen, müsste das eigentliche Zulassungsverfahren (mangels entsprechender Sonderbestimmungen in den Verwaltungsvorschriften) nach § 69 Abs 1 Z 3 AVG wieder aufgenommen werden; freilich fiele diese Möglichkeit spätestens drei Jahre nach Erlassung des Zulassungsbescheides weg. Der Nachbar wäre vor vollendete Tatsachen gestellt, ohne noch irgendetwas unternehmen zu können101. All das lässt sich unproblematisch verhindern, gesteht man ihm im Rahmen des eigentlichen Zulassungsverfahrens eine auf die Subsumtion eingeschränkte Parteistellung zu, die es ihm ermöglicht, unter diesem Titel auch die Zulassungsentscheidung zu bekämpfen. Bleibt freilich der nicht unberechtigte Einwand einer durch die Einbindung von Nebenparteien bewirkten Verkomplizierung derartiger vereinfachter Verfahren, der insb gerade durch den Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn begegnet werden sollte. Sieht man nämlich von allfälligen Präklusionsmöglichkeiten102 ab, müsste die verfahrensabschließende Erledigung regelmäßig sämtlichen Parteien, mithin insb auch den Nach____________________

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IdS N. Raschauer, RdU 2005, 104. Die Annahme eines eigenen, lediglich die Frage des anwendbaren Verfahrens zum Gegenstand habenden Verfahrensschritts würde bei Ausnutzung sämtlicher Rechtsmittelmöglichkeiten (selbst bei inhaltlicher Aussichtslosigkeit) zu einer erheblichen Verlängerung der Verfahrensdauer führen; das vereinfachte Verfahren würde gegenüber dem ordentlichen Verfahren ungleich schwerfälliger. AM offenbar N. Raschauer, RdU 2005, 104. 100 Die Durchlässigkeit zwischen vereinfachtem und ordentlichem Verfahren (vgl dazu B. Raschauer, Verfahren, 94) lässt im Ergebnis einen Wechsel der Verfahrensart bis zum Zeitpunkt der Entscheidung zu. 101 Die hier angesprochene Erlassung des Bescheides (dem Konsenswerber gegenüber) ist für Dritte nicht erkennbar. In Zusammenschau mit der regelmäßig bestehenden Möglichkeit, den Beginn der Ausführung der Vorhabens ohne Verlust des Konsenses auch mehrere Jahre hinaus zu ziehen, kann die drohende Wiederaufnahme im Ergebnis ohne großen Aufwand verhindert werden. 102 Fehlt es an entsprechenden Sonderbestimmungen, scheint ihre praktische Bedeutung in diesem Zusammenhang freilich gering, zumal gerade im vereinfachten Verfahren vielfach von der Durchführung einer Verhandlung Abstand genommen wird, sodass ein Präklusionseintritt nach § 42 AVG ausscheidet (vgl dazu unten S 221). Zu betonen gilt es insb, dass alleine die Tatsache, dass der Nachbar infolge Bekanntgabe nach § 359b GewO keine Stellungnahme abgibt, nicht zu einem Verlust der Parteistellung führt. 99

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barn, gegenüber ergehen103. Die Zuerkennung eines entsprechenden Rechts auf richtige Subsumtion sagt freilich nicht notwendig, dass dieser dies bereits vor Durchführung des Zulassungsverfahrens oder in dessen Rahmen geltend machen können muss. Vielmehr scheint ein anderes Procedere aus Praktikabilitätsgründen in jenen Fällen vertretbar, in denen die Subsumtion eines konkreten Projekts unter ein vereinfachtes Verfahren keine Zweifel offen lässt. Mag dem Nachbarn auch hinsichtlich solcher Projekte ein Recht auf richtige Subsumtion zukommen, scheint seinem insoweit bestehenden Rechtsschutzbedürfnis durch die Möglichkeit, mit der Behauptung einer unrichtigen Subsumtion als übergangene Partei in das jeweilige Verfahren einzusteigen, hinreichend entsprochen werden zu können104. Das Zutreffen der Einwendung vorausgesetzt, besteht solcherart die Möglichkeit, zum einen auch inhaltliche Einwendungen des Nachbarn in der das Verfahren abschließenden Erledigung zu berücksichtigen bzw diese erforderlichenfalls zu beheben und die Zulassung zu versagen. Je näher sich ein Projekt freilich den Grenz- bzw Graubereichen des vereinfachten Verfahrens annähert105, desto eher wird die Behörde – sowohl aus Gründen der Verfahrensökonomie als auch zur Hintanhaltung möglicher Amtshaftungsansprüche – eine entsprechende Einbindung der Nachbarn auch im vereinfachten Verfahren zu erwägen haben. Nicht verhehlt sei, dass damit das Problem der übergangenen Partei in diesem Zusammenhang neuerlich verstärkt in Erscheinung tritt, diesem jedoch mit Regelungen nach Art des § 70a Abs 7 BauO für Wien, des § 8a SbgBauPolG bzw des § 324 Abs 3 BVergG, mithin in Form spezieller, nicht auf die Durchführung einer Verhandlung abstellender (allenfalls nachprozessualer106) Präklusionsregelungen in adäquater Weise begegnet werden könnte. Entsprechende gesetzliche Adaptierungen scheinen unausweichlich. Dass nicht nur dem Nachbarn bzw sonstigen Nebenparteien, sondern in aller Regel auch dem Projektwerber ein Recht auf ordnungsgemäße Subsumtion zukommt, soll weiter unter näher beleuchtet werden107. ____________________

103 Ähnliche Probleme ergeben sich in der Praxis im Zusammenhang mit der Änderung der Rsp zu § 9 Abs 7 VStG, wonach nunmehr dem Haftungsbeteiligten bereits im jeweiligen Verwaltungsstrafverfahren Parteistellung zukommt, er mithin grundsätzlich dem gesamten Strafverfahren beizuziehen ist (vgl hiezu N. Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafrecht 117 mwN). 104 Strukturell ähnlich § 70a Abs 7 BauO für Wien (vgl dazu VfSlg 16.103/2001). IdS auch Sbg EBRV 69 BlgLT 4. GP 11.Session zu § 3 Sbg BauPolG. Ablehnend insoweit Baumartner, bbl 1998, 109 f. 105 So etwa der Sachverhalt zu VwGH 18.9.2003, 2002/06/0033: Errichtung einer Sende- und Richtfunkanlage, bestehend aus einem Antennenmast und einem Container (ca 2,30 x 3 x 2,5 m). 106 Pallitsch, Präklusion 1. 107 Siehe unten S 195 ff.

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Unabhängig vom Konstrukt im Einzelfall gilt es aber zunächst, der eingangs dargelegten Frage weiter nachzugehen. d) Garantie aus der Abwehrwirkung Unstrittig ist, dass den Freiheitsrechten des österreichischen Grundrechtskataloges – einschließlich der in der EMRK und in den ZP-EMRK kodifizierten – iS eines klassisch-liberalen Grundrechtsverständnisses Abwehrwirkung gegen staatliche Eingriffe in die individuelle Freiheitssphäre zukommt108. Eingriffe in die Freiheitssphäre des Einzelnen bzw wie immer geartete Beschränkungen der Ausübung der Freiheitsrechte sind solange statthaft, als die insoweit vorgegebenen verfassungsrechtlichen Grenzen109 nicht überschritten werden. Soll nun die geschützte Freiheitssphäre auf einfachgesetzlicher Ebene Einschränkungen erfahren (können), so erfordert die Effektivität des Rechts auf Freiheit vor nicht rechtmäßigen Belastungen, dem einzelnen in einem die Freiheitssphäre berührenden Verfahren ein entsprechendes materielles subjektiv-öffentliches (Abwehr-) Recht und damit – wie zu zeigen sein wird – Parteistellung einzuräumen110. (1) Begünstigende Verwaltungsakte Vielfach wird die Ausübung verfassungsmäßig gewährleisteter Rechte unter den Vorbehalt administrativer Zulassung – etwa in Form von Ausnahme- oder Kontrollbewilligungen111 – gestellt. Die Belastung erfolgt in diesen Fällen, ohne dass es einer Aktualisierung derselben durch Verwaltungsakte bedürfte, unmittelbar durch das Gesetz. Bereits das gesetzliche Zulassungserfordernis selbst beschränkt das Recht112, etwa mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkühr zu schalten (§ 354 ABGB) – im baurechtlichen Zusammenhang: die aus dem Eigentumsrecht erfließende sog Baufreiheit113 –, nicht ein behördlicher Akt. Die Zulassung wiederum stellt im Einzelfall nach Maßgabe der gesetzlichen ____________________

108 Vgl Berka, Grundrechte Rz 93; Holoubek, Gewährleistungspflichten 19 ff; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 692; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 1325. Zur Ableitung subjekitver Rechte aus dieser Funktion Grabenwarter, 16. ÖJT I/1 83 ff. 109 Siehe 64 ff. 110 Zu beachten ist, dass die einschlägige Rsp des VfGH Probleme des Ausschlusses der Parteistellung trotz Einräumung subjektiv-öffentlicher Rechte regelmäßig unter Gleichheitsgesichtspunkten (sachliche Rechtfertigung des Ausschlusses der Parteistellung) prüft. 111 B. Raschauer/Wessely, Besonderes Verwaltungsrecht 4 31. 112 Im Wesentlichen aus derartigen Überlegungen für eine restriktive Sichtweise baurechtlicher Zulassungstatbestände die Rsp des VwGH (zB VwSlg 9.868 A/1979, VwGH 25.1.2000, 96/05/0019). 113 VwSlg 10.760 A/1982, 12.405 A/1987 ua.

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Vorgaben diesen Freiraum zum Teil wieder her, indem sie eine Ausnahme von dem sich aus der Zulassungspflicht ergebenden allgemeinen Verbot, eine zulassungspflichtiges Vorhaben ohne entsprechende Zulassung auszuführen, gewährt114 bzw die durch Gesetz auferlegte Belastung – zumeist bedingt oder in sonst beschränkter Weise – wieder zurücknimmt. Der Zulassung kommt solcherart – bei isolierter Betrachtung und gemessen an der durch einfaches Gesetz gestalteten Situation, nämlich dem allgemeinen Verbot, eine zulassungspflichtiges Vorhaben ohne entsprechende Zulassung auszuführen – keine belastende, sondern begünstigende Wirkung zu. Das kann freilich nicht darüber hinwegtäuschen, dass dem gegenständlichen (Regel-Ausnahme-) Konstrukt insgesamt, bezogen auf die verfassungsmäßig garantierte Freiheitssphäre, belastende Wirkung zukommt. Sieht das einfache Gesetz daher die Möglichkeit einer einzelfallbezogenen Lockerung generell bestehender gesetzlicher Belastungen der verfassungsmäßig garantierten Freiheitssphäre vor, so ist dem Grundrechtsträger aus verfassungsrechtlichen Gründen – konkret abermals aus dem oben umschriebenen Abwehrgedanken – ein entsprechendes materielles Recht auf Zulassung der Ausübung dieser Freiheiten unter den gesetzlichen Bedingungen einzuräumen115; es besteht eine sog Einräumungsberechtigung116. Träger des Rechts ist demnach, in wessen verfassungsmäßig gewährleistetes Recht durch Gesetz – unter gleichzeitiger Eröffnung von Lockerungsmöglichkeiten – eingegriffen wird. So ist dem Eigentümer auf einfachgesetzlicher Ebene ein materielles subjektiv-öffentliches Recht etwa auf Erteilung einer Ausnahme- oder Kontrollbewilligungen oder auf Nichtuntersagung der Anzeige bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und damit auf Lockerung der einfachgesetzlich begründeten Belastung einzuräumen, wenn die Ausübung des Eigentumsrechts oder einzelner Aspekte desselben einer solchen administrativen Beschränkung unterworfen wurden. Das Recht erfasst das vom Eigentümer jeweils verfolgte Vorhaben an sich und steht einer Versagung desselben ebenso entgegen wie der Vorschreibung für die Herstellung der ____________________

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ZB VwSlg 13.233 A/1990. IdS auch Schulev-Steindl, ZfV 1998, 85. Noch weiter geht Rill (Demokratie, 62), wenn er darauf hinweist, dass in jenen Fällen, in denen das einfache Gesetz verfassungsmäßig garantierte Rechte einschränkt, dem Einzelnen Rechtsansprüche und Parteistellung in einem Verwaltungsverfahren zuerkannt werden müssten. Nur auf diese Weise sei er in der Lage, einen Bescheid zu erlangen und durch dessen Anfechtung die behaupteten Grundrechtsverletzungen beim VfGH geltend zu machen. 116 Die Einräumungsberechtigung umschreibt nicht ein Recht auf eine bestimmter Sache, sondern ein solches auf Erlassung rechtsgewährender Entscheidungen (vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 1 Rz 1092 mwN sowie Rz 1118 f.). 115

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Zulassungsfähigkeit nicht erforderlicher Auflagen117. Anders als allfälligen Nebenparteien kommt dem Eigentümer in diesen Fällen – etwa im Bereich des Baurechts118 – daher ein umfassender Abwehranspruch zu. (2) Belastende Verwaltungsakte Augenscheinlicher ergibt sich die Notwendigkeit der Einräumung entsprechender Abwehrrechte in jenen Fällen, in denen sich die Belastung der Freiheitssphäre aus einem Verwaltungsakt ergibt, also dem Verwaltungsakt selbst belastende Wirkung zukommt, indem durch ihn vom Gesetzgeber vorgesehene potentielle Belastung aktualisiert werden. Zu diesen direkt belastenden Verwaltungsakten zählen zunächst solche, mit denen dem Einzelnen Verpflichtungen auferlegt werden sollen, etwa Leistungsbescheide. Besteht die Verpflichtung in einem Eingriff in verfassungsmäßig gewährleistete Freiheitsrechte, so ist dem zu Verpflichtenden insoweit auf einfachgesetzlicher Ebene grundsätzlich ein entsprechendes materielles subjektiv-öffentliches Recht iS eines umfassenden Abwehranspruchs einzuräumen. Ob die Verpflichtung in einem aktiven Tun – etwa in einer Abgabenleistung, in der Sanierung oder im Abbruch einer Anlage – besteht oder in einer Duldung oder einer Unterlassung, ist insoweit unerheblich. Träger des (Abwehr-) Rechts ist, wer im jeweiligen Verfahren verpflichtet – mithin etwa Adressat eines Leistungsbescheides, insb eines verwaltungspolizeilichen Auftrages – werden soll119. Belastungen müssen allerdings nicht notwendig in der Auferlegung von Verpflichtung bestehen. Sie können vielmehr auch durch rechtsgestaltende oder feststellende Akte bewirkt werden. Greifen diese in die grundrechtlich geschützte Sphäre des Einzelnen ein, indem die verfassungsmäßig gewährleisteten Freiheitsrechte eingeschränkt oder aufgehoben werden, gilt Gleiches. Im Verfahren zur Erlassung direkt belastender Verwaltungsakte ist daher jenen Personen ein entsprechendes materielles subjektiv-öffentliches Recht einzuräumen, in deren verfassungsmäßig garantierte Freiheitssphäre durch einen derartigen Verwaltungsakt eingegriffen werden kann oder soll. Der Kreis der solcherart Berechtigten orientiert sich daher abermals am Schutzumfang des jeweiligen Grundrechts. Unmittelbar belastende Verwaltungsakte: Unstrittig ist, dass ein entsprechendes Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe – im hier interessierenden anlagenrechtlichen Bereich – im Verfahren zur Erlassung eines baupolizeilichen Sanierungs- oder Abbruchsauftrag jedenfalls dem Bau____________________

117 118 119

ZB BauSlg 948; vgl Wessely, bbl 1999, 227. Vgl den Grundsatz der Baufreiheit (VwSlg 10.760 A/1982, 12.405 A/1987 ua). B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1113.

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werkseigentümer120, im Verfahren zur Erlassung eines Duldungsbescheides betreffend Nutzung fremder Grundstücke oder Bauwerke dem jeweiligen Grundstücks- bzw Bauwerkseigentümer121, in jenem zur Erlassung eines Grundabtretungsbescheides dem Grundstückseigentümer122 zusteht. Es garantiert, dass in das Eigentumsrecht – hier in das Sacheigentum – nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eingegriffen wird. Aus verfassungsrechtlichen Gründen unzulässig wäre es demnach, dem Sacheigentümer die Möglichkeit zu nehmen, dies im Verfahren durchzusetzen und es letztlich einer Prüfung durch die Höchstgerichte zuzuführen. Nichts Anderes gilt hinsichtlich durch direkt belastende Verwaltungsakte sonst in ihrem Eigentumsrecht berührter Personen. Sollen sie zu einem aktiven Tun123, Unterlassen oder Dulden124 verhalten, mithin im Wesentlichen zu Adressaten verwaltungspolizeilicher Aufträge werden oder soll in dieses Recht durch rechtsgestaltenden125 oder feststellenden Akt eingegriffen werden, sind ihnen entsprechende Rechte und damit im jeweiligen Verfahren Parteistellung einzuräumen. Es verwundert wenig, dass die einfachgesetzliche Umsetzung in aller Regel unproblematisch ist. Bereits der in einem bestimmten Verfahren beabsichtigte Grundrechtseingriff – im hier interessierenden Zusammenhang vor allem Eigentumseingriff – vermittelt grundsätzlich umfassende Abwehrrechte und damit etwa zufolge § 8 AVG Parteistellung. Mittelbar belastende Verwaltungsakte: Schwieriger ist die Sache freilich dann, wenn die Prüfung bestimmter, im Ergebnis Voraussetzungen des Grundrechtseingriffs – hier abermals in erster Linie: des Eigentumseingriffs – darstellender Momente in ein anderes Verfahren ausgelagert wird und sich das den Eingriff unmittelbar nach sich ziehende Verfahren – insb das eigentliche „Enteignungsverfahren“126 – als Annex- bzw Folge____________________

120 Vgl VwGH 27.2.1998, 96/06/0182; 30.6.1998, 98/05/0081, 98/05/0024 (jedem Miteigentümer, nicht aber der nach § 13c WEG mit eingeschränkter Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Wohnungseigentümergemeinschaft); B. Raschauer/Wessely, Besonderes Verwaltungsrecht 4 178 (zur NÖ BauO). 121 ZB § 7 NÖ BauO. Vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1143. 122 Vgl dazu auch VwGH 23.9.2002, 2002/05/0787; 20.12.2002, 2002/05/1008. 123 VwGH 15.6.1999, 98/05/0166 (Parteistellung des dinglich Berechtigten im Grundabtretungsverfahren nach § 16 Abs 2 OÖ BauO). 124 Etwa die Duldung der vorübergehenden Benützung des Bestandsobjekts nach § 7 Abs 1 NÖ BauO (vgl dazu EB zur Nov vom 26.4.2002, RU1-A-200/245), § 15 Abs 4 OÖ BauO, § 28 Abs 1 OÖ Fischereigesetz 1983. 125 VwSlg 11.464 A/1984. Vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1113. Verfassungsrechtlich bedenklich § 134 Abs 4 BauO für Wien, wonach im Enteignungsverfahren ausschließlich dem Grundstückseigentümer, nicht aber sonstigen an der Sache Berechtigten, Parteistellung zukommt. 126 Die Ausführungen gelten gleichermaßen für Verfahren zur Aktualisierung von Eigentumsbeschränkungen.

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verfahren zu einem Hauptverfahren darstellt127. Steht dem Belastungsbedrohten („Enteignungsgegner“) im Annex- bzw Folgeverfahren die Möglichkeit offen, alle für die Belastung, insb den Eigentumseingriff, wesentlichen Gesichtspunkte in Frage zu stellen, mögen diese auch im Hauptverfahren bereits beurteilt worden sein128, ergeben sich insoweit keine Probleme: Der das Hauptverfahren abschließende Akt stellt zwar eine Voraussetzung für die Einleitung des Annex- bzw Folgeverfahrens dar, lässt aber die Rechtssphäre des Belastungsbedrohten („Enteignungsgegners“) noch unberührt. Die Frage eines allfälligen zwangsweisen Rechtseingriffs wird zur Gänze einem weiteren Verfahren – dem Annex- bzw Folgeverfahren – vorbehalten; in diesem stehen dem Belastungsbedrohten („Enteignungsgegner“) umfassende Abwehrrechte offen129. Dem das Hauptverfahren abschließenden Verwaltungsakt kommt gegenüber der Rechtssphäre des Belastungsbedrohten („Enteignungsgegner“) lediglich mittelbar und potentiell belastende Wirkung zu130. Die Gewährung von Abwehrrechten im Hauptverfahren erweist sich unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt nicht als notwendig131. Die Möglichkeit zur neuerlichen Überprüfung der Enteignungsvoraussetzungen im Annex- bzw Folgeverfahren wird dem Belastungsbedrohten, zumeist dem Enteignungsgegner, freilich nicht immer eingeräumt. So zieht ua bereits die Erteilung bestimmter baubehördlicher Bewilligungen – nicht erst deren Konsumierung – typischerweise die Verpflichtung des Grundstückseigentümers zur Grundabtretung 132 bzw zur Leistung bestimmter Abgaben 133 nach sich. Soweit die Person des Projektwerbers – und damit ____________________

B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 907. Vgl zum Problem ausgelagerter Bauplatzerklärungs- bzw Abteilungsverfahren B. Raschauer, ZfV 1999, 513 mwN. 128 Freilich führen derartige Konstruktionen zu einer zumindest partiellen Verdopplung des Verfahrens (B. Raschauer, ZfV 1999, 513 mwN). 129 Vgl zu ähnlichen Konstellationen auch B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 907. 130 IdS formuliert der VfGH etwa in VfSlg 14.783/1997: Normativer Gehalt einer Baubewilligung ist nur der Ausspruch, dass dem zur Bewilligung beantragten Bau kein im öffentlichen Recht fußendes Hindernis entgegensteht. Die Baubewilligung sagt nichts darüber aus, ob der bewilligte Bau nicht etwa mit Mitteln des Privatrechtes verhindert werden kann (VwSlg 8.161 A/1972). Sie ist daher schon an sich nicht geeignet, in das Eigentumsrecht des Grundeigentümers einzugreifen. Vgl VwGH 16.9.2003, 2002/05/1040 sowie Gamper, bbl 2004, 54. 131 Dass sie aus Gründen der Verfahrensökonomie gleichwohl zweckmäßig sein können, um ein aufwendiges Verwaltungsverfahren bezüglich solcher Vorhaben zu vermeiden, welche letztlich mangels Zustimmung des Grundeigentümers nicht realisiert werden können (idS auch VwGH 23.9.2002, 2002/05/0787), sei eingeräumt. 132 ZB § 12 Abs 1 Z 2 NÖ BauO. 133 ZB § 38 Abs 1 NÖ BauO (Aufschließungsabgabe), § 39 NÖ BauO (Ergänzungsabgabe), § 40 NÖ BauO (Grundabtretungs-Ergänzungsabgabe), § 41 NÖ BauO (Stellplatz-Ergänzungsabgabe). 127

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Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung

der Hauptpartei im Hauptverfahren – nicht ohnehin mit jener des Grundstückseigentümers zusammenfällt, ist es regelmäßig das Erfordernis der Zustimmung des Grundeigentümers134 (allenfalls die Beschränkung der Antragslegitimation auf diesen135) und seine daraus resultierende Parteistellung136 im Hauptverfahren, die es ihm ermöglicht, Eigentumseingriffe in einem Annex- oder Folgeverfahren, in dem der das Hauptverfahren abschließende Verwaltungsakt allenfalls Tatbestandswirkung137 entfaltet, hintan zu halten. Wird ihm im Hauptverfahren ein solches Recht nicht eingeräumt, werden in einem Annex- bzw Folgeverfahren drohende staatliche Eigentumseingriffe für den Grundstückseigentümer bisweilen letztlich unbekämpfbar. Zwar bleibt es dem einfachen Gesetzgeber grundsätzlich unbenommen, die Prüfung einzelner Voraussetzungen eines Eigentumseingriffs vom eigentlichen Enteignungsverfahren zur Gänze auszuklammern bzw in ein separates Verfahren auszulagern. Macht er von dieser Möglichkeit aber Gebrauch, sind dem im Annex- bzw Folgeverfahren betroffenen Eigentümer bereits im Hauptverfahren entsprechende Rechte einzuräumen138. Wenngleich der das Hauptverfahren abschließende Verwaltungsakt die Rechtssphäre des Eigentümers auch nicht unmittelbar berührt, so kommt ihm gegenüber dessen Rechtssphäre gleichwohl mittelbar belastende Wirkung zu. Die Notwendigkeit der Berücksichtigung dieser Rechte setzt der Möglichkeit der Behandlung bestimmter Vorhaben in vielfach als Einparteienverfahren konstruierten vereinfachten Verfahren Grenzen. IdS erwies es sich als verfassungsrechtlich problematisch, wenn § 12 Abs 1 Z 1 NÖ BauO die Verpflichtung des Grundstückseigentümers zur Grundabtretung für Verkehrsflächen an die Anzeige der Errichtung einer Einfriedung139 – nicht etwa an die Ausführung des Vorhabens – knüpfte, ohne dem Eigentümer im Anzeigeverfahren Parteistellung einzuräumen. Im Rahmen der 4. Novelle zur NÖ BauO, LGBl 8200-8, wurde das Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers in das Gesetz aufgenommen140. ____________________

134

ZB § 18 Abs 1 Z 1 NÖ BauO. § 12a Sbg BebauungsgrundlagenG. Vgl dazu Baumgartner, bbl 1998, 103 ff. 136 ZB § 6 Abs 1 Z 2 NÖ BauO; vgl etwa VwGH 27. 8.2002, 2001/10/0239. 137 Zur Tatbestandswirkung von Bescheiden vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 1 Rz 889 (FN 106); Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 474 ff. 138 IdS VfSlg 13.646/1993. Mit im Wesentlichen gleichartigen Überlegungen erkannte der VfGH im Übrigen in VfSlg 4.610/1963 dem Mieter im baupolizeilichen Abbruchsverfahren Parteistellung zu. Zum gleichgelagerten Problem bindender Zustimmungsakte anderer Behörden grundlegend Thienel, Verwaltungsakt 105 ff, insb 114 f. 139 § 15 Z 17 NÖ BauO. 140 Vgl dazu den Bericht des Bauausschusses des NÖ Landtags Ltg.-924/B-23/3-2002 3 f. 135

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Mittelbare Auswirkungen können Verwaltungsakten aber auch auf obligatorische Rechte Dritter entfalten. Zu denken ist in erster Linie an Bestandsverhältnisse. Der Verwaltungsakt selbst, etwa der Abbruchsauftrag, lässt zwar für sich gesehen das Bestandsverhältnis unberührt, führte aber – zumindest nach der Rsp der Zivilgerichte bis Mitte der 90er Jahre141 – in weiterer Folge zum Untergang des Bestandsobjekts und damit gemäß § 1112 ABGB zur Auflösung des Bestandsverhältnisses; der Abbruchsauftrag wurde als für die Gerichte bindend angesehen142. Die Situation erinnert bis zu einem gewissen Grade an die eben zum Problem des Grundabtretungsverfahrens dargelegte, sodass es prima facie nicht verwundert, dass die Rsp des VfGH bis Mitte der 60er-Jahre dem Mieter im baupolizeilichen Auftragsverfahren unter Hinweis darauf, dass die verwaltungsbehördliche Entscheidung den im Gerichtsverfahren unabänderlichen Rechtsgrund für die Auflösung des Mietverhältnisses schaffe, Parteistellung zuerkannte143. Mit seinem Erk VfSlg 5.358/1966144 wich der VfGH von seiner ursprünglichen Linie ab. Unter ausdrücklicher Ablehnung der Vorjudikatur sprach er dem Mieter ein entsprechendes subjektiv-öffentliches Recht im baupolizeilichen Auftragsverfahren fortan ab. Begründend wies das Höchstgericht darauf hin, dass die Rechtsstellung des Mieters durch den baupolizeilichen Auftrag noch nicht unmittelbar berührt würde; alleine die Wirkung eines solchen Auftrages in einem etwaigen Bestandsverfahren – eine Reflexwirkung – würde ein solches nicht begründen. Anderes würde nur dann gelten, wenn die Rechtsstellung des Mieters unmittelbar neu gestaltet würde. Dass derartige mittelbare Belastungen des Bestandsnehmers keine entsprechenden Abwehrrechte desselben im jeweiligen verwaltungspolizeilichen Verfahren begründen, kann heute wohl als herrschend angesehen werden145. Aus dem eben Gesagten ergibt sich, dass nicht alle mittelbaren Auswirkungen von Verwaltungsakten die verfassungsmäßige Notwendigkeit der Einräumung materieller subjektiv-öffentlicher Rechte im jeweiligen Verfahren bewirken. Worin bestehen aber die Unterschiede zwischen den genannten Fallkonstellationen, die eine solche differenzierte Betrachtungsweise zulassen oder gebieten? Rein formal betrachtet, könnte zunächst darauf abgestellt werden, dass der Rechtseingriff im erstgenannten Fall durch behördlichen Akt, nämlich ____________________

141 142 143 144 145

Bis zum Erk SZ 67/64; vgl dazu Spitzer, ÖJZ 2003, 52. So noch etwa Koziol/Welser, Grundriß II 8 362 mwN. VfSlg 3.109/1956, 4.610/1963; vgl dazu Neisser/Schantl/Welan, ÖJZ 1968, 535. Vgl ferner VfSlg 5.707/1968; krit dazu Neisser/Schantl/Welan, ÖJZ 1968, 535 ff. VwSlg 6.579 A/1965; 10.497 A/1981; VwGH 18.5.1993, 93/05/0068; 30.6.1994, 94/06/0112; 30.9.1997, 97/05/0229, 97/05/0084. Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 7.

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durch Bescheid, erfolgt, im zweitgenannten hingegen unmittelbar durch das Faktum des Abbruchs – und damit idR durch Handeln Privater – bewirkt wird. Erfolgt der Abbruch freilich im Wege der Ersatzvornahme nach § 4 VVG, verliert dieser Ansatz an Kontur. Maßgeblicher scheint demgegenüber, dass es im letztgenannten Fall letztlich der Bestandgeber – und damit ein Privater – ist, der es in der Hand hat, selbst nach Rechtskraft des Abbruchsauftrages den Abbruch und Untergang des Bestandobjekts und damit den Eingriff in das Bestandsverhältnis zu verhindern146. Auch stehen dem Bestandnehmer grundsätzlich zivilrechtliche Instrumente zur Verfügung, den Bestandgeber dazu zu verhalten. Dass der rechtlichen Durchsetzungsmöglichkeit mitunter faktische Grenzen gesetzt sind, vermag an diesem grundsätzlichen Befund nichts zu ändern147. Alleine die Erlassung des Abbruchsauftrages zieht also einen darauf folgenden Eingriff in das Bestandsverhältnis nicht zwingend nach sich. Noch deutlicher wird dies unter Zugrundelegung der neueren, mit SZ 67/64 eingeleiteten zivilgerichtlichen Rsp. Ihr zufolge bewirkt nicht mehr alleine das Vorliegen des baupolizeilichen Auftrages den Untergang des Mietobjekts, sondern erst die in einem Zivilverfahren getroffene Feststellung, dass die Baugebrechen nicht beseitigt werden können oder wegen Unwirtschaftlichkeit der Arbeiten nicht beseitigt werden müssen148. Nicht anders stellt sich die Situation grundsätzlich in jenen Fällen dar, in denen Adressat der behördlichen Zulassung eine vom Eigentümer verschiedene Person oder ein Miteigentümer 149 ist. Dies jedenfalls, soweit der Eingriff in die Rechtssphäre des Eigentümers bzw der anderen Miteigentümer nicht durch die Tatsache der behördlichen Zulassung des Vorhabens, sondern durch seine Verwirklichung bzw durch die Konsumation der Zulassung und damit durch einen Akt Privater bewirkt wird. Wie in den eben beleuchteten Fällen sind es die dem (Mit-) Eigentümer zur Verfügung stehenden Mitteln des Zivilrechts, die es ihm ermöglichen, dro, hende Rechtsgutbeeinträchtigungen hintanzuhalten150 151. ____________________

146 Zufolge stRsp des VwGH (zB VwGH 2.7.1998, 97/06/0234) hindert die Anhängigkeit eines Verfahrens zur nachträglichen Erteilung einer baubehördlichen Bewilligung zwar die Erlassung eines Abbruchsauftrages nicht, idR aber dessen Vollstreckung (vgl etwa VwSlg 7.813 A/1970; BauSlg 302, 401, 986). 147 In diesen Fällen verwirklicht sich lediglich das letztlich mit jenem Vertrag verbundene Risiko. 148 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II 13 240 mwN. Krit zu dieser Figur Spitzer, ÖJZ 2003, 52. 149 Vgl jedoch die Sonderbestimmung des § 31 Abs 2 OÖ BauO. 150 IdS etwa VwGH 30.11.1999, 97/05/0262 mwN; VfSlg 14.783/1997. 151 Dass einschlägige Regelungswerke gleichwohl regelmäßig das Zustimmungserfordernis des Grundeigentümers vorsehen und diesem im Zulassungsverfahren Parteistellung einräumen, hat rechtspolitische bzw verwaltungsökonomische Gründe (VfSlg 14.783/

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Die Belastung ist in den letztgenannten Fällen zum einen mittelbar, zum anderen lediglich potentiell. Davon unterscheidet sich die Situation in der erstgenannten Fallgruppe, in der dem Projektwerber eine entsprechende Einflussnahmemöglichkeit nicht (mehr) offen steht. Die Erlassung des das Hauptverfahren abschließenden Verwaltungsaktes zieht zwingend und ohne weiteres Zutun Privater die Aktualisierung der Abtretungsverpflichtung nach sich. Verallgemeinert man das Gesagte, sind dem Betroffenen in seine verfassungsrechtlich garantierte Freiheitssphäre nur mittelbar berührenden Verfahren materielle Abwehrrechte dann einzuräumen, wenn – er den Rechtseingriff in einem Folge- bzw Annexverfahren nicht mehr mit Erfolg abwenden könnte und – sich der Rechtseingriff – wenn auch mittelbar – als zwingende Folge der Erstentscheidung darstellt152. Gerade im anlagenrechtlichen Zusammenhang drängt sich nun die Frage auf, ob aus dem Gesagten – also aus dem Abwehrgedanken – auch etwas für ein verfassungsmäßig gewährleistetes Mindestmaß materieller subjektiv-öffentlicher Rechte der Nachbarn gewonnen werden kann. Maßgeblich ist abermals, ob bzw in welcher Art einem ein Projektgenehmigungsverfahren abschließenden Verwaltungsakt gegenüber der Freiheitssphäre des Nachbarn belastende Wirkung zukommt. Hier ergibt sich zunächst, dass die belastende Wirkung eines solchen Verwaltungsaktes – sieht man von den oben dargelegten Fällen ab – nur eine mittelbare sein kann. Sie ist darüber hinaus als lediglich potentiell zu betrachten, steht es doch dem Projektwerber frei, die Bewilligung oder die Nichtuntersagung zu konsumieren und damit die Freiheitssphäre des Nachbarn zu beeinträchtigen oder nicht. Geht man nun vom oben Erarbeiteten aus, ergibt sich, dass aus dem Abwehrgedanken für den Nachbarn nicht viel gewonnen werden kann. ____________________

1997). Würde die Ausführung des Projekts am Widerstand des Eigentümers scheitern, scheint die Durchführung eines mitunter umfangreichen Zulassungsverfahrens nicht zweckmäßig (zB VwGH 23.9.2002, 2002/05/0787). Anderes, nämlich ein zwingendes Zustimmungserfordernis des Grundeigentümers, würde sich dann ergeben, wenn man – wie die ältere Rsp (etwa noch VwSlg 5.236 A/1960) – annimmt, dass der vom Eigentümer verschiedene Bauwerber nur das aus der Privatrechtsordnung dem Eigentümer zustehende Recht zur Bauführung geltend macht. Für die Notwendigkeit des Zustimmungserfordernis des Grundeigentümers aus Rechtsstaatsgründen Kastner, RdU 1999, 58. Vgl zum Ganzen Gamper, bbl 2004, 49. 152 IdS erkannte der VfGH – allerdings sub titulo Gleichheitssatz – dem Milcherzeuger im Verfahren über die Entrichtung von Absatzförderungsbeiträgen nach § 71 MOG Parteistellung zu, da diese Beiträge beim formell abgabepflichtigen Bearbeitungs- und Verarbeitungsbetrieb bloß durchlaufende Posten darstellten, hauptsächlich aber in das Eigentumsrecht des Milcherzeugers eingriffen (VfSlg 12.240/1989). Vgl auch VfSlg 14.094/ 1994.

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Damit ist freilich nicht gesagt, dass die Freiheitsrechte des Nachbarn keinerlei Auswirkung entfalten würden. Angesprochen ist damit aber ein anderer Aspekt, nämlich jener der staatlichen Gewährleistungs-, konkret Schutzpflicht. e) Garantie aus Gewährleistungspflichten Dass sich die Bedeutung der Freiheitsrechte in ihrer Abwehrwirkung erschöpft, kann mit zwischenzeitig wohl hM verneint werden153. Vielmehr weisen sie zusätzlich noch einen weiteren Schutzgehalt auf, konkret (positive) Gewährleistungspflichten (positive obligations) 154, insb staatliche Schutzpflichten. Sie ergänzen bzw unterstützten die abwehrrechtliche Funktion der Freiheitsrechte, indem sie deren reale Ausübung in jenen Fällen erst möglich machen, in denen ein schlichtes Unterlassen staatlicher Aktivitäten hiefür nicht ausreicht155. Anders als die staatsgerichtete Abwehrwirkung sollen die Schutzpflichten die Freiheitssphäre des einzelnen gegen Beeinträchtigungen durch Private (sog „Störer“) schützen156. Schutzpflichten richten sich zum einen – nach Maßgabe gesetzlicher Ermächtigungen – an die Vollziehung157, zum anderen aber auch in Form objektiv-rechtlicher Gesetzgebungsaufträge an den Gesetzgeber158. Dabei ist es seine Sache, insb dafür Vorsorge zu treffen, dass der Rechtsgutsträger drohende Verletzungen seiner Freiheitssphäre durch andere Private hintanhalten kann. Zwar bleibt die Wahl bzw nähere Ausgestaltung der Schutzinstrumente weitgehend dem rechtspolitischen Ermessen des Gesetzgebers anheim gestellt159, doch muss das gewählte – etwa zivil-, straf- oder verwal____________________

153 Grundlegend Holoubek, Gewährleistungspflichten; Thienel, Verwaltungsakt 56 mwN; Winkler, Grundrechte 166 ff; vgl zum StGG darüber hinaus insb Lehne, JBl 1985, 129, 216 und JBl 1986, 341, 424. 154 Zur Terminologie vgl Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 19 Rz 1 f. Die Gewährleistungspflichten lassen sich – abgesehen von Schutzpflichten – in Verpflichtungen zur Gewährleistung von Teilhaberrechten (Rechte zur Teilhabe an staatlichen Leistungen und Einrichtungen), Untersuchungspflichten und prozedurale Pflichten unterscheiden. 155 Berka, Grundrechte Rz 99. Zu Begründungsmöglichkeiten grundrechtlicher Schutzpflichten vgl ausführlich Holoubek, Gewährleistungspflichten 247 ff. 156 Vgl Feik, Gewährleistungspflichten, 207; Holoubek, Gewährleistungspflichten 243 ff; B. Raschauer, Umweltrecht, 43 ff. 157 Zu denken ist etwa an den Schutz ordnungsgemäß angemeldeter Versammlungen (EuGRZ 1989, 522 ff – Plattform „Ärzte für das Leben“ gegen Österreich). 158 B. Raschauer, ZfV 1999, 508. Vgl ferner Holoubek, Gewährleistungspflichten 282 f. 159 Deutlich EGMR ÖJZ 1990, 418 (Powell und Rayer gg Vereinigtes Königreich). In bestimmten Fällen kann aber etwa die Statuierung strafrechtlicher Normen geboten sein (zB EGMR EuGRZ 1985, 297 – X und Y gg Niederlande [Missbrauch einer psychisch kranken Minderjährigen; Art 8 EMRK]). Vgl Feik, Gewährleistungspflichten, 208; Ho-

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tungsrechtliche – Instrumentarium insgesamt effektiv sein160, dh – in für den Rechtsgutsträger durchsetzbarerer Weise – angemessene und geeignete Möglichkeiten eröffnen, drohende Rechtsgutseingriffe hintanzuhalten, gegenwärtige abzustellen und erfolgte – soweit möglich – zu restituieren, mitunter aus einer Rechtsgutsbeeinträchtigung entstehende oder entstandene Nachteile auszugleichen161. Das gewählte Instrumentarium muss dem Rechtsgutsträger daher im Ergebnis die Wahrung seiner Freiheitssphäre gegenüber anderen Privaten ermöglichen. Er muss in die Lage versetzt werden, im äußersten Fall die Untersagung der Ausführung des Vorhabens und seine Beseitigung bewirken zu können162. Mitunter, insb hinsichtlich bereits geschehener nicht restituierbarer Eingriffe, wird den Anforderungen an eine angemessene und geeignete Möglichkeit aber – abgesehen von effektiven Untersuchungen163 – auch durch die Einräumung von Ausgleichsansprüchen etwa finanzieller Natur164 entsprochen werden können. Wie oben bereits dargelegt165, wird die Freiheitssphäre des Einzelnen diesem nicht absolut und uneingeschränkt gewährt, sondern hat der Gesetzgeber auf ein ausgewogenes Gleichgewicht – fair balance – zwischen den widerstreitenden Interessen hinzuwirken166. Die dabei anzustrebende Interessensabwägung muss – wie bereits dargelegt167 – nicht notwendigerweise der Vollziehung vorbehalten werden, sondern kann bis zu einem gewissen Grad auch durch den Gesetzgeber in generalisierender Weise vorweggenommen werden. Sie manifestiert sich – etwa den Abwehraspekt betreffend – vielfach in über die verfassungsmäßige Notwendigkeit hinausgehenden einfachgesetzlichen materiellen Beschränkungen behördlicher Grundrechtseingriffe168, kann ____________________

loubek, Gewährleistungspflichten 267; Nowakowski, ÖJZ 1965, 282; Thienel, ZfV 1996, 6. 160 Vgl etwa VfSlg 15.106/1998. 161 Gewährleistungspflichten umfassen daher ua Verpflichtungen zur organisatorischen und verfahrensrechtlichen Sicherung der Grundrechte (vgl Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 19 Rz 5 f ). 162 B. Raschauer, ZfV 1999, 509, unter Hinweis auf Aicher, Staatshaftung. 163 EGMR NL 98/4/3 (Ergi); vgl Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 19 Rz 9 mwN. 164 Vgl Holoubek, Gewährleistungspflichten 270; Korinek, Bundes-Verfassungsrecht, III Art 5 StGG Rz 42 ff. 165 Siehe Seite 64. 166 Vgl hiezu die Ausführungen zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (S 65 ff ). 167 So schon oben S 68. 168 Vgl etwa die Beschränkung der Möglichkeit der Auskunft über Daten einer Nachrichtenübermittlung bzw der Überwachung von Nachrichten und von Personen (§§ 135 ff StPO) sowie des automationsunterstütztes Datenabgleichs (§§ 141 ff StPO) auf Verfahren zur Aufklärung bestimmter schwerer Straftaten bzw den letzteres betreffenden – verfassungsrechtlich keinesfalls gebotenen – Richtervorbehalt (Wessely, ÖJZ 1998, 293).

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jedoch auch in der verfahrensrechtlichen Gestaltung der Sache, insb in der Ausgestaltung des Rechtsschutzregimes, ihren Niederschlag finden. Die Entscheidung für oder gegen administrative Zulassungserfordernisse bestimmter Vorhaben gehört dabei ebenso hier her wie jene für oder gegen Zulassungen in – unterschiedlichst gestalteten – vereinfachten Verfahren oder jene für oder gegen die Einbindung Dritter in das Zulassungsverfahren. Dabei folgt die einschlägige Gesetzgebung – bei allen Unterschieden im Detail – tendenziell folgenden Grundsätzen169: Je eher das Projekt eine Beeinträchtigung öffentlicher oder privater Interessen erwarten lässt, desto eher wird es einem administrativen Zulassungserfordernis – also eine Prüfung auf die Vereinbarkeit vor Ausführung – unterstellt. Desto eher werden aber auch potenziell betroffenen Dritten Mitwirkungsrechte eingeräumt; je größer das öffentliche Interesse an der Ausführung des Projekts, desto eher wird ihnen diese Möglichkeit genommen. Effektivität dieses Instrumentariums bedeutet nun zunächst, dass es dem Rechtsgutsträger zur Hand gegeben sein muss, zwecks Wahrung seiner Freiheitssphäre – und damit zur Erreichung der eben umschriebenen Ziele – erforderlichenfalls auf das staatliche Zwangspotential zurückgreifen und so seine ihm verfassungsmäßig eingeräumten Rechte auch Dritten gegenüber wahren und wirksam Abhilfe schaffen zu können170. Das vorgesehene Instrumentarium muss die eingeräumten Rechte durchsetzbar machen. Jedermann zustehende Möglichkeiten wie Anzeigen an die Behörde, um diese zu einem amtswegigen Vorgehen zu bewegen, genügt diesem Erfordernis ebenso wenig wie Anregungs- bzw Anhörungsrechte oder die Anrufungsmöglichkeit der Volksanwaltschaft171. Wirksamkeit bedeutet dabei allerdings mehr als Durchsetzbarkeit. Maßgeblich ist insoweit nicht nur das Ob der Erreichbarkeit des angestrebten Effekts, sondern auch das Wie. Nicht die Tatsache, dass im Ergebnis „irgendwann“ ein bestimmter Erfolg erreicht werden kann, macht das Instrumentarium zu einem wirksamen, sondern die – rechtliche – Art und Weise seiner Ausgestaltung, aber auch Momente im Tatsächlichen. Dabei sind es gerade im anlagenrechtlichen Zusammenhang die Faktoren Zeit und Kosten, denen zentrale Bedeutung zukommt. Angesprochen sind damit in erster Linie zum einen die bis zur rechtskräftigen Klärung der Sache bzw bis zur Erreichbarkeit des Erfolgs einzukalkulierende durchschnittliche Verfahrensdauer, zum anderen die bis zum Entscheidungszeitpunkt bestehenden Möglichkeiten provisorischen Rechtsschutzes. Sind letz____________________

169

Vgl dazu auch Haas, bbl 2001, 43 ff. Die Abhilfemöglichkeiten müssen in die Verfügungsmacht des Einzelnen gestellt sein (Feik, Gewährleistungspflichten, 209). 171 B. Raschauer, ZfV 1999, 509. 170

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tere geeignet, die drohenden nachteiligen Folgen vorerst abzuwenden, verliert der Faktor Dauer des Hauptverfahrens – jedenfalls unter dem Blickwinkel staatlicher Schutzpflichten172 – an Bedeutung; an seine Stelle tritt die Dauer des zur Erlangung provisorischen Rechtsschutzes führenden Verfahrens. Die naheliegende Frage nach in diesem Zusammenhang zu beachtenden Grenzen gerade noch zulässiger Verfahrensdauern kann nur schwer bzw kaum in allgemein gültiger Weise beantwortet werden. Dass sie – anlagenrechtliche Verfahren berühren in aller Regel civil rights and obligations iSd Art 6 Abs 1 EMRK173 – angemessen sein muss, hilft nur wenig weiter. Sieht man von der – angesichts der Prüfungskriterien174 – unvermeidlichen Kasuistik der einschlägigen Rsp ab, vermag jedenfalls aus den die Angemessenheit175 bzw die Wirksamkeit der Beschwerde176 verneinenden Erkenntnissen insoweit kaum etwas gewonnen zu werden, als sie – verständlicherweise – Aussagen über die Grenze des gerade noch Zulässigen vermissen lassen und sich mit der Feststellung der Verletzung begnügen. Die Angemessenheit bzw Wirksamkeit der Beschwerde unter zeitlichen Gesichtspunkten bejahende Erkenntnisse fehlen in anlagenrechtlichen Belangen bisher. Die Frage kann und soll daher an dieser Stelle nicht weiter verfolgt werden. ____________________

172 Zur verfassungsrechtlichen Notwendigkeit einer angemessenen Verfahrensdauer aus Sicht des Projektwerbers siehe unten S 195 f. Vgl Holoubek, Gewährleistungspflichten 330. 173 ZB EGMR EuGRZ 1989, 264 (Skärby), ÖJZ 1992, 386 (Oerlemans), ÖJZ 1995, 225 (Ortenberg). Gewisse Einschränkungen des Anwendungsbereichs ergeben sich daraus, dass die Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK lediglich solche Verfahren betreffen, die für die interessierenden Rechte unmittelbar entscheidend sind und ein bloß loser Zusammenhang oder entfernte Auswirkungen insoweit nicht genügen – derartiges nahm der EGMR (NL 1997/5/3, Balmer-Schafroth ua; NL 2000/2/7, Athanassoglou ua) etwa im Zusammenhang mit Verfahren betreffend die Verlängerung von Betriebsbewilligungen für AKW an. Der VfGH rechnet demgegenüber diverse anlagenrechtliche Angelegenheiten nicht dem Kernbereich des Grundrechts zu (VfSlg 11.500/1987, 11.645/1988); dies mit der Konsequenz, dass durch die nachprüfende Kontrolle der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts dem Gebot des Art 6 EMRK entsprochen wird. Vgl dazu Berka, Grundrechte Rz 794 ff; Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 24 Rz 5 ff; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 608 ff; Peukert, Menschenrechtskonvention 2 Art 6 EMRK Rz 51 mwN. 174 Die Angemessenheit der Verfahrensdauer hängt – den Straßburger Instanzen (zB EGMR 29.5.1986, NJW 1989, 652 [Deumeland]), zufolge – von den Faktoren Umfang und Schwierigkeit des Falles, Behandlung des Falles durch die damit befassten Behörden bzw Gerichte, Verhalten des Betroffenen sowie Bedeutung des Ausgangs des Verfahrens für diesen ab (vgl dazu im Detail Berka, Grundrechte Rz 826 f; Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 24 Rz 68 ff; Peukert, Menschenrechtskonvention2 Art 6 EMRK Rz 144 ff ). 175 Von gewisser Nähe zum hier interessierenden Problem (hier: Flurbereinigungsverfahren inklusive Entschädigung für Enteignungen) EGMR EuGRZ 1985, 435 (Erkner und Hofauer gg Österreich): 16 ½ Jahre, EuGRZ 1985, 435 (Poiss gg Österreich): 19 Jahre, ÖJZ 1992, 239 (Wiesinger gg Österreich): über 9 Jahre. Vgl ferner Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 966 mwN. 176 EGMR ÖJZ 1995, 347 (Lopez Ostra gg Spanien): 3 Jahre.

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Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung

Bereits das Gesagte reicht freilich für die Feststellung hin, dass sich aus Gewährleistungsüberlegungen – im Hinblick auf die Weite des dem Gesetzgeber insoweit zustehenden rechtspolitischen Gestaltungsspielsraums – eine zwingende Notwendigkeit der Einräumung materieller subjektiver Rechte in einem bestimmten Verfahren, etwa in einem Zulassungsverfahren, nicht ergibt. Sie kann daraus ebenso wenig abgeleitet werden wie eine Notwendigkeit, ein Vorhaben etwa überhaupt einer administrativen Zulassungspflicht zu unterwerfen177 oder zivilrechtliche Untersagungsmöglichkeiten zu eröffnen. So gesehen kann auch dem VfGH nicht entgegengetreten werden, wenn er in diesem Zusammenhang in stRsp formelhaft festhält, es bestehe grundsätzlich keine Verfassungsnorm, die Parteienrechte – und damit auch materielle subjektiv-öffentliche Rechte – in einem bestimmten Verwaltungsverfahren überhaupt oder aber in einem bestimmten Umfang garantiert178, und dies dahingehend ergänzt, dass es dem Gesetzgeber grundsätzlich – von Gleichheitsüberlegungen abgesehen – auch unbenommen bleibe, von einer administrativen Zulassung überhaupt abzusehen179. Dass diese Judikaturlinie gerade im Zusammenhang mit vereinfachten Verfahren Aufweichungstendenzen erkennen lässt, sei an dieser Stelle angemerkt, soll jedoch erst weiter unten180 näher erläutert werden. Die Richtigkeit der obgenannten Judikaturformel steht und fällt freilich mit der Möglichkeit des Rechtsgutsträgers, auf andere Art und Weise effektiven Schutz erlangen zu können. Damit wird deutlich, dass die Frage nach der Vereinbarkeit des Ausschlusses bestimmter Personen aus einem (Verwaltungs-)Verfahren mit Gewährleistungsüberlegungen einer alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten effektiven Rechtsschutzes einschließenden Gesamtbetrachtung bedarf; eine isolierte Betrachtung lediglich des zu beurteilenden Verfahrens genügt insoweit nicht. Im Lichte dessen erweist sich auch die – die jüngere Entwicklung im Bereich des Anlagenrechts kennzeichnende – Zurückdrängung nachbarlicher Mitwirkungsrechte bzw der gänzliche Ausschluss derselben keinesfalls als schlechthin unzulässig, mag durch das Vorhaben auch die nachbarliche Rechtssphäre berührt werden können. Sieht man von den oben181 ange____________________

177 B. Raschauer, ZfV 1999, 509. Für das Erfordernis präventiven Rechtsschutzes (etwa in Form eines administrativen Zulassungsverfahrens) für den Fall drohender Gesundheitsbeeinträchtigungen oder Lebensgefährdungen Feik, Gewährleistungspflichten, 208 (FN 13). Vgl ferner Holoubek, Gewährleistungspflichten 299 f. 178 Vgl etwa VfSlg 15.274/1998, 16.103/2001. Vgl jedoch etwa VwSlg 12.878 A/1989, wo sich der VwGH offenbar aus Schutzpflichtüberlegungen zu einer verfassungskonformen Interpretation der §§ 6 und Tir StarkstromwegeG 1969, Tir LGBl 1970/11, veranlasst sah (vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1125). 179 VfSlg 15.123/1997. 180 Siehe unten S 94. 181 Siehe oben S 68 ff.

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sprochenen und hier nicht mehr weiter zu verfolgenden Fällen einer Vorwegnahme der anzustellenden Interessensabwägung auf generell-abstrakter Ebene ab, ist freilich maßgeblich, dass dem Betroffenen auf andere Weise als durch Einbindung im Zulassungsverfahren, gleich ob auf verwaltungsoder zivilrechtlicher Ebene, ein Instrumentarium zur Verfügung steht, das – geeignet ist, wirksame Abhilfe im oben umschriebenen Sinne182 zu schaffen, und das – trotz administrativer Zulassung des Vorhabens offen steht. Gerade letzteres zu betonen scheint deshalb wichtig, weil sich die Wirkungen administrativer Zulassungen keinesfalls im durch dieselben vermittelten Recht des Zulassungswerbers, das Vorhaben wie zugelassen auszuführen, erschöpfen. Berührt werden durch die Zulassung vielmehr regelmäßig auch Rechtssphären bzw Möglichkeiten des Staates und Dritter in einer Form, die – anders als bei einem „Recht auf Etwas“ – nicht als Verpflichtung, sondern als „Nicht-Recht“ charakterisiert werden kann183: Die administrative Zulassung verpflichtet zwar weder den Staat noch Dritte, insb Nachbarn, die Ausführung des Vorhabens zu dulden184, nimmt ihnen dem Zulassungswerber gegenüber mitunter aber – bis zu einem gewissen Grad – das Recht darauf, dass dieser die Ausführung des Vorhabens unterlässt. Aber auch darüber hinausgehende Wirkungen etwa auf die Anwendbarkeit anderer Anlagenregime185 oder die in diesen Verfahren anzuwendenden Prüfungsmaßstäbe186 stellen keine Seltenheit dar. Begibt man sich nun auf die Suche nach Möglichkeiten wirksamer Abhilfe trotz administrativer Zulassung in einem bestimmten Verfahren scheinen drei Varianten eine nähere Betrachtung zu rechtfertigen: die Kompensierung mangelnder Mitwirkungsrechte in einem Verfahren durch kumulative Zulassungserfordernisse, durch verwaltungspolizeiliche Mittel sowie durch Mittel des Zivilrechts. (1) Kompensierung durch kumulative Zulassungserfordernisse Das Erfordernis mitunter mehrerer behördlicher Zulassungen, vielfach auch von mehreren Behörden, mithin das Kumulationsprinzip, gehört ____________________

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Siehe oben S 90. Vgl dazu Schulev-Steindl, ZfV 1998, 85 f mwN. Vgl auch VfSlg 6.490/1971. 184 AM offenbar Wagner (bbl 1999, 176), die aus der administrativen Zulassung des Vorhabens Duldungspflichten des Nachbarn ableitet. 185 So unterliegen bauliche Anlagen (mit Ausnahme von Gebäuden), die nach anderen Vorschriften (etwa auch nach der GewO) einer Bewilligung bedürfen, bei deren Erteilung auf die nach diesem Gesetz zu wahrenden Interessen Bedacht zu nehmen ist, gemäß § 1 Abs 4 Tir BauO nicht den Bestimmungen dieses Gesetzes (vgl dazu B. Raschauer/Wessely, Besonderes Verwaltungsrecht 4 167). 186 Vgl etwa § 20 Abs 1 letzter Satz und 23 Abs 1 NÖ BauO. 183

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nach wie vor zu den Charakteristika des österreichischen Anlagenrechts. Überschneiden einander Beurteilungsgegenstand und Beurteilungsmaßstab zweier oder mehrerer kumulativ durchzuführender Verfahren, stehen Gewährleistungsüberlegungen einer Zurückdrängung von Mitwirkungsrechten von Nachbarn in einem Verfahren so lange nicht entgegen, als solche – dem Ergebnis nach inhaltsgleiche – Rechte in einem anderen Verfahren erhalten bleiben. Der Blick fällt in diesem Zusammenhang unweigerlich auf gewisse Doppelgleisigkeiten zwischen gewerbe- und baurechtlichem Immissionsschutz und auf die durch Zurückdrängungen nachbarlicher Mitwirkungsrechte gekennzeichnete jüngere Bau- und Gewerberechtsgesetzgebung187. Bei allen Unterschieden im Prüfungsmaßstab188 – nicht zuletzt im Hinblick auf die Beachtlichkeit raumordnungsrechtlicher Festlegungen189 – ähneln einander die erreichbaren Effekte, nämlich Reduktion der zu erwartenden Immissionen auf ein gesundheitsverträgliches, nicht unzumutbar belästigendes Ausmaß, da und dort so weit, dass – gemessen an den berührten Freiheitsrechten – die zur Verfügung gestellten Instrumente als gleichwertig betrachtet werden können. Dass der unterschiedliche Prüfungsmaßstab, konkret die Beachtlichkeit raumordnungsrechtlicher Festlegungen unter Rechtsstaatsgesichtspunkten die Aufrechterhaltung eines eigenen baurechtlichen Immissionsschutzregimes erfordern kann, sei angemerkt190. Auf die dem einfachen Gesetzgeber darüber hinaus insb aus Gleichheitsüberlegungen gesetzten Grenzen wird noch einzugehen sein191. (2) Kompensierung durch verwaltungspolizeiliche Mittel Wie bereits ausgeführt, kann aus Gewährleistungsüberlegungen eine generelle Notwendigkeit, Vorhaben einer administrativen Zulassung zu unterwerfen, und damit jene eines flächendeckenden präventiven Rechts____________________

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Vgl etwa Liehr, ÖGZ 8/1997, 5 f. Vgl Wessely, bbl 1999, 222 ff. 189 Dies betonend VfSlg 15.581/1999. Vgl ferner W. Hauer, Nachbar 5 51 f. 190 Zumal der raumordnungsrechtlichen Festlegung im gewerblichen Betriebsanlagenverfahren unter Immissionsgesichtspunkten keine Bedeutung zukommt, sodass es dem Nachbarn im Rahmen dessen auch nicht möglich ist, eine Rechtswidrigkeit derselben zu monieren (selbst wenn diese Festlegung auch Immissionsschutzinteressen der Nachbarn dient), bedarf es einer entsprechenden Berücksichtigung im baubehördlichen Verfahren (idS VfSlg 15.581/1999). Unter diesem Blickwinkel erweisen sich baurechtliche auf der einen und gewerberechtliche Immissionsschutzbestimmungen auf der anderen Seite nicht als gleichwertig. Vgl W. Hauer, Nachbar 5 51 f. 191 Vgl VfSlg 15.360/1998 (§ 118 Abs 9 letzter Satz NÖ BauO 1976); 15.417/1999 (§ 6 Abs 3 NÖ BauO). Siehe unter S 121 ff. 188

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schutzes gerade im Bereich des Anlagenrechts nicht abgeleitet werden192. Bei allen nicht zu übersehenden qualitativen Unterschieden zwischen Rechtsschutz durch Geltendmachung der Verletzung von Schutzinteressen ex post und einer solchen ex ante193 bliebe es dem Gesetzgeber demnach grundsätzlich – freilich unter Beachtung gleichheitsrechtlicher Aspekte194 – unbenommen, Regelungen zu treffen, denen gemäß die Frage der Zulässigkeit des Vorhabens, soweit über sie nicht ohnehin bereits in generell-abstrakter Weise abgesprochen ist195, zunächst nicht mit den Nachbarn erörtert, sondern diesen die Möglichkeit eingeräumt wird, im Nachhinein Einwendungen zu erheben und zu beantragen, dass die Zulassung versagt wird196. Anderes wird im Ergebnis – abgesehen von gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Fällen197 – in Fallkonstellationen zu gelten haben, in denen das Vorhaben ein massives Gefährdungspotentials aufweist bzw erhebliche, insb irreversible Beeinträchtigungen der Interessen Dritter zu erwartender sind198, wenn sohin ein nachträglicher Rechtsschutz gleichsam zu spät käme, er also nicht mehr effektiv wäre. Die hiezu erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen wird in diesem Zusammenhang regelmäßig in generell-abstrakter Weise vorwegzunehmen sein, sodass insoweit auf die diesbezüglichen Ausführungen199 verwiesen werden kann. Mit der grundsätzlichen Zulässigkeit lediglich nachträglichen Rechtsschutzes ist allerdings im hier interessierenden Zusammenhang noch nicht viel gewonnen. Zu beachten ist nämlich, dass die administrative Zulassung eines Vorhabens – und damit die Beurteilung desselben als mit dem Gesetz vereinbar – regelmäßig der Verfügung verwaltungspolizeilicher Maßnahmen und damit der nochmaligen Prüfung und Beurteilung des Vorhabens als, wenn auch nur in Teilen, mit dem Gesetz nicht vereinbar entgegensteht. Die Prüfung des Vorhabens auf seine Vereinbarkeit mit dem Gesetz ist daher – wenn auch nicht ausnahmslos, so doch in aller Regel – iSd Rechtssicherheit unwiederholbar, die „Sache“ durch die Zulassung be____________________

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VfSlg 15.123/1998. Vgl B. Raschauer, ZfV 1999, 509. IdS auch der VfGH im Prüfbeschluss zu VfSlg 16.103/2001. Ferner Grabenwarter, 16. ÖJT I/1 100. 194 ZB VfSlg 16.824/2003 (die Möglichkeit der Vorschreibung nachträglicher Auflagen nach § 79 GewO kann das Absehen von einer Bewilligungspflicht nach § 81 Abs 2 Z 7 GewO – hinsichtlich nach § 359b GewO zugelassenen Betriebsanlagen – nicht kompensieren). 195 Siehe oben S 68. 196 So zB §138 WRG. IdS VfSlg 16.103/2001 (§ 70a BauO für Wien). Ablehnend VfSlg 16.982/2003 (Sbg BauPolG). Vgl auch B. Raschauer, RdU 1996, 160. 197 Vgl dazu Madner, Umsetzung 39 ff; B. Raschauer, RdU 1996, 160. 198 Vgl Feik, Gewährleistungspflichten, 208 (FN 13). 199 Siehe oben S 68. 193

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reits entschieden. Die Konsenslosigkeit oder Konsenswidrigkeit des Vorhabens wird zur Voraussetzung einschlägiger Ermächtigungen, die Zulassung zum negativen Tatbestandsmerkmal200. Den Grundsatz der Unwiederholbarkeit der Vereinbarkeitsprüfung durchbrechende und vom Erfordernis der Konsenslosigkeit oder Konsenswidrigkeit des Vorhabens absehende Ermächtigungen, sei es zur neuerlichen Zulassungsprüfung201, sei es zur Setzung verwaltungspolizeilicher Maßnahmen trotz vorheriger Zulassung202, sind dem österreichischen Recht zwar nicht fremd, regelmäßig aber durch diverse Einschränkungen gekennzeichnet. Lediglich in Ausnahmefällen treten solcherart – durch die (erweiterte) Sperrwirkung administrativer Zulassungen manifestierte – Interessen der Rechtssicherheit hinter sonstige öffentliche Interessen, etwa jenes der Rechtsrichtigkeit, zurück. Selbst in diesen Fällen kann ein mangelndes nachbarliches Mitwirkungsrecht im Rahmen des Zulassungsverfahrens jedenfalls nur dann kompensiert werden, wenn dem Rechtsgutsträger das Recht eingeräumt wird, ein entsprechendes verwaltungspolizeiliches Einschreiten durchsetzen und solcherart wirksam Abhilfe schaffen zu können. Ein über das bloße, jedermann zustehende Recht zur Anzeigeerstattung iS einer Sachverhaltsmitteilung an die Behörde hinausgehendes Initiativrecht ist in diesem Zusammenhang ebenso unabdingbar203 wie die Möglichkeit, auf den weiteren Verfahrensgang – durch Mitwirkung an der Sachverhaltsfeststellung bis hin zur Erhebung von Rechtsmitteln (Mitwirkungsrecht ) – Einfluss nehmen zu können. Eine Betrachtung der einschlägigen Regelungen zeigt freilich, dass das Initiativrecht zur Einleitung von Verfahren nach § 68 AVG jedenfalls204, von verwaltungspolizeilichen Verfahren205 vielfach ausschließlich bei der Behörde liegt. Anträge auf Einleitung von Verfahren nach § 68 AVG bzw auf ein verwaltungspolizeiliches Einschreiten sind – soweit sie nicht als Anregungen zu einem solchen Vorgehen ver____________________

200 Dies verkennt der VwGH (zB VwSlg 14.709 A/1997), wenn er dem Nachbarn in Fällen, in denen ein Vorhaben zu Unrecht einem als Einparteiverfahren konstruierten vereinfachten Bewilligungsverfahren unterzogen wurde, die Möglichkeit einräumt, mit eben diesem Argument ein verwaltungspolizeiliches Verfahren initiieren zu können. Ähnlich problematisch VfSlg 15.093/1998 (zutreffend krit hiezu Giese, bbl 2002, 16, 18). 201 Vgl §§ 68 und 69 AVG. 202 Vgl § 79 Abs 1 GewO, § 32 NÖ BauO, § 46 OÖ BauO; § 33 Abs 9 lit b Stmk BauG; § 49 Vbg BauG. 203 Die Bedeutung eines solchen Initiativrechts unterstreichend B. Raschauer, RdU 1996, 159. 204 Vgl im Zusammenhang mit Nichtigerklärungsmöglichkeiten nach § 3 Abs 4 Sbg BauPolG (aufgehoben durch Sbg LGBl 2004/65) Giese, ZfV 2004, 16. 205 VwGH 19.12.2000, 2000/05/0221 (OÖ BauO); VwGH 28.6.1994, 94/05/0134 (BauO für Wien).

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standen werden können206 – als unzulässig zurückzuweisen. Abweichendes findet sich im anlagenrechtlichen Bereich – sieht man von der Möglichkeit der Wiederaufnahme nach § 69 AVG ab – derzeit etwa in § 79a Abs 1 und 3 GewO, § 30 Abs 3 Ktn BauO 1992207, § 6 Abs 1 NÖ BauO208, § 16 Abs 6 Sbg BauPolG209 sowie § 41 Abs 6 Stmk BauG210. Initiativ- und Mitwirkungsrecht kommt allerdings auch in diesen Fällen regelmäßig nur Personen zu, denen bereits im wiederaufzunehmenden211 bzw in dem dem verwaltungspolizeilichen Verfahren korrespondierenden Zulassungsverfahren Parteistellung zukam212. Selbst in diesen Fällen bleibt der durch Maßnahmen nachträglichen Rechtsschutzes erreichbare Effekt regelmäßig hinter jenem zurück, der bei Einbindung in ein entsprechendes Zulassungsverfahren zu erreichen wäre, indem etwa nachträglich nur mehr die Verletzung bestimmter subjektiv-öffentlicher Rechte geltend gemacht werden kann213, eine nachträgliche Versagung (lehnt man jegliche Parteistellung des Nachbarn im Zulassungsverfahren ab214) nicht in Betracht kommt oder Aspekte der Wirtschaftlichkeit von Nachrüstungen Beachtung erfordern215. Besteht ein insb dem Nachbarn dieselbe Rechtsposition wie im Zulassungsverfahren vermittelndes nachträgliches Zulassungsverfahren bislang – soweit ersichtlich – nur in der Theorie, scheint eine Kompensierung nachbarlicher Mitwirkungsrechte insb im Lichte des Erk VfSlg 16.049/2000 durchaus denkbar. Vorausgesetzt – so der VfGH216 –, dass der Ausschluss der nachbarlichen Mitwirkung im Zulassungsverfahren sachlich gerechtfertigt sei. Könne eine solche sachliche Rechtfertigung grundsätzlich in einer beabsichtigten Verfahrensbeschleunigung liegen, trage dieses Argument mangels erreichbaren Beschleunigungseffekts nicht, wenn das Vorhaben einem vereinfachten Verfahren unterzogen würde, in dem dem Nachbarn ohnehin nur eine auf das Vorliegen der Voraussetzungen des vereinfachten Verfah____________________

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VwGH 19.12.2000, 2000/05/0221. Vgl dazu VwGH 29.8.2000, 97/05/0334. 208 Vgl auch VwGH 15.10.1991, 91/05/0084, und 14.5.1991, 86/05/0162, zum Vorgängerregime der NÖ BauO 1976. 209 Vgl dazu VwGH 17.2.1994, 90/06/0214. 210 Vgl dazu VwGH 25.10.2000, 99/06/0069. 211 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 § 69 AVG Anm 3 sowie unter § 69 AVG E 29 ff zitierte Rsp. 212 AM hinsichtlich § 41 Abs 6 Stmk BauG offenbar VwGH 18.9.2003, 2002/06/0033. 213 ZB § 16 Sbg BauPolG 1997 (vgl dazu Giese, ZfV 2004, 17). 214 Vgl aber oben S 74 ff. 215 Zu § 79 GewO B. Raschauer, ZfV 1999, 517 mwN; zum Sbg BauPolG 1997 vgl Giese, ZfV 2004, 16 f. 216 VfSlg 16.983/2003. 207

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rens eingeschränkte Parteistellung zukomme217. Sieht man von Zweifeln an der Prämisse eines nicht erreichbaren Beschleunigungseffekts ab218, vermögen weder die Argumentation noch das Ergebnis zu überzeugen. Während das Argument der Verfahrensbeschleunigung offenbar den Ausschluss nachbarlicher Mitwirkungsrechte im ordentlichen Verfahren zu tragen vermag, soll dies paradoxer Weise hinsichtlich einem vereinfachten Verfahren unterliegenden, regelmäßig weniger schwer wiegenden Vorhaben unsachlich sein; nachvollziehbar ist das nicht. Allerdings mag man versucht sein, ansatzweise zwischen den Zeilen eine andere Überlegung herauszulesen, die sich insb in der höchstgerichtlichen Judikatur zum Vergaberecht wieder findet: die Notwendigkeit der Einräumung eines effizienteren (hier: präventiven) Rechtsschutzes, wenn ein solches Instrumentarium grundsätzlich zu Verfügung steht219. (3) Kompensierung durch zivilrechtliche Mittel – Allgemeines Der anlagenrechtliche Rechtsschutz ist nicht nur eine Sache des Verwaltungsrechts, sondern verfügt auch über eine starke zivilrechtliche Komponente. Fraglich ist, ob diese im Lichte von Gewährleistungsüberlegungen geeignet ist, einen allfälligen gänzlichen Ausschluss von Mitwirkungsrechten Dritter, insb der Nachbarn, im administrativen Anlagenrecht – Zulassungs- wie verwaltungspolizeilichen Verfahren – zu kompensieren. In erster Linie sind es zivilrechtliche Rechtsschutzinstrumente wie Besitzstörungsklagen nach § 339 ABGB, Bauverbotsklagen nach § 340 ABGB bzw Unterlassungsklagen nach § 364 Abs 2 ABGB sowie die diesen vorgelagerte Möglichkeiten des provisorischen Rechtsschutzes nach §§ 378 ff EO220, die eine vorsichtige Bejahung dieser Frage zuzulassen scheinen. Die ____________________

217 Dies, da eine behördliche Auseinandersetzung mit diesem beschränkten Mitspracherecht im „eigentlichen“ Verfahren keines aufwändigen Ermittlungsverfahrens bedürfe (VfSlg 16.983/ 2003). 218 Verzögerungseffekte ergeben sich nicht notwendig nur aus der Komplexität der zu klärenden Rechts- und Tatsachenfragen, sondern vielfach aus kaum verhinderbaren verfahrensrechtlichen Verzögerungsmöglichkeiten; der Ausschluss nachbarlicher Mitwirkungsrechte auch hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen kann daher praktisch durchaus beachtliche Gründe für sich verbuchen. 219 Vgl dazu unten S 99. 220 Zu denken ist in erster Linie an § 381 Z 2 EO, wonach eine einstweilige Verfügung zur Sicherung eines nicht in Geld bestehenden Anspruchs insb erlassen werden kann, wenn dies zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nöthig erscheint. Ein solcher wird von der zivilgerichtlichen Rsp (RdU 1995/52) angenommen, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eintritt, die Zurückversetzung in den vorigen Stand untunlich ist und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem verursachten Schaden nicht völlig adäquat ist. Nicht in Geld ausgeglichen werden kann beispielsweise eine wesentliche Beeinträchtigung der Wohnund Lebensqualität (OGH 27.3.1995, 1 Ob 16/95).

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Möglichkeit, drohende Rechtsgutseingriffe verhindern bzw gegenwärtige abstellen zu können, scheint gegeben. Soweit in der einen oder anderen Fallkonstellation Rechtsschutzlücken konstatiert werden könnten, scheinen diese weitgehend auf interpretativem Weg beseitigbar221. Der erste Einwand gegen zivilrechtliche Mittel zur Kompensierung mangelnder Mitwirkungsrechte im Administrativrecht ist aber rasch gefunden: der ungleich höhere Kostenaufwand einschließlich des Kostenrisikos auf der einen, bisweilen ein deutlich höherer Zeitaufwand auf der anderen Seite. Beides ist ebenso wenig zu leugnen wie der darauf beruhende Schluss, dass die Effizienz des gerichtlichen gegenüber dem deutlich günstigeren, rascheren und letztlich auch sozial gerechteren administrative Rechtsschutz zurückbleibt222. Die Wahl des administrativen Anlagenrechts als bevorzugter Schauplatz für die Ausfechtung von Nachbarschaftskonflikten223 belegt dies ebenso wie die vehementen Bestrebungen der Wirtschaft auf Zurückdrängung nachbarlicher Mitwirkungsrechte224. Von Interesse sind nun weniger diese Fakten, als vielmehr die Schlüsse, die – wenn auch im vergaberechtlichen Zusammenhang – sowohl der VfGH225 als die Wiener Vergaberechtslehre226 daraus ziehen, nämlich die Notwendigkeit eines spezifischen – den besonderen Anforderungen des Vergabewesens entsprechenden, umfassenden, raschen und effektiven – verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes. Gestützt auf Aicher227 ist von Defiziten bloß gerichtsförmiger Kontrolle ebenso die Rede wie von einer Unvereinbarkeit des Ausschlusses eines ansonsten als notwendig erachteten spezifischen verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes (bei gleichzeitiger Eröffnung eines gerichtlichen Rechtsschutzes) mit dem Rechtsstaatsgebot. Bestehe ein effektiverer Vergabeschutz als ein solcher durch die ordentlichen Gerichte, dürfe er den Bietern nicht für einen Teil der öffentlichen Auftragsvergabe vorenthalten werden228. Nicht alleine die differenzierende Regelung des Rechtsschutzes in Teilbereichen der öffentlichen Auftragsvergabe war es, die der Berufung der ordentlichen Gerichte als Rechtsschutzinstanz entgegenstand, sondern die mangelhafte Effektivität des gerichtlichen Rechtsschutzes bzw die fehlende Gleichwertigkeit desselben mit ____________________

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Vgl zum Ganzen ausführlich Wagner, bbl 1999, 171 ff. Vgl B. Raschauer, RdU 1996, 160. 223 Vgl auch die EBRV 415/97 zu § 25 Tir BauO 1998; EBRV 7/1997 zu § 31 OÖ BauO. 224 B. Raschauer, ZfV 1999, 519. 225 VfSlg 15.106/1998, 15.204/1998, 15.321/1998. 226 Holoubek, ÖZW 1998, 80 ff; Korinek, Vergaberecht, Rz 752. 227 Aicher, Vergabekontrollkommission, 19 ff, insb 30 f 228 Holoubek, ÖZW 1998, 80 ff. 222

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dem administrativen229. Das Ergebnis, ein in bestimmten Konstellationen bestehendes verfassungsrechtliches Gebot eines administrativen Rechtsschutzes, verblüfft zunächst ebenso wie die Begründung. Nicht alleine die noch mit gleichheitsrechtlichen Erwägungen erklärbare Unzulässigkeit der differenzierenden Gestaltung des Rechtsschutzes steht im Zentrum des Interesses, sondern die Qualität des gerichtlichen Rechtsschutzes, die nach Ansicht des Höchstgerichts offenbar den Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips nicht genügt. Nur konsequent ist es nun, wie B. Raschauer230 nach der Verallgemeinerungsfähigkeit dieses Befundes zu fragen. Gilt das zum Vergaberecht Gesagte also gleichermaßen im Bereich des Anlagenrechts mit seinen durchaus vergleichbaren Problemstellungen, ist auch der zivilrechtliche Nachbarschutz nicht effektiv? Die Argumente ließen sich problemlos eins zu eins umlegen; bisweilen scheinen sie auch den Gesetzgeber dazu zu verleiten, grundsätzlich zivilrechtliche Probleme in Teilbereichen – systemwidrig – einer verwaltungsrechtlichen Lösung zuzuführen231. Dass der VfGH derartige Bedenken in anderen Rechtsbereichen – soweit ersichtlich – nicht einmal ansatzweise hegte, sondern etwa sogar den gänzlichen Verzicht auf administrative Zulassungsverfahren – und damit notwendig die Verlagerung von Nachbarschaftskonflikten in das Zivilrecht – als zulässig erachtete, bringt das Problem der oben dargestellten Judikaturlinie auf den Punkt. Nicht dogmatische Überlegungen waren es, die der Aufhebung zugrunde lagen, sondern im Ergebnis ausschließlich rechtspolitische. Einer Verallgemeinerung zugänglich scheinen sie offenbar auch dem VfGH nicht, sodass dem Einwand der mangelnden Effektivität gerichtlichen Nachbarschutzes nicht näher getreten werden kann. Gewichtiger scheinen demgegenüber Bedenken im Zusammenhang mit der nicht unerheblichen Einschränkungen des zivilrechtliche Rechtsschutz im zentralen Bereich des Immissionsschutzes232. Dies in Form des Ausschlusses der Unterlassungsklage und der Beschränkung auf einen verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch, sofern die (drohenden) Immissionen durch Bergwerksanlagen oder behördlich genehmigte Anlagen ver____________________

229 Die Gleichwertigkeit vorsichtig ablehnend Giese, bbl 2003, 62. Ähnlich im subventionsrechtlichen Zusammenhang unter Effektivitätsgesichtspunkten Potacs, Beihilfengewährung, 108. 230 B. Raschauer, ZfV 1999, 519. Vgl auch Gruber, Entwicklungen, 4. 231 So etwa die hoheitliche Regelung der Rückforderung des im Wege der Privatwirtschaftsverwaltung zuerkannten Studienabschlussstipendiums (§ 52b StudienförderungsG) oder jene bestimmter militärleistungsrechtlicher Leistungen (§ 49 MBG; vgl N. Raschauer/Wessely, MBG § 49 Anm 3). 232 § 364 Abs 2 ABGB nennt Einwirkungen durch Abwässer, Rauch, Wärme, Geruch, Geräusch, Erschütterung und ähnliche.

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ursacht werden (§ 364a ABGB)233 – die administrative Zulassung wird zum negativen Tatbestandsmerkmal zivilrechtlicher Unterlassungsansprüche. Sie berührt damit – mag auch die aus möglichen Immissionen drohenden Beeinträchtigungen noch potentiell234 sein – unmittelbar die Rechtssphäre an sich zur Erhebung der Unterlassungsklage aktiv legitimierter Nachbarn. Diesen kann daher im administrativen Zulassungsverfahren – wie sowohl der VwGH235 als auch der VfGH236, letzterer obiter, festhalten – ein rechtliches Interesse nicht abgesprochen werden, sodass ihnen grundsätzlich zufolge § 8 AVG in diesem Verfahren Parteistellung zukommt. Stehen so gesehen dem Betroffenen aber bereits im administrativen Zulassungsverfahren entsprechende Abwehrmöglichkeiten zur Verfügung und wird daher der Ausschluss des zivilrechtlichen Unterlassungsanspruchs gleichsam in ein gleichwertiges (materielles) subjektiv-öffentliches Recht umgewandelt237, vermag in der Tat die Notwendigkeit einer nochmaligen Prüfung der Sache nicht erkannt zu werden. Der Zulässigkeit einer zivilrechtlichen Prüfung iSd § 364 Abs 2 ABGB steht eine administrative Zulassung – iS einer res iudicata – freilich nur dann entgegen, wenn beide Verfahren dieselbe Sache betreffen, also nicht nur Identität im Beurteilungsgegenstand, sondern auch im Beurteilungsmaßstab besteht238; eine Prämisse, die allerdings gerade letzteres betreffend im Verhältnis zwischen zivil- und verwaltungsrechtlichem, insb gewerberechtlichem, Immissionsschutz nicht zutrifft. Vielmehr erweist sich der den §§ 364 Abs 2 und 364a ABGB zugrunde liegende zivilrechtliche Maßstab des nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnlichen Maßes bzw der ortsübliche Benutzung des Grundstückes bei näherer Betrachtung regelmäßig und insoweit fast zwangsweise als strenger als entsprechende administrative Maßstäbe, etwa jener der ortsüblichen Zumutbarkeit 239, als andernfalls § 364a ABGB jeglichen Inhaltes beraubt würde. Voraussetzung seiner Anwendbarkeit ist eine behördlich genehmigte Anlage. Setzt aber ihre administrative – insb gewerberechtliche – Zulassung bereits voraus, dass durch sie das örtlich zumutbare Immissionsausmaß – etwa iSd § 77 Abs 2 GewO – nicht überschritten wird, schlösse – bei identem Beurteilungs____________________

233

Ähnlich die Konstruktionen des § 26 WRG und des § 24 Abs 5 BStG. Vgl dazu oben S 87. 235 VwSlg 10.476 A/1981 (Bewilligung einer Test- und Übungsstrecke nach dem stmk Geländefahrzeuggesetz). 236 VfSlg 4.227/1962. 237 Wagner, bbl 1999, 176 mwN. 238 Alleine aus der Tatsache, dass beiden Verfahren die Zumutbarkeitsfrage auftretender Immissionen zum Gegenstand haben, vermag Identität der Sache aber nicht zu begründen (unscharf insoweit Oberhammer, in: Schwimann, § 364a ABGB Rz 2). 239 § 77 Abs 2 GewO. 234

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maßstab – bereits die Genehmigung jegliche Ersatzansprüche nach § 364a ABGB aus; ein Ergebnis, das wohl der Intention des Gesetzgebers nicht entsprechen würde240. Geht aber der zivilrechtliche Prüfungsmaßstab regelmäßig über jenen des administrativen Anlagenrechts hinaus, vermögen administrative Zulassungen das Prozesshindernis der res iudicata an sich nicht zu begründen241. Für den Begriffsinhalt der behördlich genehmigten Anlage iSd § 364a ABGB könnte aus dem Gesagten gewonnen werden, dass nicht jedes administrativ zugelassenes Vorhaben darunter subsumiert werden kann. Über den Kernbereich der Bergwerks- bzw der gewerblichen Betriebsanlage hinaus sollte – so der OGH242 – eine Anwendung des § 364a nur dann stattfinden, wenn die Genehmigung aufgrund eines Verfahrens erfolgt, in dem die Berücksichtigung der Interessen der Nachbarn in derselben oder doch in gleich wirksamer Weise vorgesehen ist wie im Verfahren zur Genehmigung von Betriebanlagen nach GewO 243. Nur dann sei es gerechtfertigt, den Grundnachbarn das auf Grund seines Eigentumsrechts an sich zustehende Untersagungsrecht zu nehmen und ihn auf Ersatzansprüche zu verweisen. In der Literatur244 wurde darüber hinaus – der ursprünglichen Intention des § 364a ABGB entsprechend – gefordert, dass es sich um volkswirtschaftlich Gewerbe- und Industrieanlagen gleichwertige Anlagen handeln müsse. Welche anlagenrechtlichen Regime konkret dem oben umschriebenen Gleichwertigkeitserfordernis entsprechen und damit einen Ausschluss der zivilrechtlichen Untersagungsmöglichkeit rechtfertigen, war und ist Gegenstand diverser Diskussionen. Für die Rsp sind es neben – nicht im vereinfachten Verfahren zugelassenen245 – gewerblichen Betriebsanlagen iSd § 74 Abs 1 GewO246 Eisenbahnanlagen247, Flugplätze248, öffentliche Straßen249 bzw Anlagen, für die eine Bewilligung nach dem Stmk Gelän____________________

240

Die Nähe des Prüfungsmaßstabes betonend Pauger, Gewerberecht, Rz 397. Ebenfalls – allerdings mit anderen Argumenten – von verschiedenen Sachen ausgehend Kerschner, JBl 1994, 789 f; N. Raschauer, RdU 2005, 109 f, und Wagner, Betriebsanlage 122. Vgl dazu ferner Mayer, ÖZW 1991, 97 ff. 242 SZ 48/15. 243 In seinem zum Verhältnis von § 359b GewO und § 364a ABGB ergangenen Urteil (OGH 8.7.2003, 4 Ob 137/03) zieht der OGH – abweichend davon – den Standard des zivilgerichtlichen Rechtsschutzes als Beurteilungsmaßstab heran. Vgl dazu sogleich. 244 Gimpel/Hinteregger, Umwelthaftung 288; vgl ferner Wagner, Betriebsanlage 79 f (unter Hinweis auf die Mat zu dritten Teilnovelle des ABGB) sowie 131 ff mwN. 245 OGH 8.7.2003, 4 Ob 137/03. 246 VwSlg 11.539 A/1984. 247 SZ 54/158; vgl ferner schon Unger, Nachbarrecht, 727. 248 SZ 48/45. 249 ZB SZ 54/137. Krit hinsichtlich Bundesstraßen Kneihs, ZfV 2007, 7 ff. 241

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defahrzeuggesetz250 erforderlich ist, nicht hingegen nach den Naturschutzgesetzen der Länder251, nach dem Ktn Campingplatzgesetz252, nach veranstaltungsrechtlichen Normen253, vor allem aber nach den BauO254 zugelassene Anlagen255. Mag in den erstgenannten Fällen bisweilen eine dem gewerberechtlichen Anlagenregime gleichwertige verfahrensrechtliche Ausgestaltung zweifelhaft sein256, verwundert die Ablehnung der Tatbestandswirkung baubehördlicher Zulassungen257 auch in jenen Fällen, in denen sehr wohl entsprechender Rechtsschutz gefunden werden könnte. Freilich verschwimmen die Grenzen baubehördlich zugelassene Anlagen betreffend, wenn der OGH dem Betroffenen analog § 364a ABGB auch diesfalls einen verschuldensunabhängigen Ausgleichanspruch zuerkennt, zumal ihm durch eine vorliegende, den Anschein der Gefahrlosigkeit vermittelnde baubehördliche Zulassung zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch die Untersagungsmöglichkeit genommen sei258. Im Ergebnis lässt die einschlägige Rsp nicht nur klare, materiellen Kriterien folgende Konturen weitgehend vermissen. Vielmehr scheint es – gerade nicht dem Regime der GewO unterliegende Anlagen betreffend – wie mit der sprichwörtlichen Henne und dem Ei: Macht die zivilrechtliche Rsp259 den Ausschluss des Unterlassungsanspruchs davon abhängig, dass im jeweiligen Verwaltungsverfahren Nachbarinteressen in gleich wirksamer Weise wie im Verfahren zur Genehmigung von Betriebanlagen nach GewO berücksichtigt werden, macht jene der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts die Frage der Zuerkennung der Parteistellung im Zweifel von einem allfälligen Ausschluss des Unterlassungsanspruchs abhängig260. Gemeinsam ist diesen Judikaten freilich, dass dem Betroffenen zumindest eine Möglichkeit offen stehen muss, drohenden Rechtsgutbeeinträchtigungen entgegenzuwirken. Administrative Zulassungen auf der einen und § 364a ABGB auf der anderen Seite stehen solcherart in einer Wechselwirkung zueinander, die sich in folgender Weise zusammenfassen lässt: ____________________

250 251 252 253 254

VwSlg 10.476 A/1981. VwSlg 11.539 A/1984 (Moto-Cross-Übungsgeländes). VfSlg 4.227/1962. MietSlg 34.032. StRsp des OGH seit SZ 48/15 und SZ 48/45; VfSlg 5.334/1979; VwSlg 6.684 A/1965. 255 Zur Beurteilung von Mobilfunkeinrichtungen vgl M. Postl, Handymasten 143 ff 256 B. Raschauer, Umweltschutzrecht 35 f. 257 Etwa nach der NÖ BauO; vgl zum Paradigmenwechsel von einer Betriebstypen- zu einer Einzelfallprüfung Wessely, bbl 1999, 224 ff. 258 SZ 48/61, SZ 50/160 ua. Vgl dazu Kleewein, Rechtsstellung, 72, sowie ausführlich M. Postl, Handymasten 139 ff; Wagner, Betriebsanlage 14 ff. 259 SZ 48/15. 260 VwSlg 10.476 A/1981.

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Bleibt das zivilrechtliche Unterlassungsrecht unberührt, stehen Gewährleistungsüberlegungen letztlich auch dem gänzlichen Ausschluss von Mitwirkungsrechten im administrativen Zulassungsverfahren nicht entgegen. Soll die Zulassung hingegen den Ausschluss dieses Unterlassungsrechts bewirken, kann dem Betroffenen im Zulassungsverfahren ein entsprechendes Recht bzw rechtliches Interesse nicht abgesprochen werden. Ihm kommt zufolge § 8 AVG grundsätzlich Parteistellung. Für die Beantwortung der Frage, was als behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB zu betrachten ist, vermag sohin aus Gewährleistungsüberlegungen nichts gewonnen zu werden. (4) Kompensierung durch zivilrechtliche Mittel – Vereinfachtes Verfahren Gerade die jüngere anlagenrechtliche Entwicklung – insb auf dem Gebiet des gewerblichen Betriebsanlagenrechts – leitet über zur Frage nach der Vereinbarkeit eines Instrumentariums mit dem Gewährleistungsgedanken, das die Möglichkeiten des Rechtsgutsträgers ausschließlich auf die Erlangung finanzieller Ausgleichsansprüche beschränkt und sowohl Mitwirkungsrecht im Zulassungsverfahren als auch zivilrechtliche Unterlassungs- bzw Beseitigungsansprüche schlichtweg negiert. Wäre es also etwa zulässig, Nachbarn auf der einen Seite im administrativen Zulassungsverfahren keine Parteistellung261 einzuräumen, ihnen aber auf der anderen Seite – etwa im Wege des § 364a ABGB – auch das zivilrechtliche Unterlassungsrecht zu nehmen? Der OGH262 verneint die Frage. So handle es sich bei Abwehransprüchen der Nachbarn gegen Immissionen nach hM um civil rights iSd Art 6 EMRK, sodass über sie jedenfalls nur in einem fairen Verfahren entschieden werden dürfe, in dem der Betroffene seine Rechte effektiv vertreten können müsse. Solcherart könne eine behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB nur vorliegen, wenn im entsprechenden Zulassungsverfahren das rechtliche Gehör der Nachbarn gewahrt würde bzw durch die Möglichkeit, durch Antrags- und Rechtsmittelbefugnisse den Gang des Verfahrens und insb die Sammlung der Entscheidungsgrundlagen zu beeinflussen, ein dem Zivilverfahren vergleichbarer Rechtsschutz gewährleistet sei263. Gerade an einer vollen Wahrung dieser Rechte mangle es aber ____________________

261 Dem Ausschluss der Parteienrechte wäre die ausschließliche Einräumung von Anhörungsrechten im administrativen Zulassungsverfahren gleich zu halten. 262 OGH 8.7.2003, 4 Ob 137/03. Im Ergebnis zustimmend etwa Linder, Umweltprivatrecht, 65 ff. 263 Auffallend ist, dass der OGH – anders als in seinen übrigen einschlägigen Erk (vgl insb SZ 48/15) – nicht das ordentliche gewerberechtliche Betriebsanlagenverfahren sondern den dem zivilgerichtlichen Verfahren eigenen Rechtsschutzstandard als Beurteilungsmaßstab heranzieht – eine Tatsache, die angesichts der (dem OGH im Entscheidungszeit-

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im vereinfachten Verfahren nach § 359b GewO und könne dieses Manko weder durch die behördliche Pflicht, erforderlichenfalls Aufträge zu erteilen, noch durch die Möglichkeit des Nachbarn nach § 79a GewO die Erteilung nachträglicher Auflagen zu beantragen, kompensiert werden. Die Entscheidung liegt auf der Linie der bisherigen zivilgerichtlichen Rsp bzw knüpft im Wesentlichen an jene Überlegungen an, wie sie bereits dem sog Sandstrahl-Urteil264 zugrunde lagen. Gleichwohl vermag sie im Ergebnis nicht zu überzeugen. Beachtung verlangt dabei zunächst, dass die Bestimmung des § 364a ABGB – wie auch durch ihr Naheverhältnis zu § 365 ABGB deutlich wird265 – gleichsam erst auf der zweiten Stufe einer Enteignung bzw Eigentumsbeschränkung ansetzt, mithin in einem Stadium, in dem über deren Ob bereits abgesprochen ist. Bildet die Frage nach der Zulässigkeit auch das ortsübliche Ausmaß iSd § 364 Abs 2 ABGB übersteigender Immissionen und damit jene nach dem Ob des dadurch bewirkten und vom Nachbarn zu duldenden Eigentumseingriffs266 grundsätzlich den Gegenstand eines zivilgerichtlichen Unterlassungsverfahrens, soll sie im Anwendungsbereich des § 364a ABGB der Kognitionsbefugnis der ordentlichen Gerichte entzogen sein267. Das Vorliegen einer entsprechenden anlagenrechtlichen Zulassung soll – wie insb aus der Entstehungsgeschichte des § 364a ABGB erhellt268 – Unterlassungsansprüchen entgegenstehen, da zivilrechtliche Unterlassungsansprüche eine schwere Hemmung industrieller Betriebe darstellen würden269. Dies ursprünglich richtigerweise auch dann, wenn es an einer vom OGH geforderten Einbindung des Nachbarn ins jeweilige Administrativverfahren fehlte270. So kannte nicht nur die – im Zeitpunkt des Inkrafttretens der dritten Teilnovelle zum ABGB – in Geltung stehende GewO 1859 idF RGBl 1883/39 sog abgekürzte Verfahren, in denen den Nachbarn kein ____________________

punkt wohl bekannten) verfassungsgerichtlichen Rsp zum Rechtsschutz im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe (VfGH 15.106/1998; 20.6.1998, 15.204/1998; 15.321/1998) einer gewissen Ironie nicht entbehrt. 264 SZ 68/180. 265 IdS auch Oberhammer, in: Schwimann, § 364a ABGB Rz 1. Vgl ferner Balthasar, WBl 1992, 19; J.Noll, RdU 2002, 15; Rummel, JBl 1967, 122. 266 Zur Berührung des Schutzbereich des Eigentumsrechts durch Immissionen vgl die bei Peukert, Menschenrechtskonvention 2 Art1 1. ZP-EMRK Rz 101 (FN 241 und 242) zitierte Rsp. 267 Wie hier im Ergebnis Kerschner, JBl 1994, 791. 268 Vgl näherhin Wagner, Betriebsanlage 79 f mwN. 269 IdS Bericht der Kommission für Justizgegenstände 78 Blg zu den stenographischen Protokollen des Herrenhauses XXI. Session 1912. Vgl ferner die Begründung der kaiserlichen Verordnung vom 19.3.1916, RGBl 1916/69, über die dritte Teilnovelle zum ABGB. 270 Hinsichtlich gewerblicher Betriebsanlagen scheinbar aM N. Raschauer, RdU 2005 104; Wagner, Betriebsanlage, 78 ff, 138 ff.

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Recht zur Teilnahme und damit auch keine Rechtsmittelmöglichkeiten zustanden271, sondern waren entsprechende Mitwirkungsrechte der Nachbarn auch dem Allgemeinen Berggesetz, RGBl 1854/146, gänzlich fremd bzw traten jedenfalls hinter das – im Zeitalter der aufkeimenden Industrialisierung – erhebliche öffentliche Interesse am Mineralabbau zurück272. Von einer schlichten (Vor-) Verlagerung der Erörterung der Duldungspflicht mit den Betroffenen in das jeweilige administrative Zulassungsverfahren bzw von einer schlichten Umwandlung zivilrechtlicher Unterlassungsansprüche in subjektiv-öffentliche Rechte273 konnte solcherart daher jedenfalls ursprünglich keine Rede sein. Der Gültigkeit dieser Überlegungen könnte allerdings die unzweifelhafte Weiterentwicklung der österreichischen Rechtsordnung insb auf verfassungsrechtlicher Ebene, namentlich durch die EMRK und ihre ZP entgegengehalten werden. Gerade solche verfassungsrechtlichen Erwägungen sind es nun auch, die die Ansicht des OGH tragen sollen. Dabei ist dem OGH grundsätzlich darin beizupflichten, dass über civil rights, zu denen auch Fragen des Abwehranspruchs der Nachbarn gegen Immissionen zählen, in einem fairen – insb unter Einbindung der Betroffenen durchzuführenden – Verfahren abzusprechen ist. Nicht übersehen werden darf allerdings, dass den angesprochenen Verfahrensgarantien nur dann und insoweit Bedeutung zukommen kann, als die Abwägungen widerstreitender Interessen und damit die Frage nach allfälligen Eingriffen in civil rights auch tatsächlich zum Gegenstand des Zulassungsverfahrens zählt. Anderes gilt evidentermaßen dort, wo diese Fragen bereits auf generell-abstrakter Ebene vorweggenommen274 und damit der behördlichen Kognitionsbefugnis im Einzelfall entzogen sind. Räumt das Gesetz dem Betroffenen sohin kein Recht – civil right – ein bzw schließt es ein solches – insb aufgrund einer vorweggenommenen Interessensabwägung – aus, kann sich die Frage nach den Garantien des Art 6 EMRK nicht mehr stellen275. Nicht zielführend ist daher der argumentative Rekurs auf die genannten Verfahrensgarantien nicht nur im Verfahren zur Erlassung von Gesetzen und Ver____________________

271 Vgl den Erl des Handelsministeriums vom 14.12.1906, 24061 (abgedruckt bei Komorzynski, Gewerbeordnung 9 I 398 ff ), betreffend das Verfahren bei Genehmigung gewerblicher Betriebsanlagen sowie Wagner, Betriebsanlage 82 ff mwN 272 Zur diesbezüglichen Auslegung des Allgemeinen Berggesetzes vgl ausführlich Wagner, Betriebsanlage 85 ff (insb 92) mwN; Wagner, RdU 1997, 181. 273 Wagner, bbl 1999, 176 mwN. 274 Siehe dazu oben S 68 ff. Vgl auch Winkler, Grundrechte 489. 275 EGMR ÖJZ 1990, 418 (Powell u Rayer gg Vereinigtes Königreich, zu Art 13 EMRK); vgl dazu Wagner, Betriebsanlage 115 ff mwN. Krit zur Flucht in generell-abstrakte Normen im Bereich des Bundesstraßenrechts (TrassenVO) Baumgartner, ZfV 2003, 166. Vgl auch Denk, ÖJZ 1979, 449 f. Zum parallelen Problem hinsichtlich der Anwendbarkeit des Art 13 EMRK Holoubek, JBl 1992, 148 ff.

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ordnungen276 selbst, sondern auch hinsichtlich administrativer Zulassungsverfahren, sofern sich das Zurücktreten der Nachbarinteressen bereits zwingend aus generell-abstrakten Grundlagen ergibt und der Kognitionsbefugnis der Behörde im jeweiligen – gleichwohl im öffentlichen Interesse durchzuführenden – Zulassungsverfahren entzogen ist277. Daraus erhellt wiederum, dass ein den Grundsätzen des Art 6 EMRK entsprechendes Zulassungsverfahren keine conditio sine qua non für die Annahme einer behördlich genehmigten Anlage iSd § 364a ABGB und damit auch für den Ausschluss von Unlassungsansprüchen bilden kann. Eine erste Bestätigung erfährt dieser Befund durch die Rsp des OGH selbst. IdS wird ein aus § 364 Abs 2 ABGB abzuleitender Unterlassungsanspruch gegen Immissionen aus dem Betrieb von Bundesstraßen von der hM278 – wenn auch mit unterschiedlichen Argumenten – abgelehnt, Betroffenen aber von manchen Autoren, insb aber auch vom OGH ein – direkt oder analog – auf § 364a ABGB gestützter Ausgleichsanspruch zuerkannt. Nichts an Deutlichkeit zu wünschen übrig lässt es, wenn der OGH279 Bundesstraßen trotz fehlender Einbindung des Nachbarn im entsprechenden Zulassungsverfahren nach dem BStG ausdrücklich als behördlich genehmigte Anlagen iSd § 364a ABGB qualifiziert. Kann in diesen Fällen immer noch darauf verwiesen werden, dass dem Regime nach dem BStG eine Zulassung durch individuell-konkreten Akt, mithin durch Bescheid, fremd war280, sodass sich die Frage einer Einbindung iSd Art 6 EMRK nicht stellen konnte, nähert sich das eisenbahn- und luftfahrtrechtliche Anlagenregime der hier interessierenden Fallkonstellation an. Gemeinsam ist den genannten Regimen, dass ihnen eine Einbindung der Nachbarn ins jeweilige Zulassungsverfahren – von Erledigungen unter Anwendung des UVP-G abgesehen – fremd ist. Gleichwohl hatte der OGH keine Bedenken, auch Eisenbahnanlagen als behördlich genehmigte Anlagen zu qualifizieren281. Er konnte sich dabei auf Teile der Lehre282 stützen, denen zufolge Eisenbahnanlagen ebenso wie Flugplätze als behörd____________________

276 ZB durch Festlegungen in Flächenwidmungs- und Bebauungspläne, in Form von Bausperren, Trassenverordnungen (VfSlg 16.031/2000). AM im Zusammenhang mit Planungsakten offenbar Pernthaler, Raumordnung 2, 372. 277 Zutreffend Wagner, Betriebsanlage 94. 278 Vgl Wagner, Betriebsanlage 36 ff mwN. 279 OGH 9.11.1995, 6 Ob 608/95 unter Hinweis auf SZ 63/133. 280 Anderes gilt seit der Nov BGBl I 2004/154, mit der an die Stelle der Trassenfestlegung bzw -genehmigung mittels Verodnung – in Umsetzung des Art 2 UVP-RL – eine solche mittels Bescheides trat. Im Rahmen des UVP-Verfahrens besteht seither (UVP-GNov 2004, BGBl I 2004/154) auch eine entsprechende Einbindung der Nachbarn. Vgl dazu näherhin Ennöckl/N. Raschauer, ZfV 2005, 505 ff. 281 Implizit SZ 54/148; obiter SZ 63/49. 282 Vgl Wagner, Betriebsanlage 44 f mwN.

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lich genehmigte Anlagen zu qualifizieren sind, mag es auch an einer entsprechenden Einbindung des Nachbarn bzw an einer Berücksichtigung dessen (Immissionsschutz-) Interessen im jeweiligen Verfahren fehlen. Der Grund für die Duldungspflicht und den Ausschluss des Unterlassungsanspruchs liege – so Aicher283, der allerdings die Annahme einer behördlich genehmigten Anlage iSd § 364a ABGB gleichwohl ablehnt – im überwiegenden Allgemeininteresse am Unternehmen284; sei zugunsten desselben sogar eine formelle Enteignung zulässig, müsse umso mehr eine entsprechende Duldungspflicht bei gleichzeitigem Entschädigungsanspruch bestehen. Ein ähnliches Bild vermittelt auch die einschlägige Rsp der Straßburger Instanzen. Auch ihr ist zunächst eine unbedingte Notwendigkeit der Einräumung von Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüchen im anlagenrechtlichen Zusammenhang nicht zu entnehmen. Vielmehr verdeutlicht auch sie, dass das überwiegende Interesse an der Ausführung des Vorhabens den durch dieses in seiner Rechtssphäre potentiell Bedrohten nicht nur zur Duldung von Rechtsgutsbeeinträchtigungen in gewissem Umfang verhalten, sondern im Extremfall sogar zum Weichen zwingen kann285 – beides erforderlichenfalls bei finanzieller Entschädigung286. Unerheblich ist dabei offenbar, ob sich die Duldungspflicht aus einem behördlichen Akt im Einzelfall oder aber – im hier interessierenden Zusammenhang – aus generell-abstrakten Normen ergibt, mithin der gerechte Ausgleich widerstreitender Interessen nicht im Einzelfall gefunden, sondern für bestimmte Fallgruppen bereits auf generell-abstrakter Ebene vorweggenommen wird – sei es durch den Ausschluss von Klagemöglichkeiten287, sei es durch Planungsmaßnahmen allgemeiner Art288. Nicht zu übersehen ist dabei, dass der Gerichtshof nicht nur Eingriffe in das Eigentum, sondern insb auch künftige289 Eingriffe in das Privat- und Familienleben iSd Art 8 Abs 1 EMRK bzw in die körperliche Integrität jedenfalls bis zu einem gewissen Grad als einer finanziellen Abgeltung zugänglich erachten dürf____________________

283

Aicher, Staatshaftung 298 sowie 204 ff (Straßen). Ein solches wird allerdings idR nur hinsichtlich öffentlicher (§ 2 EisenbahnG) bzw gemeinnütziger Bahnen (§ 1 EisbEG) anzunehmen sein. 285 EGMR Hatton (II) gg Vereinigtes Königreich, RdU 2004, 110 m krit Anm Painz. 286 Besonders deutlich EGMR Hatton (II) gg Vereinigtes Königreich (RdU 2004, 110), wo der Gerichtshof die Möglichkeit Betroffener betont, das jeweilige Gebiet (hier: nächst einem Flughafen) ohne finanziellen Schaden verlassen zu können (krit hiezu Painz aaO). 287 EGMR Powell und Rayner gg Vereinigtes Königreich, ÖJZ 1990, 418. 288 EGMR Hatton (II) gg Vereinigtes Königreich, RdU 2004, 110 m krit Anm Painz. 289 Dass mangels Naturalrestituierbarkeit bereits erfolgter Eingriffe eine finanzielle Abgeltung (Wiedergutmachung, Schadenersatz) vielfach der einzige Weg sein wird, ergibt sich demgegenüber aus der Natur der Sache und ist weiter nicht verwunderlich (vgl dazu EGMR Lopez Ostra gg Spanien, ÖJZ 1995, 347). 284

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te290. Eine Tatsache, die auf den ersten Blick Verwunderung hervorrufen mag, sich bei näherer Betrachtung aber als unausweichlich erweist. Denn in der Tat sind es Eingriffe der in § 364 Abs 2 ABGB genannten Art, mithin das ortsübliche Ausmaß übersteigende Immissionen, die vielfach nicht nur etwa im Wege einer Wertminderung von Grundstücken das Eigentum291 sondern auch das dem Schutzbereich des Art 8 Abs 1 EMRK zuzurechnende Wohlbefinden292, mitunter sogar die körperliche Integrität iSd Art 2 EMRK293, berühren. Noch deutlicher wird der Konnex, wenn iS eines Worst-case-Szenarios gerade die Hintanhaltung drohender Eingriffen in die letztgenannten Rechtsgüter Eingriffe in das Eigentum iS von – , entschädigungspflichtigen – Enteignungen erforderlich machen kann294 295. Zwanglos ergibt sich aus dem Gesagten somit, dass alleine aus dem Ob oder Wie der Einbindung von Nachbarn in ein (vorgelagertes) administratives Zulassungsverfahren für die Frage des Vorliegens einer behördlich genehmigten Anlage iSd § 364a ABGB nicht viel zu gewinnen ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob die jeweilige administrative Zulassung nach dem Willen des (Anlagen-) Gesetzgebers Unterlassungsansprüchen des Nachbarn – unabhängig von seiner Einbindung in diesem Verfahren – entgegenstehen sollte oder nicht. In diesem Lichte ist auch hinsichtlich Zulassungen im vereinfachten Verfahren nach § 359b GewO danach zu fragen, ob sie nach dem Willen des Gesetzgebers zivilrechtliche Unterlassungsansprüche ausschließen sollten. Der Hinweis des Gesetzgebers, der Feststellungsbescheid gelte als Genehmigungsbescheid für die Anlage, könnte ua in diese Richtung verstanden werden296. Gleichzeitig dürfte ____________________

290

IdS wohl EGMR Powell und Rayner gg Vereinigtes Königreich, ÖJZ 1990, 418. Vgl Holoubek, Gewährleistungspflichten 291 f; zum Verhältnis des § 364a ABGB zu Art 5 StGG und Art 1 1.ZP-EMRK Wagner, Betriebsanlage 110 f mwN. 292 EGMR Powell und Rayner gg Vereinigtes Königreich, ÖJZ 1990, 418 (Fluglärm); EGMR Hatton (II) gg Vereinigtes Königreich, RdU 2004, 110 m krit Anm Painz (Fluglärm); EGMR, Guerra gg Italien, ÖJZ 1999, 33; EGMR Lopez Ostra gg Spanien, ÖJZ 1995, 347 (Abgase, Geruchsbelästigung, Verschmutzungen); Giacomelli gg Italien, NL 06/6/01 (Abgase, Geruch). Vgl dazu Vgl Holoubek, Gewährleistungspflichten 284 ff; Wagner, Betriebsanlage 113 ff mwN. 293 Vgl dazu die Sondervoten zu EGMR ÖJZ 1999, 37 (Guerra gg Italien); vgl ferner Holoubek, Gewährleistungspflichten 288 ff; Wagner, Betriebsanlage 111 ff mwN. 294 EGMR Hatton (II) gg Vereinigtes Königreich, RdU 2004, 110 mit krit Anm Painz. 295 Führt eine Interessensabwägung freilich zum Ergebnis, dass das öffentliche Interesse an der Ausführung des Vorhabens dem entgegenstehende Interessen nicht überwiegt, sodass keine Enteignung möglich wäre, muss dem Betroffenen ein verwaltungs- oder zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch bleiben (vgl dazu Wagner, Betriebsanlage 112 f mwN). 296 Noch weiter gehen insoweit Duschanek (ZfV 1989, 229) und Kraft (ecolex 1998, 441), die davon ausgehen, dass der Feststellungsbescheid richtigerweise nicht als Genehmigungsbescheid gelte, sondern – aufgrund seines rechtsbegründenden Charakters – ein solcher sei. 291

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diese Annahme auch durch die mit dem vereinfachten Verfahren verfolgte Intention des Gesetzgebers gedeckt sein297. Soll nun die Möglichkeit des Gesetzgebers, anstehende Interessensabwägungen in generell-abstrakter Weise zur Gänze oder zumindest teilweise vorwegzunehmen, und damit der ihm insoweit offen stehende rechtspolitische Gestaltungsspielraum nicht negiert werden, verbietet sich die eine – vom OGH im eingangs zitierten Erk angewandte – „berichtigende Interpretation“ (des § 364a ABGB) und wären im Zuge des Zivilverfahrens auftretende verfassungsrechtliche Bedenken ausschließlich im Rahmen des Normenkontrollverfahrens zu relevieren298. Dass den vom Höchstgericht im zitierten Urteil angestellten, auf Art 6 EMRK basierenden Überlegungen nur hinsichtlich jener Momente Bedeutung zukommen kann, deren Beurteilung der Behörde im jeweiligen administrativen Zulassungsverfahren obliegt, wurde bereits dargelegt. Damit konnten sie aber auch in vereinfachten Verfahren nach § 359b GewO nur die Frage der richtigen Subsumtion des Vorhabens betreffen – eine Frage, hinsichtlich derer dem Nachbarn aber wiederum die vom OGH geforderte Parteistellung zukam, sodass die Argumentation des OGH im Ergebnis nicht zu überzeugen vermag. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich auch bei im vereinfachten Verfahren nach § 359b GewO zugelassenen Anlagen um behördlich genehmigte Anlagen iSd § 364a ABGB handelt. Angesichts dessen, dass dem Nachbarn hinsichtlich der richtigen Subsumtion einer Anlage unter einen dem vereinfachten Verfahren unterliegenden Anlagentypus volle Parteistellung zukommt und damit insoweit auch den Anforderungen des Art 6 EMRK Rechnung getragen ist, können Bedenken nur mehr die Zuordnung des einen oder anderen Anlagentypus zum vereinfachten Verfahren – nicht aber die Art und Weise der Einbindung der Nachbarn – betreffen. Ihnen nachzugehen und sie aufzugreifen ist aber ausschließlich Sache des VfGH, wobei auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann299. (5) Zwischenergebnis Diese Betrachtung verdeutlicht, dass aus dem Gewährleistungsgedanken die Notwendigkeit, bestimmte Vorhaben dem Erfordernis einer administrativen Zulassung zu unterwerfen überhaupt nicht und jene der Einräumung materieller subjektiv-öffentlicher Rechte in einem bestimmten administrativen Zulassungsverfahren nur in den seltensten Fällen ge____________________

297 298 299

EBRV 341 BlgNR XVII.GP 57. IdS auch N. Raschauer, RdU 2005, 110. Zutreffend N. Raschauer, RdU 2005, 105. Vgl oben S 68 ff.

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schlossen werden kann. Konkret betroffen sind nach derzeitigem Stand ausschließlich jene Fälle, in denen – anstehende Interessensabwägungen nicht in generell-abstrakter Weise vorweggenommen sind und – der an sich bestehende zivilrechtliche Rechtsschutz durch Normen von Art des § 364a ABGB nicht in vollem Umfang zur Verfügung steht und in denen darüber hinaus – in einem Verfahren fehlende Mitwirkungsrechte auch nicht durch kumulative Zulassungserfordernisse wettgemacht werden können. Dass die einschlägige verfassungsgerichtliche Rsp zur Notwendigkeit der Einräumung materieller subjektiv-öffentlicher Rechte an Nachbarn in administrativen Zulassungsverfahren regelmäßig nicht auf den Gewährleistungsgedanken rekurriert, vermag demnach nicht zu verwundern. 2. Garantie aus Gleichheitsrechten Die Frage der Notwendigkeit der Einräumung materieller subjektiv-öffentlicher Rechte an Dritte, insb Nachbarn, im administrativen Zulassungsverfahren, wird damit angesichts der bisherigen Ausführungen im Wesentlichen zu einer solchen des Gleichheitssatzes bzw des vom VfGH aus diesem abgeleiteten Sachlichkeitsgebots300. Nicht zu übersehen ist dabei zunächst, dass die einschlägige Rsp des VfGH nicht nur die Frage der Einräumung subjektiv-öffentlicher Rechte betrifft, sondern auch Fälle umfasst, in denen dem Betroffenen – nach Leseweise des VfGH – zwar in einem bestimmten Verfahren subjektiv-öffentliche Rechte eingeräumt werden, ihm aber gleichwohl keine Parteistellung zukommen soll301. Da die Fragestellungen unter Gleichheitsgesichtspunkten unabhängig von der Leseweise gleichartig scheinen (sieht man von bereits erörterten kompetenzrechtlichen302 bzw Effektivitätserwägungen303 ab), sollen sie an dieser Stelle undifferenziert erörtert werden. Anders als Freiheitsrechte vermögen Gleichheitsrechte für sich allein freilich die Notwendigkeit der Einräumung bestimmter materieller Berechtigungen unmittelbar von Verfassungswegen nicht zu vermitteln, son____________________

300 301 302 303

Vgl Grabenwarter, 16. ÖJT I/1 79 ff. So VfSlg 16.040/2000 (Tir BauO); 17.165/2004 (§ 359b GewO). Vgl oben S 41 ff. Vgl oben S 62 ff. Die Formulierung einschlägiger Erkenntnisse erinnert trotz Rekurses auf das Sachlichkeitsgebot erheblich an Effektivitäts- und damit an Rechtsstaatsüberlegungen. So etwa VfSlg 11.934/1988: ...In aller Regel wird danach die Zuerkennung subjektiver Rechte auch die Zuerkennung von Parteirechten erfordern. Je nach dem Zweck des Verfahrens und der Eigenart und Bedeutung der berührten Rechtsposition kann aber auch die Versagung einer Parteistellung sachgerecht sein, wenn das Verfahren in der Hauptsache die Interessen eines anderen wahren soll. ...

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dern bedürfen gleichsam einer Aktualisierung durch andere – idR einfachgesetzliche – Normen. Erst sie liefern den Prüfungsmaßstab, der die Frage, ob Gleiches gleich bzw Ungleiches ungleich behandelt wird, beantworten lässt304. Erst sie lassen es zu, eine Regelung als sachlich oder unsachlich zu qualifizieren305. Ob dabei im Tatsächlichen bestehende Unterschiede so wesentlich 306 sind, dass sie eine differenzierende Regelung erlauben bzw gebieten, ist freilich regelmäßig ebenso ein Werturteil und damit eine – einer dogmatischen Prüfung und solcherart einer Rechtmäßigkeitskontrolle vielfach nicht zugängliche307 – politische Entscheidung 308 wie die Frage der Sachlichkeit einer Regelung309. Die gegenüber den oben angestellten Überlegungen ungleich größere Flexibilität ist dabei ebenso wenig zu übersehen, wie dem VfGH solcherart vermittelte Möglichkeit, zu letztlich – überspitzt gesagt – jedem beliebigen Ergebnis zu gelangen310. Dass darunter mitunter sowohl die Nachvollziehbarkeit einzelner höchstgerichtlicher Entscheidungen leidet311 als auch die Vorhersehbarkeit bisweilen schier unmöglich wird, ist eine unvermeidliche Folge. Bei aller insoweit vermittelten Weite erfahren gleichheitsrechtliche Erwägungen allerdings – gerade auch im Bereich des Anlagenrechts – insoweit eine erhebliche Einschränkung312, als sie den Gesetzgeber nicht halten, etwa bei der Regelung verschiedener Verwaltungsmaterien – gleich ob in materieller oder prozessualer313 Hinsicht – gleichartig vorzugehen. Vielmehr bleibt es ihm grundsätzlich unbenommen, diese unterschiedlichen – und miteinander unter dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes nicht aneinander messbaren – Ordnungssystemen zu unterwerfen314. Innerhalb des jeweiligen Ordnungssystems bleibt die praktische Bedeutung von Gleichheitssatz und Sachlichkeitsgebot indes vollumfänglich bestehen315. ____________________

Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 762. 305 Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 765 ff. 306 VfSlg 5.397/1966; 15.581/1999 (gravierend). 307 „Flucht aus der dogmatischen Verantwortung“ (B. Raschauer, ZfV 1999, 512). Vgl ferner B. Raschauer, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rz 161. 308 Vgl krit zur jüngeren Entwicklung der verfassungsgerichtlichen Rsp Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 762. 309 Zutreffend krit Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 767. 310 Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 767. 311 Vgl etwa VfSlg 14.473/1996 (Austro-Control; krit dazu B. Raschauer, ZfV 1999, 512). 312 B. Raschauer, ZfV 1999, 512. 313 VfSlg 13.012/1992. 314 Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 771 mwN. 315 Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 772 mwN. 304

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Angesprochen sind dabei im hier interessierenden Zusammenhang im Wesentlichen drei – gerade in der jüngeren anlagenrechtlichen Entwicklung zentrale – Themenkomplexe, nämlich die Zulässigkeit bzw die Zulässigkeitsgrenzen – einer differenzierenden Behandlung verschiedener Personen mit – vorhabensbezogen – ähnlichen Interessen, – einer differenzierenden Berücksichtigung verschiedener – durch das Vorhaben berührter – Interessenslagen von Nebenparteien sowie – einer – auf Mitwirkungsrechte Dritter wirkenden – differenzierenden verfahrensrechtlichen Behandlung verschiedener Vorhaben. a) Differenzierte Behandlung von Personen mit – vorhabensbezogen – ähnlichen Interessen Differenzierte rechtliche Behandlungen von Personen mit – vorhabensbezogen – ähnlichen Interessen stellen im Anlagenrecht weder eine Seltenheit noch ein Novum dar. Sie finden sich seit jeher316 insb in den BauO in der Form, dass Parteistellung im baurechtlichen Genehmigungsverfahren vielfach nur an – dem vom Vorhaben betroffenen Grundstück benachbarten – Realitäten317 dinglich Berechtigten318, vielfach überhaupt nur Grundstückseigentümern, zukommt. Bei allen Unterschieden in den einzelnen Gesetzen sind es zwei Anknüpfungspunkte, die eine differenzierte Behandlung zuzulassen scheinen: zum einen die Rechtsstellung der betreffenden Person bezogen auf bestimmte Realitäten, zum anderen der Abstand der Realität zum Vorhaben bzw zum von diesem betroffenen Grundstück. (1) Differenzierung aufgrund der Rechtsstellung Die Anknüpfung der Parteistellung an dingliche Berechtigungen319, in aller Regel an das Eigentum, mitunter aber auch an Baurechte320, an ____________________

316 § 24 Abs 1 BauO für Niederösterreich (LGBl 1883/36 idF LGBl 1887/17) spricht vom „Anrainer“, mithin vom Besitzer eines angrenzenden Grundes oder einer angrenzenden Realität (kk Ministerium des Inneren 5.6.1868, 240 = ZfV 1870, 107; VwGH 8.7. 1899, Slg 13.071). 317 Neben Grundstücken ist an Baurechte und Superädifikate zu denken; beachte aber die regelmäßige Anknüpfung ausschließlich an das Grundstückseigentum. 318 Ursprünglich etwa inkl Servitutsberechtigter (Ministeriumsentscheidung vom 14.6. 1874, 6.528; vgl Kielmansegg, Bauordnungen 6 85). 319 Vgl etwa Wagner, bbl 1999, 133. Die – soweit ersichtlich – einzige diesbezügliche Ausnahme fand sich im (zwischenzeitg aufehobenen) § 23 Abs 2 lit b Ktn BauO hinsichtlich der Inhaber (!) von Anlagen, insb gewerblicher Betriebsanlagen (vgl dazu Kleewein, Rechtsstellung, 47 ff ). 320 § 55 Ktn BauO; § 31 Abs 1 aE OÖ BauO; § 7 Abs 7 Sbg BauPolG; § 4 Z 41 Stmk BauG; § 25 Abs 2 TirBO; § 2 Abs 1 lit k Vbg BauG; § 134 Abs 3 BauO für Wien. Nicht jedoch an Servitutsberechtigte: VwGH 18.2.2003, 2001/05/1151 (NÖ BauO).

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bestimmten Realitäten – mithin die insoweit formelle Determinierung des Parteibegriffs – zählt zu den Charakteristika der BauO, der Ausschluss von Mitwirkungsrechten lediglich obligatorisch Berechtigter – seit jeher – zu den gleichsam sakrosankten, kaum mehr problematisierten Selbstverständlichkeiten derselben. Dass sich die Interessenslagen dinglich Berechtiger auf der einen und „nur“ obligatorisch Berechtiger auf der anderen Seite voneinander mitunter – so etwa im Bereich des Immissionsschutzes – kaum oder überhaupt nicht voneinander unterscheiden, scheint dem dabei nicht nur nicht entgegenzustehen, sondern macht vor allem auch klar, dass die die differenzierende Behandlung tragenden Unterschiede im Tatsächlichen hier nicht zu finden sein werden. Sind es aber nicht Unterschiede in der – vorhabensbezogenen – Interessenslage, verbleibt als Anknüpfungspunkt nicht mehr als die Art der rechtlichen Beziehung des Betroffenen zu der die Betroffenheit gleichsam vermittelnden Realität. Der Ausschluss an der Realität lediglich obligatorisch Berechtigter, aber auch bestimmter dinglich Berechtigter, müsste daher im Ergebnis in wesentlichen Unterschieden dieser Arten von rechtlichen Beziehungen zum Grundstück, allenfalls zu anderen Realitäten, seine Ursache finden. Dabei stehen dem Eigentum als Vollrecht an der Sache iSd Befugniß, mit der Substanz und den Nutzungen einer Sache nach Willkühr zu schalten, und jeden Andern davon auszuschließen 321, sonstige letztlich von diesem abgeleitete dingliche wie obligatorische Rechte an der Sache gegenüber. Gerade die Mediatisierung der Rechtsstellung Letztgenannter – also das Dazwischentreten des Rechtsverhältnisses zwischen diesem um dem Eigentümer – könnte nun die differenzierte rechtliche Behandlung tragen, wobei Parallelen zu den im Zusammenhang mit der Parteistellung lediglich obligatorisch Berechtiger im baupolizeilichen Auftragsverfahren angestellten Überlegungen nicht übersehen werden können322. Es hat zur Folge, dass sich der Betroffene im Falle möglicher Beeinträchtigungen nicht nur an den (potentiellen) Störer, sondern auch oder vor allem an den Eigentümer halten kann. Dabei ist es in erster Linie dessen Sache, die Rechtssphäre des sonstigen dinglich oder obligatorisch Berechtigten zu garantieren und diese damit auch gegen mögliche Eingriffe durch Dritte zu schützen. Die Mediatisierung der Rechtsstellung scheint demnach auch eine solche des Rechtsschutzes zu tragen, die es zulässt, Mitwirkungsrechte im anlagenrechtlichen Zulassungsverfahren nur dem Grundstückseigentümer einzuräumen und sonstige Berechtigte auf zivilrechtliche Ansprüche – in erster Linie gegen den Eigentümer – zu verweisen. ____________________

321 322

§ 354 ABGB; Eigentum im subjektiven Sinn. Siehe oben S 85.

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Dass die eben herangezogenen Unterschiede eine differenzierte rechtliche Behandlung der Betroffenen zulassen, dürfte indes nicht bedeuten, dass sie eine solche auch gebieten würden. Dies wird deutlich, wenn der Gesetzgeber – von Lehre und Rsp ebenfalls nicht näher problematisiert – auch anderen Personen als Grundstückseigentümern in administrativen Zulassungsverfahren Parteistellung zuerkennt323. Auch das verwundert nicht weiter, stellt sich doch die vorhabensbezogene Interessenslage – wie oben bereits dargelegt – regelmäßig gleichartig dar. Das Gesagte lässt nun den Schluss zu, dass Gleichheitserwägungen offenbar weder einer differenzierten noch einer gleichartigen Behandlung von Grundstückseigentümern auf der einen und sonstigen Berechtigten auf der anderen Seite entgegenstehen. Was damit neuerlich deutlich in Erscheinung tritt, ist die Unschärfe des Gleichheitssatzes, vor allem aber die Abhängigkeit des Ergebnisses der – letztlich auf einem Vergleichen beruhenden – Gleichheitsprüfung von der Weite des als maßgeblich angenommenen Sachverhalts324 bzw von der Gewichtung einzelner Sachverhaltselemente. Soll – wie hinsichtlich der BauO – einer differenzierenden Behandlung das Wort geredet werden, liegt das Schwergewicht auf der Art der rechtlichen Beziehung zur die Betroffenheit vermittelnden Realität, soll – wie etwa in der GewO – eine gleichartige Behandlung legitimiert werden, auf der Gleichartigkeit der Interessenslagen. Die Entscheidung für die eine oder andere Variante bleibt damit im Ergebnis – begrenzt lediglich durch das Exzessverbot – dem rechtspolitischen Gestaltungsspielraums des einfachen Gesetzgebers anheimgestellt. (2) Differenzierung aufgrund des Abstandes Zu Differenzierungen aufgrund der Rechtsstellung des Betroffenen treten gerade in der jüngeren Baurechtsgesetzgebung solche aufgrund des Abstands der die Betroffenheit vermittelnden Realität zum vom Vorhaben betroffenen Grundstück hinzu325. Auch sie sind keinesfalls neu, sondern stellen – im Gegenteil – die Ausgangssituation der Einbindung Dritter in das baurechtliche Genehmigungsverfahren dar: Mitwirkungsrechte kamen zu Beginn – aus den im Bauverfahren ursprünglich zu prüfenden materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen erklärbar – primär dem Anrainer zu, nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauche und dem eigentlichen Sinne des ____________________

323

Vgl etwa § 75 Abs 2 GewO. Siehe oben S 35. 325 § 23 Abs 2 1. Alt Ktn BauO (vgl dazu Kleewein, Rechtsstellung, 52 ff ); § 7 Sbg BauPolG (15 m; vgl näherhin Baumgartner, bbl 1998, 162 f ); § 6 NÖ BauO (14 m); § 31 Abs 1 OÖ BauO (vgl dazu Neuhofer, bbl 1999, 109 f ); § 25 Tir BauO (15 m); § 134 BauO für Wien (20 m). Krit zu derartigen Regelungen etwa Kleewein, Reformen, 115 f. 324

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Wortes 326 also dem Besitzer eines angrenzenden Grundstückes oder einer angrenzenden Realität 327, darüber hinaus aber auch Besitzern der der Baustelle gegenüberliegenden – also durch eine Verkehrsfläche von dieser getrennten – Realitäten 328. Die weitere Entwicklung in Lehre329 und Rsp330 ist – abermals mit Blick auf geänderte materielle Zulässigkeitsvoraussetzungen, insb auf dem Gebiet des Immissionsschutzes, und trotz weitgehend unveränderter gesetzlicher Terminologie331 – von einer Loslösung des baurechtlichen Nachbarbegriff von jenem des Anrainers ieS und einer Annäherung desselben an den ungleich flexibleren gewerberechtlichen Nachbarbegriff 332 geprägt. Maßgeblich war nicht mehr die gemeinsame Grenze mit dem vom Vorhaben betroffenen Grundstück, sondern die Möglichkeit, dass schädliche Einflüsse, die von einem Vorhaben ausgehen konnten und zu deren Abwehr konkrete Bestimmungen des Gesetzes bestanden, auf dieses wirken konnten. Das Erfordernis der Anrainerschaft ieS wich einem solchen eines – letztlich vom jeweiligen Projekt abhängigen, höchst flexiblen und damit auch durch erhebliche Unschärfen gekennzeichneten – räumlichen Naheverhältnis333. Die dadurch bedingte ganz massive Ausweitung des Kreises dem Verfahren als Nachbarn beizuziehender Personen beschwor – gerade bei immissionsträchtigen Vorhaben – die Gefahr diverser, selbst bei sorgfältiger Verfahrensführung kaum vermeidbarer Verfahrensmängel herauf. Das Damoklesschwert übergangener Nachbarn wurde mehr oder minder zum ständigen Begleiter. Gleichsam als – wenn auch erst mit zT erheblicher Verzögerung einsetzende – gesetzgeberische Reaktion auf diese Entwicklung bzw als Korrektur derselben lassen sich nun die hier interessierenden Beschränkungen der Nachbarstellung verstehen. Wenn auch regelmäßig nicht mehr ausschließlich auf den Anrainergrundstücke ieS beschränkt334, sind – im Er____________________

326 Anrainer sind jene Personen, deren Grundstücke über eine gemeinsame Grenze – Rain – verfügen. 327 § 24 Abs 1 BauO für NÖ (LGBl 1883/36 idF LGBl 1887/17) spricht vom „Anrainer“, mithin vom Besitzer eines angrenzenden Grundes oder einer angrenzenden Realität (kk Ministerium des Inneren 5.6.1868, 240 = ZfV 1870, 107; VwGH 8.7.1899, Slg 13.071). Vgl ferner VfSlg 16.981/2003. 328 VwGH 17.5.1890, Slg 5.320 (zur BauO für Prag). Der in diesem Zusammenhang verwendete Begriff des Beteiligten entspricht nicht jenem des § 8 AVG; vgl zur Terminologie unten S 130. 329 Vgl zur Entwicklung Krzizek, System II 115 ff. 330 Vgl VwSlg 9.485 A/1978 (Zwentendorf ); VwGH 29.6.1993, 93/05/0044. 331 § 118 Abs 9 NÖ BauO 1976 – in Geltung bis 31.12.1996 – sprach unverändert vom Anrainer. 332 Vgl § 75 Abs 2 GewO. Gleichlautend § 19 Abs 1 Z 1 UVP-G. 333 VwSlg 9.485 A/1978 (Zwentendorf ). 334 Ähnlich der oben dargestellten Rechtslage Anfang des 20. Jahrhunderts freilich noch die Urfassung des § 6 Abs 1 Z 3 NÖ BauO. Die Beschränkung der Parteistellung im Bauverfahren auf Anrainer ieS als unsachlich erachtend VfSlg 16.981/2003.

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gebnis Mitwirkungsrechte vermittelnde – Nachbargrundstücke nur noch solche, deren Abstand zum vom Vorhaben betroffenen Grundstück ein bestimmtes, vom Gesetz vorgegebenes Ausmaß nicht übersteigt. Der flexible, materiell determinierte Nachbarbegriff wird durch einen statischen, formell determinierten ersetzt. Die unter Gleichheitsgesichtspunkten zu Tage tretende Problematik ist dabei keine andere, als sie sich in jedem Fall einer gesetzlichen Grenzziehung – etwa auch im Zusammenhang mit Stichtagsregelungen335 – stellt. Dabei steht zunächst außer Zweifel, dass Gleichheitserwägungen derartigen Regelungen nicht schlechthin entgegenstehen, mögen sie auch ihrer Intention bzw ihrem Wesen nach zwangsläufig ähnliche Sachverhalte unterschiedlichen rechtlichen Behandlungen zuführen336. Ausschlaggebend ist letztlich die mit jeder generellen Regelung notwendigerweise verbundene mehr oder weniger weitgehende Abstrahierung der zu regelnden Sachverhalte und die daraus resultierende Zulässigkeit, auf den Regelfall abzustellen bzw von Durchschnittsbetrachtungen auszugehen337; dadurch bewirkte Härten können dabei – unter Gleichheitsgesichtspunkten – insoweit in Kauf genommen werden, als sie lediglich in atypischen, ausnahmsweise auftretenden Fällen zu gewärtigen338 und nicht mit besonders gravierenden Rechtsfolgen verbunden sind339. Entscheidende Bedeutung kommt sohin abermals zum einen der Definition des Regelfalls sowie zum anderen dem anzulegenden Abstraktionsgrad zu340. Die Bestimmung des letztgenannten basiert im Wesentlichen auf einer Abwägung aller Pro und Contra341. Sind es dabei etwa verfahrensökonomische Überlegungen, die für eine Anhebung des Abstraktionsgrades ins Treffen geführt werden können342, spricht das zunehmende Gewicht der angeordneten Rechtsfolgen regelmäßig für eine Absenkung desselben343. Mag die Beurteilung damit auch ein wenig an Kontur gewinnen, bleibt es im Ergebnis doch eine – einer dogmatischen Beurteilung nicht zugängliche – Wertungsfrage. ____________________

Zur Stichtagsproblematik Berka, Grundrechte Rz 941; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 770. 336 Abermals zur Stichtagsproblematik Berka, Grundrechte Rz 941. 337 Berka, Grundrechte Rz 937 ff mwN; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 768. 338 VfSlg 9.901/1983; 15.819/2000 uva. 339 VfSlg 15.755/2000; VwGH 20.6.2002, 2002/18/0094. 340 Siehe auch oben S 35. 341 VfSlg 13.726/1994; 15.819/ 2000. 342 VfSlg 15.819/ 2000 mwN. Zur Bedeutung der Verwaltungsvereinfachung vgl auch VfSlg 14.512/1996 (§ 359b Abs 2 GewO idF BGBl 1994/194; VO BGBl 1994/850). 343 VfSlg 8.871/1980. 335

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In das eben dargestellte Bild fügt sich die bisher zur hier interessierenden Differenzierung ergangene verfassungsgerichtliche Rsp344 ohne weiteres ein: Auch die gegenständliche Differenzierung sei unter Gleichheitserwägungen zulässig, so lange die durch sie vorgenommene Abgrenzung nicht unsachlich sei. Insoweit sei es dem Baurechtsgesetzgeber – unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung der typischerweise vom Bauwerk selbst ausgehenden und im baubehördlichen Verfahren zu berücksichtigenden Gefahren durch eine Bauführung – auch nicht verwehrt, Parteistellung als Nachbarn nur solchen Personen einzuräumen, deren Grundstücke von den Fronten des Baues345 oder von den Grenzen des vom Vorhaben betroffenen Grundstücks346 nicht weiter als die im Gesetz festgelegte Distanz entfernt seien. Allerdings bleibe es ihm auch überlassen, im Hinblick auf die Besonderheiten der Gefährdungen bei Bauten mit erhöhten Anforderungen den Kreis der Personen, denen als Nachbarn Parteistellung zukomme, auszudehnen347. Für die Zulässigkeit einer engeren oder weiteren Grenzziehung bedeutsam ist sohin, welche Gefahren – von Art und Ausmaß – als typischerweise von einem abermals typischen Bauwerk selbst ausgehend zu betrachten sind. Welches Bauwerk insoweit als Anknüpfungspunkt dienen soll und welche Art von Gefahren bzw welches Ausmaß derselben der Beurteilung zugrund gelegt wird, scheint vom VfGH in seinem Erk VfSlg 10.844/1984 zum Sbg BauPolG bzw im Beschluss vom 24.2.2003, B 104/03, zur NÖ BauO weitgehend – der Exzessjudikatur entsprechend – in das Ermessen des Gesetzgebers gestellt zu werden. Dabei dürften der – im Sbg BauPolG grundsätzlich an der Höhe bzw am Volumen des Vorhabens bzw in der NÖ BauO an der gesetzlichen Mindestbreite einer Hauptverkehrsstraße348 orientierten – Grenzziehung auch unter Immissionsgesichtspunkten keine Bedenken entgegen stehen bzw in diesem Bereich auftretende (mitunter erhebliche) Unterschiede – etwa zwischen Wohngebäuden und Stallungen – in einer zulässigen Durchschnittsbetrachtung aufgehen. Die Notwendigkeit der Heranziehung auch unter Immissionsgesichtspunkten tauglicher Indikatoren 349 scheint vom Höchst____________________

344 VfSlg 10.844/1986 (sbg BauPolG); 16.040/2000 (Tir BauO 1998); VfGH 24.2. 2003, B 104/03 (NÖ BauO); VfSlg 16.981/2003 (Bgld BauG). 345 ZB § 7 Abs 1 Z 1 lit a Sbg BauPolG. 346 ZB § 6 Abs 1 Z 3 NÖ BauO. 347 Das zur Differenzierung nach § 7 Abs 1 Z 1 lit a Sbg BauPolG ergangene Erk VfSlg 10.844/1984 liegt damit im Ergebnis auf der Linie der – mittlerweile an sich verlassenen – Exzessjudikatur (vgl Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 763) bzw eines judicial self restraint (vgl Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 686). 348 Nach § 71 Abs 5 Z 1 NÖ BauO beträgt die Mindestbreite von Hauptverkehrsstraßen 14 m. 349 Vgl VfSlg 14.512/1996.

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gericht hier nicht gefordert, Immissionsüberlegungen scheint insoweit kaum Bedeutung zuzukommen. Unter anderem sie bzw ihre fehlende Berücksichtigung waren es jedoch offensichtlich, die zu Zweifel an der Zulässigkeit der in § 25 Abs 2 Tir BauO 1998 statuierten 5 m-Grenze bzw der Beschränkung der Parteistellung auf Anrainer ieS in § 21 Bgld BauG und letztlich zur Behebung dieser Bestimmungen führten350. Die enge Grenzziehung des Nachbarbegriffs in der Tir BauO 1998 würde – so das Höchstgericht – das weitere Mitspracherecht des Nachbarn unterlaufen, die Bestimmung sei unsachlich, die Grenzziehung willkürlich gegriffen und stehe in auffallendem Gegensatz zu jener – als verfassungskonform erkannten – des § 7 Abs 1 Z 1 lit a Sbg BauPolG. Auch finde der VfGH hinsichtlich des Bgld BauG keine sachliche Rechtfertigung dafür, dass etwa im Fall des Aufeinandertreffens von Bauland-Wohngebiet und Bauland-Industriegebiet nur der unmittelbar angrenzende Grundstückseigentümer die Möglichkeit haben solle, die Überprüfung des Flächenwidmungsplans an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts heranzutragen, während der nur geringfügig vom Baugrundstück entfernte, aber durch Emissionen gleichermaßen betroffene Grundstückseigentümer die iSd rechtsstaatlichen Prinzips gebotene Beseitigung einer gesetzwidrigen Flächenwidmung aus der Rechtsordnung nicht erreichen kann. Insoweit habe der Gesetzgeber nicht hinreichend bedacht, dass sich die Betroffenheit eines Grundstückseigentümers durch von einem Projekt möglicherweise ausgehenden Emissionen nicht nur auf jene Fälle beschränkt, in das Grundstück des betroffenen Eigentümers unmittelbar an das zu bebauende angrenze. Das den Überlegungen zugrunde zu legende typische Gebäude scheint hier vom im Wesentlichen emissionslosen Vorhaben – bildlich: vom Wohnhaus – in VfSlg 10.844/1986 und VfGH 24.2.2003, B 104/03 zum Industriebetrieb zu mutieren. Worin nun im erstgenannten Fall dieser – nicht in der Differenzierung zwischen privaten und öffentlichen Straßen bestehende351 – offenbar über Verfassungswidrigkeit oder -konformität entscheidende auffallende Gegensatz zu erblicken sein soll, kann dem Erk VfSlg 16.040/2000 freilich nicht entnommen werden. Dass die vorgesehene 5 m-Grenze mit den dem Nachbarn einzuräumenden subjektiv-öffentlichen Rechten – infolge Aufhebung des 2. Satzes durch VfSlg 15.581/1999 insb Bauhöhe und -weise, Brand- und Immissionsschutz – in keinem Zusammenhang stehe, gilt mutatis mutandis auch für die als verfassungskonform erkannten Bestimmungen. So vermag ein solcher Zusammenhang zwischen Mindestbrei____________________

350

VfSlg 16.040/2000; 16.981/2003. Diese in der Tat nicht einsichtige Differenzierung wird vom VfGH gesondert beanstandet. 351

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ten von Verkehrsflächen352 einerseits und einzuräumenden Nachbarrechten andererseits ebenso wenig erkannt zu werden wie hinreichende Gründe für die Annahme, eine 14 m- oder 15 m-Grenze unterlaufe das weitere Mitspracherecht der Parteien – insb im Bereich des Immissionsschutzes – nicht. Bleibt die in den Materialien zu § 25 Abs 2 Tir BauO 1998 dargelegte Orientierung der Grenzziehung am ursprünglich einzigen eingeräumten Recht auf Wahrung der Abstandsvorschriften353. Auch sie bzw die darin zu Tage tretende Zielsetzung des Gesetzgebers vermögen allerdings – wie ein Blick in die stRsp des VfGH bestätigt – für sich allein eine Unsachlichkeit der Regelung nicht zu begründen. Dies, zumal den Materialien nach hM überhaupt nur dann Bedeutung zukommt, wenn der – den Prüfungsgegenstand darstellende – Gesetzeswortlaut undeutlich oder nicht eindeutig ist354 und der solcherart gewonnenen Auslegung nicht Konformitätsüberlegungen entgegenstehen355. Historisch-genetische Überlegungen können daher eine Verfassungswidrigkeit einer ihrem Wortlaut nach einer verfassungskonformen Auslegung zugänglichen Norm ebenso wenig begründen356 wie sie Bedenken gegen eine einer verfassungskonformen Interpretation nicht zugängliche Bestimmung zerstreuen können357. Maßgeblich ist insofern das Ergebnis des Gesetzgebungsprozesses, nicht hingegen der Weg dorthin, mithin etwa auch das Bemühen des Gesetzgebers, verfassungskonforme Lösungen zu erreichen358. Gleichwohl scheint es im Ergebnis die Anknüpfung der Grenzziehung an irgendwelche anderen baurechtlich relevanten Bestimmungen gewesen zu sein, die den Sbg und den NÖ Landesgesetzgeber vor einer Behebung ihrer Bestimmungen bewahrt hat, dem Bgld und dem Tir Gesetzgeber allerdings wiederum nicht zugute gehalten wurde. Dass die zur Tir BauO 1998 bzw zum Bgld BauG verfolgte Argumentation eine Aufhebung des § 7 Abs 1 Z 1 lit a Sbg BauPolG bzw des § 6 Abs 1 Z 3 NÖ BauO ebenso getragen hätte, wie jene zum Sbg BauPolG oder zur NÖ BauO die Annahme der Verfassungskonformität des § 25 ____________________

352 Die Ausrichtung an der Mindestbreite von Hauptverkehrsstraßen bringt es mit sich, dass Visavis-Nachbarn dann keine Parteistellung zukommt, wenn die (Haupt-) Verkehrsfläche über die vorgesehene Mindestbreite ausgeführt wird; dies scheint nach Ansicht des VfGH offenbar verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl den Beschluss vom 24.2.2003, B 104/03). 353 Vgl EBRV 415/97 zu § 25 Tir BauO 1998. 354 VwGH 23.5.2002, 2001/07/0127 mwN. 355 VfSlg 11.576/1987. 356 VfSlg 11.576/1987; VfGH 19.6.1998, G 275/96. 357 Vgl VfSlg 5.862/1968; 7.698/1975. 358 VfSlg 10.090/1984.

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Abs 2 Satz 1 Tir BauO 1998 bzw des § 21 Bgld BauG, kann nicht übersehen werden, sodass sich der für den derartige Grenzziehungen beabsichtigenden Gesetzgeber aus der Rsp zu erzielende Gewinn darauf beschränkt, sich bei der Grenzziehung an anderen baurechtlich relevanten Bestimmungen zu orientieren und Parteistellung grundsätzlich über den Anrainer ieS hinaus zu gewähren. Die Rsp liegt damit in diesem Zusammenhang nach wie vor wohl auf der Linie einer Art Exzessjudikatur. b) Differenzierende Berücksichtigung verschiedener Interessenslagen von Nebenparteien Den Nebenparteien, insb den Nachbarn, kommt im anlagenrechtlichen Zulassungsverfahren regelmäßig nur ein auf einzelne subjektiv-öffentliche Rechte beschränktes Mitspracherecht zu359. Diese Berechtigungen werden dabei grundsätzlich durch jene Bestimmungen vermittelt, die nicht nur im öffentlichen Interesse liegen, sondern auch dem Schutz der Nebenpartei – va der Nachbarn – dienen360. Mussten diese Rechte gerade in älteren Regelungswerken im Wege der Auslegung auf Vollziehungsebene aus dem Gesetzesganzen abgeleitet werden, ist die jüngere Entwicklung durch entsprechende ausdrückliche Aufzählungen gekennzeichnet361. Sie werfen nun – abermals unter Gleichheitsgesichtspunkten – die Frage auf, inwieweit die Einräumung des Rechts auf Einhaltung bestimmter Vorschriften auch die Einräumung eines Rechts auf Einhaltung anderer Vorschriften an dieselbe Person fordert. Dies insb dann, wenn die Aufzählung nicht mit dem Ergebnis einer materiellen Beurteilung des Gesetzesganzen im obigen Sinne übereinstimmt. Angesprochen sind damit in erster Linie jene Fälle, in denen den Nebenparteien Rechte auf Einhaltung solcher Vorschriften nicht eingeräumt werden, die – bei materieller Betrachtung – auch in ihrem Interesse erlassen wurden, aber auch solche, in denen die ausdrückliche Normierung Rechte in Konstellationen einräumt, in denen dies eine materieller Beurteilung nicht tragen würde362. Eine Antwort auf diese Frage scheint das Erk des VfGH VfSlg 15.581/ 1999 zu § 25 Abs 2 Satz 2 Tir BauO 1998 zu bieten: Sachlich gerechtfertigt sei es zunächst, dem Nachbarn ein Mitspracherecht nur hinsichtlich ____________________

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VwSlg 10.317 A/1980 – verstSen uva. StRsp. Vgl etwa VwSlg 6.851 A/1966 (ForstG); VwGH 29.3.1995, 95/05/0044 (BauO für Wien); VfSlg 15.581/1999 (Tir BauO 1998). 361 Giese, bbl 2003, 57 mwN. Kompetenzrechtlich obliegt die ausdrückliche Aufzählung subjektiv-öffentlicher Rechte dem Materiengesetzgeber. Siehe oben S 41 ff. 362 Zu denken ist insb an – seltene – Fälle, in denen Gesetze ein subjektiv-öffentliches Recht auf objektive Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns, etwa auch auf die Einhaltung reiner Ordnungsvorschriften, statuieren (vgl etwa § 87 SPG, § 53 MBG). 360

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der Einhaltung jener Vorschriften zu gewähren, die nicht nur dem öffentlichen, sondern auch dem besonderen Interesse der Nachbarschaft dienen. Erlasse der Gesetzgeber den besonderen Interessenslagen der Nachbarn dienende Bestimmungen, müssten diese bei der Gestaltung der Mitwirkungsrechte der Nachbarn Berücksichtigung finden. Ein Ausschluss derselben hinsichtlich einzelner Interessenslagen bedürfe einer sachlichen Rechtfertigung. Im Anlassfall gelangte das Höchstgericht zu folgendem Ergebnis: Räume der Gesetzgeber dem Nachbarn ein Recht auf Einhaltung von Abstandsvorschriften ein, so dürfe ihm ein solches auf Einhaltung der Bestimmungen über Bauweise und Bauhöhe, Brandschutz, Beschaffenheit des Bauplatzes sowie – bei Bestehen von Flächenwidmungsplänen – auf Immissionsschutz nicht vorenthalten werden. Dies, zumal – vereinfacht gesagt – die Rechtssphäre des Nachbarn durch die letztgenannten Vorschriften in gleicher Weise berührt würde wie durch Abstandsvorschriften bzw gravierende Unterschiede zwischen den Interessen an der Einhaltung erst- und letztgenannter Vorschriften nicht erblickt werden könnten. Die Argumentation des VfGH verläuft bei näherer Betrachtung auf zwei Schienen. Die erste betrifft durch gleichartige Schutzziele gekennzeichnete Regelungsgruppen. Zu denken ist etwa an Abstandsvorschriften, Bestimmungen über Bauweise und Bauhöhe. Bezogen auf die Rechtssphäre des Nachbarn dienen sie – in Kombination – va der Sicherstellung einer ausreichenden Belichtung und damit letztlich dem Schutz vor negativen Immissionen; erst ihr Zusammenspiel ermöglicht die Einhaltung des angestrebten Zieles. Sollen dem Nachbarn insoweit überhaupt Mitwirkungsrechte zukommen, so macht das demnach nur dann Sinn, wenn diese alle dieses gemeinsame Ziel ermöglichenden Regelungen umfassen 363. Ihm zwar ein Recht auf Einhaltung von Abstandsvorschriften, nicht aber ein solches etwa auf Einhaltung der Bauhöhe einzuräumen, wäre unsachlich. Die zweite, vom Erfordernis der Gleichartigkeit des Schutzzieles losgelöste Schiene beruht auf einer Gewichtung der Bedeutung bestimmter Rechtsvorschriften für die Sphäre der Nebenpartei. Dieser Ansatz ist auf der einen Seite ungleich flexibler, auf der anderen aber auch mit wesentlich größeren Unsicherheiten behaftet. Gewisse Konturen behält er dann, wenn man – wie das Höchstgericht im dargelegten Erk – davon ausgeht, dass grundsätzlich, mithin mangels gegenteiliger Anhaltspunkte, alle auch im Interesse der Nachbarn erlassenen Bestimmungen deren Rechtssphäre in gleicher Weise berühren und damit alle materiell berücksichtigten Inter____________________

363 Das notwendige Zusammenspiel wird besonders deutlich, wenn die baurechtlichen Bestimmungen die Wahrung eines Lichteinfallwinkels von 45° fordern (zB § 54 NÖ BauO).

Verfassungs- oder gemeinschaftsrechtliche Vorgaben

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essenslagen der Nachbarn grundsätzlich als gleichwertig zu betrachten sind. Könnten im einen oder anderen Fall auch Abweichungen erwogen werden, bleibt die Argumentationslast insoweit beim Gesetzgeber364. Damit läuft der vom VfGH vorgegebene Weg freilich im Ergebnis auf ein Alles oder Nichts hinaus. Räumt der Gesetzgeber einer Nebenpartei ein subjektiv-öffentliches Recht auf Einhaltung bestimmter Regelungen ein, ist er idR gehalten, derartiges hinsichtlich aller anderen, auch im Interesse dieser Partei erlassenen Bestimmungen zu tun365. Die ausdrückliche Aufzählung subjektiv-öffentlicher Rechte darf damit grundsätzlich nicht von jenem Stand abweichen, der sich bei materieller Beurteilung aus dem Gesetzesganzen erschließen lässt, sondern muss diesem entsprechen. Abweichungen in die eine oder andere Richtung, also sowohl der Ausschluss bei materieller Beurteilung ableitbarer Rechte als auch die Einräumung solcher auf Einhaltung von ausschließlich im öffentlichen Interesse erlassener Bestimmungen, bedarf daher einer entsprechenden – vom Gesetzgeber darzulegenden – sachlichen Rechtfertigung366. c) Differenzierende verfahrensrechtliche Behandlungen Vereinfachte Zulassungsverfahren zählen zwischenzeitig zum Standardrepertoire nahezu aller anlagenrechtlichen Regime. Bei allen Unterschieden im Einzelnen sind sie – nicht zuletzt unter dem Titel Verfahrensbeschleunigung, Verwaltungsvereinfachung und -entlastung – regelmäßig durch eine Zurückdrängung nachbarlicher Mitwirkungsrechte gekennzeichnet. Dies zum einen in Form eines gänzlichen Ausschlusses derartiger Rechte, zum anderen in Form der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung der Parteistellung, etwa durch verstärkte Betonungen von Mitwirkungsobliegenheiten. Im hier interessierenden Zusammenhang ist es der durch die Zuweisung eines Vorhabens zu einem vereinfachten Verfahren bewirkte gänzliche oder teilweise Ausschluss von – in einem vom selben Gesetz vorgese____________________

364 IdS auch VfSlg 15.360/1998 (zu § 118 Abs 9 letzter Satz NÖ BauO 1976) zum Ausschluss der Parteistellung hinsichtlich der Einhaltung der Immissionsschutzbestimmungen. Vgl auch Giese, bbl 2002, 17. 365 Dies gilt nach Ansicht des VfGH (VfSlg 15.581/1999) offenbar bereits dann, wenn ein Flächenwidmungsplanes erlassen wurde und einzelnen Widmungs- und Nutzungsarten (wie dies regelmäßig der Fall ist) Immissionsschutzüberlegungen zugrunde liegen. Das bedeutet wiederum – konsequent weitergedacht –, dass alleine das Vorliegen eines Flächenwidmungsplanes grundsätzlich auch die Einräumung der übrigen „typischen“ Nachbarrechte nach sich ziehen muss. 366 Als Beispiel einer verfassungskonformen Aufzählung vgl § 30 Vlbg BauG 1972 (VfSlg 8.279/1978). Siehe ferner VfSlg 15.123 (§ 26 Stmk BauG); 15.274/1998 (§ 134a BauO für Wien). Zu parallelen Problemen zu § 62 Sbg BautechnikG vgl Giese, bbl 2003, 61 f mwN.

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Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung

henen ordentlichen Verfahren zustehenden – Mitwirkungsrechten, der nicht nur unter Rechtsstaats-, sondern auch unter Gleichheitsgesichtspunkten einer näheren Betrachtung bedarf. Der Frage der Zulässigkeit gänzlicher Ausnahmen von Vorhaben aus bestimmten Regelungsregimen367 braucht – mögen die Probleme auch ähnlicher Natur sein – an dieser Stelle ebenso wenig nachgegangen zu werden, wie jener des generellen Ausschlusses von Mitwirkungsrechten Dritter368. Wenig überraschend vermittelt die einschlägige höchstgerichtliche Rsp zunächst das gewohnte Bild: Auch derartige Differenzierungen, mithin Zuordnungen von – einem bestimmten materiellen Regelungsregime unterliegenden – Vorhaben zu unterschiedlichen Zulassungsverfahren mit Auswirkung auf nachbarliche Mitwirkungsrechte, sind mit dem Gleichheitsgedanken keinesfalls schlechthin unvereinbar, sondern insoweit zulässig, als dies sachlich begründbar ist369. Dies erfordert zum einen – die differenzierende Behandlung zweier oder mehrerer Gruppen von Vorhaben tragende Unterschiede im Tatsächlichen zwischen diesen Gruppen370, zum anderen – den Ausschluss der Mitwirkungsrechte hinsichtlich der dem vereinfachten Verfahren zugeordneten Gruppe rechtfertigende Momente, mithin solche Eigenschaften dieser Gruppe von Vorhaben, die eine (vollumfängliche) Mitwirkung Dritter am Zulassungsverfahren – anders als hinsichtlich anderer Vorhaben – entbehrlich erscheinen lassen. Ausgangspunkt für die diesbezügliche Beurteilung und in weiterer Folge für die Gegenüberstellung von Vorhabensgruppen sind der – allen einem bestimmten anlagenrechtlichen Regelungsregime gemeinsame – materielle Prüfungsmaßstab bzw die in diesem Berücksichtigung findenden Schutzinteressen. Vollumfängliche Mitwirkungsrechte Dritter scheinen dabei in jenen Fällen entbehrlich und ihr Ausschluss iS verfahrenökonomischer Überlegungen vertretbar, in denen das Vorhaben seiner Art nach – wenn auch erst bei Vorschreibung typischer Auflagen371 – Beeinträchtigungen der in den Prüfungsmaßstab einfließenden Interessen jener Per____________________

367 Derartige Ausnahmen können sich aus der Umschreibung des Anwendungsbereichs eines Gesetzes (zB § 1 Abs 3 NÖ BauO), aber auch aus ausdrücklichen Nennungen einzelner Vorhaben (zB § 17 NÖ BauO) ergeben. 368 ZB Zulassungsverfahren nach dem BStG (bis zur Nov BGBl I 2006/58), dem EisenbahnG oder dem LuftfahrtG. Zu den unter Gewährleistungsgesichtspunkten auftretenden Problemen vgl oben S 68 ff, 104 ff. 369 VwGH 31.3.1992, 92/04/0038; VfSlg 14.512/1996. 370 Siehe oben S 58. 371 Vgl die diesbezüglichen Ausführungen des VfGH zur VO des BMwA, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl 1994/850, in VfSlg 14.512/1996. Ferner VfSlg 17.165/ 2004.

Verfassungs- oder gemeinschaftsrechtliche Vorgaben

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sonen nicht erwarten lässt, bei denen es sich also aus Sicht der jeweils verfolgten Schutzinteressen um sog Bagatellfälle handelt, bzw sich grundsätzlich als zulassungsfähig erweist372. Eine – sachgerechte – Zuordnung eines bestimmten Vorhabens zur einen oder anderen Gruppe ist dabei abermals das Ergebnis einer auf den Regelfall abstellenden, auf entsprechendem sachverständigen Wissen beruhenden und unter Heranziehung tauglicher Indikatoren373 erfolgenden Durchschnittsbetrachtung, also letztlich einer vom Gesetz- oder Verordnungsgeber in generell-abstrakter Weise vorweggenommenen, antizipierten Interessensabwägung374. Durch die – erst eine strikte Abgrenzung einzelner Fallgruppen voneinander ermöglichende – unvermeidbare Festsetzung von Grenzwerten bewirkte Härtfälle aber auch Steuerungsmöglichkeiten des Projektwerbers, das Vorhaben einer Zulassung entweder in einem vereinfachten oder im ordentlichen Verfahren zuzuführen375, ändern – wie bereits dargelegt – an der Sachgerechtigkeit so lange nichts, als die Wahl der Grenzwerte plausibel erscheint. Der insoweit eingeräumte rechtspolitische Gestaltungsspielraum ist daher erheblich. Sieht man von der Unbedenklichkeit der Abgrenzung der einzelnen Fallgruppen zueinander und der Zuordnung der einzelnen Vorhabenstypen zur einen oder anderen Fallgruppe ab, ist es die Ausgestaltung des jeweiligen vereinfachten Verfahrens einschließlich der Abweichungen vom ordentlichen Verfahren, denen auch unter Gleichheits- bzw Sachlichkeitsgesichtspunkten Bedeutung beizumessen ist. Soll den Fragen nach einem verfassungsrechtlich gebotenen Mindestmaß prozessualer Mitwirkungsrechte auch erst an anderer Stelle nachgegangen werden, gilt es auch im hier interessierenden Zusammenhang die – für die Sachgerechtigkeit der Regelung unabdingbare – Notwendigkeit einer adäquaten Sicherstellung einer zutreffenden Subsumtion des konkreten Vorhabens unter eine vorgegebe Fallgruppe zu betonen. Sei es (wie bereits ausführlich dargelegt376), dass das zu Unrecht auf ein Vorhaben angewandtes Verfahren keinen ____________________

372 VwGH 31.3.1992, 92/04/0038; VfSlg 14.512/1996 (§ 359b GewO); 16.049/2000 (§ 70a BauO für Wien). Vgl ferner Ktn EBRV Verf-135/94/1995 22 zu § 24 Ktn BauO, denen zufolge die Privilegierung kleinerer Wohngebäude im besonderen Verwendungszweck auf der einen und in der geringen Emissionsrelevanz auf der anderen Seite ihre Rechtfertigung fände (vgl hiezu näherhin Kemptner, Weiterentwicklung, 16 ff ). 373 Einen solchen tauglichen Indikator betreffend aus einem Gastgewerbebetrieb zu erwartender Emissionen stellt etwa die Anzahl der Verabreichungsplätze dar (VfSlg 14.512/ 1996). 374 Vgl oben S 68 ff; B. Raschauer, Umweltschutzrecht 104; Wessely, bbl 1999, 221. 375 Die Zuordnung zur einen oder anderen Verfahrensart erfolgt ausschließlich aufgrund des zur Prüfung anstehenden Projekts (sog Projektgenehmigungsverfahren; vgl etwa VwGH 17.2.2004, 2002/06/0126). 376 Siehe ausführlich oben S 58 ff.

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Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung

Konsens zu begründen vermag, sei es, dass der allenfalls betroffenen Nebenpartei auch im vereinfachten Verfahren eine auf eine korrekte Subsumtion des Vorhabens beschränkte Parteistellung eingeräumt wird, mögen sich im Einzelfall auch aus dem Gesetzeswortlaut oder den Intentionen des Gesetzgebers keine entsprechenden Anhaltspunkte ergeben377. Letzteren grundsätzlich gleichermaßen, ob dies bereits im Zulassungsverfahren selbst oder gleichsam nachträglich geltend gemacht werden kann378. Im Ergebnis ist ein Ausschluss nachbarlicher Mitwirkungsrechte im vereinfachten Zulassungsverfahren daher nur insoweit zulässig bzw sachgerecht, als es sich bei den diesem Regime unterliegenden Vorhaben – gemessen am materiellen Beurteilungsmaßstab – um idR zulassungsfähige Vorhaben handelt und andere als die vorgesehenen Vorhaben eine bestandfeste (nicht mehr beseitigbare) Zulassung in diesem Verfahren in einer durch die Nebenparteien nicht beeinflussbaren Weise unter keinen Umständen erfahren können. 3. Zwischenergebnis Betrachtet man nun die eingangs dargelegten Formel der Rsp zu, wonach – abgesehen von Ausnahmen – keine Verfassungsnorm bestehe, die Parteienrechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantiere, und der Gesetzgeber im Übrigen nur dem Sachlichkeitsgebot verpflichtet sei, unter dem Blickwinkel des eben Erarbeiteten, wird deutlich, dass der dem Gesetzgeber zugestandene rechtspolitische Gestaltungsspielraum weit kleiner ist, als es prima facie den Anschein erweckt. Dabei ist es gerade die Berufung auf Gleichheits- bzw Sachlichkeitserwägungen, die es der Rsp – überspitzt gesagt – erlaubt, je nach Argumentation zu jedem beliebigen Ergebnis zu gelangen; die in der Formel vermittelte Selbstbeschränkung der Rsp bleibt damit lediglich eine scheinbare.

B. Der Ansatz des AVG 1. Allgemeines Der eben erörterten Frage, welchem Personenkreis das unter dem Titel „Parteistellung“ zusammengefasste Bündel prozessualer Rechte einzuräumen ist, hatte sich auch der Gesetzgeber der Verwaltungsverfahrensgesetze stellen. Er beantwortete sich mit ebenso kurzen wie inhaltsschweren ____________________

377 Vgl zu dieser Form der verfassungskonformen Interpretation abermals VfSlg 16.259/ 2001, 16.253/ 2001. 378 Siehe oben S 61.

Der Ansatz des AVG

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Worten in der zentralen Bestimmung des § 8 AVG. Ihr zufolge sind Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich eine Tätigkeit der Behörde bezieht, Beteiligte und insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruchs oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien. Das Gesetz hebt sohin zwei Gruppen von Personen, also Trägern von Rechten und Pflichten, nämlich Beteiligte und Parteien, heraus und stellt diese beiden Personengruppen einander gegenüber. Der Beurteilung einer Person als Partei eines Verwaltungsverfahrens kommt deshalb entscheidende Bedeutung zu, weil ihre Stellung gegenüber jener eines Beteiligten ungleich stärker ist. Insb stehen nur ihr Rechtsmittelmöglichkeiten offen. § 8 AVG zählt nicht nur zu den wichtigsten sondern – wie die breite Auseinandersetzung in Lehre und Rsp erahnen lässt379 – auch zu den umstrittensten Bestimmungen des Gesetzes. Die Hoffnung des historischen Gesetzgebers, mit § 8 AVG eine Definition der Begriffe „Beteiligter“ und „Partei“ geschaffen zu haben, die in der Praxis keine Schwierigkeiten bereiten würde, hat sich also nicht erfüllt. So hält Körner380 bereits 1928 fest, dass 99 von 100 Lesern unter dem Tatbestandsmerkmal des rechtlichen Interesses etwas Anderes verstünden, als von den Verfassern des AVG gemeint war. Und Lanzer381 konstatiert, dass das im Übrigen gewiss vortreffliche Verfahrensgesetz bei der Bestimmung des Parteibegriffes jene Klarheit vermissen lässt, die es sonst auszeichnet und die gerade bei dieser so wichtigen Materie besonders wünschenswert gewesen wäre. Probleme bereiteten sohin vor allem die Begriffe des Rechts und des rechtlichen Interesses sowie ihre Gegenüberstellung382. Die Formulierung der Bestimmung geht den Materialien zufolge einerseits auf die verwaltungsgerichtliche Rsp und andererseits auf die Lehre Bernatziks zurück383. Bezugnehmend auf dessen 1886 erschienenes Werk „Rechtsprechung und materielle Rechtskraft“ wird sowohl in den EBRV384 als auch im VfAB385 gleichlautend festgehalten: Partei ist danach jeder, der einen Rechtsanspruch, das heißt einen Anspruch auf eine bestimmte behördliche Tätigkeit, oder ein rechtliches Interesse, das heißt einen Anspruch auf ein bestimmtes Verfahren hat. Wer demgegen____________________

379 Vgl etwa die Literaturübersichten bei Mayer, ZfV 1977, FN 1; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht 8 vor Rz 114; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I 2 180 f. 380 Körner, Vierteljahresschrift zur Prager Juristischen Zeitschrift, Sp 113; Körner, ÖVBl 1931, 102. 381 Lanzer, JBl 1930, 314 ff. 382 So schon Ringhofer, ÖJZ 1950, 269. 383 Mayer, ZfV 1977, 486; Kobzina, Parteistellung, 436. 384 EBRV 116 BlgNR 2.GP 4. 385 VfAB 360 BlgNR II.GP 10.

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Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung

über keinerlei materiell- oder formellrechtlichen Anspruch, sondern nur ein tatsächliches Interesse hat, ist Beteiligter, aber nicht Partei. Beteiligter ist der weitere Begriff, der auch die Partei in sich schließt, so dass jede Partei auch Beteiligter ist. In der Lehre besteht Einigkeit darüber, dass diese Ausführungen Bernatziks Auffassung nur ungenau wiedergeben386. Dies betrifft einerseits den Stellenwert des ausschließlich faktisch Interessierten, dem den Materialien entsprechend die Stellung eines Beteiligten zukommen soll, und andererseits die Gleichsetzung der Parteistellung kraft rechtlichen Interesses mit einem Anspruch auf ein bestimmtes Verfahren. Diese Ungereimtheiten führten alsbald zu Meinungsdivergenzen, was unter einem rechtlichen Interesse iSd § 8 AVG zu verstehen sei. Wollte man nämlich den Begriff des rechtlichen Interesses mit dem formalrechtlichen Anspruch auf Durchführung eines Verfahrens gleich setzen, wäre § 8 AVG insoweit überflüssig387. Auf dem Weg zu einer Klärung des Begriffsinhaltes des rechtlichen Interesses fiel und fällt der Blick zunächst darauf, dass dieser bereits vor Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensgesetze in andere Verfahrensordnungen (etwa in die ZPO388) Eingang gefunden hatte389. Entsprechend dem aus § 6 ABGB abzuleitenden Auslegungsprinzip der Einheit der Rechtsordnung und der Rechtssprache390 wäre daher dem Begriff des rechtlichen Interesses iSd Verwaltungsverfahrensgesetze jene Bedeutung beizumessen, die ihm etwa im Zivilprozess zukäme391. IS einer Anlehnung an die zivilprozessuale Terminologie könnte wohl auch die bereits kurze Zeit nach Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensgesetze einsetzende Judikatur des VwGH verstanden werden, der zufolge ein rechtliches Interesse dann anzunehmen wäre, wenn die Rechtssphäre einer Person vom Ausgang eines bestimmten Verfahrens berührt wird392. Die Anteilnahme an einem psychisch (insb willensgemäß) Gewerteten wäre dann als rechtliches Interesse zu werten, wenn die Wertung rechtlich bedingt sei, also das Gewertete durch einen von der Rechtsordnung als rechtlich anerkannten Umstand einer Veränderung ausgesetzt wäre393. ____________________

386 Vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 289; Herrnritt, Verwaltungsverfahren 54; Mayer, ZfV 1977, 486 f; Ringhofer, ÖJZ 1950, 271. 387 Mayer, ZfV 1977, 487. 388 §§ 17 Abs 1, 219 Abs 2, 228 ZPO. 389 Kobzina, Parteistellung, 437 f. Vgl ferner Ringhofer, JBl 1950, 269 ff. 390 Vgl etwa VwSlg 14.252 A/1995. 391 Kobzina, Parteistellung, 439; Ringhofer, JBl 1950, 271. Vgl auch Wieshaider, Interessent 23 f. 392 VwSlg 16.481/1930. 393 VwGH 28.11.1950, 295/50.

Der Ansatz des AVG

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Gewiss kann diese Ansicht verbal-systematische Argumente für sich verbuchen und verdient die Forderung nach Einheit der Rechtssprache Unterstützung. Doch darf nicht übersehen werden, dass die gesetzliche Terminologie diesem Ideal vielfach nicht entspricht und mehrdeutige Termini in der österreichischen Rechtsordnung – oft sogar innerhalb desselben Gesetzes394 – keine Seltenheit darstellen395. Mag es daher auch als unbefriedigend erscheinen, so kann man nicht umhin, dem Gesetzgeber die Möglichkeit einer Mehrfachbelegung bestimmter Begriffe zuzugestehen. Lässt aber der Gesetzgeber erkennen, dass er – in der Rechtsordnung auch mehrfach – verwendete Ausdrücke in einer bestimmten Weise verstanden wissen wollte, so treten bei der Abklärung der Bedeutung systematische Überlegungen allgemeiner Art oder Zweckmäßigkeitsüberlegungen gegenüber historischen in den Hintergrund. Spricht sohin der Gesetzgeber des AVG vom rechtlichen Interesse, so kommt es – wie bei der Interpretation jedes Gesetzesbegriffes – nicht darauf an, was man zweckmäßigerweise unter einem rechtlichen Interesse verstehen sollte, sondern alleine darauf, was der Gesetzgeber darunter verstanden wissen wollte396. Betrachtet man in diesem Lichte den hier interessierenden Begriff des rechtlichen Interesses iSd § 8 AVG, scheinen ihm die Materialien zumindest prima facie einen vom bislang Gesagten nicht unerheblich abweichenden Inhalt beizumessen, indem sie das rechtliche Interesse mit einem Anspruch auf ein bestimmtes Verfahren gleichsetzen. Der Unterschied erweist sich freilich bei näherer Betrachtung als ungleich geringer als es zunächst den Anschein hat bzw verschwimmt397, geht man davon aus, dass der Begriff des rechtlichen Interesses iSd Gesetzes jenem entsprechen sollte, wie er von Bernatzik geprägt wurde. Insofern ergibt sich daher – iS einer historisch-genetischen Interpretation398 – die Notwendigkeit, zur Ermittlung des Sinngehalts des Ausdrucks des rechtlichen Interesses iSd § 8 AVG Bernatziks Überlegungen zum Parteibegriff – die der Gesetzgeber offenbar rezipieren wollte – näher zu beleuchten. Was also verstand Bernatzik unter einer Partei des Verwaltungsverfahrens, welche Merkmale bestimmten seiner Meinung nach diesen Begriff? Bernatziks diesbezügliche Überlegungen sind zunächst von der Erkenntnis geprägt, dass im Bereich des Verwaltungsrecht mit einem – für den Zivilprozess charakteristischen – alleine durch formelle Kriterien be____________________

394

ZB Rechtsträger in Art 23 und 121 B-VG. B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 41 spricht von einer lediglich (schwachen) Vermutung [...], dass der Gesetzgeber gleiche Begriffe an verschiedenen Stellen der Rechtsordnung in der gleichen Bedeutung gebraucht. 396 B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 40; Thienel, Verwaltungsakt 49. 397 IdS wohl auch Mayer, ZfV 1977, 487 (FN 23). 398 Vgl dazu B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 561. 395

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stimmten Parteibegriff nicht das Auslangen gefunden werden kann, sondern dieser auch oder primär durch materielle Kriterien geprägt sein müsse. Die Notwendigkeit für diese Differenzierung und die Unzulässigkeit einer ausschließlichen analogen Heranziehung zivilprozessualer Überlegungen liege bereits im Wesen des öffentlichen Rechts. Wesentliche Unterschiede zum Zivil(-prozess-)recht bestünden insb darin, dass verwaltungsbehördliches Handeln nicht notwendigerweise an die Initiative (einen Antrag) einer – dem Kläger im Zivilprozess entsprechenden – Partei gebunden, sondern vielfach amtswegig zu setzen sei. Auch stelle eine vorausgehende Rechtsgutsbeeinträchtigung in verhältnismäßig seltenen Fällen eine Voraussetzung behördlicher Tätigkeit dar399. Von Bedeutung sei schließlich das Verhältnis des Einzelnen zu den jeweils verfahrensgegenständlichen Interessen. Während Rechtssubjekte in einer Zivilrechtssache grundsätzlich in berechtigte, verpflichtete und indifferente gegliedert werden könnten, wobei von der Sache nur die beiden Erstgenannten tangiert würden, könne mit diesen Kategorien hinsichtlich öffentlicher Rechtsverhältnisse insoweit nicht das Auslangen gefunden werden, als jedes öffentliche Rechtsverhältnis einen der Zahl nach unberechenbaren Kreis von Personen tangiere. Anders als im Zivilrechtsverhältnis stünden dem Einzelnen eine Menge von Trägern von Interessen gegenüber, die nicht Träger des Rechtsverhältnisses selbst seien, aber durch das Rechtsverhältnis gleichwohl tangiert würden. Alle Personen, die durch ein öffentliches Rechtsverhältnis tangiert und im konkreten Fall weder in obrigkeitlicher Funktion intervenieren noch als Beweismittel benutzt würden, wären daher Parteien im weiteren Sinne, Beteiligte bzw Interessenten400. Gewisse Interessen würden von der Rechtsordnung geschützt, ohne dass dem Einzelnen eine rechtliche Macht gewährt würde, diesen Schutz – entsprechend seiner Willkür – zwangsweise realisieren zu können (zB jedermanns Interesse, dass Verbrechen bestraft würden, Unterricht erteilt würde, Soldaten ausgehoben, Steuern gezahlt bzw Forste geschützt würden). Vielmehr liege der Modus dieses Schutzes in der Verwaltungstätigkeit. Der Einzelne könne aber diese Interessen der Gesamtheit nicht geltend machen, es fehle ihm daher gleichsam an der Aktivlegitimation. Sein Verhältnis zur Verwaltungsbehörde entspreche vielmehr – wie Bernatzik anschaulich darlegt – jenem des Pflegebefohlenen zu seinem Vormund oder Kurator. Die durch die Rechtsordnung fixierten (öffentlichen) Interessen seien faktische Interessen 401. Diese (rechtlich geschützten) faktischen Inte____________________

399

Bernatzik, Rechtsprechung 182. Bernatzik, Rechtsprechung 181, 183. Die drei genannten Ausdrücke werden von Bernatzik synonym verwendet. 401 Bernatzik, Rechtsprechung 184. 400

Der Ansatz des AVG

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ressen gewährten dem Interessenten also keinen Anspruch, genössen aber gleichwohl insoweit rechtlichen Schutz, als sie von der Verwaltungsbehörde amtswegig wahrzunehmen seien. In bestimmten Fällen räume das Gesetz dem Staat oder dem Einzelnen aber auch subjektive Rechte, dh ein durch besondere staatliche Einrichtungen ... zu verwirklichendes Handeln-Dürfen ein. Rechtliche Interessen würden sich daher von faktischen Interessen durch das Recht abheben, sie in einem bestimmten Verfahren zur Geltung zu bringen, also als Partei vor der Behörde aufzutreten zu können402. Sie gewährten aber – wie im Falle von Ermessensentscheidungen – nicht notwendig auch einen Anspruch, eine behördliche Entscheidung bestimmter Art zu verlangen403. Ein Recht stehe dem Interessenten schließlich dann zu, wenn ihm das Gesetz darüber hinaus einen Anspruch auf eine behördliche Entscheidung bestimmten Inhaltes zugesteht. Dementsprechend hält Bernatzik zusammenfassend fest: Rechte gewähren einen Anspruch auf eine bestimmte behördliche Tätigkeit, rechtliche Interessen einen Anspruch auf ein bestimmtes Verfahren, faktische Interessen gewähren gar keinen Anspruch. Diese Einteilung – insb die Differenzierung zwischen Recht und rechtlichem Interesse – muss freilich im Lichte der damals vorherrschenden staatrechtlichen Dogmatik gesehen werden. Sie beruht auf der Ansicht, dass Ermessensentscheidungen – im Gegensatz zu Akten der Rechtsprechung – grundsätzlich einer Rechtskontrolle nicht zugänglich wären. Dies obgleich unter freiem Ermessen kein rechtlich ungebundenes Wollen, sondern – Bernatzik404 zufolge – ein rechtlich gebundenes, pflichtgemäßes Ermessen zu verstehen wäre. Anders als Akte der Rechtsprechung wären aber Ermessensentscheidungen – sofern kein nachweisbarer, strafrechtlich oder disziplinär ahndbarer Verstoß gegen Rechtsvorschriften vorliege – einer Beurteilung als richtig oder unrichtig nicht zugänglich, sondern stünde der Oberbehörde bzw dem Verwaltungsgericht lediglich die Möglichkeit offen, ihre bzw seine Wertung an die Stelle jener der (Unter-) Behörde zu setzen405. Zumal Ermessensentscheidungen – sofern die Behörde nicht nachweisbar gegen Rechtsvorschriften verstoßen hatte – als einer Rechtskontrolle nicht zugänglich betrachtet wurden, stand auch dem Einzelnen insoweit kein Recht auf eine inhaltlich bestimmte Entscheidung zu. ____________________

402

Bernatzik, Rechtsprechung 185. Bernatzik, Rechtsprechung 185. 404 Bernatzik, Rechtsprechung 40; vgl zum Wesen des Ermessens insb im Gegensatz zur „Rechtsprechung“ Kelsen, Staatslehre 242 ff. 405 Bernatzik, Rechtsprechung 43 ff. 403

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Hielt schon Kelsen406 die Unterscheidung von Rechtsakten in gebundene (Rechtsprechung) und freie (Ermessen), für sinnlos, da alle Rechtsakte beides seien, und wurde auch im positiven Recht mit Erlassung Art 130 Abs 2 B-VG eine Brücke zur gebundenen Entscheidung geschlagen, so besteht heute Einigkeit, dass auch im Falle von Ermessensentscheidungen materielle Rechte bestehen407. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Gegenüberstellung der Begriffe rechtliches Interesse und Recht auf Grundlage der heutigen Dogmatik überholt ist bzw wohl auch schon im Zeitpunkt der Erlassung des AVG war408. Bernatziks Begriff des rechtlichen Interesses ist daher in jenem des Rechts(anspruchs), der materiellen Berechtigung, aufgegangen, mag auch die Intensität der Bindung der Behörde differieren409. Für die Auslegung des § 8 AVG folgt daraus, dass es für die Frage der Parteistellung ausschließlich darauf ankommt, ob einer Person ein Recht (bzw eine Berechtigung) eingeräumt ist oder nicht. Die Gewährung eines subjektiven Rechts (einer Berechtigung) bedingt daher die Parteistellung, also die Einräumung entsprechender formeller bzw prozessualer Rechte, wie jenes auf Akteneinsicht, auf (Parteien-) Gehör, auf Verkündung oder Zustellung des Bescheides, auf Ergreifung von Rechtsmitteln aber auch auf Geltendmachung der Entscheidungspflicht410. Damit ist freilich für die Frage, wann einer Person im Verwaltungsverfahren Parteistellung zukommt, noch nicht viel gewonnen. Die Erkenntnis der Abhängigkeit des prozessualen Phänomens der Parteistellung vom Vorliegen subjektiv-öffentlicher Rechte löst das Problem nicht, sondern verlagert seine Lösung ins materielle Verwaltungs-, Verfassungs-411 bzw Gemeinschaftsrecht; nämlich auf Frage nach dem Wesen des subjektiv-öffentlichen Rechts, die wohl zu den umstrittensten des allgemeinen Verwaltungsrechts zählt. 2. Das subjektiv-öffentliche Recht als Grundlage der Parteistellung Der Versuch, das Wesen des subjektiv-öffentlichen Rechts in adäquater Weise zu erfassen, seine Voraussetzungen herauszuarbeiten und es zu ____________________

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Kelsen, Staatslehre 244. Vgl statt aller Mayer, ZfV 1977, 487 mwN. 408 Herrnritt, Grundlehren 297; Körner, ÖVBl 1931, 102 ff; Mayer, ZfV 1977, 487 f; aM Kobzina, Parteistellung, 439. Vgl ferner Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 290 f; Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 2. 409 Vgl auch B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1119; Herrnritt, Grundlehren 297. Differenzierend Balthasar, ÖJZ 1998, 328 ff. 410 Mayer, ZfV 1977, 486. 411 Vgl etwa Ress, Recht, 106. 407

Der Ansatz des AVG

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faktischen Interessen bzw Reflexen abzugrenzen, hat in der verwaltungsrechtlichen Literatur breiten Raum eingenommen412. Anlass zur Diskussion bot insoweit zunächst die Beurteilung subjektiver Rechts als rechtlich geschütztes Interesse 413, gegen die sich etwa Kelsen mit dem Einwand wandte, dass der dieser Ansicht zugrunde liegende Dualismus, der das Recht im subjektiven Sinne dem Recht im objektiven Sinne gegenüberstelle, einen unlösbaren Widerspruch in sich berge. Sehe man nämlich ersteres als rechtlich geschütztes Interesse, letzteres hingegen als Norm oder System von Normen, so könnten beide Begriffe nicht unter denselben Oberbegriff subsumiert werden. Dementsprechend könne – vom Standpunkt einer auf das Recht als Normenkomplex gerichteten Betrachtung – das subjektive Recht nicht ein rechtlich geschütztes Interesse, sondern nur der im objektiven Recht bestehende Schutz des Interesses sein. Dieser bestehe darin, dass die Rechtsordnung an die Verletzung des Interesses Sanktionen knüpfe und sohin eine entsprechende Rechtspflicht statuiere. Das (subjektive) Recht entpuppe sich daher grundsätzlich als Reflex derartiger Pflichten414. Gleichwohl beanspruche dieser Erklärungsansatz – so Kelsens selbst – nicht unbeschränkte Geltung, sondern sei etwa hinsichtlich Herrschaftsrechten eine andere Sichtweise geboten. Die Ausübung dieser Rechtsmacht [Anm: eines politischen Rechts] kann, muss aber nicht, durch eine einem anderen Individuum auferlegte Rechtspflicht garantierte sein, ebenso wie die Ausübung einer Ermächtigung der Inhalt einer Rechtspflicht des Ermächtigten sein kann, aber nicht sein muss 415. Und in der Tat wäre es zu eng, Rechte als bloße Reflexe korrespondierender Pflichten eines anderen zu sehen, und würde eine solche Sichtweise dem Wesen des Rechts als etwas eigenständig und unabhängig von korrespondierenden Pflichten Beschreibbares nicht gerecht werden416. Mag eine derartige Kopplung von Rechten auf der einen und Pflichten auf der anderen Seite auch vielfach bestehen, ist sie keinesfalls zwingend, was sich etwa an Gestaltungsrechten zeigt, die mit ihrer Gebrauchnahme konsumiert werden oder durch Nicht-Gebrauchnahme untergehen können, noch ehe irgendeine korrespondierende Verpflichtung entstanden ist417. So theoretisch bedeutsam die unterschiedliche Ausgangsposition auch sein mag, kommt einem anderen Diskussionspunkt praktisch größere Be____________________

412 Vgl zuletzt ausführlich Schulev-Steindl, Subjektive Rechte am Beispiel des Verwaltungsrechts (Habil Uni Wien, 2003). 413 B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1099. 414 Kelsen, Reine Rechtslehre 2 138. 415 Kelsen, Reine Rechtslehre 2 144; vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1100. 416 IdS B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1100. 417 Vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1100 mit weiteren Bsp.

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Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung

deutung zu, konkret der Frage, ob die Annahme eines subjektiven Rechts bereits das Erfordernis einer rechtlichen Durchsetzbarkeit in sich birgt, mithin diese Voraussetzung des subjektiven Rechts ist oder seine Folge. Rekapituliert man nochmals Bernatziks Ansatz, so besteht die Besonderheit des rechtlichen Interesses bzw des Rechts gegenüber faktischen Interessen in der Einräumung eines durch besondere staatliche Einrichtungen [...] zu verwirklichenden Handeln-Dürfens, also in der Möglichkeit, faktische Interessen in einem bestimmten Verfahren zur Geltung bringen zu können. Rechte bestehen demzufolge aus zwei unabdingbaren Komponenten, nämlich dem faktischen (rechtlich geschützten) Interesse einerseits und der eingeräumten Durchsetzungsmöglichkeit andererseits. In ähnlicher Weise umschreiben Jellinek418 und Antoniolli/Koja419 das subjektiv-öffentliche Recht als eine dem öffentlichen Recht angehörende Willensmacht, die dem Willensträger in seinem eigenen Interesse verliehen ist bzw als die dem Einzelnen kraft öffentlichen Rechts eingeräumte Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung seiner Interessen ein bestimmtes Verhalten zu verlangen. Der Anspruch auf Verwirklichung, formal also etwa ein Klage- oder Beschwerderecht, müsse gegeben sein, damit vom Vorliegen eines subjektiven Rechts ausgegangen werden könnte. Doch könne – so Antoniolli/Koja weiter – alleine aufgrund dieser Erkenntnis die Frage, wann ein subjektives Recht anzunehmen wäre, nicht abschließend beurteilt werden, zumal Klage- und Beschwerderechte das subjektive Recht nicht gewährten oder auch nur definierten, sondern voraussetzen. Diesbezüglich bedürfe es im Ergebnis weiterer materieller Überlegungen420. Wie die genannten Autoren – wenngleich mit grundlegenden Unterschieden im Ansatz – sieht auch Kelsen421 die Durchsetzbarkeit, nämlich die dem Individuum eingeräumte Rechtsmacht, ihm zustehende Ansprüche etwa im Klagsweg geltend zu machen, als jenes wesentliche Element, das das subjektive Recht im technischen Sinne von bloßen Rechtsreflexen unterscheidet. Und Mayer422 hält fest: Durch diese prozessualen Rechte werden die materiellen Berechtigungen zu ‚subjektiven‘, dh durchsetzbaren, öffentlichen Rechten. Der hier zu Tage tretende Widerspruch ist freilich nur ein scheinbarer, bedingt dadurch, dass die Umschreibungen unterschiedliche Phänomene ____________________

Jellinek, Verwaltungsrecht 3 201. Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 283. 420 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 283. Dies ändert freilich nichts daran, dass Antoniolli/Koja zufolge die Annahme subjektiver Recht offenbar dann ausscheidet, wenn es an unmittelbaren rechtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten fehlt. 421 Kelsen, Reine Rechtslehre 2 134 ff. 422 Mayer, ZfV 1977, 488. Krit hiezu B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 1 Rz 1101 (FN 52). 418 419

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betreffen: nämlich das subjektiv-öffentliche Recht als wissenschaftlichen, von einer konkreten Rechtsordnung losgelösten Begriff 423 auf der einen Seite und jenen des positiven österreichischen Rechts auf der anderen Seite424. Dessen Klage- und Beschwerderechte gewähren weder subjektive Rechte noch definieren sie solche; sie setzen sie vielmehr voraus425. So knüpfen die Bestimmungen der Art 131 und 144 B-VG die Zulässigkeit von Beschwerden an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts an die Möglichkeit der Verletzung subjektiver bzw verfassungsmäßig gewährleisteter Recht durch Akte der Verwaltung. In gleicher Weise kann gemäß Art 119a Abs 5 B-VG bzw darauf aufbauender einfachgesetzlicher Regelungen, wer durch einen von Gemeindeorganen im eigenen Wirkungsbereich erlassenen Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, nach Erschöpfung des Instanzenzuges dagegen Vorstellung bei der Aufsichtsbehörde einbringen. Dies vor Augen haltend, scheidet aber damit die gleichzeitige – einem Zirkelschluss entsprechende – Annahme der unmittelbaren Durchsetzbarkeit als unabdingbares Wesenselement des subjektiven öffentlichen Rechts im rechtdogmatischen Sinne, also die Heranziehung einer Rechtsfolge als begriffliche Vorraussetzung, aus426. Vielmehr bestehen subjektive Rechte in diesem Sinn unabhängig vom Vorliegen entsprechender unmittelbarer rechtlicher Durchsetzungsmöglichkeiten427. Stellt die unmittelbare Durchsetzbarkeit aber keine unabdingbare Voraussetzung für das Vorliegen subjektiver Rechte dar, scheint sie auch als Abgrenzungskriterium zwischen subjektiven Rechten auf der einen und faktischen Interessen bzw Rechtsreflexen (also begünstigenden Wirkungen, ____________________

423 Wesentlich scheint insoweit, dass Kelsen selbst nicht den Anspruch erhob, dass sein Begriff des subjektiven Rechts mit dem des österreichischen Rechts übereinstimmte (vgl Neisser/Schantl/Welan, ÖJZ 1968, 537); idS auch Merkl, JBl 1937, 207, der dem Gesetzgeber eine irrtümliche Verwendung des Begriffes „subjektives Recht“ vorwarf. 424 IdS stellen Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 1 dem Begriff des materiellen subjektiven Rechts, mithin jenem des subjektiven Rechts im rechtsdogmatischen Sinn, jenen des durchsetzbaren subjektiven Rechts, mithin jenen des subjektiven Rechts im rechtswissenschaftlichen Sinn gegenüber. Vgl auch Grabenwarter, 16. ÖJT I/1 15. 425 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 283; Grabenwarter, 16. ÖJT I/1 16 f; Ress, Recht, 107; Thienel, Verwaltungsakt 48 (FN 146). 426 B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 1 Rz 1101 mwN. 427 Nicht übersehen wird dabei freilich, dass diese Beschreibung des subjektiven Rechts vom Vorliegen einer bestehenden Rechtsordnung ausgeht, die etwa in Form der Rechtsmittelmöglichkeiten an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sowie mittlerweile an EGMR und EuGH – wenn auch nur mittelbare – Durchsetzungsmöglichkeiten kennt. Dass es insb diese Durchsetzungsmöglichkeiten sind, die aus materiellen Berechtigungen Rechte machen, kann nicht in Abrede gestellt werden; fehlte es einer Rechtsordnung an einer – im Ergebnis wie immer gearteten, mithin auch mittelbaren – Durchsetzbarkeit materieller Berechtigungen, scheint in der Tat der Rückgriff auf den Begriff des subjektiven Rechts problematisch. Vgl dazu die Definition des subjektiven Rechts bei B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1102.

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die sich für bestimmte Personen aus der objektiven Rechtslage ergeben, ohne diesen ein Recht auf Erlangung dieser Wirkung einzuräumen428) auf der anderen Seite, nicht ausreichend, sondern bedarf es insoweit weiterer, materieller Überlegungen429. Wenngleich die unmittelbare Durchsetzbarkeit keine unabdingbare Voraussetzung für die Annahme subjektiver Rechte darstellt, darf diese Erkenntnis nicht zur Annahme verleiten, unmittelbare Durchsetzbarkeit und subjektives Recht stünden völlig beziehungslos nebeneinander. Vielmehr lassen bereits die bisherigen Ausführungen erkennen, dass die unmittelbare Durchsetzbarkeit mit dem Wesen des subjektiven Rechts – im Gegensatz zu faktischen Interessen (iS Bernatziks) bzw Rechtsreflexen430 – untrennbar verbunden ist. Sie ist allerdings nicht Voraussetzung subjektiver Rechte, sondern Folge derselben – im Wesentlichen als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips431, als dessen Wesenszug ua die Anerkenpräsentiert sich – um die Diknung subjektiver Rechte gilt432. Solcherart 433 tion von Hengstschläger/Leeb zu gebrauchen – das subjektiv öffentliche Recht im rechtsdogmatischen Sinne als ein unmittelbare Durchsetzbarkeit erheischendes Phänomen, jenes im rechtswissenschaftlichen Sinn als zumindest mittelbar durchsetzbares. Ersterer Begriff ist es nun, der den weiteren Überlegungen zugrunde zu legen ist. a) Kein allgemeiner Gesetzesvollziehungsanspruch Da eine Abgrenzung zwischen Rechten einerseits und faktischen Interessen andererseits im Verwaltungsrecht (ausschließlich) anhand formaler Gesichtspunkte nicht möglich ist, bedarf es – worauf etwa Antoniolli/ Koja434 zutreffend hinweisen – im Ergebnis regelmäßig eines Rückgriffs auf materielle Überlegungen, mithin einer Analyse des materiellen Rechts. Eine solche Notwendigkeit zur Analyse ergibt sich freilich nur dann, wenn der Rechtsordnung ein allgemeiner Gesetzesvollziehungsanspruch fremd ist. Stünde nämlich jedermann ein Anspruch auf Einhaltung der objektiven Rechtsordnung zu, könnte sohin – iS einer Popularklage – jedermann ____________________

428 Ress, Recht, 107 f unter Hinweis auf Bachof, Reflexwirkungen und subjektive Rechte im öffentlichen Recht, in: Jellinek-GS 287. 429 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 283. 430 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 283; Herrnritt, Grundlehren 77, spricht in diesem Zusammenhang von Reflexwirkungen. 431 Vgl etwa Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 291; B. Raschauer, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rz 152 mwN. 432 Denk, ÖJZ 1979, 451; Kobzina, Parteistellung, 433. 433 Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 1. 434 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 283.

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jede Rechtsverletzung geltend machen, wäre daneben die Existenz besonderer subjektiver öffentlicher Rechte sinnlos435. Als Grundlage für einen solchen allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch könnte zunächst das Legalitätsprinzip herangezogen werden. So bestimmt Art 18 Abs 1 B-VG, dass die gesamte staatliche Verwaltung nur aufgrund der Gesetze erfolgen darf. Allerdings entspricht es der in Österreich hM436, dass dieser Bestimmung ein solcher Inhalt nicht beigemessen werden kann. Vielmehr handle es sich dabei nach ebendieser hM ausschließlich um eine Staatsorganisationsnorm, die das Verhältnis zwischen Gesetzgebung und Vollziehung regle. Gegen die Annahme eines solchen aus Art 18 B-VG ableitbaren Rechts sprechen darüber hinaus systematische Überlegungen. So knüpft das B-VG selbst die Inanspruchnahme von Rechtsschutzeinrichtungen an mehreren Stellen – insb in den Art 131 und 144 B-VG – an die Behauptung der Verletzung subjektiver Rechte an; eine Einschränkung, die dann eines entsprechenden Sinns entbehren würde, wenn jede objektiv rechtswidrige Handlung zwingend auch eine Verletzung subjektiver Rechte darstellen würde. Lässt sich aber aus dem Legalitätsprinzip kein allgemeiner Gesetzesvollziehungsanspruch ableiten, so stellt auch nicht jede Verletzung der objektiven Rechtsordnung notwendigerweise eine solche subjektiver Rechte dar. Allerdings kommt der objektiven Rechtsverletzung insoweit Bedeutung zu, als sie für die Annahme der Verletzung subjektiver Rechte eine unabdingbare Voraussetzung darstellt437. Nicht jede Verletzung des objektiven Rechts ist sohin eine solche subjektiver Rechte438, wohl aber umgekehrt. Als weitere Grundlage eines allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruchs könnte die Amtshaftungsregelung des Art 23 B-VG herangezogen werden. Aufgrund dieser Bestimmung haften die Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts für den Schaden, den die als ihre Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben. Die Formulierung dieser Bestimmung, insb der Haftung gegenüber wem immer 439, lässt darauf schließen, dass der Gesetzgeber im Amtshaftungsrecht vom Erfordernis der Verletzung subjektiver (öffentlicher) Recht als Vorraussetzung der Amtshaftung ____________________

435 436

Ress, Recht, 109; idS auch Thienel, Verwaltungsakt 50. ZB Ress, Recht, 109 mwN; Thallinger, ZfV 2004, 613. AM Stradal, JBl 1948,

418. 437

Ress, Recht, 109. Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 291. 439 Der Ausdruck wem immer ist dem Ausdruck jedermann iSd § 1295 Abs 1 ABGB nach hM gleichbedeutend (Schragel, Amtshaftungsgesetz 3 Rz 130 mwN; SZ 55/190). 438

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Abstand genommen hat440. IdS herrscht in der zivilrechtlichen Lehre und Rsp weitgehend Einigkeit darüber, dass die Aktivlegitimation in Amtshaftungsverfahren nicht notwendig von der Verletzung subjektiver Rechte des Klägers abhängt441 bzw dem Kläger im Verwaltungsverfahren keine Partei- oder Beteiligtenstellung zugekommen sein muss442. Die vermeintliche Weite dieser Bestimmung wird allerdings dadurch relativiert, dass nicht jede rechtswidrige und schuldhafte Verursachung eines Schadens am Vermögen oder an der Person Ersatzpflichten auslöst, sondern Schadenersatz nur zu leisten ist, wenn die verletzte (Verhaltens-) Norm gerade – wenn auch nur nebenher – den Zweck hatte, Schäden der eingetretenen Art zu verhindern (Rechtswidrigkeits- bzw Risikozusammenhang443). Der Rechtswidrigkeitszusammenhang gibt dabei nicht nur darüber Aufschluss, welche Schäden zu ersetzen sind, sondern auch wem gegenüber Schadenersatz zu leisten ist. Die Beurteilung der Haftungsfrage setzt daher jeweils eine Klärung des Schutzzwecks der verletzten Norm bzw der Interessen voraus, deren Schutz die verletzte Norm gilt444. Wenngleich Amtshaftungsansprüche ihre Grundlage häufig in der Verletzung subjektiver Rechte finden werden, ist dies nicht notwendig der Fall445, sondern kommt ausschließlich der Beurteilung von Sinn und Zweck der verletzten Norm Bedeutung zu. ____________________

440 Vgl VerwaltungseformAB 514 BlgNR V.GP 1 ff; Loebenstein/Kaniak, Amtshaftungsgesetz 55; B. Raschauer, ÖJZ 2005, 2 mwN; Rebhahn, JBl 1981, 513. Differenzierend Balthasar, ÖJZ 1998, 326 ff. 441 Vrba/Zechner, Amtshaftungsrecht 29 f mwN; Klecatsky, JBl 1981, 116; B. Raschauer, ÖJZ 2005, 2. AM OLG Wien JBl 1975, 264 (krit dazu Welser, JBl 1975, 232 ff ). Vgl aber auch OGH 29.3.1994, 1 Ob 20/93, wonach jedenfalls in Ansehung von reinen Vermögensschäden auch bei Anrainern (denen kein weitergehender Schutz zukommen könne als demjenigen, der mit dem Grundeigentümer in einer obligatorischen Rechtsbeziehung stehe) zu fordern sei, dass ihnen vom Gesetz subjektiv-öffentliche Rechte eingeräumt sein müssten, um sie vom Schutzzweck von BauO bzw ROG erfasst ansehen zu können. 442 Vrba/Zechner, Amtshaftungsrecht 28; EvBl 1966/305 443 Vgl dazu Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II 13 316 mwN. Die Lehre vom Rechtswidrigkeitszusammenhang war bereits vor Inkrafttreten des AHG in Lehre und Rsp anerkannt (Rebhahn, JBl 1981, 514 mwN) und kann insoweit als vom Gesetzgeber des AHG rezipiert angesehen werden kann. Vgl ferner B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1115. 444 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II 13 316 ff mwN; Ress, Recht, 110 ff mwN; Schragel, Amtshaftungsgesetz 3 Rz 130; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 1289;. 445 AM Ress, Recht, 110 ff, nach dem der besondere Rechtswidrigkeitszusammenhang die Verletzung eines subjektiven Rechts voraussetzen soll. Allerdings räumt auch Ress (Recht, FN 24) ein, dass die Frage, ob der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen Verletzung der Organwalterpflichten auf der einen Seite und Drittbegünstigung auf der anderen Seite mit dem Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts adäquat erfasst sei, diskutabel sei.

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So können etwa die rechtswidrige Ausstellung446 oder die Unterlassung der Abnahme eines abzuliefernden Führerscheines447, aber auch die Unterlassung der Verordnung von Geschwindigkeitsbeschränkungen in Baustellenbereichen448 Amtshaftungsansprüche auslösen, obgleich entsprechende subjektiv-öffentliche Rechte Dritter durch das behördliche Handeln in diesen Fällen evidentermaßen nicht berührt werden449. Sind amtshaftungsrechtliche Ersatzansprüche solcherart auch von der Notwendigkeit der Verletzung subjektiver Rechte entkoppelt, wirkt die Heranziehung der Lehre vom Rechtswidrigkeitszusammenhang einer uferlosen Ausdehnung möglicher Ersatzansprüche entgegen450. Daraus ergibt sich wiederum, dass nicht jedwedes rechtswidrige behördliche Handeln Amtshaftungsansprüche auszulösen vermag, sodass auch aus dem Amtshaftungsrecht für die Annahme eines allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruchs nichts gewonnen werden kann451. Im Ergebnis nichts Anderes gilt auch im Bereich des Gemeinschaftsrechts, wo sich der EuGH bei aller durchaus bestehenden Weite nach Durchsetzbarkeit verlangender begünstigender Regelungen zur Feststellung veranlasst sah, dass nicht aus jeder unmittelbar anwendbaren Vorschrift des Gemeinschaftsrechts auch subjektive Rechte abgeleitet werden können452. Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass nicht jede Norm des objektiven Rechts auch eine subjektive Berechtigung gewährt453. b) Versuch einer Abgrenzung (1) Ansätze in der Rechtsprechung Aus dem Gesagten ergibt sich sohin, dass dem österreichischen Recht ein allgemeiner Gesetzesvollziehungsanspruch fremd ist, es also spezieller ____________________

446

EvBl 1982/51. ZVR 1964/61. 448 SZ 56/134, 69/15; OGH 14.7.1994, 1 Ob 24/94. 449 Zu diesbezüglichen Beurteilung wirtschaftsaufsichtsrechtlicher Maßnahmen vgl zuletzt etwa B. Raschauer, ÖJZ 2005, 1 ff; Rebhahn, ÖBA 2004, 267 ff 450 Klecatsky, JBl 1981, 116. 451 Dies ist freilich dann in Frage gestellt, wenn man – wie Klecatsky (JBl 1981, 115 ff) – der Bestimmung des Art 18 B-VG den Charakter einer Schutznorm beimisst, sodass jede Verletzung objektiven Rechts auch unter Berücksichtigung der Lehre vom Rechtswidrigkeitszusammenhang Grundlage eines Amtshaftungsanspruches sein könnte. Das wiederum hätte zur Folge, dass aus Art 18 B-VG im Ergebnis ein subjektives Recht auf gesetzmäßige Verwaltung abgeleitet werden könnte (Rebhahn, JBl 1981, 514). Soll aber das Abgrenzungskriterium des Rechtswidrigkeitszusammenhanges nicht völlig leer laufen, kommt eine Beurteilung des Legalitätsprinzips (Art 18 B-VG) als Schutzgesetz nicht in Betracht. 452 ZB EuGH Slg 1995, I-2189 (Rz 26; Kommission/Deutschland). 453 Mayer, ZfV 1977, 488. 447

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materieller Kriterien bedarf, um aus Bestimmungen des objektiven Rechts subjektive Rechte ableiten bzw diese von schlichten Rechtsreflexen unterscheiden zu können. Wenngleich insoweit in Lehre und Rsp überwiegend Einigkeit herrscht, besteht trotz einer Vielzahl wissenschaftlicher Untersuchung über die relevanten Kriterien weitgehend Unklarheit und Uneinigkeit, die sich in der Praxis nicht nur durch zT erhebliche Rechtsunsicherheit, sondern mitunter auch durch die Unabschätzbarkeit der höchstgerichtlichen Rsp manifestiert. Damit scheint das homogene Bild nicht in Einklang zu bringen, das die einschlägige Rsp der Höchstgerichte (insb des VwGH) – zumindest auf den ersten Blick – zu vermitteln scheint. So findet sich in (vor allem baurechtlichen) Erkenntnissen des VwGH wiederholt die Feststellung, dass subjektiv-öffentliche Rechte (der Nachbarn) durch jene Bestimmungen begründet werden, die nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch jenem der Nachbarschaft dienen 454. Auch könne das Vorliegen subjektiver Rechte – vor allem im Beschwerdeverfahren vor dem VwGH – nur dann angenommen werden, wenn die Rechtsstellung des Beschwerdeführers eine verschiedenen ist, je nachdem, ob der Bescheid einer Verwaltungsbehörde aufrecht bleibt oder aufgehoben wird 455. Schließlich wäre zu berücksichtigen, dass nur rechtliche geschützte, nicht hingegen wirtschaftliche oder rein faktische Interessen zur Beschwerdeführung berechtigten, also subjektivöffentliche Rechte begründeten456. Nicht zu übersehen ist freilich, dass es den diese Formeln enthaltenden Erkenntnissen regelmäßig an über den Einzelfall hinausgehenden Ausführungen fehlt bzw die Rsp von einer weitgehenden Kasuistik 457 geprägt ist, sodass mit einer schlichten, unüberprüften Verallgemeinerung zur Abgrenzung nicht das Auslagen gefunden werden kann. Nichtsdestoweniger verbalisieren die genannten Formeln Gedanken, denen es im Zusammenhang mit der Bestimmung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte nachzugehen gilt. ____________________

ZB VwSlg 14.552 A/1996. Vgl W. Hauer, Nachbar 5 45; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1137; Ress, Recht, 113. 455 ZB VwSlg 13.373 A/1991. Vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 291; Ress, Recht, 114. 456 ZB VwSlg 14.538 A/1996; VwGH 21.1.2003, 2002/07/0160. Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 293; Ress, Recht, 114. 457 Vgl auch Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 291 und 298. Diese Kasuistik führt in der Praxis dazu, dass sich Verwaltung wie Bürger insb bei neuen oder umgestalteten Normen – bis zum Vorliegen entsprechender Judikate – idR mit erheblichen Unsicherheiten konfrontiert sehen. Eine – angesichts der regelmäßig langen Verfahrensdauer bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts – die Rechtssicherheit betreffend äußerst unbefriedigende Situation. 454

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In der Folge soll der Versuch unternommen werden, aus der Vielzahl von den mit einem bestimmten Verfahrensausgang verbundenen Individualinteressen – gleichsam unter Verwendung von Filtern – für den Bereich des Anlagenrechts jene (und damit auch die Kriterien ihrer Bestimmung) herauszuarbeiten, denen die Eigenschaft eines subjektiv-öffentliche Rechte zukommt. (2) Subjektiv-öffentliche Rechte als rechtlich bedeutsame Interessen Die Errichtung bzw der Betrieb von Anlagen ist regelmäßig von einer Vielzahl von Interessensgegensätzen – sachbezogener aber auch sachfremder458, mitunter höchstpersönlicher – geprägt, die einem entsprechenden Ausgleich zuzuführen sind – gerade einen entsprechenden Interessensausgleich herzustellen, ist im Übrigen letztlich Ziel jeder Rechtsordnung459. Freilich können in diesem Ausgleich nicht sämtliche möglichen berührten Interessen Berücksichtigung finden, sondern muss sich die Rechtsordnung – nicht zuletzt aus verfassungsrechtlichen Gründen460 – auf bestimmte beschränken. Nur diese finden in der Rechtsordnung ihren Niederschlag, nur ihnen kommt im anzustrebenden Ausgleich Bedeutung zu. Andere hingegen sind einer rechtlichen Beurteilung nicht zugänglich und sohin unbeachtlich, mögen sie auch für den einzelnen subjektiv von zentraler Bedeutung sein461. Sohin lassen sich die das Verhältnis Einzelner zur Errichtung und zum Betrieb einer Anlage bestimmenden Interessen zunächst grob in solche gliedern, denen in rechtlicher Hinsicht (in welcher Art auch immer) Bedeutung zukommt, und solche, die einer rechtlichen Beurteilung nicht zugänglich sind. Da subjektiv-öffentliche Rechte immer auf dem objektiven Recht beruhen bzw durch dieses begründet werden, kann jedenfalls nur jenen Interessen die Eigenschaft eines subjektiv-öffentlichen Rechts zukommen, die im objektiven Recht ihren Niederschlag finden. Die Annahme eines subjektiv-öffentlichen Rechts setzt daher jedenfalls das Vorliegen eines vom objektiven Recht berücksichtigen Interesses voraus. Das hier gemeinte rechtlich berücksichtigte oder rechtlich bedeutsame Interesse darf freilich ____________________

458

Dies betonend etwa EBRV 415/97 zu § 25 Tir BauO 1998. Vgl dazu Röger, ÖJZ 2004, 826. 460 Schranken ergeben sich insoweit aus dem liberalen Prinzip, konkret aus diversen Freiheitsrechten (vgl Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 76). 461 Angesprochen sind damit im Wesentlichen höchstpersönliche Interessen, etwa solche an Vergeltung für früher zugefügtes (vermeintliches) Unrecht (zB Verletzung einer „Grußpflicht“, unhöfliches Verhalten), zu deren Verfolgung anlagenrechtliche Verfahren herangezogen werden – das Anlagenrecht als Schauplatz für die Ausfechtung von Nachbarschaftskonflikten (vgl dazu die Ausführungen in EBRV 415/97 zu § 25 Tir BauO 1998; EBRV 7/1997 zu § 31 OÖ BauO). 459

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nicht mit einem mit dem subjektiv-öffentlichen Recht gleichgesetzten rechtlich geschützten Interesse462 verwechselt werden, gibt es doch erst Aufschluss darüber, welchen Interessen im von der Rechtsordnung – innerstaatliches Recht wie Gemeinschaftsrecht – angestrebten Interessensausgleich überhaupt (gleich in welcher Weise) Relevanz zukommt. Jedes subjektiv-öffentliche Recht ist sohin ein rechtlich berücksichtigtes Interesse, nicht aber umgekehrt. Für die weitere Beurteilung scheiden sohin jene Interessen aus, denen die Rechtsordnung (einschließlich des Gemeinschaftsrechts) keine rechtliche Relevanz beimisst. Durchaus iSd Gesagten lässt es sich bisweilen verstehen, wenn der VwGH in stRsp463 fest hält, dass nur rechtliche geschützte, nicht hingegen wirtschaftliche oder rein faktische Interessen464 subjektiv-öffentliche Rechte begründen. So wird insb ein durch das objektive Recht Relevanz eingeräumtes Interesse des Einzelnen, vor allen Risken des Wirtschaftslebens (etwa vor Konkurrenz465) bewahrt zu werden, gleichsam ein „Recht auf dauerhaft gutes Geschäft“, grundsätzlich nicht angenommen werden können. Anderes gilt freilich dann und insoweit, als die Rechtsordnung wirtschaftlichen Interessen rechtliche Bedeutung beimisst. Ist dies der Fall, so scheidet die Annahme auf diesen basierender subjektiv-öffentlicher Rechte nicht schlechthin aus466, sondern sind sie – wie andere rechtlich bedeutsame Interessen – einer weiteren Prüfung zu unterziehen. (3) Subjektiv-öffentliche Rechte als materienspezifische Interessen Die Wahrnehmung der in der Rechtordnung Berücksichtigung findenden Interessen ist durch eine weitgehende, rechtspolitisch problematische, zT aber verfassungsrechtlich bedingte467, Kompetenzzersplitterung gekenn____________________

462

ZB VwGH 14.339 A/1995. ZB VwSlg 14.538 A/1996; VwGH 21.1.2003, 2002/07/0160. 464 Rein faktische Interessen sind in diesem Zusammenhang solche, die keinen Eingang in das objektive Recht gefunden haben, also rechtlich schlichtweg unbeachtlich sind (zB VwSlg 3.991 A/1956 [Interesse an der Benützung einer Brücke; kein diesbezügliches Servitut]). Vgl demgegenüber die Belegung dieses Begriffs durch Bernatzik (Rechtsprechung 184), dem zufolge darunter durch die Rechtsordnung fixierte (öffentliche) Interessen zu verstehen seien. 465 ZB VfSlg 5.648/1967,10.692/1985 (Inkaufnehmen der Existenzgefährdung einer bestehenden öffentlichen Apotheke bei bestehendem Bedarf an einer Hausapotheke; abweichend VwSlg 13.092 A/1989); VwSlg 5.347 A/1960; 6.846 A/1966. 466 Vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 293; Mayer, ZfV 1977, 489; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1131; Ress, Recht, 114. 467 Entsprechende Vorgaben ergeben sich insb aus der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern (Art 10 ff B-VG), aber etwa auch aus einer gebotenen Berücksichtigung des gemeindeeigenen Wirkungsbereichs (Art 118 B-VG). Das Kumulationsprinzip bildet solcherart die verwaltungsrechtliche Fortsetzung der verfassungsrechtlichen Gesichtspunktetheorie (B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 1 Rz 155 [FN 272]; zur sog 463

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zeichnet. Die Herbeiführung eines weitgehenden Ausgleichs zwischen gegenläufigen Interessen obliegt daher regelmäßig einer Mehrzahl von Verwaltungsbehörden oder Gerichten in verschiedenen Verfahren, wobei in jedem einzelnen nur bestimmte Aspekte ein und desselben Lebenssachverhaltes Berücksichtigung finden dürfen. Bei allen Bemühungen in Richtung Forcierung von Verfahrens- bzw Genehmigungskonzentrationen468 bedürfen Anlagen nach wie vor nicht selten mehrerer behördlicher Genehmigungen. Dieses im Verwaltungsrecht nach wie vor weit verbreitete Kumulationsprinzip bedingt, dass alleine das Vorliegen einer bestimmten Zulassung regelmäßig noch nicht den Schluss zulässt, das Vorhaben sei rechtens, stehe also mit der Rechtsordnung insgesamt in Einklang. Die Aussagekraft der einzelnen Zulassung beschränkt sich vielmehr regelmäßig darauf, dass dem Vorhaben bestimmte öffentliche bzw private Interessen nicht entgegenstehen, wohingegen die Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit anderen Interessen, also die Beurteilung der Sache unter anderen Gesichtspunkten, einer Prüfung in anderen Verfahren vorbehalten bleibt469. Die Beleuchtung eines konkreten Lebenssachverhaltes unter bestimmten Aspekten bzw Gesichtspunkten, die ihre Grundlage in den von der jeweiligen Behörde oder vom jeweiligen Gericht anzuwendenden Normen finden, stellt die Sache des jeweiligen Verfahrens dar470. Die Sache des Verfahrens bestimmt die Kognitionsbefugnis471 der Behörde (des Gerichts) und umschreibt sohin jene Interessen, deren Wahrung, Berücksichtigung und Beurteilung der Behörde (dem Gericht) obliegt; dies unabhängig davon, ob diese Interessen lediglich einer amtswegigen Berücksichtigung vorbehalten sind oder ihre Berücksichtigung – etwa im Wege von Parteienrechten – auch oder ausschließlich der Disposition des Einzelnen anheim gestellt bleibt. Nicht erforderlich ist ferner, dass sie ihren Niederschlag unmittelbar in der den Gegenstand des Verfahrens regelnden und damit die unmittelbare Rechtsgrundlage des zu erlassenden Bescheides bildenden ____________________

Gesichtspunktetheorie Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 280 ff; Walter/Mayer/KucskoStadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 134, 297). 468 Vgl insb § 3 Abs 3 UVP-G 2000, § 38 AWG 2002 sowie § 356b GewO. 469 ZB VwGH 23.3.1999, 99/05/0045 (kein beachtliches Interesse am Schutz von Brunnen hinsichtlich Wasserversorgung bzw -qualität im Bauverfahren; allfällige Wahrnehmung im Rahmen eines Verfahrens nach dem WRG; vgl W. Hauer, Nachbar 5 320 mwN); VfSlg 14.783/1997 (kein Aussage der Baubewilligung über die zivilrechtliche Zulässigkeit der Bauführung auf fremdem Grund). 470 ZB VwSlg13.357 A/1991. Vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 291; Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 9; Mayer, ZfV 1977, 488. 471 Sache ist, worüber die Behörde hoheitlich (regelmäßig im Spruch des Bescheides) entscheiden darf (vgl VwGH 23.5.2002, 99/07/0026 sowie Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 292; Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 9).

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Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung

Vorschriften finden, sondern kann sich ihre rechtliche Relevanz auch aus anderen Bestimmungen des Bundes- oder Landesrechts ergeben472. Da sich der Umfang der Kognitionsbefugnis der einzelnen Behörden jeweils aus den von ihnen anzuwendenden Bestimmungen des objektiven Rechts ergibt, können auch nur diese Bestimmungen Grundlage – dem Einzelnen im konkreten Verfahren eingeräumter – subjektiv-öffentlicher Rechte sein473. Aus der Vielzahl der in der Gesamtrechtordnung (rechtlich) berücksichtigten Interessen kann daher in einem bestimmten Verfahren nur jenen Interessen die Eigenschaft subjektiv-öffentlicher Rechte zukommen, deren Wahrung der jeweiligen, das Verfahren führenden Behörde zur Aufgabe gemacht ist bzw deren Berücksichtigung und Beachtung zur Sache des jeweiligen Verfahrens zählt474. Interessen, die in den von der Behörde anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen keinen Niederschlag finden und deren Wahrung und Beachtung daher der Behörde im jeweiligen Verfahren nicht obliegt, vermögen in diesem Verfahren auch keine subjektiv-öffentlichen Rechte zu begründen. Nicht anders kann aber auch § 8 AVG verstanden werden, wonach Parteistellung jenen Personen zukommt, die vermöge eines Rechts oder eines rechtlichen Interesses an der Sache beteiligt sind475. Solcherart können etwa im Baubewilligungsverfahren wasserrechtliche Interessen keine Berücksichtigung finden, mag diesen auch im Rahmen eines Wasserrechtsverfahrens die Eigenschaft subjektiv-öffentlicher Rechte zukommen476; umso mehr gilt dies in jenen Fällen, in denen die Berücksichtigung auch im anderen Verfahren ausschließlich der amtswegigen Wahrnehmung anheim gestellt bleibt477. Gleiches gilt für die Bedeutung ausschließlich dem Zivilrecht zuzuordnender Interessen Dritter. IdS vermögen etwa solche am Weiterbestehen eines durch ein Bauvorhaben gefährdeten Servitutsweges im Baubewilligungsverfahren ebenso wenig subjektiv-öffentliche Rechte zu begründen478 wie jene am Fortbestehen ____________________

472 VfSlg 8.232/1978. Der Ausdruck der anzuwendenden Bestimmungen ist daher weiter zu lesen, als jener der die unmittelbare Rechtsgrundlage des zu erlassenden Bescheides bildenden Vorschriften. 473 IdS Mayer, ZfV 1977, 488; Mayer, Parteibegriff, 117. AM VfSlg 2.640/1954, wo insoweit auf eine Beurteilung nach dem Gesamtbereich der Rechtsordnung abgestellt wird. 474 Vgl Mayer, ZfV 1977, 489. 475 IdS auch Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 291; Hengstschläger/ Leeb, AVG § 8 Rz 9. Vgl ferner Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 121. 476 BauSlg 630, 948; VwGH 17.6.1992, 87/06/0131, 0132 jeweils zu wasserrechtlichen Einwendungen im Bauverfahren. 477 VwGH 27.2.1973, 1109/72; BauSlg 948 jeweils zu naturschutzrechtlichen Einwendungen im Bauverfahren. 478 ZB VwGH 23.2.1999, 96/05/0141. Vgl W. Hauer, Nachbar 5 100 ff.

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eines Mietobjektes im baupolizeilichen Abbruchsverfahren479, mag letzteres auch rechtspolitisch mitunter problematisch (gewesen) sein480. Keinesfalls ist damit freilich gesagt, dass (ua) im Zivilrecht Berücksichtigung findenden und primär diesem zuzurechnenden Interessen im Verwaltungsverfahren niemals Bedeutung zukommen kann. Ihre Berücksichtigung bedarf allerdings jeweils eines entsprechenden (wenn auch allenfalls nur impliziten) gesetzlichen Auftrages an die Verwaltungsbehörde481, der diese privatrechtlichen Interessen – etwa jenes auf Wahrung des Eigentums – gleichsam zu im jeweiligen Verfahren zu berücksichtigenden öffentlichrechtlichen macht482. Immissionsschutzregelungen483 zählen ebenso hiezu wie für die BauO charakteristische Zustimmungserfordernisse von Grundstückseigentümern484. Gemeinsam ist diesen Fällen sohin, dass bestimmte – prima facie – zivilrechtliche Aspekte in die Sache und damit in die Kognitionsbefugnisse der Behörde im jeweiligen Verfahren einbezogen werden, mithin die behördliche Entscheidung die jeweiligen Interessen unmittelbar berührt. Dass die Sachentscheidung auf Rechtssphäre des Betreffenden bloß abgeleitete und mittelbare Wirkung entfaltet, mithin diese Interessen lediglich mittelbar berührt, genügt demgegenüber nicht485. Rechtsfolgen, die auf einer Tatbestandswirkung der verfahrensabschließenden Entscheidung beruhen, bleiben solcherart weitgehend außer Betracht486. Können in aller Regel hinreichend präzise Aussagen getroffen werden, welche Interessen von welcher Behörde in welchem Verfahren zu berücksichtigen sind, so gilt dies nicht notwendig gleichermaßen in jenen Fäl____________________

479

Vgl dazu oben S 85. IdS eine Berücksichtigung der Mieterinteressen als im Baupolizeiverfahren wahrzunehmende subjektiv-öffentliche Rechte erwägend Neisser/Schantl/Welan (ÖJZ 1968, 540). Zutreffend ablehnend Mayer, ZfV 1977, 488 f: Die Frage des Untergangs oder Fortbestands des Mietverhältnisses ist nicht Sache des Abbruchsverfahrens. 481 Das anzuwendende Gesetz selbst muss eine Verbindung zur Privatrechtssphäre des Einzelnen herstellen (vgl etwa VwSlg 7.761 A/1970). Der „Auftrag“ an die Behörde kann sich auch daraus ergeben, dass ihr die Ermächtigung etwa zum Einriff in bestimmte, beispielsweise zivilrechtliche, Rechtspositionen erteilt wird. 482 ZB VwGH 19.9.1990, 89/01/0409. Vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 292: eine Norm des Privatrechts […] wird […] in diesem Fall zur Verwaltungsvorschrift iSd Art 6 Abs 2 EGVG. Ebenso schon Mayer, ZfV 1977, 489, sowie im Ergebnis Ress, Recht, 113. 483 Zum Doppelcharakter einschlägiger Einwendungen sowohl als öffentlich-rechtliche als auch als zivilrechtliche vgl Kleewein, Rechtsstellung, 59. 484 Ihre Statuierung verfolgt in erster Linie verwaltungsökonomische Gründe (vgl VfSlg 14.783/1997). 485 ZB VwSlg 9.751 A/1979. IdS auch Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 293. Vgl aber zu aus Effektivitätserwägungen erforderlichen Ausnahmen S 82 ff. 486 B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1133. 480

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len, in denen sich das Interesse etwa aus nicht ordnungsgemäß umgesetzten, aber gleichwohl unmittelbar anwendbaren Richtlinien (-bestimmungen) ableitet. Die Diskussion um die Handhabung nach gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen UVP-pflichtiger Maßnahmen, die im UVP-G keinen Niederschlag finden, mithin jene um Ausdehnung des Anwendungsbereich des UVP-G auf der einen versus „sanfte“ UVP auf der anderen Seite, sei insoweit als Beispiel genannt487. Derartige Fälle besitzen freilich – bei aller Brisanz im Einzelfall – Seltenheitswert. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass im jeweiligen Verwaltungsverfahren nur jene Interessen Berücksichtigung finden können, deren Wahrung der Behörde im konkreten Verfahren zum Auftrag gemacht ist, deren Beurteilung sohin zur Sache des Verfahren zählt. Subjektiv-öffentliche Rechte sind sohin (besondere) materienspezifische, rechtlich berücksichtigte Interessen. (4) Subjektiv-öffentliche Recht als hinreichend individualisierbares Interesse Trotz der bislang dargelegten Einschränklungen verbleiben nach wie vor eine Vielzahl von Interessen, die im jeweiligen Anlagenverfahren Berücksichtigung fordern. Die Weite der verbleibenden Interessenslagen wird deutlich, wenn man sich vor Augen hält, dass letztlich jede im öffentlichen Interesse, also im Interesse der Allgemeinheit, erlassene Norm (wenn auch mittelbar und im Einzelfall nur marginal) dem Schutz von Individualinteressen dient. So beschränken sich beispielsweise die Auswirkungen gesundheitsschädigender Immissionen keinesfalls ausschließlich auf die körperliche Integrität, sondern im Wege daran anknüpfender Sozialversicherungsleistungen regelmäßig im Umweg über den Sozialversicherungsträger auf das Vermögen der Sozialversicherten bzw der Steuerzahler. Solcherart könnte im Ergebnis – verallgemeinernd gesagt – letztlich jedes öffentliche Interesse in eine Vielzahl von Individualinteressen aufgesplittet werden. Ähnliche Überlegungen waren es wohl auch, die den VwGH in zwei Fällen bewogen, Personen Beschwerdelegitimation zuzuerkennen, die durch Verwaltungsakte488 wenn auch nur mittelbar und marginal als Steuerzahler in ihren (Vermögens-) Rechten verletzt hätten werden können. Gesteht man nun aber – um diese Überlegungen auf die hier interessierenden Fälle zu übertragen – jeder durch die Errichtung einer Anlage ____________________

487

Vgl dazu zuletzt etwa Kante, ZfV 2005, 11. VwSlg 4.737 A/1906 (Gemeinderatsbeschluss betreffend Leistung eines Kostenbeitrags zur Kaiser Jubiläumskirche); VwSlg 15.394 A/1928 (Gemeinderatsbeschluss betreffend Übernahme einer Ausfallsbürgschaft für Exporte). Vgl dazu Kobzina, Parteistellung, 451. 488

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möglicherweise (wenn auch nur mittelbar und marginal) in ihren Rechten berührten Person auch diesbezügliche subjektiv-öffentliche Rechte zu, so wäre eine weitgehende Annäherung an einen allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch unausweichlich. Will man eine derart ausufernde Weite subjektiv-öffentlicher Rechte hintanhalten bzw letztlich eine eigene Kategorie solcher Rechte nicht überhaupt in Frage stellen, kann alleine eine wie auch immer geartete Berührung der Interessenssphäre Einzelner durch eine Anlage als Voraussetzung für die Annahme subjektivöffentlicher Rechte nicht genügen. Vielmehr gilt es im Ergebnis, subjektivöffentliche Rechte begründende Interessen von anderen Interessen durch Hinzufügung weiterer Voraussetzungen abzugrenzen. Eine Vielzahl einschlägiger Entscheidungen des VwGH sind in diesem Zusammenhang vom Gedanken der sog Schutznormtheorie 489 getragen. Ihr zufolge werden subjektiv-öffentliche Rechte durch jene Bestimmungen begründet, die nicht nur dem öffentlichen Interesse, sondern auch jenem bestimmter, spezifisch betroffener Einzelner dienen490 – die Interessen müssen sohin hinreichend individualisierbar sein491. Maßgeblich ist sohin der hinter der jeweiligen Norm stehende Zweck, die ratio legis. Einen ersten, groben Filter könnte zunächst die Schutzrichtung der betreffenden Norm darstellen. Die Ableitung subjektiv-öffentlicher Rechte des Einzelnen (insb der Nachbarn) käme demnach jedenfalls nur dann in Betracht, wenn die betreffende Norm auch den betreffenden Dritten begünstigt, also seine Interessenssphäre unmittelbar berührt. Diente eine Norm demgegenüber ausschließlich dem Schutz anderer Personen, etwa des Anlageninhabers oder -benutzers, so könnten subjektiv-öffentliche Rechte Dritter (insb der Nachbarn) aus dieser Bestimmung nicht abgeleitet werden. In diesem Zusammenhang erkannte der VwGH in stRsp, dass aus § 47 NÖ BauO 1976 den freien Lichteinfall auf Hauptfenster betreffend kein subjektiv-öffentliches Recht der Nachbarn abgeleitete werden könne, da diese Bestimmung ausschließlich der Sicherung einer ausreichenden Belichtung der neu zu errichtenden Räumlichkeiten und damit den Interessen des Anlageninhabers bzw Anlagenbenutzers diente492. Umso weniger ließen sich subjektiv-öffentliche Nachbarrecht aus Bestimmungen betreffend die innere bauliche Ausgestaltung von Anlagen (zB Höhe von Stufen, Breite von Stiegenhäuser, Raumhöhe) ableiten. ____________________

489 ZB VwSlg 14.552 A/1996. Vgl Grabenwarter, 16. ÖJT I/1 20 ff; Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 6; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 85; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1137; Ress, Recht, 113. 490 Vgl die positivrechtliche Rezipierung in § 118 Abs 9 NÖ BauO 1976. 491 Mayer, Parteibegriff, 116; Ress, Recht, 116; Thienel, Verwaltungsakt 50, 54. 492 ZB VwGH 26.11.1991, 89/05/0101.

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Alleine mit der Feststellung, dass eine bestimmte Norm auch den Nachbarn – wenn auch nur mittelbar – begünstigt, ist freilich (die oben angestellten Überlegungen zu einer möglichen Aufsplittung öffentlicher Interessen rekapitulierend) nicht viel gewonnen. Vielmehr herrscht Einigkeit darüber, dass nicht jede Dritte begünstigende Norm diesen Personen auch entsprechende subjektiv-öffentliche Rechte einräumt; vielmehr bedarf es – um von einer subjektiv-öffentliche Rechte verleihenden Schutznorm ausgehen zu können – eines konkreten Bezuges zu einem konkreten Nachbarn493, der sein schutzwürdiges Interesse im Hinblick auf eine mögliche Beeinträchtigung seiner Individualrechtgüter durch die Anlage gegenüber jenem der Allgemeinheit als höher erscheinen lässt. Dass bestimmte Rechte dem Einzelnen nur unter dem Gesichtspunkt seiner Zughörigkeit zur Allgemeinheit zukommen, genügt insoweit nicht494. Der genannte Bezug wird im Anlagenrecht regelmäßig durch das räumliche Naheverhältnis des Nachbarn bzw seiner Rechtsgüter zur Anlage indiziert495. Dabei darf freilich die Flexibilität des Begriffes „räumliches Naheverhältnis“ nicht übersehen werden, der regelmäßig so weit reicht, wie jene schädliche Auswirkung des Bestandes oder der konsensgemäßen Benützung der Anlage, zu deren Abwehr eine konkrete Bestimmung erlassen wurde496. Dass es tatsächlich zu den erwarteten Auswirkungen auf die Rechtssphäre des Dritten kommt, ist in diesem Zusammenhang nicht erforderlich; vielmehr genügt es, dass diese berührt wird, also eine Beeinträchtigung der Rechtssphäre überhaupt möglich ist497. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Schutznormen nur solche grundsätzlich begünstigenden Normen sind, die dem Schutz Dritter vor solchen Rechtsgutsbeeinträchtigungen dienen sollen, deren Intensität von der örtlichen Distanz zwischen der jeweiligen Anlage auf der einen und den bedrohten Rechtsgütern auf der anderen Seite abhängt und eine darauf basierende Differenzierung erlauben. Regelungen betreffend die Bebauungsweise, Gebäudehöhe und -abstand gehören ebenso hierher wie Immissionsschutzbestimmungen. Mit der Anknüpfung an das räumliche Moment scheiden nun all jene (wenn auch begünstigenden) Normen als Schutznormen aus, deren begünstigende Wirkung mit räumlichen Gegebenheiten in keinem Zusam____________________

493

B. Raschauer, Umweltschutzrecht 61. VwGH 10.6.1983, 83/02/0133 (Straßenbenutzung). 495 Vgl B. Raschauer, Umweltschutzrecht 61. 496 Vgl grundlegend VwSlg 9.485 A/1978 (Zwentendorf). Vgl Novak, ZfV 1988, 119. 497 ZB VwSlg 9.485 A/1978; BauSlg 835. AM scheinbar der EGMR (NL 1997/5/3, Balmer-Schafroth ua; NL 2000/2/7, Athanassoglou ua), der damit im Ergebnis eine zumindest konkrete (unmittelbar und hinreichend bestimmt drohende) Gefährdung zur Voraussetzung für den Genuss der Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK macht. 494

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menhang steht. Dementsprechend handelt es sich etwa bei die innere Ausgestaltung von Gebäuden betreffenden Bestimmungen aus dem Blickwinkel des Nachbarn498 um keine Schutznormen und können aus ihnen folglich auch keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte abgeleitet werden, mögen diese Regelungen auch vom Ziel einer Unfallverhütung oder Gefahrenminimierung für die Benützer499 und damit einer letztlich dem Sozialversicherungs- oder Steuerpflichtigen zugute kommenden Kostenvermeidung getragen sein. Denn das Interesse des Nachbarn daran, dass es zu keinen Erhöhungen von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern kommt ist nicht höher zu bewerten als jenes einer hunderte Kilometer entfernt lebenden Person bzw quivis ex popolo500. Scheidet aber solcherart eine Differenzierung der Betroffenheit nach der Entfernung von der Anlage aus, wie dies regelmäßig bei mittelbaren Auswirkungen der Fall ist, so kann insoweit auch nicht vom Bestehen einer subjektiv-öffentliche Rechte vermittelnden Schutznorm ausgegangen werden. (5) Besonderheiten gemeinschaftsrechtlicher Rechte? Fraglich ist nun, ob das genannte Konzept, dass nur hinreichend individualisierbare Interessen auch subjektive Rechte begründen, auch in jenen Fällen zur Anwendung kommen kann, in denen sich der Anspruch auf Regelungen des Gemeinschaftsrechts stützt. Ein Blick in die Rsp des EuGH scheint insoweit zumindest zur Vorsicht zu gemahnen. So etwa, wenn der Gerichtshof im Zusammenhang mit (insb zum Zweck des Gesundheitsschutzes) gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Grenzwerten ausführt, dass die Betroffenen in allen Fällen, in denen die Überschreitung der Grenzwerte die menschliche Gesundheit gefährden könnte, in der Lage sein müssen, sich auf zwingende Vorschriften zu berufen, um ihre Rechte geltend machen zu können501, oder wenn er in einem anderen Zusammenhang von der Notwendigkeit der Eröffnung von Möglichkeiten zur Konkurrentenklage im Zusammenhang mit staatlichen Subventionen ausgeht. Ein nicht unerheblicher Teil der Lehre folgert nun insb aus ersterem, dass ____________________

498 Dass derartigen Bestimmungen etwa dem Benutzer der Anlage gegenüber Schutznormqualität zukommen kann, sei angemerkt. Vgl etwa zur Verpflichtung der Behörde zur Ergreifung baupolizeilicher Maßnahmen zum Schutz jener Person, die ein Vorhaben konsenslos oder konsenswidrig ausgeführt hat EGMR NL 2004/6/11 (Öneryildiz). Vgl ferner OGH 23.2.1999, 1 Ob 362/98m (sowie hiezu Seebacher/Sorger, bbl 2006, 89 ff ). 499 Fehlt es an einem durch diese Normen verfolgten öffentlichen Interesse, also im Wesentlichen an der Eignung bzw Erforderlichkeit zur Unfallverhütung oder gesundheitlichen Gründen, so sind derartige Bestimmungen im Lichte des Art 5 StGG als verfassungswidrig zu betrachten. 500 B. Raschauer, Umweltschutzrecht 61. 501 ZB EuGH Slg 1991, I-825 (Rz 7; Kommission/Deutschland); Slg 1991, I-2567 (Rz 6; Kommission/Deutschland); Slg 1991, I-4983 (Rz 14; Kommission/Deutschland).

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es für die Annahme aus Gemeinschaftsnormen abzuleitender subjektiver Rechte hinreiche, dass die jeweilige Norm, wenn auch in Verfolgung des Gemeinwohlzieles, zumindest auch den Interessen Rechtsunterworfener dient, ohne dass diese Interesse hinreichend individualisiert sein müssen502. Rechte ergäben sich aus allen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, die den Einzelnen günstiger stellten als nationale Regelungen503. Bisweilen würden – so gesehen – auch etwa rein wirtschaftliche Interessen subjektive Rechte vermitteln können, soweit freilich gemeinschaftsrechtliche Belange tangiert würden: das Interesse des Produzenten einer Ware an der Behebung eines Bescheides, mit dem einem Importeur oder Händler das Inverkehrbringen derselben untersagt wurde, könnte ein solches Recht vermitteln504. Der Weg zur Parteistellung von Baustoffproduzenten und -händlern in Bauverfahren505 scheint ebenso geöffnet wie jener von Geschäftspartnern des Gewerbetreibenden im gewerbepolizeilichen Auftragsverfahren. Einer engeren Sichtweise des Kreises der Betroffenen könnte – worauf insb Potacs506 verweist – ein Vergleich mit der Rechtsmittellegitimation des Art 230 Abs 4 EGV das Wort reden. Dieser Bestimmung zufolge setzt die Rechtsmittellegitimation zur Nichtigkeitsklage eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit voraus. Der wohl überwiegende Teil der Lehre steht diesem Ansatz allerdings ablehnend gegenüber507. Versucht man aus den bisherigen einschlägigen Erk des EuGH gleichsam einen Kern seiner Aussagen zur Frage subjektiver Rechte herauszulesen, so scheint dies zu sein, dass – nicht jede unmittelbar anwendbare Norm des Gemeinschaftsrechts – einschließlich nicht ordnungsgemäß umgesetzter Richtlinien 508 – auch subjektive Rechte vermittelt 509, ____________________

502 Vgl hiezu Potacs, 14. ÖJT I/1 38 und 70 f mwN. Dafür wohl auch EuGH Slg 1996, I-2201 (Rz 50; CIA Security International). 503 Hummer/Obwexer, EG-Richtlinien, 40. 504 Ablehnend demgegenüber VwGH 28.8.1997, 97/04/0131. Vgl dazu Potacs, 14. ÖJT I/1 70; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 60 (FN 49). 505 Zu denken wäre sowohl an Versagungen von Baubewilligungen unter Hinweis auf die geplante Verwendung in Österreich nicht zugelassener Baustoffe als auch an die Erteilung solcher Bewilligung trotz gemeinschaftsrechtlich unzulässiger Baustoffe. 506 Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 60 f sowie Potacs, 14. ÖJT I/1 38 ff unter Berufung auf die vom EuGH (Slg 1991, I-415 (Rz 18; Zuckerfabrik Süderdithmarschen) postulierte Kohärenz des Rechtsschutzes zwischen direktem und indirektem Vollzug von Gemeinschaftsrecht. 507 Vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 61 (FN 63). 508 Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 61; aM Urlesberger, WBl 1995, 119. 509 ZB EuGH Slg 1995, I-2189 (Rz 26; Kommission/Deutschland).

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– sondern nur solche Normen angesprochen sind, die auch im Interesse des Einzelnen, nämlich zum Schutz bestimmter Rechtsgüter desselben (etwa der körperlichen Integrität) erlassen wurden510. Zur Frage eines allenfalls erforderlichen, den Kreis Betroffener einschränkenden Nahverhältnisses – mithin zu einer allfälligen Individualisierbarkeit der Interessen – lässt sich der bisherigen Rsp (soweit ersichtlich) nichts entnehmen. Maßgeblich scheint solcherart ausschließlich der Schutzzweck der jeweiligen Norm, wobei das, was hier als Bild vor dem geistigen Auge erscheint, bis zu einem gewissen Grad an jene Überlegungen erinnert, wie sie oben zum Amtshaftungsrecht referiert wurden. Der als Betroffener Berechtigte aus dem Gemeinschaftsrecht wäre im Wesentlichen der „Wer-immer“ des Amtshaftungsrechts, freilich mit dem Unterschied, dass es hier nicht auf eine geschehene Rechtsverletzung, sondern nur auf eine denkmögliche ankommen kann. Damit scheint sich aber der hier interessierende Ansatz im Wesentlichen nicht von jenem zu unterscheiden, wie er in der Rsp insb des VwGH zur Frage einer denkmöglichen Berührung in subjektiv-öffentlichen Rechten entwickelt wurde, sodass die zum innerstaatlichen Recht dargelegten Abgrenzungskriterien im Bereich des Anlagenrechts wohl auch auf gemeinschaftsrechtlich eingeräumte Berechtigungen anwendbar scheinen. Nicht zu übersehen ist freilich eine – strukturell bedingte – Besonderheit gemeinschaftsrechtlicher Ansprüche, zumal sich diese – zumindest in erster Linie – mitunter darauf beschränken, dass bestimmte Regelungen Anwendung finden müssen511 oder nicht512, ohne selbst den Anspruch auf eine Sachentscheidung bestimmten Inhalts zu vermitteln. Ein solcher kann sich allerdings – sieht man von Bestimmungen rein verfahrensrechtlicher Natur ab, die bereits ihrer Natur nach einen solchen Anspruch nicht gewähren – mittelbar aus derartigen Regelungen ergeben, soweit diese die (Un-) Beachtlichkeit materieller Zulassungsvoraussetzungen bewirken. c) Explizite Aufzählung subjektiv-öffentlicher Rechte Anlagenrechtliche Regime, die die Herausarbeitung subjektiv-öffentlicher Rechte (zur Gänze513) der Vollziehung überlassen, stellen mittlerwei____________________

510 Vgl hiezu Potacs, 14. ÖJT I/1 38 und 70 f mwN. Dafür wohl auch EuGH Slg 1996, I-2201 (Rz 50; CIA Security International). Auf dieser Linie auch Art 15a Öffentlichkeitsbeteiligungs-RL, die insoweit von einem „ausreichenden Interesse“ spricht. 511 ZB Anwendung des UVP-Regimes auf alle in der UVP-RL genannten Vorhaben. 512 ZB Unzulässigkeit der Anwendung iSd Art 95 EGV nicht ordnungsgemäß notifizierter bzw seitens der Kommission genehmigter innerstaatlicher Vorschriften. 513 Selbst bei entsprechenden Aufzählungen bleibt regelmäßig ein nicht unerheblicher, von der Vollziehung auszufüllender Spielraum (vgl W. Hauer, Nachbar 5 221).

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le eine Seltenheit dar. Vielmehr gehen gerade jüngere anlagenrechtliche Bestimmungen zunehmend dazu über, im jeweiligen Verfahren zu berücksichtigende subjektiv-öffentliche Rechte (bisweilen sogar mit besonderer Zuordnung zu einzelnen Typen von Nebenparteien) bzw Bestimmungen des objektiven Rechts, aus denen sich solche ergeben, explizit – sei es taxativ514, sei es demonstrativ515 – zu bezeichnen516. Die Bedeutung der oben dargelegten materiellen Überlegungen geht zwar nicht schlechthin verloren517, wird solcherart aber erheblich reduziert. Unabdingbar sind derartige ausdrückliche Regelungen dann, wenn eine Regelung des objektiven Rechts bei materieller Beurteilung lediglich öffentliche Interessen verfolgt, ihre (verfahrensrechtliche) Behandlung als subjektive Rechte aber – insb im Hinblick auf eine Anrufbarkeit des VwGH nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG518 – gleichwohl sichergestellt werden soll (zB § 19 Abs 3 und 4 UVP-G 2000519). Der Intention des Gesetzgebers, solcherart etwa auch den Umweltanwaltschaften im Rahmen des UVP-Verfahrens die Möglichkeit einer Anrufung nicht nur den VwGH, sondern auch des VfGH einzuräumen, erteilte das Höchstgericht520 allerdings eine Absage. Regelungen der genannten Art lassen dabei nun nicht nur erkennen, welche konkreten subjektiv-öffentlichen Rechte einzelnen Parteien zukommen, sondern machen in Fälle taxativer Aufzählungen auch deutlich, welche Bestimmungen des objektiven Rechts nach der Intention des Gesetzgebers gerade keine solchen Rechte vermitteln sollen521, mag eine materielle Analyse derselben derartiges auch nahe legen oder eine verfassungsrechtliche Beurteilung selbiges auch geboten erscheinen lassen522. Dieser Befund einer abschließenden Umschreibung bedarf allerdings einer Einschränkung hinsichtlich solcher Rechte, die ihre Grundlage in un____________________

514 ZB § 6 Abs 2 NÖ BauO; § 26 Stmk BauG; § 25 Abs 3 Tir BauO; § 26 Abs 1 Vbg BauG; § 134a BauO für Wien. 515 ZB § 23 Abs 3 Ktn BauO. 516 Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 12. 517 So etwa, wenn die gesetzliche Umschreibung ihrerseits einen erheblichen Auslegungsspielraum lässt. Vgl etwa § 6 Abs 2 Z 1 NÖ BauO: Subjektiv-öffentliche Rechte werden begründet durch jene Bestimmungen dieses Gesetzes […], die die Standsicherheit, die Trockenheit und den Brandschutz der Bauwerke der Nachbarn gewährleisten. 518 Thallinger, ZfV 2004, 612. 519 Vgl dazu allgemein B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1007; Grabenwarter, 16. ÖJT I/1 126 ff. Zu entsprechenden Regelungen im Zusammenhang mit den Umweltanwaltschaften der Länder vgl Meyer, RdU 2003, 9 f; Raschhofer, RdU 2004, 92). 520 VfGH 17.220/2004. Krit hiezu Thallinger, ZfV 2004, 607 ff. 521 Vgl VwGH 27.11.2003, 2002/06/0095. In Ausnahmefällen wird der Ausschluss subjektiver Rechte auch ausdrücklich (zB § 7 Abs 12 Bundes-LärmG) oder doch schlüssig (§ 105 Abs 1 Z 1 WRG; vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1134) statuiert. 522 Vgl VfSlg 15.581/1999. Vgl ferner zB VwGH 15.7.2003, 2002/05/0245.

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mittelbar anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Regelungen finden. Kraft Anwendungsvorranges überlagern sie gleichsam die Exklusivität der Aufzählung und verlangen sohin selbst dann Beachtung, wenn sie auf interpretativem Wege in die jeweiligen Kataloge nicht hineinreklamiert werden können. d) Explizite Nennung von Parteien Zum Standard gerade jüngerer Rechtsvorschriften zählt – abgesehen von Katalogen subjektiver Rechte – die ausdrückliche Aufzählung jener Personen, denen im Verfahren Parteistellung zukommt523 (oder nicht524). Der überwiegende Teil der Lehre spricht in diesem Zusammenhang von Legalparteien 525. Die Bedeutung derartiger Regelungen besteht zunächst jedenfalls darin, dass die Parteistellung der genannten Personen oder Stellen außer Streit gestellt, mithin ihnen jedenfalls ein Recht auf Teilnahme am Verfahren eingeräumt wird526, ohne für sich allerdings darüber Aufschluss zu geben, welche (materielle) Rechte ihnen im jeweiligen Verfahren zustehen sollen. Ihre Statuierung ist, soweit damit eine Bestätigung, Einräumung oder Einschränkung materieller Berechtigungen einhergeht, grundsätzlich Sache des Materiengesetzgebers527. Anderes gilt in jenen Fällen, in denen der Regelungsgehalt über eine – wenn auch spezifizierte – Wiederholung des § 8 AVG hinausgeht bzw von dieser Bestimmung (iSd Art 11 Abs 2 letzter Halbsatz B-VG) abweicht528, mithin die jeweilige Regelung eine eigene verfahrensrechtliche Dimension aufweist und solcherart dem Verfahrensrecht zuzurechnen ist. Dies gilt gleichermaßen für den Ausschluss oder die Einschränkung der Parteistellung529 trotz Bestehens materieller ____________________

523 Vgl etwa § 6 Abs 1 NÖ BauO; § 21 Abs 1 Bgld BauG; § 23 Abs 1 Ktn BauO; § 7 Abs 1 bis 8 Sbg BauPolG; § 25 Abs 1 Tir BauO; § 134 BauO für Wien. 524 So etwa § 359b Abs 1 GewO idF BGBl I 2000/88 bzw BGBl I 2004/53 (VfGH): Nachbarn (§ 75 Abs 2) haben keine Parteistellung. Zur Auslegung vgl insb VfSlg 16.103/ 2001. 525 Vgl etwa Aichlreiter, ZfV 2005, 491; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 295; Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 11 ff; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 88; Mayer, ZfV 1977, 490 mwN; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 91; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 126; Wieshaider, Interessent 27 ff. Krit zum Begriff der Legalpartei Aichlreiter, ZfV 1993, 333 (ohne Verlust an begrifflicher Differenzierung verzichtbar); Hellbling, JBl 1976, 351. 526 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 295; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1148. Vgl ferner Aichlreiter, ZfV 1993, 336 (Interpretationshilfe). 527 A.Hauer, Genehmigungskonzetration, 35; Mayer, ZfV 1977, 491. 528 VfSlg 16.981/2003 (lex specialis). Vgl A.Hauer, Genehmigungskonzetration, 35; Mayer, ZfV 1977, 491; Thallinger, ZfV 2004, 610; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 91; Walter/Mayer, Verwaltunsverfahren 8 Rz 127; Wieshaider, Interessent 27. 529 Mayer, ZfV 1977, 491. Entsprechende Einschränkungen können etwa auch durch die Konstruktion eines Zulassungsverfahrens als Einparteienverfahren bewirkt werden, ob-

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Notwendigkeit der Einräumung der Parteistellung

Berechtigungen wie für die Einräumung der Parteistellung ohne korrespondierende subjektiv-öffentliche Rechte (va materielle Berechtigungen)530. Die hM spricht in den letztgenannten Fällen der Einräumung von Parteistellung – regelmäßig zur Wahrung öffentlicher oder diffuser531 Interessen einschließlich der Sicherstellung der objektiven Rechtmäßigkeit – von Formalparteien 532, soweit die Parteistellung Verwaltungsorganen zukommt, von Organ- oder Amtsparteien 533. Arbeitsinspektorate, Umweltanwaltschaften und Tierschutzombudsleute prägen das Bild der Anlagenverfahren zwischenzeitig ebenso wie Bürgerinitiativen oder mit der Wahrung von Umweltschutzagenden „betraute“ NGOs534. Gerade im anlagenrechtlichen Zusammenhang führen Aufzählungen der hier interessierenden Art die Frage des Kreises dem Verfahren beizuziehender Parteien regelmäßig einer abschließenden Regelung zu, sodass insb sub titulo § 8 AVG keinen weiteren Personen – mögen auch materielle Überlegungen dafür sprechen – Parteistellung zukommen kann535. Zwingend ist dies jedoch nicht. Maßgeblich ist vielmehr jeweils die (erschließbare) Intention des Gesetzgebers536. Beschränkt sich der Inhalt einer solchen Regelung etwa ausschließlich auf eine Aufzählung von Formalparteien, steht eine solche Regelung – mangels abweichender Hinweise – grundsätzlich der Beurteilung der Stellung anderer Personen im Lichte des § 8 AVG nicht entgegen537. ____________________

wohl sie ua den Schutz bestimmter Dritter – insb die Nachbarn – zum Gegenstand haben (vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1148). 530 Vgl Balthasar, ÖJZ 1998, 333; Giese, bbl 2003, 60; Hengstschläger/Leeb, AVG § 8 Rz 12. 531 Vgl näherhin Thallinger, ZfV 2004, 612 ff. 532 Vgl zur Begriffsbestimmung ausführlich Aichlreiter, ZfV 1993, 335 ff. Vgl ferner Aichlreiter, ZfV 2005, 490; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 88; Thallinger, ZfV 2004, 610; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 91. 533 Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 88; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1107, 1150; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 3 86; Walter/ Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 126. Zur Abgrenzung zu Fällen einer aus der Einräumung einzelner prozessualer Befugnisse abzuleitenden lediglich erweiterten Beteiligtenstellung vgl Aichlreiter, ZfV 1993, 336 f. 534 Vgl etwa Ennöckl/N. Raschauer, ZfV 2005, 505 ff. Krit zur ausufernden Schaffung von Anwaltschaften aller Art Kohlmaier, ZfVB 1994, 149. 535 In sich widersprüchlich VfSlg 16.981/2003, wo zwar zum einen von einer erschöpfenden Regelung die Rede ist, das Höchstgericht ein paar Zeilen weiter aber von der Möglichkeit ausgeht, trotz dieser erschöpfenden Regelung gleichwohl auf § 8 AVG zurückgreifen zu können. Vgl etwa auch VwGH 23.1.1995, 94/10/0149 (NÖ FischereiG); 6.5.1996, 93/10/0182 (§ 19 Abs 4 ForstG); 8.10.1996, 96/04/0164 (§ 98 BergG 1975); 19.11.1996, 95/05/0180 (§ 134 BauO für Wien). 536 Vgl etwa VwSlg 14.181 A/1994 (abschließende Regelung in § 6 des NÖ Flurverfassungs-LandesG 1975; keine Erweiterung des Kreises der Parteien durch § 11 NÖ UmweltschutzG). 537 VfSlg 8.232/1978.

Der Ansatz des AVG

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Darüber hinaus bedarf es auch hier einer Einschränkung hinsichtlich solcher Personen, deren Parteistellung ihre Grundlage in unmittelbar anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Regelungen findet. Kraft Anwendungsvorranges überlagern sie gleichsam die Exklusivität der Aufzählung und verlangen sohin selbst dann Beachtung, wenn sie auf interpretativem Wege in die jeweiligen Kataloge nicht hineinreklamiert werden können.

IV. Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung – Garantie prozessualer Rechte A. Allgemeines Sind einer bestimmten Person in einem Verwaltungsverfahren – insb materielle – subjektiv-öffentliche Rechte eingeräumt und steht damit fest, dass ihr in diesem Verfahren grundsätzlich auch Parteistellung zukommt, stellt sich in einem weiteren Schritt die Frage nach verfassungsrechtlichen Determinanten für die Ausgestaltung der Parteistellung, mithin nach Art und Umfang der prozessualen Mitwirkungsrechte im Verfahren. Abermals rekurriert der VfGH in einschlägigen Erkenntnissen1 zunächst auf die bereits dargelegte Formel: Es bestehe – von bestimmten Einzelfällen abgesehen – keine Verfassungsnorm, die Parteirechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantiere, doch unterliege das die Parteirechte bestimmende Gesetz dem aus dem Gleichheitssatz abzuleitenden Sachlichkeitsgebot. Dieses gebiete es nun – so das Höchstgericht im hier interessierenden Zusammenhang weiter – dass der Zuerkennung subjektiver Rechte in aller Regel auch die Zuerkennung von Parteirechten folgen müsse. Parteienrechte – iSv prozessualen Mitwirkungsrechten im Verfahren – sind dabei nicht Selbstzweck, sondern untrennbar mit dem flankierten – idR materiellen – subjektiven Recht verbunden. Sie sollen es dem am Verfahren Beteiligten ermöglichen, seine Einschätzung der Sach- und Rechtslage darzutun und der Behörde alle zweckdienlichen Beweismittel und sonstigen Erkenntnisquellen an die Hand zu geben, gegebenenfalls auch Rechtsmittel zu ergreifen und dies alles mit dem Ziel, eine ihm günstige Entscheidung zu erwirken2. Was hier unter dem Titel des Sachlichkeitsgebots releviert wird, erweist sich – worauf der VfGH im Zusammenhang mit mehrpoligen Verwaltungsverhältnissen3 allerdings nur zögerlich4 und bisweilen nur obiter zurückgreift5 – letztlich als Konsequenz des rechtsstaatlichen Prinzips. Sein ____________________

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VfSlg 13.646/1993; 14.512/1996. VfSlg 13.646/1993; vgl auch Vgl Thienel, ZfV 1996, 5 mwN. Vgl auch die Umschreibung des Rechts des Privatanklägers in § 46 Abs 2 aF StPO, dem Gericht alles an die Hand zu geben, was seine Anklage unterstützen kann. 3 Anders im Zusammenhang mit Einparteienverfahren. Vgl etwa VfSlg 13.646/1993 (Parteistellung des zur Leistung einer Abgabe Herangezogenen im jeweiligen Abgabenverfahren). 4 Anders jedoch ausdrücklich in VfSlg 16.103/2001. 5 Vgl VfSlg 13.646/1993; 16.103/2001; Thienel, ZfV 2001, 721.

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Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung

zentraler Gehalt besteht darin, dass der Einzelne nicht Objekt staatlicher Wohlfahrt, sondern Träger subjektiv-öffentlicher Rechte ist, dass seine Rechte und Pflichten durch Gesetz im formellen Sinne normiert werden und vice versa alle Akte staatlicher Organe im Gesetz und mittelbar letzten Endes in der Verfassung begründet sein müssen. Zur Sicherstellung dieses Postulats erfordert es ein wirksames System von Rechtsschutzeinrichtungen, mithin ein solches, das Gewähr dafür bietet, dass nur solche Akte in ihrer rechtlichen Existenz dauernd gesichert bleiben, die in Übereinstimmung mit den sie bedingenden Akten höherer Stufe erlassen wurden6, und das den Zweck der – rechtzeitigen – Wahrung und Gewährleistung einer faktischen Position des Rechtsunterworfenen in sich schließt7. Der idS verstandene Rechtsstaat ist daher ein „Rechtsschutzstaat“ 8. Räumt der Staat nun dem Einzelnen – gleich ob durch die Verfassung, durch Gesetz oder Verordnung – bestimmte subjektive Rechte ein, so sind ihm auch Möglichkeiten einzuräumen, diese Rechte in einem bestimmten Verfahren zur Geltung bringen, also als Partei vor der Behörde auftreten9, und solche Rechte verletzende rechtwidrige staatliche Akte bekämpfen und letztlich „unschädlich“ machen zu können. So formuliert der VfGH10 folglich, dass solcherart eingeräumte Rechte nicht nur theoretisch oder illusorisch sein dürfen, sondern effektiv sein müssen11. Ausdrücklichen Niederschlag finden diese Effektivitätserwägungen – bezogen auf civil rights and obligations sowie (hier nicht näher zu verfolgende) strafrechtliche Anklagen einerseits bzw durch die EMRK und deren ZP eingeräumte Rechte andererseits – in den Verfahrensgarantien der Art 6 und 13 EMRK, die den Staat verpflichten, Rechtsbehelfe – im Bereich des Art 6 EMRK: bestimmter Ausgestaltung – einzurichten, mit denen diese Ansprüche verfolgt werden können12. Die Verpflichtung zu einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Sicherung der Grundrechte wird ____________________

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VfSlg 2.455/1952; 11.196/1986 ua. Vgl Thienel, ZfV 1996, 4 f. VfSlg 11.196/1986. 8 Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht 10 Rz 165. 9 Bernatzik, Rechtsprechung 185. 10 Vgl zum verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahren VfSlg 10.291/1984. In diesem Erk erachtete der VfGH die Sichtung und Beschlagnahme von Unterlagen eines berufsmäßigen Parteienvertreters (§ 89 Abs 1 FinStrG) für unzulässig und hob die entsprechende Wortfolge als verfassungswidrig auf. Vgl auch EvBl 1986/17: „...ihre Gebote [Anm: jene der EMRK], die sich mit denen eines modernen Rechtsstaatsverständnisses decken, sind, soweit irgend möglich, durchzusetzen ...“. IdS auch B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 2 Rz 1101. 11 Zum Verhältnis zwischen subjektivem Recht einerseits und Durchsetzbarkeitserfordernis andererseits siehe unten S 132 ff. 12 Holoubek, JBl 1992, 137 ff; Thienel, ZfV 1996, 6; Frowein, Menschenrechtskonvention 2 Art 13 EMRK Rz 2; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 974. 7

Allgemeines

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darüber hinaus als Teil staatlicher Gewährleistungspflichten verstanden13. Effektivitätserwägungen – hier allerdings nur im Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts – kennzeichnen aber auch die Rsp des EuGH: Zwar steht den Mitgliedstaaten die Ausgestaltung des Verfahrensrechts grundsätzlich14 frei, doch findet diese Freiheit ihre Grenzen zum einen dort, wo verfahrensrechtliche Maßnahmen die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts unmöglich machen oder zumindest wesentlich erschweren15. Zum anderen hat das Verfahren rechtsstaatlichen Grundsätzen – mithin dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, des Vertrauensschutzes, der Rechtssicherheit, jenem des rechtlichen Gehörs und der Begründung von Entscheidungen – zu entsprechen und muss die Anrufbarkeit eines iSd Art 234 EGV vorlageberechtigten Gerichts bestehen16. Diesem Ziel der Effektuierung eingeräumter subjektiver Rechte dient nun jenes Bündel prozessualer Rechte, das in seiner Gesamtheit die Parteistellung ausmacht, wie insb jenes auf Akteneinsicht, (Parteien-) Gehör, Verkündung oder Zustellung der Erledigung und Ergreifung ordentlicher und außerordentlicher Rechtsmittel einschließlich Möglichkeiten des Säumnisschutzes17. Gerade die durch Beschleunigungs- und Vereinfachungstendenzen gekennzeichnete Rechtsentwicklung in jüngerer Zeit lenkt auch hier den Blick auf die Frage nach einem verfassungs- bzw gemeinschaftsrechtlich gebotenen Mindestmaß prozessualer Rechte bzw nach den – dem Gesetzgeber vorgegebenen – Grenzen bei der Ausgestaltung dieser prozessualen Position. Angesprochen sind insoweit drei Problemkreise, die unter verfassungsbzw gemeinschaftsrechtlichen, insb rechtsstaatlichen Gesichtspunkten einer näheren Betrachtung bedürfen: die Sicherstellung eines entsprechenden Informationsflusses (Informationsrechte), jene der Einflussnahmemöglichkeit auf die Ermittlung und Feststellung des der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt (Mitwirkungsrecht ieS) sowie jene der Erreichbarkeit rechtsrichtiger Erledigungen (Rechtsmittelrechte). Aufge____________________

13 Zu den in der EMRK bzw den ZP eingeräumten Rechten Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 19 Rz 5 f mwN sowie Holoubek, JBl 1992, 146. 14 Vgl schon oben S 45 ff. Vereinzelt – so etwa in der GleichbehandlungsRL oder der RechtsmittelRL für öffentliche Auftragsvergaben – statuiert das Gemeinschaftsrecht konkrete Vorgaben für die verfahrensrechtliche Ausgestaltung. 15 „Effizienzgrundsatz“ – Art 10 EGV. Vgl EuGH Slg 1983, 2633 (Rz 22; Deutsche Milchkontor), Slg 1993, I-291 (Rz 8; Peter), Slg 1999, I-579 (Dilexport) sowie Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 146 f; Streinz, Europarecht 7 Rz 552 ff; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 63. 16 EuGH Slg 1991, I-4983 (Rz 13, Kommission/Deutschland); Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 63 f. 17 Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 19 Rz 5; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 86; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht 8 Rz 114.

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Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung

worfen ist damit aber in einem letzten Schritt unweigerlich auch die Frage nach den zeitlichen Eckpunkten, zwischen denen es diese Rechte zu gewähren gilt.

B. Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Vorgaben im Einzelnen 1. Informationsrechte Unabdingbare Voraussetzung der Effektivität eines Rechtsschutzsystems ist die Sicherstellung rechtzeitiger und ausreichender Informationen des Betroffenen18. Erst sie ermöglichen es ihm, seinerseits rechtzeitig erfolgsversprechende prozessuale Schritte zu setzen, insb Mitwirkungsrechte ieS aber auch Rechtsmittelrechte wahrzunehmen und so eine ihm günstige Entscheidung zu erwirken. Entsprechender Informationsbedarf ergibt sich im Zusammenhang mit Zulassungsverfahren19 insoweit auf drei Ebenen, nämlich hinsichtlich – der Tatsache der Anhängigkeit eines seine Rechtssphäre berührenden Verfahrens, – der Entscheidungsgrundlagen sowie hinsichtlich – des Verfahrensabschlusses, regelmäßig also der das Verfahren abschließenden behördlichen Erledigung. a) Umfang des Informationsbedarfs Inhaltlich müssen sich die Informationen – sollen sie eine effektive Wahrung eingeräumter Rechte ermöglichen – auf alle jene Tatsachen beziehen, deren Kenntnis es bedarf, um als Betroffener beurteilen bzw darüber disponieren zu können, ob und bejahendenfalls welcher prozessesualen Schritte es zur Wahrung seiner Rechte bedarf 20. Kommen – wie ____________________

18 Vgl Peukert, Menschenrechtskonvention 2 Art 6 EMRK Rz 72 mwN; Wieshaider, Interessent 59 f; Winkler, Grundrechte 488 ff. Zur Akteneinsicht idS Hengstschläger/Leeb, AVG § 17 Rz 1; Novak, ÖJZ 1973, 253; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 960. 19 Zu darüber hinausgehenden, einen Aspekt staatlicher Schutzpflichten darstellenden (Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 19 Rz 8) Informationspflichten (etwa hinsichtlich möglicher Umweltbeeinträchtigungen) vgl etwa EGMR ÖJZ 1995, 347 (Lopez Ostra); ÖJZ 1999, 33 (Guerra); NL 04/6/11 (Öneryildiz). Solche Informationen über Gefährdungen der grundrechtlich geschützten Sphäre können erforderlich sein, um dem Einzelnen, der von der Gefährdung keine Ahnung hat, die Möglichkeit zu eröffnen, die Lage zu beurteilen und mögliche Schritte zu ergreifen. Diese Informationspflicht ist daher einem allfälligen Verfahren zeitlich vorgelagert. 20 IdS bestimmte der durch BGBl 1982/199 aufgehobene letzte Gliedsatz des § 17 Abs 1 AVG, dass Einsicht in jene Akten bzw Aktenteile zu gewähren war, deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer [der Partei] rechtlichen Interessen erforderlich war.

Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Vorgaben im Einzelnen

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für Nachbarn im anlagenrechtlichen Zulassungsverfahren charakteristisch – einer Person in einer Sache lediglich einzelne subjektiv-öffentliche Rechte zu, besteht auch Informationsbedarf im eben umschriebenen Sinn nur insoweit, als es zur Wahrung dieser Rechte erforderlich ist21. Darüber hinausgehender Informationen – mögen diese auch im Ergebnis auf die Erledigung von Einfluss sein können – bedarf es aus Effektivitätsüberlegungen nicht22, sodass auch in diesem Zusammenhang, wenn auch in leicht abgewandelter Weise, gilt, was der VwGH in stRsp23 allgemein formuliert, nämlich dass die den Parteien eingeräumten Verfahrensrechte nicht weiter reichen (müssen) als die ihnen eingeräumten idR materiellen subjektiven Rechte. Die Möglichkeit, auf einfachgesetzlicher Ebene auch inhaltlich darüber hinausgehende Informationen zu gewähren, bleibt unberührt. IdS bleibt es dem einfachen Gesetzgeber daher etwa auch unbenommen, nach Art des § 17 Abs 2 AVG den Verfahrensparteien Informationen jeweils im gleichen Umfang einzuräumen. Für eine derartige Variante sprechen allerdings mehr verfahrensökonomische24 oder partizipatorische25 Überlegungen denn gleichheitsrechtliche26. Die Gewährung von Informationen findet in jedem Fall ihre Grenzen, wo ihr Geheimhaltungsinteressen – öffentliche27 oder private28 – gegenüberstehen und eine auf den Einzelfall bezogene Abwägung der gegenläufigen Interessen ein Überwiegen jenes an der Geheimhaltung bestimmter Tatsachen gegenüber jenem an der Information über diese Tatsachen ____________________

21 Beabsichtigt die Behörde etwa, von einer Erledigung in einem vereinfachten Verfahren Gebrauch zu machen, besteht der Informationsbedarf hinsichtlich aller Momente, die für eine korrekte Subsumierung des Projekts unter eine bestimmte Fallgruppe erforderlich sind (vgl dazu VfSlg 16.537/2002); in den Fällen des § 359b GewO besteht daher zwischen dem Informationsbedarf eines Nachbarn im vereinfachten Verfahren aufgrund der Umschreibung des Anwendungsbereichs weitgehend Deckungsgleichheit mit einem Nachbarn im ordentlichen Verfahren. 22 IdS besteht etwa keine verfassungsrechtliche Notwendigkeit, Nachbarn im baurechtlichen Zulassungsverfahren eingeholte Ortsbildgutachten zur Kenntnis zu bringen oder ihnen Einsicht in den Antragsunterlagen angeschlossene Grundbuchsauszüge zu gewähren. Anderes kann wohl auch aus VwSlg 15.480 A/2000 nicht abgeleitet werden (aM offenbar Hengstschläger/Leeb, AVG § 17 Rz 5). 23 VwGH 20.9.2001, 99/06/0032; VwGH 13.4.2000, 99/07/0203; VwGH 19.9.1995, 95/05/0240 uva. 24 Eine genaue Trennung der Interessenslagen und daran anknüpfende Differenzierungen bei der Informationsbereitstellung würden – sieht man von Fällen ab, in denen derartiger Differenzierung am Faktischen scheitern (zB Einreichpläne) – zum einen einen erheblichen administrativen Mehraufwand bedeuten, zum anderen die Fehlerhäufigkeit erhöhen. 25 Vgl Thienel, ZfV 1996, 2. 26 So aber Novak, ÖJZ 1973, 256. 27 VwGH 13.1.1999, 98/01/0231; 30.9.1997, 96/01/1224 jeweils zu Ermittlungsergebnissen der damaligen Gruppe Staatspolizei im BMI. 28 Art 20 Abs 3 B-VG; § 1 DSG 2000.

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ergibt. In ein Spannungsverhältnis mit Effektivitätserwägungen gerät die sich daraus ergebende Informationseinschränkung, soweit sie sich auf Tatsachen bezieht, deren Kenntnis als Voraussetzung einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zu betrachten ist29. Wenngleich dem Interesse an der Kenntnis derartiger Tatsachen regelmäßig erhebliches Gewicht beizumessen sein wird, sodass etwa im anlagenrechtlichen Zusammenhang die Berufung auf Betriebsgeheimnisse oder urheberrechtliche Überlegungen Einschränkungen von Informationsrechten in aller Regel nicht zu tragen vermögen werden, scheint ein Zurücktreten von Informationsinteressen gegenüber entgegenstehenden Geheimhaltungsinteressen keinesfalls ausgeschlossen30. Der einfachgesetzlichen Umsetzung des Gebotes der Interessensabwägung im Einzelfall dient (im Anwendungsbereich des AVG31) zunächst die Konstruktion des – die Akteneinsicht regelnden – § 17 AVG: Steht in einem ersten Schritt – im Lichte des Abs 1 – fest, dass einer bestimmten Person grundsätzlich das Recht auf Akteneinsicht zukommt, ist in einem weiteren Schritt32 zu prüfen, ob dieser – allenfalls auch nur hinsichtlich einzelner Aktenbestandteile – berechtigte Interessen einer Partei oder dritter Personen entgegenstehen oder durch die Akteneinsicht die Erfüllung der Aufgaben der Behörde33 gefährdet oder der Zweck des Verfahrens beeinträchtigt würde. Gegenüber sonstigen ausschließlich öffentlichen Interessen, etwa solchen iSd Art 20 Abs 3 B-VG, tritt jenes auf Akteneinsicht hingegen nicht zurück. Die Höherwertigkeit des Informationsinteresses wird daher vom Gesetzgeber insoweit unwiderleglich angenommen34. An____________________

29 Keine Probleme ergeben sich, soweit die geheim gehaltenen Informationen nicht in die Entscheidung einfließen (VwGH 22.5.1996, 95/21/0097, 95/18/0247). 30 Entsprechende Aktenbestandteile wären diesfalls gemäß § 17 Abs 3 AVG von der Akteneinsicht ausgenommen, unabhängig davon, ob es sich um Aktenteile rein amtlichen Charakters oder um solche privaten Ursprungs handelt (aM zur damaligen Fassung Novak, ÖJZ 1973, 257). 31 Die hier angestellten Überlegungen gelten mutatis mutandis auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Verwaltungsverfahrensgesetze. Das Recht auf Akteneinsicht zählt zu den allgemeinen Grundsätzen eines geordneten rechtsstaatlichen Verfahrens (vgl dazu etwa VwGH 14.12.1995, 94/19/1174). 32 Fehlt es bereits an der Parteistellung und damit an einem Recht iSd Abs 1 und 2, bedarf es der Prüfung iSd Abs 3 nicht mehr (VwGH 10.2.1999, 96/09/0097). 33 Trotz dieser Formulierung dürfte damit die Gefährdung von behördlichen Aufgaben gleich welcher Behörde gemeint sein. So implizit VwGH 13.1.1999, 98/01/0231 (Aufgabenerfüllung der damaligen Gruppe Staatspolizei im BMI in einem Verfahren nach dem StbG). Ebenso VwGH 19.9.1996, 95/19/0778 (...durch welche Umstände eine Gefährdung welcher Aufgaben welcher Behörden die Verweigerung der Akteneinsicht im konkreten Fall rechtfertigten...). 34 Die Interessensabwägung wird in diesen Fällen vom Gesetzgeber daher vorweggenommen (vgl dazu auch Hengstschläger/Leeb, AVG § 17 Rz 7; Novak, ÖJZ 1973, 256).

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deres – nämlich die Beachtlichkeit aller in Art 20 Abs 3 B-VG genannten Interessen – gilt im Anwendungsbereich der in Umsetzung des Art 20 Abs 4 B-VG erlassenen Auskunftsgesetze des Bundes und der Länder35. Tritt das Informationsinteresse im Einzelfall hinter Geheimhaltungsinteressen zurück, sind es abermals Effektivitätsüberlegungen, die die Konsequenzen der Einschränkung der Informationsmöglichkeiten vorzeichnen: Steht dem Betroffenen der Rückgriff auf bestimmte, an sich zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderliche Informationen nicht offen, dürfen diese nicht in die Entscheidung einfließen. Dies gilt jedenfalls und uneingeschränkt, soweit es sich um Ergebnisse der Beweisaufnahme handelt. Stehen diese dem Betroffenen nicht zur Verfügung, weil sie entweder nicht einmal in den Akt eingeflossen sind36 oder aber aufgrund der oben umrissenen Interessensabwägung geheim gehalten werden, bleibt ein Rückgriff auf sie in der Entscheidung verwehrt. Es besteht ein Verwertungsverbot 37. Eine gewisse Lockerung besteht demgegenüber Beweisquellen – etwa die Identität von Zeugen38 – oder Ermittlungsmethoden39 betreffend. Der VwGH steht freilich auch dieser Lockerung ablehnend gegenüber, indem er auch der Unkenntnis der Erkenntnisquelle die Unverwertbarkeit des Beweises folgen lässt40. Von zentraler Bedeutung ist nun die Frage der Ausgestaltung jenes Regimes, das die tatsächliche Erlangung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Informationen sicherstellen soll, mithin jene nach dem Wie und Wann des Informationsflusses. b) Aktives Informationsrecht Das aus dem Effektivitätsgrundsatz erfließende Informationsrecht ist zunächst jedenfalls ein aktives Informationsrecht, mithin ein Recht des Betroffenen, sich aus eigener Initiative – insb in Form der Akteneinsicht im ____________________

35 Zum Verhältnis zwischen Art 20 Abs 3 und 4 B-VG siehe VwGH 14.12.1995, 94/ 19/1174. Vgl ferner Feik, ZfV 2006, 187 ff; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht 2 51 ff; Wieser, Bundes-Verfassungsrecht II Art 20 Abs 3 B-VG Rz 5, Art 20 Abs 4 B-VG Rz 38 jeweils mwN. 36 VwGH 19.12.2000, 95/12/0007. 37 Vgl VwGH 28.5.1997, 96/12/0376; 30.9.1997, 96/01/1224; 13.1.1999, 98/01/ 0231; 19.12.2000, 95/12/0007. IdS auch Novak, ÖJZ 1973, 256 mwN. 38 Vgl §§ 162, 258 Abs 3 StPO sowie die Rsp des EGMR zu anonymen Zeugen: EGMR ÖJZ 1990, 312 (Kostovski); ÖJZ 1991, 25 (Windisch); EuGRZ 1992, 300 (Lüdi); 14.2.2002, 26.698/95 (Visser). 39 So zB hinsichtlich heimlicher Ermittlungsmethoden (§§ 136 ff StPO). Vgl dazu EGMR EuGRZ 1979, 278 (Klass). 40 VwSlg 11285 A/1984; VwGH 20.2.1991, 90/02/0151; 13.1.1999, 98/01/0231 (Angaben anonymer Zeugen).

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konventionellen Sinne oder elektronisch41, aber auch in Form der Teilnahme an mündlichen Verhandlungen – für die weitere Disposition erforderliche Informationen zu beschaffen42. Ihm steht – auf den jeweiligen Fall bezogen43 – auf Seite der Behörde eine Informationsbereitstellungspflicht gegenüber44. Unzulässig sind daher zunächst solche Regelungen, die trotz bestehenden Informationsbedarfs diesem korrespondierende Informationsrechte negieren. Sind zwar explizite, einen Ausschluss von Informationsrechten anordnende Bestimmungen der österreichischen Rechtsordnung – soweit ersichtlich – fremd45, ist es mitunter das Zusammenspiel mit anderen Regelungen, das im Ergebnis einen Informationsausschluss bewirkt. Angesprochen sind damit vor allem Konstruktionen von Art des § 356 Abs 3 GewO idF BGBl 1994/19446 bzw des § 70a Abs 8 BauO für Wien, die die Erlangung der Parteistellung an die Erhebung von Einwendungen knüpfen. Die von der Rsp an zulässige Einwendungen gestellten Anforderungen vor Augen haltend, setzen diese jeweils Kenntnis des Projekts und damit des Akteninhalts – konkret der Einreichunterlagen – voraus47. Stellt die Akteneinsicht solcherart aber eine – zumindest praktisch – unabdingbare Voraussetzung für die Erhebung zulässiger und sinnvoller Einwen____________________

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§§ 17 Abs 1 letzter Satz, 44e Abs 3, 44f Abs 2 AVG. Vgl auch N. Raschauer/Wessely, MBG § 57 Anm 7.a. 43 Vgl darüber hinausgehend die (noch umzusetzende) RL 2003/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.11.2003 über die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors. 44 Über den hier interessierenden Bereich hinaus finden sich derartige Bereitstellungspflichten etwa bei den Organen der Verwaltung vorhandene Umweltdaten betreffend im UIG, BGBl 1993/495 idF BGBl I 2005/6 (vgl hiezu Büchele/Ennöckl, UIG § 4 Anm 2 ff ), bzw im Bundes-LärmG, BGBl I 2005/60. 45 Anders etwa § 29 Abs 1 letzter Satz dVerwVerfG, wonach im Massenverfahren das Recht auf Akteneinsicht lediglich dem gemeinsamen – weisungsfreien (§ 19 dVerwVerfG) – Vertreter zukommt und ein solches der Vertretenen und damit jener Personen, deren Rechtssphäre berührt wird, ausgeschlossen ist (vgl dazu Thienel, ZfV 1996, 11; krit zu derartigen Einschränkungen auch B. Raschauer, RdU 1996, 161). Nicht einschlägig und im hier interessierenden Zusammenhang unproblematisch ist insoweit die Regelung betreffend die Vertretung von Bürgerinitiativen nach § 19 Abs 5 UVP-G 2000, zumal die Bürgerinitiative keinen zwangsweisen Zusammenschluss durch das Vorhaben individuell betroffener Personen (Parteien) darstellt bzw die „Mitgliedschaft“ einer Person in einer solchen Bürgerinitiative ihre allfällige Stellung als Partei iSd § 19 Abs 1 Z 1 und 2 UVP-G 2000 unberührt lässt. 46 Wohl derogiert zufolge § 82 Abs 7 AVG idF BGBl I 1998/158 durch § 42 AVG, in weiterer Folge neu gefasst durch BGBl I 2000/88. Vgl ferner § 19 Abs 1 UVP-G idF BGBl 1993/697, § 29 Abs 5 Z 5 AWG idF BGBl 1990/325, § 4 Abs 3 und 4 LuftreinhalteG für Kesselanlagen idF BGBl 1997/115. 47 Novak, ÖJZ 1973, 258. IdS auch VfSlg 16.049/2000 (§ 70a BauO für Wien). AM VwGH 19.11.1998, 98/06/0058 mwN, wonach aus rechtlicher Sicht eine Akteneinsicht zwar (sehr) zweckmäßig, aber nicht erforderlich sei, um Einwendungen zu erheben. 42

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dungen und damit für die Erlangung der Parteistellung dar, darf sie nicht ihrerseits von der erst durch sie zu gewinnenden Parteistellung abhängig gemacht werden48. Dem der Erhebung von Einwendungen und damit der Erlangung der Parteistellung vorgelagerten Informationsinteresse wird die – an eine bestehende Parteistellung anknüpfende49 – Bestimmung des § 17 AVG nicht gerecht. Folgt man insoweit nun nicht der Rsp des VwGH50, wonach ein – wohl auf § 17 AVG gestütztes – Recht51 auf Akteneinsicht in derartigen Fällen bereits vor Erhebung von Einwendungen besteht, wären derartige Konstruktionen durch entsprechende, ein Recht auf Akteneinsicht einräumende Sonderverfahrensnormen nach Art der §§ 70a Abs 8 bzw 134 Abs 3 BauO für Wien idF Wr LGBl 2001/9152 zu flankieren53. c) Passives Informationsrecht Einem bestehenden Informationsbedürfnis wird alleine durch die Einräumung aktiver Informationsrechte vielfach insoweit nicht entsprochen werden können, als deren Wahrnehmung ihrerseits bestimmte Informationen – insb jene über die Anhängigkeit eines konkreten Verfahrens – voraussetzen. Aktive Informationsrechte bedürfen daher regelmäßig der Flankierung durch – mehr oder weniger weit gehende – passive Informationsrechte, mithin Rechte des Betroffenen, über bestimmte Tatsachen informiert zu werden54. Ihnen stehen – regelmäßig55 – auf Seite der Behör____________________

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IdS VfSlg 16.049/2000 (§ 70a BauO für Wien). ZB VwSlg 9.751 A/1979. 50 Etwa VwGH 19.11.1998, 98/06/0058; ablehnend VfSlg 16.049/2000. 51 Dass die Behörde – sofern dem nicht Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen – auch sonstigen Beteiligten oder Interessenten, etwa auch Personen, die erst durch Einwendungen Parteistellung erlangen wollen, Akteneinsicht gewähren kann (vgl etwa Novak, ÖJZ 1973, 255; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 123), vermag dieses Manko insoweit nicht auszugleichen, als der Möglichkeit der Behörde keine entsprechende Verpflichtung korrespondiert (etwa VwSlg 5.649 A/1961). Die Gewährung von Akteneinsicht kann in diesen Fällen auch nicht auf § 17 AVG, sondern muss auf die in Umsetzung des Art 20 Abs 4 B-VG erlassenen Gesetze gestützt werden. Steht dem Einzelnen zwar auch insoweit ein subjektiv-öffentliches Interesse auf Informationserteilung zu (vgl etwa VwSlg 13.771 A/1993), ist dieses im Hinblick auf den unterschiedlichen Interessensbeurteilungsmaßstab (siehe oben) nicht geeignet, das Fehlen eines solches auf Akteneinsicht zu kompensieren. 52 Eine im Zuge der RV zu Novelle BGBl 1982/199 (160 BlgNR XV.GP) vorgesehene Ausdehnung des Rechts auf Akteneinsicht auf Nichtparteien, wenn und insoweit dies zur Verfolgung ihrer Rechtsansprüche notwendig ist, wurde nicht Gesetz (vgl Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I 2 § 17 AVG Anm 3). 53 Vgl ferner das ausdrücklich vorgesehene Recht der Nachbarn auf Akteneinsicht im Anzeigeverfahren nach § 10 Abs 3a Sbg BauPolG (aufgehoben durch Sbg LGBl 2004/ 65); durch das Einsichtnahmerecht sollten sich die Nachbarn über jene Umstände informieren könnten, aus denen sich die Zulässigkeit des Anzeigeverfahrens ergab (vgl dazu näherhin Baumgartner, bbl 1998, 162). 54 Vgl auch N. Raschauer/Wessely, MBG § 57 Anm 7.b.. 49

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de Informationspflichten gegenüber. Im Interesse eines ausreichenden bzw rechtzeitigen Informationsflusses sind sie immer dann und insoweit vorzusehen, als es dem Betroffenen andernfalls nicht möglich oder zumutbar wäre, rechtzeitig für die Wahrung seiner Rechte erhebliche Informationen zu gewinnen. Dass dem Betroffenen auch in diesem Zusammenhang gewisse Handlungspflichten – iSv Informationsobliegenheiten – auferlegt werden, scheint mit Effektivitätsüberlegungen so lange vereinbar, als ihm derartige Handlungen möglich und zumutbar sind56 bzw ihm die Informationsbeschaffung nicht unverhältnismäßig erschwert wird57. Angesichts – die jüngere Rechtsentwicklung kennzeichnender – zunehmender Verschiebungen weg von passiven Informationsrechten hin zu aktiven Informationsrechten bzw Informationsobliegenheiten des Betroffenen58 – weg von Informationen als Bringschuld der Behörde hin zu Informationen als Holschuld des Betroffenen mit korrespondierenden Informationsbereitstellungspflichten der Behörde – rückt insoweit gerade die Frage nach der Zumutbarkeit bzw nach deren Grenzen in den Mittelpunkt des Interesses. Sie steht in untrennbarem Zusammenhang mit dem Erfordernis der Rechtzeitigkeit des Informationsflusses. Die Verfügbarkeit auch umfassendster Informationen nützt dem Betroffenen nichts mehr, wenn es ihm aufgrund fortgeschrittener Zeit nicht mehr möglich ist, diese in prozessualer Hinsicht seiner Intention entsprechend erfolgreich umzusetzen. Sowohl die Frage der Zumutbarkeit mehr oder weniger weitgehender Informationsobliegenheiten als auch jene nach der Rechtzeitigkeit des Informationsflusses kann naturgemäß nicht in einer allen Verfahrensstadien und Fallkonstellationen gerecht werdenden Weise beantwortet werden – zu unterschiedlich und zu vielfältig kann sich der Informationsbedarf gestalten. Vielmehr sind es eine Vielzahl von Faktoren – wie Gewicht und „Nähe“ drohender Rechtseingriffe, Interesse des Betroffenen an der Sache, Informationsstand des Betroffenen, Komplexität der Sache oder Verfahrensstadium –, die insoweit von Einfluss sein können. Je gewichtiger59, je „näher“ beispielsweise drohende Rechtseingriffe sind, desto eher wird es einer Flankierung durch passive Informationsrechte bedürfen, desto restriktiver wird die Statuierung von Informationsobliegenheiten zu ____________________

55 Denkbar scheint insoweit aber auch eine Inpflichtnahme Dritter, etwa des Projektwerbers. Zu nennen ist etwa die Verpflichtung des Bauwerbers in § 70a Abs 7 BauO für Wien zur Aufstellung von Hinweistafeln (vgl dazu Frank, ZfV 2001, 581). 56 Thienel, ZfV 1996, 11 f. 57 Vgl VfSlg 16.049/2000 (§ 70a BauO für Wien). 58 IdS etwa die aus §§ 41 und 42 AVG ableitbare Obliegenheit potentiell Betroffener, sich regelmäßig Informationen über anberaumte Verhandlungen zu beschaffen. 59 Vgl in diesem Zusammenhang etwa die kombinierte Informationspflicht des Betriebsinhabers nach § 84c Abs 10 GewO.

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handhaben, desto früher wird der Informationsfluss sicherstellen zu sein. Je weitergehende Informationsobliegenheiten dem Betroffenen auferlegt werden, desto eher wird es längerer Vorlaufzeiten – also Zeiten zwischen der ersten Möglichkeit der Kenntnisnahme und der letzten Möglichkeit der Setzung darauf folgender Akte – sowie solcher Möglichkeiten bedürfen, aus unverschuldeter Unkenntnis resultierende Nachteile unter bestimmten Umständen auch nachträglich noch abwenden zu können60. Ziel der Informationsregime ist jeweils die weitestgehende Sicherstellung der tatsächlichen Kenntnisnahme für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung erforderlicher Tatsachen61 – also zumindest jener, dass Informationen für den Bedarfsträger zum Abruf bereit stehen62. Dementsprechend orientieren sie sich am Grundsatz der materiellen Publikation 63, also der Informationsvermittlung durch persönliche Verständigung des Betroffenen – in Form der Zustellung, aber etwa auch in Form von Postwurfsendungen64 – und damit an jener Art und Weise, die die Wirksamkeit und Rechtzeitigkeit des Informationsflusses am ehesten sicherzustellen geeignet ist. Ihr kommt aus Effektivitätserwägungen insb dann besondere Bedeutung zu, wenn das Verfahren in einen den Betroffenen belastenden Verwaltungsakt65 münden kann oder die mögliche Beeinträchtigung der Rechtssphäre als gewichtig bzw nahe zu bewerten ist. Stellt die Informationsvermittlung durch persönliche Verständigung solcherart auch den Regelfall dar, ist damit nicht gesagt, dass die tatsächliche Kenntnisnahme für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung erheblicher Tatsachen durch den Betroffenen unabdingbare Voraussetzung eines dem Effektivitätsgrundsatz entsprechenden Informationsregimes ist. Vielmehr stößt ihre Sicherstellung zunächst dort an Grenzen, wo ein für den Informationsfluss erforderlicher Kontakt zum Betroffenen – etwa mangels Kenntnis des Aufenthaltes66 – unmöglich ist. Darüber hinaus mögen es die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes der Information durch persön____________________

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Vgl Thienel, ZfV 1996, 12. Vgl § 42 Abs 1 letzter Satz AVG. 62 Derartiges wird idR bereits allein durch das Faktum der Zustellung, mithin jenes der Übergabe der Sendung, durch Hinterlassung des Verständigungszettels (§ 17 Abs 2 ZustellG) oder durch Anzeige, dass bestimmte Daten in den Verfügungsbereich des Bedarfsträgers gelangt sind (vgl Wessely, ÖJZ 2000, 705 f ), bewirkt werden. Ob der Bedarfsträger den über das Faktum der Bereitstellung hinausgehenden Informationsinhalt tatsächlich zur Kenntnis nimmt oder nicht, liegt – in unbeeinflussbarer Weise – ausschließlich in seiner Sphäre. Vgl auch die Information über einen weiterführenden Anschlag in der Gemeinde in § 107 Abs 1 letzter Satz WRG vor der Nov BGBl I 2001/109. 63 Zum Ausdruck vgl Aichlreiter, Verordnungsrecht I 767. 64 EBRV 1167 BlgNR XX.GP 32. 65 Siehe zu direkt belastenden Verwaltungsakten oben S 81 ff. 66 Vgl § 25 ZustellG. 61

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liche Verständigung oder andere öffentliche Interessen – etwa Verwaltungsökonomie, Kostenersparnis oder Rechtssicherheit – sein, die eine Lockerung des Erfordernisses der materiellen Publikation bzw eine Verschiebung weg von diesem zu jenem der – im Bereich der Kundmachung genereller Normen anzutreffenden – formellen Publikation nahe legen können. Anders als die materielle kann die formelle Publikation nicht den Anspruch erheben, die Kenntnis bestimmter Tatsachen sicherzustellen, sondern nur jenen, die Möglichkeit zu eröffnen, von diesen Kenntnis erlangen zu können67. Das Erfordernis der Kenntnis wird zugunsten jenes des KennenKönnens gelockert68, die Qualität des passiven Informationsrechts damit reduziert. Eine solche Reduktion – und damit ein Abweichen vom Grundsatz der Sicherstellung der Kenntnis – scheint freilich unter Effektivitäts-, vor allem aber Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten in einem ersten Schritt nur insoweit vertretbar, als sie entweder aufgrund tatsächlicher Gründen unumgänglich ist oder sie eine Voraussetzung für das Erreichen überwiegender öffentlicher Interessen darstellt. Maßgeblich ist darüber hinaus aber, dass das Regelungsregime gleichwohl die Möglichkeit eines rechtzeitigen Informationsflusses grundsätzlich als gesichert erscheinen lässt. Es ist daher so auszugestalten, dass die Qualität des Informationsflusses jenem durch persönliche Verständigung wenn schon nicht gleich, so doch möglichst nahe kommt. In aller Regel wird es die Kundmachung bestimmter Informationen69 sein, die an die Stelle der persönlichen Verständigung tritt. In den Mittelpunkt des Interesses tritt daher ihre Ausgestaltung, wobei die unter Effektivitätsgesichtspunkten zu beleuchtenden Problemkreise – bei allen naturgemäß bestehenden Unterschieden – in ähnlicher Weise im Zusammenhang mit der Publikation genereller Normen in Erscheinung treten: Art und Weise, Ort, Zeit oder Zeitraum der Kundmachung. IdS erscheint es durchaus zweckmäßig, auch an dieser Stelle auf den einen oder anderen dort anzutreffenden Überlegungsansatz zurückzugreifen. Dabei gilt da wie dort, dass die Frage, ob eine Kundmachungstechnik rechtsstaatlichen Ansprüchen genügt, aus der Perspektive des Ziels, dem sie dienen soll, beantwortet werden muss70. Für den hier interessierenden ____________________

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Aichlreiter, Verordnungsrecht I 767. Aichlreiter, Verordnungsrecht I 768. 69 Vielfach beschränkt sich die Kundmachung ausschließlich auf die Information, dass weitere Informationen auf eine bestimmter Art und Weise – etwa durch Einsichtnahme in Planunterlagen oder Akten – erlangt werden können. Vgl auch § 107 Abs 1 WRG bis zur Nov BGBl I 2001/109 (Kundmachung in einer Tageszeitung, dass in der Gemeinde weitere Informationen angeschlagen sind). 70 Aichlreiter, Verordnungsrecht I 784. 68

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Problemkreis bedeutet dies, dass Art und Weise, Ort, Zeit oder Zeitraum der Kundmachung so zu wählen sind, dass eine effektive Kenntnismöglichkeit besteht, also möglichst jeder Betroffene zumutbarerweise tatsächlich Kenntnis erlangen kann71. Von entscheidender Bedeutung für die Ausgestaltung sind sohin zum einen der Verfahrensgegenstand und zum anderen – daraus resultierend – der Kreis Betroffener und damit der Bedarfsträger der Information. Dieser wird im anlagenrechtlichen Zusammenhang regelmäßig durch ein – je nach Art der Anlage mehr oder weniger weitgehendes – örtliches Naheverhältnis des Betroffenen bzw seiner Rechtsgüter zur jeweiligen Anlage charakterisiert. Die Kundmachungsart ist daher so zu wählen, dass sie zunächst abstrakt geeignet ist, diesen solcherart charakterisierten Adressatenkreis – bei einer auch hier anzuwendenden Durchschnittsbetrachtung – zu erreichen, also letztlich eine Informationsgewinnung „vor Ort“ 72 zu ermöglichen. Anschläge in benachbarten Häusern73 oder an der Amtstafel der Standortgemeinde74, allenfalls an jener der Bezirksverwaltungsbehörde, erfüllen diese Voraussetzung ebenso wie Einschaltungen in solchen Medien, va Printmedien, die in der Standortgemeinde verfügbar sind, vor allem Gemeindenachrichten oder Tageszeitungen. IdS örtlich verfügbar sind darüber hinaus solche Informationen, auf die im Wege neuer Medien und damit grundsätzlich ortsungebunden zugegriffen werden kann, wie „elektronische schwarze Bretter“75. Anschläge an Amtstafeln sonstiger Behörden, insb auf Landes- oder gar auf Bundesebene, etwa an jenen der Ämter der Landesregierungen oder Bundesministerien scheinen hingegen ebenso wie Einschaltungen in Amts- oder Verlautbarungsblättern76 solcher Behörden bereits abstrakt betrachtet ungeeignet, den Bedarfsträger zu erreichen. Alleine mit der örtlichen Verfügbarkeit der Information ist es allerdings nicht getan. Wesentlich ist darüber hinaus, abermals am Ziel der ____________________

71 Vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 1 Rz 832 f mwN; ferner N. Raschauer/Wessely, MBG § 1 Anm 12. 72 Nicht verhehlt sei, dass die Frage, ob eine Information „vor Ort“ verfügbar ist, maßgeblich davon abhängt, bis zu welcher Verwaltungsebene man noch von einem örtlichen Nahbereich sprechen will. 73 §§ 356 Abs 1, 359b Abs 1 Z 2 GewO; § 32 Abs 1 OÖ BauO; § 8 abs 2 Z 1 Sbg BauPolG; § 22 Abs 4 Z 4 WohnungsgemeinnützigkeitsG (zur Verfassungskonformität dieser Bestimmung vgl VfSlg 14.292/1995); § 70 Abs 1 BauO für Wien (krit zu dieser Bestimmung, die sich nur auf Wohnungseigentümer bezieht, W. Hauer, Nachbar 5 76 f ). 74 §§ 356 Abs 1, 359b Abs 1 Z 2 GewO. 75 IdS etwa die im Justizbereich bestehende Ediktsdatei nach §§ 89j f GOG (www. edikte.justiz.gv.at). 76 IdS erachtete der VfGH in VfSlg 16.049/2000 offenbar die Kundmachung von Einreichungen nach § 70a BauO für Wien im Amtsblatt der Stadt Wien (§ 131a BauO für Wien) als nicht ausreichend (vgl dazu Frank, ZfV 2001, 579).

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Kundmachung orientiert, ob der Bedarfsträger die gewählte Kundmachungsweise tatsächlich erwartet oder zumindest erwarten musste 77. Derartiges ist zunächst hinsichtlich solcher Kundmachungsformen anzunehmen, die (orts-) üblich sind, also auf dem Herkommen der jeweiligen Behörde basieren. Ob dieses seinerseits – wie etwa im Fall der §§ 356 Abs 1 oder 359b Abs 1 Z 2 GewO – auf einer expliziten gesetzlichen Anordnung beruht oder eine gesetzlich nicht näher determinierte Behördenpraxis darstellt, macht insoweit keinen Unterschied. Vielfach ist es – abgesehen von Verlautbarungen in Amts- oder Gemeindeblättern – die Kundmachung durch Anschlag an der Amtstafel der (Standort-) Gemeinde, die sowohl die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen seit jeher durchzieht als auch die Behördenpraxis prägt. Sie wird daher in aller Regel als Kundmachungsart zu bewerten sein, mit der der Bedarfsträger rechnet oder zumindest rechnen muss. Zuzugestehen ist freilich, dass der regelmäßige Weg zur Amtstafel der sozialen Realität ebenso nur selten entspricht und wohl auch nur selten entsprochen hat wie der regelmäßige Blick in Amts- oder Gesetzblätter. Gleichwohl darf daraus nicht geschlossen werden, es handle sich um – an Rechtsstaatsüberlegungen orientiert – keine adäquate Kundmachungsweise (mehr), weil sie bei Durchschnittsbetrachtung ungeeignet wäre, entsprechende Kenntnis tatsächlich zu gewährleisten78. Lässt man grundsätzlich formelle Publikationsarten genügen, so öffnet man zwingend die Türe für Informationsobliegenheiten des Bedarfsträgers. Die Entscheidung, das Informationsangebot wahrzunehmen, liegt aber ausschließlich in seiner Sphäre. Der hergebrachten Kundmachungsform des Anschlages an der Amtstafel stehen auf der anderen Seite, vor allem durch die technische Entwicklung eröffnete neue Kundmachungsmöglichkeiten – va in Form „elektronischer schwarzer Bretter“ – gegenüber. Anders als hinsichtlich erstgenannter kann die Erwartbarkeit bislang nur in geringer Weise mit der (Orts-) Üblichkeit der Kundmachungsweise begründet werden. An ihre Stelle tritt vielmehr das Kriterium des Bekanntheitsgrades dieser Tatsache, wobei insoweit zum einen der Zeitraum seit Einführung oder Verwendung neuer Kundmachungsmöglichkeiten79, zum anderen aber auch Art und Umfang etwaiger Informationen über diese neuen Kundmachungsmöglichkeiten80 zu berücksichtigen sind. ____________________

77 Vgl zum parallelen Kundmachungsproblem betreffend Verordnungen VfSlg 4.809/ 1964, 7.281/1974. 78 So Aichlreiter, Verordnungsrecht I 784 f. 79 Innerhalb dieses Zeitraumes verdichtet sich die Behördenpraxis durch Anwendung der neuen Kundmachungsmöglichkeit zur (Orts-) Üblichkeit. 80 Etwa in Form von Informationskampagnen über e-government und dergleichen.

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Ingesamt kann die Frage daher nicht lauten, ob der Bedarfsträger tatsächlich Kenntnis erlangen wird, sondern nur, ob er diese zumutbarer Weise erlangen kann. Das Zumutbarkeitskriterium betrifft nicht nur – wie eben dargestellt – örtliche Aspekte, mithin das Herantragen der Information in den örtlichen Nahebereich des Bedarfsträgers, und die Erwartbarkeit der einen oder anderen Kundmachungsform, sondern vor allem auch die zeitliche Komponente. Soll sie ihrem Ziel gerecht werden, muss die Kundmachung so rechtzeitig erfolgen, dass der Betroffene erforderlichenfalls zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Schritte setzen kann. Voraussetzung hiefür ist zum einen die Wahrung ausreichender – Kundmachungsfristen bzw -häufigkeiten, zum anderen jene ausreichender – Vorbereitungsfristen. Kundmachungs- und Vorbereitungsfrist zusammen ergeben die Vorlauffrist, mithin jenes Intervall zwischen Beginn der Kundmachung und letztem möglichen Zeitpunkt der Setzung darauf folgender Prozesshandlungen81. Die Kundmachungsfristen, mithin jener Zeitraum, innerhalb dessen dem Bedarfsträger eine Nachschau zugemutet werden kann, ist dabei so zu wählen, dass sie das Intervall der jeweils angenommenen Informations- bzw Nachschauobliegenheit übersteigt. Dieses Intervall hängt seinerseits zunächst von der Art und Weise, also insb vom Medium bzw vom Ort der Kundmachung82 ab. Die Notwendigkeit der Einhaltung mehr oder minder langer Kundmachungsfristen beruht dabei auf der Einsicht, dass zahlreiche Kundmachungsformen – insb jene durch Anschlag an der Amtstafel – nur dann geeignet sind, dem Anspruch auf effektive Kenntnisnahmemöglichkeit gerecht zu werden, wenn sie mit einem bestimmten zeitlichen Faktor verbunden werden83. Orientierungshilfen bei der Bestimmung erforderlicher Kundmachungsdauern können abermals aus der Üblichkeit derselben84 bzw korrespondierenden Erwartungshaltungen des Bedarfsträgers gewonnen werden. Wendet man sich zunächst der Kundmachung durch Anschlag an der Amtstafel vor allem der Gemeinden – aber nicht nur dieser85 – zu, so ist ____________________

81 82

Vgl etwa § 44a Abs 2 Z 2 AVG. So wird das Intervall hinsichtlich von Anschlägen bei der Bezirksverwaltungsbehörde oder beim Amt der Landesregierung regelmäßig länger anzunehmen sein als hinsichtlich solcher bei der Gemeinde. 83 Aichlreiter, Verordnungsrecht I 785. 84 So auch Aichlreiter, Verordnungsrecht I 785, der eine Orientierung des zeitlichen Faktors an historischen Vorgaben konstatiert. 85 Etwa § 25 ZustellG, § 44f Abs 1 AVG.

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Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung

es vielfach eine zweiwöchige Frist, die seit geraumer Zeit in einschlägigen gesetzlichen Regelungen ihren Niederschlag findet86 und wohl auch sowohl in der Behördenpraxis als auch im „Rechtsempfinden“ der Bevölkerung tief verwurzelt ist. Fehlt es auch hinsichtlich „elektronischer schwarzer Bretter“ an entsprechenden historischen Vorgaben, scheint doch auch insoweit eine Heranziehung der zweiwöchigen Frist im Analogieweg durchaus zweckmäßig87. Differenziert zu sehen sind demgegenüber Kundmachungen in Printmedien. Kann auch hier der Kundmachungsfrist – vor allem bei in längeren Intervallen erscheinenden Medien – Bedeutung zukommen88, ist es hier doch hauptsächlich die Kundmachungshäufigkeit. Sie muss größer oder zumindest gleich jener Häufigkeit sein, mit der dem Bedarfsträger zumutbarer Weise idR der Kauf, vor allem aber die Lektüre des jeweiligen Mediums zugemutet werden kann, und hängt damit entscheidend von der Art des Printmediums, vor allem von seinem Erscheinungsintervall bzw seiner Aktualität ab. Je tagesaktueller das Medium, je kürzer sein Erscheinungsintervall, desto weniger wird mit einer einmaligen Einschaltung das Auslagen gefunden werden, desto kürzer braucht aber dafür auf der anderen Seite auch die Kundmachungsfrist bemessen werden89. Die eben dargelegten Überlegungen beruhen auf einer Durchschnittsbetrachtung, die sie im Falle jahreszeitlicher Besonderheiten – etwa gehäufte Feiertage, allenfalls auch Schulferien und dergleichen – nicht mehr vollends zu tragen vermag. Effektivitätsüberlegungen sind es abermals, die auch eine Berücksichtigung dieser Besonderheiten bei der Festsetzung der Kundmachungsfrist bzw des Kundmachungszeitpunktes erforderlich machen90. Der Kundmachungszeitpunkt ist so zu wählen, dass dem Betroffenen unter Berücksichtigung der Kundmachungsfrist auch eine ausreichende ____________________

86 ZB § 29 GewO 1859 sowie § 92 der Amtsinstruktion vom 17.3.1855, RGBl 1855/ 52 hinsichtlich Beschwerden gegen Entscheidungen der Bezirksämter. Vgl Herrnritt, Grundlehren, 485 f; Zolger, Verordnungsrecht 283 f. 87 So auch § 41 FirmenbuchG. Vgl demgegenüber die vierwöchige Frist des § 209 EO, die jedoch – abgesehen von der Kundmachungsfrist – auch die Vorbereitungsfrist auf die Verhandlung beinhaltet; es handelt sich um eine Vorlauffrist. 88 Die Kundmachungsfrist orientiert sich auch hier an jenem Intervall, während dessen der Bedarfsträger ab Erscheinung des Mediums üblicherweise – bei Durchschnittsbetrachtung – auf das jeweilige Medium zurückgreifen wird. 89 Das Intervall, während dessen ab dem Erscheinungsdatum auf das Medium – bei Durchschnittsbetrachtung – zurückgegriffen wird, ist bei in kurzem Intervall erscheinenden Printmedien, etwa Tageszeitungen, denkbar kurz; sie verlieren binnen kürzester Zeit an Aktualität, sodass auf sie nicht mehr zurückgegriffen wird. Nicht unbedenklich insoweit § 44a Abs 3 Satz 1 AVG. 90 Krit hiezu Grabenwarter, ZfV 2000, 723 (insb FN 55). Zur Notwendigkeit der Berücksichtigung besonderer Kalenderkonstellationen bei der Festsetzung von Rechtsmittelfristen VfSlg 15.218/1998.

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Vorbereitungsfrist verbleibt91. Unter Vorbereitungsfrist ist dabei jener Zeitraum zu verstehen, der dem Betroffenen zwischen Kenntnisnahme oder zumutbarer Kenntnisnahmemöglichkeit bestimmter Informationen – dem fristauslösenden Ereignis – einerseits und dem spätestmöglichen Zeitpunkt – in Reaktion auf diese Information – zu setzende prozessualer Handlungen andererseits zur Verfügung steht. Zu den Vorbereitungsfristen idS zählen neben solchen auf mündliche Verhandlungen92 jene Fristen, die im Rahmen des Parteiengehörs zur Abgabe von Stellungnahmen einzuräumen sind93, sowie Rechtsmittelfristen94. Vorbereitungsfristen sind aus Effektivitätsgründen so zu bemessen, dass sie dem Betroffenen gewährleisten, die Information hinsichtlich der für die Beurteilung der weiteren Vorgangsweise wesentlichen Momenten erfassen, sie beurteilen und in Reaktion auf die Information mögliche Prozesshandlungen in zweckentsprechender Weise auszuführen zu können. Voraussetzung hiefür ist vielfach der Rückgriff auf fremde, fachkundige Hilfe, sei es bereits zum sprachlichen Verständnis der Information und vice versa zur entsprechenden Verfassung der Reaktion95, sei es in Form sachverständiger – etwa technischer oder medizinischer96 – Unterstützung oder aber in rechtlicher Hinsicht97. Dem Effektivitätserfordernis entsprechend sind die Vorbereitungsfristen daher grundsätzlich so zu bemessen, dass dem Betroffenen die Möglichkeit der Inanspruchnahme solcher fachkundigen Hilfe – allenfalls auch seitens mehrerer Dritter98 – ermöglicht wird. Neben rein manipulativen Umständen99 sind insoweit jene Zeiträume zu berücksichtigen, die der fachkundige Helfer seinerseits zur Beurteilung der Information, zur Vermittlung an den Betroffenen sowie allenfalls zur Ausführung dessen Reaktion – in Form eines Gegengutachtens100, einer Stellungnahme, ei____________________

91 Vgl unter gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten EuGH Slg 1980, 1205 (Rz 23; Denkavit); Slg 1991, I-4269 (Emmont). Vgl ferner Hengstschläger/Leeb, AVG § 41 Rz 15 ff. 92 Vgl § 41 Abs 2 AVG, § 51e Abs 6 VStG. Vgl dazu Peukert, Menschenrechtskonvention 2 Art 6 EMRK Rz 72 mwN. 93 Vgl § 45 Abs 3 AVG. 94 Etwa §§ 57 Abs 2, 63 Abs 5 AVG. 95 VfSlg 15.218/1998 (sprachliche Barriere beim Verständnis von Asylbescheiden). 96 VwGH 27.9.1990, 89/12/0201. 97 VfSlg 15.218/1998 (grundsätzliche Sicherstellung des rechtlichen Verständnisses des Bescheides einschließlich der rechtlichen Wertung des zur Bescheiderlassung führenden Verfahrens). 98 Etwa Beiziehung mehrer Fachkundiger (zB Sachverständiger und Anwalt; Sachverständiger und Sprachmittler; vgl VfSlg 15.218/1998). 99 Hiezu zählen etwa Zeiten der Kontaktaufnahme zwischen Betroffenen und Helfer, der Koordinierung mehrerer Helfer aber auch etwa Zeiten zur Verfassung schriftlicher Reaktionen. 100 VwGH 27.9.1990, 89/12/0201.

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Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung

nes Beweisantrages, eines Rechtsmittels und dergleichen – bedarf. Den für die Festsetzung der Vorbereitungsfrist zentralen Faktor stellt daher die Komplexität der Sache101 einschließlich der damit eng zusammenhängenden Notwendigkeit der Beiziehung fachkundiger Hilfe Dritter zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dar. Je komplexer die Sache ist, je eher es der Beiziehung fachkundiger Hilfe Dritter bedarf, desto länger ist die Vorbereitungsfrist zu veranschlagen. Zu berücksichtigen ist dabei allerdings auch der Informationsstand der Partei. Kann die Partei auf entsprechende Vorinformationen zurückgreifen, verkürzt sich die erforderliche Vorbereitungsfrist102. Deutlich wird damit, dass das als hinreichend zu qualifizierende Maß der Vorbereitungsfrist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist103. Kann dem Erfordernis der Einzelfallbeurteilung in jenen Fällen ausreichend Rechnung getragen werden, in denen die Fristen von der Behörde im Einzelfall festzulegen sind, stößt eine solche Berücksichtigung bei starren, behördlich nicht erstreckbaren gesetzlichen Fristen – vor allem Rechtsmittelfristen – zwangsläufig an Grenzen. Mögen in diesem Zusammenhang etwa im Administrativverfahren häufig anzutreffende zweiwöchige Vorbereitungsfristen in aller Regel auch im Licht von Effektivitätserwägungen als ausreichend empfunden werden können, sind auch in diesem Bereich außergewöhnlich komplexe Fälle – „Extremfälle“104 – denkbar, die einer längeren Vorbereitungsfrist bedürfen. Alleine aus der Tatsache, dass die jeweilige gesetzliche Vorbereitungsfrist gemessen an einer auf den Regelfall abstellenden Durchschnittsbetrachtung den Erfordernissen effektiven Rechtsschutzes entspricht, vermag insoweit nichts gewonnen zu werden. Macht der Gesetzgeber vielmehr – zulässigerweise – von einer solchen Durchschnittsbetrachtung Gebrauch, ist dafür Vorsorge zu treffen, dass im Einzelfall Ausnahmemöglichkeiten zur Sicherstellung effektiven Rechtsschutzes bestehen. Die vom VfGH105 im Zusammenhang mit der – ursprünglich gemäß § 6 aF StPO nicht erstreckbaren – vierwöchigen Ausführungsfrist für Nichtigkeitsbeschwerden gemäß § 285 Abs 1 Satz 1 StPO angestellten Überlegungen gelten mutatis mutandis auch hinsichtlich des Administrativverfahrens, sodass eine Adaptierung erforderlich scheint. ____________________

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Wiederin, Neuregelung, 27. So etwa, wenn der Nachbar das Projekt schon kannte (VwGH 18.5.1982, 1443/79). Keine Probleme ergeben sich daher etwa dann, wenn der Nachbar trotz kurzer Vorbereitungsfrist bestens vorbereitet mit ausführlichen Schriftsätzen und detaillierten Einwendungen zur Verhandlung erscheint (VwGH 20.10.1988, 86/06/0169). 103 ZB VwGH 14.9.1993, 90/07/0098. 104 VfSlg 15.786/2000 zu § 285 Abs 1 StPO. 105 VfSlg 15.786/2000. 102

Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Vorgaben im Einzelnen

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Ausgerichtet am Ziel einer weitergehenden Annäherung an Informationsgewährung durch persönliche Verständigung, ist schließlich dafür Vorsorge zu treffen, dass aus unverschuldeter Unkenntnis resultierende Nachteile unter bestimmten Umständen – wenngleich auch nicht unbeschränkt – im Einzelfall auch nachträglich noch abgewendet werden können 106. d) Information über die Anhängigkeit eines Verfahrens Voraussetzung für die Setzung jedweder weiteren prozessualen Schritte ist die Kenntnis der Anhängigkeit eines Verfahrens. Sieht man von auf Antrag des Betroffenen selbst eingeleiteten Verfahren ab, kann insoweit in aller Regel mit rein aktiven Informationsrechten – etwa nach Art des § 17 AVG – nicht das Auslangen gefunden werden; alleine eine Möglichkeit der Kenntnisnahme etwa durch Akteneinsicht, die ausschließlich auf die auf die Beharrlichkeit des Einzelnen zurückzuführen ist, vermag rechtsstaatlichen Anforderungen nicht zu genügen107. Vielmehr muss die Information – wie es Aichlreiter108 im Zusammenhang mit der Kundmachung von Verordnungen plakativ ausdrückt – über die Schwelle der Behörde hinaustreten. Eine Flankierung durch passive Informationsrechte ist unumgänglich, wobei unerheblich ist, ob die Sicherstellung des Informationsflusses der Behörde selbst oder aber Dritten109 obliegt. Dass rechtsstaatlichen Erfordernissen dabei dann Genüge getan ist, wenn die Informationen in ausdrücklicher Weise – etwa im Wege der Zustellung oder Kundmachung – dargeboten werden, ist unstrittig. Ob dies gleichermaßen gilt, wenn es an einer solchen ausdrücklichen Art und Weise fehlt, die Informationen seitens des Betroffenen aber gleichwohl aus rein tatsächlichen Gegebenheiten geschlossen werden können, scheint fraglich. Abermals an Effektivitätsüberlegungen orientiert, kann dies solange vorsichtig bejaht werden, als die tatsächlichen Gegebenheiten für den Bedarfsträger in ausreichend deutlicher und sicherer Weise rechtzeitig erkennbar sind und er aus ihnen in zumutbarer Weise auf die Anhängigkeit eines Verfahrens schließen kann110. Unabdingbar ist daher, dass es sich um Umstände handelt, die – abermals bildlich gesprochen – jenseits der Schwelle ____________________

106 Vgl §§ 42 Abs 3, 71 AVG. IdS auch VfSlg 16.049/2000 (§ 70a BauO für Wien). Vgl Thienel, ZfV 1996, 12. 107 Vgl zur Verordnungskundmachung durch Auflage in den Amtsräumen der Behörde ohne flankierende Maßnahmen VfSlg 7.088/1973, 8.350/1978. 108 Aichlreiter, Verordnungsrecht I 795. 109 § 70a Abs 7 BauO für Wien idF Wr LGBl 2001/91. 110 Zu denken ist an die in § 70a Abs 7 BauO für Wien genannten, ab Baubeginn für drei Monate auf der vom Vorhaben betroffenen Liegenschaft anzubringenden Hinweistafeln. Vgl dazu Frank, ZfV 2001, 581.

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der Behörde eintreten. Kommt daher ein Rückgriff etwa auf die Anzeige des Baubeginns oder aber (auf den Nachbarn bezogen) die Erteilung einer Bewilligung111 bereits aus diesen Gründen nicht in Betracht, ist ein solcher etwa Maßnahmen einer Bauführung nicht schlechthin ausgeschlossen112. Die Beiziehung des Betroffenen hat grundsätzlich so früh wie möglich zu erfolgen. Dies zum einen, um ihm die Ausübung anderer Verfahrensrechte, insb der Mitwirkung an der Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts113 bzw der Erhebung von Rechtsmitteln zu ermöglichen, zum anderen aber auch, um durch eine verspätete Beziehung bewirkte Verfahrensverzögerungen hintanzuhalten114. Allerdings stehen Effektivitätserwägungen auch einer späteren Beiziehung dann nicht entgegen, wenn gewichtige Gründe – etwa der Verfahrenszweck, die Sicherstellung der Erfüllung behördlicher Aufgaben, aber auch solche der Verfahrensökonomie – dafür sprechen und dem Betroffenen die Wahrung seiner Rechte gleichwohl ermöglicht bleibt. Die Information über die Anhängigkeit des Verfahrens erst durch Mitteilung der Erledigung – etwa bei Gefahr im Verzug im Mandatsverfahren – ist daher mit Effektivitätserwägungen ebenso wenig unvereinbar wie die Beiziehung Betroffener erst in späteren Verfahrensstadien. Sieht das Gesetz etwa – wie im Baurecht regelmäßig der Fall115 – Vorprüfungen116 vor, die – wenn die Sache nicht in das nächste Verfahrensstadium tritt – nur in einer Versagung der Zulassung münden können, erweist sich eine Beiziehung der Nachbarn bereits zur Vorprüfung zur Wahrung ihrer Rechte als nicht erforderlich117. Bisweilen mögen es auch die Ergebnisse einer antizipierten Interessensabwägung118 oder Verhältnismäßigkeiterwägungen119 sein, die ein Zuwarten mit entsprechenden Informationen zu tragen vermögen. Zu denken ____________________

111 Zum Problem der Perfektionierung des Rechts auf richtige Subsumtion im Zusammenhang mit den Grenzen der Wiederaufnahme siehe oben S 77. 112 Vgl jedoch zu den engen Grenzen VfSlg 16.049/2000 (§ 70a BauO für Wien). Nicht unproblematisch scheint eine Anknüpfung an Nutzungsänderungen von Gebäuden (zB § 27 Abs 2 lit b Stmk BauG – Urfassung, wobei hier jedoch die schwierige Erkennbarkeit durch eine einjährige Vorlauffrist kompensiert werden soll; vgl W. Hauer/Trippl, Stmk Baurecht 3 § 27 Stmk BauG Anm 7). 113 Novak, ÖJZ 1973, 253; Winkler, Grundrechte 489. 114 Zum Gebot einer möglichsten Straffung des Verfahrens siehe unten S 132 f. 115 ZB § 13 Ktn BauO; § 30 OÖ BauO; § 23 Vbg BauG. Vgl aber auch das Vorverfahren nach § 4 UVP-G 2000. 116 Vgl W. Hauer, Nachbar 5 67 ff; Frank (ZfV 2001, 575) spricht im Zusammenhang mit dem vereinfachten Verfahren nach § 70a BauO für Wien von einem dem eigentlichen Bewilligungsverfahren vorgelagerten Untersagungsverfahren. 117 VwSlg 9.634/1978; VwGH 24.10.1979, 637/79, 638/79. 118 Siehe oben S 68 ff. 119 Siehe unten S 132 f.

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ist in erster Linie abermals an Bagatellfälle bzw an grundsätzlich zulassungsfähige Vorhaben, mithin an Fälle, in denen die Interessen der Nachbarn auch bei Eröffnung der Möglichkeit zur Erhebung nachträglicher Einwendungen in ausreichender Weise geschützt scheinen120. e) Informationen über die Entscheidungsgrundlagen Von zentraler Bedeutung für die Wahrung der Rechtsposition ist die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen121. Umfasst sind zum einen der der Entscheidung zugrunde zu legende bzw zugrunde liegende Sachverhalt, die Ergebnisse der Beweisaufnahme einschließlich der von der Behörde als offenkundig behandelten Tatsachen sowie die Quellen, auf die sich die Beweisergebnisse stützen. Zum anderen zählen zu den Entscheidungsgrundlagen auch die von der Behörde angewendeten Gesetzesbestimmungen122. In besonderer Weise gilt in diesem Zusammenhang, dass sich die bereit zu stellenden Informationen in Fällen – auf die Wahrung einzelner Rechte – beschränkter Parteistellungen aus Effektivitätserwägungen nur auf jene Tatsachen zu beziehen brauchen, deren Kenntnis es zur Wahrung dieser Rechte bedarf. Mag auch das einfache Gesetz – wie etwa in § 17 AVG – inhaltlich darüber hinausgehende Rechte einräumen, vermögen insoweit unterlaufende Verfahrensmängel im Ergebnis mangels Wesentlichkeit nicht mit Erfolg geltend gemacht werden zu können. Informationen über die Entscheidungsgrundlagen kommt dabei in zweierlei Hinsicht Bedeutung zu: zum einen im Rahmen der behördlichen Erledigung, zum anderen im Zuge des Ermittlungsverfahrens. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Publizitätserfordernis behördlichen Handelns erstreckt sich solcherart daher nicht nur auf das Produkt staatlicher Verwaltung, also die Entscheidung, sondern bereits auf seinen Erzeugungsprozess123. Im Zusammenhang des Ermittlungsverfahrens begründet sich der Informationsbedarf hinsichtlich der Entscheidungsgrundlagen in den Mitwirkungsrechten des Betroffenen in diesem Verfahrensabschnitt. Der Betroffene ist in das Ermittlungsverfahren so einzubinden, dass er der Behörde gegenüber seine Einschätzung der Sach- und Rechtslage dartun, dieser alle zweckdienlichen Beweismittel und sonstigen Er____________________

120 Vgl diesbezüglich das vereinfachte Verfahren nach § 70a BauO für Wien, dessen Ziel es ist, den Nachbarn so lange wie möglich vom Verfahren fernzuhalten, um sachlich nicht gerechtfertigte Verfahrensverzögerungen hintanzuhalten; ein Motiv, das vom VfGH (VfSlg 15.581/1999) grundsätzlich gebilligt wird (vgl Frank, ZfV 2001, 579, insb FN 42). 121 Vgl EGMR 13.7.2000, 39.221 (Scozzari und Giunta; Rz 208). 122 VwGH 23.9.1991, 91/19/0074; 30.5.2001, 97/21/0102. 123 Novak, ÖJZ 1973, 253 mwN.

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kenntnisquellen an die Hand geben und solcherart sowie durch die Stellung von Beweisanträgen bzw durch Mitwirkung an der Beweisaufnahme selbst auf die Sachverhaltsfeststellung im Dienste seiner Interessen Einfluss nehmen kann124. Dementsprechend erstreckt sich der Informationsbedarf in diesem Stadium auf jene Tatsachen, also Ergebnisse der Beweisaufnahme samt Quellen sowie als notorisch zu betrachtende Tatsachen, die die Behörde ihrer Entscheidung zugrunde zu legen beabsichtigt. Der Eröffnung der Beweiswürdigung oder der rechtlichen Würdigung125 bedarf es zur Wahrung der Mitwirkungsrechte des Betroffenen in diesem Stadium noch nicht126. In zeitlicher Hinsicht sind diese Informationen so zeitgerecht zur Verfügung zu stellen, dass die Mitwirkungsrechte des Betroffenen im Rahmen des Ermittlungsverfahrens127 gewahrt werden können. Zeitgerechtigkeit fordert in diesem Zusammenhang zum einen die Berücksichtigung ausreichender Vorbereitungsfristen, zum anderen – soll durch die genannten Informationen dem Betroffenen die Wahrung seiner Mitwirkungsrechte im Ermittlungsverfahren ermöglicht werden – eine Gewährung grundsätzlich vor Erlassung jener Erledigung, die bereits mit ihrer Erlassung auf die Rechtssphäre des Betroffenen wirkt, indem sie sogleich vollstreckbar ist oder Gestaltungs- oder Tatbestandswirkung entfaltet. Angesprochen sind damit zum einen letztinstanzliche, keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr zugängliche Erledigungen, aber auch solche, die die genannten Wirkungen bereits vor Rechtskraft entfalten, indem gegen sie erhobenen Rechtsmitteln eine grundsätzlich bestehende aufschiebende Wirkung aberkannt wird128. Allerdings stehen Effektivitätserwägungen der Eröffnung auch des maßgeblichen Sachverhalts erst im Zuge der Erledigung bzw nach deren Erlassung nicht schlechthin entgegen. Vielmehr ist sie so lange zulässig, als dem Mitwirkungs- und damit auch dem korrespondierenden Informationsinteresse des Einzelnen in einem – der Erlassung der Erledigung vorgelagerten – Ermittlungsverfahren diese Interessen überwiegende Interessen entgegen stehen. Zu denken ist insoweit in erster Linie an Situationen, in den Gefahr im Verzug besteht, in denen also bei Durchführung eines Ermittlungsverfahrens unter Einbindung des Betroffenen die rechtzeitige Erreichung des durch die Erledigung angestrebten Erfolges vereitelt würde. Der Regelfall ist dies freilich nicht; vielmehr besteht, wie es die Rsp129 plakativ ausdrückt, grundsätz____________________

124 125 126 127 128 129

Novak, ÖJZ 1973, 253. VwGH 5.4.2002, 99/18/0039. AM Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 270 mwN. Siehe unten S 181. § 64 Abs 2 AVG. Vgl VwGH 15.7.1999, 97/07/0223 uva.

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lich ein – den maßgeblichen Sachverhalt130, nicht aber die rechtliche Beurteilung betreffendes131 – „Überraschungsverbot“. Für die Sicherstellung des Informationsflusses gilt grundsätzlich das zur Information über die Anhängigkeit des Verfahrens Gesagte mutatis mutandis: In aller Regel kann auch hier alleine mit aktiven Informationsrechten – in erster Linie jenen auf Akteneinsicht und Teilnahme an mündlichen Verhandlungen – nicht das Auslangen gefunden werden. Vielmehr sind sie grundsätzlich durch passive Informationsrechte zu flankieren. Die Anforderungen an diese und damit auch die Zulässigkeit korrespondierender Informationsobliegenheiten hängen dabei maßgeblich davon ab, ob der Betroffene von der Anhängigkeit des Verfahrens wusste oder wissen musste. Ist dies der Fall, steigt der Grad der Zumutbarkeit, sich aus eigener Initiative etwa auch durch Nachschau in kürzeren Intervallen für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung erforderliche Informationen zu beschaffen. Tritt bei Kenntnis der Anhängigkeit noch die Unerreichbarkeit des Adressaten durch die Behörde hinzu, stehen Rechtsstaatsüberlegungen ausnahmsweise auch einem gänzlichen Entfall flankierender passiver Informationsrechte132 nicht entgegen. In jedem Fall ist zu beachten, dass sich die Information in diesem Stadium – sei es im Rahmen der Gewährung des Parteiengehörs oder der Ladung zur mündlichen Verhandlung – idR darauf beschränken kann, dass bestimmte weitere Informationen, insb Ermittlungsergebnisse, bei der Behörde oder aber elektronisch zur Verfügung des Bedarfsträgers bereit gestellt sind und wie auf diese zugegriffen werden kann. Einer Zusammenfassung und Übermittlung der Ermittlungsergebnisse bedarf es nicht. Über den Informationsbedarf im Zuge des Ermittlungsverfahrens geht jener im Rahmen der behördlichen Erledigung – aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung – inhaltlich hinaus. Geht es nämlich um die Überprüfbarkeit der Erledigung auf ihre Rechtmäßigkeit und damit um die Grundlage für eine zweckentsprechende Disposition über die Erhebung von Rechtsmitteln133 so tritt zum eben umschriebenen Informationsbedürfnis eines solches hinsichtlich der Beweiswürdigung sowie der rechtlichen Würdigung einschließlich der der Entscheidung zugrunde gelegten ____________________

130 Keine Notwendigkeit einer vorherigen Mitteilung besteht hinsichtlich obiter dicta im Zuge kassatorischer Entscheidungen: VwGH 5.12.2000, 99/06/0158. 131 VwGH 5.4.2002, 99/18/0039. Vgl demgegenüber die Verpflichtung des Gerichts, mit den Parteien die Sach- und Rechtslage zu erörtern (§ 182a ZPO) sowie das Gebot des Parteiengehörs in § 314 Abs 2 StPO. 132 Vgl die Zustellung durch Hinterlegung im Akt gemäß § 8 Abs 2 ZustellG. 133 Vgl insb VfSlg 12.184/1989, 17.033/2003; Novak, ÖJZ 1973, 253.

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Rechtsvorschriften hinzu134. Abermals am Informationszweck orientiert kann in diesem Zusammenhang mit aktiven Informationsrechten unter keinen Umständen das Auslangen gefunden werden. Nicht notwendig ist dabei allerdings, dass in der schriftlichen Ausfertigung der Entscheidung bzw in der Protokollierung sämtliche die Entscheidung tragenden Momente ihren Niederschlag finden, solange sich die Nachprüfbarkeit135 im Wesentlichen in Zusammenschau mit dem Akt ergibt. Solcherart erachteten es die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts136 unter Rechtsstaatsbzw Gleichheitsgesichtspunkten gerade noch als hinreichend, wenn in der schriftlichen Ausfertigung der Entscheidung die herangezogenen gesetzlichen Bestimmungen angeführt werden und der maßgebliche Sachverhalt im Akt nachvollziehbar137 sei. Darüber hinaus können sich Rechtsmittelinstanzen im Wesentlichen darauf beschränken, sich einer ausreichenden Begründung der Entscheidung der Unterinstanz anzuschließen138. Wenig überraschend zählt die Begründungspflicht behördlicher Entscheidungen zu den Grundsätzen eines geordneten rechtsstaatlichen Verfahrens139 und damit zu den verfahrensrechtlichen Ausformungen des rechtsstaatlichen Prinzips an sich140. Sie bildet darüber hinaus einen wesentlichen Bestandteil eines fairen Verfahrens iSd Art 6 EMRK141 sowie des Art 41 Abs 2 lit c GRC142. ____________________

134 VfSlg 13.723/1994, 17.033/2003; VwGH 23. 9. 1991, 91/19/0074; 30.5.2001, 97/21/0102; 17.12.2004, 2004/21/0291 ua. 135 Der Zweck der Begründung besteht insb darin, die inhaltliche Überprüfung des Bescheides auf seine Rechtmäßigkeit zu ermöglichen (VwGH 11.12.2002, 2002/12/0043). 136 VfSlg 13.723/1994, 17.033/2003 (jeweils zu § 93 Abs 2 FrG 1997 bzw § 69 Abs 2 FrG, die die Begründungspflicht ausdrücklich auf die Anführung der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen reduziert; die zu diesen Regelungen angestellten Überlegungen des VfGH scheinen jedoch verallgemeinerungsfähig); VwGH 17.12.2004, 2004/21/0291 ua. 137 Von einer Nachvollziehbarkeit des Sachverhalts aus den Akten kann allerdings nur dann und insoweit ausgegangen werden, als der Akt keine Zweifel offen lässt, also die vorhandenen Beweismittel keiner unterschiedlichen Interpretation zugänglich sind. Handelt es sich um Ermessensentscheidungen, die schon ihrem Wesen nach mit einen höheren Begründungsaufwand verbunden sind (Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 24 Rz 66) wird mit einer lediglich auf die angewandten Gesetzesbestimmungen beschränkten Begründung idR nicht das Auslangen gefunden werden können. 138 EGMR NL 1999/1/4 (Garcia Ruiz); vgl Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 960. 139 ZB VwGH 30.5.2001, 97/21/0102; 3.9.2001, 2001/10/0023; 17.12.2004, 2004/ 21/0291 ua. Vgl Winkler, Grundrechte 507 f. 140 VfSlg 13.723/1994, 17.033/2003. 141 EGMR NL 1999/1/4 (Garcia Ruiz); Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 24 Rz 66; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 960; Peukert, Menschenrechtskonvention 2 Art 6 EMRK Rz 114 mwN. 142 Winkler, Grundrechte 475. Vgl ferner die Begründungspflicht nach Art 253 EGV für Handlungen der Gemeinschaftsorgane (hiezu Winkler, Grundrechte 507 f

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f) Informationen über den Verfahrensabschluss In einem letzten Schritt ist es die Kenntnis vom Abschluss des Verfahrens, idR daher der das Verfahren abschließenden behördlichen Erledigung, der unter Effektivitätsgesichtspunkten Bedeutung zukommt. Erst sie ermöglicht es dem Betroffenen, sich der Erledigung entsprechend zu verhalten oder aber – nach Prüfung der Erledigung – Rechtsmittel zu erheben und solcherart sicherzustellen, dass nur solche Akte dem Rechtsbestand auf Dauer angehören, die in Übereinstimmung mit den sie bedingenden Akten höherer Stufe erlassen wurden143. Die zentrale Bedeutung der Kenntnis der das Verfahren abschließenden Erledigung wird dadurch unterstrichen, dass sie grundsätzlich nur jenen Personen gegenüber Rechtswirkungen entfalten können, denen gegenüber sie ordnungsgemäß erlassen wurden. Mehr als in den bisher dargelegten Fällen ist es dabei die persönlichen Verständigung des Betroffenen, auf die im Hinblick auf die in diesem Stadium bereits bestehende Nähe möglicher Rechtsbeeinträchtigungen, zur Sicherstellung eines ausreichenden Informationsflusses zurückzugreifen ist. Gleichwohl ist sie – unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten – auch hier nicht conditio sine qua non, sondern sind auch insoweit andere, etwa Informations- bzw andere Mitwirkungsobliegenheiten des Betroffenen vorsehende Lösungsvarianten denkbar, mitunter auch – etwa bei unbekannten Adressaten oder bei Fehlen einer Kontaktmöglichkeit – unabdingbar. Hatte der Adressat bereits Kenntnis von der Anhängigkeit des Verfahrens, ist er aber in weiterer Folge für die Behörde nicht erreichbar, kommt abermals ein gänzlicher Entfall passiver Informationsrechte in Betracht144. 2. Mitwirkungsrechte ieS Gerade im Zuge des für den Verfahrensausgang entscheidenden Ermittlungsverfahrens genügt eine passive, sich in Informationsrechten erschöpfende Stellung des Betroffenen den Anforderungen an ein effektives Rechtsschutzsystem nicht. Vielmehr muss ihm die Möglichkeit eingeräumt sein, aktiv auf denn Gang auch des Ermittlungsverfahrens einwirken, seine Einschätzung der Sach- und Rechtslage – in für die Behörde beachtlicher Weise – dartun und so die Blicke der Behörde auf jene Momente lenken zu können, die seines Erachtens geeignet sind, eine ihm günstige Entscheidung zu bewirken. Insoweit muss ihm jedenfalls die Möglichkeit offen stehen, zum einen der Behörde von sich aus alle zweckdienlichen Be____________________

143 144

Novak, ÖJZ 1973, 253 f. Vgl § 8 Abs 2 ZustellG.

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weismittel und sonstigen Erkenntnisquellen an die Hand geben145, zum anderen aber auch durch die Stellung von Beweisanträgen die Setzung bestimmter behördlicher Ermittlungsschritte bewirken zu können146. Mit dem Effektivitätsgebot unvereinbar wären demnach zunächst ein gänzlicher Ausschluss dieser Rechte etwa in Form einer Substitution durch – nicht perfektionierte – Anhörungsrechte oder Anregungsmöglichkeiten. Von weit größerer praktischer Bedeutung als die Frage nach der Zulässigkeit eines gänzlichen Ausschlusses derartiger Mitwirkungsrechte ist freilich jene nach – sich aus Effektivitätserwägungen ergebenden – Vorgaben hinsichtlich ihrer Ausgestaltung. In erster Linie ist es dabei die Frage, inwieweit sich aus Effektivitätserwägungen eine Notwendigkeit ergibt, die Parteien zu Beweisaufnahme selbst beizuziehen. Lässt man zunächst die ausdrückliche Regelung des Art 6 EMRK beiseite, ergibt sich eine Notwendigkeit der Beiziehung nur in solchen Fällen, in denen andernfalls, also bei nachträglicher Bekanntgabe des Ermittlungsergebnisses, den Parteien die Wahrung ihrer Rechte unmöglich gemacht bzw erheblich erschwert würde. Ob dies der Fall ist oder nicht hängt dabei wesentlich von der Art des Beweises ab, konkret davon, ob durch ein Zuwarten bei der Einbindung der Parteien ein Rückgriff auf bestimmte Beweismittel unmöglich gemacht wird oder aber der Beweiswert darunter leiden könnte. In erster Linie sind es damit Zeugenbeweise, die eine möglichst frühzeitige Beiziehung der Parteien zur Beweisaufnahme geboten erscheinen lassen, wobei die hier zu beachtenden Problemkreise aus der strafrechtlichen Diskussion bekannt sind. Neben der Unmöglichkeit einer nochmaligen Zeugeneinvernahme etwa in Folge des Todes des Zeugen oder des Untergehens einer behördlichen Kontaktnahmemöglichkeit scheint diesbezüglich vor allem beachtlich, dass durch das Zuwarten bzw wiederholte Befragungen des Zeugen der Beweiswert seiner Aussage sukzessive abnimmt. Maßgeblich dafür ist insoweit nicht nur das Vergessen wesentlicher Momente, sondern insb auch die – gerade für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeugen erhebliche – Ursprünglichkeit und Unverfälschtheit seiner Angaben, die durch längeres Zuwarten und damit auch durch Möglichkeiten der Kontaktnahme zu anderen Zeugen oder Parteien leiden kann. Die Bedeutung der Beweisaufnahme in Gegenwart der Parteien wird durch die ausdrückliche Rege____________________

145 VfSlg 13.646/1993; vgl auch Thienel, ZfV 1996, 5 mwN. Vgl auch die Umschreibung der Rechte des Privatanklägers in § 46 Abs 2 StPO. Im gemeinschaftsrechtlichen Kontext vgl EuGH Slg 1974, 1063 (Rz 15; Transocean Marine Paint); Slg 1979, 461 (Rz 9; Hoffmann-La Roche); EuGH Slg 1983, 3461Rz 7; Michelin); Slg 1994 I-02885 (Rz 40; Fiskano); EuG Slg 2000, II-4055 (Rz 85; Ufex). 146 So zum Erfordernis der Quasiwiedereinsetzung nach § 42 Abs 3 AVG vergleichbaren Konstruktionen Thienel, ZfV 1996, 9.

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lung des Art 6 Abs 3 lit d EMRK unterstrichen. Betreffen die ausdrücklichen Verfahrensgarantien des Abs 3 auch ausschließlich das Strafverfahren, kann ihnen insoweit auch im Zivilverfahren nicht jede Bedeutung abgesprochen werden, zumal sie sich im Ergebnis lediglich als besondere Ausprägung des Rechts auf ein faires Verfahren im Sinne des Art 6 Abs 1 EMRK darstellen147. Im Zusammenhang mit anderen Beweisen, insb den im anlagenrechtlichen Kontext zentralen Sachverständigengutachten, kommt eine vergleichbare Beeinträchtigung von Parteieninteressen grundsätzlich nicht in Betracht, sodass aus Effektivitätsüberlegungen eine Beiziehung der Parteien zur Beweisaufnahme grundsätzlich nicht erforderlich ist. In diesem Sinne stehen sie einer Befundaufnahme durch den Sachverständigen ohne Beiziehung der Parteien ebenso wenig entgegen wie einem Ausschluss der Möglichkeit einer unmittelbaren Fragestellung an den Sachverständigen148. Gleichwohl eingeräumte Fragerechte etwa in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung dienen daher nicht der Effektuierung der Mitwirkungsrechte der Parteien, sondern vielmehr verfahrensökonomischen Zielen. Im Übrigen bieten aber schriftliche Gutachtungsausfertigungen den Parteien grundsätzlich ausreichend Möglichkeiten, ihre Rechte im Zusammenhang mit der Beweisaufnahme zu wahren. 3. Rechtsmittelrechte Der Sinn des rechtsstaatlichen Prinzips gipfelt – so der VfGH149 – darin, dass alle Akte staatlicher Organe im Gesetz und mittelbar letzten Endes in der Verfassung begründet sein müssen und ein System von Rechtsschutzeinrichtungen die Gewähr dafür bietet, dass nur solche Akte in ihrer rechtlichen Existenz dauernd gesichert sind, die in Übereinstimmung mit den sie bedingenden Akten höherer Stufe erlassen wurden150. Dass dieses System die Überprüfbarkeit der Rechtsmäßigkeit aller Verwaltungsakte durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts erfordert und diese zu den zentralen Stützen des rechtsstaatlichen Prinzips zählt151, ergibt sich insoweit aus den ausdrücklichen Anordnungen des B-VG. Von Interesse ist ____________________

147 IdS kann sich auch im Zivilverfahren nach Art 6 EMRK die persönliche Einvernahme von Zeugen in Gegenwart der Parteien als Erfordernis des fairen Verfahrens darstellen (idS Peukert, Menschenrechtskonvention 2 Art 6 EMRK Rz 97 mwN; vgl ferner Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 24 Rz 97). 148 IdS etwa VwGH 26.11.1991, 91/05/0119. 149 VfSlg 2.455/1952; 11.196/1986; 12.409/1990. 150 So auch Novak, ÖJZ 1973, 253 f. 151 Die Bedeutung dieser Kontrolle durch den VfGH und den VwGH betonend VfSlg 11.196/1986. Vgl ferner VfSlg 16.049/2000.

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nun, welche darüber hinaus gehenden Anforderungen es sind, die sich hinter der prima facie unscheinbaren Floskel des Systems effektiver Rechtsschutzeinrichtungen verbergen und im Zuge der Ausgestaltung vor allem des verwaltungsrechtlichen Rechtsmittelverfahrens152 Berücksichtigung verlangen. Freilich beschränken sich die hier interessierenden Vorgaben keinesfalls auf die Ausgestaltung des Rechtsmittelverfahrens ieS, etwa auf das Problem von Vorbereitungsfristen, Suspensivwirkungen oder Kognitionsbefugnisse von Rechtsmittelbehörden. Die Wirkung setzt vielmehr schon früher an, nämlich im Erstverfahren. Dessen Ausgestaltung ist es zunächst, der für die Frage auch des weiteren Rechtsschutzes bis hin zur Überprüfung der Sache durch die Höchstgerichte erhebliche Bedeutung zukommt. a) Wahl der Rechtserzeugungsform Erste Vorgaben betreffen die Wahl der Rechtserzeugungsform. Sie ergeben sich aus dem ausschließlich an bestimmte Rechtsquellentypen anknüpfenden Rechtsschutzsystems des B-VG. Eröffnen nämlich nur bestimmte Rechtsquellentypen – aus Rechtsstaatsgründen erforderlich – den Zugang zu den Höchstgerichten und damit zu einer abschließenden Rechtmäßigkeitskontrolle, bleibt dem einfachen Gesetzgeber die Wahl anderer als im Rechtsschutzsystem des B-VG vorgesehener Rechtsquellentypen verwehrt, soweit dadurch dieses System unterlaufen wird. Das bedeutet freilich nicht, dass es dem Gesetzgeber aus Rechtsstaatsgründen schlichtweg verwehrt wäre, auch im Bereich der Hoheitsverwaltung auf dem B-VG unbekannte Rechtsquellentypen zurückzugreifen bzw Rechtsakte sui generis zu kreieren, soweit das Verfahren – vom Betroffenen steuerbar – in die Rechtsschutzschienen des B-VG münden kann153. Die Geschlossenheit des Rechtsquellensystems betreffend individuelle Rechtsquellen bezieht sich daher zwingend nur auf jene Erledigungen, die das als Ganzes verstandene Administrativverfahren abschließen. Nur insoweit ist es dem einfachen Gesetzgeber verwehrt, auf andere als dem Rechtsquellenkatalog des B-VG bekannte Rechtsquellentypen zurückzugreifen154. IdS war daher etwa die Entscheidung des UBAS nach § 17 Abs 4 AsylG 1997 idF vor der Nov BGBl I 2003/101, mit der dieser über Wahrschein____________________

152 Parallele Probleme im Bereich des Zivil- und Strafprozessrechts sollen hier nicht näher verfolgt werden. 153 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 539; Eberhard, Vertrag 267 ff; grundlegend Thienel, Verwaltungsakt 57 ff; Thienel, Verwaltungsverfahren 4 52; Wessely, ZfV 1999, 539. 154 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 539 mwN; N. Raschauer/Wessely, ÖZW 2004, 73 zum Einspruch nach § 76 Abs 5 BWG.

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lichkeit der Asylgewährung abzusprechen hatte, als Bescheid zu qualifizieren155, mochten die Materialien156 derartiges auch ausdrücklich in Abrede gestellt haben. Da es sich bei der Entscheidung des UBAS im Hinblick auf seine verfassungsrechtliche Stellung als UVS um eine keiner weiteren administrativen Überprüfung zugängliche Erledigung gehandelt hatte, vermochte dem auch nicht mit dem Hinweis darauf begegnet zu werden, dass die auf einer negativen Erledigung des UBAS basierende Zurückweisung des Fremden ihrerseits der Bekämpfung im Zuge einer auf Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG gestützten Beschwerde zugänglich gewesen wäre. In diesen, einer administrativen Überprüfung nicht mehr zugänglichen Erledigungen vorgelagerten Stadien stehen Rechtsstaatsüberlegungen dem Rückgriff auf dem Rechtsquellenkatalog des B-VG unbekannte Rechtsquellen demgegenüber grundsätzlich nicht entgegen. So bestanden keine Bedenken dagegen, die Mitteilung des Bundesasylamtes über die Wahrscheinlichkeit der Asylgewährung nach § 17 Abs 4 AsylG 1997 idF vor der Nov BGBl I 2003/101 – der Auffassung der Mat entsprechend – als Rechtsakt sui generis zu qualifizieren, zumal sie einer in einen Bescheid mündenden Überprüfung der Sache – und damit einem Rechtsmittel sui generis – zugänglich war. Als ebenso zulässig erweist es sich unter Rechtsschutzgesichtspunkten, auch hinsichtlich der Zulassung der Errichtung oder Änderung von Anlagen im Schutzbereich von Bundesautobahnen nach § 21 Abs 1 BStG ein Zustimmungsverfahren vorzusehen und damit im Bereich der Hoheitsverwaltung auf vertragsähnliche Konstruktionen zurückzugreifen, da sowohl bei Verweigerung der Zustimmung als auch bei Untätigkeit der Bundesstraßenverwaltung die Möglichkeit der Initiierung eines gewöhnlichen, in einen Bescheid des Bundesstraßenbehörde mündenden Administrativverfahrens gegeben ist157. Gleiches gilt schließlich auch für die Zulässigkeit verwaltungsrechtlicher Verträge, konkreter: subordinationsrechtlicher Verträge, mithin Vereinbarungen über Rechte und Pflichten auf Grundlage des öffentlichen Rechts zwischen einem Verwaltungsorgan in hoheitlicher Funktion und einem Privaten158. Sie sind – abgesehen vom Erfordernis einer ausreichenden gesetzlichen Determinierung iSd Art 18 B-VG159 – insoweit zulässig, als sie die bescheidmäßi____________________

155

Vgl Wessely, ZfV 1999, 539. Den EBRV (686 BlgNR XX.GP 24) zufolge sollte es sich sowohl bei der Entscheidung des UBAS als auch bei der Mitteilung des Bundesasylamtes nach § 17 Abs 4 AsylG 1997 um formlose Bestimmungselemente für die Einreiseentscheidung der Grenzkontrollbehörde handeln. 157 Vgl zu diesem Konstrukt Wessely, ZfV 1997, 584 f. 158 Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 535. 159 Vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 535 ff mwN. 156

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ge Entscheidungskompetenz der Behörde unberührt lassen und – vor allem bei Meinungsverschiedenheiten – der bescheidmäßigen Erledigung derselben Angelegenheit und damit einer Nachprüfung der Sache durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts nicht entgegen stehen160. Die eben angestellten Überlegungen gelten nicht nur für die gänzliche Erledigung einer Sache, sondern gleichermaßen für Teil- oder Zwischenerledigungen. Sollen sie für die Gesamt- oder Enderledigung bindend und nicht der Überprüfungsmöglichkeit im Instanzenzug und letztendlich durch die Höchstgerichte entzogen sein, haben auch sie den obgenannten Voraussetzungen zu entsprechen. Die Notwendigkeit der Überprüfbarkeit der Rechtsmäßigkeit der das Verfahren abschließenden Erledigung steht demnach auch der Auslagerung einzelner Aspekte einer Sache in ein einer entsprechenden Kontrollen nicht zugängliches (Teil-) Verfahren entgegen, gleich ob dieses seinerseits durch behördliche Erledigung endet oder in die Erklärung eines Privaten mündet. Als idS unzulässig erweisen sich demnach etwa Regelungen von Art des § 70a Abs 3 BauO für Wien idF wrLGBl 1997/40161. Dieser Bestimmung zufolge war die Prüfbefugnis der Baubehörde im vereinfachten Baubewilligungsverfahren auf einzelne Aspekte der Sache beschränkt. Hinsichtlich anderer – auch Nachbarrechte berührender – Aspekte sah das Gesetz demgegenüber eine unbedingte Bindung an eine bestimmten Anforderungen entsprechende Erklärung eines Privaten, konkret eines Ziviltechnikers, vor. War die Behörde aber nicht berechtigt, die Sache auch hinsichtlich dieser Aspekte einer Prüfung zu unterziehen, schied auch eine dahingehende Überprüfung im Instanzenzug, aber auch durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts aus. b) Kognitionsbefugnis der Rechtsmittelbehörde Voraussetzung für die verfassungsrechtlich gebotene unbeschränkte Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns ist die Möglichkeit, diese Frage im Instanzenzug grundsätzlich ebenfalls umfassend zu relevieren und in weiterer Folge zum Gegenstand eines höchstgerichtlichen Verfahrens machen zu können. In diesem Zusammenhang ist zunächst der Frage nach der Zulässigkeit genereller Beschränkungen der Kognitionsbefugnis von Rechtsmittelbehörden lediglich auf Teilaspekte der Sache nachzugehen. Der Schlüssel zu Beantwortung liegt zunächst im Verhältnis zwischen dem Gegenstand ____________________

Vgl statt aller Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 539 ff. VfSlg 16.049/2000. Vgl zu dieser Bestimmung Funk/Kettenbach, ZfV 1997, 569 ff; Kirchmayer, bbl 1998, 22 ff; Raffler, bbl 1999, 11 ff. 160 161

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des höchstgerichtlichen Verfahrens einerseits und jenem des letztinstanzlichen Administrativverfahrens andererseits: Ersterer wird durch letzteren determiniert und kann über diesen nicht hinausgehen. Soll den Höchstgerichten die unbeschränkte Überprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns erhalten bleiben, muss dem Betroffenen auch die Möglichkeit eingeräumt sein, diese umfassend – bei beschränkter Parteistellung: auf die ihm zukommenden subjektiv-öffentlichen Rechte beschränkt – auch einer Überprüfung im Instanzenzug zuführen zu können. Mit diesem Erfordernis als unvereinbar erweisen sich demnach Regelungen von Art des § 20 Abs 2 AsylG 1991, denen zufolge im Instanzenzug etwa lediglich offenkundige Verfahrensmängel der Unterinstanz releviert werden können162. Umso mehr gilt dies für jene Fälle, in denen einzelne Aspekte eines Vorhabens – mithin die Frage der Konsensfähigkeit eines Vorhabens – bereits der Kognitionsbefugnis der Erstbehörde und damit letztlich auch jener der Rechtsmittelbehörde entzogen sind163. Die Kognitionsbefugnis der Rechtsmittelbehörde muss daher im Ergebnis jenen Bereich abdecken, der auch der nachprüfenden Kontrolle durch die Höchstgerichte unterliegt164; sie darf daher nicht enger sein als jene der Höchstgerichte. Weitere Grenzen finden Einschränkungen der Kognitionsbefugnis von Rechtsmittelbehörden im Anwendungsbereich des Art 6 EMRK165 sowie in gemeinschaftsrechtlichen Zusammenhängen, soweit diesen Behörden Gerichtsqualität iSd Art 6 EMRK bzw des Art 234 EGV zukommt bzw zukommen muss: In diesem Zusammenhang ist der Gerichtsbegriff des Art 6 EMRK wesentlich dadurch geprägt, dass das „Gericht“ über eine volle Kognitionsbefugnis sowohl im Tatsachen- als auch im Rechtsfragenbereich verfügen muss166; ob einer Behörde im Einzelfall Gerichtsqualität zukommt, ist freilich nicht nur von ihrer gesetzlich vorgesehen Befugnis, sondern vielmehr davon abhängig, wie sie den jeweiligen Fall in concreto geprüft ____________________

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VfSlg 13.834/1994. VfSlg 16.049/2000 (§ 70a BauO für Wien). 164 Vgl dazu B. Raschauer, Wirtschaftsverfassungsrecht, Rz 144. Unter diesem Gesichtspunkt stehen angesichts der eingeschränkten Prüfkompetenz des VwGH in Ermessensfragen (Art 130 Abs 2 B-VG) auch der Einschränkung der Kognitionsbefugnis der UVS im Ermessensbereich nach § 67h Abs 2 AVG keine Bedenken entgegen. 165 Außerhalb dieses Anwendungsbereichs bedarf es demgegenüber nicht notwendig der Einbindung eines Gerichts in den Rechtsschutz, um den Anforderungen der EMRK (Art 13) zu genügen (EGMR EuGRZ 1975, 91 [Rz 67; Golder]; EuGRZ 1984, 147 [Rz 113; Silver ua]; vgl Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 24 Rz 173; Öhlinger, Verfassungsrecht 7 Rz 974). 166 Vgl Mayer, B-VG 4 Art 6 EMRK C. Anm II.4.; EGMR ÖJZ 1998, 69 (Terra Woningen); EGMR EuGRZ 1985, 1985, 366 (Sramek). 163

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hat167. Fehlt allerdings bereits die gesetzliche Befugnis, vermag auch eine über die bestehende Befugnis hinausgehende Kontrollpraxis den Anforderungen des Art 6 EMRK nicht zu entsprechen. Würde nun jene – eingeschränkte – Kognitionsbefugnis der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts den Anforderungen des Art 6 EMRK im Einzelfall nicht genügen, sodass es im Vorfeld einer Entscheidung durch ein anderes Gericht iSd Bestimmung – insb durch die UVS – bedarf, verbieten sich aus Art 6 EMRK Regelungen, die die Kognitionsbefugnis dieser Behörden generellen Einschränkungen unterwerfen. Durchaus vergleichbare Grenzen ergeben sich in Sachverhalten mit Gemeinschaftsbezug durch das Erfordernis, im Rahmen des Verfahrens jedenfalls ein zur Vorlage berechtigtes Gericht iSd Art 234 EGV anrufen zu können168. Als unzulässig erweisen sich demgemäß solche Regelungen, die den Rechtszug zu einem solchen Gericht schlechthin oder doch zumindest hinsichtlich gemeinschaftsrechtlich relevanter Aspekte einer Sache ausschließen169. Von den genannten Fällen, in denen bestimmte Aspekte einer Sache der Kognitionsbefugnis der Rechtsmittelbehörde und damit auch der höchstgerichtlichen Nachprüfbarkeit schlechthin entzogen sind, sind solche zu unterscheiden, in denen zwar grundsätzlich eine ausreichende Kognitionsbefugnis der Rechtsmittelbehörde besteht, diese im Einzelfall aber – aufgrund von Zugangsbeschränkungen im weitesten Sinne – nicht in vollem Umfang ausgenützt werden darf. c) Zugangsbeschränkungen Sinn und Zweck eines geordneten rechtsstaatlichen Verfahrens (einschließlich des Rechtsmittelverfahrens) ist es, die Sache einer rechtlich richtigen Erledigung zuzuführen. Dem solcherart verfolgten Interesse der Rechtsrichtigkeit behördlicher Entscheidungen steht jedoch jenes an der – am Wert der Rechtssicherheit orientierten – Besatandskraft behördlicher Entscheidungen gegenüber. Dem Ausgleich zwischen diesen Interessen dient ua die Gestaltung des Rechtsmittelrechts, insb die (etwa durch Fristen) abgestufte Anfechtbarkeit behördlicher Entscheidungen. Abgesehen ____________________

IdS etwa EGMR 25.11.1994 (Ortenberg), ÖJZ 1995, 225; Mayer, B-VG 4 Art 6 EMRK C. Anm II.4. mwN. 168 ZB EuGH Slg 1980, 617 (Rz 10; Fewerda). Vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 129 ff; Potacs, Rechtsschutz, 130 ff; Potacs, 14. ÖJT I/1 21 ff. 169 Zur gemeinschaftsrechtlichen Zulässigkeit einer beschränkten Ermessenskontrolle (vgl Holoubek, ÖZW 1999, 89; Potacs, 14. ÖJT I/1 24 und 91), die im Wesentlichen auf eine Prüfung iSd Exzessjudikatur hinauslaufen dürfte (vgl EuGH Slg 1999, I-223 [Rz 34 f; Upjohn]: Prüfung, ob die Verwaltungsbehörde die Grenzen ihres Ermessensspielraumes offensichtlich überschritten hat). 167

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von – im Verwaltungsverfahren nur in untergeordneter Weise bedeutsamen – Formalerfordernissen sind damit in erster Linie Rechtsmittelfristen bzw Präklusionsregelungen angesprochen. Gemeinsam ist diesen Regelungsgruppen im Wesentlichen der Ausschluss der prozessualen Verfolgbarkeit va materieller Berechtigungen bei ungenütztem Verstreichenlassen der für die Geltendmachung eingeräumten Fristen; beide verfolgen damit im Ergebnis das Ziel, die Parteien zu möglichst frühzeitigen aktiven Beiträgen im Verfahren bzw zu einer Mitwirkung an der raschen Ermittlung der für die Entscheidung maßgeblichen Momente zu verhalten170. Derartige Beschränkungen stehen nun der Effektivität des Rechtsschutzes im Allgemeinen nicht entgegen171, zumal es grundsätzlich in der Hand der Parteien selbst liegt, effektiv am Verfahren mitzuwirken und insb ihr Vorbringen ehestens umfangreich zu erstatten, um Rechtsnachteile zu vermeiden. Voraussetzung dafür ist freilich die durch die verfahrensrechtliche Ausgestaltung gebotene Gewähr, dass die Parteien im Verfahren tatsächlich eine solche Möglichkeit effektiv wahrnehmen können, mithin – um mit den Worten des EuGH172 zu sprechen – ihnen durch die konkrete verfahrenrechtliche Gestaltung eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung nicht unmöglich gemacht oder doch wesentlich erschwert wird. Auf die solcherart an Vorbereitungsfristen bzw an den Informationsfluss zu stellenden Anforderungen wurde schon eingegangen173. Die dort angestellten Überlegungen gelten mutatis mutandis in jenen Fällen, in denen der Gesetzgeber – regelmäßig im Interesse von Verfahrensstraffung und Verfahrensbeschleunigung – Neuerungsverbote (sei es hinsichtlich Tatsachenvorbringen, sei es hinsichtlich Rechtsvorbringen) vorsieht, also etwa bereits den verfahrenseinleitenden Antrag gleichsam mit Präklusionsregelungen flankiert (zB § 32 Abs 1 Z 4 AslyG 1997 idF BGBl I 2003/101). Auch Neuerungsverbote müssen daher so ausgestaltet sein, dass es dem Einzelnen zumutbarere Weise möglich ist, rechtzeitig ein zweckentsprechendes Vorbringen zu erstatten. Solcherart erachtete der VfGH die in § 32 Abs 1 Z 4 AslyG 1997 idF BGBl I 2003/101 vorgesehenen Einschränkung der Neuerungsmöglichkeiten auf solche Fälle, in denen der Asylwerber auf Grund einer medizinisch belegbaren Traumatisierung nicht in der Lage war, das Vorbringen bereits im Erstverfahren zu erstatten, als mit diesen Anforderungen un____________________

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Vgl etwa VfAB 1167 BlgNR XX.GP 12 f sowie VfSlg 17.340/2004. Zur Frage der Zulässigkeit von Zugangsbeschränkungen im Lichte der Art 6 und 13 EMRK vgl EGMR ÖJZ 1998, 797 (Camenzind gg Schweiz) sowie ÖJZ 2002, 693 (Kreuz; Gerichtsgebühren). Vgl ferner Grabenwarter, Menschenrechtskonvention 3 § 24 Rz 173. 172 ZB EuGH Slg 1993, I-2981 (Rz 8; Peter), Slg 1999, I-579 (Dilexport). 173 Vgl oben S 165 ff. 171

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vereinbar. Konkret habe der Gesetzgeber, der ein zeitlich erheblich gestrafftes Zulassungsverfahren174 mit Einvernahmen unmittelbar nach der Einreise des Asylwerbers vorgesehen habe, ohne den Tatsachen, dass sich Asylwerber in diesem Zeitraum idR in einem physischen und psychischen Ausnahmezustand befänden bzw (aus dem Erstakt nicht notwendig ersichtliche175) sprachliche Verständigungsschwierigkeiten176 bestehen könnten, keine Berücksichtigung geschenkt. Sieht man vom Diskriminierungsverbot ab, gehen über den genannten Standard auch jene Anforderungen an das innerstaatliche Verfahrensrecht nicht hinaus, wie sie der EuGH im gemeinschaftsrechtlichen Zusammenhang formuliert, mithin dass dieses die Ausübung gemeinschaftsrechtlich gewährter Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder doch wesentlich erschweren dürfe (Effizienzprinzip) 177. Werden diese Grenzen nicht überschritten, so steht solcherart – könnte gefolgert werden – auch das Gemeinschaftsrecht Zugangsbeschränkungen, sei es in Form von Rechtsmittelfristen178 oder Päklusionsregelungen179 einschließlich Neuerungsverboten180, nicht entgegen. Dieser Schluss erweist sich indes als verfrüht, hält man sich vor Augen, dass der EuGH sub titulo Art 10 EGV solche ____________________

174 Nach § 24a Abs 2 AsylG 1997 idF BGBl I 2003/101 hat die Ersteinvernahme des Asylwerbers binnen 48 bzw 72 Stunden nach Einbringung des Asylantrages zu erfolgen, nach Abs 5 ist ihm zum Ergebnis der Vorprüfung eine kurze, mindestens 24-stündige Stellungnahmefrist einzuräumen, nach Abs 8 ist eine maximale Frist von 20 Tagen für das Zulassungsverfahren angeordnet. 175 Fanden die Verständigungsschwierigkeiten in den Akten ihren Niederschlag, bestand (das Verfahren war mangelhaft) zufolge § 32 Abs 1 Z 2 AsylG 1997 idF BGBl I 2003/101 kein Neuerungsverbot. 176 Vgl Pöllabauer/Schumacher, migralex 2004, 20. 177 EuGH Slg 1993, I-2981 (Rz 8; Peter), Slg 1995, I-4599 (Rz 12; Peterbroek); Slg 1999, I-579 (Dilexport); vgl Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 146. Eine solche unverhältnismäßige Erschwerung könnte nach Potacs (Beihilfengewährung, 101 f ) in bestimmten Materien (nicht so im Vergaberecht: EuGH Slg 2002, I-11617 [Rz 71 ff; Universale Bau AG], Slg 2003, I-1877 [Rz 56; Santex SpA]) etwa die Präklusionsbestimmung des § 42 AVG darstellen; dies, soweit Vorgänge betroffen seien, die aus Sicht der Gemeinschaft nicht wünschenswert wären (hier: Präklusion von Konkurrenten in Subventionssachen). 178 EuGH Slg 1995, I-4599 (Rz 16; Peterbroek). Vgl auch Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 148 f; Potacs, Rechtsschutz, 138 f mwN; Potacs, 14. ÖJT I/1 28 f; Ress, Gemeinschaftsrecht, 87. 179 EuGH Slg 2002, I-11617 (Rz 71 ff; Universale Bau AG), Slg 2003, I-1877 (Rz 56; Santex SpA). Vgl ferner EuGH Slg 1991, I-5505 (Rz 12, FNCE), wonach der Rechtsschutz durch die innerstaatlichen Gerichte entsprechend ihrem nationalem Recht zu gewähren ist, sodass vertretbar erscheint, dies auch hinsichtlich innerstaatlicher Zulassungsvoraussetzungen (etwa der Parteistellung im Verwaltungsverfahren als Voraussetzung für die Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts) anzunehmen (so Potacs, Beihilfegewährung, 99 [FN 42]). 180 EuGH Slg 1999, I- 223 (Rz 40 ff; Upjohn); vgl dazu Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 165 f; Potacs, 14. ÖJT I/1 24 f und 92 ff.

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innerstaatliche Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht als unvereinbar erachtet, die es einem im innerstaatlichen Rechtszug vorgesehenen und zur Vorlage der Sache nach Art 234 EGV berechtigten Gericht verbieten, von amtswegen die Vereinbarkeit innerstaatlicher Rechtsakte mit einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts zu prüfen, wenn sich kein Verfahrensbeteiligter innerhalb einer bestimmten Frist auf die letztgenannte Vorschrift berufen habe181. Neuerungsverboten bezüglich Rechtsvorbringen scheinen damit enge Grenzen gesetzt. Angesprochen sind damit – anders als die Auseinandersetzung in der Literatur182 erwarten ließe – nicht nur Fälle, in denen die Überprüfungsbefugnis des Gerichts im Rahmen eines an sich zulässigen Rechtsmittelverfahrens durch den Umfang der Anfechtungserklärung183 oder Präklusionsfolgen184 eingeschränkt ist, sondern auch solche, in denen sich die Entscheidung des Gerichts an sich in einer prozessualen Aussage – etwa einer Zurückweisung des Rechtsmittels wegen Verspätung oder mangels Parteistellung – erschöpfen müsste185. Die hier aufgestellte Forderung geht nun über eine dem Effektivitätsgebot entsprechende Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts iSd Art 234 EGV hinaus; konkret sei es – nimmt man den Gerichtshof ernst – im Ergebnis schlechthin unzulässig, diese Möglichkeit durch Zugangsbeschränkungen welcher Art auch immer, sei es durch Rechtsmittelfristen, sei es durch Präklusionsbestimmungen, einzuschränken186. Die Möglichkeit, ____________________

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EuGH Slg 1995, I-4599 (Rz 21; Peterbroek). Vgl etwa Kante, ÖJZ 2002, 172 ff; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 63; Potacs, 14. ÖJT I/1 88 ff; Potac, ZUV 2003, 90 f. 183 Vgl die stRsp des VwGH zur Kognitionsbefugnis der Berufungsbehörde bei beschränkter Parteistellung des Rechtsmittelwerbers (§ 66 Abs 4 AVG) bzw § 41 Abs 1 VwGG. 184 Zu denken ist zum einen an Fälle einer Teilpräklusion, zum anderen an solche, in denen eine andere Partei zulässigerweise Rechtsmittel erhoben hat. 185 Dass im Fall der Vollpräklusion anderes gelte, zumal diese die Parteistellung und damit die Rechtsmittellegitimation entfallen ließe (so Potacs, ZUV 2003, 90 [FN 46]), vermag angesichts des dem Erk EuGH Slg 1995, I-4599 (Peterbroek) zugrunde liegenden Sachverhalts nicht zu überzeugen (wie hier im Ergebnis Kante, ÖJZ 2002, 172 ff; Pallitsch, Präklusion 172). Die Situation ähnelt jener wie sie sich im Strafprozessrecht im Zusammenhang mit der amtswegigen Wahrnehmung materieller Nichtigkeitsgründe findet, wozu sich der OGH auch in jenen Fällen berechtigt und verpflichtet sieht, in denen das Rechtsmittel an sich – etwa wegen Verspätung – zurückzuweisen wäre (idS etwas SSt 42/53; krit hiezu die Lehre, etwa E.Steininger, Nichtigkeitsgründe 3 Rz 41 mwN). 186 Konkret erachtete es der EuGH als unzulässig, die Anrufbarkeit des ersten im Verfahren vorgesehenen Gerichts iSd Art 234 EGV durch eine 60-tätige Rechtsmittelfrist einzuschränken. Die Rsp legt es nahe, dass es der Ansicht des Gerichtshof zufolge offenbar im Belieben des Einzelnen liegen soll, das Ob und Wann der Überprüfung selbst zu bestimmen, ohne dass seinem diesbezüglichen Ermessen irgendwelche Schranken gesetzt werden dürften (vgl EuGH Slg 1995, I-4599 [Rz 21; Peterbroek] sowie Slg 1995, I-4705 [Rz 21 f; van Schijndel]). Dies ansprechend Pallitsch, Präklusion 173. Vgl dazu schon Potacs, Rechtsschutz, 153 f. Die Bedeutung des Peterbroek-Erk auf Einparteienverfahren einschränkend Siegel, DÖV 2004, 596. 182

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behördliche Akte auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht prüfen zu können, scheint dabei die Tatsache jedenfalls aufzuwiegen, dass Entscheidungen solcher Behörden, denen keine Gerichtseigenschaft iSd Art 234 EGV zukommt, auch im Mehrparteienverfahren im Ergebnis nie rechtskräftig werden könnten187. Vergleichsweise vorsichtig mutet es da schon an, wenn der EuGH rechtskräftigen, gegen Gemeinschaftsrecht verstoßenden Individualentscheidungen – sub titulo Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts – ihre Verbindlichkeit lediglich in solchen Fällen abspricht, in denen dieser Annahme nicht Vertrauensschutzüberlegungen entgegenstehen188. Woraus sich die überragende Bedeutung der Rechtsrichtigkeit gerade in den genannten Fallkonstellationen ergeben soll, lässt der EuGH unbeantwortet – wie sooft ersetzt die apodiktische Behauptung auch nur den Versuch einer dogmatischen Begründung189. Dies ist umso bedauerlicher, als sich der außerordentlich großzügige Umgang des Gerichtshofs mit den Phänomenen Rechtskraft bzw Verbindlichkeit individueller Entscheidungen offenbar ausschließlich auf Akte der Mitgliedsstaaten beschränken dürfte. Im Ergebnis würde wohl selbst viel Phantasie nicht hinreichen, um die genannten Ergebnisse mit dem Effizienzgrundsatz oder auf andere nachvollziehbare Weise begründen zu wollen, sodass es im Ergebnis entsprechender ausdrücklicher gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften bedürfte. Gerade solche gibt es aber insoweit nicht. Abermals scheint es – wie schon im Zusammenhang mit der Figur der unmittelbaren Anwendbarkeit nicht ordnungsgemäß umgesetzter Richtlinien – nahe liegend, auch hier von einer nicht hinzunehmenden Überschreitung der Kompetenzen des Gerichtshofs auszugehen190. Zutreffend ____________________

187 Hinsichtlich Präklusionen wie hier Pallitsch, Präklusion 174. Differenzierend hingegen etwa EuGH Slg 1961, 109 (SNUPAT); Slg 1983, 2633 (insb Rz 30 ff; Deutsche Milchkontor). Undifferenziert für die Möglichkeit der Rechtskraftfähigkeit auch gemeinschaftsrechtswidriger Akte Ress, Gemeinschaftsrecht, 87. 188 Vgl EuGH Slg 1999, I-2517 (Rz 3; Ciola) und dazu Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 150. Der Ausschluss der Verbindlichkeit gilt – will man derartiges grundsätzlich annehmen – auch hinsichtlich höchstgerichtlicher Erk (Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 150; Potacs, 14. ÖJT 109 f ). Vgl jedoch auch EuGH Slg 2004 I-837 (Kühne und Heitz) sowie Slg 2006 I-2585 (Kapferer). 189 EuGH Slg 1995, I-4599 (Rz 20; Peterbroek). Durchaus ähnlich Slg 1991, I-4269 (Rz 13; Emmott), wo der Gerichtshof von der Unbeachtlichkeit von Rechtsmittelfristen ausgeht, wenn sich das Vorbringen auf nicht ordnungsgemäß umgesetzte Richtlinien bezieht (was wohl im Ergebnis – bei allen mit der Umsetzung von Richtlinien verbundenen Unschärfen – ebenso auf zeitlich unbeschränkte Rechtsmittelmöglichkeiten hinauslaufen dürfte). Vgl demgegenüber etwa die Erk des EuGH Slg 1997, I- 4025 (Rz 29; Palmisani), Slg I-6783 (Rz 52; Fantask) sowie Slg I-1998, 49 (Edis), die zumindest auf eine Relativierung der Aussage des Erk Slg 1991, I-4269 (Emmott) hindeuten könnten (so Öhlinger/ Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 149; Potacs, 14. ÖJZ I/1 29 und 75). 190 Die Frage der Bedeutung des genannten Urteils auf das Neuerungsverbot des § 41 Abs 1 VwGG offen lassend VwGH 23.12.1999, 98/06/0218.

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hält er insoweit nämlich in seinem Erk Slg 1980, 1887 (Rz 12; Express dairy foods ltd) fest, dass es nicht Aufgabe des Gerichtshofs ist, allgemeine materiell- oder verfahrensrechtliche Bestimmungen aufzustellen, die nur von den zuständigen Instanzen erlassen werden können. Die Annahme der absoluten Nichtigkeit der genannten Entscheidungen rückt daher auch hier in greifbare Nähe. d) Suspensivwirkung von Rechtsmitteln / vorläufiger Rechtsschutz 191 Rechtsschutzeinrichtungen müssen ihrer Zweckbestimmung entsprechend faktisch effektiv sein, sodass es grundsätzlich ihrer Flankierung durch Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes bedarf, die verhindern, dass der Rechtsschutzsuchende bis zur endgültigen Erledigung seines Rechtsschutzgesuchs einseitig mit den Rechtsfolgen potentiell rechtswidriger Akte belastet wird192; dieser Grundsatz vorläufigen Rechtsschutzes während eines anhängigen Rechtsmittelverfahrens betrifft alle Arten behördlicher Verfahren193. Auch das Gebot, Rechtsmitteln Suspensivwirkung zuzuerkennen bzw sie mit Instrumenten eines vorläufigen Rechtsschutzes zu flankieren, ist freilich kein absolutes. Vielmehr lässt es – notwendigerweise – insoweit Ausnahmen zu, als dies zur Erreichung mit der angefochtenen Erledigung verfolgter Interessen erforderlich ist und das Interesse an der sofortigen Umsetzung der Erledigung jenes Betroffener an der Suspensivwirkung des Rechtsmittels überwiegt. Die Notwendigkeit der Zuerkennung von Suspensivwirkung bzw vorläufigen Rechtsschutz ergibt sich daher aus einer – die genannten Interessen einzubeziehenden – im Einzelfall anzustellenden Interessensabwägung, wobei es regelmäßig Momente wie das Gewicht bzw die Irreversibilität eines allenfalls drohenden Schadens sind, die einer Suspensivwirkung das Wort reden194. Ob diese Abwägung von der Behörde im Einzelfall vorgenommen195 oder aber vom bereits im ____________________

191 Vgl dazu etwa Thienel, ZfV 1996, 15; Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht 3 132 ff und 166 ff; Potacs, 14. ÖJT I/1 40 ff. 192 ZB VfSlg 14.374/1995; 15.511/1999; 16.460/2002. B. Raschauer, WBl 1993, 180; Thienel, ZfV 2001, 728 mwN. Im gemeinschaftsrechtlichen Zusammenhang vgl Potacs, Rechtsschutz, 145 ff. 193 VfSlg 16.460/2002 (§ 78 Abs 1 GewO); gleichartige verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen das Weiterbetriebsrecht nach § 359c GewO (idS B. Raschauer, WBl 1993, 181; aM Aichlreiter, WBl 1993, 183 ff. 194 Dies betonend VfSlg 17340/2004 unter Hinweis auf EGMR ÖJZ 1997, 632 (Chahal gg Vereinigtes Königreich). Zum Erfordernis einer Interessensabwägung auch EuGH Slg 1990, I-2879 (Rz 25; Kommission/Deutschland) sowie Slg 1990, I-2433 (Rz 21; Factortame). Vgl Pöschl, ZfV 2001, 171 ff; Potacs, ZUV 3/2003, 91. 195 ZB § 9 Abs 3 BundesbetreuungsG idF Art II BGBl I 2004/32.

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Gesetz selbst vorweggenommen werden soll196, liegt im Ermessen des einfachen Gesetzgebers. Grenzen ergeben sich freilich insofern, als diese Interessensabwägung bereits auf Verfassungsebene vorweggenommen wird, sodass es dem einfachen Gesetzgeber etwa verwehrt wäre, die Wirkung aufhebender höchstgerichtlicher Erk aus Gründen anderer öffentlicher Interessen vorläufig zu suspendieren197. Macht er von letztgenannter Möglichkeit – gleich ob durch nähere Determinierungen einschlägiger behördlicher Entscheidungen198 oder durch einen gänzlichen Ausschluss vorläufigen Rechtsschutzes für bestimmte Fallkonstellationen199 – Gebrauch, hat er darauf zu achten, dass die (teilweise) vorweggenommene Interessensabwägung allen erfassten Fallkonstellationen gleichermaßen gerecht wird200. Letztendlich ist es auch hier die Frage der sachlichen Rechtfertigung des Ausschlusses der Suspensivwirkung bzw des vorläufigen Rechtsschutzes, die über die Vereinbarkeit einer Regelung mit der Verfassung – dem Rechtsstaatsprinzip wie dem Gleichheitssatz201 – entscheidet. Fehlt es an einer derartigen sachlichen Rechtfertigung, erweist sich der Ausschluss als unzulässig202. Die Rsp des VfGH geht darüber allerdings insoweit hinaus, als sie auch bei grundsätzlicher Zulässigkeit des Ausschlusses der Suspensivwirkung für denkmögliche203 Ausnahmekonstellationen Möglichkeiten fordert, ausnahmsweise Suspensivwirkung zuzuerkennen bzw vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren204 oder aber andere Instrumente zum Ausgleich von Härtfällen205 vorzusehen. Gleichartige Überlegungen gelten im Zusammenhang mit Fällen eines sog Probe- bzw Versuchsbetriebes (zB § 44 AWG 2002), mithin einer grundsätzlich zeitlich beschränkten und zu dem Zweck der abschließen____________________

196 Unter Heranziehung derartiger Überlegungen gelangt etwa Aichlreiter (WBl 1993, 183 ff ) zur Annahme der Verfassungskonformität der §§ 78 Abs 1 und 359c GewO idF BGBl 1992/29. AM B. Raschauer, WBl 1993, 179 ff, sowie hinsichtlich letztgenannter Bestimmung VfSlg 16.460/2002. 197 Vgl dazu Pöschl, ZfV 2001, 167 ff. 198 ZB § 56 Abs 2 AlVG. 199 ZB § 57 Abs 2 AVG. 200 Vgl Pöschl, ZfV 2001, 172. 201 VfSlg 16.460/2002; 17.340/2004. 202 VfSlg 14.374/1995; 15.511/1999. 203 Derartige Ausnahmekonstellationen sind etwa dann nicht denkbar, wenn der Ausschluss der Suspensivwirkung Rechtsmittel gegen behördliche Akte betrifft, deren Voraussetzung darin besteht, dass Gefahr im Verzug vorliegt (zB § 57 Abs 2 AVG). 204 VfSlg 14.374/1995, 14.671/1996, 14.765/1997; 15.511/1999. Zu enge Grenzen der Zuerkennungsmöglichkeit beanstandend VfSlg 13.003/1992; 13.305/1992. 205 VfSlg 16.994/2003 (Möglichkeit von Stundung und Ratenzahlung bei Ausschluss der aufschiebenden Wirkung abgabenrechtlicher Berufungen)

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den Beurteilung der Sache erteilten Erlaubnis, mit der Ausführung des Vorhabens oder Teile desselben bereits vor der behördlichen Entscheidung zu beginnen. War es in den bisher dargelegten Fällen das Problem der Wirksamkeit (noch) nicht rechtskräftiger behördlicher Erledigungen, gehen die gegenständlichen Fälle gleichsam noch einen Schritt weiter, indem sie – in der Natur der Sache liegend – (wenn auch eingeschränkte) Berechtigungen verleihen, obgleich eine entsprechende Beurteilung der Sache noch nicht erfolgte bzw erfolgen konnte. Die Problematik liegt freilich nicht in der Figur des Probe- bzw Versuchsbetriebes an sich, sondern vielmehr in der Tatsache, dass den einschlägigen Bestimmungen – soweit ersichtlich ausnahmslos – eine Einbindung von Nebenparteien, insb der Nachbarn, fremd ist. Die solcherart bestehende Möglichkeit der Aufnahme des Vollbetriebes außerhalb des Zulassungsverfahrens und in einer von den Nachbarn letztlich selbst in Extremfällen nicht beeinflussbaren bzw bekämpfbaren Weise scheint mit den Grundsätzen eines effektiven Rechtsschutzes schwer vereinbar206. Der VfGH teilte entsprechende Bedenken an einem undifferenzierten Ausschluss der Parteistellung von Nachbarn im Verfahren zur Genehmigung eines Versuchsbetriebes – was angesichts seiner zuvor dargelegten Rsp zur Erforderlichkeit vorläufigen Rechtsschutzes verwundert – nicht207. 4. Recht des Konsenswerbers … a) … auf eine vereinfachte Zulassung? Die bisherigen Ausführungen beleuchteten im Wesentlichen die Frage nach den Grenzen vereinfachter, vielfach unter Ausschluss der Nachbarn durchzuführender Zulassungsverfahren, die Frage nach der Zulässigkeit derartige Maßnahmen, nach dem Dürfen des Gesetzgebers. Sie leitet fast zwangsläufig zu jener nach dem Müssen des Gesetzgebers über, mithin danach, ob sich Verfahrensvereinfachungen, von mehr oder minder weit gehenden Einschränkungen nachbarlicher Mitwirkungsrechte bis hin zum völligen Verzicht auf eine präventive Prüfung, nicht ihrerseits als notwendige Folge verfassungs- und/oder gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben ergeben können – ein Aspekt, dem in der bisherigen Diskussion dieses Problemkreises kaum Augemerk geschenkt wurde. Das verwundert umso mehr, als nicht übersehen werden kann, dass sich durch anlagenrechtliche Re____________________

206 B. Raschauer, RdU 1996, 162, Thienel, ZfV 1996, 1, 4 ff. Unter Hinweis auf zweckentfremdende Rückgriffe auf dieses Instrumentarium ferner Pauger, Gewerberecht, Rz 409. 207 VfSlg 14.425/1995 mwN. Krit hiezu Aichlreiter, WBl 1994, 330 ff; B. Raschauer, RdU 1996, 162 (FN 9).

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Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung

gime bewirkte Beschränkungen verfassungsrechtlich garantierter Freiheitssphären nicht nur auf die einschlägigen materiellen Regelungen, sondern auch auf Determinierungen verfahrensrechtlicher Natur zurückführen lassen. Während der VfGH Fragen der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung (insb von Einschränkungen nachbarlicher Mitwirkungsrechte) – soweit ersichtlich – ausschließlich unter dem Blickwinkel des gesetzgeberischen Dürfens unter die Lupe nahm, wendet sich die Rsp des EuGH gerade im Zusammenhang mit die Grundfreiheiten beschränkenden Maßnahmen auch der Frage eines entsprechenden Müssens zu208: Wie jede Beschränkung des freien Wahrenverkehrs oder des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs unterlägen auch solche verfahrensrechtlicher Natur den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips, müssten also zur Erreichung des durch die Maßnahme verfolgten Ziels erforderlich sind. Dies sei nicht der Fall, wenn das durch die Maßnahme verfolgte Interesse auch auf eine andere, den freien Wahrenverkehr weniger beeinträchtigende Art erreicht werden könne. Genüge es daher etwa zur Erreichung dieses Ziels, Verstößen gegen bestimmte Vorschriften mit Maßnahmen nachprüfender Kontrolle bzw mit abschreckenden Sanktionen entgegenzuwirken, sei ein präventives Zulassungsverfahren nicht mehr zulässig209. Die dort angestellten Überlegungen lassen sich nun weitgehend unverändert auch auf die hier interessierenden Fallkonstellationen übertragen. Wird an der Eignung präventiver, alle durch das Vorhaben möglicherweise beeinträchtigten Personen einbindender (ordentlicher) Zulassungsverfahren kaum je ein Zweifel bestehen können, gilt dies evidenterweise für das nächste Element der Verhältnismäßigkeitsprüfung, für jenes der Erforderlichkeit, nicht mehr in gleicher Weise. Genannt seien beispielsweise jene Fälle, in denen der VfGH mehr oder minder weit gehende Einschränkungen nachbarlicher Mitwirkungsrechte als zulässig – mit anderen Worten: eine weitergehende Einbindung zur Wahrung ihrer Interessen für nicht erforderlich – erachtete. Genügt jedoch insoweit eine weniger weit gehende Einbindung, so ist der Gesetzgeber nicht nur berechtigt, sondern – aus ____________________

208 Vgl etwa EuGH Slg 1999, I-0431 (Rz 34; Österreichische Unilever GmbH/Smithkline Beecham Markenartikel GmbH) und Slg 2002 I-09375 (Rz 45; Linhart und Biffl). 209 Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang insb, dass der EuGH ein solches ausschließlich repressives Instrumentarium im Zusammenhang mit gesundheitsbezogenen Angaben auf Kosmetika nicht nur zu Zwecken des Verbraucherschutzes und der Lauterkeit des Wettbewerbs, sondern auch zu solchen des Schutzes der Gesundheit als ausreichend erachtet (EuGH Slg 1999, I-0431 [Rz 35; Österreichische Unilever GmbH/Smithkline Beecham Markenartikel GmbH]). Im Zusammenhang mit Beschränkungen der Kapitalund Zahlungsverkehrsfreiheit vgl EuGH Slg 1999, I-3099 (Rz 44 f; Konle), Slg 2003 Seite I-09743 (Rz 41 ff; Ospelt) ua.

Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Vorgaben im Einzelnen

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dem Titel des Verhältnismäßigkeitsprinzips – auch verpflichtet, entsprechende Verfahrensvereinfachungen vorzusehen210. Dass dem Gesetzgeber insoweit ein nicht unerheblicher rechtspolitischer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist, der weitgehend auf ein Exzessverbot hinauslaufen dürfte, sei freilich eingeräumt. b) … auf Zulassung im ordentlichen Verfahren? Liegt es nicht am Konsenswerber, durch die Art des Anbringens – insb durch Anzeige oder Antrag211 – die Weichen für einen mehrerer Verfahrenstypen zu stellen, wird daher der Verfahrenstypus – wie im gewerblichen Betriebsanlagenrecht212 – nicht bereits durch die Art des Anbringens festgelegt, stellt sich abschließend die Frage, ob auch dem Konsenswerber bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ein Recht auf Zulassung im ordentlichen Verfahren und damit insgesamt ein solches auf rechtmäßige Subsumtion des Vorhabens zukommt. Die Frage mag auf den ersten Blick verwundern, könnte man doch davon ausgehen, dass es für den Konsenswerber unerheblich sein müsste, ob sein Vorhaben im einen oder anderen Verfahrenstypus seine Zulassung erfährt. Gerade die aus Sicht des Konsenswerbers nicht unerheblichen Vorteile eines vereinfachten Verfahrens, insb die regelmäßig raschere und einfachere Erlangung der Zulassung, scheint zunächst klar einer Verneinung der gestellten Fragen das Wort zu reden. Diesen Vorteilen stehen jedoch – wie sich aus den bisherigen Ausführungen ergibt – bisweilen nicht unbeachtliche Nachteile gegenüber, sei es, dass die etwa den Nachbarn eingeräumte Möglichkeit, nachträglich – im worst case zeitlich unbeschränkt – die Beseitigung des Konsenses zu bewirken213, die Verwirklichung des Vorhabens mit erheblicher Unsicherheit verbunden ist, sei es, dass im vereinfachten Verfahren zugelassene Anlagen von der zivilgerichtlichen Rsp als nicht behördlich genehmigte Anlagen beurteilt werden. So gesehen kann aber auch eine Beschwer des Konsenswerbers nicht schlichtweg verneint werden, wenn sein Vorhaben zu ____________________

210 Nicht verhehlt sei, dass der Rsp des VwGH zufolge etwa kein Rechtsanspruch auf Durchführung eines vereinfachten Verfahrens iSd § 359b GewO besteht (zB VwGH 22.4. 1997, 97/04/0037; idS auch Potacs, Betriebsanlagenrecht, 814). 211 Wesentlich ist insoweit, dass die Behörde nicht befugt ist, gestellte Anträge auf Erteilung baubehördlicher Bewilligungen in Anzeigen umzudeuten und umgekehrt (vgl etwa VwGH 2.7.1998, 97/06/0086). 212 B. Raschauer, Verfahren, 84. 213 Erwogen werden könnte insoweit allenfalls die Möglichkeit, Unklarheiten im Wege von Feststellungsbescheiden zu beseitigen (idS Kastner, RdU 1999, 59; aM Krzizek, Baurecht II 27).

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Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung

Unrecht in einem vereinfachten Verfahren zugelassen wurde. Die eingangs gestellte Frage nach einem Recht des Konsenswerbers auf rechtmäßige Subsumtion des Vorhabens ist daher zu bejahen214.

C. Beginn und Ende der Parteistellung 1. Beginn der Parteistellung Von zentralem praktischem Interesse ist – va unter Effektivitäts- und damit unter Rechtsstaatsgesichtspunkten – die Frage nach den zeitlichen Eckpunkten, also nach Beginn und Ende der Parteistellung. Sie markieren jene Phase, innerhalb derer der betreffenden Person die mit der Parteistellung verbundenen prozessualen Rechte, wie insb jenes auf Akteneinsicht und auf Parteiengehör, einzuräumen sind. Mag diesen Überlegungen auch über den Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze hinaus Bedeutung zukommen, sollen sie in erster Linie anhand des AVG ausgebreitet werden. Eine ausdrückliche Regelung betreffend die zeitlichen Eckpunkte der Parteistellung wird man im AVG – sieht man von §§ 42 und 44b AVG ab – vergebens suchen. Dies mag auf den ersten Blick insb aus Sicht des Praktikers bedauerlich scheinen, findet seine Erklärung aber in der Mannigfaltigkeit der dem Regime des AVG unterliegenden Verwaltungstätigkeit. Damit unterscheidet sich das hier bestehende Problem im Ergebnis nicht mit dem der Abgrenzung von Parteien, Beteiligten und sonstigen Personen. Und abermals ist es die zentrale Bestimmung des § 8 AVG, bei der ein entsprechender Lösungsversuch ansetzen muss. § 8 AVG bestimmt, dass Personen, die eine Tätigkeit einer Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit einer Behörde bezieht, Beteiligte, und, sofern sie an der Sache kraft eines Rechtsanspruchs oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sein, Parteien sind. Daraus ergibt sich zunächst, dass die Stellung als Beteiligter und sohin auch jene als Partei die Anhängigkeit eines – dem Regime des AVG – unterliegenden Verfahrens voraussetzt. Sie beginnt daher frühestens mit der Einleitung und endet im Allgemeinen spätestens mit seinem (rechtkräftigen) Abschluss. ____________________

214 Durchaus auf dieser Linie scheint auch die jüngere amtshaftungsrechtliche Rsp des OGH zu liegen, der zufolge selbst der Konsenswerber im Falle rechtswidrig erteilter Zulassungen des Vorhabens Amtshaftungsansprüche geltend machen kann, mithin insoweit ein Recht auf eine negative behördliche Entscheidung besteht (vgl dazu ausführlich Hecht, RdU 2001, 123 ff; Kerschner, RdU 2001, 128 f; Seebacher/Sorger, bbl 2006, 89 ff ).

Beginn und Ende der Parteistellung

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a) Einleitung des Verfahrens Die Parteistellung beginnt frühestens mit der Einleitung des Verwaltungsverfahrens, also mit jenem Zeitpunkt, ab dem eine bestimmte Verwaltungssache bei der Behörde anhängig wird. Der Anhängigkeit und damit auch dem Zeitpunkt der Einleitung eines Verwaltungsverfahrens kommt nicht nur im gegenständlichen Zusammenhang, sondern vielfach auch im Rahmen von Übergangsbestimmungen Bedeutung zu: Hat die Behörde ihrer Entscheidung grundsätzlich die im Zeitpunkt ihrer Erlassung geltende Rechtslage zugrunde zu legen215, so steht gerade im anlagenrechtlichen Zusammenhang die Anhängigkeit des Verfahrens vielfach einem Wechsel der Sache in ein neues Regelungsregime entgegen. Neben entsprechenden Übergangsbestimmungen im Rahmen von Gesetzesänderungen, wonach auf anhängige Verfahren noch das bisher geltende Gesetz anzuwenden ist216, ist hier vor allem an Sperrfristen im Zusammenhang mit der Änderung örtlicher Raumordnungsprogramme zu denken217. Die insoweit durchaus ähnliche Problemlage scheint es zu erlauben, auch im hier interessierenden Zusammengang auf zu diesem Problemkreis vorliegende Lehre und Rsp zurückzugreifen. Die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens ist – anders als beispielsweise jene des streitigen Zivilprozesses – kein homogenes, an einheitliche Formvorschriften gebundenes prozessuales Phänomen. Insb ist dem AVG eine abschließende Regelung betreffend die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens fremd. Vielmehr begnügt sich das Gesetz damit, die Behörde zu einer amtswegigen Einleitung zu verpflichten, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und statuiert sohin lediglich subsidiär das Offizialprinzip (§ 39 Abs 2 AVG)218; und in der Tat stellen spezielle, die Einleitung von Verwaltungsverfahren regelnde Bestimmungen auch im Bereich des Anlagenrechts keine Seltenheit dar. Liegt der Gegenstand der Amtshandlung bzw des Verfahrens überwiegend oder ausschließlich im Interesse eines Beteiligten, so wird die Einleitung des Verfahrens regelmäßig von seiner Initiative abhängig gemacht. Das Verfahren ist – ausschließlich oder fakultativ – aufgrund eines Anbringens (Antrages, Gesuchs) eines Beteiligten einzuleiten219. ____________________

215

ZB VwSlg 8.998 A/1976, 9315 A/1977; VwGH 20.3.1997, 95/06/0137. ZB § 77 Abs 1 NÖ BauO; § 108 Abs 2 Tir ROG 1994; § 376 Z 11 Abs 3 GewO. 217 Vgl etwa § 17 Abs 1 UVP-G bis zur Nov BGBl I 2000/89; § 23 Abs 2 NÖ ROG 1976. Derartige Sperrfristen dienen in erster Linie dem Vertrauensschutz (vgl Hauer/ Zaussinger, NÖ Baurecht 6 § 22 NÖ ROG 1976 Anm 11). 218 Vgl VwGH 24.3.1998, 97/05/0258; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 261. 219 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 263. 216

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Diese unterschiedlichen Einleitungsmöglichkeiten machen auch hinsichtlich der Feststellung des Zeitpunktes der Einleitung eine differenzierte Betrachtung notwenig. (1) Einleitung auf Antrag (a) Antragsgebundenheit Als relativ unproblematisch erweist sich zunächst die Bestimmung des Einleitungszeitpunktes bei auf Antrag einzuleitenden Verfahren, sei es, dass sich der Antrag auf die Erlassung von Bescheiden oder Verordnungen220 bezieht oder die Setzung bestimmter faktischer behördlicher Leistungen221 verfolgt. Ob ein Verfahren ausschließlich oder fakultativ auf Antrag Beteiligter eingeleitet werden kann, ergibt sich aus den Verwaltungsvorschriften, wobei es hiezu nicht notwendig einer expliziten Anordnung bedarf, wonach die Behörde (ausschließlich oder auch) auf Antrag tätig zu werden hat. Vielmehr genügt es, dass sich der Gesetzgeber etwa – die Einleitungsleitungsmöglichkeit auf Antrag voraussetzend – darauf beschränkt, die näheren Modalitäten des Antrags bzw die an ihn zu stellenden Anforderungen (zB Antragsbeilagen) zu umschreiben222. Aber selbst das Fehlen derartiger Anhaltspunkte lässt noch nicht notwendig den Schluss zu, dass eine Einleitung auf Antrag eines Beteiligten ausscheidet. Vielmehr kann sich eine entsprechende Antragsmöglichkeit auch aus dem Sinnzusammenhang der jeweiligen Normen ergeben. Räumt eine Norm bestimmten Personen subjektiv-öffentliche Rechte ein, so steht diesen vielfach ein entsprechendes Antragsrecht auf Einleitung eines entsprechenden Verfahrens zu. Solcherart wurde Nachbarn im baupolizeilichen Auftragsverfahren nach § 113 NÖ BauO 1976 ein solches Antragsrecht zuerkannt, mochte auch dem Gesetz eine entsprechende explizite Anordnung nicht entnehmbar gewesen sein223. Zwingend ist dieser Zusammenhang, dass Personen, denen in einem bestimmten Verfahren materielle Berechtigungen eingeräumt sind und die in diesem Verfahren Parteistellung genießen, auch entsprechende Antragsrechts zukommen müssen, allerdings nicht224; dies nicht einmal dann, wenn die Einleitung eines solchen Verfahrens durchaus ____________________

220 ZB Antrag auf Anerkennung als Religionsgesellschaft nach dem AnerkennungsG, RGBl 1874/68. 221 ZB Ausstellung eines Reisepasses. 222 Vgl § 353 GewO. 223 ZB VwGH 27.10.1998, 95/05/0158. 224 Das Recht auf Mitwirkung an der verfahrensrechtlichen Erledigung des gegebenenfalls unulässigen Antrages bzw und damit eine entsprechende Parteistellung bleibt davon freilich unberührt.

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in ihrem Interesse liegen mag225. Die ausschließlich amtswegige Aufhebungs- bzw Abänderungsmöglichkeit des § 68 Abs 2 AVG oder des § 52a VStG macht dies ebenso deutlich wie die wohl einhellige Meinung, dass der aus einem (bau-)polizeilichen Auftrag zu verpflichtenden Person kein entsprechendes Antragsrecht auf die Erlassung derartiger Akte zusteht226. Der Behörde in diesen Fällen gleichwohl zugehende Anträge sind – soweit sie nicht als Anregungen auf amtswegige Verfahrenseinleitung verstanden werden (können) – als unzulässig zurückzuweisen227. (b) Verfahrenseinleitung – Einbringen oder Einlangen? Wird die Behörde mit einem Antrag konfrontiert, so trifft sie im Anwendungsbereich des AVG – sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anders bestimmen228 – unbeschadet § 13 Abs 3 AVG gemäß § 73 Abs 1 AVG die Pflicht, diesen Antrag unverzüglich, längstens aber binnen sechs Monaten einer (bescheidmäßigen) Erledigung zuzuführen. Der behördlichen Verpflichtung steht ein korrespondierendes, verfahrensrechtlich im Wege von Devolutionsanträgen (§ 73 Abs 2 AVG) bzw Säumnisbeschwerden (Art 132 B-VG) unmittelbar durchsetzbares Recht gegenüber. Ausschlaggebend ist insoweit ausschließlich, dass das Anbringen der Behörde zukommt229 bzw von dieser – etwa in der Einlaufstelle230 – entgegengenommen wird. Eines auf das tatsächliche Zukommen folgenden behördlichen Tätigwerdens gleich welcher Art bedarf es insoweit nicht. Nicht beantwortet ist damit allerdings die Frage nach dem genauen Zeitpunkt, mit dem von einer Anhängigkeit des Verfahrens auszugehen ist. Unweigerlich fällt insoweit das Begriffspaar Einbringen und Einlangen ins Auge. Zwar umschreiben beide Ausdrücke grundsätzlich denselben Zeitpunkt (nämlich jenen des Übergehens des Anbringens von der Sphäre des Senders in jene des Empfängers231), dies jedoch aus unterschiedlichen Perspektiven: einmal aus jener des Senders (konkret des Einschreiters), einmal aus jener des Empfängers (konkret der Behörde). Bedeutung erlangt diese Belegung zweier Ausdrücke mit ein und demselben Phänomen in jenen Fällen, in denen der Übergang eines Anbringens von einer ____________________

225 Zu denken ist insb an – auch im Interesse der Nachbarn liegende – verwaltungspolizeiliche Verfahren (zu § 360 GewO vgl etwa VwGH 24.10.2001, 2001/04/0173). 226 Vgl VwSlg 13.427 A/1991 (Antrag auf Festsetzung einer Sperrstunde nach § 198 Abs 5 GewO); VwGH 24.1.1995, 94/04/0244 (Antrag auf Vorgehen nach § 79 GewO). 227 ZB VwSlg 13.427 A/1991. 228 Kürzere oder längere Entscheidungsfristen sind nicht nur im Anlagenrecht häufig. Vgl zu den Grenzen der Zulässigkeit derartiger Abweichungen VfSlg 15.218/1998; Wessely, ZfV 1999, 533 ff. 229 Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren I 8 § 73 AVG Anm 4. 230 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 637. 231 VwGH 19.11.1996, 96/08/0177.

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Sphäre in die andere lediglich zugunsten einer Gruppe, nämlich zugunsten von Sender (§ 33 Abs 3 AVG) oder Empfänger (§ 13 Abs 5 AVG), verschoben wird, hinsichtlich der anderen aber unberührt bleiben soll. Der im hier interessierenden Zusammenhang maßgebliche Beurteilungshorizont scheint – zumindest prima facie – jener der Behörde zu sein, der maßgebliche Zeitpunkt jener des Einlangens: erst mit diesem Zeitpunkt liegt ein Anbringen vor232, erst mit diesem Zeitpunkt stehen ihr Reaktionsmöglichkeiten offen, erst mit diesem Zeitpunkt entstehen ihre Handlungspflichten. Gleichwohl vermögen Anbringen mitunter nicht erst in jenem Zeitpunkt, sondern – zufolge § 33 Abs 3 AVG – bisweilen bereits mit Übergabe an die Post232a Rechtwirkungen zu entfalten, indem sie etwa im Falle eines Rechtsmittels den Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung hindern, mag die Behörde auch in diesem Zeitpunkt naturgemäß noch keine Kenntnis davon besitzen (können). Dies allerdings unter der Voraussetzung, dass das Anbringen in der Folge der Behörde auch tatsächlich zukommt; das diesbezügliche Risiko trägt – wie im Übrigen bei allen Übermittlungsarten233 – der Einschreiter234. Diese Wirkungen der Post übergebener Anbringen bzw die Stellung der Post gleichsam als verlängerter Arm der Behörde235 scheint es wohl im Ergebnis für den VwGH auch zu rechtfertigen, den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung auf Antrag im Zusammenhang mit Übergangsbestimmungen und Sperrfristen im Rahmen von Änderungen örtlicher Raumordnungsprogramme mit jenem des Einbringens des Anbringens gleich zu setzen236. Dies bedeutete zunächst, dass auf Antrag einzuleitende Verfahren jedenfalls in dem Zeitpunkt anhängig werden, in dem der Antrag – sei es persönlich, durch Boten oder per Post – der Behörde durch Übergabe an die von ihr bestimmte Einlaufstelle oder durch Einwurf in einen Einlaufkasten zugeht bzw von ihr entgegengenommen wird237. Eine Verpflichtung zur Entgegennehme – im hier interessierenden Zusammenhang grundsätzlich erforderlicher (§ 13 Abs 2 AVG237a) – schriftlicher Anbringen ____________________

ZB VwGH 3.9.2003, 2002/03/0139. Vgl Thienel, Verwaltungsverfahren 4 105. Nunmehr: Zustelldienst iSd § 2 Z 7 ZustellG (BGBl I 2008/5). 233 Zur Übermittlung mittels e-mail zB VwGH 3.9.2003, 2002/03/0139. 234 ZB VwGH 26.1.1996, 95/02/0292. 235 Mannlicher/Quell, Verwaltungsverfahren I 8 § 3 AVG Anm 3. 236 IdS die stRsp des VwGH (zB VwGH 22.5.2001, 99/05/0244) im Zusammenhang mit auf die Anhängigkeit des Verfahrens abstellenden Übergangsbestimmungen (vgl dazu Hengstschläger/Leeb, AVG § 39 Rz 4; Kastner, Rechtslage 38 f ). Angemerkt sei jedoch, dass den einschlägigen Entscheidungen – soweit ersichtlich – keine Fälle zugrunde lagen, in denen der Zeitpunkt des Einbringens vor, jener des Einlangens nach dem jeweiligen Stichtag lag, sodass insoweit eine lediglich unscharfe Ausdrucksweise vorliegen könnte. 237 ZB VwGH 19.6.1996, 94/01/0597. Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 519. 237a Nunmehr § 13 Abs 1 Satz 2 AVG (BGBl I 2008/5). 232

232a

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besteht allerdings nur während der Amtsstunden238. Gleichwohl außerhalb der Amtsstunden entgegengenommene Anbringen gelten jedoch gleichermaßen mit Entgegennahme als eingebracht239. Nicht notwendig ist insofern, dass das Anbringen unmittelbar durch ein Behördenorgan240 entgegengenommen wird241. Vielmehr kann sich die Bereitschaft zur Entgegennahme schriftlicher Anbringen auch außerhalb der Amtsstunden etwa auch aus der Einrichtung eines Einlaufkastens ergeben. Maßgeblich ist diesfalls – soweit die Behörde nicht zu erkennen gibt, den Einlaufkasten nur zu bestimmten Zeiten zu leeren und damit solcherart übermittelte Anbringen nur zu diesen Zeiten entgegen zu nehmen242 – der Zeitpunkt des Einwurf in den Einlaufkasten243. Ähnliches gilt für auch außerhalb der Amtsstunden bereit stehende technische Empfangsmöglichkeiten, soweit sie eine Feststellung des Zeitpunkts des Einlangens erlauben. Zu den Klassikern zählen insoweit auch außerhalb der Amtsstunden empfangsbereite Faxgeräte (Telekopierer)244 und Fernschreiber245, in zunehmendem Ausmaß aber auch elektronische Postfächer der Behörden. Maßgeblich ist insoweit grundsätzlich jener Zeitpunkt, in dem die übermittelten Daten vom Endgerät (zB Faxgerät) der Behörde empfangen werden oder in den elektronischen Verfügungsbereich der Behörde gelangen246. Unklar ist die Behandlung von Anbringen in jenen Fällen, in denen die gewählte technische Form eine Feststellung des Übermittlungszeitpunktes – sei es systemimmanent, sei es aufgrund eines technischen Defekts – nicht zulässt. Trotz der unglücklichen Formulierung des § 13 Abs 5 Satz 2 AVG, wonach außerhalb der Amtsstunden aber binnen offener Frist eingebrachte Anbringen bei technischer Feststellbarkeit des Übermittlungszeitpunktes247 als rechtzeitig eingebracht gelten, scheint das Gesetz wohl einer wirksamen Einbringung von Anbringen außerhalb der Amtsstunden auch ohne technische Feststellbarkeit des Empfangszeitpunktes nicht schlechthin entgegenzustehen. Evident wird dies, wenn das Anbringen – wenn auch schon ____________________

238 Vgl Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 157 sowie 237. Zur Frage der Folge nicht ordnungsgemäß kundgemachter Amtsstunden vgl Wessely, ÖJZ 2000, 704. 239 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 237 unter Hinweis auf Herrnritt, Das Verwaltungsverfahren [1932] 76. 240 Einschließlich Hilfsorgane (vgl VwGH 21.4.1994, 93/09/0500). 241 VwGH 29.9.1993, 93/02/0118. 242 VwGH 18.8.1996, 95/10/0206; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 238. 243 VwGH 29.9.1993, 93/02/0118; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 238. 244 ZB VwGH 6.7.1999, 97/01/0369. 245 VwSlg 13.733 A/1992. 246 Thienel, Verwaltungsverfahren 3 100. 247 Maßgeblich ist hier richtigerweise der Empfangszeitpunkt, nicht jener des Absendens. Das Risiko für die Übermittlungsdauer trifft – wie jenes für den Erfolg der Übermittlung überhaupt (vgl VwGH 3.9.2003, 2002/03/0139) – den Einschreiter.

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außerhalb der Amtsstunden – seitens eines Behördenorgans tatsächlich dem Faxgerät entnommen oder elektronisch abgerufen wird; hier die Rechtzeitigkeit in Abrede stellen zu müssen, scheint dem Gesetz nicht entnehmbar247a. Die zu Tage tretende Situation, mithin Probleme im Zusammenhang mit der Feststellung der Rechtzeitigkeit von Anträgen, ist im Übrigen nicht neu, sondern von Einbringungen im Wege von Einlaufkästen bekannt248; die Lösung hier muss daher im Ergebnis jener dort entsprechen: Die Frage der Rechtzeitigkeit ist bei entsprechendem Vorbringen von der Behörde zu klären249. Einer besonderen Betrachtung hinsichtlich des Zeitpunktes der Verfahrenseinleitung bedürfen jene Fälle, in denen sich der Einschreiter zur Übermittlung seines Anbringens an die zuständige Stelle250 der „Post“ – im Ergebnis wohl dem Betreiber iSd § 2 Z 1 PostG 1997251 – oder eines elektronischen Zustelldienstes bedient, zumal zufolge § 33 Abs 3 AVG die Tage des Postenlaufes in prozessuale Fristen nicht einzurechnen sind. Unter Postenlauf ist die unter Heranziehung von Organen der „Post“ erfolgende (körperliche) Übermittlung von Daten auf Datenträgern (vom Sender zum Empfänger) bzw die durch einen elektronischen Zustelldienst erfolgende nachweisbare elektronische Übersendung zu verstehen. Sonstige Datenübermittlungen (etwa auf elektromagnetischem Wege außerhalb elektronischer Zustelldienste) sind von diesem Begriff nicht erfasst, mögen diese auch unter Ausnutzung der Infrastruktur der „Post“ – im Ergebnis wohl eines Betreibers iSd 2 Z 1 PostG oder § 3 Z 1 TKG 2003 – erfolgen252. Maßgeblich ist insoweit jener Zeitpunkt, in dem die Sendung in die Gewahrsame der „Post“ bzw in die elektronische Verfügungsmacht des Zustelldiensts gelangt ist253, wobei die Übergabe im erstgenannten Fall nicht notwendigerweise auf einem Postamt erfolgen muss, sondern auch durch Übergabe an ein zur Übernahme befugtes „Postorgan“254 oder durch Einwurf in einen Postbriefkasten geschehen kann. Sind auf dem Postbriefkasten bestimmte Aushebungszeiten vermerkt, so gilt die Über____________________

247a 248 249 250

Entfall der Differnzierung mit BGBl I 2008/5. ZB VwSlg 13.909 A/1993. ZB VwSlg 5.833 A/1962 (verstSen); 6.506 A/1964. Die Zeit des Postenlaufs an die unzuständige Stelle ist in die Frist einzurechnen (VwGH 22.3.1995, 94/12/0313 uva). Wird das Anbringen jedoch in der Folge seitens der unzuständigen Stelle an die zuständige im Postwege übermittelt, so ist diese Zeit im Lichte des § 33 Abs 3 AVG zu beurteilen (VwGH 11.6.1992, 91/06/0198 uva). 251 Wessely, Strafprozessrecht 3 30. Nunmehr: Zustelldienst iSd § 2 Z 7 ZustellG (BGBl I 2008/5). 252 Kein Postenlauf iSd § 33 Abs 3 AVG liegt daher vor, wenn das Anbringen unter Verwendung eines auf dem Postamt befindlichen Faxgerätes der Behörde übermittelt wird. Vgl zur Abgrenzung näherhin Wessely, ÖJZ 2000, 703. 253 Vgl Mannlicher /Quell, Verwaltungsverfahren I 8 § 33 AVG Anm 3. 254 Vgl Mannlicher /Quell, Verwaltungsverfahren I 8 § 33 AVG Anm 3.

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gabe zu der auf den Einwurf folgenden Aushebungszeit bewirkt255. Die Vorverlagerung des Einbringungszeitpunktes greift allerdings nur unter der Voraussetzung Platz, dass das Anbringen in der Folge auch tatsächlich der Behörde zugeht bzw von ihr entgegengenommen wird256. Das Risiko bis zur Entgegennahme des Anbringens trägt der Absender257; die „Post“ bzw der elektronische Zustelldienst sind insoweit seiner (Risiko-)Sphäre zuzurechnen. Kommt das Anbringen allerdings der Behörde zu, so bewirkt es gleichsam die Verfahrenseinleitung ex tunc mit dem Zeitpunkt des Einbringens258. Gerade letzteres macht freilich deutlich, dass diesem Zeitpunkt im hier interessierenden Zusammenhang keine praktische Bedeutung zukommen kann. (c) Unzulässige und verspätete Anbringen An dieser Handlungs- bzw Entscheidungspflicht ändert grundsätzlich auch die Tatsache nichts, dass das Anbringen aus formellen Gründen von der Behörde inhaltlich nicht (mehr) in Behandlung genommen werden darf. Dem Einschreiter steht insoweit jedenfalls das Recht auf Prüfung der formellen Voraussetzungen und Erlassung einer Formalentscheidung zu259. Besonders deutlich wird dies im Falle unzulässiger oder verspätet erhobener Rechtsmittel. Zu denken wäre aber auch an Anträge auf Einleitung von Verwaltungsstrafverfahren oder Verfügung verwaltungspolizeilicher Maßnahmen, soweit nicht ausnahmsweise entsprechende Antragsrechte bestehen260. Können diese Anträge nicht bloß als Anregungen verstanden werden, so sind sie als unzulässig zurückzuweisen. Dies gilt gleichermaßen im Anwendungsbereich des § 6 Abs 1 AVG, also wenn die Behörde mit Anbringen konfrontiert wird, für deren Behandlung sie offenkundig sachlich und/oder örtlich unzuständig ist. Grundsätzlich trifft die Behörde im Interesse der Beschleunigung und Vereinfachung des Geschäftsganges261 – bei gleichzeitigem Erlöschen der Entscheidungspflicht262 – die Verpflichtung, derartige Anbringen ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu weisen. Gleichwohl betonten be____________________

255

VwGH 20.6.1996, 96/19/1376 uva. VwGH 26.1.1996, 95/02/0292 uva. 257 Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I 2 § 13 AVG Anm 5; vgl auch VwGH 26.1.1996, 95/02/0292 uva. 258 ZB VwGH 22.5.2001, 99/05/0244. 259 StRsp seit VwSlg 9.458 A/1977. 260 Vgl etwa das Initiativrecht des Nachbarn in § 79 GewO bzw in § 6 Abs 1 NÖ BauO. 261 VfAB 360 BlgNR II. GP 10. 262 ZB VwGH 11.11.1993, 93/18/0457. 256

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Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung

reits die Materialien263, dass diese Verpflichtung eine instanzenmäßige Entscheidung über die Zuständigkeit nicht ausschließt, wenn dies vom Einschreiter verlangt wird oder sonst – etwa wegen Zweifel über die zuständige Stelle – angebracht erscheint. Auch eine offenkundige Unzuständigkeit entbindet sohin die Behörde nicht von einer Handlungs- bzw Entscheidungspflicht. Solcherart eingeleitete Verfahren sind freilich ausschließlich auf prozessuale Fragen beschränkt. Sie vermögen daher weder den Eintritt der Rechtskraft unzulässigerweise angefochtener Entscheidungen zu hindern noch grundsätzlich die im Zusammenhang mit Übergangsbestimmungen erforderliche Anhängigkeit zu begründen. Lediglich ausnahmsweise scheint anderes anzunehmen, nämlich in jenen Fällen, in denen die Unzuständigkeit der angerufenen Behörde nach Anrufung wegfällt264. (d) Mangelhafte Anbringen Einer besonderen Betrachtung bedarf die Frage nach den Auswirkungen von (Anbringen anhaftenden) Mängeln auf den Zeitpunkt der Einleitung von Verfahren bzw auf dessen Anhängigkeit. Als einschlägig erweist sich insoweit zunächst § 13 Abs 3 AVG, dem zufolge Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung ermächtigen, sondern sie vielmehr verpflichten, unverzüglich die Begehung dieser Mängel zu veranlassen. Die ursprünglich relevante Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Mängeln hat mit Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 ihre Bedeutung verloren. Unverändert ist freilich, dass § 13 Abs 3 AVG nach wie vor lediglich äußere Mängel des Anbringens bzw – wie Fuss265 vorschlägt – Unvollständigkeiten des Anbringens betrifft. Kommt der Einschreiter einem entsprechenden Verbesserungsauftrag fristgerecht nach, gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht; andernfalls ist es zurückzuweisen. Ebenso – hier allerdings nach § 13 Abs 4 AVG – mit Verbesserungsauftrag vorzugehen hat die Behörde in jenen Fällen, in denen der Mangel266 des Anbringens darin besteht, dass trotz Erforderlichkeit des Nachweises der Nämlichkeit des Einschreiters und der Echtheit des Anbringens diesbezügliche Zweifel obwalten bzw der Inhalt des Anbringens aus ____________________

263

VfAB 360 BlgNR II. GP 10. Vgl ferner VwSlg 12.896 A/1989. ZB Übernahme einer Gemeindestraße in das Landesstraßenverzeichnis (vgl zur Problemlage VwGH 27.8.1996, 95/05/0185) oder Übertragung von Eigentumsrechten an bislang bundeseigenen, öffentlichen Zwecken dienenden Gebäuden an Private (etwa die BIG; vgl dazu ausführlich Wessely, bbl 2001, 172 ff ). 265 Fuss, ZfV 2000, 231. 266 Krit zu diesem Begriff Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 3 106. 264

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technischen Gründen nicht vollständig erkennbar ist (soweit letzteres nicht darauf beruht, dass der Einschreiter die von der Behörde kundgemachten besonderen technischen Voraussetzungen außer Acht gelassen hat267). Zu den hier angesprochenen technischen Gründen zählen – lege non distinguente – sowohl solche, die der Sphäre des Einschreiters als auch jene, die der Sphäre der Behörde zuzurechnen sind268. Technische Defekte der Endgeräte können ebenso ursächlich sein wie etwa durch die Übermittlung selbst bedingte Verstümmelungen der Nachricht. Kommt der Einschreiter dem Verbesserungsauftrag binnen zu setzender angemessener Frist nicht nach, gilt das Anbringen als zurückgezogen; andernfalls wird es – analog Abs 3 – als ursprünglich richtig eingebracht anzusehen sein269. Die genannten Bestimmungen machen zunächst klar, dass selbst mangelhafte Anbringen weder notwendig die Einleitung eines entsprechenden Verfahrens noch seine Anhängigkeit hindern. Bei aller Verbesserungsfreundlichkeit des Gesetzgebers setzen die genannten Verbesserungsmöglichkeiten ein Anbringen mit gewissem Mindestsubstrat voraus, wobei entsprechende Anhaltspunkte zum einen aus § 13 Abs 4 AVG, zum anderen aus § 13 Abs 6 AVG gewonnen werden können. Unabdingbare Voraussetzung ist solcherart zunächst das Vorliegen eines Anbringens, mithin einer ausdrücklich oder zumindest aus dem Inhalt erschließbar an die Behörde gerichteten Nachricht. IdS vermögen daher bei der Behörde eingehende leere Faxseiten und e-mails ebenso wie offensichtliche Irrläufer aber auch im Zuge der Übermittlung so verstümmelte Nachrichten, die nicht einmal ansatzweise einen Inhalt erkennen lassen270, eine Verpflichtung der Behörde zu weiteren Maßnahmen nicht auszulösen. Kann eine bei der Behörde einlangende Nachricht grundsätzlich als Anbringen betrachtet werden, bestehen aber Zweifel am Charakter des Anbringens, so ist es Sache der Behörde, den tatsächlichen Willen des Einschreiters zu erforschen bzw ihn zu einer diesbezüglichen Klarstellung aufzufordern271; dies bei möglicherweise auf technischen Problemen der ____________________

Diesfalls liegt kein Anbringen vor. Vgl Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 111. Entfallen mit BGBl I 2008/5. 268 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 111. AM offenbar Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 Rz 33, der Mängel am Empfangsgerät (zB Papierstau) der Risikosphäre des Einschreiters zuschlägt. 269 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 111. Dies scheint erforderlich, hält man sich vor Augen, dass die Zuordnung eines Mangels zu Abs 3 oder 4 mitunter höchst problematisch sein kann. So etwa, wenn bei Eingaben im Faxwege trotz Ankündigungen am Deckblatt ganze Seiten fehlen oder e-mails trotz entsprechender Hinweise über kein attachment verfügen. Im Lichte dessen erweisen sich auch die unterschiedlichen Säumnisfolgen als bedenklich. 270 Arg: …nicht vollständig erkennbar ist (§ 13 Abs 4 AVG). 271 Vgl Fuss, ZfV 2000, 234 mwN. 267

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Übermittlung beruhenden Zweifeln in Anwendung des § 13 Abs 4 AVG272. In der Natur der Sache liegend – der Einschreiter stellt nachträglich klar, wie eine bestimmte Äußerung bereits ursprünglich zu verstehen war – ist es der Zeitpunkt des Einlangens/Einbringens der ursprünglichen Nachricht, nicht jener der Klarstellung, dem im Zusammenhang mit der Verfahrensanhängigkeit Bedeutung zukommt, sodass unscharf von eine Rückwirkung der Klarstellung gesprochen werden kann273. Ergibt sich aus der Klarstellung, dass die Nachricht als Anbringen zu verstehen ist274, so ist dieses – wie solche Anbringen, die keinen entsprechenden Zweifel aufkommen lassen – einer inhaltlichen (Grob-) Prüfung im Wesentlichen im Lichte des § 13 Abs 6 AVG zu unterziehen. Dieser Bestimmung zufolge ist die Behörde nicht verpflichtet, Anbringen, die sich auf keine bestimmte Angelegenheit beziehen, in Verhandlung zu nehmen. Angelegenheit iSd Bestimmung ist dabei nichts Anderes als die Sache des Verwaltungsverfahrens, mithin ein im Lichte eines bestimmten Regimes zu beurteilender Lebenssachverhalt. Die Behörde soll nicht verhalten sein, sich mit Behelligungen allgemeiner Art bzw mit unbestimmten Wünschen und dergleichen auseinandersetzen275. § 13 Abs 6 AVG bezieht sich freilich nur auf Extremfälle, dh auf Anbringen, die so mangelhaft sind, dass nicht einmal zu erkennen ist, worauf sie gerichtet sind bzw welche Angelegenheit (Sache) sie betreffen276. Solche Anbringen lösen daher weder behördliche Handlungs- noch Entscheidungspflichten aus und führen nicht zur Anhängigkeit eines Verfahrens. Sie sind aber auch einer Verbesserung iSd § 13 Abs 3 bzw 4277 AVG nicht zugänglich, zumal ihnen gerade jenes Substrat fehlt, das zur Beurteilung erforderlich ist, welche „Verbesserungen“ vorgenommen werden sollen278. Von diesen Fällen genereller Unbeachtlichkeit sind solche Anbringen zu unterscheiden, die einen unklaren oder einen nicht genügend bestimmten ____________________

272 § 13 Abs 4 AVG betrifft daher auch solche Fälle, in denen noch nicht erkennbar ist, ob ein Anbringen von der Behörde in Behandlung gezogen werden muss oder nicht (§ 13 Abs 6 AVG). 273 Im Ergebnis idS bei nachträglichen Klarstellungen, dass ein bestimmtes Anbringen als Rechtsmittel zu werten ist FB VI 45 (Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht I 2 § 13 AVG Anm 1). 274 Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn der Einschreiter angibt, die Nachricht versehentlich der Behörde übermittelt zu haben. 275 Vgl Hauer/Leukauf, Handbuch 6 § 13 AVG Anm 24. 276 Vgl Fuss, ZfV 2000, 234. 277 Soweit der ordnungsgemäß übermittelte Teil bereits eine inhaltliche Beurteilung zulässt; andernfalls ist im Zweifel nachzuforschen, ob der nicht erkennbare Teil der Nachricht hinreichende Rückschlüsse auf eine Sache zulässt. 278 VwGH 14.1.2003, 2001/01/0229. Vgl Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 10.

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Inhalt aufweisen, sei es, dass am Charakter des Anbringens Zweifel bestehen279, sei es, dass der Inhalt des Anbringens eine genaue Zuordnung bzw Beurteilung nicht zulässt, was der Einschreiter mit dem Anbringen anstrebt280. Derartige Anbringen berechtigen die Behörde nicht, die Sache gleichsam auf sich beruhen zu lassen, sondern verpflichten sie vielmehr, den Gegenstand des Anbringens – auch eines anwaltlich vertretenen Antragstellers – von Amts wegen zu ermitteln281. Entscheidet sie trotz eines nicht hinreichend bestimmten Anbringens, belastet sie die Entscheidung mit Rechtswidrigkeit282, unterlässt sie entsprechende Nachforschungen, verletzt sie ihre Entscheidungspflicht283. Kommt der Einschreiter der Aufforderung zur Klarstellung nicht nach, bleibt die Behörde gehindert, über den Antrag – gleich ob formell oder materiell – zu entscheiden, sodass ihr insb eine Säumnis bei der Behandlung des Anbringens nicht mehr zur Last gelegt werden kann. Vergleichbar der Abtretung bzw der Mitteilung nach § 6 AVG bewirkt die Aufforderung zur Klarstellung daher im Ergebnis ein Erlöschen der behördlichen Entscheidungspflicht. Kommt der Einschreiter hingegen der Aufforderung zu Klarstellung nach, ist hinsichtlich der Wirkung zu differenzieren: – Betraf die Unklarheit den Charakter eines Anbringens, gelten die obigen Ausführungen – die Klarstellung wirkt gleichsam ex tunc. – Betraf sie darüber hinaus den Inhalt des Anbringens, reichte das ursprüngliche Anbringen damit nicht hin, eine Sache auszumachen und kommt sohin erst der Klarstellung den Gegenstand des Verfahrens bestimmende Funktion zu284, so wirkt sie ex nunc – die Klarstellung wird zum verfahrenseinleitenden Antrag. Die dargelegte Ermittlungspflicht der Behörde darf nicht mit jener nach § 13 Abs 3 AVG verwechselt werden, sondern ist dieser zeitlich und logisch vorgeordnet: Erst wenn Klarheit darüber besteht, was der Einschreiter genau anstrebt, was Sache des Verfahrens werden soll, kann der Frage nach allfälligen Mängeln des Anbringens, etwa nach der Vollständigkeit der Antragsunterlagen, nachgegangen und eine Behebung dersel____________________

279 ZB Zweifel, ob die Mitteilung, eine verhängte Geldstrafe sei angesichts der derzeitigen wirtschaftlichen Verhältnisse zu hoch, als Antrag auf Gewährung von Zahlungserleichterungen oder als Berufung zu sehen sei. 280 ZB VwGH 12.10.1993, 93/07/0121. 281 ZB VwGH 30.1.2003, 99/21/0263. 282 ZB VwGH 23.11.1993, 91/04/0313; 30.5.2001, 97/21/0144. 283 IdS VfAB 1167 BlgNR XX.GP 39 zur Neufassung des § 73 Abs 2 AVG durch die Verwaltungsverfahrensnovelle 1998. Vgl zur Rechtslage davor, die den Erfolg des Devolutionsantrages von einem alleinigen Verschulden der Behörde abhängig machte etwa VwGH 24.3.1998, 97/05/0319. 284 Zu dieser Funktion von Anträgen vgl etwa VwGH 10.12.1996, 96/04/0140.

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ben nach § 13 Abs 3 AVG bewirkt werden. Ein wesentlicher Unterschied zwischen der Verbesserung unvollständiger Anbringen auf der einen Seite und der Klarstellung unklarer oder mehrdeutiger Anbringen auf der anderen Seite besteht nun in deren Wirkung. Während letztgenannten – wie dargelegt – bisweilen lediglich ex-nunc-Wirkung zukommt, gilt ein unvollständiger Antrag kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung mit erfolgter Verbesserung jedenfalls als ursprünglich – also ex tunc – ordnungsgemäß eingebracht. Wo die Abgrenzung zwischen unklaren bzw mehrdeutigen Anbringen einerseits und unvollständigen Anbringen andererseits zu ziehen ist, kann nicht generell beantwortet werden, sondern hängt maßgeblich von den jeweiligen Verfahrensspezifika ab. Ausgangspunkt für die Abgrenzungsüberlegungen ist jeweils, welche Erfordernisse an einen klaren und vollständigen Antrag zu stellen sind. Wendet man sich zunächst etwa den an Rechtsmittel zu stellenden Anforderungen zu, so ist festzustellen, dass diese bereits grundsätzlich als eher gering zu betrachten sind. So judizieren die Höchstgerichte in stRsp zu § 63 Abs 3 AVG, dass – dem Geist der Verwaltungsverfahrensgesetze entsprechend – an den Ausdruck des begründeten Berufungsantrages kein strenger Maßstab angelegt werden dürfe. Vielmehr genüge es, dass das Anbringen erkennen lasse, welchen Erfolg der Einschreiter anstrebe und womit er seinen Standpunkt vertreten zu können glaube285. Die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides sei bereits dann ausreichend, wenn sie eine Unterscheidung des angefochtenen Bescheides von anderen ermögliche und eine diesbezügliche Verwechslung ausschließe286. In diesem Zusammenhang hätte die Behörde nach Ansicht des VwGH nötigenfalls auch geringfügige Ermittlungsschritte zu setzen, wenn es ungeachtet einer mangelhaften Bezeichnung für die Behörde ein leichtes gewesen wäre, den bekämpften Bescheid festzustellen287. Führte das Fehlen der solcherart verstandenen Berufungsvoraussetzungen (va der Begründung) bis zur Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 zu einer Zurückweisung des Rechtsmittels, so sind derartige Mängel seither einer Verbesserung zugänglich288. Die Verbesserungsfähigkeit eines Rechtsmittelanbringens setzt freilich voraus, dass dieses – bei allen vorhandenen Mängeln – zumindest schlüs____________________

285 Hauer/Leukauf, Handbuch 6 § 63 AVG Anm 9 sowie die zu 63 Abs 3 AVG dargelegte Rsp des VwGH; wohl zu weitgehend und verfehlt VwGH 22.3.2000, 99/01/027, wo das Höchstgericht die Ausführung „Berufung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften. Zur Begründung verweise ich auf die binnen 7 Tagen einzubringende, ausführliche Berufungsergänzung“ als Begründung iSd § 63 Abs 3 AVG ausreichen ließ. 286 VwSlg 9.506 A/1978. 287 VwGH 22.2.1999, 98/17/0133. 288 Vgl Fuss, ZfV 2000, 231.

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sig als Rechtsmittel gegen einen bestimmten Akt verstanden werden kann. Lässt das Anbringen eine Intention als Rechtsmittel oder einen bestimmten anzufechtenden Akt nicht erkennen, so kann darin wohl auch nach nunmehr geltendem Recht kein verbesserungsfähiger Mangel erblickt werden. Das Anbringen ist nicht (nur) unvollständig, sondern unklar. Wenngleich die Behörde auch diesfalls die Pflicht zur Erforschung des Parteiwillens trifft, wird dies vielfach im Rahmen der Rechtsmittelfrist nicht in Betracht kommen. Die praktische Bedeutung solcherart verursachter Fristversäumnis wird freilich angesichts des extrem geringen Anforderungsprofils an vollständige Rechtsmittel verschwindend gering sein. Dieselben Überlegungen, nämlich eine Differenzierung in unklare und unvollständige Anbringen ist auch auf andere verfahrenseinleitende Anbringen (Anträge) – wie insb solche im Rahmen des anlagenrechtlichen Projektsgenehmigungsverfahren – anzuwenden. Ausgangspunkt der Abgrenzungsüberlegungen sind abermals die an einen vollständigen Antrag gestellten Anforderungen. Gegenstand des anlagenrechtlichen Projektgenehmigungsverfahrens ist die Prüfung der Vereinbarkeit des vom Antragsteller erarbeiteten Projekts mit dem jeweils anzuwendenden anlagenrechtlichen Regime. Das vom Antragsteller erarbeitete Projekt bestimmt maßgeblich den Verfahrensgegenstand, setzt der behördlichen Kognitionsbefugnis Grenzen289 und kann mitunter über die Anwendbarkeit materiellen Rechts (und damit über den Beurteilungsmaßstab) entscheiden290. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, dass das Projekt jene Informationen enthält, die eine entsprechende Zuordnung erlauben. Steht das anwendbare Regime fest, ist der Antrag so gesehen hinreichend bestimmt, kann er auf seine Vollständigkeit bzw auf Mängel iSd § 13 Abs 3 AVG überprüft werden. Umschreibungen der solcherart erforderlichen Antragsunterlagen finden sich gerade in jüngeren anlagenrechtlichen Regelungen vielfach in – Checklists vergleichbaren – mitunter umfangreichen Katalogen291. In anderen Fällen muss Art und Umfang der erforderlichen Antragsbeilagen aus dem jeweiligen anlagenrechtlichen Regime durch Interpretation ermittelt werden292. ____________________

289

ZB VwGH 10.12.1996, 96/04/0140. So etwa, wenn die Frage des auf ein Projekt anwendbaren Verfahren von bestimmten Eigenschaften des Vorhabens abhängt. Während etwa bestimmte Gerätehütten im Bauland lediglich anzeigepflichtig sind (§ 15 Abs 1 Z 1 NÖ BauO), bedürfen gleichartige, aber zu anderen Zwecken verwendete Hütten (zB Badehütten) einer baubehördlichen Bewilligung (§ 14 Z 1 NÖ BauO). 291 §§ 18 und 19 NÖ BauO. Nicht alle in diesen Bestimmungen genannten Antragsbeilagen sind der Projektsumschreibung zuzurechnen. 292 Vgl etwa zum Verfahren nach § 21 BStG Wessely, ZfV 1997, 582 f. 290

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Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung

(e) Antragsänderung Gerade im anlagenrechtlichen Projektgenehmigungsverfahren stellen Änderungen des ursprünglich eingebrachten Antrages keine Seltenheit dar, sodass eine relativ breite Auseinandersetzung mit diesem Phänomen und seinen vielfachen insb verfahrensrechtlichen Auswirkungen nicht verwundert. Waren einzelnen Anlagengesetzen bereits bislang derartige Abänderungsmöglichkeiten nicht fremd, so fand die Frage der Zulässigkeit eines solchen Vorgehens im Zuge der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 Eingang in das AVG. Seither bestimmt § 13 Abs 8 AVG, dass verfahrenseinleitende Anträge in jeder Lage des Verfahrens geändert werden können, sofern dadurch das Wesen der Sache sowie die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht geändert werden. Diese am Vorbild des § 235 ZPO orientierte Bestimmung soll – den Materialien zufolge293 – die grundsätzliche Änderungsfreundlichkeit des Gesetzes hervorheben und es dem Antragsteller im Antragsverfahren ermöglichen, jederzeit den Inhalt seines Begehrens bestimmen bzw über den Gegenstand des Verfahrens disponieren, ohne bei jeder Antragsänderungen Gefahr zu laufen, gleichsam an den Start zurückgeschickt zu werden. Der Neuregelung sollte solcherart Antwortcharakter auf die bis dahin bestehende Lehre bzw Rsp zur Änderung verfahrenseinleitender Anträge zukommen, die Antragsänderungen bisweilen als neue Anträge unter gleichzeitiger konkludenter Zurückziehung der ursprünglichen Anträge qualifiziert habe294. Grenzen fände die Zulässigkeit der Antragsänderung im Wesen der Sache. Wann das Wesen der Sache berührt würde, könne – von durch die Antragsänderung bewirkten Verschiebungen der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit – nicht allgemein gesagt werden, wobei jedoch insoweit auf die Ausführungen Ringhofers295 zur strukturgleichen Problematik der Abgrenzung zwischen demselben Sachverhalt und einem anderen Sachverhalt im Zusammenhang mit den Grenzen der Rechtskraft verwiesen würde. Es kann nun im hier interessierenden Zusammenhang dahin gestellt bleiben, dass sich die Bedeutung des § 13 Abs 8 AVG wohl in der Tat im ____________________

293 294

VfAB 1167 BlgNR XX.GP 27. VfAB 1167 BlgNR XX.GP 27 unter Berufung auf Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 152 sowie VwGH 8.11.1994, 93/04/0079 (LRG-K); 8.11.1994, 94/04/0011 (LRG-K). Ähnlich restriktiv VwGH 1.7.1997, 95/04/0129 (GewO). Zurecht betonen W. Hauer (Nachbar 5 142) und Mayer (ecolex 1998, 593), dass für den Fall einer solchen Antragsänderung nicht ipso facto von einer Zurückziehung des ursprüglichen Projekts ausgegegangen werden kann, sondern insoweit der wahre Parteiwille dahingehend zu erforschen ist, ob der ursprüngliche Antrag zusätzlich zum neuen aufrecht erhalten werden soll oder nicht. 295 Ringhofer, ÖJZ 1953, 87, 153. Den Beitrag dieser Überlegungen zur Auslegung des § 13 Abs 8 AVG in Abrede stellend Köhler, Änderungen, 107 f.

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Wesentlichen darauf beschränken dürfte, die Änderungsfreundlichkeit (auch) des Gesetzgebers zu unterstreichen296 und damit ein rechtspolitisches Credo zu apostrophieren. Denn in der Sache scheinen mit dieser Bestimmung, wenn überhaupt, nur marginale Neuerungen verbunden297, erachtete doch die hM298 schon bis dahin unwesentliche – mithin das Wesen nicht berührende – Änderungen verfahrenseinleitender Anträgen nicht nur als zulässig299, sondern machte es der Behörde sogar zum Auftrag, auf derartige Änderungen zur Herstellung der Konsesfähigkeit erforderlichenfalls hinzuwirken300 bzw diese allenfalls durch Nebenbestimmungen (Auflagen) sicher zu stellen301. Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung und damit der Anhängigkeit bleibt es beim Alten: Übersteigt die Projektsänderung die Grenzen des § 13 Abs 8 AVG, ändert sich sohin das Wesen der Sache, so bewirkt sie zum einen den Abschluss des ursprünglichen Verfahrens und stellt den verfahrenseinleitenden Antrag eines neuen Verfahrens dar, für den das bisher Gesagte gilt – ein durchgehend anhängiges Verfahren besteht sohin nicht302. Übersteigt die Projektsänderung die genanten Grenzen nicht, bleibt sie auf die Anhängigkeit des Verfahrens ohne Auswirkung. (2) Einleitung von amtswegen Differenzierter gestaltet sich die Sachlage in jenen Fällen, in denen die Einleitung des Verfahrens ausschließlich oder fakultativ von amtswegen zu erfolgen hat. Die Verpflichtung zur amtswegigen Einleitung eines Verfahrens ist regelmäßig dann vorgesehen, wenn die Sache weniger im Interesse Einzelner, sondern hauptsächlich oder ausschließlich im öffentlichen Interesse liegt303. Anders als im Falle einer Verfahrenseinleitung auf ____________________

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VfAB 1167 BlgNR XX.GP 27. Diese könnten – wie Köhler (Änderungen, 101 ff) bzw Onz/Krämmer (RdU 1999, 138) dargelegt haben – in einer Ablehnung der Änderungsjudikatur zur GewO bzw zum LRG-K bestehen, der zufolge auch jede (das Wesen nicht notwendig berührende) Änderung des Projektes im Zuge des Verfahrens unzulässig war, die geeignet war, gegenüber dem ursprünglichen Projekt neue oder größere Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder die Sphäre insb der Nachbarn betreffende nachteilige Einwirkungen herbeizuführen (vgl etwa VwGH 1.7.1997, 95/04/0129). 298 Vgl etwa W. Hauer, Nachbar 5 141 f Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 Rz 43. 299 ZB VwGH 20.2.1997, 95/06/0025. 300 ZB VwGH 17.8.2000, 99/12/0164. 301 ZB VwGH 25.3.1997, 96/05/0250. Vgl in diesem Zusammenhang auch § 18 Ktn BauO (hiezu Moritz, Durchsetzung, 35). 302 VwGH 23.3.1999, 98/05/0215. Gleiches gilt richtigerweise mutatis mutandis mit Projektsänderungen nach § 24g UVP-G 2000. 303 Ausnahmen stellen jene Fälle von Anzeigeverfahren dar, in denen es die Anzeige der Behörde ausschließlich ermöglichen soll, im Bedarfsfall verwaltungspolizeilich (insb durch Untersagung) tätig werden zu können (Kastner, RdU 1999, 59). 297

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Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung

Antrag eines Beteiligten lassen sich aus dem Gesetz für den Zeitpunkt einer amtswegigen Einleitung eines Administrativverfahrens304 in aller Regel305 keinerlei Anhaltspunkte gewinnen. Dem Gesetz sind bestimmte, zur Einleitung des Verfahrens erforderliche Verfahrensschritte fremd306. Der frühestmögliche Zeitpunkt, ab dem von einer Anhängigkeit eines amtswegig eingeleiteten Verwaltungsverfahrens ausgegangen werden könnte, ist jener, in dem die Behörde in einer Handlungspflichten auslösenden Weise von einem bestimmten Sachverhalt Kenntnis erlangt – sei es durch dienstliche oder außerdienstliche Wahrnehmungen von Behördenorganen, durch Anzeigen, Anregungen oder Beschwerden Rechtsunterworfener, aber auch durch Medienberichte oder Zufälle307. Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang diversen Melde- und Anzeigepflichten anderer Behördenorgane308 bzw Rechtsunterworfener zu. Fraglich ist freilich, ob bereits die Konfrontation der Behörde mit einem behördliche Handlungspflichten auslösenden Sachverhalt selbst die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens bewirkt. Für den Bereich des gemäß § 25 Abs 1 VStG grundsätzlich amtswegig einzuleitenden Verwaltungsstrafverfahrens kann das klar verneint werden. Dies ergibt sich aus § 45 VStG, wonach die Behörde bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen von der Einleitung eines Strafverfahrens abzusehen hat. Zur Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens bedarf es demnach eines – von einer Einstellung verschiedenen und über die kanzleimäßige Erfassung bzw Anlage eines Aktes hinausgehenden – behördlichen Tätigwerdens309. Dass es auch im Bereich des Administrativverfahrens zur amtswegigen Einleitung eines Verfahrens eines behördlichen Tätigwerdens bedarf, ergibt sich – freilich nicht so deutlich wie im Verwaltungsstrafbereich – aus § 39 Abs 2 AVG, wonach die Behörde (subsidiär) von amtswegigen vorzugehen, also aktiv zu werden, hat. Ein lediglich passives Verhalten, insb die schlichte Kenntnisnahme von einem bestimmten Sachverhalt (sei es auch in Form der Aufnahme einer Anzeige), vermag demnach die Einleitung eines Verfahrens und damit dessen Anhängigkeit nicht zu begründen310. ____________________

304 305

Vgl zum Verwaltungsstrafverfahren Wessely, ZfV 2000, 394. Anderes gilt im Zusammenhang mit Anzeigeverfahren; hier gilt – gerade im Zusammenhang mit Übergangsfristen – das zur Einleitung auf Antrag Gesagte. 306 Hengstschläger/Leeb, AVG § 39 Rz 5 f; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 261. 307 Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 262. 308 Vgl etwa die Anzeigepflicht der Bundespolizei nach § 336 Abs 1 GewO bzw jene eines Gewerbereferenten an die Verwaltungsstrafbehörde beim Verdacht einer Verwaltungsübertretung (OGH 12.6.1992, 16 Os 19/92). 309 Vgl Wessely, ZfV 2000, 394. 310 Im Ergebnis ebenso etwa VwGH 24.3.1998, 97/05/0258; 28.3.2000, 98/05/0216.

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Die Einleitung eines Administrativverfahrens bewirkende Verfahrensschritte sind an keine konkreten Formerfordernisse gebunden311. Erforderlich ist jedoch, dass das jeweilige Verwaltungshandeln (eine Amtshandlung im weiteren Sinne) zweifelsfrei erkennbar auf die Einleitung eines bestimmten Verwaltungsverfahrens gerichtet ist312, mithin – objektiv betrachtet – darauf abzielt, einen Sachverhalt zu klären, dem im Hinblick auf eine Verwaltungsvorschrift rechtserhebliche Bedeutung zukommt313. Das jeweilige Verwaltungshandeln muss sohin einer bestimmten Verwaltungssache (spezifiziert durch einen bestimmten Sachverhalt und sohin sowohl sach-, personen-314 als auch materienbezogen) zuzuordnen sein. Kommt dem erhobenen Sachverhaltsmoment Rechtserheblichkeit unter dem Gesichtspunkt mehrerer Tatbestände derselben Verwaltungsvorschrift oder verschiedener Verwaltungsvorschriften zu, was bei der Überlagerung und Verzahnung der Rechtsordnung insb auf dem Gebiet des Anlagenrechts und vor allem in den ersten Phasen der Ermittlungen häufig der Fall sein wird, ist Anhängigkeit in Bezug auf alle in Betracht kommenden Tatbestände bzw Verwaltungsvorschriften anzunehmen, solange die Behörde nicht eine deutlich erkennbare Eingrenzung auf ein bestimmtes Verwaltungsverfahren vornimmt. Ein Anhängigkeit bewirkendes Handeln wird vielfach in der Setzung oder Vorbereitung von Ermittlungsschritten, kann aber mitunter auch sofort in der Setzung von Hoheitsakten bestehen. Solcherart wird von der Einleitung eines baupolizeilichen Verfahrens beispielsweise bereits mit der Ankündigung315, Anordnung oder der Durchführung316 eines Lokalaugenscheins, mit der Wahrung von Parteiengehör317 oder mit der Anordnung von Sofortmaßnahmen ausgegangen werden können. Ob derartige Akte, um von einer amtswegigen Verfahrenseinleitung ausgehen zu können, die behördliche Sphäre verlassen müssen, ist fraglich318, wird aber im Ergebnis zu verneinen sein319. Insoweit wird auch die Aufnahme eines Aktenvermerkes oder der Vorschlag an den Dienstvorgesetzten, zwecks ____________________

Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 261. ZB VwGH 24.3.1998, 97/05/0258; 28.3.2000, 98/05/0216. 313 ZB Klärung der Abfalleigenschaft gelagerter Sachen; Klärung der Frage, ob eine Genehmigung für Abfallbehandlung vorliegt usw. 314 VwGH 26.6.1996, 91/12/0207. 315 VwGH 28.3.2000, 98/05/0216. 316 VwGH 31.8.1999, 95/05/0339. 317 VwGH 5.7.1999, 95/05/0303. 318 IdS VwGH 26.6.1996, 91/12/0207, wobei das Höchstgericht – unter Hinweis auf Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 261 – offenbar auch die Anlage eines Aktenvermerks als ausreichend betrachten würde. 319 So auch VwGH 24.3.1998, 97/05/0258; 28.3.2000, 98/05/0216. 311 312

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Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung

Durchführung eines Lokalaugenscheines eine Dienstreise anzuordnen, als ausreichend betrachtet werden können320. Unumgänglich ist freilich die – aus objektiven Umständen erkennbare – Intentionalität dieser Akte. Fehlt es daran, so vermag das Verwaltungshandeln die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens nicht zu bewirken, sodass etwa regelmäßig in rein manipulativen Handlungen wie der kanzleimäßigen Erfassung von Anbringen oder der Anlage von Akten keine Verwaltungsverfahren einleitenden behördlichen Akte erblickt werden können. Gleiches gilt hinsichtlich jener Fälle, in denen sich die Handlung darin erschöpft, ein hoheitliches Tätigwerden anderer Behörden vorzubereiten. Alleine die Weiterleitung einer Anzeige an die zuständige Stelle (§ 6 Abs 1 AVG) oder eine Sachverhaltsdarstellung vermag daher Verfahrensanhängigkeit nicht zu begründen. b) Materielle Determinierungen Hält man sich nun abermals des Wortlaut des § 8 AVG vor Augen, so wird deutlich, dass die Anhängigkeit eines Verwaltungsverfahrens zwar eine wesentliche, ja unabdingbare, aber keinesfalls die einzige Voraussetzung für die Begründung der Beteiligten- und damit auch der Parteistellung ist. Zum Wesensmerkmal der Parteistellung zählt nämlich die Beteiligung an der Sache kraft eines Rechts oder rechtlichen Interesses. Das Bestehen durch die Verwaltungssache berührbarer subjektiver Rechte ist daher – sieht man von Formalparteien ab – nicht nur inhaltliches Charakteristikum des Parteibegriffes, sondern weist auch eine zeitliche Komponente auf. Die Möglichkeit der Berührung subjektiver Rechte kommt frühestens im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens in Betracht, zwingend ist dieses Zusammenfallen jedoch nicht. Bereits durch die Einleitung berührt werden subjektive Rechte zunächst, wenn die Einleitung auf Antrag erfolgt. Mit Einlangen des Antrages bei der Behörde erwirbt der Antragsteller grundsätzlich das Recht auf bescheidmäßige Erledigung, mag diese auch nur in einer Formalentscheidung – also der Zurückweisung des Anbringens – bestehen. Ebenfalls bereits durch die – hier: amtswegige – Einleitung des Verfahrens berührt werden können subjektive Recht, wenn das Verfahren – eine Beschränkung bestehender Rechte (zB Statuierung von Duldungspflichten) oder – die Begründung von Pflichten (zB baupolizeiliche Aufträge) des Betroffenen zum Gegenstand hat. Jene Personen, deren Rechte durch verwaltungsbehördliches Handeln bereits ab Einleitung des Verfahrens berührt werden, denen folglich auch ____________________

320

Vgl auch Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 261

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die Möglichkeit offen steht, die Sache im Instanzenzug in jeder Hinsicht prüfen zu lassen321, nennt man Hauptparteien. Ihnen gegenüberzustellen sind Nebenparteien (mitbeteiligte Parteien), wie insb Nachbarn im bauoder gewerbebehördlichen Anlagenverfahren, denen lediglich eine auf bestimmte subjektive Rechte beschränkte Parteistellung zukommt. Anders als hinsichtlich der Hauptparteien werden ihre subjektiven Rechte nicht notwendig bereits mit Einleitung des Verfahrens berührt322. Zu denken ist zunächst an die Eingangsphase jedes – idealtypisch verlaufenden323 – Verfahrens, mithin jene Phase, die der Prüfung des Vorliegens der Prozessvoraussetzungen dient, erforderlichenfalls der Klarstellung des Anbringens und der Überprüfung deren Vollständigkeit. Beschränkt sich der Prüfungsgegenstand in dieser Phase lediglich auf die Frage, ob in eine inhaltliche Prüfung eingetreten werden muss und kann das Verfahren, soweit es nicht in die Phase der materiellen Prüfung übergeht, allenfalls nur in einer Formalentscheidung (Zurückweisung) enden, ist eine Berührung der Rechte Dritter ausgeschlossen. Gleiches gilt hinsichtlich in diversen Anlagengesetzen vorgesehenen Vorprüfungen 324 des Projekts, mithin in Fällen einer vertikalen Verfahrensgliederung. Sinn und Zweck derselben ist es, offenkundig nicht konsensfähige Projekte, sofern sie nicht eine Abänderung erfahren bzw die Anbringen nicht zurückgezogen werden, gleichsam im kurzen Wege einer (negativen) Erledigung zuzuführen. Abermals scheint – ausgehend von einem idealtypischen Verwahrensverlauf – eine Berührung der Rechte Dritter ausgeschlossen. Nicht zuletzt fällt der Blick auf das Wesen der Sache nicht verändernde Änderungen verfahrenseinleitender Anträge iSd § 13 Abs 8 AVG, die gleichwohl Rechte Dritter zu berühren geeignet sind. Zu denken ist insb an jene Fälle, in denen diese Rechte etwa des Nachbarn vom Abstand seines Grundstückes zur Front des geplanten Vorhabens325 oder zur Grenze des zu bebauenden Grundstückes abhängen326. ____________________

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VwSlg 6.446 A/1964. Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 87. 323 Nicht verhehlt sei, dass idealtypisch strukturiert verlaufende Verfahren vielfach nicht der Realität entsprechen und etwa „Projektsergänzungen“ durch Sachverständige keine Seltenheit darstellen. Vgl auch die Nachweise bei W. Hauer, Nachbar 5 69 f. 324 ZB VwSlg 9.634 A/1978; VwGH 24.10.1979, 637/79, 638/79. Vgl W. Hauer, Nachbar 5 71 ff. 325 ZB geringfügige Verschiebung eines geplanten Objekts, womit die 15-m-Grenze des § 7 Abs 1 Z 1 lit a Sbg BauPolG unterschritten wird. 326 ZB Zusammenlegung zweier Grundstück, sodass das Nachbargrundstück unmittelbar an das (zusammengelegte) zu bebauende Grundstück anschließt. 322

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c) Erforderlichkeit von Prozesshandlungen – Einwenderparteien Begründet dem Konzept des AVG zufolge bereits alleine die Tatsache der Anhängigkeit eines Rechte des Betroffenen berührenden Verfahrens dessen Parteistellung, koppeln einzelne Verwaltungsvorschriften die Erlangung der Parteistellung nach wie vor an die rechtzeitige und wirksame Vornahme bestimmter Prozesshandlungen, in aller Regel an die rechtzeitige Erhebung von Einwendungen (sog Einwenderpartei)327. Ermöglichten es bis zum Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 ausschließlich derartige Regelungen, den Kreis potentiell Einwendungsberechtigter auf jene Personen zu reduzieren, die ihre Betroffenheit durch Erhebung hinreichend substantiiter Einwendungen tatsächlich geltend machen328, verloren sie angesichts der – demselben Ziel verpflichteten – Neufassung des § 42 AVG erheblich an Bedeutung. Inwieweit sie auch im Lichte er gegenwärtigen Rechtslage noch – iSd Art 11 Abs 2 B-VG – erforderlich sind, scheint zumindest zweifelhaft. Sieht man vom bereits erörterten Problem um die Erlangung der für die Erhebung von Einwendungen erforderlichen Informationen ab329, gleichen die zu derartigen Regelungen anzustellenden Überlegungen weitgehend jenen, wie sie im Zusammenhang mit innerprozessualen Präklusionsregelungen von Art des § 42 AVG anzustellen sind, sodass insoweit eine gemeinsame Beleuchtung zweckmäßig scheint. d) Das Ende der Parteistellung (1) Rechtskraft des Verfahrensabschlusses Als verfahrensrechtliches Phänomen setzt die Parteistellung iSd § 8 AVG ein anhängiges Verwaltungsverfahren voraus. Sie beginnt frühestens mit seiner Einleitung und endet – ungeachtet einzelner Nachwirkungen330 – spätestens mit seinem rechtskräftigen Abschluss331, mithin in je____________________

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Pallitsch, Präklusion 13. Vgl Pallitsch, Präklusion 22 f; Wiederin, JRP 1998, 66. Deutlich ferner EBRV 1152 BlgNR XVII. GP 34 zu § 107 Abs 2 WRG idF BGBl 1990/252. 329 Siehe oben S 160 ff. Vgl ferner Pallitsch, Präklusion 22 f; Wiederin, JRP 1998, 65. Nicht außer Acht gelassen werden darf insoweit freilich die aus VwSlg 11.169 A/1983 bzw 11.211 A/1983 ableitbare Ansicht, dem Betroffenen komme insoweit jedenfalls ein subjektiv-öffentliches Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens (konkret darauf, ordnungsgemäß zur Verhandlung geladen zu werden, um in dieser Parteistellung erlangen zu können) und damit zumindest eine darauf beschränkte (vorläufige) Parteistellung zu (vgl dazu Liendorfer, ZfV 1987, 512 ff; Schwarzer, RdW 1986, 135 ff ). 330 Vgl zur Möglichkeit der Akteneinsicht der Parteien eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens zu Zwecken der Rechtsverfolgung in ihrer den Gegenstand des (abgeschlossenen) Verfahrens bildenden Sache (zB zur Erhebung außerordentlicher Rechtsmittel) zB VwSlg 12.553 A/1987. 328

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nem Zeitpunkt, in dem die in der Sache ergehende Entscheidung nicht oder nicht mehr der Aufhebung oder Abänderung im administrativen Instanzenzug unterliegt, also allen Parteien gegenüber (formell) rechtskräftig ist332. Verspätete333 oder unzulässige Rechtsmittel vermögen daher die Anhängigkeit eines Verfahrens ebenso wenig zu perpetuieren wie grundsätzlich334 außerordentliche Rechtsmittel, etwa Vorstellungen nach Art 119a Abs 5 B-VG oder Beschwerden an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts nach Art 131 bzw 144 B-VG. Von einer auch während des Vorstellung- oder Beschwerdeverfahrens durchgehend anhängigen Verwaltungssache muss allerdings dann ausgegangen werden, wenn der Vorstellung bzw Beschwerde stattgegeben wird, sodass die angefochtene (rechtskräftige) Entscheidung ex tunc335 aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird und damit im Ergebnis davon auszugehen ist, dass sie nie erlassen wurde. (2) Vorzeitiger Verlust der Parteistellung – Präklusion Fällt das Ende der Parteilstellung für die Hauptpartei zwingend mit dem Verfahrensabschluss zusammen, gilt dies nicht gleichermaßen für die Nebenparteien. Vielmehr sind sie aus verfahrensökonomischen Gründen336 sowie im Interesse der Straffung des Verfahrens, sofern nicht schon die Erlangung der Parteistellung aktiver Schritte bedarf, dazu verhalten, ihre Bedenken gegen ein Vorhaben bei sonstigem Verlust der Parteistellung möglichst frühzeitig zu artikulieren. Die Unterlassung der rechtzeitigen bzw wirksamen Setzung entsprechender Prozesshandlungen führt zum Ausschluss derselben, man spricht von Präklusion 337. Präklusionsbestimmungen begründen Handlungsobliegenheiten des Betroffenen, deren Nichtbeachtung gleichsam als Säumnisfolge den Verlust der Durch____________________

331 Mit dem rechtskräftigen Abschluss endet die Anhängigkeit des Verfahrens. ZB VwGH 2.7.1998, 97/06/0057. Vgl Kastner, Rechtslage 38 f. 332 Zur Frage der Anhängigkeit bei übergangenen Parteien vgl Kastner, Rechtslage 39. 333 ZB VwGH 25.1.1996, 95/06/0251. 334 Sofern ihnen nicht aufschiebende Wirkung zuerkannt wird, zumal diese Wirkung ex tunc einsetzt, dh ab Wirksamkeit des entsprechenden Beschlusses von einer durchgehenden Anhängigkeit des letztinstanzlichen Verfahrens bis zum Abschluss des höchstgerichtlichen Verfahrens (etwa auch in Form einer Einstellung) auszugehen ist (vgl VfSlg 15.508/ 1999). 335 ZB VwGH 27.2.2004, 2003/02/0117. 336 Präklusionsbestimmungen ermöglichen es, dem Verfahren nur jene Personen beziehen zu müssen, die an der Sache Interesse zeigen; wer trotz entsprechender Möglichkeit untätig bleibt, soll auf das betreffende Verfahren keinen Einfluss mehr nehmen können (sog Verwirklichungsgedanken; vgl Pallitsch, Präklusion 1 mwN). 337 Pallitsch, Präklusion 1.

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setzungsmöglichkeit grundsätzlich bestehender Rechte nach sich zieht. Sie zählen seit jeher zum Standardrepertoire des österreichischen Verwaltungsverfahrens338 und finden sich nicht nur im AVG selbst (§§ 42, 44b Abs 1 AVG), sondern darüber hinaus nach wie vor in unterschiedlichster Form in diversen Verwaltungsvorschriften. Bei allen Unterschieden im Detail sie sind durch weitgehende strukturelle Ähnlichkeiten und damit auch durch gleichartige Probleme gekennzeichnet. Diese ranken sich regelmäßig – um die Voraussetzungen des Präklusionseintritts, konkret um die näheren Umstände des Handlungsobliegenheiten auslösenden Ereignisses und die an die Prozesshandlung zu stellenden Anforderungen, – um die Präklusionsfolgen, ihre Art bzw ihren Umfang in personeller und sachlicher Hinsicht sowie – um die Möglichkeiten, eingetretene Präklusionsfolgen im Einzelfall unwirksam zu machen. Diese Ähnlichkeiten, aber auch die durch die reichhaltige Auseinandersetzung in der Lehre eindrucksvoll dokumentierte zentrale Bedeutung des § 42 AVG scheint es nun zu rechtfertigen, die folgende Darstellung in erster Linie an dieser Bestimmung auszurichten und lediglich dort, wo in Sonderregelungen bedeutsame Abweichungen zu konstatieren sind, auf diese einzugehen. § 42 AVG erhielt mit der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 eine neue, gegenüber der bis dahin geltenden Rechtslage verschärfte Fassung339. Dieser Bestimmung zufolge verliert eine Person ihre Stellung als Partei, wenn – eine mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs 1 zweiter Satz AVG und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form (soweit eine solche nicht vorgesehen ist: in geeigneter Form) kundgemacht wurde und – sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt. Wurde eine mündliche Verhandlung nicht den eben dargelegten Anforderungen entsprechend kundgemacht, so erstrecken sich die Präklusionsfolgen nach Abs 2 nur auf jene Beteiligten, die rechtzeitig die Verständigung von der Anberaumung der Verhandlung erhalten haben. Gleichzeitig eröffnet das Gesetz (Abs 3) die Möglichkeit, dass eine Person, die glaubhaft macht, durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert gewesen zu sein, rechtzeitig Einwendungen zu erheben, und die kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, ____________________

338 Vgl aber auch Art XXXVII EGZPO, wonach die Unterlassung von Einwendungen gegen ein Bauvorhaben den Verlust des Rechts zur Erhebung von Bauverbotsklagen sowie – der Rsp zufolge (vgl hiezu Reinl, JBl 1970, 78 mwN) – von Besitzstörungsklagen zur Folge hat. 339 VfAB 1167 BlgNR XX.GP 22.

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binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses, jedoch spätestens bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung der Sache bei der Behörde Einwendungen erheben kann. Solche Einwendungen gelten als rechtzeitig erhoben und sind von jener Behörde zu berücksichtigen, bei der das Verfahren anhängig ist (sog Quasi-Wiedereinsetzung). (a) Handlungsobliegenheiten auslösende Ereignisse Präklusion setzt voraus, dass der Betroffene ihm auferlegten Handlungsobliegenheiten nicht rechtzeitig nachkommt, mithin regelmäßig nicht fristgerecht Einwendungen erhebt. Den Ausgangspunkt sämtlicher weiteren Überlegungen zur Präklusion muss daher die Frage nach dem Vorliegen des die Handlungsobliegenheiten auslösenden Ereignisses darstellen; es ist gleichsam die erste Hürde auf dem Weg zur Präklusion. Fehlt dieses Ereignis oder war es mangelhaft, so erübrigt sich jede weitere Prüfung. Als Handlungsobliegenheiten auslösende Ereignisse kommen im hier interessierenden Zusammenhang regelmäßig – bestimmte, näher geregelten inhaltlichen bzw Publizitätserfordernissen entsprechende340 – Informationen über die Anhängigkeit eines Verfahrens341 oder über bevorstehende Verhandlungen342 in Betracht – im Falle des § 42 AVG (gleichermaßen wie in jenem des Art XXXVII EGZPO) etwa die ordnungsgemäße Kundmachung 343 einer Verhandlung. Sieht die Behörde daher im Einzelfall von der Durchführung einer Verhandlung oder von der Fortsetzung nach (wesentlicher) Antragsänderung ab, scheidet eine Präklusion nach § 42 AVG ebenso wie eine solche nach Art XXXVII EGZPO aus. Dies zu betonen gilt es gerade angesichts der evident bestehenden Versuchung, in vereinfachten Zulassungsverfahren von der Verhandlungsdurchführung abzusehen344, und der – mangels entsprechender Sonderregelungen345 – damit schlummernden Gefahr der Schaffung übergangener Parteien, mag sich die Parteistellung auch nur auf das Vorliegen der Vorraussetzungen des vereinfachten Verfahrens beschränken. ____________________

340 341 342 343

Siehe dazu S 160 ff. ZB § 22 Abs 1 NÖ BauO, § 70a Abs 7 BauO für Wien. ZB § 42 AVG, § 134 BauO für Wien. Die Kundmachung muss entnehmen lassen, dass sie sich an alle Beteiligten in Verfahren wendet; der Anschlag einer konkreten Ladung (an eine konkrete Partei) an der Amtstafel der Gemeinde genügt diesen Anforderungen demgemäß nicht (VwGH 7.11. 1995, 94/05/0377). 344 Zutreffend rät daher etwa Oberleitner (RdU 1997, 166) im Zusammenhang mit § 107 WRG idF BGBl I 1997/74 zur Verhandlungsdurchführung, sofern eine Mehrzahl von Parteien betroffen wären. 345 ZB § 22 Abs 2 NÖ BauO, § 24 Ktn BauO; §§ 7 Abs 9 und 8 Abs 3 Sbg BauPolG; § 324 Abs 3 BVergG.

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In inhaltlicher Hinsicht bedeutet dies zunächst, dass die Verständigung neben Zeit und Ort der Verhandlung bzw Eigenschaft des Geladenen eine hinrechend genaue Umschreibung des Verhandlungsgegenstandes umfassen muss, mithin eine solche, die so gestaltet ist, dass vom Vorhaben potentiell betroffenen Personen der Verständigung bei gehöriger Aufmerksamkeit zumindest einen Hinweis darauf entnehmen können, dass sie möglicherweise vom Vorhaben betroffen sein könnten und sie veranlasst werden, in die Projektunterlagen Einsicht zu nehmen346. Davon ausgehend hat die Umschreibung daher – abgesehen vom einer Nennung der Verfahrensart347 bzw der Materie – jedenfalls Angaben über die geplante örtliche Situierung des Vorhabens348 sowie eine möglichst exakte Beschreibung desselben zu enthalten. Freilich muss und kann die Verpflichtung einer hinreichend genauen Umschreibung des Gegenstandes nicht soweit gehen, etwa das Projekt in allen Einzelheiten darzulegen; gleichwohl muss die Umschreibung für die Entscheidung hinreichen, sich – etwa im Wege der Akteneinsicht – entsprechende Zusatzinformationen zu beschaffen. Die Bezeichnung des Gegenstandes als „Gewerbebetrieb“ oder „Veranstaltungsstätte“349 ohne nähere Spezifizierung genügt diesen Erfordernissen ebenso wenig wie eine solche als „landwirtschaftliches Wirtschaftsgebäude“350. Umfasst das Vorhaben mehrere trennbare Teile, so gilt das Gesagte hinsichtlich sämtlicher Teile351. Der in der Verständigung umschriebene – dem Betroffenen zumutbarer Weise bekannte – Gegenstand steckt jene Grenzen ab, innerhalb derer in weiterer Folge Präklusion eintreten kann. Ist die Umschreibung zu unbestimmt, scheidet ein Präklusionseintritt überhaupt aus352, kann sie mit dem tatsächlichen Gegenstand der Verhandlung nicht oder nur teilweise in Deckung gebracht werden, kommt ein solcher nur innerhalb der Grenzen der Umschreibung in Betracht353. Nicht notwendig mit der Um____________________

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ZB VwSlg 14.192 A/1995. Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 41 Rz 18 f. Vgl VwSlg 2.459 A/1952. Regelmäßig durch Nennung des vom Projekt betroffenen Grundstückes; allein die Angabe der Gemeinde genügt evidentermaßen nicht (VwSlg 14.192 A/1995). 349 VwGH 3.11.1991, 91/01/0132. 350 Eine unrichtige Bezeichnung des Datums des verfahrenseinleitenden Antrages hindert den Präklusionseintritt zutreffenderweise nicht, wenn das Projekt nie geändert wurde bzw wenn sich die Falschbezeichnung offenkundig lediglich als Schreibfehler darstellt. Anderes kann wohl auch aus VwGH 27.5.1997, 94/05/0305, nicht abgeleitet werden (aM Wiederin, Neuregelung, 31). 351 IdS genügt die Umschreibung eines aus einer biologischen Kläranlage und drei Kanalanlagen bestehenden Projekts als „Abwasserbeseitigungsanlage“ nicht (VwSlg 14.192 A/1995). 352 VwGH 3.11.1991, 91/01/0132. 353 Spricht die Ausschreibung daher etwa von der Errichtung eines Verkaufslokals, vermögen Präklusionsfolgen hinsichtlich eines gleichzeitig verhandelten Kundenparkplatzes nicht einzutreten. Vgl etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 163.

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schreibung des Gegenstandes in der Verständigung hat es zu tun, wenn der VwGH in stRsp durchaus zutreffend davon ausgeht, dass die Präklusionsfolgen des § 42 AVG dann nicht eintreten können, wenn das Projekt im Zuge der Verhandlung wesentliche Abänderungen erfährt354. Deutlich wird daraus vielmehr, dass nicht nur Deckungsgleichheit zwischen dem Verhandlungsgegenstand und der Umschreibung in der Verständigung, sondern auch zwischen jenem und dem Projekt im Zeitpunkt der Verständigung bestehen muss, mithin das Projekt gleichsam in die Verständigung hineinzulesen ist355; dies unabhängig davon, ob in der Verständigung ausdrücklich auf bestimmte Projektsunterlagen Bezug genommen bzw iSd § 41 Abs 2 letzter Satz AVG auf die Möglichkeit der Einsichtnahme in Pläne oder sonstige Behelfe hingewiesen wird oder nicht356. Anders gewendet: Sollen Präklusionsfolgen iSd § 42 AVG eintreten können, bleibt der Projektwerber grundsätzlich357 an das im Zeitpunkt der Verhandlungskundmachung bestehende Projekt gebunden358 – dies im Übrigen auch in jenen Fällen, in denen sich der Betroffene gleichwohl auf die Verhandlung einlässt359. Anders als Projektsänderungen zwischen Kundmachung ____________________

354 VwGH 21.11.2002, 2000/06/0192. Vgl Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 163, der insoweit jedoch unwesentliche Änderungen iSd § 13 Abs 8 AVG nennt. 355 Mag daher etwa die Umschreibung „Errichtung eines Hühnerstalles auf dem Grundstück XY“ durchaus den Anforderungen des § 19 Abs 2 AVG entsprechen, würde eine wesentliche Änderung etwa hinsichtlich der genauen Lage des Stalles auf dem Grundstück die Projektsidentität in einer die Präklusion ausschließenden Weise untergehen lassen (vgl etwa VwGH 21.11.2002, 2000/06/0192). Gegenüber nicht zur Verhandlung erschienenen Nachbarn scheidet hier ein Präklusionseintritt aus: sie müssen sich auf die Behandlung des ursprünglichen Projekts verlassen können. 356 Vgl dazu etwa VwGH 17.5.1999, 97/05/0276. Nicht als Pläne oder sonstige Behelfe sind in diesem Zusammenhang richtigerweise der verfahrenseinleitende Antrag selbst sowie die gesetzlich vorgesehenen Antragsbeilagen zu beurteilen (idS wohl auch VwGH 23.3.1999, 98/05/0217); sie stehen dem Betroffenen im Rahmen des § 17 AVG jedenfalls zur Verfügung, wobei es seine Sache ist, sich – soweit nicht ohnehin im Kopf der Ausschreibung angeben – nach dem Sitz der Behörde bzw deren Parteienverkehrszeiten zu erkundigen. Zwar mit anderer Begründung, im Ergebnis aber wie hier Pallitsch, Präklusion 46 und Wiederin, Neuregelung, 26; aM Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I 2 § 41 AVG Anm 10. Anderes könnte nur dann anenommen werden, wenn alleine die Umschreibung des Gegenstandes in der Ausschreibung die Beurteilung einer möglichen Beeinträchtigung nicht zulässt (VwGH 14.5.1991, 87/05/0139; Hengstschläger/ Leeb, AVG § 41 Rz 23). 357 Anderes könnte ausschließlich hinsichtlich solcher dem Schutz der Nachbarinteressen dienender Projektsänderungen vertreten werden (so VwSlg 14.683 A/1997), namentliche, wenn sie in der Verhandlung in Gegenwart des Nachbarn und auf dessen Initiative erfolgen (VwGH 14.9.1995, 95/06/0105: Verschiebung des Projektes um 50 cm bzw 3,10 m). 358 Vgl Kante, ÖJZ 2002, 164 f; Wiederin, Neuregelung, 31. Angesprochen sind Projektsänderungen, die auf Initiative des Antragstellers (VwGH 27.11.1990, 90/05/0122), aber auch solche, die auf Auflagen von Sachverständigen zurückgehen (OGH 12.9.1990, 1 Ob 24/90). 359 VwGH 19.9.2000, 98/05/0171.

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und Verhandlung hindern Rechtsänderungen in dieser Zeitspanne den Präklusionseintritt grundsätzlich nicht360. Die hinreichend genaue Umschreibung des Projekts stellt nicht nur im Rahmen der Präklusionsbestimmungen des AVG (§§ 41 Abs 1, 44a Abs 2 Z 1 AVG) selbst, sondern auch in den in den Verwaltungsvorschriften bestehenden Präklusionsbestimmungen eine unabdingbare Voraussetzung des Präklusionseintritts dar361. Anderes gilt – in der Natur der Sache liegend – nur in jenen Fällen, in denen das Handlungsobliegenheiten auslösende Ereignis nicht in einer Information seitens der Behörde oder Dritter, sondern in tatsächlichen Gegebenheiten – etwa in der Bauausführung362 – besteht. Zusätzlich zu den in § 19 Abs 2 AVG genannten Komponenten hat die Verständigung, soll sie Präklusionsfolgen nach sich ziehen können, einen Hinweis auf die diesbezüglichen Rechtsfolgen des § 42 AVG – in concreto auf den Verlust der Parteistellung, sofern keine rechtzeitigen bzw wirksamen Einwendungen erhoben werden363 – zu enthalten (§ 41 Abs 2 letzter Satz AVG). Fehlt dieser Hinweis gänzlich oder ist er fehlerhaft364, so vermögen Präklusionsfolgen nicht einzutreten. Eines ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit der Quasi-Wiedereinsetzung nach § 42 Abs 3 AVG bedarf es demgegenüber richtigerweise nicht365. Dass sie den Präklusionseintritt voraussetzt, mithin dieser für ihr Entstehen kausal wird, scheint es für sich nicht zu rechtfertigen, die Möglichkeit der Quasi-Wiedereinsetzung als Folge iSd § 41 Abs 2 AVG zu verstehen366. Entsprechende Hinweispflichten stellen auch im Großverfahren367 bzw grundsätzlich auch bei §§ 41 f AVG nachgebildeten oder zumindest struk____________________

360

Wiederin, Neuregelung, 31. § 70a Abs 7 Z 1 BauO für Wien. 362 IdS etwa § 27 Abs 2 lit a Stmk BauG (Urfassung). 363 Das Fehlen eines Hinweises auf die übrigen möglichen Rechtsfolgen Säumnisfolgen (§§ 19 Abs 3, 42 Abs 4 AVG) hindert den Präklusionseintritt nicht (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch 6 § 41 AVG Anm X; Pallitsch, Präklusion 44 f; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I 2 § 41 AVG Anm 9; Wiederin, Neuregelung, 25 f ) 364 ZB Hinweis auf jene Präklusionsfolgen, die bis zur Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 vorgesehen waren (VwGH 22.11.2001, Zl. 2000/05/0271; 12.11.2002, 2000/05/ 0247). 365 Pallitsch, Präklusion 45; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I 2 § 41 AVG Anm 9; aM Wiederin, Neuregelung, 26. Dies offen lassend VwGH 22.5.2001, 2000/05/0271. 366 Insb sind Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber im Zuge der Neufassung der Präklusion gegenüber der bisherigen Rechtlage Änderungen bewirken wollte (bis dahin hätte die Kundmachung dann konsequenter Weise einen Hinweis auf die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung enthalten müssen), nicht zu erkennen. 367 §§ 44b Abs 1 iVm § 44a Abs 2 Z 3 AVG. Vgl näherhin List, Großverfahren, 93; Pallitsch, Präklusion 139 f. 361

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turell vergleichbaren speziellen in den Verwaltungsvorschriften enthaltenen Präklusionsbestimmungen eine unabdingbare Voraussetzung des Präklusionseintrittes dar368, selbst wenn das Gesetz entsprechende ausdrückliche Regelung vermisse lässt369. Anderes gilt im Zusammenhang mit der Präklusionsbestimmung des Art XXXVII EGZPO370 und muss evidenterweise in jenen Fällen gelten, in denen sich das Handlungsobliegenheiten auslösende Ereignis auf tatsächliche Gegebenheiten beschränkt371. Das Handlungsobliegenheiten auslösende Ereignis muss – soll es seinem Zweck gerecht werden können – ein gewisses Mindestmaß an Publizität aufweisen, das es dem Betroffenen ermöglicht, zumutbarerweise rechtzeitig Kenntnis erlangen zu können. Auf die diesbezüglichen allgemeinen Anforderungen – insb auch hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Information (Kundmachung)372 – wurde bereits eingegangen373. Ihnen versucht § 42 AVG dadurch gerecht zu werden, dass der Präklusionseintritt entweder – die persönliche Verständigung des Betroffenen (§ 42 Abs 2 AVG) oder – eine qualifizierte Kundmachung durch Edikt (§§ 41 Abs 1, 42 Abs 1 AVG) voraussetzt. Letztes zählt – im Wesentlichen um einen gewissen Ausgleich zur Ausweitung und Verschärfung der Präklusionsbestimmungen des § 42 AVG374 zu schaffen – zu den markanten Neuerungen durch die Verwal____________________

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ZB § 7 Abs 9 Sbg BauPolG idF Sbg LGBl 2004/65; § 8 Abs 3 Sbg BauPolG. So zu § 22 Abs 2 NÖ BauO VwGH 27.1.2004, 2002/05/1371 (unter Hinweis darauf, dass der Gesetzgebers § 42 AVG idF BGBl I 1998/158 zum Vorbild genommen habe; derartiges lässt sich allerdings dem vom VwGH bemühten Motivenbericht nicht entnehmen). 370 Konnte hinsichtlich der entsprechenden Belehrung nach § 42 aF AVG im Hinblick auf die damalige Zustimmungsfiktion noch anderes vertreten werden, kommt derartiges aufgrund der nunmehr geltenden Fassung nicht mehr in Betracht. 371 So etwa § 8a Sbg BauPolG, wonach übergangene Nachbarn ihre Parteistellung verlieren, wenn sie nicht binnen sechs Monaten ab Beginn der Ausführung der baulichen Maßnahme nachträgliche Einwendungen gegen die bauliche Maßnahme vorbringen. Krit schon Baumgartner, bbl 1998, 166. 372 Zu § 42 AVG vgl Wiederin, Neuregelung, 27 f. Den Präklusionseintritt hindert es nur dann, wenn die Ladung bzw die Kundmachung nicht so rechtzeitig erfolgt, dass es dem Betroffenen persönlich oder mittels Vertreter möglich ist, an dieser teilzunehmen. Eine zu geringe (inhaltliche) Vorbereitungsfrist hindert den Präklusionseintritt demgegenüber nicht – tritt die Behörde diesfalls einem Vertagungsantrag nicht näher, ist der Betroffene (bei sonstigem Präklusionseintritt) gehalten, gleichwohl Einwendungen zu erheben (die nähere Begründung kann er freilich nachreichen; idS Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 319; Kastner, Rechtslage 42; aM Pallitsch, Präklusion 47 f ); eine zu kurze Vorbereitungsfrist stellt jedoch einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, soweit sich der Betroffene nicht ohne Stellung eines Vertagungsantrages in die Verhandlung einlässt (vgl näherhin Vgl W. Hauer, Nachbar 5 81). 373 Siehe oben S 165 ff. 374 VfAB 1167 BlgNR XX.GP 30. 369

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tungsverfahrensnovelle 1998. Unabdingbare Voraussetzung des Präklusionseintritts ist in diesen Fällen, dass die mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs 1 Satz AVG – mithin durch Anschlag in der Gemeinde375 oder durch Verlautbarung in der für amtliche Kundmachungen der Behörde bestimmten Zeitung376 – und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form377, soweit eine solche nicht vorgesehen ist, in geeigneter Form378, kundgemacht wird (doppelte Kundmachung). Bleibt die Kundmachung hinter den genanten Anforderungen zurück, erfolgt sie daher etwa nur in einer in § 41 Abs 1 letzter Satz umschriebenen Weise, können auf der Kundmachung beruhende Präklusionsfolgen nicht eintreten379; auf die persönliche Verständigung auch bekannter Beteiligter kommt es demgegenüber nicht notwendig an380. Demgegenüber verschärfte Kundmachungserfordernisse kennzeichnen naturgemäß das Großverfahren nach §§ 44a ff AVG. Unscharf gesagt, ist es eine (zumindest) dreifache Kundmachung, die den Informationsfluss sicherstellen soll: konkret eine solche im redaktionellen Teil zweier im Bundesland weitverbreiteter Tageszeitungen381, im ,,Amtsblatt zur Wiener Zeitung“ sowie, soweit die Verwaltungsvorschriften für die Kundmachung eine besondere Form vorsehen, in dieser Form382. Der darüber hinaus bestehenden Möglichkeit der Behörde, das Edikt zusätzlich noch auf eine andere geeignete Weise kundzumachen, kommt im hier interes____________________

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Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 41 Rz 10. Soweit es an entsprechenden ausdrücklichen Regelungen fehlt, wird auf die bisherige Übung der jeweiligen Behörde abzustellen sein (Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 24). Vgl ferner Hengstschläger/Leeb, AVG § 41 Rz 11. 377 Vgl etwa die Häuserkundmachung iSd § 356 Abs 1 GewO (idS etwa Wiederin, Neuregelung, 24; vgl ferner Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 6 und 8; aM Janko, bbl 2000, 149 FN 109 zu jener nach § 32 Abs 1 OÖ BauO). 378 Worin eine solche geeignete Kundmachungsform zu erblicken ist, lassen die Mat (VfAB 1167 BlgNR XX.GP 30) offen; dies zu prüfen sei Sache der Behörde und letztlich de Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes. § 107 Abs 1 WRG nennt insoweit demonstrativ Verlautbarungen in Gemeinde- oder Tageszeitungen bzw Postwurfsendungen. 379 ZB VwGH 21.3.2002, 2001/07/0118. 380 Die Verständigung ist keine Kundmachung, wie sich aus der Gegenüberstellung dieser Begriffe in § 41 Abs 1 AVG und aus der ratio legis ergibt. IdS VwGH 19.11.1998, 98/06/ 0058 (zu § 27 Abs 1 Stmk BauG) sowie VwGH 11.7.1996, 95/07/0234 (zu § 107 WRG). 381 Maßgeblich ist die Leserzahl (Pallitsch, Präklusion 140). In NÖ etwa „Kronenzeitung Niederösterreich“ und „Kurier Niederösterreich“ (vgl VwGH 27.5.2003, 2003/07/ 0050). Vgl ferner Grabenwarter, ZfV 2000, 722 f; Hengstschläger/Leeb, AVG § 44a Rz 14. 382 Dunkel hält der VfAB 1167 BlgNR XX. GP 32 fest, dass diese Kundmachung des Inhalt des Ediktes keine Rechtswirkungen auszulösen vermag; der Intention des Gesetzgebers entsprechend soll ihr (und damit auch ihrem Fehlen) offenbar im Zusammenhang mit dem Präklusionseintritt keine Bedeutung zukommen (vgl dazu Grabenwarter, ZfV 2000, 723; List, Großverfahren, 94; Pallitsch, Präklusion 140). 376

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sierenden Zusammenhang keine Bedeutung zu383. Einschränkungen der präklusionsbegründenden Wirkung des solcherart kundgemachten Edikts ergeben sich zum einen aus den zeitlichen Beschränkungen der Kundmachungszeiträume in § 44a Abs 3 letzter Satz AVG384, zum anderen aus dem Anwendungsbereich des Großverfahrens überhaupt385. Unterlag die Behörde daher hinsichtlich des voraussichtlich eingebundenen Beteiligtenkreises einem Irrtum, wurden die Regelungen des Großverfahrens daher zu Unrecht angewandt, vermögen Präklusionsfolgen nicht einzutreten386. Fehlt es damit an einem entsprechenden Handlungspflichten auslösenden Ereignis – im Fall des § 42 AVG etwa wegen Absehens von der Durchführung einer Verhandlung oder mangels ordnungsgemäßer Kundmachung – vermögen Präklusionsfolgen nicht einzutreten. Dem Verfahren nicht ordnungsgemäß beigezogene Nachbarn werden zu übergangenen Parteien. Nur ausnahmsweise wenden sich die Materiengesetzgeber auch diesem Problem zu und flankieren das Regelungsregime des AVG im Wesentlichen durch nachprozessuale Präklusionsbestimmungen. Neben dem bereits dargestellten § 70a Abs 7 BauO für Wien ist in diesem Zusammenhang insb die Bestimmung des § 8a Sbg BauPolG zu nennen, der zufolge dieser Personengruppe eine absolute Frist von 6 Monaten ab Beginn der Ausführung der baulichen Maßnahmen zur Erhaltung der Parteistellung einräumt wird387. Durchaus ähnlich scheint zumindest auf den ersten Blick § 23 Abs 6 Ktn BauO. Anders als in den eben genannten Fällen besteht das Handlungspflichten auslösende Ereignis hier allerdings nicht in faktischen, für den Nachbarn erkennbaren Gegebenheiten. Vielmehr knüpft das Gesetz insoweit an die Rechtskraft der Entscheidung an. Einen gewissen Ausgleich für die ungleich geringere Publizität stellt freilich die vorgesehene Dreijahresfrist dar, die angesichts der grundsätzlich zur Verfügung stehenden Baubeginnsfrist von zwei Jahren ab Rechtskraft das Publizitäts____________________

383 Bedeutung kann sie allerdings etwa im Zusammenhang mit der Tragung der Verlautbarungskosten haben (vgl zu einer solchen Problematik VwGH 27.5.2003, 2003/07/0050). 384 Nach dieser Bestimmung ist in der Zeit vom 15. Juli bis 25. August und vom 24. Dezember bis 6. Jänner die Kundmachung durch Edikt nicht zulässig (vgl dazu Grabenwarter, ZfV 2000, 723). Für eine Anwendung dieser Beschränkung lediglich hinsichtlich der Kundmachung des Antrages List, Großverfahren, 94. 385 Vgl dazu List, Großverfahren, 92; Pallitsch, Präklusion 145. 386 Kaum von praktischer Bedeutung scheint die Möglichkeit, dass das sog „große Edikt“ gleichzeitig die Anforderungen an die Kundmachung iSd § 42 Abs 1 AVG entspricht, sodass ein Präklusionseintritt aufgrund dieses Regimes erwogen werden könnte (idS Pallitsch, Präklusion 145). 387 Vgl dazu Baumgartner, bbl 1998, 166. Die Regelung entspricht im Ergebnis der vom VfGH (VfSlg 3.246/1957; 5.884/1969) als verfassungskonform erkannten Bestimmung des § 107 Abs 2 WRG idF vor der Änderung durch BGBl I 2001/109. Vgl dazu etwa W. Hauer, Partei, 18 f. Problematisch demgegenüber im Hinblick auf die sehr kurze (zweiwöchige) Frist § 21 Abs 6 Bgld BauG.

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manko weitgehend auszugleichen geeignet scheint388. Insoweit – vergleichbar § 42 Abs 3 AVG – alleine an das Faktum der Rechtskraft der Entscheidung anzuknüpfen, scheint demgegenüber aus Effektivitätsgründen unzulässig. Auf die in diesem Zusammenhag bereits im Zuge der Begutachtung aufgezeigte Möglichkeit einer mündlichen Bescheidverkündung in der Verhandlung und einen damit verbundenen Rechtsmittelverzicht sei insoweit hingewiesen389. (b) Präklusionshindernde Handlungsobliegenheiten Präklusion setzt voraus, dass der Betroffene ihm auferlegten Handlungsobliegenheiten nicht rechtzeitig nachkommt, mithin regelmäßig nicht fristgerecht (zulässige) Einwendungen erhebt. Unter Einwendung ist nach hM390 ein Vorbringen eines Beteiligten zu verstehen, dem die Behauptung zugrunde liegt, dass eine positive Entscheidung über den durch Antrag einer Partei bestimmten Verfahrensgegenstand seine subjektiven Rechte verletzen würde. Sie umfasst daher die Behauptung, ein entsprechendes Recht zu besitzen, und jene, dass dieses durch das Vorhaben verletzt würde391. Ihr ist der Antrag immanent, das Vorhaben des Antragstellers zur Gänze oder zumindest teilweise wegen Verletzung dieser Rechte zu versagen bzw den Antrag abzuweisen392. Keine Einwendung liegt daher vor, wenn sich einer Erklärung die Behauptung einer Rechtsverletzung nicht entnehmen lässt, etwa in der Erklärung eines solches Vorbringen einem späteren Zeitpunkt (etwa nach Vorliegen von Gutachten) vorbehalten bleibt393. Präklusionswirkungen können nun nur hinsichtlich solcher Personen eintreten, die im jeweiligen Verfahren überhaupt Einwendungen erheben können. Im Einzelnen kommt solches nur in Betracht: – in Verfahren, die auf Antrag einer anderen Partei eingeleitet werden. Ausgeschlossen sind die Erhebung von Einwendungen und damit auch der Eintritt entsprechender Präklusionsfolgen daher in Verfahren, die entweder von amtswegen394 oder auf eigenen Antrag eingeleitet wer____________________

388

Vgl Kleewein, Rechtsstellung, 54 ff. Stellungnahme des VwGH-Präsidiums, VfAB 1167 BlgNR XX.GP 182. 390 Vgl etwa VwGH 3.5.1996, 95/06/0262. Vgl ferner etwa Pallitsch, Präklusion 14 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 163; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I 2 § 42 AVG Anm 3. Für eine weitere Sicht des Begriffs der Einwendung mit beachtlichen historischen Argumenten Aichlreiter, ZfV 2005, 492 ff. 391 Wiederin, Neuregelung, 33. 392 W. Hauer, Bewilligungsverfahren, 129. 393 ZB VwSlg 11.745 A/1985. 394 ZB VwSlg 9.172 A/1976. Vgl Pallitsch, Präklusion 96; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 163 f. 389

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den (§ 42 Abs 4 AVG), in denen der Betroffene daher Hauptpartei ist395. Demgegenüber scheidet die Beurteilung des Vorbringens der Gegenpartei, der im Zuge eines auf Antrag einer anderen Partei eingeleiteten Verfahrens Leistungen auferlegt oder der gegenüber in diesem Verfahrens Zwangsrechte begründet werden sollen, als Einwendung nicht aus. Dass insoweit Präklusionsfolgen in Form des Erlöschens der Parteistellung schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil die Durchsetzung von Leistungsbescheiden nach hM nur Personen gegenüber in Betracht kommt, denen gegenüber der Bescheid erlassen wurde und die daher auch Partei des Verfahrens waren396, lässt es zwar geboten erscheinen, einschlägige Regelungen teleologisch dahingehend zu reduzieren397. Die Möglichkeit, Präklusionsfolgen in diesen Fällen schlechthin auszuschließen, ginge jedoch – wie ein Blick in die Rsp zur Präklusion nach § 42 AVG idF vor der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 zeigt398 – zu weit. – hinsichtlich solcher Personen, die im Verfahren ihre eigenen materiellen Berechtigungen geltend machen399. Präklusionsfolgen scheiden daher aus, soweit die Parteistellung im Wesentlichen der Sicherstellung öffentlicher Interessen dient, mithin bei Formal- bzw Organparteien400. Anderes ist zu erwägen, wenn die zu wahrenden öffentlichen Interessen den genannten Parteien als subjektiv-öffentliche Rechte eingeräumt werden401. Sollen durch derartige Regelungen an sich öffentliche Interessen individualisierbaren Interessen gleichgestellt werden, so schiene es in der Tat nur schwer erklärlich, warum dies gerade im Zusammenhang mit Präklusionsbestimmungen nicht gelten solle. Dass den genannten Personen trotz eingetretener Präklusion zur Wahrung öffentlicher Interessen gleichwohl Parteistellung beibehalten können, sei freilich eingeräumt. ____________________

395 ZB VwSlg 1.704 A/1950; VwGH 17.2.1994, 90/06/0214. Vgl Hengstschläger/ Leeb, AVG § 42 Rz 26; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 164. 396 Vgl Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 164; Wiederin, Neuregelung, 38 ff; aM Hengstschläger, ÖJZ 2000, 797. 397 IdS offenbar Wiederin, Neuregelung, 40. Gegen eine solche Reduktion etwa Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 27 ff. 398 ZB VwGH 13.11.1997, 97/07/0057. Vgl Pallitsch, Präklusion 94; Wiederin, Neuregelung, 38 ff. 399 Dass diese Berechtigungen auch von amtswegen wahrzunehmen sind, steht dem Präklusionseintritt nicht entgegen (vgl W. Hauer, Nachbar 5 96 f ). 400 Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 30; Pallitsch, Präklusion 92 ff; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 164; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 29; Wiederin, Neuregelung, 36 ff. AM Aichlreiter, ZfV 2005, 490 ff. 401 Madner, Umweltverträglichkeitsprüfung, 881; Hengstschläger, ÖJZ 2000, 796; Wiederin, Neuregelung, 36 f; ablehnend Ennöckl/N. Raschauer, UVP-G 2 § 19 Rz 32.

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Präklusionshindernde Wirkung kommt grundsätzlich402 nur zulässigen Einwendungen zu403, mithin solchen, die – sich auf solche subjektiven Rechte beziehen, über die im betreffenden Verfahren abzusprechen ist404. Rein zivilrechtliche Einwendungen405 vermögen demnach den Präklusionseintritt ebenso wenig zu hindern wie solche, die sich auf in anderen Verfahren zu berücksichtigende subjektive Rechte oder auf Bestimmungen beziehen, die ausschließlich dem öffentlichen Interesse dienen und sohin keine subjektiven Rechte begründen406. – hinreichend konkretisiert sind. Einwendungen müssen zwar nicht begründet sein407, aber erkennen lassen, in welchen konkreten Rechten , sich der Betroffene durch das Vorhaben verletzt erachtet408 409. Wodurch im jeweiligen Fall die Rechtsverletzung bewirkt werden würde, braucht ebenso wenig spezifiziert zu werden410 wie es einer Bezeich____________________

402 Anderes gilt evidentermaßen im Lichte des Art XXXVII EGZPO: Dieser kann es im Ergebnis zur Wahrung zivilprozessualer Möglichkeiten erfordern, auch im Bauverfahren zivilrechtliche Einwendungen zu erheben. 403 VfAB 1167 BlgNR XX. GP 30; Wiederin, Neuregelung, 35. 404 Nicht nachvollziehbar vertritt der VwGH (16.9.2003, 2002/05/1040) die Ansicht, der Grundstückseigentümer (dessen Zustimmung dem Antrag anzuschließen ist) nehme am Verfahren nicht Kraft subjektiver Rechte teil, sodass auch eine Präklusion ausgeschlossen sei. Dass der Entfall der Zustimmungsfiktion des § 42 Abs 1 aF AVG nunmehr dazu führt, dass gerade im Baurecht häufige Zustimmungserfordernisse nicht gleichsam durch Verschweigung substituiert werden können (vgl Wiederin, Neuregelung, 70 f ), vermag daran nichts zu ändern. 405 Anderes gilt, wenn auch im Zivilrecht begründeten Rechten im jeweiligen Verwaltungsverfahren rechtliche Relevanz zuerkannt wird (so etwa ausdrücklich § 31 Abs 3 OÖ BauO). 406 ZB VwGH 15.7.2003, 2001/05/0032. 407 ZB VwGH 18.9.2002, 2001/07/0149. Anderes könnte allenfalls im Anwendungsbereich des § 23 Abs 3 Ktn BauO gelten, demzufolge der Nachbar begründete Einwendungen zu erheben hat. 408 ZB VwGH 18.6.1996, 95/04/0220 – die Behauptung muss einem konkreten Recht zuordenbar sein, also unter bestehende gesetzliche Tatbestandserfordernisse subsumiert werden können (vgl auch VwGH 19.10.1993, 92/04/0237). Vgl W. Hauer, Nachbar 5 98. 409 Gerade im Zusammenhang mit „durchlässigen“ Verfahrenstypen (insb im gewerblichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren) wird die Erkennbarkeit großzügig zu handhaben sein. Hat sich die Behörde den Parteien gegenüber (noch) nicht auf eine Erledigung der Sache im vereinfachten Verfahren festgelegt, sind Einwendungen in der Sache gleichzeitig in dem Sinne zu verstehen, dass der Nachbar von der Notwendigkeit der Zulassung im ordentlichen Verfahren ausgeht. Erhebt er in der Verhandlung demgegenüber keinerlei Einwendungen, verliert er seine Parteistellung auch dann, wenn die Behörde die Sache im Ergebnis durch Feststellungsbescheid nach § 359b GewO erledigt. 410 Eines Bezuges zum konkreten Projekt bedarf es daher nicht. Vgl dazu VwGH 19.11. 1998, 98/06/0058, wonach zur Erhebung von Einwendungen die Kenntnis des Projekts (durch Akteneinsicht zu gewinnende Informationen) zwar (sehr) zweckmäßig, aber nicht erforderlich sei. Vielmehr genüge es, Verletzungen einzelner oder – zweckmäßigerweise sicherheitshalber – aller (!) im Gesetz genannten subjektiven Rechte geltend zu machen.

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nung der das jeweilige Recht vermittelnden Gesetzesstelle erfordert. Alleine der Hinweis, mit dem Vorhaben nicht einverstanden zu sein bzw diesem nicht zustimmen, genügt diesen Anforderungen ebenso wenig411 wie das Vorbringen, dass das Vorhaben dem Gesetz widerspreche bzw rechtwidrig sei412, dass es abzuweisen sei413 oder dass keine oder keine gesetzmäßige Bauplatzerklärung vorliege414. Bei aller Kasuistik im Einzelfall ist die Rsp durchaus im Geiste der Verwaltungsverfahrensgesetze von einer gewissen Großzügigkeit geprägt415; im Ergebnis ist es aber vielfach eine Frage der Formulierung, ob eine Erklärung der Charakter von Einwendungen zukommt oder nicht416. – eine zumindest denkmögliche Rechtsverletzung betreffen 417. Unerheblich ist, aus welchen Beweggründen die Erhebung von Einwendungen unterbleibt418. Demgemäß treten die Präklusionsfolgen selbst dann ein, wenn Einwendungen etwa nur unter dem Eindruck eines Sachverständigengutachtens nicht erhoben wurden419. Den Präklusionseintritt hindern lediglich solche (zulässigen) Einwendungen, die spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung erhoben werden. Der frühestmögliche Zeitpunkt einer wirksamen Erhebung von Einwendungen liegt eine logische Sekunde nach der Kundmachung der Verhandlung420. Mit der ersten Alternative sind sowohl schriftliche als auch mündliche Einwendungen angesprochen421. Werden sie schriftlich erhoben, müssen sie, um den Präklusionseintritt zu hindern, spätestens am Tag vor dem Verhandlungs____________________

411

ZB VwGH 15.7.2003, 2001/05/0032. VwGH 24.3.1992, 88/05/0135. 413 VwGH 28.3.1996, 95/06/0150. 414 VwGH 11.4.1991, 89/06/0070. Vgl dazu auch Baumgartner, bbl 1998, 107. 415 Vgl VwGH 15.7.2003, 2001/05/0032 (…auch bei großzügigster Interpretation…). 416 Vgl etwa VwGH 28.3.1996, 95/06/0150, auf der einen und VwGH 19.11.1998, 98/06/0058, auf der anderen Seite. 417 IdS VwGH 28.6.1994, 93/05/0301. Vgl ferner W. Hauer, Nachbar 5 41. 418 Vgl Pallitsch, Präklusion 62 f. 419 VwSlg 10.317 A/1980 (verstSen), 10.621 A/1981. 420 IdS schon VwSlg 8.555 A/1974. Vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 34; W. Hauer, Nachbar 5 105; Pallitsch, Präklusion 50 ff; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren 8 Rz 290. AM Wiederin, Neuregelung, 44; Wiederin, JRP 1998, 70, der auch bereits vor Kundmachung erhobenen Einwendungen Wirksamkeit beimessen will. Vgl dazu die ausdrückliche Regelung des § 24 lit c Ktn BauO, der zufolge im vereinfachten Verfahren nur jene Anrainer Parteistellung behielten, die ihre vor Ausschreibung erhobene Einwendung in der Verhandlung aufrecht erhielten. 421 Hengstschläger/Leeb, AVG § 13 Rz 14; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 165 f; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 28; Wiederin, Neuregelung 45. 412

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beginn bei der Behörde einlangen422 (anderes gilt im Großverfahren423). In der Verhandlung erhobene Einwendungen sind grundsätzlich mündlich zu erheben, doch erachtet der VwGH auch in der Verhandlung entgegengenommene schriftliche Einwendungen als wirksam424. Die Einwendung muss bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung – werden in der Sache mehrere Verhandlungen durchgeführt, bis zum Abschluss der letzten – erhoben werden. Im Übrigen obliegt dem Beteiligten grundsätzlich die Wahl des Zeitpunktes425 – dies selbst bei in Abschnitten gegliederten Verhandlungen426; anderes ist dann anzunehmen, wenn der Verhandlungsleiter den Parteien lediglich zu einem bestimmten Zeitpunkt (zB jenem der Abfassung des Protokolls) hierzu Gelegenheit gibt und die Möglichkeit der Erhebung von Einwendungen kanalisiert427. Wird den Parteien seitens des Verhandlungsleiters der Zutritt zu einer mündlichen Verhandlung iSd § 42 Abs 1 AVG (rechtswidrigerweise) verweigert, sodass in dieser keine Einwendungen erhoben werden können, hindert dies den Präklusionseintritt nicht428; der Betroffene ist vielmehr dazu verhalten, die Parteistellung nach Maßgabe des § 42 Abs 3 AVG wieder zu erlangen. Nichts Anderes wird zu gelten haben, wenn ihm in der Verhandlung seitens des Verhandlungsleiters keine Gelegenheit zur Erhebung von Einwendungen gegeben wird429; äußert er gleichwohl seine Einwendungen, können Präklusionsfolgen selbst dann nicht eintreten, wenn diese nicht protokolliert werden430. Erhebt nun die Partei trotz rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Verständigung und entsprechender Möglichkeiten (in der Verhandlung) keine zulässigen Einwendungen oder zieht sie in der Verhandlung erhobene Einwendungen zurück, erlischt die Parteistellung mit Schluss der Verhand____________________

422 Pallitsch, Präklusion 52 ff; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 28; Wiederin, Neuregelung, 45. AM Durchführungsrundschreiben des Bundeskanzleramtes 600.127/23-V/2/98 15. 423 Hier ist die Einwendung rechtzeitig, mithin innerhalb der Frist des § 44a Abs 2 Z 2 AVG, bei der Behörde einzubringen (Grabenwarter, ZfV 2000, 724; List, Großverfahren, 95; Pallitsch, Präklusion 144). 424 ZB VwGH 23.2.1995, 93/06/0005. Vgl Pallitsch, Präklusion 54 f. 425 VwGH 30.5.1996, 93/06/0155. 426 IdS VfAB 1167 BlgNR XX. GP 31, wonach selbst gegliederte Verhandlungen für den Eintritt der Präklusionsfolgen als Einheit zu betrachten sind. 427 VfAB 1167 BlgNR XX. GP 31. VwGH 17.3.1998, 97/04/0139. Krit zu dieser Rsp Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 165 f. 428 VwGH 18.3.1997, 96/04/0237. Vgl Wiederin, Neuregelung, 66. 429 IdS Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 333. AM Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 166, wonach insoweit keine Präklusionsfolgen eintreten können. 430 Vgl VwGH 22.6.1993, 93/07/0004. Wiederin, Neuregelung, 46.

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lung431; erfolgt die Zurückziehung erst nach Verhandlungsschluss, mit Zeitpunkt der Zurückziehung der Einwendungen432. (c) Folgen der Präklusion Präklusion bedeutet den Ausschluss nicht rechtzeitig bzw wirksam gesetzter Prozesshandlungen. Sie macht es daher zum einen dem Betroffenen unmöglich, seine Rechte in weiterer Folge prozessual durchzusetzen, verbietet es aber zum anderen auch der Behörde, diesen Einwendungen nachzugehen. Bestanden die Präklusionsfolgen des § 42 AVG bis zur Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 darin, dass der Beteiligte dem Parteienantrag, dem Vorhaben oder der Maßnahme, die den Gegenstand der Verhandlung bildete, als zustimmend angesehen wurde433, und war er solcherart gehindert, nicht rechtzeitig erhobene Einwendungen im weiteren Verfahren, im Rechtsmittelverfahren und in jenem vor den Höchstgerichten nachzureichen, behielt aber seine Parteistellung, so verliert er nunmehr seine Stellung als Partei. Die der Parteistellung im Verfahren zugrunde liegenden subjektiv-öffentlichen Rechte – oder in der Diktion des Gesetzes: Rechte und rechtliche Interessen – bleiben davon unberührt434. Das hat zur Folge, dass es dem präkludierten Beteiligten grundsätzlich freisteht, seine Rechtsposition in einem anderen Verfahren (etwa im Zivilrechtswege oder in einem verwaltungspolizeilichen Verfahren) geltend zu machen; die Konsequenz der Präklusion nach § 42 AVG unterscheidet sich sohin bewusst von der Konstruktion des § 356 Abs 3 GewO435. Fraglich könnte nun sein, ob der Verlust der Parteistellung auch hinsichtlich einzelner nicht rechtzeitig eingewendeter subjektiv-öffentlicher Rechte eintreten kann (sog Teilpräklusion), oder sich der Beteiligte mit Erhebung einer – freilich zulässigen – Einwendung die Parteistellung gleichsam umfassend wahrt436. Die Situation erinnert insoweit bis zu ei____________________

431 432

Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 27. Zur Wirkung der Zurückziehung von Einwendungen vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 44; Wiederin, Neuregelung, 41. 433 Nach wie vor in Form einer Zustimmungsfiktion § 8 Abs 3 Sbg BauPolG. 434 Vom im (in Begutachtung gesandten) Entwurf vorgesehen gewesenen Verlust subjektiv-öffentlicher Rechte als Präklusionsfolge wurde – mangels kompetenzrechtlicher Deckung in Art 11 Abs 2 B-VG sowie wohl im Hinblick auf die über das jeweilige Verwaltungsverfahren hinausreichenden Auswirkungen einer solchen Regelung (vgl B. Raschauer, Gutachten, VfAB 1167 BlgNR XX.GP 283: Ein [materielles] Recht, das gar nicht mehr besteht, kann auch nicht vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden.) – Abstand genommen. Vgl Pallitsch, Präklusion 58 ff. 435 Vgl VfAB 1167 BlgNR XX.GP 24. Vgl Pallitsch, Präklusion 89 f; Wiederin, Neuregelung, 71 f. 436 Zu möglichen Lösungsansätzen Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 45 und Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 30 ff.

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Die verfahrensrechtliche Ausgestaltung der Parteistellung

nem gewissen Grad an die Rechtslage vor Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 im Anwendungsbereich des Stmk BauG. Dessen § 27 Abs 1 bestimmte, dass, wenn eine Bauverhandlung kundgemacht wurde, nur jene Nachbarn die Parteistellung behielten, die spätestens am Tag vor der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen iSd § 26 Abs 1 BauG erhoben hatten. Anhaltspunkte dafür, ob sich die Parteistellung nur auf die rechtzeitig geltend gemachten oder aber auf alle in § 26 Abs 1 BauG genannten subjektiv-öffentlichen Rechte erstreckte, konnten weder dem Gesetz noch den Materialien437 entnommen werden. Der VwGH438 scheint wiederholt von letzterem ausgegangen zu sein, wenn er die Frage der Präklusion von Nachbarn regelmäßig nicht (nur) im Lichte des § 27 Stmk BauG, sondern vielmehr unter Heranziehung des § 42 AVG beurteilte. Dies setzt logisch wiederum voraus, dass der Nachbar bereits mit Erhebung einer einzigen zulässigen Einwendung hinsichtlich aller in § 26 Abs 1 BauG genannten subjektivöffentlichen Rechte Parteistellung behielt, hinsichtlich der nicht monierten Rechte aber dem Vorhaben als zustimmend angesehen wurde. Auf § 42 Abs 1 AVG idF BGBl I 1998/158 umgelegt, hätte diese, mit dem Gesetzeswortlaut durchaus vereinbare Auslegungsvariante, freilich erhebliche Auswirkungen. Es stünde praktisch im Belieben der Partei nicht nur im weiteren erstinstanzlichen Verfahren, sondern – mangels Neuerungsverbots – auch im Berufungsverfahren sowie im aufsichtsbehördlichen Verfahren beliebig Einwendungen nachzureichen. Zutreffend hat der VwGH daher insoweit nicht an seine Rsp zu § 27 Stmk BauG angeknüpft, sondern geht davon aus, dass die Parteistellung nur hinsichtlich jener subjektiv-öffentlichen Rechte erhalten bleibt, die der Beteiligte rechtzeitig eingewendet hat439. Diese Sichtweise des neuen Präklusionsregimes dürfte wohl auch der Intention des Gesetzgebers der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 entsprechen. Hiefür spricht zunächst die Entstehungsgeschichte der nunmehrigen Fassung des § 42 Abs 1 AVG. So sah der Initiativantrag der Abgeordneten Kostelka, Heindl und Genossen440 – in Anlehnung an die ältere Lehre und Rsp zu § 42 aF AVG441 – als Präklusionsfolge die Zurückweisung verspäteter Vorbringen als unzulässig vor. Vergleichbar der Konstruktion der Vorfassung des § 42 Abs 1 AVG sollte die Rechtsfolge daher differenziert nach einzelnen subjektiv-öffentlichen Rechten ____________________

437

Bericht des Bauausschusses 132 BlgLT XII.GP 51. Vgl noch VwGH 24.10.2002, 2000/06/0142. idS wohl auch Hauer/Trippl, Steiermärkisches Baurecht 3 § 27 Stmk BauG Anm 2. 439 ZB VwGH 4.4.2002, 2000/06/0090. 440 Beilage 2 zum JAB 1167 BlgNR XX.GP 60 ff. 441 VfAB 1167 BlgNR XX.GP 69. 438

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eintreten. Nicht zu übersehen ist freilich, dass die Formulierung des letztlich dem Begutachtungsverfahren zugeführten Initiativantrages der Abgeordneten Kostelka, Khol und Genossen442, dem zufolge der Präklusionseintritt zum Verlust des Rechtsanspruchs oder des rechtlichen Interesses an der Sache führen sollte, durchaus einer anderen Sichtweise das Wort reden könnte443. Gleichwohl scheint gerade die Entstehungsgeschichte der Neufassung einschließlich der Diskussion im Rahmen des Begutachtungsverfahrens444 zu bestätigen, dass sich die wesentliche Neuerung insoweit ausschließlich in der Art der Präklusionsfolge manifestieren sollte. Nicht zuletzt stützt das erklärte Ziel der Novelle, die Präklusionsbestimmungen auszuweiten und zu verschärfen445 die hier vertretene Sichtweise. Diese Sichtweise zugrunde gelegt, brachte die Neufassung des § 42 AVG insoweit in der Praxis lediglich dann merkbare Änderungen, wenn die Erhebung jedweder Einwendung unterbleibt, sodass der Betroffene vom weiteren Verfahren schlechthin „ausgeschlossen“ bleibt, also etwa auch keine Berufung wegen nicht-präkludierbarer Aspekte (zB Unzuständigkeit der Behörde) mehr erheben kann. Beziehen sich die Präklusionsfolgen indes nur auf einzelne subjektiv-öffentliche Rechte, so sind die praktischen Unterschiede zur bisherigen Rechtslage für den Betroffenen als marginal zu bezeichnen446. Fraglich ist, welche Bedeutung der Änderung des § 42 Abs 1 AVG, konkret der Ersetzung des Ausdrucks „soweit“ durch den Ausdruck „wenn“, im Zuge der Novelle BGBl I 2004/10 zukommen soll; mangels entsprechender Ausführungen in den Mat (insb solcher, dass damit der Rsp des VwGH betreffend Teilpräklusionen entgegen getreten werden sollte) scheint der Gesetzgeber auch weiterhin die durch die Rsp eingeschlagene Linie zu verfolgen447. Zu den zentralen Neuerungen der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 zählte die Ausdehnung der Präklusionsfolgen auch auf übergangene Parteien, ____________________

442 443

Beilage 3 zum JAB 1167 BlgNE XX.GP 74 ff. Während der Singular der Termini „Rechtsanspruch“ und „rechtlicher Interesse“ eher für eine nach einzelnen subjektiv-öffentlichen Rechten differenzierende Betrachtung spricht, lässt die Verknüpfung mit der „Sache“ eine Gesamtbetrachtung geboten erscheinen. 444 IdS offenbar Mayer, Gutachten, VfAB 1167 BlgNR XX.GP 279 (Es sollte [...] klargestellt werden, dass die Nichterhebung einer Einwendung bloß bedeutet, dass die Partei dieses Recht [Hervorhebung durch den Autor] nicht mehr geltend machen kann). Ablehnend Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 45. 445 VfAB 1167 BlgNR XX.GP 30. 446 IdS im Ergebnis auch Wiederin, Neuregelung, 22, 32. Zur Frage der Behandlung von Anträgen, insb Rechtsmittel Teilpräkludierter, die sich auf präkludierte Rechte berufen vgl etwa Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 166 f. Diesem ist darin beizupflichten, dass etwa Berufungen in den genannten Fällen ab- und nicht zurückzuweisen sind (aM Wiederin, Neuregelung, 67 ff; ebenso im Ergebnis Pallitsch, Präklusion 76 ff ). 447 AM Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 46, die dafür pädieren, dass der Betroffene durch die rechtzeitige Erhebung einer einzgen rechtzeitigen Einwendung die Durchsetzbarkeit aller subjektiv-öffentlichen Rechte wahren kann.

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mithin auf bekannte Beteiligte, mochten sie auch nicht persönlich zur Verhandlung geladen worden sein448. Behielten solche Beteiligte bis dahin – jedenfalls im Anwendungsbereich des AVG und außerhalb sonderverfahrensrechtlicher Bestimmungen – zeitlich unbeschränkt ihre Parteienrechte, insb jenes zur Erhebung von Rechtsmitteln, und konnten solcherart unterlaufene Verfahrensmängel mitunter erhebliche Auswirkungen nach sich ziehen, so wurde die Möglichkeit der nachträglichen Erhebung von Einwendungen und damit der „Rettung“ der Parteistellung – konkret in Form der Widereinlangung – durch die Neufassung erheblich eingeschränkt. Auch übergangene Parteien sollen – den Mat449 zufolge – grundsätzlich dazu verhalten werden, aktiv zu werden, um ihre Rechte zu wahren; sie werden insoweit ordnungsgemäß geladenen Beteiligten gleichgestellt. (d) Wiederaufleben der Parteistellung – Verhandlungsfortsetzung Der einmal eingetretene Verlust der Parteistellung infolge Präklusion bedeutet nun nicht notwendig, dass der Betroffene ein für alle Mal von der Mitwirkung im Verfahren ausgeschlossen ist. Möglichkeiten der Wiedererlangung der Parteistellung nach eingetretener Präklusion stellen keine Neuerung der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 dar, mag auch die breite Diskussion um die Möglichkeit der Quasi-Wiedereinsetzung diesen Eindruck vermitteln. Zu denken ist zunächst an jene Fälle, in denen es zu einer Fortsetzung der Verhandlung kommt. Bleibt die Parteistellung bestehen, wenn die Verhandlung unterbrochen bzw vertagt wird450, so kommt in jenen Fällen, in denen die Behörde die Verhandlung nach deren Schluss für ergänzungsund damit fortsetzungsbedürftig hält oder zur Fortsetzung bzw Durchführung der Verhandlung durch eine Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Sache nach § 66 Abs 2 AVG verhalten wird, allenfalls ein Wiederaufleben der Parteistellung in Betracht451. Ob es infolge Fortsetzung der Verhandlung tatsächlich zu einem solchen Wiederaufleben kommt, wird in Lehre und Rsp452 alles andere als einheitlich beantwor____________________

448 449 450

VfAB 1167 BlgNR XX.GP 23. Vgl auch § 33 OÖ BauO. VfAB 1167 BlgNR XX. GP 30. IdS VfAB 1167 BlgNR XX. GP 31, wonach selbst gegliederte Verhandlungen für den Eintritt der Präklusionsfolgen als Einheit zu betrachten sind. Vgl auch VwGH 21.9. 1993, 93/04/0017; 25.1.1994, 93/4/0154. Einschränkend VwGH 23.4.1991, 90/04/0352 (wonach die Möglichkeit, im Rahmen der fortgesetzten Verhandlung erstmals Einwendungen zu erheben, lediglich zur ursprünglichen Verhandlung nicht ordnungsgemäß geladenen Personen zukommen soll). Vgl Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 331; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 169 f. 451 VwSlg 5.653 A/1961. 452 Vgl die Analyse der Rsp zu § 42 aF AVG bei Wiederin, Neuregelung, 47 ff.

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tet. Einigkeit besteht lediglich dahin, dass sämtliche innerhalb eines Verfahrens (einschließlich des Rechtsmittelverfahrens) durchgeführten Verhandlungen insoweit eine Einheit bilden, als einmal erhobene Einwendungen in weiteren Verhandlungen nicht mehr wiederholt werden müssen453. Nicht notwendig ist damit freilich gesagt, dass umgekehrt auch die Fortsetzung einer einmal geschlossenen Verhandlung zu einem Wiederaufleben der Parteistellung führt. Dagegen könnte ins Treffen geführt werden, dass dem Konzept der „Präklusion neu“ entsprechend, Nebenparteien, insb die Nachbarn, zu frühzeitigen aktiven Beiträgen im Verfahren verhalten werden sollen454. Gleichwohl scheint der Gesetzgeber – jedenfalls innerhalb einer Instanz – grundsätzlich von einer Einheit der Verhandlungen ausgegangen zu sein455; eine Sichtweise, die sich auch auf Teile der Rsp zu § 42 aF AVG stützen kann456. Alle Verhandlungen (jedenfalls innerhalb einer Instanz) dienten – so W. Hauer457 – insgesamt der Schaffung der Entscheidungsgrundlagen und seien sohin als Einheit zu sehen. Sieht man von den erstgenannten Fällen der Vertagung ab, ist es der zur Verhandlungssausschreibung führende Entschluss der Behörde (nicht erst die Verhandlungseröffnung), der zu einem Wiederaufleben der Parteistellung auch jener Beteiligter führt, die in der – der ursprünglichen Intention der Behörde entsprechenden – abgeschlossenen Verhandlung keine (zulässigen) Einwendungen erhoben haben. Auch sie sind daher entsprechend §§ 41 f AVG zur fortgesetzten Verhandlung zu laden. Anderes könnte erwogen werden, soweit die Fortsetzung der Verhandlung der Ergänzung des Ermittlungsverfahrens nach Antragsänderungen iSd § 13 Abs 8 AVG dient (§ 37 Satz 2 AVG). Entgegen der Ansicht Wiederins458 bedeutet die Durchführung einer Verhandlung in den genannten Fällen nicht notwendig auch eine Änderung des Verhandlungsgegenstandes, sodass bisher eingetretene Präklusionen zu berücksichtigen wären. Derartiges gilt richtigerweise nur insoweit, als ein trennbarer Teil des Projekts von den Änderungen unberührt bleibt. Hinsichtlich des von den Änderungen betroffenen Teils ist demgegenüber von einer Übereinstimmung des Verhandlungsgegenstandes auszugehen459. ____________________

VwGH 17.3.1998, 97/04/0249. Vgl Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 331; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 170; Wiederin, Neuregelung, 49. 454 Vgl Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 169 f. 455 VfAB 1167 BlgNR XX. GP 31. 456 VwSlg 5.653 A/1961; VwGH 22.4.1997, 95/04/0027. Vgl Pallitsch, Präklusion 16 f, 133 ff; Wiederin, Neuregelung, 50 f. 457 Vgl W. Hauer, Nachbar 5 106. 458 Wiederin, Neuregelung, 52 f. 459 Verhandlungsgegenstand ist nicht eine andersartige Entlüftung einer Stallung oder die Lage eines Gebäudes auf einem Grundstück, sondern die Stallung bzw das Gebäude insgesamt. Undeutlich Köhler, Änderungen, 112 f. 453

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Fraglich scheint nun, ob das, was für Verhandlungen innerhalb einer Instanz gilt auch hinsichtlich Verhandlungen vor Behörden verschiedener Instanzen anzuwenden ist, mithin im Wesentlichen von der Berufungsbehörde durchgeführte Verhandlungen neuerlich die Möglichkeit der Erhebung parteistellungswahrender Einwendungen eröffnen460. Die dadurch bewirke weitgehende Zurückdrängung einmal eingetretener Präklusionswirkungen (namentlich angesichts einer verstärkten Einbindung der grundsätzlich verhandlungspflichtigen UVS im anlagenrechtlichen Bereich) scheint einer Verneinung dieser Frage das Wort zu reden461. Abgesehen davon verliere der Betroffene seine Parteistellung, sodass der das Verfahren erster Instanz abschließende Bescheid ihm gegenüber nie erlassen würde und sohin in Rechtskraft erwachsen könne462. Auch stelle sich die Frage, wie der Präkludierte erfahre, ob er zur Teilnahme an der Verhandlung berechtigt sei bzw ob er – auch auf die Gefahr hin, vom Verhandlungsleiter aufgrund der Parteiöffentlichkeit ausgeschlossen zu werden – gleichsam sicherheitshalber zur Verhandlung erscheinen müsse463. Diese „unsystematische Hilfskonstruktion“ spreche nun – so Pallitsch464 – dafür, die Einheit der Verhandlung nur innerhalb einer Instanz anzunehmen. Diesen Überlegungen stehen nun jene gegenüber, wie sie Wiederin465 in die Diskussion einbringt und wie sie ihn zur Beuteilung des Grundsatzes der Einheit der Verhandlung als ein den gesamten Instanzenzug umgreifendes Prinzip veranlassen. Und in der Tat scheint es va die Konstruktion des § 66 Abs 2 AVG zu sein, die für letztere Leseweise sprechen dürfte. Dass die infolge Kassation nach dieser Bestimmung fortgesetzte Verhandlung in erster Instanz mit der bereits durchgeführten und seitens der Berufungsbehörde als grob mangelhaft erkannten Verhandlung eine Einheit bildet, wurde bereits dargelegt466. Warum soll aber – ist zu fragen – dann Anderes gelten, wenn die Berufungsbehörde trotz des Vorliegens der Voraussetzungen für eine Kassation nach § 66 Abs 2 AVG von dieser Möglichkeit iSd § 66 Abs 3 AVG keinen Gebrauch macht oder ihr, wie dies ____________________

460 Zur Einwendungsmöglichkeit im Berufungsverfahren VwGH 15.5.1956, 2583/54; 22.2.1971, 1447/69. 461 Nicht übersehen werden kann freilich, dass diese verstärkte Einbindung des UVS im Wesentlichen erst mit dem VerwaltungsreformG 2001 erfolgte und vom Gesetzgeber der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 nicht berücksichtigt werden konnte. 462 Wiederin, Neuregelung, 49 ff. 463 Walter/Thienel, Gutachte, VfAB 1167 BlgNR XX.GP 293. 464 Pallitsch, Präklusion 135 offenbar in Anspielung auf die von Wiederin (Neuregelung, 51) genannten Ungereimtheiten. 465 Wiederin, Neuregelung, 49 ff. 466 Vgl VwSlg 5.653 A/1961.

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allenfalls hinsichtlich der UVS vertreten werden könnte467, ein Rückgriff auf diese Kassationsmöglichkeit verwehrt ist und sie die erforderliche Verhandlung selbst durchführt? Eine sachliche Rechtfertigung vermag nicht erkannt zu werden468. Dass diese Sichtweise zu einer erheblichen Zurückdrängung der Bedeutung der Präklusion führt, kann nicht bestritten werden, ist aber ein rechtspolitisches, kein dogmatisches Argument. Ebenso nicht von Gewicht scheinen die andiskutierten Probleme im Zusammenhang mit dem Informationsfluss – sie stellen sich gleichermaßen bei Fortsetzungen innerhalb derselben Instanz. Schließlich vermag das Bedenken, dass der das erstinstanzliche Verfahren abschließende Bescheid dem Präkludierten gegenüber nicht erlassen und diesem gegenüber daher auch nicht rechtskräftig würde, nicht zu überzeugen. Vielmehr stellt gerade die Erweiterung der Rechtskraftwirkung auch dem Präkludierten gegenüber ein Charakteristikum der neuen Regelung dar469. Mag der Bescheid ihm gegenüber auch nicht erlassen sein, entfaltet er ihm gegenüber gleichwohl bindende Wirkung und steht solcherart etwa im Anwendungsbereich des § 364a ABGB der Erhebung einer Unterlassungsklage entgegen. Im Ergebnis ist daher der Ansicht beizupflichten, dass der Grundsatz der Einheit der Verhandlung ein instanzenübergreifendes Phänomen darstellt; dies jedoch nicht nur in jenen Fällen, in denen sich die Berufungsbehörde hinsichtlich der Durchführung der Verhandlung auf § 66 Abs 3 AVG beruft470. Die Ausführungen zur Verhandlungsfortsetzung innerhalb einer Instanz gelten sinngemäß. (e) Wiederaufleben der Parteistellung – Projektsänderung Projektsänderungen während anhängiger Verfahren einschließlich des Rechtsmittelverfahrens stellen gerade im anlagenrechtlichen Bereich keine Seltenheit dar. Geht die Änderung des verfahrenseinleitenden Antrags mit einer solchen des Wesens der Sache einher, vermögen hinsichtlich des ursprünglichen Vorhabens eingetretene Präklusionen im neuen Verfahren keine Rechtswirkungen zu entfalten. Anderes gilt hinsichtlich solcher Än____________________

467 Vgl Thienel, Verwaltungssenate 2 126 ff; Wessely, ZfV 1999, 538; Wessely, Rechtsschutzmodelle, 96; Wessely, ZUV 2002/2, 14 FN 36. 468 Zu § 66 Abs 2 und 3 AVG idS Wiederin, Neuregelung, 52. Anders als hier vertreten soll ihm zufolge (Neuregelung, 53) anderes gelten, wenn die Berufungsbehörde eine Verhandlung nach § 66 Abs 1 AVG durchführt – die Differenzierung ist höchst problematisch, zumal der Übergang zwischen Fällen des § 66 Abs 1 und 3 AVG fließend ist bzw nicht getroffen werden kann. 469 Hengstschläger, ÖJZ 2000, 796 f; Pallitsch, Präklusion 91 f; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 233; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 34; aM Wiederin, Neuregelung, 75. 470 AM Wiederin, Neuregelung, 53.

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derungen, die das Wesen der Sache unberührt lassen, mithin hinsichtlich Änderungen iSd § 13 Abs 8 AVG. Geht man davon aus, dass auch solche Änderungen unter diese Bestimmung subsumiert werden können, die die Stellung der Nachbarn berühren können471, so führen sie – durchaus entsprechend der bisherigen Rsp der Baurechtssenate des VwGH zur Auswirkung von Modifikationen auf eingetreten Präklusionen472 – ex nunc zu einem Wiederaufleben der Parteistellung im Umfang der Änderung473. Sieht die Behörde infolge Antragsänderung von der neuerlichen Durchführung einer Verhandlung ab, bleibt die Parteistellung im Rahmen der Änderung bestehen474. Führt die Behörde infolge Antragsänderung eine neuerliche Verhandlung durch, gilt das oben Gesagte. (f ) Wiederaufleben der Parteistellung – Änderung der Rechtslage Ebenso zum einem Aufleben ex nunc kommt es in jenen Fällen, in denen es nach Schluss der Verhandlung zu einer im Verfahren zu berücksichtigenden Änderung der Rechtslage kommt, wodurch der Nebenpartei neue Rechtspositionen eingeräumt werden475. (g) Wiederaufleben der Parteistellung – Quasi-Wiedereinsetzung Zu den Möglichkeiten der Widererlangung der Parteistellung zählt seit Inkrafttreten der Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 – Tatbestände betreffend, die nach dem 1.1.1999 verwirklicht wurden476 – jene der QuasiWiedereinsetzung nach § 42 Abs 3 AVG. Dieser Bestimmung zufolge kann eine Person, die glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, rechtzeitig Einwendungen zu erheben, und die kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses, jedoch spätestens bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entschei____________________

471

So Köhler, Änderungen, 101 ff. ZB VwGH 28.3.2000, 99/05/0098. 473 Ferz, ZfV 2002, 325 f; W. Hauer, Nachbar 5 108 f; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht 3 Rz 332; Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 15 ff; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 168; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovelle 1998 12. 474 Köhler, Änderungen, 113 f. 475 Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 14; Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 169; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 33; Wiederin, Neuregelung, 31. 476 § 42 Abs 3 AVG bezieht sich sohin auf Präklusionsfälle iSd § 42 Abs 1 AVG idF BGBl I 1998/158; ihr kommt daher keine Bedeutung zu, soweit die Präklusion bereits vor dem 1.1.1999 eintrat. Vgl etwa VwGH 4.9.2002, 2002/04/0075; 20.7.2004, 2003/ 05/0075. 472

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dung der Sache bei der Behörde Einwendungen erheben477. Solche Einwendungen gelten als rechtzeitig erhoben und sind von jener Behörde zu berücksichtigen, bei der das Verfahren anhängig ist. Die Regelung wurde weitgehend der Bestimmung der Wiedereinsetzung nach § 71 AVG nachempfunden, sodass hinsichtlich der Verschuldensfrage bzw hinsichtlich der relativen Frist von zwei Wochen auf Lehre und Rsp zur Wiedereinsetzung zurückgegriffen werden kann478. Der Antrag, der nach § 13 Abs 2 AVG478a schriftlich zu erfolgen hat, ist – entsprechend dem Wiedereinsetzungsantrag nach § 71 AVG – bei der Behörde einzubringen, die die Verhandlung ausgeschrieben hat479. Auch die Anknüpfung der absoluten Frist an die Rechtskraft der Entscheidung ist nicht neu, sondern fand sich schon bisher in § 107 Abs 2 WRG 480. Solcherart scheint es im gegenständlichen Zusammenhang nicht unzweckmäßig, zur Auslegung des § 42 Abs 3 AVG auf die diesbezüglich einschlägige Rsp des VwGH zurückzugreifen: Rechtskräftig iSd Bestimmung war eine Entscheidung, wenn sie gegenüber allen tatsächlich am Verfahren beteiligten Parteien, mit Ausnahme der verhinderten, unanfechtbar geworden ist481. Überzeugend hat Wiederin482 nachgewiesen, dass der Einschränkung auf tatsächlich dem Verfahren beigezogene Parteien angesichts der nunmehrigen Präklusionsfolge des Verlusts der Parteistellung keine Berechtigung zukommt, zumal Präkludierte mit Schluss der Verhandlung die Parteistellung verlieren. Rechtskräftig im hier interessierenden Zusammenhang ist die Entscheidung daher, wenn gegen sie von keiner Partei – einschließlich übergangener – ein ordentliches Rechtsmittel mehr erhoben werden kann. Mit im eben genannten Sinn rechtzeitiger Erhebung zulässiger Einwendungen erlangt der Betroffene ex nunc wieder Parteistellung483. Die Einwendung ist von jener Behörde zu berücksichtigen, bei der das Verfahren anhängig ist. Sie hat daher regelmäßig in den auf die Erhebung ____________________

477 Die Tatsache, dass nach diesem Zeitpunkt die Erlangung der Parteistellung unter keinen Umständen mehr möglich ist, lässt zwanglos eine Qualifikation auch des § 42 Abs 3 AVG als Präklusionsbestimmung – in aller Regel als nachprozessuale – zu. 478 ZB VwGH 25.6.1999, 97/06/0194. Vgl Pallitsch, Präklusion 98 ff; Thienel, Ver4 waltungsverfahrensrecht 168; Wiederin, Neuregelung, 54 f. Vgl ausführlich zu § 42 Abs 3 Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 50 ff. 478a Nunmehr § 13 Abs 1 Satz 2 AVG (BGBl I 2008/5). 479 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 168. AM Pallitsch, Präklusion 105, der in Analogie zu § 63 Abs 5 AVG eine Einbringung bei der Erstbehörde annimmt (Sinn und Zweck dieser Analogie vermögen jedoch nicht erkannt zu werde). 480 VwGH 25.11.1999, 98/07/0175. Vgl Pallitsch, Präklusion 101 ff. 481 Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 169. 482 Wiederin, Neuregelung, 56 ff. 483 VfAB 1167 BlgNR XX. GP 31. Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 168; Wiederin, Neueregelung, 55.

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der Einwendungen folgenden (erst- oder zweitinstanzlichen) Bescheid einzufließen. Anderes gilt nur in jenen Fällen, in denen die Einwendungen zwar bereits nach Erlassung eines Bescheides484 an zumindest eine Verfahrenspartei, aber vor Rechtskraft im oben umschriebenen Sinn erhoben wurden. Die Situation entspricht jener, wie sie von übergangenen Parteien bekannt ist485: Da eine inhaltliche Berücksichtigung der Einwendungen nicht mehr in Betracht kommt, bleibt nur mehr die Möglichkeit, dem Betroffenen eine Bescheidausfertigung zuzustellen486 und bleibt es an ihm, den jeweiligen Bescheid zu bekämpfen487. (3) Vorzeitiger Verlust der Parteistellung – Verzicht Die Auseinandersetzung mit dem vorzeitigen Verlust der Parteistellung durch Präklusion leitet zwanglos zur Frage über, ob ein solcher nicht nur wie dort durch Untätigkeit des Betroffenen trotz entsprechender Handlungsobliegenheit, sondern auch durch eine entsprechende ausdrückliche Erklärung, mithin durch Verzicht, eintreten kann. Dazu zu ist zunächst zu bemerken, dass die Parteistellung aufgrund ihres öffentlichrechtlichen Charakters grundsätzlich nicht disponibel, mithin nicht übertragbar aber auch keinem Verzicht zugänglich ist488. Anderes gilt freilich, soweit die Verwaltungsvorschriften ausnahmsweise derartiges vorsehen. Und in der Tat sind entsprechende Regelung, die den Verlust der Parteistellung an ausdrückliche Erklärungen des Betroffenen knüpfen, den anlagenrechtlichen Vorschriften nicht fremd; sei es in der Form, dass durch die Erklärung des Nachbarn, gegen das Vorhaben keine Einwendungen zu erheben bzw mit diesem einverstanden zu sein, seine Par____________________

484 Nicht notwendig des erstinstanzlichen Bescheides. Lediglich diesen Fall problematisierend Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 168; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 34; Wiederin, Neuregelung, 62 f. 485 Vgl Kastner, Rechtslage 25 f. 486 Vgl idS die Fiktion des § 27 Abs 3 Stmk BauG (Urfassung), wonach nach Erlassung des Bescheides erhobene nachträgliche Einwendungen als Antrag auf Bescheidzustellung zu werten sind. Vgl auch Hengstschläger/Leeb, AVG § 42 Rz 62. 487 Zutreffend Hengstschläger, Verwaltungsverfahren 2 Rz 333; Wiederin, Neuregelung, 61. AM Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht 4 168; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 1998 34, die – das Problem vor Rechtskraft des erstinstanzlichen Bescheides beleuchtend – davon ausgehen, dass der Präkludierte Berufung erheben und darin seine Einwendungen vorbringen müsse. Die Bedenken an der hier vertretenen Auffassung, es sei im Falle des § 42 Abs 3 AVG keine gesonderte Entscheidung über den Antrag vorgesehen, vermögen nicht geteilt zu werden. Mag es der Behörde auch nicht möglich gewesen sein, auf die Einwendung tatsächlich Bedacht zu nehmen, gelten diese mit Zustellung des Bescheides als (negativ) miterledigt – eine gesonderte Entscheidung mag darin nicht erblickt zu werden. 488 Andernfalls läge es etwa im Ermessen der Partei, sich einem verwaltungspolizeilichen oder einem Verwaltungsstrafverfahren durch einen solchen Verzicht zu entziehen.

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teistellung im jeweiligen Zulassungsverfahren erlischt489, sei es, dass die Erklärung den Weg öffnet, das Vorhaben einem vereinfachten, ohne Beiziehung der Nachbarn durchzuführenden Verfahren zu unterziehen490. Die zur Präklusion angestellten Überlegungen gelten hier sinngemäß: Da wie dort bedarf es im Ergebnis einer hinreichenden Information über das Projekt491, da wie dort ist es das der Erklärung zugrunde gelegte Projekt, auf das sich der Verzicht beschränkt. Wie hinsichtlich jeder Prozesshandlung handlungsfähiger Personen generell gilt auch im hier interessierenden Zusammenhang nur die Erklärung des Willens, ohne dass es auf die ihr zugrundegelegenen Absichten und Beweggründe ankommt492.

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489 ZB § 7 Abs 9 Sbg BauPolG idF Sbg LGBl 2004/65 (dieser Bestimmung zufolge verliert der Betroffene mit der unwiderruflichen Zustimmung zum Projekt seine Parteistellung im weiteren Verfahren). 490 ZB § 25 Abs 1 Z 1 lit b OÖ BauO (Transferierung vom Bewilligungs- ins Anzeigeverfahren; vgl dazu Neuhofer, bbl 1999, 106 f ). Vgl ferner § 3 Abs 2 Sbg BauPolG bis zur Nov Sbg LGBl 2004/65 (vgl dazu Baumartner, bbl 1998, 109; Wagner, bbl 1999, 134). 491 ZB durch die Beisetzung der Erklärung auf dem Bauplan (§ 25 Abs 1 Z 1 lit b OÖ BauO). Antragsänderungen nach Erklärung führen, soweit dadurch Rechte der Nachbarn berührt werden könnten, zur Unwirksamkeit der Erklärung. 492 ZB VwGH 20.12.1995, 95/03/0310.

V. Schluss – Ausblick Vereinfachte, ohne oder unter eingeschränkter Beiziehung Dritter, insb der Nachbarn, durchzuführende Zulassungsverfahren sind aus dem Bild des Anlagenrechts nicht mehr wegzudenken. Den erhofften Vereinfachungs- bzw Beschleunigungseffekt versprechen dabei regelmäßig zum einen der – Ausschluss oder die Einschränkung diesen Personen eingeräumter materieller Berechtigungen, zum anderen die – Beschneidungen ihrer verfahrensrechtlichen Position. In beiden Fällen werfen sie unweigerlich die Frage nach den Grenzen derartiger Möglichkeiten auf, die einerseits im Lichte des Rechtsstaatsprinzips nicht überschritten werden dürfen, die es andererseits aber aus Gründen des Verhältnismäßigkeitsprinzips1 oder aus Sachlichkeitserwägungen2 auszuschöpfen gelten kann. Als wenig tragfähig bzw in ihrer Allgemeinheit nicht zutreffend erweist sich dabei jene Formel des VfGH, wonach mit Ausnahme von Einzelfällen keine Verfassungsnorm bestehe, die Parteirechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantieren würde, sondern beides dem lediglich durch Sachlichkeitserwägungen beschränkten rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers anheim gestellt sei3. Dies zunächst im Zusammenhang mit der Notwendigkeit der Einräumung von Mitwirkungsrechten generell, die zum einen auf Freiheits-, zum anderen auf Gleichheitsrechte gegründet werden kann. Freiheitsrechte garantieren ihrem Träger eine individuelle Freiheitssphäre, in die zulässigerweise nur nach Maßgabe ihrerseits verfassungsrechtlich statuierter Grenzen eingegriffen werden darf (sog Abwehrwirkung). Ihnen ist daher ein Recht auf Freiheit vor nicht rechtmäßigen Eingriffen bzw Belastungen immanent. Eröffnet ein Verfahren die Möglichkeit, etwa im Wege von Ausnahme- oder Kontrollbewilligungen gesetzlich statuierte Beschränkungen dieser Freiheitssphäre zu lockern oder soll im Rahmen eines solchen Verfahrens (sei es unmittelbar, sei es ausnahmsweise auch nur mittelbar) in diese Sphäre eingegriffen werden, ziehen im Ergebnis die jeweils berührten Freiheitsrechte zwingend die Parteistellung des Be____________________

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Siehe S 195 f. Siehe S 15 f. ZB VfSlg 11.934/1988; 14.512/1996.

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troffenen im jeweiligen Verfahren nach sich4. Dem gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum sind damit enge Grenzen gesetzt; er beschränkt sich insoweit im Wesentlichen auf die Möglichkeit, die Sache der Kognitionsbefugnis der Behörde ganz oder teilweise zu entziehen und die Entscheidung auf Gesetzesebene vorwegzunehmen5. Für die Frage nach der Notwendigkeit der Einbindung von Nebenparteien, insb der Nachbarn, ist damit allerdings nicht viel gewonnen, zumal der Eingriff in die jeweilige Freiheitssphäre grundsätzlich nicht durch die behördliche Entscheidung selbst, sondern idR durch die Handlung eines Privaten, die Konsumation der Zulassung, bewirkt wird, die Belastung daher nicht nur mittelbar, sondern auch potentiell ist6. Angesprochen ist in derartigen Fällen aber auch nicht die Abwehrwirkung der Freiheitsrechte, sondern sind die diesen immanenten Gewährleistungs-, insb Schutzpflichten, deren Zweck es ist, die Freiheitssphäre des Einzelnen gegen Beeinträchtigungen durch Private zu schützen. Muss das dem Einzelnen zu diesem Zweck zur Verfügung stehende Instrumentarium auch insgesamt effektiv sein, bleibt doch die Wahl bzw nähere Ausgestaltung der Schutzinstrumente weitgehend dem rechtspolitischen Ermessen des Gesetzgebers anheim gestellt. Eine Notwendigkeit, dies in Form von Mitwirkungsrechten in einem administrativen Zulassungsverfahren zu gewährleisten, besteht demgemäß nicht, vorausgesetzt, dass der erforderliche Schutz der Freiheitssphäre auf anderem Wege – sei es im Rahmen eines weiteren für die Ausführung des Vorhabens erforderlichen Verfahren oder aber am Zivilrechtwege – sichergestellt werden kann. Die Weite des insoweit offen stehenden Gestaltungsspielraums scheint nahezu unbegrenzt7. Sie erfährt allerdings dann in Form des Gleichheitssatzes und des aus diesem abzuleitenden Sachlichkeitsgebots eine ganz massive Einschränkung, wenn der Gesetzgeber einer bestimmten Person in einem Verfahren zumindest eine bestimmte materielle Berechtigung einräumt (oder wenn sich eine solche aus dem Gemeinschaftsrecht ableiten lässt). Differenzierungen in der rechtlichen Behandlung wollen durch wesentliche Unterschiede im Tatsächlichen getragen sein: zwischen verschiedenen Typen von Vorhaben, zwischen Personen mit – vorhabensbezogen – ähnlichen Interessenslagen, zwischen verschiedenen Interessen des Betroffenen. Dem Betroffenen zwar hinsichtlich der Einhaltung einer auch in seinem Interesse erlassenen Regelung eine materielle Berechtigung einzuräumen, dies aber in einem anderen Fall zu verwehren, scheint in aller Regel unzu____________________

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Siehe S 79 ff. Siehe S 68 ff. Siehe S 87 f. Siehe S 88 ff.

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lässig – die Rsp läuft insoweit im Ergebnis weitgehend auf ein Alles oder Nichts hinaus8. Keine annähernd so enge Bindung vermittelt die Rsp demgegenüber hinsichtlich der anderen Fallgruppen – hier scheint sie dem Gesetzgeber weitgehend freie Hand zu lassen, soweit dieser nur im Stande ist, die getroffene Differenzierung in nachvollziehbarer Weise zu begründen9. Der in der oben dargelegten Judikaturformel betonte gesetzgeberische Gestaltungsspielraum scheint insoweit in der Tat nahezu unbeschränkt, mag über entsprechenden Regelungen auch immer das Damoklesschwert einer von jener des Gesetzgebers abweichenden Wertung durch den VfGH schweben. Noch weniger als zur Beantwortung der Frage nach dem Personenkreis, der grundsätzlich in das eine oder andere Verfahren einzubinden ist, erweist sich die oben dargelegte Formel des VfGH geeignet, als – wenn auch nur sehr allgemeine – Antwort auf die Frage nach einem aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlichen Mindeststandard prozessualer Mitwirkungsrechte herzuhalten. Dabei ist es ua die Rsp des VfGH selbst, aus der sich – wenn auch nur punktuell und zumeist unter Berufung auf gleichheitsrechtliche Erwägungen – Anhaltspunkte für ein solches Mindestmaß gewinnen lassen. Ins Auge fallen dabei im Wesentlichen drei Fallgruppen, konkret die Sicherstellung eines entsprechenden Informationsflusses, die Einflussnahmemöglichkeit auf die Ermittlung und Feststellung des der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalts sowie die Erreichbarkeit rechtsrichtiger Erledigungen. Jeweils orientiert am Zweck derartiger Rechte als Teil eines wirksamen Systems von Rechtsschutzeinrichtungen, mithin eines solches, das Gewähr dafür bietet, dass nur solche Akte in ihrer rechtlichen Existenz dauernd gesichert bleiben, die in Übereinstimmung mit den sie bedingenden Akten höherer Stufe erlassen wurden, und das den Zweck der – rechtzeitigen – Wahrung und Gewährleistung einer faktischen Position des Rechtsunterworfenen in sich schließt, nimmt das aus verfassungsrechtlichen, insb rechtstaatlichen Überlegungen erforderliche Mindestmaß einzuräumender prozessualer Rechte konkrete Gestalt an. Gleichsam an der Basis steht dabei die zur Wahrung der eingeräumten Rechte sowie zur weiteren Disposition unumgängliche Sicherstellung eines hinreichenden Informationsflusses 10, sei es in Form der Möglichkeit, sich selbst Informationen beschaffen zu können (aktive Informationsrechte), sei es dahingehend, über bestimmte Tatsachen durch die Behörde, bisweilen aber auch durch Dritte, informiert zu werden (passive Informationsrechte). Ausreichender Informationsumfang auf der einen und Rechtzeitigkeit ____________________

8 9 10

Siehe S 121 ff Siehe S 113 ff. Siehe S 160 ff.

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des Informationsflusses auf der anderen Seite bilden dabei die zentralen Säulen. Mit einer passiven Rolle des Betroffenen ist es allerdings nicht getan, sondern muss ihm die Möglichkeit eingeräumt sein, aktiv auf den Gang des Ermittlungsverfahrens einwirken und an diesem mitwirken zu können11. Beschränkungen des dem Gesetzgeber insoweit eingeräumten Gestaltungsspielraums ergeben sich insoweit nur in untergeordneter Weise, namentlich in solchen Fällen, in denen es zur effektiven Wahrung der eigenen Position der (aktiven) Teilnahme an der Beweisaufnahme – etwa einer kontradiktorischen Zeugeneinvernahme – bedarf. Als vergleichsweise vielschichtig erweisen sich demgegenüber die verfassungsrechtlichen Vorgaben betreffend die Erreichbarkeit einer rechtsrichtigen Entscheidung 12, betreffen sie doch nicht nur die Ausgestaltung des Rechtsmittelverfahrens ieS, etwa hinsichtlich Vorbereitungsfristen, Suspensivwirkungen oder Kognitionsbefugnisse von Rechtsmittelbehörden, sondern setzen sie im Interesse der Sicherstellung der späteren Überprüfbarkeit des verwaltungsbehördlichen Handelns bisweilen bereits im Erstverfahren an. Sieht man vom Erfordernis ab, das Verfahren insgesamt so zu gestalten, dass es nach seinem Abschluss auf Ebene der Verwaltung in die Rechtsschutzschienen des B-VG münden kann, steht das Gebot der Überprüfbarkeit verwaltungsbehördlichen Handelns durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts einer hinter deren Kognitionsbefugnis zurückbleibenden Kognitionsbefugnis der Rechtsmittel- wie der Erstbehörde entgegen13. Freilich genügt ein verfahrensrechtliches Regime rechtsstaatlichen Anforderungen nicht schon dann, wenn es den Weg zu einer entsprechenden Überprüfung verwaltungsbehördlichen Handelns durch die Höchstgerichte theoretisch eröffnet – vielmehr muss es faktisch effektiv sein. Dies bedeutet zum einen, dass aus Gründen der Rechtssicherheit bisweilen erforderliche Zugangsbeschränkungen nicht so gestaltet sein dürfen, dass die Befassung von Rechtsmittelbehörde oder Höchstgerichten praktisch unmöglich oder doch wesentlich erschwert würde, zum anderen, dass es mitunter der Ausstattung von Rechtsmitteln mit Suspensivwirkung bzw ihrer Flankierung mit Instrumenten des provisorischen Rechtsschutzes bedürfen kann. Die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und damit einzelfallbezogene Interessensabwägungen erlaubende Regelungen werden über weite Strecken unabdingbar. ____________________

11 12 13

Siehe S 181 f Siehe S 183 ff. Siehe S 186 ff.

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Die sich solcherart aus verfassungs- wie aus gemeinschaftsrechtlichen Überlegungen ergebenden Grenzen kommt – wie bereits betont – in zweierlei Hinsicht Bedeutung zu. Sie markieren jene Grenze, die zum einen im Zuge von Vereinfachungs- und Deregulierungsbestrebungen nicht unterschritten werden dürfen, die es aber zum anderen gerade im Mehrparteienverfahren aus Verhältnismäßigkeitserwägungen auszuschöpfen gelten kann. Sie geben also nicht nur Aufschluss darüber, wie weit der Gesetzgeber bei der Reduzierung von Parteienrechten gehen darf, sondern bisweilen auch, wie weit er es muss14. Dies leitet in einem letzten Schritt über zur Frage nach Konsequenzen aus den gewonnenen Erkenntnissen für bestehende anlagenrechtliche Regime, nach allenfalls erforderlichen gesetzgeberischen Maßnahmen ebenso wie nach bereits de lege lata möglichen und erforderlichen auf Vollziehungsebene. Dass sie an dieser Stelle nicht abschließend beantwortet werden kann, liegt in der Natur der Sache und kann angesichts einer nahezu unüberschaubaren Zahl unterschiedlichster Regelungsfiguren und verfahrensrechtlicher Konstruktionen nicht verwundern. Die Beantwortung muss sich hier daher auf den Versuch beschränken, grob jene Tendenzen zu umreißen, die durch die erarbeiteten Eckpunkte – genauer: durch eine zunehmende Annäherung verfahrensrechtlicher Vorschriften an diese Eckpunkt – vorgezeichnet scheinen. Es sind Tendenzen mit gegenläufigem Vorzeichen, Annäherungen – bildlich gesprochen – von zwei Seiten, Entwicklungen hin zu einer sukzessiven Zurückdrängung von Mitwirkungsrechten auf der einen Seite ebenso wie solche hin zu einer verstärkten Einbindung Betroffener auf der anderen Seite. Letzteres zunächst in all jenen Fällen, in denen zwar im Zuge eines Verfahrens unmittelbar in die grundrechtlich geschützte Freiheitssphäre eingegriffen werden soll, eine Einbindung Betroffener aber an der gewählten Eingriffsform – regelmäßig jener der Verordnung – scheitert. Ein möglicher Weg weg von der bescheidersetzenden Verordnung hin zu einem in einen Bescheid mündenden Zulassungsverfahren unter Einbeziehung Betroffener15 scheint insoweit durch die UVP-G-Nov 2004 vorgezeichnet. Von ungleich größerer praktischer Bedeutung scheint demgegenüber die Frage der Einbindung von Nebenparteien im Zusammenhang mit vereinfachten Verfahren. Dies namentlich in jenen Fällen, in denen sich das vereinfachte Verfahren nicht auf alle dem jeweiligen Regime unterliegenden Vorhaben bezieht, in denen dem Betroffenen notwendig ein Recht auf ____________________

14 15

Siehe S 195. Vgl dazu näherhin Ennöckl/N. Raschauer, ZfV 2005, 505 ff.

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zutreffende Subsumtion des jeweiligen Vorhabens zukommt. Hier scheint nicht nur auf Ebene der Gesetzgebung, sondern vor allem auch auf jener der Vollziehung ein Umdenkprozess im Ergebnis unausweichlich: Mitwirkungsrechte Dritter, insb der Nachbarn, auch im Zusammenhang mit an sich als Einparteienverfahren konstruierten vereinfachten Verfahren sind kein Widerspruch zum Konzept vereinfachter Verfahren, sondern weitgehend eine notwendige Folge desselben16. Unabhängig davon scheint sich die Entwicklung aber in erster Linie in Richtung einer sukzessiven Zurückdrängung von Mitwirkungsrechten Betroffener, namentlich von Nebenparteien, fortzusetzen bzw fortsetzen zu müssen. Dabei sind es gerade insb durch die Rsp des EuGH betonte Verhältnismäßigkeitserwägungen, die eine solche Zurückdrängung nicht nur zulässig, sondern sogar notwendig machen können17. Das nicht nur dahin gehend, dass die Unterwerfung bestimmter Vorhaben unter ein unter Beziehung der Nachbarn durchzuführendes Verfahren nicht erfolgen darf, wenn deren Beziehung zur hinreichenden Wahrung ihrer Interessen nicht erforderlich ist. Gleiches gilt vielmehr auch hinsichtlich einzelner Phasen von Verfahren, in denen eine Berührung der Rechte Dritter nicht in Betracht kommt18. Nicht zuletzt sind es in diesem Zusammenhang Präklusionsregelungen, die – ebenfalls unter Verhältnismäßigkeiterwägungen – eine Verfahrensstraffung durch möglichst frühzeitige aktive Beiträge der Nebenparteien bei sonstigem Verlust dieser entsprechenden Rechte ermöglichen19. Zusammenfassend bieten die dargelegten Eckpunkte der Parteistellung daher Wegweiser für Gesetzgebung und Vollziehung, um die Gratwanderung zwischen Verfahrensbeschleunigung und -vereinfachung auf der einen und einer hinreichenden Berücksichtigung berührter Interessen Betroffener unbeschadet zu überstehen.

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16 17 18 19

Siehe insb S 74 ff. Siehe S 195 ff. Siehe S 216 ff. Siehe S 219 ff.

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Stichwortverzeichnis A Ablaufcontrolling 3 Adhäsionsprinzip 11 Akteneinsicht 162, 163, 175, 177 – außerhalb § 17 AVG 165 Amts– haftung 137 – partei 154 – tafel 169, 170, 171 Anbringen – mangelhafte 35, 206 – mehrdeutige 207 – unerhebliche 208 – unzulässige 205 – verspätete 205 Anlage – behördlich genehmigte 100, 102 – Berwerks- 100 – Eisenbahn- 102, 107 – gewerbliche Betriebs- 102 Antizipierte Interessensabwägung 68, 107, 110, 125, 176, 194 Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts 53 Anzeigeverfahren Siehe vereinfachtes Verfahren Äquivalenzprinzip 52 Arbeitsinspektorat 154 Ausgleichsanspruch 89, 104 – verschuldensunabhängiger 100, 107 Auskunftsgesetze 163 Ausnahmebewilligung 79, 80 autonome Geltung des Gemeinschaftsrechts 52 B Bausprechtage 3 Bedarfskompetenz – Art 11 Abs 2 B-VG 11, 13, 15 – der Gemeinschaft 48, 49 – der Mitgliedstaaten 50 Bedarfsnormen – Abweichungen 17 – Abweichungen, Unerlässlichkeit 18 – Derogation durch 24 – Derogation von 24 – Kompetenz-Kompetenz 25 – Subsidiaritätsklausel 12, 16, 18

begrenzte Einzelermächtigung, Prinzip 46 Begründungspflicht 180 Betriebstypenprüfung 72 Beweis – -anträge 178, 182 – -aufnahme 178, 182 – -lastregeln 36 – -verwertungsverbot 163 – -würdigung 178 Bewilligung, Ausnahme- / Kontroll- 80 Bürgerinitiative 154 D Derogation – § 82 Abs 7 AVG 31 – durch Bedarfsnomen 24 – erweiterte Wirkung 39 – formelle 26 – Grad der Abweichung 38 – materielle 26 – materiell-formelle 26 – quasiformelle 26 – Regelungsgegenstand 35 – Sachidentität 34 – Subsidiaritätsklauseln 27 – Umfang 39 – von Bedarfsnormen 24 Diskriminierungsverbot 190 Durchschnittsbetrachtung 117, 118 E Edikt 225, 226 Effektivität des Rechtsschutzes 89, 90 effet utile 47 Effizienzprinzip 51, 190 Einbringen / Einlangen 201 Einlaufkasten 203 – stelle 202 Einräumungsberechtigung 80 Einwenderpartei 37, 164, 218 Einwendung frühestmöglicher Zeitpunkt 231 – Wesen 228 – zulässige 230 – Zurückziehung 232 Eisenbahnanlage 102, 107

262

Stichwortverzeichnis

elektronisches schwarzes Brett 170 e-mail 207 Entschädigung, finanzielle 108 entschiedene Sache 95, 102 Exzessjudikatur 118, 121 F fair balance 89 fair trial 104, 106, 180, 182 Faxgerät 203, 207 Flugplatz 102, 107 Formalpartei 154, 229 Freiheitsrechte – Abwehrwirkung 63, 79 – Gewährleistungspflichten 64, 88 Frist – Kundmachungs- 171 – Rechtsmittel- 173, 174, 189, 190, 191 – Vorbereitungs- 173, 174, 178 – Vorlauf- 171 G Gemeinschaftsrecht – Anwendungsvorrang 53 – autonome Geltung 52 – primäres 53 – Rechtsgrundsätze 53 – Richtlinien 54 – Verordnungen 53 Gesetzes – -vorbehalt 65 Gesetzes– vollziehungsanspruch, keiner 136 Gesetzes-, vorbehalt, materieller 67 Gewährleistungspflichten 88, 159 Gleichheitsrechte 111 – Durchschnittsbetrachtung 117 – taugliche Indikatoren 118 Grundabtretung 83 Grundrechte Siehe auch Gleichheitsrechte, Siehe auch Freiheitsrechte – Abwehrwirkung 63 – Drittwirkung 64 Gewährleistungspflichten 64, 88, 159 – vorbehaltslose 65 H Hauptpartei 217 I implied powers 47 Information

– über Anhängigkeit des Verfahrens 176 – über Entscheidungsgrundlagen 177 – über Verfahrensabschluss 181 Informations– bereitstellungspflicht 164 – fluss, Rechtzeitigkeit 166 – obliegenheit 166, 179 – pflicht, behördliche 166 – recht, aktives 163 – recht, passives 165, 175 – vermittlung, persönliche 167 institutionelle und verfahrensrechtliche Autonomie, Prinzip 46 Interesse – faktisches 130, 136 – Geheimhaltungs- 161 – individualisierbares 146 – materienspezifisches 142 – öffentliches, Wahrung 154 – rechtlich bedeutsames 141 – rechtlich geschütztes 142 – rechtliches 129, 131, 132 – zivilrechtliche 144 Interpretation – historische 29 – Konformitätsregeln 29 K Kompetenz – Abgrenzung Verfahrensrecht / materielles Recht 41 – -abrundungsklausel 48 – Adhäsions- 11 – Adhäsions-, der Gemeinschaft 51 – finale Struktur der Gemeinschafts47 – prozessuales Phänomen 42 – Verfahrensrecht 42 – -verteilung Siehe Kompetenzverteilung Kompetenz– verteilung Mitgliedstaat / Gemeinschaft 46 Kontrollbewilligung 79, 80 Kumulationsprinzip 93, 143 Kundmachung – Anforderungen 168 – Anschlag an der Amtstafel 170, 171 – Art und Weise 169 – doppelte 226 – elektronisches schwarzes Brett 169 – Frist 171 – Häufigkeit 172

Stichwortverzeichnis – – – – – – –

in Printmedien 172 Präklusion 221 Rechtsfolgenhinweis 224 Umschreibung des Gegenstandes 222 vor Ort 169 zeitliche Komponente 171 Zeitraum 172

L Legal– enteignung 68 – partei 43, 153 – servitut 68, 69 Legalitätsprinzip 137 M Mieter, Parteistellng im Bauverfahren 85 Mieter, Parteistellung im Bauverfahren 113 Miteigentümer 86 Mitwirkungs– pflichten 38 – rechte 96, 181 N Nachbarbegriff 116 Nachbarschaftskonflikt 3 Nebenpartei 217 Neuerungsverbot 189 – Sonderverfahrensbestimmungen 19 NGO 154 Nichtigkeit, absolute 59, 193 O Ordnungssysteme 112 Organpartei 154, 229 ortsübliche Zumutbarkeit 101 P Partei – Amts- 154 – Einwender- 37, 164, 218 – Formal- 154, 229 – Haupt- 217 – iSd § 8 AVG 127, 130 – Legal- 43, 153 – Neben- 217 – Organ- 154, 229 – übergangene 78, 227, 235 Parteistellung – Anknüpfung an dingliche Rechte 113

263

– Anzeigeverfahren 76 – Beginn 199 – beschränkte, vereinfachtes Verfahren 76 – Definition 11 – Differenzierung nach Abstand 115 – Differenzierung nach Rechtsstellung 113 – Differenzierung nach verschiedenen Interessenslagen 121 – Mieter im Bauverfahren 85, 113 – Miteigentümer im Bauverfahren 86 – Nachbarbegriff 116 – prozessuales Phänomen 11, 42 – Verzicht 242 positive obligations 88 Post 204 Postbriefkasten 204 Präklusion – Amtspartei 229 – Änderung der Rechtslage 240 – Antragsänderung 239 – anzuwendenes Regime 36 – Ausdehnung 235 – doppelte Kundmachung 226 – Einwendung 228 – Erstreckung der Rechtskraftwirkung 37 – Folgen 233 – Formalpartei 229 – gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit 190 – Großverfahren 224, 226 – Kundmachung 221 – nachprozessuale 227 – Quasi-Wiedereinsetzung 240 – Teil- 233 – Verhandlungsdurchführung 221 – Verhandlungsfortsetzung 236 – Wesen 219 Prinzip – Adhäsions- 11 – Äquivalenz- 52 – der begrenzten Einzelermächtigung 46 – der institutionellen und verfahrensrechtlichen Autonomie 46 – Effizienz- 190 – Kumulations. 143 – Legalitäts- 137 – Rechtsstaats- 157 – Subsidiariäts- 48 – Verhältnismäßigkeits- 49, 65, 66 Probebetrieb 194

264

Stichwortverzeichnis

Publikation – formelle 168 – materielle 167 Q Quasi-Wiedereinsetzung 240 R Recht – Informations- Siehe Informationsrecht – Initiativ- 96 – Mitwirkungs- 96, 181 – Rechtsmittel- 96 rechtliches Interesse 128, 129 Rechtserzeugungsform, Wahl der 184 Rechtskraft 192 Rechtskraftwirkung – Erstreckung der 37 Rechtsmittel – Anforderungen 210 – -frist 173, 174, 189, 191 – -frist, gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit 190 – Kognitionsbefugnis der -behörde 186 – mangelhafte 210 – Neuerungsverbot 189 – -recht 96, 183 – Suspensivwirkung 193 – unzulässige 219 – verspätete 219 – Zugangsbeschränkungen 188 Rechtsquellensystem, Geschlossenheit 184, 186 Rechtsschutz – effektiver 89, 90, 99 – gerichtlicher 52 – nachträglicher 95, 97 – provisorischer 90 – -staat 158 – Verfahrensdauer 90 – vergaberechtlicher 99 – vorläufiger 193 – zivilrechtlicher 98 Rechtssicherheit 95 Rechtsstaatsprinzip 157 Rechtswidrigkeit, Sitz der 39 Rechtswidrigkeitszusammenhang 139 res iudicata 95, 102 Richtlinien – objektive unmittelbare Wirkung 55 – unmittelbar anwendbare 54, 58, 146 – Wesen 54

S Sache des Verfahrens 143, 145 Schutz– normtheorie 147 – pflichten 64, 88, 91 – richtung 147 – zweck der Norm 147 Schutzzweck der Norm 138 schwarzes Brett, elektronisches 170 Sitz der Rechtswidrigkeit 39 Sonderverfahrensbestimmungen – Derogation 24 – Erforderlichkeit 18, 20 – Grenzen 22 – Neuerungsverbot 19 – Rechtsmittelfristen 19, 21, 23 – Sachlichkeitsgebot 21 Straße, öffentliche 102, 107 subjektiv-öffentliches Recht – ausdrückliche Aufzählung 123, 151 – Betroffenheit, unmittelbare und individuelle 150 – Durchsetzbarkeit als Wesensmerkmal 134, 135 – Gemeinschaftsrecht 149 – individualisierbares Interesse 146 – materienspezifisches Interesse 142 – räumliches Naheverhältnis 148 – rechtlich bedeutsames Interesse 141 – rechtlich geschütztes Interesse 133 – Reflex 133 Subsidiaritäts– klausel, Bedarfsnormen 18, 27 – prinzip 48 T Tierschutzombudsmann 154 U übergangene Partei 78 Umweltanwaltschaft 154 Unterlassungsanspruch – Ausschluss 103 – Ausschluss (§ 364a ABGB) 100 – Ausschluss, vereinfachtes Verfahren 104 V vereinfachtes Verfahren – antizipierte Interessensabwägung 70 – Ausschluss von Mitwirkungsrechten 123 – Bagatellfälle 125

Stichwortverzeichnis – – – – –

beschränkte Parteistellung 76 Durchlässigkeit 77 Einzefallprüfung 71 Gleichheitssatz 123 nachträgliche Beseitigung des Konseses 74 – Nebeneinder verschiedener Regime 73 – Recht auf 195 – Recht auf Abstandnahme von 197 – Recht auf korrekte Subsumtion 110, 125 – Unwirksamkeit 75 – Vorverfahren 76 – zweistufiges Prüfungsschema 73 Verfahren – Annex- 83 – baupolizeiliches, Parteistellung des Mieters 85 – baupolizeiliches, Parteistellung des Miteigentümers 86 – Folge- 83 – vereinfachtes 104 – Vor- 217 Verfahrensdauer 90 Verfahrenseinleitung – amtswegig 213 – Antragsänderung 212, 217 – auf Antrag 200 – Einbringen / Einlangen 201 – mangelhafte Anbringen 206

265

– mehrdeutige Anbringen 207 – unerhebliche Anbringen 208 – unzulässige Anbringen 205 – verspätete Anbringen 205 – Verwaltungsstrafsache 214 Verfahrensgrundsätze, rechtsstaatliche 52 Verhältnismäßigkeitsprinzip 49, 65, 66 Verhandlungspflicht 35 Verordnungen 53 Versuchsbetrieb 194 Verwaltungsakt – Auswirkung auf obligatorische Rechte 85 – begünstigender 79 – mittelbar belastender 82, 84 – potentiell belastender 83, 87 – unmittelbar belastender 81 Vor– prüfung 74, 176, 217 – verfahren, vereinfachtes Verfahren 76, 77 W Wiederaufnahme 97 Wiedereinsetzung – in den vorigen Stand 241 – Quasi- 240 Z Zumutbarkeit, ortsübliche 101

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Forschungen aus Staat und Recht Bis Band 133 herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler, nunmehr herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, Universität Wien, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Dr. h. c. Walter Antoniolli. 1: Das Verfassungsrecht der österreichischen Bundesländer. Von Univ.-Prof. DDr. Friedrich Koja. XIV, 389 Seiten. 1967. Vergriffen 2: Die Weisung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Studie. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 117 Seiten. 1967. Vergriffen 3: Die Problematik der Reinen Rechtslehre. Von Dr. Karl Leiminger. VIII, 102 Seiten. 1967. Vergriffen 4: Die Entscheidungsbefugnis in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine rechtsvergleichende Studie zum österreichischen und deutschen Recht. Von Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. XII, 282 Seiten. 1968. Geheftet € 31,– 5: Die Fehlerhaftigkeit von Gesetzen und Verordnungen. Zugleich ein Beitrag zur Gesetzes- und Verordnungskontrolle durch den Verfassungsgerichtshof. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. VIII, 218 Seiten. 1967. Geheftet € 23,– 6: Norm, Recht und Staat. Überlegungen zu Hans Kelsens Theorie der Reinen Rechtslehre. Von DDr. Raimund Hauser. 7 Abbildungen. VIII, 168 Seiten. 1968. Geheftet € 19,– 7: Ressortzuständigkeit und Vollzugsklausel. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung zur Zuständigkeit der Bundesminister. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 130 Seiten. 1968. Geheftet € 15,– 8: Die völkerrechtliche Verantwortlichkeit internationaler Organisationen gegenüber Drittstaaten. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. VII, 202 Seiten. 1969. Geheftet € 23,– 9: Der Bundespräsident. Eine Untersuchung zur Verfassungstheorie und zum österreichischen Verfassungsrecht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. XIV, 354 Seiten. 1969. Geheftet € 38,– 10: Die öffentliche Unternehmung. Ein Beitrag zur Lehre von der Wirtschaftsverwaltung und zur Theorie des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Von Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 673 Seiten. 1969. Vergriffen 11: Die Identität der Tat. Der Umfang von Prozeßgegenstand und Sperrwirkung im Strafverfahren. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Bertel. X, 208 Seiten. 1970. Geheftet € 24,– 12: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VIII, 59 Seiten. 1969. Vergriffen 13: Rechtslogik. Versuch einer Anwendung moderner Logik auf das juristische Denken. Von Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 21 Abbildungen. XVIII, 396 Seiten. 1970. Vergriffen __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 14: Umfassende Landesverteidigung. Eine verfassungsdogmatische und verfassungspolitische Grundlagenuntersuchung für den Bundesstaat Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Pernthaler. VIII, 172 Seiten. 1970. Vergriffen 15: Materiales Verfassungsverständnis. Ein Beitrag zur Theorie der Verfassungsinterpretation. Von Univ.-Prof. Dr. Norbert Wimmer. VIII, 141 Seiten. 1971. Geheftet € 20,– 16: Versicherungsaufsichtsrecht. Eine Studie zum deutschen und zum österreichischen Recht. Von Dipl.-Ing. Dr. Heinz Kraus. XVIII, 329 Seiten. 1971. Vergriffen 17: Gliedstaatsverträge. Eine Untersuchung nach österreichischem und deutschem Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill. XIX, 711 Seiten. 1972. Geheftet € 79,– 18: Verfassungsinterpretation in Österreich. Eine kritische Bestandsaufnahme. Von Univ.Prof. Dr. Heinz Schäffer. XI, 228 Seiten. 1971. Geheftet € 30,– 19: Gemeindeaufsicht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. X, 223 Seiten. 1972. Geheftet € 25,– 20: Vereine als öffentliche Unternehmen. Voraussetzungen und Folgen organisatorischer Beherrschung öffentlicher Unternehmen durch den Staat; dargestellt am Beispiel der Landesversicherungsanstalten. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhardt Plöchl. XXIII, 387 Seiten. 1972. Geheftet € 47,– 21: Parlamentarische Kontrolle im politischen System. Die Verwaltungsfunktionen des Nationalrates in Recht und Wirklichkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Gerlich. XV, 354 Seiten. 1973. Geheftet € 46,– 22: Handbuch des Gemeinderechts. Organisation und Aufgaben der Gemeinden Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Hans Neuhofer. XVIII, 449 Seiten. 1972. Vergriffen 23: Der völkerrechtliche Vertrag im staatlichen Recht. Eine theoretische, dogmatische und vergleichende Untersuchung am Beispiel Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XV, 397 Seiten. 1973. Geheftet € 53,– 24: Förderungsverwaltung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 434 Seiten. 1973. Geheftet € 68,– 25: Ordinale Deontik. Zusammenhänge zwischen Präferenztheorie, Normlogik und Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Thomas Cornides. 41 Abbildungen. X, 210 Seiten. 1974. Geheftet € 45,– 26: Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Vollstreckungsverfahren. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XII, 120 Seiten. 1974. Geheftet € 20,– 27: Die internationale Konzession. Theorie und Praxis der Rechtsinstitute in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Fischer. 2 Abbildungen. XXI, 594 Seiten. 1974. Geheftet € 94,– 28: Der verfahrensfreie Verwaltungsakt. Die „faktische Amtshandlung“ in Praxis und Lehre. Eine Integration von Ordnungsvorstellungen auf dem Gebiete des Verwaltungsaktes. Von Univ.-Prof. Dr. Bernd-Christian Funk. XV, 247 Seiten. 1975. Geheftet € 45,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 29: Repräsentation und Identität. Demokratie im Konflikt. Ein Beitrag zur modernen Staatsformenlehre. Von Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mantl. X, 391 Seiten. 1975. Geheftet € 71,– 30: Die Gehorsamspflicht der Verwaltungsorgane. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zum Dienstrecht. Gleichzeitig ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt. Von DDr. Karl Lengheimer. X, 124 Seiten. 1975. Geheftet € 23,– 31: Neutralität und Neutralitätspolitik. Die österreichische Neutralität zwischen Schweizer Muster und sowjetischer Koexistenzdoktrin. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. X, 168 Seiten. 1975. Geheftet € 35,– 32: Rechtstheorie und Rechtsinformatik. Voraussetzungen und Möglichkeiten formaler Erkenntnis des Rechts. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 39 Abbildungen. XVI, 248 Seiten. 1975. Geheftet € 36,– 33: Die Völkerrechtssubjektivität der Unionsrepubliken der UdSSR. Von Univ.-Prof. Dr. Henn-Jüri Uibopuu. XV, 341 Seiten. 1975. Geheftet € 65,– 34: Staatsmonopole. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XVI, 424 Seiten. 1976. Geheftet € 48,– 35: Logische Verfahren der juristischen Begründung. Eine Einführung. Von Univ.-Prof. Mag. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Gabriël Moens. VIII, 111 Seiten. 1976. Vergriffen 36: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Überlegungen zu den Grundlagen der modernen Gesetzgebung und Gesetzesanwendung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDDr. Johann Mokre und Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 4 Abbildungen. VII, 199 Seiten. 1976. Geheftet € 46,– 37: Internationale Konflikte – verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung. Versuche einer transdisziplinären Betrachtung der Grundsätze des Gewalt- und Interventionsverbots sowie der friedlichen Streitbeilegung im Lichte der UN-Prinzipiendeklaration 1970 und der modernen Sozialwissenschaften. Von Univ.-Prof. Dr. Hanspeter Neuhold. XX, 598 Seiten. 1977. Geheftet € 67,– 38: Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis. Eine Untersuchung zum Verhältnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung. Von Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. XXI, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 70,– 39: Grundfragen der Philosophie des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 87 Seiten. 1977. Geheftet € 19,– 40: Dauernde Neutralität und europäische Integration. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Schweitzer. XVI, 347 Seiten. 1977. Geheftet € 66,– 41: Politische Planung im parlamentarischen Regierungssystem. Dargestellt am Beispiel der mittelfristigen Finanzplanung. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Brünner. XVI, 395 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 42: Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Kants. Von Univ.Prof. Dr. Gerhard Luf. VII, 197 Seiten. 1978. Geheftet € 41,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 43: Strukturierungen und Entscheidungen im Rechtsdenken. Notation, Terminologie und Datenverarbeitung in der Rechtslogik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Helmut Schreiner. 6 Abbildungen. VIII, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 31,– 44: Die Staatslehre des Han Fei. Ein Beitrag zur chinesischen Idee der Staatsräson. Von Univ.-Prof. Dr. Geng Wu. X, 108 Seiten. 1978. Geheftet € 26,– 45: Namensrecht. Eine systematische Darstellung des geltenden österreichischen und des geltenden deutschen Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XIX, 356 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 46: Orientierungen im öffentlichen Recht. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 2 Abbildungen. VII, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 35,– 47: Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Haller. X, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 54,– 48: Denkweisen der Rechtswissenschaft. Einführung in die Theorie der rechtswissenschaftlichen Forschung. Von Univ.-Prof. Dr. Aulis Aarnio. XVI, 246 Seiten. 1979. Geheftet € 46,– 49: Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle. Eine Vergleichung der Rechtslage in Österreich und in Deutschland. Kolloquium zum 70. Geburtstag von H. Spanner. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Klaus Vogel. 1 Porträt. XX, 106 Seiten. 1979. Geheftet € 26,– 50: Gesetzgebung. Kritische Überlegungen zur Gesetzgebungslehre und zur Gesetzgebungstechnik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher. IX, 285 Seiten. 1981. Geheftet € 51,– 51: Der Staat als Träger von Privatrechten. Von Univ.-Prof. Dr. Bruno Binder. XIX, 400 Seiten. 1980. Geheftet € 54,– 52: Verfassungswirklichkeit in Osteuropa. Dargestellt am Beispiel der Präsidia der obersten Vertretungsorgane. Von Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Heinrich. 2 Abbildungen. XII, 389 Seiten. 1980. Geheftet € 60,– 53: Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Friedrich Nowakowski. VII, 327 Seiten. 1981. Geheftet € 49,– 54: Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Georg Wilhelm. XVI, 295 Seiten. 1981. Geheftet € 55,– 55: Rundfunkfreiheit. Öffentlichrechtliche Grundlagen des Rundfunks in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Wittmann. XVI, 246 Seiten. 1981. Geheftet € 61,– 56: Das Ermessen im Spannungsfeld von Rechtsanwendung und Kontrolle. Von Univ.Prof. Dr. Herbert Hofer-Zeni. VIII, 179 Seiten. 1981. Geheftet € 39,– 57: Methodik der Gesetzgebung. Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. 1 Abbildung. XIV, 260 Seiten. 1982. Geheftet € 39,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 58: Die Rechtspflicht. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. VIII, 140 Seiten. 1981. Geheftet € 31,– 59: Mehrdeutigkeit und juristische Auslegung. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Thaler. VII, 187 Seiten. 1982. Geheftet € 44,– 60: Öffentliche Fonds. Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Hauptprobleme. Von Univ.-Prof. Dr. Harald Stolzlechner. XVII, 389 Seiten. 1982. Geheftet € 63,– 61: Der internationale Regionalismus. Integration und Desintegration von Staatenbeziehungen in weltweiter Verflechtung. Von Univ.-Doz. Dr. Winfried Lang. XIII, 217 Seiten. 1982. Geheftet € 54,– 62: Rechtsstaat und Planung. Gesamtredaktion: Dr. Josef Azizi und Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XII, 124 Seiten. 1982. Geheftet € 27,– 63: Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz. Die Freiheit der Medien und ihre Verantwortung im System der Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Walter Berka. XIII, 375 Seiten. 1982. Geheftet € 75,– 64: Grundlagen der juristischen Argumentation. Von Univ.-Prof. Dr. Aleksander Peczenik. 5 Abbildungen. XIII, 266 Seiten. 1983. Geheftet € 67,– 65: Evolution des Rechts. Eine Vorstudie zu den Evolutionsprinzipien des Rechts auf anthropologischer Grundlage. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Zemen, M. C. L. (Columbia). XIII, 135 Seiten. 1983. Geheftet € 31,– 66: Bereicherung im öffentlichen Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Ferdinand Kerschner. XVI, 158 Seiten. 1983. Geheftet € 38,– 67: Das Disziplinarrecht der Beamten. Von Univ.-Prof. Dr. Garbiele Kucsko-Stadlmayer. XVII, 622 Seiten. 1985. Vergriffen 68: Freiheit und Gleichgewicht im Denken Montesquieus und Burkes. Ein analytischer Beitrag zur Geschichte der Lehre vom Staat im 18. Jahrhundert. Von Hon.Prof. DDr. Thomas Chaimowicz. XI, 202 Seiten. 1985. Vergriffen 69: Rohstoffgewinnung in der Antarktis. Völkerrechtliche Grundlagen der Nutzung Nichtlebender Ressourcen. Von Dr. Ulrich J. Nussbaum. 1 Abbildung. XIII, 236 Seiten. 1985. Geheftet € 54,– 70: Theorie der Direktiven und der Normen. Von Univ.-Prof. Dr. Kazimierz Opałek. VII, 178 Seiten. 1986. Geheftet € 47,– 71: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten. Rechte der Binnenstaaten in der ausschließlichen Wirtschaftszone. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhard Hafner. XV, 533 Seiten. 1987. Geheftet € 95,– 72: Der Landeshauptmann. Historische Entwicklung, Wesen und verfassungsrechtliche Gestalt einer Institution. Von Univ.-Doz. Dr. Wolfgang Pesendorfer. 1 Abbildung. XIV, 243 Seiten. 1986. Geheftet € 58,– 73: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Bydlinski, Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci, Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher und Univ.-Prof. Dr. Viktor Steininger. X, 327 Seiten. 1986. Geheftet € 62,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 74: Rechtsregeln und Spielregeln. Eine Abhandlung zur analytischen Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Gregorio Robles. Aus dem Spanischen übersetzt von Dr. Ulrike Steinhäusl und Hedwig Ciupka. IX, 230 Seiten. 1987. Geheftet € 53,– 75: Rechtslogik und Rechtswirklichkeit. Eine empirisch-realistische Studie. Von Sen.Präs. tit. a. o. Univ.-Prof. Hofrat Dr. Friedrich Tezner. Unveränderter Nachdruck der ersten Auflage 1925. Mit einem Geleitwort von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XI, 194 Seiten. 1986. Geheftet € 45,– 76: Theorie der Gesetzgebung. Materiale und formale Bestimmungsgründe der Gesetzgebung in Geschichte und Gegenwart. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimír Kubeš. XII, 299 Seiten. 1987. Geheftet € 71,– 77: Die Sicherheitspolizei und ihre Handlungsformen. Von Dr. Wolfgang Blum. XII, 181 Seiten. 1987. Geheftet € 45,– 78/ Politische Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Nowak. XXIV, 585 Seiten. 79: 1988. Geheftet € 110,– 80: Die Rechtspersönlichkeit der Universitäten. Rechtshistorische, rechtsdogmatische und rechtstheoretische Untersuchungen zur wissenschaftlichen Selbstverwaltung. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 451 Seiten. 1988. Geheftet € 66,– 81: Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker. Gesamtredaktion: Univ.Prof. DDr. Ota Weinberger und Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. VII, 393 Seiten. 1988. Geheftet € 95,– 82: Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation. Eine systematische Analyse des geltenden Rechts. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XIV, 294 Seiten. 1988. Geheftet € 46,– 83: Rechtsphilosophie zwischen Ost und West. Eine vergleichende Analyse der frühen rechtsphilosophischen Gedanken von John C. H. Wu. Von Dr. Matthias Christian. VIII, 220 Seiten. 1988. Geheftet € 55,– 84: Islam und Friedensvölkerrechtsordnung. Die dogmatischen Grundlagen der Teilnahme eines islamischen Staates am modernen Völkerrechtssystem am Beispiel Ägyptens. Von Dr. Dietrich F. R. Pohl. XXI, 174 Seiten. 1988. Geheftet € 41,– 85: Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XII, 282 Seiten. 1989. Geheftet € 38,– 86: Die einstweilige Verfügung im schiedsgerichtlichen Verfahren. Von Univ.-Doz. Dr. Christian Hausmaninger. XII, 182 Seiten. 1989. Geheftet € 30,– 87: Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin. Zur Theorienstruktur in der Rechtswissenschaft am Beispiel der Allgemeinen Strafrechtslehre. Von Dr. Rainer Lippold. XII, 458 Seiten. 1989. Geheftet € 64,– 88: Die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen. Eine Untersuchung zu Art 9 Abs 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes. Von Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XXVIII, 558 Seiten. 1989. Geheftet € 74,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 89: Entwicklungstendenzen im Verwaltungsverfahrensrecht und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Rechtsvergleichende Analysen zum österreichischen und deutschen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. V, 333 Seiten. 1990. Geheftet € 58,– 90: Rechtstheorie und Erkenntnislehre. Kritische Anmerkungen zum Dilemma von Sein und Sollen in der Reinen Rechtslehre aus geistesgeschichtlicher und erkenntnistheoretischer Sicht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XXI, 249 Seiten. 1990. Geheftet € 38,– 91: Gefahrenabwehr im Anlagenrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Benjamin Davy. XXV, 865 Seiten. 1990. Geheftet € 99,– 92: Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft. Juristisches Denken und Sozialdynamik des Rechts. Von RA Dr. Karl Georg Wurzel. XI, 223 Seiten. 1991. Geheftet € 38,– 93: Devisenbewirtschaftung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung des Völker- und Europarechts. Von Univ.-Doz. DDr. Michael Potacs. XVIII, 566 Seiten. 1991. Geheftet € 64,– 94: Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Stelzer. VIII, 333 Seiten. 1991. Geheftet € 45,– 95: Studien zum Verfassungsrecht. Das institutionelle Rechtsdenken in Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVIII, 455 Seiten. 1991. Geheftet € 60,– 96: Jagdrecht. Von Dr. Helmut Binder. XV, 145 Seiten. 1992.

Vergriffen

97: Ladenschlußrecht. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XV, 236 Seiten. 1992. Geheftet € 39,– 98: Rechtssystem und Republik. Über die politische Funktion des systematischen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek. XIV, 622 Seiten. 1992. Geheftet € 59,– 99: Der Rechtsträger im Verfassungsrecht. Das Zurechnungssubjekt von Handlungen und Rechtsfolgen in der Amtshaftung und in der Rechnungskontrolle. Von Dr. Wilhelm Klagian. XII, 133 Seiten. 1992. Geheftet € 25,– 100: Zeit und Recht. Kritische Anmerkungen zur Zeitgebundenheit des Rechts und des Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 610 Seiten. 1995. Vergriffen 101: Der Umweltschutz als Staatsaufgabe. Möglichkeiten und Grenzen einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Umweltschutzes. Von Dr. Doris Hattenberger. XVI, 213 Seiten. 1993. Geheftet € 35,– 102: Juristisches Verstehen und Entscheiden. Vom Lebenssachverhalt zur Rechtsentscheidung. Ein Beitrag zur Argumentation im Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Marijan Pavœnik. XI, 182 Seiten. 1993. Geheftet € 33,– 103: Das Vorsorgeprinzip als vorverlagerte Gefahrenabwehr. Eine rechtsvergleichende Studie zur Reinhaltung der Luft. Von Dr. Matthias Germann. XIV, 263 Seiten. 1993. Geheftet € 42,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 104: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino und Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VII, 181 Seiten. 1995. Geheftet € 22,– 105: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung. Methoden- und erkenntniskritische Gedanken über Hans Kelsens Lehre und das Verwaltungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. IX, 147 Seiten. 1994. Geheftet € 30,– 106: Berufliche Selbstverwaltung und autonomes Satzungsrecht. Von Dr. Georg Stillfried. X, 223 Seiten. 1994. Geheftet € 33,– 107: Öffentliche Nutzungsrechte und Gemeingebrauch. Von Univ.-Prof. Dr. Franz Merli. XIII, 483 Seiten. 1995. Geheftet € 54,– 108: Unterbringungsrecht. Erster Band: Historische Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XXXIV, 429 Seiten. 1995. 109: Unterbringungsrecht. Zweiter Band: Materielles Recht. Verfahren und Vollzug. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XV, 663 Seiten. 1995. Band 108 und 109 gemeinsam: Geheftet € 71,– 110: Rechtswissenschaft und Politik. Die Freiheit des Menschen in der Ordnung des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XX, 466 Seiten. 1998. Geheftet € 59,90 111: Bundesrecht und Landesrecht. Zugleich ein Beitrag zu Strukturproblemen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung in Österreich und in Deutschland. Von Univ.Prof. Dr. Ewald Wiederin. XXII, 455 Seiten. 1995. Geheftet € 47,– 112: Wirtschaftslenkung und Verfassung. Gesetzgebungskompetenz und grundrechtliche Schranken direkter Wirtschaftslenkung. Von Dr. Eva Schulev-Steindl. XVII, 223 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 113: Über den Begriff der juristischen Person. Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person und über die juristische Persönlichkeit der Behörden insbesondere. Von o. Prof. Dr. Edmund Bernatzik. XV, 116 Seiten. 1996. Geheftet € 27,– 114: Grundrechtliche Gewährleistungspflichten. Ein Beitrag zu einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek. X, 416 Seiten. 1997. Vergriffen 115: Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine Studie zu Artikel 6 EMRK auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Verwaltungsgerichtsbarkeit Frankreichs, Deutschlands und Österreichs. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XXV, 758 Seiten. 1997. Vergriffen 116: Über die juristische Methode. Kritische Studien zur Wissenschaft vom öffentlichen Recht und zur soziologischen Rechtslehre. Von o. Prof. Dr. Felix Stoerk. XXX, 197 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 117: Der Staatssekretär. Eine Untersuchung zum Organtypus des politischen Ministergehilfen. Von Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser. XVIII, 407 Seiten. 1997. Geheftet € 49,90 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 118: Theorie und Methode im Staatsrecht. Studien zu einem soziologisch fundierten Staatsrechtsdenken. Von Univ.-Prof. Dr. Gustav Seidler. XXVII, 129 Seiten. 1997. Geheftet € 29,90 119: Der autoritäre Staat. Ein Versuch über das österreichische Staatsproblem. Von Univ.Prof. Dr. Erich Voegelin. XXXV, 292 Seiten. 1997. Geheftet € 44,90 120: Raum und Recht. Dogmatische und theoretische Perspektiven eines empirisch-rationalen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. X, 314 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 121: Die Normenordnung. Staat und Recht in der Lehre Kelsens. Von Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino. XI, 174 Seiten. 1998. Geheftet € 32,– 122: Vereinsfreiheit. Eine rechtsdogmatische Untersuchung der Grundfragen des Vereinsrechts. Von Univ.-Ass. Dr. Johannes Bric. XI, 363 Seiten. 1998. Geheftet € 49,90 123: Die sozialwissenschaftliche Erkenntnis. Ein Beitrag zur Methodik der Gesellschaftslehre. Von Kabinettschef i.R. tit. o. Universitätsprofessor Dr. Ernst Seidler. LI, 283 Seiten. 1999. Geheftet € 49,90 124: Rechtsinformatik und Wissensrepräsentation. Automatische Textanalyse im Völkerrecht und Europarecht. Von Univ.-Prof. Mag. DDr. Erich Schweighofer. XX, 440 Seiten. 1999. Geheftet € 65,– 125: Das Elektrizitätsrecht. Die Gesetzgebung als Instrument der staatlichen Wirtschaftspolitik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXVII, 214 Seiten. 1999. Geheftet € 44,90 126: Verfassungsfragen einer Mitgliedschaft zur Europäischen Union. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XVI, 238 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 127: Kapitalmarktrecht. Eine Untersuchung des österreichischen Rechts und des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Von Univ.-Doz. Dr. Stefan Weber. XIX, 485 Seiten. 1999. Geheftet € 69,90 128: Methodenlehre der Sozialwissenschaften. Von Priv.-Doz. Dr. Felix Kaufmann. LXX, 325 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 129: Das Intertemporale Privatrecht. Übergangsfragen bei Gesetzes- und Rechtsprechungsänderungen im Privatrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Andreas Vonkilch. XXI, 407 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 130: Die Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft. Biographische und methodologische Anmerkungen zur Staatsrechtslehre. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XLIV, 240 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 131: Ruhe, Ordnung, Sicherheit. Eine Studie zu den Aufgaben der Polizei in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer. XX, 493 Seiten. 2000. Geheftet € 68,– 132: Rechtsetzung und Entscheidung im Völkerrecht. English Summary: Law-Making and Decision-Making in International Law. Von Dr. Georg Potyka. X, 133 Seiten. 2000. Geheftet € 28,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 133: Rechtsaufsicht über Versicherungsunternehmen. Eingriffsmöglichkeiten der österreichischen Versicherungsbehörde. Von Univ.-Ass. Dr. Stephan Korinek. XXI, 271 Seiten. 2000. Geheftet € 55,– 134: Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Karl Korinek. X, 348 Seiten. 2000. Geheftet € 65,– 135: Verfassungsrecht in Liechtenstein. Demokratie, Parlamentarismus, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und politische Freiheit in Liechtenstein aus verfassungsrechtlichen, verfassungsrechtsvergleichenden, verfassungsrechtspolitischen und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. X, 226 Seiten. 2001. Geheftet € 35,20 137: Das Islamgesetz. An den Schnittstellen zwischen österreichischer Rechtsgeschichte und österreichischem Staatsrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Johann Bair. XV, 176 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 138: Regulierung der Kommunikationsmärkte unter Konvergenzbedingungen. Von Univ.-Ass. Dr. Dragana Damjanovic. XVI, 219 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 140: Zweisprachige Ortstafeln und Volksgruppenrechte. Kritische Anmerkungen zur Entscheidungspraxis des Verfassungsgerichtshofs bei Gesetzesprüfungen von Amts wegen aus den Perspektiven seines Ortstafelerkenntnisses. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XI, 104 Seiten. 2002. Geheftet € 19,90 141: Integrationsverfassungsrecht. Das österreichische Verfassungsrecht und das Recht der Europäischen Union – Koordination, Kooperation, Konflikt. Von Univ.-Ass. Dr. Roland Winkler. XVI, 213 Seiten. 2003. Geheftet € 34,90 142: Natura 2000. Auswirkung und Umsetzung im innerstaatlichen Recht. Von Dr. Erich Pürgy. XIV, 398 Seiten. 2005. Geheftet € 78,– 143: Privater Befehl und Zwang. Verfassungsrechtliche Bedingungen privater Eingriffsgewalt. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Benjamin Kneihs. XIX, 531 Seiten. 2004. Geheftet € 85,– 144: Der öffentliche Personennahverkehr auf dem Weg zum Wettbewerb. Zugleich ein Beitrag zur Liberalisierung kommunaler Daseinsvorsorgeleistungen. Von ao. Univ.Prof. Dr. Arno Kahl. XXVIII, 555 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 145: Die Verfassungsreform in Liechtenstein. Verfassungsrechtliche Studien mit verfassungsrechtsvergleichenden und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXIII, 523 Seiten. 2003. Geheftet € 78,– 146: Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre. Von Univ.-Ass. Dr. Harald Eberhard. XVII, 493 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 148: Öffentliche Verwaltungskommunikation. Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärung, Empfehlung, Warnung. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Rudolf Feik. XIX, 478 Seiten. 2007. Geheftet € 99,95 149: Ausgliederung und öffentlicher Dienst. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Gerhard Baumgartner. XXIII, 578 Seiten. 2006. Geheftet € 118,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 150: Der Europarat und die Verfassungsautonomie seiner Mitgliedstaaten. Eine europarechtliche Studie mit Dokumenten und Kommentaren, veranschaulicht durch die Aktionen des Europarates gegen die Verfassungsreform von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XV, 592 Seiten. 2005. Geheftet € 98,– 151: Kommunale Daseinsvorsorge. Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich. Von MMag. Dr. Patrick Segalla. XXVII, 378 Seiten. 2006. Geheftet € 68,– 152: Die Grundrechte der Europäischen Union. System und allgemeine Grundrechtslehren. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Roland Winkler. XXVI, 596 Seiten. 2006. Geheftet € 105,– 153: Handbuch Energierecht. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XI, 254 Seiten. 2006. Geheftet € 59,– 154: Eckpunkte der Parteistellung. Wegweiser für Gesetzgebung und Vollziehung. Von Priv.-Doz. Dr. Wolfgang Wessely. XVII, 265 Seiten. 2008. Geheftet € 64,95 155: Begnadigung und Gegenzeichnung. Eine praxisorientierte verfassungsrechtliche und staatstheoretische Studie über Staatsakte des Fürsten von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. IX, 105 Seiten. 2005. Geheftet € 24,90 156: Lebendiges Verfassungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser und Ass.-Prof. Dr. Armin Stolz. VII, 331 Seiten. 2008. Geheftet € 69,95 157: Die abgekürzten Verfahren im Verwaltungsstrafrecht. Von Wiss.Mit. Dr. Johanna Fischerlehner. XIX, 202 Seiten. 2008. Geheftet € 54,95 160: Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen. Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs im Spannungsfeld von Recht und Politik. Dokumentation und Kommentar. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XVII, 310 Seiten. 2006. Geheftet € 58,–

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