Justi atque injusti scientia. Μια εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου

Justi atque injusti scientia Μιά ε ι σ α γ ω γ ή στην ε π ι σ τ ή μ η του δικαίου

Παύλος Κ. Σούρλας

Justi atque injusti scientia Μιά εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου

ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΑΝΤ. Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑ ΑΘΗΝΑ - ΚΟΜΟΤΗΝΗ 1995

Η πνευματική ιδιοκτησία αποκτάται χωρίς καμία διατύπωση και χωρίς την ανάγκη ρήτρας απαγορευτικής των προσβολών της. Επισημαίνεται πάντως ότι κατά τον τον Ν. 2121/1993 και κατά τη Διεθνή Σύμβαση Βέρνης (που έχει κυρωθεί με τον Ν. 100/1975) απαγορεύεται η αναδημοσίευση και γενικά η αναπαραγωγή του παρόντος έργου, με οποιονδήποτε τρόπο, τμηματικά ή περιληπτικά, στο πρωτότυπο ή σε μετάφραση ή άλλη διασκευή, χωρίς γραπτή άδεια του εκδότη.

Παύλος Κ. Σούρλας Justi atque injusti scientia Μιά εισαγωγή στην Επιστήμη

του Δικαίου

Paul Κ. Sourlas Justi atque injusti scientia An Introduction to Law (in greek) Une introduction ά la science du droit (en grec) Eine EinfUhrung in die Rechtswissenschaft (auf griechisch)

ISBN

960-232-366-3

© Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα Ant. Ν, Sakkoulas Publishers Σόλωνος 69 - 106 79 Αθήνα 69, Solonos Str. - 106 79 Athens - Grecce Τηλ.: 3618.198 - 3615.440 Tel.: 3618.198 - 3615.440 • Fax: 3610.425 • Fax: 3610.425 Ν. Ζωίδου 88 - 691 00 Κομοτηνή N. Zoidou 88 - 691 00 Komotini Τηλ.: 0531/26323 - 33245 Tel.: 0531/26323 - 33245

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Πρόλογος

9 Μέρος πρώτο: το δίκαιο

Εισαγωγικές παρατηρήσεις

15

Κεφάλαιο πρώτο: Πρώτη προσέγγιση του δίκαιου § 1. Προϊδέαση γιά το δίκαιο § 2. Οι κοινωνικές σχέσεις και η ρύθμισή τους § 3. Τρόποι ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων § 4. Ζητήματα γύρω από τον ορισμό του δικαίου

17 17 21 29 39

Κεφάλαιο δεύτερο: Το ισχύον δίκαιο § 5. Το δίκαιο ως σύνολο κανόνων § 6. Υποχρεωτικότητα, ισχύς και θετικότητα του δικαίου . § 7. Το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου § 8. Φυσικό δίκαιο και νομικός θετικισμός § 9. Δίκαιο, πολιτική, ηθική. Α: δίκαιο και πολιτική § 10. Δίκαιο, πολιτική, ηθική. Β: δίκαιο και ηθική § 1 1 . Επανεξέταση του ορισμού του δικαίου -δίκαιο και εξαναγκασμιός

45 45 . 50 58 67 79 86 95

Μέρος δεύτερο: η επιστήμη του δικαίου Κεφάλαιο πρώτο: Η γνώση του ισχύοντος δικαίου § 12. Αμφιβολίες γύρω από τη γνώση του δικαίου § 13. Τα νομικά επαγγέλματα § 14. Νομική θεωρία και πράξη

103 103 110 118

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ

§ 15. Η δικαιοδατική πράξη

125

Κεφάλαιο δεύτερο: Εφαρμογή και ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου 133 § 16. Η εφαρμογή του ισχύοντος δικαίου 133 § 17. Η ερμηνεία του δικαίου γενικά 144 § 18. Η γλωσσική διατύπωση του νόμου και η γραμματική ερμηνεία 155 § 19. Υποκειμενική-ιστορική, συστηματική και αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία 169 § 20. Η ενότητα της ερμηνείας 180 § 21. Όρια της ερμηνείας - τα κενά του δικαίου 191 § 22. Ο δικανικός συλλογισμός 209 Κεφάλαιο τρίτο: Η βεβαιότητα της γνώσεως του δικαίου 215 § 23. Γνώση και κρίση κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή του δικαίου 215 § 24. Από τη φρόνηση στην επιστήμη: η .νομική σκέψη ανά τους αιώνες 223 § 25. Μιά επιστήμη του δικαίου και του αδίκου; 234 Βιβλιογραφική επιλογή

241

ΠΡΟΛΟΓΟΣ Η συγγραφή αυτού του ScSXiou ξεκίνησε ως καταγραφή των εισαγωγικών μαθημάτων μου προς τους φοιτητές του πρώτου εξαμήνου του Τμήματος Νομικής του Πανεπιστημίου Αθηνών, Το κείμενο που τελικά προέκυφε και παρουσιάζεται σήμερα στο αναγνωστικό κοινό δεν είναι όμως ακριβώς το περιεχόμενο των μαθημάτων αυτών. Πριν απ' όλα, κατά την πορεία δημιουργίας του επαληθεύθηκε κάτι που ήταν εκ των προτέρων σχεδόν ζέβαιο: απλή καταγραφή του προφορικού λόγου δεν είναι δυνατή ή πάντως δεν οδηγεί σε ικανοποιψικά αποτελέσματα και απαιτεί μιά νέα επεξεργασία, Η αναγκαία επεξεργασία γιά τη μεταφορά του προφορικού σε γραπτό λόγο επιβάλλει όμως και μιά εν μέρει διαφορετική προσέγγιση του αντικειμένου. Γιατί επηρεάζει το συγγραφέα αλλοιώνοντάς του ώς ένα βαθμό την εικόνα που είχε αρχικά γιά το κοινό σ^ο οποίο απευθύνεται. Παρ' όλη λοιπόν την προσπάθειά μου να διατηρήσω στο νου μου την παράσταση του φοιτητικού ακροατηρίου μου, η εικόνα του ενδεχόμενου κοινού καθ' οδόν διευρύνθηκε και το τελικό προϊόν δεν είναι πιά μιά συλλογή πανεπιστημιακών παραδόσεων (ή διδακτικών (ΐημειώσεων). Αυτό βέβαια εύχομαι να μην επηρέασε αρντγτικά την προσπάθειά μου να εκθέσω όσο γίνεται πιό απλά τις σκέψεις μου. Από την άλλη πλευρά όμως ελπίζω το ύφος του κειμένου να μην παρέμεινε καθαρά σχολίκό και έτσι το βιβλίο να έφτασε σε σημείο να ικανοποιεί ισόρροπα τις εν μέρει αποκλίνουσες απαιτήσεις των δυνψικών αναγνωστών του. Δηλαδή να είναι, πρώτον, πραγμα-

10

ΠΡΟΛΟΓΟΣ

τίκά ευσύνοτντο και εισαγωγικό γιά το φοιτητικό κοινό, χωρίς ωστόσο να υπεραπλουστεύει τα θέματα ή να προσφέρεται σε μιά μηχανική αποστήθιση (κάτι που δυστυχώς έχει προωθήσει ο τρόπος εισαγωγής των φοιτψών στα ΑΕΙ, αλΜ και που με ακόμη πιό επικίνδυνα αποτελέσματα έχει παγιώσει το από την εποχή της δικτατορίας ώς σήμερα ακόμη ισχύον σύστημα του ενός επίσημου και μοναδικού γιά κάθε μάθημα πανεπιστημιακού συγγράμματος). Αλλά και, δεύτερον, να παρέχει μιά απλή όχι όμως και απλοϊκή εικόνα του αντικειμένου του σ' ένα ευρύτερο ακαδημαϊκό κοινό που ενδιαφέρεται με επιστημονικά και όχι απλώς εγκυκλοπαιδικά κίνητρα γιά το δίκαιο. Τέλος, να μην είναι ανιαρό ούτε γιά έναν ώριμο νομικό, αλλά να τον κάνει ίσως, με τις διάσπαρτες νύξεις του που αυτός θα αντιληφθεί καλύτερα από τους άλλους, να ξανασκεφθεί ορισμένα βασικά προβλήματα στα οποία νόμιζε ενδεχομένως ότι δεν χρειάζεται πιά να επανέλθει. Το βιβλίο είναι γραμμένο σε συνεχή λόγο και δεν έχει υποσημειώσεις. Απλώς στο τέλος παρατίθεται ένας βιβλιογραφικός πίνακας με ορισμένα βασικά έργα εισαγωγής στο δίκαιο και την επιστήμη του δικαίου. Στζην απόφαση αυτή κατέληξα, γιατί εκτίμησα ότι διαφορετικά το βιβλίο θα βάραινε υπερβολικά, ιδίως γιά τους νέους φοιττρ^ές, πιθανόν μάλιστα και να αλλοιωνόταν εν μέρει ως προς το ύφος του. Σε τόσο βασικά θέματα που θίγονται, θα ήταν άλλωστε αδύνατη όχι μόνο μιά πληρότητα των παραπομπών αλλά ούτε καν μιά σχετικά ικανοποιψική παράθεση των έργων και των συγγραφέων που επηρέασαν ή ενέπνευσαν τις απόφεις που εκτίθενται εδώ. Δεν θα ήθελα πάντως να παραλείψω να μνημονεύσω τρεις κορυφαίους νομικούς συγγραφείς του αιώνα μας, χωρίς τα έργα των οποίων δεν θα μπορούσα σήμερα να παρουσιάσω ένα τέτοιο βιβλίο. Πρώτος κατά χρονολογική σειρά είναι ο Hans Kelsen, που με τη διεισδυτικότητα των αναλύσεών του έθεσε τα βασικά εροηήματα που απασχολούν το μελετιητή

ΠΡΟΛΟΓΟΣ

11

του θετικού Stxaiou. Ακολουθεί ο Η, L. Α. Hart, που ανα^ατύ" πωσε τα ερωτήματα αυτά και επηρέασε όσο κανένας άλλος το πλαίσιο και την ορολογία της σύγχρονης συζήτησης. Τρίτον, αισθάνομαι υποχρεωμένος να μνημονεύσω τον Ronald Dworkin, Η σειρά αυτή της μνείας του ονόματος του είναι όμως αντιστρόφως ανάλογη της επιρροής του στις παρουσιαζόμενες εδώ θέσεις, Η μελέτη του έργου του με ενίσχυσε αποφασιστικά στις απόψεις μου γιά το ηθικό θεμέλιο του δικαίου και με καθοδήγησε στην προσπάθεια και στον τρόπο να αναδείξω τη σημασία του σε όλα τα επίπεδα ενασχόλησης με το δίκαιο, από το θεωρητικό του ορισμού του δικαίου ώς το πρακτικό της καθημερινής ερμηνείας και εφαρμογής των επί μέρους κανόνων του. Αεν θα μπορούσα να κλείσω αυτό τον πρόλογο χωρίς να αναφερθώ στον Ανδρέα Γαζή. Είναι ο πανεπιστημιακός δάσκαλος από τον οποίο είχα την τύχη, προποετής τότε φοιτψής της Νομικής, να διδαχθώ την Εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου. Τα μαθήματα αυτά διατηρώ και σήμερα έντονα στη μνήμη μου και πολλαπλά είναι τα ίχνη τους στο παρόν βιβλίο. Γνωρίζω βέβαια ότι ο Ανδρέας Γαζής θα διαφωνήσει με ορισμένες βασικές θέσεις μου, ιδίως στο κεφάλαιο περί ερμηνείας του νόμου. Αυτό με προβληματίζει σοβαρά και θα ήθελα, κλείοντας τον πρόλογο, να σταθώ λίγο περισσότερο σ' αυτή τη διαφωνία. Τις μέρες ακριβώς που τυπωνόταν αυτό το βιβλίο, είχα μιά συνομιλία με τον Ανδρέα Γαζή, κατά τη διάρκεια της οποίας μεταξύ άλλων μού είπε: «Εσείς οι μεθοδολόγοι δίνετε όπλα σ' αυτούς που θέλουν να παρακάμψουν το νόμο». Εννοούσε ότι η μεγαλύτερη αρετή του νομικού είναι να μένει πιστός στο νόμο, ότι ορισμένες νεότερες απόψεις περί ερμηνείας (σαν κι αυτήν που εμμένει στη σημασία των ηθικοπολιτικών σκοπών του νόμου ως αναγκαίο συνοδό της γραμματικής ερμηνείας) είναι επικίνδυνο όπλο στα χέρια νομικών που διεκδικούν περισσότερη εξουσία από αυτήν που συνάδει με

12

ΠΡΟΛΟΓΟΣ

την αποστολή τους ως εφαρμοστών του νόμου ή που είναι πρόθυμοι να υποστηρίξουν οποιαδήποτε άποφη a^akoya με το εκάστοτε συμφέρον και ότι (ος εκ τούτου η παραδοσιακή τυποκρατία είναι κατά κανόνα καλύτερος προστάτης των δικαιωμάτων των πολιτών. Οφείλω να τονίσω ότι συμμερίζομαι απόλυτα τους φόβους του δασκάλου μου. Ιδιαίτερα ανησυχψικό θεωρώ ότι πυκνώνουν στη νομολογία, ακόμη και ανώτατων δικαστηρίων μας, τα κρούσματα κακών τελολογικών ερμηνειών και αναιτιολόγητης ενσωμάτο)σης στο ισχύον δίκαιο αβασάνιστων ηθικοπολιτικών προκαταλήψεων. ΝομιΧω όμως ότι η σκοπιμότητα της αποφυγής τέτοιων καταχρήσεων δεν θα πρέπει να επηρεάσει το περιεχόμενο της ακαδημαϊκής διδασκαλίας. Καταχρήσεις έχουν γίνει άλλωστε και όταν κυρίαρχο μεθοδολογικό παράδειγμα ήταν αυτό της τυποκρατίας. Το (χντίδοτο, νομίζω, δεν μπορεί να είναι η αποσιώπηση αλλά αντίθετα ο ανοιχτός τονισμός του ηθικοπολιτικού υποβάθρου του δικαίου και η αυξημένη διδακτική μέριμνα ώστε τα ηθικοπολιτικά ερωτήματα να μη μένουν έρμαια ανεξέλεγκτων προκαταλήψεων αλλά να γίνουν όλο και περισσότερο αντιληπτά ως επιδεκτικά ορθολογικής συζήτησης και επιχειρηματολογίας. Αθήνα, Οκτώβριος 1995

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ

ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ

Η επιστήμη του δικαίου (Rechtswissenschaft, science du droit* γιά την περιορισμένη χρή<π) του αγγλικού legal science βλ. κατωτ. § 25) είναι, όπως μαρτυρεί και η ονομασία της, μιά επιστήμη που έχει ως αντικείμενο της το δίκαιο. Μιά εισαγωγή στην επιατήμη του δικαίου στρέφεται επομένως γύρω από δύο πόλους: το δίκαιο ως αντικείμενο γνώσεως και την επιστήμη του δικαίου ως την πορεία προς την κατάκτηση αυτής της γνώσεως μαζί με το αποτέλεσμά της. Από τους δύο αυτούς πόλους προηγείται ο πρώτος. Η οενάπτυξη πρέπει λοιπόν να αρχίσει με ορισμένες εισαγωγικές σκέψεις γύρω από το ερώτημια, τί είναι αυτό που ονομάζουμε δίκαιο. Πρέπει να σημειωθεί, ότι στην καθημερινή γλώσσα γίνεται συχνά λόγος όχι μόνο γιά επίστήμη του Scxatou, αλλά και γιά νομική επίοτήμη, δηλαδή γιά επιστήμη των νόμχον. Ο όρος είναι πολύ διαδεδομένος, ωστόσο, όπως και πολλοί άλλοι όροι στην καθημερινή γλώσσα, δεν είναι απόλυτα ακριβής. Από την ανάτττυξη που ακολουθεί θα φανεί, ότι δίκαιο είναι κυρίως αλλά όχι και αποκλειστικά οι νόμοι, επομένως η επιστήμη του δικαίου είναι κάτι παραπάνω από επιστήμη των νόμων. Παρ' όλα αυτά δ©; είναι σκόπιμο (ούτε έχει ίσως προοτττική επιτυχίας) να συστήσει κανείς να αποφεύγετβίί η χρήστη του, ούτε και στην παρούσα σειρά μαθημάτων θα τον ατδθφύγουρ£. Πρέπει μόνο να γίνει σαφές, ότι κάνοντας λόγο γιά νομική επιστήμη αναφερόμαστε μεν στους νόμους, εννοούμε όμως τους νόμους όχι καθαί/τρώς αλλά ως

16

βασικό τρόπο με τον οποίο παίρνει μορφή το δίκαιο και έτσι τελικά η έκφρασή μας αφορά το (διο το δίκαιο, που είναι κάτι ευρύτερο από αυτούς (μ,ιλάμε δηλαδή γιά το μέρος αντί του όλου, pars pro toto).

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ § 1. Προϊδέαση γιά το δέκαιο Ο σπουδαστής που κάθεται γιά πρώτη φορά στα πανεπιστημιακά έδρανα ξεκινώντας την επιστημονική μελέτη του δικαίου καταπιάνεται με ένα αντικείμενο που του είναι ξένο και οικείο ταυτόχρονα. Ξένο του είναι το δίκαιο από την άποψη ότι, ενώ στα μαθητικά θρανία είχε τη δυνατότητα να γνωρίσει τα αντικείμενα πολλών επιστημών και μάλιστα ορισμένων από αυτές, όπως τα μαθηματικά και η φυσική, σε σημαντικό βάθος, στις μέχρι τώρα σπουδές του πολύ λίγο ήλθε σε επαφή με τα προβλήματα που αφορούν το δίκαιο και την επιστημονική του προσέγγιση. Παράλληλα όμως το αντικείμενο των σπουδών του, το δίκαιο, τού είναι οικείο από τη μέχρι τώρα συμμετοχή του στην κοινωνική συμβίωση και από τις εμπειρίες του ως μέλους μιάς οικογένειας, ως συναλλασσόμενου με τους άλλους κοινωνούς και ως πολίτη του ελληνικού ή κάποιου άλλου κράτους. Πράγματι, η άγνοια όλων όσοι δεν έχουν ακόμη διδαχθεί συστηματικά το δίκαιο έχει ένα ιδιαίτερο χαρακτηριστικό: δεν αφορά μόνο το περιεχόμιενο του δικαίου που ισχύει σε μιά χώρα (στην περίτττωσή μιας π.χ. του ελληνικού οικογενειακού ή ποινικού δικαίου), αλλά επεκτείνεται ακόμη και στους βασικούς επιστημονικούς όρους που θα επιτρέψουν στον μελετητή να συλλάβει το περιεχόμενο αυτό* φτάνει μάλιστα μέχρι το σημείο να αφορά

18

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

ακόμη και το τί σημαίνει η γλωσσική έκφραση που δηλώνει το αντικείμενο της μιελέτης του, το δίκαιο. Από την άλλη πλευρά βέβαια όλοι μας, επειδή ακριβώς το δίκαιο μιάς περιβάλλει ποικιλότροπα από τη στιγμή που θα γεννηθούμε, έχουμε μιά ευρεία προϊδέαση γι' αυτό πριν καν ασχοληθούμε συστηματικά μαζί του. Γνωρίζουμε γιά παράδειγμα, ότι η τέλεση γάμου μεταξύ των γονέων μ^ς είχε ορισμενες σημαντικές συνέπειες γιά τη ζωή μ^ς (π .χ. γιά το όνομά μας και γιά τον τόπο κατοικίας μας μέχρι να ενηλικιωθούμε)· γνωρίζουμε, ότι όποιος αγοράσει μιά εφημερίδα, ένα φόρεμα ή ένα διαμέρισμα οφείλει να καταβάλει σ' αυτόν που του το πουλάει το τίμημα που έχει συμφωνήσει* γνωρίζουμε, ότι όποιος οδηγεί αυτοκίνητο είναι υποχρεωμένος να ακολουθεί τα σήματα της τροχαίας, ότι πρέπει να είναι κάτοχος ειδικής άδειας οδηγήσεως και ότι, αν κατά την οδήγηση προκαλέσει κάποια ζημιά στην περιουσία άλλων, οφείλει, είτε ο ίδιος προσωπικά είτε μέσω της ασφαλιστικής εταιρείας με την οποία έχει προβεί σε σχετική συμφωνία, να την αποκαταστήσει καταβάλλοντας το αντίστοιχο χρημιατικό ποσό* γνωρίζουμε ότι όποιος κλέψει χρήματα ή όποιος εξυβρίσει ένα συνάδελφό του και εκείνος τον μηνύσει ή όποιος τραυματίσει σκόπιμα το γείτονά του συλλαμβάνεται, σε ορισμένες τουλάχιστον από τις περιτττώσεις αυτές, από την αστυνομία, υποβάλλεται σε ανάκριση, οδηγείται στο δικαστήριο, καταδικάζεται μετά από ορισμένη διαδικασία και κλείνεται στις φυλακές ή ενδεχομένως εξαγοράζει την ποινή που του επιβλήθηκε* γνωρίζουμε, ότι ως έλληνες πολίτες έχουμε το δικαίωμα να ψηφίζουμε μιε τρόπο μυστικό γιά να εκλέξουμε αυτούς που θα μας κυβερνήσουν, είμαστε ελεύθεροι να εκφράζουμε δημόσια τη γνώμη μ^ς γιά οποιοδήποτε θέμΛ κρίνουμε ότι ενδιαφέρει το κοινωνικό σύνολο, οφείλουμε να καταβάλλουμε στο κράτος τους φόρους που αναλογούν στο εισόδημά μας κ.ο.κ. Η προσπάθεια λοιπόν να αποκτήσουμε βεβαιότητα γιά το τί

§ 1. ΠΡΟΪΔΕΑΣΗ ΓΙΑ ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ

19

είναι το δίκαιο, δηλαδή να το γνωρίσουμε με τρόπο επιστημονικό, αφ' ενός μεν δυσχεραίνεται από την έλλειψη προγενέστερης συστημιατικής διδασκαλίας, αφ' ετέρου όμως διευκολύνεται χάρη στην προϊδέαση που έχει αναγκαστικά σχηματίσει ο καθένας μας από τη μέχρι τώρα συμμιετοχή του στην κοινωνική συμβίωση. Δυστυχώς αυτή η προϊδέαση είναι κατά κανόνα αρκετά συγκεχυμένη και ανακριβής. Χωρίς βέβαια την ύπαρξή της το έργο της διδασκαλίας της εισαγωγής στην επιστήμη του δικαίου θα ήταν ίσως αδύνατο να αχθεί σε πέρας. Η εμπέδωση ωστόσο πραγματικών γνώσεων γιά το δίκαιο μπορεί να στηριχθεί μόνο στην συνεχή προσπάθεια όλο και μεγαλύτερης διασαφήσεως, κριτικού ελέγχου και βελτιώσεως των παραστάσεων που είχαμε αρχικά γι' αυτό. Το τί είναι το δίκαιο θα προκύψει κατά συνέπεια αν, με προσεκτικά διαδοχικά βήματα, προσπαθήσουμε να αποκτήσουμε σαφή εικόνα του κοινού στοιχείου που συνδέει όλες αυτές τις παρατηρήσεις της κοινωνικής συμβιώσεως που συνθέτουν την προϊδέασή μας. Ποφ' όλα αυτά πρέπει ευθύς να τονιστεί, ότι η προσπάθειά μας δεν έχει δίχως άλλο εξασφαλισμένη την επιτυχία. Η γνώση του τί είναι το δίκαιο δεν είναι καθόλου εύκολη υπόθεση όχι μόνο γιά τον νέο σπουδαστή, αλλά ούτε και γιά έναν έμπειρο νομικό. Το ερώτημα τί είναι το δίκαιο, παρατηρούσε ήδη το 1797 ο Kant, προκαλεί στον νομικό την ίδια αμηχανία που προκαλεί στον ειδικό επί θεμάτων λογικής το ερώτημα τί είναι αλήθεια. Γιατί, ακόμη και αν γνωρίζει πολύ καλά τί προβλέπουν γιά κάποιες περιτττώσεις οι νόμοι μιάς ορισμένης χώρας σε δεδομένη χρονική στιγμή, δεν σημαίνει ότι γνωρίζει αυτόματα και τί είναι δίκαιο, αφού δεν είναι καθόλου βέβαιο ότι το δίκαιο είναι απλώς και μόνο το άθροισμα των ορθών απαντήσεων στα ερωτήματα τί προβλέπουν οι νόμοι σε όλες τις δυνατές περιτττώσεις. Το ερώτημα τί είναι αυτό που ονομάζουμε δίκαιο είναι σε τελευταία ανάλυση.

20

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

όπως θα φανεί από τα επόμενα, ερώτημα φιλοσοφικό. Και, επειδή τα φιλοσοφικά ερωτήματα είναι κατά κανόνα εξαιρετικά βασικά όσο και δύσκολα, γύρω από αυτά δεν επικρατεί συνήθως ομοφωνία. Η σοβαρή αυτή δυσκολία δεν αποτελεί πάντως λόγο ώστε να παραιτηθούμε εκ των προτέρων από το εγχείρημά μας. Πρέπει όμως να έχουμιε από την αρχή υπ' όψη μιας ότι, επειδή ακριβώς το ερώτημια που μας απασχολεί έχει σε τελευταία ανάλυση μιά φιλοσοφική διάσταση, αυτό που ζητούμιε δεν μπορεί να βρεθεί όπως βρίσκονται οι απαντήσεις σε επί μιέρους ερωτήματα άλλων επιστημών, δηλαδή μιε την επιστημονικά οργανωμιένη παρατήρηση ορισμένων φαινομένων μέσω των αισθητηρίων οργάνων μιας (μιέθοδος που φαίνεται να ακολουθείται π.χ. από έναν χημικό κατά τη διάρκεια ενός πειράματος). Η απάντηση στο ερώτημα που μας απασχολεί μπορεί να βρεθεί μόνο αν δεν περιοριστούμιε στην απλή παρατήρηση ορισμένων φαινομένων, αλλά επεκταθούμε και στην αναζήτηση των λόγων υπάρξεώς τους. Αν δηλαδή δεν αρκεσθούμε στην καταγραφή των εμπειριών που συνθέτουν την προϊδέασή μιας γιά το δίκαιο, αλλά επιδιώξουμιε να αναλύσουμε τι το κοινό συνδέει όλες αυτές τις εμπειρίες υποθέτοντας ότι αυτό το συνδετικό στοιχείο είναι όχι μιόνο κάτι το υπαρκτό αλλά και κάτι άξιο λόγου. Και είναι άξιο λόγου όχι απλώς και μόνο επειδή, όπως γενικά ό,τι υπάρχει, διεγείρει την περιέργειά μας, αλλά επειδή επί πλέον δικαιολογείται να υπάρχει, επομένως οι λόγοι που συνηγορούν υπέρ της υπάρξεώς του είναι ισχυρότεροι από τους τυχόν αντιθέτους. Με άλλα λόγια, η σχετική αναζήτηση αφορά λόγους που προσδίδουν στο δίκαιο μιά θετική αξία και έτσι είναι ικανοί να μιας πείσουν ότι, και αν ακόμη δεν υτηηρχε το δίκαιο, θα έπρεπε να το δημιουργήσουμε.

§ 2 . ΟΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΕΣ Σ Χ Ε Σ Ε Ι Σ ΚΑΙ Η ΡΥΘΜΙΣΗ ΤΟΥΣ

21

§ 2. Ot κοινωνικές σχέσεις και η ρύθμιση τους Από όλες τις παρατηρήσεις και εμπειρίες που συναποτελούν την προϊδέαση για το δίκαιο -Ορισμένα παραδείγματα της οποίας αναφέραμε προηγουμένως- προκύτττει πριν από οτιδήποτε άλλο, ότι το δίκαιο αναφέρεται στην κοινωνική συμβίωση των ανθρώπων. Είτε ήσαν παρμένα από το χώρο της οικογένειας είτε ήσαν σχετικά με τη συμιμετοχή στη συναλλακτική και γενικότερα στην κοινωνική ζωή ή με την ευθύνη που απορρέει από αυτήν ή από το σεβασμό και την προσοχή που οφείλουμε να επιδεικνύουμε προς τους συνανθρώπους μας είτε τέλος αφορούσαν την κοινή σε όλους ιδιότητα του πολίτη κάποιου κράτους, τα παραδείγματά μας αυτά είχαν το κοινό χαρακτηριστικό ότι δεν αναφέρονταν σε σκέψεις, διαθέσεις ή συναισθήματα που κρατάει κανείς γιά τον εαυτό του και έτσι ανήκουν στην καθαρά προσωπική σφαίρα του ως μεμονωμένου ανθρώπου, αλλά σε σχέσεις δύο ή περισσότερων ανθρώπων μεταξύ τους, Μιά πρώτη δηλαδή προσπάθεια να προσδώσουμε σαφές περίγραμμα στην προϊδέαση γιά το δίκαιο μάς οδηγεί στην παρατήρηση, ότι το δίκαιο είναι κάτι συναφές με την κοινωνική συμβίωση των ανθρώπων, με τις σχέσεις που απορρέουν από την κοινωνική συμβίωση και μιε τις πράξεις που τελούνται στο πλαίσιο των σχέσεων αυτών. Η πρώτη αυτή παρατήρηση είναι όμως υπερβολικά αόριστη και ανεπαρκής γιά την εντόπιση των ιδιαίτερων γνωρισμάτων του δικαίου. Γιατί, πρώτον, οι κοινωνικές σχέσεις είναι στο σύνολό τους εξαιρετικά πολύμορφες, αλλά και καθεμία χωριστά εμφανίζει διάφορες τττυχές, έτσι ώστε το δίκαιο δεν είναι απαραίτητο να ενδιαφέρεται γιά όλα τα είδη σχέσεων και πράξεων ή γιά όλες τις τττυχές μιάς και της αυτής σχέσεως ή πράξεως. Και, δεύτερον, μιε την απλή συσχέτιση του δικαίου προς τις κοινωνικές σχέσεις δεν έχει ακόμη γίνει σαφές το ιδιάζον χαρακτηριστικό του, δηλαδή

22

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

Ο ιδιαίτερος τρόπος μιε τον οποίο το δίκαιο αναφέρεται στην κοινωνική συμβίωση. Η συσχέτιση δικαίου και κοινωνικών σχέσεων, παρ' ότι ορθή αναμφίβολα ως αφετηρία, γεννά νέα ερωτήματα, τα οποία θα είναι ευκολότερο να διατυπωθούν και να απαντηθούν αν εξετάσουμε προηγουμένως πιό προσεκτικά σε τί ακριβώς συνίσταται η κοινωνική συμβίωση των ανθρώπων και ποιους σκοπούς υττηρετεί. Αποτελεί κοινό τόπο, ότι ο άνθρωπος δεν ζεί μόνος αλλά μιαζί με άλλους ομοίους του, με τους οποίους σχηματίζει διάφορες ομάδες (ενώσεις) και ιδίως κοινωνίες. Η πρόταση αυτή δηλώνει μιά γνώση την οποία σχηματίζουμε από την καθημερινή μιας :μπειρία και αυτοπαρατήρηση. Δηλώνει όμως επί πλέον και μιά 7-νώση, την οποία μπορούμε να στηρίξουμε σε συγκριτικές παρατηρήσεις ανθρώπων που ζούν σε άλλους σχηματισμούς και σε άλλους τόπους από εμάς. Μπορούμε επίσης να τη στηρίξουμε ^ττις ιστορικές μιας γνώσεις γιά τον τρόπο της ζωής των ανθρώπων παλαιότερων εποχών. Μπορούμε ακόμη να την ενισχύσουμε συνδυάζοντας αυτές τις παρατηρήσεις με γνώσεις προερχόμενες από τις επιστήμιες της ψυχολογίας και της βιολογίας, που κάνουν λόγο γιά μιά βαθύτερη ορμή του ανθρώπου προς κοινωνικότητα. Μπορούμε τέλος να θεωρήσουμε ότι αποτελεί μιά φιλοσοφική αλήθεια. Αυτό θα συμβεί αν θέσουμε ως αφετηρία μας τη σκέψη ότι χωρίς την κοινωνική μας ένταξη δεν θα ήταν δυνατό ούτε καν να θέτουμε το ερώτημια πώς ζει ο άνθρωπος, αφού γιά τη διατύπωση του είναι απαραίτητη όχι μόνο η χρήση της γλώσσας, αλλά και η συμμετοχή μας σε μιά ανθρώπινη κοινότηριτα όπου θέτονται παρόμοια ερωτήμιατα και όπου άλλοι πριν από εμάς έχουν ήδη επιχειρήσει να τα απαντήσουν προβάλλοντας διάφορα επιχειρήματα. Οι τρόποι αυτοί στηρίξεως (θεμελιώσεως) της προτάσεως, ότι ο άνθρωπος ζει οργανωμένος σε κοινωνίες, μας παρέχουν την

§ 2. ΟΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΕΣ ΣΧΕΣΕΙΣ ΚΑΙ Η ΡΥΘΜΙΣΗ ΤΟΥΣ

23

απαντηση και στο ερωτημια, ποιους σκοπούς υττηρετει η κοινωνική συμβίωση. Σε σχέση με το ερώτημα αυτό πρέπει προκαταρκτικά να σημειώσουμε, ότι έχει έναν κάπως μεταφορικό χαρακτήρα. Γιατί η κοινωνική συμβίωση δεν αποτελεί κάποια επιλογή που έχει μιά δεδομένη στιγμή κάνει ο καθένας μιας ώστε να τίθεται στην κυριολεξία ζήτημα σκοπών. Όλοι μας γεννηθήκαμε και αποκτήσαμε συνείδηση του κόσμου μέσα σε μιά κοινωνία που υτιήρχε ήδη πριν από εμάς. Θέμια σκοπιμότητας να τη δημιουργήσουμιε από την αρχή δεν μπορεί επομιένως να προκύψει. Αν λοιπόν μιλάμε γιά τους σκοπούς της κοινωνικής συμβιώσεως, αυτό συμβαίνει απλώς γιατί όχι μόνο ώς ένα βαθμό μπορούμε να βελτιώσουμε τους όρους της ήδη υφιστάμενης κοινωνικής πραγματικότητας, αλλά και γιατί έστω και εκ των υστέρων μπορούμιε να αναζητήσουμε τους λόγους που επιβεβαιώνουν την αξία της κοινωνικής συμβιώσεως και που θα μιας έκαναν να την επιλέξουμε στην (μη πραγματική) περίτττωση που δεν θα ήταν ήδη υπαρκτή. Προβαίνουμιε δηλαδή σ' ένα είδος διανοητικού πειράμιατος και τοποθετούμε τους εαυτούς μας σε μιά υποθετική κατάσταση πριν και έξω από την κοινωνική συμβίωση, πράγμια που μας επιτρέπει να σκεφθούμε τους λόγους που θα είχαμε να προσχωρήσουμε σ' αυτήν αν τυχόν είχαμε ποτέ τέτοια επιλογή. Από την άποψη αυτή μπορούμιε να πούμιε, ότι η κοινωνική συμβίωση υπηρετεί ένα βασικότατο ανθρώπινο σκοπό: τψ επί^ίωση του καθενός ατομικά όσο και του ανθρώπινου γένους, Η ικανοποίηση ακόμη και των στοιχειωδέστατων υλικών αναγκών δεν μπορεί να επιτευχθεί ατομικά αλλά μόνο με τη συνεργασία των ανθρώπων. Επί πλέον η ανθρωπολογία μάς διδάσκει, ότι ο άνθρωπος γεννιέται σε μειονεκτική κατάσταση σε σύγκριση με τα ζώα, τα οποία προσανατολίζονται στον κόσμο μιε μίεγαλύτερη (χσφάλεια γιατί διαθέτουν πολύ πιό ανετττυγμιένα ένστικτα, και έτσι χρειάζεται την κοινωνική συμβίωση προς αναπλήρωση αυτής

24

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

του της ατέλειας. Χάρις όμως στην κοινωνική συμβίωση η ατέλεια μετατρέπεται σε πλεονέκτημα, γιατί κάνει δυνατή την ανάτττυξη πολιτισμού. Ο πολιτισμός είναι έργο συλλογικό που στηρίζεται στη δυνατότητα της μ.εταδόσεως γνώσεων και εμπειριών από γενιά σε γενιά και αυτή πάλι στην ύπαρξη της γλώσσας, δημιουργήματος συλλογικού όσο και δημιουργού συλλογικότητας. Είναι λοιπόν φανερό, ότι όχι μόνο η επιβίωση του ανθρώπου αλλά ακόμη και η ατομική του ταυτότητα και μαζί με αυτήν η ανθρώπινη υπόστοισή του εξαρτάται από την ένταξή του σε ορισμ£νη κοινωνία. Κάθε εξέταση της κοινωνικής συμβιώσεως των ανθρώπων συνηθίζεται να αρχίζει με τη μνεία του διάσημου χωρίου του Αριστοτέλη, ότι ο άνθρωπος είναι «φύσει πολιτικόν ζωον» (Πολ. 1253 a 3). Ο χαρακτηρισμός αυτός συνοψίζει με εξαιρετικά λιτό και πυκνό τρόπο την ανάλυση του μεγάλου έλληνα φιλοσόφου, από την οποία προκύτττει όχι μόνο ότι ο άνθρωπος ζει σε ομαδικούς σχηματισμούς, αλλά και ότι οι σχηματισμοί της ανθρώπινης συμβιώσεως είναι πολλαπλοί, ότι ο καθένας τους έχει ξεχωριστό τρόπο οργανώσεως και υττηρετεί ιδιαίτερους σκοπούς, ότι σπουδαιότερος από όλους είναι η ττόλίς, δηλαδή η πολιτικά οργανωμένη κοινωνία, και ότι αυτή διακρίνεται γιά το ότι η υπόσταση της συνδέεται άρρηκτα με την ύποφξη ενός πολιτεύματος. Τα πορίσματα, στα οποία κατέληξε ο Αριστοτέλης εξετάζοντοις την κοινωνική συμβίωση των ανθρώπων, διατηρούν και σήμερα αμείωτη την (χξία τους και μπορούν παρά τις ιστορικές διαφορές να αναδιατυπωθούν με σύγχρονη ορολογία. Είδαμε ήδη προηγουμένως πώς μπορούμε να θεμελιώσουμε τον ισχυρισμό -και να τον αναγάγουμε έτσι σε γνώση— ότι ο άνθρωπος δεν ζει μονήρης αλλά σε κοινωνικούς σχηματισμούς. Αυτό θεωρείται από τον Αριστοτέλη φυσικό γνώρισμα του οινθρώπου. Γιατί μπορεί να ονομαστεί φυσικό, είναι ένα ερώτημα, η απάντηση στο οποίο προϋποθέτει

§ 2 . ΟΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΕΣ Σ Χ Ε Σ Ε Ι Σ ΚΑΙ Η ΡΥΘΜΙΣΗ ΤΟΥΣ

25

μιά μιεγάλη συζήτηση γύρω από το τι νοείται ως φύση και πώς επιτυγχάνεται η γνώση της (πρβλ. κατωτ. § 8). Μπορούμε όμως όλοι να αποδεχθούμε αυτόν τον χαρακτηρισμέ αν συμφωνήσουμε να αποφύγουμε μιά τέτοια συζήτηση και να αρκεσθούμε στο ότι φυσική ονομάζουμε εδώ μιά ανθρώπινη ιδιότητα που είναι τόσο πρόδηλη ώστε η έλλειψή της να μας φαίνεται αδιανόητη. Ο χαρακτηρισμός του φυσικού με την παραπάνω σημασία μπορεί όμως να γίνει δεκτός αν αφορά μιόνο την κοινωνικότητα των ανθρώπων, όχι και τις διάφορες μορφές οργανώσεώς της. Οι κοινωνικοί σχηματισμοί δεν είχαν στη διάρκεια της ιστορίας ενιαία μορφή. Με την πάροδο μάλιστα του χρόνου η κοινωνική συμβίωση έχει γίνει ολοένα πολυπλοκότερη, με συνέπεια τη νεότερη τουλάχιστον εποχή να μπορούμε να διακρίνουμε στον αυτό τόπο και χρόνο την ύπαρξη πολλαπλών κοινωνικών σχηματισμών, στους οποίους είναι δυνατό κάποιος να μετέχει παράλληλα. Κάποιος μπορεί να είναι ταυτόχρονα π.χ. μέλος μιάς οικογένειας, εταίρος μιάς εμπορικής εταιρείας, πρόεδρος ενός σωματείου γιά την προστασία του περιβάλλοντος, μέλος μιάς θρησκευτικής κοινότητας, πολίτης ενός κράτους κλπ. Με τον Αριστοτέλη μπορούμε ωστόσο παρά τη διαφορά ορολογίας και ιστορικής εποχής να συμφωνήσουμε, ότι από τις ποικίλες μορφές της κοινωνικής συμβιώσεως υπάρχει μία που ξεχωρίζει γιατί αποτελεί την πιό ολοκληρωμένη και πιό περιεκτική από όλες τις άλλες. Ο Αριστοτέλης, επηρεασμένος -όπως άλλωστε και κάθε θεορητικός— από τις συνθήκες της εποχής του, δεχόταν ότι η μορφή αυτή που ξεχωρίζει είναι η απόλις» και εννοούσε πριν απ' όλα τις σύγχρονές του ελληνικές πόλεις που διέθεταν πλήρη πολιτική αυτοτέλεια. Σήμερα τις αρχαίες πόλεις ως μορφή βασικού κοινωνικού σχηματισμού έχουν διαδεχθεί οι σύγχρονες κοινωνίες που είναι οργανωμένες σε κράτη. Εξ άλλου εντελώς πρόσφατα παρατηρείται η τάση διευρύνσεως των σχηματισμών αυτών και συνεχούς αυξήσεως της σπουδαιό-

26

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

τητας της διεθνούς κοινωνίας και ορισμένων υπερκρατικών σχηματισμών. Στο σημιείο αυτό πρέπει να κάνουμιε μιά παρέκβαση και να επισημιάνουμιε, ότι η διαφορά από τον Αριστοτέλη και το πέρασμα από την πόλη στην κρατική οργάνωση της κοινωνίας δεν είναι απλώς διαφορά ιστορικών συμβάντων αλλά και θεωρητικών αντιλήψεων. Τη σημερινή εποχή έχουμε μάθει να προβαίνουμε σε μιά διάκριση άγνωστη σε ολόκληρο τον αρχαίο κόσμο: τη διάκριση μεταξύ κοινωνίας και κράτους. Ως κοινωνία εννοούμε την πλευρά εκείνη της κοινωνικής συμβιώσεως που αφορά κυρίως τις οικονομικές σχέσεις και γενικότερα τις σχέσεις στις οποίες οι άνθρωποι συμμετέχουν ως αυτόνομα υποκείμενα ατομικής δράσεως* ενώ ως κράτος εννοούμιε μιά άλλη πλευρά της κοινωνικής συμβιώσεως, εκείνην που σχετίζεται με το φαινόμενο της πολιτικής εξουσίας. Και τα δύο αυτά στοιχεία ήσαν ενωμένα στην αριστοτελική έννοια της πόλεως. Βέβαια και σήμερα η διάκριση αυτή δεν θεωρείται απόλυτη, δηλαδή κανείς δεν ισχυρίζεται ότι πρόκειται γιά δύο ξεχωριστές και ανεξάρτητες μορφές κοινωνικής συμβιώσεως. Τα τοπικά και χρονικά όρια ενός κράτους συμπίτττουν μιε αυτά της αντίστοιχης κοινωνίας, ενώ παράλληλα γίνεται γενικά δεκτό ότι ώς ένα βαθμό είναι αναγκαία και αναπότρετττη τόσο η επέμβαση του κράτους στην κοινωνία, δηλαδή ο με κρατικές αποφάσεις επηρεοοσμός της πορείας των κοινωνικοοικονομικών σχέσεων, όσο και αντίστροφα, δηλαδή η επίδραση των οικονομικών σχέσεων στη διαμόρφωση της πολιτικής εξουσίας (έστω και αν υπάρχουν διαφορετικές απόψεις ως προς το βαθμό και ως προς την (χξιολόγηση της αμοιβαίας αυτής εξαρτήσεως μεταξύ κοινωνίας και κράτους). Το ζήτημα είναι εξαιρετικά πολύπλοκο και θα ήταν υπερβολικά πρόωρο να προχωρήσουμιε σε μιά πιό διεξοδική ανάλυσή του. Προς το παρόν αρκεί να έχουμε υπ' όψη μας τη σύγχρονη διάκριση μεταξύ κοινωνίας και κράτους,

§ 2 . ΟΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΕΣ Σ Χ Ε Σ Ε Ι Σ ΚΑΙ Η ΡΥΘΜΙΣΗ ΤΟΥΣ

27

αλλά και να εμπεδώσουμε ότι πρόκειται γιά δύο διακριτές, αλλά και αλληλεξαρτώμενες όψεις τής μιάς και ενιαίας βασικότατης σημερινής μορφής της κοινωνικής συμβιώσεως. Γι' αυτό και στα επόμιενα, όταν κάνουμιε λόγο γιά κοινωνικές σχέσεις, θα αναφερόμχστε, αν δεν υπάρχει καμία διευκρινιστική προσθήκη, στις σχέσεις που ανατττυσσονται τόσο σε επίπεδο κοινωνίας όσο και σε επίπεδο κράτους. Μετά τη διευκρινιστική αυτή παρέκβαση, που διέκοψε προσωρινά τη σειρά των οφιστοτελικής εμτυνεύσεως σκέψεών μας, οφείλουμε να εξετάσουμε πιό αναλυτικά τους λόγους, γιά τους οποίους ο Σταγειρίτης φιλόσοφος χαρακτήρισε την πόλη —και εμείς σήμερα χαρακτηρίζουμε την οργανωμένη σε κράτος κοινωνία- βασικότατη μορφή της κοινωνικής συμβιώσεως των ανθρώπων. Δύο είναι τα επιχειρήματα που προβάλλει ο Αριστοτέλης γιά να δικαιολογήσει αυτό τον χαρακτηρισμό. Το πρώτο επιχείρημα έχει τη μορφή της παρομοιώσεως της πόλεως μιε ένα ζωντανό οργανισμό: όπως ακριβώς σ' ένα οργανισμό τα μέλη δεν μπορούν να υπάρξουν χωρίς το όλο (π.χ. τα χέρια παύουν να είναι πραγματικά χέρια μόλις νεκρωθεί ο οργανισμός ως σύνολο), έτσι και στην περίτττωση της πόλεως κάθε υποδεέστερη ένωση ανθρώπων παύει να είναι αυτό που ήταν, αν εκείνη καταλυθεί. Το δεύτερο επιχείρημα συνδέεται με την ιδέα της εξελίξεως. Με βάση τη σκέψη ότι κάθε πράγμια φανερώνει την αληθινή του φύση όταν φτάσει στο σημιείο της τέλειας ανατττύξεώς του, είναι κατά τον Αριστοτέλη θεμιτό να θεωρηθεί ότι και η πόλις αποτελεί την αναχτατη βαθμίδα εξελίξεως των μορφών ανθρώπινης συμβιώσεως, επειδή σ' αυτήν η άσκηση της εξουσίας γίνεται «τη διαψ)ίφ> (Πολ, 1252 a 32), δηλαδή με τρόπο έλλογο και όχι αυθαίρετα και δεσποτικά, πράγμια που κατά τον Σταγειρίτη διαφοροποιεί άλλωστε τους έλληνες από τους βαρβάρους. Ανάλογα επιχειρήματα χρησιμιοποιούνται και σήμιερα, αν και

28

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

ot συζητήσεις γύρω από τους τρόπους αυτούς επιχεφημιατολογίίχς είναι πολύπλοκες και πολλοί είναι αυτοί που έχουν διατυπώσει σοβαρές επιφυλάξεις. Με μιά πολύ απλή και γενική διατύπωση, ικανή να τύχει ευρείας αποδοχής, μπορούμε να πούμε ότι η οργανωμένη σε κράτος κοινωνία αποτελεί τη σημαντικότερη μορφή κοινωνικής συμβιώσεως, γιατί είναι η περιεκτικότατη, από την άποψη ότι όλες οι άλλες ανθρώπινες ενώσεις λίγο-πολύ εξιχρτώνται κατά την υπόσταση και κατά το κύρος τους από αυτήν. Επί πλέον πρέπει να παραδεχθούμε, ότι η οργανωμένη σε κράτος κοινωνία αποτελεί σήμιερα την επικρατούσα μορφή κοινωνικής συμβιώσεως, αυτήν δηλαδή που είναι ιστορικά κυρίαρχη και που έχει επομιένως, και αν ακόμη αποφύγουμε κάθε ιδέα εξελίξεως ή θετικής αξιολογήσεως του ρου της ιστορίας, υπέρ αυτής το τεκμήριο ότι κάπου υπερέχει από όλες τις άλλες. Το επόμιενο βήμια, το οποίο και θα μας οδηγήσει πιό κοντά στο να αντιληφθούμε τί είναι το δίκαιο, συνίσταται στην εξέταση του ερωτήματος όχι γιατί η πόλις κατά τον Αριστοτέλη —και η οργανωμένη σε κράτος κοινωνία κατά τις σύγχρονες αντιλήψεις— είναι η σημαντικότατη μορφή κοινωνικής συμβιώσεως (ερώτημα που εξετάσαμε αμέσως πριν), αλλά ποιό είναι το στοιχείο που τη διακρίνει, που μας κάνει δηλαδή να την αντιλαμβανόμαστε ως αυτό που είναι και όχι ώς κάποιο άλ>.ο είδος κοινωνικής συμβιώσεως. Κατά τον Αριστοτέλη ουσιώδες γνώρισμα της πόλεως είναι ακριβώς ότι σ' αυτψ η χοο/ωνίχη συμβίωση διέπεται από νόμους που χαθορίζουν το δίχαιο χαι το άδιχο (και των οποίων τον πυρήνα η σύγχρονη γλώσσα αποκαλεί, διατηρώντας έναν απόηχο της (χρχαίας ελληνικής φιλοσοφίας και ορολογίοις, πολίτευμα). Σήμερα οι περισσότεροι μελετητές δεν θα έσπευδαν ίσως να επικαλεσθούν απ' ευθείας τον διά των νόμων καθορισμό του δικαίου και του,αδίκου ως το μοναδικό χαρακτηριστικό γνώρισμα της οργανωμένης σε κράτος κοινωνίας. Όλοι όμως θα συμφωνούσαν με

§ 3 . ΤΡΟΠΟΙ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΤΩΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ

29

τον Αριστοτέλη, ότι η βοισικότατη μορφή της κοινωνικής συμβιώσεως χαρακτηρίζεται, αν όχι αποκλειστικά πάντως σε σημαντικότατο βαθμιό, από το ότι σ' αυτήν η κοινωνική συμβίωση δεν είναι ανεξέλεγκτη, αλλά υπόκειται σε επιμελώς προγραμματισμένη και κεντρικά οργανωμένη ρύθμιση. Ρύθμιση σημαίνει κατά λέξη επιβολή ενός ρυθμού, δηλαδή ενός μέτρου, μιάς τάξεως που περιέχει το στοιχείο τής τακτικά και ομοιόμορφα επαναλαμβανόμενης κινήσεως. Ρύθμιση των κοινωνικών σχέσεων είναι επομένως η εκ των προτέρων καθιέρωση ενός μέτρου που αποβλέπει στη δημιουργία τάξεως στις κοινωνικές σχέσεις, δηλαδή που όχι μόνο επιδιώκει να εξασφαλίσει ότι οι πράξεις των κοινωνών που έχουν επίτττωση στους άλλους θα είναι ομοιόμορφες κάθε φορά που και οι συνθήκες εκδηλώσεώς τους θα είναι όμοιες, αλλά πάνω απ' όλα που δεν επιτρέπει σε κανένα να υπερβεί το προκαθορισμένο μέτρο και έτσι να αυθαιρετήσει σε βάρος των υπόλοιπων κοινωνών. Ο λόγος λοιπόν γιά τον οποίο οι κοινωνικές σχέσεις χρειάζονται ρύθμιση είναι προφανής. Η ρύθμιση αποβλέπει, πριν από ότιδήποτε άλλο, ακόμη και από την εξασφάλιση σταθερότητας, στην αποτροπή της αυθαιρεσίας, η οποία, αν δεν εμποδιστεί, θα μετατραπεί στο μέγιστο δεινό που μπορεί να διαταράξει την κοινωνική συμβίωση, γιατί θα τείνει να μεταμορφωθεί σε ένοπλη βία («χαλεπωτάτη γάρ άδικία έχουσα δπλα», κατά την έκφραση του Σταγειρίτη: Πολ. 1253 a 33 επ.). § 3. Τρόποι ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων Η οργανωμένη σε κράτος κοινωνία ξεχωρίζει πράγματι από κάθε άλλη μορφή ανθρώπινης ενώσεως μιεταξύ άλλων κατά το ότι είναι εκείνη που εξασφαλίζει (ή έστω αποβλέπει στο να εξασφαλίσει) με τον δραστικότερο τρόπο την ομαλότητα και τη διάρκεια της κοινωνικής συμβιώσεως, οι οποίες είναι απαραίτητες

30

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

ώστε αυτή να αποδώσει τους καρπούς της. Ομαλότητα και διάρκεια υπάρχει όμως μόνο εκει όπου οι άνθρωποι που συμβιώνουν μπορούν να έχουν εμπιστοσύνη ο ένας στον άλλο. Η εμπιστοσύνη αυτή είναι δυνατό να έχει πολλούς βαθμούς και αντικείμενα. Μπορεί να είναι εμπιστοσύνη στο ότι οι άλλοι θα αντιδράσουν μιε προβλετττό τρόπο στη δική μιας συμπεριφορά, ότι δηλαδή δεν θα μιας αιφνιδιάσουν αντιδρώντας απροσδόκητα. Μπορεί να είναι εμπιστοσύνη στο ότι οι ενέργειες των άλλων δεν θα προκαλέσουν χωρίς λόγο βλάβη σε εκείνα τα αγαθά και συμφέροντά μιας που θεωρούμιε ότι οφείλει να εξασφαλίζει στον καθένα η κοινωνική συμβίωση. Μπορεί επίσης να είναι εμπιστοσύνη στο ότι, αν βρεθούμε σε μιά κατάσταση ξαφνικής και δυσβάστακτης χρείας, οι άλλοι θα σπεύσουν να μας προσφέρουν βοήθεια. Στην πρώτη περίτττωση μπορούμε να κάνουμε λόγο γιά εμπιστοσύνη κοινωνικής σταθερότητας, στη δεύτερη γιά εμπιστοσύνη δικαιοσύνης και στην τρίτη γιά εμπιστοσύνη κοινωνικής αλληλεγγύης. Και τα τρία αυτά είδη εμπιστοσύνης εξασφαλίζονται αν οι κοινωνικές σχέσεις δεν αφεθούν στην απόλυτη προαίρεση του καθενός να διαμορφώνει όπως του αρέσει κάθε φορά τις πράξεις του —και ιδίως αυτές που άμιεσα ή έμμεσα εγγίζουν και τους άλλους—, αλλά υποβληθούν σε μιά δεσμιευτική ρύθμιση. Γιατί, χωρίς να χρειάζεται να αποδείξουμε ότι οι άνθρωποι από τη φύση τους έχουν την τάση να παρεκκλίνουν από τις συμπεριφορές που επιβάλλει η κοινωνικότητα ή και να ρέπουν προς το κακό, αρκεί η πείρα μιας από τις ανθρώπινες σχέσεις ώστε να εικάσουμιε ότι, όπως στο παρελθόν μιέχρι τώρα, έτσι και στο μέλλον οι άνθρωποι δεν πρόκειται να συμπεριφέρονται αυθόρμητα και σταθερά με τρόπο που να δικαιολογεί και τα τρία αυτά είδη εμπιστοσύνης. Το πιό συνηθισμιένο μέσο εξασφαλίσεως αυτών των μορφών εμπιστοσύνης είναι η ρύθμιση των κοινωνικών σχέσεων μιέσω της καθιερώσεως κανόνων συμπεριφοράς. Οι κανόνες αποτελούν, ό-

§ 3 . ΤΡΟΠΟΙ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΤΩΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ

31

πως θα δούμε αναλι/τικότερα παρακάτω (§ 5), υποδείγματα τρόπων δράσεως συνοδευόμενα από δεσμευτικότητα, δηλαδή από την αξίωση συμιμορφώσεως στο περιεχόμενό τους. Μιλώντας όμως τόσο γενικά και αφηρημιένα γιά τη ρύθμιση των κοινωνικών σχέσεων και γιά κανόνες, δίνουμε την εντύπωση ότι ρίχνουμε περισσότερο βάρος στην εμπιστοσύνη κοινωνικής σταθερότητας και λιγότερο (ή και καθόλου) στην εμπιστοσύνη δικαιοσύνης και στην εμπιστοσύνη κοινωνικής αλληλεγγύης. Αυτό δεν είναι όμως ακριβές. Γιατί αν παρατηρήσουμε τους διαφόρους κανόνες που ρυθμίζουν την κοινωνική συμπεριφορά, θα διαπιστώσουμε ότι κατατάσσονται σε περισσότερες από μία ομάδες, με διαφορετικά κάθε φορά αποτελεσματικότητα και κέντρο βάρους. Επιβάλλεται λοιπόν να εξετάσουμε πιό διεξοδικά τη ρύθμιση των κοινωνικών σχέσεων και τα είδη των κανόνων που την υττηρετούν, λαμβάνοντας υπ' όψη μας ότι πρέπει να διευκρινίσουμε δύο συναφή ζητήματα: το ζήτημα, ποιός είναι αυτός που καθιερώνει το εκάστοτε μιέτρο κοινωνικής τάξεως* και το ζήτημια, τί είδους μιέτρα και ιδίως τί είδους κανόνες προσφέρονται γιά την επίτευξη ομορρυθμίας των κοινωνικών σχέσεων και τί επιτττώσεις έχει η τυχόν μη τήρησή τους. Αν παρατηρήσουμε, έχοντας κατά νου τα δύο αυτά ζητήμιατα, τη σύγχρονή μιας κοινωνική πραγματικότητα και ενισχύσουμε τις παρατηρήσεις μιας με τις γνώσεις που διαθέτουμε γιά την κοινωνική συμβίωση των ανθρώπων σε παλαιότερες εποχές, θα διακρίνουμε πολύ γενικά τρεις β(χσικούς τρόπους ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων. Ο πρώτος από τους τρόπους αυτούς είναι οι συ^^τβειες, Η λέξη «συνήθεια» δεν χρησιμοποιείται εδώ με την τρέχουσα σημιασία της. 'Οταν μιλάμε γιά συνήθεια στον καθημερινό μας λόγο, εννοούμε ένα τρόπο ομοιόμορφης τελέσεως πράξεων που δεν στηρίζεται στην προσεκτική στάθμιση των θετικών και των αρ-

32

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

νητικών τους επ^τιτώσεων και στην απόλυτα συνειδητή λήψη αποφάσεως προς τέλεσή τους, αλλά στην λ(γο-πολύ ασυνείδητη, σχεδόν μηχανικά επαναλαμβανόμενη διενέργειά τους (π.χ. όταν καθόμαστε στο τραπέζι γιά φαγητό, μεταχειριζόμαστε σχεδόν μηχανικά ορισμένα σκεύη, τα πιάνουμε και τα χρησιμοποιούμε με ορισμένον τρόπο, ακολουθούμε ορισμένη σειρά τρώγοντας πρώτα το κύριο γεύμια και μετά το επιδόρπιο, γευματίζουμε περίπου την ίδια ώρα καθημερινά κ.ο .κ.). Αυτό συμβαίνει είτε επειδή στο παρελθόν κάποιος μάς είπε ότι έτσι πρέπει να πράττουμε και εμείς συμμορφωθήκαμε χωρίς να εξετάσουμε πιό προσεκτικά τους λόγους που δικαιολογούν την πράξη, είτε επειδή κάποτε πήραμιε ενσυνείδητα την απόφαση να τελούμε αυτή την πράξη και από τότε την επαναλαμβάνουμε χωρίς να επανελέγχουμε κάθε φορά τους λόγους που μας είχαν αρχικά ωθήσει στη λήψη της αποφάσεως να την τελέσουμε. Γιά συνήθεια (και πιό συχνά στον πληθυντικό: γιά συνήθειες) μιλάμε όμως επίσης σε μιά πιό εξειδικευμένη γλώσσα στην περίτττωση πράξεων που έχουν επικρατήσει να τελούνται ομοιόμορφα από μία ευρεία ομάδα ανθρώπων, οι οποίοι συμπεριφέρονται με τον ίδιο τρόπο επειδή θεωρούν ότι το να συμπεριφέρονται έτσι είναι όχι απλώς αυτονόητο, αλλά και ώς ένα βαθμό δεσμευτική συνέπεια του ότι ανήκουν στην ομάδα αυτή. Οι συνήθειες αυτού του είδους ακολουθούνται μεν πολλές φορές όχι απόλυτα ενσυνείδητα από τα μέλη της ομάδας, αν όμως αναγκάσουμε ένα από αυτά να αποκτήσει πλήρη συνείδηση των πράξεών του ρωτώντας το γιατί συμπεριφέρεται έτσι, Οα μας απαντήσει ότι, εφόσον είναι ενταγμιένο στην ομάδα, η συνήθεια, επειδή ακριβώς είναι συνήθεια της ομάδας, αποτελεί η ίδια το λόγο γιά τον οποίο δρα κατ' αυτό τον τρόπο. Συνήθειες επικρατούν σε όλα τα είδη των κοινωνικών ομάδων, ακόμη και στο σύνολο μιάς κοινωνίας· έτσι π.χ. όσοι ανήκουν σε μιά θρησκευτική ομάδα έχουν πολλές φορές τη συν-

§ 3 . ΤΡΟΠΟΙ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΤΩΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ

33

ήθεια να παρ(χκολουθούν από κοινού κάποιες τελετουργίες ή να χαιρετούν ο ένας τον άλλο με ορισμένον τρόπο, οι έμποροι έχουν σε ορισμένες περιτττώσεις τη συνήθεια να συναλλάσσονται χρησιμοποιώντας μεταξύ τους διάφορες ιδιωματικές εκφράσεις, οι οπαδοί ενός αθλητικού συλλόγου έχουν τη συνήθεια να· τραγουδούν τον ύμνο και να κρατούν τα σύμβολα της ομάδας τους, τα μέλη μιάς παροιδοσκχκής κοινωνίας έχουν τη συνήθεια να φορούν ομοιόμορφες ενδυμασίες διαφορετικές από τάξη σε τάξη και σε κάθε είδος κοινωνικής εκδηλώσεως κλπ. Οι συνήθειες που επικρατούν σε μιά κοινωνική ομάδα ρυθμίζουν ένα ευρύτατο φάσμα κοινωνικών σχέσεων. Ισχύουν σε διάφορα είδη κοινωνικών σχηματισμών, από τους πιό δευτερεύοντες ώς την οργανωμίνη σε κράτος κοινωνία, ενώ επίσης, στον καθένα από τους σχηματισμούς αυτούς, καταλαμβάνουν τόσο σημαντικές όσο και ασήμαντες σχέσεις. Είναι όμως περιορισμένα ικοονές να εξασφαλίσουν την ομαλότητα και διάρκεια της κοινωνικής συμβιώσεως. Γιατί, πριν απ' όλα, δεν δημιουργούνται από κάποια συγκεκριμένα πρόσωπα και μάλιστα με τρόπο προμελετημένο και με την προοτττική να υτιηρετήσουν αυτούς τους σκοπούς, αλλά απλώς κάποια δεδομένη ιστορική στιγμή τυχαίνει να υπάρχουν, ενώ δεν αποκλείεται την επόμενη στιγμή να πάψουν να υπάρχουν. Επί πλέον ο τρόπος, μ£ τον οποίο δεσμεύουν τα μέλη της ομάδας να συμμορφωθούν προς το περιεχόμενό τους, δεν είναι ιδιαίτερα αποτελεσματικός. Ο κάθε κοινωνός γνωρίζει βέβαια ότι, αν επιδείξει μιά συμπεριφορά που παρεκκλίνει από τις συνήθειες, ενδέχεται να υποστεί ορισμένες δυσάρεστες γι' αυτόν συνέπειες: ενδέχεται γιά παράδειγμα να θεωρηθεί ιδιόρρυθμος ή να παρερμηνευθεί ως προς τη συμπεριφορά του ή ακόμη και να αποβληθεί από την κοινωνική ομάδα, συνέπεια λιγότερο δυσάρεστη αν η συμμετοχή του σ' αυτήν ήταν οικειοθελής, εξαφετικά δυσάρεστη ωστόσο αν η κοινωνική ομάδα είναι η ίδια η συνολική κοινωνία. Ενδέχεται

34

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

όμιως επίσης η παρεκκλίνουσα συμπεριφορά του να μην έχει καμία δυσμενή επίτττωση, αλλά να γίνει αποδεκτή ως υπόδειγμα από τα άλλα μέλη της κοινωνικής ομάδας και έτσι να σταθεί η αφορμή γιά τη μεταβολή των συνηθειών της. Εξ άλλου πρέπει να σημειωθεί ότι οι συνήθειες, από τα τρία είδη εμπιστοσύνης που αναφέραμε προηγουμένως, υττηρετούν περισσότερο την εμπιστοσύνη κοινωνικής σταθερότητας. Με την εμπιστούνη δικαιοσύνης δεν έχουν καμιία σχέση, ενώ με την εμπιστοσύνη κοινωνικής αλληλεγγύης η σχέση τους δεν είναι αναγκαία. Είναι βέβαια αλήθεια ότι στις παραδοσιακές κοινωνίες, όπου ο ρόλος των συνηθειών είναι μιεγάλος, η κοινωνική αλληλεγγύη μπορεί να εμφανίζεται ιδιαίτερα ανετττυγμιένη (π .χ. ο σύνδεσμος μεταξύ των μελών μιάς οικογένειας είναι κατά κανόνα ισχυρότερος σ' αυτές από ό,τι στις σύγχρονες κοινωνίες). Αυτό όμως συμβαίνει επειδή τυχαίνει να υπάρχουν ειδικές συνήθειες κοινωνικής αλληλεγγύης και όχι επειδή οι συνήθειες γενικά υπηρετούν κατ' ανάγκη την αξία της κοινωνικής αλληλεγγύης. Ο δεύτερος από τους βασικούς τρόπους ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων είναι η κοίνωνίχή ηθίχή. Η κοινωνική ηθική περιλαμβάνει το σύνολο των αντιλήψεων περί αγαθού και κακού που επικρατούν σε μιά κοινωνία. Ιστορικά είναι μάλλον πιθανότερο ότι εμφανίστηκε πρώτα μιε τη μορφή θρησκευτικών επιταγών, που παρίσταναν το αγαθό ως αρεστό στο θεό και το κακό ως αποδοκιμαζόμενο από αυτόν. Σήμερα η κοινωνική ηθική είναι πιό χειραφετημένη από τη θρησκεία, χωρίς η χειραφέτηση αυτή να είναι πάντα απόλυτη. Η κοινωνική ηθική συμπίπτει με τις συνήθειες κατά το ότι τις περισσότερες φορές δεν δημιουργείται από συγκεκpιμivα πρόσωπα και δεν επιβάλλεται σκόπιμια γιά τη διάδοση του αγαθού και γιά την καταπολέμηση του κακού, αλλά τυχαίνει γιά πολ}νθύς και διαφόρους λόγους να επικρατεί σε ορισμένο τόπο και χρόνο. Αυτό κατ' εξαίρεση δεν συμβαίνει εκεί όπου

§ 3 . ΤΡΟΠΟΙ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΤΩΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ

35

η κοινωνική ηθική συνδέεται στενά με μια θρησκεία που έχει δημιουργηθεί από συγκεκρΐ(χένο ιστορικό πρόσωπο. Επίσης η κοινωνική ηθική συμπίπτει με τις συνήθειες κατά το ότι δεν τηρείται πάντα από τους πράττοντες μιε πλήρη συνείδηση και παραδοχή της ορθότητας των επιταγών της και ύστερα από ώριμη εκτίμηση των πράξεών τους, αλλά επειδή γι' αυτούς η συμμόρφωση προς τις επιταγές της κρίνεται εποφκής λόγος γιά τον καθορισμό της συμπεριφοράς τους που δεν χρειάζεται ποφαπέρα συζήτηση. Η κοινωνική ηθική εμφανίζει όμως και σημαντικές διαφορές από τις συνήθειες. Πριν απ' όλα η κοινωνική ηθική αφορά το σύνολο μιάς κοινωνίας και όχι επί μέρους κοινωνικές ομάδες. Αντίστροφα το φάσμΛ των πράξεων που καταλαμβάνει είναι μικρότερο από εκείνο των συνηθειών, γιατί ρυθμίζει μόνο τις ηθικά σημιαντικές και όχι και πράξεις ηθικά αδιάφορες (παρ' όλο ότι οι αντιλήψεις γιά το τί περιλαμβάνει η ηθική διαφέρουν κατά εποχές και έτσι υπάρχουν κοινωνικές ηθικές θρησκευτικής προελεύσεως που ρυθμίζουν π.χ. ακόμη και θέματα τροφής). Το τελευταίο αυτό αποτελεί μερική εκδήλωση της βασικότερης διαφοράς της κοινωνικής ηθικής από τις συνήθειες. Η διαφορά αυτή συνίστατι στο ότι η κοινωνική ηθική, επειδή ακριβώς είναι μιά μορφή ηθικής, συνδέεται αναπόσπαστα με την εκτίμηση του αγαθού και του κακού. Βέβαια το αγαθό και το κακό είναι στην περίτυτοαση αυτή σχετικά, δηλαδή συνδέονται αποκλειστικά με την κοινωνία που ασπάζεται τη συγκεκριμένη κοινωνική ηθική και δεν αφορούν άλλους ανθρώπους ή άλλες εποχές. Η σχετική κρίση δεν παύει όμως να είναι μιά κρίση ηθική και έτσι η συμιμόρφωση μιε τις επιταγές της κοινωνικής ηθικής επιτρέπει, τουλάχιστον γιά την κοινωνία που την ασπάζεται, να χαρακτηριστεί το δρων υποκείμενο ενάρετο, ενώ η παράβασή τους συνοδεύεται με μιά αρνητική ηθική κρίση γιά τον δρώντα, μιά ηθική μομφή. Η ηθική αυτή

36

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

μιομφή είναι δυσάρεστη γιά τον παραβάτη, ακόμη και εκεί όπου δεν έχει να φοβηθεί τίποτε χεφότερο, γιατί τον μειώνει προσωπικά* αρκεί βέβαια να μην αδιαφορεί πλήρως γιά την ηθική εκτίμηση των άλλων, πράγμα που τις παλαιότερες εποχές ήταν πιό σπάνιο από σήμιερα. Κατά τούτο η κοινωνική ηθική υττηρετεί καλύτερα την ομαλότητα και διάρκεια της κοινωνικής συμβιώσεως από ό,τι οι συνήθειες. Η υπεροχή της αυτή ενισχύεται και από το ότι το είδος εμπιστοσύνης μιεταξύ των κοινωνών που προωθεί δεν είναι μόνο η εμπιστοσύνη κοινωνικής σταθερότητας, η οποία βοισίζεται αποκλειστικά στην προσδοκία ομοιομορφίας των κοινωνικών συμπεριφορών, αλλά, ώς ένα βαθμό, και η εμπιστοσύνη δικαιοσύνης και η εμπιστοσύνη κοινωνικής αλληλεγγύης. Γιατί δεν υπάρχει καμία κοινωνική ηθική που να μη περιλαμβάνει και καθήκοντα δικαιοσύνης και κοινωνικής αλληλεγγύης, έστω και αν αυτό συμβαίνει απλώς σε επίπεδο προσωπικής αρετής και δεν φτάνει πάντα μέχρι το επίπεδο αξιώσεως να καθιερωθούν συγκεκριμένες μορφές κοινωνικής οργανώσεως. Ο τρίτος και δραστικότερος από τους βασικούς τρόπους ρυθμίσεως της κοινωνικής συμβιώσεως είναι το Sixato, Γιά να συλλάβουμε τί είναι το δίκαιο πρέπει να το συγκρίνουμε προς τις συνήθειες και την κοινωνική ηθική, αναζητώντας χαρακτηριστικές ομοιότητες και διαφορές. Χρήσιμο είναι όμως να προτάξουμε ορισμένες γλωσσικές παρατηρήσεις. Η λέξη «δίκαιον» πρωτοεμφανίζεται στην ελληνική γλώσσα ως επίθετο και στη συνέχεια χρησιμοποιείται, ήδη πριν από την κλασική αpχαιότηfτα, όχι ως καθαρό ουσιαστικό, αλλά ως ουσιαστικοποιημένο επίθετο. Δίκαιος ανήρ ονομάζεται οφχικά εκείνος που τηρεί τις συνήθειες και αργότερα, με την προϊούσα διαφοροποίηση της κοινωνικής ηθικής από τις συνήθειες, εκείνος που συμμορφώνεται γενικά με τους κανόνες του ορθού και του πρέποντος. Η ιδιότητα του δίκαιου ανδρός ονομάζεται «δικαιοσύνη».

§ 3 . ΤΡΟΠΟΙ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΤΩΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ

37

Το δίκαιον, ως ουσιαστικοποιημένο επίθετο, είναι οφχικά συνώνυμο με τη δικαιοσύνη, δηλαδή δηλώνει την ιδιότητα του να είναι κανείς δίκαιος, και από εκεί σιγά-σιγά σημιαίνει ακριβώς το ορθό και το πρέπον και κατ' επέκταση το νόμιμο. Η λέξη ετυμολογείται από το ρήμα αδείκνυμι», πράγμια που υποδηλώνει τη σχέση μιε το υποδεικνυόμενο ως ορθό. Από το ίδιο ρήμα ετυμιολογείται επίσης η λέξη «δίκη». Δίκη σήμιαινε αρχικά τη συνήθεια, αργότερα όμιως χρησιμοποιήθηκε ως συνώνυμη με το δίκαιον, δηλαδή το ορθό και το πρέπον, ενώ παράλληλα απέκτησε και τη σημιασία της κρίσεως περί του ορθού και κατ' επέκταση και της επίσημης διαδικασίας μιε την οποία κρίνεται το ορθό και το νόμιμο. Εξ άλλου οι περισσότερες σύγχρονες ευρωπαϊκές γλώσσες δηλώνουν το δίκαιο με λέξεις που προέρχονται από το λατινικό επίθετο directum, που σημαίνει το ευθύ και μεταφορικά το ορθό, επειδή η ευθεία οδός θεωρείται γενικά ότι είναι η ορθότερη. Έτσι στα γαλλικά το δίκαιο ονομάζεται droit, στα ιταλικά diritto, στα ισπανικά derecho, στα γερμανικά Recht κλπ. Απόκλιση εμφανίζει η αγγλική γλώσσα, όπου η λέξη right δηλώνει κάτι εν μέρει διαφορετικό, δηλαδή το δικαίωμα, ενώ το δίκαιο ονομάζεται law, λέξη που μάλλον σχετίζεται με τη λατινική lex (=νόμος). Διαφορετική είναι επίσης η προέλευση της λατινικής λέξεως jus, που ετυμολογείται από το ρήμα jubeo (=προστάζω). Όπως φαίνεται και από τις γλωσσικές παρατηρήσεις που προηγήθηκαν, το δίκαιο στις αρχαϊκές κοινωνίες δεν διακρινόταν εντελώς από τις συνήθειες και τη θρησκευτικής προελεύσεως κοινωνική ηθική, ακόμη δε και κατά την κλασική αρχαιότητα δεν θεωρήθηκε κάτι το απόλυτα διαφορετικό από την κοινωνική ηθική. Και σ' αυτόν ακόμη τον Αριστοτέλη η φιλοσοφική εξέταση του δικαίου τελείται στο πλαίσιο της ενιαίας και αδιάσπαστης πρακτικής φιλοσοφίας (δεν υπάρχει δηλαδή ιδιαίτερη φιλοσοφία του δικαίου, ξεχωριστή από τη φιλοσοφική ηθική, ούτε άλλωστε.

38

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

όπως θα δούμε στο δεύτερο μέρος (§ 24), ιδιαίτερη επιστήμη του δικαίου). Σήμερα όμιως το δίκαιο έχει χειραφετηθεί από τους άλλους τρόπους ρυθμίσεως της κοινωνικής συμβιώσεως. Είναι το μόνο σύνολο κανόνων συμπεριφοράς που συνδέεται αναπόσπαστα με την οργανωμένη σε κράτος κοινωνία. Είναι επίσης το μόνο σύνολο κανόνων που έχει σκόπιμια δημιουργηθεί γιά την εξασφάλιση της ομαλότητας και διάρκειας της κοινωνικής συμβιώσεως. Η σύνδεση του δικαίου μιε την οργανωμιένη σε κράτος κοινωνία εκδηλώνεται πολλαπλά, (i) Πριν απ' όλα εκδηλώνεται στο ότι το δίκαιο είναι ακριβώς το μιέσο της οργανώσεως της κοινωνίας σε κράτος. Ειδικότερα, η κοινωνία οργανώνεται σε κράτος μέσω ενός ξεχωριστού συνόλου κανόνων δικαίου που συνιστούν το πολίτευμα της χώρας και περιέχονται συνήθως στο σύνταγμά της. (ϋ) Η σύνδεση δικαίου και οργανωμένης σε κράτος κοινωνίας δεν αφορά όμως μόνο αυτή τη βασικότατη μεν, αλλά πάντως ειδική κατηγορία κανόνων δικαίου. Αφορά το σύνολο του δικαίου και εξηγεί ορισμιένα από τα κύρια χαρακτηριστικά του. Το σπουδαιότερο από αυτά είναι αναμφίβολα η παρεμβολή του κράτους τόσο κατά τη δημιουργία όσο και κατά την εφαρμογή του δικαίου. Σήμερα δεν νοείται δίκαιο που να μην έχει είτε θεσπιστεί άμιεσα από την κρατική εξουσία είτε γίνει έμμεσα αποδεκτό εκ μέρους της. Εξ άλλου η κρατική εξουσία εποπτεύει την εφαρμογή του δικαίου, δηλαδή την τήρησή του σε κάθε ειδική περίτττωση. Η εποπτεία αυτή εκδηλώνεται πρώτιστα με την ύπαρξη ενός χρατίχά οργανωμένου μηχανισμού εξαναγκασμού γιά την εξασφάλιση της τηρήσεως του δικαίου: το δίκαιο αποτελείται από κανόνες που γιά την περίτττωσή της μη συμμορφώσεως προς το περιεχόμενό τους απειλούν τον παραβάτη με κυρώσεις επιβαλλόμιενες από το ίδιο το κράτος. Η κρατική εποπτεία εκδηλώνεται επίσης με την ύπαρξη ειδικών κρατικών οργάνων, των δικαστηρίων, τα οποία είναι επιφορτισμένα με την άρση των αμφισβητήσεων που ανα-

§ 4 . ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΥΡΩ ΑΠΟ ΤΟΝ ΟΡΙΣΜΟ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

39

κύτττουν είτε ως προς τον τρόπο δικαικής ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων είτε ως προς τη συνδρομή των προϋποθέσεων για την επέλευση των κυρώσεων σε μιά συγκεκριμένη περίτττωση. (iii) Το δίκαιο δεν ενδιαφέρεται να ρυθμίσει όλες ανεξαιρέτως τις σχέσεις που ανατττύσσονται στο πλαίσιο της κοινωνικής συμβιώσεως, αλλά μόνο εκείνες που είναι κρίσιμες γιά την ενότητα και τη διατήρηση της οργανωμένης σε κράτος κοινωνίας. Αυτές και μ^όνο είναι από το σύνολο των κοινωνικών σχέσεων οι νομικά σημ/χντιχέζ. Εξ άλλου το δίκαιο είναι ο μόνος από τους τρόπους ρυθμίσεως της κοινωνικής συμβιώσεως που, τη σημερινή τουλάχιστον εποχή, δεν αφήνεται να δημιουργηθεί ανεξέλεγκτα διαμέσου της αυθόρμητης διαμορφώσεως των κοινωνικών σχέσεων, αλλά θεσπίζεται («τίθεται») ή τροποποιείται ενσυνείδητα και με μιά προκαθορισμένη διαδικασία, γιά την οποία έχει ληφθεί πρόνοια ώστε να οδηγεί στην καθιέρωση εκείνων των ρυθμίσεων που κρίνονται κατάλληλες γιά την επίτευξη των επιθυμητών γιά την κοινωνική συμβίωση αποτελεσμάτων. Γι' αυτό και συνήθως γίνεται λόγος γιά τεθειμένο ή θετικό ή θετό δίκαιο, εκφράσεις που χρησιμοποιούνται ως συνώνυμες μιε το δίκαιο γενικά (με συνέπεια οι αναφερθέντες επιθετικοί προσδιορισμοί να θεωρείται από πολλούς ότι αποτελούν πλεονασμό). § 4. Ζητήματα γύρω από τον ορισμό του δικαίου Η μέχρι τώρα πορεία μας ξεκίνησε από την αρχικά συγκεχυμένη προϊδέασή μας γιά το δίκαιο και μας οδήγησε στο να διαμορφώσουμε μιά πιό σαφή εικόνα γιά το αντικείμιενο της μιελέτης μ^ς μέσω μιάς πρώτης διερευνήσεως της λειτουργίας του ως τρόπου ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων και συγκρίσεώς του προς τις συνήθειες και την κοινωνική ηθική. Αν και η

40

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

οφχική μας προϊδέαση έχει ήδη αποκτήσει ένα σημαντικό βαθμιό ευκρίνειας, δεν μπορούμε ακόμη να πούμιε ότι γνωρίζουμε καλά το αντικειμ£νό μιας. Συνήθως γίνεται δεκτό, ότι η γνώση ενός αντικειμένου φτάνει σε ένα ικανοποιητικό σημείο τη στιγμή που είμιαστε σε θέση να διατυπώσουμιε τον ορισμό του. Παρ' ότι υπάρχει μεγάλη διάσταση απόψεων γύρω από τί είναι και πώς δίνεται ο ορισμός ενός αντικειμένου (δεν υπάρχει καν συμφωνία αν αυτό που ορίζεται είναι το ίδιο το αντικείμενο ή η λέξη που το δηλώνει), προς το παρόν αρκεί να σταθούμε στην ετυμολογική παρατήρηση, ότι η λέξη «ορισμός» προέρχεται από τη λέξη «όριο» και έτσι σημιαίνει την εύρεση των ορίων του αντικειμιένου, δηλαδή την οριοθέτηση του από άλλα συναφή αντικείμενα έτσι ώστε να είμκχστε σε θέση να το διακρίνουμε από αυτά. Μπορούμιε επί πλέον να αναφέρουμε την κλασική (σήμερα όμως όχι πιά γενικά αποδεκτή) αριστοτελικής προελεύσεως αντίληψη, σύμφωνα μιε την οποία ο ορισμός ενός αντικειμένου συνίσταται στην αναφορά του αμέσως γενικότερου γένους (του λεγόμενου προσεχούς γένους, genus proximum), στο οποίο ανήκει, και της ειδοποιού διαφοράς του (difTerentia specifica), δηλαδή του στοιχείου που το διαφοροποιεί από τα άλλα αντικείμενα, μιε τα οποία συναποτελεί το γένος αυτό. Πρέπει τέλος να αναφέρουμε την επίσης αριστοτελικής προελεύσεως υπόδειξη, ότι ο ορισμός οφείλει να συλλαμβάνει τα ουσιώδη γνωρίσματα του οριζόμενου αντικειμένου και να τα διαχωρίζει από τα επουσιώδη και τυχαία. Στην περίτττωσή μας η μέχρι τώρα πορεία μας δεν μας έχει ακόμη κάνει ώριμους γιά τη διατύπωση του ορισμού του δικαίου. Ο λόγος δεν είναι μόνο η συνοτττικότητα των αναλύσεων που προηγήθηκαν. Είναι κυρίως το γεγονός, ότι τα ζτγτήματα που πρέπει να εξετάσουμε έχουν μιά έντονη φιλοσοφική χροιά, μιε συνέπεια, όπως τονίσαμε ήδη, ο τρόπος αντιμετωπίσεώς τους να μην είναι εκ των προτέρων προφανής, αλλά να αποτελεί αντικεί-

§ 4 . ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΥΡΩ ΑΠΟ ΤΟΝ ΟΡΙΣΜΟ

ΤΟΥ

ΔΙΚΑΙΟΥ

41

μ^ενο έντονων διαφωνιών. Παρ* όλα αυτά η συνέχεια της πορείας [κχς θα διευκολυνθεί αν στραφούμε προς το πρόβλημα του ορισμιού του δικαίου. Το βήμα που θα αποτολμήσουμε δεν είναι τόσο επιπόλαιο όσο φαίνεται εκ πρώτης όψεως. Γιατί, έχοντας συνείδηση ότι είναι πρόωρο να διατυπώσουμε κατηγορηματικά και με βεβαιότητα τον ορισμό του δικαίου, είμαστε πάντως σε θεση να αρχίσουμε να εντοπίζουμε τα ερωτήματα που πρέπει να απαντηθούν πριν φτάσουμε στη ζητούμενη τελική διατύπωση. Προς το σκοπό αυτό χρήσιμο είναι να ξεκινήσουμε από μιά απλή σκέψη. Τα ζητήματα που εξετάζουμε έχουν απασχολήσει και άλλους πριν από εμάς, που επιχείρησαν στο παρελθόν να τα αντιμετωπίσουν με διαφόρους τρόπους, άλλους περισσότερο και άλλους λιγότερο ικανοποιητικούς. Η πορεία μας δεν μας οδηγεί επομένως στο άγνωστο, αλλά μπορεί να στηριχθεί επάνω στις προσπάθειες εκείνων που έχουν προηγηθεί και έτσι να διδαχθεί από τις επιτυχίες και τις αποτυχίες τους. Αρκεί να ειμιαστε πράγμιατι πρόθυμοι να διδαχθούμιε από αυτούς, δηλαδή ούτε να απορρίψουμε αβοισάνιστα τα πορίσματά τους, ούτε όμως και να εφησυχάσουμε ακολουθώντας μηχανικά την πορεία τους. 'Ετσι λοιπόν μπορούμε να ξεκινήσουμε από τον πιό διαδεδομένο ορισμό του δικαίου, αυτόν δηλαδή που μπορούμε να σχηματίσουμε συγκεντρώνοντας τα στοιχεία που είναι κοινά στους ορισμούς τους περιεχόμενους στα περισσότερα εισαγωγικά έργα της νομικής βιβλιογραφίας. Π προσπάθειά μας δεν αποβλέπει όμως στο να ασπασθούμε τυφλά και να αποστηθίσουμε έναν τέτοιο ορισμό, αλλά στο να τον αναλύσουμε με κριτικό πνεύμα, πρόθυμοι να υιοθετήσουμε ό,τι μ^ς φαίνεται πειστικό, αλλά και έτοιμοι να τροποποιήσουμε ό,τι δεν είναι ανθεκτικό στον κριτικό έλεγχο. Με βάση όσα γίνονται συνήθως αποδεκτά, Scxato είναι το σύνολο των κανόνων ot οποίοι ρυθμίζουν με τρόπο υποχρεζοτικό τις σχέσεις των ανθρώπων που συμβιούν σε μιά κοινωνία οργά-

42

ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΣΕΓΓΙΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΤ

νωμένη σε κράτος, Ο ορισμιός αυτός, τον οποίο στα επόμιενα γιά συντομία θα ονομάζουμιε συνήθη ορισμό του δικαίου, φαίνεται εν μέρει να συνοψίζει τα συμπεράσματα, στα οποία μάς οδήγησε η μέχρι τώρα προσπάθεια μας να προσδώσουμε σαφήνεια στην προϊδέαση μιας γιά το δίκαιο, εν μέρει όμως φαίνεται να είναι υπερβολικά λακωνικός και να υπολείπεται σε ακρίβεια από την προηγούμενη ανάτττυξή μας· τέλος φαίνεται να μη περιλαμβάνει στοιχεία, γιά τα οποία η μέχρι τώρα πορεία μας έδειξε ότι, αν μη τι άλλο, δεν μπορούν χωρίς συζήτηση να αποκλεισθούν από τον ορισμό του δικαίου. Πιό συγκεκριμένα, σύμφωνο μιε όσα είδαμε στη μέχρι τώρα πορεία μιας είναι το να ορίζεται ως προσεχές γένος του δικαίου το σύνολο κανόνων. Γιατί όχι μόνο το δίκαιο αποτελεί πράγματι, τουλάχιστον όπως είδαμε ώς τώρα, ένα σύνολο κρινόνων ως ρυθμών και μιέτρων ανθρώπινης συμπεριφοράς, αλλά και έχει αυτή την ιδιότητα από κοινού με τις συνήθειες και την κοινωνική ηθική. Εκεί που ο συνήθης ορισμιός του δικαίου φαίνεται πιό πενιχρός σε σύγκριση με την ανάλυσή μας είναι στο ζήτημα της ειδοποιού διαφοράς. Ο ορισμός που παραθέσαμε επιλέγει δύο στοιχεία ως ειδοποιό διαφορά του δικαίου: πρώτον, ότι το δίκαιο ρυθμίζει τις κοινωνικές σχέσεις των ανθρώπων κατά τρόπο υποχρεοηικό, και δεύτερον, ότι το δίκαιο ρυθμίζει τις σχέσεις των ανθρώπων που συμ^ίούν σε μιά κοινωνία οργανωμένη σε κράτος. Από τα δύο αυτά στοιχεία η προηγούμενη ανάτττυξή μιας ήταν πιό αναλυτική ιδιαίτερα ως προς το δεύτερο: τη σχέση του δικαίου προς την οργανωμένη σε κράτος κοινωνία. Ενώ ο συνήθης ορισμός του δικαίου που παραθέσαμιε φαίνεται να συνδέει απλώς το δίκαιο με την οργανωμένη σε κράτος κοινωνία, η προηγούμενη ανάτττυξή μας επισήμανε πιό λετττομερειακά τις διάφορες εκφάνσεις του συνδέσμου αυτού, χωρίς όμως και να διευκρινίζει αν όλες αποτελούν ουσιώδη γνωρίσμιατα του δικαίου. Στο ζήτημα αυτό

§ 4 . ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΓΥΡΩ ΑΠΟ ΤΟΝ ΟΡΙΣΜΟ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

43

πρέπει λοιπόν να επανέλθουμε με τρόπο συστηματικότερο. Ακόμη πιό επιτακτικό είναι όμως να διευκρινίσουμε το πρώτο στοιχείο της ειδοποιού διαφοράς του δικαίου σύμφωνα μιε τον συνήθη ορισμό: τον υποχρεωτικό του χαρακτήρα. Η ανάτττυξή μας στάθηκε ιδίως στο γεγονός της επίσημης θεσπίσεως του δικαίου από ειδικά όργανα του κράτους και μέσω ειδικής διαδικασίας· στάθηκε επίσης στο ότι η τήρηση του δικαίου εξασφαλίζεται με την απειλή κυρώσεων και την επιβολή τους μέσω ενός ειδικού κρατικού μηχανισμού εξαναγκασμιού. Πρέπει λοιπόν όχι μόνο να εξετάσουμε αν η υποχρεωτικότητα του δικαίου οφείλεται στο γεγονός της πολιτειακής του θεσπίσεως και εκδηλώνεται ως δυνατότητα εξαναγκασμού, αλλά να θέσουμε ένα ευρύτερο ερώτημα: πού οφείλεται και σε τί συνίσταται ο υποχρεωτικός χαρακτήρας του δικαίου και πώς το διαφοροποιεί από τα άλλα σύνολα κανόνων που ρυθμίζουν την ανθρώπινη συμπεριφορά, κοινωνική και μη; Τέλος πρέπει να παρατηρήσουμε, ότι ο συνήθης ορισμός του δικαίου που παραθέσαμε φαίνεται να εμφανίζει μιά σημαντική παράλειψη: δεν περιέχει καμία νύξη γιά το περιεχόμενό του και ιδίως γιά τη σχέση του δικαίου προς τη δικαιοσύνη. Η παράλειψη αυτή είναι περίεργη, όχι μόνο γιά λόγους ετυμολογικούς ή και ιστορικούς (είδαμε προηγουμένως στην § 2 ότι ο Αριστοτέλης θεωρούσε ακριβώς χαρακτηριστικό της «πόλεως» ότι μόνη αυτή συνδέεται με τον διά νόμου καθορισμό του δικαίου και του αδίκου), αλλά και γιατί από τη μέχρι τώρα ανάπτυξή μας είχαμε προετοιμαστεί και αναμεναμε απάντηση στο ερώτημα, ποιά μορφή εμπιστοσύνης μεταξύ των κοινωνών υπηρετεί το δίκαιο* αν δηλαδή υπηρετεί μόνο την εμπιστοσύνη κοινωνικής σταθερότητας ή αν επί πλέον υττηρετεί και την εμπιστοσύνη δικαιοσύνης και την εμπιστοσύνη κοινωνικής αλληλεγγύης.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Δ Ε Υ Τ Ε Ρ Ο

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ § 5. Το δίκαιο ως σύνολο κανόνων Όπως είδαμε στην προηγούμενη παράγραφο (§ 4), το δίκαιο θεωρείται γενικά ότι αποτελεί ένα σύνολο κανόνων ο ορισμός του δηλαδή ξεκινά από το να επισημαίνει ως προσεχές γένος του (genus proximum) το σύνολο κανόνων. Πριν ασχοληθούμε μζ τα ζητήματα της ειδοποιού διαφοράς του δικαίου, δηλαδή με τα στοιχεία που το κάνουν να διακρίνεται από άλλα σύνολα κανόνων, πρέπει να δούμε γενικά τί είναι οι κανόνες και πώς το δίκαιο συγκροτείται σε σύνολο κανόνων. Κανόνας (λατ. regula) σημαίνει αρχικά το χάρακα, δηλαδή την ευθεία ράβδο που χρησιμοποιείται γιά τη χάραξη ευθείας γραμμής και γιά τη μέτρηση του μήκους της. Μεταφορικά σημαίνει υπόδειγμα, δηλαδή μέσο μιετρήσεως ή πρότυπο καθορισμού άλλων πραγμάτων. Το ίδιο ισχύει και γιά τη λατινική λέξη regula, ενώ γιά να δηλωθεί ειδικά η μεταφορική της σημασία υπάρχει και η λέξη norma. Γιά να εξετάσουμε πιό αναλυτικά τη σημασία αυτή, σκόπιμο είναι να επεκταθούμε και προς άλλες συγγενικές λέξεις. Από το ουσιαστικό «κανόνας» ποιράγεται γλωσσικά το επίθετο «κανονικός» και από αυτό το ουσιαστικό «κανονικότητα». Όταν λέμιε ότι μιά κοινωνική συμπεριφορά εμφανίζει κανονικότητα, εννοούμε πριν απ' όλα ότι η συμπεριφορά αυτή ποιρατηρείται ομοιόμορφα κάθε φορά που οι συνθήκες, υπό τις

46

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

οποίες εκδηλώνεται, είναι όμοιες. Πρώτκττο στοιχείο της κανονικότητας είναι επομένως το γεγονός της τακτικής και προβλετττής επαναλήψεως. Πρόκειται γιά ένα σύνθετο γεγονός ικανό να διαπιστωθεί με την παρατήρηση και συσχέτιση των επί μέρους γεγονότων, που το συναποτελούν (των επί μέρους ομοιόμορφων συμπεριφορών), μιέσω των αισθήσεων (π.χ. μιε την όραση και την ακοή), δηλαδή -γιά να χρησιμοποιήσουμε έναν όρο της φιλοσοφικής γλώσσας— βάσει της εμπειρίας· πρόκειται επομίνως γιά ένα (σύνθετο) εμπεφίχό γεγονός. Από την άποψη αυτή μπορούμε να κάνουμε λόγο γιά μιά εμπεφίχη κανονικότητα και γιά έναν εμπειρικό κανόνα. Το αντίθετο αυτού του είδους της κανονικότητας και του κανόνα είναι αντίστοιχα η εξαιρετικότγ]τα και η εξαίρεση. Αυτή δεν είναι όμως η αποκλειστική σημιασία της κανονικότητας και του κανόνα. Η γλωσσική μιας αίσθηση, την οποία δεν πρέπει ποτέ να υποτιμάμε, μυχς οδηγεί στην αποδοχή και μιάς δεύτερης σημυχσίας. Ενδεικτική είναι η χρήση του επιθέτου «κανονικός» (λατ. normalis): δεν δηλώνει το γεγονός και μόνο της τακτικής επαναλήψεως, αλλά ταυτόχρονα και το ότι η επανάληψη αυτή αποτελεί κάτι το ομαλό. Συνεπώς η μη κανονική συμπεριφορά δεν είναι απλώς η συμπεριφορά που αποκλίνει από την ομοιομορφία, αλλά εκείνη όπου επί πλέον η απόκλιση αυτή συνοδεύεται από μιά αρνητική αξιολόγηση, την κρίση δηλαδή ότι έχει κάτι το ανώμιαλο. Η κρίση αυτή περί ανωμιαλίας είναι διφορούμιενη. Μπορεί να είναι απλώς η έκφραση της απογοητεύσεως όλων εκείνων, των οποίων διαψεύσθηκαν οι προσδοκίες επειδή είχαν βασιστεί στο (απλώς εμπειρικό) γεγονός της επαναλήψεως και είχαν προγραμματίσει τις ενέργειές τους στηριζόμενοι στην πιθανολόγηση ότι και στο μέλλον επρόκειτο να πραγματοποιηθεί η κανονική συμπεριφορά και όχι κάποια άλλη. Μπορεί όμως να είναι —και συνήθως είναι— κάτι παραπάνω: η

§ 5 . ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΩΣ Σ ϊ Ν Ο Λ Ο ΚΑΝΟΝΩΝ

47

κρίση ότι η συμπεριφορά δεν ορθή, Η κρίση αυτή συνδέεται με μιά περισσότερο ή λιγότερο έντονη εκδήλωση αποδοκιμασίας του πράττοντος, επειδή απομακρύνθηκε από την κανονικότητα. Μια τέτοια αποδοκιμ(χσία δικαιολογείται όμως μόνο αν η τήρηση της ομοιομορφίιχς ήταν για τον πράττοντα επιβεβλημένη, αν δηλαδή δεν αφορούσε μόνο τους άλλους (οπότε βέβαια θα ήταν ζήτημα αποκλειστικά και μόνο δικό τους αν έπεσαν έξω στις προβλέψεις τους), αλλά αφορούσε και τον ιδιο τον πράττοντα, ο οποίος δεν ήταν ελεύθερος να ενεργεί κατά βούληση, αλλά όφειλε να μη διαψεύσει τις προσδοκίες τους. Αυτού του είδους η κρίση περί ανωμαλίας συνδέεται λοιπόν μιε την έκφραση αποδοκιμιασίας εναντίον εκείνου που συμπεριφέρεται αποκλίνοντας από την ομοιομορφία, επειδή παρέβη μιά υποχρέωσή του, αγνόησε ένα καθήκον του, δεν επέδειξε την οφειλόμενη συμπεριφορά. Στην περίτττωση αυτή η κανονικότητα και ο κανόνας δεν περιλαμβάνονται απλώς στον κύκλο των απλών γεγονότων που μπορούμε να παρατηρήσουμε με τις αισθήσεις μας, αλλά έχουν να κάνουν με τις υποχρεώσεις^ με τη δεσμευμένη συμπεριφορά ή, πιό γενικά και αφηρημένα, αναφέρονται στη σφαίρα του δέοντος (γερμ. Sollen), σε αντίθεση προς τη σφαίρα του όντος, στην οποία ανήκει η εμπειρικά διαπιστώσιμη πραγματικότητα στο σύνολό της. Γιά το λόγο αυτό μπορούμε εδώ να μιλήσουμε γιά δεοντολογική κανονικότητα και γιά δεοντολογικούς κανόνες - όπου πιά το αντίθετο του κανονικού δεν είναι το εξαιρετικό, αλλά το αντικανονικό. Θα πρέπει μάλιστα να πούμε ότι, διαφορετικά ίσως από τη λέξη «κανονικότητα», η λέξη «κανόνας» χρησιμοποιείται κυρίως με αυτή τη σημασία του δεοντολογικού και όχι του απλώς εμπειρικού και έτσι η προσθήκη του επιθέτου αυτού τείνει να αποτελέσει πλεονιχσμό. Με βάση τα παραπάνω το ερώτημα, το οποίο τίθεται όταν δεχόμαστε ότι το δίκαιο αποτελείται από κανόνες, είναι αν εννοού-

48

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

με τους κανόνες ως απλώς εμπεφικούς ή ως δεοντολογικούς. Η επικρατούσα γλωσσική χρήση της λέξεως «κανόνοος», που αναλύσαμε αμέσως πριν, αλλά και η προϊδέασή μας γιά το δίκαιο μάς οδηγούν προς την υιοθέτηση της δεύτερης σημασίας, δηλαδή στην ποφοοδοχή του δεοντολογικού χοφακτήρα του δικαίου. Η συμπεριφορά που παραβιάζει το δίκαιο δεν είναι επομένως εξαιρετική αλλά αντικανονική. Το ερώτημα επιδέχεται βέβαια μεγαλύτερη εμβάθυνση και θα επιστρέψουμε σ' αυτό πιό κάτω (§ 6). Πρέπει όμως από τώρα να αναφέρουμε, ότι υπάρχουν και θεωρίες, γνωστές μιε την ονομιασία νομικός ρεαλισμός, που (χρνούνται τον δεοντολογικό χαρακτήρα του δικαίου και επιμένουν ότι το δίκαιο δεν είναι τίποτε άλλο από μιά κοινωνική πρακτική, δηλαδή ένα σύνολο εμπειρικά διαπιστώσιμων ομοιόμορφων συμπεριφορών. Σύμφωνα με τον συνήθη ορισμό του δικαίου, που θέσαμε ως βάση των αναλύσεών μιας, το δίκαιο δεν αποτελείται απλώς από κανόνες, αλλά επί πλέον οι κανόνες αυτοί είναι συγκροτημένοι σε σύνολο. Το επόμενο ερώτημα που πρέπει να μας απασχολήσει είναι λοιπόν, σε τί συνίσταται αυτή η ιδιότητα του δικαίου ως συνόλου κανόνων και τί είναι αυτό που τους προσδίδει την ενότητά τους. Το ερώτημα είναι εξαιρετικά κρίσιμα όσο και πολύπλοκο και δεν είμαστε ακόμη σε θέση να το απαντήσουμε. Προς το ποφόν μπορούμε απλώς να προετοιμάσουμε το έδαφος γιά την εξέτασή του, (χρχίζοντας από μιά απλή παρατήρηση. Γνωρίζουμε όλοι, ότι οι ανθρώπινες σχέσεις δεν ρυθμίζονται από ένα ενιαίο δίκαιο σε ολόκληρη τη γη. Κάθε χώρα έχει συνήθως τις δικές της ρυθμίσεις, δηλαδή, κατ' ακρίβεια, το δικό της σύνολο κανόνων δικαίου. Αυτό το σύνολο ονομάζεται στη γλώσσα της νομικής επιστήμης έννομη τάξη. Υπάρχουν π.χ. η ελληνική, η ιταλική, η γαλλική, η γερμανική έννομη τάξη κ.ο.κ., που ως ξεχωριστά σύνολα κανόνων δικαίου διαθέτουν αυτοτέλεια. Π παρατήρηση αυτή της πολλαπλότητας των έννομχον τάξεων

§ 5 . τ ο ΔΙΚΑΙΟ ΩΣ ΣΥΝΟΛΟ ΚΑΝΟΝΩΝ

49

και αυτοτέλειας της καθεμιάς οενοοδεικνύεται ιδιαίτερα σημυχντική γιά την πορεία των αναλύσεών μας, αν αναζητήσουμε σε τι συνίσταται ή που οφείλεται. Η πρώτη σκέψη που μπορούμε να διατυπώσουμε σχετικά, είναι ότι η πολλαπλότητα των έννομιων τάξεων συνίσταται ή οφειΤ^αι στη διαφορά του περιεχομένου τους. Έτσι το ώΛηνικό οικογενειακό δίκαιο διαφέρει από το γαλλικό και εκείνο από το γερμιανικό, γιατί το καθένα από αυτά ρυθμίζει με διαφορετικό τρόπο ορισμένα ζητήματα, π.χ. της τελέσεως του γάμου ή του διαζυγίου. Το περιεχόμενο όμιως μιάς σύγχρονης έννομης τάξεως δεν μένει ποτέ σταθερό. Αντίθετα, γνωρίζουμε ότι σε όλες τις χώρες παράγονται διαρκώς νέοι νόμιοι ή, όπως λέγεται χαρακτηριστικά, βρίσκεται σε συνεχή λειτουργία η νομοθετική μηχανή. Ωστόσο, παρά τη συνεχή αυτή μεταβολή του περιεχομένου της η κάθε έννομη τάξη διατηρεί σταθερή την ταυτότητά της. Δεν είναι λοιπόν το περιεχόμενο των ρυθμίσεων (ή πάντως δεν είναι μόνο αυτό) που ξεχωρίζει τις διάφορες έννομες τάξεις. Στο σημείο αυτό μπορούμε να διατυπώσουμε μιά δεύτερη σκέψη. Το ότι άλλη είναι η ελληνική, άλλη η γαλλική έννομη τάξη κ.ο.κ. σημαίνει, ότι οι κανόνες μιάς από αυτές, π.χ. της ελληνικής, ενώ είναι δεσμευτικοί γιά όλους τους Έλληνες ή ενδεχομένως και γιά όσους αλλοδαπούς κατοικούν στην Ελλάδα, παύουν να είναι δεσμευτικοί γιά όσους κατοικούν εκτός των συνόρων της ελληνικής επικράτειας και δεν έχουν καμία σχέση με αυτήν δηλαδή γι' αυτούς δεν αποτελούν καθόλου δίκαιο. Η σκέψη αυτή, που αποκαλύτττει ότι το δίκαιο εμφανίζει ένα μεγάλο βαθμό σχετικότητοις, μας κάνει να υποθέσουμε ότι, πέρα από τη διαφορά του περιεχομένου, ο λόγος της πολλαπλότητας και αυτοτέλεκζς των έννομιων τάξεων πρέπει να αναζητηθεί σε κάτι που έχει να κάνει μ.ε το σύνδεσμο της καθεμιάς από αυτές προς ορισμένη χώρα. Μπορούμε μάλιστα να υποθέσουμε εύλογα, ότι το ίδιο ακριβώς στοιχείο είναι αυτό που, μαζί ίσως με ορισμένα

50

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

πολύ γενικά χαρακτηριστικά του περιεχομένου της, προσδίδει σε κάθε έννομη τάξη την ταυτότητά της ως αυτοτελούς συνόλου κανόνων δίκαιου.

§ 6. Υποχρεωτικότητα, ισχύς και θετικότητα του δικαίου Η μέχρι τώρα κριτική ανάλυσή μας του συνήθους ορισμού του δικαίου στράφηκε γύρω από την ιδιότητά του ως συνόλου κανόνων, δηλαδή γύρω από το ζήτημια του προσεχούς γένους του. Στα ερωτήμιατα βέβαια που ανέκυψαν κατά την εξέταση του δικαίου ως συνόλου κανόνων δεν στάθηκε δυνατό να δώσουμιε μιά οριστική απάντηση. Ωστόσο έχουμιε ήδη οδηγηθεί σε ορισμιένα πορίσμιατα, τα οποία παρά τον προσωρινό τους χαρακτήρα δεν στερούνται εντελώς αξίας. 'Ετσι είδαμε ότι το δίκαιο αποτελείται από κανόνες και ότι συνεπώς, ποφά τις αμφισημίες γύρω από τους κανόνες, φαίνεται πιό εύλογο να δεχθούμε ότι ανήκει στη σφαίρα του δέοντος· είδαμιε επίσης, ότι το δίκαιο αποτελεί σύνολο κανόνων, ότι υπάρχουν πολλά αυτοτελή σύνολα κανόνων δικαίου, άρα πολλά δίκαια, που ονομάσαμε έννομιες τάξεις, και ότι ο λόγος της αυτοτέλειας και της ιδιαίτερης ταυτότητας της καθεμιάς από αυτές πρέπει να αναζητηθεί στο σύνδεσμιό της προς ορισμένη χώρα. Η στιγμή είναι κατάλληλη γιά να προχωρήσουμε σε ορισμένες ορολογικές διευκρινίσεις, εξετάζοντας τι σημυαίνει υποχρεωτικότητα, ισχύς και θετικότητα του δικαίου. Οι διευκρινίσεις αυτές θα μας επιτρέψουν να αποκτήσουμε πιό λετττά γλωσσικά εργαλεία, ώστε να διατυπώσουμε ακριβέστερα και στη συνέχεια να απαντήσουμε καλύτερα τα ερο>τήματα που έχουμε αφήσει ανοιχτά* αλλά και θα μας οδηγήσουν και στο ζήτημα της ειδοποιού διαφοράς του δικαίου. Υπενθυμίζουμε σχετικά, ότι σύμφωνα

§ 6. ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΟΤΗΤΑ, ΙΣΧΤΣ ΚΑΙ ΘΕΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

51

με τον συνήθη ορισμό του δικαίου πρώτο στοιχείο της ειδοποιού διαφοράς του είναι η υποχρεωτικότητά του. Η υποχρεωτικότητα είναι ταυτόσημη με τη δεσμιευτικότητα και σημαίνει την ιδιότητα του δικαίου να αξιώνει από τους κοινωνούς να προσαρμόζουν τη συμπεριφορά τους προς το περιεχόμενο των κανόνων του. Με άλλα λόγια, το ότι το δίκαιο είναι υποχρεωτικό σημαίνει ότι δεν αφήνει τους κοινωνούς ελεύθερους να κρίνουν αν θέλουν να συμμορφωθούν προς τους κανόνες του ή όχι, αλλά τους επιβάλλει τη δέσμευση να το τηρούν (καθήκον υπακοής), Η υποχρεωτικότητα πρέπει να διακρίνεται ορολογικά από το εξαναγκαστό του δικαίου. Υποχρεωτικό είναι το δίκαιο στο βαθμό που αξιώνει την τήρησή του ανεξάρτητα από τη θέληση των προσώπων, προς τα οποία απευθύνεται ρυθμίζοντας τη συμπεριφορά τους. Εξαναγκαστό είναι επί πλέον, όταν η συμμόρφωση προς τις ρυθμίσεις του μπορεί να εξασφαλιστεί, αν χρειαστεί, ακόμη και με την εκ μέρους ειδικών κρατικών οργάνων άσκηση βίας εναντίον εκείνου που δεν συμμορφώνεται. Όσο και αν αρκετοί νομικοί συγγραφείς (όχι πάντως όλοι!) θεωρούν ότι το εξαναγκαστό αποτελεί τη βάση της υποχρεωτικότητας του δικαίου, οι δύο όροι δεν θα πρέπει να συγχέονται. Συγγενής προς την υποχρεωτικότητα, αλλά πιό αμφισβητούμενη ως προς τη σημοισία της, είναι η ίσχυς του δικαίου. Στην πρωταρχική της σημασία η λέξη «ισχύς» δηλώνει τη δύναμη, η οποία νοείται ως ένα πραγματικό γεγονός και μόνο. Με βάση τη σημασία αυτή η ισχύς του δικαίου δηλώνει τη δύναμη επιβολής της έννομης τάξεως, το γεγονός δηλαδή ότι μιά έννομη τάξη διαθέτει δραστικότητα και κατορθώνει να ρυθμίσει πράγματι την κοινωνική συμβίωση σε ορισμένο τόπο και χρόνο. Σε μιά τέτοια περίτττωση, όπου παρατηρείται το φαινόμενο να συμμορφώνονται πράγματι οι πολίτες στο δίκαιο και να το εφαρμόζουν στην πράξη, ακριβέστερο είναι να κάνουμε λόγο γιά πραγματική ισχύ του

52

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

δικαίου. Η πραγματική ισχύς του δίκαιου αποτελεί ένα σύνθετο γεγονός αποτελούμενο από πολλά επί μέρους γεγονότα επιδεκτικά εμπεφικής παρατηρήσεως. Ισχύς του δικαίου σημαίνει όμως και κάτι άλλο. Είδαμε προηγουμένως (§ 5), ότι η υποχρεωτικότητα του δικαίου είναι σχετική, εφόσον μιά έννομη τάξη δεν δεσμεύει το σύνολο των ανθρώπων, αλλά μ^νο όσους συνδέονται μιε μιά χώρα, η οποία κατά κάποιον τρόπο προσδίδει στη συγκεκριμένη έννομη τάξη την ταυτότητά της. Αυτή η σχετική υποχρεωτικότητα του δικαίου ως συνόλου κανόνων είναι που επίσης ονομάζεται ισχύς του δικαίου. Η έκφραση όμιως δεν χρησιμοποιείται εδώ με την ίδια σημασία που αναλύσαμε προηγουμένως. Διαφωτιστικό είναι το ακόλουθο ποφάδειγμα. Το ότι λ.χ. το αμερικανικό δίκαιο δεν έχει ισχύ στην Ισλανδία δεν σημιαίνει ότι οι Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής δεν διαθέτουν την πραγματική υλική δύναμη να εξαναγκάσουν, αν θελήσουν, τους Ισλανδούς να συμπεριφερθούν μζ ορισμίνον τρόπο. Σημαίνει, ότι οι Ισλανδοί πολίτες δεσμεύονται από το ισλανδικό δίκαιο και μόνο, ότι γι' αυτούς οι αποφάσεις των αμ£ρικανικών νομοθετικών οργάνων είναι νομικά αδιάφορες, δηλαδή δεν τους αφορούν, από την άποψη ότι ναι μεν ενδιαφέρονται ίσως να πληροφορηθούν τί συμβαίνει σε άλλες χώρες, όμως το τί νόμοι θεσπίζονται εκεί δεν δημιουργεί σ' αυτούς κανένα καθήκον υπακοής. Για να διακρίνουμε ακριβώς το δεύτερο αυτό είδος ισχύος του δικαίου από εκείνο που αναλύσαμε προγουμένως, δηλαδή την πραγματική ισχύ, όταν χρησιμιοποιούμ.ε τη λέξη «ισχύς» με τη δεύτερη αυτή σημασία την ονομάζουμε κανονίστική ισχύ. Δηλαδή η κανονιστική ισχύς είναι ταυτόσημη με την υποχρεωτικότητα (άρα και μιε τον δεοντολογικό χαρακτήρα) του δικαίου, μ^ την προσθήκη απλώς κάποιας εμφάσεως στο στοιχείο της σχετικότητάς της. Το ότι μιά έννομη τάξη διαθέτει κανονιστική ισχύ δεν

§ 6 . ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΟΤΗΤΑ, ΙΣΧΤΣ ΚΑΙ ΘΕΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

53

σημϋχίνει απαραίτητα ότι διαθέτει και πραγματική ισχύ: πολλές διατάξεις της, αν και είναι δεσμευτικές γιά τους πολίτες της χώρας, είναι ενδεχόμενο να είναι π.χ. δυσεφάρμοστες και να μην ακολουθούνται στην πράξη. Κανονιστική ισχύ τότε μόνο μπορούμε να πούμε ότι διαθέτει το δίκαιο, εάν δεχόμαστε ότι αποτελεί σύνολο κανόνων δεοντολογικών (οπότ;ε μάλιστα λέμε ότι τη διαθέτει εξ ορισμού)· γιά όσους όμΛ>ς δέχονται, ότι το δίκαιο αποτελείται από κανόνες εμπειρικούς (νομικός ρεαλισμός), η ισχύς του δικαίου είναι αποκλειστικά και μόνο πραγματική. Ισχύ διαθέτει προφανώς το δίκαιο μόνο απέναντι σε όσους καταλαμβάνονται από τη ρυθμιστική του δύναμη ή από την υποχρεωτικότητά του (δηλαδή μόνο- γι' αυτούς είναι ίσχύον Sixato), ενώ δεν ισχύει γιά όλους τους υπόλοιπους ανθρώπους. Εκτός όμως από χωρικά, η ισχύς του δικαίου προσδιορίζεται και χρονικά: έχει έναρξη και λήξη. Και της μεν πραγματικής ισχύος η έναρξη και η λήξη συμπίπτουν με την αρχή και το τέλος των ομοιόμορφων συμπεριφορών των κοινωνών ενώ η κανονιστική ισχύς του δικαίου αρχίζει τη στιγμή που οι ρυθμίσεις του γίνονται υποχρεωτικές (οπότε λέμε ότι τίθεται σε ισχύ) και παύει όταν αυτές λόγω της συνδρομής opισμivωv προϋποθέσεων, π.χ. στην περίτττωση της καταργήσεως ενός νόμου, σταματούν να είναι δεσμευτικές γιά τους κοινωνούς (οπότε το μέχρι πριν από λίγο ισχύον αποτελεί πιά προϊσχύσαν δίκαίο). Από την (πραγματική και κανονιστική) ισχύ διακρίνεται ορολογικά η θετικότψα του δικαίου. Η έκφραση δεν μας είναι εντελώς άγνωστη, αφού αμέσως πριν είδαμε ότι το δίκαιο κάποια στιγμή ίπτίθεται» σε ισχύ, ενώ σε ένα προγενέστερο σημείο (στο τέλος της § 3) είποιμε, ότι το δίκαιο θεσπίζεται ενσυνείδηττα και μζ στόχο την επίτευξη ορισμένων αποτελεσμάτων, γι' αυτό και ονομάζεται «θετικό» (τεθειμένο, θετό). Η θετικότητα δηλώνει ακριβώς, ότι το δίκαιο δεν διαθέτει ισχύ αυτόματα και χωρίς λόγο.

54

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

αλλά μόνο εφόσον τεθεί σε ισχύ, εφόσον δηλοοδή συντρέξουν κάποιοι λόγοι, οι οποίοι το κάνουν να αρχίζει να είναι κατά χώρο και χρόνο υποχρεοηικό. Οι λόγοι αυτοί συνίστανται σε κάποια ιστορικά γεγονότα, συνήθως σε κάποιες ανθρώπινες πράξεις, που γίνονται αντιλητυτά και αποδεκτά ως δημιουργία δικαίου και ως αυθεντικός καθορισμός του περιεχομένου των ρυθμίσεών του. Χάρη στη θετικότητά του το δίκαιο έχει συγκεκριμένο περιεχόμενο και οι κοινωνοί διευκολύνονται να λάβουν γνώση του ώστε να προσαρμόσουν σ' αυτό τη συμπεριφορά τους. Μετά τις ορολογικές αυτές διευκρινίσεις μπορούμε να επανέλθουμε στη βάση των αναλύσεών μκχς, τον συνήθη ορισμό του δικαίου. Είμ,οιστε πλέον σε θέση να προβούμε σε ορισμένες προσθήκες και κριτικές παρατηρήσεις, αλλά και να διατυπώσουμε με μεγαλύτερη ακρίβεια τα ερωτήματα που μας απασχολούν. Το πρώτο σημιείο, στο οποίο μπορούμε να προσθέσουμε ορισμένες σκέψεις, αφορά την αντίκρουση του νομικού ρεαλισμού. Μέχρι τώρα η αντίκρουση αυτή (§ 5) έχει στηριχθεί στην εκτίμηση, ότι η αποδοχή του δεοντολογικού χαρακτήρα των κανόνων δικαίου είναι ευλογοφανέστερη από τη ρεαλιστική άποψη, επειδή υπέρ αυτής συνηγορεί τόσο η τρέχουσα γλωσσική πρακτική όσο και η προϊδέασή μας γιά το δίκαιο. Η ανάλυση που μεσολάβησε μΛς επιτρέπει ήδη να ενισχύσουμε τα επιχειρήματά μιας. Όπως είδαμε αμέσως πριν, η ρεαλιστική άποψη ότι το δίκαιο είναι ένα σύνολο κανόνων αποκλειστικά εμπειρικών ισοδυναμεί με την εμμονή στην πραγματική ισχύ του δικαίου και την απόρριψη της κανονιστικής. Αν δεχθούμε όμως, ότι το δίκαιο έχει μόνο πραγματική και όχι και κανονιστική ισχύ, τότε μας είναι αδύνατο να συλλάβουμε τη ρυθμιστική του λειτουργία. Η πραγματική ισχύς του δικαίου αποτελεί, όπως είδαμε, ένα σύνθετο γεγονός που διαπιστώνεται με το συνδυοισμό πολλών επί μέρους εμπειρικών παρατηρήσεων. Αυτό σημαίνει, ότι κατά τη διαπίστωσή της

§ 6. ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΟΤΗΤΑ, ΙΣΧΤΣ ΚΑΙ ΘΕΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

55

υιοθετούμε την οτττική γωνία ενός παρατηρητή, ο οποίος εξετάζει τη δράση των κοινωνών αφού αυτή εκδηλωθεί και χωρίς ο ίδιος να μετέχει σ' αυτήν. Αντίθετα, όταν μιλάμε γιά κανονιστική ισχύ του δικαίου, υιοθετούμε την οτττική γωνία κάθε μεμονωμένου δρώντος πριν από την τέλεση μιάς συγκεκριμένης πράξεώς του. Αν λοιπόν εμμιέναμε ότι το δίκαιο δεν είναι τίποτε άλλο από ένα σύνθετο πραγματικό γεγονός, θα το εξετάζαμε πάντα εκ των υστέρων, δηλαδή μετά την εκδήλωση των κοινωνικών συμπεριφορών, και θα αδυνατούσαμε να συλλάβουμε πώς οι κανόνες του εττηρεάζουν τις πράξεις του κάθε κοινωνού πριν αυτές εκδηλωθούν. Όλοι μας όμως γνωρίζουμε ότι υπάρχει ένα στάδιο που προηγείται της τελέσεως των πράξεών μας, στο οποίο ακριβώς αποσκοπεί να επέμβει το δίκαιο. Το στάδιο αυτό χαρακτηρίζεται από τα ιδιάζοντα προβλήματα που απαντούν σ' αυτό: προβλήματα αναζητήσεως των σκοπών της δράσεώς μας και προβλήματα επιλογής των κατάλληλων μέσων γιά την επίτευξή τους -^ιό συνοτττικά: προβλήματα εντοπίσεως των λόγων που συνηγορούν υπέρ ή εναντίον μιάς ενέργεκχς ή παραλείψεως και προβλήματα σταθμίσεώς τους, δηλαδή επιλογής των ισχυρότερων από αυτούς ώστε να καταστούν κίνητρά μας και να καθορίσουν την πράξη μας. Οι κανόνες δικαίου, όπως και όλοι οι κανόνες συμπεριφοράς, είναι παράγοντες που επιδιώκουν να επηρεάσουν αυτού του είδους τις αναζητήσεις και σταθμίσεις, αξιώνοντοις να διαμορφώσουν αυτοί το περιεχόμενο των πράξεών μας με το να επιδράσουν στα κίνητρά μΛς. Αν δεν συνδεόταν μιε την (χξίωση αυτή ήδη πριν από την τέλεση των πράξεών μας, αν δηλαδή δεν επιδίωκε να ετητ)ρεάσει τις πράξεις μυχς προτού εκδηλωθούν, το δίκαιο δεν θα μπορούσε να ρυθμίζει τις κοινωνικές σχέσεις. Ο νομικός ρεαλισμός συνεπώς, μιε το να περιορίζει την οτττική γωνία θεωρήσεως του δικαίου στην εκ των υστέρων παρατήρηση της ομοιομορφίας των συμπεριφορών, παραμορφώνει το αντικείμιενό του και (ζδυνατεί να

56

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

συλλάβει ότι το δίκαιο είναι γιά τον κάθε δρώντα κοινωνό κάτι που υπάρχει και τον αφορά πριν ακόμη εκδηλωθεί η δράση του. Μετά την αντίκρουση αυτή του νομικού ρεαλισμού μπορούμε να επιστρέψουμε στον συνήθη ορισμό του δικαίου. Εφόσον δεχθήκ(χμε ότι το δίκαιο αποτελεί σύνολο κανόνων δεοντολογικών, που χαρακτηρίζεται από υποχρεωτικότητα και διαθέτει κανονιστική ισχύ, καταλήγουμε στην επιβεβαίωση ενός τουλάχιστον μέρους του συνήθους ορισμού του δικαίου, του στοιχείου της υποχρεωτικότητας. Δίκαιο χωρίς υποχρεοπίχστψα Sev είναι δίκαιο, με άλλα λόγια το καθήκον υπακοής αποτελεί ουσιώδες γνώρισμα του δικαίου. Στο ίδιο αυτό σημείο είμαστε όμως υποχρεωμένοι, εκτός από τη μερική αυτή επιβεβαίωση του συνήθους ορισμού του δικαίου, να προβούμε και σε μιά διόρθωσή του. Κατά τον ορισμό αυτό η υποχρεωτικότητα αποτελεί, όπως έχουμιε δει, στοιχείο της ειδοποιού διαφοράς του δικαίου. Με την κατάταξη αυτή δεν μπορούμε να συμιφωνήσουμε. Εφόσον δεχθήκαμε, ότι οι κανόνες γενικά δεν σημαίνουν απλώς και μόνο εμπειρικά διαπιστώσιμη ομΛίομιορφία συμπεριφορών αλλά διαθέτουν χοφακτήρα δεοντολογικό, η υποχρεωτικότητα είναι σύμφυτη μιε κάθε είδος κανόνα και δεν προσιδιάζει μόνο στο δίκαιο, είναι δηλαδή στοιχείο του προσεχούς γένους και όχι της ειδοποιού διαφοράς του. Ως σύνολα κανόνων, υποχρεωτικότητα διαθέτουν και οι συνήθειες και η κοινωνική ηθική. Το αμέσως επόμιενο ερώτημια είναι,^ αν υπάρχει όμιως κάτι που να διαφοροποιεί την υποχρεωτικότητα του δικαίου από εκείνην των συνηθειών και της κοινωνικής ηθικής. Πολλοί είναι αυτοί που θα έσπευδαν να απαντήσουν, ότι η υποχρεωτικότητα του δικαίου είναι ιδιάζουσα, γιατί είναι μιά υποχρεωτικότητα εξαναγκαστή. Η απφντηση αυτή φαίνεται εύλογη, εφόσον μπορεί να στηριχθεί ακόμη και στην προιδέασή μας γιά το δίκαιο (βλ. ανωτ. § 3). Η δυνατάπ^α εξαναγκασμού (το εξαναγκαστό) είναι πρά-

§ 6. ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΟΤΗΤΑ, ΙΣΧΤΣ ΚΑΙ ΘΕΤΙΚΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

57

γμαη ένα βασικό γνώρισμα που διαφοροποιεί το δίκαιο από τις συνήθειες και την κοινωνική ηθική, το οποίο επί πλέον ταιριάζει απόλυτα με το άλλο σημαντικό χοφακτηριστικό του δικαίου, που τονίζεται από τον συνήθη ορισμιό του: το σύνδεσμό του προς την οργανωμένη σε κράτος κοινωνία. Το ζήτημα όμως, όσο και αν κλίνουμε προς την αποδοχή αυτών των απαντήσεων, είναι πιό πολύπλοκο από ό,τι παρουσιάζεται εκ πρώτης όψεως και δεν είμαστε ακόμη σε θέση να δώσουμιε οριστική απάντηση. Μπορούμε ωστόσο να προχωρήσουμε στη διατύπωση δύο προκριματικών ερούτημάτων, που αφορούν τη σχέση της υποχρεωτικότητας του δικαίου τόσο προς το εξαναγκαστό όσο και προς τη θετικότητά του. Σε σχέση μ.ε τη δυνατότητα εξαναγκασμού το ερώτημια που τίθεται είναι αν το δίκαιο είναι υποχρεωτικό επειδή ακριβώς υπάρχει μιά δύναμη ικανή να το επιβάλει ακόμη και με τη χρήση βίας ή μήπως αντίστροφα το εξαναγκαστό του δικαίου αποτελεί απλώς μιά πρόσθετη θωράκιση της υποχρε(οτικότητάς του, που δικαιολογείται από την επιτακτικότητα της ανάγκης να εξασφαλιστεί η τήρηση των δικαικών ρυθμίσεων. Σε σχέση εξ άλλου με τη θετικότητα τίθεται ένα ανάλογο ερώτημα. Η υποχρεωτικότητα του δικαίου αποτελεί συνέπεια της θετικότητάς του ή μήπως η θετικότητα τελεί υπό ορισμένες προϋποθέσεις υποχρεωτικότητας; Πιό συγκεκριμένα: το δίκαιο είναι δεσμευτικό επειδή έχει θεσπιστεί από ειδικά κρατικά όργανα και σε προκαθορισμένη διαδικασία ή μήπως η ύπαρξη αυτών των οργάνων και διαδικασιών προϋποθέτει ένα δίκαιο που τα καθορίζει, άρα που είναι δεσμευτικό ήδη πριν από την ενεργοποίησή τους σε μιά συγκεκpιμivη περίτττωση; Τα προηγούμενα ερωτήματα μας αναγκάζουν λοιπόν να θέσουμε το ζήτημα της ειδοποιού διαφοράς του δικαίου με τρόπο πιό ριζικό: (χναζητώντας το λόγο της υποχρεαχτικότητάς του ή,

58

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

όπως διατυπώνεται συχνότερα, εξετάζοντας το πρόβλημα του θεμελίου της ισχύος του. § 7. Το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου Εξετάζοντας το πρόβλημα του θεμελίου της ισχύος του δικαίου, το πρώτο που οφείλουμιε να διευκρινίσουμε είναι ότι αναφερόμαστε στην κανονιστική και όχι στην πραγματική ισχύ του. Γιατί αυτό που αναζητούμε είναι οι λόγοι που κάνουν ένα συγκεκριμένο κανόνα δικαίου ή το σύνολο μιάς έννομης τάξεως να είναι δεσμευτικοί γιά τους πράττοντες σε ορισμένο τόπο και χρόνο. Το ζητούμενο είναι λοιπόν η δίχαίολόγηση του καθήκοντος υπακοής στο δίκαιο και η οτττική γωνία, την οποία υιοθετούμε, είναι εκείνη των δρώντων κοινωνών τη στιγμή που ετοιμάζονται να τελέσουν μιά πράξη τους. Στην περίτττωση της πραγματικής ισχύος του δικαίου αντίθετα δεν θα κυριολεκτούσαμε αν κάναμε λόγο γιά το θεμέλιό της. Η πραγματική ισχύς του δικαίου αποτελεί, όπως είδαμε, ένα σύνθετο πραγματικό γεγονός που μπορεί να διαπιστωθεί εμπειρικά. Εφόσον τη διαπιστώσουμε πράγματι, η τυχόν ποιραπέρα διερεύνηση των λόγων υπάρξεώς της είναι κάτι διαφορετικό από την αναζήτηση του θεμελίου της κανονιστικής ισχύος, δηλαδή τη δικαιολόγηση του καθήκοντος υπακοής. Γιά την ακρίβεια, η διερεύνηση των λόγων υπάρξεως ενός πραγματικού γεγονότος αποκαλείται γενικά εξήγηση του γεγονότος και αυτή συνίσταται στην ανεύρεση των αιτίων που το προκάλεσαν. Τα αίτια, τα οποία μπορούν να προκαλέσουν την ομοιομορφία των κοινωνικών συμπεριφορών που συνθέτει την πραγματική ισχύ του δικαίου, είναι ποικίλα. Μπορεί να είναι είναι η προς τα έσω αποτελεσματικότητα της κρατικής εξουσίας, ο υψηλός δηλαδή βαθμός οργανώσεώς της που δεν αφήνει στους κοινωνούς περιθώρια να επιδείξουν αποκλίνουσες συμπεριφορές, επειδή εκτιμούν

§ 7 . τ ο ΘΕΜΕΛΙΟ ΤΗΣ ΙΣΧΥΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

59

ότι οι πιθανότητες να μη κινηθεί εναντίον τους ο μηχανισμός του εξαναγκασμού είναι μηδαμινές* μπορεί να είναι η προς τα έξω δύναμη επιβολής του κράτους (ή και αντίστροφα η εμφάνιση εξωτερικών κινδύνων), που συσπειρώνει τους κοινωνούς και τους προκαλεί τη συναίσθηση ότι ανήκουν σε κάτι κοινό* μπορεί επίσης να είναι ο ιδιαίτερος χαρακτήρας του συγκεκριμένου λοιού, π.χ. το ότι έχει την τάση να μη θέτει σε αμφισβήτηση τα προστάγματα της κρατικής εξουσίας κ.ο.κ. Σε όλες αυτές τις περιτττώσεις εξετάζουμε τις ήδη τετελεσμίνες ομοιόμορφες κοινωνικές συμπεριφορές όχι μεμονωμένα αλλά ως ενιαίο σύνολο και η οτττική μας γωνία, όπως έχουμε ήδη τονίσει, είναι εκείνη του αμιέτοχου στη δράση παρατηρητή. Μπορούμε λοιπόν να πούμε, ότι το πρόβλημα του θεμελίου της (κανονιστικής) ισχύος του δικαίου είναι πρόβλημα πραχτίχό [χε την πρωταρχική σημασία του όρου, καθόσον, με το να αφορά τους λόγους της υποχρεωτικότητας του δικαίου, συνδέεται σε τελευταία ανάλυση μ£ τους λόγους που δικαιολογούν εκ των προτέρων την τέλεση ορισμένων πράξεων ενώ το πρόβλημα των αιτίων της (πραγματικής) ισχύος του δικαίου είναι πρόβλημα μιάς εμπεφικής επίστήμης, δηλοιδή μιάς επιστήμης που ασχολείται με την ποφατήρηση και εκ των υστέρων εξήγηση πραγματικών γεγονότων (φαινομένων). Δεν μας ενδιαφέρει εδώ γιατί οι άνθρωποι τυχαίνει να συμιμορφώνονται προς τους κανόνες δικαίου, αλλά γιατί οφείλουν να συμμορφώνονται σ' αυτούς. Σε σχέση με το πρακτικό λοιπόν ερώτημα, ποιός είναι ο λόγος της υποχρεωτικότητας του δικαίου, έχουν διατυπωθεί κατά καιρούς διαφορετικές θεωρίες. Στην προσπάθειά μας να βρούμε την πειστικότερη απάντηση, οφείλουμ£ να λάβουμε υπ' όψη μας τις θεωρίες αυτές. Μπορούμε να διακρίνουμε κοινωνιολογικές, νομικές και φιλοσοφικές θεωρίες του θεμελίου της ισχύος του δικαίου. (i) Οι κοινωνιολογικές θεωρίες βρίσκονται κοντά στον νομικό

60

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

ρεαλισμό, αλλά θα πρέπει να τις διακρίνουμε από αυτόν. Ενώ ο νομικός ρεαλισμός αρνείται τον δεοντολογικό χαρακτήρα του δικαίου και θεωρεί ότι η ισχύς του είναι απλώς και μόνο πραγματική, οι κοινωνιολογικές θεωρίες δέχονται ότι το δίκαιο ανήκει στη σφαίρα του δέοντος και διαθέτει κανονιστική ισχύ, επομένως συγκαταλέγεται στους παράγοντες που καθορίζουν τα κινγιτρα των κοινωνικών συμπεριφορών. Στο ερώτημα όμως, πού βασίζεται αυτή η κανονιστική ισχύς, οι κοινωνιολογικές θεωρίες εγκαταλείπουν τη σφαίρα του δέοντος και προσφεύγουν στη σφαίρα του όντος, διδάσκοντοις ότι το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου πρέπει να αναζητηθεί σ' ένα πραγματικό γεγονός. Το πραγματικό αυτό γεγονός κατ' άλλους είναι η επικρατούσα σ' ένα κράτος κοινωνική ίύναμη (ή, σύμφωνα με διαφορετική διατύποοση, η κυρίαρχη σ' αυτό βούληση), ενώ κατ' άλλους είναι η αναγνώριση εκ μipoυς των κοινωνών ενός συνόλου κανόνων ως δεσμευτικών. Με άλλα λόγια, το δίκαιο είναι ένα σύνολο κανόνων που διαθέτουν κανονιστική ισχύ, επειδή, σύμφωνα με ορισμένους συγγραφείς, έχουν τεθεί σε ισχύ από εκείνους που διαθέτουν τη δύναμη να τους επιβάλουν ως δεσμευτικούς στο κοινωνικό σύνολο, ή επειδή, σύμφωνα μ^ ορισμ£νους άλλους, οι ίδιοι οι κοινωνοί συναινούν και τους παραδέχονται είτε ρητά είτε σιωπηρά (δηλαδή με την πρακτική'τους) ως δεσμευ-ίικούς προσαρμόζοντας τη συμπεριφορά τους προς το περιεχόμ£νο των ρυθμίσεών τους, με συνέπεια από μιά τέτοια συναίνεση να προκύτττει ένα γενικό καθήκον υπακοής. Και μιε τις δύο πάντως εκδοχές το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου, που αφορά- την έννομη τάξη στο σύνολό της και όχι απλώς μεμονωμένους κανόνες της, είναι ένα πραγματικό γεγονός σύνθετου χαρακτήρα, το οποίο μπορεί να διαπιστωθεί μ^ την εμπειρική παρατήρηση της κοινωνικής πραγματικότητοις, κατ' εξοχήν έργο της επΛττήμης της κοινωνιολογίας, εξ ου και η ονομασία των θεωριών αυτών.

§ 7. τ ο ΘΕΜΕΛΙΟ ΤΗΣ ΙΣΧΥΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

61

Η πιό σημυχντική από τις κοινωνιολογικές θεωρίες είναι γνωστή ως θεωρία των προσταγών. Τη θεωρία των προσταγών διατύπωσε ο άγγλος νομικός John Austin (1790-1859), που άσκησε μεγάλη επιρροή στην αγγλοσαξωνική νομική σκέψη αλλά και πέρα από αυτήν. Κατά τον Austin το δίκαιο αποτελεί ένα σύνολο προσταγών, οι οποίες συνοδεύονται με την απειλή εξαναγκασμού και απευθύνονται από τον πολιτικά κυρίαρχο σε μιά πολιτική κοινότητα (σ' ένα κράτος) προς όλους αυτούς που συνηθίζουν να τον υπακούουν. Το δίκαιο είναι δηλαδή, σύμφωνα με τη θεωρία των προσταγών, δεσμευτικό γιά τους πολίτες ενός κράτους απλώς και μιόνο επειδή αποτελείται από προσταγές εκπορευόμενες από τον κυρίαρχο και ενισχυμένες με την απειλή του εξαναγκασμού. Ποιός είναι ο κυρίαρχος και ποιοί τον δέχονται ως κυρίαρχο, αλλά και υπό ποιές προϋποθέσεις η απειλή του εξαναγκασμού είναι επαρκής ενίσχυση των προσταγών του, είναι κατά τον Austin ζητήματα που απαντώνται με την απλή παρατήρηση της πραγματικότητας ή, όπως λέγεται συνήθως, ζητήματα πραγμιατικά. Αυτό σημαίνει, ότι γιά να δεχθούμε ένα σύνολο κανόνων ως ισχύον δίκαιο αρκεί να διαπιστώσουμε εμπειρικά, ότι σε μιά κοινωνία υπάρχει κάποιο ατομικό ή συλλογικό υποκείμιενο, στα κελεύσματα του οποίου ορισμίνα άλλα υποκείμ.ενα έχουν συνηθίσει να επιδεικνύουν υπακοή οφειλόμενη έστω και αποκλειστικά στο γεγονός ότι εκφοβίζονται από την απειλή του εξαναγκασ[λθύ που τα συνοδεύει* έτσι δεν χρειάζεται να εξετάσουμε επί πλέον, αν ο κυρίαρχος αντλεί την εξουσία του από κάποια συμφωνία με τους υτυηκόους του, αν την ασκεί προς όφελός τους επιδιώκοντας το γενικό καλό, αν η απειλή του εξαναγκασμού είναι δικαιoλoγημivη ή αυθαίρετη κλπ. (ϋ) Οι νομικές θεωρίες εξετάζουν το δίκαιο από την πλευρά των προσώπων που (χσκούν νομικά επαγγέλματα (δικαστών, δικηγόρων κλπ.). Τα πρόσωπα αυτά βρίσκονται ήδη μιέσα σε μιά

62

ΤΟ ΙΣΧΥΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

έννομη τάξη, π.χ. ως έλληνες νομικοί γνωρίζουν από την αρχή ότι οφείλουν να εφαρμόσουν το ελληνικό δίκαιο. Το ερώτημα της ισχύος του δικαίου γι' αυτά ανακύτυτει επομένως ως προς μεμονωμένες διατάξεις του δικαίου, τις οποίες καλούνται να εφαρμόσουν σε συγκεκριμένες περιτττώσεις. Από τη νομική τους παιδεία και από την επαγγελματική τους πείρα γνωρίζουν π.χ. ότι, αν τους εμφανιστεί μιά διαφορά μεταξύ εργοδότη και εργαζομιένου γύρω από το μισθό που οφείλει ο πρώτος στον δεύτερο, πρέπει να εφαρμόσουν ορισμένον κανόνα του ελληνικού εργατικού δικαίου. Το ζήτημα, αν ο κανόνας αυτός αποτελεί πράγμιατι ισχύον δίκαιο, τίθεται ενώπιόν τους ως ζήτημια νομικό, δηλαδή θα το απαντήσουν με βάση το ίδιο το δίκαιο. Πρώτα απ' όλα θα ελέγξουν αν ο κανόνας, που κρίνουν ότι πρέπει να εφαρμόσουν, είναι πράγματι ελληνικό δίκαιο. Προς το σκοπό αυτό θα εξετάσουν αν διαθέτει μία από τις απαραίτητες μορφές ώστε να αποτελεί ισχύον δίκαιο, ή, όπως λέγεται στη νομική ορολογία, αν ανήκει σε μία από τις πηγές του Stxaiow δηλαδή θα εξετάσουν αν είναι νομοθετικό διάταγμα, νόμος κλπ. Επίσης θα ελέγξουν αν έχει εκδοθεί από τα αρμόδια όργανα εντός του κύκλου της αρμοδιότητάς τους και με την πρέπουσα διαδικασία, όπως επίσης και αν έχει δημοσιευθεί εκεί που δημοσιεύονται οι κανόνες που αποτελούν ισχύον ελληνικό δίκαιο (στην «Εφημερίδα της Κυβερνήσεως»). Στην πράξη βέβαια συνήθως αρκεί αυτός ο τελευταίος έλεγχος. Στη συνέχεια θα εξετάσουν την ισχύ του κανόνα δικαίου, που έχουν την πρόθεση να εφαρμόσουν, από άποψη χρονική. Συνήθως οι νόμοι ορίζουν μόνοι τους τη χρονική τους ισχύ, περιέχοντας στο τέλος μιά ειδική διάταξη που έχει π.χ. τη μορφή «Η ισχύς του παρόντος νόμου αρχίζει από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως». Αν δεν υπάρχει τέτοια ειδική διάταξη στον ίδιο το νόμο, υπάρχει η γενική διάταξη του άρθρου 103 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα,

§ 7. τ ο ΘΕΜΕΛΙΟ ΤΗΣ ΙΣΧΥΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

63

σύμφωνα με την οποία «Η ισχύς του νόμου άρχεται μετά δέκα ημέρας από της δημοσιεύσεως αυτού εις την Εφημερίδα της Κυβερνήσεως» (εξυπακούεται: αν ο συγκεκριμένος νόμος δεν ορίζει κάτι διαφορετικό). Τέλος θα εξετάσουν μήπως ο κανόνας που ερευνούν ήταν περιορισμένης χρονικής ισχύος ή μήπως υπάρχει άλλος κανόνας δικαίου που τον καταργεί, δηλαδή που ορίζει ότι εκείνος παύει να ισχύει. Όπως είναι φανερό, μιλώντας γιά ισχύ του δικαίου από την παραπάνω σκοπιά δεν εννοούμε τίποτε άλλο από τη θετικότητα μεμονωμένων κανόνων του, η οποία μάλιστα κρίνεται εσωτερικά, δηλαδή με κριτήρια παρμένα από το ίδιο το δίκαιο και συγκεκριμένα από διατάξεις του που ορίζουν τις έγκυρες μορφές, τον τρόπο θεσπίσεως, τα αρμόδια όργανα και τη χρονική διάρκεια της δεσμιευτικότητας των κανόνων δικαίου. Οι νομικές θεωρίες περί του θεμιελίου της ισχύος του δικαίου διδάσκουν ακριβώς, ότι ζήτημα ισχύος του δικαίου μπορεί να τεθεί μιόνο από αυτή την ενδονομική οτττική γωνία, επομένως το θεμέλιο της ισχύος ενός κανόνα δικαίου αποτελούν άλλοι κανόνες δικαίου. Έτσι όμως βρίσκονται αντιμέτωπες με αλλεπάλληλα ερωτήματα και απορίες. Αν η ισχύς ενός μεμονωμένου κανόνα κρίνεται ενδονομικά, δηλοιδή με την εφαρμογή άλλων κανόνων που ρυθμίζουν ζητήματα σχετικά με την ισχύ του, τότε πώς κρίνεται η ισχύς αυτών των άλλων κανόνων, δηλαδή πώς αποκτά κανείς βεβαιότητα γιά την υπόστοισή τους ως κανόνων δικαίου; Θα μπορούσε κανείς να σκεφθεί την απάντηση, ότι οι άλλοι αυτοί κανόνες δικαίου ισχύουν εφόσον ισχύει η έννομη τάξη στο σύνολό της. Είναι όμως προφανές, ότι το ερώτημα δεν μπορεί να απαντηθεί με τον τρόπο που θέλουν οι νομικές θεωρίες, δηλαδή ενδονομικά. Επίσης θα μπορούσε να σκεφθεί κανείς την απάντηση, ότι αυτοί οι άλλοι κανόνες ισχύουν στο βαθμό που γίνονται αποδεκτοί από τα πρόσωπα που ασκούν νομικά επαγγέλματα. Τότε όμΛ>ς ανακύτττει το ερώτημα, πώς

τ ο ΙΣΧΤΟΝ ΔΙΚΑΙΟ

καθορίζονται τα πρόσωπα που ασκούν έγκυρα τα νομικά επαγγέλματα. Το ερώτημια αυτό οδηγεί σ' ένα φαύλο κύκλο, διότι το πώς γίνεται κανείς π.χ. δικαστής ή δικηγόρος κρίνεται μιε την εφαρμογή κανόνων του ισχύοντος δικαίου που ρυθμίζουν τις προϋποθέσεις κτήσεως αυτών των ιδιοτήτων, άρα το ζήτημα της ισχύος του δικαίου πρέπει να έχει προηγουμένως λυθεί. Την καλύτερη δυνατή απάντηση σε όλα αυτά τα ερο>τήματα και απορίες έχει δώσει εκ μέρους των νομικών θεωριών ο αυστριακός Hans Kelsen (1881-1973), που δικαιολογημένα θεωρείται ένας από τους μεγαλύτερους νομικούς του αιώνα μας. Ο Kelsen στρέφεται πριν απ' όλα εναντίον των κοινωνιολογικών θεωριών, τις οποίες κατηγορεί γιά ασυνέπεια, προσάτττοντάς τους ότι, ενώ δέχονται τον δεοντολογικό χαρακτήρα του δικαίου, αναζητούν το θεμέλιο της ισχύος του σ' ένα πραγματικό γεγονός, πράγμΛ που κατά τη γνώμη του συνιστά λογικό σφάλμα εφόσον συγχέει τη σφαίρα του δέοντος μ^ εκείνη του όντος. Κατά τον Kelsen το θεμέλιο της ισχύος ενός δέοντος δεν μπορεί παρά να είναι ένα άλλο δέον και, εφόσον θέλουμε η θεωρία μ^ς να είναι νομική, το δέον αυτό πρέπει επίσης να είναι κάποιος κανόνας δικαίου. Οδηγείται έτσι στο να θέσει ως απαρχή της θεωρίας του τη σκέψη, ότι οι κανόνες δικαίου δεν διαθέτουν όλοι την ίδια αυθεντία, αλλά ιεραρχούνται σε ανώτερους και κατώτερους ανάλογα μ^ το τυπικό κύρος της δικαιοθετικής εξουσίας, από την οποία προήλθαν. Στην κατώτατη ιεραρχική βαθμίδα βρίσκονται οι ρυθμίσεις ατομικών περιτττώσεων (δικαστικές αποφάσεις κ.ά.), σε ανώτερη οι υπουργικές αποφάσεις, από αυτές πάλι προηγούνται ιεροφχικά τα νομοθετικά διατάγματα, πάνω από αυτά βρίσκονται οι νόμοι, που με τη σειρά τους έχουν ως ανώτερό τους το σύνταγμα. Η έννομη τάξη είναι επομένως διαρθρωμένη από άποψη ισχύος σε βαθμίδες και οι κανόνες της κάθε βαθμίδας έχουν

§ 7 . το ΘΕΜΕΛΙΟ ΤΗΣ ΙΣΧΥΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

65

ως θεμέλιο της ισχύος τους κάποιον ανώτερο κανόνα, συνήθως ένα κανόνα της ιεραρχικά αμέσως ανώτερης βαθμίδας. Η απάντηση αυτή του Kelsen είναι ικανοποιητική γιά το αριθμητικά μεγαλύτερο μέρος των κανόνων δικαίου, αφήνει όμχος αναπάντητο το πρόβλημια της ισχύος των κανόνων της ιεραρχικά ανώτατης βαθμίδας, του συντάγματος. Εδώ ο Kelscn διέγνωσε ότι το ζήτημα της ισχύος του δικαίου φτάνει στα όριά του από την άποψη των νομικών θεωριών. Επιμένοντιχς ότι και οι συνταγματικοί κανόνες, όπως και όλοι οι άλλοι κανόνες της έννομης τάξεως, διαθέτουν νομική ισχύ, δέχθηκε ότι και το σύνταγμα —και μαζί του ολόκληρη η έννομη τάξη ως σύνολο κανόνων που έλκουν από αυτό την ισχύ τους— ισχύει ως στηριζόμενο σε κάποιον ανώτατο κανόνα δικαίου, τον οποίο ονόμασε θεμελιώδη κανόνα (Grundnorm) της έννομης τάξεως. Αυτός ο θεμελιώδης κανόνας είναι σύμφωνα με τον Kelsen ιδιόρρυθμος, γιατί δεν έχει περιεχόμενο, δηλαδή δεν ρυθμίζει κοινωνικές σχέσεις, αλλά ορίζει απλώς ότι οι κανόνες του συντάγματος είναι νομικά υποχρεωτικοί και πρέπει να τηρούνται* επί πλέον δεν είναι κανόνας που έχει κάποτε τεθεί σε ισχύ, αλλά αποτελεί απλώς τη λογική προϋπόθεση ώστε να ισχύει η έννομη τάξη ως σύνολο. Η λύση αυτή του Kelscn δεν κρίνεται ικανοποιητική από τις κοινωνιολογικές θεωρίες. Στην πιό πρόσφατη εκδοχή τους, που έχει διατυπωθεί με εξαιρετική κομψότητα και ακρίβεια από τον άγγλο θεωρητικό του δικαίου H.L.A. Hart (1906-1992), οι θεωρίες αυτές αποδέχθηκαν πολλά στοιχεία από τη διδασκαλία του Kelsen και διαφωνούν μόνο ως προς τον θεμελιώδη κανόνα, του οποίου την ισχύ επιμένουν να θεωρούν πραγματκό γεγονός. Δέχονται δηλαδή, ότι ο θεμελιώδης κανόνας δεν έχει απλώς και μόνο τη γενική μορφή <ηο σύνταγμα πρέπει να τηρείται», αλλά και ένα περιεχόμενο σχετικό ιδίως με τις παραδεκτές τιηγές του δικαίου* έτσι ο κανόνας αυτός είναι ο ανώτατος από την άποψη

66

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

ότι μιας βοηθάει να αναγνωρίσουμε αν όλοι οι άλλοι κανόνες είναι πράγματι κοενόνες της έννομ,ης τάξεως, γι' αιητό και ο Hart τον ονομάζει «κανόνα αναγνωρίσεως» (rule of recognition). Το περιεχόμιενο του κανόνα αναγνωρίσεως διαφέρει από χώρα σε χώρα, γιατί δεν αναγνωρίζονται σε όλες τις χώρες οι ίδιες ττηγές του δικαίου. Η ισχύς του διαπιστώνεται στην επικρατούσα πρακτική, δηλαδή με την εμπειρική παρατήρηση των συμπεριφορών των κοινωνών, και ιδίως όσων έχουν μιά επίσημη νομική ιδιότητα, κατά τη στιγμή που αποδέχονται ορισμένες μορφές κανόνων ως ττηγές του δικαίου. (iii) Οι φιλοσοφικές θεωρίες αναζητούν το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου εκτός της έννομης τάξεως, αλλά όχι σε ένα πραγματικό γεγονός. Δηλαδή συμφωνούν εν μιέρει με τις κοινωνιολογικές θεωρίες, δεχόμενες ότι η ισχύς μιάς έννομης τάξεως δεν μπορεί να αναζητηθεί σ' αυτή την ίδια και ότι η παραδοχή ενός θεμελιώδους κανόνα, έτσι τουλάχιστον όπως τον συλλαμβάνει ο Kelsen, δεν είναι ικανοποιητική, συμφωνούν όμιως εν μέρει και μιε αυτόν, δεχόμενες ότι το δίκαιο ως σύνολο κανόνων δεοντολογικών δεν μπορεί να στηρίζει την ισχύ του σ' ένα γεγονός προερχόμιενο από τη σφαίρα του όντος. Γιά το λόγο αυτό αναζητούν το θεμιέλιο της ισχύος του δικαίου σε ορισμένες αξίες που ξεπερνούν τόσο το ίδιο το τεθειμιένο δίκαιο όσο και τον κόσμο των πραγματικών γεγονότων. Οι αξίες αυτές, στις οποίες οι διάφοροι εκπρόσωποι των φιλοσοφικών θεωριών καταλέγουν ιδίως την ελευθερία και τον ίσο σεβασμό όλων των ανθρώπων, ή συνοτττικά τη δικαιοσύνη, έχουν έντονο ηθικό χαρακτήρα. Κατά τούτο αφ' ενός θεωρούνται ότι βρίσκονται κατ' αρχήν εκτός και υπεράνω της έννομης τάξεως και αφ' ετέρου δεν μπορούν να γίνουν αντιλητττές μιε την εμπειρική παρατήρηση, αλλά είναι προσιτές μιόνο στη φιλοσοφική γνώση. Αποτελούν θεμέλιο της ισχύος του δικαίου κατά το ότι μιά έννομη τάξη που δεν τις σέβεται έστω στοιχειωδώς δεν είναι άξια να φέρει

§ 8 . ΦΥΣΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΟΣ θΕΤΙΚΙΣΜΟΣ

67

το όνομα του δικαίου και δεν μπορεί να απδιτεί ύπακοή από τους κοινωνούς. Οι φιλοσοφικές θεωρίες γιά το θεμιέλιο της ισχύος του δικαίου είναι οι παλαιότερες -χωρίς γιά το λόγο αυτό να έχουν χάσει και σήμερα την ατιήχησή τους-, αλλά και οι πιό αμφισβητούμενες. Ο β(χσικός άξονας, γύρω από τον οποίο στρέφεται η κριτική που τους ασκείται εκ μέρους τόσο των κοινωνιολογικών όσο και των νομικών θεωριών, είναι ο κίνδυνος δογματισμιού που προέρχεται από τις δυσκολίες φιλοσοφικής δικαιολογήσεως των παραπάνω αξιών^ κίνδυνος που οδηγεί στο ενδεχόμενο της χαλαρώσεως της δεσμευτικότητας του τεθειμένου δικαίου με το πρόσχημα της επικλήσεως δυσαπόδεικτων ηθικών επιταγών. Η διαμάχη αυτή μεταξύ των διαφόρων θεωριών δεν θα ήταν υπερβολή να θεωρηθεί ότι στρέφεται γύρω από τον ίδιο τον πυρήνα του δικαίου και από ~ το πρωταρχικό ερώτημα, στο οποίο κάθε νομικός καλείται να πάρει θέση. Από την άποψη αυτή η θεωρητική σύγκρουση γιά το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου πρέπει να ενταχθεί στη αντιποφάθεση που είναι από παλαιά ήδη γνωστή ως η διαμάχη μεταξύ φυσικού Scxaiou και νομικού θετικισμού, § 8. Φυσικό δίκαιο και νομικός θετικισμός Συνδέοντας τη διαμάχη μεταξύ φυσικού δικαίου και νομικού θετικισμού με το πρόβλημα του θεμελίου της ισχύος του δικαίου μπορούμιε λίγο σχηματικά να πούμε, ότι όσοι συντάσσονται μιε τις φιλοσοφικές θεωρίες γιά το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου ανήκουν στους οποιδούς του φυσικού δικαίου, ενώ όσοι ακολουθούν τις κοινωνιολογικές και τις νομικές θεωρίες είναι οπαδοί του νομικού θετικισμού. Το πρόβλημα λοιπόν του θεμελίου της ισχύος του δικαίου μάς υποχρεώνει να επιδιώξουμε μιά εγγύτερη γνωρι-

68

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

μία με τα δύο αι/τά βασικά ρεύματα της φιλοσοφίας του δικαίου και στη συνέχεια να προβούμε στη σύγκριση και αξιολόγησή τους. Πριν εξετάσουμε πιό διεξοδικά το καθένα από αυτά, χρήσιμο είναι να έχουμε μιά πρώτη εικόνα της μιεταξύ τους αντιπαραθέσεως. Οι οπ(χδοί του φυσικού δικαίου πρεσβεύουν, ότι πέρα από το τεθειμένο δίκαιο, το οποίο εκττηγάζει από μιά ανθρώπινη πράξη που του προσδίδει υπόσταση κατά χώρο και χρόνο, υπάρχει ένα άλλο, υπέρτερό του δίκαιο, το οποίο αντλεί την ισχύ του από τη σύνδεσή του προς ορισμένες αξίες αναπόσπαστα ενωμένες με τη φύση του ανθρώ>που και της κοινωνίας και το οποίο γιά το λόγο αυτό αποκαλείται φυσικό δίκαιο. Το όνομα του δικαίου αρμόζει κατ' εξοχήν στο φυσικό δίκαιο, ενώ το τεθειμίνο δίκαιο τότε μόνο μπορεί πραγματικά να φέρει το ίδιο όνομα και να αξιώνει υπακοή από τους κοινωνούς, όταν δεν έρχεται σε σύγκρουση με το φυσικό. Οι οπαδοί του νομικού θετικισμού αντίθετα δεν δέχονται ότι υπάρχει άλλο ισχύον δίκαιο πέρα από το τεθειμένο, δηλαδή πέρα από αυτό που ισχύει επειδή στηρίζεται είτε σε κάποιο πραγματικό γεγονός είτε σε κάποιον κανόνα, που προσέδωσε κύρος στην πράξη της θεσπίσεώς του και το έκανε υποχρεωτικό γιά όλους τους κοινωνούς. Το να αναγνωρίζεται ισχύς σ' ένα δίκαιο στηριζόμενο σε οποιουδήποτε είδους «φυσικούς» κανόνες και ηθικές (χξίες ως αντίπαλο του τεθειμένου θεωρείται από τους οπαδούς του νομικού θετικισμού είτε κενολογία και επίκληση αποκυημάτων της φαντασί(χς είτε αναφορά σε κάτι το ηθικά μεν συζητήσιμο, νομικά όμιως ανυπόστατο και μη δεσμευτικό. Με αφετηρία την προηγούμενη σκιαγράφηση, μπορούμε ήδη να σχηματίσουμε μιά πιό διαφοροποιημένη εικόνα τόσο των απόψεων περί φυσικού δικαίου όσο και αυτών του νομικού θετικισμού. (i) Η διάκριση μεταξύ φυσικού και θετικού δικαίου είναι πολύ παλαιά. Ήδη ο Αριστοτέλης υποδιαιρεί το δίκαιο που ισχύει εντός μιάς πόλεως σε φυσικό και νομικό, ήτοι σε εκείνο που υπάρχει

§ 8 . ΦΥΣΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΟΣ θΕΤΙΚΙΣΜΟΣ

69

εκ φύσεως και εκείνο που καθορίζεται μιε μ,ιά πράξη θεσπίσεώς του: αΤοΰ δέ πολιτικού δικαίου τό μέν φυσικόν έστι τό δέ νομικόν, φυσικόν μέν τό πανταχού τήν αυτήν εχον δύναμιν, καί ου τφ δοκειν ή μή, νομικόν δέ δ έξ αρχής μ£ν ουδέν διαφέρει οιίτως ή άλλως, όταν δέ θώνται διαφέρει» ( i / a Ncx. 1134 b 18 επ.)· δηλαδή: το δε δίκαιο της πόλεως υποδιαιρείται σε φυσικό και νομικό, και φυσικό μιεν είναι εκείνο που διαθέτει παντού την ίδια δύναμη και δεν εξαρτάται από τις γνώμες των ανθρώπων, ενώ νομικό είναι εκείνο που (χρχικά μεν είναι αδιάφορο αν θα έχει το ένα ή το άλλο περιεχόμιενο, παύει όμως να είναι αδιάφορο μιόλις τεθεί. Κατά τον Σταγειρίτη φιλόσοφο ένα μέρος λοιπόν του ισχύοντος δικαίου έχει περιεχόμενο υπαγορευόμενο από τη φύση του αντικειμένου της ρυθμίσεως, ενώ ένα άλλο μέρος του αποκτά καθορισμιένο και δεσμευτικό περιεχόμ£:νο μόνο με την πράξη της θεσπίσεώς του, χωρίς την οποία το περιεχόμενό του θα μπορούσε να είναι και διαφορετικό. Ως ένα από τα παραδείγματα της δεύτερης κατηγορίας ο Αριστοτέλης αναφέρει το αν στις θυσίες πρέπει να προσφέρονται μία αίγα ή δύο πρόβατα, ρυθμίσεις από τις οποίες μόνο η μία, εφόσον θεσπιστεί, προσδιορίζει το δίκαιο και το άδικο, ενώ πριν θεσπιστεί μιία από αυτές παρ<χμένουν και οι δύο εξ ίσου δυνατές. Σήμερα θα μπορούσαμε να χρησιμοποιήσουμε το παράδειγμα της υποχρεώσεως των οδηγών τροχοφόρων να τα κινούν, ανάλογα με τη χώρα, στη δεξιά ή στην αριστερή πλευρά του δρόμου. Πρέπει να έχουμ.ε υπ' όψη μοος, ότι ο Αριστοτέλης δεν ασχολείται με το πρόβλημα του θεμελίου της ισχύος του δικαίου, επειδή θεωρεί το ισχύον δίκαιο ταυτόσημο με την πόλη, εντός της οποίας υπάρχει και εφαρμόζεται (απολιτικόν δίκαιον»). Δεν εισάγει επομένως εδώ μιά διχοτόμηση του δικαίου από άποψη θεμελίου της ισχύος του και δεν επιχειρεί να μεσολαβήσει μεταξύ των οπαδών του φυσικού δικαίου και εκείνων του νομικού θετικισμού. Απλώς προτείνει μιά διάκριση του ισχύοντος δικαίου ανάλογα με

70

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

το ρυθμιζόμενο αντικείμενο και με κριτήριο το αν το περιεχόμενο της ρυθμίσεως, λόγω ακριβώς του αντικειμένου της, είναι προκαθορισμιένο από τη φύση του ή επαφίεται στην ελεύθερη επιλογή του νομοθέτη. Τπό τις προϋποθέσεις αυτές δεν μπορεί να τεθεί ζήτημα συγκρούσεως μεταξύ φυσικού και νομικού δικαίου και εκτοπίσεως του ενός από το άλλο, δεδομιένου ότι από τη μία πλευρά το φυσικό δίκαιο δεν είναι νοηττό ως υφιστάμενο κάπου αλλού εκτός της κάθε συγκεκριμένης πόλεως, από τη φύση της οποίας απορρέει, και από την άλλη πλευρά το νομικό δίκαιο δεν αποκτά υπόστοιση από μιόνη την πράξη της θεσπίσεώς του και χωρίς να γίνει έμπρακτα συστατικό της ζωής των πολιτών («ό γάρ νόμος ίσχύν ούδεμίαν εχει πρός τό πείθεσθαι παρά τό εθος», Πολ. 1269 a 20 επ.). Τα πράγματα είναι κάπως διαφορετικά στον σημαντικότερο συνεχιστή της διδ(χσκαλίας του Αριστοτέλη κατά τον Μεσαίωνα, τον Πατέρα της Δυτικής Εκκλησίας Θωμά Ακυινάτη (12251274). Ο Θωμάς υιοθετεί εν μέρει την αριστοτελική διάκριση του δικαίου σε φυσικό και νομικό, αλλά την ανάγει από διμιερή σε τριμερή και την εμπλουτίζει με ιδέες θρησκευτικής προελεύσεως. 'Ετσι διακρίνει το δίκαιο σε αιώνιο (jus aetemum), φυσικό (jus naturale) και ανθρώπινο (jus humanum). Το αιώνιο δίκαιο, που είναι το απολύτως ορθό και ξεπερνά κάθε χωροχρονικό περιορισμό, εκπηγάζοντας από τη θεία σοφία, είναι κατά τον Θωμά απρόσιτο στον ανθρώπινο νου, μιε εξαίρεση εκεί όπου έχει ρητά αποκαλυφθεί στον άνθρωπο μέσω των ιερών κειμένων (αυτό το εξ αποκαλύψεως γνωστό τμήμια του αιώνιου δικαίου ο Θωμιάς αποκαλεί jus divinum). Το φυσικό δίκαιο τείνει να προσεγγίσει το αιώνιο, χωρίς ωστόσο να μπορεί να ταυτιστεί μαζί του. Είναι το δίκαιο που απορρέει από τον ορθό λόγο (ratio), δηλαδή είναι το μέρος εκείνο του αιώνιου δικαίου που φτάνει να συλλάβει ο άνθρωπος χάρη στις διανοητικές ικανότητες, με τις οποίες είναι προικισμένος. Τέλος

§ 8 . ΦΥΣΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΟΣ θΕΤΙΚΙΣΜΟΣ

71

το ανθρώπινο δίκαιο δεν είναι άλλο από εκείνο που έχει θεσπιστεί από την εκάστοτε κοσμική εξουσία. Ο Θωμιάς ποφεκκλίνει όμως από τον Αριστοτέλη όχι μόνο επειδή προτείνει τριμερή διάκριση του δικαίου αντί γιά διμιερή, αλλά και επειδή δίνει έμφαση στο ότι η τριμερής διάκριση του δικαίου στηρίζεται σε διαφορά νομοθετικού κύρους, άρα νοείται ως ιεράρχηση των τριών ειδών δικαίου από άποψη ισχύος, πράγμα που εξυπακούει ότι προκύτττει περίτττωση συγκρούσεως μεταξύ τους. Τέτοια σύγκρουση παρατηρείται συχνότερα μιεταξύ του φυσικού και του ανθρώπινου δικαίου, δεν αποκλείεται όμως και άμιεση παραβίαση τού εξ αποκαλύψεως αιώνιου δικαίου (του jus divinum) εκ μέρους του ανθρώπινου δικαίου. Μεταξύ του φυσικού και του ανθρώπινου δικαίου μεγαλύτερο κύρος διαθέτει κατά τον Ακυινάτη το πρώτο, με συνέπεια το καθήκον υπακοής σ' αυτό να είναι ισχυρότερο. Ο Θωμιάς δεν φτάνει όμως μιέχρι το σημιείο να αναγνωρίσει στους ανθρώπους το δικαίωμια να προβάλουν αντίστ(χση απέναντι σ' εκείνο το ανθρώπινο δίκαιο που παραβιάζει το φυσικό, φοβούμενος ότι διαφορετικά θα προκύψει αναστάτωση γιά το κοινωνικό σύνολο (((propter vitandum scandalum vel turbationem))). Αν όμως το ανθρώπινο δίκαιο παρεκκλίνει από ρητή εντολή του ius divinum, τότε ο άνθρωπος έχει όχι απλώς δικαίωμα αλλά και καθήκον να μην υπακούσει στο πρώτο και να συμμορφωθεί προς το δεύτερο. Ο Αριστοτέλης και ο Θωμιάς Ακυινάτης αποτελούν τους δύο κορυφαίους εκπροσώπους του λεγόμιενου κλασικού φυσικού δικαίου (ακριβέστερα: της κλασικής θεωρίας περί φυσικού δικαίου). Αυτό που τους συνδέει είναι αφ' ενός η αντίληψη γιά τη φύση, στην οποία στηρίζεται η διδασκαλία τους περί φυσικού δικαίου, και αφ' ετέρου ο τρόπος με τον οποίο συλλαμβάνουν τη σχέση του πράττοντος υποκειμένου προς την έννομη τάξη. Η φύση γίνεται αντιλητττή και από τους δύο ως οργανική ενόττητα, ως

72

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

τάξη σκοπών. Το κάθε πράγμα έχει ειδική φύση, δηλοοδή εξελίσσεται συνεχώς προς μιά κατάσταση που αποτελεί την τελείωση του (τέλειο είναι, όπως φανερώνει και η ετυμολογία της λέξεως, ό,τι έχει φτάσει στο τέλος του, δηλαδή στον προκαθορισμένο σκοπό του, όπως π.χ. ο σπόρος φτάνει στην τελείωσή του όταν γίνει ολόκληρο δένδρο), και η φύση του αυτή εναρμονίζεται μιε τις φύσεις όλων των άλλων πραγμάτων. Ο σκοπός που συνιστά τη φύση του ανθρώπου, άρα αποτελεί και το ύψιστο αγαθό, είναι η κατάκτηση της ευδαιμονίας. Η ευδαιμονία όμως, εφόσον ο άνθρωπος είναι αζφον πολιτικόν», μπορεί να κατακτηθεί μόνο εντός της κοινωνικής ομάδας (της πόλεως κατά τον Αριστοτέλη, της civitas κατά τον Ακυινάτη) και στο βαθμό που ο κάθε άνθρωπος, ανάλογα με την προκαθορισμένη θέση του σ' αυτήν, επιτύχει την οφμονική συμβίωση με τους άλλους στο πλαίσιο των κοινών θεσμών. Συνέπεια της φύσεως αυτής του ανθρώπου ως προκαθορισμένης πορείας του προς την τελείωση είναι, ότι την αφετηρία γιά τον προσδιορισμό των κριτηρίων της ορθής πράξεως δεν αποτελεί το μεμονωμένο άτομο, αλλά η κοινότητα εντός της οποίας ζει και η τάξη που της προσδίδει την ταυτότγ)τά της -τάξη ταυτόχρονα κοινωνική, ηθική και έννομη. Το κλασικό φυσικό δίκαιο κυριάρχησε στη φιλοσοφική σκέψη γύρω από το δίκαιο μέχρι τις απαρχές των νεότερων χρόνων. Ο άγγλος φιλόσοφος Thomas Hobbes (1588-1679) είναι αυτός που με τη διδασκαλία του έκανε το αποφοισιστικό βήμα γιά την εγκατάλειψη της κλασικής και την εμπέδωση της νεότερης θεωρίας του φυσικού δικαίου. Η νεότερη αυτή θεωρία διαφέρει από την κλασική στα δύο πιό χαρακτηριστικά της σημιεία: την αντίληψη γιά τη φύση και τον τρόπο συλλήψεως των σχέσεων ατόμου και κοινωνίας. Ειδικότερα, η φύση δεν νοείται πιά οργανικά και ως τάξη σκοπών, αλλά λίγο-πολύ εμπειρικά, ακριβέστερα ως το αποτέλε-

§ 8 . ΦΥΣΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΟΣ θΕΤΙΚΙΣΜΟΣ

73

σμα της συνθέσεως των επί μέρους επιστημονικών γνώσεων γιά τον άνθρωπο και τον κόσμο, γνώσεων που συνοδεύονται από τόσο μεγαλύτερη βεβαιότητα όσο περισσότερο μπορούν να στηριχθούν στην εμπειρική παρατήρηση. Εξ άλλου η εμπειρική αυτή παρατήρηση είναι τόσο πιό (χσφαλής όσο πιό ειδικό είναι το αντικείμ^ο που επιλέγει να εξετάσει. Αυτό εξηγεί γιατί η νεότερη κοινωνική και πολιτική θεωρία θέτει ως αφετηρία των αναλύσεών της το μεμονωμένο άτομο και όχι την κοινωνία ή την έννομη τάξη. Οι οπαδοί λοιπόν του νεότερου φυσικού δικαίου επιδιώκουν να συνθέσουν μιά επιστημονική θεωρία γιά το δίκαιο και την κοινωνική οργάνωση, στηριζόμ^οι σε ορισμενες απλές εμπειρικές παρατηρήσεις γύρω από τη φύση του ανθρώπου εξεταζόμενου μεμονωμένα πριν από την ένταξή του στην κοινωνία και ιδίως την πολιτεία. Ένα μεγάλο μέρος από αυτούς, με πρώτον τον ίδιο τον Hobbes, θεωρούν ότι το κύριο χαρακτηριστικό του ανθρώπου, που τον ωθεί στην κοινωνική συμβίωση και την οργάνωσή της μέσω του δικαίου, είναι το ότι διακατέχεται από το φόβο του βίαιου θανάτου. Ο φόβος αυτός προκαλείται όχι τόσο από τη δυσκολία ικανοποιήσεως των βασικών αναγκών όσο από τον εγωισμό και την πλεονεξία που στρέφει τον κάθε άνθρωπο εναντίον των ομοίων του (homo homini lupus) και προκαλεί μιά κατάσταση αμοιβαίας δυσπιστίας και επιθετικότητας (bellum omnium contra omnes). Άλλοι πάλι ξεκινούν από πιό αισιόδοξες αντιλήψεις γιά τη φύση του ανθρώπου, γιά τον οποίο δέχονται ότι χαρακτηρίζεται από φυσική αγαθότητα, που τον ωθεί σε κοινωνική συνεργασία και αλληλεγγύη· ή, όπως πριν απ' όλους ο επίσης άγγλος John Locke (1632-1704), πρεσβεύουν ότι ο άνθρωπος έχει από τη φύση του ορισμένες κλίσεις προς αυτοσυντήρηση και προς κτήση και αποκλειστική χρήση των αγαθών που είναι αναγκαία γιά τη διατήρηση και τη βελτίωση της ζωής του, οι οποίες μπορούμε να θεωρήσουμε ότι θεμελιώνουν ορισμένα πρωταρχικά (φυσικά) του

74

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

δικαιώμιατα. Πέρα ωστόσο από τις διαφωνίες αυτές, όλοι συμφωνούν ότι τα φυσικά γνωρίσματα του ανθρώπου, τα οποία μπορούμιε να αντιληφθούμιε με την απλή εμπειρική παρατήρηση της συμπεριφοράς του κάθε μεμονωμένου ατόμου, είναι αυτά που εξηγούν τη δημιουργία του κοινωνικού δεσμού και την ενίσχυση και προστασία του μίσω του κράτους και του δικαίου. Συγκεκριμένα, η δημιουργία του δικαίου μπορεί να αναχθεί σε μιά αρχική συμφωνία των ανθρώπων, το κοίνωνίχό συμβόλαιο, με την οποία οι άνθρωποι δεσμεύθηκαν αμοιβαία να συμβιώνουν ακολουθώντας ορισμιένους βασικούς κανόνες που θα τους εξασφαλίσουν την αναγκαία κοινωνική ειρήνη και -εδώ οι θεωρίες αρχίζουν να διαφοροποιούνταιείτε θα αποτρέψουν τον εμφύλιο σπαραγμό (Hobbes) είτε θα τους ενισχύσουν στην καλλιέργεια των φυσικών τους κλίσεων είτε τέλος θα τους επιτρέψουν την ακώλυτη άσκηση των φυσικών τους δικαιωμάτων (Locke). Πρέπει γενικά να επισημάνουμε ότι το νεότερο φυσικό δίκαιο εμφανίζει δύο αλληλένδετα χαρακτηριστικά. Από τη μία πλευρά, οι θεωρίες περί κοινωνικού συμβολαίου συνεπάγονται την αποδέσμευση του φυσικού δικαίου από θρησκευτικά στοιχεία, δηλαδή την εκκοσμίκευσή του (τη μετατροπή του από θρησκευτικό σε κοσμικό): το (ορθό) δίκαιο δεν έχει θεία προέλευση, ούτε καθιερώνεται από την παράδοση, αλλά δημιουργείται με ανθρώπινες αποφάσεις. Από την άλλη πλευρά οι νεότερες αυτές θεωρίες περί φυσικού δικαίου δέχονται ταυτόχρονα, ότι οι αποφάσεις δημιουργίας του δικαίου δεν είναι αδέσμευτες ούτε τυχαίες, αλλά οφείλουν να στηριχθούν στη φύση του ανθρώπου, και μάλιστα εξεταζόμενου ως μεμονωμένου ατόμου, όπως είδαμε, και με τρόπο αφηρημένο και όχι ως ήδη ενταγμένου σε μιά συγκεκριμένη οργανωμένη κοινωνία. Η μεθοδολογική αυτή επιλογή συνεπάγεται ότι, με την πρόταξη του ατόμου απέναντι στην κοινωνία και την οργάνωσή της, ο κάθε άνθρωπος νοείται ως ελεύθερος και ίσος προς όλους

§ 8 . ΦΥΣΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΟΣ θΕΤΙΚΙΣΜΟΣ

75

τους άλλους, πράγμα που οφείλει να γίνει σεβαστό από την κοινωνική οργάνωση και το δίκαιο που τη διέπει. Δηλαδή ότι το ορθό δίκαιο δεν είναι γιά το κάθε άτομιο δεδομένο από τη φύση της πόλεως ή civitas, στην οποία το καθένα (ενδεχομένως σε διαφορετική θέση και με άνισα δικαιώματα και υποχρεώσεις) είναι ενταγμένο, όπως δεχόταν η κλασική θεωρία του φυσικού δικαίου, αλλά δημιουργείται από αυτό το ίδιο μιαζί με όλα τα άλλα άτομια --όπως άλλωστε δημιουργείται και η ίδια η κοινωνική συμβίωσηγιά την εξυττηρέτηση ορισμένων ελεύθερα επιλεγόμενων βασικών αγαθών και σκοπών, ως προς την επιλογή των οποίων όλοι θεωρούνται ίσοι . Θα λέγαμιε συνοτττικά, ότι οι θεωρίες περί φυσικού δικαίου των νεότερων χρόνων περιέχουν συνενωμιένα δύο στοιχεία: πρώτον, ότι το δίκαιο τίθεται μεν σε ισχύ και δεν υπάρχει αφ' εαυτού· και, δεύτερον, ότι ταυτόχρονα οφείλει όμως να διαμορφώνεται σύμφωνα [ΐζ τις αρχές που προκύτττουν από τη φύση του ανθρώπου ως όντος ελεύθερου, ίσου με όλα τα άλλα και ολοκληρωμένου ήδη πριν από τη δημιουργία του νομικο-πολιτικού δεσμού (σε αντίθεση προς το κατ' Αριστοτέλη «πολιτικόν ζφον»). Οι αρχές μάλιστα αυτές, οι οποίες και προκαθορίζουν την οργάνωση της κοινωνικής συμβιώσεως, γίνεται κατά κανόνα δεκτό ότι θεμελιώνουν ένα δικαίωμια αντιστάσεως, δηλαδή επιτρέπουν την ανυπακοή στα κελεύσμιατα της κατεστημίνης εξουσίας στην περίτττωση που αυτά τις παραβιάζουν. Και η νεότερη αυτή θεωρία του φυσικού δικαίου, αφού γνώρισε μεγάλη διάδοση κατά τον 17ο και 18ο αιώνα, παρήκμασε κατά τον 19ο. Σήμερα δεν υπάρχουν πολλοί που να υποστηρίζουν τη θεωρία του φυσικού δικαίου είτε υπό την .κλασική είτε υπό τη νεότερη εκδοχή της. Αυτό δεν σημαίνει, ότι ορισμιένες από τις βασικές ιδέες που εμτη^έουν τις δύο αυτές εκδοχές έχουν εγκαταλειφθεί. Αίγοι είναι βέβαια σήμερα εκείνοι που θα δέχονταν ότι το ορθό δίκαιο προκύτττει με τρόπο πρόδηλο από τη φύση του

76

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

ανθρώπου ή της κοινωνίας και ότι η επίκληστή του αρκεί για να νομιμοποιήσει την ανυπακοή στους κανόνες που θεσπίζονται ως δίκαιο από την πολιτεία* γι' αυτό και σήμερα δεν γίνεται πιά συχνά καν λόγος γιά φυσικό δίκαιο. Πολλοί είναι όμως αυτοί που επιμένουν, ότι οι πολιτειακά θεσπισμένοι κανόνες δεν οφείλουν την ισχύ τους στο γυμνό γεγονός της θεσπίσεώς τους από τους κατέχοντες την εξουσία, αλλά αρύονται τη δεσμευτικότητά τους από το ότι οι ρυθμίσεις που περιέχουν μπορούν -αν βέβαια μπορούν πράγματι- σε γενικές γραμμές να δικαιολογηθούν ηθικά. Η αντίληψη αυτή, που εισάγει ένα στοιχείο ηθικό στο θεμiλιo της ισχύος του δικαίου και έτσι εντάσσεται σε εκείνες από τις συναφείς θεωρίες που ονομάσαμε προηγουμένως (§ 7) φιλοσοφικές, στηρίζεται στην προϋπόθεση, ότι στο ερώτημα γύρω από την ηθική αξία ή απαξία μιάς δικαϊκής ρυθμίσεως μπορεί να δοθεί μιά θεμ^λιωμίνη και έτσι γενικής αποδοχής απάντηση, έστω και αν αυτή δεν συνάγεται εύκολα από τη φύση του ανθρώπου ή της κοινωνίας. (ϋ) ΣίτοΊ νομικό θετικισμό ανήκουν, όπως είδαμε, όλοι όσοι υποστηρίζουν ότι δίκαιο είναι αποκλειστικά εκείνο που έχει δημιουργηθεί με συγκεκριμένες ανθρώπινες πράξεις, γιά τις οποίες γιά οποιονδήποτε λόγο γίνεται δεκτό ότι συνεπάγονται τη θέση του σε ισχύ. Ο νομικός θετικισμός ιστορικά έχει εμφανιστεί μεταγενέστερα από τις θεωρίες του φυσικού δικαίου. Γνώρισε τη μεγαλύτερη ακμή του κατά τον 19ο αιώνα και τις πρώτες δεκαετίες του 20ού, έχοντας και σήμερα πολλούς υποστηρικτές. Αποτελεί κατά κάποιον τρόπο γέννημ.α του φυσικού δικαίου των νεότερων χρόνων, στο βαθμό τουλάχιστον που και οι οπαδοί εκείνου προχώρησαν στην εκκοσμίκευση του δικαίου και επέμειναν ότι το δίκαιο δεν υπάρχει αφ' εαυτού αλλά είναι δημιούργημα του ανθρώπου. Ο νομικός θετικισμός εμφανίστηκε μάλιστα ως το τελευταίο και πιό αποφασιστικό βήμΛ γιά την εκκοσμίκευση του

§ 8 . ΦΥΣΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΝΟΜΙΚΟΣ θΕΤΙΚΙΣΜΟΣ

77

δικαίου, γιατί πίστεψε πως ξερριζώνει και τα τελευταία θρησκευτικά κατάλοιπα μιε το να αρνείται το δεύτερο στοιχείο του νεότερου φυσικού δικαίου, δηλοοδή τη δέσμευση του θετού δικαίου από ορισμιένες αρχές συναγόμενες από τη φύση του ανθρώπου, γιά τις οποίες νόμιζε ότι κρύβουν ηθικές αντιλήψεις θρησκευτικής εμ7Γ\/εύσεως. Μέσα στον νομικό θετικισμέ διακρίνονται πολλές τάσεις. Οι σπουδαιότερες είναι ο κοινωνιολογικός θετικισμός, ο κρατικός θετικισμός και ο κανονιστικός θετικισμός. Στον κοινωνιολογικό θετικισμό κατατάσσονται όλες εκείνες οι θεωρίες που αναζητούν την ουσία του δικαίου σε απλά πραγματικά γεγονότα. Σ' αυτές ανήκει πριν απ' όλα ο νομικός ρεαλισμός, ο οποίος, όπως είδαμε κατ' επανάληψη (§§ 5 και 6), διδάσκει ότι το δίκαιο δεν ανήκει στη σφαίρα του δέοντος αλλά μόνο του όντος και αποτελείται από κανόνες απλώς εμπειρικούς. Σ' αυτές ανήκουν επίσης οι κοινωνιολογικές θεωρίες γιά το θεμέλιο της ισχύος του δικαίου (ανωτ. § 7), σύμφωνα με τις οποίες το δίκαιο αποτελείται μεν από κανόνες δεοντολογικούς και όχι εμπειρικούς, ο λόγος της ισχύος τους όμως πρέπει να αναζητηθεί σ' ένα πραγματικό γεγονός και ειδικότερα είτε στην επικρατούσα κοινωνική δύναμη είτε στη συναίνεση των κοινωνών. Σύμφωνα με τον κρατικό θετικισμό δίκαιο είναι μόνο εκείνο που θεσπίζεται από τα κρατικά όργανα που είναι αρμόδια γιά τη δημιουργία του. Η αρμοδιότητα είναι βέβαια έννοια νομική, δηλαδή αναφέρεται σε μιά ικανότητα που απονέμεται σε ορισμένα πρόσωπα από το ίδιο το δίκαιο. Σε τελευταία ανάλυση όμως ο κρατικός θετικισμός εννοεί το κράτος όχι ως σύνολο νομικών ρυθμίσεων, οι οποίες μεταξύ άλλων απονέμουν αρμοδιότητες, αλλά ως απλό πραγματικό γεγονός, δηλαδή ως κατεστημενη δύναμη, και έτσι η (χρμιοδιότητα εκττηγάζει σε τελευταία ανάλυση από την κυριαρχία (sovereignty). Από την άποψη αυτή ο κρατικός

78

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

θετικισμός εμφανίζεται ως ειδική περίτυτωση του κοινωνιολογικού θετικισμού. Τον αναφέρουμιε όμιως ως ξεχωριστό ρεύμια του νομικού θετικισμού επειδή παρουσιάζει μια ιδιομορφία μεταξύ των κοινωνιολογικών θεωριών και επειδή έχει μΙχρι σήμερα πολλούς υποστηρικτές. Στον κρατικό θετικισμό μπορούμε να κατατάξουμε τη θεωρία των προσταγών, που γνωρίσαμε προηγουμένως (§ 7). Τέλος στον κανονιστικό θετικισμό κατατάσσεται η θεωρία του Kelsen, σύμφωνα μ£ την οποία, όπως είδαμε ήδη (§ 7), η έννομη τάξη είναι από άποψη ισχύος διαρθρωμένη σε βαθμίδες, μ^ συνέπεια οι κανόνες της κατώτερης βαθμίδας να ισχύουν όταν εκττηγάζουν από κανόνες της ιεραρχικά αμέσως ανώτερης βαθμίδας κ.ο.κ., έτσι ώστε η έννομη τάξη στο σύνολό της στηρίζεται στην ισχύ του θεμελιώδους κανόνα δικαίου (Grundnorm), που ορίζει ότι οφείλουμε υπακοή στο σύνταγμια. Ανεξάρτητα από τα διάφορα αυτά ρεύματα, τα τελευταία χρόνια ο νομικός θετικισμός συγκλίνει γύρω από δύο βασικές παραδοχές, μία θετικού και μία αρνητικού χαρακτήρα. Σύμφωνα με την πρώτη, η ισχύς του δικαίου θεμελιώνεται σε τελευταία ανάλυση σε κάποιο πραγματικό γεγονός, τουλάχιστον από την άποψη ότι δίκαιο δεν υφίσταται χωρίς να συμβεί κάποιο γεγονός που να σηματοδοτεί την κατά χώρο και χρόνο έναρξη της ισχύος του. Σύμφωνα με τη δεύτερη, το δίκαιο δεν έχει καμία αναγκαία σχέση μιε την ηθική, τουλάχιστον από την άποψη ότι, και αν ακόμη οι επιταγές του δικαίου τυχαίνει κατά μεγάλο ή μικρό μέρος να συμπίτττουν με αυτές της ηθικής, και αν ακόμη, σε όση έκταση δεν συμπίπτουν, το δίκαιο είναι άξιο κατακρίσεως ή κα; ηθικά ανάξιο υπακοής, η σύμτττωση αυτή δεν είναι πάντως αναγκαία προϋπόθεση ώστε να μπορεί να γίνεται λόγος γιά ισχύον δίκαιο.

§ 9 . ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗ

79

§ 9. Δίκαιο, πολιτική, ηθική Α: δίκαιο και πολιτική Η εξέταση των διαφόρων θεωριών γιά το θεμέλιο της ισχύος του δίκαιου και η συνακόλουθη γνωριμία μας μιε τις θεωρίες του φυσικού δικαίου και του νομικού θετικισμού μιας επιτρέπουν πια να εντοπίσουμε το επίκεντρο της διαφωνίας, το οποίο και αποτελεί τον γόρδιο δεσμό του ορισμού του δικαίου. Το επίκεντρο αυτό προκύτττει από την αντιποφάθεση των θέσεων εκείνων, στις οποίες συγκλίνουν σήμερα οι διάφορες τάσεις μιέσα στο καθένα από τα δύο αντίπαλα θεωρητικά ρεύματα. Όπως είδαμε, τους επιγόνους του κλασικού και νεότερου φυσικού δικαίου, ακόμη και όσους αρνούνται την παραδοσιακή αυτή ονομασία, συνενώνουν οι θέσεις, πρώτον, ότι μ£ τη βοήθεια επιχειρημάτων ηθικής υφής μπορούμε σε γενικές γραμμές να κρίνουμε γιά κάθε κοινωνική σχέση ποιά είναι η ορθή δικαική της ρύθμιση· και, δεύτερον, ότι η ισχύς του δικαίου δεν μπορεί να εκπορεύεται από το ωμό πραγματικό γεγονός της θεσπίσεώς του και να αποχωρίζεται εντελώς από την ηθική δικαιολόγηση των ρυθμίσεών του. Εξ άλλου οι σύγχρονοι οπαδοί του νομικού θετικισμού συγκλίνουν στις θέσεις, πρώτον, ότι η ισχύς του δικαίου θεμελιώνεται σε τελευταία ανάλυση σε κάποιο πραγματικό γεγονός και, δεύτερον, ότι το δίκαιο δεν έχει καμία αναγκαία σχέση με την ηθική. Το καίριο λοιπόν πρόβλημα, που έχει να αντιμιετωπίσει όποιος προσπαθεί να αποκτήσει βεβαιότητα γιά το τί είναι το δίκαιο, επικεντρώνεται στο ακόλουθο ερώτημα: πώς μπορεί να δικαιολογηθεί το καθήκον υπακοής που χαρακτηρίζει το δίκαιο ως σύνολο κανόνων; η υποχρεωτικότητά του βασίζεται στο ωμό γεγονός της επιβολής του από την κρατούσα κοινωνικοπολιτική δύναμη ή στο σύνδεσμό του προς ορισμένες ηθικές αρχές που αφορούν τη δίκαιη οργάνωση της κοινωνικής συμβιώσεως και δεσμεύουν όλους τους ανθρώπους;

80

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

Το πρόβλημΛ αυτό συνοψίζει το δίλημμα της επιλογής μεταξύ των θεωριών του νομικού θετικισμού και του φυσικού δικαίου. Μπορούμε όμως να το διατυπώσουμε και διαφορετικά. Αν δεχθούμε κατ' αρχήν ότι η πολιτική είναι το σύνολο των ενεργειών που αποβλέπουν στη διαμόρφωση ή έστω στον εττηρεασμό των βασικών αποφάσεων με τις οποίες η οργανωμένη σε κράτος κοινωνία χαράζει τις κατευθύνσεις προς τις οποίες θα κινηθεί η κοινωνική συμβίωση, τότε το δίλημ^λα παίρνει την ακόλουθη μ^ρφή: το καθήκον υπακοής στο δίκαιο είναι προϊόν της πολιτικής επικρατήσεως ορισμιένων κοινωνικών δυνάμεων εντός της οργανωμένης σε κράτος κοινωνίας μιά δεδομένη ιστορική στιγμή (και που μπορεί να μεταβληθεί την αμέσως επόμενη) ή οφείλεται στο ότι το περιεχόμενο των ρυθμίσεων του δικαίου είναι (σε όση έκτοιση είναι πράγματι) σε γενικές γραμμές ηθικά δικαιολογήσιμο και έτσι πείθει τους πολίτες γιά τη δεσμευτικότητά του, ανεξάρτητα από το ποιά κοινωνική δύναμη έχει τύχει να το επιβάλει; Υπερέχει δηλαδή το πολιτικό ή το ηθικό στοιχείο του δικαίου; Ας εξετάσουμε πρώτα το σύνδεσμο του δικαίου προς την πολιτική. Δεν υπάρχει αμφιβολία, ότι ο σύνδεσμος αυτός είναι πολύ στενός. Μπορούμε μάλιστα από την αρχή να υποθέσουμε, ότι είναι ένας σύνδεσμος αμφίδρομος, ότι δηλαδή δεν είναι μόνο το δίκαιο που εμφανίζει έντονα πολιτικά στοιχεία, αλλά και αντίστροφα και η πολιτική που είναι διαπoτισμivη από στοιχεία δικαίου. Το ζήτημα είναι βέβαια, τί επιτττώσεις έχει, αν αληθεύει, το αμφίδρομο των σχέσεων αυτών στην τελική εκτίμηση του νομικού θετικισμού, ο οποίος δίνει βάρος στην πρώτη μόνο από τις δύο όψεις, δηλαδή στον πολιτικό χαρακτήρα του δικαίου. Πρέπει κανείς να ξεκινήσει από τη διαπίστωση, ότι τη σημερινή εποχή το δίκαιο δημιουργείται κυρίως με τη μορφή νόμων που αποφασίζονται από το κοινοβούλιο. Ο κυρίαρχος αυτός τρόπος δημιουργίας δικαίου έχει ως άμεση συνέπεια τον έντονο πολιτικό

§ 9 . ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗ

81

του χαρακτήρα: το δίκαιο διαμορφώνεται στο πλαίσιο πολιτικών διαδικασιών και συζητήσεων, αντιπαραθέσεων κομματικών προγραμμάτων και συχνά κοινοβουλευτικών μαχών. Οι πολιτικές αντιπαραθέσεις και διαμάχες έχουν κυρίως (αν και όχι αποκλειστικά) ως αντικείμενο τους τον καθορισμέ των προτεραιοτήτων κατά την επιλογή των αγαθών, η επιδίωξη αποκτήσεως ή εξασφαλίσεως των οποίων κρίνεται ότι πρέπει να προδιαγράφει τις κατευθύνσεις που θα ακολουθήσει η κοινωνική συμβίωση* και επειδή οι διαθέσιμοι πόροι είναι πάντα μικρότεροι από τις κοινωνικές ανάγκες, οι πολιτικές αποφάσεις στρέφονται πριν απ' όλα γύρω από την κατανομή των υλικών μ£σων που πρέπει να δαπανηθούν γιά την απόκτηση των αγαθών αυτών. Η επιλογή λοιπόν των προτεραιοτήτων και η κατανομή των διαθέσιμων πόρων αποτελούν το αντικείμ.ενο των βασικών πολιτικών αποφάσεων. Οι βασικές αυτές αποφάσεις μορφοποιούνται κατά μεγάλο μέρος με τη θέσπιση κανόνων δικαίου. Γι' αυτό οι πολιτικοί αγώνες εμφανίζονται πολύ συχνά ακριβώς ως αγώνες γύρω από τη διαμόρφωση του δικαίου, ως διαμάχες γύρω από την ακολουθητέα νομοθετική ποληική. Αν όμως η δημιουργία του δικαίου έχει τόσο εμφανή πολιτικό χαρακτήρα, το πολιτικό στοιχείο του δικαίου δεν είναι δυνατό να εξαφανίζεται ευθύς μετά τη θέσπιση των κανόνων του* και μετά τη θέσπιση τους οι κανόνες του ισχύοντος δικαίου είναι επόμενο να αντικατοτττρίζουν κατά το περιεχόμενό τους τις γενικές πολιτικές αποφάσεις της οργανωμένης σε κράτος κοινωνίας που αφορούν την κατεύθυνση προς την οποία θα κινηθεί η κοινωνική συμβίωση, την ιεράρχηση των αγαθών που έχουν προκριθεί να ικανοποιηθούν και τον τρόπο που αυτά θα κατανεμηθούν κοινωνικά (τα ίδια τα αγαθά όσο και οι πόροι γιά την απόκτησή τους). Μέχρι τώρα εξετάσαμιε πάντως μιόνο ένα μέρος του προβλήματος. Είδαμε ότι η πολιτική ασκείται κατά μεγάλο μέρος με τη

82

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

θέσπιση κανόνων δικαίου και ότι κατά συνέπεια αυτοί οι κανόνες έχουν χαρακτήρα έντονα πολίτικό. Αυτό δεν αρκεί όμως ώστε να μας επιτρέψει να κάνουμε λόγο γιά απορρόφηση του δικαίου από την πολίτική και υπ' αυτή την έννοια για ταύτίίτή του μαζί της. Γιατί, πρώτον, η πολητική δεν είναι απαροάπτ/το να ασκείται μόνο μιε τη θέσπιση κανόνων δικαίου* και, δεύτερον, το δίκαιο είναι ενδεχόμενο να εμφανίζει κοα άλλες πλευρές τιέρα από αυτές που καταλογίζουμε στψ πολιτική του διάσταση και έτσι να υπάρχουν και κανόνες ή γενικότερα ρυθμίσεις του ή έστω όψεις του που να μη μπορούν να θεωρηθούν ότι είνοιι αποκλειστικά το αποτέλεσμα πολιτικών αποφάσεων. Πράγματι, οι πολιτικές διαμάχες, εκτός του ότι στρέφονται γύρω από τα αντικείμενα που αναλύσαμε αμέσως πριν, έχουν και ένα πρόσθετο και εξ ίσου αποφασιστικό γνώρισμα: δεν είναι θεωρητικές συζητήσεις περί του αγαθού, αλλά πρακτικές αντιπαραθέσεις με στόχο την άμεση επέμβαση στην κοινωνική συμβίωση, προϋπόθεση της οποίας είναι η κατάκτηση της κρατικής εξουσίας. Η κρατική εξουσία είναι ο κύριος χώρος διαμορφώσεως της πολιτικής, η οποία εξειδικεύεται πλέον ως κρατική πολιτική. Η κρατική πολιτική δεν ασκείται όμιως αποκλειστικά με τη θέσπιση κανόνων δικαίου, που έχουν κατ' ανάγκη, όπως θα δούμε, το χαρακτηριστικό της γενικότητας. Ασκείται και με τη λήψη αποφάσεων γιά την αντιμετώπιση μεμονωμενων περιτττώσεων και προβλημάτων και με τη στάθμιση των προσφερόμενων μέσων και την επιλογή του καταλληλότερου από αυτά γιά την επίτευξη των γενικών πολιτικών στόχων. Ο κατ' εξοχήν χώρος όπου ασκείται αυτή η πέρα της θεσπίσεως νόμων μορφή της πολιτικής είναι η δημόσια άοίκηση. Ένα από τα γνωρίσματα της δημόσιας διοικήσεως είναι ότι στην κρίση της γιά την καταλληλότητα των μέσων προς επίλυση των προβλημάτων που αντιμετωπίζει διέπεται από μιά σχετική ελευθερία, ή, όπως λέγεται συνήθως, διαθέτει ώς ένα βαθμό Scaxpncxrj ευχέρεια (π.χ. αποφασίζει αν το νέο (χεροδρόμιο

§ 9 . ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗ

83

των Αθηνών θα κατασκευαστεί στα Σπάτα, στην Τανάγρα ή αλλού). Διακρβτική ευχέρεια δεν σημαίνει βέβαια αυθαιρεσία* σημαίνει απλώς, ότι εντός ορισμένων ορίων η κρατική πολιτική διαμJopφώvεται με επιλογές, γιά τις οποίες τα όργανα που την ασκούν (πρώτιστα η κυβέρνηση) υπέχουν αποκλειστικά πολιτική ευθύνη, δηλαδή κρίνονται γιά τις πράξεις τους από το εκλογικό σώμα και μόνο. Η ύπαρξη ενός πεδίου κρατικής, δράσεως που χαρακτηρίζεται από τη διακριτική της ευχέρεια δείχνει λοιπόν, ότι δίκαιο και πολιτική δεν συμπίτττουν και ότι η δεύτερη είναι ευρύτερη από το πρώτο, από την άποψη τουλάχιστον ότι υπάρχει μιά περιοχή της πολιτικής στην οποία δεν φαίνεται να εισχωρεί το δίκαιο. Αν πάντως τα πράγματα τελείωναν εδώ, το συμπέρασμα αυτό όχι μόνο δεν θα αλλοίωνε τη βασική θέση του νομικού θετικισμού περί του πολιτικού χαρακτήρα του δικαίου, αλλά και θα την επιβεβαίωνε πανηγυρικά. Οι αντίπαλοι ωστόσο του νομικού θετικισμού, προκειμένου να τον αντικρούσουν, προβάλλουν το επιχείρημια ότι, ανεξάρτητα αν υπάρχουν τομείς της πολιτικής στους οποίους δεν υπεισέρχεται το δίκαιο, υπάρχουν και αντίστροφα τομείς του δικαίου που βρίσκονται πάνω και πέρα από την πολιτική επηρεάζοντάς την, δηλαδή ότι υπάρχουν και πλευρές του δικαίου που δεν είναι δυνατό να θεωρηθούν αποκλειστικά πολιτικές. Ο εττηρειχσμός της πολιτικής από το δίκαιο εκδηλώνεται πριν απ' όλα στο ότι η ίδια η πολιτική, τουλάχιστον στις πολιτικά πιό ώριμες κοινωνίες, δεν διεξάγεται ως ωμός αγώνας γιά την κατάκτηση της εξουσίας, αλλά ακολουθεί ορισμένους κανόνες, στους οποίους περιλαμβάνονται και κανόνες δικαίου, αυξημένης μάλιστα συνήθως νομικής ισχύος, εφόσον οι σπουδαιότεροι από αυτούς βρίσκονται διατυπωμένοι στο σύνταγμα. Εδώ μπορούν να αναφερθούν πριν απ' όλα οι συνταγματικές διατάξεις που καθορίζουν σε γενικές γραμμές τη νομοθετική διαδικασία και τον τρόπο αναδείξεως της κυβερνήσεως. Το σύνταγμα μάλιστα δεν προδιαγράφει

84

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

απλώς το γενικό πλαίσιο διεξαγωγής του πολιτικού αγώνα. Θεσπίζει ορισμένα θεμελιώδη δικαιώμιατα των πολιτών που δεν μπορεί να παραβιάσει η πολιτική, αλλά και χαράζει τις γενικές κατευθύνσεις που πρέπει να ακολουθήσει η κοινωνική συμβίωση και ιδίως καθορίζει δεσμευτικά τις ύπατες συλλογικές αξίες, από το σεβασμό των οποίων οφείλει να διαττνέεται η άσκηση της πολιτικής, και τα βασικά αγαθά, προς την προστασία των οποίων οφείλει να κινείται (λ.χ. υγεία, παιδεία, περιβάλλον, εργασία, οικονομική ανάτπτυξη κ.ο.κ.). Κατά τούτο η κρατική πολιτική δεν είναι εντελώς ελεύθερη και αδέσμευτη, δεν είναι απλώς το πάντα ανοιχτό αποτέλεσμα του πολιτικού αγώνα, αλλά προκαθορίζεται, στις γενικές τουλάχιστον γραμμές της, από το δίκαιο. Αυτό μάλιστα ισχύει όχι μόνο γιά τη νομοθετική πολιτική, αλλά και γιά τη δράση της δημόσιας διοικήσεως, η οποία διέπεται από την <ζρχή της νομιμότητας, οφείλει δηλαδή, ακόμη και εκεί όπου διαθέτει διακριτική ευχέρεια, όχι μόνο αρνητικά να μη παραβιάζει τα όρια που χαράζουν το σύνταγμα και οι νόμοι, αλλά και θετικά να ακολουθεί τις διαδικασίες και να προάγει τα αγαθά που καθιερώνει και προστατεύει το δίκαιο. Όλες αυτές οι διατάξεις του δικαίου που επηρεάζουν την άσκηση της πολιτικής φαίνονται λοιπόν να βρίσκονται σε μιά θέση υπεροχής απέναντι της, αφού θα ήταν παράδοξο να υποστηρίξουμε ότι και αυτοί με τη σειρά τους δεν είναι τίποτε άλλο παρά το προϊόν πολιτικών αποφάσεων. Πρέπει κατά συνέπεια να δεχθούμε ότι ο σύνδεσμος δικαίου και πολιτικής είναι αμφίπλευρος: δίκαιο και πολιτική τελούν σε σχέση αμοιβαίας επιρροής και εξαρτήσεως. Αν όμως τα πράγματα έχουν έτσι, τότε οι απόψεις τόσο του νομικού θετικισμού όσο και του φυσικού δικαίου, από τις οποίες εκείνες του πρώτου τονίζουν περισσότερο την υπεροχή της πολιτικής απέναντι στο δίκαιο, ενώ αυτές του δεύτερου δίνουν μεγαλύτερο βάρος στο ότι η (νομοθετική) πολιτική δεν ασκείται κατά τρόπο αδέσμευτο, δεν

§ 9 . ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗ

85

αληθεύουν μεν μονόπλευρα, τονίζουν όμως η καθεμία κάτι το αληθινό. Εφόσον το δίκαιο αποκτά ισχύ κατά τη διάρκεια μιάς διαδικασίας, η οποία χαρακτηρίζεται από τη διαμάχη γύρω από τη λήψη των βασικών αποφάσεων μέσα στην οργανωμένη σε κράτος κοινωνία, ο νομικός θετικισμός ευσταθεί τουλάχιστον στο εξής: Alxaco χωρίς σύνδεσμο προς ορίσμένα πολιτικά γεγο>/στα, τα οποία συνιστούν τψ πράξη της θέσεώς του σε ισχύ, δηλαδή δίκαιο χωρίς θετικότητα, είναι κάτι το αδιανόητο. Ο νομικός θετικισμός προ^^ωρεί όμως ένα βήμα παραπέρα. Δεν διδάσκει απλώς ότι η θετικότητα είναι αναγκαίο στοιχείο του δικαίου, αλλά ισχυρίζεται επί πλέον ότι υπάρχει υπεροχή της πολιτικής απέναντι στο δίκαιο και ότι κατά συνέπεια το πραγματικό γεγονός της θέσεως σε ισχύ, όποιο και να είναι αυτό κάθε φορά, αρκεί ώστε να δημιουργηθεί δίκαιο. Όσοι αντίθετα βρίσκονται πιό κοντά στην ποφάδοση του φυσικού δικαίου οφείλουν να δεχθούν και πράγμιατι σήμερα συνήθως αναγνωρίζουν τον πολιτικό χοφακτήρα του δικαίου και τη θετικότητα ως αναγκαίο γνώρισμιά του, ωστόσο απορρίτττουν αυτό το πρόσθετο βήμια, αρνούνται δηλαδή ότι ο αποκλειστικός λόγος του καθήκοντος υπακοής στο δίκαιο είναι το πραγματικό γεγονός της θέσεώς του σε ισχύ και η ύπαρξη των κοινωνικών και πολιτικών δυνάμιεων που το επιβάλλουν. Αντίθετα επιμιένουν ότι τα πραγματικά αυτά γεγονότα μόνο σε συνδυασμό προς ορισμένες ηθικές εκτιμήσεις μπορούν να θεωρηθούν ότι δημιουργούν δίκαιο και ότι στηρίζουν την υποχρεωτικότητά του. Το βασικό τους —και ιδιαίτερα ελκυστικό- επιχείρημα αντλούν από τις δεσμεύσεις της πολιτικής που απορρέουν από το δίκαιο, στις οποίες διακρίνουν ένα ηθικό στοιχείο, το οποίο διαποτίζει τόσο το δίκαιο όσο και την πολιτική: την αξίωση διαμορφώσεως του δικαίου και ασκήσεως της πολιτικής κατά τρόπο κοινωνικά δίκαιο. Στο σημείο αυτό είναι λοιπόν αναγκαίο να εξετάσουμε πιό διεξοδικά τις σχέσεις δικαίου και ηθικής.

86

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

§ 10. Δίκαιο, πολιτική, ηθική Β: δίκαιο και ηθική Έχουμε ήδη γνωρίσει τί είναι η κοινωνική ηθική (§ 3). Ο στενός σύνδεσμος του δικαίου με την κοινωνική ηθική είναι αναμφισβήτητος. Ακόμη και οι οπαδοί του νομικού θετικισμού δεν έχουν πρόβλημα να παραδεχθούν, ότι το περιεχόμενο των ρυθμίσεων του θετικού δικαίου αποτελεί κατά κανόνα έκφραση των αντιλήψεων περί αγαθού και κακού που επικρατούν στην κοινωνία, εντός της οποίας ισχύει και εφαρμόζεται το δίκαιο. Ισχύον δίκαιο και κοινωνική ηθική εμφανίζουν εξ άλλου το κοινό γνώρισμα, ότι οι ρυθμίσεις τους είναι γιά το κάθε δρων υποκείμενο ετερόνο[χες, δηλαδή εκτιηγάζουν από μιά νομοθετική πηγή εξωτερική, διαφορετική από αυτό το ίδιο. Πολλοί είναι μάλιστα αυτοί που πρεσβεύουν, ότι και οι δύο αυτές ετερόνομες τάξεις έχουν κοινό θεμέλιο ισχύος την εκάστοτε κρατούσα κοινωνική δύναμη. Ηθική δεν είναι όμως μόνο η κοινωνική. Στις μ.εγάλες κατακτήσεις της ανθρωπότητας ανήκει η εμπέδωση της ιδέας της ηθίχ-ήζ αυτονομίας. Ηθικά αυτόνομο είναι το υποκείμενο που δρα όχι με τρόπο που του επιβάλλεται εξωτερικά, αλλά διαμορφώνοντας τις πράξεις του όπως το ίδιο κρίνει ορθό, με μόνη πηγή κύρους την κρίση του και τη συνείδησή του. Στο σημείο αυτό όμΛ^ς αρχίζουν και οι διαφωνίες. Πολλοί είναι αυτοί που νομίζουν, ότι η ιδέα μιάς αυτόνομης ηθικής συνεπάγεται πολλαπλότητα και υποκειμ^ικότητα των ηθικών συστημάτων, ότι δηλαδή αυτονομία σημαίνει ότι το κάθε άτομο είναι ελεύθερο να διαμορφώνει κατά την κρίση του το ηθικό του σύστημα και έτσι τα ηθικά συστήματα που θα προκύψουν μόνο από σύμτττωση μπορούν να είναι όμοια. Μιά τέτοια αντίληψη οδηγεί στην αποδοχή του ηθικού σχετίχισμού (moral relativism), δηλαδή στην υιοθέτηση της απόψεως ότι η ορθότητα των κρίσεων που διατυπώνονται σε ηθικά ζητή-

§

9.

ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ

ΠΟΛΙΤΙΚΗ

87

ματα είναι θέμα οτττικής γωνίιχς και εξαρτάται κάθε φορά από το ηθικό σύστημυχ (σύστημα αξιών) που υιοθετεί ο κρίνων και ότι κατά συνέπεια δεν είναι δυνατή η διατύπωση αντικειμενικά ορθών ηθικών κρίσεων. Η σύνδεση της ιδέας της ηθικής αυτονομίας με το σχετικισμό δεν είναι όμως ορθή. Η αυτονομία αποτελεί έκφανση της ελευθερίας. Ελευθερία δεν σημαίνει ούτε αυθαιρεσία στον τρόπο συμπεριφοράς ούτε προαιρετικότητα του ηθικά ορθού. Σημιαίνει προσεκτική στάθμιση με στόχο την επιλογή της ορθότερης δυνατής συμπεριφοράς, η οποία όμιως έτσι γιά τον έλλογο και ηθικό άνθρωπο είναι υποχρεωτική. Η εκτίμηση και επιλογή της ορθότερης συμπεριφοράς πρέπει βέβαια, γιά να είναι αυτόνομη, να βασίζεται στην κρίση του καθενός μας και όχι σε κάποια άνωθεν επιβαλλόμενη αυθεντία. Η κρίση αυτή πρέπει όμως ταυτόχρονα να είναι και μιά κρίση συγκροτημένη και έλλογη, δηλαδή να βασίζεται στα καλύτερα δυνατά επιχειρήματα. Κατά τούτο δεν μπορεί να είναι μιά κρίση καθοφά υποκειμενική, διότι επιχεφήματα που παροιμίνουν εντελώς υποκειμενικά, δηλαδή που πείθουν μόνο εμάς και κανένοον άλλο, παύουν να είναι επιχειρήματα. Επί πλέον, η ελευθερία δεν μπορεί να θεωρηθεί γνώρισμα συγκεκριμένων ατόμων, αλλά των ανθρώπων γενικά. 'Ετσι γιά το κάθε άτομο δεν μπορεί να δικαιολογηθεί περισσότερη ελευθερία από εκείνην που είναι συμβιβάσιμη μιε την οιναγνώριση ίσης ελευθερίας και γιά όλους τους άλλους. Αυτονομία σημαίνει επομένως, όπως έδειξε πρώτος ο Kant, όχι το να δρα ο καθένας μας όπως θέλει, αλλά το να πράττουμε λαμβάνοντοις υπ' όψη μας και όλους τους άλλους, δηλαδή να πράττουμε σύμφωνα με κανόνες που είναι γενίκεύσιμοί, που μπορούμε να τους σκεφθούμε ως νομοθετημένους από όλους μαζί τους ανθρώπους, άρα όμΛ>ς ταυτόχρονα και ως δεσμευτικούς γιά όλους τους ανθρώπους. Από την ιδέα της ηθικής αυτονομίας απορρέει λοιπόν όχι ο σχετικισμός, αλλά αντί-

88

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

θετα μ,ιά δεσμιευτική κατευθυντήρια αρχή γιά τον τρόπο θεμελιώσεως της ορθότητοος των ηθικών κρίσεων: ορθές είναι εκείνες οι ηθικές κρίσεις που αντέχουν στον έλεγχο της γενικευσιμότψας, δηλαδή που μπορούν να γίνουν δεκτές ως κανόνες νομοθετημένοι από και γιά όλους τους ανθρώπους. Αν οι σχέσεις δικαίου και κοινωνικής ηθικής δεν είναι δύσκολο να διακριβωθούν, δεν συμβαίνει το ίδιο και μιε τις σχέσεις του δικαίου προς την αυτόνομη ηθική. Γιά όσους πρεσβεύουν ότι η ηθική αυτονομία είναι συνώνυμη με τον σχετικισμό, η απάντηση είναι προφανής: δίκαιο και ηθική δεν έχουν καμία αναγκαία σχέση, διότι η ηθική αποτελείται από κανόνες τεθειμένους από το ίδιο το δρων υποκείμιενο, ενώ το δίκαιο από κανόνες τεθειμιένους από τα νομοθετικά όργανα του κράτους. Κατά την άποψη αυτή δηλαδή εκείνο που διακρίνει ηθική και δίκαιο είναι η αυτονομία της πρώτης και η ετερονομία του δευτέρου. Τα πράγματα δεν είναι όμως τόσο απλά, από τη στιγμή που απορρίψαμε μιά αντίληψη που συνδέει την ηθική αυτονομία με το σχετικισμό. Εφόσον αυτονομία σημαίνει υιοθέτηση της προοτττικής της γενικότητας των ηθικών κανόνων, η ηθική δεν μπορεί πιά να θεωρηθεί ιδιωτική υπόθεση του καθενός μας, αλλά μ^ς υποχρεώνει να σκεφθούμε ως νομοθέτες των ηθικών κανόνων εκτός από τον εαυτό μας και όλους τους άλλους ανθρώπους μαζί. Από την άλλη πλευρά η ιστορική εμπειρία μάς διδάσκει, ότι το δίκαιο δεν είναι πάντα αποκλειστικά προϊόν στυγνής επιβολής, έτσι ώστε μπορούμε να πούμε ότι η ετερονομία του δικαίου δεν είναι παντού εξ ίσου έντονη. Στις χώρες όπου υπάρχει δημοκρατία όλοι οι πολίτες μπορούν -άμιεσα με τη συμβολή τους στο δημόσιο διάλογο και έμμεσα με την εκλογή των αντιπροσώπων τους στο κοινοβούλιονα συμμετάσχουν στη δκχμόρφοοση των νόμων και έτσι ακόμη και το δίκαιο διατηρεί κάτι από την αυτονομία των γενικών ηθικών κανόνων. Με βάση λοιπόν το κριτήριο της αυτονομίας και ετερο-

§

9.

ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ

ΠΟΛΙΤΙΚΗ

89

νομίας, δίκαιο και ηθική δεν διαφέρουν τόσο ριζικά όσο φαίνεται εκ πρώτης όψεως. Η διαφορά μιεταξύ δικαίου και ηθικής μπορεί όμως να υποστηριχθεί και διαφορετικά. Πράγμιατι, έχει προταθεί παλαιότερα η διάκριση δικαίου και ηθικής ψιε κριτήριο την εξωτερικότητα ή την εσωτερικότητα των συμπεριφορών ως σημείο αναφοράς τους. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, το δίκαιο διέπει πράξεις με εξωτερική επενέργεια, δηλαδή μιε αντίκτυπο στους άλλους, και όχι την εσωτερική στάση των ανθρώπων ή τα κίνητρά τους, ενώ η ηθική ενδιαφέρεται πρώτιστα γιά το εσωτερικό μέρος των πράξεων, τα ελατήρια και το φρόνημα των δρώντων. Η άποψη αυτή δεν έχει όμως πιά σήμερα ένθερμους υποστηρικτές. Γιατί είναι πιά γενικά παραδεκτό, ότι οι ανθρώπινες πράξεις αποτελούν ενιαίο σύνολο και δεν μπορούν να δκχσπασθούν σε δύο εντελώς ξεχωριστά και ανεξάρτητα τμήματα, ένα εσωτερικό και ένα εξωτερικό. Το δίκαιο δεν μπορεί λοιπόν να (χδιαφορεί γιά την εσαττερική πλευρά των πράξεων και πράγματι εξετάζει π.χ. αν μιά πράξη τελέστηκε από δόλο ή αμέλεια, αν μιά πρόταση προς κατάρτιση συμβάσεως ([χε σκοπό π.χ. τη σύναψη μιάς πωλήσεως) έγινε στα σοβαρά ή ως αστεϊσμιός, μιε πλήρη επίγνοχτη των πραγματικών συνθηκών και των νομικών συνεπειών της ή από πλάνη κ.ο.κ. Από την άλλη πλευρά πάλι είναι εντελώς λανθασμιένο να θεωρήσουμε ότι η ηθική ενδιαφέρεται λιγότερο γιά την εξωτερική πλευρά των πράξεων από ό,τι γιά την εσωτερική* γιατί αν το αποτέλεσμα της πράξεως ήταν αδιάφορο και αρκούσε η αγαθή πρόθεση, τότε η ηθική θα ανεχόταν να μιείνει ανεφάρμοστη και θα υποβιβαζόταν σε κάτι το εντελώς ασήμαντο. Μένει να εξεταστεί μήπως το δίκαιο διαφέρει από την ηθική από άποψη περιεχομίνου, δηλαδή ως προς το είδος των ρυθμιζόμενων πράξεων και σχέσεων. Έχουμιε δεί προηγουμιένως, ότι το δίκαιο ρυθμίζει μόνο τις σημιαντικότερες σχέσεις που συνδέονται

90

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

άμιεσα με τη συμβίωση μέσα στην οργανωμιένη σε κράτος κοινωνία (που τις ονομιάσαμιε νομικά σημιαντικές σχέσεις)· η ηθική όμως δεν περιορίζεται μόνο σ' αυτές, αλλά ενδιαφέρεται γιά ένα πολύ ευρύτερο κύκλο ανθρώπινων πράξεων. Το ερώτημια είναι πού ακριβώς βρίσκονται τα όρια των νομικά σημιαντικών πράξεων. ΚρίσιμίΛ είναι στο σημιείο αυτό να αναλογιστούμε, ότι το δίκαιο συνοδεύει την παράβαση των κανόνων του με την επιβολή κυρώσεων, το βασικό ζήτημια είναι επομένως η ορθή οριοθέτηση των πράξεων που θα πρέπει να είναι εξαναγκαστές. Στο θέμια αυτό μιεγάλη επιρροή έχει ασκήσει η φιλοσοφία του φιλελευθερισμιού, που από την εποχή του John Stuart Mill (1806-1873) διακηρύσσει, ότι το κράτος και η κοινωνία πρέπει να αφήνουν στο κάθε άτομιο μιά σφαίρα ελεύθερης διαμορφώσεως και εκδηλώσεως ατομικών πεποιθήσεων, κλίσεων και προτιμήσεων, με συνέπεια, μεταξύ άλλων, να θεωρείται απαράδεκτος ο νομικός εξαναγκασμός της τελέσεως ορισμιένων πράξεων ακόμη και αν αυτές είναι μιερικές φορές ηθικά επιβεβλημένες ή αντίστροφα της παραλείψεως ορισμένων άλλων που είναι ηθικά κατακριτέες. Το πρόβλημα είναι ιδιαίτερα έντονο στο θέμυχ της επιλογής των συμπεριφορών, γιά τις οποίες κρίνεται σκόπιμη η επιβολή ποινής. Υπάρχουν πολλές πράξεις (όπως π.χ. η έκδοση βιβλίων όπου περιγράφονται πράξεις βίας), των οποίων η ποινικοποίηση δεν είναι ορθή ακόμη και αν από ηθική σκοπιά οι περισσότεροι συμφωνούν ότι θα πρέπει να αποφεύγονται. Αλλά και εκτός ποινικού δικαίου απαντούν αντίστοιχα φαινόμιενα. 'Ετσι, παρ' όλο ότι από ηθική σκοπιά π.χ. ο έμπορος που πουλάει μιά ποσότητα στοφιού οφείλει να παραδώσει στον αγορ(χστή την καλύτερη ποιότητα από αυτές που έχει στη διάθεσή του, από νομική σκοπιά, δηλαδή από την άποψη της συμβάσεως πωλήσεως που έχει συνάψει, η συμπεριφορά του είναι ορθή αρκεί να του παραδώσει εμπόρευμϋχ μέσης ποιότητας. Το δίκαιο -έτσι τουλάχιστον δεί-

§

9.

ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ

ΠΟΛΙΤΙΚΗ

91

χνουν τα παραδείγμιατά μ/χς— διαφέρει λοιπόν από την ηθική, διότι δεν αποβλέπει στην ηθική τελειότητα, αλλά πρώτιστα στην εύρυθμη λειτουργία της κοινωνικής συμβιώσεως. Οι οπαδοί του νομικού θετικισμού σταματούν εδώ και αρκούνται σ' αυτό το συμπέριχσμια. Η ανάλυση μπορεί και πρέπει όμως να προχωρήσει περισσότερο. Τα παραδειγματά μας δείχνουν ασφαλώς, ότι μιεταξύ δικαίου και ηθικής υπάρχουν διαφορές. Αυτό δεν αρκεί όμως και γιά να δικαιολογήσει το συμπέρασμα, ότι το δίκαιο αποβλέπει αποκλειστικά στην κοινωνική τάξη και (χσφάλεια και αδιαφορεί γιά το ηθικό περιεχόμενο των ρυθμίσεών του ή γιά το ηθικό ποιόν των συμπεριφορών των κοινωνών. Πριν απ' όλα πρέπει να επισημάνουμε μιά βασική διδαχή της ιστορίας, ότι δηλαδή τάξη και ασφάλεια μόνο προσωρινά -όσο διαρκεί ο τρόμος της βίας— μπορούν να επιτευχθούν εκεί όπου λείπει εντελώς η κοινωνική δικαιοσύνη. Σ' αυτό πρέπει να προσθέσουμε και μιά δεύτερη σκέψη. Μιά ηθική συμπεριφορά που επιτυγχάνεται με την άσκηση βίας παύει να έχει ηθική αξία: η ηθική αυτονομία δεν εκβιάζεται. Άλλωστε η άνωθεν επιβολή, ακόμη και αν πρόκειται γιά το ηθικά ορθό, προκαλεί αντιδράσεις και φέρνει συχνά το αντίθετο αποτέλεσμα. Επί πλέον, μιά τέτοια επιβολή του ορθού ενέχει έναν τεράστιο κίνδυνο καταχρήσεων, εφόσον -πέρα από τη δημοκρατία και την άρρηκτα μ^ αυτήν ενωμένη αρχική ουδετερότητα απέναντι στις διάφορες ηθικές αντιλήψεις- δεν μπορούν να υπάρξουν μηχανισμοί ελέγχου της εξουσίας που να εξασφαλίζουν ότι το άνωθεν επιβαλλόμενο είναι πράγματι και το ηθικά ορθό. Δεν πρέπει ποτέ να λησμονείται, ότι το εθνικοσοσιαλιστικό καθεστώς της βίας, ένοχο γιά τα χειρότερα ώς σήμερα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας, ποφουσίαζε τον εαυτό του ως ιστορική πραγμάτωση της ηθικής. Το ότι λοιπόν το δίκαιο δεν εκβιάζει την ηθικότητα δεν σημαίνει ότι αδιαφορεί γι' αυτήν. Αντίθετα μάλιστα μπορούμε να πούμε, ότι λόγοι ηθικοί είναι αυτοί

92

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

που επιβάλλουν στο δίκαιο να είναι φιλελεύθερο και να μην εκβιάζει την ηθικότητα. Με άλλα λόγια, η σε πολλά θέμιατα διάσταση δικαίου και ηθικής δεν είναι απότοκη κυνισμού της έννομης τάξεως, αλλά ακριβώς αντίθετα είναι ηθικά επ£ε^λημένη. Οι προηγούμενες σκέψεις μάς οδηγούν στο εκ πρώτης όψεως παράδοξο πόρισμα, ότι η διάκριση δικαίου και ηθικής, όσο αυτή είναι πράγμιατι εφικτή, είναι απόρροια ενός βαθύτερου μεταξύ τους συνδέσμου. Σ' ένα πρώτο επίπεδο, το δίκαιο αποσυνδέεται από την ηθική όχι γιατί δεν έχει καμία σχέση με αυτήν, αλλά γιατί η άρση κάθε διαχωρισμού και η επιβολή της ηθικοκρατίας (moralism) στο δίκαιο θα προκαλούσε τον κίνδυνο διαστροφής του ηθικού υποβάθρου του δικαίου. Το ηθικό αυτό υπόβαθρο, που συνιστά το δεύτερο και βαθύτερο επίπεδο του συνδέσμου δικαίου και ηθικής, είναι η επιδίωξη της μεγαλύτερης δυνατής ισομερούς αυτονομίας όλων των ανθρώπων που συμβιώνουν σε μιά οργανωμένη σε κράτος κοινωνία. Αν δηλαδή από την άλλη πλευρά, στην προσπάθειά μας να αποφύγουμε την ηθικοκρατία, αποκόψουμε εντελώς το δίκαιο από το ηθικό αυτό υπόβαθρο, τότε δεν είμαστε σε θέση να διακρίνουμε την έννομη τάξη από τις προσταγές μιάς συμμορίας ληστών και οδηγούμαστε και γι' αυτές στην αποδοχή ενός ισοδύναμου καθήκοντος υπακοής. Βλέπουμε λοιπόν ότι η παραγνώριση του βαθύτερου συνδέσμου δικαίου και ηθικής ανοίγει το δρόμο προς την ίδια ακριβώς διαστροφή του δικαίου όπως και η ανεξέλεγκτη ταύτισή τους. Στο σημείο αυτό οι οπαδοί του νομικού θετικισμού θα προέβαλλαν όμως μιά αντίρρηση. Αν το δίκαιο δεν ισχύει παρά μόνο στο βαθμό που δεν παραβιάζει το ηθικό του υπόβαθρο και αν επί πλέον στα ηθικά ζητήματα υπάρχει πράγματι η δυνατότητα αντικειμενικής γνώσεως του ορθού, τότε πώς εξηγείται η σχετικότητα της ισχύος των διαφόρων έννομων τάξεων, δηλαδή η ύπαρξη διαφορών μεταξύ τους, και κατ' επέκταση πώς δικαιολο-

§

9.

ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ

ΠΟΛΙΤΙΚΗ

93

γείται η ανάγκη θετικότητοίς του δικαίου; Την απάντηση έχουμε ήδη δώσει εν μιέρει: Η ελευθερία του καθενός να κρίνει την ορθότητα των πράξεών του και να συμβάλλει σε ίση μοίρα με όλους τους άλλους στη διαμόρφωση των συλλογικών αποφάσεων είναι ηθικά επιβεβλημένη όχι γιατί αποκλείεται γενικά η γνώση του ηθικά ορθού ώστε το πρακτέο να καθορίζεται αυθαίρετα και υποκειμιενικά, αλλά γιατί στις δημόσιες αυτές αποφάσεις είναι αναπότρετττος ο κίνδυνος της άνωθεν επιβολής απόψεων είτε με τη μορφή του δογματισμού και της χειραγωγήσεως είτε με τη μορφή της πρόωρης και ίσως βίαιης διακοπής του διαλόγου γιά την ανεύρεση του ορθού. Η κατ' αυτόν όμως τον τρόπο δικαιολογούμενη ανάγκη θετικότητας του δικαίου δεν διαψεύδει, αλλά αντίθετα επιβεβαιώνει το ηθικό του υπόβαθρο, γιατί σημαίνει ότι ίεν είναί η οποιαδήποτε πράξη θετικοποιήσεως που γεννά ένα δίκαιο πραγματικά άξιο του ονόματος του, αλλά μόνο εκείνη που ακολουθεί τις δημοκρατικές διαδικασίες. Στνψ καίρια αυτή παρατήρηση πρέπει να προσθέσουμε ορισμιένες διευκρινίσεις. Το ότι η εύρεση του ηθικά ορθού είναι δυνατή δεν σημαίνει ούτε ότι είναι και εύκολη ούτε ότι το ηθικά ορθό είναι χρονικά αμιετάβλητο. Αντίθετα, η εύρεσή του είναι πολλές φορές τόσο πολύπλοκη, ώστε ακόμη και από ηθική σκοπιά είναι προτιμότερη η καθιέρωση μιάς σχετικά ταχείας διαδικασίας γιά τη λήψη των κρίσιμων συλλογικών αποφάσεων, συνδυασμένης με την μιεγαλύτερη εφικτή αποφυγή αυθαιρεσιών, παρά η αναβολή της δράσεως μέχρι να βρεθεί το απόλυτα ορθό (ars longa, vita brevis). Εξ άλλου η κρίση του ορθού δεν εξαρτάται μόνο από ορισμένες γενικές ηθικές αρχές, αλλά και από την εφαρμιογή τους στις εκάστοτε δεδομένες και συνεχώς μεταβαλλόμενες ιστορικές συνθήκες, \υε συνέπεια να μεταβάλλεται και η ίδια μέσα στο χρόνο (ή, όπως λέγεται στη φιλοσοφική γλώσσα, να εμφανίζει το γνώρισμα της ιστορικότητας). Και από την άποψη αυτή μπορούμε

94

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

να πούμιε, ότι η θετικότητα ως αναγκαίο χαρακτηριστικό του δικαίου δεν έρχεται σε αγεφύρωτη αντίθεση προς την ηθικότητα του. Μετά την ανάλυση των σχέσεων δικαίου, πολιτικής και ηθικής, που προηγήθηκε, μπορούμε πιά να πάρουμε θέση απέναντι στο δίλημμα που θέτει η διαμάχη μεταξύ φυσικού δικαίου και νομικού θετικισμού. Και τα δύο μεγάλα αυτά φιλοσοφικά ρεύματα αληθεύουν εν μέρει, στο βαθμό που συλλαμβάνουν εύστοχα μία -διαφορετική το καθένα- πλευρά του δικαίου. Κανένα όμως από αυτά δεν μπορεί να προβάλει αξίωση απολυτότητας (αυτό παρατηρείται σήμιερα περισσότερο από την πλευρά του νομικού θετικισμού), μ£ συνέπεια να επιβάλλεται μιά σύνθεσή τους. Όπως είδαμε ήδη, Sixaio δεν υπάρχει χωρίς να συμβούν ορισμένα πραγματικά γεγονότα που γίνονται αποδεκτά μέσα στην οργανωμένη σε κράτος κοινωνία ως πράξεις θέσεώς του σε ισχύ. Από την άλλη πλευρά όμως τα γεγονότα αυτά δεν αρκούν ώστε να έχουμε δίκαιο. Πρόσθετο αναγκαίο στοιχείο είναι το να βασίζεται η αποδοχή τους ως δημιουργών δικαίου όχι στην ωμή επιβολή αλλά, σε γενικές τουλάχιστον γραμμές, στη δικαιολογημένη αναγνώριση εκ μέρους των κοινωνών ότι δεν παραβιάζονται θεμελιώδεις αρχές που συνιστούν το ηθικό υπόβαθρο του δικαίου. Πρέπει μάλιστα να τονίσουμε, ότι οι δύο αυτές πλευρές του δικαίου, η θετικόττγτά του αφ' ενός και το ηθικό του υπόβαθρο αφ' ετέρου, παρ' ότι εκ πρώτης όψεως φαίνονται αν όχι να είναι πολέμιες πάντως να βρίσκονται σε μιά σχέση εντάσεως, δεν παpαμivoυv αναγκαία εχθρικές ή έστω ασύνδετες μεταξύ τους, αλλά αντίθετα είναι εφικτό να συνενωθούν αρμονικά με συνδετικό κρίκο τις δημοκρατικές διαδικασίες που πρέπει να ακολουθούνται κατά τη θέσπιση του δικαίου. Προϋπόθεση είναι όμως βέβαια ότι οι διαδικασίες αυτές λειτουργούν ορθά, ιδίως ότι έχει γίνει κοινή συνείδηση και πρακτική ότι η δημοκρατία δεν σημαίνει αυθαιρεσία

§ 11. ΟΡΙΣΜΟΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ-ΔίΚΑΙΟ ΚΑΙ ΕΞΑΝΑΓΚΑΣΜΟΣ

95

της πλειοψηφ{(χς ούτε απλώς ένα τυπικό σύνολο εκλογικών διαδικασιών, αλλά επιδίωξη της μεγαλύτερης δυνατής συναινέσεως βασιζόμενης στη δύναμη των επιχειρημάτων, συνεπώς ότι έχει και η ίδια μιά ηθική βάση διότι συνδέεται άρρηκτα με το σεβασμό και του τελευταίου πολίτη ως αυτοκαθοριζόμιενου ηθικού και πολιτικού υποκειμένου και ως φορέα απαραβίαστων θεμελιωδών δικαιωμάτων. Αν πράγματι η δημοκρατία λειτουργεί ορθά, τότε είναι σε θέση να εξασφαλίσει την αρμονία θετικότητας και ηθικού υποβάθρου του δικαίου. § 1 1 . Επανεξέταση του ορισμού του δικαίου — δίκαιο και εξαναγκασμός Η ενασχόληση μ^ς με το καίριο πρόβλημα του θεμελίου της ισχύος του δικαίου και η συναφής με αυτό γνωριμία μας με τα μεγάλα ρεύματα του φυσικού δικαίου και του νομικού θετικισμού, που με τη σειρά της μΛς ώθησε στην εξέτοιση των σχέσεων δικαίου, πολιτικής και ηθικής, μοις επιτρέπει πλέον να επανέλθουμε στο σημείο, από το οποίο ξεκινήσαμε, δηλαδή τον συνήθη ορισμό του δικαίου (ανωτ. § 4), και να ολοκληρώσουμε τον κριτικό του έλεγχο. Πολλά είναι τα ερωτήματα, που έχουν ανακύψει καθ' οδόν και στα οποία είμαστε πλέον σε θέση να δώσουμε μιά πιό τεκμηριωμένη απάντηση. Η σειρά που θα ακολουθήσουμε δεν μπορεί να είναι άλλη από εκείνην που επιβάλλει το εγχείρημα του ορισμού. Προηγείται δηλαδή η εξέταση του προσεχούς γένους και ακολουθεί εκείνη της ειδοποιού διαφοράς. Ως προς το προσεχές γένος του δικαίου έχουμε ήδη πραγματοποιήσει αποφασιστικά βήματα, όταν ως προς αυτό επικροτήσαμε σε προηγούμενο σημείο (§ 6) τον συνήθη ορισμό. Το δίκαιο αποτελεί πράγματι ένα σύνολο κανόνων, οι οποίοι ως κανόνες δεοντολογικοί χαρακτηρίζονται από υποχρεωτικότητα. Απαραίτη-

96

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

τες είναι ωστόσο στο σημείο αυτό ορισμένες διευκρινίσεις και προσθήκες. Σχετικά πρέπει να υπενθυμίσουμε, ότι δεν έχουμε ακόμη δώσει ολοκληρωμένη απάντηση στο ερώτημα, το οποίο αφορά το στοιχείο που συγκροτεί το ισχύον δίκαιο σε σύνολο κανόνων και του προσδίδει την ταυτότητά του (§ 5). Η προσωρινή και ημιτελής απάντηση μιας ήταν, ότι το στοιχείο αυτό έχει να κάνει μ£ το σύνδεσμο της έννομης τάξεως προς ορισμιένη χώρα. Υπό το φως των μετέπειτα αναλύσεών μας πρέπει να επισημάνουμε, ότι ο ειδικότερος προσδιορισμός αυτού του στοιχείου εττηρεάζεται από τις διάφορες θεωρητικές διαμάχες που γνωρίσαμε. Κατά τη διδασκαλία του νομικού θετικισμού αυτό που συνενώνει την έννομη τάξη σε σύνολο κανόνων είναι το ότι η ισχύς τους απορρέει από τον θεμελιώδη κανόνα της, ο οποίος έχει ως βασικό του περιεχόμενο τον εκ των προτέρων προσδιορισμό των μορφών και τρόπων υπό τους οποίους θεσπίζεται έγκυρα το δίκαιο, δηλαδή τον καθορισμό των πηγών του δικαίου. Είδαμε προηγουμένως (§ 7, υπό ϋ), ότι οι κοινωνιολογικές θεωρίες διδάσκουν ότι ο θεμ.ελιώδης αυτός κανόνας έχει μιά εμπειρική διάσταση, στο βαθμό που προκύτιτει από την εξέταση της πρακτικής που επικρατεί στην κάθε οργανωμένη σε κράτος κοινωνία. Με όσα όμως επί πλέον κάναμε δεκτά γιά το ηθικό υπόβαθρο του δικαίου, πρέπει να επιμείνουμε ότι η εμπειρική αυτή διάσταση δεν είναι αρκετή γιά την αποδοχή της ισχύος ενός κανόνα δικαίου, ακόμη και του θεμελιώδους εκείνου που καθορίζει τις πηγές μιάς έννομης τάξεως. Είδαμε δηλαδή σε άλλο σημείο (§ 10), ότι εξ ίσου απαραίτητη προϋπόθεση της ισχύος του δικαίου είναι ο σεβασμός ορισμένων πρίοταρχικών ηθικών αρχών. Το στοιχείο που συνενώνει λοιπόν μιά έννομη τάξη ως σύνολο κανόνων δεν είναι απλώς και μόνο ο θεμελιώδης κανόνας έτσι όπως τον εννοούν οι κοινωνιολογικές θεωρίες συμπληρώνοντας τις νομικές, αλλά μ^ζί του και το περιεχόμενο που αυτός, γιά να είναι πράγματι κανόνας δικαίου.

§ 11. ΟΡΙΣΜΟΣ ΤΟΪ ΔΙΚΑΙΟΤ-ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΕΞΑΝΑΓΚΑΣΜΟΣ

97

επιβάλλεται να έχει λόγω του ηθικού υποβάθρου του δικαίου. Με άλλα λόγια, ο θεμελιώδης κανόνας δεν προϋποτίθεται ως επιτάσσων απλώς ότι το σύνταγμα οφείλει να τηρείται (όπως διδάσκει ο κανονιστικός θετικισμός) και δεν οφκεί να διαπιστώνεται ότι τηρείται έμπρακτα από τους κοινωνούς στην έκταση που προσδιορίζει τι γίνεται αποδεκτό από αυτούς ως ττηγές του δικαίου (όπως διδάσκει ο κοινωνιολογικός θετικισμός), αλλά και αξιώνει τον εκ μέρους της συνολικής έννομης τάξεως στοιχειώδη έστω σεβασμό των βασικών ηθικών αξιών και της σύμφυτης μιε αυτές δημοκρατικής αρχής, χωρίς τον οποίο δεν μπορεί να υπάρξει δίκαιο. Από το σύνδεσμο δικαίου και ηθικής προκύτττει όμιως και μία άλλη συνέπεια γιά τον ορισμό του δικαίου και ειδικότερα γιά το προσεχές γένος του. Μέχρι τώρα έχουμε συμπλεύσει απόλυτα με τον συνήθη ορισμιό κατά τον χαρακτηρισμό του δικαίου ως συνόλου κανόνων. Ο σύνδεσμος του δικαίου με την ηθική και με την πολιτική κάνει αναγκαία μιά συμπλήρωση. Το δίκαιο είναι πράγματι ένα σύνολο κανόνων, αλλά ταυτόχρονα οι κανόνες του δικαίου ενώνονται σε σύνολο και διαθέτουν ισχύ -αλλά και μπορούν να εφαρμοστούν σε επί μέρους κοινωνικές σχέσεις- μόνο σε συνδυασμέ προς ορισμένες ηθικοπολιτικές αρχές μ^ τις οποίες είναι αναπόσπαστα ενωμένοι και οι οποίες έτσι είναι όχι μόνο αποκλειστικά ηθικές οφχές, οπότε θα βρίσκονταν εκτός του δικαίου, αλλά και αρχές εσωτερικές της έννομης τάξεως, αναπόσπαστο κομμάτι του ισχύοντος δικαίου. Τέτοια είναι πάνω απ' όλα η πρωταρχική αρχή του ίσου σεβασμού της αυτονομίας όλων των πολιτών, χωρίς την οποία δεν μπορεί να υπάρξει δίκαιο. Είναι επίσης και άλλες παρεπόμενες ηθικοπολιτικές οφχές που δικαιολογούν τις ρυθμίσεις του θετικού δικαίου στους διάφορους ειδικούς τομείς του. Όλες μαζί τις οιρχές αυτές μπορούμε μάλιστα να αποκαλέσουμε αρχές δικαιοσύνης^ χρησιμοποιώντας την έκφροιση

98

το

Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

με την ευρύτερη δυνατή σημασία της και συμπεριλαμβάνοντας, αλλά και υπερβαίνοντας αυτό που σε προηγούμενο σημείο ( § 3 ) ονομάσαμε εμπιστοσύνη δικαιοσύνης. Μετά τις συμπληρώσεις αυτές ως προς το προσεχές γένος του δικαίου, αναγκαίο είναι να στραφούμε προς την ειδοποιό διαφορά του, όπου τα ερωτήματα που έχουμε αφήσει ανοιχτά είναι περισσότερα. Μέχρι στιγμής έχουμε αρκεσθεί στο να θεωρήσουμε ευλογοφανή την άποψη, ότι η ειδοποιός διαφορά του δικαίου συνίσταται κυρίως στον εξαναγκαστό χαρακτήρα του, ο οποίος αποτελεί καίρια εκδήλωση του συνδέσμου του δικαίου προς την οργανωμένη σε κράτος κοινωνία. Την άποψη αυτή μπορούμε πλέον να αποδεχθούμε χωρίς ενδοιασμούς, αφού όμως προβούμε σε ορισμένες αναγκαίες διευκρινίσεις. Η πρώτη από τις διευκρινίσεις αυτές αφορά την ενδεχόμενη αντίρρηση ότι, αν ο εξαναγκασμός αποτελούσε ουσιώδες γνώρισμα του δικαίου, δεν θα έπρεπε να υπάρχουν κανόνες δικαίου που δεν είναι και εξαναγκαστοί. Τέτοιοι κανόνες υπάρχουν όμως πράγματι στο δίκαιο· αυτό συμβαίνει π.χ. με τις διατάξεις 844 και 845 του Αστικού Κώδικα, από τις οποίες προκύτυτει ότι, αν έχει συμφωνηθεί η καταβολή κάποιου ποσού λόγω παιγνίου ή στοιχήματος, υπάρχει μεν υποχρέωση προς καταβολή, που όμως δεν είναι εξαναγκαστή. Η απάντηση είναι, ότι το εξαναγκαστό αρκεί να είναι γνώρισμια του δικαίου ως συνόλου κανόνων και όχι απαραίτητα και του κάθε κανόνα χωριστά. Η δεύτερη αναγκαία διευκρίνιση είναι πολύ πιό καίρια γιά τη σημασία της δυνατότητας εξαναγκασμού ως ουσιώδους γνωρίσματος του δικαίου. 'Οταν κάνουμε λόγο γιά εξαναγκασμό, ο νους μοις ττηγαίνει πρώτα στην υλική βία που απειλεί τους παραβάτες και στην εμπεφική πιθανότητα ασκήσεώς της. Έννομη τάξη, η οποία να μη διαθέτει αυτή την υλική βία και να μην εμτυνέει φόβο επιβολής κυρώσεων επειδή οι παραβάτες θεωρούν εντελώς απί-

§ 11. ΟΡΙΣΜΟΣ T o r

ΔΙΚΑΙΟΓ-ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΕΞΑΝΑΓΚΑΣΜΌς

99

θανη την πραγμάτωσή της (με άλλα λόγια: δίκαιο χωρίς καθόλου πραγματική ισχύ και χωρίς μιά δραστική κοινωνική δύναμη που να το στηρίζει), δεν μπορεί ασφαλώς να υπάρξει. Όμως η δυνατότητα εξαναγκασμού, αν νοηθεί απλώς ως εμπειρική πιθανότητα ασκήσεως υλικής βίας, δεν μπορεί να θεωρηθεί επαρκής ώστε να αποτελέσει την ειδοποιό διαφορά του δικαίου. Ένα πρόσθετο στοιχείο συνδέεται μιε το γεγονός, ότι τον εξαναγκασμό επιβάλλει αποκλειστικά το κράτος. Το ερώτημα που προκύπτει είναι ακριβώς, πού οφείλεται αυτό το λεγόμενο «κρατικό μονοπώλιο της βίας». Βέβαιο είναι, ότι η επιβολή του εξαναγκασμού είναι γιά όλους μας περισσότερο αποδεκτή όταν προέρχεται από (ζρμόδια κρατικά όργανα από ό,τι θα ήταν αν προερχόταν από ιδιώτες. Και ακόμη πιό βέβαιο είναι, ότι η επιβολή του εξαναγκασμού εκ μέρους ενός κράτους που παρέχει ασφαλείς εγγυήσεις γιά το σεβασμό μας ως ανθρώπων διαφέρει ριζικά από την ωμή βία που (χσκεί σε βάρος μας μιά συμμορία ληστών όταν μας αφαιρεί το πορτοφόλι. Οι εκτιμήσεις αυτές δείχνουν ότι η δυνατότητα κρατικού εξαναγασμού, η οποία συνοδεύει το δίκαιο, είναι κάτι διαφορετικό από την πιθανότητα ασκήσεως ωμής βίας ή από την εμπειρική προσδοκία επιβολής των προσταγμάτων των κοινωνικοπολιτικά κρατούντων. Ο νομικός εξαναγκασμός δεν αποτελεί απλή άσκηση βίας· είναι βία που επιβάλλεται δημόσια, νόμιμα και ηθικώς δικαιολογημένα. Ασκείται ανεκχώρητα εκ μέρους του κράτους, από αρμόδια όργανα και ύστερα από διαδικασίες που καθορίζονται από το ίδιο το ισχύον δίκαιο και που δίνουν την ευκαιρία στον απειλούμενο με τον εξαναγκασμό να υπερασπιστεί τον εαυτό του, αλλά και, το κυριότερο, επιβάλλεται επειδή αποβλέπει στην προστασία του ηθικού υποβάθρου του δικαίου. Η άσκηση βίας με τις προϋποθέσεις αυτές παύει να αποτελεί αφόρητη αυθαιρεσία, όχι μιόνο γιατί τελείται υπό τον έλεγχο της ολότητας —πράγμα που

100

τ ο Ι Σ Χ Ϊ Ο Ν ΔΙΚΑΙΟ

εξασφαλίζεται αφ' ενός από τη δημοκρατική εκλογή των πολιτειακών οργάνων που παίρνουν τις βασικές πολιτικές αποφάσεις και αφ' ετέρου από τη γενικότητα των νόμων—, αλλά ιδίως γιατί αποτελεί μικρότερο και πάντως αναγκαίο κακό σε σχέση προς την παραβίαση του δικαίου. Ο Kant, που θεωρούσε ως ηθικό υπόβαθρο του δικαίου την ελευθερία και δεχόταν έτσι ότι η παραβίιχση του πρώτου είναι και παραβίαση της δεύτερης, χαρακτήρισε τον εξαναγκασμό «παρεμπόδιση των εμποδίων της ελευθερίας». Η ηθική και πολιτική αυτή εκτίμηση δεν βασίζεται απλώς στη σκέψη, ότι οι επί μέρους κανόνες δικαίου προστατεύουν διάφορα περισσότερο ή λιγότερο βασικά υλικά, ηθικά και πολιτικά αγαθά, αλλά πάνω από όλα στην αναγνώριση ότι, πέρα από όλα αυτά τα επί μέρους αγαθά, και το ίδιο το δίκαιο στο σύνολό του αποτελεί αγαθό, το οποίο διαθέτει αυτοτελές ηθικό βάρος και είναι αφ' εαυτού άξιο προστοισίας. Η ανάλυση όλων των προηγούμενων ερωτημάτων και το σύνολο των διευκρινίσεων που αποδείχθηκαν αποιραίτητες κατά τη διάρκειά της μας οδηγούν ήδη σε αναδιατύπωση του ορισμού του δικαίου. Αίχαιο είναι σύ'νολο κανόνων τεθειμένων με προκαθορισμένες διαδικασίες και στηριζόμενων σε ηθικοπολιτικές αρχές δικαιοσύνης, οι οποίοι ρυθμίζουν κατά τρόπο εξαναγκασνό τις σχέσεις των ανθρώπων που συμβιούν σε μιά κοινωνία οργανωμένη σε κράτος.

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ

Η ΕΠΙΣΤΗΜΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Η Γ Ν Ω Σ Η ΤΟΤ Ι Σ Χ Υ Ο Ν Τ Ο Σ Δ Ι Κ Α Ι Ο Υ

§ 12. Αμφιβολίες γύρω από τη γνώση του δικαίου Η μέχρι τώρα ανάτττυξή μιας στράφηκε γύρω από τον πρώτο πόλο μιας εισαγωγής στην επιστήμη του δικαίου, το δίκαιο. Ο δεύτερος πόλος, γύρω από τον οποίο πρέπει τώρα να στραφεί η ανάτττυξή μας, είναι η επιστήμη του δικαίου. Έχοντας δηλαδή στο πρώτο μέρος σχηματίσει μια σαφή παράσταση γιά το τί είναι γενικά το δίκαιο, το αμέσως επόμενο βασικό ερώτημα αφορά τον τρόπο μιε τον οποίο είναι δυνατή η επιστημονική του προσέγγιση. Το ισχύον δίκαιο -που, όπως είδαμε, διαφέρει από χώρα σε χώρα- φαίνεται να αποτελεί ένα ιδιαίτερο αντικείμενο γνώσεως, αφού διδάσκεται σε όλα σχεδόν τα πανεπιστήμια του κόσμου, τα οποία γιά το λόγο αυτό έχουν οργανώσει από πολύ παλαιά ξεχωριστές νομικές σχολές. Η πανεπιστημιακή οργάνωση της μελέτης του ισχύοντος δικαίου αποτελεί μιά πρώτη ένδειξη, ότι η γνώση του δικαίου μπορεί και πρέπει να προσλάβει τη μορφή που έχει γενικά η γνώση στο χώρο της επιστήμης. Προς μεγάλη του ίσως έκπληξη ο μελετητής της σχετικής βιβλιογραφίας διαπιστώνει όμως γρήγορα, ότι το ζήτημα του χοφακτήρα της γνώσεως του δικαίου είναι εξαιρετικά πολύπλοκο όσο και αμφισβητούμενο. Μιά εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου έχει λοιπόν καθήκον να πάρει θέση απέναντι σε όλες τις συναφείς δυσκολίες και (χμφισβψήσεις και να πείσει ότι δικαιολογημένα η νομική αυτο-

104

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

τιτλοφορείται επιστήμη. Θα χρειαστεί επομένως να αφιερώσουμε μιά ολόκληρη σεφά από σκέψεις και αναλύσεις στο ζήτημια του χαρακτήρα της γνώσεως του δίκαιου. Η ποφατήρηση από την οποία πρέπει να ξεκινήσουμε αφορά μιά προϊδέαση που έχουμε όλοι μας γιά την επιστήμη γενικά. Αίσθηση όλων μας είναι ασφαλώς, ότι οι διάφορες επιστημονικές γνώσεις διαφέρουν σημιαντικά από τις κοινές γνώσεις που αποκτάμε απλώς και μόνο με την εμπειρία που αποκομίζουμε από τη συμιμετοχή μας <3την καθημερινή ζωή: οι επιστημονικές γνώσεις είναι γνώσεις που συνοδεύονται από μεγαλύτερο σε σύγκριση μιε εκείνες βαθμό βεβαιότητας και που γιά το λόγο αυτό χαίρουν, τουλάχιστον τη σύγχρονη εποχή, μεγαλύτερης παραδοχής. Αν αναρωτηθούμε πού οφείλεται η αυξημένη αυτή βεβαιότητα και παραδοχή, η απάντηση θα είναι ότι δεν πρόκειται γιά γνώσεις που αποκτώνται ανεπαίσθητα και ανεξέλεγκτα -όπως εκείνες της καθημερινής μας εμπειρίας, τις οποίες δεν μπορούμε με ασφάλεια παρά μόνο διαισθητικά να θεωρούμε γνώσεις— αλλά που σχηματίζονται σιγά-σιγά με τρόπο ελεγχόμενο, με προσεκτικά διαδοχικά βήματα οργανωμένα κατά τρόπο ώστε να αποφεύγονται κατά το δυνατόν οι πλάνες και οι διανοητικές αυθαιρεσίες, ενώ παράλληλα η κάθε νέα γνώση οικοδομείται επάνω στις προηγούμενες, έτσι ώστε όλες μ^ιζί να συνδέονται σε ένα συνεκτικό σύνολο, σ' ένα σύστημα. Αυτό λοιπόν που εξασφαλίζει τη βεβαιότητα της επιστημονικής γνώσεως γενικά είναι η μεθοδικότητα και η συστηματίχοτητάττις. Η μεθοδικότητα και συστηματικότητα των επιστημιονικών γνώσεων δεν μπορεί βέβαια να εγγυηθεί απόλυτα, ότι η βεβαιότητά τους θα παραμείνει γιά πάντα ακλόνητη. Αντίθετα μάλιστα, στην επιστήμη ζούμε συχνά το φαινόμενο της ανατροττής γνώσεων που μέχρι πριν από λίγο θεωρούνταν ασφαλείς. Αυτό όμως δεν συμβαίνει τυχαία, αλλά επειδή ε^γξαμιε ακόμη καλύτερα αυτό που ώς τώρα θεωρούσαμε επιστημονικά ορθό,

§ 12. ΑΜΦΙΒΟΛΊΕς Γ Ϊ Ρ Ω ΑΠΟ ΤΗ ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΔΊΚΑΙΟΓ

105

δηλαδή σχημιατίσαμιε τις νέες γνώσεις, που ανέτρεψαν τις παλαιές, στηριζόμιενοι σε ακόμη μεγαλύτερη μεθοδικότητα κάι συστηματικότητα. Η πορεία της επιστήμης είναι ατέρμονη και η βεβαιότητα που τη συνοδεύει ποτέ δεν είναι απόλυτη αλλά πάντα ζήτημια βαθμιού. Αυτό όμιως δεν μιειώνει καθόλου την αξία της επιστημονικής γνώσεως και την υπεροχή της απέναντι σε ό,τι άλλο εμφανίζεται ως γνώση χωρίς και να ικανοποιεί τις απαιτήσεις της μ£θοδικότητας και της συστηματικότητας. Αυτό που ισχύει γενικά γιά την επιστημονική γνώση, πρέπει να ισχύει ειδικότερα και γιά τη γνώση του δικαίου, στην έκταση που και αυτή διεκδικεί γιά τον εαυτό της την περιωττή της επιστημονικότητας. Η γνώση του δικαίου, γιά να είναι πράγματι επιστημονική, θα πρέπει να συνοδεύεται από έναν ικανοποιητικό βαθμό βεβαιότητας, που οφείλει να στηριΤ^εται στη μεθοδικότητα και τη συστημιατικότητα του τρόπου μιε τον οποίο αποκτάται. Εδώ ακριβώς βρίσκεται όμως και το κρίσιμο σημείο, γύρω από το οποίο έχουν κατά καιρούς εκφραστεί αμφιβολίες εναντίον του επιστημονικού χαρακτήρα της γνώσεως του δικαίου. Είναι δυνατή η επεξεργασία μιάς μεθόδου που να εξασφαλίζει έναν ικανοποιητικό βαθμό βεβαιότητας κατά τη γνώση του δικαίου; Μπορούμε να κάνουμιε λόγο, όπως ακριβώς μιλάμε για επιστημονικές αλήθειες, και γιά νομικές αλήθειες; Ή μήπως στην πραγματικότητα δεν έχουμε να κάνουμε με πραγματικές γνώσεις και αλήθειες; μήπως δηλαδή είναι ορθό αυτό που υποστηρίζει ένας και σήμερα δημοφιλής σκετττικισμός, σύμφωνα με τον οποίο η επίλυση των νομικών ζητημάτων στηρίζεται στη βούληση του κρίνοντος, σε μιά απόφιχση που λαμβάνεται λίγο-πολύ αυθαίρετα ή πάντως με κριτήρια εξωεπιστημονικά και απλώς και μόνο εκ των υστέρων καλύτΓτεται με την επίφαση της επιστημονικής γνώσεως; Και περαιτέρω: σε ποιό βαθμό οι κατά μεθοδικό υποτίθεται τρόπο αποκτώμενες γνώσεις γύρω από το δίκαιο μπορούν να συνενωθούν

106

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

σε ένα συνεκτικό σύνολο, δηλαδή να συνδεθούν σε ένα σύστημα που να δικαιολογεί την ιδιαιτερότητα και συγχρόνως να εξασφαλίζει την ενότητα των γνώσεων αυτών κατά τρόπο που να μιας επιτρέπει να μιιλάμιε γιά επιστήμη του δικαίου; Τα κρίσιμα αυτά ερωτήματα έχουν κατά καιρούς απασχολήσει έντονα τους νομικούς και προκαλέσει, όπως είπαμε από την αρχή, σοβαρές διχογνωμίες, ακόμη και έντονα αρνητικές απόψεις γιά την επιστημιονικότητα της νομικής. Θα αναφερθούμε εδώ πιό διεξοδικά στη διασημότερη από όλες. Πρόκειται γιά την εντελώς (χρνητική κρίση γιά την επιστημονικότητα της νομικής που διατύπωσε το 1848 ο γερμανός εισαγγελέας Julius νοη Kirchmann σε διάλεξή του μιε τον χαρακτηριστικό τίτλο «Η απαξία της νομικής ως επιστήμης». Αξίζει να σημειωθεί, ότι ο γερμανός νομικός διατύπωσε την κριτική του σε μιά εποχή που αναγνωρίζεται από όλους ως μία από τις σπουδαιότερες περιόδους ακμής στην ιστορία της νομικής επιστήμης, την εποχή δηλαδή όπου είχε αρχίσει να ανατττύσσεται στη Γερμιανία η λεγόμενη Σχολή των Πανδεκτιστών (γιά την οποία θα μιλήσουμε πιό κάτω, στην § 24). Ακριβώς αυτή την επιστήμη που άκμαζε στη χώρα του, ίσως μάλιστα και εντελώς συγκεκριμένους εκπροσώπους της επιφανείς νομικούς, είχε ως στόχο των παρατηρήσεών του ο Kirchmann, και αυτό το ιστορικό πλαίσιο σχετικοποιεί βέβαια ώς ένα βαθμό την κριτική του. Οι αντιρρήσεις του περιέχουν ωστόσο και σκέψεις που και σήμερα δεν έχουν, όπως θα δούμε, χάσει τη σπουδαιότη;τά τους παραμένοντας γιά πολλούς ελκυστικές, και γι' αυτό θα πρέπει να τις εξετάσουμε πιό αναλυτικά. Θα σταθούμε στα δύο βασικότερα σημεία της κριτικής του Kirchmann. Στο πρώτο από αυτά ο γερμανός νομικός αρνείται την ικανότηττα του δικαίου να αποτελεί αντικείμενο επιστημονικής γνώσεως (εκτός βέβαια της περιτττώσεως της ιστορίας του δικαίου) ή πάντως θεωρεί σημαντικότερη από τη γνωστική του αξία

§ 1 2 . ΑΜΦΙΒΟΛΊΕΣ ΓΥΡΩ ΑΠΟ ΤΗ ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

107

την κοινωνική του λειτουργία, την οποία έτσι τοποθετεί σε πρώτη μοίρα. Αυτό που κυρίως χαρακτηρίζει το δίκαιο, τονίζει, δεν είναι η ιδιότηττά του να είναι προσιτό στη γνώση, αλλά η αξία που έχει γιά την κοινωνική συμβίωση, το αν δηλαδή συμβάλλει πράγματι στην ευρυθμία των κοινωνικών σχέσεων. Το δίκαιο, με άλλα λόγια, δεν έχει αξία ως αντικείμενο γνώσεως αλλά ως μέσο γιά την επίλυση κοινωνικών προβλημάτων. Και η ορθή επίλυση των προβλημάτων αυτών, συνεχίζει, δεν επιτυγχάνεται με την ψυχρή και αμέτοχη επιστημονική μελέτη αλλά μ^ την εμπειρία ζωής του ευαίσθητου γιά τα κοινωνικά προβλήματα και συμμέτοχου στη διάπλασή τους πολίτη ή κρατικού λειτουργού, δεν αποτελεί επομένως ζήτημα γνώσεως αλλά συναισθήματος ή διαισθήσεως. Αυτό που πρέπει λοιπόν να επιδιώκουμε ως προς το δίκαιο δεν είναι η γνώση του με επιστημονικά άψογο τρόπο, αλλά η ορθή - η δίκαιη, δεν θα διστάζαμε να πούμε εμείς σήμερα- διευθέτηση των κοινωνικών συγκρούσεων. Και αυτή, πιστεύει, δεν είναι ζήτημΛ επιστήμης, είναι κάτι που αφορά περισσότερο την καρδιά και την ψυχή και λιγότερο το νου των ανθρώπων. Το δεύτερο σημείο της κριτικής τού Kirchmann, που είναι μάλιστα και αυτό που κυρίως τον έκανε διάσημο, αφορά όχι την κοινωνική λειτουργία του δικαίου αλλά τη θετικότητά του. Εφόσον το δίκαιο, υποστηρίζει ο γερμανός νομικός, θεσπίζεται κάθε φορά από το νομοθέτη και έχει συνεχώς μεταβαλλόμενο και έτσι διαφορετικό ανά χώρα και εποχή περιεχόμενο, η γνώση του δεν μπορεί ποτέ να προσλάβει επιστημονικό χαρακτήρα, επειδή της λείπει η σταθερότητα η οποία θα ήταν αναγκαία ώστε να διαθέτει τη διαχρονική εκείνη αξία που προσιδιάζει στην επιστήμη. Τα βιβλία, στα οποία αναλύεται το ισχύον κάθε φορά δίκαιο, έχουν μόνο σχετική, πρόσκαφη αξία: «Αρκούν τρεις τροποποιητικές λέξεις του νομοθέτη», γράφει, «γιά να αχρηστευθούν ολόκληρες βιβλιοθήκες».

108

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

Ot κριτικές αυτές ποφατηρήσεις του Kirchmann δεν μπορούν βέβαια να μείνουν χωρίς αντίλογο. Ο αντίλογος αποβλέπει κυρίως στο να δείξει τις ανακρίβειες που περιέχονται σε αυτές τις σκετττικιστικές ως προς τη γνώστ) του δικαίου αντιλήψεις, παρόμιοιες με τις οποίες υποστηρίζονται έως σήμερα. Περιοριζόμενοι στα βασικά μιόνο σημεία της κριτικής του γερμανού νομικού, πρέπει ήδη προκαταρκτικά να σημειώσουμε ότι από την προσπάθεια ορισμιού του δικαίου, που προηγήθηκε στο πρώτο μέρος αυτών των μαθημάτων, διαθέτουμε ήδη μιά σε ικανοποιητικό βαθμό ασφαλή αφετηρία ώστε να αμφιβάλλουμε γιά την ορθότητα των δύο αυτών βασικών αντιρρήσεών του. Πριν απ' όλα πρέπει να επισημάνουμε, ότι ο γερμανός νομικός εμφανίζεται εν μΙρει να διαττνέεται από τις αντιλήψεις του νομικού θετικισμού, σε όση έκταση τουλάχιστον τονίζει -<7ε υπερβολικό, μ^ς φαίνεται, βαθμό— το στοιχείο της θεσπίσεως του δικαίου από το νομοθέτη ως βάση της ισχύος του. Το ότι όμως έχουμε αρνηθεί μιά πλήρη και μονόπλευρη υιοθέτηση του νομικού θετικισμού και δεχθήκαμε ότι η πράξη θεσπίσεως του δικαίου είναι αναγκαία αλλά όχι και επαρκής προϋπόθεση ώστε να υπάρχει ισχύον δίκαιο, σε συνδυασμό με το ότι καταλήξαμε να δεχθούμε τον αναγκαίο σύνδεσμο του ισχύοντος δικαίου με ορισμένες θεμιελιώδεις αρχές δικαιοσύνης, μας γεννά σοβαρές αμφιβολίες γιά το αν τρεις τροποιητικές λέξεις του νομοθέτη (χρκούν πράγματι γιά να αχρηστεύσουν οποιαδήποτε προηγούμενη γνώση είχαμ.ε γιά το δίκαιο, έστω και αν αυτό άλλαξε εν μέρει με τη νομοθετική μεταρρύθμιση. Γιατί αν το ισχύον δίκαιο άλλαζε τόσο ριζικά με κάθε νομοθετική μεταβολή ώστε να αλλάζει μαζί του συνολικά και το ηθικό του θεμελιο και έτσι να χάνει την αξία της η οποκχδήποτε ανάλυση της προηγούμενης μορφής του, τότε θα βρισκόμασταν σε αδυναμία να απαντήσουμε στο ερώτημα, τί είναι αυτό που μ^ς κάνει να διατηρούμε παρ' όλα αυτά μιά αίσθηση συνέχειας της έννομης

§ 1 2 . ΑΜΦΙΒΟΛΊΕΣ ΓΥΡΩ ΑΠΟ ΤΗ ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

109

τάξεως ή που μυζς επιτρέπει να συνενώνουμε κάτω από την κοινή ονομιασια του ισχύοντος δικαίου φαινόμενα που υποτίθεται ότι είναι τόσο ασύμβατα μεταξύ τους. Σ' αυτό πρέπει να προσθέσουμε κάτι ακόμη. Στο πρώτο μέρος αυτών των μιαθημάτων έχουμιε επιχειρήσει και ίσως εν μέρει κατορθώσει να αναλύσουμε ορισμένα ζητήματα του ορισμιού του δικαίου, των σχέσεων δικαίου και ηθικής, της σημκχσίας της δικαιοσύνης κ.ο.κ. μιε αξίωση γνωστικού κύρους και πειστικότητας των επιχειρημάτων τα οποία επικαλεσθήκαμε. Αν πράγματι έχουμιε έστω και σ' ένα βαθμό πετύχει κάτι τέτοιο, τότε δεν μπορεί παρά να μας γεννηθεί η σοβαρή υπόνοια, ότι όχι μιόνο τα γενικά αλλά και τα επί μιέρους ζητήματα δικαιοσύνης, με τα οποία ασχολείται ο κάθε νομικός, δεν θα ανήκουν μόνο στον κόσμο των συναισθημάτων και των διαισθήσεων, αλλά θα μπορούν να αποτελέσουν (και) αντικείμενο γνώσεως. Παρ' όλα αυτά οι δύο βίχσικές κριτικές ποφατηρήσεις του γερμανού νομικού αξίζουν και σήμερα να τις πάρει κανείς στα σοβαρά. Είναι αλήθεια ότι τό δίκαιο ως αντικείμενο γνώσεως εμφανίζει μιά ιδιομορφία, που το κάνει να ξεχωρίζει από τα αντικείμενα γνώσεως άλλων επιστημών, ιδίως όσων ασχολούνται με την περιγραφή, την εξήγηση ή τη μέτρηση των διαφόρων φυσικών φαινομένων. Εκεί δεν έχουμε σοβαρές αμφιβολίες γιά το ότι λ.χ. ορισμένες χημικές αντιδράσεις ή τα διάφορα μετεωρολογικά φαινόμενα μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο γν^ώσεως. Το δίκαιο όμως διαφέρει από τα αντικείμενα αυτά κατά το ότι αποτελεί, όπως έχουμε δει, ένα σύνολο κανόνων στηριζόμενων σε αρχές και κατά τούτο δεν ανήκει στη σφαίρα του όντος αλλά του δέοντος, με συνέπεια η γνώση του, στην περίτττωση που είναι εφικτή, πάντως να διαφέρει από τη γνώση φυσικών φαινομένων όπως αυτά που αναφέραμε προηγουμένως, και έτσι να προκαλούνται απορίες και αμφιβολίες γύρω από τη δυνατότητα και το

110

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

χαρακτήρα της. Δεν είναι λοιπόν τυχαίο ότι στο χώρο της νομικής απαντούν διαμάχες ως προς τον επιστημονικό χαρακτήρα της που είναι άγνωστες τουλάχιστον σε τέτοια ένταση και ριζικότηταστις άλλες επιστήμιες. Ιδίως δεν είναι τόσο προφανές πώς είναι δυνατό, σε σχέση μιε ένα γνωστικό αντικείμενο κανονιστικής υφής, να ικανοποιηθούν τα αιτήματα της μεθοδικότητας και της συστηματικότητας. Οι αντφρήσεις λοιπόν εναντίον του επιστημονικού χαρακτήρα της νομικής μιάς υποχρεώνουν να μη τις ποφαμερίσουμε αβασάνιστα. Εδώ πρέπει πάντως να παρεμβάλουμε μιά διευκρίνιση. Αν αξίζει πράγματι να ασχοληθούμε πιό αναλυτικά με τις αντιρρήσεις κατά του επιστημονικού χαρακτήρα της νομικής και να επιχειρήσουμε να τις ανασκευάσουμε, αυτό δεν συμβαίνει επειδή μας κινεί η ματαιοδοξία να εξασφαλίσουμε υπέρ της δραστηριότητάς μας ως νομικών την περιωπή μιάς επιστήμης, αλλά επειδή μας δίνεται μιά άριστη ευκαιρία να αντιληφθούμε με όσο γίνεται μεγαλύτερη σαφήνεια σε τί ακριβώς συνίσταται η δραστηριότητά μας αυτή. Στην πρόθεσή μ^ς να αντιληφθούμε σε τί συνίσταται η δραστηριότητά μιας ως νομικών θα ανταποκριθούμε ευκολότερα αν αρχίσουμε από μιά επότττευση των διαφόρων νομικών επαγγελμάτων, αναζητώντας αν και σε ποιό βαθμό εμπεριέχουν ένα στοιχείο γνώσεως. § 13· Τα νομικά επαγγέλματα Σίτην καθημερινή ζωή η τυχόν αμφισβήτηση της δυνατότητας γνώσεως του δικαίου ηχεί περίεργα. Η γνώση του ισχύοντος δικαίου είναι κάτι που προϋποθέτουμε ως εφικτό και ως ευκταίο, γιατί μιας αφορά όλους, είτε ως πολίτες του κράτους είτε ως μέλη της κοινωνίοις που έρχονται καθημερινά μεταξύ τους σε διαφόρων ειδών σχέσεις και συναλλαγές. Από τη στιγμή που το ισχύον

§ 1 3 . ΤΑ ΝΟΜΙΚΑ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΑ

111

δίκαιο ρυθμίζει την κοινωνική συμβίωση κατά τρόπο υποχρεωτικό και εξαναγκαστό, έχουμε κάθε κίνητρο να γνωρίζουμε εκ των προτέρων τί προσδοκά από τη συμπεριφορά μας το δίκαιο, τί δηλαδή μιας επιτάσσει, τί μας απαγορεύει και τί μιας επιτρέπει, ώστε να είμαστε σε θέση να διαμορφώσουμε τις σχέσεις μας χωρίς τον κίνδυνο να υποστούμε αιφνιδιαστικά τις δυσάρεστες συνέπειες της παραβάσεως κάποιου νόμιου. Γι' αυτό και αποτελεί δικαιολογημένη απαίτηση των πολιτών οι ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου να είναι προσιτές στον καθένα, έτσι ώστε να υπάρχει βεβαιότητα δικαίου και μέσω αυτής ασφάλεια στις κοινωνικές σχέσεις. Στην καθημερινή μας ζωή βρισκόμαστε λοιπόν συχνότατα αντιμιέτωποι με ερωτήματα που έχουν την ακόλουθη μιορφή: τί ισχύει στην έννομη τάξη μιας σε σχέση μιε την τέλεση ή με την παράλειψη της πράξεως ττ; η πράξη αυτή επιτρέπεται, απαγορεύεται ή επιτάσσεται από το ισχύον δίκαιο; και τί νομικές συνέπειες επιφέρει η τέλεσή της; Ή , σύμφωνα μιε μιά συνοτττικότερη διατύπωση: τί προβλέπει γιά την πράξη π η έννομη τάξη μας; Πρόκειται γιά ερωτήματα, στα οποία εύλογα αναμένουμε μιά σαφή απάντηση. Πολλές φορές η απάντηση είναι σε όλους μας από την αρχή προφανής. Από τη μέχρι τώρα συμμετοχή μας στην κοινωνική ζωή γνωρίζουμιε όλοι ότι λ.χ. απαγορεύεται να αφαιρέσουμε τη ζωή άλλου ανθρώπου, ότι στη χώρα μιας ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας εκ>1γεται από τη Βουλή, ότι όλοι μιας είμιαστε ελεύθεροι να ασπαζομκχστε το θρήσκευμια της οφεσκείας μιας ή κανένα θρήσκευμια, ότι μιε τη σύμβαση της πωλήσεως ο πωλητής αναλαμβάνει την υποχρέωση να παραδώσει το πράγμϋχ και ο αγοραστής να καταβάλει το τίμημα κ.ο.κ. Σε πάρα πολλά ερωτήματα ωστόσο η απάντηση δεν είναι καθόλου προφανής από την αρχή. Στις σύγχρονες κρατικά οργανωμένες κοινωνίες οι σχέσεις είναι εξαιρετικά πολύμορφες και πολύπλοκες και οι ρυθμίσεις τους από

112

Η ΓΝΩΣΗ TOr ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ Δ ί Κ Α Ι Ο Ϊ

την έννομη τάξη τόσο πολυσχιδείς και πολυάριθμες, ώστε είναι οιδύνατο στον μέσο πολίτη να διαθέτει την εποτυτεία και των συχνότερα έστω μιόνο εφαρμιοζόμιενων κανόνων του ισχύοντος δικαίου. Υπάρχουν λοιπόν στη σύγχρονη ζωή άπειρες περιτττώσεις όπου η γνώση του ισχύοντος δικαίου από τον κοινό πολίτη δεν οφκεί γιά την αυθόρμητη και χωρίς αμφισβητήσεις συμιμόρφωση στις ρυθμίσεις της έννομης τάξεως. Γιά τις περιπτώσεις αυτές η κοινωνική κατανομή της εργ(χσίας έχει οδηγήσει στη δημιουργία ειδικών νομικών επαγγελμάτων. Τα νομικά ετταγγέλματα ασκούνται από πρόσωπα που έχουν διδαχθεί το ισχύον δίκαιο, έχουν υποστεί μιε επιτυχία την προβλεπόμενη διαδικασία δοκιμιασίας των νομικών τους γνώσεων και έχουν αποκτήσει από την πολιτεία ειδική άδεια ασκήσεως των επαγγελμάτων αυτών. Επειδή μάλιστα η γνώση του δικαίου, με την οποία συνδέεται η άσκηση των νομικών επαγγελμάτων, αποτελεί ένα σπουδαίο αγαθό που ενδιαφέρει ζωηρά το κοινωνικό σύνολο, έχουμε μάθει να τα ξεχωρίζουμε από τα κοινά επαγγέλματα και τα αντιμετωπίζουμε ως λειτουργήματα, προσβλέποντας σ' αυτά όχι μόνο ως τρόπους βιοπορισμού αλλά και ως δραστηριότητες συνδεόμενες με ορισμένη σπουδαία αποστολή απέναντι στο κοινωνικό σύνολο (παρ' ότι βέβαια η διάκριση των επαγγελμάτων σε ανώτερα και κατώτερα είναι γνώρισμια παλαιότερων εποχών και δεν έχει θέση στις σημερινές κοινωνίες). Τα νομικά επαγγέλματα είναι περισσότερα από ένα. 0) Το γεγονός ότι τη σύγχρονη εποχή η γνώση του δικαίου που έχει ο μέσος πολίτης δεν αρκεί γιά την αποτροττή αμφιβολιών και ερίδων οφειλόμενων σε άγνοια του δικαίου είναι κάτι που δεν αφήνει αδιάφορη πριν από όλα την ίδια την έννομη τάξη. Το ίδιο το ισχύον δίκαιο δεν παραμένει αδρανές εμπρός στο ενδεχόμενο τέτοιων περιτττώσεων και προβλέπει όργανα και καθιερώνει διαδικασίες γιά την άρση των αμφισβητήσεων γύρω από το τί

§ 13. ΤΑ ΝΟΜΙΚΑ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΑ

113

πράγματι ισχύει. Αλλά και πέρα από τις νομικές έριδες μεταξύ των πολιτών ή μιεταξύ των πολιτών και του κράτους, οι πιό σοβαρές περιτττώσεις παραβάσεων του ισχύοντος δίκαιου, είτε οφείλονται σε άγνοια του νόμιου (που δεν συγχωρείται στον πολίτη) είτε τελέστηκαν παρά τη γνώση του, κρίνονται και αυτές από ειδικά οργανωμένα σώμιατα που έχουν αποστολή την αντιμιετώπισή τους. Ήδη στο επίπεδο των βασικών θεσμών της κοινωνικής οργανώσεως έχει δηλαδή ληφθεί πρόνοια ώστε οι παραβάσεις και αμφισβητήσεις του ισχύοντος δικαίου να αντιμετωπίζονται από ειδικά πολιτειακά όργανα επιφορτισμένα με την απονομή της δικαιοσύνης, τα δικαστήρια, τα οποία επεμβαίνουν, άλλοτε με πολιτειακή πρωτοβουλία και άλλοτε με πρωτοβουλία ενός από τα εμπλεκόμενα στη συγκεκριμένη σχέση πρόσωπα, και, ακολουθώντας ένα σύνολο διαδικασιών που ονομάζονται δίκη, εκδίδουν επ' αυτών αποφάσεις περιβαλλόμενες με το κύρος τους ως φορέων κρατικής εξουσίας και μιε το κύρος της ιδιότητας των προσώπων που τα στελεχώνουν ως δημόσιων λειτουργών. Τα δικαστήρια στη μεγάλη πλειοψηφία των περιτττώσεων περιέχουν στη σύνθεσή τους αποκλειστικά ειδικούς επαγγελματίες νομικούς, τους δικαστές, οι οποίοι μάλιστα θωρακίζονται μ£ ιδιαίτερες εγγυήσεις γιά την ακώλυτη και ανεπηρέαστη επιτέλεση του έργου τους. Κύριο έργο των δικαστών είναι να άρουν τις κοινωνικές συγκρούσεις και να επιβάλουν τη συμμόρφωση στο ισχύον δίκαιο, εκδίδοντας αποφάσεις που αφορούν τις ατομικά ορισμένες υποθέσεις που κρίνονται κάθε φορά. Οι αποφάσεις αυτές, με τις οποίες διατάσσεται η τέλεση των πράξεων που απαιτεί ο εφαρμοζόμ.ενος στη συγκεκριμένη περίτττωση κανόνας δικαίου, οφείλουν να β(χσίζονται σε μιά όσο γίνεται ασφαλέστερη γνώση των ρυθμίσεων της έννομης τάξεως. Βέβαια υπάρχουν έννομες τάξεις που σε ορισμένου είδους δίκες αναθέτουν την κρίση -ακριβέστερα: μέρος της κρίσεως- σε λαϊκούς, μη επαγγελματίες δικοιστές (ενόρκους). Πρέπει όμως να

114

Η ΓΝΩΣΗ TOr ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ Δ ί Κ Α Ι Ο Ϊ

επισημάνουμε, ότι διεθνώς η τάση είναι σήμερα να περιορίζεται η συμ4χετοχή μη επαγγελματιών δικαστών στη σύνθεση των δικαστηρίων και ότι η (χνάθεση της κρίσεως σε λοιιίκούς δικαστές ήταν πολύ συχνότερη σε εποχές όπου, όπως π.χ. στη μετεπανοιστατική Γαλλία, το ττνεύμα που επικρατούσε χαρακτηριζόταν όχι τόσο από την ενσυνείδη[τη άρνηση του γνωστικού στοιχείου κατά την απονομή της δικαιοσύνης όσο από τη δυσπιστία προς τις συντηρητικές απόψεις που επικρατούσαν στο τότε δικαστικό σώμα, δηλαδή από φόβο μεροληψί(χς των υπαρχόντων τότε δικαστών, καθώς και από την επιθυμία να τονιστεί ότι η δικαστική εξουσία ττηγάζει και αυτή από τη λαϊκή κυριαρχία. Σήμερα όμως η άσκηση του δικαστικού έργου από επαγγελματίες δικαστές θεωρείται αντίθετα ότι κατά κανόνα παρέχει περισσότερα εχέγγυα ανεξαρτησίας και αμεροληψίας, αλλά και ακριβέστερης εφαρμογής του ισχύοντος δικαίου. Τόσο λοιπόν η στελέχωση των δικαστηρίων μ£ επαγγελματίες νομικούς όσο και το καθήκον τους να στηρίζουν τις αποφάσεις τους στη γνώση του ισχύοντος δικαίου δείχνουν πόσο η ίδια η έννομη τάξη υπαινίσσεται ότι η εφραμογή των κανόνων της έχει, και εκεί ακόμη όπου διατάσσει την τέλεση πράξεων, γνωστικό -ας μη μιλήσουμε προς το παρόν γιά επιστημονικό- χαρακτήρα. Το να διατάσσονται συγκεκριμένες πράξεις σε συμ^λόρφωση προς τις ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου δεν είναι άλλωστε απαραίτητο στοιχείο των δικοιστικών αποφάσεων. Όπως και πολλές άλλες έννομες τάξεις, έτσι και η ελληνική παρέχει τη δυνατότητα σε κάποιον που έχει λόγους να ισχυρίζεται ότι είναι φορέας ενός ιδιωτικού δικαιώματος, το οποίο κάποιος άλλος αμφισβητεί, να ασκήσει τη λεγόμενη αναγνωριστική αγωγή (άρθρο 70 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, κατά σύντμηση ΚΠολΔ) και να ζητήσει από το δικαστήριο να διαγνώσει και να διαβεβαιώσει επίσημα ότι είναι φορέας του δικαιώματος αυτού, χωρίς και να

§ 1 3 . ΤΑ ΝΟΜΙΚΑ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΑ

115

χρειάζεται να επιβάλει στον αμφισβηττούντα αντίδικο την τέλεση ορισμένης πράξεως προς συμμόρφωση στο δίκαιο. (ϋ) Κάθε αμφισβήτηση γύρω από τις ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου δεν είναι ωστόσο αποφαίτητο να καταλήγει σε δίκη. Ο πολίτης που σε πολλά θέματα αγνοεί το ισχύον δίκαιο μπορεί, ανεξάρτητα από οποιαδήποτε προσφυγή στα δικαστήρια και πολλές φορές μάλιστα ακριβώς γιά να την αποφύγει, να ζητήσει τη βοήθεια άλλων επαγγελματιών νομικών, που κύριο -αν και όχι αποκλειστικό- έργο τους έχουν να του προσφέρουν νομικές συμβουλές. Πρόκειται ιδίως γιά τους δικηγόρους και τους συμβολαιογράφους. Οι δικηγόροι έχουν διπλό έργο: να συμβουλεύουν και να εκπροσωπούν τους πελάτες τους. Οι νομικές συμβουλές που προσφέρουν είναι κυρίως δύο ειδών: πρώτον, ενημερώνουν όσους ζηττούν τη βοήθειά τους γιά το πώς αντιμιετωπίζει η έννομη τάξη συγκεκριμένες πράξεις που εκείνοι σχεδιάζουν να τελέσουν ή έχουν ήδη τελέσει, αν δηλαδή τις επιτρέπει ή τις απαγορεύει και αν συνδέει με την τέλεσή τους κάποιες έννομες συνέπειες* δεύτερον, συμβουλεύουν τους πελάτες τους προτείνοντάς τους την καταλληλότερη γιά τα συμφέροντά τους νομική μορφή που πρέπει να δώσουν σε μιά νομική ενέργεια στην οποία επιθυμούν να προβούν, π.χ. πώς ανταποκρίνεται καλύτερα στους σκοπούς τους να συντάξουν τη διαθήκη τους, ποιά εταιρική μορφή τούς συμφέρει καλύτερα να επιλέξουν γιά την εμπορική τους δραστηριότητα κλπ. Οι συμβουλές αυτές, ιδίως εκείνες της δεύτερης κατηγορίας, δίνονται εξώδικα. Στο επάγγελμα του δικηγόρου ανήκει όμως εξ ίσου και το να παρέχει βοήθεια στους πελάτες του ενώπιον των δικαστηρίων. Στις περισσότερες μάλιστα δίκες ο νόμος απαιτεί να εκπροσωπούνται οι πολίτες από δικηγόρους, χωρίς τους οποίους δεν μπορούν έγκυρα να προβούν στις διάφορες διαδικαστικές ενέργειες με τις οποίες προχωρεί η δίκη.

116

Η ΓΝΩΣΗ TOr ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔίΚΑΙΟΪ

(iii) Ot συμβολαιογράφοι έχουν πιό ειδικό και από μ,ιά άποψη πιό περιορισμένο σε εύρος έργο από τους δικηγόρους. Η εργασία τους συνίσταται κυρίως στη σύνταξη συμβολαίων (ορθότερα: συμβολαιογραφικών εγγράφων), δηλαδή στην πρόσδοση της πανηγυρικής μορφής (του τύπου, όπως ονομάζεται στη νομική ορολογία) ενός εγγράφου με δημόσια αναγνωρισμένο κύρος σε διάφορες νομικές ενέργειες των πελατών τους, γιά τις οποίες το ισχύον δίκαιο προβλέπει την τέλεση τους κατ' αυτό τον τρόπο. Στις περισσότερες περιτττώσεις νομικών πράξεων γιά τις οποίες συντάσσονται συμβολαιογραφικά έγγραφα ο νόμος θεωρεί την τήρηση αυτού του τύπου συστατικό στοιχείο τους, πράγμια που σημιαίνει ότι, αν δεν συνταχθεί συμβολαιογραφικό έγγραφο, οι πράξεις αυτές δεν θα επιφέρουν τις προσδοκώμενες νομικές συνέπειες, θα είναι άκυρες. Σε άλλες περιτττώσεις η σύνταξη συμβολαιογραφικού εγγράφου δεν απαιτείται οπωσδήποτε από το νόμο, παρέχει όμως μεγαλύτερη οισφάλεια και βεβαιότητα ως προς το περιεχόμενο μιάς νομικής ενέργειας (π.χ. συμβολαιογραφική σύνταξη διαθήκης). Οι συμβολαιογράφοι είναι υπεύθυνοι γιά τη νομικά ορθή σύνταξη των εγγράφων αυτών, αλλά και, παράλληλα προς τους δικηγόρους, συμβουλεύουν και αυτοί τους πελάτες τους υποδεικνύοντάς τους τις καταλληλότερες γιά τα συμφέροντά τους νομικές πράξεις στις περιτττώσεις εκείνες όπου το ισχύον δίκαιο ποιρέχει περισσότερους από έναν τρόπους γιά την επίτευξη ενός και του αυτού ή παραπλήσιων νομικών αποτελεσμάτων. Είναι προφανές ότι τόσο το έργο των δικηγόρων όσο και αυτό των συμβολαιογράφων στηρίζονται στη γνώση του ισχύοντος δικαίου. Δικηγόροι, οι οποίοι αγνοούν τις ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου τις συναφείς με την υπόθεση που χειρίζονται και γιά το λόγο αυτό συμβουλεύουν λανθασμένα τους πελάτες τους, όσο και συμβολαιογράφοι, οι οποίοι από άγνοια του ισχύοντος δικαίου συντάσσουν άκυρα συμβόλαια, είναι ασφαλώς κακοί επαγγελμα-

§ 1 3 . ΤΑ ΝΟΜΙΚΑ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΑ

117

τίες και αργά ή γρήγορα κινδυνεύουν να μείνουν χωρίς πελατεία. Φυσικά η γνώση του ισχύοντος δικαίου δεν οφκεί γιά είναι κανείς καλός δικηγόρος ή συμβολαιογράφος. Χρειάζεται επί πλέον, μεταξύ άλλων, κρίση, πείρα και επαγγελματικό ήθος. Θα μας δοθεί αργότερα (§ 23) η ευκαιρία να εξετάσουμε τί ακριβώς σημαίνουν ορισμένα από τα πρόσθετα αυτά στοιχεία. Εκείνο που προς το παρόν πρέπει να τονίσουμε είναι ότι, αν και όχι επαρκές, πάντως απολύτως αναγκαίο εφόδιο γιά την ορθή άσκηση των νομικών επαγγελμάτων του δικηγόρου και του συμβολαιογράφου είναι η γνώση του ισχύοντος δικαίου. (iv) Ακριβώς επειδή η γνώση του ισχύοντος δικαίου είναι απαραίτητο επαγγελματικό εφόδιο γιά κάθε νομικό, το δίκαιο διδάσκεται σε πανεπιστημιακές σχολές από πρόσωπα που ασκούν ως ξεχωριστό επάγγελμα τη διδασκαλία αυτή τόσο προφορικά όσο και μιε τη μορφή της συγγραφής νομικών πραγμιατειών. Νομικές πραγματείες δεν συγγράφουν βέβαια αποκλειστικά όσοι διδάσκουν στα πανεπιστήμια αλλά και πολλοί δικηγόροι, δικαστές ή συμβολαιογράφοι, οι οποίοι όμως, κατά το μέρος αυτό της δραστηριότητάς τους, υπερβαίνουν τον κύκλο της λοιττής επαγγελματικής τους δράσεως, η οποία σχετίζεται με την εφαρμογή του δικαίου σε συγκεκριμένες περιτττώσεις που εμφανίζονται ενώπιόν τους, και επιδίδονται σ' ένα έργο που αποσκοπεί στην καλλιέργεια και διάδοση της γνώσεως του δικαίου ανεξάρτητα από την εφαρμογή του σε συγκεκριμένες περιτυτώσεις. Κατά τούτο συμπορεύονται με τους πανεπιστημιακούς διδασκάλους. Όλα τα πρόσωπα αυτά κατά τη διδακτική ή συγγραφική δραστηριότητά τους έχουν ως έργο τους την καθαρή γνώση του δικαίου. Ευθυκρισία και πείρα είναι και εδώ απαραίτητα εφόδια, και επί πλέον διδακτική ικανότητα και σαφήνεια στη διατύπωση. Τα πρόσωπα αυτά ονομάζονταν παλαιότερα νομοίί^άσκαλοί. Σήμερα ο κυριότερος τρόπος γιά να ασκηθεί ως επάγγελμα μιά τέτοια διδακτική

118

Η ΓΝΩΣΗ TOr ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔίΚΑΙΟΪ

και συγγροοφική δραστηριότητα είναι η πανεπιστημιακή σταδιοδρομία. § 14. Νομική θεωρία και πράξη Αν συγκρίνουμε τις δροιστηριότητες που συνιστούν τα διάφορα νομικά επαγγέλματα, θα πρέπει να τα διακρίνουμε σε δυο μεγάλες κατηγορίες. Από τη μία πλευρά ξεχωρίζει μιά ευρύτερη ομάδα νομικών επαγγελμάτων, τα οποία χοιρακτηρίζονται από το ότι έχουν ως αντικείμενο υπαρκτές και κατά συγκεκριμένο τρόπο διαμορφωμένες βιοτικές σχέσεις. Κατά την άσκηση δηλαδή των επαγγελμάτων αυτών, μπροστά στον νομικό που τα ασκεί εμφανίζονται συγκεκριμένα κάθε φορά άτομΛ που εμπλέκονται σε κάποια νομικά αμφισβητούμενη υπόθεση και ο νομικός καλείται να κρίνει πώς η περίτττωσή τους αντιμετωπίζεται από το ισχύον δίκαιο* τις περισσότερες φορές μιάλιστα ζητείται από αυτόν επί πλέον να προβεί, βασιζόμενος στην κρίση του αυτή, σε κάποια απαιτούμενη πιχραπέρα ενέργεια (την έκδοση μιάς αποφάσεως, την άσκηση μιάς αγωγής, τη σύνταξη ενός συμβολαίου). Στην ομάδα αυτή ανήκουν τα επαγγέλματα του δικαστή, του δικηγόρου και του συμβολαιογράφου. Από την άλλη πλευρά όποιος επιδίδεται σε διδακτική ή συγγραφική δραστηριότη^τα σε σχέση με το δίκαιο, επιδιώκει να εκθέσει και να αναλύσει τις ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου όχι σε σχέση με μιά μεμονωμένη και υπαρκτή βιοτική περίτυτωση, αλλά σε σχέση προς μία ή περισσότερες κατηγορίες ομοειδών βιοτικών σχέσεων και πάντως το έργο του εξαντλείται με την έκθεση και ανάλυση αυτή και δεν προεκτείνεται ποτέ στην τέλεση παραπέρα ενεργειών. Βέβαια η διδασκαλία συχνά δεν περιορίζεται, σε μιά αφηρημένη έκθεση του ισχύοντος δικαίου, αλλά περιλαμβάνει και την ανάλυση συγκεκριμένων περιτττώσεων που έχουν συμβεί στο παρελθόν. Ακόμη και εκεί όμως όπου η

§ 1 4 . ΝΟΜΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ ΚΑΙ ΠΡΑΞΗ

119

διδασκαλία ή η συγγρ(χφή μιάς μελέτης βασίζεται σε μιά προϋπάρξασα πραγματική περίτττωση, η περιτττωση αι/τή χρησιμοποιείται απλώς ως παράδειγμια, το οποίο κάνει τη διδασκαλία ή τη μελέτη πιό ζωντανή και ενδιαφέρουσα από ό,τι θα ήταν αν στη θέση του είχε αναφερθεί ένα απλώς υποθετικό παράδειγμα ή, ακόμη χειρότερα, αν δεν είχε αναφερθεί απολύτως κανένα παράδειγμια. Η διαφορά αυτή μετοιξύ της ασχολίας με την προφορική ή γρατττή διδασκαλία του δικαίου αφ' ενός και των επαγγελμάτων του δικαστή, του δικηγόρου και του συμβολαιογράφου αφ' ετέρου τελεί σε άμεση συνάρτηση με τη διαφορά μιεταξύ νομικής θεωρίας χαι πράξεως. Το δίκαιο γενικά, έχοντας αντικείμενο τη ρύθμιση της κοινωνικής συμβιώσεως, ενδιαφέρεται βέβαια κυρίως γιά τις συμπεριφορές των ανθρώπων, τις πράξεις και τις παραλείψεις τους, και κατά τούτο έχει χαρακτήρα πρακτικό. Το ίδιο συμβαίνει και με κάθε προσπάθεια γνώσεως του δικαίου, με όποια μορφή και να εμφανίζεται. Επομιένως ακόμη και η θεωρητική γνώση του δικαίου -στο βαθμό που είναι δυνατή, ζήτημα που έχουμιε αφήσει προς το παρόν ανοιχτό- έχει από την άποψη αυτή χαρακτήρα πρακτικό. 'Οταν ωστόσο διακρίνουμε τη νομική θεωρία από την πράξη, χρησιμιοποιούμιε την τελευταία αυτή έκφραση μιε μιά διαφορετική σημασία: εννοούμε ακριβώς την άμεση αναφορά σε μιά υπαρκτή και συγκεκριμένη βιοτική σχέση, ως προς την οποία κρίνεται αν και με ποιόν τρόπο ρυθμίζεται από το ισχύον δίκαιο. Η εκφορά τέτοιων κρίσεων ως προς υπαρκτές και παρούσες περιτττώσεις αποτελεί λοιπόν τη νομική πράξη σε αντιδιαστολή προς τη νομική θεωρία. Σ' αυτήν ακριβώς τη διαφορά μεταξύ νομικής θεωρίας και πράξεως φαίνεται ότι στηρίζει μεγάλο μέρος της κριτικής του κατά του επιστημιονικού χαρακτήρα της νομικής ο Kirchmann. Γιά τον γερμανό αυτό νομικό του περασμένου αιώνα αξία έχει η

120

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

νομική πράξη και μόνο, ενώ η θεωρητική ενασχόληση με το δίκαιο -και στην περιτττωση ακόμη που θα ήταν δυνατή, πράγμα που βέβαια ο ίδιος, πέρα από την περίτττωση της ιστορίας του δίκαιου, φαίνεται να αμφισβητεί- δεν μπορεί να συγκριθεί από άποψη κοινωνικής χρησιμότητας με την πράξη, που μόνη αυτή επεμβαίνει ρυθμιστικά στην κοινωνική συμβίωση και τη διαμορφώνει αλλού μ£ περισσότερο και αλλού μ£ λιγότερο επιτυχή τρόπο. Ο Kirchmann φαίνεται να θεωρεί το χάσμια ανάμεσα σε νομική θεωρία και πράξη αγεφύρωτο. Πριν όμΛ)ς εξετάσουμε κριτικά μιά τέτοια άποψη, πρέπει να προβούμε σε ορισμένες ακόμη συγκριτικές παρατηρήσεις επί των διαφόρων νομικών επαγγελμάτων και του πρακτικού ή θεωρητικού χαρακτήρα τους. Το πρώτο που πρέπει να σημειώσουμε σχετικά είναι ότι η νομική πράξη δεν είναι ενιαία. Οι νομικές κρίσεις που εκφέρει ένας δικαστής κατά την άσκηση του λειτουργήμιατός του διαφέρουν σε ένα σημαντικό σημείο από τις αντίστοιχες κρίσεις ενός δικηγόρου ή ενός συμβολαιογράφου που συμβουλεύουν τους πελάτες τους: είναι κρίσεις επίσημες^ που εκφέρονται στο πλαίσιο μιάς κρατικής λειτουργίας την οποία ονομάζουμε &καίο&/τίκή, δηλαδή συνοδεύονται όχι μόνο από την αυθεντία ενός πολιτειακού οργάνου που αποφαίνεται δεσμιευτικά γιά το τί προβλέπει το ισχύον δίκαιο ως προς την κρινόμενη ατομικά ορισμένη βιοτική σχέση, αλλά και γεννούν στα μέρη που μετέχουν στη σχέση αυτή ένα ειδικό καθήκον υπακοής κα( συμμορφώσεως ενισχυμένο με μιά συγκεκριμένη απειλή ενεργοποιήσεως του κρατικού εξαναγκασμού. Το στοιχείο αυτό απουσιάζει από τις συμβουλευτικές υποδείξεις και κρίσεις των δικηγόρων και των συμβολαιογράφων, οι οποίες, παρ' ότι τα πρόσωπα που τις εκφέρουν ασκούν ένα δημόσιο λειτούργημα, δεν γεννούν ασφαλώς κανένα καθήκον συμμορφώσεως και δεν συνιστούν ένα επίσημο πολιτειακό φθέγμΛ γιά το πώς πρέπει να ρυθμιστεί η συγκεκριμένη βιοτική σχέση. Οι δικηγόροι και οι

§ 1 4 . ΝΟΜΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ ΚΑΙ ΠΡΑΞΗ

121

συμβολαιογράφοι δεν έχουν όμως μόνο, όπως είδαμε, ένα συμβουλευτικό έργο. Οι περισσότερες μάλιστα και κυριότερες ενέργειες των συμβολαιογράφων, αλλά και πάρα πολλές των δικηγόρων έχουν διαπλαστικό χαρακτήρα. Η σύντιχξη ενός συμβολαιογραφικού εγγράφου ή η υποβολή στο δικαστήριο μιάς αιτήσεως γιά λογαριασμό κάποιου πελάτη είναι πράξεις που επιφέρουν μιά αλλαγή στη νομική πραγματικότητα, διαπλάθουν μιά νέα νομική κατάσταση και γι' αυτό ονομάζονται νομικές πράξεις (ειδικότερα δε, εφόσον τελούνται στο πλαίσιο μιάς εκκρεμούς διαδικασίας ενώπιον ορισμένου δικαστηρίου, αποκαλούνται διαδικαστικές πράζεις). Όμως ακόμη και εδώ παραμένει μιά σημιαντική διαφορά από τις δικαστικές κρίσεις (που ονομάζονται και δικαιοδστικές πράξεις): μ.όνο αυτές οι τελευταίες αποτελούν αυθεντικά πολιτειακά φθέγματα γιά το πώς διευθετείται από το ισχύον δίκαιο η υπό κρίση βιοτική περίτττωση και κατά τούτο ξεχωρίζουν από τις υπόλοιπες. Μιά δεύτερη διαφορά που κάνει επίσης να ξεχωρίζει το επάγγελμα του δικαστή αφορά τη στάση, την οποία δεσμεύεται να τηρήσει απέναντι στα μΙρη που μιετέχουν στην βιοτική σχέση που τίθεται κάθε φορά υπ' όψη του. Βασικά καθήκοντα του δικαστή είναι η αμεροληψία και η στενά συνδεόμενη με αυτήν αντικειμενικστψα. Τα δύο αυτά καθήκοντα, που είναι ταυτόχρονα νομικά και ηθικά, σημιαίνουν ότι ο δικαστής οφείλει να μην εμπλέκει στην κρίση του συμπάθειες ή αντιπάθειες που τρέφει προς τα πρόσωπα που μετέχουν στην υπό κρίση βιοτική σχέση· οφείλει επίσης να αποφεύγει να βασίζει τις αποφάσεις του σε υποκειμενικά κριτήρια, τα οποία τυχαίνει να (χσπάζεται αυτός ο ίδιος ως άτομο, πράγμα που συμβαίνει ιδίως όταν ακολουθεί προσωπικές του προτιμήσεις γιά το πώς θα έπρεπε να διευθετηθεί ειδικά η περίτττωση που κρίνει ή να είναι διαμορφωμένο γενικά το ισχύον δίκαιο. Αντίθετα έχει καθήκον να αποφαίνεται αποκλειστικά με βάση κριτήρια

122

Η ΓΝΩΣΗ TOr ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔίΚΑΙΟΪ

πειστικά γιά την ορθότητα τους και την προέλευσή τους από το ισχύον δίκαιο και έτσι ικανά να γίνουν δεκτά από όλους. Τα ίδια καθήκοντα αμεροληψίας και αντικειμενικότητας, σε μικρότερη όμως ένταση, τουλάχιστον σε ορισμένες έννομιες τάξεις, έχει ο συμβολαιογράφος, ενώ ο δικηγόρος, παρ' ότι υττηρετεί και αυτός το δίκαιο και την αλήθεια, εκπροσωπεί ταυτόχρονα τα συμφέροντα των πελατών του, πράγμα που σε πολλές περιτττώσεις δημιουργεί εντάσεις με το καθήκον αμερολοψίας και αντικειμενικότητας και κάποιες φορές μάλιστα ακόμη και συνειδησιακές συγκρούσεις. Γιατί η έννομη τάξη αναγνωρίζει και στον χειρότερο παραβάτη του νόμου το δικαίωμα να κριθεί ακριβοδίκαια και έτσι δεν επιτρέπει να μιείνει ανυπεράσπιστος. Καθήκον αντικειμενικότητας, και μάλιστα χωρίς κανένα περιορισμό, βαρύνει όμιως και εκείνον που ασχολείται θεωρητικά μ£ το ισχύον δίκαιο και το διδάσκει μιε τον προφορικό ή τον γρατττό λόγο. Όσο και αν είναι μιερικές φορές ανθρώπινο να επηρεάζεται ο διδάσκων από υποκειμενικές προτιμήσεις του ή από προσωπικές του εμπειρίες, η γνήσια θεωρία απαιτεί από αυτόν να αυτοελέγχεται και να διατηρεί τη σκέψη του όσο γίνεται πιό ανόθευτη από τέτοιου είδους επιρροές. Και στο σημείο ακριβώς αυτό μπορούμε να εντοπίσουμε μιά σημαντική ομοιότητα ανάμεσα στα έργα του θεωρητικού και του δικαστή: παρά τις λοιπές διαφορές τους, απαιτούν και τα Suo^ με εξ ίσου ανυποχώρητο τρόπο την iSca ηθική στάση της αμεροληψίας και αντικειμενικότητας. Η τελευταία αυτή παρατήρηση μας οδηγεί στη γενικότερη διαπίστωση, ότι η διαφορά ανάμεσα σε νομική θεωρία και πράξη δεν είναι αγεφύρωτη. Το ότι η στάση που απαιτούμε από το δικαστή απέναντι στην κρινόμενη υπόθεση είναι από την άποψη του καθήκοντος αμεροληψίας και αντικειμενικότητας η ίδια με εκείνη του θεωρητικού μελετητή του ισχύοντος δικαίου έχει εξαιρετικά σημαντικές συνέπειες γιά τη νομική πράξη και μάλιστα

§ 14. ΝΟΜΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ ΚΑΙ ΠΡΑΞΗ

123

τη δικαστική. Γιατί ναι (χεν ο θεωρητικός μελετητής του δικαίου, σε αντίθεση με το δικαστή, δεν έχει να επιλύσει καμία συγκεκριμένη περίτττωση, ο δικαστής από την πλευρά του έχει να κρίνει μιά συγκεκριμένη περίτττωση που οφείλει όμως να επιλύσει σαν να είγε το έργο του θεωρψίχό χαρακτήρα, δηλαδή όχι στηριζόμιενος σε μεμονωμένες και εντελώς συγκεκριμένες και κατά τούτο τυχαίες και φευγαλέες εκτιμήσεις της κρινόμενης βιοτικής σχέσεως, αλλά γενικεύοντάς την, δηλαδή εξετάζοντάς την ως μία περίτττωση από πολλές άλλες ομοειδείς και επιλέγοντας τους λόγους που στηρίζουν την κρίση του μιε την προοτυτική της ίσης μεταχειρίσεως όλων αυτών των ομιοειδών περιτττώσεων. Πρέπει να σημειωθεί, ότι ο τρόπος αυτός αντιμετωπίσεως των υπό κρίση περιτττώσεων από το δικίχστή, όσο και αν σήμερα μας φαίνεται σχεδόν αυτονόητο ότι είναι ο ενδεδειγμένος, δεν υτυήρξε από πάντα εξ ίσου αυτονόητος, αφού σε παλαιότερες εποχές και σε πιό πρωτόγονες έννομες τάξεις ο δικαστής έκρινε ad hoc, δηλαδή με κριτήρια που αφορούσαν αποκλειστικά τη συγκεκριμένη περίτττωση, ενδεχομένως μάλιστα προσβλέποντας ακόμη και στα μέρη που συμμετείχαν στην κρινόμενη σχέση. Είναι προφανές ότι μιά τέτοια (χντίληψη γιά το δικαστικό έργο σημαίνε περισσότερη αυθαφεσία και λιγότερη δικαιοσύνη, τον πυρήνα της οποίας αποτελεί ακριβώς η αξίωση τα όμοια να κρίνονται και ως όμοια. Από την άποψη αυτή μπορούμε λοιπόν να πούμε ότι σήμερα η πιό χαρακτηριστική περίτττωση της νομικής πράξεως, η δικαστική διευθέτηση συγκεκριμένων βιοτικών περιτττώσεων, δεν είναι καθόλου ξένη προς τη θεωρητική ενασχόληση με το δίκαιο, αλλά εμφανίζει πολλά όσο και καίρια κοινά με αυτήν στοιχεία. Δικαιολογημένα λοιπόν γίνεται συχνά λόγος γιά μιά τάση που χαρακτηρίζει τον νομικό πολιτισμό της εποχής μας: την τάση θεωρητικοποιήσεως της απονομής της δικαιοσύνης και κατ' επέκταση όλων των νομικών επαγγελμάτων. Η τάση αυτή, επειδή ακριβώς

124

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

σημαίνει όλο και περισσότερη αντικειμενικότητα και έτσι όλο και δικαιότερη διαμόρφωση και λειτουργία των θεσμών, πρέπει να οιξιολογηθεί θετικά. Η τάση θεωρητικοποιήσεως της νομικής πράξεως δεν φανερώνει όμως κάτι σημαντικό μόνο γιά την ίδια τη νομική πράξη. Μαρτυρεί ένα ιδιαίτερο χαρακτηριστικό και της νομικής θεωρίας. Η θεωρητική προσέγγιση του ισχύοντος δικαίου, δηλαδή η ανάλυσή του ανεξάρτητα από συγκεκριμένες προς επίλυση διαφορές, δεν είναι μιά δρ(χστηριότητα στην οποία κάποιοι επιδίδονται από θεωρητική περιέργεια και μόνο. Αντίθετα είναι μιά θεωρία σταθερά προσανατολισμιένη προς την πράξη. Η προσέγγιση δηλαδή ανάμεσα στη νομική θεωρία και την πράξη παρατηρείται ταυτόχρονα και από τις δύο πλευρές. Η θεωρητική ανάλυση του ισχύοντος δικαίου δεν έχει λόγο υπάρξεως παρά μόνο όταν γίνεται με κίνητρο να υποβοηθήσει την πρακτική ενασχόληση μιε το δίκαιο, δηλαδή να διευκολύνει όσους έχουν να κρίνουν συγκεκριμένες περιτττώσεις, παρέχοντάς τους όχι μόνο μιά συστηματική εποπτεία των ρυθμίσεων της έννομης τάξεως και των αρχών που τις στηρίζουν, αλλά και την ανάλυση της καθεμιάς ρυθμίσεως χωριστά με αναφορά των κατηγοριών περιτττώσεων που καταλαμβάνει, συνοδευόμενη από χαρακτηριστικά παραδείγματα συγκεκριμένων περιπτώσεων και του τρόπου διευθετήσεώς τους. Η παράθεση και ανάλυση τέτοιων παραδειγμάτων είναι εξαιρετικά πολύτιμη γιά τη νομική πράξη, όχι μόνο γιατί είναι διδακτικά πιό ευπρόσλητττη, αλλά και επειδή διενεργείται με την απόσταση του θεωρητικού και χωρίς την πίεση χρόνου ή τη σύνδεση με ορισμένα πρόσωπα. Τα στοιχεία αυτά είναι αντίθετα αναπότρετττος συνοδός των πρακτικών νομικών επαγγελμάτων, που ενδέχεται μερικές φορές να παρασύρουν όσους τα οισκούν σε κρίσεις, τις οποίες δεν θα εξέφεραν αν είχαν τη νηφαλιότητα και την απόσταση από τα πράγματα που είναι προνόμια του θεωρητικού.

§ 1 5 . Η ΔΙΚΑΙΟΔΟΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ

125

Νομική θεωρία και πράξη δεν ακολουθούν λοιπόν ξεχωριστή πορεία, αλλά προσεγγίζουν η μία την άλλη. Με τη διαπίστωση αυτή δεν έχουμιε βέβαια ακόμη πετύχει μιά πλήρη απόδειξη του ότι το ισχύον δίκαιο μπορεί πράγματι να αποτελέσει αντικείμενο γνώσεως κι ακόμη λιγότερο ότι η γνώση αυτή έχει επιστημονικό χαρακτήρα. Έχουμε ωστόσο πετύχει να εντοπίσουμε ένα υπόδειγμα, στο οποίο μπορούμε να βασιστούμε γιά να προχωρήσουμε στην ανάλυση του τρόπου με τον οποίο σκέτττεται γενικά ένας νομικός. Το υπόδειγμα αυτό είναι η δικαιοδοτική πρά^. Είδαμιε προηγουμένως, ότι η δικαιοδοτική πράξη έχει ένα ιδιαίτερο χαρακτηριστικό: αποτελεί το αυθεντικό φθέγμα ενός πολιτειακού οργάνου με το οποίο μιά συγκεκριμένη βιοτική σχέση διευθετείται σύμφωνα με το ισχύον δίκαιο. Αν λοιπόν αφαιρέσουμε το στοιχείο της αυθεντικότητας από τη δικαστική κρίση, το οποίο αφορά την εξωτερική μορφή της, εκείνο που υπολείπεται είναι το περιεχόμενό της, δηλαδή αυτή η ίδια η κρίση (αδιάφορο πλέον αν αυθεντική ή όχι) γιά το πώς διευθετείται η συγκεκριμένη περίττυωση από την έννομη τάξη. Και αυτό ακριβώς αποτελεί τον συνδετικό κρίκο μιεταξύ όλων των νομικών δραστηριοτήτων, τόσο των θεωρητικών όσο και των πρακτικών, αλλά και συνιστά το καθαρό εκείνο μιέρος τους γιά το οποίο τίθεται το ζήτημια αν έχει γνωστικό χαρακτήρα. Κατά συνέπεια η δικαιοδοτική πράξη μπορεί να χρησιμεύσει ως το προνομιακό εκείνο παράδειγμα, η παραπέρα ανάλυση του οποίου θα μας οδηγήσει σε συμπεράσμιατα που να ισχύουν και γιά όλες τις άλλες νομικές δραστηριότητες. § 15. Η δικαιοδοτική πράξη Τη δικαιοδοτική πράξη ταυτίσαμε προηγουμένως (§ 14) με τη δικαστική κρίση. Χαρακτηριστικό της δικαστικής κρίσεως είναι, όπως είδαμε, ότι έχει ως αντικείμενο μιά υπαρκτή ατομικά

126

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

ορισμιένη βιοτική σχέση, της οποίοις ζητείται η αυθεντική διευθέτηση με βάση το ισχύον δίκαιο. Δικαιοδοτική πράξη αποκαλείται το σύνολο των ενεργειών, με τις οποίες ο δικαστής προβαίνει στη διάγνωση του τρόπου ρυθμίσεως της κρινόμενης βιοτικής σχέσεως από το ισχύον δίκαιο και αποφαίνεται περί των ενεργειών που απαιτούνται στη συγκεκριμένη περίτυτωση προκειμένου να υπάρξει συμιμόρφωση προς τη ρύθμιση αυτή. Η τελική κρίση του δικαστή αποτελεί τη δίχαστίκή απόφαση. Το βασικό αυτό περιεχόμενο της δικοιστικής αποφάσεως που περιβάλλεται με την πολιτειακή αυθεντία, δηλαδή η διάγνωση του τρόπου ρυθμίσεως της κρινόμενης σχέσεως από το ισχύον δίκαιο και η απόφανση περί των απαιτούμενων ενεργειών προς συμμόρφωση σ' αυτήν, αποτελεί το μέρος της εκείνο που ονομάζουμε διατακτικό. Δεδομένου όμως ότι οι δικαστικές κρίσεις πρέπει, σύμφωνα και με σχετική συνταγματική επιταγή (Συντ. 93 § 3 εδ. 1), να είναι αιτιολογημένες, εξ ίσου απαραίτητο όσο το διατακτικό της αποφάσεως (αν και όχι περιβεβλημένο με την ίδια πολιτειακή αυθεντία) είναι και το μέρος της εκείνο όπου εκτίθενται οι λόγοι στους οποίους στηρίζεται η δικοιστική κρίση και το οποίο αποκαλούμε σκεπτικό. Η δικαιοδοτική πράξη είναι όρος κάπως ευρύτερος από αυτόν της δικαστικής αποφάσεως. Δεν εννοοεί μόνο την απόφαση με τα δύο συστατικά της μέρη, το σκετττικό και το διατακτικό, αλλά περιλχμβάνει το σύνολο των ενεργειών με τις οποίες ο δικαστής άγεται στην κρίση του και καταλήγει στη διατύπωση του σκετττικού και του διατακτικού. Εννοεί δηλαδή το σύνολο των ενεργειών που αρχίζουν από τη στιγμή κατά την οποία ο δικαστής επιλαμβάνεται της υπό κρίση βιοτικής σχέσεως και απολήγουν στην έκδοση της δικαστικής αποφάσεως. Εδώ είναι όμως αναγκαία μιά διευκρίνιση. Όταν κάνουμε λόγο γιά το σύνολο των ενεργειών που περικλείονται ανάμεσα στην

§ 15. Η ΔΙΚΑΙΟΔΟΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ

127

αρχή και το τέλος της δικαιοδοτικής πράξεως, ο νους μας ττηγαίνει στην επίσημη δκχδικασία που εκτυλίσσεται εμπρός στο δικαστήριο, η οποία επίσης αρχίζει από τη στιγμή που ο δικαστής επιλχμβάνεται μιας υποθέσεως και λήγει μιε την έκδοση της αποφάσεως και η οποία ονομάζεται 8ίκη. Θα νόμιζε λοιπόν κανείς εκ πρώτης όψεως ότι δικαιοδοτική πράξη και δίκη είναι όροι ταυτόσημοι. Τα πράγματα δεν είναι όμως ακριβώς έτσι. Η δίκη αποτελείται από μιά σεφά προκαθορισμένων πράξεων, η καθεμία από τις οποίες διενεργείται μιε ορισμιένον τρόπο και επιφέρει συγκεκριμιένα αποτελέσματα. Όλη αυτή η σειρά των ενεργειών ονομάζεται διαδιχασία. Τα διάφορα στάδια της διαδικασίας, οι πράξεις που τα συνθέτουν, ο τρόπος • διενέργειάς τους και τα αποτελέσματα που επιφέρουν ως προς την πρόοδο της δίκης ρυθμίζονται από το ισχύον δίκαιο με σειρά ολόκληρη ρυθμίσεών του που συναποτελούν τη λεγόμενη δικονομία ή, ακριβέστερα, το δοίονομιχό δίκαιο. Επειδή δε υπάρχουν περισσότερα από ένα είδη δικών, υπάρχουν και περισσότερα από ένα είδη δικονομικού δικαίου. 'Οταν ωστόσο κάνουμιε λόγο γιά δικαιοδοτική πράξη, δεν εννοούμε ακριβώς τη δίκη, δηλαδή ο νους μας δεν στρέφεται προς την προκαθορισμένη από το αντίστοιχο δικονομικό δίκαιο σειρά των πράξεων που συνθέτουν τη διαδικασία. Εννοούμε τη σειρά των νοψικών ενεργειών τις οποίες τελεί ο δικαστής ώστε να σχημιατίσει την κρίση του. Αυτό δηλαδή που μιας ενδιαφέρει πρώτιστα είναι όχι η δκχδικαστική αλλά η διανοητική πορεία του δικαστή στα διάφορα στάδια της δίκης. Κατά συνέπεια η οτττική γωνία από την οποία εξετάζουμε τις δικαστικές ενέργειες δεν είναι εκείνη των κανόνων της δικονομίας, που ρυθμίζουν τη διαδικασία ώστε να εκδοθεί νομικά έγκυρη απόφαση, αλλά των κατευθυντήριων υποδείξεων της μεθοδολογίας^ που καθορίζουν τον τρόπο του σκέτντεσθαι ώστε να σχηματισθεί μιά στέρεα θεμελιωμένη δικαστική κρίση. Αυτή είναι και η σκοπιά που μας ενδιαφέρει εδώ και

128

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

στην οποία θα στραφούμε στα επόμενα, ενώ η δικονομική πλευρά της δίκης θα μιας απασχολήσει τόσο μόνο όσο είναι αναγκαίο γιά την κατανόηση της μεθοδολογικής. Από μεθοδολογική σκοπιά η εξέταση της δικαιοδοτικής πράξεως πρέπει να αρχίσει από τη στιγμή που ο δικαστής έρχεται γιά πρώτη φορά σε επαφή με τα βασικά στοιχεία που συναποτελούν την κρινόμενη υπόθεση. Τα βασικά αυτά στοιχεία είναι δύο ειδών: αφ' ενός ένα σύνολο ισχυρισμών ότι συνέβησαν ορισμένα πραγματικά περιστατικά (ανθρώπινες πράξεις και παραλείψεις ή άλλα γεγονότα) και αφ' ετέρου ένα αίτημια προς το δικαστήριο να εκδόσει ορισμένου είδους απόφαση, διευθετώντας την αποτελούμενη από τα πραγματικά αυτά περιστατικά βιοτική σχέση σύμφωνα με το ισχύον δίκαιο. Παραλείπουμε βέβαια εδώ μιά σειρά από ζητήματα που δεν ενδιαφέρουν από τη σκοπιά του τρόπου του σκέτττεσθαι του δικαστή και λύνονται από το εφαρμοζόμενο στην κάθε περίτττωση δικονομικό δίκαιο: το ζήτημια πώς μία υπόθεση εισάγεται προς κρίση στο δικαστήριο (δηλαδή, κατά τη δικονομική ορολογία, το πώς γίνεται επίάκη), το ζήτημα ποιό είναι το οφμόδιο δικαστήριο γιά να επιληφθεί της υποθέσεως, το ζήτημα ποιός παίρνει την πρωτοβουλία γιά την προσαγωγή στο δικαστήριο όλων των πραγματικών περιστατικών που είναι κρίσιμα γιά την έκδοση της αποφάσεως κλπ. Αντιμέτωπος με τα δύο αυτά βασικά είδη στοιχείων, ο δικαστής έχει αντίστοιχα να επιλύσει δύο ειδών βασικά ζητήματα. Αφ' ενός πρέπει να βεβαιωθεί αν οι διάφοροι ισχυρισμοί ότι συνέβησαν τα προβαλλόμενα περιστατικά αληθεύουν ή όχι και αφ' ετέρου πρέπει να αποφανθεί ποιά είναι η αντίδραση της έννομης τάξεως σε μιά βιοτική σχέση που αποτελείται από γεγονότα τέτοιου είδους όπως αυτά γιά τα οποία βεβαιώθηκε στη συγκεκριμένη περίτττωση ότι συνέβησαν. Του πρώτου είδους τα ζητήματα, που στρέφονται γύρω από τα συγκεκριμένα περιστατικά της υπό κρίση

§ 1 5 . Η ΔΙΚΑΙΟΔΟΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ

129

βιοτικής σχέσεως, χαρακτηρίζονται πραγματικά^ ενώ του δεύτερου είδους, που στρέφονται γύρω από τον κανόνα δικαίου που συνδέεται με την υπό κρίση βιοτική σχέση και την διέπει, χαρακτηρίζονται νομικά. Η επιτυχής αντιμετώπιση τόσο των πραγματικών όσο και των νομικών ζητημάτων εκ μέρους του δικαστή θα του επιτρέψει στη συνέχεια να κρίνει αν θα αποδεχθεί ή όχι το αίτημα που απευθύνεται στο δικαστήριο. Η περιγραφή αυτή των βασικών σταθμών της διανοη[τικής πορείας που πρέπει να ακολουθήσει ο δικαστής μέχρι να φθάσει στην έκδοση της αποφάσεως ήταν φυσικά εξαιρετικά συνοτττική και θα χρειαστεί περαιτέρω ανάλυση. Πριν όμιως προχωρήσουμε στην ανάλυση αυτή, είναι σκόπιμο να προτάξουμε μιά παρατήρηση. Από όσα είδαμιε ώς τώρα, μπορούμε να θεωρήσουμε ότι οι πόλοι, γύρω από τους οποίους κινείται η δικαιοδοτική πράξη, είναι δύο: τα πραγματικά περιστατικά της κρινόμενης σχέσεως αφ' ενός και οι κανόνες δικαίου που τη διέπουν αφ* ετέρου. Αν στη συνέχεια αναλογισθούμε ότι τα πραγματικά περιστατικά της κρινόμενης σχέσεως έχουν χαρακτήρα συγκεκριμένο, δηλαδή αφορούν μιά ατομικά ορισμένη περίτττωση που συνέβη σε δεδομένο τόπο και χρόνο, και ότι από την άλλη πλευρά οι κανόνες δικαίου έχουν χαρακτήρα γενικό και αφηρημένο, αφού η ρύθμισή τους δεν αφορά μιά ατομικά ορισμένη περίτττωση αλλά ένα σύνολο ομοειδών περιτττώσεων, τότε το έργο του δικαστή μπορεί συνοτττικά να χαρακτηρισθεί ως προσπάθεια να πετύχει την ορθή προσέγγιση των δύο πόλων, του ατομικού και συγκεκριμένου αφ' ενός και του γενικού και αφηρημένου αφ' ετέρου. Μιά τέτοια προσέγγιση μπορεί να περιγραφεί με δύο τρόπους, ανάλογα με τον πόλο που επιλέγουμε ως αφετηρία. Μπορούμε δηλαδή να την παρατηρήσουμε είτε με αφετηρία τα πραγματικά γεγονότα, οπότε εμφανίζεται ως πορεία γενικεύσεως και αφαιρέσεως του ατομικού και συγκεκριμένου μέχρι να φτάσει στο επί-

130

Η ΓΝΩΣΗ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ

πεδο των κρίσιμιων γιά την περιτττωση κανόνων δικαίου, είτε (χντίστροφα με αφετηρία τους κανόνες δικαίου, οπότε εμφανίζεται ως πορεία εξειδικεύσεώς τους μέχρι να φτάσουν στο επίπεδο των συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών. Η πρώτη κίνηση, δηλαδή η πορεία από τα πραγματικά περιστατικά προς τους κανόνες δικαίου, απαιτεί την αντιμετώπιση ενός πλέγματος ζητημάτων, τα οποία συνθέτουν αυτό που στη νομική γλώσσα συνήθως αποκαλείται εφαρμογή των κανόνων του ισχύοντος δικαίου. Τα ζηfτήματα αυτά δεν είναι μιόνο η διερεύνηση της αλήθειας των διαφόρων ισχυρισμών, δηλαδή η διαπίστωση του αν τα γεγονότα που επικαλούνται οι συμμετέχοντες στη δίκη συνέβησαν πραγματικά, αλλά επί πλέον και ο νομικός τους χαρακτηρισμός και μαζί η αναζήτηση του ή των κανόνων δικαίου που είναι κρίσιμοι γιά τη διευθέτηση της κρινόμενης σχέσεως. Με άλλα λόγια, η εφαρμογή του δικαίου δεν εξαντλείται στην επίλυση των πραγματικών ζητημάτων. Εξ άλλου η δεύτερη κίνηση, δηλαδή η πορεία από τους κανόνες δικαίου προς τα πραγματικά περιστατικά, περιλαμβάνει ένα κύκλο ενεργειών που στη νομική γλώσσα αποκαλείται ερμηνεία των κανόνων δικαίου. Εδώ τίθεται όμως το εξής ερώτημα: Η διανοητική πορεία που οφείλει να ακολουθήσει ο δικαστής βαίνει από το ατομικό και συγκεκριμένο προς το γενικό και αφηρημένο ή πρέπει να εκτυλιχθεί προς την αντίστροφη φορά; Ποιά είναι η αφετηρία και ποιό το τέρμα της; Το ερώτημα αυτό, που σε μιά μεθοδολιγικά πιό ακριβή διατύπωσή του αφορά τη σχέση ανάμεσα στην ερμηνεία και την εφαρμογή των κανόνων δικαίου, είναι ιδιαίτερα κρίσιμο, δεν μπορούμε όμΛ>ς να το απαντήσουμε από τώρα. Παρ' όλο πάντως ότι είναι εξαιρετικά πρόωρο, οφείλουμε ήδη στο σημείο αυτό να επισημάνουμε ένα καίριο γνώρισμα της δικαιοδοτικής πράξεως. Η απαιτούμενη κατά τη δικαιοδοτική πράξη σύνδεση του ατομικού με το γενικό προϋποθέτει ορισμένες ενέργειες που

§ 15. Η ΔΙΚΑΙΟΔΟΤΙΚΗ ΠΡΑΞΗ

131

αφορούν την επεξεργασία τόσο της κρινόμιενης ατομικής περιτττώσεως όσο και του εφαρμοζόμενου κανόνα δικαίου. Κατά τούτο μπορούμιε και πρέπει να ξεχωρίσουμε τα προβλήματα της εφαρμογής από εκείνα της ερμηνείας των κανόνων δικαίου. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι στην πράξη οι δύο εργασίες είναι εντελώς ανεξάρτητες μεταξύ τους ή ότι ο δικαστής μπορεί να απομονώσει την πρώτη, να επιλύσει τα συναφή με αυτήν προβλήματα και στη συνέχεια ανεμπόδιστος από αυτά να προχωρήσει και στη δεύτερη (ή αντίστροφα). Η πραγματικότητα είναι διαφορετική και πολυπλοκότερη. Η πορεία του δικαστή δεν είναι ευθύγραμμη· δεν ξεκινάει δηλαδή από τα συγκεκριμένα περιστατικά γιά να προχωρήσει στον κανόνα δικαίου που τα διέπει, ούτε όμως πάλι κινείται από τον κανόνα δικαίου εξειδικεύοντάς τον μέχρι να συναντήσει τα συγκεκριμένα περιστατικά. Τα προβλήματα της δικαιοδοτικής πράξεως, είτε αυτά είναι προβλήματα εφαρμογής είτε προβλήματα ερμηνείας, πρέπει να επιλυθούν με μιά πολύπλοκη μεν, αλλά πάντως ενιαία κίνηση. Αυτό συμβαίνει επειδή εφαρμογή και ερμηνεία συνδέονται μεταξύ τους και έτσι καμία από τις δύο πορείες που περιγράψαμε προηγουμένως δεν μπορεί να ολοκληρωθεί πριν και ανεξάρτητα από την άλλη. Αυτή την αμοιβαία εξάρτηση εφαρμογής και ερμηνείας των κανόνων δικαίου πρέπει να έχουμε συνεχώς υπ' όψη μας στην ανάλυση της δικαιοδοτικής πράξεως που θα ακολουθήσει στο επόμενο κεφάλαιο. Η ανάλυσή μας θα στραφεί πρώτα στην εφαρμογή των κανόνων δικαίου και ύστερα στην ερμηνεία τους. Η σειρά αυτή της αναλύσεως επιλέχθηκε όμως γιά λόγους διδακτικούς και όχι μεθοδολογικούς.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΥ ΙΣΧΥΟΝΤΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥ § 16. Η εφαρμογή του ισχύοντος δικαίου Όπως τονίσαμε κατά τη σκιαγράφηση της δικαιοδοτικής πράξεως που επιχειρήσαμε προηγουμένως (§ 15), εφαρμογή του ισχύοντος δικαίου αποκαλείται το μέρος εκείνο της διανοητικής πορείας του δικαστή που συνίσταται στη μετάβαση από το ατομικό και συγκεκριμένο στο γενικό και αφηρημένο, δηλαδή από τα πραγματικά περιαττατικά που συνθέτουν την επίδικη βιοτική σχέση προς τον ή τους σχετικούς με την περίτττωση αυτή κανόνες δικαίου. Υπενθυμίζουμε εδώ και πάλι, ότι η απομόνωση και πρόταξη του μέρους αυτού της όλης διανοητικής πορείας του δικαστή γίνεται γιά λόγους διδακτικούς και ότι στην πραγματικότητα η πορεία αυτή είναι πολυπλοκότερη και προϋποθέτει ταυτόχρονα και την αντίστροφη κίνηση, δηλαδή την κίνηση από το γενικό προς το ατομικό, την οποία ονομιάσαμε ερμηνεία και πρόκειται να εξετάσουμε διεξοδικά παρακάτω (§§17 επ.). Ένα άλλο σημείο από όσα επισημάναμε προηγουμένως, το οποίο επίσης πρέπει να υπενθυμίσουμε εδώ, είναι ότι η εφαρμογή του ισχύοντος δικαίου, ως πορεία από τα πραγμιατικά περιστατικά της επίδικης σχέσεως προς τους σχετικούς μιε την περίτττωση κανόνες δικαίου, δεν περιλαμβάνει μ^νο ζητήμιατα που έχουν να κάνουν με την αλήθεια των προβαλλόμενων ενώπιον του δικαστή

134

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ισχυρισμών, δηλαδή ζητήματα που σε προηγούμενο σημείο (§ 15) χαρακτηρίσαμε πραγματικά. Η εφαρμογή του ισχύοντος δίκαιου είναι ένα εγχείρημα σύνθετο όπου απαντούν σωρευτικώς τόσο πραγματικά όσο και νομικά ζηττήματα, τα οποία ο δικαστής οφείλει να συνεξετάσει και να συνεπιλύσει. Τα επί μέρους βήματα που συνθέτουν την πορεία της εφαρμογής του δικαίου είναι κατά σειρά: ο έλεγχος της αλήθειας των προβαλλόμενων από τους μετέχοντες στη δίκη ισχυρισμών, ο νομικός χαρακτηρισμός των γεγονότων που γίνονται δεκτά ότι συνέβησαν μετά τον έλεγχο της αλήθειας των προβληθέντων ισχυρισμών, η επιλογή τού ή των εφαρμοστέων στην περιτυτωση κανόνων δικαίου και η υπαγωγή τών ήδη νομικά χοφακτηρισμένων γεγονότων στον ή στους εφαρμοστέους κανόνες δικαίου. (i) Σε κάθε δικαιοδοτική πράξη ο δικαστής βρίσκεται αντιμέτωπος με ένα σύνολο ισχυρισμών ότι εττήλθαν ή δεν ετιήλθαν συγκεκριμένα πραγματικά γεγονότα που συνιστούν τη βιοτική σχέση, επί της οποίας καλείται να αποφανθεί (και που έχει εισαχθεί στο δικαστήριο, δηλαδή έχει γίνει επίδικη). Οι διάφοροι αυτοί ισχυρισμοί προβάλλονται από τους μετέχοντες στην επίδικη σχέση και κατ' επέκταση στη δίκη (τους διαδίκους)' επειδή όμως στις περισσότερες περιτττώσεις οι διάδικοι έχουν αντίθετα συμφέροντα και υποβάλλουν αντικρουόμενα αιτήματα (υπάρχει δηλαδή OYrtSixia), οι προβαλλόμενοι ισχυρισμοί είναι συνήθως μεταξύ τους αντιφατικοί (π .χ. ο ένας διάδικος ισχυρίζεται ότι ο αντίδικός του δεν επέστρεψε τα χρήματα που του όφειλε λόγω δανείου, ενώ ο άλλος ισχυρίζεται ότι του τα επέστρεψε συμψηφίζοντάς τα με ένα ίσο ποσό που ο αντίδικός του τού όφειλε ως υπόλοιπό του τιμήματος μιάς παλαιότερης πωλήσεως). Το πρώτο λοιπόν βήμα που πρέπει να τελέσει ο δικαστής είναι ο έλεγχος της αλήθειας των προβαλλόμενων ισχυρισμών. Ο έλεγχος αυτός διενεργείται μέσω μιάς διαδικασίας που ονομάζεται απόταξη.

§ 1 6 . Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΤ ΔίΚΑΙΟΤ

135

Η απόδειξη των προβαλλόμιενων ισχυρισμών που είναι κρίσιμοι σε μιά δικαιοδοτική πράξη δεν συμπίτττει απολύτως με την απόδειξη που ζητείται π.χ. στα μαθηματικά ή στις φυσικές επιστήμες. Στις επιστήμες αυτές η απόδειξη συνίσταται στην απόκτηση πλήρους βεβαιότητας γύρω από έναν ισχυρισμό έτσι ώστε να μη μπορεί να αμφισβητηθεί από κανένα ότι αληθεύει. Στη δικαιοδοτική πράξη, και ειδικότερα στο στάδιό της εκείνο που αφορά την απόδειξη, το ζητούμενο είναι επίσης ασφαλώς η αλήθεια* δεν χρειάζεται όμως πάντα ή δεν είναι εφικτό να αποκτηθεί πλήρης βεβαιότητα γιά την αλήθεια, αλλά αρκεί τόση βεβαιότητα όση δικαιολογεί κάθε φορά την έκδοση της δικαιοδοτικής πράξεως. Ως προς το ζήτημΛ αυτό πρέπει πριν απ' όλα να επισημάνουμε, ότι η δικαιοδοτική πράξη έχει ως αντικείμενό της ανθρώπινες πράξεις, γιά τις οποίες δεν είναι δυνατή η απόκτηση της ίδιας βεβαιότητας όπως π.χ. στα μαθηματικά και τις φυσικές επιστήμες. Αυτό συμβαίνει όχι μόνο επειδή σε μιά δίκη η απόδειξη του αν τελέστηκε μιά πράξη κατά κανόνα βασίζεται όχι στην άμεση ποιρατήρηση του κρίνοντος (του δικαστή) αλλά σε αφηγήσεις των διαδίκων ή τρίτων και κατά συνέπεια απαιτείται η εκτίμηση της αξιοπιστίας τους* αλλά και επειδή πολλές φορές ενδιαφέρει όχι μόνο το εξωτερικό μέρος της πράξεως, δηλαδή η μεταβολή στον εξωτερικό κόσμο που εττήλθε από την ανθρώπινη ενέργεια (π.χ. ο τραυματισμός του αντιδίκου), αλλά και το εσωτερικό της μέρος, η πρόθεση του πράττοντος ή η εκ μέρους του γνώση ή άγνοια ορισμένων περιστατικών (προκείμενου να κριθεί π.χ. αν τραυμάτισε τον αντίδικο από δόλο ή αμέλεια), ζητήματα γιά τα οποία είναι αδύνατο να αποκτηθεί απόλυτη βεβαιότητα, γιατί δεν υποπίτττουν στις αισθήσεις μας όπως τα φυσικά φαινόμενα. Πέρα όμως από αυτό, ο βαθμός βεβαιότητας που ζητείται, αλλά και που αρκεί κάθε φορά δεν είναι παντού ο ίδιος, αλλά εξαρτάται από το είδος της σχέσεως που κρίνεται από το δικα-

136

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

στήριο. Σττις ποινικές δίκες το δικαστήριο πρέπει να επιδιώξει τη μεγαλύτερη δυνατή προσέγγιση της αλήθειας. Το ίδιο το δικαστήριο μπορεί και οφείλει να αναλάβει όλες τις δυνατές πρωτοβουλίες γιά να διαπιστώσει αν ο κατηγορούμενος τέλεσε ή όχι το έγκλημα γιά το οποίο κατηγορείται, π.χ. με το να καλέσει νέους μάρτυρες ή να ζητήσει την προσαγωγή εγγράφων κ.ο.κ. Αυτό συμβαίνει επειδή, προκειμένου ο κατηγορούμενος να καταδικασθεί, η έννομη τάξη απαιτεί από τους δικοιστές να αποκτήσουν τον μεγαλύτερο δυνατό βαθμό βεβαιότητας περί της ενοχής του. Αν ωστόσο, μετά την εξάντληση όλων των αποδεικτικών προσπαθειών, ο βαθμός αυτός δεν είναι ικανοποιητικός, αν δηλαδή οι ενδείξεις περί της ενοχής και της αθωότητας του κατηγορουμιένου είναι περίπου ισοδύναμες, τότε το δικαστήριο οφείλει να απαλλάξει τον κατηγορούμιενο. Γιατί, εφόσον η ενοχή του χρειάζεται να αποδειχθεί πλήρως, στο βαθμό που παραμένουν αμφιβολίες αν τέλεσε πράγματι το έγκλημα γιά το οποίο κατηγορείται, ο κατηγορούμενος απαλλάσσεται, δηλαδή η αμφιβολία αποβαίνει υπέρ αυτού (in dubio pro reo). Διαφορετικά έχουν τα πράγματα στις λεγόμενες πολιτικές δίκες, δηλαδή σ' αυτές που έχουν ως αντικείμενο μιά διαφορά ιδιωτικού δικαίου. Στις πολιτικές δίκες ισχύει --όχι πάντως χωρίς εξαιρέσεις- η γενική αρχή, σύμφωνα με την οποία όποιος προβάλλει έναν ισχυρισμό οφείλει και να τον αποδείξει, διαφορετικά υπερισχύουν οι ισχυρισμοί του αντιδίκου του. Το δικαστήριο, αντίθετα από ό,τι συμβαίνει στις ποινικές δίκες όπου παίρνει κάθε δυνατή πρωτοβουλία γιά την αποκάλυψη της αλήθειας, παραμένει ουδέτερο και αδρανές στη συγκέντρωση του αποδεικτικού υλικού* κατ' επέκταση είναι υποχρεωμένο, εφόσον αυτός που προβάλλει έναν ισχυρισμό δεν κατορθώσει να πείσει σε ικανοποιητικό βαθμιό ότι λέει την αλήθεια, να δεχθεί ότι αληθεύει η άρνηση του ισχυρισμού την οποία προβάλλει ο αντίδικος, έστω και αν αυτός δεν έκανε την παραμικρή προσπάθεια να αποδείξει

§ 16. Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΪ

137

την αλήθεια του δικού του ισχυρισμού ή το ψεύδος εκείνων του αντιπάλου του. Η διαφορά αυτή μεταξύ ποινικών και πολιτικών δικών δικαιολογείται ως εξής. Στις ποινικές δίκες το αντικείμενο της δίκης έχει δημόσιο χαρακτήρα, διότι η επιβολή της ποινής αποτελεί εκδήλωση του σεβασμού που τρέφει το κοινωνικό σύνολο προς εκείνα τα αγαθά που θεωρούνται τα πιό σημαντικά γιά την κοινωνική συνοχή και συνεργασία και έτσι η τιμώρηση του πραγματικού ενόχου ενός εγκλήματος (και αντίστοιχα η μη καταδίκη ενός αθώου) ενδιαφέρει όχι μόνο όσους μετέχουν στη συγκεκριμιένη δίκη αλλά όλους τους πολίτες. Επί πλέον, επειδή στις ποινικές δίκες διακυβεύεται κατά κανόνα η ελευθερία και πάντως η υπόληψη του κατηγορουμένου, σε περιπτώσεις αμφιβολιών η έννομη τάξη θεωρεί χειρότερο ενδεχόμιενο την κατοιδίκη ενός αθώου από την ατιμωρησία ενός ενόχου. Αντίθετα οι πολιτικές δίκες έχουν ως αντικείμενο ιδιωτικά συμφέροντα, η προστασία των οποίων πρέπει να αφήνεται στην πρωτοβουλία του εκάστοτε φορέα τους* τυχόν μιεγαλύτερη φροντίδα του δικοιστηρίου από εκείνην που επιδεικνύει ο ίδιος ο φορέας τους θα αποτελούσε κηδεμόνευση των ιδιωτών εκ μιέρους της πολιτείας, πράγμια που δεν είναι ούτε ορθό ούτε σκόπιμο. Από τη σκοπιά αυτή μπορούμε να πούμε ότι, ενώ στις ποινικές δίκες αναζτγτείται η απόλυτη αλήθεια και μόνο αν δεν κατορθωθεί η ανεύρεσή της ως προς την ενοχή του ο κατηγορούμενος απαλλάσσεται, στις πολιτικές δίκες ευθύς εξ αρχής δεν αναζητείται η απόλυτη αλήθεια, αλλά αρκεί μιά αλήθεια σχετική, προσανατολισμένη στα πρόσωπα που μετέχουν στην εκάστοτε επίδικη σχέση. (ϋ) Το επόμενο βήμα μετά την απόδειξη είναι ο νομικός χαρακτηρισμός των πραγματικών γεγονότων που αποδείχθηκαν και που συναποτελούν την επίδικη βιοτική σχέση. Κατά την απόδειξη πολύ συχνά συμβαίνει, οι καταθέσεις των μιαρτύρων ή

138

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

τα έγγραφα που χρησιμεύουν στην εύρεση της αλήθειας (και αποτελούν τα λεγόμιενα αποόειχτιχά μέσα) ή και αυτοί ακόμη οι ισχυρισμοί των διαδίκων να είναι διατυπωμένοι στην κο^θημερινή γλώσσα. Ο νομικός χαρακτηρισμός των γεγονότων που αποδείχθηκαν αποτελεί την ανοιδιατύπωση της περιγραφής τους στη γλώσσα που χρησιμοποιεί η έννομη τάξη. Η αναδιατύπωση αυτή δεν είναι μιά απλή μεταγλώττιση, δηλαδή αντικατάσταση του λεξιλογίου που χρησιμοποιούμε στην καθημερινή μιας γλώσσα από την ειδική νομική ορολογία που απαντά στη νομοθεσία ή που έχει επικρατήσει στη νομική πρακτική* το πρόβλημα δεν είναι π.χ. η λέξη «φόνος», που μεταχειριζόμαστε καθημερινά, να αντικατασταθεί με τη λέξη αανθρωποκτονίοο) που χρησιμοποιεί ο Ποινικός Κώδικας (κατά σύντμηση: Π Κ). Είναι μιά εργασία συχνά εξαιρετικά λετττή όσο και κρίσιμη γιά την τελική έκβαση της δικαιοδοτικής πράξεως. Πιό συγκεκριμένα, ο νομικός χαρακτηρισμός των γεγονότων απαιτεί μιά πολύπλοκη αφαιρετική επεξεργασία του πραγματικού υλικού που αποτελεί αντικείμενο της δικαιοδοτικής πράξεως. Η αφαιρετική αυτή επεξεργοισία συνίσταται πριν απ' όλα στον διαχωρισμό εκείνων από τα συμβάντα και τα γνωρίσματά τους, που είναι νομικώς κρίσιμα, από όσα δεν είναι σημαντικά από τη σκοπιά του ισχύοντος δικαίου. Αφαίρεση εδώ σημαίνει ότι τα πραγματικά περιστατικά που στερούνται νομικής σημασίας παραμερίζονται, θεωρούνται αδιάφορα και έτσι δεν λαμβάνονται υπ' όψη κατά τις παραπέρα νομικές εκτιμήσεις, με τις οποίες προχωρεί η δικαιοδοτική πράξη. Η διάκριση του τί είναι νομικά κρίσιμο από το νομικά ασήμαντο δεν είναι πάντα απλή υπόθεση. Π.χ. το πώς ακριβώς ήταν ντυμένο το πρόσωπο που κατηγορείται ότι διέρρηξε ένα κατάστημα και αφαίρεσε από το ταμείο ορισμένο χρηματικό ποσό δεν είναι σημαντικό προκειμένου να χαρακτηρισθεί η πράξη του ως κλοπή. Αντίθετα, στην περίτττωση κάποιου

§ 16. Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΓ ΔΙΚΑΙΟΥ

139

που κατηγορείται ότι απείλησε το δράστη μιάς αγορανομικής παραβάσεως ότι θα τον μηνύσει και έτσι του απέσπασε ένα χρηματικό ποσό, η ενδυμασία του κατηγορουμένου μπορεί, κάτω από ορισμένες προϋποθέσεις, να έχει εξαιρετική σημασία: αν γνωρίζουμε ότι ο κατηγορούμενος φορούσε στολή εμφανιζόμενος ψευδώς ως αστυνομικός, τότε διευκολύνεται η κρίση μας ότι, εκτός από την εκβίαση, διέπραξε και αντιποίηση στολής. Το παράδειγμια αυτό μάς δείχνει όμιως επίσης δύο πράγμιατα που πρέπει να τονιστούν με ξεχωριστή έμφαση. Η πρώτη παρατήρηση είναι η εξής: Το τί είναι νομικά κρίσιμο και τί νομικά αδιάφορο είναι κάτι που έχει σχέση με τον κανόνα δικαίου που σχετίζεται με την κρινόμενη περίτττωση. Ένα συμβάν ή κάποιο χαρακτηριστικό της περιτττώσεως αυτής (στο παράδειγμά μας η ενδυμ<χσία του κατηγορουμιένου) μπορεί να είναι ασήμιαντο σε σχέση με έναν κανόνα δικαίου και σημαντικό σε σχέση μιε κάποιον άλλο. Εδώ πρέπει όμως να προσθέσουμε και μιά δεύτερη παρατήρηση, που αποτελεί προέκταση της πρώτης. Η αφαίρεση του νομικά ασήμαντου και η συγκράτηση του νομικά κρίσιμου μέρους από τα γεγονότα που συνιστούν την επίδικη βιοτική σχέση γίνεται με την προοτττική να διευκολυνθεί το επόμενο βήμα της δικαιοδοτικής πράξεως, που είναι, όπως θα δούμε αμέσως μετά, η επιλογή του κανόνα δικαίου που αρμιόζει στην περίτττωση. Το πρόβλημια που κρύβεται πίσω από τη σύμτττωση των δύο αυτών ποφατηρήσεων θα μιας απασχολήσει σε λίγο. Προς το παρόν θα περιοριστούμε να σημειώσουμε ότι, ακριβώς επειδή συνδέεται με τον κανόνα δικαίου που πρόκειται να εφαρμοστεί, η επεξεργασία των γεγονότων της επίδικης σχέσεως είναι αφαιρετική και από μιά άλλη άποψη. Οι κανόνες δικαίου είναι συνήθως γενικοί και αφηρημένοι, δηλαδή ρυθμίζουν όχι μεμονωμένες περιτττώσεις αλλά ένα πλήθος ομοειδών περιτττώσεων που περιγράφονται μόνο ως προς τα γενικά χαρακτηριστικά τους. Ο νομικός χαρακτηρι-

140

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

σμιός της επίδικης σχέσεως απαιτεί λοιπόν από το δικαστή να γενικεύσει ώς ένα βαθμό την περιτυτωση που κρίνει και μάλιστα τόσο ακριβώς όσο απαιτείται ώστε να φτάσει στο επίπεδο της γενικότητας στο οποίο ο νομοθέτης έχει εκτιμήσει ότι είναι το ορθό προκειμένου να ορίσει (και οριοθετήσει) το σύνολο των ομοειδών περιτιτώσεων που επέβαλε στη ρύθμιση του κανόνα δικαίου. Στο παράδειγμα μας του εκβιαστή ψευδοαστυνομικού το απαιτούμενο επίπεδο γενικεύσεως είναι αυτό με το οποίο ο νομοθέτης ορίζει τα εγκλήματα που ονομάζει «εκβίαση» και «αντιποίηση στολής» στα άρθρα 385 και 176 ΠΚ αντίστοιχα. Ο ορθός χαρακτηρισμός της πράξεως του εκβιαστή ψευδοαστυνομικού συνίσταται δηλαδή στο να την περιγράψουμε με τις εξής εκφράσεις: ο κατηγορούμενος, με το σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του παράνομο περιουσιακό όφελος, εξανάγκασε με απειλή το θύμα του σε πράξη από την οποία επήλθε ζημία στην περιουσία του και επί πλέον έφερε δημόσια και χωρίς δικαίωμα τη στολή ενός δημοσίου υπαλλήλου. Οι εκφράσεις αυτές είναι ακριβώς οι ίδιες με εκείνες τις οποίες χρησιμοποιεί ο νόμος γιά να ορίσει τα εγκλήματα που ονομάζει εκβίαση (ΠΚ 385) και αντιποίηση στολής (ΠΚ 176) και είναι πιό γενικές και αφηρημένες από τις εκφράσεις, με τις οποίες π.χ. οι μάρτυρες αφηγούνται ενώπιον του δικαστηρίου τα συμβάντα που υπέπεσαν στην αντίληψή τους. (iii) Το επόμενο βήμα στην πορεία προς την ολοκλήρωση της δικαιοδοτικής πράξεως είναι, όπως έχουμε προαναγγείλει, η επιλογή του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, εκείνου δηλαδή που αρμόζει στην κρινόμενη βιοτική σχέση. Αν πράγμιατι έχει ολοκληρωθεί με επιτυχία το προηγούμενο βήμα του νομικού χαρακτηρισμού της επίδικης σχέσεως, η επιλογή του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου είναι εύκολη υπόθεση. Ο ορθός χαρακτηρισμός της πράξεως του κατηγορουμένου μάς οδηγεί άμεσα στην επιλογή των

§ 1 6 . Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ

ΤΟΤ

ΔίΚΑΙΟΤ

141

άρθρων 385 και 176 ΠΚ ως των κανόνων δικαίου που έχουν εφοφμογή στην επίδικη σχέση. Ακριβώς όμως στο σημιείο αυτό πρέπει να προβούμιε σε μιά επισήμιανση που υπαινιχθήκαμε ήδη προηγουμένως και που έχει αποφίχσιστική σημασία γιά τη δικαιοδοτική πράξη. Νομίκός χαρακτηρισμός της επίδικης σχέσεως και επιλογή του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου είναι δύο ενέργειες που τελούν σε σχέση αμοιβαίας εξαρτήσεως^ έτσι ώστε καμία δεν μπορεί να ολοκληρωθεί χωρίς ταυτόχρονη διεξαγωγή και της άλλης. Είδαμε προηγουμένως, ότι η αφαιρετική επεξεργασία των πραγματικών γεγονότων γίνεται μ£ την προοτττική της επιλογής του εφαρμοστέου κανόνα, στο επίπεδο διατυπώσεως του οποίου πρέπει τελικά να αναχθεί. Αυτό το τελευταίο δεν μπορεί να επιτευχθεί αν δεν έχει ήδη επιλεγεί ο εφαρμοστέος κανόνας δικαίου, αφού άλλωστε, όπως διαπιστώσαμε, το τί είναι νομικά κρίσιμο και τί ασήμαντο δεν είναι γενικά και εκ των προτέρων δεδομένο, ιχλλά διαφέρει ανάλογα με τον κανόνα δικαίου που πρόκειται να εφαρμοσθεί. Συμβαίνει όμως και το αντίστροφο. Η επιλογή του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου γίνεται με κριτήριο το αν αρμιόζει στην επίδικη σχέση, την οποία θα πρέπει γιά το σκοπό αυτό να έχουμε ήδη χαρακτηρίσει νομικά. Στο παράδειγμά μας του εκβιαστή ψευδοαστυνομικού ο χαρακτηρισμός των πραγμιατικών γεγονότων και η εκτίμηση του τί είναι νομικά σημαντικό και τι ασήμκχντο έγινε με την προοτττική της εφαρμογής των άρθρων 385 και 176 ΠΚ· αλλά και αντίστροφα τα άρθρα αυτά επιλέχθηκοεν ως εφαρμοστέα ακριβώς επειδή τα πραγματικά περιστατικά ήσαν τέτοια ώστε επέσυραν τον παραπάνω χαρακτηρισμό τους και ο νους μας ττήγε αμέσως στην εκβίαση και την αντιποίηση στολής. Στο σημείο αυτό ακριβώς δημιουργείται όμιως η εντύπωση ενός φαύλου κύκλου. Πώς είναι δυνατόν να προχωρήσει η δικαιοδοτική πράξη, όταν ο νομικός χαρακτηρισμός της επίδικης σχέ-

142

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

σεως προϋποθέτει ότι έχει ήδη επιλεγεί ο εφοφμοστέος κανόνοις δικαίου, αλλά και ταυτόχρονα η επιλογή του εφαρμοστέου κανόνα προϋποθέτει ότι έχει ήδη χαρακτηρισθεί νομικά η επίδικη σχέση; Με την απορία αυτή έχουμε θίξει μία από τις λετττότερες πλευρές της δικαιοδοτικής πράξεως. Τρόπος που να εξασφαλίζει εκ των προτέρων και γιά κάθε περίτττωση την αποφυγή του φαύλου κύκλου δεν υπάρχει. Από την άλλη πλευρά όμως ο φαύλος κύκλος δεν είναι και αναπόφευκτος. Και μπορεί να αποφευχθεί, αν ο δικαστής ενεργήσει μιε προσοχή και δεν προσκολληθεί από την αρχή σε ένα και μόνο κανόνα δικαίου, αλλά λάβει υπ' όψη του όλους τους κανόνες δικαίου που είναι κατ' οφχήν σχετικοί με την περίτιτωση. Τότε, κινούμιενος πολλές φορές διαδοχικά από τα πραγματικά περιστατικά προς τους κανόνες δικαίου και αντίστροφα από τους κανόνες δικαίου προς τα πραγματικά περιστατικά, προβαίνει στον βαθμιαίο αποκλεισμό των κατά σειρά λιγότερο σχετικών με την περίτυτωση κανόνων δικαίου και αντίστοιχα των λιγότερο ικανοποιητικών νομικών χαρακτηρισμών των πραγματικών περιστατικών και οδηγείται τελικά στην επιλογή του πιό συναφούς με την κρινόμενη σχέση κανόνα δικαίου, αλλά ταυτόχρονα και στον ακριβέστερο δυνατό χαρακτηρισμό των παραγματικών περιστατικών που συνιστούν τη σχέση αυτή. (iv) Το τελευταίο βήμΛ της εφαρμογής του ισχύοντος δικαίου είναι η υπαγωγή. Κατά την υπαγωγή ο δικαστής συγκρίνει την επίδικη σχέση, έτσι όπως αυτή έχει προηγουμιένως αποδειχθεί και χαρακτηρισθεί νομικά, με τον κανόνα δικαίου που έχει ήδη κριθεί ότι οφμόζει περισσότερο στην περίτττωση και είναι κατά συνέπεια ο εφοιρμοστέος. Ειδικότερα, ο δικαστής ξεχωρίζει από τον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου το μέρος του εκείνο όπου απαριθμούνται οι προϋποθέσεις γιά την επέλευση των προβλεπόμενων συνεπειών (π.χ. περιγράφονται τα στοιχεία που συνθέτουν την αξιόποινη πράξη), το οποίο και ονομάζεται πραγματικό του χα-

§ 1 6 . Η ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΟΤ ΔίΚΑΙΟΤ

143

vdJviar, και στη συνέχεια εξετάζει κατά πόσο η επίδικη σχέση παρουσιάζει ή όχι όλα τα χαρακτηριστικά που απαιτεί ο κανόνας ώστε να επέλθουν ως προς αυτήν τα προβλεπόμενα από τον κανόνα νομικά αποτελέσματα, οι λεγόμενες έννομες συνέπειες, /Ε>τσι στο παράδειγμά μχς του εκβιαστή ψευδοαστυνομικού ο δικαστής εξετάζει ocv η πράξη του κατηγορουμένου εμπίτττει (υπάγεται) ακριβώς στην κατηγορία πράξεων που περιγράφει ο νόμος αναλύοντας τις προϋποθέσεις του εγκλήματος που αποκαλεί εκβί(χση (αν δηλαδή η πράξη του κατηγορουμένου ήταν εξαναγκασμός ενός άλλου που έγινε μιε απειλή, αν ο εξαναγκασμός αυτός προκάλεσε στον άλλο ζημία στην περιουσία του και αν ο κατηγορούμενος ενήργησε γιά να προσπορίσει στον εαυτό του ένα παράνομο περιουσιακό όφελος). Η υπαγωγή μπορεί να έχει είτε θετική είτε αρνητική έκβαση. Αρνητική έκβαση έχει όταν κριθεί ότι η επίδικη σχέση δεν παρουσιάζει όλα ανεξαιρέτως τα χοφακτηριστικά που απαιτεί ο νόμ^ς (όπως συμβαίνει π.χ. -^ιά να παραλλάξουμε το παράδειγμά μας- στην περίτττωση που ο ψευδθ(χστυνομικός δεν φορούσε στολή έλληνα αλλά βρετανού (χστυνομικού και επί πλέον η πράξη τελέστηκε ένα βράδυ της αποκριάς, έτσι ώστε ήταν εύκολο στον καθένα να αντιληφθεί ότι ο κατηγορούμενος δεν είχε πραγματικά την πρόθεση να ιδιοποιηθεί τα χρήματα που πήρε, τα οποία άλλωστε και επέστρεψε οικειοθελώς το επόμενο πρωί). Με τη θετική ή αρνητική έκβαση της υπαγωγής ολοκληρώνεται το μέρος της δικαιοδοτικής πράξεως που ονομάσαμε εφαρμογή του νόμου και που αφορά την κίνηση από την επίδικη σχέση προς τον κανόνα δικαίου. Στα επόμενα θα εξετάσουμε την αντίστροφη κίνηση, δηλαδή την κίνηση από τον κανόνα δικαίου προς την επίδικη σχέση, την οποία και αποκαλέσαμε ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου.

144

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

§ 17. Η ερμηνεία του δικαίου γενικά 'Οταν προηγουμένως ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου αποκαλέσαμε την πορεία που ξεκινά από τον γενικό και αφηρημένο κοινόνα δικαίου και απολήγει στην ατομικά ορισμένη περίτττωση που συνιστά την επίδικη σχέση, χρησιμοποιήσαμε τη λέξη «ερμηνεία» κατά τρόπο που δεν είναι από την αρχή αυτονόητος. Οφείλουμε λοιπόν να δικαιολογήσουμε τη χρήση του όρου αυτού με μιά τέτοια ειδική σημασία, ξεκινώντας από μερικές πολύ γενικές παρατηρήσεις γιά την ερμηνεία και γιά τη σημιασία της στο δίκαιο. Η ερμηνεία είναι μιά διανοητική εργασία, με την οποία κατανοούμε ορισμένα αντικείμενα, δηλαδή συλλαμβάνουμε το νόημά τους. Ερμηνεία δεν επιδέχονται όλα τα αντικείμιενα, αλλά μόνο εκείνα που εγκλείουν κάποιο νόημα. Τα φυσικά αντικείμενα, όπως οι πέτρες και τα δέντρα, στερούνται νοήματος και επομένως το να τα ονομάσουμιε, δηλαδή να αποφανθούμε γιά κάποιο από τα αντικείμενα αυτά λέγοντας π.χ. «αυτό είναι ένα δέντρο», δεν προϋποθέτει κανενός είδους ερμηνεία. Το ίδιο ισχύει και γιά τα φυσικά φαινόμενα, π.χ. το φαινόμενο της βροχής, το οποίο μπορούμε να εξηγήσουμε^ όχι όμως και να κατανοήσουμε (αν κάποιος έκανε τυχόν λόγο γιά ερμηνεία μιάς καταιγίδας, θα είχαμε την αίσθηση ότι κάνει κακή χρήση της γλώσσας). ΝόημΛ εγκλείουν μόνο αντικείμενα που είναι δημιουργήματα του ανθρώπου, έχουν δηλαδή παραχθεί από ανθρώπινες πράξεις, και μάλιστα όχι όλα τα (χνθρώπινα δημιουργήματα, αλλά μόνο όσα από αυτά σχετίζονται με τη διανθρώπινη επικοινωνία. Αν, γιά ποφάδειγμα, κάποιος μάς δώσει ένα φύλλο χαρτί με χαραγμένες επάνω του γραμμές και διάφορα άλλα σχήματα, ζήτημα ερμηνείας τίθεται από τη στιγμή που θα υποθέσουμε εύλογα ότι αυτές οι γραμμές χαράχτηκ(χν από εκείνον που μας το έδωσε (ή κάποιον τρίτο) γιά να επικοινωνήσει

§ 17. Η ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΪ ΔίΚΑΙΟΓ ΓΕΝΙΚΑ

145

μαζί μuzς. Αν αντιληφθούμε ότι αυτό συμβαίνει πράγματι, τότε πρέπει στη συνέχεια να προσπαθήσουμε να βεβαιωθούμε αν πρόκειται γιά ένα σχέδιο ζωγραφικής ή γιά ένα κείμενο, γραμμένο ίσως σε μιά γλώσσα που χρησιμοποιεί ιδεογράμματα. Ένα παραπέρα βήμα θα είναι να αντιληφθούμε γιά τί είδους ζωγραφικό σχέδιο πρόκειται, τί εκφράζεται με αυτό και ποιά είναι η αισθητική του (χξία ή, (ζντίστοιχα, τί ακριβώς λέει το κείμενο που μίχς δόθηκε. Το παράδειγμά μας του χαρτιού με τα χαραγμένα σχήματα αποτελεί την πιό χαρακτηριστική περίτττωση αντικειμένου που επιδέχεται ερμηνεία. Είναι ένα ανθρώπινο δημιούργημα, δηλαδή το προϊόν μιάς ανθρώπινης πράξεως, μέσω του οποίου ο δημιουργός του επικοινωνεί με τους άλλους. Εδώ η σχέση του αντικειμένου της ερμηνείοις με την επικοινωνία είναι άμεση. Τπό μιά ευρύτερη σημασία ωστόσο, αντικείμενο ερμηνείας αποτελούν επίσης, πέρα από τα προϊόντα των πράξεων, και οι ίδιες οι ανθρώπινες πράξεις γενικά. Αυτό συμβαίνει πριν απ' όλα όταν έχουμε να κάνουμ.ε μ£ πράξεις που εμφανίζουν άμεσο σύνδεσμε με την επικοινωνία μας με τους άλλους. Ερμηνεύουμε π.χ. μιά κραυγή ή ένα νεύμα. Αντικείμενο ερμηνείας είναι όμως οι πράξεις, ακόμη και όταν ο επικοινωνιακός τους χαρακτήρας είναι έμμεσος. Πρέπει δε να τονίσουμε, ότι όλες οι πράξεις έχουν, έστω και έμμεσα, κάποιο σύνδεσμο με την επικοινωνία μας με τους άλλους. Ο σύνδεσμος αυτός προκύτττει από το ότι κάθε πράξη μας, ακόμη και η πιό προσωπική και απόρρητη, δεν μπορεί να γίνει αντιλητττή ούτε καν από εμάς τους ίδιους ποφά μόνο αναφορικά με τους λόγους της τελέσεώς της. Οι λόγοι αυτοί είναι η απάντηση στο ερώτημα «γιατί», το οποίο απευθύνουμε νοερά εμείς οι ίδιοι, σαν να μας το αττηύθυνε κάποιος άλλος, στον εαυτό μας όταν δικαιολογούμε μιά πράξη μας, ακόμη και όταν πρόκειται γιά μιά πράξη γιά την οποία δεν θα θέλαμε ποτέ να λογοδοτήσουμε σε κανέναν

146

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

άλλο. Κάθε πράξη αποκτά λοιπόν νόημα από το συν&σμό της προς τους λόγους τελέσεως της και η συνειδητοποίηση αυτού του συνδέσμου αποτελεί την ερμηνεία της. Πράξη που γίνεται χωρίς απολύτως κανένα λόγο, ούτε καν ένα λόγο κατ' αρχάς αφανή και σκοτεινό, δεν αποτελεί καθόλου πράξη (π.χ. μιά ακούσια κίνηση του χεριού κατά τη διάρκεια του ύττνου δεν αποτελεί στην κυριολεξία πράξη και δεν διαφέρει σε τίποτε από ένα φυσικό φαινόμενο). Συμπερασματικά πρέπει λοιπόν να δεχθούμε ότι αντικείμενο ερμηνείας αποτελούν όχι μιόνο τα προϊόντα του γρατττού και προφορικού λόγου και τα έργα τέχνης, αλλά και, υπό μιά ευρύτερη σημασία, όλες οι ανθρώπινες πράξεις. Ας επανέλθουμιε όμιως στο παράδειγμα του χαρτιού με τα χαραγμένα σχήματα. Αν γενικεύσουμε τα εροπήματα που θέσαμε εκεί σε σχέση μιε την ερμηνεία του, θα σημειώσουμε ότι η ερμηνεία ενός αντικειμένου διέρχεται τα εξής δύο διαδοχικά στάδια: στο πρώτο στάδιο επιδιώκεται η απόκτηση βεβαιότητας ότι πρόκειται γιά ένα αντικείμενο που επιδέχεται ερμηνεία, δηλαδή είτε γιά ένα ανθρώπινο δημιούργημα που αποτελεί μέσο επικοινωνίας, και ειδικότερα ένα προϊόν του λόγου ή ένα έργο τέχνης, είτε γιά μιά ανθρώπινη πράξη* στο δεύτερο στάδιο επιδιώκεται η σύλληψη του περιεχομένου της επικοινωνίας, δηλαδή του μεταδιδόμενου μηνύματος ή, στην περίπτωση της πράξως, η απόκτηση βεβαιότητας γιά τους λόγους γιά τους οποίους τελέστηκε. Από τα δύο αυτά στάδια της ερμηνείας το πρακτικά σπουδαιότερο φαίνεται βέβαια να είναι το δεύτερο, ενώ το πρώτο αποτελεί απλώς ένα προστάδιο ή προϋπόθεση του δευτέρου. Συνήθως μάλιστα ο στόχος του πρώτου σταδίου επιτυγχάνεται σχεδόν αυτόματα και έτσι δεν γίνεται συνειδητός παρά μόνο σε ακραίες και προβληματικές περιπτώσεις (π.χ. αυτό που έχουμε μπροστά μας δεν είναι ένα φύλλο χαρτί μιε χοιραγμιένα σχήματα που μιας έδωσε κάποιος, αλλά μιά πέτρα με αντίστοιχα χαραγμένα σχήματα που βρήκαμε

§ 1 7 . Η ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΪ ΔίΚΑΙΟΓ ΓΕΝΙΚΑ

147

κατά τη διάρκεια μιάς οενασκαφής, όπου θα πρέπει πρώτα να βεβαιωθούμε ότι τα σχήματα αυτά είναι γράμματα μιάς άγνωστης σ' εμάς γλώσσας και όχι τυχαίες γραμμές που προκλήθηκαν από το εργαλείο με το οποίο λαξεύθηκε η πέτρα). Γι' αυτό και πολλοί, μιλώντας γιά ερμηνεία, εννοούν την εργασία του δεύτερου μόνο στοιδίου, δηλαδή τη σύλληψη του μεταδιδόμενου μηνύματος. Και αν πάντως δεχθούμε ότι αυτός είναι πράγματι ο πυρήνας της ερμηνείας, δεν θα πρέπει όμως να ξεχνάμε ότι γιά την ερμηνεία έχει αποφασιστική σημασία η επίτευξη του στόχου και του πρώτου σταδίου, το οποίο έτσι αποτελεί μέρος της, έστω και αν η αντιμετώπιση του είναι τις περισσότερες φορές τόσο απλή ώστε να επιτυγχάνεται σχεδόν αυτόματα. Μετά τα όσα είπαμιε γιά την ερμηνεία γενικά, είναι εύκολο να προχωρήσουμε στη διαπίστωση ότι το δίκαιο αποτελεί ένα από τα αντικείμενα που εγκλείουν κάποιο νόημα και έτσι μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο ερμηνείας. Το ισχύον δίκαιο είναι πράγματι δημιούργημα ανθρώπινο που σχετίζεται άμεσα με τη διανθρώπινη επικοινωνία. Αυτό προκύτττει όχι μόνο από το γεγονός ότι το δίκαιο ρυθμίζει την κοινωνική συμβίωση, την οποία δεν μπορούμε να διανοηθούμε χωρίς το στοιχείο της επικοινωνίας, αλλά κατ' εξοχήν και από το ότι οι ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου έχουν τη μορφή γλωσσικά εκφρασμένων κανόνων, δηλαδή γλωσσικών προτάσεων με τις οποίες δηλώνεται ότι οφείλεται η τήρηση ορισμένης συμπεριφοράς. Οι κανόνες του ισχύοντος δικαίου εκφράζονται λοιπόν με τη μορφή γλωσσικών κειμένων και μπορούν να επιτελέσουν τη ρυθμιστική τους λειτουργία μόνο υπό την προϋπόθεση ότι οι πολίτες, προς τους οποίους τα κείμενα αυτά απευθύνονται, θα συλλάβουν το μεταδιδόμενο μήνυμα που είναι το νόημα (η σημασία) αυτών των κειμένων, δηλαδή θα κατανοήσουν ότι έχουν νομικό καθήκον να επιδείξουν ορισμένη συμπεριφορά που δηλώνεται με αυτά.

148

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

Η σύλληψη του περιεχομένου των ρυθμίσεων του ισχύοντος δικαίου συμπίτττει μιε το δεύτερο από τα παραπάνω στάδια της ερμηνείας. Στο δίκαιο δεν στερείται ωστόσο σημυχσίας και το πρώτο στάδιο της ερμηνείας. Βέβαια το πιό συνηθισμένο είναι να μην υπάρχει αμφιβολία γιά το αν κάποιο κείμενο περιέχει πράγματι κανόνα του ισχύοντος δικαίου* π.χ. δεν υπάρχει αμφιβολία ότι κείμενο που έχει δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και επιγράφεται «Νόμος» αποτελεί αληθινά νόμΛ της ελληνικής πολιτεί(χς και έτσι δεν υπάρχει ανάγκη να προβούμε σε κανενός είδους προκαταρκτική ερμηνευτική εργασία γιά να βεβαιωθούμε αν έχουμε μπροστά μας ένα αντικείμενο νομικής ερμηνείας. Δεν αποκλείονται όμως και περιτττώσεις όπου αυτή η προκαταρκτική ερμηνευτική εργασία είναι αναγκαία. Αυτό συμβαίνει όταν έχουμε να κάνουμε μ.ε άλλες ττηγές του δικαίου πέρα από τους νόμους, όπως είναι το έθιμο (ΑΚ 2) και οι γενικώς παραδεδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου (Συντ. 28 § 1), ως προς τις οποίες τίθεται προκαταρκτικά το ζήτημα αν κάποια ανθρώπινη πρακτική, δηλαδή κάποια σειρά ομοιόμορφων ανθρώπινων πράξεων, πρέπει να θεωρηθεί ότι είχε το νόημα της δημιουργίας κανόνων δικαίου δεσμευτικών και γιά εμάς σήμερα. Εδώ δηλαδή έχουμε ένα προκαταρκτικό ζήτημα, αντίστοιχο με εκείνο που εμφανίζεται στην περίτττωση της πέτρας που βρέθηκε κατά την ανασκαφή. Επειδή όλες οι ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου έχουν επικοινωνιακό χαρακτήρα και είναι διατυπωμένες ή μπορούν και πρέπει να διατυπωθούν γλωσσικά, ερμηνεία χρειάζονται όλοι οι κανόνες και γενικότερα όλες οι διατάξεις του δικαίου (η έκφραση «διάταξη δικαίου» δηλώνει κάτι ευρύτερο από την έκφραση «κανόνας δικαίου», θέμΛ που δεν θα αναλύσουμε εδώ περισσότερο). 'Οταν (οστόσο εξετάζουμε, όπως στο παρόν κεφάλαιο, τη διανοητική πορεία που ακολουθείται από το δικαστή προκειμένου να προβεί

§ 1 7 . Η ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΪ ΔίΚΑΙΟΓ ΓΕΝΙΚΑ

149

σε μιά δικαιοδοτική πράξη, τότε πρέπει να προχωρήσουμε σε μιά πρόσθετη βασική παρατήρηση. Υπάρχουν διατάξεις, γιά τη σύλληψη του νοήματος των οποίων ο δικοιστής δεν αντιμετωπίζει καμία δυσκολία, από την άποψη ότι από την ανάγνωση του νόμου και μ^νο αντιλαμβάνεται αμίσως τον τρόπο με τον οποίο το ισχύον δίκαιο ρυθμίζει μιά περίτττωση όπως η συγκεκριμένη ως προς την οποία καλείται να δικαιοδοτήσει. Τπάρχουν όμως και διατάξεις, η σύλληψη του νοήματος των οποίων, σε μιά πρώτη τουλάχιστον φάση, αφήνει σοβαρές αμφιβολίες, από την άποψη ότι δεν οδηγεί εύκολα σε ένα προφανές συμπέρασμα ως προς τον τρόπο ρυθμίσεως από το ισχύον δίκαιο μιάς περιτττώσεως όπως η συγκεκριμένη. Ας πάρουμε γιά παράδειγμα τις διατάξεις των άρθρων 128 και 130 ΑΚ, τα οποία προβλέπουν ότι όποιος δεν έχει συμπληρώσει το 10ο έτος της ηλικίας του είναι ανίκανος γιά δικαιοπραξία και ότι η δήλωση βουλήσεως είναι άκυρη εφόσον ο δηλών δεν είναι ικανός γιά δικαιοπραξία, και (χς σκεφθούμιε την περίτυτωση ενός δικαστή που έχει ενώπιόν του την υπόθεση ενός παιδιού 8 ετών που αγόρασε με πίστωση ένα τηλεχειριζόμενο μοντέλο αεροπλάνου από ένα κατάστημα παιγνιδιών. Ο δικαστής, από την ανάγνωση των παραπάνω διατάξεων και μόνο, αντιλαμβάνεται αμέσως ότι η πώληση είναι άκυρη και ότι ο ανήλικος αγοραστής, ποφ' ότι προέβη σε σχετική δήλωση βουλήσεως, δεν ανέλαβε καμία έγκυρη υποχρέωση να καταβάλει το τίμημα που υποσχέθηκε. Η ρύθμιση από το ισχύον δίκαιο μ^άς περιτιτώσεως όπως η κρινόμενη είναι προφανής. Στο παράδειγμά μας, αλλά και σε όλες τις περιτυτώσεις διατάξεων όπου συμβαίνει κάτι παρόμοιο, λέγεται συχνά ότι οι εφαρμοζόμενοι κανόνες δικαίου δεν χρειάζονται καν ερμηνεία. Αυτό όμως δεν μπορεί παρά να είναι εσφαλμένο, εκτός εάν η έκφραση «ερμηνεία» χρησιμοποιείται τώρα κάπως διαφορετικά. Γιατί δεν μπορεί να εννοείται ότι ο δικαστής

150

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

δεν χρειάστηκε καν να συλλάβει το νόημα των εφαρμοζόμενων διατάξεων του ισχύοντος δικαίου, από τη στιγμή που δεν είναι δυνατό να αντιλήφθηκε ποιά ρύθμιση προκύτττει από το νόμο γιά τη συγκεκριμένη περιτττωση παρά μόνο αφού συνέλαβε το -^στω προφανές γιά την περίπτωση- νόημΛ του. Γιά να αντιληφθούμε καλύτερα πού βρίσκεται το πρόβλημα αρκεί να παραλλάξουμε λίγο το παράδειγμά μας. Ας υποθέσουμε ότι ο ανήλικος που πήγε στο κατάστημα παιγνιδιών γιά να αγοράσει με πίστωση το μοντέλο δεν ήταν 8 αλλά 14 ετών. Ας υποθέσουμε επίσης ότι, αφού ο νεαρός βγήκε από το κατάστημια, ένας υπάλληλος του καταστήματος, υποψιαζόμενος την ακυρότητα της πωλήσεως, έτρεξε να τον προλάβει και προσπάθησε βίαια να του αποσπάσει το μοντέλο από τα χέρια και ότι ο νεαρός πρόβαλε αντίσταση, με συνέπεια να σκιστεί το σακκάκι του υπαλλήλου, ο οποίος στη συνέχεια άσκησε αγωγή ζητώντας αποζημίωση. Ο δικοιστής, που καλείται να κρίνει την υπόθεση, προσφεύγει διαδοχικά στις ακόλουθες διατάξεις. Πρώτον, σκέτττεται ότι έχει να κάνει με το ενδεχόμενο να αποτελεί το σκίσιμο του σακκακιού τέλεση μιάς αδικοπραξίας εκ μέρους του ανηλίκου, που γεννά υποχρέωση αποζημιώσεως, και προσφεύγει στο άρθρο 914 ΑΚ (σε συνδυασμό με το ΑΚ 917, από το οποίο αντιλαμβάνεται αμέσως ότι ο 14ετής είναι ικανός προς καταλογισμό). Το άρθρο 914 ΑΚ εξαρτά όμως την υποχρέωση αποζημιώσεως από το αν η πράξη του ζημιώσαντος (του ανηλίκου) ήταν παράνομη. Ο δικαστής σκέπτεται αμέσως, ότι το πρόβλημα του παρανόμου θα κριθεί από το αν ο ανήλικος βρισκόταν σε άμυνα, δεδομένου ότι μιά παράνομη πράξη, όπως είναι κατ' αρχήν το σκίσιμο του σακκακιού, παύει να είναι παράνομη αν τελεστεί σε άμυνα. Σχετική είναι η διάταξη του ΑΚ 284, που προβλέπει ότι δεν αποτελεί παράνομη πράξη η υπεράσπιση που επιβάλλεται γιά την αποτροττή παρούσης άδικης επιθέσεως. Το αν λοιπόν ο ανήλικος είχε

§ 17. Η ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΪ ΔίΚΑΙΟΓ ΓΕΝΙΚΑ

151

δικαίωμα να αμυνθεί εξαρτάται από το αν η εναντίον του επίθεση του υποΛλήλου ήταν με τη σεφά της παράνομη («άδικη», κατά την έκφραση του νόμου). Η απάντηση στο κρίσιμο αυτό ερώτημα θα προκύψει από την εξέταση του ζητήματος αν ο ανήλικος είχε αποκτήσει ή όχι κάποιο δικαίωμα στο μοντέλο που είχε πριν από λίγο πάρει με πίστωση από το κατάστημα. Το ζήτημα θα κριθεί από την εφαρμογή των άρθρων 129, 133 και 134 ΑΚ. Από την ανάγνωση των άρθρων αυτών ο δικοιστής αντιλαμβάνεται, ότι ο 14ετής ανήλικος έχει, όπως λέει ο νόμιος, πεpιopισμivη ικανότητα προς δικαιοπραξία και ότι τελεί έγκυρα μόνο δικαιοπραξίες, από τις οποίες «αποκτά απλώς και μ^νο έννομο όφελος». Ποιές είναι όμως αυτές οι δικαιοπραξίες, από τις οποίες κανείς αποκτά απλώς και μόνο έννομο όφελος; Σ' αυτές δεν υπάγεται ασφαλώς η πώληση, αφού ο αγοραστής αποκτά μιεν έννομο όφελος (δικαίωμια ως προς το πράγμα), αναλαμβάνει όμως και την υποχρέωση να καταβάλει το τίμημα. Άρα η πώληση ήταν άκυρη. Υπάρχει όμως ένα άλλο ενδεχόμιενο: το ελάττωμα (η ακυρότητα) της πωλήσεως να μην έχει άμεση επίτυτωση στην εκ μέρους του ανηλίκου κτήση της κυριότητας. Στο σημιείο αυτό διαπιστώνουμε λοιπόν, ότι η ανάγνωση του νόμιου και η κατ' αρχήν σύλληψη του νοήμιατός του δεν μας επιτρέπει τψ άμεση (τυναγωγή συμπεράσματος γίά τον τρόπο με τον οποίο το ισχύον δίκαιο ρυθμίζει μια περίπτωση όπως η κρινόμενη. Αυτό οφεβ^εται στο ότι μιά γλ(οσσική έκφραση που χρησιμοποιεί ο νόμος, η έκφραση «δικαιοπραξία, από την οποία [ο 14ετής ανήλικος] αποκτά απλώς και μόνο έννομο όφελος», είναι διατυπωμένη πολύ γενικά και έτσι αφήνει ορισμένες αμφιβολίες γιατί ενέχει μιά αοριστία, που επιβάλλει στο δικαστή μιά παραπέρα εργασία εξειδικεύσεως του νόμου πριν αποφανθεί αν η κρινόμιενη περίπτωση εμπίτττει στις κατηγορίες των περιτττώσεων που καταλαμβάνονται από τη ρύθμιση του εφοφμιοζόμενου κανόνα δικαίου. Οφείλει δηλαδή ο δικαστής να προβεί στην

152

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ανάλυση της γλωσσικής εκφράσεως που προκαλεί τις αμφιβολίες και να αντιληφθεί τις κατηγορίες των περιτττώσεων που δηλώνονται με αυτήν. Και κατά την ανάλυση αυτή είναι δυνατόν να συναντήσει ορισμένες περιπτώσεις δικαιοπραξιών, γιά τις οποίες θα πρέπει να σκεφθεί αρκετά πριν καταλήξει αν υπάγονται ή όχι στην κατηγορία που εξετάζει. Κάτι τέτοιο συμβαίνει και στο παράδειγμά μας. Γνωρίζει ο δικαστής ότι στο ελληνικό δίκαιο η πώληση καταρτίζεται με την απλή συμφωνία πωλητή και αγοραστή (solo consensu) και ότι με την κατάρτισή της δεν μεταβιβάζεται και η κυριότητα του πωλούμενου πράγματος, γιά την οποία χρειάζεται μιά δεύτερη δικαιοπραξία (η οποία στην καθημερινή ζωή και σε απλές πωλήσεις δεν γίνεται μιε ξεχωριστή δήλωση αλλά σιωπηρά με την παράδοση του πράγματος). Από την πώληση ο ανήλικος αγοραστής δεν αποκτά, όπως είδαμιε, απλώς και μόνο έννομο όφελος. Το αντίθετο συμβαίνει όμως με τη μεταβίβαση της κυριότητας. Το ζήτημια λοιπόν είναι αν η τελευταία αυτή, στο ποιράδειγμά μας σιωτυηρή δικαιοπραξία, ποφ' ότι έγκυρη από μόνη της, συμποφασύρεται ή όχι από την ακυρότητα της πωλήσεως, με την οποία οικονομικά αποτελεί ενιαίο σύνολο και το οποίο ωστόσο η ελληνική έννομη τάξη διασπά σε δύο δικαιοπραξίες, πράγμα που μάλιστα, μη έχοντας σπουδάσει νομικά, αγνοούν οι περισσότεροι από τους συναλλασσομένους. (Γιά την ολοκλήρωση του παραδείγματος μας: στο τελευταίο ζήτημια η ελληνική έννομη τάξη δεν απαντά ενιαία* ορίζει ότι η ακυρότητα της πρώτης δικαιοπραξίας συμπαρασύρει τη δεύτερη όταν το πωλούμενο πράγμα είναι ακίνητο, δεν την συμπαρ(χσύρει όμως όταν είναι κινητό- επομένως ο ανήλικος έγκυρα απέκτησε την κυριότητα του μοντέλου και η εναντίον του επίθεση του υπαλλήλου ήτοεν άδικη, άρα υπάρχει άμιυνα και δεν οφείλεται αποζημία)ση). Αυτή ακριβώς η πρόσθετη εργοοσία, η οποία είναι απαραίττγτη γιά την εξειδίκευση διατάξεων, που περιέχουν στη διατύπωση

§ 1 7 . Η ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΪ ΔίΚΑΙΟΓ ΓΕΝΙΚΑ

153

τους εκφράσεις όπως «δικαιοπραξία από την οποία [ο 14ετής ανήλικος] αποκτά απλώς και μόνο έννομο όφελος», είναι που ονομάζεται στην τρέχουσα νομική γλώσσα ερμηνεία του νόμιου. Μιά τέτοια πρόσθετη εργασία φαίνεται, τουλάχιστον εκ πρώτης όψεως, ότι δεν είναι παντού αναγκαία, αφού υπάρχουν και διατάξεις που γίνονται αμέσως κατανοητές, δηλαδή που επιτρέπουν να εκτιμήσουμε αμέσως αν καταλαμβάνουν με τη ρύθμισή τους και περιτττώσεις όπως η κρινόμενη, χωρίς να υπάρχει ανάγκη ποφαπέρα εξειδικεύσεώς τους. Γι' αυτό και δεν φαίνεται να ξενίζει το συχνά λεγόμιενο που υπαινιχθήκαμε και πριν, ότι δηλαδή οι σαφείς διατάξεις δεν χρειάζονται ερμηνεία (de claris ηοη flt ίηΙοφΓΟtatio), παρ' όλο ότι το φθέγμα αυτό περιέχει, όπως είδαμε, μιά παραδοξολογία: πώς είναι δυνατό μιά διάταξη, στο βαθμιό που θεωρείται σαφής, να μη χρειάζεται ερμηνεία, αφού ακριβώς η εκτίμηση ότι είναι σαφής δεν μπορεί να γίνει παρά μόνο μιετά από ερμηνεία της; Η άρση του παροιδόξου θα μπορούσε βέβαια να επιτευχθεί, αν θεωρούσαμε ότι η έκφραση «ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου» χρησιμοποιείται μιε δύο σημιασίες: μία ευρύτερη, που να αναφέρεται στην αρχική προσπάθεια συλλήψεως του νοήμιατος των διατάξεων του ισχύοντος δικαίου, αποτελώντας μιά εργασία αναγκαία γιά κάθε διάταξη, σαφή ή ασαφή, και μία στενότερη, που να αναφέρεται σε μιά παραπέρα φάση της νοηματικής εξειδικεύσεως αναγκαία μιόνο στις διατάξεις εκείνες που στην πρώτη φάση ανευρέθηκαν (χσαφείς. Σ^τα επόμενα δεν θα ακολουθήσουμε τη διάκριση αυτή και έτσι θα αναγκασθούμε να διαφωνήσουμε με το φθέγμια ότι τα σαφή δεν επιδέχονται ερμηνεία. Προτρέχοντας σημειώνουμε εδώ, ότι η εκτίμηση ότι μιά διάταξη είναι σαφής ή ασαφής δεν είναι μιά απλή φιλολογική ή γλωσσολογική εκτίμηση, αλλά μιά εκτίμηση νομίχή, που δεν αποτελεί μιά εντελώς ξεχωριστή εργοισία από την (κατ' αρχάς εμφανιζόμενη ως πρόσθετη) εργασία που κάνουμε αποκλειστικά στις ασαφείς διατάξεις προ-

154

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

κειμένου να εξειδικεύσουμε το νόημά τους (βλ. πιό αναλυτικά παρακάτω, § 20). Επανερχόμαστε τώρα στον αρχικό μας χαρακτηρισμέ της ερμηνεί(χς του ισχύοντος δικαίου ως πορείας αντίστροφης από την εφαρμογή του, δηλαδή ως πορείας από το γενικό, που είναι ο εφοφμοζόμιενος κανόνας δικαίου, προς το ατομικό, που είναι η κρινόμιενη (επίδικη) βιοτική σχέση. Κατά την εφοιρμιογή, η κρινόμενη σχέση υποβάλλεται, όπως είδαμε (§ 15), σε μιά αφαιρετική επεξεργασία και εντάσσεται σε μιά κατηγορία ομοειδών περιτττώσεων με σκοπό να κριθεί, κατά τη λεγόμενη υπαγωγή, αν ανήκει στις περιτττώσεις εκείνες που καταλαμβάνονται από τη ρύθμιση του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου. Εκεί θεωρήθηκε ήδη γνωστό ποιές κατηγορίες περιτττώσεων ρυθμίζει ο κανόνας δικαίου και η προσοχή μας εστιάστηκε στο αν η επίδικη σχέση είναι τέτοια ώστε να περιλαμβάνεται σ' αυτές, αν δηλαδή το ατομικό είναι επιδεκτικό τέτοκχς αφαιρετικής επεξεργασίας ώστε να αποτελέσει στοιχείο του γενικού. Στην ερμηνεία όμως το ζητούμενο είναι ακριβώς το αντίστροφο: ερωτάται αν το γενικό είναι ικανό να περιλάβει ως στοιχείο του και το ατομικό. Εδώ δηλαδή θεωρείται δεδομένο και δεν μας απασχολεί πώς φτάσαμε στον νομικό χαρακτηρισμό της επίδικης σχέσεως, αλλά η προσοχή μ^ς εστιάζεται στην ανεύρεση και αποιρίθμηση των περιτττώσεων που εμπίτττουν στη ρύθμιση του κανόνα δικαίου* το πρόβλημα είναι όχι σε ποιά κατηγορία περιτττώσεων έχει αναχθεί το ατομικό, προϋπόθεση ώστε να κριθεί αν ισχύει ως προς αυτό η ρύθμιση του νόμου, αλλά ποιές κατηγορίες περιτττώσεων καταλαμβάνει το γενικό, προϋπόθεση ώστε να αvαζηfτήσoυμε αν σ' αυτές περιλαμβάνεται και εκείνη, στην οποία έχει αναχθεί το ατομικό. Από την περιγραφή αυτή γίνεται (χντιλητττή η αλληλεξάρτηση αλλά και αυτοτέλεια ερμηνείας και εφοφμογής του ισχύοντος δικαίου. Το βασικό πρόβλημα της δικαιοδοτικής πράξεως είναι η

§ 18. ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑ

155

σύννομη διευθέτηση της επίδικης σχέσεως, δηλαδή η αντιστοιχιση γενικού κανόνα δικαίου και ατομικής περιτττώσεως. Η αντιστοίχιση αυτή απαιτεί την ταυτόχρονη εκτέλεση δύο αντίστροφων ενεργειών που αποβλέπουν ωστόσο σε ένα κοινό σημιείο όπου και θα συναντηθούν: αφ' ενός της αφαιρετικής εργασίας γενίχεύσεως της ατομικής περιτττώσεως και αφ' ετέρου της αναλυτικής εργασίας εξειδικεύσεως του κανόνα δικαίου. Οι δύο αυτές ενέργειες μπορούν και πρέπει να διακριθούν η μία από την άλλη και γι' αυτό τις εξετάζουμε χωριστά. Το ότι όμως τις εξετάζουμε και διαδοχικά προτάσσοντας την πρώτη, δηλαδή την εφαρμογή του δικαίου, είναι απλώς μιά διδακτική επιλογή και δεν πρέπει να νομισθεί ότι η σειρά που ακολουθούμε επιβάλλεται και μεθοδολογικά ή ότι και οι δύο δεν αποβλέπουν σ' έναν κοινό τελικό στόχο. Στην πράξη ερμηνεία και εφαρμογή του ισχύοντος δικαίου δεν μπορούν παρά να τελεσθούν ταυτόχρονα, εφόσον η μία προϋποθέτει ανά πάσα στιγμή την άλλη και κινείται προς συνάντησή της. Το σημείο όπου θα συναντηθούν είναι εκεί όπου ο κρίνων (ο δικαστής) θα αποκτήσει βεβαιότητα γιά τον ορθό τρόπο διευθετήσεως της κρινόμενης περιτπτώσεως από το ισχύον δίκαιο, δηλαδή θα σχηματίσει τη λεγόμενη πεποίθηση δικαίου.

§ 18. Η γλωσσική διατύπωση του νόμου και η γραμματική ερμηνεία Στις επόμενες παραγράφους θα στραφούμε προς τα επί μέρους προβλήματα της ερμηνείας του ισχύοντος δικαίου. Υπενθυμίζουμε ότι την ερμηνεία αυτή αντιλαμβανόμαστε ως ενιαία εργασία και δεν διακρίνουμε μεταξύ ευρείας και στενής έννοιας της ερμηνείας, δηλαδή δεν δεχόμαστε ότι οι σαφείς διατάξεις δεν χρειάζονται ερμηνεία. Γιά να δικαιολογήσουμε τη στάση μας αυτή θα χρειαστούμε μιά μακρά πορεία. Από την αρχή της πορείοις αυτής

156

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

πρέπει ωστόσο να επισημάνουμε ότι με την άρνησή μας να διακρίνουμε ανάμεσα στην ευρεία και τη στενή έννοια της ερμηνείας ερχόμαστε σε αντίθεση με μιά βαθειά ριζωμένη ποφάδοση στην ελληνική νομική σκέψη. Την παράδοση αυτή, την οποία στα επόμενα γιά χάρη συντομίας αποκαλούμε «παραδοσιακή διδασκαλία», επιλέγουμε ως αφετηρία, ώστε σε διάλογο μ^ζί της να συλλάβουμε καλύτερα τις βασικές πτυχές του προβλήματος της ερμηνείας του ισχύοντος δικαίου. Ας αρχίσουμε από τα στοιχειώδη. Κύριο χαρακτηριστικό των έννομων τάξεων της ηπειρωτικής Ευρώττης, στις οποίες καταλέγεται και η ελληνική, είναι ότι αναγνωρίζουν ως βασική πηγή τους το νόμο, δηλαδή ένα επίσημο γρατττό κείμενο που έχει τεθεί σε ισχύ βάσει προκαθορισμένων διαδικασιών (γι' αυτό και στα επόμενα θα κάνουμε λόγο γιά ερμηνεία του νόμου, παρ' ότι το ισχύον δίκαιο γνωρίζει και άλλες τυηγές πέρα από το νόμο). Δεν υπάρχει η παραμικρή αμφιβολία ότι ο νόμος, ως γρατττό κείμενο, ανήκει στις πιό χαρακτηριστικές περιτττώσεις αντικείμενων που περικλείουν ένα νόημα και επομένως επιδέχονται ερμηνεία (§ 16). Είναι εξ άλλου αυτονόητο, ότι ο νόμος γρειάζεται ερμηνεία προκειμένου να ρυθμίσει πραγματικά την κοινωνική συμβίωση και προκειμένου να εφαρμοστεί από το δικαστή σε μιά βιοτική περίτττωση που αυτός καλείται να κρίνει. Επίσης είναι προφανές, ότι η ερμηνεία του νόμου θα πρέπει να έχει ως αφετηρία και βάση της το κείμενο του νόμου, δηλαδή την αυθεντική γρατττή διατύπωση των θεσπιζόμενων ρυθμίσεων σ' ένα επίσημο σύνολο γλωσσικών εκφράσεων. Η προτίμηση του (γρατττού) νόμου ως πηγής του δικαίου και η προνομιακή μεταχείριση του κειμένου του ως αφετηρίας και βάσεως της ερμηνείας συνδέεται με ορισμένες θεμελιώδεις προσδοκίες που τρέφουμε όλοι απέναντι στην έννομη τάξη: (χξιώνουμε ^ε^αίότψα του ισχύοντος δικαίου και παράλληλα αποτροπή της δικαστικής αυθαιρεσίας όσο και σεβασμό των

§ 1 8 . ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑ

157

αποφάσεων του δημοκρατικού νομοθέτη -στόχοι που φαίνονται να ικανοποιούνται καλύτερα όσο πιστότερη στο κείμιενο του νόμιου ποφαμείνει η ερμηνεία του. Γι' αυτό η παροοδοσιακή διδασκαλία, από την προνομιακότητα αυτή που πρέπει να αναγνωριστεί υπέρ του κειμένου του νόμου, συνάγει την προτεραιότητα της λεγόμενης γραμματικής ερμηνείας, δηλαδή της ερμηνευτικής προσπάθειας που αναζητεί το νόημια του νόμιου μέσω των σημασιών των γλωσσικών εκφράσεων που συναπαρτίζουν το κείμενό του (του «γράμιματος του νόμου», όπως λέγεται συχνά). Σύμφωνα λοιπόν μιε την παροιδοσιακή διδασκαλία, βάση της ερμηνείας του νόμου είναι η ανεύρεση των σημκχσιών των λέξεων του κειμένου του. Τί είναι όμως και πώς ανευρίσκεται η σημασία των λέξεων γενικά και ειδικότερα των λέξεων που συναπαρτίζουν το κείμενο του νόμου; Τί εννοούν ακριβώς αυτοί που κάνουν λόγο γιά προτεραιότητα της γραμματικής ερμηνείας κατά την ερμηνεία του νόμιου; Εξασφαλίζει πράγματι η προτεραιότητα αυτή την ανταπόκριση στις προσδοκίες και την επίτευξη των στόχων που είδαμιε προηγουμιένως ότι συνδέονται μιε την αναγνώριση της προνομιακότητας του κειμένου του νόμου; Αυτά είναι τα θεμιελιώ^η ερωτήματα γύρω από τη γραμματική ερμηνεία που θα πρέπει να μας απασχολήσουν στα επόμιενα. Το πρόβλημια της σημιασίας των γλωσσικών εκφράσεων, δηλαδή των λέξεων και των συνδυασμιών τους σε προτάσεις, είναι εξαιρετικά πολύπλοκο και απασχολεί όχι μόνο τους γλωσσολόγους αλλά και τους φιλοσόφους. 'Οταν μιλάμιε γιά τη σημκχσία των γλωσσικών εκφράσεων, αναφερόμυχστε στον τρόπο με τον οποίο, χρησιμοποιώντας συμβολικά κάποια προφορικά ή γρατττά σημεία (φθόγγους και χαρακτήρες), επικοινωνούμιε μεταξύ μας γιά την πραγμιατικότητα. Η σημιασία αφορά ειδικά τις σχέσεις μεταξύ γλωσσικών σημείων και πραγματικότητας. Η πολυπλοκότητα των σχέσεων αυτών έχει συμβάλει ώστε εντός της επι-

158

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

στήμης της γλωσσολογ(θ6ς να διαμορφωθεί ένας ολόκληρος κλάδος που ασχολείται αποκλειστικά με το πρόβλημα αυτό, η σημασιολογία ή σημαντική (scmantics). Παρά τις προόδους της σημασιολογίας πρέπει να πούμε ότι η παραδοσιακή διδασκαλία ακολουθεί στο θέμα της γραμματικής ερμηνείας του νόμου τις παλαιότερες αντιλήψεις περί σημασίας, τις οποίες θα μπορούσαμε να χαρακτηρίσουμε κλασικές. Αυτές τις αντιλήψεις είναι απαραίτητο να έχουμε υπ' όψη μας γιά να κατανοήσουμε ορθά την παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας του νόμου. Οι κλασικές αντιλήψεις γιά τη σημασία ξεκινούν από δύο βασικές παρατηρήσεις: Πρώτον, σε κάθε γλώσσα ο αριθμός των λέξεων και των θεμιτών συνδυασμών τους, δηλαδή των γλωσσικών εκφράσεων, είναι πεπερ<χσμιένος, ενώ ο αριθμός των αντικειμένων και συμβάντων που συνθέτουν την πραγματικότητα είναι άπειρος, ιδίως αν την εννοήσουμε διαχρονικά· αυτό συμβαίνει μάλιστα και γιά κάθε λέξη χωριστά (π.χ. η μία και μόνη λέξη αζώο» δηλώνει ένα απεριόριστο πλήθος πραγματικών ζώων). Επομένως σε κάθε λέξη ή γλωσσική έκφραση αντιστοιχεί ένα ανοιχτό σύνολο αντικειμένων ή συμβάντων. Από την πρώτη αυτή παρατήρηση ανακύτττει το ερώτημα, πώς τα αντικείμενα και συμβάντα, παρελθόντα, παρόντα και μiλλovτα, κατατάσσονται σε ομάδες, ώστε κάθε γλωσσικό σημείο να δηλώνει όχι ένα μεμονωμένο αντικείμενο ή συμβάν αλλά ένα σύνολο από αυτά. Δεύτερον, η γλώσσα είναι ένα δημιούργημα ανθρώπινο που έχει σχέση με τον τρόπο με τον οποίο οι άνθρωποι σε διαφόρους τόπους και εποχές, δηλαδή μέσα σε διάφορες γλωσσικές κοινότητες, νοούν την πραγματικότητα· γιά το σκοπό αυτό επινοούν τα γλωσσικά σημεία, τα οποία καθεαυτά διαφέρουν από τη μία γλωσσική κοινότητα στην άλλη (π.χ. «ζώο», «animab), «Tier» κ.ο.κ.) και έχουν επομένως συμβατικό χαρακτήρα· δηλοιδή δεν επιβάλλονται από κανενός είδους αναγκαιότητα και η επιλογή τους μπορεί να

§ 1 8 . ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑ

159

αποδοθεί σε μιά συμφωνία εντός της κάθε γλωσσικής κοινότητας. Από τη δεύτερη αυτή παρατήρηση ανακύτττει το ερώτημα, μέχρι πού φθάνει ο συμβατικός χαρακτήρας της γλώσσας, αν αφορά απλώς την εξωτερική μορφή των σημιειων ή αν εκτείνεται επίσης και στον τρόπο, με τον οποίο η κάθε γλωσσική κοινότητα νοεί την πραγματικότητα και κατατάσσει τα διάφορα αντικείμενα και συμβάντα σε ομάδες. Σύμφωνα με τις κλασικές αντιλήψεις περί σημασίας, συμβατική στη γλώσσα είναι μόνο η εξωτερική μορφή των γλωσσικών σημείων. Αντίθετα ο σχηματισμός ομάδων αντικειμένων και συμβάντων επιβάλλεται από την αναγκαιότητα της ομοείδειάς τους, η οποία είναι μιά αναγκαιότητα που έχει την ττηγή της σ' ένα χώρο ανάμεσα στην ίδια την πραγμιατικότητα και τον τρόπο με τον οποίο την νοούμε και κατ' επέκταση και την ονομάζουμε. Αυτός ο ενδιάμεσος χώρος μεταξύ γλώσσας και πραγματικότητας είναι ο χώρος των εννοιών. Η σημασία των γλωσσικών εκφράσεων είναι λοιπόν, κατά τις κλασικές αντιλήψεις, οι έννοιες που εκφράζονται με τα γλωσσικά σημεία και κατά συνέπεια συλλχμ^άνουμε τη σημασία μιας λέξεως όταν δώσουμε τον ακριβή ορισμό της έννοιας που 8ηΚώνετζαι με αυτήν. Ο ορισμός μιάς έννοιας αποσκοπεί στη σύλληψη των ουσιωδών εκείνων γνωρισμιάτων, τα οποία απαιτείται αλλά και αρκεί να εμφανίζει ένα μεμονωμένο αντικείμενο ή συμβάν ώστε να υπαχθεί στην έννοια αυτή και να δηλωθεί έγκυρα με τη λέξη που τη συμβολίζει. 'Ετσι π.χ. ο άνθρωπος ορίζεται ως έλλογο ζώο, με συνέπεια κάθε τι που είναι ζώο και είναι ταυτόχρονα και έλλογο να υπάγεται στην έννοια του ανθρώπου και να δηλώνεται έγκυρα στην ελληνική γλώσσα με τη λέξη «άνθρωπος». Συναφής είναι η διάκριση ανάμεσα στο 6άθος (ή ένταση) και το πλάτος (ή έκταση) των εννοιών. Το βάθος μιάς έννοιας είναι ο ορισμός της, η σύλληψη δηλαδή των ουσιωδών γνωρισμάτων που πρέπει να εμφανίζει κάθε αντικείμενο

160

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ή συμβάν ώστε να υπαχθεί σ' αυτήν, ενώ το πλάτος της είναι το σύνολο των μεμονωμένων αντικειμένων ή συμβάντων που εμφανίζουν αυτά τα ουσιώδη γνωρίσμιατα. Σύμφωνα μιε τα προηγούμενα, κατά τις κλασικές αντιλήψεις προηγείται λογικά το βάθος μιάς έννοιας και ακολουθεί το πλάτος της: Αν γνωρίζουμε τον ορισμό της (=το βάθος της), έχουμε στα χέρια μ^ς ένα εργαλείο που μας επιτρέπει να οριοθετήσουμε με ακρίβεια τα αντικείμενα που υπάγονται σ' αυτήν (=TO πλάτος της)· το αντίστροφο όμως είναι πολύ δυσκολότερο, αφού από το άπειρο πλήθος των αντικείμενων ή συμβάντων, που απαντούν στην πραγματικότητα, δεν είναι αμέσως προφανές ποιά από αυτά είναι ομοειδή και περαιτέρω ποιά από τα κοινά γνωρίσματα των ομοειδών είναι πράγματι ουσιώδη και όχι απλώς περιστασιακά και τυχαία. Αυτές είναι λοιπόν σε πολύ γενικές γραμμές οι κλασικές αντιλήψεις γιά τη σημασία που έχουν επηρεάσει βαθύτατα τις κρατούσες νομικές αντιλήψεις γιά τη γραμματική ερμηνεία του νόμου. Πράγματι, στην τρέχουσα νομική πρακτική παρατηρούμε ότι γίνεται συνεχώς λόγος γιά τις έννοίες στις οποίες αναφέρεται ο νόμος· μιλάμε π.χ. γιά την έννοια της δικαιοπραξίας, την έννοια της κλοττής, την έννοια της αναγκαστικής απαλλοτριώσεως κ.ο.κ. Επίσης, στην τρέχουσα νομική πρακτική προσδοκούμε από τον ορισμό των εννοιών αυτών να μας απαριθμήσουν τα ουσιώδη γνωρίσματα που απαιτείται και αρκεί να εμφανίζει ένα αντικείμενο (πρόσωπο, πράξη, συμβάν) γιά να αποκληθεί έγκυρα δικαιοπραξία, κλοττή, δημόσιος υπάλληλος κ.ο.κ. Ακριβώς σ' αυτό συνίσταται λοιπόν η γραμματική ερμηνεία του νόμου: Από τον ορισμό (το βάθος) της κάθε έννοιας, που δηλώνεται με καθεμία από τις λέξεις του κειμένου, θεωρείται ότι προκύτττει και το πλάτος της και κατ' επέκταση ότι από τους ορισμούς όλων των εννοιών που δηλώνονται στο κείμιενο του νόμου συνάγεται συνολικά και η έκταση εφαρμογής της ρυθμίσεως του νόμου, δηλαδή το ακριβές πλήθος των

§ 18. ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑ

161

περιτττώσεων που καταλαμβάνονται από τη ρύθμιση της ερμηνευόμενης διατάξεως. Ας πάρουμε το παράδειγμα της διατάξεως ΑΚ 534, που προβλέπει ότι ο πωλητής ενός πράγματος ευθύνεται απέναντι στον αγοραστή αν το πράγμα παρουσιάζει «πραγματικά ελαττώμιατοι». Η γραμματική ερμηνεία της διατάξεως αναλαμβάνει να μας δώσει κριτήρια, βάσει των οποίων θα είμαστε κάθε φορά σε θέση να εκτιμήσουμε αν το είδος μιάς βιοτικής σχέσεως που έχουμιε να κρίνουμε είναι τέτοιο ώστε να συντρέχει περίτττωση ευθύνης του πωλητή γιά πραγματικά ελαττώματα του πωλούμενου πράγματος. Ποιές περιτττώσεις καταλαμβάνει η ρύθμιση αυτή του νόμου; Κατά τις παραδοσιακές αντιλήψεις πρέπει να ξεκινήσουμιε από τη γραμιματική του ερμηνεία και να αναζητήσουμε πριν απ' όλα τον ορισμΛ της έννοιας που δηλώνεται μέσω της εκφράσεως «πραγματικά ελαττώματα». Πράγματι, αν ανατρέξουμε στη σχετική βιβλιογριχφία, θα διαπιστώσουμε ότι οι ερμηνευτές της διατάξεως δίνουν συνήθως τον εξής ορισμό της έννοιας αυτής: «Πραγματικά ελαττώματα είναι ατέλειες του πράγματος που αφορούν την ιδιοσυστασία ή την κατάστασή του και ασκούν (χρνητική επίδραση στην αξία ή τη χρησιμότητά του». Στον ορισμό αυτό ποφατίθενται τα ουσιώδη γνωρίσματα της οριζόμενης έννοιας, μιε την προσδοκία ότι η παράθεσή τους θα μιας επιτρέψει κάθε φορά να κρίνουμε αν έχουμε ενώπιόν μας μιά περίτττωση πωλήσεως πράγματος που εμφανίζει πραγματικό ελάττωμα και έτσι εμπίτττει στην έκταση εφαρμογής της διατάξεως ΑΚ 534, όπως συμβαίνει πράγματι όταν π.χ. στο αυτοκίνητο που πουλήθηκε δεν λειτουργούσε το σύστημια των φρένων. Στο σημείο αυτό ανακύτττει όμως ένα καίριο ερώτημια: Από πού μπορεί ο ερμηνευτής να συναγάγει τον ορθό ορισμό μιάς έννοιας που δηλώνεται στο κείμενο του νόμου; Τί μας εγγυάται ότι η^γραμιματική ερμηνεία εντοπίζει πράγματι τα ουσιώδη γνω-

162

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ρίσμ/χτα της οριζόμ,ενης έννοιας; Τ( μας οδήγησε στο να ορίσουμε τον άνθρωπο ως έλλογο ζώο ή τα πραγματικά ελαττώματα έτσι όπως τα ορίσαμε προηγουμένως; Σε ορισμένες περιτττώσεις τα πράγματα φαίνονται να απλουστεύονται. Είναι οι περιτττώσεις όπου ο ίδιος ο νόμος είτε περιέχει ρητά τον ορισμό εννοιών που δηλώνονται στο κείμιενό του (οπότε κάνουμε λόγο γιά νομοθετικό ορισμό) είτε με τη διατύπωσή του επιτρέπει την ευχερή συναγωγή του. 'Ετσι π.χ. το άρθρο 1 του Κώδικα Ιδιωτικού Ναυτικού Δικαίου (ΚΙΝΔ) περιέχει τον ορισμό του πλοίου: «Πλοίον, κατά την έννοιαν του παρόντος νόμου, είναι παν σκάφος, χωρητικότητος καθαράς τουλάχιστον δέκα κόρων, προωρισμένον όπως κινήται αυτοδυνάμως εν θαλάσση». Επίσης από το άρθρο 372 ΠΚ συνάγεται εύκολα ότι κλοπή είναι η αφαίρεση από την κατοχή άλλου ενός ξένου κινητού πράγματος με σκοπό την παράνομη ιδιοποίηση του. Οι περιτττώσεις αυτές είναι όμως οι σπανιότερες. Σε όλες τις υπόλοιπες περιτττώσεις, και πριν απ* όλα εκεί όπου το κείμενο του νόμιου δεν περιέχει λέξεις της νομικής ορολογίας αλλά λέξεις της καθομιλουμένης, το πρόβλημια διατυπώσεως του ορθού ορισμού είναι οξύτατο. Αυτό μιάλιστα συμβαίνει και μέσα στους ίδιους τους νομοθετικούς ορισμούς, εφόσον το οριζόμενο ορίζεται συνήθως με λέξεις της καθομιλουμένης! Πού θα προσφύγει ο νομικός όταν ερμηνεύει το άρθρο 265 ΠΚ (που επιτάσσει τον ποινικό κολασμό του εμπρησμού δάσους) γιά να βρει τον ορθό ορισμό του «δάσους»; ή ο ερμηνευτής του άρθρου 1006 ΑΚ (που ρυθμίζει τα δικαιώμιατα του γείτονα μιάς οικοδομής που κινδυνεύει να καταρρεύσει) γιά να βρει τον ορθό ορισμό της «οικοδομής»; Η απάντηση της παραδοσιακής διδασκαλίας είναι η εξής: Αν δεν υπάρχει νομοθετικός ορισμός και αν δεν πρόκειται γιά νομικό όρο, τον ορισμό του οποίου μας δίνει η νομική επιστήμη, ο ορθός ορισμός των εννοιών που αναφέρονται στο νόμο είναι αυτός που περιέχεται στα λεξικά. Τα λεξικά γράφονται βέβαια από φιλολό-

§ 18. ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑ

163

γους και όχι από νομικούς, η παραδοσιακή διδασκαλία περί γραμματικής ερμηνείας υπονοεί όμως ένα λεξικό γραμμένο από κάποιον που είναι εξοικειωμένος και με τη νομική χρήση της γλώσσας. Αυτή η παραπομττή στους ορισμούς των λεξικών έχει ένα βασικό χαρακτηριστικό, που φαίνεται να εξασφαλίζει την επίτευξη των στόχων που είδαμε προηγουμένως ότι υτιηρετεί η πρόταξη της γραμματικής ερμηνείας. Βεβαιότητα του δικαίου, αποτροττή της δικαστικής αυθαιρεσίας και σεβασμός των αποφάσεων του δημοκρατικού νομοθέτη εξασφαλίζονται από το ότι οι ορισμοί των εννοιών που υπάρχουν στα λεξικά είναι γενικής ισχύος, αντικειμενικοί και δεδομένοι εκ των προτέρων γιά τον κάθε ερμηνευτή, ο οποίος, αν ακολουθήσει πιστά τους ορισμούς αυτούς, δεν προσθέτει τίποτε το υποκειμενικό και (χνεξέλεγκτο στην ερμηνευόμενη διάταξη παρά εξάγει από αυτήν το νόημα που και οποιοσδήποτε άλλος στη θέση του όφειλε να εξαγάγει. Μέχρις εδώ η παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας, με τον τρόπο με τον οποίο αντιλαμβάνεται τη γραμματική ερμηνεία, φαίνεται αρκετά ικανοποιητική. Η πραγματικότητα δεν είναι όμιως τόσο ειδυλλιακή. Θα αφήσουμε προς το παρόν κατά μέρος ένα ερώτημια, που έχουμιε ήδη υπαινιχθεί και που θα μπορούσε να πλήξει τη διδασκαλία αυτή στη ρίζα της, ερώτημα στο οποίο θα επανέλθουμε αφού έχουμε προχωρήσει περισσότερο την ανάτττυξη του θέματος: Πού βρίσκεται αυτό το τέλειο λεξικό, στο οποίο μπορούμε να ανατρέξουμε γιά να ανακαλύψουμε τους ορθούς ορισμούς όλων των εννοιών που δηλώνονται μ£ τις λέξεις της γλώσσας μας; Και αν δεν βρίσκεται πουθενά το τέλειο λεξικό, τί είναι αυτό που μας εγγυάται ότι ο ερμηνευτής δεν θα κατασκευάσει ο ίδιος τον ορισμό και μάλιστα κατά τρόπο που να προδικάζει το αποτέλεσμα σύμφωνα με τις υποκειμενικές του επιθυμίες (όπως ακριβώς υποστηρίζουν οι σκετυτικιστές); Αναβάλλοντας την εξέταση του ερωτήματος αυτού θα προχωρήσουμε αμέσως

164

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

σε δύο μικρότερης εμβέλειας παρατηρήσεις, που θέτουν επί τάττητος ορισμιένα αναπόδραστα ερωτήματα, και στη συνέχεια θα εξετάσουμε τον τρόπο, μ£ τον οποίο αντιμετωπίζει τα ερωτήματα αυτά η παραδοσιακή διδασκαλία. Στη διάρκεια αυτού του προβληματισμού θα μας δοθεί η ευκαιρία να κατανοήσουμε καλύτερα την παραδοσιακή διδασκαλία και ιδίως να αντιληφθούμε τί ακριβίός εννοεί όταν αξιώνει την πρόταξη της γραμματικής ερμηνείας του νόμου. Η πρώτη παρατήρηση προκύτττει από την εμπεφία που έχουμε όλοι, αν όχι από το τέλειο λεξικό που ίσως μάταια θα αναζητήσουμε, αλλά πάντως από τα καλύτερα από τα υπάρχοντα. Όλοι γνωρίζουμε ότι τα καλά λεξικά στα περισσότερα από τα λήμματά τους ποφαθέτουν περισσότερες από μία σημασίες (ορισμούς), που είναι μάλιστα συνήθως οφιθμημενες. Όσο πιό καλό είναι δε το λεξικό, τόσο πλουσιότερο είναι σε αριθμό σημασιών που παραθέτει σε κάθε λήμμα. Το φαινόμενο αυτό είναι γνωστό στη σημασιολογία, η οποία το θεωρεί εγγενές χαρακτηριστικό της γλώσσας και το αποκαλεί πολυσημία των λέξεων. Επί πλέον γνωρίζουμε ότι, όσο πιό συχνής χρήσεως είναι μιά λέξη, τόσο περισσότερες είναι κατά κανόνα και οι σημασίες που έχει. Είναι λοιπόν προφανές, ότι στις περισσότερες λέξεις που χρησιμοποιεί ο ερμηνευόμενος νό{χος, όποιος και να είναι αυτός, ο ερμηνευτής αντιμετωπίζει ένα πρόβλημα επιλογής: ποιά από τις παρατιθέμενες σημ/χσίες είναι η κρίσιμη και αποφασιστική γιά την ερμηνευόμενη διάταξη; Η δεύτερη παρατήρηση δεν αφορά την αναζήτηση του καταλληλότερου από τους πολλούς εναλλακτικούς ορισμούς που συνοδεύουν τις περισσότερες λέξεις της γλώσσας μας και προϋποθέτει ότι αυτός έχει ήδη βρεθεί. Αφορά την ικανότητα των περισσότερων ορισμών, ακόμη και αν είμαστε βέβαιοι ότι αυτοί είναι οι κατάλληλοι γιά μιά γλ(οσσική έκφραση που μας απασχολεί εντός της ερμηνευόμενης διατάξεως, να μας οδηγήσουν στο να οριοθετήσουμε χωρίς ταλαντεύσεις και αμφιβολίες το πλάτος της έννοιας που

§ 18. ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑ

165

δηλώνεται με αυτήν. Με άλλα λόγια, οι ορισμοί των λέξεων συμβαίνει συχνά να μη μας παρέχουν εύχρηστα κριτήρια ώστε να εκτιμήσουμε κάθε φορά με βεβαιότητα αν ένα αντικείμενο υπάγεται ή δεν υπάγεται στην αντίστοιχη έννοια (δηλαδή το βάθος της έννοιας δεν προκαθορίζει μ£ την επιθυμητή ακρίβεια το πλάτος της). Συνέπεια είναι ότι υπάρχει ένας μιεγάλος αριθμιός αντικειμένων ή συμβάντων, γιά τα οποία παρά την ύπαρξη του ορισμού διατηρούμε εύλογες αμφιβολίες γιά το αν εμπίτττουν ή όχι στην οριζόμενη έννοια. Το φαινόμενο αυτό είναι επίσης γνωστό στη σημασιολογία, που το αποκαλεί αοριστία των λέξεων. Αόριστες λέξεις (έννοιες) απαντούν πολύ συχνά στο κείμενο των νόμων. Αυτό συμβαίνει πριν απ' όλα εκεί όπου ο νομοθέτης δεν θέλει να ρυθμίσει περιτττωσιολογικά τις προϋποθέσεις που τάσσει ώστε να επέλθει μιά έννομη συνέπεια, αλλά αρκείται σε μιά γενική διατύπωση ικανή να προσδώσει στη ρύθμισή του ευκαμψία, δηλαδή την ικανότητα προσαρμογής στην ποικιλία των περιτττώσεων που θα προκύψουν στο μέλλον. 'Ετσι π.χ., όταν η διάταξη ΑΚ 672 ορίζει ότι η σύμβαση εργασίας μπορεί να καταγγελθεί (δηλαδή να λυθεί με μονομερή δήλωση) ένεκα «σπουδαίου λόγου», ακόμη και αν ορίσουμε ως σπουδαίο λόγο κάθε περιστατικό ή κατάσταση που καθιστά τη συνέχιση της συμβάσεως εργασίας αντικειμιενικά αφόρητη γιά τον καταγγέλλοντα, και παρ' όλο ότι θα υπάρχει ένας μεγάλος αριθμός περιτττώσεων όπου θα είμαστε βέβαιοι ότι συντρέχει πράγματι σπουδαίος λόγος (π .χ. ο εργαζόμενος ως πωλητής συνελήφθη να κλέβει εμπορεύματα από το κατάστημα του εργοδότη) ή ότι δεν συντρέχει σπουδαίος λόγος (π.χ. ο εργαζόμενος καθυστέρησε λίγο να προσέλθει στην εργασία του επειδή είχαν απεργία τα λεωφορεία), θα υπάρχει και σημαντικός αριθμός περιτττώσεων όπου θα έχουμε αμφιβολίες γιά το αν ένας λόγος είναι σπουδαίος ή όχι (π .χ. ο εργοδότης αποφασίζει, πιεζόμενος από την κατάσταση της αγο-

166

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ράς, να ανιχδιαρθρώσει την επιχείρησή του xat απολύει αιφνιδιαστικά ένα μεγάλο αριθμό εργαζομένων). Αλλού πάλι απαντούν στο νόμο λέξεις, με τις οποίες εκφράζεται ότι η επέλευση των έννομων συνεπειών εξαρτάται από την εκτίμηση του βαθμού πιθανότητας να συμβεί ή όχι στο μέλλον ένα γεγονός. Π.χ. από το συνδυασμιό των διατάξεων ΑΚ 150 και 151 προκύτττει ότι μιά δικαιοπραξία που καταρτίστηκε κατόπιν απειλής μπορεί να ακυρωθεί αν το ζητήσει ο απειληθείς, με την προϋπόθεση ότι η απειλή έθετε σε «κίνδυνο» τη ζωή, τη σωματική ακεραιότητα και ορισμένα άλλα σημιαντικά αγαθά του απειληθέντος ή στενών του προσώπων. Η κρίση του πότε πραγματικά υπάρχει τέτοιος κίνδυνος απαιτεί την πρόγνωση αν ο απειλών θα πραγματοποιήσει την απειλή του, αλλά και την εκτίμηση του βαθμού στον οποίο η τυχόν πραγματοποίηση της απειλής είναι ικανή να βλάψει τα αγαθά του απειληθέντος, στοιχεία που πολλές φορές μάς κάνουν κάπως ανασφαλείς να αποφανθούμε αν συντρέχει περίτττωση απειλής που να δίνει στον απειληθέντα το δικαίωμα να ζητήσει την ακύρωση της δικαιοπραξίας. Η κρίση αυτή ενέχει ένα στοιχείο αβεβαιότητας, που σε ορισμένες περιτττώσεις προκαλεί εύλογες αμφιβολίες γιά το αν υπάρχει πραγματικά σοβαρός κίνδυνος γιά τα αγαθά του απειλουμένου (π.χ. ο Α απειλεί τον Β ότι, αν δεν του πουλήσει μ£ ευνοϊκούς όρους το αυτοκίνητό του, θα βρει τρόπο να εττηρεάσει οφνη^τικά τα μέλη της επιτροττής που τον εξετάζουν ως υποψήφιο δικαστή). Αοριστία υπάρχει όμως και σε πλήθος άλλων λέξεων, η χρήση των οποίων δεν μας γεννά από την αρχή την υποψία ότι θα συναντήσουμε τέτοιες οριακές περιτττώσεις όπου θα είναι δικαιολογημένη η ύπαρξη αμφιβολιών. Αρκεί εδώ να υπενθυμίσουμε τα παραδείγματα του «δάσους» στη διάταξη ΠΚ 265 και της «οικοδομής» στη διάταξη ΑΚ 1006. Ο ορισμός του δάσους ως εκτάσεως με πυκνή βλάστηση δέντρων μάς παρέχει ασφαλώς ένα πολύτιμο προσανατολισμό, που δεν

§ 1 8 . ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑ

167

μπορεί όμως να αποκλείσει την ύπαρξη αμφίβολων περιτττώσεων, αφού δεν μπορεί να προσδιοριστεί εκ των προτέρων με ακρίβεια ούτε πόσο μεγάλη πρέπει να είναι η έκτοιση ούτε πόσο πυκνή η βλάστηση ούτε πόσο μεγάλα τα δέντρα ώστε να έχουμε να κάνουμε με δάσος. Παρόμοια, αν ορίσουμε την οικοδομή ως έργο που ανεγέρθηκε ή κατασκευάστηκε με ανθρώπινη ενέργεια και συνδέθηκε στερεά με το έδαφος γιά κάποια συγκεκριμένη χρήση, πάλι θα υπάρξουν οριακές περιτττώσεις αμφιβολιών, π.χ. επειδή δεν μπορεί να προσδιοριστεί επακριβώς, προκειμένου ένα κατασκεύασμα να θεωρηθεί οικοδομή, πόσο στέρεη πρέπει να είναι η σύνδεση με το έδαφος ή πόσο έντονη η ανθρώπινη επέμβαση και επεξεργασία της ύλης ή αν ως προκαθορισμένη χρήση του κατασκευάσματος μπορεί να εννοείται μόνο αυτή που αφορά τους χώρους του ή και απλώς την εξωτερική εμφάνιση και παρουσία του (π.χ. μιά διαφημιστική πινακίδα). Οι περιτττώσεις των πολυσημιών και των αόριστων λέξεων, περιτυτώσεις καθόλου ασυνήθιστες στα νομοθετικά κείμενα, δείχνουν πόσο πολύ απέχει η γραμματική ερμηνεία από το να μας λύσει το πρόβλημα της συλλήψεως του νοήματος του νόμου και του καθορισμού της εκτάσεως εφοφμογής του. Η παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείοις του νόμου δεν ισχυρίζεται βέβαια ότι η γραμματική ερμηνεία οφκεί γιά να δοθεί λύση στις περιτττώσεις αυτές. Επιμένει ωστόσο, ότι και σ' αυτές ακόμη η γραμματική ερμηνεία διαδραματίζει ένα αποφασιστικό ρόλο, που δικαιολογεί πέρα γιά πέρα την κυρίαρχη θέση της κατά την ερμηνεία του νόμ^υ. Διότι, συνεχίζει, και εκεί ακόμη όπου απαντούν πολυσημίες και αόριστες λέξεις, η γραμματική ερμηνεία επιτελεί μιά τριπλή λειτουργία: Πρώτον, συμβάλλει στη 8ί(χπίστωση ότι το κείμενο του νόμ^υ περιέχει κάποια ασάφεια (πολυσημία ή αόριστη λέξη). Δεύτερον, η γραμματική ερμηνεία, μαζί με την εντόπιση της πολυσημίας ή αοριστίας, βοηθάει και στην (χνΓΐμ£τώπισή της.

168

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

με το να μας παρέχει τα ίυνατά νοήματα του νόμου, δηλαδή τις εναλλακτικές ερμηνευτικές εκδοχές (δηλαδή στη μεν περίτττοοση πολυσημίοος υποδεικνύοντας τους διαφόρους ορισμούς που εκ πρώτης όψεως ενδέχεται να είναι οι ορθοί, αττη δε περίπτωατη της αοριστίας προσφέροντας μας στοιχεία που θα μας επιτρέψουν να διαβαθμίσουμε τις διάφορες περιτττώσεις αοριστίας), από τις οποίες στη συνέχεια θα πρέπει να επιλεγεί η μία και ορθή. Τρίτον, η γραμματική ερμηνεία χαράζει τα απώτατα όρια, πέρα από τα οποία δεν μπορεί να επεκταθεί η ερμηνεία του νόμου* προσδιορίζοντας δηλαδή τις ερμηνευτικές εκδοχές που έχουν μιά έστω και ασθενή στήριξη στο κείμενο (το «γράμιμα») του νόμου, οριοθετεί ταυτόχρονα και ποιές εκδοχές δεν έχουν καμία απολύτως στήριξη σ' αυτό και έτσι η τυχόν υιοθέτηση τους από τον ερμηνευτή (το δικαστή) θα αποτελούσε επέμβαση του στο ισχύον δίκαιο που δεν θα μπορούσε να νομιμοποιηθεί ως ερμηνεία του νόμου. Εδώ φαίνεται λοιπόν τί ακριβώς εννοεί η παραδοσιακή διδασκαλία όταν διακηρύσσει την προτεραιότητα της γραμματικής ερμηνείας. Υποστηρίζει ότι η γραμματική ερμηνεία αποτελεί το πρώτο και αναγκαίο στάδιο κάθε ερμηνείοις του νόμου. Κατά το στάδιο αυτό είτε διαπιστώνεται ότι ο ερμηνευόμενος νόμος είναι σαφής, οπότε και λήγει η ερμηνεία (στο σημείο αυτό φωτίζεται καλύτερα και η διχογνωμία αν σε περίτττωση σαφούς νόμου απαιτείται ή όχι ερμηνεία* κατά την παραδοσιακή διδασκαλία απαιτείται αλλά και αρκεί η γραμματική ερμηνεία)* είτε διαπιστώνεται ότι ο ερμηνευόμιενος νόμος είναι ασαφής, οπότε η ερμηνεία θα χρειαστεί να εισέλθει και σ' ένα δεύτερο στάδιο, δεσμευόμιενη πιά όμως από το πρώτο, κατά το οποίο η γραμιματική ερμηνεία οδήγησε ήδη στη διαπίστωση του είδους της ασάφειας (πολυσημία, αοριστία), στην εντόπιση των εναλλακτικών ερμηνευτικών εκδοχών και στη χάραξη των απώτατων ορίων της ερμηνεί(χς.

§ 19. ΛΟΙΠΑ ΕΙΔΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

169

Δεν θα προβούμε εδώ σε κριτική των παραδοσιακών αυτών αντιλήψεων γιά τη γpαμιμuxτική ερμηνεία και την προτεραιότητα της. Η κριτική μας θα κινδύνευε να μη γίνει εντελώς κατανοητή ή να αδικήσει την παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας, αν δεν ολοκληρώναμε προηγουμιένως την παρουσίαση αυτής της τελευταίας, εκθέτοντας και τα κατ' αυτήν απαραίτητα σε περίτττωση ασάφειας του νόμου πρόσθετα βήματα της ερμηνείας του, που θεωρεί δεύτερο στάδιο του ερμηνευτικού έργου.

§ 19. Υποκειμενική-ιστορική, συστηματική και αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία Σύμφωνα με την παραδοσιακή διδοισκαλία, το δεύτερο στάδιο της ερμηνείας του νόμου δεν είναι αναγκαίο και απαιτείται μιόνο εκεί όπου η γραμματική ερμηνεία εντόπισε την ύπαρξη ασάφειας υποδεικνύοντας τις εναλλακτικές ερμηνευτικές εκδοχές. Στόχος του δεύτερου σταδίου είναι η επιλογή της ορθής από τις εναλλακτικές αυτές ερμηνευτικές εκδοχές. Γιά την επιλογή αυτή εφαρμόζονται τρία ερμηνευτικά κριτήρια: η βούληση του νομοθέτη, η συστηματική ένταξη της ερμηνευόμενης διατάξεως και ο σκοπός του νόμ/>υ. Αντίστοιχα γίνεται λόγος γιά υποκειμενική-ιστορική, γιά συστηματική και γιά (χντικειμενική-τελολογική ερμηνεία. Κατά την παραδοσιακή διδασκαλία τα τρία αυτά κριτήρια πρέπει να εφαρμοσθούν δκχδοχικά και μάλιστα με αυστηρή τήρηση της σειράς με την οποία τα αναφέραμε. (i) Η υποκειμενική-ιστορική ερμηνεία έγκειται στην αναζήτηση κριτηρίων γιά την επιλογή της ορθής ερμηνευτικής εκδοχής, τα οποία αντλούνται από τις ιστορικές συνθήκες της θεσπίσεως του ερμηνευόμενου νόμιου. Η θέσπιση του νόμου θεωρείται ως ιστορικό γεγονός, ως ένα προϊόν αποφάσεων που πάρθηκαν και πράξεων που τελέστηκαν από συγκεκριμένους ανθρώπους και υπό

170

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

την επίδραση συγκεκριμένων ιστορικών, κοινωνικών και πολιτικών συνθηκών. Σ' αυτές τις συνθήκες μιετατιθεται νοερά 6 ερμηνευτής και προσπαθεί να αναπλάσει την πράξη της θεσπίσεως του νόμιου, προσδοκώντας ότι θα ανακαλύψει στοιχεία που να επιτρέπουν τη διαλεύκανση της βουλήσεως του νομοθέτη^ δηλαδή των σταθμίσεων και επιλογών των συγκεκριμένων προσώπων που θέσπισαν το νόμο, και κατ' επέκταση που να τεκμηριώνουν την υπεροχή μιάς από τις εναλλακτικές ερμηνευτικές εκδοχές απέναντι στις άλλες, επειδή ανταποκρίνεται περισσότερο από εκείνες στη νομοθετική βούληση. Η βούληση του νομιοθέτη (αυτήν εννοεί η ονομιασία του εξεταζόμενου είδους της ερμηνείας ως υποκειμενικής, όχι την υποκειμιενική βούληση του ερμηνευτή!) ανασυντίθεται από στοιχεία που βρίσκονται εκτός του νομοθετικού κειμιένου και που είναι ενδεχόμενο να έχουν αποτυπωθεί σε άλλα κείμενα, όπως είναι π.χ. τα πρακτικά των συζητήσεων στη βουλή κατά τη διαδικασία θεσπίσεως του νόμου, η «αιτιολογική έκθεση» που συνήθως συνοδεύει το νόμο και δημοσιεύεται μαζί του (χωρίς ωστόσο έτσι να αποκτά και ισχύ νόμου!), άλλες δημόσιες δηλώσεις των συντακτών του νόμου κλπ. Εύκολη είναι βέβαια η ανάπλαση της νομιοθετικής βουλήσεως εκεί όπου έχει δηλωθεί ρητά και μάλιστα κατά τρόπο που να επιτρέπει την άμεση συναγωγή συμπερασμάτων γιά το συγκεκριμένο ερώτημια που απασχολεί τον ερμηνευτή. Συνηθέστερες είναι ωστόσο οι περιτττώσεις όπου είτε λείπει τέτοια ρητή δήλωση ή όπου η υπάρχουσα δήλωση δεν σχετίζεται εντελώς άμεσα μιε το συγκεκριμένο ερώτημια που απασχολεί τον ερμηνευτή. Στις περιτττώσεις αυτές, κατά την παραδοσιακή διδασκαλία, ο ερμηνευτής αντί γιά την ελλείπουσα ρητή βούληση θα αναζητήσει την εικαζόμενη βούληση του νομοθέτη, δηλαδή θα βασιστεί σ' αυτό που μπορεί να πιθανολογήσει ότι αποτελούσε τη νομοθετική επιλογή, ποοβαίνοντας σε εκτιμήσεις και λαμβάνοντοις

§ 19. ΛΟΙΠΑ ΕΙΔΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

171

υπ' όψη του έμιμεσα συμπεράσματα που μπορούν να εξαχθούν από τα παραπάνω κείμενα αλλά και από όλα τα συμβάντα και τις περιστάσεις που συνόδευσαν τη θέσπιση του νόμου ως ιστορικό γεγονός (εξ ου και η ονομασία του είδους αυτού της ερμηνείας ως ιστορικής). Ένα παράδειγμα υποκειμενικής-ιστορικής ερμηνείας με επίκληση της εικαζόμενης βουλήσεως του νομοθέτη που μπορούμε να αναφέρουμε είναι το εξής. Σύμφωνα με το άρθρο 179 ΑΚ, άκυρη είναι μεταξύ άλλων μιά δικαιοπραξία (ιδίως μιά σύμβαση), όταν με αυτήν κάποιος, εκμεταλλευόμενης την ανάγκη, την κουφότητα ή την απειρία του αντισυμβαλλομένου του, λαμβάνει από αυτόν περιουσιακά ωφελήματα που τελούν σε προφανή δυσαναλογία προς τη δική του παροχή. Από τη διατύπωση της διατάξεως δεν προκύπτει με απόλυτη σαφήνεια αν η εκμετάλλευση της ανάγκης, κoυφότηfΓας ή απειρίας του άλλου, προϋπόθεση γιά την ακυρότητα της δικαιοπραξίας, απαιτεί γνώση της ακριβούς καταστάσεώς του και συνειδητή άσκηση διαπραγματευτικής πιέσεως, ώστε να καμφθεί και να συναινέσει στα δυσανάλογα ανταλλάγματα, ή αν αρκεί μιά αντικειμενικά τόσο κραυγαλέα δυσαναλογία της αξίας παροχής και αντιπαροχής, ώστε η εκμετάλλευση να προκύτττει αφ' εαυτής και να μην απαιτείται επί πλέον η ακριβής γνώση της ανάγκης, κουφότη^τας ή απειρίας του άλλου εκ μέρους εκείνου που ωφελείται υπέρμετρα από τη σύμβαση. Ορισμιένοι ερμηνευτές της διατάξεως υποστηρίζουν την πρώτη εκδοχή, δηλαδή απαιτούν ακριβή γνώση της μειονεκτικής θέσεως του αντισυμβαλλομένου, βασιζόμενοι στη σκέψη ότι, όταν το 1940 θεσπίστηκε ο Αστικός Κώδικας, τέτοια ήταν η άποψη που επικρατούσε σχεδόν ολοκληρωτικά μεταξύ των ελλήνων νομικών και επομένως φυσικό ήταν αυτήν να είχε υπ' όψη του και να επικροτούσε ο συντάκτης του ΑΚ, ενώ αν ήθελε την αντίθετη εκδοχή και να διαφοροποιηθεί από τα μέχρι τότε γενικώς πιχρα-

172

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

δεκτά, θα είχε φροντίσει να γίνεται σαφώς αντιλητττή από το κείμιενο της διατάξεως. Το παράδειγμιά μιας διαφωτίζει τον τρόπο, με τον οποίο λειτουργεί η ερμηνευτική επίκληση της εικαζόμενης βουλήσεως του νομοθέτη, αλλά ταυτόχρονα αποκαλύτττει και τις αδυναμίες της υποκειμενικής-ιστορικής ερμηνείας. Πριν απ* όλα μάς δείχνει πόσο αβέβαιη μπορεί να είναι η αvαζήfτηση μιάς μη ρητά εκφρασμένης αλλά απλώς εικαζόμενης βουλήσεως. Στο ζήτημα αυτό θα επανέλθουμε σε λίγο (§ 20). Προς το παρόν όμως δεν πρέπει να παραλείψουμε να τονίσουμε κάτι γενικότερο. Και αν ακόμη είχαμε ρητά εκφρασμιένη τη βούληση των συντακτών του νόμου ή έστω είχαμε κατορθώσει να αναπλάσουμε χωρίς δισταγμούς την εικαζόμενη θέλησή τους, πάλι δεν θα ήταν προφανές γιατί η ερμηνεία θα έπρεπε να ακολουθήσει αυστηρά τη βούληση αυτή. Χωρίς να αρνηθούμιε εντελώς την ερμηνευτική χρησιμότητα της βουλήσεως του νομοθέτη, πρέπει να στραφούμε εναντίον τού υπερβολικού τονισμού της σημιασίας της και να υπογραμμίσουμε ότι κανονιστική ισχύ (ανωτ. § 6) διαθέτει μόνο το κείμενο του νόμιου και όχι και η βούληση των συντακτών του. Η βούληση αυτή θα είχε αποφασιστική σημασία μόνο ως θεμέλιο της ισχύος του νόμου* αλλά αυτό προϋποθέτει ότι ασπαζόμαστε τη θεωρία των προσταγών, δηλαδή δεχόμαστε ότι ο νόμιος ισχύει αποκλειστικά και μόνο επειδή αποτελεί προσταγή που εκττηγάζει από τη βούληση του κυριάρχου (ανωτ. § 7). Δεν θα προχωρήσουμιε περισσότερο. Απλώς θα κάνουμιε εδώ γιά πρώτη φορά μιά επισήμανση, η οποία θα επαναληφθεί υπό γενικότερη μορφή στα επόμιενα (§ 20): ότι δηλαδή το πρόβλημα της ερμηνείας του ισχύοντος δικαίου και γενικότερα το πρόβλημια της γνώσεως του δικαίου, αντικείμενο του δεύτερου μιέρους αυτών των μιαθημιάτων, συνδέεται στενά μιε το βαθύτερο πρόβλημυχ του ορισμού του δικαίου, που αποτέλεσε το αντικείμενο του πρώτου μέρους τους.

§ 1 9 . ΛΟΙΠΑ ΕΙΔΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

173

(ϋ) Η συστηματική ερμηνεία συνίσταται στην επιλογή της ορθότερης από τις εναλλακτικές ερμηνευτικές εκδοχές με βάση κριτήρια, τα οποία οςναζη[τούνται από τη θέση που κατέχει η ερμηνευόμενη διάτιχξη εντός του συνολικού πλαισίου της έννομης τάξεως. Προσβλέπουμιε δηλχδή στη συστηματική ενότητα του ισχύοντος δικαίου και επιλέγουμε εκείνη την ερμηνευτική εκδοχή που αναδεικνύει καλύτερα την αλληλουχία της ερμηνευόμενης διατάξεως με όλες τις άλλες με τις οποίες συναποτελεί την έννομη τάξη. Ας προσπαθήσουμε να αναλύσουμε λίγο περισσότερο τί σημαίνει η συστηματική ενότητα της έννομης τάξεως και πώς από αυτήν μπορούν να αντληθούν κριτήρια γιά την ερμηνεία μιάς μεμονωμένης διατάξεως. Διακρίνουμε πέντε εκδηλώσεις αυτής της συστηματικής ενότητοις και αντίστοιχα πέντε τρόπους επικλήσεώς της γιά την ερμηνεία του νόμ^υ. Συγκεκριμένα, μπορούμε να κάνουμε λόγο γιά ενότητα του κειμένου ενός νομοθετήματος και γιά χρονική, λογική, ιεραρχική και αξιολογική ενότητα της έννομης τάξεως. Η πραπη από τις εκδηλώσεις αυτές της συστηματικής ενότητας της έννομης τάξεως είναι η απλούστερη από όλες και αφορά την εσωτερική ενότητα του νομοθετήματος, εντός του οποίου απαντά η ερμηνευόμενη διάταξη. Οι διάφοροι νόμιοι, ιδίως μάλιστα όσοι ρυθμίζουν συνολικά ένα μεγάλο κύκλο έννομΛύν σχέσεων (οπότε έχουν συχνά την έκταση και τη μορφή κ(ϋδίχων), είναι κατανεμημένοι σε ενότητες (π.χ. μέρη και κεφάλαια) σύμφωνα με κάποια συστηματική ταξινόμηση που επέλεξε ο νομοθέτης γιά την εν όψει της ρυθμιζόμενης ύλης πιό ευσύνοτττη παρουσίαση των ρυθμίσεών του (ορισμένοι συγγραφείς μιλούν στην περίτττωση αυτή γιά το εξοπεροίό σύστημα του νόμου). Η θέση που κατέχει η ερμηνευόμενη διάταξη στη διάρθρωση αυτή του νόμου είναι ορισμένες φορές χρήσιμη γιά την ερμηνεία της (π.χ. όταν σε μιά διάτοιξη του Αστικού Κώδικα,

174

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

που βρίσκεται στο δεύτερο βιβλίο του με τίτλο «Ενοχικό δίκαιο» απαντά η λέξη «αξίωση», εννοούνται κατά τεκμήριο ενοχικές μιόνο αξιώσεις και όχι και εμπράγματες, που ρυθμιΤ^ονται στο τρίτο βιβλίο του ίδιου κώδικα). Επίσης πολύ συχνά ο νομοθέτης, προκειμένου να αποφύγει σχοινοτενείς ρυθμίσεις, διασπά μία και μόνη ρύθμιση σε περισσότερες από μία διατάξεις, οπότε είναι προφανές ότι γιά την ερμηνεία της καθεμιάς από αυτές πρέπει να ληφθούν υπ' όψη και όλες οι άλλες (π.χ. ο ΑΚ δεν ρυθμίζει διεξοδικά σε μία διάταξη τις προϋποθέσεις κτήσεως κυριότητας με τον τρόπο της τακτικής χρησικτησίας, αλλά τις διασπά στα άρθρα 1041 ώς 1044). Οι υπόλοιπες εκδηλώσεις της συστηματικής ενότητας αφορούν την έννομη τάξη στο σύνολό της. Η δεύτερη είναι η κατά χρόνο ενότητα του ισχύοντος δικαίου. Η σημασία του είδους αυτού ενότητας γίνεται αισθητή στις περιτττώσεις εκείνες όπου ο νομοθέτης αλλάζει μιε μεταγενέστερο νομοθέτημά του τον τρόπο, με τον οποίο ρυθμίζει ένα κύκλο έννομων σχέσεων. Στις περιτττώσεις αυτές ισχύει γενικά η αρχή, ότι ο μεταγενέστερος κοονόνας υπερισχύει του προγενέστερου, συνεπώς δεν υπάρχει ιδιαίτερο πρόβλημα ότοεν η νέα ρύθμιιση αντικαθιστά την παλαιά στο σύνολό της. 'Οτοιν όμως η νομοθετική μεταβολή δεν εκτείνεται στο σύνολο της ρυθμίσεως αλλά αφορά μόνο ένα μέρος της, τότε η συστηματική ερμηνεία απαιτεί να αντιμετωπισθεί το νομοθέτημα σαν να είχε προκύψει από μιά ενιαία νομοθετική πράξη κοιι ετσι εκείνες από τις παλαιότερες ρυθμίσεις που δεν καταργήθηκαν να προσαρμοσθούν στη νομοθετική μεταρρύθμιση και από τις.εναλλακτικές εκδοχές ερμηνείας τους να προτιμηθεί εκείνη που εναρμονίζεται καλύτερα στο ττνεύμα της συνολικής ρυθμίσεα)ς, όπως αυτό προκύπτει μετά από τη θέσπιση κοιι του νεότερου νομοθετήματος. Το τρίτο είδος ενότητας ονομάσαμε προηγουμένως λογική ενότητα (ή λογική συνοχή) της έννομης τάξεως. Η λογική αυτή ενότητα λείπει εκεί όπου τυχόν απαντούν

§ 1 9 . ΛΟΙΠΑϋΕίΔΗ ΕΡΜΗίίΕΙΑΣ

.

175

διατάξεις που έρχονται μιεταξύ τους σε αντίφαση, δηλαδή παρατηρείται το φαινόμενο της αντινομίας (π.χ. ένας νόμος επιτρέπει την τέλεση μιάς πράξεως, ενώ ένας άλλος την απαγορεύει). Η έννομη τάξη δεν είναι βέβαια ένα σύστημα μαθηματικών αξιωμάτων και δεν ακυρώνεται στο σύνολο της αν, παρ' ελπίδα, διαφύγει της προσοχής του νομοθέτη κάποια αντινομία. Έργο του ερμηνευτή είναι παρ' όλα αυτά να εξομαλύνει, όσο μπορεί, τέτοιου είδους ανακολουθίες· γι' αυτό και οφείλει, εκεί όπου είναι υποστηρίξιμες π^ισσότερες απ44λία ερμηνευτικές εκδοχές, να αποκλείσει εκεινγ}^ που τυχόν θα ερχόταν σε σύγκρουση με μιά άλλη ρύθμιση του ισχύοντος δικαίου. Το τέτ<χρτο είδος εvότηfτας συνδέεται με την κατά βαθμίδες ιεράρχηση των κανόνων της έννομης τάξεως, γιά την οποία μιλήσαμε στο πρώτο μέρος αυτών των μαθημάτων (§ 7). Η ύπαρξη διαβαθμίσεων μεταξύ των κανόνων δικαίου από την άποψη του τυπικού κύρους της δικαιοθετικής εξουσίας, από την οποία προήλθαν, που έχει ως συνέπεια την ιεράρχηση των κανόνων δικαίου σε ανώτερους και κατώτερους, έχει προεκτάσεις και στην ερμηνεία τους. Ο ερμηνευτής οφείλει να προτιμά εκείνην από τις ερμηνευτικές εκδοχές, μιάς διατάξεως, η οποία συνάδει περισσότερο με τις ρυθμίσεις που περιέχονται στους ιεραρχικά ανώτερους από αυτήν κανόνες δικαίου. Η ερμηνευτική αυτή υπόδειξη έχει μάλιστα ξεχωριστή σημασία στην περίτττωση των κανόνων της ιεραρχικά υψηλότερης βαθμίδας, του Συντάγματος: ot νόμοί πρέπει να ερμηνεύονται σύμφωνα με το Σύνταγμα^ διαφορετικά οι διατάξεις τους εκείνες που έρχονται σε σύγκρουση με αυτό και δεν μπορούν να διασωθούν ερμηνευτικά, επειδή είναι αντισυνταγματικές, δεν επιτρέπεται να εφαρμοσθούν από το δικαστή. Αφήσαμε τελευταίο {πέμπτο) το πρακτικά σπουδαιότερο και θεωρητικά πιό ενδιαφέρον είδος ενότητας της έννομης τάξεως, το οποίο διαποτίζει εν μερει και τα προηγούμενα τέσσαρα: την αξιο-

176

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

λογική ενότητα ή αξιολογική συνοχή (ορισμένοι συγγραφείς κάνουν εδώ λόγο γιά το εσωτερικό σύστημα του νόμου). Η αξιολογική ενότητα προκύτττει από τις αρχές που δικαιολογούν τις διάφορες ρυθμίσεις της έννομης τάξεως. Οι αρχές αυτές, ποφ' ότι συχνά είναι αντίρροπες (π.χ. το άρθρο 17 § 1 του Συντάγματος καθιερώνει αφ' ενός την προστασία της ατομικής ιδιοκτησίας και αφ' ετέρου την υποχρέωση μη ασκήσεώς της σε βάρος του γενικού συμφέροντος), ωστόσο λαμβάνονται σύμμετρα υπ' όψη τόσο από το νομοθέτη όσο και από τον ερμηνευτή του ισχύοντος δικαίου, κατά τρόπο ώστε η έννομη τάξη να εμφανίζεται ως ένα αξιολογικά όσο γίνεται πιό αρμονικό σύνολο, εντός του οποίου οι όμιοιες περιτττώσεις αξιολογούνται και ρυθμίζονται μιε όμιοιο τρόπο ή η ρύθμιση των ανόμοιων περιτττώσεων διαφοροποιείται ανάλογα το βαθμιό της αξιολογικά κρίσιμης διαφοράς τους. Η συστηματική ερμηνεία επιβάλλει να ερμηνεύουμε μιά διάταξη υπό το πρίσμα αυτής της αξιολογικής συνοχής της έννομης τάξεως, να επιλέγουμε δηλχδή εκείνη από τις ερμηνευτικές εκδοχές που επιτρέπει την καλύτερη δυνατή αξιολογική εναρμόνιση της ερμηνευόμενης διατάξεως προς το σύνολο του ισχύοντος δικαίου (π .χ. εκείνη που δεν διαφοροποιείται δυσανάλογα προς τη ρύθμιση συγγενικών περιτττώσεων ή εκείνη που διαφοροποιείται εποφκώς από τη ρύθμιση μιάς από αξιολογική άποψη εντελώς ανόμοιας περιτττώσεως). Ως προς το πέμτττο αυτό είδος ενότητας η συστηματική ερμηνεία βρίσκεται πάρα πολύ κοντά στην αντικειμενικήτελολογική ερμηνεία, στην εξέταση της οποίας προχωρούμε αμέσως. (iii) Πράγματι, η συστηματική ερμηνεία του είδους που εξετάσαμε αμιέσως πριν εμφανίζει το χοιρακτηριστικό γνώρισμια ότι δεν αντλεί τα κριτήρια επιλογής της ορθής ερμηνευτικής εκδοχής από το κείμιενο της ερμηνευόμενης διατάξεως (από το αγράμμΛ» της) ή από τη λογική της σχέση προς άλλες διατάξεις, αλλά

§ 1 9 . ΛΟΙΠΑ ΕΙΔΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

177

στρέφεται και προς το αττνεύμα» της, δηλαδή προς την ή τις αρχές που δικαιολογούν την εγκλειόμιενη στο κείμιενο ρύθμιση (τη λεγόμενη ratio legis) σε συνάρτηση προς τις αρχές που διατρέχουν ολόκληρη την έννομη τάξη και της προσδίδουν αξιολογική αλληλουχία. Αυτή η αναζήτηση πέρα από το κείμενο του νόμου και στροφή προς τη ratio legis, δηλαδή προς τις αρχές που δικαιολογούν την εκφραζόμενη στο κείμενο ρύθμιση, είναι το βασικό χαρακτηριστικό της αντικειμιενικής-τελολογικής ερμηνείας. Η ποφαδοσιακή διδασκαλία εννοεί βέβαια την ratio legis και κατ' επέκταση και την αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία λίγο διαφορετικά. Όπως προδίδει και η ονομιασία του είδους αυτού ερμηνείας (η παραδοσιακή διδασκαλία κάνει μάλιστα λόγο απλώς γιά τελολογική ερμηνεία, αφήνοντας συνήθως τον προσδιορισμό «αντικειμενική» κατά μέρος), το κριτήριο πάνω στο οποίο στηρίζεται είναι ο λεγόμενος σκοπός του νόμου (το ατέλος» του, κατά την παλαιότερη σημασία της λέξεως αυτής). Το είδος αυτό της ερμηνείας συνίσταται λοιπόν κατά την παραδοσιακή διδασκαλία στην αναζήτηση του κοινωνικού και πολιτικού σκοπού, ο οποίος υτυηρετείται με τη ρύθμιση που περιέχεται στην ερμηνευόμενη διάταξη, και ακολούθως στην επιλογή ως ορθότερης εκείνης της ερμηνευτικής εκδοχής που προάγει καλύτερα από τις άλλες το σκοπό αυτό. 'Ετσι π.χ. στην περίτττωση του «δάσους» κατά ΠΚ 265 η απαιτούμενη έκταση και πυκνότητα της βλαστήσεως και το μέγεθος των φυτών θα προκύψουν από το σκοπό της διατάξεως, που είναι η τιμώρηση των εμπρησμών εκείνων που καταστρέφουν ή θέτουν σε κίνδυνο σημαντικές γιά το περιβάλλον εκτάσεις πρασίνου και που αντιμ^ωπίζονται δύσκολα λόγω της γρήγορης επεκτάσεως της φωτιάς, επομένως ως δάσος θα γίνει δεκτή και μ^ά κάπως εκτεταμivη περιοχή όπου μ^αξύ σχετικά (χραιών δένδρων ποφεμβάλλονται και θαμνώδεις εκτάσεις, με αρκετά πυκνή όμως βλάστηση ώστε να μεταδίδεται με ταχύτητα η

178

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

φωτιά, έστω και αν από άλλη άποψη (π.χ. γεωπονική) δεν θα μιλούσαμε στην περίτττωση αυτή γιά δάσος. Επίσης στην περ(τττωση της «οικοδομής» κατ' ΑΚ 1006 από το σκοπό της ρυθμίσεως, που είναι η προστασία του κυρίου του γειτονικού ακινήτου από τους κινδύνους τους προερχόμενους από οποιοδήποτε κατασκεύασμα ικανό να προκαλέσει ζημιές από την κατάρρευσή του, προκύτπτει ότι ως οικοδομή νοείται και ένα πρόχειρο παράττηγμα, ένας μανδρότοιχος ή ακόμη και μιά διαφημιστική πινακίδα, έστω και αν από άλλη άποψη (π.χ. πολεοδομική) δεν θα μπορούσε ίσως να γίνει λόγος γιά οικοδομή. Τα προηγούμενα παραδείγματα μιας παρέχουν μιά καλή εικόνα της εφοφμογής του κριτηρίου του «σκοπού του νόμου», στο οποίο προσφεύγει, όπως είπαμε, η παραδοσιακή διδασκαλία. Το ερώτημα είναι όμως: τί ακριβώς είναι αυτός ο σκοπός του νόμου και πώς ανευρίσκεται; πώς εντοπίσαμε προηγουμένως τους σκοπούς των διατάξεων ΠΚ 265 και ΑΚ 1006; Θα ξεκινήσουμε από την εξής παρατήρηση: Κατά κυριολεξία ο νόμος δεν μπορεί να έχει σκοπούς, γιατί ο σκοπός προϋποθέτει μιά βούληση και αυτή με τη σειρά της κάποιον άνθρωπο, κάποιο δρων υποκείμενο. Υπάρχουν κατά συνέπεια δύο ενδεχόμενα: είτε ως σκοπός του νόμου νοείται ο σκοπός του νομοθέτη είτε η έκφραση «σκοπός» χρησιμοποιείται λανθασμένα ή πάντως μεταφορικά με τη βοήθεια ενός ρητορικού σχήματος προσωποποιήσεως του νόμου, προκείμενου να δηλωθεί ο δικαιολογητικός λόγος της ρυθμίσεως. Το πρώτο ενδεχόμενο πρέπει να απορριφθεί. Αν δεχόμασταν ότι το κριτήριο που εφοφμόζεται κατά την τελολογική ερμηνεία είναι ο σκοπός που επιδίωκαν με τη ρύθμιση οι συντάκτες του νόμου, τότε το είδος αυτό ερμηνείιχς δεν θα είχε αυτοτέλεια και θα εντασσόταν στην ιστορική-υποκειμενική ερμηνεία. Μένει λοιπόν το δεύτερο ενδεχόμενο. Το κριτήριο που εφαρμόζεται στο είδος αυτό της ερμηνείας δεν είναι ούτε ο σκοπός του νομοθέτη ούτε, όπως

§ 1 9 . ΛΟΙΠΑ ΕΙΔΗ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

179

διατυπώνεται ορισμένες φορές, τα κοινωνικά αποτελέσματα που επιδιώκονται (από ποιόν;) με τη ρύθμιση. Ούτε βέβαια λύνεται το ζήτημα με το να πούμε ότι ο ερμηνευτής μετατίθεται νοερά στη θέση του νομοθέτη και θεωρεί ως σκοπό του νόμου τα αποτελέσμιατα που θα επιδίωκε αυτός ο ίδιος αν ήταν νομοθέτης (στηριζόμενος ενδεχομένως, αν είναι δυνατό, στην εικαζόμενη βούληση του πραγματικού νομοθέτη). Αν θέλουμε να επιμείνουμε στο ρητορικό σχήμΛ της προσωποποιήσεως του νόμιου, τότε ο «νομοθέτης» του οποίου αναζητούμε τους «σκοπούς» δεν είναι ούτε ο πραγματικός νομοθέτης ούτε εμείς οι ερμηνευτές στη θέση του, αλλά ένα πλασματικό και εξιδανικευμένο υποκείμενο εξοπλισμένο με μιά υποθετική «βούληση», στην οποία αποδίδουμε, από μιά αγνικειμε^ιχή σκοπιά, τις αγαθότερες δυνατές προθέσεις. - Με άλλα λόγια: Ως ασκοπός του νόμου» &ν μπορεί να εννοείται τίποτε άλλο παρά η ratio legis, ίηλαίή οι ηθικοπολιτικοί εκείνοι λόγοι που δικαιολογούν αντικειμενικά με τον καλύτερο δυνατό τρόπο τη ρύθμιση του νόμου. Οι λόγοι αυτοί ταυτίζονται με τις ηθικοπολιτικές αρχές, γιά τις οποίες έχουμε τονίσει στο πρώτο ήδη μέρος αυτών των μαθημάτων (§ 11) ότι αποτελούν αναπόσπαστο κομμάτι του ισχύοντος δικαίου. Και ορθή ερμηνεία είναι εκείνη που εναρμονίζεται καλύτερα μαζί τους, εκείνη δηλαδή την οποία η ratio legis δικαιολογεί περισσότερο από τις άλλες. Από τα προηγούμενα διαφαίνεται και ο λόγος, γιά τον οποίο αποκαλούμε την ερμηνεία αυτή αντικειμενική-τελολογική. Αντικειμενική είναι η ερμηνεία αυτή σε αντίθεση προς την υποκειμενική, γιατί δεν βοοσίζεται στην πραγματική ή εικαζόμενη βούληση κανενός υποκειμένου, αλλά χρησιμοποιεί ως κριτήριο την αντικειμενική δικαιολόγηση της ρυθμίσεως του νόμου με βάση ηθικοπολιτικές αρχές σύμφυτες με την έννομη τάξη. Τελολογική αποκαλείται εξ άλλου η ερμηνεία αυτή ανακριβώς μεν, αλλά σε συμφωνία με την παράδοση που είναι βαθειά ριζωμένη στη νομική

180

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

μοος πρακτική (όπου γίνεται λόγος γιά το «σκοπό του νόμιου»), μιε τη διευκρίνιση ωστόσο ότι ο όρος δεν αναφέρεται σε κανενός είδους σκοπούς και βουλήσεις, αλλά χρησιμοποιείται απλώς μιεταφορικά. Από τα προηγούμενα έγινε όμως ταυτόχρονα φανερό αυτό που υπαινιχθήκαμε και προηγουμένως κατά την εξέταση της συστηματικής ερμηνείας: ότι δηλαδή η συστηματική ερμηνεία υπό την εκδοχή της αξιολογοίης ενότητας της έννομης τάξεως βρίσκεται πάρα πολύ κοντά προς την αντικειμενική-^ελολογική ερμηνεία. Και οι δύο στρέφονται προς τη ratio του νόμου, απλώς η πρώτη τονίζει περισσότερο το στοιχείο της αξιολογικής αλληλουχίας του ισχύοντος δικαίου βάσει της εναρμονίσεως των ηθικοπολίτικών αρχών που διατρέχουν την έννομη τάξη στο σύνολό της. Την τελευταία αυτή πιχρατήρηση θα χρησιμοποιήσουμε στα επόμενα ως (χφετηρία γιά να προβούμε σε μιά ολοκληρωμένη κριτική της παραδοσιακής διδασκαλίας περί ερμηνείας του νόμου. § 2 0 . Η ενότητα της ερμηνείας Η παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας του νόμου διακρίνει, όπως είδαμιε, δύο στάδια της ερμηνείας, από τα οποία το πρώτο συμπίτττει με τη γραμματική ερμηνεία και το δεύτερο, στο οποίο επιτρέπεται να προσφύγει ο ερμηνευτής μόνο αν κατά το πρώτο στάδιο ο νόμος αναδειχθεί ασαφής, περιλαμβάνει διαδοχικά την υποκειμενική-ιστορική, τη συστηματική και την αντικειμενικήτελολογική ερμηνεία. Η διαδοχική προσφυγή στα τρία αυτά είδη ερμηνείας κατά το δεύτερο στάδιο και η εφοφμογή των τριών ερμηνευτικών κριτηρίων που αντιστοιχούν σ' αυτά σημαίνει περαιτέρω, όπως είδαμε επίσης, ότι κατά την παραδοσιακή διδασκαλία η προσφυγή στο επόμενο από τα κριτήρια αυτά ενδείκνυται μόνο όταν η εφαρμογή του προηγουμένου δεν οδήγησε σε ικανοποιητικά αποτελέσματα, δηλαδή όταν παραμένουν αμφιβολίες είτε

§ 2 0 . Η ΕΝΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

181

ως προς τη βούληση του νομιοθέτη, προκειμιένου γιά προσφυγή στη συστηματική ερμηνεία, είτε επιπρόσθετα και ως προς τη συστηματική ένταξη του ερμηνευόμιενου κανόνα δικαίου, προκειμιένου γιά προσφυγή στην αντικειμιενική-τελολογική ερμηνεία. Μπορούμε λοιπόν να πούμε, ότι το δεύτερο στάδιο της ερμηνείας υποδιαιρείται με τη σειρά του σε τρία υποστάδια, το καθένα από τα οποία προϋποθέτει ότι το προηγούμενο έχει αποβεί ατελέσφορο και έτσι η εφαρμογή του κριτηρίου του τρίτου υποσταδίου, δηλαδή η έρευνα του «σκοπού του νόμιου», έρχεται εντελώς στο τέλος και εφαρμόζεται σπανιότερα από όλα τα άλλα. Η ιεράρχηση αυτή των σταδίων και υποστοιδίων της ερμηνείας του νόμου κατά την παραδοσιακή διδασκαλία δεν γίνεται χωρίς λόγο. Είδαμε προηγουμένως (§ 18), ότι η πρόταξη της γραμματικής ερμηνείας δικαιολογείται με το αίτημα αναγνωρίσεως προτεραιότητας στο κείμενο του νόμιου, με στόχο την επίτευξη βεβαιότητας του δικαίου, την αποτροπή της δικαστικής αυθαιρεσίας και το σεβασμό των αποφάσεων του δημοκρατικού νομοθέτη. Οι ίδιοι αυτοί στόχοι είναι που δικαιολογούν επί πλέον, κατά την παραδοσιακή διδασκαλία, την περαιτέρω ιεράρχηση των τριών υποστοιδίων του δεύτερου σταδίου της ερμηνείας. Η βούληση του νομιοθέτη αποτελεί τη δεύτερη μετά το «γράμμα» του νόμου εγγύηση της αντικειμενικής εφαρμογής του, όχι μόνο γιατί η ανεύρεσή της, ιδίως όταν έχει εκφραστεί ρητά, αποκλείει τις υποκειμενικές εκτιμήσεις του ερμηνευτή, αλλά και γιατί είναι πυρήνας και θεμέλιο της αποφάσεως του νομοθετικού σώματος, την οποία οφείλει να σεβαστεί ο δικαστής που ερμηνεύει το νόμο. Αντίθετα η εκτίμηση της συστημιατικής εντάξεως του νόμιου και των συνεπειών της γιά το νόημια του ερμηνευόμιενου κανόνα και ακόμη περισσότερο η οεντικειμενική, δηλαδή πέρα από τη βούληση των συντακτών του, εκτίμηση του «σκοπού του νόμου» θεωρείται ότι κρύβουν κινδύνους ανομιμοποίητης επεμβάσεως του

182

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ερμηνευτή στο ισχύον δίκαιο και παρεμβολής προσωπικών του προτιμήσεων και επιλογών εκεί όπου δεν θα έπρεπε να ισχύει παρά μιόνο η νομοθετική επιταγή. Με τη σειρά αυτή διαδοχικής εφαρμογής των διαφόρων ερμηνευτικών κριτηρίων δεν συμφωνούν ωστόσο όλοι οι συγγράφεις. Ακόμη και συγγροιφεις που σε γενικές γραμμές ακολουθούν την παριχδοσιακή διδ(χσκαλία, υιοθετώντας τουλάχιστον την πρόταξη της γραμματικής ερμηνείας, δεν δέχονται τη διαβάθμιση του δεύτερου σταδίου που εκθέσαμιε προηγουμιένως ή προτείνουν μιά διαφορετική διαβάθμιση. Απέναντι σε όλες αυτές τις εκδοχές θα ακολουθήσουμε εδώ μιά διαφορετική γραμ4χή: θα συμπλεύσουμε με όσους θέτουν σε αμφισβήτηση τη διάκριση σταδίων και υποσταδίων της ερμηνείιχς και θα υποστηρίξουμε την ενότητα του ερμηνευτικού έργου. Το πρώτο επιχείρημα εναντίον των ιεραρχήσεων της παραδοσιακής διδασκαλίας αφορά το υποτιθέμιενο δεύτερο στάδιο της ερμηνείας. Η διάκριση της υποκειμενικής-ιστορικής, της συαττημιατικής και της αντικειμενικής-τελολογικής ερμηνείας δεν στερείται ασφαλώς αξίας* μεταξύ των ειδών αυτών ερμηνείας υπάρχει ωστόσο τέτοιος σύνδεσμος και αλληλεξάρτηση, ώστε δεν μπορεί να γίνει λόγος γιά μιά αυστηρή ιεράρχηση τους και ακόμη λιγότερο γιά προσφυγή στο επόμιενο υποστάδιο μόνο μιετά την ατελέσφορη ολοκλήρωση του προηγουμένου. Μιά πρώτη εκδήλωση αυτού του αμοιβαίου συνδέσμου έχουμιε ήδη συναντήσει, όταν επισημάναμε τη στενή συγγένεια μεταξύ συστηματικής (υπό την εκδοχή της αξιολογικής συνοχής) και αντικειμενικής-τελολογικής ερμηνείας (§ 19, στο τέλος). Αλλά και η ιστορική-υποκειμενική ερμηνεία, αντίθετα με ό,τι θα νόμιζε ίσως κανείς εκ πρώτης όψεως, έχει πολλά σημεία επαφής τόσο με τη συστηματική όσο και με την αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία. Η απόκτηση βεβαιότητας ως προς τη βούληση του νομοθέτη, δηλαδή

§ 2 0 . Η ΕΝΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

183

ως προς τις προθέσεις των συντακτών του νόμου, προϋποθέτει αναπόφευκτα την προσφυγή σε κριτήρια όπως αυτά που χρησιμοποεί η συστηματική και η αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία. Γιατί αν μεν η βούληση αυτή έχει εκφραστεί θα πρέπει να γίνει ερμηνεία των κειμένων όπου έχει εκφροιστεί' μιερικές φορές μάλιστα η ρητή αυτή έκφραση δεν θα πρέπει να ληφθεί «κατά γράμμα», δεδομένου ότι οι συντάκτες του νόμου δεν είναι πάντα ειλικρινείς ως προς τις προθέσεις τους* π.χ. οι συντάκτες ενός φορολογικού νόμου που αποβλέπει μάλλον σε φοροεισπρακτικούς στόχους ποφά στην επίτευξη φορολογικής δικαιοσύνης δεν θα παραδεχθούν ποτέ ανοιχτά το σκοπό τους. Αν πάλι η νομοθετική βούληση δεν έχει εκφραστεί ρητά και στη θέση της αναζητείται η αεικαζόμιενη» νομοθετική βούληση, τότε —και μάλιστα κατά μείζονα λόγο- η βούληση αυτή θα πρέπει κατ' ανάγκη να ανασυντεθεί αντίχείμενικά με τη βοήθεια εκτιμήσεων γύρω από τη συστηματική θέση της ερμηνευόμενης διατάξεως ή εικασιών γύρω από τους σκοπούς που θα έπρεπε να επιδίωκε ένας λογικός νομοθέτης, δηλχδή με βάση τους λόγους που δικαιολογούν με τον καλύτερο δυνατό τρόπο τη νομοθετική ρύθμιση. Σε τελευταία ανάλυση δηλαδή η ανεύρεση της «εικαζόμενης βουλήσεως» αναδεικνύεται μιά περιττή κατασκευή που τείνει να συμπέσει μ.ε την αντικειμ^ική-τελολογική ερμηνεία. Το δεύτερο επιχείρημα εναντίον των ιεραρχήσεων της παραδοσιακής διδασκαλίας αφορά τη διάκριση των δύο σταδίων της ερμηνείας και την αναγνώριση προνομίων υπέρ της γροιμματικής ερμηνείας. Εδώ η κριτική θα μπορούσε να ξεκινήσει από τις βαθύτερες ποιραδοχές περί σημασίας, στις οποίες, όπως είδαμε (§ 18), βασίζεται η παραδοσιακή διδασκαλία, και ιδίως να αμφισβητήσει την αντίληψη ότι το βάθος (ο ορισμός) μιάς έννοιας προηγείται λογικά από το πλάτος της -αμφισβήτηση που θα μπορούσε να μας δώσει μιά απάντηση και στο ερώτημα, όχι μόνο γιατί δεν

184

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

υπάρχει, αλλά γιατί δεν μπορεί ποτέ να υπάρξει το τέλειο λεξικό στο οποίο υποτίθεται ότι ο ερμηνευτής θα αναζητήσει τον ορθό ορισμό των εννοιών που εκφράζονται με τις λέξεις του κειμένου της ερμηνευόμενης διατάξεως. Θα αρκεσθούμε όμως εδώ στις ακόλουθες παρατηρήσεις. Οι παρατηρήσεις μας έχουν ως άξονά τους ένα απλό όσο και βασικό ερώτημα: Γιατί το κείμενο του νόμου φαίνεται πιό σαφές σε ένα νομικό από ό,τι σε ένα μη νομικό; Τί είναι αυτό με το οποίο εξοικειώνεται σιγά-σιγά ο φοιτητής της νομικής, έτσι ώστε με την πρόοδο των σπουδών του κατανοεί όλο και περισσότερο το κείμενο των νόμων που σπουδάζει, φτάνοντας στο σημείο να παίρνει όλο και πιό εξειδικευμένες απαντήσεις σε όλο και περισσότερα ερωτήμιατά του απευθυνόμενα σε κείμιενα που αρχικά του φαίνονταν δυσνόητα ή και ακατανόητα; Η απάντηση που θα έδινε η παραδοσιακή διδασκαλία, ότι δηλαδή τα κείμενα των νόμων εκτός από λέξεις της καθημερινής γλώσσας περιέχουν και λέξεις που ανήκουν στην ειδική νομική ορολογία (ατεχνικούς όρους» της νομικής γλώσσας, όπως λέγεται συχνά), λέξεις άγνωστες στους μη νομικούς, και ότι ο φοιτητής της νομικής κατά τη διάρκεια των σπουδών του μαθαίνει βαθμηδόν τις σημοισίες αυτών των τελευταίων, δεν πρέπει να μυχς φαίνεται ικανοποιητική. Δεν είναι μόνο ότι η εικόνα ενός ερμηνευτή, ο οποίος ανατρέχει γιά κάθε λέξη χωριστά στους ορισμιούς των λεξικών μέχρις ότου συνδυάσει όλους αυτούς τους ορισμούς και καταλήξει στο σαφές νόημια του νόμου ή έστω στη διαπίστωση της ασάφειας, είναι πέρα γιά πέρα μη ρεαλιστική, σχεδόν γελοιογραφική* είναι, πριν απ' όλα, μιά εικόνα εσφαλμένη. Ο φοιτητής της νομικής σπανίως ανατρέχει σε λεξικά και δεν γίνεται καλός νομικός όσο καλά και αν μάθει τους ορισμούς των διαφόρων νομικών όρων. Αυτό που αποκτά σιγά-σιγά —και που δεν διαθέτει ο μη νομικός— είναι η εξοικείωση με τη χρήση της νομικής γλώσσας, εξοικείωση που συμβαδίζει

§ 2 0 . Η ΕΝΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

185

αναπόσπαστα με τη βαθμιαία κατανόηση των προβλημάτων που καλείται να επιλύσει το ισχύον δίκαιο και με μιά διαρκώς πληρέστερη παράσταση των βασικών του ρυθμίσεων, ορισμένων χαρακτηριστικών περιτπτώσεων εφαρμογής των διαφόρων διατάξεών του, του τρόπου λειτουργίας της έννομης τάξεως, των γενικών αρχών που διέπουν τις βοισικές ρυθμιίσεις της, των λόγων που δικαιολογούν διάφορες επί μέρους διατάξεις της κ.ο.κ. Μία από τις συνέπειες είναι ότι σε πάρα πολλές περιτττώσεις, παρ' ότι οι εκφράσεις που χρησιμοποιεί ο νόμος ενέχουν καθαυτές, δηλχδή εξεταζόμενες π.χ. από ένα φιλόλογο, μιά ασάφεια, γιά τον έμπειρο νομικό η ασάφεια αυτή είναι εντελώς αμελητέα και η ερμηνευόμενη διάταξη είναι γι' αυτόν απόλυτα σαφής και μάλιστα ευθύς εξ αρχής, χωρίς δηλαδή να χρειαστεί να χωρίσει την ερμηνεία σε δύο ή περισσότερα στάδια. ' Ας πάρουμε το παράδειγμα της διατάξεως ΑΚ 464, το κείμενο της οποίας έχει ως εξής: «Απαιτήσεις ακατάσχετοι είναι ανεκχώρητοι». Ένας φιλόλογος, που δεν είναι εξοικειωμένος με τη νομική γλώσσα, είναι φυσικό vje έχει μεγάλες δυσκολίες να συλλάβει το νόημΛ της διατάξεως, επειδή τουλάχιστον οι λέξεις «απαιτήσεις» και «ακατάσχετες», και μάλιστα στο συνδυασμό τους, είναι πολυσήμαντες και πάντως φέρνουν το νου του σε κάτι άλλο από αυτό που εννοεί ο νόμιος: ακατάσχετο είναι κάτι που δεν μπορούμιε να σταματήσουμε (π.χ. μιά αιμορραγία)· και γιά ακατάσχετες απαιτήσεις κάνουμιε λόγο στην περίτττωση ενός ανθρώπου πλεονέκτη, που δεν μιένει ποτέ ικανοποιημένος μιε όσα έχει πάρει και αξιώνει αδιχαιολόγψα από τους άλλους όλο και περισσότερα. Ένας στοιχειωδώς έμπειρος νομικός ωστόσο δεν θα παρασυρόταν από την τρέχουσα σημασία των εκφράσεων αυτών αλλά και δεν θα τις θεωρούσε ποτέ, παρά την πολυσημία τους, (χσαφείς, διότι από τη νομική του παιδεία και από τα συμφραζόμενα και συνεκφερόμιενα (το context της χρήσεως των εκφρά-

186

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

σεων) δεν αμφιβάλλει καθόλου ότι ως απαιτήσεις νοούνται πράξεις ή ποφαλείψεις που κάποιος Socaiotkat να ζητήσει από κάποιον άλλο (όπως είναι ιδίως η παράδοση ενός πράγματος ή η καταβολή ενός χρηματικού ποσού) και ότι ακατάσχετες είναι οι απαιτήσεις που δεν μπορούν να κατιχσχεθούν δηλαδή οι απαιτήσεις, τις οποίες έχει ένοεντι τρίτων κάποιος που είναι όμως και ο ίδιος με τη σειρά του οφειλέτης, και των οποίων, κατ' εξαίρεση του γενικού κανόνα, την προς αυτόν τον ίδιο καταβολή (είσπραξη) δεν μπορεί να παρεμποδίσει ο δικός του δανειστής (π.χ. ο Α οφείλει στους Β και Γ ορισμιένα χρημιατικά ποσά* οι δανειστές του αυτοί δεν μπορούν, προκειμένου να ικανοποιήσουν τις απαιτήσεις τους, να κατάσχουν στα χέρια του Ε, εργοδότη τού οφειλέτη τους Α, το μέρος εκείνο από τον μη ακόμη καταβληθέντα μισθό του, το οποίο του είναι απαραίτητο γιά να συντηρηθεί, βλ. ιδίως ΚΠολΔ 982 §2). Από τα προηγούμενα πρέπει να συναχθεί το συμπέρασμα, ότι η γραμματική ερμηνεία, όπως άλλωστε και τα υπόλοιπα είδη ερμηνείας, δεν διαθέτει αυτοτέλεια. Το κείμιενο του νόμιου από μόνο του είναι βουβό και δεν αποκαλύτυτει το νόημά του ποφά σ' εκείνον που διαθέτει τα κατάλληλα εφόδια γιά την κατάκτησή του, εφόδια πολύ πιό εκλετττυσμιένα και πολύπλοκα από τους ορισμιούς των λεξικών. Σ' αυτά ανήκει σε κάθε περίτττωση, κατέχοντοος μάλιστα μιά εξέχουσα θέση, η διάγνωση των λόγων που δικαιολογούν τη νομοθετική ρύθμιση. Κατά συνέπεια, σε αντίθεση μιε όσα δέχεται η παραδοσιακή διδασκαλία, η σαφήνεια του νόμου δεν κρίνεται ποτέ από τη γραμματίκη ερμηνεία του και μόνο, η οποία έτσί ποτέ δεν αρκεί γιά να περατωθεί η ερμηνεία, ενώ παράλληλα η αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία δεν είναι επ' ουδενί η έσχατη και ενίοτε περιττή, αλλά πάντα εξ ίσου σημαντική με τη γραμματική και απαραίτψη ερμηνευτική ενέργεια, αποτελώντας αναπόσπαστο συστατικό κάθε ερμηνείας του νόμου.

§ 2 0 . Η ΕΝΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

187

Η ενότητα της ερμηνείας του νόμου και η συναφής μιε αυτήν έλλειψη πλήρους αυτοτέλειας και αδυναμία ιεραρχήσεως των επί μέρους ερμηνευτικών κριτηρίων (αειδών ερμηνείας») δεν είναι μιά τυχαία διαπίστωση που κάναμε αναλύοντοος ένα μεμονωμένο παράδειγμα, αλλά μπορεί να εξηγηθεί ως οφειλόμενη σε βαθύτερους λόγους που συνδέονται με τα βασικά γνωρίσματα του δικαίου και της ερμηνείας του γενικά. Μιά πρώτη ένδειξη μπορούμε να αντλήσουμε από τη σύγκριση της νομικής με τη φιλολογική ερμηνεία. Η νομική ερμηνεία διαφέρει από τη φιλολογική, π.χ. την ερμηνεία ενός αρχαίου κειμένου ή ενός σύγχρονου μυθιστορήματος: δεν αποβλέπει ούτε στη γραμματική και τη συντακτική ανάλυση του κειμένου προς χάρη της μελέτης των γλωσσικών κανόνων ούτε στην άντληση πληροφοριών γύρω από τον τρόπο με τον οποίο σκέφτονταν οι άνθρωποι σε μιά παλαιότερη εποχή ούτε τέλος στην ανάδειξη της λογοτεχνικής (χξίας του ερμηνευόμενου κειμένου, αλλά στην εξαγωγή απαντήσεων σε ερωτήματα σχετικά με τον τρόπο με τον οποίο το ισχύον Stxaco ρυθμίζει τις κοινωνικές σχέσεις, δηλαδή σχετικά με τις συμπεριφορές που αξιώνει από εμάς να επιδεικνύουμε. Η ρύθμιση των κοινωνικών συμπεριφορών είναι μιά ενέργεια πολύπλοκη, κατά την οποία λαμβάνονται υπ' όψη, συσχετίζονται και σταθμίζονται εξαιρετικά σημιαντικοί όσο και πολύπλευροι παράγοντες (η ζωή, η ελευθερία, η προσωπικότητα και η υπόληψη των πολιτών, τα διάφορα δικαιώματά τους, ποικίλα συμφέροντα ατομικά όσο και συλλογικά, οι πολυσχιδείς δημόσιες ανάγκες, διάφορες επί μέρους ηθικές αξίες κ.ο.κ.). Η ανεύρεση της σύννομης συμπεριφοράς εμπλέκεται αναγκαία με όλες αυτές τις συνεκτιμήσεις και σταθμίσεις, οι οποίες συνοδεύουν το δίκαιο από τη στιγμή της θεσπίσεως ώς τη στιγμή της εφαρμογής του και έτσι αποτελούν βέβαια αρχικά υπόθέση του νομοθέτη, εγγίζουν όμως εξ ίσου το σύνολο των πολιτών, των οποίων τα δικαιώματα, αγαθά και συμφέροντα

188

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

εμπλέκονται στις διάφορες έννομες σχέσεις και προστατεύονται από το δίκαιο ή θυσιάζονται προς χάρη κάποιων άλλων που αξιολογούνται ως υπέρτερά τους, με συνέπεια να μη μπορούν να αφήσουν αδιάφορο ούτε τον νομικό-ερμηνευτή του ισχύοντος δικαίου, εισχωρώντας μέχρι τον πυρήνα της ερμηνευτικής εργασίας. Αυτό το ιδιαίτερο χαρακτηριστικό της νομικής ερμηνείας, που προκύτττει από τη σύγκρισή της με τη φιλολογική, μάς οδηγεί σε δύο καίριες διαπιστώσεις, από τις οποίες η πρώτη αφορά το χαρακτήρα των νομικών προβλημάτων που καλείται να αντιμετωπίσει ο ερμηνευτής του νόμου και η δεύτερη τη γενικότερη τοποθέτησή του απέναντι στο ισχύον δίκαιο. Οι δύο αυτές διαπιστώσεις θα δούμε ότι επηρεάζουν άμιεσα και τον τρόπο ερμηνείας του νόμιου. Η πρώτη διαπίστωση είναι ότι τα νομικά προβλήματα είναι προβλήματα όπου ενδημεί η αντιπαράθεση. Αυτό δεν οφείλεται μόνο στο ότι οι πολίτες, των οποίων τα συμφέροντα και τα αγαθά, μερικές φορές ακόμη και τα δικαιώματα, θίγονται από το ισχύον δίκαιο προς χάρη κάποιων άλλων υπέρτερών τους, δεν είναι πάντοτε τόσο καλόπιστοι ή τόσο πρόθυμοι να υποστούν αυτές τις δυσμενείς συνέπειες της εφαρμογής του νόμου, ώστε να μη προβάλουν αντιρρήσεις. Οφείλεται πριν απ' όλα στο ότι τα ζητήματα της ορθής συμπεριφοράς είναι εξαιρετικά λετττά όσο και, γιά τους λόγους που αναφέραμε προηγουμένως, εξαιρετικά πολύπλοκα και η λύση τους συνήθως δεν είναι προφανής από την αρχή ώστε να μην υπάρχει ανάγκη προσεκτικής εξετάσεως και διεξοδικής επιχειρηματολογίας. Αντίθετα αυτό που συμβαίνει συνήθως είναι να υπάρχουν, στην οφχή τουλάχιστον, αμφιβολίες.και διχογνωμίες, δηλαδή περισσότερες από μία αρχικά εύλογες και υποστηρίξιμες ερμηνευτικές εκδοχές, γιά την καθεμία από τις οποίες να προβάλλονται επιχειρήματα και αντεπιχεφήματα, με συνέπεια

§ 2 0 . Η ΕΝΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ

189

η ορθή λύση να μη μπορεί να βρεθεί παρά μόνο μετά από προσεκτική εξέταση και στάθμιση όλων των δυνατών επίχεφημάτων. Ο ερμηνευτής του νόμιου βαρύνεται επομένως με το καθήκον να εξετάσει όλες τις εκδοχές και να εξαντλήσει κατά το δυνατόν τα προβαλλόμενα αλλά και τα ενδεχόμενα επιχειρήματα και αντεπιχειρήμιατα, αναζητώντας το ισχυρότερο από αυτά ή τον καλύτερο δυνατό συνδυασμέ τους, προκειμένου να κρίνει ποιά από τις υποστηριζόμενες ή υποστηρίξιμες ερμηνευτικές εκδοχές είναι η πιό πρόσφορη να θεωρηθεί ισχύον δίκαιο. 'Ετσι, αντίθετα με όσα δέχεται η ποφαδοσιακή διδασκαλία, οφείλει να εφαρμόσει ενιαία και συνολικά τα διάφορα ερμηνευτικά κριτήρια, εξετάζοντας όχι μόνο την ακριβή διατύπωση του κειμένου του νόμ^υ και εικάζοντας κατ' αρχήν ότι η επιλογή των γλωσσικών εκφράσεων εκ μέρους του νομοθέτη έγινε σκόπιμα και όχι αβασάνιστα, όχι μ^νο συνεκτιμώντας επί πλέον τη βούληση των συντακτών του νόμου, αλλά ιδίως και σε κάθε περίτττωση συνεξετάζοντας από συστηματική σκοπιά ποιά λύση ενσωματώνεται καλύτερα στην έννομη τάξη θεωρούμενη ως σύνολο όσο και ελέγχοντας ποιά εκδοχή αναδεικνύεται η αξιολογικά πιό εύστοχη από τις άλλες. Η δεύτερη διαπίστωση έρχεται να επιβεβαιώσει τα πορίσματα αυτά συσχετίζοντας το πρόβλημα της ερμηνείας με τις γενικές παριχδοχές γιά το ισχύον δίκαιο που περικλείσθηκαν στον ορισμό του (§ 11). Είδαμε στο πρώτο μέρος αυτών των μαθημάτων, ότι το ισχύον δίκαιο δεν εξαντλείται σε αυτό που ισχυρίζονται οι οπαδοί του νομικού θετικισμού, δηλχδή δεν είναι απλώς ένα σύνολο προσταγών του φορέα της κυριαρχίας ή γενικότερα ένα σύνολο κανόνων που, άσχετο γιά ποιούς λόγους, τυχαίνει να ακολουθούνται 0T1QV πράξη από τους κοινωνούς, και ότι δεν αποβλέπει αποκλειστικά στην κοινωνική τάξη και ασφάλεια αλλά συναρτάται άμεσα και με το ηθικό ποιόν των ρυθμίσεών του (§ 10). Αν όμως πράγματι το ισχύον δίκαιο έχει, όπως δεχθήκαμιε, ένα ηθικό υπόβαθρο έτσι

190

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ώστε, πέρα από την τάξη και ασφάλεια, υττηρετεί και τις αξίες της δικαιοσύνης, τότε θα ήταν ασυνεπές αν δεχόμασταν ότι οι αξίες αυτές μόνο κατ* εξαίρεση επιτρέπεται να λαμβάνονται υπ' όψη κατά την ερμηνεία του. Η ερμηνεία του νόμιου πρέπει λοιπόν να προωθεί κάθε φορά την καλύτερη δυνατή εναρμόνιση δύο βασικών στοιχείων του δικαίου: της θετικότητάς του (δηλαδή της αυθεντίας του νομοθέτη) και της ηθικότητάς του (δηλαδή των ηθικοπολιτικών αξιών που είναι σύμφυτες τόσο με το δίκαιο ως σύνολο όσο και με τις επί μιέρους ρυθμίσεις του). Η παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας φαίνεται σε σημαντικό βαθμό εττηρεασμένη από τον νομικό θετικισμό, στην έκταση τουλάχιστον που με τη διάσπαση της ερμηνείας σε αυστηρά ιεραρχημένα στάδια και υποστάδια επιχειρεί, όπως είδαμιε, να διασκεδάσει όσο μπορεί περισσότερο τους φόβους επεμβάσεων του ερμηνευτή στο ισχύον δίκαιο και να εξασφαλίσει την πιστότερη δυνατή τήρηση των επιλογών του νομοθέτη, τήρηση ωστόσο που αντιλαμβάνεται ως τυφλή υπακοή στο νόμο, όποιο και να είναι το ηθικό ποιόν του. Σε αντιπαράθεση προς τις αντιλήψεις αυτές πρέπει εδώ να τονίσουμιε, ότι η άποψη περί ενότητας της ερμηνείας όχι μόνο λαμβάνει πολύ πιό σοβαρά υπ' όψη το ηθικό περιεχόμενο του δικαίου, αλλά και δεν φροντίζει λιγότερο γιά την πιστή τήρηση των επιλογών του νομοθέτη από ό,τι η παροιδοσιακή διδασκαλία. Απλώς αντιλαμβάνεται διαφορετικά τί σημαίνει πιστή τήρηση του νόμου. Βασίζεται στην εκτίμηση, ότι το κείμενο του νόμου αποκομμένο από τη ratio είναι γράμμα κενό και ότι πραγματική υπακοή στις νομοθετικές επιλογές είναι μάλλον αυτή που εκττηγάζει από μιά υπεύθυνη στάση προσανατολισμένη προς την καλύτερη δυνατή ανάδειξη της ηθικοπολιτικής τους αξίοις παρά εκείνη που στέκεται σε λίγο-πολύ εξωτερικά και τυπικολογικά στοιχεία (το «γράμψια» του νόμου και τους ορισμούς των λεξικών) και εμφορείται από μιά φοβία απένοιντι στην ανοιχτή

§ 2 1 . ΤΑ ΚΕΝΑ TOr ΔΙΚΑΙΟΥ

191

(χντιμίετώπιση του νόμιου ως ρυθμιαπτικής επεμβάσεως σε υποφκτά κοινωνικά προβλήματα με αξίωση δίκαιης επιλύσεώς τους. Ο ερμηνευτής του νόμου, στην εκτίμησή του γιά τη δίκαιη επίλυση των κοινωνικών προβλημάτων, ασφαλώς δεν επιτρέπεται να αυθαιρετεί, επομένως είναι απαράδεκτο να βασίζεται άκριτα σε υποκειμενικές του εκτιμήσεις και αξιολογήσεις. Το έργο του δεν είναι ανεξέλεγκτο, αντίθετα δεσμεύεται από το νόμο. Η δέσμευσή του όμιως αυτή ισχύει προς συγκεκριμένη κατεύθυνση: την πραγμάτοχτη της περισσότερης δυνατής δικαιοσύνης -όχι βέβαια της περισσότερης δυνατής από μιά απόλυτη δικαιοσύνη, την οποία υπόσχονται μόνο δογματικές θρησκείες και κοσμοθεωρίες, αλλά της περισσότερης δυνατής από τη σκοπιά της αυτονομίας των πολιτών και υπό τις παρούσες νομοθετικές συνθήκες.

§ 2 1 · Όρια της ερμηνείας — τα κενά του δικαίου Η κριτική μας αντιπαράθεση με την παραδοσιακή διδασκαλία στράφηκε ώς τώρα γύρω από τον τρόπο της ερμηνείας του νόμου. Ένα σοβαρό ζήτημα που μένει ακόμη να εξετάσουμιε αφορά τα όρια της ερμηνείας: μέχρι ποιό σημιείο νομιμοποιείται ο δικαστής να φθάσει ερμηνεύοντας το νόμιο και από ποιό σημιείο και ύστερα αρχίζει η ανομιμοποίητη επέμβασή του στο ισχύον δίκαιο; Η ορθή χάραξη των ορίων της ερμηνείας έχει ήδη από συνταγμιατική άποψη ξεχωριστή σημασία. Σύμφωνα με μιά βασική οργανωτική αρχή της πολιτείας, την αρχή της διακρίσεως των κρατικών λειτουργιών, αρχή που στη χώρα μιας όπως και σε πολλές άλλες έχει την περιωτητ) συνταγματικής επιταγής (Συντ. 26), η θέσπιση νέου δικαίου ανήκει στα πολιτειακά όργανα που ασκούν τη νομοθετική λειτουργία, δηλαδή κατά πρώτο λόγο στη βουλή, ενώ τα όργανα που ασκούν τη δικαιοδοτική λειτουργία, τα δικαστήρια, απλώς ερμηνεύουν και εφοιρμόζουν τις νομοθετικές

192

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

αποφάσεις και δεν έχουν την εξουσία να καινοτομούν εισάγοντας νέες ρυθμίσεις στην έννομη τάξη. Τα όρια της ερμηνείας συμπιτττουν λοιπόν με τα όρια της δικαιοδοτικής λειτουργίας απέναντι στη νομοθετική και συνεπώς ο τρόπος με τον οποίο θα χοφαχθούν είναι κρίσιμος και γιά την ορθή κατανόηση και τήρηση της αρχής της διακρίσεως των κρατικών λειτουργιών. Τα πράγματα ωστόσο περιπλέκονται από το γεγονός ότι στην έννομη τάξη μας, όπως άλλωστε και σε πάρα πολλές άλλες, ισχύει και μία άλλη αρχή, η οποία σε ορισμένες τουλάχιστον περιτττώσεις μπορεί να οδηγήσει σε εντάσεις με την αρχή της διακρίσεως των κρατικών λειτουργιών. Πρόκειται γιά την (χρχή της απαγορεύσεως της αρνησιδικίας, Η αρχή αυτή σημαίνει ότι, αν σε ένα δικαστήριο εισαχθεί προς εκδίκαση μιά υπόθεση που ανήκει στη δικαιοδοσία του, ο δικαστής δεν δικαιούται να αρνηθεί την έκδοση αποφάσεως όχι μιόνο αν ο σχετικός με την περίτττωση νόμΛς είναι ασαφής, αλλά ούτε καν στην περίτττωση όπου δεν ανευρίσκεται στην έννομη τάξη κανένας νόμος σχετικός μιε την περίτττωση που να τη ρυθμίζει. Όταν συμβαίνει αυτό το τελευταίο, βρισκόμυχστε εμπρός στο φαινόμιενο που ονομιάζεται κενό του δικαίου. Εκεί λοιπόν όπου υπάρχουν κενά του δικαίου, ο δικαστής υφίσταται κατά κανόνα μιά διπλή πίεση: αφ' ενός οφείλει, προκειμένου να μην αρνησιδικήσει, να δικάσει την υπόθεση και να εκδώσει απόφocση παρά τό ότι δεν ανευρίσκει σχετική διάτοιξη νόμου, αφ' ετέρου όμως πρέπει να δώσει λύση στηριζόμενη στο ισχύον δίκαιο και όχι σε υποκειμενικές του επιλογές, δηλαδή οφείλει να κρίνει χωρίς να σφετερισθεί τη νομοθετική εξουσία και εισαγάγει νέες, δικής του επινοήσεως ρυθμίσεις στην έννομη τάξη. Η εξουσία —και καθήκον— του δικαστή να προβεί σε πλήρωση των κενών του ισχύοντος δικαίου αναγνωρίζεται σήμερα από όλους. Εκεί όμως που υπάρχουν διαφωνίες είναι όχι τόσο στο ζήτημα του τρόπου πληρώσεώς τους όσο στο ζήτημα της σχέ-

§ 2 1 . ΤΑ ΚΕΝΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

193

σεως της πληρώσεως των κενών με την ερμηνεία. Διάχυτη είναι η εντύπωση, ότι η πλήρωση των κενών του ισχύοντος δικαίου είναι μιά ενέργεια διαφορετική από την ερμηνεία του,' ότι στην ερμηνεία η δέσμευση του δικαστή από το νόμο είναι πολύ πιό έντονη και αισθητή από ό,τι κατά την πλήρωση των κενών, κατά την οποία ο δικαστής έχει μεγαλύτερα περιθώρια ελευθερίας και επεμβάσεως στο δίκαιο, ενεργώντας ώς ένα βαθμιό δικαιοπλαστικά, αν και όχι ως νομοθέτης. Σύμφωνα λοιπόν με την τρέχουσα αντίληψη, που επικουρείται μάλιστα από την παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας, η οριοθέτηση του χώρου της ερμηνείας δεν συμπίτυτει με την οριοθέτηση της δικαιοδοτικής λειτουργίας απέναντι στη νομοθετική. Στην ουσία οι οριοθετήσεις που απαιτούνται είναι δύο: μία μιεταξύ ερμηνείας και καλύψεως των κενών (ή δικαστικής δικαιοπλασίας, όπως λέγεται συχνά) και μία μιεταξύ καλύψεως των κενών και νομοθετικής επεμβάσεως και μεταβολής. Από τις δύο οριοθετήσεις η δεύτερη είναι ασφαλώς η σπουδαιότερη, αφού αυτή είναι που υποδεικνύει γενικά στο δικαστή μέχρι ποιό σημείο φθάνει η δικαιοδοσία του και από ποιό σημείο και μετά δεν νομιμοποιείται να επέμβει στο ισχύον δίκαιο αλλά οικειοποιείται έργο νομοθετικό. Σύμφωνα με την τρέχουσα διδασκαλία, στην οποία θα επανέλθουμιε σε λίγο, το κρίσιμο αυτό όριο χαράζεται μιε βάση το κριτήριο της ομοιότητας (της συγγένειας) του αρρύθμιστου συνόλου βιοτικών σχέσεων προς άλλα σύνολα βιοτικών σχέσεων που αυτά ρυθμίζονται ρητά από την έννομη τάξη. Υπάρχουν όμιως περιτττώσεις όπου και η πρώτη οριοθέτηση, η μιεταξύ ερμηνείας και πληρώσεως των κενών, είναι κατ' εξαίρεση κρίσιμη. Αυτό συμβαίνει κυρίως στο ποινικό δίκαιο, όπου ισχύει η γενική αρχή ότι δεν υπάρχει έγκλημια και δεν επιβάλλεται ποινή αν δεν προβλέπεται ρητά από νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξεως (nullum crimen, nulla poena sine lege, Συντ. 7 § 1, ΠΚ 1). Από την αρχή αυτή

194

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

συνάγεται, ότι ειδικά στο ποινικό δίκαιο, αν το (χξιόποινο μιας πράξεως δεν καθιερώνεται από ρητή διάταξη νόμου, ο δικαστής δεν δικαιούται να επιβάλει ποινή με το να δεχθεί την ύπαρξη κενού και να προβεί στην πλήρωσή του. Εδώ ακριβώς έρχεται η ποφαδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας να προσφέρει τη βοήθειά της. Όπως είδαμε σε προηγούμενο σημείο (§ 18, στο τέλος), μία από τις θέσεις της είναι ότι η γραμματική ερμηνεία, μεταξύ άλλων, χαράζει και τα όρια της ερμηνείας. Αυτό σημαίνει ότι κάθε κρίση περί του ισχύοντος δικαίου, η οποία δεν μπορεί να στηριχθεί έστω και κατ' ελάχιστο στο κείμενο του νόμιου επειδή δεν καλύτυτεται από καμία από τις ενδεχόμενες σημιασίες των λέξεων που το συναπαρτίζουν, δεν είναι υποστηρίξιμη ως ερμηνευτική εκδοχή, ακόμη και στην περίτττωση που, σε πείσμα του γράμματος του νόμου, εναρμονίζεται μιε το ττνεύμα του. Όπως λέγεται συνήθως, κενό αρχίζει να υπάρχει από το σημείο και πέρα όπου φτάνουν τα δυνατά (ενδεχόμιενα) νοήμιατα του κειμιένου του νόμου. Ως κατακλείδα των προηγούμενων παρατηρήσεών μας πρέπει να συγκρατήσουμε, ότι σε σχέση μ£ τα κενά του δικαίου τίθεται κατ' οφχήν ένα ζήτημια διπλών ορίων: ορίων τόσο μιεταξύ ερμηνείας και πληρώσεως των κενών όσο και μεταξύ πληρώσεως των κενών και νομοθετικής μεταβολής. Γιά το πρώτο όριο είδαμιε ότι η παραδοσιακή διδασκαλία χρησιμοποιεί το κριτήριο του «γράμματος» του νόμιου, δηλχδή των δυνατών νοημάτων του που προκύτττουν από τη γραμιμιατική ερμηνεία του κειμένου του. Το δεύτερο όριο, που είναι και το κρισιμότερο, γίνεται συνήθως δεκτό ότι χαράζεται με βάση το κριτήριο της ομοιότητας (της συγγένειας) του αρρύθμιστου συνόλου βιοτικών σχέσεων προς άλλα σύνολα βιοτικών σχέσεων που αυτά ρυθμίζονται ρηττά από την έννομη τάξη. Τί ακριβώς εννοείται με αυτό, θα γίνει αντιλητττό αν εξετάσουμε πιό προσεκτικά τί είναι τα κενά του ισχύοντος δικαίου.

§ 2 1 . ΤΑ ΚΕΝΑ

TOr

ΔΙΚΑΙΟΥ

195

Γιά την ύπαρξη κενού στο ισχύον δίκαιο είναι αναγκαία η συνδρομή δύο προϋποθέσεων. Πρώτη προϋπόθεση είναι η έλλειψη κανόνα δικαίου που να ρυθμίζει ρητά μιά κατηγορία βιοτικών σχέσεων. Η έλλειψη αυτή ωστόσο δεν οφκεί γιά την αναγνώριση της υπάρξεως κενού. Τπάρχει πληθώρα βιοτικών σχέσεων που μένουν αρρύθμιστες από την έννομη τάξη, δηλαδή δεν απαντά σ' αυτήν κανόνας που να τις ρυθμίζει ρητά, χωρίς παρ' όλα αυτά να συντρέχει περίτττωση κενού. Το ισχύον ελληνικό δίκαιο δεν περιέχει π.χ. διατάξεις που να ρυθμίζουν θέμιατα φιλικών σχέσεων ή θέματα ευγενικής συμπεριφοράς, χωρίς αυτή η λεγόμενη ασιωτητ) του νόμου» να συνιστά κενό του δικαίου. Στις περιτττώσεις αυτές η σιωπή του νόμου είναι μιά σιωπή εύγλωττη, που δηλώνει ότι η έννομη τάξη δεν περιέχει συναφή διάταξη επειδή αξιολογεί ότι είναι (χδιάφορες γιά το δίκαιο και πρέπει να απόσχει από τη ρύθμισή τους. Γιά την αναγνώριση της υπάρξεως κενού είναι λοιπόν απαραίτητη η συνδρομή και μιάς δεύτερης προϋποθέσεως: η έλλειψη ρητής ρυθμίσεως πρέπει να αφορά ένα σύνολο περιπτώσεων, του οποίου τη ρύθμιση οι κοινωνοί του δικαίου εύλογα να προσδοκούν από την έννομη τάξη. Το εύλογο μάλιστα αυτής της προσδοκίας δεν επιτρέπεται να κρίνεται υποκειμενικά και να δικαιολογείται απλώς με προσωπικές εκτιμήσεις και επιλογές του κάθε κοινωνού ή του δικαστή (π .χ. δεν αρκεί κάποιος να επικαλεσθεί την προσωπική του εκτίμηση ότι ορισμένα δικαιώματα θα πρέπει να αναγνωρίζονται μόνο σε όσους έχουν λευκό δέρμια), αλλά οφείλει να έχει αντικειμενικό έρεισμια στην ίδια την έννομη τάξη και ειδικότερα να δικαιολογείται από το γεγονός ότι το ισχύον δίκαιο αφήνει μεν αρρύθμιστο το συγκεκριμένο σύνολο βιοτικών σχέσεων, ωστόσο περιέχει ρητή ρύθμιση άλλων συνόλων βιοτικών σχέσεων που λίγο-πολύ μοιάζουν, δηλαδή συγγενεύουν με το αρρύθμιστο, ως προς το οποίο τίθεται ζήτημα της υπάρξεως κενού. Στις περιτττώσεις δηλαδή κενού η απουσία ρητής ρυθμί-

196

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

σεως 09ecXet να αποτελεί (Χσυνέπεια του νομιοθετη, ο οποίος δεν έφερε κανονικά σε πέρας, αλλά άφησε ημιτελές το νομοθετικό του πρόγρ(χμ4χα, όπως αυτό συνάγεται από τη ρύθμιση άλλων βιοτικών σχέσεων, συγγενών με τις αρρύθμιστες. Χαρακτηριστικό είναι το ακόλουθο ποφάδειγμα από την ελληνική έννομη τάξη. Ρυθμίζοντας θέματα της ευθύνης που υπέχει ο οφειλέτης απέναντι στο δ(χνειστή του γιά μη εκπλήρωση των υποχρεώσεών του που πηγάζουν π.χ. από μιά μεταξύ τους υφιστάμενη σύμβαση, ο Αστικός Κώδικας περιλαμβάνει διατάξεις που προβλέπουν τις έννομιες συνέπειες γιά δύο βασικές κατηγορίες περιτττώσεων: την υπαηια αδυναμία παροχής (ΑΚ 335 επ.), δηλαδή τις περιπτώσεις όπου ο οφειλέτης με ττταίσμα του κατέστησε αδύνατη την εκπλήρωση της οφειλόμενης από αυτόν ενέργειας, της λεγόμενης παροχής (π.χ. κατέστρεψε από αμέλεια το πράγμια που όφειλε να παροιδώσει), και την υπερημερία του οφειλέτη (ΑΚ 340 επ.), δηλαδή τις περιτττώσεις της υπαίτιας καθυστερήσεως του οφειλέτη να εκπληρώσει την παροχή του. Ο ΑΚ δεν περιέχει ωστόσο διάταξη που να ρυθμίζει ρητά τις περιτττώσεις της λεγόμενης πλημμελούς εκπληρώσεως της παροχής, δηλαδή τις περιτττώσεις όπου ο οφειλέτης εκπληρώνει μεν έγκαιρα την παροχή του, από ττταίσμα του όμως ο τρόπος της εκπληρώσεως δεν είναι ο αρμόζων, π.χ. η δακτυλογράφος που ανέλαβε να γράψει στον ηλεκτρονικό υπολογιστή ένα κείμενο το ποφέδωσε έγκαιρα αλλά γεμάτο λάθη και σε άλλο χαρτί από εκείνο που είχε συμφωνηθεί. Η απουσία ρυθμίσεως αυτής της κατηγορίας περιπτώσεων αποτελεί κενό του ελληνικού δικαίου, γιατί εύλογα θα προσδοκούσε κανείς από τον Αστικό Κώδικα να περιέχει "διάταξη που να ρυθμίζει τις συνέπειες της πλημμελούς εκπληρώσεως, όχι γιατί π.χ. κάποιος δικαστής το έκρινε σκόπιμο και ευκταίο, αλλά γιατί όλοι μας έχουμε την αντικειμενικά εύλογη αξίωση από την έννομη τάξη, εφόσον καθιερώνει τη γενική αρχή της ευθύνης του

§ 2 1 . ΤΑ ΚΕΝΑ TOr ΔΙΚΑΙΟΥ

197

οφειλέτη γιά κάθε υπαίτια αθέτηση των υποχρεώσεών του (ΑΚ 330) και εφόσον ρυθμίζει λετττομιερώς τις συνέπειες της αδυναμίας παροχής και της υπερημερίας, να περιέχει και διάταξη μιε τις έννομες συνέπειες της πλημμελούς εκπληρώσεως, δηλχδή ενός συνόλου περιτττώσεων πρόδηλα συγγενούς με τις ρητά ρυθμιζόμενες περιτιτώσεις που προαναφέραμε. (Το ποιράδειγμά μιας αφορά μιά συνηθισμένη περίτττωση κενού, όπου λείπει διάταξη που να ρυθμίζει ένα σύνολο βιοτικών σχέσεων. Τα κενά μπορούν να έχουν όμιως και οφνητική μ^ρφή: να λείπει διάταξη που να εζαφεί ένα σύνολο βιοτικών σχέσεων από μιά υφιστάμενη γενική ρύθμιση, εξαίρεση που ωστόσο όλοι εύλο^οί αναμέναμε. Αυτά τα κενά, που από πολλούς χαρακτηρίζονται αφανή σε σύγκριση με τα συνηθισμένα που λέγονται εμφανή, δεν θα μας απασχολήσουν εδώ περισσότερο). Ο τρόπος με τον οποίο διαπιστώνεται η ύπαρξη ενός κενού είναι καθοριστικός και γιά τον τρόπο πληρώσεώς του. Ιδιαίτερα ο έλεγχος του αν συντρέχει η δεύτερη από τις προϋποθέσεις γιά την ύπαρξη του κενού, δηλαδή η ομοιότητα (συγγένεια) του αρρύθμιστου συνόλου βιοτικών σχέσεων προς άλλα ρυθμιζόμενα από το ισχύον δίκαιο, υποδεικνύει και την ορθή μέθοδο που πρέπει να ακολουθήσει η δικαστική δικαιοπλασία. Η μέθοδος αυτή βασίζεται ακριβώς στο κριτήριο της ομοιότητας αρρύθμιστου και ρυθμισ(χένων συνόλων βιοτικών σχέσεων και καλείται αναλογία, Η τήρηση της συμβάλλει ώστε ο δικαστής, καλύτττοντας το κενό, δεν ενεργεί ελεύθερα σαν να ήταν νομοθέτης, αντίθετα δεσμεύεται από το ισχύον δίκαιο, εφόσον αναλαμβάνει όχι να δημιουργήσει νέο δίκαιο, αλλά απλώς να συμπληρώσει το νομοθετικό πρόγραμμα που ο νομοθέτης άφησε ημιτελές. Η αναλογία βασίζεται στην πιό γενική και αφηρημένη αρχή της δικαιοσύνης, σύμφωνα με την οποία οι όμοιες περιτττώσεις πρέπει να ρυθμίζονται και όμοια (αρχή της ίσης μεταχειρίσεως). Αφετηρία και βάση της αναλο-

198

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

γίιχς είναι ακριβώς η εκτίμηση ότι το αρρύθμιστο σύνολο βιοτικών σχέσεων μοιάζει (είναι συγγενές) σε επαρκή βαθμό με ένα ή περισσότερα άλλα σύνολα βιοτικών σχέσεων, για τα οποία το ισχύον δίκαιο περιέχει ρητή ρύθμιση. Η αναλογία συνίσταται είτε στην επέκταση της ρυθμίσεως της ρητά ρυθμιζόμενης ομάδας περιτττώσεων ώστε να συμπεριλάβει και την αρρύθμιστη, είτε στην συναγωγή, από μιά πλειάδα ρυθμίσεων ομιοειδών περιτττώσεων, μιάς ή περισσότερων αρχών, από τις οποίες διαπλάθεται, μετά από την κατάλληλη προσαρμογή, ένας ή περισσότεροι κανόνες δικαίου ικανοί να ρυθμίσουν το σύνολο των περιτττώσεων ως προς το οποίο αναγνωρίστηκε η ύπαρξη κενού. (Στην πρώτη περίτττωση γίνεται συνήθως λόγος γιά avakoyioL νόμου^ ενώ στη δεύτερη γιά αναλογία άκαίου, διάκριση με μικρή σημασία). Το δεύτερο από τα δύο αυτά ενδεχόμενα συμβαίνει στο παράδειγμά μας της πλημμελούς εκπληρώσεως της παροχής. Η ρύθμιση του αρρύθμιστου αυτού συνόλου περιτττώσεων προκύτττει από τις αρχές που διέπουν τη ρύθμιση της αδυναμίας παροχής και της υπερημερίας του οφειλέτη και μετά από κατάλληλη προσαρμογή των κανόνων που ενσοφκώνουν αυτές τις αρχές ώστε να αρμόζουν στις αρρύθμιστες περιτττώσεις της πλημμελούς εκπληρώσεως. Το παράδειγμά μας της πλημμελούς εκπληρώσεως της παροχής μιάς δείχνει καθαρά πώς οι τρέχουσες αντιλήψεις προβαίνουν στη διπλή οριοθέτηση που χρειάζεται στην περίτττωση των κενών του δικαίου. Γιά την οριοθέτηση της πληρώσεως των κενών από την ερμηνεία είδαμε ήδη ότι χρησιμοποιείται το κριτήριο των δυνατών νοημάτων του νόμου. Μπορούμε να πούμιε, ότι το κριτήριο αυτό συμπίτττει με τον έλεγχο του αν συντρέχει η πρώτη προϋπόθεση της υπάρξεως κενού: απουσία ρητής ρυθμίσεως ενός συνόλου βιοτικών σχέσεων σημιαίνει ότι το σύνολο αυτό δεν καλύτττεται γλωσσικά από κανέναν από τους ορισμούς των σημιασιών των λέξεων που απαρτίζουν τα κείμενα όλων των

§ 2 1 . ΤΑ ΚΕΝΑ TOr

ΔΙΚΑΙΟΥ

199

διατάξεων του ισχύοντος δικαίου. Γιά τη δεύτερη και κρισιμότερη οριοθέτηση της πληρώσεως των κενών από την (αθέμιτη γιά το δικαστή) νομοθετική επέμβαση βλέπουμιε ότι χρησιμοποιείται το κριτήριο της ομοιότητας (συγγένειας) του αρρύθμιστου συνόλου βιοτικών σχέσεων προς άλλα σύνολα βιοτικών σχέσεων που ρυθμίζονται ρητά από την έννομη τάξη, δηλαδή η δεύτερη από τις δύο προϋποθέσεις της αναγνωρίσεως της υπάρξεως κενού. Αν δεν υπάρχει επαρκής ομοιότψα, τότε ο δικαστής δεν νομιμοποιείται να προβεί σε πλήρωση του κενού μιε αναλογία, αλλά αντίθετα οφείλει να εφαρμόσει την αντεστραμμένη αναλογία ή, όπως λέγεται καλύτερα, το επιχείρημα εξ αντιθίαστολής (argumentum e contrario), και να αποφανθεί ότι σε τελευταία ανάλυση η σιωττή του νόμιου αποδείχθηκε εύγλωττη και ως προς το αρρύθμιστο σύνολο βιοτικών σχέσεων δεν υπάρχει κενό στην έννομη τάξη. Εδώ ανακύτττει όμως ένα σύμπλεγμια κρισιμότατων ερωτημάτων. Πώς εκτιμάται αν ανάμεσα στο αρρύθμιστο και τα ρυθμισμένα σύνολα βιοτικών σχέσεων υπάρχει ομοιότητα (συγγένεια) και αν η τυχόν υπάρχουσα είναι επαρκής; Πώς θα εκτιμήσει δηλαδή ο δικαστής μέχρι πού δικαιούται να προβεί σε πλήρωση του κενού με τη βοήθεια αναλογίας και από πού και ύστερα οφείλει να απόσχει από την παραδοχή κενού και αντ' αυτού να δεχθεί το επιχείρημια εξ αντιδιαστολής; Με άλλα λόγια: πώς ακριβώς θα οριοθετήσει την επιβαλλόμιενη σ' αυτόν δικαιοπλασία από μιά αθέμιτη νομοθετική επέμβαση; Το κριτήριο της επαρκούς ομοιότητας (συγγένειας) δεν είναι υπερβολικά ρευστό και συνεπώς ακατάλληλο γιά να υτιηρετήσει μιά τόσο κρίσιμη οριοθέτηση; Τα ερωτήματα αυτά φαίνονται να κλονίζουν σοβαρά τις τρέχουσες αντιλήψεις. Ενδεικτικό των υφιστάμενων δυσκολιών είναι το ακόλουθο παράδειγμα από το ελληνικό κληρονομικό δίκαιο. Ο Αστικός Κώδικας στο πέμτττο του βιβλίο ρυθμίζει μεταξύ άλλων το θεσμό

200

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

της κληρονομικής αναξιότητας. Η κληρονομική ανοοξιότητα κηρύσσεται μιε δικαστική απόφαση και συνεπάγεται την έκτττωση του κληρονόμου από το δικαtωμux που έχει επι του συνόλου ή μΙρους της κληρονομιάς. Προϋπόθεση της κηρύξεως είναι, ο κληρονόμος να υπέπεσε σε ορισμένα βαρεία ποφατττώματα που απαριθμούνται από το νόμιο: θανάτωση ή απόπειρα θανατώσεως του κληρονομουμένου ή ορισμίνων στενών συγγενών του, ψευδής καταμήνυση του κληρονομουμένου γιά κακούργημα, παρακώλυσή του να συντάξει διαθήκη, εξαναγκασμός του να συντάξει ή να μεταβάλει τη διαθήκη του, αλλοίωση ή εξαφάνιση της διαθήκης του (ΑΚ 1860). Συνήθως λέγεται ότι, επειδή η κήρυξη ενός κληρονόμου ως ανάξιου είναι κάτι το εξαιρετικό, η απαρίθμιση των λόγων της αναξιότητας είναι αποκλειστική (και όχι απλώς ενδεικτική, πράγμα που θα συνέβαινε αν ο νόμος χρησιμοποιούσε τη λέξη «ιδίως») και συνεπώς ο εφαρμοστής της διατάξεως οφείλει να ακολουθήσει το επιχείρημα εξ αντιδιαστολής και δεν νομιμοποιείται να προσθέσει μ£ την οδό της αναλογίας και άλλους λόγους κηρύξεως της αναξιότητας. Π.χ. δεν μπορεί να θεωρηθεί λόγος αναξιότητας το να διάγει ο κληρονόμος ανήθικο βίο, πράγμα που να είχε αποδοκιμάσει ο κληρονομούμενος όσο ζούσε. Η άποψη αυτή φαίνεται εκ πρώτης όψεως απόλυτα πειστική. Τα πράγματα παύουν ωστόσο να είναι τόσο προφανή μόλις αναλογισθούμε ότι, πέρα από το ΑΚ 1860, υπάρχει και η διάταξη ΑΚ 1840 εδ. 1 αριθ. 5. Η διάταξη αυτή δεν αναφέρεται βέβαια στην κληρονομική αναξιότητα, περιλαμβάνεται ωστόσο στις διατάξεις που ρυθμίζουν ένα θεσμό πολύ συγγενή, εκ πρώτης τουλάχιστον όψεως, μιε το θεσμό της αναξιότητας: το θεσμό της αποκληρώσεως. Η διάταξη αυτή δίνει λοιπόν στον κληρονομούμενο το δικαίωμα να αποκληρώσει ένα κατιόντα του (τέκνο, εγγόνι ή δισέγγονό του), εφόσον, παρά τη θέλησή του, αυτός διάγει βίο ανήθικο. Θα μπορούσε λοιπόν κανείς να σκεφθεί ότι η συγγένεια των δύο θεσμών, που

§ 2 1 . ΤΑ ΚΕΝΑ TOr ΔΙΚΑΙΟΥ

201

έχουν κοινό στοιχείο το ότι οδηγούν στην απώλεια του κληρονομικού δικαιώματος λόγω ορισμένων σοβαρών παρατττωμάτων του κληρονόμου που θίγουν τον κληρονομούμενο, επιτρέπει (ή και επιβάλλει!), παρά τη σιωττή του ΑΚ 1860, την αναλογική θεώρηση του λόγου του ΑΚ 1840 εδ. 1 αριθ. 5, κατ' αρχήν λόγου αποκληρώσεως, και ως λόγου ανοιξιότητας. Ένα πρόσθετο επιχείρημα μπορεί ίσως να αντληθεί από το ότι υπάρχει ένας λόγος αποκληρώσεως που είναι ρητά και λόγος αναξιότητας: η εκ μιέρους του κληρονόμου επιβουλή (απόπειρα κατά) της ζωής του κληρονομομουμιένου ή ορισμένων πολύ στενών προσώπων του. Ο εφαρμοστής του ΑΚ 1860 μπορεί λοιπόν εύλογα να διστάσει αν στη διάταξη αυτή υπάρχει ή όχι κενό και αν θα πρέπει να βαδίσει την οδό της αναλογίας ή αντίθετα να ακολουθήσει το επιχείρημα εξ αντιδιοιστολής. Το εξαιρετικά δυσαπάντητο όσο και αποφασιστικό ερώτημα είναι το εξής: Το αρρύθμιστο σύνολο περιτττώσεων μοιάζει επαρκώς μιε τα ρυθμισμένα σύνολα περιτντώσεων ώστε να επιτραπεί η αναλογία; Με άλλα λόγια: ο ανήθικος βίος του κληρονόμου παρά τη θέληση του κληρονομουμένου μοιάζει αρκετά με τους ρητά αναγνωρισμένος από το νόμο λόγους αναξιότητας και επί πλέον ο θεσμός της αναξιότητας γενικά μοιάζει αρκετά μ£ το θεσμό της αποκληρώσεως ώστε να γίνει δεκτή η ύπαρξη κενού στο ΑΚ 1860 και η πλήρωσή του κατ' αναλογία προς το ΑΚ 1840; Ή αντίθετα οι παραπάνω ομοιότητες δεν είναι επαρκείς, οπότε ο δικοιστής δεν μπορεί να δεχθεί την ύπαρξη κενού και οφείλει να αρνηθεί τη δικαιοπλαστική επέκταση των λόγων ανοιξιότητας; Από μιά λετητή και -όπως τουλάχιστον μ^ς φαίνεται προς το παρόν- ανασφαλή εκτίμηση, δηλαδή την εκτίμηση του αν υπάρχουν ή όχι σε επαρκή βαθμό οι παραπάνω ομοιότητες, εξαρτάται λοιπόν ποιά από δύο εκ διαμέτρου αντίθετες λύσεις θα πρέπει να προτιμηθεί. Στο σημείο αυτό πρέπει να κάνουμε μιά γενική επισήμανση.

202

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

Η κρίση ότι μιά περίτττωση ή ένα σύνολο περιτττώσεων μοιάζει μιε ένα άλλο είναι μιά κρίση σχετική: εξαρτάται από την οτττική γωνία, από την οποία γίνεται η σύγκρισή τους. Δύο αντικείμενα μπορεί ταυτόχρονα να είναι όμΛία από μιά οτττική γωνία και ταυτοχρόνως ανόμοια από μιά άλλη. 'Ετσι π.χ. η διαφορά όγκου ανάμεσα σε δύο σταγόνες νερού είναι εντελώς αμελητέα και δεν τις κάνει ανόμοιες όταν αυτό που μιας ενδιαφέρει είναι να διαπιστώσουμιε αν βρέχει ή όχι, ενώ η ίδια διαφορά μπορεί να έχει αποφιχσιστική σημασία αν πρόκειται γιά την ποσότητα ενός υγρού φαρμάκου που πρέπει να δώσουμιε σε έναν άρρωστο. Το ίδιο συμβαίνει και στο δίκαιο. Στο παράδειγμά μας της ομοιότητας ή ανομοιότητας μιεταξύ αποκληρώσεως και κηρύξεως της αναξιότητας του κληρονόμου πρέπει να επισημάνουμε, ότι οι δύο θεσμ/)ί μοιάζουν, όπως είδαμε, ως προς την έννομη συνέπειά τους, που είναι η έκτττωση του κληρονόμου από το κληρονομικό του δικαίωμα, αλλά και έν μέρει ως προς τους λόγους επελεύσεως αυτής της συνέπειας, που πάντως είναι παρατττώμΛτα του κληρονόμου που θίγουν σοβαρά τον κληρονομούμενο. Παράλληλα όμως εμφανίζουν και διαφορές: γιά παράδειγμα η αποκλήρωση αφορά στενά πρόσωπα του κληρονομουμένου που έχουν δικαίωμα νόμιμης μοίρας (είναι, όπως λέγεται, νόμιμοι μεριδούχοι) και την αποφασίζει ο ίδιος ο κληρονομούμενος με τη διαθήκη του, ενώ η αναξιότητα αφορά οποιονδήποτε έχει ήδη γίνει κληρονόμος και κηρύσσεται ανάξιος εκ των υστέρων από το δικαστήριο ύστερα από αίτηση παντός έχοντος έννομο συμφέρον. Επειδή λοιπόν συνήθως μεταξύ του αρρύθμιστου και διαφόρων ρυθισμένων συνόλων βιοτικών σχέσεων υπάρχουν τόσο ομοιότητες όσο και διαφορές, το αποφασιστικό ερώτημα στην περίτττωση των κενών του δικαίου είναι το εξής: ποιά είναι η οτττική γωνία, από την οποία θα κριθεί αν δύο σύνολα βιοτικών σχέσεων, ένα ρυθμιζόμενο και ένα αρρύθμιστο, είναι ή όχι σε επαρκή βαθμό όμοια

§ 2 1 . ΤΑ ΚΕΝΑ ΤΟΥ Δ ί Κ Α Ι Ο Ϊ

203

μεταξύ τους; Την απάντηση έχουμε ήδη υπαινιχθεί και δεν μπορεί να είναι παρά μίόνο μία. Η οτττική γωνία, από την οποία θα κριθεί η ομοιότητα ή ανομοιότηττα, συνδέεται άρρηκτα με το καθολικό αίτημα δίκαιης ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων. Κρίσιμη είναι επομένως εκείνη η ομοιότητα ή ανομοιότητα που θα έκανε την επέκτιχση της υπαρκτής ρυθμίσεως και στις αρρύθμιστες περιτττώσεις να εμφανίζεται, από την άποψη της ίσης μεταχεφίσεως, ως δίκαιη ή άδικη. Αποφασιστική σημασία για την αντιμετώπιση των κενών του δικαίου έχει λοιπόν η αναζήτηση των ηθικοπολιτικών λόγων που δικαιολογούν τις ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου και η εκτίμηση αν οι ίδιοι λόγοι θα δικαιολογούσαν ή όχι την όμοια αντιμετώπιση και των αρρύθμιστων περιτττώσεων. Αυτό αποτελεί βέβαια μιά πολύ γενική κατευθυντήρια ιδέα. Η ανεύρεση των κρίσιμων ομοιοτήτων ή διαφορών είναι μιά πολύ λετττή εργασία, που απαιτείται να διεξαχθεί ξεχωριστά σε κάθε περίτΓτωση κενού. Διαφωτιστικό μπορεί να είναι και πάλι το παράδειγμά μας της ανήθικης συμπεριφοράς του κληρονόμου ως ενδεχόμενου λόγου αναξιότη^τάς του. Είδαμε προηγουμένως ορισμένες β(χσικές ομοιότητες και διαφορές μεταξύ αναξιότητας και αποκληρώσεως. Ποιά από αυτές είναι κρίσιμη ώστε να αποφανθούμε αν η ΑΚ 1860 εμφανίζει κενό και αν αυτό μπορεί να πληρωθεί βάσει της ΑΚ 1840 εδ. 1 αριθ. 5 ή αν αντίστροφα η απαρίθμηση των περιπτώσεων στην ΑΚ 1860 είναι αποκλειστική και δεν επιτρέπει την προσθήκη και άλλων με την οδό της αναλογίας; Γιά να απαντήσουμε το ερώτημα αυτό πρέπει να προχωρήσουμε περισσότερο τη συγκριτική ανάλυση των δικαιολογητικών λόγων των δύο θεσμών. Δεν θα πρέπει δηλαδή να αρκεσθούμε στις ομοιότητες και τις διαφορές που εκ πρώτης όψεως επισημάναμε προηγουμένως, αλλά θα πρέπει να σταθούμε σε μιά λετττή αλλά σημαντική διαφορά που εμφανίζουν οι δικαιολογητικοί λόγοι των δύο θεσμών. Επειδή η αποκλήρωση γίνεται.

204

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

όπως είδαμε, από τον (διο τον κληρονομούμενο και αφορά τους νόμιμους μεριδούχους, οι περιτττώσεις όπου την επιτρέπει ρητά η νομοθεσία αφορούν παρατττώμΛτά τους που τον θίγουν προσωπικά και σ' αυτά εχει περιληφθεί και ο ανήθικος βίος εναντίον της θελήσεως του κληρονομουμένου* ο τελευταίος μάλιστα αφορά όχι όλους τους νόμιμους μεριδούχους, αλλά μόνο τους κατιόντες, πρόσωπα δηλαδή που κατά τις τρέχουσες ηθικές αντιλήψεις δικαιούται ο κληρονόμος, ως πρεσβύτερός τους, να νουθετεί. Αντίθετα στην αναξιότητα η κήρυξή της παρακινείται από άλλους —και μάλιστα όσους έχουν έννομο συμφέρον, δηλαδή ιδίως όσους προσδοκούν να κληρονομήσουν οι ίδιοι αυτό που περισσέψει μιετά την έκτττωση του κληρονόμου που κηρύσσεται ανάξιος— και αφορά οποιονδήποτε, έστω και μη συγγενή, που έχει ορισθεί κληρονόμος. Οι περιτττώσεις όπου την επιτρέπει ρητά η νομοθεσία αφορούν ποφαπτώμιατα που είτε απείλησαν σοβαρότατα ή και έπληξαν τη ζωή και την υπόληψη του κληρονομουμένου είτε φανέρωσαν μιά βαρύτατη ανεντιμότητα του κληρονόμου που σχετίζεται με την εξασφάλιση ή την επιτάχυνση της κτήσεως της κληρονομίας. Κατά τα λοιπά μιά οποιαδήποτε άλλη ανήθικη συμπεριφορά δεν θα πρέπει να θεωρηθεί ότι θίγει τόσο σοβαρά την υπόληψη (τη μνήμη) του κληρονομουμένου, όταν μάλιστα δεν πρόκειται γιά κάποιον κατιόντα νόμιμο μεριδούχο, ώστε να επιτραπεί σε τρίτους να υποκαταστήσουν τον κληρονομούμενο στο ρόλο του ηθικού τιμψή της ζωής του κληρονόμου. Η αξιολογική αυτή διαφορά θα άφηνε την τυχόν αναλογική επέκταση των λόγων αναξιότητας ακάλυτττη, δηλαδή μη επαρκώς δικαιολογήσιμη από τη σκοπιά της ίσης μεταχειρίσεως. Άλλωστε δεν στερείται σημοισίας ότι γενικά το δίκαιο δεν αποσκοπεί στην επίτευξη της ηθικής τελειότητας (ανωτ. § 10) και επομένως μόνο σε εξαιρετικές περιτττώσεις η απλή ανηθικότητα του βίου -σε αντίθεση δηλαδή προς συγκεκριμένες σοβαρές ανήθικες πράξεις που θίγουν και το ηθικό

§ 2 1 . ΤΑ ΚΕΝΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

205

θεμέλιο του δικαίου- είναι ορθό να συνδέεται με αρνητικές νομικές συνέπειες. Η ανάτιτυξη του παραδείγματος μας ήταν ιδιαίτερα διαφωτιστική σχεδόν γιά το σύνολο των προβλημάτων που συνδέονται μιε την αναγνώριση, την οριοθέτηση και την πλήρωση των κενών του δικαίου. Αν αναλύσουμε τη διανοητική πορεία που ακολουθήσοιμε και τη συγκρίνουμε με εκείνην της ερμηνείας του νόμου, δεν μπορεί να μη διαπιστώσουμε μιά χτυττητή ομοιότητα ανάμεσα τους. Τόσο η κρίση μας αν υπάρχει ή όχι κενό όσο και η δικαιολόγηση του ότι πρέπει αντί της αναλογίας να προτιμηθεί το επιχείρημα εξ αντιδιαστολής βασίστηκαν κατά κύριο λόγο στην αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία, δηλαδή στην εμβάθυνση του ζητήματος της ηθικοπολιτικής δικαιολογήσεως (της ratio) των συναφών διατάξεων (της ΑΚ 1860 και της ΑΚ 1840), και πιχράλληλα στη συστηματική συσχέτιση των θεσμών της αναξιότητας και της αποκληρώσεως από τη σκοπιά της (χξιολογικής συνοχής της έννομης τάξεως. Με άλλα λόγια, η προσπάθειά μας στράφηκε γύρω από το ακόλουθο ερώτημα: ποιά από τις δύο εναλλακτικές λύσεις, η αναγώριση ή η απόρριψη ενός πρόσθετου λόγου αναξιότητας κατ' αναλογία προς τους λόγους αποκληρώσεως, μπορεί περισσότερο να εναρμονισθεί αξιολογικά με τις υφιστάμενες ρυθμίσεις του νόμου και τις (χρχές που τις δικαιολογούν; Το ερώτημΛ είναι όμΛ>ς ακριβώς το ίδιο με εκείνο που αντιμετωπίζει ο ερμηνευτής όταν έχει ενώπιον του δύο ή περισσότερες κατ' αρχήν υποστηρίξιμες ερμηνευτικής εκδοχές μιάς και μόνης διατάξεως. Και εκεί αναρωτιέται ποιά από τις εκδοχές αυτές αρμόζει περισσότερο στη ratio της ερμηνευόμενης διατάξεως υπό το πρίσμα της αξιολογικής συνοχής της έννομης τάξεως. Η διαφορά έγκειται μ^νο στο ότι στην περίτττωση των κενών οι διατάξεις των οποίων αναζητούμε τη ratio είναι συνήθως περισσότερες και η σκοπιά της αξιολογικής συνοχής της έννομης τάξεως προβάλλει

206

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

εντονότερα στο επίκεντρο της αναλύσεως. Κατά τα λοιπά όμως ερμηνεία xca πλήρωση των κενών ^ασίζονταί στην iSia μέθοίο και επομένως ^εν διαφέρουν ριζικά μεταξύ τους. Οι προηγούμενες σκέψεις μας όσο και το συμπέρασμα τους, που έρχεται σε αντίθεση [υε την τρέχουσα αντίληψη, έχουν άμιεσες επιτττώσεις στις δύο οριοθετήσεις που έχουμιε επανειλημιμένα τονίσει ότι πρέπει να γίνουν στην περίτττωση των κενών του δικαίου. Ας ξεκινήσουμε από την κρισιμότερη από αυτές, την οριοθέτηση μιεταξύ πληρώσεως κενού και νομοθετικής επεμβάσεως στην έννομη τάξη. Από τα προηγούμενα οδηγούμαστε στο συμπέρασμα, ότι η κρίσιμη αυτή οριοθέτηση δεν βοισι^εται στη ρευστή και σχετική εκτίμηση του αν το αρρύθμιστο σύνολο βιοτικών σχέσεων μοιάζει (συγγενεύει) σε επαρκή βαθμό με άλλα, ρητά ρυθμιζόμενα από την έννομη τάξη σύνολα βιοτικών σχέσεων. Βασίζεται στην πολύ πιό συγκεκριμένη και αντικειμενικά θεμιελιώσιμη εκτίμηση του αν, εν όφει του συνόλου των ρυθμίσεων της έννομης τάξεως και των δικαιολογητικών τους λόγων και με βάση την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, εναρμονίζεται καλύτερα με το ισχύον δίκαιο το να ρυθμιστεί από αυτό ή όχι και το αρρύθμιστο σύνολο βιοτικών σχέσεων, ως προς το οποίο τίθεται ζήτημα κενού, και, σε καταφατική απάντηση, ποιά από τις προσφερόμενες ρυθμίσεις δικαιολογείται καλύτερα από τις ηθικοπολιτικές αρχές που διατρέχουν και συνέχουν αξιολογικά την έννομη τάξη. Προβλήματα παραμιένουν ωστόσο ως προς την άλλη οριοθέτηση, που είναι βέβαια λιγότερο σημαντική αλλά πάντως κρίσιμη τουλάχιστον στην περιοχή του ποινικού δικαίου: την οριοθέτηση μεταξύ ερμηνείας και πληρώσεως των κενών. Το συμπέρασμα μας, ότι η μέθοδος της ερμηνείας είναι κατά βάση κοινή με αυτήν της πληρώσεως των κενών, συνεπάγεται ότι το δικαιοδοτικό έργο εμφανίζει έναν ενιαίο ερμηνευτικό χαρακτήρα και ότι η ζη^τούμιενη οριοθέτηση κακώς γίνεται αντιλητττή ως χάραξη των ορίων της

§ 2 1 . ΤΑ ΚΕΝΑ TOr ΔΙΚΑΙΟΥ

207

ερμηνείας. Γιά όρια της ερμηνείοος πρέπει να μιλά κανείς κυριολεκτικά μόνο στην περίτττωση της προηγούμενης οριοθετήσεως (μιετοιξύ πληρώσεως των κενών και νομοθετικής επεμβάσεως στο ισχύον δίκαιο). Η εδώ ζη[τούμενη οριοθέτηση είναι άλλη. Είναι η οριοθέτηση ανάμιεσα στην ύπαρξη και την έλλειψη ρητής ρυθμίσεως ενός συνόλου βιοτικών σχέσεων. Πότε υπάρχει και πού ακριβώς παύει να υπάρχει μιά τέτοια ρτγτή ρύθμιση; Η παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας, εκτός του ότι μιλάει λανθοισμένα περί ορίων της ερμηνείας, δίνει στο ερώτημα αυτό, όπως έχουμε ήδη σημειώσει, την ακόλουθη αλλά, όπως θα δούμε, αμφισβητήσιμη απάντηση: ρητή ρύθμιση υπάρχει ώς εκεί που φτάνει η γραμματική ερμηνεία, ώς τα όρια που χαράζει ο ευρύτερος από τους ορισμούς των σημασιών των λέξεων του νομοθετικού κειμένου. Το ότι η απάντηση αυτή είναι πολύ αμφίβολης ορθότητας μπορεί να φανεί από τα εξής δνο παραδείγματα. Το πρώτο από αυτά έχουμε ήδη συν(χντήσει όταν εξετάζαμε την αντικειμ^νικήτελολογική και τη σχέση της με τη γραμματική ερμηνεία. Το παράδειγμα είναι παρμένο από το ΑΚ 1006, που ρυθμίζει την προς τους γείτονες ευθύνη του κυρίου μιάς οικοδομής, που κινδυνεύει να καταρρεύσει. Αμφιβολίες μπορούν να υπάρξουν αν η διάταξη καθιερώνει ευθύνη και γιά ένα μ^νδρότοιχο, μιά διαφημιστική πινακίδα, μιά φωτεινή επιγραφή ή ένα άγαλμ^ι. Και γιά μεν το μΛνδρότοιχο μπορούμε να πούμ^ ότι, αν και δεν εμπίτυτει ίσως στον πυρήνα της σημασίας του όρου «οικοδομή», πάντως καλύτυτεται από το γράμμα της διατάξεως εφόσον «οικοδομείται» (χτίζεται)· οι διαφημιστικές όμως πινακίδες, οι φωτεινές επιγραφές ή τα αγάλματα δεν «οικοδομούνται» (λ.χ. δεν τοποθετούνται από «οικοδόμους» αλλά από άλλους τεχνίτες). Είναι εξαιρετικά αμφίβολο αν υπάρχει ορισμός της οικοδομής που να καλύτττει και τις περιτττώσεις αυτές, θ α πούμε λοιπόν ότι βρίσκονται έξω από

208

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

τα όρια των δυνατών σημασιών του κειμένου του ΑΚ 1006, άρα δεν υπάρχει γι' αυτές ρητή διάταξη και συνεπώς η επέκταση της ευθύνης και ως προς αυτές δεν αποτελεί αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία αλλά πλήρωση κενού; Μιά τέτοια απάντηση δεν φαίνεται ικανοποιητική. Το προηγούμενο παράδειγμα αφορά βέβαια ένα ζήτημα χωρίς πρακτική σημασία, γιατί στην περιοχή του αστικού δικαίου ο δικαστής νομιμοποιείται να προβεί σε κάλυψη κενού έστω και αν έτσι επεκτείνει την ευθύνη κάποιων προσώπων. Το επόμιενο παράδειγμά μας αφορά όμως ένα ζήτημα μεγάλης πρακτικής σημασίας: είναι παρμένο από την περιοχή του ποινικού δικαίου, όπου ο δικαστής δεν μπορεί να επεκτείνει την ευθύνη μιε τη βοήθεια αναλογίας, έχει δε απασχολήσει πριν από πολλές δεκαετίες τα γερμανικά δικαστήρια, προκαλώντας και διεθνώς έντονες συζητήσεις. Αφορά το ερώτημα αν η παράνομη (λαθραία) κατανάλωση ηλεκτρικού ρεύμιατος από το δίκτυο διανομής ηλεκτρικής ενέργειας αποτελεί κλοπή. Κλοττη είναι, κατά το νόμο, η παράνομη αφαίρεση ξένου χινψού πράγματος και γιά το ηλεκτρικό ρεύμα δεν υτιήρχε τότε στο γερμανικό δίκαιο διάταξη που να το εξισώνει με κινητό πράγμα (όπως συμβαίνει στο ελληνικό δίκαιο με το ΑΚ 947 § 2). Έπρεπε λοιπόν να τιμωρηθεί με την ποινή της κλοττής ο λαθραίος κατοιναλο/τής ρεύματος; Αποτελούσε η κατάφοιση της ποινικής ευθύνης (θεμιτή) τελολογική ερμηνεία της διατάξεως περί κλοττής ή (αθέμιτη) κάλυψη κενού με αναλογία; Η παραδοσιακή διδασκαλία εξαρτά την απάντηση από το αν υπάρχει ένας τόσο ευρύς ορισμός του κινητού πράγματος που να περιλχμβάνει και την ηλεκτρική ενέργεια* και σύμφωνα με το κοινό γλωσσικό αίσθημα τέτοιος ορισμός θα ήταν μάλλον εσφαλμένος. Μήπως τότε λοιπόν η τιμώρηση του λαθραίου καταναλωτή ήταν ανεπίτρετττη, γιατί στηριζόταν σε παράβλεψη της ελλείψεως ρητής ρυθμίσεως και αποτελούσε έτσι μιά αθέμιτη γιά το δικαστή

§ 22. Ο Δ Ι Κ Α Ν Ι Κ Ό ς ς Ϊ Λ Λ Ο Γ Ι ς Μ Ο ς

209

επέκτοοση της ποινικής ευθύνης μέσω αναλογίας; Εδώ αντιδρά όχι το κοινό γλωσσικό αίσθημux αλλά η νομική μας προδιάθεση. Δεν είναι ωστόσο μόνο τα πρακτικά αυτά παραδείγματα, αλλά και η θεωρητική παραδοχή της ενότητας της ερμηνείας και η απόρριψη της αυτοτέλεκχς της γραμψιατικής ερμηνείας (§ 20) που συνηγορεί υπέρ μιάς διαφορετικής οριοθετήσεως. Το κριτήριο της οριοθετήσεως της υπάρξεως ή όχι ρητής διατάξεως γιά ένα σύνολο βιοτικών σχέσεων δεν μπορεί να είναι τα δυνατά νοήματα του κειμένου, αλλά η ενότητα ή διάσταση μιεταξύ κειμένου («γράμιματος») και ratio («τ^νεύματος») του νόμου. Εκεί όπου υπάρχει ενότητα ή όπου η διάστοιση είναι μικρή και εντοπίζεται σε μιά μεμονωμένη λέξη ή έκφραση του κειμένου του νόμ^υ, όπως στα προηγούμενα παροιδείγματα της οικοδομής και του κινητού πράγματος, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι τίθεται ζήτημα κενού και δικαστικής δικαιοπλασίας. Το αντίθετο θα γίνει δεκτό μ^νο εκεί όπου το χάσμα γράμματος και ττνεύματος του νόμου είναι πραγματικά μεγάλο, όπως στην περίτττωση της πλημ^χελούς εκπληρώσεως της παροχής, γιά την οποία δεν τίθεται ζήτημα συγκρούσεως του ττνεύματος της νομοθεσίας απλώς με μιά μεμονωμένη έκφραση του κειμένου του νόμου αλλά παντελούς απουσίας διατάξεως ως προς την οποία να μπορούσε καν να προκύψει πρόβλημα σημασίας. § 2 2 · Ο δικανικός συλλογισμός Μετά την παράλληλη ολοκλήρωση τόσο της ερμηνείας του εφοφμοστέου κανόνα δικαίου (που συμπεριλαμβάνει και το ενδεχόμενο της πληρώσεως κενού) όσο και των επί μέρους εργασιών που συναποτελούν την εφαρμογή του, η δικαιοδοτική πράξη κορυφώνεται με την τέλεση του λεγόμενου δικανικού συλλογισμού. Με τον δικανικό συλλογισμό η δικαιοδοτική πράξη παίρνει την

210

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

τελική της μιορφή καο ο εφαρμοστής του δικαίου (δηλαδή κατά κανόνα ο δικαστής) οδηγείται στη συναγωγή της κρίσεως εκείνης, στην οποία αποσκοπούσοιν οι διάδικοι προσφεύγοντας στο δικαστήριο. Η τελική αυτή κρίση περιέχει τη διάγνωση του δικαστηρίου γύρω από τον τρόπο, μ£ τον οποίο η επίδικη σχέση ρυθμίζεται (ακριβέστερα: οφείλει να ρυθμιστεί) σύμφωνα με το ισχύον δίκαιο, και συνάμα την επιτοικτική υπόδειξη των πράξεων, τις οποίες το ένα ή και όλα τα μέρη της δίκης οφείλουν να τελέσουν σε συμμόρφωση προς την έννομη τάξη. Ο δικανικός συλλογισμός αποτελεί ένα είδος συλλογισμού εφαρμοζόμενο στη νομική σκέψη. Όπως είναι γνωστό από τη λογική, ο συλλογισμός γενικά είναι ένα λογικό μέσο μιεταβάσεως από δύο προτάσεις σε μία τρίτη. Το σχολικό παράδειγμα συλλογισμού είναι το εξής: OXoc οι άνθρωποι είναι θνψοί Ο Σωκράτης είναι άνθρωπος Άρα ο Σωκράτης είναι θνψός. Οι δύο πρώτες προτάσεις του συλλογισμού, που αποκαλούνται αντίστοιχα μείζων πρόταση και ελάσσων πρόταση (και οι δύο μαζί προκείμενες του συ^ογισμού) εκφράζουν αυτό που θεωρείται ήδη γνωστό, ενώ η τρίτη πρόταση του συλλογισμού, το συμπέρασμα, είναι το μέχρι προηγουμένως ζητούμενο, το οποίο με την τέλεση του συλλογισμού γίνεται πλέον γνίοστό, εφόσον επιτεύχθηκε η λογική του σύνδεση με τις δύο προκείμενες, χάρη στην οποία η γνωστική αξία που είχαν και οι δύο από κοινού (η αλήθεια τους) μεταφέρθηκε και στο συμπέρασμα. Αντίστοιχα ισχύουν και στον δικανικό συλλογισμό. Και αυτός αποτελείται από τρεις προτάσεις, τις δύο προκείμενες και το συμπέρασμα. Ποιό ακριβώς είναι το περιεχόμενο των τριών αυτών προτάσεων, μπορεί να γίνει αντιλητττό από το ακόλουθο ποφάδειγμΛ. Ας υποθέσουμε ότι ο Α είχε δανειστεί από τον Β το ποσό

§ 22. Ο Δ Ι Κ Α Ν Ι Κ Ό ς Σ Ϊ Λ Λ Ο Γ Ι ς Μ Ο ς

211

των 50.000 δραχμών και ότι του το επέστρεψε καταβάλλοντάς του εμπρόθεσμα το οφειλόμενο ποσό. Η καταβολή αυτή επέφερε την απόσβεση του δικαιώματος που είχε ο Β απέναντι στον Α να του ζητήσει την επιστροφή του δανείου και που ανήκει στην κατηγορία των λεγόμενων ενοχικών δικαιωμάτων. Ο τρόπος, με τον οποίο καταλήγουμε στο τελικό συμπέρασμα, μπορεί να αποτυπωθεί με τον ακόλουθο συλλογισμό: Η ενοχή αποσ^έννυται διά καταβολής (ΑΚ 416). Ο Α κατέβαλε στον Β το ποσό που του όφειλε από τη μεταξύ τους συναφθείσα ενοχική σύμβαση δανείου. Αρα το ενοχικό δικαίωμα του Β να ζητήσει από τον Α την επιστροφή του ποσού που του δάνεισε αποσχίσθηκε. Στο συλλογισμό αυτό τη θέση της μείζονος προτάσεως επέχει ο εφαρμοζόμενος κανόνοις δικαίου* με την ελάσσονα πρόταση δηλώνονται τα πραγματικά περιστατικά της επίδικης σχέσεως, νομικά χαρακτηρισμένα και υπαγμένα στο μέρος του κανόνα δικαίου που ονομάσαμε πραγματικό του* και τέλος το συμπέρασμα περιέχει τη διάγνωση της επελεύσεως της έννομης συνέπειας του κανόνα δικαίου ως προς την επίδικη σχέση. Σύγχυση επικρατεί συχνά γύρω από τη λειτουργία του δικανικού συλλογισμού. Είπαμε προηγουμένως, ότι με αυτόν η δικαιοδοτική πράξη παίρνει την αναγκαία τελική της μορφή. Η μορφή αυτή, πρέπει να προσθέσουμε, είναι αναγκαία προκειμένου να φανεί ότι η δικαστική κρίση δεν είναι αυθαίρετη, αλλά βασίζεται στην ελεγχόμενη εκτέλεση διαδοχικών νοητικών ενεργειών ώστε να εξασφαλίζεται η ορθότητά της. Η τέλεση του δικανικού συλλογισμού συνδέεται επομενως με τη θεμελίωση της δικαστικής κρίσεως. Θα ήταν ωστόσο ανακριβές να θεωρηθεί ότι η θεμελίωση μιάς δικαστικής κρίσεως, όπως εσφαλμένα πρεσβεύουν πολλοί, εξαντλείται με την τέλεση του δικανικού συλλογισμού. Ο συλλογισμός

212

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

γενικά, όπως ολόκληρη η λογική, δεν είναι μέθοδος γιά την ανεύρεση και την απόδειξη της αλήθειας, είναι απλό μέσο γιά τη μιεταφορά της. Στο σχολικό παράδειγμα του Σωκράτη, που αναφέραμε προηγουμένως, ο συλλογισμός δεν θεμελιώνει ότι ο Σωκράτης είναι θνητός· γιατί, προκειμένου να θεμελιωθεί αυτό το συμπέρασμα, δηλαδή να τεκμηριωθεί η αλήθεια του, πρέπει προηγουμένως να τεκμηριωθεί η αλήθεια των δύο προκειμένων, δηλοοδή του ότι όλοι οι άνθρωποι είναι θνητοί και του ότι ο Σωκράτης είναι άνθρωπος. Η τεκμηρίωση όμως της αλήθειας των προκειμένων δεν παράγεται από το συλλογισμό, αλλά προϋποτίθεται ήδη κατά τη στιγμή που αρχίζουμε την τθ^στι του. Ο συλλογισμός απλώς μιεταφέρει την αλήθεια αυτή στο συμπέρασμια. Μεταφέρει όμιως τόση ακριβώς αλήθεια όση τυχόν είχαν οι προκείμενες. Αν μία από τις προκείμενες ήταν ψευδής (π .χ. αν όλοι οι άνθρωποι ήσαν αθάνατοι), τότε και το συμπέρασμια, παρ' ότι έχει ορθά συναχθεί από τις προκείμενες με τη βοήθεια του συλλογισμού, θα ήταν και αυτό στην ουσία του ψευδές. Γιά την εξασφάλιση της ορθότητας του συμπεράσματος απαιτείται, αλλά δεν αρκεί η ορθή τέλεση του συλλογισμού. Πρέπει επί πλέον να επιλεγούν ορθές (αληθείς) προκείμιενες, ζήτημα άσχετο μιε την τέλεση του συλλογισμού. Το ίδιο ακριβώς συμβαίνει και με τον δικανικό συλλογισμό. Η ορθή τέλεσή του απαιτείται, αλλά δεν αρκεί γιά να οδηγηθούμε σε ορθές δικαστικές κρίσεις. Γιατί, πριν προχωρήσουμε στην τέλεση του συλλογισμού, πρέπει προηγουμένως να έχουμε εξασφαλίσει ότι τόσο η μείζων όσο και η ελάσσων πρόταση είναι ορθές. Πρέπει δηλαδή να έχουν εκτελεστεί ορθά όλες οι ενέργειες που συνθέτουν την ερμηνεία του κανόνα δικαίου και την εφαρμογή του στην κρινόμενη σχέση, πράγμα άσχετο με τον δικανικό συλλογισμό. Ας πάρουμε το εξής ποφάδειγμα. Ο Α και ο Β συμφωνούν ο

§ 22. ο Δ Ι Κ Α Ν Ι Κ Ό ς ΣΥΛΛΟΓΙΣΜΟΣ

213

πρώτος να αλλάξει τις πολιτικές του πεποιθήσεις, να εγκαταλείψει το κόμιμα Χ και να προσχωρήσει στο κόμμυχ Ψ ψηφίζοντας το στις επόμενες εκλογές και ο δεύτερος να του καταβάλει γιά το σκοπό αυτό το ποσό των 2 εκ. δραχμών. Με τη συμφωνία (δικαιοπραξία) αυτή ο Α αναλαμβάνει έναντι αμοιβής την υποχρέωση να προβεί σε μιά πράξη που, σύμφωνα με το Σύνταγμα αλλά και την τρέχουσα πολιτική ηθική, δεν πρέπει να εξαρτάται παρά μόνο από τη συνείδησή του. Μιά τέτοια συμφωνία θεωρείται λοιπόν ότι αντιβαίνει στις τρέχουσες ηθικές αντιλήψεις και γιά το λόγο αυτό είναι άκυρη κατά τη διάταξη του ΑΚ 178. Αν λοιπόν ο Α, μετά την προσχώρησή του στο κόμμα Ψ,,ζτττήσει δικαστικά από τον Β την καταβολή των 2 εκ. δραχμών, ο δικαστής θα απορρίψει το αίτημα αυτό ακολουθώντας μιά σειρά σκέψεων που, στο τέλος, θα προσλάβει τη μορφή του ακόλουθου συλλογισμού: Δικαιοπραξία που αντιβαίνει στα χρηστά ήθη είναι άκυρη (ΑΚ 1781 Ο Α και ο Β, με το να εξαρτήσουν από την καταβολή αμοιβής μιά πράξη που οφείλει να πηγάζει μόνο από την ελεύθερη συνείδηση του πράττοντος, συνήφαν μιά δικαιοπραξία που αντιβαίνει στα χρηστά ήθη. Αρα η δικαιοπραξία μεταξύ Α και Β είναι άκυρη. Στο παράδειγμά μιας αυτό η τέλεση του συλλογισμού με ακριβώς τις προκείμενες που αναφέραμε δεν ήταν καθόλου προφανής από την αρχή και γιά να τις διατυπώσουμε χρειάστηκε σειρά ολόκληρη νοητικών ενεργειών, χωρίς τις οποίες ο συλλογισμός δεν θα αρκούσε γιά να μας εγγυηθεί ένα νομικά ορθό συμπέρασμα. Γιατί, πριν φτάσουμε στο σημείο να τελέσουμε το συλλογισμό, πρέπει να έχουμε βεβαιωθεί γιά την ορθότητα της μείζονος και της ελάσσονος προτάσεως. Πιό συγκεκριμένα, γιά να εξασφαλίσουμε την ορθότητα της μείζονος προτάσεως, πρέπει προηγουμένως να έχουμε προβεί ορθά στην επιλογή του ΑΚ 178 ως εφαρμοστέου

214

ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΚΑΙ ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

κανόνα δικαίου, πράγμα που με τη σειρά του προϋποθέτει ότι ελέγξαμε τόσο το ότι στην έκτοιση εφαρμογής του εμπιτττουν ομάδες περιτττώσεων, μία από τις οποίες αφορά την κρινόμενη σχέση (δηλαδή έχουμε κάνει την ερμηνεία του κανόνα), όσο και το ότι η κρινόμενη σχέση ανήκει σε μιία από τις ομάδες περιτττώσεων που καταλαμβάνει ο κανόνας (δηλαδή έχουμε κάνει τον νομικό χαρακτηρισμέ της κρινόμενης σχέσεως). Γιά να εξασφαλίσουμε εξ άλλου την ορθότητα της ελάσσοντος προτάσεως, πρέπει να έχουμε ολοκληρώσει όλα τα βήματα της εφαρμογής (απόδειξη, επιλογή κανόνα, νομικό χαρακτηρισμό και υπαγωγή), αλλά επί πλέον και την ερμηνεία του ΑΚ 178 (που μας επιτρέπει να γνωρίζουμε ότι μία από τις κατηγορίες ανήθικων δικαιοπραξιών είναι εκείνες στις οποίες από την καταβολή χρηματικού ανταλλάγματος εξαρτάται η τέλεση μιάς πράξεως που θα έπρεπε να εξαρτάται αποκλειστικά από την ελευθερία της συνειδήσεως του πράττοντος). Η ορθότητα της τελικής κρίσεως δεν εξασφαλίζεται λοιπόν μόνο με την ορθή τέλεση του δικανικού συλλογισμού, αλλά (κυρίως) με τη μεθοδική εκτέλεση όλων των νοητικών ενεργειών που συνιστούν την ερμηνεία και την εφαρμογή τού ή των εφαρμοστέων κανό^ j«>v δικαίου (ώστε να έχουμε ορθές προκείμενες του συλλογισμού). Γι' αυτό και ορθά θεμελιωμένη («αιτιολογημένη», βλ. άρθρο 93 § 3 εδ. 1 Συντ.) δεν είναι απλώς η απόφαση που έχει τη μορφή συλλογισμού, αλλά εκείνη όπου όλες αυτές οι ενέργειες της ερμηνείας και της εφαρμογής του ισχύοντος δικαίου εκ μέρους του δικαστή δικαιολογούνται αναλυτικά, χωρίς χάσματα και ιδίως χωρίς να παραλειφθεί η εξέταση και του τελευταίου επιχειρήματος που θα μπορούσε να έχει επίτττωση στην έκβαση οποιασδήποτε από αυτές.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΓ ΔΙΚΑΙΟΥ § 23. Γνώση και κρίση κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή του δικαίου Στο προηγούμενο κεφάλαιο επιχεφήσαμε μιά επισκότιηση και (χνάλυση των βασικών voηfτtκώv ενεργειών του δικαστή που συνθέτουν τη δικαιοδοτική του πράξη. Η στροφή μας προς τη δίκαιοδοτική πράξη δεν οφειλόταν μιόνο στο ενδιαφέρον μιας γιά τις δραστηριότητες που χαρακτηρίζουν ένα από τα κυριότερα νομικά επαγγέλματα, αλλά ιδίως στο ότι σε προηγούμενο σημείο (§ 14) είχαμιε καταλήξει να θεωρήσουμε τη δικαιοδοτική πράξη πρότυπο γιά όλες τις νομικές δραστηριότητες και σημιείο τομής στο οποίο συγκλίνουν τόσο η πρακτική όσο και η θεωρτγτική ενασχόληση με το ισχύον δίκαιο. Είναι πιά καιρός να επανέλθουμε στο βιχσικό ερώτημα του δεύτερου μέρους αυτών των μαθημάτων: αποτελεί το ισχύον δίκαιο αντικείμενο γνώσεως και, αν ναι, μπορεί αυτή η γνώση να χαρακτηρισθεί επιστημονική; Στο ερώτημα αυτό έχουμε από την αρχή αφήσει να διαφανεί η ροπή μΛς αν όχι προς μιά ανενδοίαστη διπλή καταφατική απάντηση, πάντως προς την απόρριψη του να συνταχθούμε αβασάνιστα με έναν ελκυστικό αλλά εν τέλει αδικαιολόγητο σκετττικισμό: αυνόν που ήδη γενικά στο ερώτημα της δυνατότητας γνώσεως του δικαίου σπεύδει με κατηγορηματικό τρόπο να απαντήσει αρνητικά. Η (χνάτυτυξη του

216

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

προηγούμενου κεφαλαίου μάς δίνει τη δυνατότητα να αιτιολογήσουμε πιο διεξοδικά γιατί ένας τέτοιος σκεττηκισμ^ς είναι εσφαλμένος. Η αμφισβήτηση της δυνατότητας γνώσεως του δικαίου στηρίζεται σε μιά ορθή διάγνωση, την οποία δεν διστάζουν ακόμη και οι αντίπαλοι του σκετττικισμού να υπογραμμίσουν: τη διάγνωση ότι τα ερωτήματα, με τα οποία βρίσκεται αντιμέτωπος ο δικαστής και κατ' επέκταση κάθε νομικός, έχουν σχέση με εντάσεις και συγκρούσεις μεταξύ διαφόρων δικαιωμάτων, συμφερόντων, αγαθών και αξιών και κατά συνέπεια κινούνται σ* ένα πεδίο όπου ενδημεί η αντιπαράθεση (ανωτ. § 20). Το ζήτημα είναι βέβαια αν η αναμφισβήτητα ορθή αυτή διαπίστωση φτάνει γιά να τεκμηριώσει και το σκετττικιστικό συμπέρασμα περί αδυναμίας γνώσεως του δικαίου· ή αν παρ' όλες τις δυσκολίες και διχογνωμίες η γνώση του δικαίου, ακόμη και στις εκ πρώτης όψεως αμφίβολες περΐ7Γτ(ί>σεις, είναι εφικτή, αρκεί να υιοθετηθεί μιά αμερόλητττη και αντικειμενική στάση και να καταβληθεί η απαπτούμενη προσπάθεια γιά την προσεκτική εξέταση και στάθμιση των διαφόρων επιχειρημάτων και αντεπιχειρημάτων. Κατά την ανάλυση της δικαιοδοτικής πράξεως διακρίνοιμε δάφορες ενέργειες που τη συναποτελούν και από τις οποίες η καθεμία εμφανίζει ιδιαίτερα προβλήματα και δυσκολίες. Η παρατήρηση αυτή αποτελεί την αφετηρία γιά την αντίκρουση των σκετττικιστικών αντιρρήσεων. Εναντίον τους μπορούμε συνοπτικά να επισημ/χνουμε ότι παρασύρονται σε μιά διπλή υπεραπλούστευση και σύγχυση. Πριν απ' όλα δεν φαίνονται να διαχωρίζουν επαρκώς τις διάφορες ενέργειες της δικαιοδοτικής πράξεως και έτσι από τη ξεχωριστή δυσκολία που εμφανίζουν ορισμένες από αυτές συνάγουν αρνητικά συμπεράσματα τα οποία επεκτείνουν αβασάνιστα στο σύνολο της δικαιοδοτικής πράξεως και στη συνέχεια στρέφουν εναντίον της νομικής σκέψεως συλλήβδην. Η

§ 2 3 . ΓΝΩΣΗ ΚΑΙ ΚΡΙΣΗ

217

παράλειψη αυτή οδηγεί, όπως θα δούμε, σε μια σύγχυση ερμηνείας και εφαρμογής του δικαίου. Οι σκετττικιστές υποπίτυτουν όμιως ταυτόχρονα και σε μιιά δεύτερη σύγχυση. Συγχέουν το κοινωνιολογικό επίπεδο της διαπιστώσεως ορισμένων δικαστικών συνηθειών μιε το μεθοδολογικό επίπεδο της δυνατότητας ή αδυναμίας διατυπώσεως υποδείξεων προς τους δικαστές γιά τον τρόπο θεμελιώσεως των αποφάσεών τους. Ας γίνουμε όμως πιό συγκεκριμένοι. Θα ξεκινήσουμε επαναλαμβάνοντας ότι η δικαιοδοτική πράξη αναλύεται σε διάφορες επί μέρους ενέργειες. Τις ενέργειες αυτές έχουμε ήδη παρεμπιτττόντως χαρακτηρίσει νοητικές, εννοώντας ότι τελούνται όχι μιε υλικές πράξεις ή μιε άλλου είδους δυνάμεις και ικανότητες παρά με το νου (τη διάνοια). Μιλώντας γιά νοηρτικές ενέργειες δεν προεξοφλούμε βέβαια τον απρόσμικτα γνωστικό ή -και επιστημονικό τους χαρακτήρα, γιατί δεν αποκλείεται να τελούνται όχι κατά τρόπο προγραμματισμένο και ελεγχόμενο αλλά απλώς αυτόματα ή με τη διαίσθηση. Αυτό ακριβώς το τελευταίο ισχυρίζονται οι σκεττηκιστές, πολλοί από τους οποίους προχωρούν μάλιστα ένα βήμα περισσότερο και αμφισβητούν ριζικά τον νοητικό χαρακτήρα της δικαιοδοτικής πράξεως, υποστηριΧοντας ότι το νογ^τικό στοιχείο, αν υπάρχει, δεν αποτελεί ποιρά την προέκταση αποφάσεων που στηρίζονται στη βούληση ή στα συναισθήματα (την ψυχή και την καρδιά, κατά τον Kirchmann) εκείνου που κρίνει. Η διάκριση όμως των διαφόρων αυτών επί μέρους ενεργειών μάς υποχρεώνει να θέσουμε το ερώτημα του γνωστικού ή όχι χαρακτήρα τους ξεχωριστά γιά την καθεμία από αυτές. Η ενέργεια εκείνη της οποίας δυσκολότερα από όλες μπορεί κανείς να αμφισβητήσει τον γνωστικό χαρακτήρα είναι η ερμηνεία του νόμου. Ο τρόπος αναζητήσεως του νοήματος του νόμου μπορούμε μάλιστα να πούμιε ότι εμφανίζει και τα δύο βασικά γνωρίσματα της επιστημovικότηfτας: μεθοδικότητα και σύστημα-

218

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

τικότητα. Τη μίθοδο της ερμηνείας του νόμου αναλύσαμε ήδη αρκετά διεξοδικά στο προηγούμενο κεφάλαιο. Ασφαλώς η ερμηνεία του νόμιου δεν είναι εύκολη υπόθεση, γιατί σε πάρα πολλές περιτττώσεις το νόημα του νόμου δεν είναι αμέσως προφανές, όπως επίσης δεν είναι από την αρχή προφανές ποιά θα ήταν η δίκαιη επίλυσή τους* αλλά γεννώνται σοβαρές αμφιβολίες και μπορούν εκ πρώτης όψεως να υποστηριχθούν περισσότερες από μία ερμηνευτικής εκδοχές. Παρ' όλα αυτά όμως υπάρχουν, όπως είδαμε, αντικειμενικά κριτήρια επιλογής της ισχυρότερης από αυτές, η προσφυγή στα οποία μπορεί και πρέπει να γίνει συντονισμένα χάρη στην κατευθυντήρια ιδέα της επιλογής της εκδοχής που ενσωματώνεται αξιολογικά μ£ τον καλύτερο δυνατό τρόπο στην έννομη τάξη, ιδέα που εξασφαλίζει και την ενότητα των ερμηνευτικών κριτηρίων. Κατά συνέπεια δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι διαθέτουμε μια μέθοδο που μας επιτρέπει να διακρίνουμε ανάμεσα σε μιά ορθή και μιά εσφαλμένη ερμηνεία, έτσι ώστε, παρά τις δυσκολίες που ενδεχομ£νως θα παρουσιαστούν σε οριακές περιτττώσεις, έχει πέρα γιά πέρα νόημα και δεν αποτελεί πλάνη ή απόπειρα εξαπατήσεως το να υποστηρίζει κανείς την ύπαρξη νομικών αληθειών. Αλλά και της συστηματικότητας η ποφουσία έχει γίνει έκδηλη κατά την ανάλυση του τρόπου ερμηνείας του νόμου. Είδαμε προηγουμένως (§19, ϋ) πόσο βασικό είναι γιά την ερμηνεία του νόμου το κριτήριο της συστηματικής ενότητας (συνοχής) της έννομης τάξεως. Ειδικότερα η αξιολογική συνοχή του ισχύοντος δικαίου έγινε φανερό ότι διαδρ(χματιΧει ένα κεντρικό ρόλο σε όλο το φάσμα της ερμηνείας, από τις απλούστερες περιτττώσεις της άρσεως των πολυσημιών έως τις πολυπλοκότερες της πληρώσεως των κενών του δικαίου. Η επίτευξη αξιολογικής συνοχής αποτελεί κατ' εξοχήν έργο του ερμηνευτή του δικαίου, ο οποίος μάλιστα ενδιαφέρεται γιά την ανάδειξη και την προαγωγή της

§ 2 3 . ΓΝΩΣΗ ΚΑΙ ΚΡΙΣΗ

219

τόσο περισσότερο όσο πιό θεωρητικά είναι τα κίνητρα του. Την αξιολογική συνοχή έχει βέβαια ως κατευθυντήρια ιδέα στο νου του και ο ίδιος ο νομιοθέτης, κύριο μιέλημά του ωστόσο είναι η πολλές φορές κατεπείγουσα αντιμιετώπιση ενός κοινωνικού προβλήματος και όχι τόσο η συνολική αρμονία της έννομης τάξεως. Από όλες τις νομικές δραστηριότη[Γες η ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου είναι λοιπόν εκείνη που αποτελεί ένα σύνολο νοητικών ενεργειών με έντονα τα χαρακτηριστικά της μεθοδικότητας και της συστηματικότητας. Διαφορετικά έχει το ζήτημα στο πεδίο της εφαρμογής του δικαίου. Εδώ οι επί μιέρους ενέργειες που την αποτελούν έχουν είτε ιδιόρρυθμο γνωστικό χαρακτήρα είτε σ' αυτές η γνώση του δικαίου επιτελεί απλώς ένα βοηθητικό έργο. Ας δούμε όμως τα πράγματα πιό αναλυτικά. Πρώτο βήμα της εφαρμογής αποτελεί, όπως είδαμε (§ 16, Ο, η απόδειξη, δηλαδή ο έλεγχος της αλήθειας των προβαλλόμενων στη δίκη ισχυρισμών. Η απόδειξη είναι ασφαλώς μιά νοητική ενέργεια που αποβλέπει σε κάποιου είδους γνώση, γι' αυτό άλλωστε τη συνδέουμε με την έννοια της αλήθείας. Αυτή όμως η γνώση είναι γιά τη δικαιοδοτική πράξη μιά γνώση αναγκαία αλλά όχι και η τελικά αποφασιστική, γιατί αφορά μ^νο τα περιστατικά που συναποτελούν την επίδικη σχέση* είναι γνώση μεμονωμένων γεγονότων, αναγόμενη σε ζητήματα που χαρακτηρίσαμε πραγματικά (§ 15), και όχι γνώση του ισχύοντος δικαίου, δηλαδή γνώση που να μας βοηθά να επιλύσουμε ζητήματα νομικά. Οι επόμενες ενέργειες της εφαρμογής, δηλαδή η επιλογή του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, ο συνδεόμιενος με αυτήν νομικός χαρακτηρισμός της επίδικης σχέσεως και η υπαγωγή, δεν αφορούν αποκλειστικά και μόνο τα κρινόμενα συμβάντα αλλά τη σύνδεση τους προς τον κανόνα δικαίου. Είναι τα αφαιρετικά εκείνα βήματα που μας επιτρέπουν να κινηθούμε από το ατομικό προς

220

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

το γενικό και να αναγνωρίσουμιε την επίδικη σχέση ως στοιχείο μιάς από τις κατηγορίες περιτττώσεων που καταλαμβάνονται από τη ρύθμιση του νόμου. Στη λογική η ενέργεια της αναγνωρίσεως του ατομικού ως στοιχείου του γενικού ονομάζεται κρίση. Κρίση λοιπόν xac όχι γνώση είναι αυτό που προηαρχικά απαιτείται κατά τις λοιπές πέρα της αποδείξεως ενέργειες της εφαρμογής του δικαίου. Η ικανότητα να προβαίνει κανείς σε ορθές κρίσεις, η λεγόμιενη κριτική ικανότητα, είναι κάτι που δεν διδάσκεται θεωρητικά, αλλά που αποκτάται και βελτιώνεται με την πρακτική εξάσκηση και πείρα. Γι' αυτό και στις νομικές σπουδές η διδασκαλία πρέπει απαραίτητα να συνοδεύεται από πρακτικά παραδείγματα* χωρίς αυτά, όσο καλά και να έχουμε μάθει τη θεωρία ενός κλάδου του δικαίου, βρισκόμαστε συχνά σε αμηχανία όταν αναζητούμιε τους κατάλληλους κανόνες δικαίου γιά να αντιμετωπίσουμε συγκεκριμένες περιτττώσεις. Παρ' ότι πάντως δεν διδάσκεται θεωρητικά πώς πρέπει να σχηματίζουμε τις κρίσεις μοος, η κρίση δεν είναι κάτι το υποκειμενικό και αυθαίρετο ούτε κάτι το εντελώς άσχετο από τη γνώση. Υπάρχουν ορθές και εσφαλμένες νομικές κρίσεις, δηλαδή καλές και κακές επιλογές εφαρμοστέου κανόνα (και μαζί νομικοί χαρακτηρισμοί), καλές και κακές υπαγωγές. Η δυνατότητα να ελέγξουμε αν μιά νομική κρίση είναι ορθή ή εσφαλμενη σημαίνει ότι κρίση και γνώση, παρ' ότι διακριτές, δεν είναι ωστόσο εντελώς ασύνδετες. Ο μεταξύ τους σύνδεσμος είναι διπλός. Πρώτον, η γνώση του δικαίου είναι αυτή που επιτρέπει τον έλεγχο του αν μιά νομική κρίση που σχηματίσαμε είναι ορθή ή όχι. Εδώ πρέπει όμως να έχουμε υπ' όψη μας ότι ο έλεγχος αυτός μπορεί να γίνει μόνο εκ των υστέρων: αφού έχουμε προηγουμένως σχηματίσει την κρίση μιας και ήδη μεταβεί από το ατομικό (την επίδικη σχέση) στο γενικό (τον κανόνα δικαίου), μπορούμε σε μιά δεύτερη φάση να ελέγξουμε την κρίση μας αυτή, αν στη συνέχεια επιχει-

§ 2 3 . ΓΝΩΣΗ ΚΑΙ ΚΡΙΣΗ

221

ρήσουμιε την αντίστροφη πορεία, αν δηλαδή επιστρέψουμε από το γενικό στο ατομικό, και διαπιστώσουμε ότι η πορεία αυτή είναι ομχχλή και δεν προσκρούει σε εμπόδια. Με άλλα λόγια: η ερμψεία επιτρέπει και διευκολύνει τον έλεγχο της εφαρμογής του δικαίου* αλλά και δεν μπορεί να την υποκαταστήσει γιατί ο έλεγχος γίνεται πάντα εκ των υστέρων. Δεύτερον, η γνώση του ισχύοντος δικαίου δεν είναι ούτε και εκ των προτέρων (χδιάφορη γιά την εκφορά νομικών κρίσεων. Όποιος γνωρίζει καλά το ισχύον δίκαιο και ιδίως τη συστηματική του διάρθρωση, διευκολύνεται στις κρίσεις του, διότι σχηματίζει γρήγορα υποθέσεις σε σχέση με το πού θα αναζητήσει τον κατάλληλο γιά την περίτττωση κανόνα δικαίου. Η γνώση, όταν ιδίως είναι συστηματική, μπορεί λοιπόν και εκ των προτέρων να υποβοηθήσει την κρίση, όχι όμως και πάλι να την υποκαταστήσει. Ο ρόλος της γνώσεως περιορίζεται εδώ στη στήριξη του ζψψικού (όπως λέγεται στη λογική) προσταδίου της κρίσεως, κατά το οποίο ο κρίνων δεν έχει εντοπίσει αλλά ακόμη αναζητεί το γενικό όπου θα μπορούσε να υπαγάγει το ατομικό, γι' αυτό και χαρακτηρίζεται ρόλος ευρετικός (heuristic). Αυτή την πολλαπλή πλοκή γνώσεως και κρίσεως κατά την ερμηνεία και εφαρμογή του δικαίου είναι που παραγνωρίζουν οι σκετττικιστές. Τονίζουν υπερβολικά το στοιχείο της κρίσεως, από την οποία μάλιστα αφαιρούν κάθε νοητικό στοιχείο, και παραβλέπουν ότι στη δικαιοδοτική πράξη είναι παρούσα και η γνώση, η οποία επιτελεί ένα διπλό έργο: αφ' ενός διευκολύνει και στηρίζει την κρίση τόσο ελεγκτικά όσο και ευρετικά και αφ' ετέρου πρωταγωνιστεί σ' ένα βασικό μέρος της δικαιοδοτικής πράξεως, την ερμηνεία του νόμιου. Στο σημείο αυτό είναι χρήσιμο να επανέλθουμε σε όσα έχουμε πει σε προηγούμενο σημείο (§ 14) γιά τη σχέση νομικής θεωρίας και πράξεως. Εκεί είχαμε επιλέξει τη δικαιοδοτική πράξη ως πρότυπο κάθε νομικής δραστηριότητας και ως συνδετικό κρίκο

222

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ανάμιεσα σε νομική θεωρία και πράξη. Μετά την ανάλυση της δικαιοδοτικής πράξεως μπορούμε να γίνουμε πιό συγκεκριμένοι. Χαρακτηριστικό της θεωρίας είναι η γνώση του δικαίου και αυτή έχει τη μορφή της ερμηνείας. Χαρακτηριστικό της πράξεως είναι η εφαρμογή του δικαίου και αυτή στηρίζεται στην χρίση του νομικού, η οποία όμως, όπως είδαμε, υποβοηθείται και ελέγχεται από τη γνώση. Ο συνίετοίός κρίκος ανάμεσα στη θεωρία xac την πράξη είναι λοιπόν το μέρος εκείνο της δικαιοδοτίκής πράξεως όπου πρωταγωνιστεί η γνώση του δικαίου, δηλχδή η ερμηνεία του. Το σφάλμα των σκετητικιστών είναι ότι, αποδίδοντας μονόπλευρα σημασία στην πρακτική πλευρά της εργασίας του νομικού, δηλαδή εστιάζοντας την προσοχή τους στη διαμέσου της δικαστικής κρίσεως επίλυση συγκεκριμένων κοινωνικών προβλημάτων, αγνοούν τη σημασία που έχει η νομική θεωρία (η γνώση του δικαίου) γιά τη δικαιοδοτική πράξη και καταλήγουν στο σημείο να συγχέουν ερμηνεία και εφαρμογή και να πρεσβεύουν εσφαλμένα ότι και η ερμηνεία βασίζεται σε μιά (κατ' αυτούς μη νοητική, δηλαδή άλογη) κρίση και όχι στη γνώση. Οι σκετΓΓίκιστές παρασύρονται όμως και σε μιά δεύτερη σύγχυση. Θεωρούν ότι οι απόψεις τους έχουν κριτικό χαρακτήρα. Και πράγματι οι σκετττικιστικές τάσεις στη νομική θεωρία γεννήθηκαν από τη διάθεση ασκήσεως κριτικής εναντίον ορισμένων συνηθειών που κατά καφούς διέκριναν τη δικαστική πρακτική. Δεν υττήρξαν σπάνιες οι περιπτώσεις, ιδίως όταν οι κρινόμενες βιοτικές σχέσεις άγγιζαν ορισμένα ζητήματα στα οποία εμπλέκονταν έντονες πολιτικές έριδες, όπου οι δικοιστές απέφευγαν να πάρουν θέση στην ουσία της διαμάχης και έκριναν χωρίς να θεμελιώσουν πλήρως την απόφαση τους αλλά επικαλούμενοι κάποια επουσιώδη πλευρά του κρινόμενου ζητήματος (π .χ. περιοριζόμενοι στη γραμματική ερμηνεία του νόμου και αποφεύγοντοις να προχωρήσουν σε τελολογικά-αξιολογικά επιχειρήματα). Γενι-

§ 2 4 . ΑΠΟ ΤΗ ΦΡΟΝΗΣΗ ΣΤΗΝ ΕΠΙΣΤΗΜΗ

223

κεύοντας τις διαπιστώσεις αυτές οι σκετττικιστές οδηγήθηκαν στην ακραία θέση ότι παντού οι δικαστές κρίνουν προεπιλέγοντας το αποτέλεσμα και εκ των υστέρων μόνο αναζητώντας μιά επίφαση αιτιολογίας· δηλαδή δεν υπάρχουν πουθενά ορθά θεμελιωμένες δικαστικές κρίσεις και στο δίκαιο δεν υφίσταται καν δυνατότητα ορθής θεμελιώσεως παρά μιόνο εξουσιαστικές επιλογές. Η ακραία αυτή θέση συγχέει όμιως δύο διαφορετικά επίπεδα: το κοινωνιολογικό επίπεδο της διαπιστώσεως ότι σε ορισμένο τόπο και χρόνο επικρατούν ενδεχομένως κάποιες συνήθειες μεταξύ των δικαστών κοα το μεθοδολογικό-δεοντολογικό επίπεδο της υποδείξεως προς τους δικαστές ότι οφείλουν να ακολουθούν ορισμένον τρόπο του σκέτττεσθαι προκειμένου να οδηγηθούν σε ορθές δικαστικές κρίσεις. Άλλο είναι το ζήτημυχ αν παρατηρείται ή όχι ένα φαινόμενο και άλλο το αν αυτό που παρατηρείται είναι και ορθό ή επικριτέο, ανάλογα μιε το αν τηρήθηκαν ή όχι ορισμένες υποδείξεις και κανόνες. Από το γεγονός της τυχόν επικρατήσεως μιάς συνήθειας μεταξύ των δικαστών δεν μπορεί να συναχθεί ότι δεν υπάρχουν και μεθοδολογικοί κανόνες που όφειλαν να ακολουθήσουν οι δικαστές, άρα και κριτήρια γιά να αξιολογήσουμε τις συνήθειές τους. Αν δεν ήταν έτσι, τότε δεν θα μπορούσαμε ούτε και εμείς να έχουμε κριτική διάθεση απέναντι στις τυχόν επικρατούσες συνήθειες και να τις θεωρούμε κακές. Σε τελευταία ανάλυση λοιπόν ο σκετττικισμΛς έρχεται σε αντίφαση προς τον εαυτό του. § 2 4 . Από τη φρόνηση στην επιστήμη: η γνώση του δικαίου ανά τους αιώνες Η συνείδηση της αξίας που έχει γιά τη ζωή των ανθρώπων η γνώση του δικαίου δεν χαρακτηρίζει μόνο τη σύγχρονη εποχή. Από την πρώτη στιγμή όπου έγινε αντιλητττό ότι το δίκαιο

224

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

αποτελεί μιέσο ρυθμίσεως της κοινωνικής συμβιώσεως ξεχωριστό από τις συνήθειες και την κοινωνική ηθική, προβλήθηκε και το αίτημα να είναι οι ρυθμίσεις του προσιτές σ' εκείνους προς τους οποίους απευθύνονται. Παρ' όλα αυτά χρειάστηκε να περάσουν πολλοί αιώνες έως ότου η γνώση του δικαίου αποκτήσει τα χαρακτηριστικά της μεθοδικότητας και της συστηματικότηρτοος που θα την έκαναν ικανή να διεκδικήσει εύσημα επιστημονικότητας. Στο σημείο αυτό είναι χρήσιμα να επιχειρήσουμε μιά σύντομη ιστορική αναδρομή. Είναι γνωστό ότι στην αρχαία Ελλάδα δεν καλλιεργήθηκε συστηματικά η γνώση του δικαίου, παρ' όλο ότι η τάση των Ελλήνων προς προσεκτική θεμελίωση και έλεγχο των γνώσεων ήταν έκδηλη σε όλους τους τομείς. Βέβαια κατά την ελληνική οφχαιότητα κάθε άλλο παρά απουσιάζουν φιλοσοφικές προσεγγίσεις του δικαίου και της δικαιοσύνης, όπως δείχνουν πάνω απ' όλα τα έργα του Πλάτωνος και του Αριστοτέλους. Οι λόγοι επομένως της απουσίας μιάς συστηματικής καλλιέργειας της γνώσεως του δικαίου δεν πρέπει να σχετίζονται με την έλλειψη θεωρητικού ενδιαφέροντος γιά το δίκαιο και θα πρέπει να αναζητηθούν αλλού. Έν(χς πρώτος λόγος είναι ασφαλώς η έλλειψη ενιαίας έννομης τάξεως και οι διαφορές που κατά συνέπεια εμφανίζει το ισχύον δίκαιο στις διάφορες ελληνικές πόλεις. Ο λόγος αυτός είναι όμως εξωτερικός και δεν θα αρκούσε αν δεν συνέτρεχαν και λόγοι εσωτερικοί, δηλαδή λόγοι που αφορούν τον τρόπο με τον οποίο στην ελληνική αρχαιότητα γίνεται αντιλητττό το δίκαιο. Πριν απ' όλα πρέπει να τονίσουμε ότι στην αρχαία Ελλάδα άργησε πολύ να εμπεδωθεί η αντίληψη ότι το δίκαιο αποτελεί ένα ιδιαίτερο και σχετικά αυτοτελές μέσο ρυθμίσεως της συμβιώσεως των ανθρώπων μέσα στις πόλεις. Αυτό μαρτυρείται από την ίδια τη γλώσσα και ιδίως από τη σημασιολογική εξέλιξη των όρων «δίκη» και «δίκαιον», την οποία παρακολουθήσαμε συνοτττικά στο

§ 2 4 . ΑΠΟ ΤΗ ΦΡΟΝΗΣΗ ΣΤΗΝ ΕΠΙΣΤΗΜΗ

225

πρώτο μέρος αυτών των μαθημάτων (§3). Αλλά και η ελληνική φΛοσοφία μαρτυρεί μια αντίληψη γιά το δίκαιο που το εμφανίζει ως αντικείμενο ακατάλληλο γιά μχά αυστηρά επιστημονική προσέγγιση. Τα έργα των κορυφαίων φιλοσόφων της αρχαιότητας που (χσχολούνται με το δίκαιο δεν είναι έργα αφιερωμένα αποκλειστικά σ' αυτό, αλλά αποτελούν έργα γενικής πρακτικής φιλοσοφίας, δηλαδή έργα όπου εξετάζεται συνολικά ο ορθός τρόπος συμπεριφοράς και όπου το δίκαιο δεν αποτελεί κάτι σαφώς οριοθετημένο από την ηθική, την πολιτική και την οικονομία. Επίσης πρέπει να έχουμε υπ' όψη μας ότι στην ελληνική αρχαιότητα δεν υπάρχουν ξεχωριστά νομικά επαγγέλματα, ότι οι διάδικοι υπερασπίζονται αυτοπροσώπως τις υποθέσεις τους στα δικαστήρια και ότι οι λόγοι που εκφωνούν σ' αυτά —και που συχνά συντάσσονται από άλλους έναντι αμοιβής- θεωρείται ότι πρέπει να διακρίνονται όχι τόσο γιά την ακρίβεια της γνώσεως του δικαίου όσο γιά την από ρκγτορίκή σκοπιά έντεχνη διαμόρφωση και πειστικότητά τους. Ο τόπος όπου γιά πρώτη φορά καλλιεργήθηκε πιο συστηματικά η γνώση του δικαίου υττήρξε η αρχαία Ρώμη. Πολλοί είναι λοιπόν αυτοί που θεωρούν τη Ρώμη κοιτίδα της νομικής επιστήμης. Το επίπεδο στο οποίο βρίσκονται σήμιερα οι ιστορικές γνώσεις μάς επιβάλλει ωστόσο να είμιαστε πιό προσεκτικοί σε τέτοιου είδους αφορισμούς. Ας ξεκινήσουμε όμως από μιά πρώτη εποπτεία γεγονότων και προσώπων. Όπως στις περισσότερες αρχαϊκές κοινωνίες, έτσι και στη Ρώμη κατά τους πρώτους αιώνες από την ίδρυσή της το δίκαιο δεν διαχωρίζεται πλήρως από τη θρησκευτικής προελεύσεως κοινωνική ηθική και η γνώση του αποτελεί υπόθεση του ιερατείου (των pontificcs), το οποίο το περιβάλλει με μυστικότητα. Αλλά περίπου απσ τον 2ο αιώνα π.Χ. παρατηρείται μιά χειραφέτηση από τη θρησκεία και εμφανίζονται οι πρώτοι ειδικοί περί το δίκαιο, οι οποίοι παρέχουν σε όποιον το ζητήσει νομικές πληροφορίες και

226

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

συμβουλές ή γνωμοδοτούν επί νομικών θεμάτων. Σε λίγο κάνουν την εμφάνισή τους και οι πρώτες συλλογές τέτοιων συμβουλών και γνωμοδοτήσεων, ως σημαντικότερη από τις οποίες φέρεται εκείνη του Quintus Mucius Scaevola (περι το 100 π.Χ.). Η κλασική όμως περίοδος της νομικής φιλολογίας στη Ρώμη συμπίτττει με την εποχή της αυτοκρατορίας και αρχίζει από τη στιγμή που παραχωρείται σε επίλεκτα πρόσωπα το δικαίωμα να γνωμοδοτούν επί νομικών θεμάτων ως εκπρόσωποι του αυτοκράτορα (jus rcspondendi). Οι μεγάλοι Ρωμαίοι νομικοί εμφανίζονται κατά τον 2ο και 3ο αιώνα μ.Χ. και ως κορυφαίοι τους πρέπει να αναφερθούν οι Ιουλιανός, Παπινιανός, Παύλος και Ουλπιανός. Οι γνωμοδοτήσεις τους (responsa) άσκησαν μεγάλη επιρροή στην ερμηνεία και τη διάπλοιση του δικαίου, σημαντικό δε μέρος τους ενσωμυχτώθηκε αργότερα στην Ιουστινιάνεια κωδικοποίηση. Το έργο των κορυφαίων αυτών νομικών δεν έχει συστηματικό χαρακτήρα εφόσον αφορά γνωμοδοτήσεις σε συγκεκριμένες περιτττώσεις όπου ανέκυττταν νομικά ζητήματα. Πέρα όμως από τις γνωμοδοτήσεις πολλοί από τους μεγάλους νομικούς της εποχής συνέγραψαν και διδακτικά βιβλία, τις λεγόμενες Institutiones (=Εισηγήσεις), των οποίων ο διδακτικός σκοπός ώθησε κατ' ανάγκη σε κάποια συστηματική παρουσίαση της ύλης. Ένα από τα διδακτικά αυτά έργα που είχε μεγάλη απήχηση υπήρξίχν οι Εισηγήσεις του Γαιου. Τα έργα των κλασικών αυτών νομικών συνέχισαν να ασκούν επφροή και μετά τον 3ο αιώνα μ.Χ., όταν άρχισε η φθορά του ρωμαϊκού imperivim και μαζί της η ελάττωση της παραγωγής προύτότυπων έργων νομικής παιδείας. Την παράδοση συνέχισε η Ανατολή, με την ίδρυση νομικών σχολών στη Βηρυτό και στην Κωνσταντινούπολη και, αργότερα, με την εμφάνιση στο Βυζάντιο σημαντικών σχολιαστών της νομοθεσίας. Υπαινιχθήκαμε προηγουμένως, ότι αυτή η γένεση και ακμή της νομικής παιδείας στη ρωμαϊκή αρχαιότητα δεν αποτελεί κατά

§ 2 4 . ΑΠΟ ΤΗ ΦΡΟΝΗΣΗ ΣΤΗΝ ΕΠΙΣΤΗΜΗ

227

κυριολεξία μιά πρώτη εμφάνκτη της νομικής επιστήμης. Σε αντίθεση με την αρχαία Ελλάδα διαμορφώνεται βέβαια στη Ρώμη μιά εντονότερη αντίληψη περί της αυτοτέλειας του δικαίου ως μέσου ρυθμίσεως των κοινωνικών σχέσεων. Επίσης η εποχή της ακμής της νομικής παιδείας συμπίτττει μιε την ενότητα του ισχύοντος δικαίου σε ολόκληρη την Αυτοκρατορία. Η γνώση του δικαίου που καλλιεργείται όμως την εποχή αυτή δεν είναι μιά γνώση μεθοδική και συστημιατική αλλά μιά γνώση περιτττωσιολογική, που ικανοποιεί μάλλον πρακτικούς σκοπούς. Άλλωστε δεν υπάρχουν κατά κυριολεξία επαγγελματίες νομικοί, αλλά η ιδιότητα του κατέχοντος το κύρος ή και την εξουσία να γνω[χοδοτεί θεωρείται μιά τιμή (honor) που ανήκει ή αναγνωρίζεται σε πρόσωπα ευγενούς κατ' αρχήν καταγωγής, που δεν αμείβονται γιά τις νομικές τους υττηρεσίες, αλλά τους προσφέρεται γι' αυτές κάποιο αντίτίμον (honorarium). Η γνώση του δικαίου δεν συνοδεύεται από κοιμία αίσθηση επιστημονικότητας. θεωρείται ένα ξεχωριστό είδος πρακτικής γνώσεως, η οποία χαρακτηρίζει ορισμένους επιφανείς πολίτες που διακρίνονται στον δημόσιο βίο και που αναγνωρίζονται ως ικανοί να συμβουλεύουν και τους άλλους γιά την ορθή συμπεριφορά, αυτήν που συνάδει με τους δημόσιους θεσμούς. Στον Αριστοτέλη ανήκει η πατρότητα ενός όρου που χαρακτηρίζει γιά ολόκληρη την οφχαιότητα και τον Μεσαίωνα το ξεχωριστό αυτό είδος πρακτικής γνώσεως. Την ονομάζει φρόνησιν και αυτούς που την κατέχουν φρονίμους. Η φρόνησις διακρίνεται κατά τον Αριστοτέλη τόσο από την επιστήμη όσο και από την τέχνη, γιατί δεν αποβλέπει ούτε στη θεωρητική ενατένιση του κόσμου, όπως η πρώτη, ούτε στην κατασκευή κάποιων αντικειμένων, όπως η δεύτερη, αλλά στην κατάκτηση της αρετής. Γι' αυτό και την ορίζει ως αεξιν άληθη μετά λόγου πρακτικήν περί τά άνθρώπφ αγαθά καί κακά» (Ηθικά Νιχομάχεκχ 1140 b 4 επ.). Η φρόνησις αποδόθηκε στα λατινικά με τη λέξη prudentia. Και

228

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ακριβώς με τη λέξη αυτή δηλώθηκε ήδη από τη ρωμαϊκή αρχαtότηfΓα και καθ' όλη τη διάρκεια του Μεσαίωνα η γνώση του δικαίου: ονομάστηκε iunsprudentia και όχι jurisscientia. Η πρώτη κίνηση προς την κατεύθυνση της διαμορφώσεως αυτού που τη σημιερινή εποχή θεωρείται, στην ηπειρωτική τουλάχιστον Ευρώπη, ότι αποτελεί την επιστήμη του δίκαιου σημειώθηκε κατά τη διάρκεια του Μεσαίωνα στην Ιταλία. Ενώ το ρωμαϊκό δίκαιο στη Δυτική Ευρώπη είχε εκτοπισθεί και σχεδόν λησμονηθεί, η ανακάλυψη χειρογράφων της Ιουστινιάνειας κωδικοποιήσεως, του Corpus juris civilis, κατά το πέρασμια από τον 11ο στον 12ο αιώνα στάθηκε η αφετηρία ακαδημαϊκής επαναπροσεγγίσεως της ρωμαϊκής jurisprudentia. Με κέντρο το Πανεπιστήμιο της Bologna άρχισε να ανατττύσσεται μιά νέα πανεπιστημιακή διδασκαλία, που ξεκίνησε ως φιλολογική επεξεργασία και σχολκζσμός των ανευρεθέντων χειρογράφων. Με την αντιγραφή των χειρογράφων αυτών και την προσθήκη σχολίων στο περιθώριο η πανεπιστημιακή αυτή διδασκαλία επεκτάθηκε, άρχισε να αποκτά αίγλη και να διαμορφώνεται ως ακαδημαϊκή σχολή. Τα σχόλια στο περιθώριο των χειρογράφων ονομάζονται στα λατινικά glossae και από τη λέξη αυτή η νέα ακαδημαϊκή τάση αττέκτησε το όνομα της Σχολής των Γλωσσογράφων (glossatores). Πρώτος σπουδαίος γλο>σσογράφος υττήρξε ο λόγιος των οφχών του 12ου αιώνα Imerius. Σε λίγο η παραγωγή σχολίων αυξήθηκε τόσο πολύ, ώστε έγινε αισθητή η ανάγκη της συγκεντρώσεώς τους. Η έκδοση τους σε ενιαίο κείμενο, τη λεγόμενη Glossa ordinaria, είναι έργο του Accursius (1185-1263). Η ενοποίηση αυτή των σχολίων υττήρξε το έναυσμα γιά μιά όλο και πιό συστηματική επεξεργασία της ύλης του ρωμαϊκού δικαίου, όπως αυτό, διανθισμένο με τις γνωμοδοτήσεις των ρωμαίων νομομαθών, προέκυπτε από την Ιουστινιάνεια κωδικοποίηση. Η επεξεργασία άρχισε, όπως είδαμιε, ως φιλολογικός σχολκχσμός. Η διάδοση

§ 2 4 . ΑΠΟ ΤΗ ΦΡΟΝΗΣΗ ΣΤΗΝ ΕΠΙΣΤΗΜΗ

229

όμιως της νέας διδασκαλίας και η εξοικείωση με το ρωμοίικό δίκαιο δεν άργησε να εττηρεάσει και τους θεσμιούς. Σ' αυτό συνέβαλε η εμφάνιση μιάς νέας γενιάς συστηματικών σχολιαστών, των λεγόμιενων Μεταγλωσσογράφων, κορυφαίος από τους οποίους υπήρξε ο Bartolus de Sassoferato (1314-1357). Η επιδρασή τους δεν άργησε να ενισχυθεί από την αίγλη που γνώρισαν κατά την Αναγέννηση όλα τα αρχαία κείμιενα και έργα τέχνης. 'Ετσι η διδασκαλία του ρωμαϊκού δικαίου, συνδεδεμένη πλέον μιε μιά πιό συστημιατική επεξεργασία του, άρχισε σιγά-σιγά να εττηρεάζει ακόμη και την απονομή της δικαιοσύνης και να διαποτίζει το ισχύον δίκαιο. Εδώ πρέπει να επισημάνουμε μιά αποφασιστική διαφορά από τη ρωμιαϊκή jurisprudentia. Ενώ αυτή η τελευταία είχε ξεκινήσει από την πρακτική ενασχόληση μιε το ισχύον δίκαιο, γιά να προσλάβει σιγά-σιγά και ώς ένα μόνο βαθμό ακαδημιαϊκή μορφή και υποτυπώδη συστημιατικότητα, το ρεύμα που εκπήδησε από τη σχολή των Γλωσσογράφων κινήθηκε στην ακριβώς αντίστροφη φορά: ξεκίνησε ως καθαρά ακαδημαϊκό έργο με αυξανόμενη τάση προς συστηματικότητα, γιά να απολήξει σ' έναν άμιεσο εττηρεασμιό των θεσμών. Την ίδια ακαδημαϊκή προέλευση είχε και ένα άλλο ρεύμα που έδωσε τη δεύτερη αποφασιστική ώθηση προς ανάτττυξη της σύγχρονης επιστήμης του δικαίου. Το ρεύμα αυτό έχουμε ήδη συναντήσει στο πρώτο μιέρος αυτών των μιαθημιάτων (§ 8). Πρόκειται γιά τη νεότερη θεωρία του φυσικού δικαίου, ως χαρακτηριστικούς εκπροσώπους της οποίας αναφέραμιε τον Hobbes και τον Locke. Η νεότερη αυτή θεωρία δεν άργησε να δημιουργήσει ολόκληρη σχολή του φυσικού δικαίου, η οποία από καθαρά φιλοσοφική διευρύνθηκε και επεκτάθηκε και μεταξύ των νομικών. Χαρακτηριστικό της νεότερης θεωρίας του φυσικού δικαίου ήταν η προσπάθειά της να καταδείξει την ακαταλληλότητα των παροιδοσιακών θεσμών και έννομων τάξεων και να οικοδομήσει το υπόδειγμια

230

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

ενός νέου συστήμιατος πολιτικών και νομικών θεσμών βασισμένο στον ορθό λόγο. Οι ιδρυτές της σχολής εμφορούνταν από την πεποίθηση ότι εγκαινίαζαν μια νέα επιστήμη του κράτους, της πολιτικής και του δίκαιου, η οποία στηρίζεται σε ορθολογικές μεθόδους και κατά τούτο μπορεί να συγκριθεί σε επιστημ^νικότητα με τα μιαθηματικά, διεκδικώντας την ίδια ακρίβεια στον τρόπο συναγωγής των πορισμάτων της π.χ. με τη γεωμετρία («more geomctrico»). Η σχολή που δημιούργησε η νεότερη θεωρία του φυσικού δικαίου είχε άμεση και αποφασιστική επίδραση στην πράξη, καθώς αποτέλεσε την πηγή εμττνεύσεως των θεσμών των νεότερων κρατών, των συνταγμάτων τους και των μεγάλων κωδικοποιήσεων που εκπονήθηκαν στα περισσότερα δυτικοευρωπαϊκά κράτη στους βασικούς κλάδους του δικαίου. Παρ' ότι όμως η σχολή του φυσικού δικαίου με το ρεύμια που ακολούθησε τους Γλωσσογράφους έχει κοινά γνωρίσματα τόσο την ακαδημιαϊκή προέλευση όσο και την επιρροή στην πράξη, διαφέρει από αυτό σε δύο σημαντικά σημ.εία. Πρώτον, είναι η πρώτη σχολή που, αντίθετα με το ρεύμα εκείνο, διατυπώνει με απερίφραστο τρόπο το αίτημα επιστημονικότητας της νομικής. Δεύτερον και κυριότερον, υπήρξε μιά σχολή που δεν άσκησε απλώς, όπως εκείνο, μιά έμμεση και βραδεία επιρροή στην πράξη, απότοκη της ορθολογικής επεξεργασίας μιάς κλασικής αλλά αρχαίας και πλέον νεκρής παραδόσεως (της ρωμαϊκής), αλλά επιδίωξε άμεσα και ενσυνείδητα την επιρροή αυτή, αξιώνοντας την ανατροττή του ακόμη τότε ισχύοντος παραδοσιακού (απολυταρχικού ή/και φεουδαλικού) δικαίου και την αντικατάστασή του από ένα ορθολογικό δίκαιο βασιζόμενο στην ελευθερία και τη δημοκρατία. Τα δύο αυτά οφχικά ανεξάρτητα μεταξύ τους ρεύματα κατόρθωσε να συγκεράσει ο 19ος αιώνας. Το αποφασιστικό βήμα έγινε στη Γερμανία από τη λεγόμενη Ιστοροο] σχολή του Sixaiou, Δεν θα επεκταθούμε εδώ στις βασικές φιλοσοφικές αντιλήψεις γιά το

§ 2 4 . ΑΠΟ ΤΗ ΦΡΟΝΗΣΗ ΣΤΗΝ ΕΠΙΣΤΗΜΗ

231

δίκαιο που χαρακτηρίζουν τη σχολή αυτή. Θα αρκεσθούμε να επισημάνουμε, ότι ο ιδρυτής της Friedrich Carl νοη Savigny (1779-1864), ιδίως χάρις στο 8τομο έργο του με τον εκ πρώτης όψεως παράδοξο τίτλο System des heutigen Rdmischen Recbts (=Σύστημα του σύγχρονου Ρωμαϊκού Δικαίου), δημοσιευμένο ανάμεσα στο 1840 και το 1848, αναγνωρίζεται γενικά ως εκείνος που έθεσε τις βάσεις της σύγχρονης επιστήμης του δικαίου. Όπως διαφαίνεται από τον τίτλο του έργου, σ' αυτό ο γερμιανός νομικός επιχείρησε τον εκσυγχρονισμό της παροιδόσεως του ρωμιαϊκού δικαίου, αποχωρίζοντας τα στοιχεία του που τη σύγχρονη εποχή, δεν έχουν πιά πρακτική αξία, δηλαδή πριν απ' όλα την ύλη που σήμιερα θα κατατάσσαμε στο δημόσιο και το οικογενειακό δίκαιο, και συγκρατώντας εκείνες μόνο από τις ρυθμίσεις ιδκοτικού, ιδίως περιουσιακού δικαίου που θα μπορούσαν να ισχύουν και σήμερα, τις οποίες και υπέβαλε σε μιά νέα συστημ^ιτική επεξεργασία. Με το εγχείρημά του αυτό ο Savigny εμφανίζεται κατά κύριο λόγο ως συνεχιστής του ρεύματος που εγκαινίασαν οι Γλωσσογράφοι. Αυτό όμως αποτελεί μόνο τη μία όψη του έργου του. Η δεύτερη όψη είναι λιγότερο εμφανής αλλά όχι και λιγότερο υπαρκτή. Γιατί όχι μ^νο η επιλογή ανάμ.εσα σε ό,τι είναι ακόμη πρακτικά αξιοποιήσιμο και ό,τι είναι πιά νεκρό από την ύλη του ρωμΛίκού δικαίου, αλλά και η συστηματική επεξεργασία του διατηρούμενου μέρους της ύλης αυτής δεν θα μπορούσε να γίνει στην τύχη αλλά μόνο καθοδηγούμενη από ορισμένες ηθικοπολιτικές αρχές. Τις αρχές αυτές ο Savigny παρέλαβε από τη διδασκαλία της σχολής του φυσικού δικαίου και την παραπέρα διαμόρφωσή της από το φιλοσοφικό ρεύμα του Γερμανικού Ιδεαλισμού. Παρ* ότι σπανίως τις επικαλέστηκε ρητά, κυρίως επειδή θέλησε να περιοριστεί στο ιδιωτικό δίκαιο και να αποφύγει να υπεισέλθει στις συνταγματικές προεκτάσεις τους, μπορούμε σήμερα να τις συναγάγουμε ευκρινώς από τον τρόπο με τον οποίο

232

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

σκιαγραφεί εισαγωγικά τους διαφόρους θεσμούς του ιδιωτικού δικαίου. Οι επίγονοι του Savigny έκαναν ένα βήμα προς τα πισω. Αποσιώττησαν όχι μόνο την προέλευση των ηθικοπολιτικών αρχών, πάνω στις οποίες βάσισαν τη συστηματική ανάτΕτυξη του ιδιούτικού δικαίου, αλλά ακόμη και τις ίδιες αυτές τις αρχές. Επιδόθηκαν κυρίως στη σημασιολογική και λογική επεξεργασία των εννοιών του ιδιωτικού δικαίου και προσπάθησαν να τις κατατάξουν σ' ένα σύστημια, το οποίο εμφάνισαν σαν να υπάρχει αφ' εαυτού, σαν να μην έχουν οι ρυθμίσεις του (ιδιωτικού) δικαίου καμία σχέση με κοινωνικά προβλήματα και σαν να μη στηρίζονται σε ηθικοπολιτικές αξιολογήσεις και επιλογές. Οι τάσεις αυτές γνώρισαν γιά δεκαετίες μιεγάλη αττήχηση στη Γερμανία αλλά και πέρα από αυτήν, επιτυγχάνοντας στην πατρίδα τους μεγαλύτερη ασφάλεια του δικαίου και συντείνοντας διεθνώς σε μιά σημαντική , επιρροή της νομικής επιστήμης. Στο ιδιωτικό δίκαιο δημιούργησαν τη λεγόμενη Σχολή των Πανδεκτιστών, ενώ από άποψη μεθοδολογίας εγκαινίασαν αυτό που αποκαλείται νομική τυποκρατία (ή νομικός φορμαλισμός). Παρ' ότι εδώ μας ενδιαφέρει κυρίως η μεθοδολογική πλευρά, ας στραφούμε γιά λίγο στο περιεχόμενο των τάσεων αυτών και στους λόγους διαδόσεως και επιτυχίας τους στην περιοχή του ιδιωτικού δικαίου. Το σύστημα ιδιωτικού δικαίου, που προήλθε από τις προσπάθειες των Πανδεκτιστών, από άποψη περιεχομένου βασίστηκε σε ό,τι ο Savigny είχε ξεχωρίσει ως ζωντανό κομμάτι του ρωμαϊκού δικαίου. Πανδέκτης είναι ο τίτλος ενός από τα τέσσαρα μέρη στα οποία υποδιαιρείται η Ιουστινιάνεια κωδικοποίηση. Πρέπει να έχουμε υπ' όψη μας, ότι η πολιτική ένωση της Γερμανίας επιτεύχθηκε μόλις προς το τέλος του 19ου αιώνα και ότι κατά συνέπεια μέχρι τότε δεν ίσχυε ακόμη ενιαία έννομη τάξη. Η ανάγκη δημιουργίας ενός αποιραίτητου γιά την

§ 2 4 . ΑΠΟ ΤΗ ΦΡΟΝΗΣΗ ΣΤΗΝ ΕΠΙΣΤΗΜΗ

233

ανατιτυσσόμενη οικονομία ομιοιόμιορφου και σύγχρονου ιδιωτικού δίκαιου δεν μπορούσε, για λόγους πολιτικούς, να καλυφθεί νομοθετικά με τη θέσπιση ενός ενιαίου Αστικού Κώδικα. Το κενό καλύφθηκε από τη διδασκαλία του Savigny και των Πανδεκτιστών, η οποία εκτόπισε σιγά-σιγά τα διάφορα τοπικά δίκαια και εφαρμόστηκε αντί γι' αυτά από τα δικαστήρια ως δίκαιο που δήθεν ίσχυε από πάντα σε συμπλήρωση των τοπικών δικαίων στο πλαίσιο της «Αγίας Ρωμαϊκής Αυτοκρατορίας του Γερμανικού Έθνους». Αυτό το ακαδημαϊκής προελεύσεως «πανδεκτιστικό» δίκαιο -^ού εφοιρμόστηκε μέχρι το 1900, οπότε τέθηκε σε ισχύ ο γερμανικός Αστικός Κώδικας, αλλά και που εττηρέασε αποφασιστικά και το ισχύον στην Ελλάδα ιδιωτικό δίκαιο μέχρι τη δημιουργία του Αστικού Κώδικα το 1940- ήταν λοιπόν ένα δίκαιο επεξεργασμένο με επιμέλεια και ανταποκρινόμενο στις κοινωνικές ανάγκες, αλλά σκοτεινής και αμφίβολης πολιτικής νομιμοποιήσεως, πρόβλημα που από μεθοδολογική σκοπιά ήλθε να συγκαλύψει η τυποκρατία. Πράγματι, η νομική τυποκρατία χαρακτηρίζεται, όπως υπαινιχθήκαμε προηγουμένως, από τη στροφή προς τις έννοιες που απαντούν στη γλώσσα του δικαίου και από την προσπάθεια ακριβούς ορισμού τους και κατατάξεώς τους σ' ένα λογικό σύστημα (γι' αυτό και πολλοί κάνουν λόγο και γιά νομική εννοιοκρατία). Από μιά τέτοια αφετηρία η λύση ενός νομικού ζητήματος εμφανίζεται ως λογική απόρροια αυτού του συστήματος των εννοιών και κατά συνέπεια ο εφαρμοστής του δικαίου δεν χρειάζεται αλλά και δεν επιτρέπεται να στραφεί προς την ηθική και πολιτική δικαιολόγηση και νομιμοποίηση των ρυθμίσεων που εφαρμόζει, αλλά οφείλει να αρκεσθεί στο να εξαγάγει τα αναγκαία λογικά συμπεράσματα από τη μελέτη των εννοιών που ενσαρκώνουν νοη[τικά-γλωσσικά τις ρυθμίσεις του ισχύοντος δικαίου. Η σύνδεση ενός τέτοιου τρόπου του σκέτττεσθαι με τον ριζικό δια-

234

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

χωρισμό δικαίου και ηθικής, που διακηρύσσει ο νομικός θετικισμός, είναι προφανής. Το βασικό αυτό γνώρισμια της νομικής τυποκρατίας μπορούμιε τώρα πλέον να συσχετίσουμε μέ τις αντιλήψεις που στο προηγούμενο κεφάλαιο (§§ 18 επ.) ονομασαμιε παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας του νόμου. Όπως είδαμε εκεί, η διδασκαλία αυτή βασίζεται στην προτεραιότητα της γραμματικής ερμηνείας, την οποία αντιλαμβάνεται ως στηριζόμενη στους ορισμούς των εννοιών που δηλώνονται με τις λέξεις του κειμιένου του νόμιου, όσο και στον κατά το δυνατόν περιορισμό των εκτιμήσεων που ανήκουν σε ό,τι αποκαλέσαμε αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία. Μπορούμε λοιπόν εδώ να διαπιστώσουμε τψ έντονη επίδραση της νομικής τυποκρατίας του 19ου αιώνα στην παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας. Η νομική τυποκρατία έχει βέβαια πάψει διεθνώς από καιρό να είναι το κυρίαρχο μιεθοδολογικό ρεύμια στη νομική σκέψη. Ήδη από το τέλος του 19ου αιώνα και τις αρχές του 20ού έκαναν την εμφάνισή τους ρεύματα που προσπάθησαν να οδηγήσουν τη νομική σκέψη πιό κοντά προς την αντικειμιενική-τελολογική ερμηνεία. Πρακτικά τα ρεύματα αυτά ασκούν όλο και μεγαλύτερη επιρροή στη νομική σκέψη, εκτοπίζοντας σε αντίστοιχο βαθμό τα κατάλοιπα της νομικής τυποκρατίας. Θεωρητικά όμως μόλις τις τελευταίες δεκαετίες η εκτόπιση αυτή συνδυάστηκε με μιά ευρύτερη προσπάθεια επανασυνδέσεως του δικαίου με την ηθική και υπερβάσεως του νομικού θετικισμιού. Το πρόβλημα της επιστημονικότητας της νομικής πρέπει επομένως να επανατεθεί κάτω από το σύγχρονο αυτό πρίσμα.

§ 25. Μιά επιστήμη του δίκαιου και του αδίκου; Σχολιάζοντας τη σύντομη ιστορική αναδρομή που επιχειρήσαμε πpoηγoυμivως, πρέπει να επισημάνουμε ότι η ρωμαϊκο-με-

§ 2 5 . ΜΙΑ ΕΠΙΣΤΗΜΗ ΤΟΥ Δ ί Κ Α Ι Ο ϊ ΚΑΙ ΤΟΤ ΑΔΙΚΟΥ;

235

σαιωνική jurisprudcntia υποτιμά με χαρακτηριστικό τρόπο τη θεωρητική πλευρά της γνώσεως του δικαίου και ότι τα δύο μεταγενέστερα ρεύμιατα, από το συγκερασμέ των οποίων προήλθε αυτό που στην ηπειρωτική Ευρώπη αποκαλείται σήμερα επιστήμη του δικαίου, ακολουθούν δύο εντελώς διαφορετικές επιστημονικές παραδόσεις. Πριν εξετάσουμε από μεθοδολογική σκοπιά τις δύο αυτές παροιδόσεις και τις επιτττώσεις του συγκερασμού τους πρέπει όμως να δώσουμε μιά εξήγηση γιά τον γεωγραφικό περιορισμό που κάναμιε αμιέσως πριν. Πράγματι, δεν υπάρχει ενιαία ακαδημιαϊκή παράδοση σε όλο τον κόσμο που να κατατάσσει τη θεωρητική ενασχόληση με το ισχύον δίκαιο, δηλαδή την κατά συστηματικό τρόπο ανάλυση και ερμηνεία του, στις επιστήμες. Ειδικά στις αγγλόφωνες χώρες και τις χώρες της Κοινοπολιτείας, στις οποίες λίγο-πολύ επικρατεί ακόμη η παράδοση του αγγλικού δικαίου, ο όρος «νομική επιστήμη» (legal science) είναι αδόκιμος (και διεθνώς χρησιμοποιείται μόνο σε χώρες ξένες προς την παράδοση αυτή, που όμως χρησιμοποιούν συχνά στον ακαδημαϊκό χώρο την αγγλική γλώσσα, όπως είναι ιδίως οι Σκανδιναβικές). Το γεγονός αυτό δεν οφείλεται ωστόσο σ' ένα τυχόν μεγαλύτερο σκετττικισμΛ των Άγγλων ως προς τη γνώση του δικαίου, αλλά αποτελεί εκδήλωση της σταθερότερης εμιμονής τους στις ακοιδημαϊκές (και άλλες) παραδόσεις, που τους κάνει να περιορίζουν, κατά γνήσια αριστοτελικό τρόπο, τη χρήση του όρου «επιστήμη» μόνο στην εξέταση αντικειμένων που εμφανίζονται ως σταθερά και αμιετάβλητα, όπως συμβαίνει μιε τα μιαθημιατικά και τις φυσικές επιστήμες. Το ότι η γνώση του δικαίου διαφέρει από τα μαθηματικά και τις φυσικές επιστήμες τόσο από άποψη αριθμού και εντάσεως των αμφισβητήσεων όσο και από άποψη μεθόδου είναι κάτι που έχουμε επανειλημμένα υπογραμμίσει. Παρ' όλη τη σημαντική αυτή διαφορά ο βαθμός βεβαιότητας που είναι εφικτός κατά τη

236

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

γνώση του δικαίου δεν είναι τόσο αμελητέος ώστε η ποφαδοχή της επιστημονικότητάς της να αποτελεί κάτι το αδικαιολόγητο ή υπερβολικό. Όπως είδαμιε, η γνώση του δικαίου είναι και μεθοδική και συστηματική. Ο συγκερασμός των δύο ιστορικών ρευμάτων που σκιαγραφήσαμε προηγουμένως αφήνει πάντως ακόμη ορισμένα σημεία προς διαλεύκανση. Το πρώτο από τα δύο αυτά ιστορικά ρεύματα, αυτό που ξεκίνησε από τους Γλωσσογράφους, χωρίς αρχικά να εγείρει αξίωση επιστημιονικότητας, δημιούργησε σιγά-σιγά στον τρόπο προσεγγίσεως του δικαίου μιά παράδοση που έφερε πολύ κοντά τη νομική προς τη φιλολογία και την ιστορία. Δεν είναι τυχαίο ότι στον Savigny έχει την αφετηρία της μιά ευρύτατα διαδεδομένη αντίληψη, σύμφωνα με την οποία η νομική είναι μιά ιστορική επιστήμη. Ο χαρακτηρισμός αυτός δεν σχετίζεται απλώς μ.ε την ονομασία της σχολής που εγκαινίασε ο Savigny, της Ιστορικής σχολής του δικαίου (ονομασία που υποκρύτττει μιά ιδιαίτερη θεωρία γιά το τί είναι και γιατί ισχύει το δίκαιο, στην οποία δεν θα αναφερθούμε εδώ), αλλά και με τη μέθοδο που κατ' αυτόν οφείλουν να ακολουθούν οι νομικοί: μιά μέθοδο κοινή με τους φιλολόγους και τους ιστορικούς, δηλαδή με επιστήμονες που μελετούν κείμενα και ττηγές και τα ερμηνεύουν αναζητώντας το νόημά τους είτε γιά να ανασυνθέσουν μιά εποχή του παρελθόντος είτε και γιά να αντλήσουν συμπεράσματα ως προς τη σημασία τους γιά μας σήμερα. Ο Savigny ως τέτοια κείμενα και ττηγές εννοούσε βέβαια ειδικά εκείνα μιέσω των οποίων διασώθηκε το ρωμαϊκό δίκαιο και η ρωμαϊκή jurisprudentia. Στη συνέχεια όμως το μεθοδολογικό αυτό πρότυπο γενικεύθηκε και επικράτησε η άποψη ότι γενικά η νομική —και όχι μόνο η ακαδημαϊκή παράδοση που συνδέεται μιε την ερμηνεία του ρωμαϊκού ιδκοτικού δικαίου— είναι μιά επιστήμη που έχει ως στόχο της τη συστηματική ανάλυση και ερμηνεία κειμένων και μάλιστα εκείνων στα οποία ενσωμιατώνονται οι

§ 2 5 . ΜΙΑ ΕΠΙΣΤΗΜΗ ΤΟΥ ΔίΚΑΙΟϊ ΚΑΙ ΤΟΤ ΑΔΙΚΟΥ;

237

ρυθμίσεις του εκάστοτε ισχύοντος δικαίου. Η γενίκευση αυτή οδήγησε στην επικράτηση μιάς αντιλήψεως, σύμφωνα με την οποία η επιστήμη του δικαίου ανήκει μιαζί μιε τη φιλολογία, την ιστορία, τη θεολογία κ.ά. στην ομιάδα εκείνη των επιστημών που αποκαλούνται ερμηνευτικές ή ανθρωπιστικές επιστήμες (sciences de Γ homme) ή, κατά τη γερμανική παράδοση, επιστήμες του πνεύματος (Geisteswissenschaften). Μιά συνέπεια της κατατάξεως αυτής της νομικής έχουμε ήδη συναντήσει. Πρόκειται γιά τη διάδοση της παραδοσιακής διδασκαλίας περί ερμηνείας, στην οποία, όπως είδαμε, πρωταγωνιστεί η γραμματική ερμηνεία (εδώ ο νομικός λειτουργεί κυρίως ως φιλόλογος) και ακολουθεί αμέσως μετά η υποκειμιενική-ιστορική ερμηνεία (που απαιτεί από τον νομικό να αναζητήσει, σαν ιστορικός, τη βούληση των συντακτών του νόμου). Εντελώς διαφορετικές είναι οι μεθοδολογικές συνεπαγωγές του δεύτερου από τα ρεύματα που διαμόρφωσαν τη σύγχρονη επιστήμη του δικαίου, εκείνου που ξεκινά από τις νεότερες θεωρίες του φυσικού δικαίου. Είδαμε ότι οι θεωρίες αυτές διαπνέονταν αρχικά από την προσδοκία επακριβούς γνώσεως του δικαίου και του αδίκου, δηλαδή απέβλεπαν στη διατύπωση επιστημονικών θεωριών γιά τη δίκαιη ρύθμιση των κοινωνικών σχέσεων, ακολουθώντας μιά μιέθοδο συγκρίσιμη σε βεβαιότητα με εκείνη των μαθηματικών (more geometrico). Το ρεύμΛ που ξεττήδησε από τις θεωρίες αυτές είχε, όπως είδαμιε, μιεγάλη πρακτική επιτυχία, αφού εττηρέασε βαθειά τις έννομες τάξεις των περισσότερων σύγχρονων κρατών. Ως επιστημονικό πρότυπο ωστόσο δεν είχε ανάλογο εύρος και διάρκεια στην επιτυχία του. Η υπερβολική αισιοδοξία ότι μπορούμε να γνωρίσουμε το δίκαιο και το άδικο με την ίδια αποδεικτική βεβαιότητα όπως αποκτάται η γνώση στα μαθηματικά δεν επαληθεύθηκε, ενώ παράλληλα γιά μεγάλο διάστημα η νομική σκέψη κυρκχρχήθηκε από την τυποκρατια που είχε απαρνηθεί τον ένα

238

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

από τους δύο γεννήτορες της επιστήμης που εγκαινίασε ο Savigny. Από τα μέσα του 19ου αιώνα οι νεότερες θεωρίες του φυσικού δικαίου έχασαν έτσι την επιρροή τους και τη θέση τους κατέλαβαν οι νεοσχημιατισθείσες κοινωνικές επίστήμες. Πρώτες από αυτές εμφανίστηκαν οι οικονομικές επιστήμες, γιά να ακολουθήσουν η κοινωνιολογία και η πολιτική επιστήμη. Οι νεοπαγείς κοινωνικές επιστήμες το πρώτο που κάνουν είναι να αποβάλουν την κανονιστική διάσταση που είχαν οι θεωρίες του φυσικού δικαίου. Δεν ενδιαφέρονται πιά να υποδείξουν τί είναι δίκαιο και τι άδικο, πώς οφείλουν να διαμορφωθούν οι δημόσιοι θεσμοί κ.ο.κ., εγκαταλείπουν δηλαδή τον κόσμο του δέοντος και στρέφονται προς τον κόσμο του κοινωνικού είναι, θέτοντας ως στόχο τους την καταγραφή, τη μιέτρηστ) και την εξήγηση των διαφόρων κοινωνικών φαινομένων. Η γένεση των σύγχρονων αυτών κοινωνικών επιστημών δεν είχε όμιως μεγάλη επίτττωση στην επιστήμη του δικαίου, γιατί ~μ£ εξαίρεση τον νομικό ρεαλισμό, γιά τον οποίο μιλήσαμε σε προηγούμενο σημείο (§§ 5, 6)- δεν μπόρεσε να εμπεδωθεί γενικά'η αντίληψη ότι το δίκαιο, ως σύνολο κανόνων, δεν ανήκει στη σφαίρα του δέοντος αλλά αποκλειστικά και μόνο του όντος. Η εκ νέου ανακάλυψη ότι, κάτω από ορισμιένες αυστηρές προϋποθέσεις, μπορούμε και στον κόσμο του δέοντος να μιλάμιε κατ' αρχήν γιά ορθό και εσφαλμένο, γιά αλήθεια και ψεύδος, αποτελεί επίτευγμα των τελευταίων δεκαετιών. Το τί σημαίνει δίκαιο και άδικο, πώς πρέπει να διαμορφώνονται οι δημόσιοι θεσμοί, ποιός είναι ο ορθός τρόπος ρυθμίσεως των διαφόρων ειδών κοινωνικών σχέσεων υπό τις κατά τόπους κοινωνικές συνθήκες κ.ο.κ., είναι ερωτήμυχτα που άρχισαν και πάλι να απασχολούν την ακαδημαϊκή κοινότητα. Δεν θα πρέπει εδώ να παραλείψουμε να αναφέρουμε ένα μνημειώδες έργο που επανέφερε στην επιστημονική επικαιρότητα το πρόβλημα της δικαιοσύνης: τη «Θεωρία της

§ 2 5 . ΜΙΑ ΕΠΙΣΤΗΜΗ ΤΟΥ ΔίΚΑΙΟϊ ΚΑΙ ΤΟΤ ΑΔΙΚΟΥ;

239

δικαιοσύνης» του (χμερικανού φιλοσόφου Ρωλς (John Rawls, Α Theory ofJustice, 1971). Η εκ νέου αυτή στροφή προς το πρόβλημα της δικαιοσύνης δημιουργεί τις προϋποθέσεις και γιά την ορθή κατάταξη της επιστήμης του δίκαιου. Η επιστήμη του δικαίου είναι ασφαλώς μιά ερμηνευτική επιστήμη, διότι το αντικειμενό της είναι το ισχύον δίκαιο, το οποίο ενσωματώνεται σήμερα πιά σχεδόν αποκλειστικά σε γρατττά κείμενα, δηλαδή σε δημιουργήματα ανθρώπινων πράξεων που αποβλέπουν στην επικοινωνία με τους άλλους, από τα οποία και πρέπει με την κατάλληλη μέθοδο να εξαχθεί το σωστό νόημια. Η νομική ερμηνεία είναι όμιως ερμηνεία που εμφανίζει μιά καίρια διαφορά από αυτήν του φιλολόγου και του ιστορικού. Η σύλληψη του νοήματος του νόμου δεν συνιστά τον αποκλειστικό και τελικό παρά μόνο έναν αναγκαίο μεν αλλά και ενδιάμεσο στόχο, που τελεί στην υπηρεσία ενός παραπέρα πρακτικού σκοπού και είναι αλληλένδετος μιε αυτόν. Η γνώση του δικαίου είναι γνώση του τρόπου ρυθμίσεως των κοινωνικών συμπεριφορών, αντικείμ^ο και θέμα της είναι δηλαδή ο εττηρεασμός της διαμορφώσεώς τους ετσι ώστε να συνάδουν με το ισχύον δίκαιο και η μέσω αυτού άρση των κοινωνικών συγκρούσεων. Ο απώτερος αυτός πρακτικός σκοπός, που ξεχωρίζει τη νομική από τα άλλα είδη ερμηνείας, δεν μπορεί να επιτευχθεί με μ.εθοδικό και συστηματικό τρόπο παρά μιόνο αν η προσπάθεια συναγωγής του νοήματος του νόμ^υ καθοδηγείται από τις αρχές της δικαιοσύνης που συνιστούν το ηθικό υπόβαθρο του δικαίου και συνέχουν αξιολογικά την έννομη τάξη. Αυτό προσδίδει στην επιστήμη του δικαίου έναν πρόσθετο πραχτιχό-ηθικό χαρακτήρα. Ο χαρακτηρισμός της νομικής ως επιστήμης και ειδικότερα ως επιστήμης ερμηνευτικής και ταυτόχρονα ως πρακτικής-ηθικής δεν θα πρέπει να μας ξενίζει. Πρώτον, γιατί και στα πρακτικά-ηθικά ζητήματα υπάρχει, όπως είδαμε, ορθό και εσφαλμένο.

240

Η ΒΕΒΑΙΟΤΗΤΑ ΤΗΣ ΓΝΩΣΕΩΣ ΤΟΤ ΔΙΚΑΙΟΥ

αλήθεια και ψεύδος, έστω και αν εδώ η θεμελίωση είναι διαφορετική και συχνά πιό επισφαλής από ό,τι στα μιαθηματικά και τις φυσικές επιστήμες. Και δεύτερον, γιατί η ερμηνεία του ισχύοντος δικαίου, όταν μάλιστα γίνεται με στόχο την επιστημονική γνώση και όχι απλώς την επίλυση μιάς συγκεκριμένης διαφοράς κατά την άσκηση ενός πρακτικού νομικού επαγγέλματος, μπορεί (και πρέπει) να συνοδεύεται από διανοητική νηφαλιότητα εποφκή γιά την αντικειμιενικότητα των πορισμάτων της. Αν από εκεί και πέρα η λειτουργία της έννομης τάξεως και η απονομή της δικαιοσύνης δεν είναι ικανοποιητική, είναι ένα άλλο θέμια. Από την επιστημονική γνώση δεν πρέπει να τα περιμένουμε όλα, ιδίως σε ζητήματα που εγγίζουν την πρακτική-ηθική σφαίρα. Τα νομικά επαγγέλμιατα, ως επαγγέλμιατα που αφορούν άμιεσα τον δημόσιο βίο μιας μιέσα στην οργανωμιένη σε κράτος κοινωνία, απαιτούν όχι μόνο την κατοχή γνώσεων αλλά επί πλέον, όπως είδαμε, ικανότητα κρίσεως και επαγγελμυχτικό ήθος, η ύπαρξη του οποίου δεν είναι μόνο ατομική αλλά και συλλογική ευθύνη και προϊόν πολιτισμού. Αυτά όμιως είναι στοιχεία που σχετίζονται όχι τόσο μιε την ίδια τη γνώση του δικαίου όσο μιε το βαθμιό και τον τρόπο που τη χρησιμοποιούμε.

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΚΗ ΕΠΙΛΟΓΗ Adams, John N.-Brownsword, Roger: Understanding Law. London 1992 Alexy, Robert: Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg i. Br. 1992 Αραβαντινός, Ιωάννης Π.: Εισαγωγή στψ επιστήμη του δικαίου. 2η έκδ. Αθήνα 1983 Βάλληνδας, Πέτρος Γ.: Εισαγωγή εις τψ επιστήμψ του δικαίου. 6η έκδ. Θεσσαλονίκη-Αθήναι 1960 Burckhardt, Walther: Einfuhrung in die Rechtswissenschaft. 2η έκδ. Zürich 1948 Δωρής, Φίλιππος: Εισαγωγή στο αστικό δίκαιο. Εγχειρίδιο. Α' τεύχος, Αθήνα-Κομοτηνή 1991 Esser, Josef: Einfiihrung in die Grundbegriffe des Rechtes und Staates. Wien 1949 Farrar, John H.: Introduction to Legal Method. London 1977 Germann, Oskar Adolf: Grundlagen der Rechtswissenschaft. 2η έκδ. Bern 1968 Grimm, Dieter (ed.): Einfiihrung in das Recht. 2η έκδ. Heidelberg 1991 Hedemann, Justus Wilhelm: Einfiihrung in die Rechtswissenschaft. Berlin und Leipzig 1919 Koller, Peter: Theorie des Rechts. Eine Einfiihrung. Wien etc. 1992 May, Gaston: Introduction à la science du droit 3η έκδ. Paris 1932

242

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΚΗ ΕΠΙΛΟΓΗ

Mayer-Maly, Theo: Rechtswissenschaft. 2η έκδ. München 1981 Miaille, Michel: Une introduction critique au droit. Paris 1982 Μίχελάκης, Εμμανουήλ: Εισαγωγή εις το δίκαιον και εις τψ επίστήμψ του δικαίου. Αθήναι 1968 Πανταζόπουλος, Νικόλαος: Εισαγωγή εις τψ επιστήμψ του δίκαιου. θεσσαλονίκη-Αθήναι 1967 Pawlowski, Hans-Martin: Das Studium der Rechtswissenschaft. Tübingen 1967 Pescatore, Pierre: Introduction à la science du droit. Luxembourg 1960 Radbruch, Gustav: Εισαγωγή εις τψ επιστήμψ του δικαίου (μετάφραση Νικ. Ταζεδάκη). Αθήναι 1962 RehJfeld, Bemhard-Rehbinder, Manfred: Einfîihrung in die Rechtswissenschaft. 4η έκδ. Berlin, New York 1978 Στταθόπουλος, Μιχ.—Αυγουστιανάκης, Μιχ. (επιμ.): Εισαγωγή στο Αστικό Δίκαιο. Αθήνα 1992 Σττράγγας, Ιωάννης: Εισαγωγή στην επιστήμη του δοίοόου. Τεύχος ττρώτον. Αθήνα-Κομοτηνη 1991 (ημετελές) Terré, François: Introduction générale au droit. Paris 1991 Τσάτσος, Κωνσταντίνος Δ.: Εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου. Πανεπιστημιακές παραδόσεις. Τεύχος I. Αθήναι 1945 (ημιτελές) Waldron, Jeremy: The Law. London, New York 1989 Wiethölter, Rudolf: Rechtswissenschaft. Frankfurt a. M. 1968