Osterreichisches Bankvertragsrecht: Band VI: Kapitalmarkt (Springers Handbucher der Rechtswissenschaft) (German Edition)

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Vorwort der Herausgeber zur 2. Auflage

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Vorwort der Herausgeber zur 2. Auflage Knapp 20 Jahre sind seit dem Erscheinen der ersten Auflage des Österreichischen Bankvertragsrechts vergangen. In dieser langen Zwischenzeit hat sich vieles geändert. Das betrifft vor allem die gesetzlichen Rahmenbedingungen des Bankrechts, das durch Einflüsse des europäischen Gemeinschaftsrechts in vielen Bereichen wesentlich an Regelungsdichte zugenommen hat. Diese Vorgaben, die sich nicht immer ohne Systembrüche in das österreichische Recht einfügen, führen des Öfteren zu Harmonisierungsproblemen zwischen der innerstaatlichen und der EU-einheitlichen Rechtsschicht. Vor allem wegen dieser neuen Herausforderungen, aber auch allgemein ist eine deutliche Zunahme der literarischen Beschäftigung mit diesen Materien festzustellen und werden wesentlich häufiger als vor zwanzig Jahren Sachverhalte mit bankrechtlichen Problemen an den OGH herangetragen, wovon Verbandsverfahren nach dem KSchG einen beträchtlichen Teil ausmachen. Diese haben in der Unwirksamerklärung mehrerer Regelungen der – gerade wegen des drohenden Nichtigkeitsverdikts über zahlreiche Bestimmungen der alten AGB der Banken neu gefassten – Allgemeinen Bankbedingungen und der bis dahin gebräuchlichen Zinsanpassungsklauseln im Aktiv- und Passivgeschäft ihren publikumswirksamen Höhepunkt gefunden. Alle diese neuen Entwicklungen müssen in der nunmehr in Angriff genommenen Neuauflage des Bankvertragsrechts berücksichtigt werden. Die damit verbundene enorme Aufgabe, aber auch die beträchtliche Ausweitung der behandelten Gebiete auf das Kreditkartengeschäft, Leasing, POS-System, E-Banking und die Kreditsicherheiten ließen es sinnvoll erscheinen, das Werk auf neun Bände aufzuteilen, um mit dem Erscheinen der ersten Teile möglichst bald beginnen und in Hinkunft auch flexibler auf den Bedarf nach einer Neuauflage reagieren zu können. Zur besseren Bewältigung der erhöhten Anforderungen soll auch die Erweiterung des Autorenteams durch zusätzliche Fachleute aus Wissenschaft und Praxis beitragen. Um die Brauchbarkeit der umfassenden Darstellung des Bankvertragsrecht für die tägliche Arbeit mit einschlägigen Problemen zu erhöhen, wurden für viele Bereiche Mitarbeiter aus der Bankpraxis gewonnen, die dem betreffenden Autor beratend beistehen und aufzeigen sollen, wo in der Praxis „der Schuh drückt“. Überdies werden in manchen Abschnitten auch Muster aus der Praxis abgedruckt. In formaler Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass bei den angeführten Entscheidungen nur mehr die Fundstelle im ÖBA und in der SZ, soweit das Erkenntnis dort veröffentlicht ist, sonst in derjenigen Zeitschrift, in der es am ausführlichsten wiedergegeben oder in einer Anmerkung besprochen wurde, zitiert wird. Dafür wird bei Entscheidungen, die ab 1990 ergangen sind, die

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Geschäftszahl angegeben, um den Zugang zu ihrem vollen Wortlaut über das RIS zu erleichtern. An weiteren Änderungen ist besonders hervorzuheben, dass Univ.-Prof. Dr. Peter Avancini auf eigenen Wunsch aus dem Herausgeber- und Autorenteam ausgeschieden und Univ.-Prof. Dr. Peter Apathy an seine Stelle getreten ist. Ferner erscheint das Bankvertragsrecht in der zweiten Auflage wegen unüberwindlicher Differenzen nicht mehr im Verlag Manz, sondern im Springer-Verlag. Diesem sind wir für die bereitwillige Übernahme des Projekts und für die besonders erfreuliche Zusammenarbeit sehr verbunden. Wir haben das Vorliegen des gesamten Werkes mit Ausnahme der Bände über die Kreditsicherheiten für Ende 2008 geplant. Die Streuung des Erscheinens der einzelnen Bände innerhalb dieses zeitlichen Rahmens macht es bei der Neubearbeitung leider notwendig, hinsichtlich noch nicht vorliegender Teile auf die erste Auflage zu verweisen. Wien/Linz im Jänner 2007

Die Herausgeber

Vorwort der Autoren des 6. Bandes

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Vorwort der Autoren des 6. Bandes Dieser den „Kapitalmarkt“ behandelnde Band enthält das Emissions-, Effekten- und Investmentgeschäft. Der Verfasser des Emissionsgeschäftes ist gleich geblieben, wurde jedoch von Friedrich Sommer unterstützt, dem viele wertvolle Anregungen zu verdanken sind. Die Bearbeitung der beiden anderen Abschnitte hat nunmehr Martin Oppitz an Stelle von Gert Iro, aber auf dessen Darstellung aufbauend, weitergeführt. Mit diesen Änderungen wurde von den Herausgebern dem Umstand Rechnung getragen, dass die Erörterung des Kapitalmarktrechts auch praktische Erfahrungen erfordert, um den Bedürfnissen der Benutzer des Werkes voll entsprechen zu können. Das Emissionsgeschäft bedurfte wegen der zahlreichen Änderungen der Rechtslage, die durch EU-Richtlinien erforderlich wurden, einer grundlegenden Überarbeitung, so dass erhebliche Teile neu geschrieben werden mussten. Überdies wird nunmehr auch auf so manche Fragen eingegangen, die in der Vorauflage noch kaum berücksichtigt wurden, wie etwa jene des Konsortialgeschäftes oder der Anwendbarkeit der für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Regeln auf die Emissionsbedingungen; für die eigenständige Hilfe bei der Ausarbeitung des letztgenannten Abschnitts ist Frau Dr. Irene Faber sehr zu danken. Schließlich galt es auch, die überaus zahlreichen literarischen Äußerungen und die neuere Judikatur einzuarbeiten. Auch die Rahmenbedingungen des Effektengeschäftes haben sich durch die europarechtlichen Vorgaben verändert; zu berücksichtigen waren neben einer Fülle von Literatur und Rechtsprechung vor allem die Anforderungen des Börse- und des Wertpapieraufsichtsgesetzes, mit welchem die im Jahr 1993 verabschiedete Wertpapierdienstleistungsrichtlinie umgesetzt wurde. Die an deren Stelle tretende Finanzinstrumente-Richtlinie aus dem Jahr 2004 (der englischen Fassung folgend meist als „MiFID“ abgekürzt) ist punktuell eingearbeitet – zum Zeitpunkt der Manuskriptabgabe lag noch kein Ministerialentwurf für die österreichische Umsetzungsregelung vor. Die Aktualität des vorliegenden Bandes bleibt aber insofern gewährleistet, als die MiFID und ihre Durchführungsakte die zivilrechtlichen Strukturen des Effektengeschäftes weitgehend unberührt lassen. Der Bereich des Investmentgeschäfts war seit dem Erscheinen der Vorauflage ebenfalls Gegenstand beachtlicher gesetzgeberischer Aktivität: Mit dem Investmentfondsgesetz 1993 wurde das Dienstleistungsrepertoire der Kapitalanlagegesellschaften erweitert. Die Umsetzung der unter der Bezeichnung „UCITS III“ zusammengefassten investmentfondsrechtlichen Richtlinien aus dem Jahr 2001 liegt erst drei Jahre zurück. Diese Entwicklung spiegelt sich auch in der seit der Vorauflage deutlich steigenden Anzahl literarischer Stel-

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Vorwort der Autoren des 6. Bandes

lungnahmen, die bei der Neubearbeitung zu berücksichtigen waren. Eingegangen wird auch auf gesetzlich vorgezeichnete Gestaltungsmöglichkeiten, wie die Errichtung von Spezialfonds oder die Funktionsauslagerung durch Kapitalanlagegesellschaften. Die Bearbeitung ist auf dem Stand von Dezember 2006. Bis dahin veröffentlichte Entscheidungen und Literatur wurden möglichst umfassend berücksichtigt. Das gilt auch für in Deutschland erschienene Werke und Zeitschriftenbeiträge. Entscheidungen des BGH werden hingegen nur dort zitiert, wo es nach den Umständen sinnvoll erscheint, und auch ohne Anspruch auf Vollständigkeit. Wir danken Frau Dr. Irene Faber und Frau Dr. Nora Wallner für ihre tatkräftige und wertvolle Unterstützung sowohl durch vorbereitende Hilfestellungen inhaltlicher Art als auch durch Tätigkeiten im formalen Bereich, wie insbesondere das Korrekturlesen und die Anfertigung der Register. Dem Springer-Verlag danken wir für die gewohnt vorbildliche Betreuung dieses Bandes. Wien, im Jänner 2007

Helmut Koziol Martin Oppitz

Inhaltsverzeichnis

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Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort der Herausgeber zur 2. Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Vorwort der Autoren des 6. Bandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abgekürzt zitierte Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Autoren- und Mitarbeiterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII

1. Kapitel Das Emissionsgeschäft Von Helmut Koziol unter Mitarbeit von Friedrich Sommer I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Das Emissionsgeschäft als Bankgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die anzuwendenden Rechtsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Begriff des Emissionsgeschäftes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 2 2 5

II. Die Regelung öffentlicher Angebote durch das KMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der Adressat der Prospektpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Pflicht zur Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Prüfpflichten des öffentlichen Anbieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Das öffentliche Angebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Angebot, Einladung zum Angebot und Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Öffentlichkeit des Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prospektpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausnahmen von der Prospektpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Inhalt und Gestaltung des Prospekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Pflicht zur Aktualisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Prospektverständlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Prospektprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Prüfpflichtigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Sorgfaltspflichten des Kontrollors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Billigung des Prospekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Veröffentlichung und Meldung des Prospekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 6 7 7 8 8 8 12 14 16 17 17 21 22 23 23 24 26 29 29 30

III. Das Verhältnis zwischen Emittent und Bank bei Fremdemissionen . . . . . . . A. Die Rechtsnatur des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Feste Übernahme von Inhaberschuldverschreibungen . . . . . . . . . . . . .

31 31 31

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Inhaltsverzeichnis 2. Feste Übernahme von Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Emission ohne feste Übernahme durch die Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Pflichten der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zahlung des Übernahmspreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Plazierung der Emission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nebenpflichten der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Rechte der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 33 33 33 35 36 37

IV. Das Verhältnis zwischen der Emissionsbank und den Zeichnern . . . . . . . . . A. Die vertraglichen Ansprüche des Zeichners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Abschluss des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechte aus dem Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anleger- und Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Haftung der Bank gegenüber den Anlegern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Haftung nach § 11 KMG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit auf die am Emissionsgeschäft beteiligten Banken b) Die Haftung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anspruchsberechtigte Anleger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Unrichtigkeit, Unvollständigkeit, Kohärenz und Verständlichkeit des Prospekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kausalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Gehilfenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Art und Umfang des Ersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Zeitliche Begrenzung der Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Konkurrenzprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Haftung der Bank für Börseprospekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prospektpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Haftung der Bank nach allgemeinem Schadenersatzrecht . . . . . . . a) Die Haftung der Bank gegenüber ihren Kunden . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Haftung der Bank als Vermittler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Haftung der Bank als Prospektverantwortliche . . . . . . . . . . . . .

38 38 38 40 41 45 45 45 46 48 48 50 53 53 54 57 57 59 59 60 60 60 62 62

Anhang Anhang I – Anleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang II – Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang III – Credit Linked Note als Beispiel für strukturierte Wertpapiere . . . . . .

69 75 81

2. Kapitel Das Effektengeschäft Von Martin Oppitz I. Begriffe und Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Der Begriff des Effektengeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der Effektenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Marktorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Aufsicht über Effektengeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die Grundlagen des Effektengeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89 101 102 106 108

II. Die rechtlichen Gestaltungsformen des Effektengeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . 109 A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Inhaltsverzeichnis

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B. Die von den ABB vorgesehenen Gestaltungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kommission mit Selbsteintritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eigenhändlergeschäft und Festpreisvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Abgrenzung zu anderen Geschäftstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

110 111 114 116

III. Das Zustandekommen des Effektengeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Abgrenzung Kommission – Eigengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Der Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Irrtumsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Rücktrittsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Besondere Unwirksamkeitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erwerb eigener Aktien (§ 65 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Differenzeinwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Handelsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Erfasste Instrumente und Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Begründung der Aufklärungs- und Beratungspflichten . . . . . . . . . . . C. Inhalt und Intensität der Aufklärungs- und Beratungspflichten . . . . . . . . 1. Die maßgeblichen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Gegenstand des Wertpapiergeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestehen einer Geschäftsverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Anstoß zur Anlageentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Weitere Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Inhalt der Aufklärungs- und Beratungspflichten . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Anforderungen an die Aufklärung und Beratung durch die Bank a) Wahrheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflicht zur Richtigstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pflicht zur spontanen Aufklärung und Beratung . . . . . . . . . . . . . . . d) Organisationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Interessenkonflikte bei der Aufklärung und Beratung . . . . . . . . . . . . . a) Konflikt Bankinteresse – Kundeninteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Interessenkonfliktmanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Besondere Verhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Finanzanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konflikt Beratungspflicht – Insider-Information . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Materielles Insiderrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Organisationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ad hoc-Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konflikt Beratungspflicht – Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136 138 139 145 145 145 151 153 154 155 157 161 161 164 168 169 172 172 172 175 176 180 180 187 190 191 194

V. Die Ausführung des Effektengeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Effektenkommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Z 63 Abs 1 ABB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Selbsteintritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Interessenkonflikte bei der Ausführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnützung von Kursvorteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zuteilung von Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Marktmanipulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Rechenschaftspflicht der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Das Zurückweisungsrecht des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197 198 198 201 204 214 214 215 218 219 227 228

XII

Inhaltsverzeichnis B. Eigenhändler- und Festpreisgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Z 63 Abs 2 ABB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Ausführung des Eigenhändlergeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Nebenpflichten der Bank bei der Ausführung . . . . . . . . . . . . . . . . C. Für Kommissions- und Eigenhändlergeschäfte gemeinsame Bestimmungen in den ABB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Z 63 Abs 3 ABB (Teilweise Ausführung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Z 64 ABB (Ausführungsort) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Z 65 ABB (Zeitliche Durchführung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

228 228 232 232 233 233 233 234 234

VI. Die Abwicklung des Effektengeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Wertpapiertransaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beim Effektenkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Eigentumsverschaffung an den Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Übersendung des Stückeverzeichnisses . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eigentumsübergang auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Übertragung von Miteigentum am Sammelbestand . . . . . . . . . c) Die Weitergabe des Kundenauftrags durch die Bank . . . . . . . . . . . 2. Beim Effektenverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die in Geld bestehende Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beim Effektenkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kommissionsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigenhändlergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beim Effektenverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kommissionsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigenhändlergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Aufzeichnungs-, Ausfolgungs- und Aufbewahrungspflichten . . . . . . . . . .

235 235 235 235 236 236 243 245 246 248 250 250 250 252 253 253 253 254

VII. Der Effektengiroverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten . . . . . . . . . . . . . C. Die Übertragung der Girosammelbestandanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Der Ferngiroverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255 256 256 258 265

VIII. Die Übertragung von Anteilen an unverbrieften Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . 267 IX. Das Auslandsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 X. Das Effektengeschäft bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Insolvenz des Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Konkurs der Bank; Geschäftsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

270 270 270 271 272

3. Kapitel Das Investmentgeschäft Von Martin Oppitz I. Die gesetzlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

Inhaltsverzeichnis

XIII

II. Der Anwendungsbereich des InvFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 A. Kategorien von Investmentfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 III. Die am Investmentgeschäft beteiligten Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Die Anteilinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Kapitalanlagegesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Depotbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

288 288 289 294

IV. Das Sondervermögen und die darüber ausgestellten Anteilscheine . . . . . . . . 295 A. Das Sondervermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 B. Der Anteilschein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 V. Das Rechtsverhältnis zwischen Anteilinhaber und Kapitalanlagegesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Rechtsnatur und Zustandekommen des Investmentvertrages . . . . . . . . . . B. Der Inhalt des Investmentvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Pflichten der Kapitalanlagegesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verschaffung der Miteigentümerstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einräumung des Miteigentums gegen Erhalt des Ausgabepreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausgabe der Anteilscheine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Vertrieb von Anteilen ausländischer Kapitalanlagefonds in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflicht zur Verwaltung des Kapitalanlagefonds im Allgemeinen . . c) Anlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Handeln auf Rechnung des Kapitalanlagefonds . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfügungen über das Fondsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingehen von Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erwerb von Vermögenswerten für den Kapitalanlagefonds . . e) Ausübung der Aktionärsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gewinnausschüttung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Rechnungslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Auszahlung des Anteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Bekanntmachungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Werbung für Investmentfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Pflichten der Anteilinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zahlung des Ausgabepreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergütung für die Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Aufwandersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Haftung der Kapitalanlagegesellschaft für Pflichtverletzungen . . . VI. Die Einbindung der Depotbank in das Investmentgeschäft . . . . . . . . . . . . . . A. Die Aufgaben der Depotbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Das Rechtsverhältnis zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Das Rechtsverhältnis zwischen der Depotbank und den Anteilinhabern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die Haftung der Depotbank bei Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

301 301 306 306 306 306 309 313 317 322 329 329 334 338 340 342 343 346 351 352 354 354 356 357 358 362 362 366 368 370

VII. Die Übertragung des Anteilscheins durch den Anteilinhaber . . . . . . . . . . . . . 371 VIII. Die Beendigung der Verwaltung durch die Kapitalanlagegesellschaft; Abwicklung des Kapitalanlagefonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 IX. Zusammenlegung und Übernahme der Verwaltung von Kapitalanlagefonds 377 X. Investment – Kontoverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

XIV

Inhaltsverzeichnis

Anhang Fondsbestimmungen (Muster) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 Register der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte, Fassung 2000/2003 . . 395 Register der AGB der Österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung 1979 . . . 397 Register der Gesetzesstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

Abkürzungsverzeichnis

XV

Abkürzungsverzeichnis aA aaO ABB

AGBKr AGB-WSB AHG AIMR AJP AktG aM Anh Anm AO Art AVG

= anderer Ansicht = am angegebenen Ort = Allgemeine Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte 2000, Revision 2003 = Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch = ablehnend = Amtsblatt = Absatz = Archiv für die civilistische Praxis = am Ende = alte Fassung = 1. Aktiengesellschaft 2. Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen = Allgemeine Geschäftsbedingungen = (deutsches) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen = Allgemeine Geschäftsbedingungen der Kreditunternehmungen 1979 = Allgemeine Geschäftsbedingungen der Wertpapiersammelbank = Amtshaftungsgesetz = Association for Investment Management and Research = Aktuelle Juristische Praxis (Schweizer Zeitschrift) = Aktiengesetz = anderer Meinung = Anhang = Anmerkung = Ausgleichsordnung = Artikel = Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz

BB Bd BG BGB BGBl BGH BGHZ BKR BlgNR BMF BMJ BMVG BörseG

= = = = = = = = = = = = =

ABGB abl ABl Abs AcP aE aF AG AGB AGBG

Der Betriebsberater (Zeitschrift) Band Bundesgesetz (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt (deutscher) Bundesgerichtshof Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrats Bundesminister(ium) für Finanzen Bundesministerium für Justiz Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz Börsegesetz

XVI

Abkürzungsverzeichnis

BStFG BT BWA BWG bzw

= = = = =

Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetz Besonderer Teil Bundes-Wertpapieraufsicht Bankwesengesetz beziehungsweise

ca CCP CCP.A cic

= = = =

circa Central Counterparty Central Counterparty Austria culpa in contrahendo

d DB DepG dh Diss DRGBl

= = = = = =

deutsch (in Verbindung mit einer weiteren Abkürzung) Der Betrieb (Zeitschrift) Depotgesetz das heißt Dissertation Deutsches Reichsgesetzblatt

E EB EBzRV ecolex ECV EDV EFAMA EG Einl EO EStG etc EU-GesRÄG EvBl EVHGB

= = = = = = = = = = = = = = =

EVÜ EWG EWR EWS

= = = =

Entscheidung Erläuternde Bemerkungen Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage ecolex, Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Emittenten-Compliance-Verordnung Elektronische Datenverarbeitung European Fund and Asset Management Association Europäische Gemeinschaften Einleitung Exekutionsordnung Einkommensteuergesetz et cetera EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in der ÖJZ Vierte Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift)

f FernFinG ff FinSG FinStrG FMA FMAG FMA-TT-MS

= = = = = = = =

FN FRA FS

und der (die) folgende Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz und die folgenden Finanzsicherheiten-Gesetz Finanzstrafgesetz Finanzmarktaufsicht Finanzmarktaufsichtsgesetz Finanzmarktaufsicht-Mindeststandards für die Vergabe und Gestionierung von Krediten mit Tilgungsträgern vom 16. 10. 2003 = Fußnote = Forward Rate Agreements = Festschrift

Abkürzungsverzeichnis

XVII

G GebG GedS GeS GesRZ GIPS GmbH GmbHG GoFA GP GZ

= = = = = = = = = = =

Gesetz Gebührengesetz Gedenkschrift Zeitschrift für Gesellschafts- und Steuerrecht Der Gesellschafter, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Global Investment Performance Standards Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung Grundsätze ordnungsgemäßer Finanzanalyse Gesetzgebungsperiode Geschäftszahl

hA HAVE HB HGB hL hM HR Hrsg HS

= = = = = = = = =

herrschende Ansicht Haftung und Versicherung (Zeitschrift) Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsrecht Herausgeber Handelsrechtliche Entscheidungen

idF idR ImmoInvFG InvFG InvG IPO IPR IPRax IPRE IPRG IRS iSd ISIN iVm

= = = = = = = = = = = = = =

in der Fassung in der Regel Immobilien-Investmentfondsgesetz Investmentfondsgesetz (deutsches) Investmentgesetz Initial Public Offering Internationales Privatrecht Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, Zeitschrift Österreichische Entscheidungen zum internationalen Privatrecht BG über das internationale Privatrecht Interest Rate Swaps im Sinne des/der International Securities Identification Number in Verbindung mit

JBl JZ

= Juristische Blätter = (deutsche) Juristenzeitung

KAG KAGG KMG KO Komm KSchG KWG

= = = = = = =

LG lit

= Landesgericht = litera

Kapitalanlagegesellschaft (deutsches) Kapitalanlagegesellschaftengesetz Kapitalmarktgesetz Konkursordnung Kommentar Konsumentenschutzgesetz Kreditwesengesetz

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

MaSchG Mia MietSlg MiFID Mio MR MTF MünchKomm mwN

= = = = = = = = =

Markenschutzgesetz Milliarde Mietrechtliche Entscheidungen Markets in Financial Instruments Directive Million Medien und Recht (Zeitschrift) Multilateral Trading Facility Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen

NJW Nr NZ NZG

= = = =

Neue Juristische Wochenschrift Nummer Österreichische Notariats-Zeitung Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

ö ÖBA OeKB OeNB OGA OGAW OGH ÖJZ OLG OTC ÖZW

= = = = = = = = = = =

österreichisch (in Verbindung mit einer weiteren Abkürzung) Österreichisches Bank-Archiv (Zeitschrift) Oesterreichische Kontrollbank Oesterreichische Nationalbank Organismus für gemeinsame Anlagen Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren Oberster Gerichtshof Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht Over The Counter Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

P PKG

= Punkt(e) = Pensionskassengesetz

R RdM RdW RG RGBl RGZ RIW RL Rsp RV RWZ Rz RZB

= = = = = = = = = = = = =

Recht Recht der Medizin (Zeitschrift) Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zeitschrift) (deutsches) Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des (deutschen) Reichsgerichtes in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Richtlinie Rechtsprechung Regierungsvorlage Österreichische Zeitschrift für Rechnungswesen Randzahl Raiffeisen Zentralbank Österreich

S s SBW SCC SR StGB StPO

= = = = = = =

Seite siehe Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte Standard Compliance Code der österreichischen Kreditwirtschaft Schuldrecht Strafgesetzbuch Strafprozessordnung

Abkürzungsverzeichnis SZ

XIX

SZW

= Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen = Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

TP

= Tarifpost

ua uä ÜbG ÜbV UCITS UGB US(A) usw uU UVS

= = = = = = = = = =

unter anderem und ähnliche(s) Übernahmegesetz Übernahmeverordnung Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities Unternehmensgesetzbuch United States (of America) und so weiter unter Umständen Unabhängiger Verwaltungssenat

VerkProspG VfGH vgl VO VStG VWAP VwGH

= = = = = = =

(deutsches) Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz Verfassungsgerichtshof vergleiche Verordnung Verwaltungsstrafgesetz Volume Weighted Average Price Verwaltungsgerichtshof

WAG wbl WG WKÖ WM WpHG WuR

= = = = = = =

Wertpapieraufsichtsgesetz Wirtschaftsrechtliche Blätter (Beilage zu JBl) Wechselgesetz Wirtschaftskammer Österreich Wertpapier-Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (deutsches) Wertpapierhandelsgesetz Wirtschaft und Recht (Zeitschrift)

XETRA

= Exchange Electronic Trading (Handelssystem an der Wiener Wertpapierbörse)

Z zB ZBB ZfRV ZfVB

= = = = =

ZGR ZHR ZIP ZJapanR ZPO ZVR

= = = = = =

Ziffer zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Rechtsvergleichung Die administrativrechtlichen Entscheidungen des VwGH und die verwaltungsrechtlich relevanten Entscheidungen des VfGH in lückenloser Folge (Beilage zur ZfV) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Japanisches Recht Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Verkehrsrecht

Abgekürzt zitierte Literatur

XXI

Abgekürzt zitierte Literatur Assmann/Schütze (Hrsg), Handbuch des Kapitalanlagerechts2 (1997): Autor in Assmann/Schütze, KapitalanlageR. Bartsch/Pollak, Konkurs-, Ausgleichs-, Anfechtungsordnung, Einführungsverordnung und Geschäftsaufsichtsgesetz3 I, II (1937): Bartsch/Pollak, KO Band. Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht4 I (2000): Autor in Buchegger, InsolvenzR Band §. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch32 (2006): Baumbach/Hopt, HGB32 § Rz. Canaris, Bankvertragsrecht2 (1981), I3 (1988) für Rz 1 bis 1162: Canaris, BVR2 oder Canaris, BVR3 Rz. Claussen, Bank- und Börserecht3 (2003): Claussen, BankR. Diwok/Göth, Bankwesengesetz I (2005): Autor in Diwok/Göth, BWG § Rz. Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts2 II/1: Das Recht der Schuldverhältnisse (1928): Ehrenzweig II/1 Seite. Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG2 (1999): Autor in BWG-Komm § Rz. Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht II4 (1993): Hämmerle/Wünsch, HR Band. Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Die österreichischen Kreditwesengesetze (1980): Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze § Anm. Heiss/Tangl/Graf, Geschäftsbedingungen der österreichischen Banken (2000): Graf, Geschäftsbedingungen Seite. Hellner/Steuer (Hrsg), Bankrecht und Bankpraxis, Loseblattsammlung IV, V (2006): Autor in BuB Band Rz. Iro/Koziol, Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte. Kommentar (2001): Autor in Iro/Koziol, ABB Z Rz. Jabornegg (Hrsg), Kommentar zum HGB (1997 + ErgL 1999): Autor in Jabornegg, HGB § Rz. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, II (2005): Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR Band § Rz. Klang/Gschnitzer (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch2 III (1952), IV/1 (1968), IV/2 (1978): Autor in Klang Band. Konecny/Schubert (Hrsg), Kommentar zu den Insolvenzgesetzen (seit 1997): Autor in Konecny/Schubert, InsolvenzG § Rz. Koziol/P. Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), Kurzkommentar zum ABGB (2005): Autor in KBB § Rz. Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts I13 bearbeitet von A. Kletecˇka (2006), II12 bearbeitet von R. Welser unter Mitarbeit von B. Jud und Ch. Rabl (2001), II13 bearbeitet von R. Welser (2007): Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 bzw 13 Band. Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 (1997), II2 (1984): Koziol, HaftpflichtR I Rz; II Seite. Krejci, Handelsrecht3 (2005): Krejci, HR3. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht3 (2004): Kümpel, BankR. Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch3 I (2000), II (ab 2002): Autor in Rummel, ABGB3 § Rz.

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Abgekürzt zitierte Literatur

Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Handbuch2 I (2001): Autor in BankRHB § Rz. Schinnerer/Avancini, Bankverträge3 III (1976): Schinnerer/Avancini Band. Schönle, Bank- und Börsenrecht2 (1976): Schönle, BankR. Schwimann (Hrsg), Praxiskommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch3 IV (2006): Autor in Schwimann, ABGB § Rz. Straube (Hrsg), Kommentar zum Handelsgesetzbuch mit einschlägigen Rechtsvorschriften I3 (2003): Autor in Straube, HGB Band § Rz. Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht10 (2006): Autor in Ulmer/Brandner/Hensen § Rz.

Autoren- und Mitarbeiterliste

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Autoren- und Mitarbeiterliste Univ.-Prof. i. R. Dr. Dr. h. c. Helmut Koziol Direktor der Forschungsstelle für Europäisches Schadenersatzrecht der Österreichischen Akademie der Wissenschaften Dr. Martin Oppitz Rechtsanwalt, Grohs Hofer Rechtsanwälte Direktor Syndicus Dr. Friedrich Sommer Raiffeisen Zentralbank, Leiter des Bereiches Legal and Compliance

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1. Kapitel Das Emissionsgeschäft Von Helmut Koziol* unter Mitarbeit von Friedrich Sommer

Literatur: Assmann, Prospekthaftung (1985); derselbe, Entwicklungslinien und Entwicklungsperspektiven der Prospekthaftung, Kübler-FS (1997) 317; Assmann/Schütze (Hrsg), Handbuch des Kapitalanlagerechts2 (1997), Ergänzungsband (2001); Brawenz, Die Prospekthaftung nach allgemeinem Zivilrecht2 (1992); derselbe, Prospektpflicht und Prospekthaftung nach dem neuen Kapitalmarktgesetz, ÖBA 1992, 189 und 421; Camenzind, Prospektzwang und Prospekthaftung bei öffentlichen Anleihensobligationen und Noten (1989); Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht (2006); Ekkenga/ Maas, Das Recht der Wertpapieremissionen (2006); Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel (2001); Geibel, Der Kapitalanlegerschaden (2002); Groß, Kapitalmarktrecht2 (2002); M. Gruber, Das neue Kapitalmarktgesetz, wbl 1992, 1 und 42; derselbe, Publizität des Emissionsgeschäftes, in Koppensteiner (Hrsg), Österreichisches und europäisches Wirtschaftsprivatrecht IV: Börsen- und Kapitalmarktrecht (1996) 1 ff; Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001); Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken (1975); derselbe, Die Verantwortlichkeit der Banken bei Emissionen (1991); Hopt/Voigt (Hrsg), Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung. Recht und Reform in der Europäischen Union, der Schweiz und den USA (2005); Kalss, Die rechtliche Grundlage kapitalmarktbezogener Haftungsansprüche, ÖBA 2000, 641; dieselbe, Anlegerinteressen (2001); Knobl/Oppitz, Wertpapiergeschäft und Börse im EG-Recht, in Griller (Hrsg), Banken im Binnenmarkt (1992) 477; Marsch-Barner/ Schäfer (Hrsg), Handbuch börsennotierte AG (2005); Nowak, Prospekthaftung nach dem Börsegesetz 1989 (1991); derselbe, Kapitalmarktgesetz (1992); Rohr, Grundzüge des Emissionsrechts (1990); Schwark (Hrsg), Kapitalmarktrechts-Kommentar3 (2004); Vortmann (Hrsg), Prospekthaftung und Anlageberatung (2000); St. Weber, Kapitalmarktrecht (1999); Welser, Prospektkontrolle und Prospekthaftung nach dem KMG, ecolex 1992, 301; Zobl/Kramer, Schweizerisches Kapitalmarktrecht (2004) 399 ff.

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Aufrichtig zu danken habe ich Frau Dr. Irene Faber, die mich tatkräftig und selbständig bei der Einarbeitung der neuen Bestimmungen unterstützt, sowie den Abschnitt über die Anwendung der für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Regeln auf Prospekte entworfen hat. Frau Dr. Nora Wallner danke ich für die Hilfe bei der Fertigstellung des Manuskriptes und der Anfertigung der Register.

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Das Emissionsgeschäft

I. Einleitung A. Das Emissionsgeschäft als Bankgeschäft 1/1

Emissionen dienen der Kapitalaufnahme, und zwar entweder durch Ausgabe von Beteiligungspapieren (etwa Aktien) oder von Gläubigerpapieren (zB Schuldverschreibungen), bei denen die aufgenommenen Gelder zu verzinsen und rückzuzahlen sind. Die Emissionen können auch von anderen Unternehmen als Banken vorgenommen werden und sind daher nicht jedenfalls Bankgeschäfte, sondern nur soweit das BWG sie als solche vertypt hat. Gemäß § 1 Abs 1 Z 9 BWG zählt das Wertpapieremissionsgeschäft zu den Bankgeschäften. Das Gesetz versteht darunter die Ausgabe von Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen und fundierten Bankschuldverschreibungen und die Veranlagung des Erlöses nach den hiefür geltenden besonderen Vorschriften1. § 1 Abs 1 Z 10 BWG kennt daneben noch ein „sonstiges Wertpapieremissionsgeschäft“; es ist dies die Ausgabe anderer festverzinslicher Wertpapiere zur Veranlagung des Erlöses in anderen Bankgeschäften. In beiden Arten von Emissionsgeschäften geht es nur um Eigenemissionen der Banken2. Das Wertpapieremissionsgeschäft im Sinne der Z 9 ist jedenfalls ein Bankgeschäft und auch die von den besonderen Rechtsvorschriften vorgesehenen Veranlagungen des Erlöses sind vertragstypische Bankgeschäfte3. Die Ausgabe anderer festverzinslicher Wertpapiere ist hingegen nur dann ein Bankgeschäft, nämlich ein sonstiges Wertpapiergeschäft im Sinne der Z 10, wenn der Erlös in anderen Bankgeschäften veranlagt wird4. Im Gegensatz zum früheren KWG zählt § 1 Abs 1 Z 11 BWG5 auch die Emission fremder Wertpapiere (Loroemission) ausdrücklich zu den Bankgeschäften, soweit es um die in Abs 1 Z 7 genannten Instrumente (Geldmarktinstrumente, Finanztermin- und Zinsterminkontrakte, Wertpapiere sowie davon abgeleitete Instrumente) und die diesbezüglichen Dienstleistungen geht6. B. Die anzuwendenden Rechtsvorschriften

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Das Bundesgesetz über das öffentliche Anbieten von Wertpapieren und anderen Kapitalveranlagungen (KMG)7, das am 1. 1. 1992 in Kraft trat, 1 2 3 4

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Dazu Pauger, Österreichisches Bankrecht (1989) 106 ff. Vgl Laurer in BWG-Komm § 1 Rz 16. Laurer in BWG-Komm § 1 Rz 16. Zur Problematik der Feststellung des Mittelflusses siehe Laurer in BWG-Komm § 1 Rz 16. Vgl Laurer in BWG-Komm § 1 Rz 16; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 3 Rz 19 ff. Fraglich bleibt allerdings, von welcher Intensität die Teilnahme an der Emission Dritter sein muss und ob jede geringfügige oder nicht typischerweise mit Emissionen verbundene Dienstleistung (zB Überweisung des Erlöses) für die Qualifizierung als Bankgeschäft genügt. Siehe dazu M. Gruber, Das neue Kapitalmarktgesetz, wbl 1992, 1ff; Ch. Nowotny, Schwerpunkte des neuen Kapitalmarktrechts, Jahrbuch für Controlling und Rechnungswesen ’93 (1993) 28 ff.

Einleitung

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brachte eine umfassende Regelung öffentlich angebotener Emissionen und hob das Wertpapier-EmissionsG 1979 auf, das nur die Ausgabe von auf Inhaber lautenden Schuldverschreibungen und auf Order lautenden kaufmännischen Verpflichtungsscheinen (§ 363 HGB) betraf. Das KMG erfasst hingegen nicht nur einen wesentlich weiteren Bereich von Wertpapieren (§ 1 Abs 1 Z 4), sondern überdies Veranlagungen, bei denen keine Wertpapiere ausgestellt werden. Unter Veranlagungen sind auch alle vertretbaren, verbrieften Rechte zu verstehen, die nicht in Z 4 genannt werden, mit Ausnahme von kurzfristigen Geldmarktinstrumenten (§ 1 Abs 1 Z 3)8. Für die Definition der Wertpapiere verweist § 1 Abs 1 Z 4 KMG auf Art 1 Z 4 der RL 1993/22/EWG9, wobei kurzfristige Geldmarktinstrumente wiederum ausgenommen sind. Das Wertpapier-EmissionsG hatte die Zulässigkeit von Emissionen an die Bewilligung des Bundesministers für Finanzen gebunden. Das KMG sieht von dieser Voraussetzung grundsätzlich ab und will den Anlegerschutz durch ausreichende Informationen, die dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung ermöglichen10, und durch Haftpflichten gewährleisten11: Das öffentliche Angebot darf deshalb nur erfolgen, wenn spätestens einen Bankarbeitstag12 davor ein Prospekt veröffentlicht wurde (§ 2 KMG). Die ursprüngliche Fassung des KMG sah für Wertpapiere und Veranlagungen gleichermaßen eine Kontrolle des Prospektes vor. Mit der Umsetzung der RL 2003/71/EG (10. 8. 2005)13 wurde jedoch für Wertpapiere ein Billigungsverfahren eingeführt. Da Veranlagungen vom Anwendungsbereich der RL nicht umfasst sind, bleibt für diese das bisherige Kontrollsystem im Wesentlichen erhalten (§ 2 Abs 2 KMG). Somit sieht das KMG für das öffentliche Angebot von Wertpapieren und von Veranlagungen zwei unterschiedliche Vorgangsweisen vor, die nebeneinander bestehen.14 8

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Es geht damit weit über die RL des Rates der EG vom 17. 4. 1989 zur Koordinierung der Bedingungen für die Erstellung, Kontrolle und Verbreitung des Prospekts, der im Falle öffentlicher Angebote von Wertpapieren zu veröffentlichen ist (ABl L 124 vom 5. 5. 1989), sowie die „Prospektrichtlinie“, RL 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. 11. 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der RL 2001/34/EG (ABl L 345/64 vom 31. 12. 2003) hinaus, deren Regelungen im Übrigen weitgehend übernommen wurden. RL 93/22/EWG des Rates vom 10. 5. 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl L 141 vom 11. 6. 1993). Siehe den ersten Erwägungsgrund der Verkaufsprospektrichtlinie, RL 1989/298 (ABl L 124 vom 5. 5. 1989). Vgl auch Weber, Kapitalmarktrecht 234 ff; zum auszugleichenden Informationsungleichgewicht im Kapitalmarktbereich Kalss, Anlegerinteressen 161 ff mwN. Zur Sinnhaftigkeit der Informationspflichten siehe ferner I. Koller, Die Abdingbarkeit des Anlegerschutzes durch Information im europäischen Kapitalmarktrecht, U. Huber-FS (2006) 821, 823 ff. Das heben die EBzRV 271 BlgNR 18. GP 25 hervor. Eine Legaldefinition dieses Ausdrucks gibt es nicht. In Anlagebedingungen findet sich etwa die Gleichsetzung des Bankarbeitstages mit einem Tag, an dem das Zahlungsverkehrssystem TARGET geöffnet ist. BGBl I 78/2005. Dazu Leinberger/Ritter, KMG-Novelle 2005, ÖBA 2006, 906. Vgl EBzRV 969 BlgNR 22. GP 2 f.

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Das Emissionsgeschäft

Zum Schutz des Kapitalmarktes sieht § 9 KMG15 allerdings noch für die Emission von Schuldverschreibungen vor, dass der Bundesminister für Finanzen zur Abwehr schwerer Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes eine Bewilligung oder eine Risikobeurteilung vorsehen kann. Wer Schuldverschreibungen ohne eine nach § 9 KMG erforderliche Bewilligung anbietet, begeht eine Verwaltungsübertretung nach § 16 Z 7 KMG. 1/3

Für die Emission von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr an der Börse zugelassen werden sollen, ist auch das BörseG 1989 maßgebend. Mit der Umsetzung der RL 2003/71/EG am 10. 8. 2005 wurden die bisher unterschiedlichen Anforderungen16 an Emissionsprospekte nach dem KMG und an Börseprospekte vereinheitlicht: § 74 BörseG verweist hinsichtlich der Prospekterstellung und der Billigung auf das KMG. Auch die Unterschiede bei der Prospekthaftung wurden beseitigt; sie ist nun einheitlich im KMG geregelt, der im BörseG enthaltene Haftungstatbestand (§ 80 BörseG alt) entfällt. Besondere Übergangsbestimmungen bestehen für Daueremissionen von Kreditinstituten (siehe unten Rz 1/21), für prospektpflichtige Angebote, die vor dem 10. 8. 2005 begonnen haben und vor dem 10. 11. 2005 abgeschlossen wurden17, sowie für Börsezulassungsanträge, die vor dem 10. 8. 2005 eingebracht worden sind und denen vor dem 10. 11. 2005 stattgegeben wurde18. Für die in § 1 Abs 2 Z 9 BWG angeführten Emissionen gelten daneben noch besondere Bestimmungen. So dürfen Pfandbriefe nach dem PfandbriefG19 und dem HypothekenbankG20 nur von öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten und von Hypothekenbanken ausgegeben werden. Kommunalschuldverschreibungen dürfen von den öffentlich-rechtlichen und den privatrechtlichen Hypothekenbanken sowie von öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten emittiert werden21. Die Ausgabe von fundierten Bankschuldverschreibungen, die nicht durch Pfandrechte an Liegenschaften gesichert sind22, wird durch das BankschuldverschreibungsG23 geregelt. 15

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§ 9 wurde nicht verändert und stellt – wohl systemwidrig – weiterhin auf das erstmalige öffentliche Angebot ab, obwohl das Erfordernis der Erstmaligkeit für die Prospektpflicht entfallen ist. Zur früheren Rechtslage siehe Altendorfer/Kalss/Oppitz, Börsenrechtliche Publizität, in Aicher/Kalss/Oppitz (Hrsg), Grundfragen des neuen Börserechts (1998) 109ff; M. Gruber, Prospektkontrolle und Emissionsprospektrichtlinie, ÖBA 1996, 341. Für diese Angebote genügt die Veröffentlichung eines gemäß den Bestimmungen des KMG idF BGBl I 80/2003 errichteten und kontrollierten Prospekts (§ 17b Abs 3 KMG). Es genügt die Veröffentlichung eines gemäß den Bestimmungen des BörseG idF BGBl I 127/2004 errichteten Prospekts (§ 101e BörseG). Gesetz vom 21. 12. 1927, dRGBl I 1927/492, zuletzt geändert durch BGBl I 23/2005. Gesetz vom 13. 7. 1899, dRGBl 1899, 375, zuletzt geändert durch BGBl I 23/2005. § 7 PfandbriefG; § 41 HypothekenbankG. Art 8 VO über die Einführung des Hypothekenbankgesetzes und des Gesetzes über die Pfandbriefe vom 11. 11. 1938, dRGBl I 1938/1574. Gesetz vom 27. 12. 1905, RGBl 1905/213.

Einleitung

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C. Begriff des Emissionsgeschäftes Unter einem Emissionsgeschäft wird üblicherweise die Erstausgabe von Effek- 1/4 ten an einen breiten Erwerberkreis verstanden 24. Entscheidend ist, dass es sich um die erste Ausgabe25 durch einen Emittenten handelt, und zwar an eine größere und zunächst unbestimmte Zahl von Erwerbern (Zeichnern). Es wird daher auch Primärmarktgeschäft genannt. Gegenstand der Emissionen sind nach der gängigen Definition nur Kapitalmarktpapiere, also Wertpapiere26, vor allem Aktien und Schuldverschreibungen27. Das KMG geht jedoch von einem erheblich weiteren Begriff aus: Es wird nicht nur die Ausgabe von Wertpapieren, sondern auch von den in § 1 Abs 1 Z 3 KMG bezeichneten Veranlagungen28 erfasst. Im Rahmen des Bankvertragsrechts interessieren nur jene Emissionen, an denen Banken beteiligt sind. Das ist bei Wertpapieren allerdings die Regel, weil die Emittenten kaum mehr Selbstemissionen durchführen, es sei denn, es handelt sich um Banken29. Im Folgenden wird vom praktischen Regelfall, nämlich der von Banken 30 durchgeführten Fremdemission, ausgegangen. Das wirtschaftlich als Einheit anzusehende Emissionsgeschäft31 zerfällt juris- 1/5 tisch in mehrere Rechtsverhältnisse, und zwar in jenes zwischen dem Emittenten und der Bank, und in jenes zwischen der Bank und dem Zeichner. Die Position der Bank kann dabei durchaus verschieden ausgestaltet 24

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Siehe die Definitionen bei Canaris, BVR2 Rz 2237; Delorne/Hoessrich, Konsortialund Emissionsgeschäft2 (1971) 49; Grundmann in BankR-HB § 112 Rz 1; Hopt, Emissionsgeschäft und Emissionskonsortien, Kellermann-FS (1991) 182; Rohr, Emissionsrecht 97; Bosch in BuB V Rz 10/65. Siehe dazu Schwark, Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz und Freiverkehr, Schimansky-FS (1999) 739 ff. Es wird allerdings auch die Überführung des Anteils eines Großaktionärs in Streubesitz, also eine Zweitemission, zum Emissionsgeschäft gezählt, vgl Ekkenga/Maas, Wertpapieremissionen 21, 26 f. Siehe hiezu Gruber in Koppensteiner, Wirtschaftsprivatrecht IV 12 ff, 113; HartwigJacob, Internationale Anleiheemissionen 18 ff; Kalss/Oppitz, Die Neuregelung der KMG-Novelle 1994, ÖBA 1994, 354 ff; Roth, Grundriß des österreichischen Wertpapierrechts2 (1999) 135; Weber, Kapitalmarktrecht 50 ff, 142 ff und in diesem Band Rz 2/3 f. Treibhausgas-Emissionszertifikate sind nicht als Wertpapiere anzusehen: Forstinger/Wagner, Emissionshandel und Aufsichtsrecht, ÖBA 2004, 607. In den letzten Jahren wurden viele Varianten und auch Mischformen entwickelt, die als strukturierte Schuldverschreibungen bezeichnet werden. Beispiele sind Schuldverschreibungen mit Fixkupon, variabel verzinsliche und revers variabel verzinsliche, mit einem Inflations- oder einem anderen Index verknüpfte, von einem Referenzzinssatz abhängige, an Währungen, Investmentfonds, Aktienkurse oder Rohstoffpreise gebundene. Allgemein zum Begriff der Kapitalanlage Kalss, Anlegerinteressen 23 ff. Siehe Grundmann in BankR-HB § 112 Rz 6; Rohr, Emissionsrecht 101, 109. Häufig von Bankenkonsortien; auf die sich daraus für das Emissionsgeschäft ergebenden Fragen wird an den einschlägigen Stellen hingewiesen. Für eine Darstellung des Emissionsgeschäfts aus wirtschaftlicher Perspektive siehe etwa Geddes, IPOs and equity offerings (2003).

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Das Emissionsgeschäft

sein: Sie kann die Wertpapiere selbst übernehmen und dann auf eigene Rechnung an die Zeichner veräußern (feste Übernahme) oder sie platziert die Emission auf Rechnung des Emittenten. 1/6

Die Emission kann ferner durch eine einzige Bank oder – was wohl noch der Regelfall ist32 – durch ein Bankenkonsortium33 durchgeführt werden. Dabei kann das Konsortium sowohl die Übernahme als auch die Platzierung übernehmen oder sich nur auf eine der beiden Aufgaben beschränken34; in letzterem Fall sind die Rechtsverhältnisse zwischen Banken und Emittent und zwischen Banken und Zeichner auch insofern unterschiedlich ausgestaltet. Da das Konsortium eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist, diese keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt und daher die einzelnen Konsorten mit dem Vertragspartner in einer Rechtsbeziehung stehen35, kommt es juristisch dadurch zu einer weiteren Aufspaltung in mehrere Rechtsverhältnisse.

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Die Vertragsbeziehungen zwischen Emittent und Bank sowie zwischen Bank und Anleger werden durch die Bestimmungen des KMG über das öffentliche Anbieten von Wertpapieren und anderen Kapitalveranlagungen beeinflusst; es empfiehlt sich deshalb, vor Erörterung der vertraglichen Rechte und Pflichten zwischen den am Emissionsgeschäft Beteiligten diese Regelungen darzustellen.

II. Die Regelung öffentlicher Angebote durch das KMG A. Allgemeines 1/8

Das KMG regelt das öffentliche Angebot von Wertpapieren und anderen Veranlagungen im Inland (§ 2). Wertpapiere sind laut der Definition des § 1 Abs 1 Z 4 KMG übertragbare Wertpapiere im Sinne von Art 1 Z 4 der RL 93/22/EWG36 mit Ausnahme von Geldmarktinstrumenten im Sinne von Art 1 Z 5 der genannten Richtlinie mit 32

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Zur abnehmenden Bedeutung der Konsortien siehe Meyer in Marsch-Barner/ Schäfer, Börsennotierte AG § 7 Rz 18. Dieses kann als Außen- oder Innenkonsortium (stilles Konsortium) ausgestaltet sein; siehe dazu etwa De Meo, Bankenkonsortien (1994) 30 f; Ekkenga/Maas, Wertpapieremissionen 45 ff; Grundmann in BankR-HB § 112 Rz 12; Hopt, KellermannFS 196; Rohr, Emissionsrecht 159; Scholz, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken I (1973) 23 ff. Da das Innenkonsortium nach außen nicht in Erscheinung tritt, sondern nur eine Bank (der Konsortialführer) als Vertragspartner auftritt, spielt diese Form für die Beziehungen zum Emittenten keine Rolle. De Meo, Bankenkonsortien 14 f; MünchKommBGB/Ulmer 4 (2004) Vor § 705 Rz 52. Dazu Riedler in KBB § 1175 Rz 4 mwN. Zur rechtlichen Ausgestaltung internationaler Konsortien vgl Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht 337 ff; Hartwig-Jacob, Internationale Anleiheemissionen 156 ff. RL 93/22/EWG des Rates vom 10. 5. 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl L 141 vom 11. 6. 1993).

Die Regelung öffentlicher Angebote durch das KMG

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einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten. Die EBzRV37 betonen die sich aus dem Ziel des Anlegerschutzes ergebende Notwendigkeit einer weiten Definition, die nicht nur die zur amtlichen Notierung an der Börse zugelassenen Wertpapiere erfasst. Die Veranlagungen werden in § 1 Abs 1 Z 3 KMG umschrieben als „Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt. Unter Veranlagungen im Sinne dieses Bundesgesetzes sind auch alle vertretbaren, verbrieften Rechte zu verstehen, die nicht in Z 438 genannt sind; Geldmarktinstrumente mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten unterliegen nicht der Prospektpflicht gemäß § 2“. Als Veranlagungsformen zählen die EBzRV39 insbesondere die PublikumsKommanditgesellschaften, stille Beteiligungen und so genannte Immobilienfonds auf; die Erfassung auch indirekter Veranlagungen soll Umgehungen durch Treuhandkonstruktionen hintanhalten. Nicht erfasst sind hingegen nach Auffassung der EBzRV zB Lebensversicherungen mit Gewinnbeteiligung40, Optionen und Finanzterminkontrakte. Öffentliche Angebote, nicht jedoch Privatplazierungen, von Wertpapieren 1/9 und Veranlagungen sind prospektpflichtig. Die Auslegung des Begriffs „öffentliches Angebot“ bereitete erhebliche Schwierigkeiten; die Novelle 2005 hat sich um eindeutigere Legaldefinition bemüht. Klärungsbedürftig ist aber auch, wer Adressat der Prospektpflicht ist. Auf diese Frage wird zunächst näher eingegangen. B. Der Adressat der Prospektpflicht 1. Die Pflicht zur Veröffentlichung Das KMG legt in § 2 Abs 1 nicht ausdrücklich fest, wen die Pflicht zur Erstel- 1/10 lung und Veröffentlichung des Prospektes trifft41. Aus anderen Bestimmungen ergibt sich aber deutlich die Prospektpflicht des Emittenten: Nach § 8 Abs 1 KMG hat dieser den Prospekt mit der Beifügung „als Emittent“ zu unterfertigen; dadurch wird die unwiderlegliche Vermutung begründet, der Prospekt sei von ihm oder für ihn erstellt worden. Auch in § 11 Abs 1 Z 1 KMG geht der Gesetzgeber davon aus, dass der Emittent den Prospekt erstellt oder erstellen 37 38

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EBzRV 969 BlgNR 22. GP 2 f. Z 4 lautet: „Wertpapiere: Aktien, Zwischenscheine, Genußscheine, Schuldverschreibungen, Pfandbriefe, Kommunalschuldverschreibungen, Kassenobligationen, Kassenscheine, Investmentzertifikate, Partizipationsscheine und sonstige Wertpapiere, wenn diese vertretbar sind“. 271 BlgNR 18. GP 21. Brawenz, ÖBA 1992, 196, meint wohl zu Recht, dass diese in Wahrheit unter die Veranlagungen fallen. Siehe dazu Brawenz, ÖBA 1992, 195.

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Das Emissionsgeschäft

lässt. Dies bestätigen auch die EBzRV42, wenn ausgeführt wird, der Anbieter habe das öffentliche Angebot zu unterlassen, wenn der Emittent keinen Prospekt veröffentlicht43. Der öffentliche Anbieter ist somit nur verpflichtet, das Angebot zu unterlassen, wenn der Prospekt vom Emittenten nicht veröffentlicht wurde. Er hat hingegen nicht die Pflicht und nicht einmal das Recht, den Prospekt anstelle des Emittenten zu veröffentlichen, da dieser ihn zu unterfertigen hat44. Gleiches muss auch für die in § 6 Abs 1 KMG vorgesehene Pflicht gelten, jeden wichtigen neuen Umstand oder jede wesentliche Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit der im Prospekt enthaltenen Angaben, die die Beurteilung der Wertpapiere oder Veranlagungen beeinflussen könnten und die zwischen der Billigung des Prospekts und dem endgültigen Schluss des öffentlichen Angebots oder der Eröffnung des Handels an einem geregelten Markt auftreten oder festgestellt werden, in einem Nachtrag zum Prospekt zu nennen. 2. Prüfpflichten des öffentlichen Anbieters 1/11

Öffentlicher Anbieter ist gemäß § 1 Abs 1 Z 6 KMG eine juristische oder natürliche Person, die Wertpapiere oder Veranlagungen öffentlich anbietet. Somit ist Anbieter nicht nur, wer das Angebot im eigenen Namen stellt, sondern auch jener, der im fremden Namen offeriert; letzteres kann bei Emissionen ohne feste Übernahme durch die Bank (siehe Rz 1/54) der Fall sein. Wenn die Bank ein öffentliches Angebot nur dann stellen darf, wenn „ein nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erstellter und gebilligter Prospekt veröffentlicht wurde“ (§ 2 Abs 1 KMG), so hat die Bank das Vorliegen dieser Voraussetzung zu prüfen. Da der Prospekt nur dann gesetzmäßig ist, wenn er die von § 7 KMG verlangten Angaben enthält und überdies vollständig, kohärent und verständlich ist (siehe § 11 KMG), stellt sich die Frage nach dem Ausmaß der Prüfpflichten. Da Emittent und Anbieter (§ 1 Abs 4 KMG), aber auch Kontrollor und Anbieter identisch sein können, ist davon auszugehen, dass der Anbieter keine zusätzliche Prüfinstanz sein soll; Emittent und Kontrollor haben für die Einhaltung der Bestimmungen des KMG zu sorgen. Der Anbieter darf sich daher grundsätzlich darauf verlassen, dass der gebilligte und veröffentlichte Prospekt den gesetzlichen Erfordernissen entspricht; er hat keine Nachforschungen anzustellen. Über ihm bekannte wesentliche Unvollständigkeiten und Unrichtigkeiten des Prospekts darf er aber wohl nicht hinwegsehen. Er 42 43

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271 BlgNR 18. GP 21. Damit weicht das KMG von Art 4 der EG-Prospektrichtlinie vom 17. 4. 1989 ab, der ausdrücklich bestimmt, dass ein öffentliches Angebot nur nach Veröffentlichung eines Prospekts durch die Person erfolgen darf, welche das Angebot vornimmt. In den EBzRV 271 BlgNR 18. GP 21, wird allerdings fälschlich behauptet, dass § 2 KMG dem Art 4 der Prospektrichtlinie entspreche. Darauf weist Brawenz, ÖBA 1992, 195 hin.

Die Regelung öffentlicher Angebote durch das KMG

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hat auch offenkundige Widersprüche oder Unverständlichkeiten45 zu berücksichtigen und das Angebot zu unterlassen46. C. Das öffentliche Angebot 1. Angebot, Einladung zum Angebot und Werbung § 1 Abs 1 Z 1 KMG bezeichnet in seiner geltenden Fassung das öffentliche 1/12 Angebot als eine an das Publikum – in welcher Art, Form und Weise auch immer – gerichtete Mitteilung 47, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots oder einer Einladung zur Zeichnung von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die angebotenen Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden48. Mit dieser Definition49 ist nun klargestellt, dass es sich beim öffentlichen Angebot nach § 1 Abs 1 Z 1 KMG lediglich um eine Aufforderung zur Stellung einer Offerte, nicht aber um eine bindende Willenserklärung handeln muss50. 45

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ZB das Fehlen der Unterschrift des Kontrollors oder von Angaben, die gemäß § 7 KMG und den dem KMG angeschlossenen Schemata A– D enthalten sein müssen. Entsprechendes gilt auch für die gemäß § 6 Abs 1 KMG erforderliche Veröffentlichung von Veränderungen: Weiß der Anbieter, dass der Prospekt nicht mehr die erforderlichen Informationen enthält, und unterlässt der Emittent die Veröffentlichung der Veränderungen, so ist das Angebot zu beenden. Diese kann auch durch eine Mehrheit von Anbietern erfolgen, vor allem bei Durchführung der Emission durch ein Konsortium. Zur früheren Rechtslage wurde in Deutschland vertreten, dass der Anleger auf Grund der Informationen in der Lage sein müsse, seinerseits ein verbindliches Angebot zu stellen; vgl Groß, Kapitalmarktrecht 364; Lenz/Ritz, Die Bekanntmachung des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel zum WertpapierVerkaufsprospektgesetz und zur Verordnung über Wertpapier-Verkaufsprospekte, WM 2000, 905. Dieser Gedanke hat nach Sinn und Zweck der Bestimmung wohl auch heute noch Bedeutung, teilweise abweichend Holzborn/Israel, Das neue Wertpapierprospektrecht, ZIP 2005, 1668. Da dieser Begriff schon von der EG-Verkaufsprospektrichtlinie verwendet wird, ist er richtlinienkonform auszulegen, vgl Grundmann in BankR-HB § 112 Rz 33. Das entspricht der hA: Rohr, Emissionsrecht 119; Bosch in BuB V Rz 10/84; Ekkenga/Maas, Wertpapieremissionen 81; Taisch, Privatplacierungen (1987) 20. Verfehlt und in Widerspruch zum Wortlaut der Bestimmung ist die Meinung von Leinberger/Ritter, ÖBA 2006, 907 f, es müsse sich um eine Willenserklärung handeln, da die Verkaufsabsicht hervortreten müsse; da bloss zur Stellung einer Offerte aufgefordert, nicht jedoch schon eine Offerte gestellt wird, handelt es sich um keine verbindliche Willenserklärung. Die Vorgängerbestimmung sprach von einer Willenserklärung – zu diesem Begriff siehe F. Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts (1967) 7 f – und verursachte damit erhebliche Auslegungsprobleme; vgl die Vorauflage BVR II1 Rz 6/9, ferner Gancz, Das „öffentliche Angebot“ nach dem Kapitalmarktgesetz, ÖBA 1992, 264f; Heidelbach in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar, VerkProspG § 1 Rz 8.

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Schwierig ist die Abgrenzung zu jenen öffentlichen Erklärungen, die nicht unter die Definition des öffentlichen Angebots fallen. Die EBzRV zu der Vorgängerbestimmung51 führen aus, dass Informationen durch Medien nicht als öffentliche Angebote zu qualifizieren seien; damit fielen zB die Kursangaben über den Telefonhandel von Banken in Tageszeitungen nicht unter den Anwendungsbereich des KMG. Die Abgrenzung ist jedoch schwierig, weil auch Medienberichte unter Umständen ausreichend Informationen enthalten können, um einem Anleger die Kaufentscheidung zu ermöglichen, und dann öffentliche Angebote im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KMG wären. Da die Frage der Einordnung der Medieninformationen52 doch auch die Banken berühren kann, ist hier zumindest kurz darauf einzugehen. Ob eine reine Information oder eine – versteckte – Einladung zur Zeichnung vorliegt, könnte daraus erschlossen werden, wer die Mitteilung veranlasst: Geht sie von den Medien aus, die selbst kein Interesse an der Zeichnung haben, so spräche dies für eine schlichte Information. Hat hingegen die Emissionsbank auf die Veröffentlichung hingewirkt, sei es auch nur durch eine gezielte Information der Medien, oder gar eine entgeltliche Einschaltung in Auftrag gegeben, so steht wohl der Zweck im Vordergrund, das Publikum zur Zeichnung anzuregen, und es wäre daher von einer Einladung zur Offertestellung oder zumindest einer ihr gleichzuhaltenden Werbung auszugehen. Die neu gefasste Legaldefinition des § 1 Abs 1 Z 1 KMG stellt allerdings ihrem Wortlaut nach nicht so sehr auf die Zweckrichtung ab, sondern auf den Informationsgehalt. Wollte man allein dieses Moment als entscheidend ansehen, so könnten auch umfassende Medienmitteilungen unter die öffentlichen Angebote fallen. Zu berücksichtigen bleibt jedoch, dass der Gesetzgeber mit öffentlichen Angeboten zwar keine Angebote, also bindende Offerten, wohl aber Aufforderungen zur Zeichnung meint. Das wollte er früher durch den unzutreffenden Begriff „Angebot“ ausdrücken und hat diesen Formulierungsfehler nun durch eine zu weite Umschreibung, die das Anbieten völlig vernachlässigt, in die andere Richtung verfehlt. Immerhin kann aber aus dem umschriebenen Begriff „Angebot“ noch immer abgeleitet werden, dass die Aufforderung entscheidend ist und daher bloße Informationen durch die Medien nicht darunter fallen. Für die Qualifikation als öffentliches Angebot wird ferner noch der Zeitpunkt der Information bedeutsam sein: Bevor eine Zeichnungsmöglichkeit besteht, wird wohl noch nicht von einer Aufforderung zur Stellung eines bindenden Angebots durch den Anleger ausgegangen werden können53.

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Auch für die Beurteilung von Unternehmensinformationen, sei es in Druckwerken oder im Internet, sind dieselben Kriterien maßgebend: Sie sind 51 52

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271 BlgNR 18. GP 21. Zu einer verwandten Problematik siehe Oppitz, Noch Journalist oder schon Analyst? Zu den Tücken einer „Empfehlung“ nach der Börsegesetznovelle 2004, ÖBA 2005, 459. Darauf stellt auch die Bekanntmachung des deutschen Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel vom 21. 9. 1999 zum Verkaufsprospektgesetz unter I. § 1 Z 2 lit c) ab; vgl dazu auch Groß, Kapitalmarktrecht 364.

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nur dann als öffentliches Angebot zu verstehen, wenn sie auf die Veräußerung von Wertpapieren zielen und der Anleger die Möglichkeit hat, einen Vertrag über deren Erwerb abzuschließen54. Reine Eingaben in Handels- oder Ordersysteme, gesetzlich gebotene Veröffentlichungen und Aktivitäten im Zusammenhang mit Marketmakerfunktionen sind aus entsprechenden Gründen nicht als öffentliches Angebot anzusehen. Bloße Informationen in banküblichen Informationssystemen wie Reuters oder Bloomberg fallen, soweit sie nicht dem Publikum zugänglich sind, schon mangels Öffentlichkeit nicht unter § 1 Abs 1 Z 155. Auch Werbemitteilungen fordern zur Zeichnung auf und können daher, 1/15 wenn sie öffentlich erfolgen, als Angebote im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 KMG angesehen werden, wenn sie die für eine Kaufentscheidung ausreichenden Informationen enthalten56. Jede Art von Werbung jedoch, die sich ihrerseits auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen oder auf eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt bezieht, unterliegt gemäß § 4 Abs 1 besonderen Regeln. In jenen Fällen, in denen der Emittent, der Anbieter oder der die Zulassung zum Handel Beantragende prospektpflichtig ist, ist auf den veröffentlichten oder zur Veröffentlichung anstehenden Prospekt hinzuweisen und anzugeben, wo die Anleger ihn erhalten können (§ 4 Abs 2 KMG). Die Werbeanzeigen müssen ferner als solche klar erkennbar sein; die darin enthaltenen Angaben dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein und darüber hinaus nicht im Widerspruch zu den Angaben im Prospekt stehen (§ 4 Abs 3 KMG). Auf jeden Fall müssen alle mündlich oder schriftlich verbreiteten Informationen über das öffentliche Angebot oder die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt, selbst wenn sie nicht zu Werbezwecken dienen, mit den im Prospekt und in den allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthaltenen Informationen übereinstimmen (§ 4 Abs 4 KMG). Wenn keine Prospektpflicht gemäß dem KMG besteht, so sind wesentliche Informationen des Emittenten oder des Anbieters, die sich an qualifizierte Anleger oder besondere Anlegergruppen richten57, allen qualifizierten Anlegern bzw allen besonderen Anlegergruppen, an die sich das Angebot ausschließlich richtet, mitzuteilen. Muss ein Prospekt veröffentlicht werden, so sind solche Informationen in diesen oder in einen Nachtrag gemäß § 6 Abs 1 aufzunehmen (§ 4 Abs 5 KMG). 54

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Dazu Kalss, Ist eine Unternehmensinformation im Internet ein öffentliches Angebot nach dem KMG? JBl 2003, 702. EBzRV 969 BlgNR 22. GP 2 f. Ganz in diesem Sinn erläutert die Bekanntmachung des deutschen Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel vom 21. 9. 1999 zum Verkaufsprospektgesetz unter I. § 1 Z 2: „Öffentliches Angebot ist insbesondere jede Form von Werbung in den Medien oder mittels Postwurfsendung, die sich an jedermann wendet, ein Kaufangebot abzugeben“; vgl auch Heidelbach in Schwark, KapitalmarktrechtsKommentar, VerkProspG § 1 Rz 9. Vgl aber nun Ekkenga/Maas, Wertpapieremissionen 83. Das gilt auch für Informationen, die im Verlauf von Veranstaltungen betreffend Angebote von Wertpapieren mitgeteilt werden.

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Das Emissionsgeschäft

Die FMA kann 58 kontrollieren, ob bei der Werbung für ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt die Grundsätze der Abs 2 bis 5 beachtet werden (§ 4 Abs 6 KMG). Wer bei einer Werbung im Zusammenhang mit einem prospektpflichtigen öffentlichen Angebot gegen § 4 KMG verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu E 35 000 zu bestrafen (§ 16 Z 3 KMG). Für einen Verstoß gegen § 4 Abs 5 Fall 1 KMG, der Informationspflichten für öffentliche Angebote vorsieht, für die keine Prospektpflicht nach dem KMG besteht, ist hingegen keine Sanktion vorgesehen. Ein Verstoß gegen § 4 Abs 5 Fall 2 KMG kann im Einzelfall den gerichtlichen Straftatbestand des § 15 Abs 2 KMG verwirklichen. Offen bleibt, wie Werbeaussendungen zu behandeln sind, die sich zwar auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen beziehen, jedoch keinen Hinweis auf den Prospekt enthalten. Enthält eine öffentliche Werbeanzeige die für eine Entscheidung des Anlegers erforderlichen Informationen, so ist sie wohl als öffentliches Angebot anzusehen und damit der Prospektpflicht des § 2 KMG unterworfen.59 2. Die Öffentlichkeit des Angebots 1/16

Die Prospektpflicht besteht nur bei öffentlichen Angeboten. Nach der nun geltenden gesetzlichen Umschreibung sind dies „Mitteilungen an das Publikum“ (§ 1 Abs 1 Z 1 KMG). Die ursprüngliche Fassung sprach von einer „sich nicht an bestimmte Personen wendenden“ Erklärung60. In der Sache dürften die beiden Definitionen wohl dasselbe Kriterium für entscheidend ansehen, nämlich dass ohne nähere Eingrenzung die Anleger angesprochen werden. Das genauere Verständnis der Öffentlichkeit bereitet jedoch erhebliche Schwierigkeiten61. Die EBzRV62 zur ursprünglichen Fassung des § 1 Abs 1 Z 1 KMG versuchten die Abgrenzung zu erläutern: „Betreut beispielsweise eine Bank über ihre Abteilung für Vermögensberatung einen näher festgelegten Kundenkreis, so 58

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Es wird offenkundig nur eine Berechtigung, nicht aber eine Pflicht zur Kontrolle vorgesehen; das ist für die Frage, ob Schadenersatzansprüche wegen Vernachlässigung der Überprüfung entstehen können, von entscheidender Bedeutung. Brawenz, ÖBA 1992, 193. Vgl Gruber, Publizität des Emissionsgeschäfts, in Koppensteiner, Wirtschaftsprivatrecht IV 171 f; derselbe, wbl 1992, 4 f; dieser differenziert: Zeitlich vor der Emission stattfindende Werbung ist (bei entsprechendem Inhalt) prospektpflichtig, zeitlich danach erfolgende Werbung muss lediglich den Hinweis auf den Prospekt enthalten. Dieses Kriterium wird auch in der deutschen Regierungsbegründung zum Verkaufsprospektgesetz betont und gilt als unbestritten; vgl Groß, Kapitalmarktrecht 366. Zu den ähnlichen Schwierigkeiten im schweizerischen Recht siehe Camenzind, Prospektzwang 19 ff; Rohr, Emissionsrecht 116 ff; Taisch, Privatplacierungen 17 ff. Zur verwandten Problematik im Übernahmerecht siehe Baum, „Öffentlichkeit“ eines Erwerbsangebots als Anwendungsvoraussetzung des Übernahmerechts, AG 2003, 144. 271 BlgNR 18. GP 21.

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sind an diesen Kundenkreis gerichtete Angebote nicht öffentlich. Ein Informationsschreiben an alle Depotkunden einer Bank ist hingegen als öffentlich zu bezeichnen, da es sich um eine stets wechselnde und daher unbestimmte Zahl von Kunden handelt.“ Es wurde zu Recht bemängelt, dass diese Differenzierung nicht überzeugend ist63. Daran können auch die weiteren Ausführungen der EBzRV nichts ändern, nach denen es entscheidend sein soll, ob der Anbieter Einfluss auf die Zusammensetzung dieses Kreises hat. Die EBzRV fügen dann noch hinzu, dass ein öffentliches Angebot auch dann vorliege, wenn es zwar an bestimmte Adressaten gerichtet, aber so gestaltet sei, dass mit einer Weiterleitung an eine unbestimmte Zahl von Personen zu rechnen sei. Abgesehen davon, dass die Bank in beiden Beispielsfällen entscheiden kann, 1/17 wer ihr Kunde wird, ist das Abstellen auf die Möglichkeit, den Kundenkreis zu beeinflussen, und die Eignung des Angebots nur für bestimmte Personen höchst problematisch. Geht man davon aus, dass die Prospektpflicht den Schutz der Anleger durch Information bezweckt64, so stellt sich die Frage, warum Anleger dann nicht dieses Schutzes bedürfen sollen, wenn sie von der Bank nach deren Belieben ausgesucht wurden65. Die Schutzziele will Gancz 66 zwar zu Recht berücksichtigen, doch spielt nach ihm noch die Zahl der angesprochenen Anleger eine Rolle; insofern stellt sich jedoch dieselbe Frage67. Weiterführend sind die Gedanken von Brawenz 68, der zunächst darauf hinweist, dass die Prospektpflicht nur festgestellt werden kann, wenn schon ex ante erkennbar ist, ob es sich um ein öffentliches Angebot handelt; auf die Wirkung könne es nicht ankommen. Brawenz will sich jedoch bei der Auslegung des Begriffes der Öffentlichkeit allein am Ziel des KMG, die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes zu erhalten, orientieren. Damit wird jedoch der – sehr eng zusammenhängende – Zweck des Anlegerschutzes vernachlässigt. 63 64

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Brawenz, ÖBA 1992, 192. So auch die EBzRV 271 BlgNR 18. GP 20; Brawenz, ÖBA 1992, 190; Gruber, wbl 1992, 2. Siehe ferner Henssler, Anlegerschutz durch Information, ZHR 153 (1989) 611; zum Verbraucherschutz durch Information vgl auch die Angaben zum Konsumentenkredit, Rz 1/143. Nach M. Gruber, Gedanken zum öffentlichen Angebot im KMG, ÖBA 1994, 762 könnte dies dann einen guten Grund haben, wenn davon ausgegangen wird, dass dann der Emittent den Anlegern auch im nötigen Ausmaß informiert und deshalb kein Prospekt erforderlich ist. ÖBA 1992, 266 f; kritisch zu dessen Ausführungen auch M. Gruber, ÖBA 1994, 757 f. Das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel stellte in seiner Bekanntmachung vom 21. 9. 1999 zum Verkaufsprospektgesetz unter I. § 2 Z 1bei der Umschreibung des „begrenzten Personenkreises“ dementsprechend nicht nur auf die Zahl ab, sondern darauf, ob die Anleger dem Anbieter im einzelnen bekannt sind, von ihm auf Grund einer gezielten Auswahl nach individuellen Gesichtspunkten angesprochen werden und eine Aufklärung durch einen Verkaufsprospekt im Hinblick auf das Informationsbedürfnis des Anlegers nicht erforderlich ist. Siehe dazu Groß, Kapitalmarktrecht 378. ÖBA 1992, 191 ff; auch zu diesem vgl M. Gruber, ÖBA 1994, 758 f.

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Die Öffentlichkeit ist unter Berücksichtigung beider Ziele, und zwar ex ante, zu beurteilen69. Die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes ist sicherlich dann besonders gefährdet, wenn das Angebot eine erhebliche Breitenwirkung entfaltet. Der Gedanke des Anlegerschutzes erfordert jedoch überdies eine Differenzierung danach, an welchen Personenkreis das Angebot gerichtet ist: Die Öffentlichkeit und damit die Prospektpflicht sind nach Sinn und Zweck des Gesetzes nur dann zu verneinen, wenn das Angebot inhaltlich auf Anleger zugeschnitten ist, die typischerweise kein Informationsbedürfnis haben. Wird also der Kreis der Adressaten nach Kriterien bestimmt, die auf besondere, für das Anlagegeschäft relevante Eigenschaften abstellen, oder wird es auf Personen beschränkt, denen der Anbieter schon auf Grund einer besonderen Beziehung zur Information verpflichtet ist70, so ist das Angebot inhaltlich nicht geeignet, an jedermann gerichtet zu werden, und deshalb – ex ante betrachtet – nicht öffentlich. In allen anderen Fällen, wenn eben das Publikum schlechthin angesprochen wird, ist es öffentlich und unterliegt der Prospektpflicht. Für diese Interpretation sprechen auch sehr deutlich einige der von § 3 KMG vorgesehenen Ausnahmen von der Prospektpflicht: Angebote ab einem Mindestbetrag von E 50.000 pro Anleger oder Angebote von Wertpapieren in Stückelungen von mindestens E 50.000 (Abs 1 Z 9) richten sich nur an Personen, die so kapitalkräftig und im Anlagegeschäft regelmäßig so erfahren sind, dass sie keines besonderen Schutzes durch Prospektinformation bedürfen. Auch Z 11 beruht auf dem Gedanken, dass qualifizierte Anleger iSd § 1 Abs 1 Z 5a KMG nicht schutzbedürftig sind71. Qualifizierte Anleger sind juristische Personen, die auf den Finanzmärkten tätig sind, Regierungen sowie Zentralbanken, internationale und supranationale Organisationen, sowie bestimmte natürliche Personen und bestimmte kleine und mittlere Unternehmen, die bisher in großem Umfang Wertpapiergeschäfte getätigt haben und in diesem Bereich berufliche Kenntnisse erworben haben (§ 1 Abs 2 KMG)72. 3. Prospektpflicht

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Gemäß § 2 KMG besteht für jedes öffentliche Angebot im Inland Prospektpflicht. Ein vorhergehendes Angebot im Ausland befreit nicht von der Pros69

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Zustimmend Gruber, ÖBA 1994, 759; derselbe in Koppensteiner, Wirtschaftsprivatrecht IV 122 f. Vgl auch Leinberger/Ritter, ÖBA 2006, 907; K. P. Dittrich, Die Privatplazierung im deutschen Kapitalmarktrecht (1998) 107ff. Darauf stellen auch Camenzind, Prospektzwang 22; Hopt, Schweizerisches Kapitalmarktrecht – Begriffe, Aufgaben und aktuelle Probleme, WuR 38 (1986) 118; Rohr, Emissionsrecht 117, ab. Auch die EBzRV, die zwischen Kunden der Abteilung für Vermögensberatung und Depotkunden differenzieren, beruhen wohl auf diesem Gedanken: Nur den erstgenannten Kundenkreis hat die Bank auf Grund ihrer Beziehung zu ihm mit einschlägigen Informationen zu versorgen. So auch die EBzRV 271 BlgNR 18. GP 22; K. Müller, Prospektpflicht für öffentliche Wertpapier – Angebote ab 1991, WM 1991, 214. Ausführlicher dazu M. Gruber, Der qualifizierte Anleger im KMG, RdW 2006, 546.

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pektveröffentlichung beim Angebot im Inland73. § 8b KMG sieht aber nunmehr vor, dass Prospekte, die in einem EWR-Vertragsstaat einem Billigungsverfahren unterzogen wurden, nach einer bloßen Notifizierung auch in anderen Mitgliedstaaten als gebilligt gelten (siehe dazu unten vor Rz 1/48). Dies berührt allerdings nicht das Erfordernis der Veröffentlichung des Prospektes im Inland. Die Prospektpflicht ist nicht jedenfalls schon mit der Herausgabe des Emissionsprospektes endgültig erfüllt. Es müssen vielmehr unter Umständen noch ändernde oder ergänzende Angaben gemacht werden (siehe unten Rz 1/31). Sofern der Prospekt durch die in § 6 Abs 1 KMG geforderten Nachträge ergänzt wird, behält er seine Gültigkeit für zwölf Monate (§ 6a Abs 1 KMG). Das gilt allerdings nicht für Prospekte von Veranlagungen (§ 2 Abs 2 KMG). Es kann aber davon ausgegangen werden, dass der Prospekt für die Dauer des öffentlichen Angebots Gültigkeit hat, denn während dieser Zeit besteht die Nachtragsfrist nach § 6 KMG. Im Falle eines Angebotsprogramms ist der Basisprospekt zwölf Monate lang gültig (§ 2 Abs 2 KMG). Bei Daueremissionen von Kreditinstituten ist der Prospekt gültig, bis keines der betroffenen Wertpapiere mehr dauernd oder wiederholt ausgegeben wird (§ 2 Abs 3 KMG). Wurde ein Prospekt in mehreren Einzeldokumenten erstellt (dazu unten Rz 1/23), so ist das Registrierungsdokument für ein zum Handel an einem geregelten Markt zuzulassendes Wertpapier zwölf Monate lang gültig (§ 2 Abs 4 KMG). Die Verletzung der Prospektpflicht ist strafrechtlich sanktioniert74. Nach § 15 1/20 Abs 1 KMG ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, wer im Zusammenhang mit einem prospektpflichtigen öffentlichen Angebot Wertpapiere oder Veranlagungen öffentlich anbietet, ohne dass zeitgerecht ein gebilligter Prospekt oder ein gebilligter Nachtrag veröffentlicht wurde (Z 1); ferner, wer in einem veröffentlichten Prospekt oder Nachtrag zum Prospekt hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt (Z 2). Sofern die Tat keine gerichtlich strafbare Handlung darstellt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu E 35.000 zu bestrafen, wer Wertpapiere oder Veranlagungen, die Gegenstand eines prospektpflichtigen Angebots sind, anbietet oder gewerbsmäßig vermittelt, 73 74

EBzRV 271 BlgNR 18. GP 21. Zum Problem der zivilrechtlichen Sanktion siehe Fleischer, Zur Haftung bei fehlendem Verkaufsprospekt im deutschen und US-amerikanischen Kapitalmarktrecht, WM 2004, 1897; F. A. Schäfer, Stand und Entwicklungstendenzen der spezialgesetzlichen Prospekthaftung, ZGR 2006, 40, 50 ff. § 11 KMG kann nicht herangezogen werden, da diese Bestimmung an die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit eines vorhandenen Prospekts anknüpft. Da an der Rechtswidrigkeit der Unterlassung auf Grund der Bestimmungen des KMG nicht gezweifelt werden kann, ergibt sich die Haftung jedoch nach allgemeinem Zivilrecht, wenn die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind. Überdies stehen dem Anleger Rücktrittsrechte gemäß § 5 Abs 1 KMG zu, siehe unten Rz 1/66.

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wenn der Prospekt oder die ändernden oder ergänzenden Angaben oder deren Veröffentlichung den Vorschriften des KMG widerspricht (§ 16 Z 1 KMG). Ebenso ist zu bestrafen, wer als Emittent in einem Prospekt oder Prospektnachtrag falsche Angaben macht (Z 2). 4. Ausnahmen von der Prospektpflicht 1/21

Die Aufzählung der Ausnahmen von der Prospektpflicht in § 3 KMG ist zum Teil wohl nur eine Klarstellung, wann kein öffentliches Angebot vorliegt. Das trifft etwa für Abs 1 Z 9 und 11 zu75. Daneben werden echte Ausnahmen vorgesehen, insbesondere für Fälle, in denen wegen der Seriosität des Emittenten (zB Gebietskörperschaften) keine Gefährdung zu befürchten ist; in denen sondergesetzliche Regelungen bestehen (zB Genussscheine gemäß BeteiligungsfondsG)76; in denen die Kosten für die Prospektveröffentlichung in keinem Verhältnis zum geringfügigen Emissionsvolumen stehen. Ausnahmen bestehen unter bestimmten Voraussetzungen auch für Nichtdividendenwerte, die von Kreditinstituten dauernd oder wiederholt begeben werden (§ 3 Abs 1 Z 3 KMG77). Aus den Begriffsbestimmungen des § 1 Abs 1 KMG ergeben sich ferner Ausnahmen von der Prospektpflicht bei Laufzeiten von weniger als zwölf Monaten: Für Veranlagungen bestimmt Z 3, dass derart kurzfristige Geldmarktinstrumente keines Prospektes bedürfen. Für Wertpapiere ergibt sich die fehlende Prospektpflicht schon daraus, dass Z 4 Geldmarktinstrumente im Sinne von Art 1 Z 5 der Richtlinie 93/22/EWG78 nicht zu den Wertpapieren zählt. Eine besondere Übergangsbestimmung besteht für Schuldverschreibungen, die als Daueremission von Kreditinstituten ausgegeben werden und als solche nach alter Rechtslage79 von der Prospektpflicht ausgenommen waren. Diese dürfen noch bis 31. 12. 2008 ohne Erstellung eines Prospekts in Österreich angeboten werden (§ 17b Abs 2 KMG).80

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Auch bei Emissionen, die von der Prospektpflicht ausgenommen sind, besteht jedoch die Möglichkeit, freiwillig einen Prospekt zu erstellen, der 75

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Gancz, ÖBA 1992, 266 meint, dass in den von § 3 KMG erwähnten Ausnahmefällen stets ein öffentliches Angebot vorliegen müsse, weil sonst ohnehin keine Prospektpflicht bestünde und die Vorschrift daher überflüssig wäre. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch Klarstellungen ihren guten Sinn haben; vgl M. Gruber, ÖBA 1994, 757. Zur Problematik Gruber, wbl 1992, 6 f, der allerdings noch von der älteren Rechtslage ausgeht. Siehe dazu Leinberger/Ritter, ÖBA 2006, 912. Das sind die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelten Gattungen von Instrumenten. § 3 Abs 1 Z 3 KMG idF BGBl I Nr 80/2003. Siehe dazu Ch. Nowotny, Gläubigerschutz bei Anleihen – Lehrreiches aus der Anleihe der Rieger Bank, RdW 1998, 717. Als Beispiel einer als Daueremission begebenen Schuldverschreibung siehe Anhang I.

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den Anforderungen des KMG entspricht. Mit dessen Herausgabe sind all jene Rechtsfolgen verbunden, die sich bei Pflichtprospekten aus § 2 KMG oder § 74 BörseG ergeben (§ 3 Abs 2 KMG). Das bedeutet unter anderem, dass damit auch die Möglichkeit des „Einheitlichen europäischen Passes für Wertpapiere“ genutzt werden kann. Andererseits kann aber auch ein freiwillig erstellter Prospekt Schadenersatzansprüche nach § 11 KMG auslösen. Besteht für Emissionen keine Prospektpflicht und wird auch kein Prospekt herausgegeben, so sieht § 4 Abs 5 KMG immerhin besondere Informationspflichten vor. Es sind wesentliche Informationen des Emittenten oder des Anbieters, die sich an qualifizierte Anleger oder besondere Anlegergruppen richten, einschließlich Informationen über Angebote von Wertpapieren, die bei Veranstaltungen gegeben werden, allen qualifizierten Anlegern oder allen besonderen Anlegergruppen, an die sich das Angebot ausschließlich richtet, mitzuteilen. 5. Inhalt und Gestaltung des Prospekts a) Allgemeines Der Prospekt hat sämtliche Angaben zu enthalten, die es dem Anleger 1/23 ermöglichen, sich ein fundiertes Urteil über die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten, die Finanzlage, die Gewinne und Verluste, die Zukunftsaussichten des Emittenten und jedes Garantiegebers sowie über die mit diesen Wertpapieren oder Veranlagungen verbundenen Rechte zu bilden. Welche Angaben erforderlich sind, richtet sich vor allem nach den Merkmalen des Emittenten und der angebotenen Wertpapiere oder Veranlagungen. Die Informationen sind in leicht zu analysierender und verständlicher Form darzulegen (§ 7 Abs 1 KMG). § 11 Abs 1 letzter Satz KMG ordnet weiters an, dass der Emittent, der Prospektkontrollor, sowie ein allfälliger Garantiegeber im Prospekt eindeutig zu nennen sind81. Der Prospekt muss weiters den Wortlaut der Erklärungen gemäß § 8 Abs 1 KMG enthalten82, sowie bei einem Garantiegeber die Bestätigung, dass seines Wissens die Angaben im Prospekt richtig sind und darin keine Tatsachen verschwiegen werden, die die Aussage des Prospekts verändern könnten. Ferner muss der Wortlaut der Erklärung des Kontrollors im Prospekt enthalten sein (§ 11 Abs 1 letzter Satz KMG). Nach § 4 Abs 5 KMG sind in den Prospekt auch wesentliche Informationen des Emittenten oder des Anbieters aufzunehmen, die sich an qualifizierte Anleger oder an bestimmte Anlegergruppen richten, einschließlich Informationen betreffend Angebote von Wertpapieren, die im Verlauf von Veranstaltungen mitgeteilt wurden. 81

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Die Nennung hat unter Angabe ihres Namens und ihrer Stellung, bei juristischen Personen ihres Namens und ihres Sitzes zu erfolgen. Der Emittent hat mit der Beifügung „als Emittent“ zu unterfertigen; dadurch wird die unwiderlegliche Vermutung begründet, dass der Prospekt von ihm oder für ihn erstellt worden ist.

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Nach § 7 Abs 2 KMG hat der Prospekt in einer kurzen und allgemein verständlichen Zusammenfassung die wesentlichen Merkmale und Risiken hinsichtlich des Emittenten, jedes Garantiegebers und der Wertpapiere zu nennen. Sie hat überdies auf den Prospekt zu verweisen, sowie gewisse Warnungen hinsichtlich der gerichtlichen Durchsetzung von Haftungsansprüchen zu enthalten. 1/24

Das KMG regelt nunmehr auch die Ausgestaltung des Prospekts. Der Prospekt kann aus einem einzigen oder mehreren Einzeldokumenten bestehen. In letzterem Fall werden die geforderten Angaben auf ein Registrierungsdokument, eine Wertpapierbeschreibung und eine Zusammenfassung aufgeteilt (§ 7 Abs 3 KMG). Für Wertpapiere kann der Prospekt auch Angaben in Form von Verweisen enthalten (§ 7a iVm § 2 Abs 2 KMG). Lediglich die Zusammenfassung darf nicht auf andere Dokumente verweisen (§ 7 Abs 1 letzter Satz KMG). Für Nichtdividendenwerte, die im Rahmen eines Angebotsprogramms begeben werden, oder die unter bestimmten weiteren Voraussetzungen von Kreditinstituten dauernd oder wiederholt begeben werden, kann der Prospekt aus einem Basisprospekt bestehen, der erforderlichenfalls zu aktualisieren ist. Werden die endgültigen Bedingungen des Angebots weder in den Basisprospekt noch in einen Nachtrag aufgenommen, so sind sie den Anlegern zu übermitteln83 und bei der FMA zu hinterlegen, sobald ein öffentliches Angebot unterbreitet wird (§ 7 Abs 4 KMG).

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§ 7 Abs 5 KMG regelt den Fall, dass der endgültige Emissionspreis und das Emissionsvolumen im Prospekt nicht genannt werden können. In diesem Fall hat der Prospekt entweder die Kriterien und/oder Bedingungen, anhand derer diese Werte ermittelt werden, zu nennen; beim Emissionspreis kann stattdessen84 auch ein Höchstkurs85 angegeben werden. Die andere Möglichkeit besteht darin, im Prospekt vorzusehen, dass die Zusage zum Erwerb oder zur Zeichnung der Wertpapiere innerhalb von zwei Bankarbeitstagen nach Hinterlegung der noch fehlenden Informationen zurückgezogen werden kann. Der endgültige Emissionspreis und das Emissionsvolumen sind bei der FMA oder einer von der FMA beauftragten Einrichtung zu hinterlegen und entsprechend einem Prospekt zu veröffentlichen. Die Möglichkeit, den Emissionspreis und das Emissionsvolumen anfänglich noch nicht festzulegen, ermöglicht dem Emittenten, im Wege des Bookbuilding 86 einen möglichst günstigen, der Nachfrage angepassten Preis fest83

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Die folgende nähere zeitliche Bestimmung, nämlich nach Unterbreitung eines öffentlichen Angebots und sofern möglich sogar vor Beginn des Angebots, kann sich nur auf die Hinterlegung bei der FMA beziehen, da ja zu diesem Zeitpunkt die Anleger großteils noch nicht bekannt sein werden. Der Gesetzgeber verwendet hier bedauerlicherweise wieder einmal das zweideutige Wort „beziehungsweise“, das aber wohl im Sinne von „oder“ zu verstehen ist. Unter dem Höchstkurs ist auch ein Preisband zu verstehen, EBzRV 969 BlgNR 22. GP 4 f. Vgl umfassend Willamowski, Bookbuilding (2001); ferner Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht 319 f; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 9 Rz 28.

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zulegen. Im Rahmen des Bookbuilding werden institutionelle Anleger aufgefordert, bekannt zu geben, wie viele Anteile sie zu welchem Preis erwerben wollen. Der Emittent kann auf dieser Basis die Entscheidung über den endgültigen Ausgabepreis und das Emissionsvolumen treffen87. In der Praxis wird – insbesondere bei Aktienemissionen – zunächst ein vorläufiger Prospekt veröffentlicht. Nachdem Ausgabepreis und Emissionsvolumen festgelegt wurden, wird idR der Prospekt mit diesen Angaben nochmals veröffentlicht. Die FMA kann gestatten, dass bestimmte vorgeschriebene Angaben nicht in 1/26 den Prospekt aufgenommen werden (§ 7 Abs 6 KMG). Sind bestimmte Angaben dem Tätigkeitsbereich oder der Rechtsform des Emittenten oder den Wertpapieren nicht angemessen, so hat der Prospekt möglichst gleichwertige Angaben zu enthalten (§ 7 Abs 7 KMG). § 7 Abs 8 KMG sieht schließlich vor, dass der Prospekt für Wertpapiere 1/27 gemäß der VO (EG) Nr 809/200488 zu erstellen ist, die in Umsetzung der RL 2003/71/EG ergangen ist.89 Die Verordnung enthält im Anhang 17 eine Reihe von Schemata und Modulen, die unterschiedlich kombiniert werden können. Bei Veranlagungen gelten abweichende Regeln (§ 7 Abs 8 KMG): Der Prospekt ist auf Deutsch oder Englisch gemäß Schema C in der Anlage zum KMG zu erstellen; er muss keine Zusammenfassung enthalten. Andererseits darf er nicht aus mehreren Einzeldokumenten bestehen; auch ein Basisprospekt ist nicht zulässig. Eine Entbindung des Emittenten von der Aufnahme bestimmter Angaben in den Prospekt ist gleichfalls nicht möglich. Bei Veranlagungen in Immobilien (§ 14 KMG) ist der Prospekt um die Angaben von Schema D zu ergänzen. § 7b KMG enthält eine Sprachenregelung, die nur für Prospekte von Wert- 1/28 papieren, nicht aber von Veranlagungen gilt (§ 2 Abs 2 KMG). Die Regelung bezieht sich auch nur auf jene Prospekte, die von der FMA als zuständiger Behörde des Herkunftsmitgliedstaates zu billigen sind. Soll ein Wertpapier nur im Inland öffentlich angeboten werden oder nur dort die Zulassung an einem geregelten Markt beantragt werden, so ist der Prospekt auf Deutsch oder Englisch oder in einer von der FMA durch Verordnung anerkannten Sprache zu erstellen (§ 7b Abs 1 KMG). Prospekte, die der FMA sonst als zuständiger Behörde des Herkunftsmitgliedstaats vorgelegt werden90, können auch in einer anderen in den internationalen Finanzkreisen gebräuchlichen Sprache erstellt werden. Für diesen 87 88

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Vgl Geddes, IPOs and equity offerings (2003) 70 ff. VO (EG) Nr 809/2004 der Kommission vom 29. 4. 2004 ABl L 149 vom 30. 4. 2004 idF ABl L 186 vom 18. 7. 2005. Bis 10. 8. 2005 waren die Schemata A und B in der Anlage zum KMG heranzuziehen. Diese sind nun entfallen. Das heißt, dass die Wertpapiere auch im Ausland öffentlich angeboten werden sollen oder dort die Zulassung zum Handel beantragt werden soll.

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Das Emissionsgeschäft

Fall kann die FMA eine Übersetzung der Zusammenfassung auf Deutsch vorschreiben. Das Erfordernis der Übersetzung der Zusammenfassung entfällt, wenn ein öffentliches Angebot im Inland oder die Zulassung zu einem geregelten Markt im Inland nicht vorgesehen sind. Das gleiche gilt für Prospekte von Nichtdividendenwerten mit einer Mindeststückelung von E 50.000, deren Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt beantragt werden soll (§ 7b Abs 2 KMG). Prospekte, die in einem anderen EWR-Vertragsstaat als Österreich gebilligt wurden und der FMA als Billigungsbehörde des Aufnahmemitgliedstaats bloß notifiziert werden, können in einer in internationalen Finanzkreisen gebräuchlichen Sprache veröffentlich werden, wobei die FMA wiederum eine Übersetzung der Zusammenfassung in Deutsch vorschreiben kann (§ 7b Abs 3 KMG). 1/29

Die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben ist allerdings nicht entscheidend für die Qualifikation als Prospekt. Die Prospekthaftung insbesondere wird unabhängig von der Einhaltung einer bestimmten Form ausgelöst. Maßgeblich ist, ob der Werbeprospekt des freien Kapitalmarktes dem Vertrieb der Anlage dient und dabei als Schriftstück generell geeignet ist, den Anlageentschluss eines potentiellen Anlegers in Ansehung einer konkreten Anlage zu beeinflussen, indem er den Anschein ausreichender und objektiver Anlageberatung erweckt91.

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Wesentlicher Bestandteil des Prospekts ist die Aufklärung über die mit den Wertpapieren oder der Veranlagung verbundenen Risiken92. Diese können den Wertpapiermarkt insgesamt, den Emittenten, den gesamten Wirtschaftszweig, die Geschäftstätigkeit in einer bestimmten Region oder auch die rechtliche Ausgestaltung betreffen. Der Wertpapiermarkt wird etwa durch die Zinssätze beeinflusst. Unternehmensbezogene Risiken können in jeder Art von Unsicherheit bezüglich der geplanten Unternehmensentwicklung liegen. Weiters spielt in der Praxis häufig eine Rolle, dass sich mögliche rechtliche Änderungen oder der zu erwartende höhere Konkurrenzdruck durch Mitbewerber auf das Unternehmen auswirken können. Die Geschäftstätigkeit in bestimmten Regionen kann ferner durch Wechselkursschwankungen, instabile politische Verhältnisse und unsichere wirtschaftliche Entwicklungen gefährdet werden. Die rechtliche Ausgestaltung kann etwa durch die Einräumung von Kündigungs- oder Tilgungsrechten; durch die Befugnis, den Zinssatz zu ändern; durch Call- oder Putoptionen oder durch die Festlegung von 91

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OGH 6 Ob 2100/96h in ÖBA 1998, 474 mit Anm von Oberhammer = SZ 70/179 = ecolex 1998, 20 mit Anm von G. Graf. Vgl VO (EG) Nr 809/2004 Anhang I Punkt 4, Anhang III Punkt 2, Anhang I Punkt 2, Anhang V Punkt 2, Anhang VII Punkt 3, Anhang IX Punkt 3, Anhang X Punkt 4, Anhang XI Punkt 3, Anhang XII Punkt 2, Anhang XIII Punkt 2, Anhang XVI Punkt 2, Anhang XVII Punkt 2. Art 2 Z 3 VO (EG) Nr 809/2004 definiert „Risikofaktoren“ als Liste von Risiken, die für die jeweilige Situation des Emittenten und/oder der Wertpapiere spezifisch und für die Anlageentscheidung wesentlich sind.

Die Regelung öffentlicher Angebote durch das KMG

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Höchstverzinsungen besondere Gefahren für den Anleger mit sich bringen. Von erheblicher Bedeutung können schließlich anhängige oder drohende Rechtsstreitigkeiten sein, an denen der Emittent beteiligt ist oder sein könnte93. Typischer Bestandteil des Prospekts ist auch die Angabe darüber, zu welchem Zweck das aufgebrachte Kapital eingesetzt werden soll (vgl Anhang II „Use of Proceeds“). b) Die Pflicht zur Aktualisierung94 Der prospektpflichtige Emittent kann nur dafür Sorge tragen, dass der Pros- 1/31 pekt bei der Erstellung richtig und vollständig ist. § 6 Abs 1 KMG stellt klar, dass alle wichtigen Umstände und wesentlichen Unrichtigkeiten oder Ungenauigkeiten der Prospektangaben, die zwischen der Billigung des Prospekts und dem endgültigen Schluss des öffentlichen Angebots bzw der Eröffnung des Handels an einem geregelten Markt auftreten oder festgestellt werden und die Beurteilung der Wertpapiere oder Veranlagungen beeinflussen könnten, in einem Nachtrag zum Prospekt (ändernde oder ergänzende Angaben) genannt werden müssen95. Auch Informationen nach § 4 Abs 5 KMG sind in den Nachtrag aufzunehmen. Die Zusammenfassung und allfällige Übersetzungen sind ebenfalls zu ergänzen. Der Nachtrag ist vom Antragsteller in gleicher Weise wie der ursprüngliche Prospekt zu veröffentlichen oder hinterlegen. Er bedarf auch der Billigung durch die FMA. Verweigert die FMA die Billigung, ist der Nachtrag so lange zu ändern, bis die Billigung erteilt wird. Nachträge von Prospekten für Veranlagungen bedürfen nicht der Billigung durch die FMA; sie sind vielmehr gemäß § 8 Abs 2 KMG zu kontrollieren (§ 6 Abs 4 KMG). Der Anbieter hat den Kontrollvermerk unverzüglich der Meldestelle zu übermitteln (§ 6 Abs 4 KMG), widrigenfalls er eine Verwaltungsübertretung begeht (§ 16 Z 9 KMG). Die Aktualisierungspflicht trifft – so wie die Prospektpflicht – den Emitten- 1/32 ten96, doch hat deren Nichterfüllung auch Auswirkungen auf den öffentlichen Anbieter. So wie dieser verpflichtet ist, das öffentliche Anbot zu unterlassen, wenn der Emittent keinen Prospekt veröffentlicht, trifft ihn auch die Pflicht, das öffentliche Angebot zu beenden, wenn ihm bekannt wird, dass der Emittent seiner Verpflichtung zur Veröffentlichung der Veränderungen nicht nachkommt. Fraglich ist, ob der Anbieter auch ihm bekannten Verdachtsmomenten nachgehen muss. 93

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Als Beispiel für die Risikoaufklärung einer Aktienemission siehe in Anhang II aus dem Offering Memorandum „Risk Factors“ sowie Anhang III Anlegerinformation zur Raiffeisen Ukraine CLN, Anlegerinformation Punkt A) und B). Dazu Assmann, Prospektaktualisierungspflichten, Ulmer-FS (2003) 757; Kalss, Anlegerinteressen 290 ff. Vgl Zuffer, Berichtigungs- und Aktualisierungspflicht von Prospekten, ÖBA 2003, 847 ff. Gruber, wbl 1992, 9; siehe oben Rz 1/10.

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Das Emissionsgeschäft

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Haben Anleger nach dem Eintritt eines nachtragspflichtigen Umstandes, aber vor dessen Veröffentlichung den Erwerb oder die Zeichnung von Wertpapieren oder Veranlagungen zugesagt, so haben sie das Recht, ihre Zusagen innerhalb von zwei Bankarbeitstagen nach der Veröffentlichung des Nachtrags zurückzuziehen (§ 6 Abs 2 KMG). Handelt es sich bei den Anlegern um Konsumenten, so erlischt das Rücktrittsrecht erst mit Ablauf einer Woche nach dem Tag, an dem der Nachtrag veröffentlicht wurde (siehe dazu unten Rz 1/66).

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Auch nach Abschluss des öffentlichen Angebots unterliegt der Emittent kapitalmarktbezogenen Informationspflichten. Nach § 48d BörseG haben Emittenten von Finanzinstrumenten Insiderinformationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben („Ad-hoc-Publizität“); darauf wird bei Erörterung des Effektengeschäfts näher eingegangen (siehe unten Rz 2/113 ff). c) Prospektverständlichkeit

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Die im Prospekt enthaltenen Informationen sind in „leicht zu analysierender und verständlicher Form darzulegen“ (§ 7 Abs 1 KMG). Dadurch soll der Anlegerschutz, aber ebenso das Vertrauen in die Finanzmärkte und deren Entwicklung gefördert werden.97 Auch die Veröffentlichung einer Zusammenfassung dient dem Anlegerschutz. Die Information soll leicht zugänglich sein, deshalb allgemein verständlich in der Sprache des Prospekts abgefasst werden und nicht mehr als 2.500 Wörter umfassen.98 Da „die Anleger“ in die Lage versetzt werden sollen, sich ein fundiertes Urteil zu bilden, stellt sich die Frage, welcher Maßstab anzulegen ist; ob auf die Verständnismöglichkeiten der fachkundigen Leser oder auf die des unbewanderten Laien abzustellen ist. Vielfach werden die Fähigkeiten eines durchschnittlichen verständigen Anlegers als Maßstab genommen99; diesen Standpunkt nimmt auch der OGH ein.100 Es bestehen jedoch erhebliche Differenzen, welche Fähigkeiten diesem zugetraut werden können: Während der BGH immerhin die Fähigkeit, Bilanzen zu lesen, unterstellt, nimmt Canaris an, dass dies nicht der Fall sei und die Bilanzen interpretiert werden müssten. Eine Mindermeinung stellt sogar stets auf den kundigen Fachmann ab101. Da der Prospekt schlechthin den Anlegern, also allen Gruppen von Anlegern, ausreichend Information verschaffen soll, und überdies heute gerade auch die breite Streuung des Wertpapierbesitzes angestrebt wird, muss ange97 98 99

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EBzRV 969 BlgNR 22. GP 4 f. EBzRV 969 BlgNR 22. GP 4 f. BGH in WM 1982, 862; Canaris, BVR2 Rz 2279; Kalss, Anlegerinteressen 173; dieselbe, Ausprägungen und Auswirkungen des Transparenzgebots im Kapitalmarkt-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Doralt-FS (2004) 288f mwN. OGH in ÖBA 1998, 474 mit Anm von Oberhammer = SZ 70/179 = ecolex 1998, 20 mit Anm von G. Graf. Wittmann, Zivilrechtliche Prospekthaftung beim Vertrieb von steuerbegünstigten Kapitalanlagen, DB 1980, 1583.

Die Regelung öffentlicher Angebote durch das KMG

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nommen werden, dass der Prospekt auch für den fachunkundigen Leser verständliche und ausreichende Informationen bieten soll, so dass dieser das Risiko abzuschätzen vermag; die Fähigkeit, Bilanzen zu lesen, darf dabei nicht vorausgesetzt werden102. Assmann führt zu Recht aus, dass der weniger marktkundige Anleger nicht prinzipiell gezwungen werden sollte, den Markt nur über professionelle Beistände zu betreten103. Es darf darüber jedoch nicht vergessen werden, dass der Prospekt auch für die fachkundigen Anleger eine ausreichende Informationsbasis bilden soll, so dass die für diesen Adressatenkreis wichtigen und auswertbaren Angaben ebenfalls enthalten sein müssen. 6. Prospektprüfung a) Die Prüfpflichtigen Unter der Überschrift „Prüfung des Prospekts“ bestimmt § 8 Abs 1 KMG, dass 1/36 der Emittent den Prospekt zu unterfertigen hat und diese Unterfertigung die unwiderlegliche Vermutung begründet, der Prospekt sei von ihm oder für ihn erstellt worden. Eine Prüfpflicht wird nicht erwähnt, doch ergibt sich diese aus dem Zusammenhalt mit § 11 Abs 1 Z 1 KMG, der die Haftung für unrichtige und unvollständige Angaben regelt. Gemäß § 8 Abs 2 und 2a KMG104 ist der Prospekt darüber hinaus von einem 1/37 Kontrollor zu prüfen. Der Prospekt ist von einem genossenschaftlichen Prüfungsverband für Kreditgenossenschaften nach dem System SchulzeDelitzsch oder nach dem System Raiffeisen oder von der Prüfungsstelle des Sparkassenprüfungsverbandes105 oder von einem beeideten Wirtschaftsprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder einem Kredit- oder Finanzinstitut106 zu kontrollieren. Der Prospekt über Veranlagungen in Immobilien 102

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So Canaris, BVR2 Rz 2279; Schwark, Zur Haftung der Emissionsbank bei Aktienemissionen, ZGR 1983, 168; Assmann, Prospekthaftung 317 f; ebenso für das österreichische Recht Brawenz, ÖBA 1990, Prospekthaftung nach dem neuen Börsegesetz, 166; Nowak, Prospekthaftung 33; Kalss/Oppitz in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung 825. Prospekthaftung 318 f. Zur Fassung 1992 siehe Oppitz, Prospektkontrolle, EG-Recht und Verfassung, ÖBA 1993, 796 und 885; zur Fassung 1994 M. Gruber, Prospektkontrolle: Der neue § 8 KMG, wbl 1994, 118. Beträgt der Nominalwert oder der Verkaufspreis der Gesamtemission mehr als E 730.000, so ist die Prüfung durch einen genossenschaftlichen Prüfungsverband oder den Sparkassenprüfungsverband nur dann zulässig, wenn der Emittent dem jeweiligen Verband als Mitglied angehört oder ein Kredit- oder Finanzinstitut ist, an dem Mitglieder des Fachverbandes mit mindestens 25% beteiligt sind (siehe § 8 Abs 3 KMG). Zugelassen werden gemäß § 8 Abs 2 Z 4 KMG nur Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs 1 BWG mit der Berechtigung zum Betrieb von Geschäften gemäß § 1 Abs 1 Z 9, 10 oder 11 BWG und mit anrechenbaren Eigenmitteln von mehr als E 18,2 Mio, sowie Kredit- oder Finanzinstitute, die ihre Tätigkeit in Österreich auf Grund der §§ 9, 11 oder 13 BWG über eine Zweigstelle oder im Wege des freien Dienstleis-

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Das Emissionsgeschäft

ist durch einen beeideten Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder durch ein Kredit- oder Finanzinstitut zu kontrollieren (§ 14 Z 2 KMG). Prospekte von Wertpapieren können auch ohne Kontrollvermerk der FMA übermittelt werden; diese hat dann einen Prospektkontrollor zu beauftragen (siehe unten vor Rz 1/48). Bei den Prospektkontrolloren dürfen keine Ausschließungsgründe (§§ 271, 271a HGB; gleichlautend §§ 271, 271a UGB) vorliegen (§ 8 Abs 4 KMG). Gemäß § 8 Abs 5 KMG ist für ein Kredit- oder Finanzinstitut die Kontrolle dennoch zulässig, wenn der Prospekt von einem weiteren Kontrollor kontrolliert wird. § 8 Abs 6 KMG sieht noch einen besonderen Ausschließungsgrund für Kreditinstitute vor: Der Emittent darf an ihm weder direkt noch indirekt Anteile, die 10% des Nennkapitals erreichen, besitzen. Für diesen Ausschließungsgrund hat das Gesetz keine Ausweichmöglichkeit vorgesehen, doch ist eine analoge Anwendung des Abs 5 nahe liegend107. Der Kontrollor hat den Prospekt als Prospektkontrollor zu unterfertigen. Diese Unterfertigung begründet die unwiderlegliche Vermutung, dass der Unterfertigte den Prospekt kontrolliert und für richtig und vollständig befunden hat (§ 8 Abs 2 KMG). Die Prospektkontrollore sind nicht als Organe der FMA im Sinne des Amtshaftungsgesetzes anzusehen (§ 8 Abs 2a KMG)108. b) Die Sorgfaltspflichten des Kontrollors 1/38

Wird eine Bank als Prospektkontrollor tätig, so hat sie den Prospekt bei Veranlagungen auf seine Richtigkeit und Vollständigkeit (§ 8 Abs 2 KMG), bei Wertpapieren auf seine Vollständigkeit, Kohärenz und Verständlichkeit (§ 8 Abs 2a KMG)109 zu prüfen. Das Ausmaß der Prüfpflichten wird im Gesetz verhältnismäßig genau festgelegt: Der Kontrollor hat auf Grund des letzten Berichts des Abschlussprüfers über den Emittenten und der vom Emittenten beizustellenden Unterlagen sorgfältig zu kontrollieren, ob der Prospekt die von § 7 KMG geforderten Angaben enthält und ob er die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhält-

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tungsverkehrs erbringen, sofern es im Herkunftsmitgliedstaat (§ 2 Z 6 BWG) zur Erbringung vergleichbarer Geschäfte, wie sie in § 1 Abs 1 Z 9, 10 oder 11 BWG genannt sind, berechtigt ist und über anrechenbare Eigenmittel von mehr als E 18,2 Mio verfügt. So Gruber, wbl 1992, 44. Der OGH hatte in seiner E 1 Ob 188/02g in ÖBA 2004, 304 die Amtshaftung für die Tätigkeit des Bankprüfers in Ausübung der Bankenaufsicht bejaht. Diese Entscheidung hat in der Lehre Kritik ausgelöst und den Ruf nach einem korrigierenden gesetzlichen Eingreifen laut werden lassen, Rebhahn, Amtshaftung für „Bankprüfer“ – Wohltat oder Irrweg? ÖBA 2004, 267. Das neue Prüfungsregime zielt ausdrücklich nicht auf die Prüfung der Richtigkeit des Inhalts ab, EBzRV 969 BlgNR 22. GP 5.

Die Regelung öffentlicher Angebote durch das KMG

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nisse richtig wiedergibt. Die objektiven Sorgfaltspflichten werden in § 8 Abs 2 KMG dahingehend umschrieben, dass die berufsmäßige, also die von Banken generell zu erwartende Sorgfalt (§ 1299 ABGB) aufzuwenden ist. Das wird zum Teil noch näher konkretisiert: Bei Veranlagungen hat die Bank die Unterlagen stichprobenweise zu kontrollieren. Nur wenn sich ein Verdacht ergibt, sind weitere Kontrolltätigkeiten zu setzen. Bei Wertpapieren genügt die stichprobenartige Prüfungsmethode jedoch nicht. Die Angaben über die Entwicklungsaussichten hat der Kontrollor daraufhin zu prüfen, ob die zu Grunde liegenden Annahmen richtig und die Prognosen plausibel sind110. Diese Differenzierung zwischen Veranlagungen und Wertpapieren entspricht der unterschiedlichen Verantwortung der Kontrollore gemäß § 11 Abs 1 Z 2 und 2a111 (dazu unten Rz 1/71). Auch wenn der kontrollierenden Bank die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts auf Grund eines Wissens erkennbar ist, das sie wegen einer Geheimhaltungspflicht nicht preisgeben darf, muss sie die Bestätigung unterlassen112. Der Kontrollor hat die Vollständigkeit und Richtigkeit, bzw die Vollständig- 1/39 keit, Kohärenz und Verständlichkeit des vorgelegten Prospekts zu prüfen; maßgebend für die Prüfung kann nur die Ordnungsmäßigkeit im Zeitpunkt der Unterfertigung durch den Kontrollor sein. Erlangt der Prüfer danach Kenntnis von Umständen, die die Unrichtigkeit des Prospekts schon im Zeitpunkt der Prüfung ergeben, so ist er wohl verpflichtet, dies noch bekannt zu geben113. Diese Berichtigungspflicht ergibt sich daraus, dass die Bestätigung objektiv unrichtig war und durch die unrichtige Bestätigung ein objektiv unberechtigtes Vertrauen der Anleger erweckt wurde; die Schaffung einer besonderen Gefahrenquelle begründet die Pflicht, diese auch wieder zu beseitigen114. Hingegen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kontrollor auch nachträgliche Ereignisse noch verfolgen muss115: Die Tätigkeit des Kontrollors ist grundsätzlich mit der Unterfertigung beendet. Es hat überdies auch jeder Anleger damit zu rechnen, dass nach der Prospektprüfung Änderungen eintreten. 110 111 112

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EBzRV 271 BlgNR 18. GP 22; siehe auch EBzRV 969 BlgNR 22. GP 5. EBzRV 969 BlgNR 22. GP 5. Assmann in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 7 Rz 72; Canaris, BVR2 Rz 2279; Hopt, Insiderwissen und Interessenkollision im europäischen und deutschen Bankrecht, Heinsius-FS (1991) 306; Koziol, Pflichtenkollisionen im Wertpapiergeschäft bei Übernahme von Aufsichtsratsmandaten durch Mitarbeiter der Bank, Frotz-FS (1993) 366. Der genauere Inhalt der Informationspflicht bedürfte noch einer eingehenderen Erörterung. Auszugehen ist wohl davon, dass der Kontrollor den Prospektpflichtigen, also den Emittenten, zu verständigen hat, damit dieser die nötigen Schritte setzen kann, aber auch die FMA, damit sie die Billigung des vom Kontrollor unterfertigten Prospekts unterläßt und sonstige Maßnahmen (§ 8a Abs 8 KMG) ergreifen kann. Siehe Koziol, HaftpflichtR II 61 f; Hopt, Verantwortlichkeit 106 f. Vgl allgemein Camenzind, Prospektzwang 101; Rohr, Emissionsrecht 220. AA offenbar Nowak, KMG 69.

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Das Emissionsgeschäft

c) Die Billigung des Prospekts 1/40

In Umsetzung der RL 2003/71/EG (ProspektRL) wurde ein Billigungsverfahren für Prospekte von Wertpapieren – nicht von Veranlagungen (siehe unten Rz 1/47) – eingeführt. Dieses soll die grenzüberschreitende Emission von Wertpapieren erleichtern, indem nach Durchführung eines einzigen Billigungsverfahrens Wertpapiere nach bloßer Notifizierung in allen EWR-Staaten angeboten werden können116. Dies wird in § 8b KMG unter der Überschrift „Gemeinschaftsweite Geltung gebilligter Prospekte“ geregelt. Ziel der Regelung ist somit die Förderung des integrierten gemeinschaftlichen Kapitalmarkts117 durch Schaffung eines „einheitlichen europäischen Passes“ für Wertpapiere: In einem Mitgliedsland gebilligte Prospekte sind europaweit anzuerkennen, ohne dass weitere nationale Prüfungen der Prospekte erfolgen dürfen.118 Zu beachten ist, dass ein öffentliches Angebot des Wertpapiers die Veröffentlichung des gebilligten Prospektes voraussetzt (§ 10 Abs 1 KMG). Die Billigung hat durch die Billigungsbehörde des jeweiligen Herkunftsmitgliedstaats zu erfolgen. Welcher Staat das ist, definiert § 1 Abs 1 Z 12 KMG. In der Regel ist es der EWR-Vertragsstaat, in dem der Emittent seinen Sitz hat; unter bestimmten Voraussetzungen (lit b) sowie für Drittstaatsemittenten (lit c) besteht ein Wahlrecht. Als Herkunftsmitgliedstaat können in diesen Fällen auch die EWR-Vertragsstaaten bestimmt werden, in dem die Wertpapiere öffentlich angeboten werden sollen oder in denen die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt beantragt wird.

1/41

Ist Österreich Herkunftsmitgliedstaat, so ist die FMA die zuständige Billigungsbehörde. Sie hat auf Antrag119 die Prospekte zu billigen, wenn diese vollständig, kohärent und verständlich sind und die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen (§ 8a Abs 1 KMG). Antragsberechtigt sind der Emittent, der Anbieter oder die Person, die eine Zulassung auf einem geregelten Markt beantragt. Nachträge zu Prospekten sind ebenfalls zur Billigung einzureichen (§ 6 Abs 1 KMG). Die FMA übermittelt ihrerseits den zuständigen Behörden der Aufnahmemitgliedstaaten binnen drei Bankarbeitstagen nach einem entsprechenden Ersuchen, oder, falls das Ersuchen auf Notifizierung gleichzeitig mit dem Prospekt vorgelegt wurde, binnen eines Bankarbeitstages nach der Billigung eine Bescheinigung über die Billigung sowie eine Kopie des Prospekts, gegebenenfalls auch eine Übersetzung der Zusammenfassung (§ 8b Abs 3 KMG). Dieses Verfahren findet auch auf Nachträge zum Prospekt Anwendung (§ 8b Abs 3 letzter Satz KMG). Die FMA kann die Billigung aber auch der zuständigen Behörde eines anderen EWR-Vertragsstaats 116

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Zur Einführung eines Europapasses für Emittenten in der Europäischen Gemeinschaft siehe Heinze, Europäisches Kapitalmarktrecht (1999) 181ff; Oppitz, Neue Entwicklungen im europäischen Bank- und Kapitalmarktrecht, ÖBA 2002, 296f; Tauböck, Die neue Prospekt-Richtlinie, ÖBA 2004, 200; Zuffer, Die Umsetzung des Europäischen Passes der Prospekt-RL, ecolex 2006, 267. Zu diesem Ziel siehe Weber, Kapitalmarktrecht 81 ff, 99 f. Vgl EBzRV 969 BlgNR 22. GP 2; RL 2003/71/EG Erwägungsgrund 4. Dem Antrag auf Billigung ist der unterfertigte, gegebenenfalls kontrollierte Prospekt beizuschließen.

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übertragen, sofern diese Behörde damit einverstanden ist. Die FMA kann ihrerseits die Billigung eines Prospekts von der zuständigen Behörde eines anderen EWR-Vertragsstaats übernehmen120. Ist Österreich nicht Herkunftsmitgliedstaat, so ist der von der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaats gebilligte Prospekt für das öffentliche Angebot oder die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt gültig, sofern die FMA unterrichtet wurde. Der Prospekt gilt damit als gebilligt. Im Falle von Unregelmäßigkeiten oder Pflichtverstößen seitens des Emitten- 1/42 ten teilt die FMA als zuständige Behörde des Aufnahmemitgliedstaats dies der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaats mit. Bei fortgesetzten Verstößen des Emittenten kann die FMA selbst alle für den Schutz der Anleger erforderlichen Maßnahmen ergreifen (§ 8c KMG). Den Antragswerbern steht es frei, den Kontrollvermerk eines Prospektkontrollors beizubringen oder nicht. Fehlt der Kontrollvermerk, hat die FMA im Billigungsverfahren einen Kontrollor mit der Prospektprüfung zu beauftragen.121 In Verfahren zur Billigung von Prospekten von Wertpapieren, die zum Handel an der Wiener Börse zugelassen werden sollen, kann die FMA eine Stellungnahme der Wiener Börse gemäß § 8 Abs 2c KMG beischaffen, sofern sie dem Antrag nicht bereits beigelegt wurde (§ 8a Abs 1 KMG). Die FMA ist im Billigungsverfahren befugt, die Aufnahme zusätzlicher Angaben in den Prospekt sowie die Vorlage von Informationen und Unterlagen zu verlangen. Besteht der begründete Verdacht, dass gegen das KMG verstoßen wurde, ste- 1/43 hen der FMA verschiedene Maßnahmen zur Verfügung (§ 8a Abs 2 KMG). Sie kann jeweils für längstens zehn Bankarbeitstage das öffentliche Angebot oder die Zulassung zum Handel aussetzen, die Werbung untersagen oder aussetzen, oder den Handel an einem geregelten Markt aussetzen. Weiters kann sie ohne zeitliche Befristung das öffentliche Angebot sowie den Handel an einem geregelten Markt untersagen, letzteres allerdings nur, wenn sie den Verstoß gegen das KMG feststellt. Soweit es um den Handel an einem geregelten Markt geht, sind Maßnahmen auch bei begründetem Verdacht oder der Feststellung, dass gegen §§ 74 ff BörseG verstoßen wurde, möglich. Weiters kann die FMA den Umstand bekannt machen, dass der Emittent seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Ein Zuwiderhandeln gegen die Anordnungen der FMA begründet eine Verwaltungsübertretung nach § 16 Z 9 KMG. Über die Billigung ist binnen zehn Bankarbeitstagen per Bescheid zu ent- 1/44 scheiden. Sind zuvor noch keine Wertpapiere des Emittenten zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen, und hat der Emittent zuvor keine Wertpapiere öffentlich angeboten, verlängert sich die Frist auf 20 Bankarbeitstage (§ 8a Abs 3 und 4 KMG). Legt der Antragsteller einen bereits kontrollierten Prospekt bei, verkürzt dies die Fristen um drei Bankarbeitstage. Die FMA ist 120

121

Allfälliges Fehlverhalten der Behörde eines anderen EWR-Vertragsstaats ist der Republik Österreich nicht zuzurechnen (§ 8a Abs 6 KMG). EBzRV 969 BlgNR 22. GP 5.

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in diesem Fall berechtigt, sich auf die bereits erfolgte Prospektkontrolle zu verlassen und sie ihrem Billigungsbescheid zugrunde zu legen, es sei denn, sie hätte begründete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Kontrolle oder an der Fachkunde oder der Sorgfalt der Kontrollore, oder hätte bei entsprechender Sorgfalt solche Zweifel haben müssen (§ 8 Abs 2a KMG). Bei Prospekten von Wertpapieren, die zum Handel an der Wiener Börse zugelassen werden sollen, verkürzt sich die Frist ebenfalls um drei Bankarbeitstage, wenn der Antragsteller eine Stellungnahme der Wiener Börse AG122 mit der Erklärung beilegt, dass jene den Prospekt kontrolliert hat. Die FMA darf sich unter den oben aufgezählten Voraussetzungen auf diese Erklärung verlassen (§ 8 Abs 2c KMG). Die Frist für die Billigung von Nachträgen zu Prospekten beträgt sieben Bankarbeitstage ab Einlangen des Antrags. Wurde der Antrag von einem Prospektkontrollor kontrolliert, oder wurde eine Stellungnahme der Wiener Börse vorgelegt, verkürzt sich die Frist um zwei Tage. Ergeht kein Bescheid, gilt dies nicht als Billigung. Sind die übermittelten Angaben unvollständig, so gelten die Fristen erst ab dem Zeitpunkt, zu dem die fehlenden Informationen vorgelegt wurden (§ 8a Abs 5 KMG). Die FMA hat dem Antragsteller innerhalb von zehn Bankarbeitstagen Mitteilung zu machen, falls die Unterlagen unvollständig sind (Abs 5). 1/45

Selbst nach der Zulassung der Wertpapiere zum Handel an einem geregelten Markt ist die FMA zum Schutz des Funktionierens des Marktes sowie zum Schutz der Anlegerinteressen noch befugt, Informationen zu verlangen, den Handel der Wertpapiere auszusetzen, die Einhaltung bestimmter Verpflichtungen und die Gleichbehandlung der Anleger in allen EWR-Vertragsstaaten zu verlangen, sowie Inspektionen durchzuführen (§ 8a Abs 8 KMG). Die Nichtbefolgung dieser Anordnungen ist mit einer Verwaltungsstrafe sanktioniert (§ 16 Z 9 KMG).

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§ 7c KMG sieht für Wertpapieremittenten aus Drittstaaten vor, dass ein nach dem Recht des Drittstaates erstellter Prospekt bei Erfüllung bestimmter inhaltlicher Anforderungen von der Billigungsbehörde als zuständiger Behörde des Herkunftsmitgliedstaats zu billigen ist. Der Herkunftsmitgliedstaat bestimmt sich nach § 1 Abs 1 Z 12 lit c KMG. Der Prospekt muss nach internationalen Standards erstellt sein und dem KMG gleichwertigen Informationspflichten genügen. Auf diese Weise kann die Möglichkeit des „einheitlichen europäischen Passes“ auch von Emittenten mit Sitz in Drittstaaten genutzt werden.

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Veranlagungen werden vom Anwendungsbereich der RL 2003/71/EG (ProspektRL) nicht erfasst, für sie ist kein „einheitlicher europäischer Pass“ vorgesehen. Bei ihnen ersetzt die Prospektkontrolle die Billigung des Prospekts (§ 2 Abs 2 KMG). Die Prospekte von Veranlagungen sind nach ihrer Kontrolle ohne Befassung der FMA der Meldestelle zu melden. Das gleiche gilt für Nachträge zu Veranlagungsprospekten (§ 6 Abs 4 KMG). 122

Diese ist der FMA jedoch nicht als Organ im Sinne des AHG zuzurechnen (§ 8 Abs 2a und 2c KMG).

Die Regelung öffentlicher Angebote durch das KMG

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Bei Veranlagungen muss der Prospekt die Unterfertigung des Prospektkontrollors tragen (§ 8 Abs 8 KMG), da kein Billigungsverfahren stattfindet. 7. Veröffentlichung und Meldung des Prospekts a) Veröffentlichung Das öffentliche Angebot im Inland ist nur zulässig, wenn spätestens einen 1/48 Bankarbeitstag davor der Prospekt veröffentlicht wurde (§ 2 KMG; § 10 Abs 2 KMG). Im Falle eines öffentlichen Angebots einer Gattung von Aktien, die zum ersten Mal zum Handel zugelassen werden, muss der Prospekt mindestens sechs Bankarbeitstage vor dem Abschluss des Angebots veröffentlicht werden (§ 10 Abs 2 KMG). Die Veröffentlichung darf – wie schon erwähnt – jedoch erst nach Billigung durch die FMA erfolgen (§ 10 Abs 1 KMG)123. Bei Veranlagungen ersetzt die Kontrolle gemäß § 8 Abs 2 die Billigung durch die FMA (§ 2 Abs 2 KMG). Nach der Billigung ist der Prospekt so bald als möglich zu veröffentlichen. Der Prospekt gilt nach § 10 Abs 3 KMG als veröffentlicht, wenn er im Amts- 1/49 blatt zur Wiener Zeitung oder in wenigstens einer im gesamten Bundesgebiet verbreiteten Zeitung erschienen ist (Z 1); dem Publikum in gedruckter Form bei der für die Marktzulassung der Wertpapiere zuständigen Behörde, oder beim Sitz des Emittenten, oder bei den Finanzintermediären oder bei den Zahlstellen zur Verfügung gestellt wurde (Z 2); in elektronischer Form auf der Internet-Seite des Emittenten und gegebenenfalls der Finanzintermediäre einschließlich der Zahlstelle veröffentlicht wurde (Z 3); in elektronischer Form auf der Internet-Seite des geregelten Marktes, für den der Handel beantragt wurde (Z 4), oder auf der Internet-Seite der FMA oder einer von dieser beauftragten Einrichtung (Z 5) veröffentlicht wurde124. Bei Erstellung eines Prospekts in mehreren Einzeldokumenten, oder wenn er Verweise enthält, können die Dokumente getrennt veröffentlicht werden (§ 10 Abs 6 KMG). Nach123

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Wortlaut und Aufmachung des veröffentlichten oder dem Publikum zur Verfügung gestellten Prospektes müssen jederzeit mit der ursprünglichen, von der FMA gebilligten Fassung identisch sein (§ 10 Abs 7 KMG). Das KMG spricht die Frage nicht an, ob der in einem anderen Herkunftsmitgliedstaat gebilligte und veröffentlichte Prospekt nach der Unterrichtung der FMA, die die Billigung ersetzt (§ 8b Abs 1 KMG), im Inland nochmals zu veröffentlichen ist. Mangels Differenzierung ist § 10 KMG auch auf diese Prospekte anzuwenden. Da die in § 10 Abs 1 Z 2 und 3 KMG angeführten Veröffentlichungsmöglichkeiten weder auf das Inland noch auf eine Mitwirkung der FMA abstellen, muss eine derartige, in einem anderen Mitgliedstaat durchgeführte Veröffentlichung genügen. Hingegen wäre die Veröffentlichung auf der Internet-Seite der Behörde eines Mitgliedsstaates oder in einer in Österreich nicht bundesweit verbreiteten Zeitung nicht hinreichend. Es stellt sich darüber hinaus die Frage, ob ausländische Zeitungen überhaupt als in Österreich verbreitet anzusehen sind. Ist gemäß § 7b Abs 3 KMG eine Übersetzung der Zusammenfassung in Deutsch vorgeschrieben, so muss diese jedenfalls in einer von § 10 Abs 1 KMG vorgesehenen Form veröffentlicht werden.

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träge zu Prospekten sind entsprechend zu veröffentlichen (§ 6 Abs 1 KMG). Der FMA ist vorab anzuzeigen, wie veröffentlicht wird und wo der Prospekt erhältlich sein wird (§ 10 Abs 3 aE)125. Der Emittent muss weiters jedenfalls im Amtsblatt der Wiener Zeitung oder in zumindest einer im gesamten Bundesgebiet verbreiteten Zeitung oder in elektronischer Form auf der Internet-Seite des Emittenten und gegebenenfalls der Finanzintermediäre einschließlich der Zahlstelle eine Mitteilung veröffentlichen126, aus der hervorgeht, wie der Prospekt sonst veröffentlicht worden ist und wo er erhältlich ist (§ 10 Abs 4 KMG)127. Die FMA veröffentlicht auf ihrer Internet-Seite oder auf der Internet-Seite einer beauftragten Einrichtung während eines Zeitraums von zwölf Monaten entweder alle gebilligten Prospekte oder zumindest eine Liste dieser Prospekte, gegebenenfalls versehen mit einem Hyperlink (§ 10 Abs 5 KMG). Wird der Prospekt in elektronischer Form veröffentlicht, so muss dem Anleger auf Verlangen kostenlos eine Papierversion zur Verfügung gestellt werden (§ 10 Abs 8 KMG). Dies gilt allerdings nur für Wertpapiere (§ 2 Abs 2 KMG). 1/50

Vor dem endgültigen Schluss des öffentlichen Angebots bzw der Eröffnung des Handels an einem geregelten Markt muss jeder wichtige Umstand oder jede wesentliche Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit der im Prospekt enthaltenen Angaben, die die Beurteilung der Wertpapiere oder Veranlagungen beeinflussen könnten, in einem Nachtrag zum Prospekt genannt werden (§ 6 Abs 1 KMG). Gleiches gilt, wenn ein Prospekt, dessen Veröffentlichung nicht mehr als 12 Monate zurückliegt, für das Angebot gleichartiger Wertpapiere oder Veranlagungen herangezogen wird. b) Meldung

1/51

Der kontrollierte und unterfertigte Prospekt von Veranlagungen, sowie der gebilligte Prospekt von Wertpapieren sind der Meldestelle jeweils so rechtzeitig zu übersenden, dass sie ihr spätestens am Tag der Veröffentlichung vorliegen (§ 8 Abs 8 KMG für Veranlagungen; § 8a Abs 7 KMG für Wertpapiere). Gleiches gilt für die Angabe des Ausgabekurses oder des Zinssatzes, wenn diese gesondert veröffentlicht wird (§ 10 Abs 4 KMG). Nachträge zu Prospekten sind nach denselben Regeln zu hinterlegen wie der ursprüngliche Prospekt (§ 6 Abs 1 KMG). Die Meldepflicht trifft für Wertpapiere den Emittenten, den Anbieter „bzw“128 die Person, die die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt beantragt (§ 8a Abs 7 KMG). Die Meldepflicht bei Veranlagungen trifft 125

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Die Unterlassung der Anzeige begründet eine Verwaltungsübertretung nach § 16 Z 9 KMG. Für diese Mitteilung gilt das eben zur Veröffentlichung des Prospekts in einem anderen Mitgliedstaat Ausgeführte entsprechend. Die Unterlassung der Anzeige begründet eine Verwaltungsübertretung nach § 16 Z 9 KMG. Dies ist wohl wieder als „oder“ zu lesen.

Das Verhältnis zwischen Emittent und Bank bei Fremdemissionen

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den Anbieter (§ 8 Abs 8 KMG). Die Strafbestimmung des § 16 Z 6 KMG für die Verletzung der Meldepflicht stellt weiterhin ausschließlich auf den Anbieter ab. Meldestelle ist die Oesterreichische Kontrollbank (§ 12 KMG). Sie hat zu prüfen, ob die Prospekte die Mindestunterfertigungen und die Billigung durch die FMA aufweisen. Bei Prospekten, die der FMA notifiziert wurden, übermittelt diese der Meldestelle eine Bestätigung der Notifizierung. Die Meldestelle hat die Prospekte aufzubewahren und Anfragen über Prospekte zu beantworten.

III. Das Verhältnis zwischen Emittent und Bank bei Fremdemissionen A. Die Rechtsnatur des Vertrages 1. Feste Übernahme von Inhaberschuldverschreibungen Nach verbreiteter Auffassung129 ist der Vertrag zwischen Emittent und Bank 1/52 bei fester Übernahme der Emission ein Kaufvertrag. Canaris 130 meint demgegenüber, dass sich der Erwerbswille nicht primär auf das Papier, sondern auf die darin verkörperte Forderung beziehe, diese im Augenblick des Vertragsschlusses zwischen dem Emittenten und der Bank noch gar nicht bestehe und sich überdies gegen den Emittenten selbst richte. Die hL müsse den Kauf einer zukünftigen, gegen den Schuldner selbst gerichteten Forderung, die mit der Begebung des Papiers zur Entstehung gelange, annehmen. Daran sei vor allem störend, dass sich die Forderung gegen den Emittenten selbst richte; denn es sei lebensfremd, wenn nicht gar juristisch unmöglich, dass jemand eine Forderung verkaufen können soll, deren Schuldner er selbst ist. Daher ist nach Canaris der Darlehenstheorie der Vorzug zu geben. Es sei allerdings zu beachten, dass die Forderung auf Rückzahlung des Darlehens nach dem Parteiwillen nicht neben der Forderung aus der Inhaberschuldverschreibung stehe, sondern durch diese ersetzt werden solle. Man werde daher annehmen müssen, dass die Begründung der Forderung aus der Schuldverschreibung an Erfüllungs Statt erfolge und daher die Darlehensforderung mit der Begründung der Forderung aus der Schuldverschreibung erlösche. Es vermag jedoch auch die Darlehenskonstruktion nicht zu überzeugen: Die Annahme, die Darlehensforderung erlösche durch die an Erfüllungs Statt erfolgende Begründung der Forderung aus der Schuldverschreibung, zeigt, dass die Bank letztlich doch dieses Recht erwerben soll; der Emittent ist auch von Anfang an verpflichtet, diese Forderung der Bank zu verschaffen. Die Charakterisierung des Geschäftes als Darlehen erfasst daher nicht ausreichend den von den Parteien verfolgten Hauptzweck. Dazu kommt, dass die 129

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Horn, Das Recht der internationalen Anleihen (1972) 137ff; Rohr, Emissionsrecht 104 ff; Schönle, BankR 271; RG in RGZ 104, 119. BVR2 Rz 2243.

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Das Emissionsgeschäft

Bank zur Geschäftsbesorgung verpflichtet ist, nämlich die Emission beim Publikum unterzubringen131, was die Darlehenskonstruktion ebenfalls nicht ausreichend zum Ausdruck bringt. Zu folgen ist daher jener Auffassung, die einen Vertrag eigener Art mit kauf-, darlehens- und geschäftsbesorgungsrechtlichen Elementen annimmt132: Die Bank hat die Emission unterzubringen (Geschäftsbesorgung), die nicht untergebrachten Wertpapiere zu behalten (Kauf) und überdies den Erlös vorschussweise zu begleichen (Kreditierung). 2. Feste Übernahme von Aktien 1/53

Bei der einheitlichen Gründung (§§ 21 f AktG) kann eine Bank bei der Emission nur in der Weise mitwirken, dass sie sich als Gründer beteiligt und dann die übernommenen Aktien auf eigene Rechnung veräußert; bei der Stufengründung (§ 30 AktG) kann die Bank die von den Gründern nicht übernommenen Aktien zeichnen und sie danach weiterveräußern133. Wird eine effektive Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien durchgeführt, so steht an sich den Aktionären das Bezugsrecht zu (§ 153 Abs 1 AktG), und dieses könnte nur unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen werden134. Es ist jedoch ohne Einschränkungen zulässig, das Bezugsrecht auszuschließen, wenn eine Bank die jungen Aktien mit der Verpflichtung übernimmt, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten (§ 153 Abs 6 AktG)135; es liegt dann bloß ein formeller und kein materieller Bezugsrechtsausschluss vor. In all diesen Fällen wird die Bank durch Vereinbarung verpflichtet, die Aktien zu übernehmen136. Es geht somit keinesfalls um einen Kaufvertrag, sondern um einen gesellschaftsrechtlichen Beitrittsvertrag137. Durch den Übernahmevertrag erhält die Bank ein aufschiebend bedingtes, unverbrieftes Mitgliedschaftsrecht138. Der Vertrag mit der Bank ist jedoch auch hier ein gemischter, weil er ebenfalls Elemente des Auftrags enthält: Die Bank hat die Aktien den 131 132

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Canaris, BVR2 Rz 2255. MünchKommBGB/Ulmer Vor § 705 Rz 57; MünchKommBGB/Hüffer 4 (2004) § 793 Rz 37; Hopt, Verantwortung 20. Siehe hiezu Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts5 (1990) 186 ff; Roth, Wertpapierrecht 123 f; Hämmerle/Wünsch, HR II 241 ff; Zobl/Kramer, Kapitalmarktrecht 409 ff. Dazu Nagele in Jabornegg/Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz4 (2002) § 153 Rz 22 ff. Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht 307; Hämmerle/Wünsch, HR II 332. Siehe „Sale and Delivery to Managers“ (Underwriting Agreement) in Anhang II. Canaris, BVR2 Rz 2244; Hopt, Kellermann-FS 190; Rohr, Emissionsrecht 397; Schönle, BankR 275. H. P. Westermann, Das Emissionskonsortium als Beispiel der gesellschaftsrechtlichen Typendehnung, AG 1967, 286; Schönle, BankR 275; Canaris, BVR2 Rz 2244. Zur Frage der Privilegierung der Emissionsbank im Zeitraum zwischen der Übernahme von Aktien und deren Platzierung im Hinblick auf die Anwendung der aktienrechtlichen Kapitalaufbringungskontrolle siehe Schnorbus, Die Stellung der Emissionsbank bei der Aktienemission, AG 2004, 113ff.

Das Verhältnis zwischen Emittent und Bank bei Fremdemissionen

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bezugsberechtigten Aktionären anzubieten. Überdies kann auch die Verpflichtung bestehen, die Aktien beim Publikum unterzubringen, soweit die Altaktionäre ihr Bezugsrecht nicht ausüben. 3. Emission ohne feste Übernahme durch die Bank Übernimmt die Bank eine Emission nicht fest, so hat sie die Wertpapiere ent- 1/54 weder im eigenen Namen, aber auf Rechnung des Emittenten, oder im Namen des Emittenten139 beim Publikum unterzubringen140. Im ersten Fall wird die Bank als Kommissionär tätig und es gelangen die §§ 383 ff HGB (gleichlautend §§ 383 ff UGB) zur Anwendung; im zweiten Fall gelten die Regeln über die Bevollmächtigung und Beauftragung (§§ 1002 ff ABGB). B. Die Pflichten der Bank 1. Zahlung des Übernahmspreises Bei einer festen Übernahme hat die Bank dem Emittenten jedenfalls den 1/55 Preis für die gesamte übernommene Emission zu zahlen141; bei einer nicht festen Übernahme hat die Bank den tatsächlich erzielten Erlös an den Emittenten abzuführen. Im ersten Fall hat die Bank einen Preis zu zahlen, der etwas niedriger ist als der bei der Veräußerung an das Publikum erzielbare; im zweiten Fall darf sich die Bank einen bestimmten Teil als Emissionsvergütung behalten142. Bei Übernahme durch einen Bankenkonsortium wären nach der herrschenden Auffassung die Konsorten nach dem Gesetz solidarisch verpflichtet, doch widerspricht dies sowohl dem Wortlaut des § 1203 Satz 2 ABGB als auch der Grundregel über die Teilschuldnerschaft bei Teilbarkeit der Leistung (§§ 888 f ABGB)143. Diese Streitfrage ist allerdings von geringer praktischer Bedeutung, da einerseits bei internationalen Konsortien selten österreichisches Recht zur Anwendung gelangt und andererseits die Konsortialvereinbarungen regelmäßig eine Haftung der Konsorten nur entsprechend den von ihnen intern übernommenen Quoten vorsehen144. 139 140 141

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Auch dann ist sie Anbieter, siehe § 1 Abs 1 Z 6 KMG. Siehe Canaris, BVR2 Rz 2243, 2244; Hopt, Verantwortlichkeit 19. Zur Haftung der Mitglieder eines Emissionskonsortiums für die vertraglich übernommene Einlageverpflichtung siehe Singhof, Die Außenhaftung von Emissionskonsorten für Aktieneinlagen (1998). Zu den unterschiedlichen Techniken der Festlegung des Preises siehe Ekkenga/ Maas, Wertpapieremissionen 88 ff; bei internationalen Anleihen Hartwig-Jacob, Internationale Anleiheemissionen 55 ff. So überzeugend Riedler in KBB § 1203 Rz 4, mit weiteren Nachweisen über Lehre und Rechtsprechung. Dazu Canaris, BVR2 Rz 2265; De Meo, Bankenkonsortien 148; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht 309 f; Hartwig-Jacob, Internationale Anleiheemissionen 54, 83 f; Meyer in Marsch-Barner/Schäfer, Börsennotierte AG § 7 Rz 106 ff; Scholz, Konsortialgeschäft 21; MünchKommBGB/Ulmer Vor § 705 Rz 54.

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Das Emissionsgeschäft

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Den Banken wird häufig ein Rücktrittsrecht bei Vorliegen wichtiger Gründe eingeräumt145, bei dessen berechtigter Geltendmachung die Übernahms- und die Zahlungspflicht entfallen, Geheimhaltungs- und andere Schutzpflichten jedoch weiter bestehen bleiben146. Ein Rücktrittsrecht kann insbesondere für den Fall vorgesehen werden, dass die nach dem BörseG notwendigen Bewilligungen für die Zulassung der Aktien zum Handel und zur Notierung an der Börse (§§ 64 ff BörseG) nicht erteilt werden. Darüber hinaus wird der Bank aber häufig auch dann das Recht zum Rücktritt zugestanden, wenn sich die allgemeine politische oder wirtschaftliche Lage, die Verhältnisse des Emittenten oder die Verhältnisse am Kapitalmarkt so verändert haben, dass eine Plazierung der Emission nach Meinung der Bank gefährdet ist147. Das ausdrücklich eingeräumte Rücktrittsrecht kann wesentlich über die Auflösungsmöglichkeiten hinausgehen, die der Bank nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage148 zustünden. Bei der Emission von Aktien ist allerdings ein Rücktritt dann nicht mehr möglich, wenn schon die Eintragung ins Firmenbuch (§ 28 Abs 1 AktG) erfolgte149; das ergibt sich daraus, dass gemäß § 216 AktG sogar die Geltendmachung der Nichtigkeit eingeschränkt ist. Bei Emissionskonsortien stellt sich die Frage, ob der Konsortialführer den Wegfall der Geschäftsgrundlage oder das mit dem Emittenten vereinbarte Rücktrittsrecht wirksam ausüben kann und darf. Dem Konsortialführer kommt zwar regelmäßig die Alleingeschäftsführungsbefugnis zu, doch ist zu bedenken, dass es nicht um eine bloße Geschäftsführungsmaßnahme geht, sondern um die Auflösung des Vertragsverhältnisses150, die mangels abweichender vertraglicher Regelung der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf151.

1/57

Die Emissionsbanken versuchen, ihr Risiko152 aus der Verpflichtung zur Übernahme (Zeichnung) der jungen Aktien und Bezahlung des Ausgabebetrages möglichst lange niedrig zu halten. Ihr Risiko ergibt sich vor allem daraus, dass sie wegen des gesellschaftsrechtlichen Grundsatzes der Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung (Gläubigerschutz) ab der Anmeldung zur Eintragung der Kapitalerhöhung ihre Einzahlungsverpflichtung selbst durch Vereinbarung nicht mehr rückgängig machen können und daher die Gefahr tragen, dass sie die Platzierbarkeit (Verkäuflichkeit) der jun145

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Siehe Canaris, BVR2 Rz 2252; Hartwig-Jacob, Internationale Anleiheemissionen 107 ff. Allgemein zu nachvertraglichen Pflichten OGH 2 Ob 213/05w. Für ein Beispiel aus der Praxis siehe die „Material Adverse Change Clause“ (Underwriting Agreement) im Anhang II. Dazu Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 149 ff mwN. Canaris, BVR2 Rz 2253. Siehe dazu Canaris, BVR2 Rz 2312 und 2313. Siehe Riedler in KBB § 1188 Rz 5; vgl auch Canaris, BVR2 Rz 2315; Hopt, Kellermann-FS 197; Ekkenga/Maas, Wertpapieremissionen 276. Zur unterschiedlichen Ausgestaltung dieses Risikos vgl Ekkenga/Maas, Wertpapieremissionen 226 ff.

Das Verhältnis zwischen Emittent und Bank bei Fremdemissionen

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gen Aktien von Anfang an zu günstig eingeschätzt haben oder dass sich die Verhältnisse bis zur Platzierung der Aktien verschlechtern und der erhoffte Kurs (Verkaufspreis) am Markt nicht erzielbar ist. Zur Verminderung dieses Risikos wird der aktienrechtliche Ausgabebetrag, zu dessen Aufbringung sich die Emissionsbanken verpflichten, in der heutigen Praxis deutlich unter dem inneren Wert festgelegt153. Es wird jedoch ein hohes Agio vorgesehen und die Emissionsbank verpflichtet sich, die Differenz zwischen dem Bezugspreis und dem Verkaufspreis abzüglich der vereinbarten Provision nach Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung an die emittierende Gesellschaft abzuführen. Durch den Emissionsvertrag verpflichtet sich die Bank im Regelfall aber, den Preis bei Vertrieb an das Publikum in Abstimmung mit den Organen der Gesellschaft zu optimieren und in der Nähe des inneren Wertes der Aktien anzusetzen. Die Ermittlung des angemessenen Preises für die Ausgabe an die Aktionäre geschieht heute, indem die Bank zunächst am Markt durch das sogenannte Bookbuilding den erzielbaren Preis auslotet (siehe oben Rz 1/ 23). Den Mehrerlös (Differenz zwischen Ausgabebetrag und Preis beim Verkauf an das Publikum) führt die Bank auf Grund des Emissionsvertrags (um Kostenersätze und Provision verringert) dann an den Emittenten ab. 2. Plazierung der Emission Hat die Bank die Emission nicht fest übernommen, so obliegt ihr aufgrund 1/58 des mit dem Emittenten bestehenden Geschäftsbesorgungsverhältnisses die Pflicht, die Emission unterzubringen154 und als Anbieter aufzutreten. Es wird jedoch zu Recht auch bei fester Übernahme eine Nebenpflicht zur Plazierung der Emission beim Publikum angenommen155, weil der Emittent daran typischerweise aus mehreren Gründen ein Interesse hat: Die Unterlassung der Plazierung kann den Eindruck erwecken, dass sie auf Schwierigkeiten stößt, und dies könnte die Kreditwürdigkeit des Emittenten mindern. Ferner käme es zu einer starken Abhängigkeit des Emittenten von der Bank, wenn diese alleiniger Gläubiger ist. Schließlich erhält die Bank gerade für die Unterbringung der Emission eine besondere Vergütung. Bei der Emission von jungen Aktien ergibt sich eine Pflicht der Bank zur Weitergabe der Aktien regelmäßig daraus, dass sie den Altaktionären, denen das Bezugsrecht zusteht (§ 153 Abs 1 AktG), die Aktien zum Erwerb anzubieten hat; siehe unten Rz 1/62. Zur Erleichterung der Unterbringung von Aktien, aber auch zum Schutz der Funktionen des Kapitalmarktes sowie der Anleger werden häufig Markt153 154

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Dazu KölnKommAktG/Lutter 2 § 186 Rz 107. Zu den Vereinbarungen zwischen Emittenten und Banken, die Wertpapiere auf bestimmten Märkten nicht zu plazieren, siehe Schäfer/Mimberg, Verkaufsbeschränkungen bei der Emission von Wertpapieren, Hadding-FS (2004) 1063ff. Vgl Anhang II „Transfer and Selling Restrictions“ (Underwriting Agreement) sowie „Transfer and Selling Restrictions“ (Offering Memorandum). Horn, Anleihen 119 f; ihm folgend Canaris, BVR2 Rz 2255; Hartwig-Jacob, Internationale Anleiheemissionen 86 ff; Rohr, Emissionsrecht 134 f.

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Das Emissionsgeschäft

schutzvereinbarungen mit Altaktionären getroffen, die diese verpflichten, ihre Aktien bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nach der Emission nicht zu veräußern156. Die Emissionsbank haftet gegenüber der Gesellschaft gemäß § 40 Z 3 AktG157, wenn sie vor Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch oder in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung die Aktien öffentlich ankündigt, um sie in den Verkehr einzuführen, obwohl sie die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der zum Zweck der Gründung der Gesellschaft gemachten Angaben oder die Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen oder Sachübernahme kannte oder kennen musste. Entsprechendes gilt bei Kapitalerhöhungen. 3. Nebenpflichten der Bank 1/59

Die Bank übernimmt häufig die Pflicht, an der Erstellung des Prospektes mitzuwirken158, als Prospektkontrollor tätig zu werden, durch ihre Analysten Berichte über die Einschätzung des Unternehmens ausarbeiten zu lassen159 und die für die Zulassung zum Börsenhandel erforderlichen Schritte zu unternehmen160. Ferner tritt die Emissionsbank häufig als „Bookrunner“ auf, der im Zuge der Vorbereitung der Emission die Nachfrage nach den zu emittierenden Wertpapieren oder Veranlagungen erhebt161 (siehe oben Rz 1/23). Die Bank treffen auch Geheimhaltungspflichten, die aus den stets mit einem vertraglichen und vorvertraglichen Schuldverhältnis verbundenen Schutzund Sorgfaltspflichten ableitbar sind, häufig jedoch überdies durch Vereinbarung konkretisiert und ausgeweitet werden162. Die Emissionsbank übernimmt ferner vielfach Garantien 163, etwa für das Vorhandensein aller erforderlichen Genehmigungen. Bei schuldhafter Verletzung der Nebenpflichten treffen die Bank entsprechend den allgemeinen Regeln Schadenersatzpflichten; bei Übernahme von Garantien kann es auch dazu kommen, dass die Bank ohne Verschulden für den Nichterfüllungsschaden einzustehen hat, wenn der Zusage nicht entsprochen wird164. Für die Zeit nach der Emission geht die Bank häufig die Pflicht zur Kurspflege ein165. Zum Zweck der Kurspflege verpflichtet sich in der Regel über156

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Dazu Hausmaninger/Splechtna, Marktschutzvereinbarungen – Ausgestaltung und Rechtsfolgen, ÖBA 2002, 37. Dazu auch gleich unten Rz 1/59. Siehe dazu MünchKommAktG/P. Doralt 2 (2000) § 47 Rz 75 f; Zehetner in Jabornegg/Strasser (Hrsg), Kommentar zum Aktiengesetz4 (2006) § 40 Rz 22 ff; Kastner/ Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht 213. Vgl Meyer in Marsch-Barner/Schäfer, Börsennotierte AG § 7 Rz 5. Zu den drohenden Interessenkonflikten siehe Meyer in Marsch-Barner/Schäfer, Börsennotierte AG § 7 Rz 6. Hartwig-Jacob, Internationale Anleiheemissionen 89 ff; Rohr, Emissionsrecht 140. Zur Preisermittlung Meyer in Marsch-Barner/Schäfer, Börsennotierte AG § 7 Rz 24 ff. Dazu Meyer in Marsch-Barner/Schäfer, Börsennotierte AG § 7 Rz 75 ff. Vgl Meyer in Marsch-Barner/Schäfer, Börsennotierte AG § 7 Rz 135 ff. Siehe Bollenberger in KBB § 878 Rz 9; P. Bydlinski in KBB § 933a Rz 3. Siehe Hartwig-Jacob, Internationale Anleiheemissionen 94 ff; Grüger, Kurspflege – Zulässige Kurspflegemaßnahmen oder verbotene Kursmanipulation? (2006); Hof-

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dies der Emittent gegenüber der Emissionsbank, keine neuen Aktien auszugeben und dafür zu sorgen, dass von den Altaktionären166 während eines bestimmten Zeitraums unmittelbar nach der Emission jegliche Art von Veräußerung von Anteilen ohne Zustimmung der Emissionsbank unterlassen wird (Marktschutzvereinbarung, „Lock-up agreement“)167. Die Dauer der Unterlassungsverpflichtung wird meist im Prospekt genannt. Da die Banken gerade wegen ihrer besonderen Kenntnisse zur Emission herangezogen werden, treffen sie schon bei den Vertragsverhandlungen, aber auch nach Vertragsabschluß Aufklärungs- und Beratungspflichten 168. Diese beziehen sich vor allem auf die den Emittenten treffenden Pflichten, den Zeitpunkt der Emission und deren Bedingungen. Wird die Emission durch ein Bankenkonsortium durchgeführt, so treffen die Pflichten alle Konsortialmitglieder, die daher auch für eigene Pflichtverletzung haftbar werden können. Für Pflichtverletzungen anderer Konsortialmitglieder haften sie hingegen nicht, außer es liegen die Voraussetzungen des § 1313a ABGB vor169. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn der Konsortialführer mit der Erfüllung der Pflichten betraut wurde170.

C. Die Rechte der Bank Die Bank hat Anspruch darauf, dass ihr die Effekten zur Verfügung gestellt 1/60 werden und die Emissionsvergütung geleistet wird, soweit diese nicht durch die Differenz zwischen Übernahms- und Verkaufspreis abgegolten wird171. Gesonderte Provisionen werden häufig für die Börseneinführung vorgesehen. Aus § 1014 ABGB ergibt sich, dass die Bank Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen hat, die mit der Emission in Zusammenhang stehen und nicht schon durch die Emissionsvergütung abgegolten sind. Es geht insbesondere um die Kosten der Herstellung der Effekten; Abgaben und Gebühren; Werbungskosten.

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stetter, Interessenkonflikte im Universalbankensystem (1999) 149ff; Hopt, Kapitalanlegerschutz 117 ff, 377; Meyer in Marsch-Barner/Schäfer, Börsennotierte AG § 7 Rz 54 ff; Rohr, Emissionsrecht 146 f. Siehe Anhang II „Stabilization“ (Underwriting Agreement). Siehe auch in diesem Band Rz 2/147 f. Kleinaktionäre werden häufig nicht einbezogen. Vgl Anhang II „Lock-up Agreement“ (Underwriting Agreement). Siehe ferner Hausmaninger/Splechtna, ÖBA 2002, 37; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 12 Rz 92 ff. Canaris, BVR2 Rz 2249 spricht nur von einer culpa in contrahendo, doch wird es zum Teil um vertragliche Nebenpflichten nach Vertragsabschluss gehen. Siehe zur Haftung der Gesellschafter einer bürgerlichrechtlichen Erwerbsgesellschaft Riedler in KBB § 1188 Rz 5. Vgl Canaris, BVR2 Rz 2266; De Meo, Bankenkonsortien 310 f; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht 311 f; Hartwig-Jacob, Internationale Anleiheemissionen 81 ff. Rohr, Emissionsrecht 132 f. Zu den Grenzen der Festsetzung des Übernahms- und des Bezugskurses im Interesse der bezugsberechtigten Aktionäre siehe Canaris, BVR2 Rz 2259.

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Das Emissionsgeschäft

Wird die Bank aus ihrer Prospekthaftung von Erwerbern der Effekten in Anspruch genommen, so kann ihr ein Schadenersatzanspruch gegen den Emittenten zustehen, wenn dieser schuldhaft falsche Prospektangaben geliefert hat. Der Bank steht jedoch auch bei schuldlos erfolgten Falschangaben des Emittenten ein Rückgriffsanspruch zu, weil § 1014 ABGB eine Risikohaftung des Auftraggebers vorsieht172. Hätte die Bank bei Anwendung der von ihr zu erwartenden Sorgfalt die Haftung vermeiden können, so ist eine Schadensteilung entsprechend § 1304 ABGB vorzunehmen. Häufig gewährt der Emittent der Emissionsbank die Option, über das ursprünglich festgelegte Emissionsvolumen hinaus in einem bestimmten Ausmaß weitere Anteile zu erwerben, die entweder im Wege einer Kapitalerhöhung oder durch den Kauf alter Aktien geleistet werden („over-allotment option“, „greenshoe“)173. Die Emissionsbank kann dann im Falle einer Überzeichnung im vereinbarten Ausmaß mehr Aktien als ursprünglich angekündigt an die Anleger veräußern. Der Zweck dieser Option liegt darin, dass flexibel auf die tatsächliche Nachfrage am Kapitalmarkt reagiert werden kann.

IV. Das Verhältnis zwischen der Emissionsbank und den Zeichnern A. Die vertraglichen Ansprüche des Zeichners 1. Der Abschluss des Vertrages 1/61

Lädt die Bank öffentlich zur Zeichnung ein, so ist dies regelmäßig noch keine Offerte, sondern bloß eine Einladung an die Kunden, ein Vertragsangebot zum Erwerb von Effekten zu einem bestimmten Preis zu stellen174. Dies ergibt sich schon aus folgender Überlegung: Die Bank kann im vorhinein nicht die Zahl und Höhe der Zeichnungen abschätzen; überdies ist ihr bei Aktienemissionen nicht bekannt, wie viele Aktien von den Altaktionären aufgrund ihres Bezugsrechtes bezogen werden, so dass nicht einmal die Zahl der für die Kunden zur Verfügung stehenden Aktien feststeht. Die Bank würde sich somit der Gefahr aussetzen, dass sie abgeschlossene Verträge nicht erfüllen kann, wenn ihre Aufforderung zur Zeichnung als bindendes Angebot und die Zeichnung als Annahme dieser Offerte zu verstehen wäre. Da der Bank nicht der Wille unterstellt werden darf, unerfüllbare Verträge einzugehen, ist ihre Einladung zur Zeichnung nicht als bindendes Angebot sondern nur als Auf172

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Siehe hiezu F. Bydlinski, Die Risikohaftung des Arbeitgebers (1986); W. Faber, Risikohaftung im Auftrags- und Arbeitsrecht (2001); Fitz, Risikozurechnung bei Tätigkeit in fremdem Interesse (1985) insbesondere 160ff; B. A. Oberhofer, Der Ersatzanspruch bei Schäden wegen Tätigkeit in fremdem Interessen, ÖJZ 1994, 730. Vgl Anhang II, ferner Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht 319 f; Willamovski, Bookbuilding 94 ff. Rohr, Emissionsrecht 119; Bosch in BuB V Rz 10/84; Taisch, Privatplacierungen 20; vgl auch schon oben Rz 1/12.

Das Verhältnis zwischen der Emissionsbank und den Zeichnern

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forderung zur Stellung eines Angebots zu verstehen. Bei einer Überzeichnung kann daher die Bank noch frei entscheiden, welche Zeichnungsangebote sie in welchem Umfang annehmen will175. Sollte allerdings ausnahmsweise in der Aufforderung zur Zeichnung eine bestimmte Verteilung bei Überzeichnung angekündigt werden, so ist die Bank den Anlegern gegenüber verpflichtet, diese Repartierungsweise einzuhalten: Es bestehen keine triftigen Gründe, insofern am Bindungswillen der Bank zu zweifeln, da ihr die Einhaltung der angekündigten Vorgangsweise bei Verteilung durchaus möglich ist. Anderseits verdient der Zeichner den Schutz des Vertrauens auf die Einhaltung der vorgesehenen Repartierungsweise, so dass mit der Zeichnung eine Vereinbarung zustande kommt und die Verteilung bei Überzeichnung entsprechend der Ankündigung vorzunehmen ist176. Weicht die Bank von der vorgesehenen Verteilung ab, so stehen dem verkürzten Zeichner Erfüllungsansprüche und bei deren schuldhafter Verletzung Ersatzansprüche zu. Wurde keine bestimmte Verteilung bei Überzeichnung vorgesehen, so kann die Bank frei entscheiden, welche Angebote sie annehmen will und in welchem Umfang (siehe dazu unten die Ausführungen von Oppitz zum Effektengeschäft, Rz 2/140). Besonderheiten bestehen bei der Aktienemission im Zuge einer Kapitalerhö- 1/62 hung, da den Aktionären gemäß § 153 Abs 1 AktG ein Bezugsrecht zusteht: In der Vereinbarung zwischen der Bank und dem Emittenten wird ausdrücklich oder konkludent die Verpflichtung der Bank vorgesehen, die Aktien den bezugsberechtigten Aktionären anzubieten (oben Rz 1/53). Dies ist als echter Vertrag zugunsten der Aktionäre (§ 881 Abs 2 ABGB) zu verstehen177. Lädt die Bank dementsprechend die Aktionäre zum Bezug ein, so ist dies keine unverbindliche Aufforderung zur Stellung eines Angebotes, sondern schon eine verbindliche Offerte der Bank gegenüber den Bezugsberechtigten. Dafür spricht, dass die Bank zur Veräußerung an die Aktionäre verpflichtet ist und überdies auch nicht die Gefahr besteht, dass infolge Überzeichnung die Verträge von der Bank nicht erfüllt werden können. Tritt die Emissionsbank ausnahmsweise nicht im eigenen Namen, sondern im 1/63 Namen des Emittenten auf, so entsteht zwischen diesem und dem Zeichner ein Vertrag, nicht jedoch zwischen der Bank und dem Zeichner178. Die Emissionsbank wird auch dann nicht Vertragspartner des Anlegers, wenn dieser den Erwerb mit einer anderen Bank vereinbart, die ihrerseits im eigenen Namen von der Emissionsbank erwirbt. 175

176

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Siehe dazu auch Hartwig-Jacob, Internationale Anleiheemissionen 191 ff; Meyer in Marsch-Barner/Schäfer, Börsennotierte AG § 7 Rz 49 ff. Canaris, BVR2 Rz 2269 meint hingegen, dass eine vertragliche Verpflichtung kaum angenommen werden könne, bejaht jedoch eine Haftung der Bank aus culpa in contrahendo wegen Enttäuschung des berechtigten Vertrauens oder aufgrund des Verbotes des venire contra factum proprium. Vgl allgemein Willamowski, Die strategische Allokation von Aktien, WM 2001, 653. Canaris, BVR2 Rz 2270; KölnKommAktG/Lutter 2 (1990) § 186 Rz 111. Siehe Canaris, BVR2 Rz 2245.

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Das Emissionsgeschäft

2. Die Rechte aus dem Vertrag 1/64

Wird der Vertrag zwischen der Bank und dem Zeichner geschlossen, so ist er als Kaufvertrag zu qualifizieren, und zwar sowohl bei fester als auch bei nicht fester Übernahme der Emission durch die Bank: Diese schließt im eigenen Namen einen Vertrag über die Veräußerung der Effekten179. Für diese Vertragsbeziehung gilt zu einem erheblichen Teil gleiches wie für das Effektengeschäft, so dass auf die diesbezüglichen Ausführungen zu verweisen ist (Rz 2/153 ff). Abweichungen bestehen allerdings insofern, als bei der Emission der Preis der Effekten von Anfang an feststeht: Der Ausgabekurs muss spätestens einen Bankarbeitstag vor Beginn der Zeichnungsfrist veröffentlicht werden (§ 7 Abs 5 iVm § 10 Abs 2 KMG). Überdies liegt bei Emissionen ein Prospekt vor, so dass sich die Frage stellt, welche Bedeutung dessen Angaben zukommt. Canaris 180 weist zu Recht darauf hin, dass eine Zusicherung von Eigenschaften des Unternehmens oder gar eine Garantieübernahme mit den Angaben im Prospekt regelmäßig nicht verknüpft ist181. Dafür spricht, dass die Eigenschaften des im Prospekt geschilderten Unternehmens nicht Eigenschaften des Kaufgegenstandes, nämlich der Effekten, sind und überdies eine Einstandspflicht für Eigenschaften des Unternehmens etwas ganz Außergewöhnliches wäre und zur Risikoverteilung beim Effektengeschäft im Gegensatz stünde, so dass sie im Zweifel nicht anzunehmen ist.

1/65

Problematisch sind jedoch Prospektangaben über die Kursentwicklung des Papiers oder über die künftigen Dividendenzahlungen (zur Haftung wegen Unrichtigkeit von Prognosen siehe unten Rz 1/76). Hier geht es um Angaben, die den Kaufgegenstand selbst betreffen. Wird bloß die bisherige Lage dargestellt und werden von dieser aus Vermutungen über die künftige Entwicklung angestellt, so kann allein darin sicherlich keine Zusicherung von Eigenschaften der Effekten gesehen werden182. Dies insbesondere auch deshalb, weil die künftige Entwicklung des Wertes des Kaufgegenstandes und des aus ihr zu ziehenden Gewinnes nicht zu den gegenwärtigen Eigenschaften der Ware gehören, für die Gewähr zu leisten ist, sondern es um den typischen Risikobereich des Erwerbers geht183. Die Übernahme der Gewähr für eine künftige Kurs- oder Dividendenentwicklung könnte daher nur in den seltenen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen ausdrückliche, ganz eindeutige Erklärungen im Prospekt 179

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Canaris, BVR2 Rz 2245. Zur Frage, ob beim gewöhnlichen Effektengeschäft ein Kaufvertrag oder ein Kommissionsvertrag vorliegt, siehe Rz 2/16 ff. Rz 2273. Bei arglistiger Irreführung über derartige Umstände wäre jedoch eine Anfechtung des Vertrages möglich (§ 870 ABGB). Zu Recht sagen daher die EBzRV 271 BlgNR 18. GP 22: „Was die Beurteilung der Entwicklung der Verhältnisse in der Zukunft anlangt, garantiert die Unterfertigung des Prospektprüfers nicht deren Eintreten“. Siehe auch Welser, ecolex 1992, 307. Vgl Anhang II „Forward Looking Statements“ (Offering Memorandum).

Das Verhältnis zwischen der Emissionsbank und den Zeichnern

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abgegeben wurden, und nicht bloß Vermutungen über die künftige Entwicklung angestellt wurden. Lägen solche echte Zusicherungen im Prospekt vor, so hätte die Bank davon auszugehen, dass der Kunde seine Offerte nur mit dem entsprechenden Inhalt abgeben will, so dass bei Annahme durch die Bank diese Zusicherungen als vereinbart gelten. Bei Abweichungen von der zugesicherten Entwicklung stünden dem Kunden Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche sowie die Geltendmachung eines Irrtums offen. 3. Anleger- und Verbraucherschutz Dem Schutz der Anleger – und daneben der Funktionsfähigkeit des Kapital- 1/66 marktes – dienen unter anderen auch die Vorschriften über den Missbrauch von Insiderinformationen (§§ 48b, 82 Abs 5 BörseG) und die Wohlverhaltensregeln des WAG (§§ 11 ff)184. Auf diesen Bereich des Anlegerschutzes wird unten bei der Behandlung des Effektengeschäfts (Rz 2/56 ff) näher eingegangen, da das Hauptanwendungsgebiet dort liegt. Verbraucher im Sinne des KSchG können von ihrem Angebot oder vom Ver- 1/67 trag zurücktreten, wenn ein prospektpflichtiges Angebot ohne vorhergehende Veröffentlichung eines Prospektes erfolgte oder die Veröffentlichung von ändernden oder ergänzenden Angaben unterblieb (§ 5 Abs 1 KMG)185 oder ihnen der Erwerb einer Veranlagung in Immobilien nicht gemäß § 14 Z 3 KMG bestätigt wurde (§ 5 Abs 2 KMG). Die Rücktrittserklärung bedarf der Schriftform (§ 5 Abs 3 KMG) und muss innerhalb einer Woche nach dem Tag, an dem der Prospekt oder die Angaben nach § 6 veröffentlicht wurden, abgesendet werden (§ 5 Abs 4 und Abs 3 letzter Satz); das Rücktrittsrecht wegen Nichtbestätigung des Immobilienerwerbs erlischt mit Ablauf einer Woche nach dem Tag, an dem der Erwerb bestätigt wurde. Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Verbrauchers sind unwirksam (§ 5 Abs 5 KMG). Weitergehende Rechte der Anleger bleiben nach § 5 Abs 6 KMG unberührt. Dem Anleger steht daher – wenn die Unterlassung der Veröffentlichung einen für den Vertragsabschluß kausalen Irrtum veranlasst hat186 – innerhalb von drei Jahren ab Vertragsabschluß (§ 1487 ABGB) die Geltendmachung eines Irrtums (§§ 871, 872 ABGB) offen. Überdies kommen auch Schadenersatzansprüche wegen des Vertrauensschadens in Betracht187, die nach § 1489 ABGB verjähren. 184

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186 187

Dazu etwa Haghofer/G. Mayer, Die Wohlverhaltensregeln des Wertpapieraufsichtsgesetzes (WAG) aus der Sicht des Konsumentenschutzes, ÖBA 1997, 583; Knobl, Die Wohlverhaltensregeln der §§ 11 bis 18 des österreichischen Wertpapieraufsichtsgesetzes, ÖBA 1997, 3 und 125. Die Formulierung des Gesetzes ist insofern missglückt, als es darauf abstellt, dass das Angebot „ohne vorhergehende Veröffentlichung“ der Angaben nach § 6 erfolgt. Die Pflicht, diese Veränderungen zu veröffentlichen, besteht aber typischerweise erst nach Angebotsstellung. Siehe dazu Bollenberger in KBB § 871 Rz 3. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 154 ff mwN.

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Das Emissionsgeschäft

§ 6 Abs 2 KMG sieht nun überdies vor, dass allen Anlegern, die nach dem Eintritt eines veröffentlichungspflichtigen Umstands, aber vor Veröffentlichung des Nachtrags, einen Erwerb oder eine Zeichnung von Wertpapieren oder Veranlagungen zugesagt haben, das Recht zusteht, ihre Erklärung innerhalb einer Frist von zwei Bankarbeitstagen nach der Veröffentlichung des Nachtrags zurückzuziehen. Handelt es sich bei den Anlegern um Verbraucher, so ist die Frist des § 5 Abs 4 KMG anzuwenden, das heißt, der Rücktritt steht eine Woche offen. Eine sachlich nicht zu rechtfertigende Diskrepanz zwischen § 5 und § 6 Abs 2 KMG ergibt sich daraus, dass Anlegern, die nicht Verbraucher sind, zwar ein Rücktrittsrecht zusteht, wenn die Veröffentlichung eines Nachtrags unterblieb, nicht aber, wenn ein prospektpflichtiges Angebot gänzlich ohne Veröffentlichung eines Prospekts erfolgte. Diese Regelungslücke ist wohl durch Analogie zu schließen. Ferner besteht nach § 7 Abs 5 KMG die Möglichkeit, ein Rücktrittsrecht von der Zusage zum Erwerb bzw zur Zeichnung der Wertpapiere im Prospekt vorzusehen, wenn Preis und Volumen der Emission im Prospekt nicht genannt werden können. Die Vertragserklärung des Erwerbers muss in diesem Fall innerhalb von zwei Bankarbeitstagen nach Hinterlegung des endgültigen Emissionspreises und des Emissionsvolumens zurückgezogen werden (siehe oben Rz 1/23). Dieses Recht ist nicht auf Verbraucher beschränkt. Werden die Wertpapiere oder Veranlagungen durch einen Fernabsatzvertrag erworben, so ist zu beachten, dass das Fern-FinanzdienstleistungsGesetz zur Anwendung gelangt188 und dem Anleger daher besondere Rücktrittsrechte zustehen189. 1/68

Fraglich ist, ob Wertpapierbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind, die der gerichtlichen AGB-Kontrolle unterliegen. Dazu werden insbesondere in der deutschen Diskussion unterschiedliche Standpunkte vertreten. Ein Teil der deutschen Lehre bejaht die Qualifikation als AGB190; die heutige Diskussion beurteilt dies aber zunehmend differenziert191. Probleme bereitet insbesondere die Frage, ob Wertpapierbedingungen überhaupt Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung sind, und wenn ja, welchem Vertragsverhältnis sie zugrunde gelegt werden. Daraus resultiert die häufig unterschiedlich vorgenommene Qualifikation von Anleihebedingungen danach, ob sie im Wege einer Selbstemission oder einer Fremdemission (siehe oben Rz 1/4) begeben werden. Bei der Selbstemission geht die überwiegende Ansicht davon aus, dass es sich bei Wertpapierbedingungen um Vertragsbedingungen handelt, die mit dem Begebungsvertrag zwischen 188 189 190

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Siehe M. Gruber, Das Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz, wbl 2005, 55. Dazu ausführlicher Iro in BVR I2 Rz 1/378 ff. Hopt, Änderungen von Anleihebedingungen, Steindorff-FS (1990) 364; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 1 Rz 70 ff; Grundmann in BankR-HB § 112 Rz 115 f. Vgl Assmann, Anleihebedingungen und AGB-Recht, WM 2005, 1054f; HartwigJacob, Internationale Anleiheemissionen 207 ff.

Das Verhältnis zwischen der Emissionsbank und den Zeichnern

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Emittenten und Ersterwerber vereinbart werden. In dieser Konstellation werden die Wertpapierbedingungen daher als AGB angesehen192 und der Inhaltskontrolle (nicht aber der Einbeziehungskontrolle193) unterworfen. Bei der Fremdemission werden Wertpapierbedingungen im Verhältnis zwischen Emittenten und Emissionsbank idR im Einzelnen ausgehandelt, sodass sie nicht als AGB betrachtet werden können. Im Verhältnis zwischen Anleger und Emittenten besteht aufgrund der Einschaltung der Emissionsbank kein Vertragsverhältnis, in dem die Wertpapierbedingungen als AGB vereinbart sein könnten194. Dennoch wird mit unterschiedlichen Ansätzen die Anwendung der AGB-Kontrolle begründet. Eine Argumentation stellt darauf ab, dass die Einschaltung der Emissionsbank zu einer Umgehung des AGBGesetzes führe, da der Anleger sich in der typischen Situation des Kunden befinde, dem einseitig vorformulierte Vertragsbedingungen aufgezwungen würden. Aufgrund des Umgehungsverbots des § 306a BGB seien daher Vorschriften der AGB-Kontrolle anwendbar195; ein anderer Ansatz gelangt im Wege einer teleologischen Auslegung des § 305 BGB zur Qualifikation als AGB196. Einer anderen Ansicht zu Folge kommt es auf den Unterschied zwischen Selbstemission und Fremdemission nicht an, vielmehr sind Wertpapierbedingungen weder im Hinblick auf den Begebungsvertrag noch auf ein anderes Vertragsverhältnis zwischen Emittenten und Ersterwerber als AGB zu qualifizieren197. Demnach umreißen die Wertpapierbedingungen das rechtliche Versprechen des Emittenten, sind aber nicht selbst Gegenstand des Begebungsvertrags. Der Begebungsvertrag verleiht lediglich dem in den Wertpapierbedingungen ausgestalteten einseitigen Versprechen des Emittenten vertraglich Verbindlichkeit198. Als Ergebnis dieser Ansicht scheidet sowohl eine Einbeziehungskontrolle als auch eine Inhaltskontrolle der Anlagebedingungen aus. In der deutschen Rechtsprechung ist die Frage der Qualifikation von Anleihebedingungen als AGB erstmals im Jahre 2005 vom BGH entschieden worden199: Der herrschenden Lehre folgend sieht er Emissionsbedingungen 192

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Joussen, Die Inhaltskontrolle von Wertpapierbedingungen nach dem AGBG, WM 1995, 1865; Wolf, Anlegerschutz durch Inhaltskontrolle von Emissionsbedingungen, Zöllner-FS (1998) 652; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz (2001) 58; Gottschalk, Emissionsbedingungen und AGB-Recht, ZIP 2006, 1121, 1123. Masuch, Anleihebedingungen 83; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht 324 ff; Gottschalk, ZIP 2006, 1121, 1126. Von Randow, Anleihebedingungen und Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes, ZBB 1994, 26; Ekkenga, AGB-Kontrolle von Wertpapierbedingungen? ZHR 160 (1996) 69 ff. Von Randow, ZBB 1994, 27 ff; Wolf, Zöllner-FS 660 ff; vgl die Darstellung bei Masuch, Anleihebedingungen 120. So etwa Masuch, Anleihebedingungen 156, nach einer Darstellung der Differenzierungen innerhalb dieses Ansatzes 121 f. Jüngst Assmann, WM 2005, 1063. Assmann, WM 2005, 1057 f; Ekkenga, ZHR 160 (1996) 73. BGH in WM 2005, 1567 = ZIP 2005, 1410 und dazu Gottschalk, Emissionsbedingungen und AGB-Recht, ZIP 2006, 1121. Siehe auch die Entscheidungen der Unter-

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Das Emissionsgeschäft

als AGB an; der BGH verneint jedoch im Gegensatz zum OLG Frankfurt die Frage, ob sie der Einbeziehungskontrolle des § 305 Abs 2 BGB unterliegen. Der OGH200 sieht die für den Vertrieb von selbst emittierten Gewinnscheinen vorgesehenen Bedingungen als AGB an. Unabhängig von der Unterscheidung zwischen Selbstemission oder Fremdemission201 geht Kalss für das österreichische Recht davon aus, dass die „Kapitalanlage als Rechtsprodukt“ der AGB-Kontrolle unterworfen ist202. Die rechtsgeschäftliche Erklärung umfasse nicht nur den Erwerbsvorgang, sondern auch die inhaltlichen Bedingungen des im Folgenden geltenden Vertragsregimes203, die Inhaltskontrolle betreffe daher unmittelbar das Produkt Kapitalanlage selbst, nicht nur deren Vertrieb oder Übertragung204. Aufgrund des verbandsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sei der Emittent bereits dann, wenn er nicht absolut ausschließen könne, dass auch Verbraucher die Kapitalanlagen übernähmen, verpflichtet, die Bestimmungen des KSchG einzuhalten205. Demnach seien Emissionsbedingungen an §§ 864a, 879 Abs 3 ABGB und § 6 KSchG, insbesondere am Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG, zu messen206. Dieser Ansicht ist allerdings entgegenzuhalten, dass die oben dargestellten, in der deutschen Literatur erwogenen Einwände gegenüber der Qualifikation von Emissionsbedingungen als AGB einer ausführlicheren, zwischen einzelnen Vertriebs- und Anlageformen differenzierenden Untersuchung bedürfen. Bejaht man trotz aller Bedenken die AGB-Qualität von Emissionsbedingungen und eröffnet damit die gerichtliche Inhaltskontrolle, so unterliegt diese einer weitgehenden Einschränkung. Nach § 879 Abs 3 ABGB ist die Beschreibung der Hauptleistungen der Kontrolle entzogen, sodass nur ein geringer kontrollunterworfener Bereich übrig bleibt207. 1/69

Das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG erfordert eine für den typisierten Durchschnittskunden208 klare und verständliche Regelung. Auch § 7 Abs 1 KMG verlangt, dass die im Prospekt enthaltenen Information in „leicht zu analysierender und verständlicher Form“ dargeboten wird. Der Prospekt muss insbesondere auch für den fachunkundigen Leser verständliche Informationen bieten (siehe oben Rz 1/35). Daher ist bei prospektpflichtigen Angeboten davon auszugehen, dass § 6 Abs 3 KSchG keine über § 7 Abs 1 KMG hinausgehenden Anforderungen an die Verständlichkeit von Prospekten stellt. Als Beispiel für Wertpapierbedingungen siehe Anhang I sowie Anhang III.

200 201 202 203 204 205 206 207 208

gerichte: LG Frankfurt a. M. in WM 2005, 1078; OLG Frankfurt a. M. in WM 2005, 1080. 10 Ob 34/05f in wbl 2006, 278. Kalss, Anlegerinteressen 127 ff. Anlegerinteressen 94 f. Kalss, Anlegerinteressen 128 f. Kalss, Anlegerinteressen 107 f. Kalss, Anlegerinteressen 114, 127. Kalss, Anlegerinteressen 135 ff, 153 ff, 144 ff. Beispiele bei Kalss, Anlegerinteresse 155; Wolf, Zöllner-FS 655. St. Korinek, Das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG, JBl 1999, 155.

Das Verhältnis zwischen der Emissionsbank und den Zeichnern

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B. Die Haftung der Bank gegenüber den Anlegern Für die Haftung der Banken kommen mehrere Anspruchsgrundlagen in Be- 1/70 tracht: § 11 KMG regelt ausdrücklich die Prospekthaftung; aber auch das allgemeine Zivilrecht bietet Ansatzpunkte für eine Haftung der am Emissionsgeschäft Beteiligten209. In den Voraussetzungen und Haftungsfolgen bestehen bei den beiden Anspruchsgrundlagen erhebliche Unterschiede, so dass das Verhältnis der Haftungsregelungen zueinander durchaus von Bedeutung ist. Bis 10. 8. 2005 enthielt überdies § 80 BörseG einen weiteren Haftungstatbestand. Diese Bestimmung wurde aufgehoben; die Haftung für Börsezulassungsprospekte richtet sich nun ebenfalls nach § 11 KMG oder den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln. 1. Die Haftung nach § 11 KMG a) Anwendbarkeit auf die am Emissionsgeschäft beteiligten Banken § 11 Abs 1 KMG knüpft die Haftung an das Vertrauen auf die Prospektanga- 1/71 ben210 und erfasst Emittenten211, Prospektkontrollore, Händler oder Vermittler, Abschlussprüfer, sowie für Prospekte von börsennotierten Wertpapieren die Wiener Börse AG. In § 11 Abs 2 KMG wird überdies dem inländischen Anbieter von Wertpapieren oder Veranlagungen ausländischer Emittenten die Haftung wie einem Emittenten auferlegt. Banken können nicht als Abschlussprüfer auftreten; die anderen Haftungsbestimmungen kommen hingegen in Betracht. Selbst wenn nämlich von den Eigenemissionen der Banken abgesehen wird, können sie als Anbieter ausländischer Wertpapiere oder Veranlagungen von der Emittentenhaftung erfasst sein. Wird die Emission von einem Konsortium durchgeführt, das auch die Begebung übernommen hat, so kommt die Haftung der Banken als Händler oder Vermittler in Betracht. Da die Pflichten jedes einzelne Mitglied treffen (siehe oben Rz 1/55), kann bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen212 jedes Mit209

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Zum Kollisionsrecht vgl Floer, Internationale Reichweite der Prospekthaftung (2002); Benicke, Prospektpflicht und Prospekthaftung bei grenzüberschreitenden Emissionen, Jayme-FS (2004) 33 ff. Wurde kein Prospekt veröffentlicht, greift die deliktische Haftung nach allgemeinem Zivilrecht ein, da § 2 KMG als Schutzgesetz anzusehen ist, das gerade auf die Vermeidung von Vermögensschäden gerichtet ist; siehe dazu Gruber, wbl 1992, 50; Brawenz, ÖBA 1992, 431. Zur Abgrenzung des Emittenten vom Anbieter Brawenz, ÖBA 1992, 423. Zum Verhältnis zwischen Prospekthaftung und Kapitalerhaltungsgrundsatz St. Gebauer, Börseprospekthaftung und Kapitalerhaltungsgrundsatz in der Aktiengesellschaft (1999) mwN; M. Gruber, Kapitalmarktinformationshaftung der Aktiengesellschaft und Kapitalerhaltungsgrundsatz, JBl 2007, 2 und 90; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 11 Rz 47. Vgl auch OGH 8 Ob 12/93 in RdW 1994, 13; kritisch dazu Gruber, Prospekthaftung im KMG: Der atomisierte Haftungsverbund, ecolex 1994, 383f. Zu beachten ist, dass bei einer Pflicht zum Tätigwerden jedes Mitglied wegen einer Unterlassung haftbar werden kann, wenn die erforderliche Maßnahme nicht gesetzt wurde.

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Das Emissionsgeschäft

glied wegen eigenen Fehlverhaltens haftbar werden213. Überdies kann auch eine Haftung für die herangezogenen Hilfspersonen eingreifen, wobei hier § 1313a ABGB anzuwenden ist (siehe unten Rz 1/81). Da die Kontrolle des Prospektes nicht zu den Aufgaben des Konsortiums zählt, sondern auf einer gesonderten Betrauung mit dieser Aufgabe, spielt hier der Umstand, dass die Emission von einem Bankenkonsortium durchgeführt wird, keine entscheidende Rolle. b) Die Haftung im Allgemeinen 1/72

Die in § 11 Abs 1 genannten Haftpflichtigen haben jedem Anleger den Vertrauensschaden zu ersetzen, also jenen Nachteil der ihm im Vertrauen auf die unrichtigen oder unvollständigen Prospektangaben214 entstanden ist. Der Anleger hat demnach keinen Anspruch auf das Erfüllungsinteresse, er ist nicht so zu stellen, wie er stünde, wenn die im Prospekt enthaltenen unzutreffenden Angaben tatsächlich richtig wären, sondern eben nur so, wie er stünde, wenn ihm die zutreffenden Informationen erteilt worden wären215. Wenn das Gesetz dem Anleger Ansprüche einräumt, so will es damit nur jene Geschädigten erfassen, die durch einen fehlerhaften Prospekt tatsächlich zum Erwerb veranlasst wurden: § 11 Abs 5 KMG schließt die Ersatzpflicht für Schäden aus, die durch die Unterlassung des Erwerbs oder den Ankauf bloß einer geringeren Menge entstehen. Das scheint bedenklich zu sein216, weil fehlerhafte Prospekte durchaus kausal für derartige Schäden sein können und bei Fehlerhaftigkeit des Prospektes auch anzunehmen wäre, dass die weiteren Haftungsvoraussetzungen gegeben sind. Es wäre allerdings noch näher zu prüfen, ob ein Anbieter tatsächlich rechtswidrig handelt, wenn er seine Ware zu vorsichtig oder zu negativ beurteilt217. Der zu ersetzende Vertrauensschaden unterliegt mehreren Begrenzungen (Abs 5 und 6). Die Haftung der in Betracht kommenden Personen ist an recht unterschiedliche Voraussetzungen bezüglich des Verschuldens geknüpft, die erheblich von jenen des allgemeinen Zivilrechts abweichen. Sind mehrere für denselben Schaden verantwortlich, so haften sie – entsprechend den allgemeinen Grundsätzen218 – solidarisch (Abs 3). Die Haftung 213

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217 218

Gegen die Möglichkeit einer Beschränkung dieser Haftung auf Teilbeträge siehe Schwark, Kapitalmarktbezogene Informationshaftung, Hadding-FS (2004) 1122ff. Für die Zusammenfassung einschließlich einer Übersetzung wird nur dann gehaftet, wenn sie in Zusammenschau mit dem Prospekt irreführend, unrichtig oder widersprüchlich ist (§ 11 Abs 1 KMG vorletzter Satz). Die Prospektangaben sind keine Eigenschaftsgarantie; Assmann, Prospekthaftung 366 f; Geibel, Kapitalanlegerschaden 28 ff, 35 ff. Kritisch etwa C. Völkl, Überlegungen zum Entwurf eines § 82a BörseG – „Haftung für unrichtige oder unterlassene Finanzinformationen“, RdW 2005, 72. Assmann in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 7 Rz 136 meint hingegen, der Ausschluss der Haftung ergebe sich aus den Grundsätzen der Haftung für culpa in contrahendo; er begründet dies jedoch nicht näher. Vgl Welser, ecolex 1992, 304. Siehe Karner in KBB § 1301 Rz 1 mwN. Brawenz, ÖBA 1992, 431 erwägt, der Bestimmung dadurch eigenständige Bedeutung zu verleihen, dass sie als Anordnung der Solidarhaftung auch für den Fall der Bestimmbarkeit der Anteile verstan-

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kann im Voraus nicht beschränkt werden (Abs 4) und muss binnen zehn Jahren nach Beendigung des Angebots gerichtlich geltend gemacht werden (Abs 7). Wegen der gravierenden Beschränkungen der Haftung ist Abs 8 von besonderem Interesse: Nach ihm bleiben Schadenersatzansprüche aus der Verletzung anderer gesetzlicher Vorschriften oder aus der Verletzung von Verträgen unberührt. Die Haftung nach § 11 KMG setzt nicht voraus, dass zwischen Haftendem 1/73 und Geschädigtem ein Vertragsverhältnis besteht. Sie greift etwa auch zwischen dem Emittenten und jenem Anleger ein, der das Wertpapier bei einer Bank erworben hat; auch zwischen dem Prospektkontrollor und dem Anleger besteht kein Vertrag. Nach überwiegender österreichischer Auffassung219 beruht die Prospekthaftung auf einer Weiterentwicklung der Haftung für culpa in contrahendo 220: Händler und Vermittler haben mit dem Anleger direkten rechtsgeschäftlichen Kontakt, so dass ihre Verantwortlichkeit für dabei eingesetzte unvollständige oder unrichtige Anlageprospekte in den Kernbereich der culpa in contrahendo fällt221. Den Emittenten treffen gegenüber dem Publikum Informationspflichten, die den vorvertraglichen Aufklärungspflichten entsprechen und auf denselben Grundwertungen beruhen. Diese Pflichten werden durch die Verbreitung fehlerhafter Prospekte verletzt, so dass der dadurch geschädigte Anleger auch den Prospektherausgeber, und zwar unabhängig von einem unmittelbaren geschäftlichen Kontakt, belangen kann222. Die Schadenersatzpflicht der Kontrollore und Abschlussprüfer wird auf ähnliche Wertungen gestützt: Fordert der Sachverständige durch die Behauptung seiner besonderen Sachkunde das Vertrauen Dritter heraus und soll sein Gutachten diesen als Entscheidungsgrundlage dienen, so treffen ihn den Dritten gegenüber Schutzpflichten, bei deren Verletzung er wie bei culpa in contrahendo haftet223. Dieser Gedanke trägt auch die Haftung der Wiener Börse AG für Prospekte von börsennotierten Wertpapieren.

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223

den wird. Das wäre jedoch nicht nur sachwidrig, sondern auch mit dem Wortlaut unvereinbar, weil § 11 Abs 3 voraussetzt, dass „derselbe“ Schaden von mehreren verursacht wurde (vgl Welser, ecolex 1992, 306). Brawenz, Prospekthaftung 160 ff; Nowak, Prospekthaftung 21; Gruber, wbl 1992, 47; Frölichsthal/Lorenz, Das Kapitalmarktgesetz, ecolex 1992, 9; Wilhelm, Zur Prospekthaftung nach dem Kapitalmarktgesetz, ecolex 1992, 17; Welser, ecolex 1992, 303 f; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 11 Rz 12. Siehe ferner die EBzRV 271 BlgNR 18. GP 21. Vgl auch OGH 7 Ob 2387/96x in ÖBA 1998, 51 = SZ 70/99; OGH 4 Ob 353/98k in ÖBA 1999, 733; OGH 4 Ob 191/04y in ÖBA 2005, 414 mit Anm von Koziol. Im deutschen und schweizerischen Recht wird sie vielfach dem Deliktsrecht zugeordnet, vgl Assmann in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 7 Rz 20 ff; Rohr, Emissionsrecht 209 f. Zum deutschen Recht vgl Canaris, BVR2 Rz 2277; Westa, Prospektund Betriebshaftung bei steuerbegünstigten Kapitalanlagen (1988) 86ff. Vgl Brawenz, Prospekthaftung 163 f; Wilhelm, ecolex 1992, 13. Vgl Brawenz, Prospekthaftung 168 ff; derselbe, ÖBA 1992, 424; Welser, ecolex 1992, 305. Welser, Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten (1983) 86ff; Brawenz, Prospekthaftung 193 ff; vgl auch BVR I2 Rz 3/22.

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Das Emissionsgeschäft

c) Anspruchsberechtigte Anleger 1/74

Nach § 11 Abs 1 KMG ist jedem Anleger der Vertrauensschaden zu ersetzen. Anspruchsberechtigt ist daher nicht nur der Ersterwerber des emittierten Wertpapiers oder der Veranlagung, sondern auch spätere Erwerber224. Der Emissionsprospekt könnte allerdings Anleger auch dazu anregen, alte Aktien des Emittenten zu erwerben. Deren Vertrauen in die Prospektangaben wird aber wohl insofern nicht geschützt225. Das ergibt sich schon aus der Definition des Anlegers (§ 1 Abs 1 Z 5 KMG): Anleger ist derjenige, der ein Wertpapier, das Gegenstand eines prospektpflichtigen Angebots war, erwirbt. Die alten Aktien sind nicht Gegenstand des Angebots bei Emissionen. Diese Einschränkung kann damit gerechtfertigt werden, dass der Anbieter bestimmen kann, bezüglich welcher Waren er in geschäftlichen Kontakt treten und über welche er Angaben machen will.

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Da nur der Erwerber eines Wertpapiers, das Gegenstand eines prospektpflichtigen Angebots war, ersatzberechtigt ist, entstehen Probleme beim Erwerb im Weg des Effektengiroverkehrs, wenn alte und junge Aktien derselben Gesellschaft gehandelt werden, wegen der Unrichtigkeit des Prospekts bei der Kapitalerhöhung jedoch nur die Erwerber der jungen Aktien Ansprüche geltend machen können226. Auch bei Sammelverwahrung junger Aktien entstehen Schwierigkeiten, wenn der Besitz der jungen Aktien nicht mehr nachgewiesen werden kann. Für den ersten Problembereich schlägt Canaris 227 vor, dem Erwerber durch eine Beweislastumkehr zu helfen: Der Erwerber brauche nur nachzuweisen, dass er durch den Prospekt zum Kauf veranlasst wurde; die Bank könnte sich dann durch den Gegenbeweis befreien, dass sich der Vertrag nur auf alte Aktien bezogen habe. Steht hingegen der Erwerb junger Aktien fest und ist wegen der Sammelverwahrung bloß die Besitzfrage ungeklärt, so muss es nach Canaris genügen, dass das Miteigentum an den Aktien nachgewiesen wird228. d) Unrichtigkeit, Unvollständigkeit, Kohärenz und Verständlichkeit des Prospekts

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Vor der KMG-Novelle 2005 knüpfte der Einleitungssatz des § 11 KMG die Haftung ausdrücklich an die Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der Prospektangaben an. Nach der nun gültigen Fassung greift die Haftung gegenüber 224

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Vgl EBzRV 271 BlgNR 18. GP 24; Kalss, Anlegerinteressen 208 ff; Welser, ecolex 1992, 307 f. So auch Nowak, Prospekthaftung 74 ff; für Deutschland ebenso Grundmann in BankR-HB § 112 Rz 63. Anders jedoch Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 11 Rz 30; Kalss/Oppitz in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung 835; Rodrigues, ecolex 1990, 76 f; ferner Hopt/Voigt in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung 55 ff. Dazu Assmann, Prospekthaftung 380 ff; Nowak, Prospekthaftung 74 ff. Canaris, BVR2 Rz 2283; Bedenken äußert jedoch Assmann, Prospekthaftung 383. Canaris, BVR2 Rz 2283; Assmann, Prospekthaftung 382.

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dem Anleger jedoch stets dann ein, wenn „ihm im Vertrauen auf die Prospektangaben oder die sonstigen nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Angaben (§ 6)“ ein Schaden entstanden ist. Dem Wortlaut nach könnte es daher auch zu einer Haftung kommen, wenn der Anleger auf richtige und vollständige Prospektangaben vertraut hat. Im Ergebnis hat sich aber selbstverständlich nichts daran geändert, dass schon nach Sinn und Zweck der Regelung die Haftung an die Fehlerhaftigkeit des Prospektes zu knüpfen ist. Ferner ist zu bedenken, dass dann, wenn der Prospekt fehlerlos erstellt wurde, es an jeglicher objektiven Sorglosigkeit, damit auch am subjektiven Verschulden fehlt und somit keine Haftungsgrundlage gegeben ist. Überdies erwähnen die folgenden Ziffern, die auf die verschiedenen Haftenden eingehen, jeweils die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben, der Stellungnahmen oder der Kontrollen als Voraussetzung. Schließlich sehen auch § 8 Abs 2 KMG für die Veranlagung ein Pflicht zur Kontrolle der Veranlagung auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit, und § 8a Abs 1 KMG für die Wertpapiere eine Prüfung auf ihre Vollständigkeit, Kohärenz und Verständlichkeit vor, so dass nur bei einem Verstoß gegen diese Pflichten eine Haftung in Betracht kommen kann. Die Frage der Unrichtigkeit von Tatsachenangaben bereitet allenfalls 1/77 Beweisschwierigkeiten, aber keine theoretischen Probleme. Der Prospekt hat jedoch gemäß § 7 Abs 1 KMG nicht nur Tatsachenangaben, sondern auch Prognosen 229 nämlich über die Zukunftsaussichten, zu enthalten. Wie bei den Bonitätsauskünften230 ist zu berücksichtigen, dass eine Einschätzung des Unternehmens kaum exakt durchgeführt werden kann und für die Beurteilung ein verhältnismäßig breiter Spielraum bleibt. Zu betonen ist, dass nicht auf Grund einer ex-post-Betrachtung die Unrichtigkeit der Prognose festgestellt werden darf. Es wird allgemein angenommen231, dass Prognosen nur dann unrichtig sind, wenn sie auf falschen Tatsachen, auf Verstößen gegen die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze oder auf einer Außerachtlassung der bei Prognosen gebotenen Zurückhaltung beruhen. Unvollständigkeit ist bei Wertpapierprospekten jedenfalls dann gegeben, wenn die im jeweils einschlägigen Schema oder Modul des Anhanges der Verordnung (EG) 809/2004 verlangten Angaben fehlen; bei Veranlagungen, wenn die im Anhang C zum KMG vorgesehenen Angaben nicht vorhanden sind. Nach allgemeiner Auffassung handelt es sich dabei jedoch um Mindest229

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Vgl die Definition der Gewinnprognose in Art 2 Z 10 VO (EG) Nr 809/2004 der Kommission vom 29. 4. 2004 idF ABl L 186 vom 18. 7. 2005; vgl im Gegensatz dazu die Definition der Gewinnschätzung in Art 2 Z 11. Zu den notwendigen Angaben bei Aufnahme einer Gewinnprognose oder Gewinnschätzung VO (EG) Nr 809/ 2004 Anhang I Punkt 13, Anhang IV Punkt 9, Anhang IX Punkt 8, Anhang XI Punkt 8. Zu diesen BVR I2 Rz 3/6 und 3/35; Welser, Haftung für Rat 119. Assmann, Prospekthaftung 301; Canaris, BVR2 Rz 2279; Brawenz, Prospekthaftung 221; Fleischer, Prognoseberichterstattung im Kapitalmarktrecht und Haftung für fehlerhafte Prognosen, AG 2006, 2, 14 ff; Hopt, Verantwortlichkeit 80 f; Nowak, Prospekthaftung 38; Rohr, Emissionsrecht 219. Vgl auch die EBzRV 271 BlgNR 18. GP 22; EBzRV 969 BlgNR 22. GP 5.

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Das Emissionsgeschäft

angaben232, da § 7 KMG fordert, dass „sämtliche“ für ein fundiertes Urteil nötigen Angaben zu machen sind. Ob im Einzelfall Unvollständigkeit anzunehmen ist, hängt davon ab, ob durch den Gesamteindruck des Prospekts ein falsches Bild entsteht233. Unter Kohärenz ist die Freiheit von Widersprüchen zu verstehen234. Fraglich erscheint, welche Anforderungen an die Verständlichkeit des Prospekts zu richten sind235. § 7 Abs 1 letzter Satz KMG sieht vor, dass der Prospektinhalt in leicht zu analysierender und verständlicher Form abzufassen ist. Dieses Erfordernis dient dem Anlegerschutz236. Aus dieser Zweckrichtung lässt sich ableiten, dass Verständlichkeit für den durchschnittlichen, nicht bloß für den sachkundigen Anleger gemeint ist (siehe oben Rz 1/35). e) Kausalität 1/78

Die Haftung greift gemäß § 11 Abs 1 KMG nur ein, wenn dem Anleger der Schaden im Vertrauen auf die Prospektangaben entstand. Damit ist klar ausgedrückt, dass der Prospektmangel für den eingetretenen Schaden kausal gewesen sein muss237. Bei Feststellung der Kausalität einer Handlung ist zu prüfen, ob der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn das rechtswidrige Verhalten weggedacht wird; es darf kein anderes rechtmäßiges Verhalten hinzugedacht werden238. Da der Prospektverantwortliche jedoch zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, nämlich zu richtiger und vollständiger Aufklärung, geht es hier beim schädigenden Verhalten um eine Unterlassung und bei der Prüfung von deren Ursächlichkeit ist zum Vergleich jener Zustand heranzuziehen, der bei pflichtgemäßem Handeln, also bei vollständiger und richtiger Information, eingetreten wäre. Es ist daher nicht die Herausgabe des Prospektes insgesamt wegzudenken, sondern die Lage bei Herausgabe eines ordnungsgemäßen Prospektes hinzuzudenken239. 232

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Brawenz, ÖBA 1992, 423, unter Verweis auf die Literatur zum BörseG: derselbe, Prospekthaftung nach dem neuen Börsegesetz, ÖBA 1990, 167; Nowak, Prospekthaftung 44. Vgl auch Assmann, Prospekthaftung 327f. Allerdings darf eine zuständige Behörde für einen Prospekt keine Angaben verlangen, die in den Anhängen I bis XVII zur VO (EG) Nr 809/2004 genannten Informationsbestandteilen nicht enthalten ist. Assmann in Assmann/Schütze, KapitalanlageR Rz 76; Brawenz, Prospekthaftung 220; Frohne, Prospektpflicht und Prospekthaftung in Deutschland, Frankreich und den USA (1974) 44 ff. Nowak, Prospekthaftung 43; Rohr, Emissionsrecht 218. EBzRV 969 BlgNR 22. GP 5. Was das Verhältnis zu § 6 Abs 3 KSchG betrifft, so ist zu beachten, dass einerseits diese Bestimmung hier nur zur Anwendung käme, wenn Prospekte als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verstehen wären (vgl oben Rz 1/66), und andererseits sie nur die Unwirksamkeit regelt, nicht aber den Ersatz für die durch die Unklarheit oder Unverständlichkeit verursachten Schäden. EBzRV 969 BlgNR 22. GP 4 f. Brawenz, ÖBA 1992, 431; Welser, ecolex 1992, 304; vgl Fleischer/Kalss, Kapitalmarktrechtliche Schadensersatzhaftung und Kurseinbrüche an der Börse, AG 2002, 329ff; Hopt/Voigt in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung 96ff. Vgl Koziol, HaftpflichtR I Rz 3/8 mwN. So auch Geibel, Kapitalanlegerschaden 18 ff.

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Entsprechend den allgemeinen Beweislastregeln240 hat der Anleger die Ver- 1/79 ursachung durch den Haftpflichtigen zu beweisen. Der Nachweis des Anlegers, dass ihm der Prospekt im Zeitpunkt des Erwerbs bekannt war und er sich wegen dessen Inhalts zum Kauf entschloss, wird auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen241. Dem Anleger wird jedoch regelmäßig ein prima-facieBeweis helfen, der sich auf die durch den Prospekt hervorgerufene Anlagestimmung stützen kann242, wenn gerade jener Schaden eintritt, den das Gesetz durch die Prospektpflicht verhindern will243. Schwierigkeiten könnte dem Anleger jedoch der Nachweis bereiten, dass er bei korrekten Prospektangaben vom Wertpapierkauf Abstand genommen oder er nur zu einem geringeren Preis erworben hätte, da der Beweis eines hypothetischen Willensentschlusses kaum je möglich ist. In den hier zu diskutierenden Fälle scheint jedoch die Regel bedeutsam zu sein, dass der Beweis, der Nachteil wäre auch bei ordnungsgemäßem Verhalten ebenso eingetreten, denjenigen trifft, der rechtswidrig gehandelt hat: Hat sich jemand konkret gefährlich, also risikoerhöhend, und rechtswidrig verhalten, so hat er das Risiko der Unaufklärbarkeit des Ablaufs bei rechtmäßigem Verhalten zu tragen. Dieser Grundsatz wurde für Fälle des rechtmäßigen Alternativverhaltens entwickelt244, in denen es um Schädigung durch aktives Tun geht (siehe oben unter Rz 1/78). Es wurde jedoch seine allgemeinere Geltung und damit insbesondere seine Anwendbarkeit auch bei

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Siehe Koziol, HaftpflichtR I Rz 16/11. Entsprechende Probleme stellen sich auch bei Informationspflichtverletzungen im Sekundärmarktbereich; vgl dazu etwa jüngst Barth, Schadensberechnung bei Haftung wegen fehlerhafter Kapitalmarktinformation (2006) 153ff. Brawenz, ÖBA 1990, 169 f; derselbe, ÖBA 1992, 431; W. Doralt, HAVE 2002, 287; derselbe, Haftung der Abschlussprüfer (2005) 164 f; Ekkenga/Maas, Wertpapieremissionen 310 f; Ellenberger, Prospekthaftung 39 ff; derselbe, Die Börseprospekthaftung nach dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz, Schimansky-FS (1999) 601; Grundmann in BankR-HB § 112 Rz 54; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 11 Rz 25; Kalss/Oppitz in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung 843; Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 45 Rz 35 und 43. Gegen die Zulässigkeit eines derartigen Anscheinsbeweises OGH 6 Ob 2100/96h in ÖBA 1998, 474 mit Anm von Oberhammer = SZ 70/179 = ecolex 1998, 20 mit Anm von G. Graf). Für eine widerlegliche Kausalitätsvermutung Assmann in Assmann/ Schütze, KapitalanlageR Rz 139; Canaris, BVR2 Rz 2282; Nowak, Prospekthaftung 63 f; Rodrigues, ecolex 1990, 79. Der deutsche BGH führt in BGHZ 139, 225, 233f aus: „Ein Kausalzusammenhang zwischen einem Unternehmensbericht und dem Kaufentschluß des Anlegers wird vermutet, wenn die Aktien nach Veröffentlichung des Unternehmensberichts erworben worden sind. Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht darauf an, ob der Anleger den Bericht gelesen oder gekannt hat. Ausschlaggebend ist, daß der Bericht die Einschätzung eines Wertpapiers in Fachkreisen mitbestimmt und damit eine Anlagestimmung erzeugt. Diese Stimmung kann der Erwerber für sich in Anspruch nehmen.“ Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung (1992) 399 ff; ihm folgend OGH 2 Ob 594/95 in RdW 1996, 114 und Koziol, HaftpflichtR I Rz 8/66.

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Das Emissionsgeschäft

Unterlassungen vertreten245. Danach hätte in den hier zu erörternden Fällen der Prospektverantwortliche zu beweisen, dass der Kunde auch bei korrekter Information denselben Wertpapierkauf abgeschlossen hätte. Eine allgemein bei Unterlassungen eingreifende Beweislastumkehr ist jedoch wohl nicht zu rechtfertigen246. Dennoch ist letztlich dem Prospektpflichtigen die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass der Anleger auch bei korrekter Information das Anlagegeschäft abgeschlossen hätte und daher derselbe Schaden eingetreten wäre: Bei Verletzung von Aufklärungspflichten ist aus dem Schutzzweck der Aufklärungspflichten, dem Aufzuklärenden die Möglichkeit zu eröffnen, sachlich fundiert selbst über die zu setzenden Maßnahmen zu entscheiden, eine Umkehr der Beweislast bezüglich der Kausalität abzuleiten247. Wurde dem Anleger durch die mangelhafte Information diese Möglichkeit genommen, so ist im Nachhinein die Erbringung eines Beweises, wie er sich bei gehöriger Aufklärung entschieden hätte, geradezu unmöglich. Während also der nunmehr Geschädigte vorher die Entscheidung frei und auch ohne Zwang zur Begründung treffen hätte können, würde ihm nunmehr auferlegt, objektiv nachvollziehbare, überzeugende Gründe für seinen hypothetischen Entschluss anzuführen und er könnte selbst damit diesen nur wahrscheinlich machen, niemals jedoch einen wirklichen Beweis erbringen. Wurde dem Geschädigten aber die Möglichkeit zur sachlich fundierten, freien Entscheidung genommen, so muss ihm möglichst eine gleichartige Position wieder verschafft und ihm daher eingeräumt werden zu behaupten, dass er damals bei gehöriger Aufklärung eine andere Entscheidung getroffen hätte. Das Risiko der Unaufklärbarkeit, wie er früher, ohne Kenntnis der zwischenzeitlichen Ereignisse entschieden hätte, hat deshalb jener zu tragen, der den rechtzeitigen und eindeutigen Entschluss durch die unzulängliche Information vereitelt hat248. 245

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Karollus, Schutzgesetzverletzung 393; ebenso Koziol, HaftpflichtR I Rz 16/12. Eine umfassende Darstellung der deutschen Rechtsprechung und Lehre zur Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen bietet Geibel, Kapitalanlegerschaden 147 ff. Dullinger, Zur Beweislast für Verletzung/Erfüllung der ärztlichen Aufklärungspflicht, JBl 1998, 18 f; Bumberger, Entscheidungsanmerkung, JBl 1999, 249 f; Koziol, Der Beweis des natürlichen Kausalzusammenhanges, in A. Koller (Hrsg), Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1999 (1999) 86ff; derselbe, Die Haftung der depotführenden Bank bei Provisionsvereinbarungen mit externen Vermögensverwaltern ihrer Kunden, ÖBA 2003, 486 f. BGH in BGHZ 61, 118; BGHZ 124, 151; NJW 1994, 998; Strieder in Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht I2 (1991) 219; Koziol, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1999, 88 f; ebenso nun Zimmer, Schadensersatz im Termingeschäftsrecht – eine anreizökonomische Fehlkonstruktion? JZ 2003, 28ff. Vgl auch Stoll, Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel, AcP 176 (1976) 58f. Anderer Ansicht jedoch etwa Geibel, Kapitalanlegerschaden 185 ff. Diesen Standpunkt hat auch der OGH im Ergebnis vertreten: Für den Fall der Verletzung der Aufklärungspflicht trifft nach ihm den Arzt die Beweislast dafür, dass der Patient auch bei ausreichender Aufklärung die Zustimmung zur Operation erteilt hätte: OGH 1 Ob 532/94 in SZ 67/9 = RdM 1994, 121 mit Anm von Kopetzki; OGH 4 Ob 335/98p in JBl 1999, 531; OGH 1 Ob 254/99f in SZ 72/183. In Deutschland wird jedenfalls für den Bereich der Prospekthaftung vermutet, dass der Anleger bei Kenntnis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospektes die Wertpapiere nicht erworben hätte; siehe Ellenberger, Schimansky-FS 602.

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f) Verschulden Der Emittent (§ 11 Abs 1 Z 1 KMG) und damit auch der ihm gleichgestellte 1/80 „Importeur“, also der inländische Anbieter von Wertpapieren oder Veranlagungen ausländischer Emittenten (§ 11 Abs 2 KMG), haften für jedes Verschulden; ebenso auch die Wiener Börse AG (§ 11 Abs 1 Z 2b KMG). Für Kontrollore werden unterschiedliche Verschuldensmaßstäbe herangezogen (§ 11 Abs 1 Z 2a und 2b KMG): Bei Prospekten von Wertpapieren haftet der Kontrollor für jedes Verschulden, bei Prospekten von Veranlagungen jedoch nur für grobes Verschulden249. Händler und Vermittler250 trifft die Ersatzpflicht ebenfalls nur dann, wenn ihnen grobes Verschulden vorzuwerfen ist251. Diese Abweichungen vom allgemeinen Grundsatz der Haftung für jedes Verschulden (§ 1295 Abs 1 ABGB) sind sachlich nicht zu rechtfertigen252. Bezüglich der Beweislast bestimmt § 11 Abs 1 KMG, dass bei Vorhandensein eines Ausschließungsgrundes auf Seiten des Prospektkontrollors eine Verschiebung der Beweislast zugunsten des Anlegers eintritt. Daraus wird geschlossen, dass § 1298 ABGB, der sonst auch bei culpa in contrahendo eingreift253 und die Beweislast dem Schädiger auferlegt, bei der Prospekthaftung nach KMG nicht anzuwenden ist254. Damit wird dem Anleger die Geltendmachung von Ersatzansprüchen aus Beweisgründen weitgehend unmöglich gemacht255. g) Gehilfenhaftung Emittenten, Prospektkontrollore, die Wiener Börse AG, Händler und Vermitt- 1/81 ler haften für das Verschulden ihrer Leute. Die Haftung wird damit gegenüber der Zurechnungsregel des § 1313a ABGB insofern etwas erweitert, als nicht bloß für die zur Erfüllung der Prospektpflicht herangezogenen Perso249

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Die EBzRV 969 BlgNR 22. GP 5 zu § 8 KMG weisen darauf hin, dass dies mit der unterschiedlichen Verantwortlichkeit der Kontrollore in Einklang stehe. Die Händler und Vermittler haften nur dann dem Anleger, wenn sie dessen Vertragserklärung angenommen oder dessen Erwerb vermittelt haben (§ 11 Abs 1 vorletzter Satz KMG); hier wird somit ein rechtsgeschäftlicher Kontakt gefordert. Der Abschlussprüfer haftet sogar nur bei Kenntnis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit (§ 11 Abs 1 Z 4 KMG). Brawenz, ÖBA 1992, 426 und 430; Koziol, Die Konkurrenz zwischen allgemeinem Zivilrecht, KMG und BörseG bei der Prospekthaftung, ÖBA 1992, 886. AA jedoch Welser, ecolex 1992, 305 f. Siehe Koziol, HaftpflichtR I Rz 16/33. Nach F. Bydlinski, Zur Haftung der Dienstleistungsberufe in Österreich und nach dem EG-Richtlinienvorschlag, JBl 1992, 347ff, gilt diese Beweislastumkehr bei Schutz- und Sorgfaltspflichten allerdings nur dann, wenn prima facie von einem wenigstens objektiv sorgfaltswidrigen Verhalten auf Schädigerseite auszugehen ist. Wilhelm, ecolex 1992, 12; Welser, ecolex 1992, 308. AM Gruber, wbl 1992, 48 f; Brawenz, ÖBA 1992, 427; Nowak, KMG 123. Siehe Wittmann, Beweisfragen bei (quasi-)vertraglichen Schadensersatzansprüchen von Kapitalanlegern wegen fehlerhafter Anlageobjektinformation im Rahmen von steuerbegünstigten Kapitalanlagen, Baumgärtel-FS (1990) 643.

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nen, sondern für alle Hilfspersonen einzustehen ist256. Diese Erweiterung wird praktisch allerdings kaum ins Gewicht fallen. Bedeutsamer wäre hingegen die mit der Leutehaftung verbundene Einschränkung der Zurechnung: Selbständige Unternehmer können zwar Erfüllungsgehilfen sein, zählen aber nicht zu den Leuten257. Da jedoch bei den Emittenten, den Prospektkontrolloren und der Wiener Börse AG auch die sonstigen Personen, deren Tätigkeit herangezogen wird, zugerechnet werden, wird diese Einschränkung wieder ausgeglichen. Bei den Händlern und Vermittlern bleibt es hingegen unerklärlicherweise bei der Beschränkung auf die Leute. h) Art und Umfang des Ersatzes 1/82

Da es um die Verletzung der Pflichten zur gehörigen Aufklärung des Anlegers geht, sieht § 11 Abs 1 KMG vor, dass nur der Vertrauensschaden zu ersetzen ist258. Es ist daher zu prüfen, wie sich die Vermögenslage des Anlegers bei richtiger Information entwickelt hätte. Der Erwerber hat – wie schon oben Rz 1/72 erwähnt – hingegen keinen Anspruch, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn die Prospektangaben richtig wären (Erfüllungsinteresse). Der ersatzfähige Nachteil des Anlegers kann darin liegen, dass er Wertpapiere erwarb, die er sonst nicht oder nur zu einem niedrigeren Preis erworben hätte. § 11 Abs 6 KMG geht offensichtlich von Ersatz in Geld aus. Der Schadenersatzanspruch könnte jedoch entsprechend den allgemeinen Regeln (§ 1323 ABGB) stattdessen auf Naturalherstellung im Wege der Aufhebung oder der Anpassung des Vertrages gerichtet sein259; dies wäre aber nur in den selteneren Fällen bedeutsam, in denen die Bank als Prospektverantwortliche auch der Vertragspartner des Anlegers ist. Gemäß Art 8/2 EVHGB (§ 349 UGB), der auch in Fällen der culpa in contrahendo anzuwenden ist260, muss bei Handelsgeschäften der Unternehmer auch bei leichter Fahrlässigkeit den entgangenen Gewinn ersetzen; nach allgemeinem Zivilrecht (§ 1324 ABGB) immerhin bei grober Fahrlässigkeit. § 11 Abs 6 KMG begrenzt jedoch die Ersatzpflicht gegenüber jedem einzelnen Erwerber mit dem Erwerbspreis, zuzüglich Spesen und Zinsen. Zu beachten 256

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Siehe dazu Brawenz, ÖBA 1992, 432; Welser, ecolex 1992, 432; allgemein Koziol, HaftpflichtR II 335 ff. OGH in SZ 51/129; Koziol, HaftpflichtR II 203. Dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 11 Rz 21 mwN; Welser, ecolex 1992, 307. Vgl auch OGH 4 Ob 353/98k in ÖBA 1999, 733. Gschnitzer in Klang IV/1 149 ff; Jaksch-Ratajcak, Vertragsaufhebung durch Naturalrestitution, ÖJZ 2000, 799 ff; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 170; Pletzer, Aufklärungspflichtverletzung und Vertragsaufhebung, JBl 2002, 549ff; Rummel in Rummel, ABGB3 § 874 Rz 4; Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung (1983) 177 f; zum deutschen Recht Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag (1997) 67 ff; Geibel, Kapitalanlegerschaden 65 ff, 203 ff mwN. Dagegen mit wenig überzeugenden Argumenten B. Jud, Schadenersatz bei mangelhafter Leistung (2003) 97 ff. So Welser, Vertretung ohne Vollmacht (1970) 182; derselbe, ecolex 1992, 307; Nowak, Prospekthaftung 113 ff.

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ist, dass der Erwerbspreis dem geschädigten Anleger nicht jedenfalls zu ersetzen ist, sondern bloß der tatsächlich erlittene Nachteil, begrenzt durch den Erwerbspreis261. Nur bei Vorsatz gilt diese Beschränkung nicht und ist jener Nachteil voll auszugleichen, der durch die Unterlassung des Erwerbs besserer Wertpapiere entstand. Bei der Berechnung des Schadens ergeben sich jedoch einige Probleme. 1/83 In Deutschland wird vertreten262, dass der Anleger nur den Unterschiedsbetrag zwischen dem Erwerbspreis und dem hypothetischen Preis begehren könne, nicht hingegen die Differenz zwischen Erwerbspreis und jetzigem Wert. Das entspricht jedoch nicht allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen, weil das negative Interesse aufgrund einer Differenzrechnung zu bestimmen wäre, bei der einerseits die hypothetische Lage bei ordnungsgemäßer Prospektgestaltung im Zeitpunkt der Geltendmachung des Schadenersatzes, anderseits die tatsächliche heutige Lage in Anschlag gebracht werden muss. Daher ist der jetzige Kurswert des Papiers maßgebend263. Allerdings muss berücksichtigt werden, dass der Erwerber, der bei richtiger Prospektgestaltung auch, jedoch nur zu einem geringeren Preis, das Papier erworben hätte, allgemeine Kursschwankungen jedenfalls selbst zu tragen hat, da diese nicht durch den falschen Prospekt verursacht werden264. Weitere Schwierigkeiten entstehen beim Ersatz entgangenen Gewinns: Es ist zu prüfen, ob und welches andere Papier der Anleger gekauft und welchen Gewinn er dadurch erzielt hätte. Auch Aufwendungen für den Erwerb wären dem Anleger nur dann zu ersetzen, wenn er sonst kein Wertpapier erstanden hätte und ihm daher auch keine derartigen Aufwendungen entstanden wären. Fraglich ist, was unter „Zinsen“ zu verstehen ist. Nowak 265 will sie mit den Kapitalmarktzinsen gleichsetzen. Das widersprach seinerzeit der hA266, wonach bei leichter Fahrlässigkeit nur die gesetzlichen Zinsen, erst bei grobem Verschulden und bei Anwendbarkeit des Art 8/2 EVHGB (§ 349 UGB) der konkret berechnete entgangene Gewinn zu ersetzen sei. Heute wird jedoch davon ausgegangen267, dass auch bei leichter Fahrlässigkeit der Ersatz nicht auf die gesetzlichen Zinsen268 beschränkt ist. 261 262

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Siehe Welser, ecolex 1992, 307. Frohne, Prospektpflicht 81; Assmann, Prospekthaftung 367. Siehe auch – mit rechtsvergleichenden Hinweisen – Hopt/Voigt in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung 86 ff. So auch Welser, ecolex 1992, 307; OGH 7 Ob 2387/96x in ÖBA 1998, 51 = SZ 70/99. Assmann, Prospekthaftung 361, 367. KMG 129. Siehe Koziol/Welser, Bürgerliches Recht12 II 32 f; OGH 4 Ob 618/89 in ÖBA 1990, 558. Zum Teil abweichend W. Jud, Marginalien zum Ersatz aufgewendeter oder entgangener Zinsen, Ostheim-FS (1990) 113; OGH in SZ 61/122. OGH 1 Ob 315/97y in ÖBA 1999, 488 = SZ 71/56; Krejci, HR3 265; Rebhahn, Zinsen als Verzugsschaden, ÖBA 1999, 441; Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1333 Rz 7 mwN. Siehe § 1333 Abs 1 und 2 ABGB und dazu Danzl in KBB § 1333 Rz 2.

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Entsprechend den allgemeinen Regeln (§ 1304 ABGB) hat sich der Geschädigte das Mitverschulden beim Entstehen des Schadens anrechnen zu lassen. § 11 KMG erwähnt dies nicht, sondern sieht vielmehr vor, dass jedem Anleger der ihm durch das Vertrauen auf die Prospektangaben entstandene Schaden zu ersetzen ist. Das bedeutet, dass der Anleger selbst dann Ersatz begehren kann, wenn er die Unrichtigkeit der Prospektangaben erkennen hätte können; nur bei Kenntnis der Prospektfehler scheidet ein Anspruch aus, da es dann am erforderlichen Vertrauen auf den Prospekt fehlt. Darin liegt jedoch im Ergebnis in Wahrheit keine Abweichung von § 1304 ABGB. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass der Anleger aufklärungsbedürftig ist, er sich auf den Prospekt verlassen können soll und ihm grundsätzlich nicht die Überprüfung der Prospektangaben zumutbar ist, da sonst der Sinn und Zweck der Prospektinformation verloren ginge. Überprüft der Anleger die Richtigkeit der Prospektangaben nicht, so liegt daher darin keine Sorglosigkeit und § 1304 ABGB scheidet schon deshalb aus269. Es stellt sich weiters die im KMG nicht angesprochene Frage, ob einen Anleger, der bei sinkenden Kursen seine Veranlagungen nicht unverzüglich veräußert, eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit vorzuwerfen ist. Nach Auffassung des OGH hat ein Anleger seine Beteiligungsverhältnisse so schnell und kostengünstig wie möglich zu lösen; allerdings sei zu berücksichtigen, ob dem Anleger die richtige Deutung von Kursschwankungen subjektiv möglich war.270 Dieser Standpunkt ist wohl zu undifferenziert. Zunächst ist zu bedenken, dass dem Anleger die Veräußerung nicht zugemutet werden kann, wenn sich das gesamte Anlagegeschäft als unseriös herausstellt und der Anleger dieses Wissen verschweigen müsste, um die Wertpapiere überhaupt veräußern zu können271. Aber auch sonst ist eine Obliegenheit des Anlegers zum Verkauf der Wertpapiere kaum je anzunehmen, da für den Anleger die künftige Kursentwicklung regelmäßig nicht abschätzbar ist und er sich daher bei einer späteren Kurserholung auch dem Risiko des Vorwurfes, durch den Verkauf den Schaden sogar vergrößert zu haben, aussetzen würde272. Andererseits ist nicht auszuschließen, dass sich der Anleger bei weiterem Kursverlust durch das Behalten der Wertpapiere dem Vorwurf aussetzt, er hätte den Schaden durch eine Veräußerung mindern können und sollen. Der sachgerechteste Ausweg liegt wohl darin, dem Anleger eine Obliegenheit zur Verständigung des Prospekthaftpflichtigen vom Schadensfall aufzuerlegen und diesem damit die Möglichkeit zu einer Behaltens- oder Veräußerungsempfehlung einzuräumen; befolgt der Anleger diese Empfehlung, so trägt der Prospektverantwortliche das Risiko. Unterlässt der Anleger 269

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Vgl Geibel, Kapitalanlegerschaden 448, 450 ff, 460 ff; vgl OGH 7 Ob 532/95 in ÖBA 1996, 289 mit Anm von G. Graf. OGH 4 Ob 353/98k in ÖBA 1999, 733; OGH 7 Ob 532/95 in SZ 68/242. So zu Recht Geibel, Kapitalanlegerschaden 466. In diesem Sinne auch Fleischer/Kalss, Kapitalmarktrechtliche Schadensersatzhaftung und Kurseinbrüche an der Börse, AG 2002, 334f; Brandl/Hohensinner, Feststellungsbegehren und Mitverschuldenseinwand in Gerichtsverfahren wegen Anlageberatungsfehlern, ÖBA 2004, 604. Gegen eine derartige Obliegenheit auch Ellenberger, Schimansky-FS 602.

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die Verständigung, so trägt er wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag das Risiko seiner Entscheidung273. i) Zeitliche Begrenzung der Geltendmachung Der Anleger muss gemäß § 11 Abs 7 KMG seine Schadenersatzansprüche „bei 1/85 sonstigem Ausschluss“ binnen zehn Jahren nach Beendigung des prospektpflichtigen Angebots gerichtlich geltend machen. Die Formulierung spricht deutlich für eine Ausschluss- und keine Verjährungsfrist274. Damit ist fraglich, ob die Frist der Hemmung und Unterbrechung unterliegt; nach heute überwiegender Auffassung ist dies zu bejahen275. Nach Welser 276 soll neben der Ausschlussfrist des KMG auch noch die Verjährungsregel des § 1489 ABGB eingreifen277. Der Anspruch würde daher auch vor Ablauf der Fünfjahresfrist verjähren, wenn dem Anleger Schaden und Schädiger schon drei Jahre bekannt sind278. j) Konkurrenzprobleme279 Neben § 11 KMG kommen – wie schon erwähnt – auch andere Anspruchs- 1/86 grundlagen für die geschädigten Anleger in Betracht, nach Aufhebung des § 80 BörseG insbesondere das allgemeine Zivilrecht. Es stellt sich die Frage nach dem Verhältnis dieser recht unterschiedlich ausgestalteten Haftungsregeln280. Die im KMG im Vergleich zum allgemeinen Zivilrecht vorgesehene wesentliche Einschränkung der Haftung gegenüber den geschädigten Anlegern scheint unbedenklich zu sein, weil gemäß § 11 Abs 8 KMG ohnehin Schadenersatzansprüche aus der Verletzung anderer gesetzlicher Vorschriften oder aus der Verletzung von Verträgen unberührt bleiben. Die Konkurrenz mit dem allgemeinen Zivilrecht ist allerdings strittig. Wilhelm 281 und Welser 282 meinen, dass durch § 11 Abs 8 KMG die allgemeine 273 274 275

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So mit überzeugenden Gründen Brandl/Hohensinner, ÖBA 2004, 605 f. Welser, ecolex 1992, 308; ohne Begründung aA Nowak, KMG 129. Siehe Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 234 f; Kerschner, Dienstnehmerhaftpflichtgesetz (1992) § 6 Rz 8; Dehn in KBB § 1489 Rz 9; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 11 Rz 55 jeweils mwN. AA Welser, ecolex 1992, 308. ecolex 1992, 308. OGH 7 Ob 2091/96t in ÖBA 1997, 942 und ecolex 1997, 755 mit Anm von Wilhelm, wendet § 1489 bei geltendgemachter „Prospekthaftung“ an. Zur Kenntnis bei mangelhafter Beratung durch einen Anlageberater OGH 3 Ob 89/ 99f in ÖBA 2001, 336; zum Zeitpunkt der Entstehung des Schadens vgl Knops, Verjährungsbeginn durch Anspruchsentstehung bei Schadensersatzansprüchen, AcP 205 (2005) 821, 839 ff. Ausführlich dazu Koziol, ÖBA 1992, 886. Zum früheren § 80 BörseG siehe Rz 1/89; zur allgemein zivilrechtlichen Prospekthaftung unten Rz 1/91 ff. ecolex 1992, 11. ecolex 1992, 301.

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Das Emissionsgeschäft

Haftung für culpa in contrahendo ausgeschlossen werde. Gruber 283 und Brawenz 284 wollen hingegen dem Anleger die Inanspruchnahme dieser Haftung weiterhin, also neben jener nach dem KMG, einräumen. Wilhelm und Welser stehen auf dem Standpunkt, dass nach der Formulierung des § 11 Abs 8 KMG nur die Ansprüche aus Vertrag oder aus Delikt, nicht aber aus culpa in contrahendo unberührt blieben. Brawenz hebt hingegen zu Recht hervor, dass auch die Haftung für culpa in contrahendo auf dem Gesetz beruht, nämlich auf der Analogie zu gesetzlichen Bestimmungen. Eine Einschränkung der gesetzlichen Vorschriften auf solche, die eine deliktische Haftung vorsehen, kann dem Gesetzeswortlaut nicht entnommen werden. Wilhelm und Welser berufen sich für ihren Standpunkt allerdings auf die Erläuternden Bemerkungen zu § 11 Abs 8 KMG285: „Die Schadenersatzregelung des § 11, die selbst eine Art der Haftung für culpa in contrahendo darstellt, läßt andere, auf Delikt oder Vertragsverletzung beruhende Schadenersatzansprüche unberührt.“ Dies lässt sich jedoch einerseits nicht mit dem Wortlaut des Gesetzes in Einklang bringen, weil dieses allgemein von gesetzlichen Ansprüchen und nicht bloß von solchen aus Delikt spricht; anderseits hält auch Welser seinen Standpunkt nicht konsequent durch, weil er die vom früheren § 80 BörseG und vom früheren § 98 HGB vorgesehene Haftung für culpa in contrahendo durchaus neben jener des KMG weiter bestehen lassen wollte286. Vor allem spricht aber gegen die Auffassung Wilhelms und Welsers, dass der Gesetzgeber unmissverständlich sein Ziel erklärt hat, durch das KMG den Anlegerschutz zu verbessern und die zivilrechtliche Schadloshaltung des Anlegers zu ermöglichen287. Diesem Ziel wäre es entgegengesetzt, wenn das KMG so ausgelegt würde, dass es den Anlegerschutz ganz gravierend beschneidet. 1/88

Nicht zu übersehen ist ferner, dass erhebliche Wertungswidersprüche entstünden, wenn § 11 KMG eine abschließende Regelung sein sollte. Einerseits würde Händler, Vermittler und Prüfer außerhalb des Emissionsgeschäftes eine wesentlich schärfere Prospekthaftung treffen, ohne dass dafür sachliche Gründe ersichtlich sind; anderseits wäre unverständlich, warum die in § 11 KMG nicht genannten288 Anbieter und diejenigen, deren Erklärungen im Prospekt veröffentlicht werden, ohne dass sie einer der genannten Personengruppen zuzuordnen sind (zB Erklärungen von Konsortialbanken und Garantiegebern), nach dem KMG überhaupt nicht haften sollten, obwohl sie nach allgemeinem Zivilrecht ersatzpflichtig wären. 283 284 285 286 287 288

wbl 1992, 47 FN 130; derselbe in Koppensteiner, Wirtschaftsprivatrecht IV 146 f. ÖBA 1992, 433 f. 271 BlgNR 18. GP 24. ecolex 1992, 301 und 309. 271 BlgNR 18. GP 19 und 23. In § 11 Abs 2 KMG wird dem Anbieter nur dann eine Haftung, und zwar wie dem Emittenten, auferlegt, wenn er Wertpapiere ausländischer Emittenten anbietet.

Das Verhältnis zwischen der Emissionsbank und den Zeichnern

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Schließlich spricht auch der Grundsatz, Gesetze möglichst verfassungskonform 289 auszulegen, gegen die Meinung von Wilhelm und Welser: Die im KMG vorgesehene Einschränkung der Haftung auf grobes Verschulden, die dem Anleger praktisch alle Durchsetzungschancen nehmende Beweislast bezüglich des Verschuldens, die Beschränkung der Haftung der Höhe nach und die Verkürzung der zeitlichen Grenzen der Geltendmachung sind sachlich nicht zu rechtfertigen. Diese schadenersatzrechtliche Benachteiligung der Anleger durch das KMG wäre wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz verfassungsrechtlich bedenklich, wenn nicht die allgemein bestehenden Anspruchsmöglichkeiten daneben weiterhin zur Verfügung stünden und so im Ergebnis eine Schlechterstellung verhindert würde. Es ist deshalb davon auszugehen, dass durch § 11 Abs 8 KMG angeordnet wird, dass alle sonst bestehenden Anspruchsmöglichkeiten, also auch jene wegen culpa in contrahendo, unberührt bleiben und vom Anleger geltend gemacht werden können290. 2. Die Haftung der Bank für Börseprospekte a) Prospektpflicht Gemäß § 72 Abs 1 BörseG ist der Antrag auf Zulassung eines Wertpapiers 1/89 zum amtlichen Handel (§ 64 BörseG) oder zum geregelten Freiverkehr (§ 67 BörseG) bei Börseunternehmen vom Emittenten schriftlich einzubringen und von einem Kreditinstitut, das Mitglied der betreffenden Börse ist, mitzufertigen291. Dem Antrag ist der Prospekt anzuschließen (§ 72 Abs 3 Z 7 BörseG). Bis 10. 8. 2005 war der Börseprospekt vom Börseunternehmen auf seine Gesetzmäßigkeit zu prüfen. Nunmehr ist der gemäß §§ 2 ff KMG zu erstellende Prospekt im Rahmen der Prospektkontrolle (oben Rz 1/36 ff) oder des Billigungsverfahrens (oben Rz 1/40) zu überprüfen. Somit gelten jetzt einheitliche Anforderungen für alle Emissionsprospekte. § 75 BörseG sieht einige Ausnahmen von der Prospektpflicht vor292, insbesondere für Wertpapiere, die bereits zum Handel an einem anderen geregelten Markt zugelassen sind. Darüber hinaus wird auf eine Reihe von Ausnahmen von der Prospektpflicht verwiesen, die in § 3 KMG geregelt sind, etwa für Wertpapiere des Bundes oder der Länder, eines EWR-Vertragsstaats oder einer internationalen Organisation, sowie Daueremissionen von Kreditinstituten (siehe näher oben Rz 1/21). 289

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Grundmann in BankR-HB § 112 Rz 49 weist darauf hin, dass auch der Grundsatz der europarechtskonformen Interpretation für ein Nebeneinander von kapitalmarktrechtlicher und allgemein zivilrechtlicher Haftung spricht. Zustimmend MünchKommAktG/P. Doralt § 47 Rz 81; Gruber in Koppensteiner, Wirtschaftsprivatrecht IV 146 f; Kalss, ÖBA 2000, 641; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 13 Rz 13; Kalss/Oppitz in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung 831; OGH 10 Ob 2299/96b in ÖBA 1997, 546. Ist das Kreditinstitut selbst Emittent und Mitglied der betreffenden Börse, so bedarf es nicht der Mitfertigung einer zweiten Bank (§ 72 Abs 1 BörseG). Siehe dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 12 Rz 21.

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Das Emissionsgeschäft

b) Die Prospekthaftung 1/90

Seit 10. 8. 2005 enthält das BörseG keine eigene Regelung der Prospekthaftung mehr. Erleidet ein Anleger einen Schaden, der ihm durch sein enttäuschtes Vertrauen auf die Prospektangaben entstanden ist, so kann er Ansprüche gemäß § 11 KMG oder nach allgemeinem Zivilrecht geltend machen (siehe ausführlich oben Rz 1/71 ff und 1/91 ff). Wird die Emission von einem Konsortium durchgeführt, so wird in aller Regel nur eine der Konsortialbanken, nämlich die Konsortialführerin, den Antrag mitzeichnen und den Prospekt unterfertigen, und zwar bloß im eigenen Namen; dann trifft auch nur diese die Prospekthaftung, nicht jedoch die anderen Emissionsbanken293. 3. Die Haftung der Bank nach allgemeinem Schadenersatzrecht a) Die Haftung der Bank gegenüber ihren Kunden

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Nach hA294 treten Geschäftspartner mit Aufnahme rechtsgeschäftlichen Kontakts in eine rechtliche Sonderbeziehung, aus der sie zu gegenseitiger Fürsorge und Rücksichtnahme bei der Vorbereitung und beim Abschluss des Geschäfts verpflichtet werden. Diese vorvertraglichen Pflichten sind insbesondere auch auf die Aufklärung des Partners über Umstände, die für den Vertragsabschluß maßgebend sind, gerichtet295. Es hat zwar nicht jeder Teil den anderen über sämtliche für diesen relevanten Umstände aufzuklären, weil grundsätzlich jeder sich selbst zu informieren und seine eigenen Interessen zu wahren hat. Aufklärungspflichten bestehen aber insoweit, als der Partner nach den Grundsätzen des rechtsgeschäftlichen Verkehrs Aufklärung erwarten darf296. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn Aufklärungsbedarf besteht, weil nur eine Seite über die für den anderen Teil erkennbar bedeutsamen Informationen verfügt297. Die Einseitigkeit der Informationsmöglichkeit kann darauf beruhen, dass nur eine Seite den tatsächlichen Zugang zu diesen 293 294

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Dazu Nowak, Prospekthaftung 96 f. Siehe Frotz, Die rechtsdogmatische Einordnung der Haftung für culpa in contrahendo, Gschnitzer-GedS (1969) 163; Welser, Vertretung 57; derselbe, Das Verschulden beim Vertragsabschluss im österreichischen bürgerlichen Recht, ÖJZ 1973, 281; Koziol, HaftpflichtR II 70 ff; Karner in KBB § 1294 Rz 5; OGH in SZ 49/94; SZ 51/ 111; SZ 52/135; OGH 1 Ob 3/87 in SZ 60/36. Siehe OGH in SZ 48/102; SZ 52/90; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I13 170, II13 16 ff; Reischauer in Rummel, ABGB3 Vor §§ 918 – 933 Rz 15. Zum deutschen Recht vgl Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung (1997) 1ff. OGH in SZ 52/22; SZ 55/51. Ausführlich dazu Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß (1989). Siehe ausführlicher hierzu Breidenbach, Informationspflichten 62 ff; Koziol, Zum Entfall der Schadenersatzpflicht des fahrlässig Irrenden, in Pacte, Convention, Contrat, Mélanges en l’honneur du Professeur Bruno Schmidlin (1998) 296ff; St. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag (1997) 416ff; Schwarze, Vorvertragliche Verständigungspflichten (2001) 122 ff. Vgl auch OGH 1 Ob 231/04h in ÖBA 2005, 719.

Das Verhältnis zwischen der Emissionsbank und den Zeichnern

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Kenntnissen hat oder nur sie die erforderlichen Sachkenntnisse besitzt. Ferner besteht eine Aufklärungspflicht dann, wenn der Partner zum Ausdruck bringt, dass er beraten werden will oder ein Teil wegen seiner besonderen Fachkenntnisse als Berater auftritt298. Die Situation, dass ein Teil über besondere Kenntnisse verfügt, die dem ande- 1/92 ren nicht zugänglich sind, so dass dieser auf Information angewiesen ist, besteht typischerweise beim Erwerb von Wertpapieren299. Der Veräußerer hat daher den Anleger über die für den Kauf eines Wertpapiers relevanten Umstände aufzuklären300. Die Aufklärungspflichten entsprechen grundsätzlich jenen beim Effektengeschäft (Rz 2/56 ff). Beim Emissionsgeschäft besteht nur die Besonderheit, dass ein Prospekt vorliegt. Das führt dazu, dass der Veräußerer den Anleger auch auf die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospektes hinzuweisen hat, soweit ihm diese auf Grund seiner Sachkenntnisse erkennbar sein muss.301 Soweit eine Aufklärungsbedürftigkeit des Erwerbers der Effekten besteht, gehen nach Hopt 302 die Anlegerinteressen vor, wobei für den Grad der erforderlichen Aufklärung auch die Intensität der Beziehung zwischen Bank und Anleger von Bedeutung ist303. Spezifische Interessenkonflikte entstehen für die Bank unter Umständen dadurch, dass sie einerseits gegenüber dem Emittenten verpflichtet ist, die Emission möglichst günstig im Publikum unterzubringen304, anderseits die Bank ihren Wertpapierkunden über die Vor- und Nachteile der emittierten Papiere im Verhältnis zu anderen Effekten zu beraten hat305. Bei Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten greift die Haftung 1/93 des Schädigers nach vertraglichen Grundsätzen ein306. Das bedeutet insbesondere, dass auch reine Vermögensschäden zu ersetzen sind; bei jedem Verschuldensgrad zu haften ist (§ 1295 ABGB); bei Handelsgeschäften von der Bank stets der entgangene Gewinn zu ersetzen ist (Art 8/2 EVHGB, § 349 UGB, siehe Rz 1/82), sonst nur bei grobem Verschulden (§ 1324 ABGB); für Gehilfen nach § 1313a ABGB einzustehen ist und die Beweislastregel des § 1298 ABGB eingreift (Rz 1/80). 298 299

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Vgl OGH in SZ 55/51. OGH 10 Ob 2299/96b in ÖBA 1997, 546. Vgl Hopt, Kapitalanlegerschutz 88 ff. Ausnahmen bestehen wohl bei Großanlegern, die selbst über die erforderlichen Informationen, Erfahrungen und einschlägigen Kenntnisse verfügen. Hopt, Kapitalanlegerschutz 234 ff; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 1 ff. OGH 10 Ob 2299/96b in ÖBA 1997, 546; OGH 4 Ob 353/98k in ÖBA 1999, 733. Kapitalanlegerschutz 440 ff, insbesondere 443 f. Hopt, Kapitalanlegerschutz 421 f. Zu den Interessen des Emittenten siehe Hartwig-Jacob, Internationale Anleiheemissionen 71 ff Dazu Hopt, Kapitalanlegerschutz 114 ff, 376 ff. Siehe Koziol, Delikt, Verletzung von Schuldverhältnissen und Zwischenbereich, JBl 1994, 211, 217 f mwN; Karner in KBB § 1294 Rz 5.

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Das Emissionsgeschäft

b) Die Haftung der Bank als Vermittler 1/94

Tritt die Emissionsbank nicht selbst als Verkäufer, sondern als Vermittler des Veräußerungsgeschäftes mit dem Emittenten auf, oder schaltet die Emissionsbank andere Banken als Vermittler ein, so stellt sich die Frage nach der Haftung dieser Vermittler. Besteht zwischen dem Kunden und dem Vermittler eine rechtsgeschäftliche Beziehung, so gilt das unter a) Ausgeführte. Es ist allerdings möglich, dass der Vermittler nur in einem Vertragsverhältnis zum Emittenten oder zur Emissionsbank steht, nicht jedoch zum Kunden. Nach der früheren Rechtslage konnte in derartigen Fällen häufig die Haftung des Vermittlers auf § 98 HGB gestützt werden307, der eine Haftung vorsah, die jener aus culpa in contrahendo entspricht308. Der Makler hatte demnach den Anleger auch auf die ihm erkennbare Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eines Prospektes hinzuweisen. § 98 HGB wurde jedoch durch BGBl 1996/262 aufgehoben und das nun geltende MaklerG sieht keine entsprechende Bestimmung vor, so dass die Auffassung, der Makler hafte dem Kunden auch dann, wenn er in keinem Vertragsverhältnis mit ihm steht, nicht mehr auf das Maklerrecht gestützt werden kann309. Den Vermittler kann jedoch nach allgemeinen Grundsätzen eine Haftung treffen310: Es ist anerkannt, dass ein Vertreter für die unterlassene Aufklärung des Partners des Vertretenen selbst haftet, wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrages hat oder wenn er bei den Vertragsverhandlungen in besonderem Maß persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und die Verhandlungen dadurch beeinflusst hat311. c) Die Haftung der Bank als Prospektverantwortliche

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Die besondere Problematik der Prospekthaftung wird dadurch hervorgerufen, dass einerseits der Prospektverantwortliche nicht notwendigerweise in einem Vertragsverhältnis mit dem Anleger steht, andererseits dem Anleger ein „reiner Vermögensschaden“ entsteht312 und dieser nach allgemeinem Deliktsrecht nur in sehr engen Grenzen zu ersetzen ist313. Rechtsprechung 307

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Dazu vor allem Lutter, Zur Haftung des Emissionsgehilfen im grauen Kapitalmarkt, Bärmann-FS (1975) 613 ff; Canaris, BVR2 Rz 2292. OGH 10 Ob 2299/96b in ÖBA 1997, 546. Canaris, BVR2 Rz 2292. Griss in Straube, HGB I Nach § 58 Rz 20. BGH in WM 1993, 1238 zur Haftung eines Anlagevermittlers. Siehe dazu OGH in SZ 56/135; JBl 1986, 49; OGH 3 Ob 519/89 in ÖBA 1990, 554 mit Anm von Apathy = JBl 1990, 322 mit Anm von P. Bydlinski; OGH 4 Ob 252/00p in ÖBA 2001, 819; OGH 5 Ob 506/96 in JBl 1997, 37; Welser, Die vorvertraglichen Pflichten in der Rechtsprechung des OGH, Wagner-FS (1987) 374f; Canaris, Täterschaft und Teilnahme bei der culpa in contrahendo, Giger-FS (1989) 101; Brawenz, Prospekthaftung 96 ff; Schobel, Auskunftshaftung, Vertragsfiktionen und Eigenhaftung des Gehilfen, ÖBA 2001, 752; P. Bydlinski in KBB § 874 Rz 3. Siehe Kalss, ÖBA 2000, 641. Dazu ausführlicher Koziol, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, JBl 2004, 273 mwN.

Das Verhältnis zwischen der Emissionsbank und den Zeichnern

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und Lehre haben mehrere unterschiedliche Wege eingeschlagen, um dennoch zu einer – offenbar allgemein für notwendig erachteten – Haftung des Prospektverantwortlichen gegenüber den Anlegern zu gelangen. Die deutsche314 und nun auch die österreichische315 Rechtsprechung legen jenen Personen eine Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts auf, die durch von ihnen in Anspruch genommenes 316 und ihnen auch entgegengebrachtes typisches Vertrauen auf den Willensentschluss des Anlegers Einfluss genommen haben. Die Rechtsprechung stützt sich dafür auf eine Weiterentwicklung der Lehre von der culpa in contrahendo. Mit dieser selbst kann die Haftung nicht ohne weiteres begründet werden: Die vorvertraglichen Pflichten entstehen mit Eröffnung des rechtsgeschäftlichen Kontaktes und bestehen zwischen den potentiellen Vertragspartnern 317. Die Aufklärungspflichten greifen danach nur inter partes ein318, die Prospektverantwortlichkeit wird jedoch vor allem gegenüber außenstehenden Dritten angenommen. In der deutschen Literatur wird deshalb die Prospekthaftung vielfach mit der 1/96 Verletzung von Verkehrspflichten begründet319. Auch dieser Lösungsansatz stößt jedoch auf Schwierigkeiten: Es erscheint fraglich, ob die Prospekthaftung noch mit dem Grundgedanken des Entstehens besonderer Pflichten bei Schaffung oder Aufrechterhaltung einer Gefahrenquelle320 gerechtfertigt werden kann. Vor allem aber ist zu bedenken, dass dem Anleger reine Vermögensschäden entstehen, das bloße Vermögen jedoch nur im Rahmen von Sonderbeziehungen einen umfassenden Schutz genießt und auch die Verkehrspflichten diesen Grundsatz nicht durchbrechen321. Überdies könnte eine Zurechnung von Gehilfenverhalten nur in den engen Grenzen des § 1315 ABGB erfolgen. Diese Hindernisse bestehen allerdings für jene nicht, die Berufspflichten zum Schutz fremden Vermögens anerkennen322. Denjenigen, der in der 314

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BGHZ 74, 103; BGHZ 79, 337. Umfassende Nachweise bei Assmann, Prospekthaftung 226 ff; derselbe in Assmann/Schütze, KapitalanlageR Rz 22; Brawenz, Prospekthaftung 7 ff; Grundmann in BankR-HB § 112 Rz 6 und 40. OGH 7 Ob 592/90 in SZ 63/136; OGH 6 Ob 585/91 in RdW 1992, 12. Zu diesen Entscheidungen siehe Brawenz, Prospekthaftung 34 ff; denselben, Zur Prospekthaftungs-Rechtsprechung, ecolex 1992, 310. Gemeint ist damit in Wahrheit wohl das generelle Angewiesensein jedes Teilnehmers am rechtsgeschäftlichen Verkehr auf die Sorgfalt des anderen Teils, wenn man in beiderseitigem Interesse in Kontakt tritt und damit durch vertrauensvolle Öffnung seiner Sphäre einer erhöhten Gefährdung aussetzt; siehe dazu Koziol, JBl 1994, 213. Dazu Koziol, HaftpflichtR II 70 ff mwN. Siehe dazu Assmann, Prospekthaftung 241 ff. Siehe Assmann, Prospekthaftung 252 ff. Kritisch hiezu Brawenz, Prospekthaftung 70 ff. Dazu Koziol, HaftpflichtR II 57 ff. Siehe Canaris, Larenz-FS 81 ff; Koziol, HaftpflichtR II 20 ff, 58 f; derselbe, Zur Haftung wegen fahrlässiger Anstiftung durch unrichtige Auskünfte, JBl 1988, 413. So etwa Mertens, Deliktsrecht und Sonderprivatrecht – Zur Fortbildung des deliktischen Schutzes von Vermögensinteressen, AcP 178 (1978), 227; von Bar, Verkehrs-

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Das Emissionsgeschäft

Öffentlichkeit eine Tätigkeit ausübt, die besondere Sachkenntnisse erfordert, sollen Verkehrspflichten – also Pflichten gegenüber jedermann – zum Schutz des Vermögens treffen. Diese Auffassung stößt jedoch auf erhebliche Bedenken323. Es ist zwar richtig, dass Nichtfachleute auf die Auskünfte einschlägiger Sachverständiger angewiesen sind und deren Auskünfte daher eine besondere Gefahrenquelle darstellen. Dies kann jedoch nicht rechtfertigen, die verschärfte Haftung bloß den Angehörigen bestimmter Berufsstände aufzuerlegen, weil dieselbe Situation auch bei Auskünften anderer Personen, die besondere Kenntnisse haben oder behaupten zu haben, gegeben sein kann. Es geht eben, wie Canaris 324 zu Recht betont, nicht um die Verletzung spezifischer Berufspflichten, sondern um die Abgabe unrichtiger Erklärungen. Überdies kann der Hinweis auf den Beruf des Auskunftgebers es nicht rechtfertigen, generell das bloße Vermögen in den Schutzbereich einzubeziehen. Die Auffassung, dass der Sachverständige schon bei leichter Fahrlässigkeit für die durch seine falsche Auskunft verursachten reinen Vermögensschäden einzustehen habe, gerät in unleugbaren Widerspruch zu den §§ 874, 1300 ABGB. 1/97

Canaris 325 will die Prospekthaftung als einen Fall der Vertrauenshaftung verstehen; dabei handelt es sich nach ihm um eine auf dem Verschuldensprinzip aufbauende Schadenersatzhaftung326, ähnlich jener bei culpa in contrahendo und bei falschen Auskünften. Diese Vertrauenshaftung nehme eine Zwischenstellung zwischen Vertrags- und Deliktshaftung ein327. Sie greife zwar nicht bloß bei rechtsgeschäftlichem Kontakt, sondern allgemeiner bei Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr ein, setze jedoch voraus, dass die Erklärung an den gerichtet war, der im Vertrauen auf die Erklärung Nachteile erlitten hat328. Diese Voraussetzung sei auch bei Prospekten gegeben, da diese an alle Anlageinteressenten gerichtet würden. Die Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr rechtfertigt es nach Canaris, wie bei Vertrags-

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pflichten (1980) 49 ff; Hopt, Nichtvertragliche Haftung außerhalb von Schadensund Bereicherungsausgleich – Zur Theorie und Dogmatik des Berufsrechts und der Berufshaftung, AcP 183 (1983), 608 ff. Siehe insbesondere Canaris, Larenz-FS 30 ff; Harrer, Die zivilrechtliche Haftung des Sachverständigen, in Aicher/Funk (Hrsg), Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 180; Köndgen, Selbstbindung ohne Vertrag (1981) 352 ff; Koziol, HaftpflichtR II 59; derselbe, JBl 1988, 413 f; Picker, Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo – Zur Problematik der Haftung „zwischen“ Vertrag und Delikt, AcP 183 (1983), 495 ff; derselbe, Vertragliche und deliktische Schadenshaftung, JZ 1987, 1046 f; Hans Stoll, Richterliche Fortbildung und gesetzliche Überarbeitung des Deliktsrechts (1984) 42 ff. OGH in ÖBA 1988, 839. Larenz-FS 84. Canaris, BVR2 Rz 2277; derselbe, Larenz-FS 91 ff. Ihm folgend Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluß (1989) 49; Ellenberger, Prospekthaftung 9 f; Kalss, ÖBA 2000, 647 f; Noth/Grob, Rechtsnatur und Voraussetzungen der obligationenrechtlichen Prospekthaftung – ein Überblick, AJP 2002, 1446 ff. Dazu Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971) 532ff. Canaris, Larenz-FS 84 ff. Canaris, Larenz-FS 95, 108.

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verletzungen eine Haftung auch bei fahrlässigen Vermögensverletzungen und für das Verschulden der Erfüllungsgehilfen (§ 1313a ABGB) vorzusehen. Diese Argumentation stimmt im Grundsätzlichen mit jener Welsers 329 überein, mit der dieser die Haftung von Sachverständigen für ihre Äußerungen, die gerade Dritten zukommen sollen, begründet. Aufbauend auf Canaris und Welser hat Brawenz 330, unter umfassender Berücksichtigung der für den Kapitalmarkt bedeutsamen Interessen, die Prospekthaftung auf eine Fortentwicklung der Grundgedanken der Haftung für culpa in contrahendo gestützt. Entscheidend ist die von Canaris und auch Brawenz 331 betonte Feststellung, 1/98 dass zwischen Delikten und Verletzungen von Schuldverhältnissen keine scharfe Grenze und keine unüberbrückbaren Gegensätze bestehen. Dem ist voll zuzustimmen: Das Gesetz hat die beiden Kernbereiche geregelt, zwischen denen jedoch ein fließender Übergang feststellbar ist332. Im hier interessierenden Bereich der Herausgabe von Prospekten sprechen gewichtige Momente für eine weitgehende Anwendung der für rechtliche Sonderbeziehungen geltenden Haftungsgrundsätze333: Der Emittent, aber auch die Emissionsbank werden im eigenen geschäftlichen Interesse tätig334 und die Prospekte zielen auf die Einwirkung auf den geschäftlichen Verkehr335. Daneben fällt für eine – im Verhältnis zur deliktischen Haftung – verschärfte Verantwortlichkeit der Prospektherausgeber ins Gewicht, dass die Anleger weitgehend auf die Auskünfte der Emittenten, der Emissionsbanken und sonstiger Prospektverantwortlicher angewiesen sind336. Daraus ergibt sich auch eine besondere Gefährlichkeit der Auskünfte337, so dass entsprechend den allgemeinen Grundsätzen wegen der Verursachung einer besonderen Gefahr auch die Sorgfaltspflichten zu intensivieren sind338. Schließlich spricht für eine strenge Prospekthaftung, dass der Anlagemarkt funktionsfähig erhalten werden soll und es ökonomisch zweckmäßig ist, dass der Emittent bzw die Emissionsbank die Informationslast trägt, und nicht die Information jedem einzelnen Anleger überlassen wird und damit eine Vervielfachung der Kosten bewirkt wird339. 329 330 331 332

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Haftung für Rat 86 ff. Prospekthaftung 96 ff. Prospekthaftung 82 ff, 162, 169. Dazu ausführlich Koziol, JBl 1994, 209 mwN; vgl auch Michalek, Die Haftung des Bergsteigers bei alpinen Unfällen (Diss. Wien 1990) 48ff; Kalss, ÖBA 2000, 641. Weitgehend folgend Kalss, ÖBA 2000, 648 ff. Auf diesen Moment legen Gewicht von Bar, Verkehrspflichten 125; Koziol, HaftpflichtR II 60 ff; Welser, Haftung für Rat 86 ff. Canaris, Larenz-FS 96, 108. Dies betonen Mertens, AcP 178, 247 f; Hopt, AcP 183, 645 ff, 656; Brawenz, Prospekthaftung 115 ff, 155 ff; OGH 7 Ob 592/90 in SZ 63/136. Das Moment des Angewiesenseins ist wohl der richtige Kern der Auffassung, dass es auf die Inanspruchnahme des Vertrauens ankomme; siehe dazu Koziol, JBl 1994, 213. Hopt, AcP 183, 665. Siehe dazu Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts (1941) 44; von Bar, Verkehrspflichten 114; Koziol, HaftpflichtR I Rz 4/31, II 61 f. Vgl dazu Assmann, Prospekthaftung 273 ff; Brawenz, Prospekthaftung 168 ff.

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Das Emissionsgeschäft

Die Bejahung einer Haftung des Prospektherausgebers nach den Grundsätzen der Haftung aus Schuldverhältnissen steht auch in Einklang mit der Haftung der Banken für ihre Auskünfte 340 und auch des Vertreters selbst für die unterlassene Aufklärung des Partners des Vertretenen, wenn er ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen eines Vertrages hat oder wenn er bei den Vertragsverhandlungen in besonderem Maß persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und die Verhandlungen dadurch beeinflusst hat (siehe Rz 1/94). 1/99

Die Emissionsbank und alle jene, die eine Prospektinformation abgeben, haften für fehlerhafte und unvollständige Angaben im Prospekt dann, wenn sie – für den Anleger erkennbar – die Prospektinformation (auch) als eigene Erklärung abgeben341. Die Bank haftet nicht nur für das Verschulden ihrer Organe, sondern entsprechend § 1313a ABGB auch für Verschulden aller von ihr beigezogener Erfüllungsgehilfen, und sie trifft die Beweislast für ihre Schuldlosigkeit (§ 1298 ABGB). Wird die Emission von einem Bankenkonsortium durchgeführt, so haftet jedenfalls der Konsortialführer, der den Prospekt unterzeichnet; er gibt die Prospekterklärung ab und beeinflusst damit das Vertrauen der Anleger. Gleiches gilt für weitere Mitglieder eines Außenkonsortiums, die ebenfalls unterzeichnen, wobei es genügt, dass dies durch den Konsortialführer als Bevollmächtigten in ihrem Namen erfolgt. Ein Haftung muss aber wohl auch dann bejaht werden, wenn Mitglieder eines Konsortiums zwar weder selbst noch durch einen Stellvertreter unterzeichnen, jedoch einwilligen, im Prospekt genannt zu werden342, und dadurch das Vertrauen der Anleger auf ihre sachkundige Mitwirkung bei der Emission erwecken343. Alle Konsortialmitglieder, die selbst oder durch Stellvertreter eine Erklärung abgeben oder mit ihrer Einwilligung genannt werden, haften solidarisch344, da jeder von ihnen einen haftbarmachenden Tatbestand gesetzt hat.

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Die Emissionsbank haftet dem Anleger nur dann, wenn dieser durch ihren Prospekt zur nachteiligen Anlage bewogen wurde, also ein Kausalzusammenhang besteht. Erfolgte der Erwerb des Wertpapiers nach Herausgabe eines Prospekts, so spricht ein prima-facie-Beweis dafür, dass die Entscheidung des Anlegers durch den Prospekt beeinflusst wurde; dies kann so wie bei der Prospekthaftung nach KMG aufgrund der durch Prospekte erzeugten allgemeinen Anlagestimmung angenommen werden345. 340 341 342

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Dazu in BVR I2 Rz 3/9 ff mwN. Siehe Assmann, Prospekthaftung 344 ff. Entsprechendes gilt auch für andere Personen, die mit ihrer Einwilligung im Prospekt angeführt werden, etwa für Rechtsanwälte. Weitergehend Ellenberger, Prospekthaftung 26 f, der auch die nicht nach außen in Erscheinung tretenden Konsortialmitglieder haften lassen will. Dafür gibt es jedoch nach allgemeinem Zivilrecht wohl keine ausreichende Grundlage, da es entscheidend auf die Erklärung gegenüber den Anlegern und das dadurch erweckte Vertrauen ankommt. Zur Unzulässigkeit der Vereinbarung einer bloßen Teilhaftung der Konsorten siehe Schwark, Hadding-FS 1122 ff. Siehe dazu Rz 1/78 und Assmann, Prospekthaftung 297, 360 ff; Eyles in Vortmann, Prospekthaftung § 2 Rz 83; Siol in BankR-HB § 45 Rz 61. Anders der OGH, der einen

Das Verhältnis zwischen der Emissionsbank und den Zeichnern

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Der Schaden kann darin liegen, dass der Anleger im Vertrauen auf den Prospekt eine Anlage getätigt hat, die er sonst unterlassen hat, und die erworbenen Wertpapiere nicht den nach den Prospektangaben zu erwartenden Wert haben. Es kann allerdings auch sein, dass der Anleger bei ordnungsgemäßer Information statt des nun tatsächlich erworbenen Papiers ein anderes gekauft hätte, das eine erhebliche Wertsteigerung erfahren hat. Auch der Entgang dieser Wertsteigerung ist grundsätzlich ein zu ersetzender Vertrauensschaden, doch wird dem Anleger häufig nicht der Beweis gelingen, dass er sonst ein bestimmtes anderes Wertpapier, das eine günstige Entwicklung genommen hat, erworben hätte. Bei Handelsgeschäften ist von der Bank stets der entgangene Gewinn zu ersetzen (Art 8/2 EVHGB; § 349 UGB), sonst nur bei grobem Verschulden (§ 1324 ABGB)346. Fraglich ist, ob sich die Bank auf den Ausschluss der Haftung für leichte Fahr- 1/101 lässigkeit durch Z 9 (1) ABB berufen kann. Canaris 347 nimmt die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung an, doch bestehen dagegen insofern Bedenken, als zwischen der Emissionsbank und den Anlegern, die nicht ihre Kunden sind, die Geltung der ABB sicherlich nicht vereinbart wurde. Wie bei der Bankenauskunft348 ist aber wohl davon auszugehen, dass die Bank – soweit sie nicht eine gesetzliche Auskunftspflicht trifft349 – auch einseitig festlegen kann, unter welchen Voraussetzungen sie Informationen erteilt. Wird die Haftung ausdrücklich ausgeschlossen350, so trifft die Bank daher keine Haftung bei bloß leichter Fahrlässigkeit. Da die Emissionsbank ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse am Absatz der Wertpapiere hat, ist jedoch ein Ausschluss der Haftung für grobe Fahrlässigkeit als unzulässig anzusehen351. Gegenüber Verbrauchern ist der generelle Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit nach der Rechtsprechung des OGH352 wohl unwirksam.

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Anscheinsbeweis hier für unzulässig hält, OGH 6 Ob 2100/96h in ÖBA 1998, 474 mit abl Anm von Oberhammer = SZ 70/179 = ecolex 1998, 20 mit abl Anm von G. Graf ). Siehe Rz 1/82. Zum deutschen Recht vgl Assmann in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 7 Rz 159; Canaris, BVR2 Rz 2302. Canaris, BVR2 Rz 2296. Siehe hingegen Ehricke in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung 248 mwN. BVR I2 Rz 3/26. Wie insbesondere nach dem BörseG und dem KMG; hier ist ein Ausschluss der Haftung nur im Rahmen der zwingenden Bestimmungen zulässig. Das kann auch durch die Klausel, dass die Auskunft ohne Gewähr erteilt wird, erfolgen. Vgl OGH 6 Ob 541/92 in ÖBA 1993, 225 mit Anm von Jabornegg. Zum Haftungsausschluss bei der Bankenauskunft siehe BVR I2 Rz 3/27. OGH 4 Ob 179/02f in ÖBA 2003, 141; Apathy, Die neuen ABB auf dem Prüfstand, ÖBA 2003, 180 f; Hofmann, Bemerkungen zu den neuen Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte (ABB 2000), 373 f; Kathrein in KBB § 6 KSchG Rz 2. Vgl aber auch Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 9 Rz 1 ff.

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Anleihe

ANHANG Anhang I – Anleihe Raiffeisen Superior Bond 2005 – 2025/5 der

RAIFFEISEN ZENTRALBANK ÖSTERREICH AKTIENGESELLSCHAFT Einladung zur Zeichnung Emittentin: Raiffeisen Zentralbank Österreich Aktiengesellschaft („RZB“) 1030 Wien, Am Stadtpark 9 Angebot: wird ab 17. Mai 2005 in Form einer Daueremission öffentlich zur Zeichnung aufgelegt; vorzeitige Schließung vorbehalten Volumen: bis zu Nominale EUR 100,000.000,– Stückelung: bis zu 100.000 Stück à Nominale EUR 1.000,–, Nr. 1 bis maximal 100.000 Verbriefung / Sammelurkunde, Verwahrung: hinterlegt bei der Oesterreichischen Kontrollbank AG Erstausgabekurs: 100% vom Nennwert; die weiteren Ausgabekurse werden laufend festgelegt Verzinsung: Verzinsung ganzjährig im nachhinein vom Nennwert auf Tagesbasis 30 /360; Fixing im voraus am zweiten Frankfurter Geschäftstag und TARGET-Tag vor Beginn der betreffenden Zinsenperiode („Zinsenfestsetzungstag“) Zinsenperioden unadjusted für die ersten fünf Zinsenperioden: 6,0% p. a. für die letzten fünfzehn Zinsenperioden: [4,00 × (10-Jahres-EURISDA-EURIBOR-Swap-Satz minus 2-Jahres-EUR-ISDA-EURIBORSwap-Satz)] p. a., mindestens jedoch 2,00% p. a. (=Floor) und maximal 7,00% p. a. (=Cap) EUR-ISDA-EURIBOR-Swap-Sätze gemäß Reuters-Seite ISDAFIX2, Spalte „EURIBOR BASIS 11:00 AM Frankfurt“ Beginn des Zinsenlaufes: 3. Juni 2005 Erstvaluta: 3. Juni 2005

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Anhang I Kupontermin: am 3. Juni eines jeden Jahres, erstmals am 3. Juni 2006 Modified Following Business Day Convention (erste Kuponzahlung daher am 5. Juni 2006) Die Vergütung der Zinsen erfolgt durch die Depot führenden Banken. Laufzeit: 20 Jahre Tilgung: gesamtfällig am 3. Juni 2025 zum Nennwert. Modified Following Business Day Convention Der Tilgungserlös wird durch die Depot führenden Banken vergütet. Kündigung: Eine Kündigung seitens der Emittentin und der Obligationsgläubiger ist grundsätzlich ausgeschlossen. Status: Senior Börsenotiz: Der Antrag auf Zulassung zum Geregelten Freiverkehr gemäß § 68 BörseG an der Wiener Börse ist vorgesehen. ISIN: AT0000285390

Diese Schuldverschreibungen werden durch die RZB (Kreditinstitut i.S. d. § 1 Abs. 1 BWG) in Form einer Daueremission begeben und unterliegt somit gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 3 KMG nicht den Prospektpflichten des KMG.

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Anleihe

Raiffeisen Superior Bond 2005 – 2025/5 der

RAIFFEISEN ZENTRALBANK ÖSTERREICH AKTIENGESELLSCHAFT ISIN AT0000285390 BEDINGUNGEN §1 Zeichnung / Gesamtnominale / Erstausgabekurs /Erstvaluta (1) Der Raiffeisen Superior Bond 2005 – 2025/5 (die „Obligation“ oder die „Schuldverschreibungen“) der Raiffeisen Zentralbank Österreich Aktiengesellschaft („Emittentin“) wird ab 17. Mai 2005 in Form einer Daueremission öffentlich zur Zeichnung aufgelegt. Die Emittentin behält sich eine vorzeitige Schließung vor. (2) Das Gesamtnominale beträgt bis zu Nominale EUR 100,000.000,–. (3) Der Erstausgabekurs beträgt 100% des Nominales; die weiteren Ausgabekurse werden in Abhängigkeit von der Marktlage laufend festgelegt. (4) Erstvalutatag ist der 3. Juni 2005. §2 Stückelung Das Gesamtnominale der Obligation von bis zu EUR 100,000.000,– ist eingeteilt in bis zu 100.000 Stück auf den Inhaber lautende, untereinander gleichrangige Schuldverschreibungen à Nominale EUR 1.000,– (Euro eintausend), Nr. 1 bis maximal 100.000. §3 Sammelverwahrung (1) Die Obligation wird zur Gänze durch eine veränderbare Sammelurkunde (§ 24 lit b) Depotgesetz) vertreten, welche die firmenmäßige Zeichnung der Emittentin (Unterschrift zweier Prokuristen oder eines Prokuristen und eines Vorstandsmitgliedes oder zweier Vorstandsmitglieder der Emittentin) trägt. Erhöht oder vermindert sich das ausgegebene Nominale der Obligation, wird die Sammelurkunde entsprechend angepasst. (2) Ein Anspruch auf Ausfolgung von effektiven Stücken der Schuldverschreibungen ist während der gesamten Laufzeit ausgeschlossen. (3) Die Sammelurkunde wird bei der Oesterreichischen Kontrollbank AG als Wertpapiersammelbank hinterlegt. (4) Den Inhabern der Schuldverschreibungen stehen Miteigentumsanteile an der Sammelurkunde zu, die innerhalb Österreichs gemäß den Regelungen und Bestimmungen der Oesterreichischen Kontrollbank AG übertragen werden können.

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Anhang I §4 Verzinsung

(1) Die Verzinsung der Obligation beginnt am 3. Juni 2005 und endet – vorbehaltlich der Bestimmungen des § 7 Abs. 2 (Außerordentliche Kündigung) – mit Ablauf des 2. Juni 2025. (2) Die Zinsen werden jeweils im nachhinein ausbezahlt, wobei als „Kupontermin“ der 3. Juni eines jeden Jahres festgelegt wurde. Der erste Kupontermin ist der 3. Juni 2006. Der Zeitraum vom 3. Juni (einschließlich) bis 2. Juni (einschließlich) des Folgejahres wird nachstehend als „Zinsenperiode“ bezeichnet. (3) Wenn ein Kupontermin auf einen Tag fiele, der kein Bankarbeitstag ist, so kommt § 8 Abs. 1 zur Anwendung. Die Zinsenperioden gem. Abs. 2 bleiben jedoch unverändert. (4) Die Obligation wird a) in den ersten fünf Zinsenperioden, das ist vom 3. Juni 2005 (einschließlich) bis 2. Juni 2010 (einschließlich), mit 6,00% p. a., und b) in den darauf folgenden fünfzehn Zinsenperioden (sechste bis zwanzigste Zinsenperiode), das ist vom 3. Juni 2010 (einschließlich) bis 2. Juni 2025 (einschließlich), jeweils mit einem Kupon in Höhe von [4,00 × (10-JahresEUR-ISDA-EURIBOR-Swap-Satz minus 2-Jahrs-EUR-ISDA-EURIBOR-SwapSatz)] p. a., mindestens jedoch mit 2% p. a. (=Floor), und höchstens mit 7,00% p. a. (=Cap) verzinst. (5) Die Zinsen gemäß Abs. 4 werden jeweils vom Nennwert unter Zugrundelegung eines Monats von 30 Tagen und eines Jahres von 360 Tagen berechnet. (6) Die Zinssätze ab der sechsten Zinsenperiode werden jeweils am zweiten Frankfurter Geschäftstag vor Beginn der betreffenden Zinsenperiode („Zinsenfestsetzungstag“) festgelegt. Der Ausdruck „Frankfurter Geschäftstag“ in dem in diesem Absatz verwendeten Sinn bezeichnet einen Tag, an dem die Banken in Frankfurt geöffnet sind und Zahlungen über das TARGET System abwickeln. (7) Für die Bestimmung des am jeweiligen Zinsenfestsetzungstag maßgeblichen 10-Jahres-EUR-ISDA-EURIBOR-Swap-Satz und des 2-Jahrs-EUR-ISDA-EURIBORSwap-Satz werden die an diesem Tag um ca. 11:00 Uhr Frankfurter Zeit auf der Reuters-Seite ISDAFIX2 in der Spalte „EURIBOR BASIS 11:00 AM Frankfurt“ genannten jährlichen Sätze für Euro-Swap-Transaktionen mit einer Laufzeit von 2 (zwei) bzw. 10 (zehn) Jahren herangezogen. (8) Sollte am Zinsenfestsetzungstag aus welchen Gründen auch immer der 10-JahresEUR-ISDA-EURIBOR-Swap-Satz und/oder der 2-Jahres-EUR-ISDA-EURIBORSwap-Satz auf der Reuters-Seite ISDAFIX2 nicht feststellbar sein, so kommt als Ersatzregelung die Klausel 7.1(e)(xxii) des Annexes zu den ISDA-Definitionen (Version Juni 2000) zur Anwendung. Diese sieht die Heranziehung der „EURAnnual Swap Rate-Reference Banks“ vor, die auf Basis der von den Referenzbanken („Referenzbanken“) um ca. 11.00 Uhr Frankfurter Zeit quotierten mid-market (Mittelkurs) Swap-Sätze berechnet wird. (9) Die Referenzbanken gem. Abs. 8 sind fünf führende Swap-Händler im Interbanken-Markt. (10) Angaben über die jeweils festgelegten Zinssätze sind am Sitz der Emittentin, Am Stadtpark 9, A-1030 Wien, Bereich Treasury Capital Markets, erhältlich. Eine gesonderte Veröffentlichung wird nicht erfolgen. (11) Als Calculation Agent fungiert die Raiffeisen Zentralbank Österreich Aktiengesellschaft.

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Anleihe

(12) Gerät die Emittentin mit einer Zahlung in Verzug, so hat sie bis zur tatsächlichen Zahlung Verzugszinsen in Höhe des gem. Abs. 4 für die zuletzt abgelaufene Zinsenperiode festgelegten Zinssatzes auf den überfälligen Betrag zu leisten. §5 Laufzeit Die Laufzeit der Obligation beträgt 20 (zwanzig) Jahre; sie beginnt am 3. Juni 2005 und endet – vorbehaltlich der Bestimmungen des § 7 Abs. 2 (Außerordentliche Kündigung) – mit Ablauf des 2. Juni 2025. §6 Tilgung Die Emittentin verpflichtet sich, die Obligation – vorbehaltlich der Bestimmungen des § 7 Abs. 2 (Außerordentliche Kündigung) – zur Gänze am 3. Juni 2025 zum Nennwert zurückzuzahlen. §7 Außerordentliche Kündigung / Rückkauf durch die Emittentin (1) Eine ordentliche Kündigung ist sowohl seitens der Obligationsgläubiger als auch seitens der Emittentin unwiderruflich ausgeschlossen. (2) Jeder Obligationsgläubiger ist jedoch berechtigt, seine Schuldverschreibungen zu kündigen und deren sofortige Rückzahlung zum Nennwert zuzüglich etwaiger bis zum Ablauf des dem Rückzahlungstag vorangehenden Kalendertages angelaufener Zinsen zu verlangen, falls – die Emittentin Zinsenzahlungen, die auf gegenständliche Schuldverschreibungen zu leisten sind, nicht binnen 90 Kalendertagen nach deren Fälligkeit zahlt oder – über die Emittentin ein Geschäftsaufsichtsverfahren gemäß § 81 BWG eröffnet wurde, oder – über die Emittentin ein Insolvenzverfahren rechtswirksam eröffnet wurde. (3) Des Weiteren ist die Emittentin berechtigt, jederzeit Schuldverschreibungen zu jedem beliebigen Preis zu erwerben. Nach Wahl der Emittentin können diese Schuldverschreibungen gehalten, wiederum verkauft oder annulliert werden. §8 Zahlungen / Bankarbeitstag /Zahlstelle (1) Wenn ein Tag für eine Zahlung gemäß §§ 4 und 6 (Kupon- bzw. Tilgungstermin) auf einen Tag fiele, der kein Bankarbeitstag gem. Abs. 2 ist, so entsteht ein Zahlungsanspruch und erfolgt die Zahlung erst am darauf folgenden Bankarbeitstag, es sei denn, die Zahlung fiele dadurch in den nächsten Kalendermonat. In diesem Fall entsteht ein Zahlungsanspruch und erfolgt die Zahlung bereits am unmittelbar vorangehenden Bankarbeitstag. Der Obligationsgläubiger hat keinen Anspruch auf Zinsen oder sonstige Beträge im Hinblick auf diese verschobene Zahlung.

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Anhang I

(2) Der Ausdruck „Bankarbeitstag“ in dem in diesen Bedingungen verwendeten Sinn bezeichnet einen Tag, an dem das System TARGET geöffnet ist. (3) Zahlstelle ist die Raiffeisen Zentralbank Österreich Aktiengesellschaft, Wien. (4) Die Gutschrift der Zinsen- und Tilgungszahlungen erfolgt über die jeweilige für den Inhaber der Schuldverschreibungen Depot führenden Stelle. §9 Verjährung (1) Der Anspruch auf Zahlung aus fälligem Kapital verjährt nach 10 Jahren, beginnend mit dem Fälligkeitstag der Obligation. (2) Die Verjährungsfrist für Ansprüche auf Zinsen beträgt drei Jahre ab deren Fälligkeit. § 10 Börsenotiz / Geregelter Freiverkehr Der Antrag auf Zulassung zum Geregelten Freiverkehr gemäß § 68 BörseG an der Wiener Börse ist vorgesehen. § 11 Bekanntmachungen Vorbehaltlich der Bestimmungen des § 4 Abs. 10 erfolgen alle diese Obligation betreffenden Bekanntmachungen rechtsgültig im „Amtsblatt zur Wiener Zeitung“. Sollte diese Zeitung ihr Erscheinen einstellen, so tritt an ihre Stelle die für amtliche Bekanntmachungen dienende Tageszeitung. § 12 Rechtsordnung / Gerichtsstand (1) Für sämtliche Rechtsverhältnisse aus dieser Obligation gilt österreichisches Recht. (2) Für Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit diesen Bedingungen gilt die ausschließliche Zuständigkeit der für Handelssachen zuständigen Gerichte am Sitz der Emittentin. Wien, im Mai 2005

Diese Schuldverschreibungen werden durch die RZB (Kreditinstitut i. S. d. § 1 Abs. 1 BWG) in Form einer Daueremission begeben und unterliegen somit gemäß § 3 Abs. 1 Z. 3 KMG nicht der Prospektpflicht.

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Aktien

Anhang II – Aktien Forward-looking Statements Offering Memorandum dated 21 April 2005 This Offering Memorandum contains statements under the captions “Summary”, “Risk Factors”, “Management’s Discussions and Analysis of Financial Condition and Results of Operations”, “Business Description” and in other sections statements that are, or may be deemed to be, “forward-looking statements.” In some cases, these forwardlooking statements can be identified by the use of forward-looking terminology, including the words “believes”, “estimates”, “anticipates”, “expects”, “intends”, “may”, “will”, “plans”, “continue” or “should” or, in each case, their negative or other variations or comparable terminology or by discussions of strategies, plans, objectives, goals, future events or intentions. These forward-looking statements include all matters that are not historical facts. They appear in a number of places throughout this Offering Memorandum and include statements regarding our intentions, beliefs or current expectations concerning, among other things, the results of operations, financial condition, liquidity, prospects, growth, strategies and dividend policy and the industries in which we operate. By their nature, forward-looking statements involve known and unknown risks and uncertainties because they relate to events, and depend on circumstances that may or may not occur in the future. Forward-looking statements are not guarantees of future performance. Prospective investors should not place undue reliance on these forwardlooking statements. Many factors that could cause our results of operations, financial condition, liquidity, dividend policy and the development of the industries in which we compete to differ materially from those expressed or implied by the forward-looking statements continued in this Offering Memorandum. These factors include, among others: • those discussed under “Risk Factors” and “Management’s Discussions and Analysis of Financial Condition and Results of Operations-Key Drivers”; • our ability to compete in the regions in which we operate; • our ability to meet the needs of our customers; • our ability to integrate our acquisitions in general and to consummate our proposed acquisition in the Ukraine in particular; • uncertainties associated with general economic conditions particularly in the CEE; • governmental factors, including the costs of compliance with regulations and the impact of regulatory changes; • the impact of currency exchange rate and interest rate fluctuations; and • other risks, uncertainties and factors inherent in our business. We do not intend, and do not assume any obligations, to update forward-looking statements set forth in this Offering Memorandum. Risk Factors Offering Memorandum (in Auszügen)1 Risk Relating to Our Business We are particularly exposed to the risk of political or economic instability in Central and Eastern Europe. 1

Anmerkung der Autoren: Die Risk Factors können hier aus Platzgründen nicht in voller Länge wiedergegeben werden, weshalb nur die Überschriften und Leitsätze abgedruckt sind.

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Anhang II

We operate in highly competitive markets and compete against large international financial institutions as well as established local competitors. Our transactions in currencies other than the euro and our operations outside the eurozone give rise to foreign currency risks. A significant portion of our total net income in the past three years has come from profit in our Treasury segment, which can be volatile. The integration of acquisitions may be difficult and we may not be able to achieve anticipated synergies or other expected benefits. Future acquisitions will create additional challenges. We may not be able to continue to grow at the same pace as in the past. We may have difficulty recruiting or retaining qualified employees. There are risks associated with complex information technology systems. Defaults by customers or counterparties may lead to losses which exceed our provisions and the maximum probable losses envisaged by our risk management procedures. Our risk management strategies and procedures may leave us exposed to unidentified or unanticipated risks. We rely on a relatively small number of large creditors and depositors for funding and liquidity. We are exposed to interest rate risks. Risks Relating to Regulatory and Legal Matters We are affected by banking regulations both in Austria and in the CEE countries where we operate. Non-compliance with regulatory requirements may result in enforcement measures. Regulatory changes, including changes to applicable health and safety standards, labor laws, social legislation, competition rules or local taxation may adversely affect our business. The legal system and procedural safeguards in many CEE countries are not yet fully developed. Applicable bankruptcy laws in various CEE countries may limit our ability to obtain payments on defaulted credits. The introduction of Basel II may adversely affect our business. Compliance with anti-money laundering rules involves significant costs and efforts and non-compliance may have severe legal and reputational consequences. Risks Relating to Our Shareholding and Corporate Structure Investors, in general, will not be able to affect the outcome of any shareholder vote. Potential conflicts of interest between us and RZB or other companies of the RZB Group could be resolved in a manner unfavourable to us. Many of our investment and risk policies and internal limits are set by RZB. Several significant agreements require RZB’s ownership interest in us to stay above certain thresholds. Financial challenges experienced by RZB could adversely affect us. We are holding company and depend upon our subsidiaries for funds to pay dividends and support the operations of our other subsidiaries. Third-party minority shareholders at several of our subsidiaries may limit our ability to take decision with regard to the relevant subsidiary and its business activities.

Aktien

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Risks Relating to the Offering and the Offer Shares There can be no assurance that an active trading market for our Shares will develop and continue after the Offering and the market price for the Shares may be volatile. Our ability to pay dividends to our shareholders is uncertain. Future sales of distributions of our shares by RZB or other existing shareholders could depress the market price of the shares. Investors may not be able to enforce judgments of United States courts against us or against members of our Supervisory Board or Management Board.

Use of Proceeds Offering Memorandum The net proceeds of this Offering to us are expected to amount to E 412.1 million. We will not receive any proceeds from the sale of the Existing Shares by RZB and the other Selling Shareholders. The commission we will pay to the Managers amounts to approximately E 10.8 million. Other costs and expenses to be borne by us in connection with the Offering are expected to approximate E 9.3 million, including the Austrian company tax (Gesellschaftssteuer) of 1% of the proceeds from the sale of the New Shares and other offering expenses that will reduce net proceeds. If the over-allotment option granted to Managers is fully exercised, the net proceeds would increase to approximately E 553.6 million, and the expected aggregate underwriting commission (already deducted in the aforementioned figure) would increase by approximately E 2.3 million to E 13.1 million. We intend to use the net proceeds from this Offering to support further dynamic asset growth in the CEE and, in addition, for general corporate purposes. We expect asset growth to result most likely from a combination of expansion of existing activities, selective acquisitions and the establishment of new operations. We have signed a memorandum of understanding giving us the exclusive right to negotiate the acquisition of Aval Bank in the Ukraine through May 31, 2005. Although no final price has yet been agreed and there can be no assurance that an acquisition will take place, the purchase price for such an acquisition could be equivalent to a significant portion of the net proceeds to us from this Offering. Transfer and Selling Restrictions Offering Memorandum2 Because of the following restrictions, purchasers are advised to consult legal counsel prior to making any offer for, or exercise, resale, pledge or other transfers of the Offer Shares. No actions have been taken to register or qualify the Offer Shares offered hereby or otherwise permit a public offering of the Offer Shares offered hereby in any jurisdiction other than Austria. The Offer Shares are being offered in the United States on a private placement basis to QIBs within the meaning of Rule 144 A under the Securities Act in transactions exempt from the registration requirements of the Securities Act and outside the United States pursuant to Regulation S under the Securities Act. The Offer Shares offered hereby have not been, and will not be, registered under the Securities Act and may not be offered, sold or resold in, or to persons in, the United States except in accordance with an available exemption from registration under the 2

Auch hier können aus Platzgründen nur die einleitenden Worte wiedergegeben werden.

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Anhang II

Securities Act. Accordingly the Offer Shares in the Offering are being offered and sold: • in the United States only to qualified institutional buyers within the meaning of Rule 144 A under the Securities Abs (“QIBs”); and • outside the United States in accordance with Regulation S under the Securities Act. Investors may not purchase Offer Shares in the private placements in the United States unless they are QIBs.

Sale and Delivery to Managers Underwriting Agreement Section 2 (a) (a) New Shares. The Company agrees to issue and offer for subscription the New Shares to the several Managers, and each Manager, on the basis of the representations, warranties and agreements set forth herein and subject to the conditions set forth herein agrees, severally and not jointly, (i) to procure purchasers for, or itself to purchase, for the number of New Shares set forth opposite such Manager’s name in Schedule A hereto at a price of EUR __________ per New Share (the “Offer Price”) on 27 April 2005 at 6 a. m. CET or such other date as may be agreed with the Managers for settlement (the “Closing Time”) pursuant to this Section. The Managers shall neither be joint debtors nor joint creditors; there shall be no joint or fractional co-ownership in respect of New Shares among the Managers.

Overallotment option, “Greenshoe” Underwriting Agreement Section 2 (d) (i) Overallotment Option. The Managers may exercise the option to subscribe the Option Shares in whole or in part once on or before the thirtieth calendar day following the day of signing of this Agreement (the “Option Expiration Date”), by written notice substantially in the form of Exhibit B hereto from the Stabilization Agent to the Company. Such notice shall set forth the aggregate number of Option Shares as to which the option is being exercised. The Option Shares shall be delivered directly to the Share Lender on the second Austrian bank business day (the “Business Day”) following the registration of the capital increase for the Option Shares (the “Option Closing Date”).

Stabilization Underwriting Agreement Section 2 (g) (g) Stabilization. In connection with the Offering, the Stabilization Agent may to the extent permitted by applicable laws and regulations over allot or effect transactions in the Ordinary Shares or related securities in any over the counter market or otherwise, with a view to supporting the market price of the Ordinary Shares at a level higher than that which might otherwise prevail in the open market for a limited period after the date of the Final Offering Circular but in so doing the Stabilization Agent shall act as principal and not as agent for the Company and any loss resulting from overallotment or stabilization shall be borne, and any profit arising therefrom shall be beneficially retained, by the Stabilization Agent on behalf of itself and the other Managers in the manner agreed between them. Such stabilizing, if commenced, may be discontinued at any time and shall in any event be brought to an end after a limited period. There shall be no obligation on the Stabilization Agent to enter into such transactions.

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Lock-up Agreement Underwriting Agreement Section 3 (a) (viii) Restriction on Sale of Shares. During a period of 180 days from the date of the Final Offering Circular, the Company will not, without the prior written consent of the Managers, (i) directly or indirectly, offer, pledge, sell, contract to sell, sell any option or contract to purchase, purchase any option or contract to sell, grant any option, right or warrant to purchase or otherwise transfer or dispose of any Ordinary Shares or any securities convertible into or exercisable or exchangeable for Ordinary Shares or file any registration statement under the 1933 Act with respect to any of the foregoing or (ii) enter into any swap or any other agreement or any transaction that transfers, in whole or in part, directly or indirectly, the economic consequence of ownership of the Ordinary Shares, whether any such swap or transaction described in subsection a (i) or a (ii) above is to be settled by delivery of Ordinary Shares or such other securities, in cash or otherwise, or publicly announce any intention to do any of the foregoing. This restriction shall not apply to transactions in relation to the management share incentive program.

Transfer and Selling Restrictions Underwriting Agreement Section 6 (a) (ii), (iv) Resales of Shares. (A) The Shares have not been and will not be registered under the 1933 Act and may not be offered or sold within the United States or to, or for the account or benefit of, U. S. persons (as that term is defined in Regulation S), except in accordance with Regulation S or pursuant to an exemption from the registration requirements of the 1933 Act, (B) such Manager has not and will not solicit offers for, or offer or sell, Shares by means of any general solicitation or general advertising (as such terms are construed in accordance with the 1933 Act) in the United States or otherwise in any manner involving a public offering within the meaning of Section 4(2) of the 1933 Act, (C) neither it, nor any of its affiliates (as defined in Rule 501(b) under the 1933 Act), nor any person acting on its or their behalf, has engaged or will engage in any directed selling efforts (within the meaning of Regulation S) with respect to the Shares, and (D) such Manager, or any person acting on its behalf, will offer or sell, or solicit offers for, the Shares, as part of their initial distribution, only (1) to persons whom it reasonably believes are Qualified Institutional Buyers, or if any such person is buying for one or more institutional accounts of which such person is acting as fiduciary or agent, only when such Manager reasonably believes that each such account is a Qualified Institutional Buyer or (2) in offshore transactions within the meaning and in compliance with the offering restriction requirements of Regulation S. Offers and Sales in the United Kingdom. Each Manager (A) has not offered or sold and will not, prior to the expiry of six months from the issue date of the Offer Shares, offer or sell any Offer Shares to persons in the United Kingdom, except to persons whose ordinary activities involve them in acquiring, holding, managing or disposing of investments (as principal or agent) for the purposes of their businesses or otherwise in circumstances which do not constitute an offer to the public in the United Kingdom within the meaning of the United Kingdom Public Offers of Securities Regulations 1995 (B) it has not offered or sold and will not offer or sell any Offer Shares to persons in the United Kingdom, except (1) to persons who have professional experience in matters relating to investments which fall within Article 19(1) of the Financial Services and Markets Act 2000 (Financial Promotion) Order 2001 (the “Order”) or (2) high net worth entities falling within Article 49(1) of the Order; (C) it has only communicated or caused to be communicated and will only communicate or cause to be communicated any invitation or inducement to engage in investment activity (within the meaning of Section 21 of the FSMA) received by it in connection with the issue or sale of any Offer

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Anhang II

Shares in circumstances in which Section 21(1) of the FSMA does not apply to the Company; and (D) has complied and will comply with all applicable provisions of the FSMA with respect to anything done by it in relation to the Shares in, from or otherwise involving the United Kingdom. Material Adverse Change Clause Underwriting Agreement Section 9 (a) Termination; General. The Managers, may terminate this Agreement, by notice to the Company and to the Selling Shareholders, at any time at or prior to Closing Time and, with respect to the Option Shares, at any time at or prior to exercise of the overallotment option pursuant to Section 2(d) (i) if there has been, since the time of execution of this Agreement or since the respective dates as of which information is given in the Offering Circulars (exclusive of any amendment or supplement thereto), any material adverse change, or any development reasonably likely to involve a prospective material adverse change, in the condition, financial, operational, legal or otherwise, or in the earnings, business affairs or business prospects of the Company and its subsidiaries taken as a whole, whether or not arising in the ordinary course of business, or (ii) if there has occurred any material adverse change in the financial markets in the United States, or in any member of the European Union or the international financial markets, any outbreak of hostilities or escalation thereof or other calamity or crisis or any material change or development involving a prospective material change in national or international political, financial or economic conditions, or currency exchange rates, in each case the effect of which is such as to make it, in the judgment of the Managers, impracticable or inadvisable to market the Shares or to enforce contracts for the sale of the Shares, or (iii) if trading in any securities of the Company has been suspended or limited by the FMA on the Vienna Stock Exchange, or if trading generally on the New York Stock Exchange or in the NASDAQ System or the Vienna Stock Exchange has been suspended or limited, or minimum or maximum prices for trading have been fixed, or maximum ranges for prices have been required, by any of said exchanges or by such system or by order of the FMA, the Commission, the National Association of Securities Dealers, Inc. or any other governmental authority, or a material disruption has occurred in commercial banking or securities settlement or clearance services in the United States or in the European Union, or (iv) if a banking moratorium has been declared by either United States, the United Kingdom, Austrian or New York authorities, or (v) if the Company shall fail at Closing Time or at the Option Closing Date to provide the Shares that it is obligated to sell hereunder.

Credit Linked Note als Beispiel für strukturierte Wertpapiere

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Anhang III – Credit Linked Note als Beispiel für strukturierte Wertpapiere1

4,125% Raiffeisen Ukraine Credit-Linked Note 2004 – 2006 / 2 (ISIN AT0000285200) der RAIFFEISEN ZENTRALBANK ÖSTERREICH AKTIENGESELLSCHAFT („RZB“ oder „Emittentin“) Diese Schuldverschreibungen werden durch die RZB (Kreditinstitut i. S. d. § 1 Abs. 1 BWG) in Form einer Daueremission begeben und unterliegen gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 3 lit. a) KMG somit nicht der Prospektpflicht. Wien, im November 2004 Bitte beachten Sie auch die ANLEGERINFORMATIONEN (Anhang 1 und LÄNDERRATING & OUTLOOK Anhang 2) Präambel I. Mit der Zeichnung von Schuldverschreibungen dieser Raiffeisen Ukraine Credit Linked Note 2004 – 2006/1 (im folgenden Raiffeisen Ukraine „Credit Linked Note“ oder bloß „Note“, „Obligation“ oder „Schuldverschreibung[en]“ genannt) akzeptiert der Anleger (im folgenden „CLN-Inhaber“) die dieser Präambel nachfolgenden Bedingungen, die in 3 Abschnitte gegliedert sind: Abschnitt A: Ausstattung und allgemeine Merkmale der Note Abschnitt B: Abwicklung der Note nach Eintritt eines Risikoereignisses Abschnitt C: Allgemeine Bestimmungen. II. Die ökonomischen/juristischen Kernpunkte der Raiffeisen Ukraine Credit Linked Note sind zusammengefasst folgende: • Die Zeichnung der Note. • Die Bezahlung des Zeichnungsbetrages der Note an die Emittentin. • Die Übernahme von Ukraine-Risiko („Risikoübernahme“). • Die Verzinsung der Note durch die Emittentin (einschließlich Risikoprämie für die Risikoübernahme) • Die Widmung des Zeichnungsbetrages der Note als Vorauszahlung auf die Verpflichtung aus der Risikoübernahme. 1

Bitte zu beachten, dass diese Bedingungen vor der KMG-Novelle 2005 erstellt wurden. Kürzungen wurden mit [. . .] gekennzeichnet.

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Anhang III

• Nach Eintritt eines Risikoereignisses (auch wenn es wieder weggefallen sein sollte) kann der Inhaber jederzeit aus der Risikoübernahme in Anspruch genommen werden. • Bei Inanspruchnahme aus der Risikoübernahme – die Verwendung des Zeichnungsbetrages als endgültige Erfüllung der Risikoübernahme, – die Festlegung eines Portfolios von lieferbaren Verbindlichkeiten durch die Emittentin (unter Verwendung entweder bereits von der Emittentin gehaltenen oder von ihr erst zu erwerbenden lieferbaren Verbindlichkeiten), der Übertrag dieses Portfolios und/oder die Leistung eines entsprechenden Barausgleiches durch die Emittentin an den CLN-Inhaber sowie – die Beendigung der Verzinsung der Note. • Ohne Inanspruchnahme aus der Risikoübernahme – Rückzahlung des Nennbetrages der Note am Ende der vertraglich vereinbarten Laufzeit. – Verzinsung bis zum Ende der vereinbarten Laufzeit. • Die Inanspruchnahme aus der Risikoübernahme erfolgt unabhängig davon, ob die Emittentin bereits Ukraine-Risiko auf ihren Büchern hat oder erst zum Zweck des Übertrages des Portfolios erwirbt oder zu erwerben trachtet. III. Der Inhaber der Note übernimmt daher gegenüber der Emittentin das Risiko des Eintrittes bestimmter, in den Bedingungen näher definierter Ereignisse („Risikoereignisse“ genannt) und verpflichtet sich ihr den Zeichnungsbetrag bei Eintritt eines Risikoereignisses endgültig in Erfüllung der Risikodeckung zu überlassen. Der Zeichnungsbetrag ist mit seiner Zahlung an die Emittentin als Vorauszahlung für die Risikoübernahme unbedingt und unwiderruflich gewidmet. Dann, wenn er aus der Risikoübernahme in Anspruch genommen wird, dient der Zeichnungsbetrag als Erfüllung der Risikoübernahme. Solange er aus der Risikoübernahme nicht in Anspruch genommen wird, erhält der CLN-Inhaber für seine Risikoübernahme eine „Risikoprämie“ in Form einer höheren, dh über das marktübliche Niveau einer Anleiheverzinsung hinausgehenden Zinsenzahlung. Dann, wenn die Risikoübernahme nicht in Anspruch genommen wird, erhält der CLN-Inhaber am Ende der für die Note vereinbarten Laufzeit das Nominale seiner Anteile an der Note zurück. IV. Falls eines der Risikoereignisse eintritt und eine Inanspruchnahme aus der Risikoübernahme erfolgt, erhält der CLN-Inhaber keine weiteren Zinsenzahlungen mehr. Weiters steht der Emittentin die vom CLN-Inhaber geleistete Vorauszahlung endgültig zu; dieser erhält an Zahlungs Statt von der Emittentin bestimmte, in den nachstehenden Bedingungen näher spezifizierte, so genannte „lieferbare Verbindlichkeiten“ der Ukraine und/oder einen entsprechenden Barausgleich. V. Die bei der Zeichnung dem CLN-Inhaber übergebene schriftliche Dokumentation der Raiffeisen Ukraine Credit-Linked Note besteht aus folgenden Einzeldokumenten: • diesen Note-Bedingungen; • der Anlegerinformation (Anhang 1), welche die Struktur, wesentliche Merkmale und Risiken einer Credit Linked Note beschreibt; und • den Informationen zur wirtschaftlichen Lage und zum Länderrating des Referenzschuldners Ukraine (Anhang 2). Mit der Zeichnung dieser Raiffeisen Ukraine Credit Linked Note akzeptiert der Anleger die nachstehenden

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BEDINGUNGEN: ABSCHNITT A Ausstattung und allgemeine Merkmale der Note § 1 Emittentin, Zeichnungsfrist, Gesamtnominale der Note, Erstausgabekurs, Wertpapierkennnummer (1) Die Raiffeisen Ukraine Credit-Linked Note der Raiffeisen Zentralbank Österreich Aktiengesellschaft (im Folgenden „Emittentin“) wird ab 10. November 2004 im Wege einer Daueremission zur Zeichnung öffentlich aufgelegt. (2) Das Gesamtnominale der Note beträgt bis zu Nominale EUR 10,000.000,– (Euro zehn Millionen). (3) Vorzeitiger Zeichnungsschluss vorbehalten. (4) Der Erstausgabekurs beträgt 100,25% vom Nennwert; in der Folge werden die Emissionskurse entsprechend der Marktsituation festgelegt. (5) Die internationale Wertpapierkennnummer ISIN der Note ist AT0000285200. § 2 Stückelung und Sammelverwahrung (1) Das Gesamtnominale der Note von bis zu EUR 10,000.000,– ist einteilt in bis zu 10.000 auf den Inhaber lautende, untereinander gleichrangige Schuldverschreibungen à Nominale EUR 1.000,– (Euro eintausend), Nr. 1 bis maximal 10.000. Die vom CLN-Inhaber geleistete Einzahlung des Zeichnungsbetrages auf die von ihm gezeichneten Anteile an der Note gilt als Vorauszahlung auf seine Verpflichtung zur Leistung aus der Risikoübernahme bei Eintritt eines Risikoereignisses gemäß § 8 lit.g) und Abwicklung der Note gemäß § 9 und § 10. (2) Die Note wird zur Gänze durch eine veränderbare Inhaber-Sammelurkunde (§ 24 lit. b) Depotgesetz) verbrieft, welche die firmenmäßige Zeichnung der Emittentin (Unterschrift zweier Prokuristen oder eines Prokuristen und eines Vorstandsmitgliedes oder zweier Vorstandsmitglieder der Emittentin) trägt. Erhöht oder vermindert sich das ausgegebenen Nominale der Note, wird die Sammelurkunde entsprechend angepasst. (3) Ein Anspruch auf Ausfolgung von effektiven Stücken der Schuldverschreibungen ist während der gesamten Laufzeit ausgeschlossen. (4) Die Sammelurkunde wird bei der Oesterreichischen Kontrollbank AG, Wien, als Wertpapiersammelbank hinterlegt. (5) Den Inhabern der Schuldverschreibungen stehen Miteigentumsanteile an der Sammelurkunde zu, die innerhalb Österreichs gemäß den Regelungen und Bestimmungen der Oesterreichischen Kontrollbank AG und außerhalb Österreichs gemäß den Vorschriften von Clearstream Banking, société anonyme und Euroclear Bank S. A. / N. V., Brüssel, übertragen werden können. § 3 Anfangsdatum/Erstvaluta, Laufzeit der Note und Risikoereignis-Zeitraum (1) Die Laufzeit der Note beginnt am 17. November 2004 („Anfangsdatum“ oder „Erstvaluta“) und endet – soferne weder eine außerordentliche Kündigung gemäß § 6 Abs. (2) noch eine Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses § 8 lit. c) erfolgt – mit Ablauf des dem geplanten Endtermin (§ 5 Abs. 1) vorangehenden Kalendertages, somit mit Ablauf des 16. November 2006. Im Falle des § 9 endet die Laufzeit der Note mit Ablauf des dem Abwicklungstag (§ 8 lit. a) vorangehenden Kalendertages.

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(2) Als „Risikoereignis-Zeitraum“ für die gegenständliche Note gilt jener Zeitraum, der mit dem Anfangsdatum (17. November 2004) beginnt und mit Ablauf des vierzehnten Kalendertages vor dem Geplanten Endtermin – somit mit Ablauf des 3. November 2006 – endet. § 4 Verzinsung, Dauer, Entfall (1) Die Verzinsung der Note beginnt mit dem Anfangsdatum (§ 3 Abs. 1), somit am 17. November 2004 und endet – sofern weder eine außerordentliche Kündigung gemäß § 6 Abs. 2 noch eine Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses gemäß § 8 lit. c) erfolgt – mit Ablauf des dem Geplanten Endtermin vorangehenden Kalendertages (16. November 2006). (2) Im Falle der außerordentlichen Kündigung der Note gemäß § 6 Abs. (2) endet die Verzinsung mit Ablauf des dem Rückzahlungstag (§ 6 Abs. (4)) vorangehenden Kalendertages. (3) Im Falle des § 9 Abs. (1) endet die Verzinsung der Note mit Ablauf des dem Risikoereignis-Feststellungstag (§ 8 lit. h) vorangehenden Kalendertages. Die bis dahin aufgelaufenen aliquoten Zinsen werden zu dem auf den Risikoereignis-Feststellungstag unmittelbar folgenden Zinsenzahlungstag, spätestens jedoch am Abwicklungstag (§ 8 lit. a) fällig und zahlbar. Die CLN-Inhaber haben diesfalls keinen Anspruch auf weitere Zinsenzahlungen. (4) Die Zinsen werden jährlich im nachhinein ausbezahlt, wobei als Zahlungstermin („Zinsenzahlungstag“) der 17. November eines jeden Jahres festgelegt wurden. Der erste Zinsenzahlungstag ist somit der 17. November 2005; der letzte Zinsenzahlungstag ist – sofern weder eine außerordentliche Kündigung gemäß § 6 Abs. (2) noch eine Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses § 8 lit. c) erfolgt – der Geplante Endtermin (17. November 2006). (5) Wenn ein Zinsenzahlungstag gemäß Abs. 4 auf einen Tag fällt, der kein Bankarbeitstag im Sinne des § 13 ist, so entsteht ein Zahlungsanspruch und erfolgt die Zahlung erst am nächsten darauf folgenden Bankarbeitstag. Der CLN-Inhaber hat keinen Anspruch auf weitere Zinsen oder sonstige Beträge im Hinblick auf diese verschobene Zahlung. (6) Der Zeitraum zwischen dem 17. November eines Jahres (einschließlich) und dem 17. November des Folgejahres (ausschließlich) wird nachstehend als „Zinsenperiode“ bezeichnet. (7) Die Schuldverschreibungen werden zu einem Fixzinssatz von 4,125% p.a. vom Nennwert verzinst, berechnet auf Tagesbasis actual / actual. (8) Gerät die Emittentin mit einer Zahlung in Verzug, so hat sie bis zur tatsächlichen Zahlung Verzugszinsen in Höhe des in Abs. 7 festgelegten Zinssatzes auf den überfälligen Betrag zu leisten. § 5 Tilgung (1) Sofern weder eine außerordentliche Kündigung gemäß § 6 Abs. (2) noch eine Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses gemäß § 8 lit. c) erfolgt, verpflichtet sich die Emittentin die Note – vorbehaltlich der Bestimmungen des § 13 Abs. (2) – am 17. November 2006 („Geplanten Endtermin“) zur Gänze zum Nennwert (100% des Nominales) in Euro zurückzuzahlen. (2) Im Falle einer außerordentlichen Kündigung der Note erfolgt die Tilgung gemäß § 6 Abs. (4). (3) Erfolgt eine Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses im Sinne von § 8 lit. c), so erfolgt keine Tilgung, sondern es wird die Note gemäß den Bestimmungen des

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Abschnittes B abgewickelt. Damit wird die Risikoübernahme des CLN-Inhabers in Anspruch genommen. § 6 Ausschluss der ordentlichen Kündigung – Außerordentliche Kündigung (1) Ein ordentliches Kündigungsrecht sowohl durch die Emittentin als auch durch die CLN-Inhaber ist ausgeschlossen. (2) Eine außerordentliche Kündigung der Credit Linked Note mit sofortiger Wirkung ist nur in den nachfolgend angeführten Fällen möglich: a) Durch den CLN-Inhaber, wenn die Emittentin innerhalb von 30 (dreißig) Kalendertagen ach dem jeweiligen Zinsenzahlungstag (§ 4 Abs. 4) keine Zinsenzahlungen auf die gegenständliche Note leistet; oder b) sowohl durch die Emittentin als auch durch den CLN-Inhaber, wenn über die Emittentin ein Geschäftsaufsichtsverfahren gemäß § 81 BWG eröffnet wurde. (3) Nach Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses (§ 8 lit. c) ist eine außerordentliche Kündigung nicht mehr möglich, da gemäß § 9 eine Änderung des Leistungsgegenstandes eingetreten ist. (4) Die außerordentliche Kündigung durch einen CLN-Inhaber hat durch schriftliche Erklärung an die Emittentin gemäß § 14 Abs. 3, die außerordentliche Kündigung durch die Emittentin durch eine Mitteilung gemäß § 14 Abs. 1 oder 2 zu erfolgen. Die Emittentin hat binnen 5 (fünf) Bankarbeitstagen nach Zugang der außerordentlichen Kündigungserklärung an sie die gekündigten Teile der Note unter Angabe des Rückzahlungstages zum Nennwert (100% des Nominales) in Euro an den kündigenden CLN-Inhaber – vorbehaltlich der gesetzlichen Stundung im Geschäftsaufsichtsverfahren – zurückzuzahlen. § 7 Referenzschuldner, Referenzemission, Referenzverbindlichkeit (1) „Referenzschuldner“: bezeichnet die Ukraine oder ihre(n) völkerrechtlichen Rechtsnachfolger. (2) „Referenzemission“: bezeichnet die nachstehende vom Referenzschuldner begebene Schuldverschreibung: Hauptschuldner: Ukraine Fälligkeit: 11. 06. 2013 Kupon: 7,65% p. a. [ / 30/360] / USD CUSIP/ISIN: XS 0170177306 (3) „Referenzverbindlichkeit“: bezeichnet (a) die Referenzemission und (b) die zum Anfangsdatum (§ 3 Abs. 1) dieser Credit Linked Note bestehenden sowie alle während des Risikoereignis-Zeitraumes (§ 3 Abs. 2) neu emittierten Schuldverschreibungen des Referenzschuldners, wenn sie sämtliche der folgenden Merkmale aufweisen: [. . .] und (c) alle zum Anfangsdatum (§ 3 Abs. 1) dieser Credit Linked Note bestehenden sowie alle während des Risikoereignis-Zeitraumes (§ 3 Abs. 2) neu übernommenen schriftlichen Verpflichtungen und Vereinbarungen, in welcher Rechtsform auch immer, durch die der Referenzschuldner unwiderruflich die Bedienung von Schuldverschreibungen, die von einem anderen Schuldner begeben wurden, übernimmt („Garantieverbindlichkeiten“). Die so garantierten Ver-

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Anhang III bindlichkeiten des anderen Schuldners müssen alle Merkmale gemäß lit. b sublit. aa – cc aufweisen und dürfen zum Zeitpunkt des Eintrittes des Risikoereignisses gegenüber keiner anderen, nicht nachrangigen Verbindlichkeit dieses dritten Schuldners nachrangig sein. (d) (4) „Referenzverbindlichkeiten“ im Sinne der Definition des Abs. 3 sind beispielsweise folgende derzeit bestehende Schuldverschreibungen oder Garantieverbindlichkeiten des Referenzschuldners: [. . .]

ABSCHNITT B Abwicklung der Note nach Eintritt eines Risikoereignisses § 8 Begriffsbestimmungen Die nachstehenden, in diesem Abschnitt verwendeten Begriffe haben folgende Bedeutung: a) „Abwicklungstag“:

Der Tag der Lieferung des Portfolios (lit e) und/oder der Zahlung des Barausgleiches (§ 10) an den CLN-Inhaber, spätestens aber der 60. Bankarbeitstag nach dem Risikoereignis-Feststellungstag (lit h). b) „lieferbare Die von der Emittentin bestimmten ReferenzverbindlichkeiVerbindlichkeiten“: ten (§ 7 Abs. 3), aus denen sich das jeweilige, am Abwicklungstag (lit. a) auf das Wertpapierdepot des CLN-Inhabers einzuliefernde Portfolio (lit. e) zusammensetzt. Die lieferbaren Verbindlichkeiten haben zusätzlich zu den in § 7 Abs. 3 bestimmten Merkmalen auch alle folgenden weiteren Merkmale aufzuweisen: (aa) „Standardwährung“: Sie müssen in einer der folgenden Währungen denominiert sein: die gesetzlichen Währungen von Kanada, Japan, der Schweiz, Großbritannien oder den Vereinigten Staaten von Amerika oder der Euro oder jede Nachfolgewährung der vorgenannten Währungen. (bb) „Nicht bedingt“: Sie geben zum Abwicklungstag (lit a) das Recht auf einen aushaftenden Kapitalbetrag, der nur durch Zahlung und nicht aufgrund eines anderen, in den Vertragsbedingungen genannten Grundes reduziert werden kann. (cc) „Übertragbar“: Sie sind an institutionelle Investoren ohne eine vertragliche, gesetzliche oder aufsichtsrechtliche Beschränkung übertragbar. Keine solche vertragliche, gesetzliche oder aufsichtsrechtliche Beschränkung liegt vor, wenn in Bezug auf den Wiederverkauf derartiger lieferbarer Verbindlichkeiten kapitalmarkt-aufsichtsrechtliche Regelungen bestehen oder wenn Veranlagungsbeschränkungen im Zusammenhang mit der Veranlagung, wie z. B. von Versicherungsunternehmungen oder Pensionsfonds vorliegen.

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Im übrigen hat die Emittentin bei der Auswahl der Ausstattung der lieferbaren Verbindlichkeiten und damit bei der Zusammensetzung des Portfolios (§ 8 lit. e)) die Bestimmungen des § 9 Abs. (2) zu beachten. c) „Mitteilung vom Die von der Emittentin den CLN-Inhabern innerhalb der Eintritt eines Notifikationsfrist (lit. d) und in der Form gemäß § 14 zu Risikoereignisses“: erstattende Mitteilung, dass innerhalb des RisikoereignisZeitraumes (§ 3 Abs. 2) ein Risikoereignis (§ 8 lit. g) eingetreten ist. Fällt ein Risikoereignis nach seinem Eintritt weg oder wird es beseitigt, ist unabhängig davon die Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses zulässig und treten die damit verbundenen Rechtsfolgen (§ 9) ein. Die Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses hat zu enthalten: 1. die Art des eingetretenen Risikoereignisses; 2. den Zeitpunkt, zu dem das Risikoereignis eingetreten ist; 3. die Bezeichnung von einem Medium oder auch mehreren Medien, in dem/denen über den Eintritt des Risikoereignisses berichtet wurde. d) „Notifikationsfrist“: Der Zeitraum, der mit dem Anfangsdatum (§ 3 Abs. 1) der Note beginnt und mit Ablauf des dritten Bankarbeitstages vor dem Geplanten Endtermin – somit am 14. November 2006 – endet. Der letzte Tag der Notifikationsfrist ist der spätest mögliche Zeitpunkt, zu dem die Emittentin die Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses (lit. c) erstatten kann. e) „Portfolio“: Art und Umfang der am Abwicklungstag auf dem Wertpapierdepot des CLN-Inhabers gutzuschreibenden lieferbaren Verbindlichkeiten. Die konkrete Zusammensetzung des Portfolios erfolgt gemäß § 9 Abs. 2 und wird von der Emittentin am dritten Bankarbeitstag vor dem Abwicklungstag festgelegt. f) „Restmarktwert“: Der von der Emittentin nach dem Eintritt eines Risikoereignisses (lit. g) am dritten Bankarbeitstag vor dem Abwicklungstag (lit. a) festgestellte Marktwert der Referenzemission (§ 7 Abs. 2). Hierbei gelten folgende Grundsätze: i. Die Emittentin soll versuchen, mindestens drei Händlerquotierungen zum Geldkurs (Bid) einzuholen. ii. Bei zwei oder mehr als drei erhaltenen Quotierungen ist das arithmetische Mittel aus allen diesen Quotierungen der Restmarktwert. iii. Bei drei erhaltenen Quotierungen sind höchste und die niedrigste Quotierung außer Acht zu lassen. iv. Wird nur eine Quotierung erhalten, gilt diese als Restmarktwert. v. Wird keine Quotierung erhalten, ist der Restmarktwert Null. g) „Risikoereignis“: Der Eintritt eines oder mehrerer der nachstehend bezeichneten Ereignisse in Bezug auf zumindest eine Referenzverbindlichkeit (§ 7 Abs. 3) innerhalb des Risikoereignis-Zeitraums (§ 3 Abs. 2).

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Anhang III Als Risikoereignisse gelten: (aa) „Zahlungsverzug“ bedeutet, dass der Referenzschuldner in Bezug auf zumindest eine Referenzverbindlichkeit – trotz eingetretener Fälligkeit und nach dem Ablauf einer allfälligen, entweder in den Bedingungen der Referenzverbindlichkeit vorgesehenen oder dem Referenzschuldner eingeräumten, wirksamen Nachfrist – keine Zahlung(en) gemäß den Bedingungen der Referenzverbindlichkeit geleistet hat und die Gesamthöhe der überfälligen Beträge unter Referenzverbindlichkeiten den Betrag von USD 1.000.000,– (US-Dollar eine Million) (oder entsprechender Gegenwerte in jener Währung, in der die jeweilige Referenzverbindlichkeit denominiert) übersteigt. (bb) „Restrukturierung“ bedeutet, dass in Bezug auf zumindest eine Referenzverbindlichkeit sowie in Bezug auf einen Gesamtbetrag von nicht weniger als USD 10.000.000,– (US-Dollar zehn Millionen) (oder dessen Gegenwert in jener Währung, in der die jeweilige Referenzverbindlichkeit denominiert) eines oder mehrere der nachstehenden Ereignisse in einer Weise eintritt, die: (i) alle Gläubiger dieser Referenzverbindlichkeit bindet, oder (ii) die zwischen dem Referenzschuldner oder einer Staatlichen Behörde und einer hinreichenden Anzahl von Gläubigern dieser Referenzverbindlichkeit vereinbart wird, um alle Gläubiger dieser Referenzverbindlichkeit zu binden, oder (iii) durch einen Referenzschuldner oder eine Staatliche Behörde in einer Form erklärt (oder auf andere Weise verhängt) wird, die alle Gläubiger dieser Referenzverbindlichkeit bindet, und ein solches Ereignis in den (entweder am Erstvalutatag 17. November 2004 oder – falls dieser Zeitpunkt später ist – im Zeitpunkt der Begebung bzw. der Eingehung der betreffenden Referenzverbindlichkeit) geltenden Bedingungen dieser Referenzverbindlichkeit nicht ausdrücklich vorgesehen ist: 1. Verminderung des Satzes oder des Betrages der zahlbaren Zinsen oder des Betrages für planmäßige Zinstilgungen; 2. Verminderung im Betrag des Kapitals oder der Prämie, die bei Fälligkeit oder zu planmäßigen Tilgungsterminen zahlbar sind; 3. Verschiebung oder sonstige Aufschiebung des Termins oder von Terminen entweder für die Zahlung oder den Anfall von Zinsen oder einer Kapital- oder Prämienzahlung; 4. Veränderung der Zahlungsrangfolge einer Referenzverbindlichkeit, die zu ihrer Nachrangigkeit gegenüber anderen Verbindlichkeiten des Referenzschuldners führt;

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h) „RisikoereignisFeststellungstag“:

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5. ein Wechsel der Währung oder der Zusammensetzung von Zins- oder Kapitalzahlungen zu einer anderen Währung als eine „Erlaubte Währung“. „Erlaubte Währung“ bedeutet: (i) das gesetzliche Zahlungsmittel eines Mitgliedslandes der G7 (das sind zur Zeit: Kanada, die Vereinigten Staaten von Amerika, Großbritannien, Frankreich, Deutschland, Italien sowie Japan) oder eines Landes, welches ein Mitglied der G7 wird, wenn diese ihren Kreis erweitern, oder (ii) das gesetzliche Zahlungsmittel eines Landes, welches bei Eintritt eines in Punkt 5. beschriebenen Ereignisses ein Mitglied der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) ist und zumindest eines folgender Ratings für langfristige Schulden in lokaler Währung hat: – AAA von Standard & Poor’s (einer Abteilung von Mc Graw-Hill Companies, Inc.) oder dessen Rechtsnachfolger; oder – Aaa von Moody’s Investors Service, Inc. oder dessen Rechtsnachfolger; oder – AAA von Fitch Ratings oder dessen Rechtsnachfolger. (cc) „Vorzeitige Fälligkeit“ bedeutet, dass eine (oder mehrere) Referenzverbindlichkeit(en) vor der sonst vorgesehenen Fälligkeit fällig geworden sind, weil ein Fälligstellungsgrund oder sonst eine ähnliche Bedingung oder ein ähnliches Ereignis, wie immer beschrieben, in Bezug auf den Referenzschuldner und auf eine (oder mehrere) Referenzverbindlichkeit(en) eingetreten ist. (dd) „Bestreitung/Moratorium“: Bestreitung liegt vor, wenn ein Vertreter des Referenzschuldners den rechtlichen und/oder den wirtschaftlichen Bestand zumindest einer der Referenzverbindlichkeiten in Frage stellt; Moratorium liegt vor, wenn in Bezug auf Referenzverbindlichkeiten, aus welchen Gründen auch immer, eine Änderung der Zahlungsbedingungen (z.B. Zahlungseinstellung) erklärt wird. Es ist für die Beantwortung der Frage, ob ein Risikoereignis vorliegt oder nicht, unerheblich, ob in Bezug auf den Referenzschuldner und/oder eine Referenzverbindlichkeit ein Rechtsmangel vorliegt oder nicht, oder ob dessen Vorliegen bloß behauptet wird oder nicht. Der Tag, an dem die von der Emittentin erstattete Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses (§ 8 lit. c) den CLN-Inhabern gemäß § 14 als zugegangen gilt.

§ 9 Inanspruchnahme der Risikoübernahme – Rechtswirkungen – zuteilung der portfolien (1) Portfolio statt Kapital und Zinsen: Tritt während des Risikoereignis-Zeitraumes (§ 3 Abs. 2) ein Risikoereignis (§ 8 lit. g) ein und hat die Emittentin innerhalb der Notifikationsfrist (§ 8 lit. d) eine Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses (§ 8 lit. c) erstat-

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tet, und damit die Risikoübernahme des CLN-Inhabers in Anspruch genommen, treten folgende Rechtswirkungen ein: (a) die Vorauszahlung auf die Verpflichtung zur Risikoübernahme in Höhe des Zeichnungsbetrages der Note steht der Emittentin aus dem Titel der Risikoübernahme endgültig und unwiderruflich zu; (b) der CLN-Inhaber hat keinen Anspruch auf Rückzahlung des Nennbetrages des von ihm gehaltenen Anteils an der Note; (c) die Verzinsung der Note endet gemäß § 4 Abs. 3 mit dem letzten Kalendertag vor dem Risikoereignis-Feststellungstag; (d) anstelle des Anspruches auf Rückzahlung des Nennbetrages seiner Anteile an der Note und anstelle des Anspruches auf Verzinsung der Note erhält der CLN-Inhaber an Zahlung statt den Anspruch auf Lieferung des Portfolios und/oder auf Leistung des Barausgleiches; (e) die Emittentin ist verpflichtet, gemäß den nachfolgenden Absätzen des § 9 sowie gemäß den Bestimmungen des § 10 die Abwicklung vorzunehmen. (2) Grundsätze bei der Lieferung des Portfolios: Die Emittentin wird jedem CLN-Inhaber jeweils innerhalb der Frist des § 8 lit. a) das Portfolio (§ 8 lit. e) liefern. Die Emittentin wird die Zusammensetzung des Portfolios im Interesse aller CLN-Inhaber und in Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller CLN-Inhaber bestimmen; des weiteren wird die Emittentin bei der Zuteilung die nachstehenden Grundsätze befolgen: (a) Jedem CLN-Inhaber gebühren – vorbehaltlich lit. c – lieferbare Verbindlichkeiten im Nennbetrag, der dem Nennbetrag der von ihm gehaltenen Anteile an der Note entspricht. Dann, wenn lieferbare Verbindlichkeiten nicht in Euro denominieren, wird deren Nennbetrag in Euro umgerechnet; die Umrechnung in Euro erfolgt zu dem von der Europäischen Zentralbank am drittletzten Bankarbeitstag vor dem Abwicklungstag für die jeweilige Währung festgelegten Euro-Referenzkurs. (b) Haben die lieferbaren Verbindlichkeiten verschiedene, Wert beeinflussende Merkmale (z. B. Laufzeit, Zinssatz, Sicherheiten, aktueller Marktkurs etc), dann erfolgt – unbeschadet lit. c unten – die Zuteilung der einzelnen lieferbaren Verbindlichkeiten aus Gründen der Gleichbehandlung aller CLN-Inhaber durch das Los. Die Zuteilung per Verlosung wird die Emittentin unter Beiziehung eines österreichischen öffentlichen Notars vornehmen. (c) Lassen sich die lieferbaren Verbindlichkeiten in den vorhandenen Stückelungen nach den vorstehenden Grundsätzen – aus welchem Grund auch immer – einem CLN-Inhaber nicht oder nicht exakt entsprechend dem ihm gebührenden Nennbetrag zuteilen, so gebührt ihm entsprechend dem fehlenden Teil ein Barausgleich, der sich gemäß § 10 berechnet. Trägt die Emittentin im Zeitpunkt des Eintritts des Risikoereignisses – z. B. im Rahmen eines Credit Default Swaps am internationalen Kapitalmarkt – Ukraine-Risiko, so hat die Emittentin das Recht, die lieferbaren Verbindlichkeiten, die ihr im Rahmen solcher Geschäfte übertragen werden, nach den vorstehenden Grundsätzen dieses Absatzes den jeweiligen Portfolios der CLN-Inhaber zuzuteilen. (3) Abwicklung über Wertpapierdepot: Die Lieferung des Portfolios erfolgt im Wege eines Depotübertrages der lieferbaren Verbindlichkeiten via [. . .] und die depotführenden Banken. (4) Verzug der Emittentin: Gerät die Emittentin mit der Lieferung des Portfolios in Leistungsverzug, hat der CLN-Inhaber anstelle der Einlieferung des Portfolios Anspruch auf Barausgleich;

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dieser berechnet sich gemäß § 10 Abs. 2 unten. Allfällige Schadenersatzansprüche eines CLN-Inhabers aufgrund eines von der Emittentin verschuldeten Verzuges bei der Lieferung des Portfolios sowie Ansprüche auf Verzugszinsen gemäß § 4 Abs. 8 bleiben davon unberührt. § 10 Barausgleich (1) Ist eine Zuteilung von lieferbaren Verbindlichkeiten an einen CLN-Inhaber, aus welchen Gründen auch immer, ganz oder teilweise unmöglich oder unzulässig oder gemäß § 9 Abs. 2 lit. c dieser Bedingungen nicht vorgesehen, so verpflichtet sich die Emittentin, dem CLN-Inhaber innerhalb der Frist des § 8 lit. a einen Barausgleich zu leisten. Die Gutschrift eines allfälligen Barausgleiches erfolgt auf das jeweilige Wertpapier-Verrechnungskonto des CLN-Inhabers im Wege der depotführenden Banken. (2) Der Barausgleich berechnet sich gemäß folgender Formel: Verbleibender, nicht durch Leistung des Portfolios abgegoltener Nennbetrag des Anteils eines CLN-Inhabers an der Note multipliziert mit dem Restmarktwert der Referenzemission (ISIN Code XS 0170177306, siehe § 7 Abs. 2) am dritten Bankarbeitstag vor dem Abwicklungstag, ausgedrückt in Prozent vom Nominale der Referenzemission. (3) Der Barausgleich ist in Euro zu leisten. ABSCHNITT C Allgemeine Bestimmungen § 11 Haftung Für den Dienst dieser Note haftet die Raiffeisen Zentralbank Österreich Aktiengesellschaft mit ihrem gesamten freien Vermögen. § 12 Verjährung (1) Ansprüche auf Rückzahlung im Falle der Tilgung am Geplanten Endtermin (§ 5 Abs. 1) oder bei außerordentlicher Kündigung (§ 6 Abs. 2) sowie – im Falle der Abwicklung der Note gemäß § 9 – auf Lieferung des Portfolios oder Zahlung des Barausgleichs verjähren innerhalb von 30 (dreißig) Jahren. (2) Die Verjährungsfrist gemäß Abs. 1 beginnt a) bei Tilgung der Note: mit dem Geplanten Endtermin (§ 5 Abs. 1); b) bei Kündigung der Note: mit dem Rückzahlungstag (§ 6 Abs. 4); c) im Falle der Abwicklung der Note bei Eintritt eines Risikoereignisses: mit dem Abwicklungstag (§ 8 lit. a). (3) Die Verjährungsfrist für Ansprüche auf Zahlung der Zinsen beträgt drei Jahre ab dem jeweiligen Zinsenzahlungstag (§ 4 Abs. 4). § 13 Bankarbeitstag / Zahlungen / Zahlstelle (1) Der in diesen Note-Bedingungen verwendete Ausdruck „Bankarbeitstag“ bezeichnet einen Tag, an dem das Zahlungsverkehrssystem TARGET geöffnet ist. (2) Wenn ein Tag für eine Zahlung gemäß §§ 5 und § 6 (Tilgungs- bzw. Kündigungstermin) auf einen Tag fiele, der kein Bankarbeitstag ist, so hat der CLN-Inhaber erst

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am nächsten darauf folgenden Bankarbeitstag einen Zahlungsanspruch. Er besitzt keinen Anspruch auf Zinsen oder andere Beträge im Hinblick auf diese verschobene Zahlung. (3) Zahlstelle ist die Raiffeisen Zentralbank Österreich Aktiengesellschaft, Wien. Die Gutschrift der Zinsen sowie des Kapitals bei Tilgung oder außerordentlicher Kündigung sowie des Barausgleichs bei Abwicklung der Note erfolgen über die für den CLN-Inhaber jeweils depotführende Stelle. § 14 Mitteilungen oder Bekanntmachungen (1) Alle Mitteilungen der Emittentin über wesentliche, die Note betreffenden Tatsachen erfolgen mit rechtsgültiger Wirkung durch Verlautbarung im „Amtsblatt zur Wiener Zeitung“. Mit dem Tag der Veröffentlichung gilt die Mitteilung allen CLNInhabern als zugegangen. Sollte die Wiener Zeitung ihr Erscheinen einstellen, werden alle Mitteilungen in jenem Medium veröffentlicht, welches für amtliche Bekanntmachungen an die Stelle der Wiener Zeitung tritt. (2) Anstelle von oder zusätzlich zu einer Bekanntmachung gemäß Abs. 1 kann die Emittentin Mitteilungen an alle oder einzelne CLN-Inhaber auch per Post, Kurier, Telefax, geschlüsseltem Telex oder SWIFT-Nachricht an die jeweils ihr zuletzt bekannt gegebene(n) Adresse(n) des (der) CLN-Inhaber(s) richten. Langen die per Post, Kurier, Telefax, geschlüsseltem Telex oder SWIFT-Nachricht übermittelteten Mitteilungen bis spätestens 16.00 Uhr (Wiener Zeit) eines Bankarbeitstages (§ 13 Abs. 1) beim Empfänger ein, gelten sie als an diesem Bankarbeitstag zugegangen. Nach 16:00 Uhr (Wiener Zeit) beim Empfänger einlangende Mitteilungen gelten als am nächstfolgenden Bankarbeitstag zugegangen. (3) Mitteilungen der CLN-Inhaber an die Emittentin sind an die nachstehenden Adresse zu richten: [. . .] Für den Zeitpunkt des Einlangens von Mitteilungen an die Emittentin gilt Abs. 2 2. und 3. Satz sinngemäß. § 15 Anzuwendendes Recht, Gerichtsstand (1) Die Bedingungen dieser Note und alle Rechtsverhältnisse hieraus unterliegen österreichischem Recht. (2) Für allfällige Rechtsstreitigkeiten zwischen Emittentin und einem CLN-Inhaber, der Unternehmer ist, aus oder im Zusammenhang mit dieser Note gilt das am Geschäftssitz der Emittentin für Handelssachen zuständige Gericht als ausschließlicher Gerichtsstand. § 16 Börsenotiz – Sekundärmarkt (1) Die Beantragung der Zulassung gegenständlicher Emission zum (Ungeregelten) Dritten Markt an der Wiener Wertpapierbörse ist vorgesehen; die Emittentin behält sich Einführung der Note an anderen Börsen vor. (2) Die Emittentin wird die CLN-Inhaber von einer Handelsaufnahme durch eine Mitteilung gemäß § 14 Abs. 1 informieren. (3) Kommt es zu keiner Einrichtung einer Börsenotiz, ist mit einem stark eingeschränkten Sekundärmarkt zu rechnen. Wien, im November 2004

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Anlegerinformation „Raiffeisen Ukraine Credit Linked Note“ A) Inhalt und Zweck dieser Anlegerinformation: Inhalt und Zweck dieser schriftlichen Anlegerinformation ist eine Darstellung über die • Risiken sowie • die Struktur, die wesentlichen Merkmale und Begriffe einer Credit Linked Note (im folgenden kurz „CLN“ bezeichnet) im allgemeinen sowie im besonderen der „Raiffeisen Ukraine Credit Linked Note“ (im folgenden kurz „Raiffeisen Ukraine-CLN“ bezeichnet). Jede CLN ist ein äußerst komplex strukturiertes Anlageinstrument, mit dem Sie Risiken eingehen, die bis zu einem gänzlichen, totalen Verlust des eingesetzten Geldes führen können; weiters würde die Verzinsung mit Eintritt eines Risikoereignisses vorzeitig enden. Wir haben uns bemüht, diese Darstellung umfassend, klar, widerspruchsfrei und transparent zu gestalten. Aufgrund der komplexen ökonomischen und juristischen Struktur jeder CLN und damit auch der Raiffeisen Ukraine CLN muß diese Darstellung auf anspruchsvolle juristische und ökonomische Begriffe und Definitionen zurückgreifen. Wir haben uns im Rahmen des sachlich Möglichen bemüht, entsprechende Erläuterungen und Erklärungen in die Darstellung aufzunehmen. Wir dürfen Sie aber ausdrücklich darauf hinweisen, dass ein klares Verständnis der ökonomischen und juristischen Funktionsweise und der ökonomischen und juristischen Risiken einer CLN und damit auch der Raiffeisen Ukraine CLN ein sorgfältiges Studium und eine sorgfältige Analyse dieser schriftlichen Anlegerinformation durch Sie voraussetzt. Lesen Sie bitte daher diese schriftliche Anlegerinformation sorgfältig durch! Darüber hinaus empfehlen wir Ihnen auf jeden Fall, auch ein Gespräch mit dem zuständigen Kundenbetreuer Ihrer Raiffeisenbank zu führen. Ziel dieses Kundengespräches sollte es sein, Ihnen unter Berücksichtigung Ihrer persönlichen Anlageziele und auf Basis Ihrer bisherigen Kapitalmarkterfahrung einen vollständigen, klaren und zweifelsfreien Überblick und Kenntnisstand über die Risiken, Strukturen und Merkmale und Begriffe einer CLN im allgemeinen und der Raiffeisen Ukraine-CLN im besonderen zu geben. Erst dann, wenn dieses Ziel zweifelsfrei erreicht ist, sollten Sie Ihre Investment-Entscheidung treffen. Abschließend möchten wir Ihnen anbieten, dass Sie im Falle von Zweifelsfragen jederzeit erneut den zuständigen Kundenbetreuer Ihrer Raiffeisenbank zu einem klärenden Gespräch besuchen können. B) Risiken: Die Raiffeisen Ukraine CLN beinhaltet im wesentlichen zwei ökonomische Risikofelder, die zu einem Totalverlust des Investments und zu einer Beendigung der Verzinsung der Anleihe führen können. Das eine Risikofeld liegt darin, dass der Wert der bei Eintritt des Risikoereignisses (siehe Abschnitt C/Punkt 6) übertragenen, lieferbaren Verbindlichkeiten und/oder der entsprechende Barausgleich (siehe Abschnitt C/Punkt 11) gegen Null gehen; weiters endet mit Eintritt des Risikoereignisses die Verzinsung der Anleihe. Als

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Anhang III

Entgelt für die Übernahme dieses höheren Risikos erhält der CLN-Inhaber eine „Risikoprämie“ im Wege von höheren als marktüblichen Zinsen. Das andere Risikofeld liegt darin, dass die Emittentin nicht mehr in der Lage ist, die Anleihe an Kapital und Zinsen zu bedienen.

C) Struktur, wesentliche Merkmale und Begriffe Credit Linked Note im allgemeinen – Raiffeisen Ukraine Credit Linked Note im besonderen Bei einer Credit Linked Note (CLN) handelt es sich um eine Kombination aus einer Anleihe und Elementen eines Credit Default Swaps (CDS). Die Emittentin einer CLN begibt eine Anleihe, die bei Fälligkeit („Geplanter Endtermin“) getilgt wird, sofern während eines vereinbarten „Ereigniszeitraums“ innerhalb der CLN-Laufzeit keines der vereinbarten Risikoereignisse eintritt. Teilt die Emittentin den Eintritt eines Risikoereignisses mit, hat dies zur Konsequenz, daß keine Rückzahlung und keine weitere Verzinsung der Anleihe mehr erfolgt. An Stelle der Rückzahlung erhält der CLN-Inhaber von der Emittentin bestimmte – in den CLN-Bedingungen als „lieferbare Verbindlichkeiten“ näher spezifizierte – Wertpapiere des Referenzschuldners physisch geliefert. In dem Ausmaß, in dem die Emittentin mit der Übereignung von lieferbaren Verbindlichkeiten in Verzug gerät oder eine Übereignung von lieferbaren Verbindlichkeiten – aus welchem Grund auch immer – unmöglich oder unzulässig ist, tritt an Stelle des Anspruches auf Übereignung von lieferbaren Verbindlichkeiten der Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Barausgleiches (siehe Punkt 11). In welchem Ausmaß man bei Eintritt eines Risikoereignisses einen Verlust erleidet, hängt vom Marktwert der lieferbaren Verbindlichkeiten ab; im schlechtesten Fall ist dieser Marktwert Null; dies bedeutet, dass dann auch ein allfälliger Barausgleich Null ist. Bei der Raiffeisen Ukraine CLN übernehmen Sie das Risiko, dass in Bezug auf bestimmte Referenzverbindlichkeiten des Referenzschuldners, das ist die Ukraine, bestimmte Ereignisse (in den Bedingungen der Raiffeisen Ukraine-CLN als „Risikoereignisse“ bezeichnet) eintreten können. Die Begriffe „Referenzschuldner“, „Referenzverbindlichkeiten“ sowie „Risikoereignis“ sind in der Folge näher erläutert; siehe dazu insbesondere die Punkte 3, 4 und 6. Was ist der Unterschied zwischen einer CLN und einem CDS? Bei einem CDS (sogenannter „Credit Default Swap“) handelt es sich um ein Kreditderivativgeschäft, bei dem sich eine Partei (der „Käufer“) von der anderen Partei („Verkäufer“) eine Art „Risikoschutz“ gegen den Eintritt, gewisser im CDS vereinbarter Risikoereignisse in Bezug auf bestimmte Verbindlichkeiten eines im CDS bezeichneten Referenzschuldners (z. B. ein Staat oder große internationale Unternehmen) „einkauft“. Hiefür leistet der „Käufer“ dem „Verkäufer“ während der Laufzeit des CDS – solange keines der vereinbarten Risikoereignisse eintritt – eine wiederkehrende Zahlung („Swap-Prämie“). CDS sind Produkte des internationalen Kapitalmarktes. Bei einer CLN ist der Emittent der „Käufer“, der vom CLN-Inhaber – quasi dem „Verkäufer“ – „Risikoschutz“ gegen den Eintritt bestimmter Risikoereignisse in Bezug auf einen in den CLN-Bedingungen vereinbarten Referenzschuldner „einkauft“. Hiefür zahlt der Emittent – bis zur Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses – dem CLNInhaber eine im erhöhten Zinssatz der Anleihe enthaltene Risikoprämie.

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RZB übernimmt als Emittentin eine Mittlerstellung zwischen den internationalen Kapitalmärkten und dem CLN-Inhaber, der durch die Zeichnung der Raiffeisen UkraineCLN „Ukrainerisiko“ erwirbt. Was ist ein „Referenzschuldner“? Referenzschuldner im allgemeinen bezeichnet jenen Schuldner, dessen Risiko genommen wird. Referenzschuldner sind in der Regel entweder Staaten oder große internationale Unternehmen. Im Falle der Raiffeisen Ukraine CLN ist Referenzschuldner die Ukraine. Was ist eine „Referenzverbindlichkeit“ im allgemeinen und im Falle der Raiffeisen Ukraine CLN im besonderen? Der Begriff „Referenzverbindlichkeit“ bezeichnet entweder einen einzelnen Schuldtitel oder mehrere Kategorien von Schuldtitel des Referenzschuldners; diese Schuldtitel weisen bestimmte, in den Bedingungen einer CLN näher spezifizierte Merkmale auf. Die Referenzverbindlichkeit(en) der Raiffeisen Ukraine CLN sind alle von der Ukraine begebene oder garantierte Schuldtitel (im einzelnen siehe die Beschreibung in den Bedingungen der Raiffeisen Ukraine Credit Linked Note). Das Risikoereignis muß in Bezug auf eine Referenzverbindlichkeit eingetreten sein (näheres siehe dazu Punkt 6). Was sind „lieferbare Verbindlichkeiten“ im allgemeinen sowie im besonderen im Rahmen der Raiffeisen Ukraine Credit Linked Note? „Lieferbare Verbindlichkeiten“ sind jene, in den CLN-Bedingungen näher spezifizierte Schuldtitel (Wertpapiere oder Wertrechte) des Referenzschuldners, welche die Emittentin im Falle eines eingetretenen Risikoereignisses dem CLN-Inhaber anstelle der Rückzahlung des von diesem gezeichneten CLN-Nennbetrages auf dessen Wertpapierdepot zu liefern hat. Die Spezifikation der „lieferbaren Verbindlichkeiten“ erfolgt in den CLN-Bedingungen anhand von Gattungsmerkmalen. Gemäß den Bedingungen der Raiffeisen Ukraine-CLN sind „lieferbare Verbindlichkeiten“ ebenfalls alle von der Ukraine begebene oder garantierte Schuldtitel, wobei bestimmte zusätzliche Merkmale gegeben sein müssen; beispielsweise seien hier folgende zusätzliche Merkmale angeführt: [. . .] Was ist ein „Risikoereignis“ im allgemeinen und was ist ein Risikoereignis im Rahmen der Raiffeisen Ukraine Credit Linked Note im besonderen? Im allgemeinen versteht man unter Risikoereignis ein in den CLN-Bedingungen genau umschriebenes Ereignis, das innerhalb eines definierten Zeitraumes, dem so genannten „Risikoereignis-Zeitraum“ in Bezug auf eine (oder mehrere) Referenzverbindlichkeit(en) eingetreten ist. Üblicherweise werden folgende Risikoereignisse im Rahmen einer CLN (oder in einem CDS) vereinbart: „Zahlungsverzug“: [. . .] „Bestreitung/Moratorium“: [. . .] „Restrukturierung“: [. . .]

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„Vorzeitige Fälligstellung“: In den Bedingungen der Raiffeisen Ukraine-CLN sind folgende Risikoereignisse vorgesehen: • „Zahlungsverzug“, • „Bestreitung/Moratorium“, • „Restrukturierung“, • „Vorzeitige Fälligstellung“. Wie wird festgestellt, ob bzw. wann ein Risikoereignis eingetreten ist? Die Feststellung, ob und welches Risikoereignis in Bezug auf den Referenzschuldner (und seiner Schuldtitel) eingetreten ist, erfolgt durch die Emittentin unter Heranziehung der entsprechenden in den Medien veröffentlichten Meldungen. Führt der Eintritt eines Risikoereignisses automatisch zur vorzeitigen Beendigung einer CLN im allgemeinen und der Raiffeisen Ukraine CLN im besonderen? Für die vorzeitige Beendigung und Abwicklung einer CLN infolge Eintritts eines Risikoereignisses müssen folgende Bedingungen erfüllt sein: a) Das in den CLN-Bedingungen vereinbarte Risikoereignis muß innerhalb des so genannten, in den CLN-Bedingungen festgelegten „Ereigniszeitraums“ eingetreten sein. b) Die Emittentin muß gemäß den CLN-Bedingungen Mitteilung erstatten, daß ein Risikoereignis eingetreten und in welchen Medien darüber berichtet worden ist. Mit dem Zugang der Mitteilung an die CLN-Inhaber endet die Verzinsung der CLN. c) Die Mitteilung vom Eintritt eines Risikoereignisses an die Inhaber der Raiffeisen Ukraine-CLN erfolgt durch Verlautbarung im „Amtsblatt zur Wiener Zeitung“. d) Sodann hat die Emittentin binnen 60 Bankarbeitstagen (ca. 12 Wochen) die „lieferbaren Verbindlichkeiten“ für das dem CLN-Inhaber zu übertragende Portfolio konkret festzustellen. Was passiert, wenn das eingetretene Risikoereignis nachträglich wieder wegfällt? Kann dann noch vorzeitig beendet werden? Der nachträgliche Wegfall des Risikoereignisses hat keine Auswirkungen mehr; einmal eingetreten kann – auch bei einem nachträglichen Wegfall des Risikoereignisses – die Emittentin trotzdem die Risikoübernahme des CLN-Inhabers in Anspruch nehmen und so die CLN vorzeitig beendet und abgewickelt werden. Hat die Emittentin selbst „Ukraine-Risiko“ übernommen? Nach welchen Grundsätzen wird das Portfolio zusammengestellt? Es liegt in der ausschließlichen Geschäftsverantwortung der Emittentin, • ob sie überhaupt, • wenn ja in welcher Form, mit welchem Inhalt und wann sie ihrerseits – in ihrer Mittlerrolle zwischen den CLN-Inhabern und den internationalen Kapitalmärkten gemäß den jeweiligen Marktregeln und Usancen – Ukraine-Risiko übernimmt. Hat die Emittentin Ukraine-Risiko übernommen, wird sie dann, wenn sie aus dieser Risikoübernahme in Anspruch genommen wird, die ihr in diesem Zusammenhang

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übereigneten lieferbaren Verbindlichkeiten verwenden, um das Portfolio, das dem CLN-Inhaber zu übertragen ist, zusammenzustellen. Auch dann, wenn die Emittentin ihrerseits weder ganz noch teilweise Ukrainerisiko übernommen hat, ist sie jederzeit berechtigt, bei Vorliegen der in Punkt 8. genannten Bedingungen die vom CLN-Inhaber eingegangene Risikoübernahme in Anspruch zu nehmen. In diesem Fall wird die Emittentin auf den internationalen Kapitalmärkten lieferbare Verbindlichkeiten erwerben und mit diesen das jeweilige Portfolio eines CLNInhabers zusammenstellen. Was bedeutet und wann erfolgt ein „Barausgleich“ im allgemeinen und bei der Raiffeisen Ukraine CLN im besonderen? Ist die Zuteilung von lieferbaren Verbindlichkeiten an einen CLN-Inhaber, aus welchen Gründen auch immer, ganz oder teilweise unmöglich oder sogar (z.B. aufgrund gesetzlicher Beschränkungen) unzulässig oder gerät die Emittentin mit ihrer Lieferverpflichtung in Verzug, so hat die Emittentin an den CLN-Inhaber einen Barausgleich zu leisten. Der Barausgleichsbetrag berechnet sich gemäß folgender Formel: Verbleibender, nicht durch Leistung des Portfolios (= Summe und Umfang der lieferbaren Wertpapiere) abgegoltener Nennbetrag des Anteils eines CLN-Inhabers an der Note, multipliziert mit dem Restmarktwert der Referenzemission, ausgedrückt in Prozent vom Nominale der Referenzemission. Die Referenzemission ist in § 7 Abs 2 der Bedingungen der Raiffeisen Ukraine CLN bestimmt; es ist folgende Anleihe: [. . .] Die Zahlung des Barausgleichs erfolgt stets in Euro. Nach welchen Grundsätzen erfolgen Zahlungen an den CLN-Inhaber? Zahlungen (Zinsenzahlungen, Tilgungszahlung, etc.) aus der CLN können nur an Bankarbeitstagen geleistet werden. Bankarbeitstage sind jene Tage, an denen das transeuropäische Zahlungsverkehrssystem „TARGET“ in Betrieb ist. Fiele nun beispielsweise ein Zinsenzahlungstag (z. Bsp. 17. November) auf einen Sonntag, so erfolgt die Gutschrift der Zinsen für die abgelaufenen Zinsenperiode (17. November bis einschließlich 16. November) erst am darauf folgenden Bankarbeitstag (das wäre z. B. Montag, 18. November). Der CLN-Inhaber besitzt keinen Anspruch auf Zinsen oder andere Beträge im Hinblick auf diese verschobene Zahlung. Börsenotiz – Sekundärmarkt [. . .] Steuerliche Behandlung der CLN [. . .]

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Begriffe und Grundlagen

2. Kapitel Das Effektengeschäft Von Martin Oppitz* Literatur: Aicher/Kalss/Oppitz (Hrsg), Grundfragen des neuen Börserechts (1998); Assmann/Schneider (Hrsg), Wertpapierhandelsgesetz4 (2006); Blume/Hammerl/ Blaschek, FernFinG-Kommentar (2005); Dalwigk zu Lichtenfels, Das Effektenkommissionsgeschäft (1975); Ekkenga, Effektengeschäft in MünchKommHGB, Band 5 (2001) § 49; Fletzberger/Schopper (Hrsg), Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (2004); Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, Kommentar zum Wertpapieraufsichtsgesetz (1998); Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg), Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt (2005); Hopt, Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken (1975); Kalss, Anlegerinteressen – Der Anleger im Handlungsdreieck von Vertrag, Verband und Markt (2001); Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht – Handbuch für die Praxis (Loseblatt, Stand 2006); Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen – rechtliche Grundlagen, typenspezifische Anforderungen, Haftung (2003); Schäfer/ Hamann (Hrsg), Kapitalmarktgesetze2 (Loseblatt, Stand 2006); Schwark (Hrsg), Kapitalmarktrechts-Kommentar3 (2004).

I. Begriffe und Grundlagen Literatur: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz – Kommentar2 (2004); Brandl/Wolfbauer, Finanzdienstleistungen nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz (2001); Kalss/Puck, Ausgewählte zivilrechtliche Fragen bei Börsegeschäften, in Aicher/ Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts (1998) 319; Knobl, Wer überwacht den Handel an der Börse? ecolex 1998, 797; Oppitz, Alternative Handelssysteme im österreichischen Börserecht, ÖBA 2000, 1084; derselbe, Bankrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht I (2002) 657; Painz/Tauböck, Fragen der Funktionsnachfolge am Beispiel der Finanzmarktaufsicht, ecolex 2002, 132; Schwark, Börsen- und Wertpapierhandelsmärkte in der EG, WM 1997, 293; Spindler/Kasten, Der neue Rechtsrahmen für den Finanzdienstleistungssektor – die MiFID und ihre Umsetzung, WM 2006, 1749 (I), 1797 (II); Weber, Kapitalmarktrecht (1999).

A. Der Begriff des Effektengeschäfts Das Effektengeschäft ist in § 1 Abs 1 Z 7 lit e BWG als Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit Wertpapieren – sofern der Handel nicht für *

Dieser Abschnitt basiert in Teilen auf der von Univ.-Prof. Dr. Gert Iro bearbeiteten Vorauflage.

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Das Effektengeschäft

das Privatvermögen1 erfolgt – definiert2. Der Bankgeschäftstatbestand des § 1 Abs 1 Z 7 BWG umfasst daneben den Handel mit ausländischen Zahlungsmitteln (Devisen- und Valutengeschäft) (lit a), Geldmarktinstrumenten (lit b), Finanzterminkontrakten (Futures) einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung und Kauf- und Verkaufsoptionen (Termin- und Optionsgeschäft) (lit c), Zinsterminkontrakten, Zinsausgleichsvereinbarungen (Forward Rate Agreements, FRA), Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Substanzwerte oder auf Aktienindizes („equity swaps“) (lit d) und mit abgeleiteten Instrumenten (lit f). Damit ist – über das „Effektengeschäft“ im engeren Sinn hinaus – eine breite Palette an Finanzinstrumenten in den Handelsbegriff des BWG einbezogen, wobei einerseits auf den Handel im Kundenauftrag und andererseits auf den Nostrohandel von Kreditinstituten abgestellt wird3. Die Handelsdienstleistungen nach § 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f BWG sind auch Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Wohlverhaltensregeln des WAG (vgl den Verweis in § 11 Abs 1 Z 1 WAG). 2/2

In engem sachlichen Zusammenhang mit dem Handelstatbestand des BWG steht das in § 1 Abs 1 Z 19 vertypte „Finanzdienstleistungsgeschäft“4. Es handelt sich dabei um – die Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen (lit a); – die Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden (lit b); – die Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum Erwerb und zur Veräußerung von einem oder mehrerer der in Z 7 lit b bis f genannten Instrumente (lit c), sofern diese Dienstleistungen das Halten von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Instrumenten nicht umfassen, sodass der Erbringer der Dienstleistungen diesbezüglich zu keiner Zeit Schuldner seiner Kunden werden kann. Die Trias der Tätigkeiten des Finanzdienstleistungsgeschäfts – Anlageberatung, diskretionäre Vermögensverwaltung sowie Vermittlung – ist ihrer Natur nach einem Handelsgeschäft in der Regel vorgeschaltet. Die vom BWG gewählte Abgrenzung geht maßgeblich darauf zurück, dass das Finanzdienstleistungsgeschäft durch das WAG 1996 vor allem zur Umschreibung des Leistungsspektrums eines damals neu geschaffenen Typs von Anbietern, den „Wertpapierdienstleistungsunternehmen“, etabliert wurde: Wer zur Erbringung des Finanzdienstleistungsgeschäfts berechtigt ist, keine Berechtigung zur Erbringung von Bankgeschäften gemäß § 1 Abs 1 Z 1 bis 18 und 20 1 2

3 4

Dazu ausführlich Diwok/Göth in Diwok/Göth, BWG § 1 Rz 69. Das „Finanzkommissionsgeschäft“ nach § 1 Abs 1 Z 4 dKWG ist demgegenüber als Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung umschrieben, während der Handel im eigenen Namen für eigene Rechnung als „Eigenhandel“ § 1 Abs 1a Z 4 dKWG unterfällt; näher Fülbier in Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG § 1 Rz 57 f; Hammen, Genussscheinfinanzierte Geschäfte mit Finanzinstrumenten und Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs 1 KWG, WM 2005, 813, 814. Laurer in BWG-Komm § 1 Rz 14. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht dazu Diwok/Göth in Diwok/Göth, BWG § 1 Rz 112 ff.

Begriffe und Grundlagen

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bis 23 BWG hat und wessen Berechtigung zur Erbringung des Finanzdienstleistungsgeschäfts sich nicht auf die §§ 9 ff BWG (Regelungen zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit) gründet, gilt nicht als Kreditinstitut gemäß § 1 Abs 1 BWG und unterliegt nicht den Bestimmungen des BWG, sondern denen des WAG (§ 3 Abs 5 BWG). Umgekehrt enthält § 1 Abs 3 BWG eine Legalkonzession für Geschäfte, die an Bankgeschäfte angelagert sind5. Kreditinstitute sind demnach auch zur Durchführung der in § 1 Abs 1 Z 19 BWG genannten Tätigkeiten berechtigt6. B. Der Effektenbegriff Der für das Effektengeschäft nach § 1 Abs 1 Z 7 lit e BWG maßgebliche 2/3 Wertpapierbegriff wird üblicherweise dem des § 1 Abs 1 DepG entnommen7; Wertpapiere8 im Sinne des Depotgesetzes sind Aktien, Zwischenscheine, Genussscheine, Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen, Teilschuldverschreibungen9, Pfandbriefe, Kommunalschuldverschreibungen, Bankschuldverschreibungen, Kassenobligationen, Kassenscheine, Investmentzertifikate und sonstige Wertpapiere, wenn diese vertretbar sind, sowie Nebenurkunden (Zins-, Gewinnanteil-, Erträgnis- und Erneuerungsscheine), nicht jedoch Papiergeld; ferner werden hiezu auch die in § 24 DepG erwähnten Anteile an Sammelurkunden und Bundesschuldbuchforderungen gezählt10. Tatsächlich ist die in § 1 Abs 1 DepG gegebene Definition der Wertpapiere auch für die Umschreibung der Objekte des Effektenhandels adäquat. Dies zeigt sich zunächst schon daran, dass das DepG Regelungen für einen Teil des Effektengeschäfts, die Einkaufskommission (§§ 13 ff), enthält. § 1 Abs 1 DepG trägt dem Erfordernis der Vertretbarkeit, das für den Effektenhandel als Massengeschäft eine wichtige Rolle spielt, Rechnung11. Dabei kommt es darauf an, ob die Wertpapiere nach der Verkehrsauffassung derart austauschbar sind, dass sie nach Stück oder Nenn5

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Oppitz in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht 674; Diwok in Diwok/ Göth, BWG § 1 Rz 169. Diwok in Diwok/Göth, BWG § 1 Rz 171 weist zu Recht darauf hin, dass diese Legalkonzession nur Kreditinstituten zu Gute kommt; ein Unternehmen, welches ausschließlich das Bankgeschäft nach § 1 Abs 1 Z 19 BWG betreibt, kann sich mangels Kreditinstitutseigenschaft nicht auf § 1 Abs 3 BWG berufen. Canaris, BVR2 Rz 1810; Diwok/Göth in Diwok/Göth, BWG § 1 Rz 64 f; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 5; vgl ferner VwGH 87/17/0260 in ZfVB 1991/520. Zu Aspekten der Verbriefung als Steigerung der Verselbstständigung der Kapitalanlage Kalss, Anlegerinteressen 43 ff. Zum Begriff der Schuldverschreibung ausführlich Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 31 Rz 2 ff; Ekkenga/Maas in Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht 055 Rz 27 ff; emissionstechnische Aspekte bei Horn, Das Recht der internationalen Anleihen (1972) 86 ff. Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Kreditwesengesetze 7; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 9 f. Zum Begriff der Marktgängigkeit bzw Vertretbarkeit ausführlich Kalss, Anlegerinteressen 46 ff.

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Das Effektengeschäft

betrag gehandelt werden, also etwaige Unterscheidungsmerkmale völlig in den Hintergrund treten. Unter dieser Voraussetzung schadet es daher nicht, dass das Wertpapier auf Namen lautet, wenn es nur durch Indossament übertragen werden kann, wie zB Namensaktien (§ 61 Abs 2 AktG) und Zwischenscheine (§ 61 Abs 6 AktG; vgl § 1 Abs 1 DepG); an der Börsefähigkeit fehlt es nicht einmal vinkulierten Namensaktien (§ 66 Abs 1 Z 5 lit b BörseG)12. Diese dürfen gemäß § 66 Abs 1 Z 5 lit b (amtlicher Handel) bzw § 68 Abs 1 Z 6 lit b (geregelter Freiverkehr) BörseG zum Handel zugelassen werden, wenn durch das Zustimmungserfordernis der Börsehandel nicht beeinträchtigt wird; es empfiehlt sich dabei, dass der Vorstand des Emittenten gegenüber dem Börseunternehmen erklärt, die Zustimmung vorweg zu erteilen und diese nicht zurückzuziehen13. Auch Nebenurkunden, wie Zins-, Gewinnanteil-, Erträgnis- und Erneuerungsscheine fallen unter den Effektenbegriff (§ 1 Abs 1 DepG)14. Abweichend vom allgemeinen Wertpapierbegriff sind ferner unter Effekten nur solche Urkunden zu verstehen, die der Kapitalanlage dienen, nicht hingegen Papiere des Zahlungsverkehrs15. Diese Einschränkung ergibt sich ebenfalls aus den in § 1 Abs 1 DepG angeführten Beispielen und gilt auch für die dort angesprochenen „sonstigen Wertpapiere“. Nicht unter das Effektengeschäft fällt daher der Handel mit Wechseln und Schecks, selbst wenn sie als vertretbare Wertpapiere ausgestaltet sind16. 2/4

Bei den ebenfalls zu den Effekten gezählten Anteilsrechten handelt es sich zwar nicht um Wertpapiere, doch stehen sie diesen im Hinblick auf Kapitalanlagefunktion und Umlauffähigkeit durchaus gleich. So macht es für die Zulassung zum amtlichen Handel an der Börse keinen Unterschied, ob Wertpapierurkunden ausgedruckt werden oder eine Verbriefung in einer Sammelurkunde vorliegt (vgl § 72 Abs 3 Z 9 BörseG). C. Marktorganisation

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Traditionell wird zwischen dem außerbörslichen „Over The Counter“ (OTC)-Handel und dem Handel im Rahmen des geregelten Börsenmarktes unterschieden17. Das Börsegesetz umschreibt den Börsebegriff nur indirekt, nämlich durch Nennung der handelsfähigen Instrumente (§ 1 Abs 2 für die 12

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Vgl dazu näher Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 25; Kalss/Oppitz/ Zollner, KapitalmarktR I § 12 Rz 40; Kalss/Zollner, Stück- und Namensaktien aus börsenrechtlicher Sicht, ÖBA 2002, 595, 603. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 12 Rz 40. Canaris, BVR2 Rz 1814; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 29. Canaris, BVR2 Rz 1811 und 1820; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 6. Canaris, BVR2 Rz 1814; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 6. Vgl nur MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 8 ff; zu den konzeptionellen Grundlagen der Börsenzugänglichkeit näher Kalss, Anlegerinteressen 53 ff; regulatorische Entwicklungstendenzen im internationalen Vergleich erörtern Hopt/ Baum in Hopt/Rudolph/Baum (Hrsg), Börsenreform (1997) 287, 307ff.

Begriffe und Grundlagen

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Wertpapierbörsen und Abs 3 für die allgemeinen Warenbörsen18). Die hA trägt bei der Umschreibung eines zeitgemäßen Börsebegriffes den Eigenarten des computerisierten Börsehandels Rechnung; gegenüber der traditionellen Präsenzbörse, bei der die Regelmäßigkeit der Veranstaltungen, der gleiche Ort, die Vertretbarkeit der gehandelten Gegenstände, der regelmäßige Abschluss von Großhandelsgeschäften und die auf Kaufleute beschränkte Teilnahme am Handel die wesentlichen Akzente setzten, wird nunmehr der Zentralisierung der Geschäftsabschlüsse in einem System das Hauptaugenmerk geschenkt19. An österreichischen Wertpapierbörsen gibt es nach § 23 BörseG drei gesetz- 2/6 lich vorgesehene Marktsegmente: Den amtlichen Handel, den geregelten Freiverkehr sowie den ungeregelten dritten Markt. Die hier nicht näher auszubreitenden Unterschiede liegen in organisatorischen Belangen, der Ausgestaltung der Zulassungsvoraussetzungen und der aus der Zulassung resultierenden Folgepflichten der Emittenten20. Die Zulassungsvoraussetzungen sind beim amtlichen Handel am höchsten, beim ungeregelten dritten Markt am niedrigsten. Allen Marktsegmenten ist jedoch gemeinsam, dass eine Zulassung – trotz Erfüllung der einzelnen für das jeweilige Marktsegment vorgesehenen materiellen Kriterien – nicht erfolgen darf, wenn die Zulassung die schutzwürdigen Interessen des anlagesuchenden Publikums verletzen würde21. Die Zulassung wird mit Bescheid verfügt: Auch die „Börseprivatisierungs-Novelle“ BGBl I 1998/11 hat den hoheitlichen Charakter der Zulassung von Verkehrsgegenständen nicht beseitigt, sondern die privaten Börseunternehmen diesbezüglich als Beliehene ausgestattet (§ 2 Abs 1 BörseG) 22. Gegen die Versagung der Zulassung kann – ebenso wie gegen den Widerruf der Börsezulassung – Berufung an den beim BMF eingerichteten Berufungssenat erhoben werden (§ 64 Abs 2 BörseG)23. Die EG-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (93/22/EWG) hatte den Begriff des „geregelten Marktes“ (regulated market ) entwickelt und in Art 1 Z 13 einen Kriterienkatalog festgelegt, der Voraussetzungen für die Anerkennung als geregelter Markt enthielt. Angesichts der europaweit gewachsenen unterschiedlichen Börsestrukturen überantwortete die Wertpapierdienstleistungs18

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Dazu Oppitz, Die Börse im System des öffentlichen Rechts (1996) 72ff; derselbe in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 14ff. Vgl Beck in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 1 BörsenG Rz 2; Kalss/ Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 2 Rz 39. Ausführlich dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 12 Rz 1 ff. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 12 Rz 24. Gegenüber der allgemeinen sechsmonatigen Frist nach § 73 Abs 1 AVG ist eine verkürzte Entscheidungsfrist von zehn Wochen vorgesehen (§ 72 Abs 4 BörseG). Dieser ist als Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag ausgestaltet und besteht aus einem rechtskundigen Vorsitzenden, einem Beisitzer, der dem aktiven Richterstand angehört, und einem weiteren Beisitzer. Die Mitglieder sind vom BMF für die Dauer von fünf Jahren zu bestellen, wobei er bei der Bestellung des Richters das Einvernehmen mit dem BMJ herzustellen hat. Die Beschwerde an den VwGH wird ausdrücklich für zulässig erklärt (§ 64 Abs 2 BörseG). Bei Eingriff in verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte kann Beschwerde an den VfGH erhoben werden.

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Das Effektengeschäft

richtlinie die Ausgestaltung des „Börseverwaltungsrechts“ – also Börseorganisation, Handelsablauf und Abwicklung der Geschäfte – den Mitgliedstaaten und etablierte als Anknüpfungspunkt für Strukturregelungen den „geregelten Markt“24. Ein derartiger Markt muss regelmäßig betrieben werden; die Funktions- und Zugangsbedingungen für Marktteilnehmer und Handelsgegenstände müssen durch die zuständigen Behörden erlassen oder zumindest genehmigt werden. Die Märkte, insbesondere die Marktpreise, müssen transparent sein; der Markt muss in einem Verzeichnis eingetragen werden. Ein wesentlicher Aspekt der durch die Richtlinie sichergestellten wechselseitigen Öffnung „geregelter Märkte“ liegt in der Fernmitgliedschaft (remote membership) bei elektronischen Handelssystemen („ohne dass eine physische Anwesenheit erforderlich wäre“), die Art 15 Abs 4 der Richtlinie eröffnete. Damit wurde für elektronische Handelssysteme ein „europäischer Pass“ geschaffen25, wiewohl die Struktur- und Regelungsautonomie der Märkte grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen blieb26. Nach diesem Regime legt § 25 Abs 1 WAG fest, dass die FMA in Österreich das Verzeichnis der geregelten Märkte gemäß Art 16 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie führt; gleichzeitig werden als geregelte Märkte in Österreich der amtliche Handel und der geregelte Freiverkehr im Sinne des Börsegesetzes definiert27. Für die Zwecke der §§ 48a bis 48r BörseG – das sind die Insider-, Marktmanipulations-, Adhoc-Publizitäts- und Finanzanalysevorschriften – wird der ungeregelte dritte Markt gemäß § 69 BörseG allerdings in den Kreis der geregelten Märkte einbezogen (§ 48a Abs 1 Z 4 BörseG); die Vorschriften über die Ad-hoc-Publizität (§ 48d) und die Finanzanalyse bzw Transparenz von „Empfehlungen“ (§ 48f BörseG) sind jedoch für am ungeregelten dritten Markt zugelassene Verkehrsgegenstände nicht anwendbar28. Die MiFID29 hat die Vorgaben für geregelte Märkte inhaltlich differenzierter ausgestaltet und die Begriffsbildung funktionaler – im Sinne eines 24 25 26 27

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Schwark, WM 1997, 294. Vgl Oppitz, ÖBA 2000, 1089. Schwark, WM 1997, 298. Die FMA übermittelt der Kommission und den übrigen Mitgliedstaaten das Verzeichnis der österreichischen geregelten Märkte und die Vorschriften über deren Organisation und Funktionsweise (§ 25 Abs 2 Satz 1 WAG). Transparenzerfordernisse sind hingegen gegenüber dem Börseunternehmen festgeschrieben: Der Antragsteller ist verpflichtet, diesem während der gesamten Dauer der Zulassung alle wichtigen Informationen über den Emittenten und dessen Wertpapiere sowie wesentliche Änderungen unverzüglich mitzuteilen. Als wichtige Informationen in diesem Sinn gelten nach § 69 Abs 4 BörseG jedenfalls Änderungen der Rechtsgrundlagen des Emittenten und Kapitalmaßnahmen: Kalss/Oppitz/ Zollner, KapitalmarktR I § 12 Rz 80. „Markets in Financial Instruments Directive“; Richtlinie 2004/39/EG vom 21. 4. 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl L 145/1 vom 30. 4. 2004; zur MiFID als Rahmenrichtlinie sind folgende Durchführungsakte der Kommission ergangen: Richtlinie 2006/73/EG vom 10. 8. 2006, ABl L 241/26 vom 2. 9. 2006; Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 vom 10. 8. 2006, ABl L 241/1 vom

Begriffe und Grundlagen

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„Trading System “-Regimes – ausgestaltet30. „Geregelter Markt“ ist nunmehr ein von einem Marktbetreiber betriebenes und/oder verwaltetes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach seinen nichtdiskretionären Regeln in einer Weise zusammenführt oder das Zusammenführen fördert, die zu einem Vertrag in Bezug auf Finanzinstrumente führt, die gemäß den Regeln und/oder den Systemen des Marktes zum Handel zugelassen wurden, sowie eine Zulassung erhalten hat und ordnungsgemäß und gemäß den Bestimmungen des Titels III der MiFID funktioniert (Art 4 Abs 1 Z 14 MiFID). Titel III der MiFID enthält Verfahrens- und Organisationsvorschriften für geregelte Märkte31. Auf privatrechtlicher Basis hat die Wiener Börse AG mit Wirkung vom 1. 1. 2/7 2002 neben der gesetzlich vorgeprägten Trias von Marktsegmenten eine praktischen Bedürfnissen folgende Marktsegmentierung eingeführt, welche die durch das Börsegesetz vorgeschriebenen Verpflichtungen der Emittenten unberührt lässt, jedoch aus der Umschreibung von Produktart, Transparenz- und Publizitätspflichten sowie der Intensität der „Marktbetreuung“ (Liquiditätsverschaffung durch market maker bzw specialists) differenzierte Zuordnungskriterien schöpft32. Im Marktsegment „equity market.at“ wird nach den genannten Kriterien etwa zwischen dem „prime market“ und dem „standard market“ unterschieden, innerhalb des Letzteren wiederum zwischen dem „standard market continuous“ und dem „standard market auction“. Die Art des Börsehandels wird vom Börseunternehmen (Wiener Börse AG) 2/8 unter Bedachtnahme auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Börsehandel, die schutzwürdigen Interessen des anlagesuchenden Publikums, die Wirtschaftlichkeit, die Art der Handelsgegenstände und das Ausmaß der Umsätze bestimmt (§ 56 Abs 1 BörseG). Gesetzliche Leitlinie ist die demonstrative Aufzählung von vier Handelsarten in § 56 Abs 1 BörseG: Handel durch Vermittler33, durch ein automatisiertes Handelssystem, durch Zuruf und durch verbindliche Nennung von An- und Verkaufspreisen durch ein Börsemitglied (Market Maker).34 An der Wiener Wertpapierbörse wird das

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2. 9. 2006. Nach der Änderungsrichtlinie 2006/31/EG muss die Umsetzung der MiFID zum 31. 1. 2007 (offizieller legistischer Umsetzungszeitpunkt) bzw 1. 11. 2007 (Anwendungsvorbehalt nach nationaler Umsetzung) erfolgen. Zu den Vorbereitungsarbeiten etwa Oppitz, ÖBA 2000, 1089; ausführlich nunmehr Spindler/Kasten, WM 2006, 1754 ff. Vgl Balzer, ZBB 2003, 179 ff; Spindler/Kasten, WM 2006, 1753 ff. Ausführlich dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 12 Rz 87 ff; Wenzl/Buhl, Börsezulassung und Marktsegmente, in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria (Hrsg), Handbuch Kapitalmarktrecht II: Finanzierung über den Kapitalmarkt (2006) 9, 15ff. Erfolgt der Handel ganz oder teilweise durch Vermittler, dann dürfen im amtlichen Handel als Vermittler nur Sensale und im geregelten Freiverkehr nur freie Makler bestellt werden. Auch die Verwendung mehrerer Handelsarten an einer Börse ist zulässig (§ 56 Abs 1 BörseG).

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Das Effektengeschäft

automatisierte Handelssystem XETRA35 verwendet36. In dieses sind alle Wertpapiere mit Ausnahme der Optionsscheine einbezogen, sofern sie im Handelssystem nach den vorhandenen Systemfunktionalitäten technisch abbildbar sind. Die Einbeziehung in die einzelnen Handelsverfahren – Auktion und fortlaufender Handel – wird gesondert verlautbart, wobei über die Art und Weise des Handels in den einzelnen Wertpapieren, insbesondere die Zahl der täglichen Auktionen, deren Durchführung mit geschlossenem oder offenem Auftragsbuch und für die Aufnahme in den fortlaufenden Handel das Börseunternehmen entscheidet, soweit die Handelsregeln keine abweichenden Bestimmungen enthalten (§ 1 Abs 2 XETRA-Handelsregeln). D. Aufsicht über Effektengeschäfte 2/9

Die Überwachung von Wertpapiermärkten37 ist europarechtlich vorgeprägt: Art 43 Abs 1 MiFID hält die Mitgliedstaaten an, vorzuschreiben, „dass geregelte Märkte auf Dauer wirksame Vorkehrungen und Verfahren zur regelmäßigen Überwachung der Einhaltung ihrer Regeln durch ihre Mitglieder und Teilnehmer festlegen. Geregelte Märkte überwachen die von ihren Mitgliedern oder Teilnehmern innerhalb ihrer Systeme geschlossenen Geschäfte, um Verstöße gegen diese Regeln, marktstörende Handelsbedingungen oder Verhaltensweisen, die auf Marktmissbrauch hindeuten könnten, zu erkennen.“ Die Aufsichtszuständigkeiten im Hinblick auf Effektengeschäfte sind mehrschichtig38. Zum einen sind Aufgaben der Handelsaufsicht beim Börseunternehmen (Wiener Börse AG) angelagert, wobei hoheitliche Befugnisse im Wesentlichen ausgespart sind. Das Börseunternehmen hat den Börsehandel zu überwachen und während der Börsezeit die nach den Handelsregeln erforderlichen Entscheidungen zu treffen sowie für die Einhaltung der Handelsregeln zu sorgen (§ 25 Abs 1 BörseG). Die Handelsüberwachung hat durch ein ausreichendes technisches Überwachungssystem zu erfolgen, das die Daten des Börsehandels systematisch und lückenlos erfasst und auswertet sowie die notwendigen Ermittlungen ermöglicht (§ 25 Abs 2 BörseG). Zudem haben die Börseunternehmen strukturelle Vorkehrungen gegen und zur Aufdeckung von Marktmanipulationspraktiken zu treffen (§ 48d Abs 6 BörseG). Handelsaussetzungsentscheidungen39 wird hingegen hoheitlicher Charakter zugebilligt40. Handelaussetzungen sind einerseits im Auftrag der FMA im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Marktmanipulation und 35

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Die Handelsregeln für XETRA (Exchange Electronic Trading) sind unter www. wienerborse.at abrufbar. Zum Vorgängersystem „EQOS“ etwa Kalss/Puck in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 330 ff. Zur inhaltlichen Vielfalt des Marktbegriffes in diesem Zusammenhang Kalss/Oppitz/ Zollner, KapitalmarktR I § 1 Rz 11 mwN. Ausführlich dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 2 Rz 12 ff. Dazu Heidelbach in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 38 BörseG Rz 4 ff; Kümpel in Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht 050 Rz 468. Knobl, ecolex 1998, 800 f; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 2 Rz 43; zu den Funktionen der Aussetzung des Börsehandels Weber, Kapitalmarktrecht 410 f.

Begriffe und Grundlagen

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Insiderhandel zu verfügen (§ 48q Abs 3 BörseG), sind andererseits aber auch Ausfluss der generellen Handelsüberwachungszuständigkeit der Börse41. Rechtsgrundlage für derartige Handelsaussetzungen ist § 26 BörseG iVm § 14 Abs 4 der XETRA-Handelsregeln42. Eine am Anleger- und Funktionsschutz orientierte Regelung für Handelsaussetzungen und den Ausschluss von Instrumenten vom Handel enthält Art 41 MiFID43. An handelsbezogenen Pflichten des Börseunternehmens gegenüber der 2/10 FMA als „eigentlicher“ Wertpapieraufsichtsbehörde sind zu nennen44: – Information der FMA bei Verdacht auf Vorliegen von Insidergeschäften oder der Verletzung von anderen in die Zuständigkeit der FMA fallenden Vorschriften (§ 25 Abs 3 BörseG); – Unterstützung der FMA bei Untersuchungen nach dem BörseG und dem WAG (§ 25a BörseG); – Verfügung einer Handelsaussetzung im Auftrag der FMA im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Marktmanipulation und Insiderhandel (§ 48q Abs 3 BörseG); – Bekanntgabe verwaltungsstrafrechtlich relevanter Sachverhalte (§ 48 Abs 4 BörseG); – Bekanntgabe der für die Vorschreibung von Strafzinsen maßgeblichen Sachverhalte (§ 48c Abs 2 BörseG); – Einvernehmensherstellung in den Fällen des § 65 (Modalitäten der Kursveröffentlichung) und § 81 BörseG (Zulassungsgebühr). Sanktionsmöglichkeiten der Börse selbst gegenüber Börsemitgliedern bestehen in der Verfügung eines Ausschlusses (§ 19 Abs 1 Z 2 BörseG) bzw des vorübergehenden Ruhens der Mitgliedschaft (§ 19 Abs 3 BörseG). Die FMA kann ihre Aufsichtstätigkeit nicht ohne Kenntnisnahme und Ver- 2/11 arbeitung von Marktdaten entfalten. Diesem Grunderfordernis effizienter laufender Aufsicht entsprechend hat der Gesetzgeber „meldepflichtige Institute“ (im Wesentlichen Kreditinstitute und Wertpapierfirmen) verpflichtet, Geschäfte in Aktien, Schuldverschreibungen, Terminkontrakten über Aktien und Aktienindizes sowie Optionskontrakten an die FMA spätestens an dem auf den Tag des Geschäftsabschlusses folgenden Bankarbeitstag zu melden (§ 10 WAG). Voraussetzung der Meldepflicht ist, dass das zugrunde liegende Instrument zum Handel an einer österreichischen Börse oder zum Handel an einem geregelten Markt in einem Mitgliedstaat zugelassen ist, unabhängig davon, ob das konkrete 41 42

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Knobl, ecolex 1998, 800 spricht von einer „Kernkompetenz des Börseunternehmens“. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 2 Rz 44 FN 64. Zu Einzelfragen Jaskulla, Voraussetzungen und haftungsrechtliche Konsequenzen einer Aussetzung des Börsehandels vor dem Hintergrund der Ereignisse des 11. September 2001, WM 2002, 1093. Der Betreiber des geregelten Marktes kann den Handel mit einem Finanzinstrument, das den Regeln des geregelten Marktes nicht mehr entspricht, aussetzen oder dieses Instrument vom Handel ausschließen, sofern die Anlegerinteressen oder das ordnungsgemäße Funktionieren des Marktes durch eine solche Maßnahmen nicht erheblich geschädigt werden (Art 41 Abs 1 MiFID). Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 2 Rz 44.

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Das Effektengeschäft

Geschäft in einem geregelten Markt abgeschlossen oder abgewickelt wurde, sofern es sich um den An- oder Verkauf oder um ein unechtes Pensionsgeschäft handelt (§ 10 Abs 2 WAG). Die gesetzliche Meldepflicht ist durch eine Wertpapiermeldeverordnung (BGBl II 2002/258 idF BGBl II 2005/115) konkretisiert45. 2/12

Die FMA verfügt über umfassende Überwachungsbefugnisse hinsichtlich der Einhaltung der §§ 48a bis 48f BörseG, also so wesentliche Bereiche wie dem Insiderrecht (Rz 2/105 ff), Marktmanipulationsverboten (Rz 2/141 ff), Ad-hoc-Publizitätspflichten sowie der Gestaltung öffentlicher Empfehlungen (§ 48q BörseG)46. Für diese Zwecke ist die FMA berechtigt, – Unterlagen aller Art einzusehen und Kopien von ihnen zu erhalten (Z 1), – von jedermann Auskünfte anzufordern, auch von Personen, die an der Übermittlung von Aufträgen oder an der Ausführung der betreffenden Handlungen nacheinander beteiligt sind, sowie von deren Auftraggebern und, falls notwendig, eine Person vorzuladen und zu vernehmen (Z 2), – Ermittlungen vor Ort durchzuführen (Z 3), – bereits zum Akt genommene Ergebnisse der Überwachung einer Telekommunikation (§§ 149a Abs 1 Z 2 und 149m StPO) einzusehen und Kopien von ihnen zu erhalten (§ 149c Abs 3 letzter Satz StPO) (Z 4). Im Fall der „Verpflichtung zur Auskunftserteilung an die BWA gemäß WAG und dem BörseG“ besteht die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses nicht (§ 38 Abs 2 Z 9 BWG). Gleiches gilt – nachdem es sich um ein bloßes Redaktionsversehen des Gesetzgebers handelt – auch für die Nachfolgebehörde der BWA, die FMA47. E. Die Grundlagen des Effektengeschäfts

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Spezielle gesetzliche Regelungen für das Effektengeschäft finden sich in den §§ 13 ff DepG, die den kommissionsweisen Einkauf von Wertpapieren 45

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Die MiFID sieht darüber hinaus eine detailreich geregelte Nachhandels-Transparenz vor: Wertpapierfirmen, geregelte Märkte sowie Wertpapierfirmen und Marktbetreiber, die ein MTF betreiben, müssen bestimmte Einzelheiten der Geschäfte mit Aktien, die zum Handel an geregelten Märkten zugelassen sind, veröffentlichen, sofern diese Geschäfte von ihnen selbst oder im Falle der geregelten Märkte oder MTF über ihre Systeme getätigt wurden (Art 27 der Verordnung (EG) Nr 1287/2006 der Kommission vom 10. 8. 2006). Kritisch aus verfassungsrechtlicher Sicht N. Raschauer, Das neu gestaltete strafprozessuale Insiderverfahren, ÖBA 2005, 379, 380ff. Im Rahmen des FMAG (BGBl I 2001/97) wurde die Funktionsnachfolge der FMA nicht ausdrücklich geregelt, sodass nach dem Wortlaut des § 38 Abs 2 Z 9 BWG die BWA Adressatin der Auskünfte bliebe (Painz/Tauböck, ecolex 2002, 132). Aus systematischen und teleologischen Erwägungen lässt sich allerdings eine umfassende Funktionsnachfolge ableiten, welche durch das erwähnte Redaktionsversehen nicht partiell außer Kraft gesetzt werden kann: Painz/Tauböck, ecolex 2002, 134; ebenso Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 2 Rz 24; aA Brandl/Wolfbauer, Finanzdienstleistungen nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz 39f, welche lediglich eine Gesamtrechtsnachfolge in Privatrechtspositionen der BWA befürworten und eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers unterstellen.

Die rechtlichen Gestaltungsformen des Effektengeschäfts

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betreffen und damit auf den §§ 383 ff UGB aufbauen. Diese Bestimmungen des DepG gelten sinngemäß für die Ausführung des Auftrages durch Selbsteintritt und für das Eigengeschäft (§ 22 DepG). Sie regeln das Rechtsverhältnis zwischen dem Kunden und der beauftragten Bank. Das WAG befasst sich insbesondere mit den Anforderungen an anlegergerechte Kundenbetreuung sowie produktgerechte Information (§ 13 Z 3 und 4), enthält aber auch darüber hinausgehende Regelungen etwa zum Umgang mit Interesenkonflikten (§ 13 Z 2) und zur Dokumentation von Geschäftsfällen (§ 17). Zur Ausführung von Aufträgen zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren und anderen Werten finden sich im Abschnitt „Besondere Geschäftsarten“ (I. Handel in Wertpapieren und anderen Werten) der ABB eingehende Bestimmungen. Diese erlangen aber nur kraft Vereinbarung zwischen Kunde und Bank Geltung. Für die Abwicklung von Kundenaufträgen über die Börse gelten die §§ 23 ff, 56 ff, 95 BörseG und die von der Wiener Börse AG als Börseunternehmen gemäß § 26 BörseG erlassenen Handelsregeln, denen privatrechtlicher Charakter zukommt. Die Börsemitglieder – also auch Banken – sind verpflichtet, die Handelsbedingungen der Börse einzuhalten (§ 18 Z 1 BörseG). Da bei der Darstellung des Effektengeschäfts das Rechtsverhältnis zwischen Bank und Kunde im Vordergrund steht und auf die weitere Abwicklung nur insofern eingegangen wird, als sie sich auf diese Beziehung auswirkt, werden börserechtliche Bestimmungen nur unter diesem Gesichtspunkt mitbehandelt.

II. Die rechtlichen Gestaltungsformen des Effektengeschäfts Literatur: Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute – Eine Untersuchung der Rechtsbeziehung zwischen Kreditinstitut und Anleger bei der Verwaltung von Wertpapiervermögen (1999); Benicke, Wertpapiervermögensverwaltung (2006); Graf, Aktueller Reformbedarf im Wertpapiergeschäft der Banken aufgrund der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, ÖBA 1999, 523; derselbe, Die P 38 – 62 der AGB der österreichischen Kreditunternehmungen, in Heiss/Tangl/Graf, Geschäftsbedingungen der österreichischen Banken (2000) 119; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz (1975); Kalss, Die Verwaltung von Vermögensfonds unter aufsichtsrechtlichen Aspekten, ÖBA 1999, 778; Opitz, Depotgesetz2 (1955); Oppitz, Alternative Handelssysteme im österreichischen Börserecht, ÖBA 2000, 1084; Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung (2005).

A. Überblick Die Position der Bank beim Effektengeschäft kann entsprechend der Verein- 2/14 barung mit dem Kunden verschieden ausgestaltet sein: 1. Die Bank kann als direkter Stellvertreter mit dem (Ver)Kauf der Wertpapiere betraut sein. Hier kommt das Ausführungsgeschäft unmittelbar zwischen dem Kunden und dem Erwerber bzw Veräußerer der Wertpapiere zustande. Das Rechtsverhältnis Bank – Kunde unterliegt den §§ 1002 ff ABGB

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Das Effektengeschäft

und den einschlägigen Bestimmungen des UGB. Diese Form der Abwicklung ist jedoch in der Praxis ungewöhnlich. 2. Normalerweise hat die Bank die Funktion eines Kommissionärs: Sie kauft bzw verkauft auf Grund eines Auftragsvertrages mit dem Kunden die betreffenden Wertpapiere im eigenen Namen, aber auf Rechnung des Kunden. Die Beziehung zwischen Bank und Kunde richtet sich nach den kommissionsrechtlichen Bestimmungen (§§ 383 ff UGB), die bei der Einkaufskommission von den §§ 13 ff DepG überlagert werden. Als Kommissionär kann die Bank auch von ihrem Selbsteintrittsrecht nach § 400 UGB Gebrauch machen. Sie übernimmt dann die zu verkaufenden Wertpapiere als Käufer bzw liefert die zu erwerbenden Wertpapiere als Verkäufer (§ 400 Abs 1 UGB). Für die Einkaufskommission mit Selbsteintritt sind die §§ 13 ff DepG sinngemäß anzuwenden (§ 22 DepG). 3. Schließlich kann die Bank ein Eigenhändlergeschäft bzw Festpreisgeschäft über die Wertpapiere schließen48. Hier liegt an sich ein Kaufvertrag zwischen Bank und Kunde vor, der allerdings verschiedene Besonderheiten aufweist, die ihm kommissionsrechtliche Akzente verleihen. Diese Affinität kommt auch darin zum Ausdruck, dass § 22 DepG die jeweiligen Bestimmungen über die Effektenkommission für auf das Eigengeschäft sinngemäß anwendbar erklärt. 2/15

Welche dieser drei Möglichkeiten im konkreten Fall vorliegt, hängt von der Vereinbarung ab. Bei Fehlen einer diesbezüglichen ausdrücklichen Abmachung muss gemäß § 863 ABGB der Wille der Parteien auf Grund der Umstände ermittelt werden. Da Banken den (Ver)Kauf von Wertpapieren üblicherweise nicht für sich selbst abschließen, sondern nur zur weiteren Ausführung übernehmen, die sie aber typischerweise im eigenen Namen besorgen, wird man im Zweifel ein Kommissionsgeschäft nach § 383 UGB anzunehmen haben.

B. Die von den ABB vorgesehenen Gestaltungsformen 2/16

Die ABB unterscheiden terminologisch zwei Varianten der Ausführung von Effektentransaktionen: Die Bank kann als Kommissionär – einfach oder im Wege des Selbsteintritts (Z 63 Abs 1) – oder als Eigenhändler im Wege eines Festpreisgeschäftes (Z 63 Abs 2) tätig werden. Selbstverständlich kann auch eine von den vorgeprägten Konstellationen abweichende Form der Abwicklung (etwa Eigenhandel statt Kommission mit Selbsteintritt) oder überhaupt eine andere Ausführungsart (zB Stellvertretung) gewählt werden. 48

Nach deutschem Recht ist zwischen dem Eigenhandel für andere (§ 1 Abs 1a Z 4 dKWG) und dem Eigenhandel für eigene Rechnung, bei dem Handelserfolge aus eigenen Finanzinstrumenten erzielt werden sollen, zu unterscheiden (Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG § 1 Rz 132 f). Zum Begriff des Eigenhändlers im Sinne der Z 63 Abs 2 ABB vgl unten Rz 2/19 und 2/153 ff.

Die rechtlichen Gestaltungsformen des Effektengeschäfts

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1. Kommission mit Selbsteintritt Gemäß Z 63 Abs 1 ABB führt die Bank Aufträge zum Kauf oder Verkauf von 2/17 Wertpapieren, in der Regel als Kommissionär, bei Bestehen eines Börsenoder Marktpreises mangels einer anderen Anzeige durch Selbsteintritt aus49. Während § 400 Abs 1 UGB das Modell des Selbsteintritts lediglich für Wertpapiere vorsieht, bei denen ein Börsen- oder Marktpreis amtlich festgestellt wird, gehen die ABB durch Aussparung des Kriteriums der amtlichen Preisfeststellung über den Anwendungsbereich der handelsrechtlichen Vorschrift hinaus, was mangels zwingender Natur des § 400 Abs 1 UGB als grundsätzlich zulässig erachtet wird50. Die Legitimität des Selbsteintritts im Wertpapiergeschäft war in Deutschland massiver Hinterfragung ausgesetzt51 und war auch in Österreich Gegenstand literarischer Diskussion52. Hauptansatzpunkt kritischer Betrachtung ist das kommissionsrechtliche Prinzip der Meistbegünstigung: Nach § 401 Abs 2 UGB darf der Kommissionär dem Kommittenten keinen ungünstigeren als den beim Einkauf erzielten Preis berechnen. Beim Selbsteintritt in eine Einkaufskommission ist es dem Kommissionär also verwehrt, selbst einen „Kursschnitt“ zu lukrieren, der aus einem Kursanstieg nach Abschluss des Beschaffungsgeschäfts resultiert. Ein Kursverfall seit dem Zeitpunkt des Deckungsgeschäfts des Kommissionärs geht zu dessen Lasten: Der Kommissionär muss den niedrigeren aktuellen Marktpreis berechnen. Dies ergibt sich aus der Vorschrift des § 400 Abs 3 UGB, welche den Fall einer Kommission voraussetzt, die während der Börsen- oder Marktzeit auszuführen war: Ist die Ausführungsanzeige erst nach dem Schluss der Börse oder des Marktes zur Absendung abgegeben, so darf der berechnete Preis für den Kommittenten nicht ungünstiger sein als der Preis, der am Schluss der Börse oder des Marktes bestand (vgl aber Rz 2/131 für den Handel zu fortlaufenden Kursen). Auch der Selbsteintritt in eine Verkaufskommission stellt angesichts der Regelung des § 401 Abs 2 UGB ein Risiko für den Kommissionär dar: Hat der Kommissionär einen vorgezogenen (Leer-)Verkauf an einen Dritten für eigene Rechnung getätigt und verzeichnet das Wertpapier zwischenzeitig einen Kursanstieg, ist im Verhältnis zwischen Kommissionär und Kommittent der aktuelle Kurs maßgeblich. In der Literatur wird mit guten Gründen angenommen, dass dem Kommittenten darüber hinaus auch Gewinnmargen zustehen, die bei rückläufigen Kursen aus den vergleichsweise günstigen Konditionen eines frühzeitig geschlossenen Absatzgeschäftes resultieren53. Die Informationsasymmetrie zwischen Kommissionär und Kommittent (Wertpapierkunde) – 49 50

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Vgl OGH 7 Ob 186/01f in SZ 74/182 mwN. Iro in Iro/Koziol, ABB Z 63 Rz 3 mit dem zutreffenden Hinweis, dass die amtliche Kursfeststellung bei den heute gebräuchlichen elektronischen Handelssystemen ihre Sonderstellung weitgehend verloren hat. Vgl die Nachweise bei MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 62. Vgl Graf, ÖBA 1999, 523 ff; derselbe, Geschäftsbedingungen 132 ff; dagegen Iro in Iro/Koziol, ABB Z 63 Rz 4 ff. MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 60: Gedanke der Gleichstellung von Ausführungsgeschäft und vorbereitendem Deckungsgeschäft.

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Das Effektengeschäft

letzterer besitzt auch nicht die prozessualen Mittel, die Einhaltung des Meistbegünstigungsprinzips zu kontrollieren54 – wird angesichts der Beweislast des Kommittenten für ein derartiges günstiges Deckungsgeschäft55 als Beleg für ein Leerlaufen des Verbots des § 401 Abs 2 UGB gesehen56. Die Befürchtung geht also dahin, dass die Kreditinstitute durch gezielte Gewinnmitnahmen („Kursschnitte“) das eigene Geschäftsergebnis aufbessern57. Bedenken gegen das Selbsteintrittsrecht wurden auch aus der wertpapieraufsichtsrechtlichen Vorgabe abgeleitet, Interessenkonflikte soweit möglich zu vermeiden58. In Deutschland hat die rechtspolitische Kritik am Selbsteintrittsrecht dazu geführt, dass die bis Jänner 1995 für „Aufträge zum Kauf und Verkauf von Wertpieren, die an der Börse des Ausführungsplatzes zum amtlichen Handel oder zum geregelten Handel zugelassen sind“ als regelmäßige Geschäftsart vorgesehene Kommission mit Selbsteintritt nicht mehr aufrecht erhalten wurde59. 2/18

Gegen diese Kritik am Selbsteintrittsrecht lassen sich zunächst für Börsegeschäfte jene Vorschriften ins Treffen führen, welche die Kursveröffentlichung zum Gegenstand haben (§ 65 BörseG)60, auch wenn in Österreich – anders als in Deutschland (§ 22 Abs 1 dBörsenG)61 – kein „Börsezwang“ bzw 54

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Der Kommittent kann weder die Schlussnoten über das Deckungsgeschäft – die bei Blockorders (also zusammengefassten Einzelaufträgen) auch wenig aufschlussreich wären – noch die Handelsbücher des Kommissionärs einsehen; vgl auch Schwark, Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht (1979) 109 mwN. OGH 7 Ob 186/01f in SZ 74/182. Graf, ÖBA 1999, 525; derselbe, Geschäftsbedingungen 133; für Deutschland vgl die Nachweise bei MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 62. Der Selbsteintritt stelle demnach „eine Form der Durchführung des Effektengeschäfts dar, die den Kern eines Interessenkonflikts bereits in sich trägt, eröffnet er doch aufgrund der Beweislastverteilung die Möglichkeit zum Kursschnitt“: Graf, Geschäftsbedingungen 135; derselbe, ÖBA 1999, 525. Graf, ÖBA 1999, 525; derselbe, Geschäftsbedingungen 135 ff: Das Selbsteintrittsrecht sei daher möglichst einzuschränken und nur im gesetzlich vorgesehenen Umfang – bei amtlicher Kursfeststellung – zulässig (aaO 142). Vgl MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 64. Z 1 Abs 1 der deutschen Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (SBW) stellt lediglich klar, dass die Bank Aufträge ihres Kunden „als Kommissionärin“ ausführt. Das Börseunternehmen ist mit Zustimmung der FMA berechtigt, alle Kurse, Preise und Umsätze, die an der Wertpapierbörse in Instrumenten gemäß § 10 Abs 2 WAG vorfallen, unverzüglich in einem Informationsdienst mit bundesweiter Verbreitung in Echtzeit zu veröffentlichen, wenn dies im Interesse der Anleger und aufgrund der Art des Börsehandels zweckmäßig ist (§ 65 Abs 1 BörseG). Für den Fall, dass von dieser Berechtigung kein Gebrauch gemacht wird, hat das Börseunternehmen einen Katalog von Mindestinformationen zu veröffentlichen (§ 65 Abs 2 BörseG). Aufträge für den Kauf oder Verkauf von Wertpapieren, die zum Handel an einer inländischen Börse zugelassen oder in den Freiverkehr einbezogen sind, sind über den Handel an einer Börse auszuführen, sofern der Auftraggeber seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Geschäftsleitung im Inland hat und er nicht für den Einzelfall ausdrücklich eine andere Weisung erteilt.

Die rechtlichen Gestaltungsformen des Effektengeschäfts

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gesetzlich dekretierter „Börsenvorrang“62 besteht. Für die „Legitimität“ der in den österreichischen ABB bis heute enthaltenen Selbsteintrittsklausel sprechen verschiedene Umstände63. Im Wesentlichen geht es dabei um Meldepflichten gegenüber der Aufsichtsbehörde, die in den §§ 10, 17 WAG verankert sind: Im Rahmen der geschäftsbezogenen Meldepflichten der Banken an die FMA sind auch Angaben darüber zu machen, ob es sich um ein Geschäft für eigene Rechnung gehandelt hat; liegen Geschäften auf eigene Rechnung in wirtschaftlicher Hinsicht andere Geschäfte zu Grunde, die als Kommission durch Selbsteintritt ausgeführt werden64, ist die Kennzeichnung derart vorzunehmen, dass der Zusammenhang zu dem betreffenden Kommissionsgeschäft abgeleitet werden kann (§ 10 Abs 3 Z 7 WAG). Der Kunde hat gegen das Kreditinstitut keinen Rechtsanspruch auf Bekanntgabe der Konditionen des Deckungsgeschäfts65, sondern ist nach § 17 Abs 3 Z 3 WAG auf einen Auskunftsanspruch vor allem hinsichtlich der Uhrzeit der Erteilung und der Ausführung des Auftrages (§ 17 Z 2 WAG) beschränkt; die Rechenschaftspflicht des selbst eintretenden Kommissionärs ist gemäß § 400 Abs 2 UGB auf den Nachweis eingeschränkt, den zur Zeit der Ausführung bestehenden Börsenoder Marktpreis eingehalten zu haben66. Der Kundenschutz hinsichtlich der Einhaltung der Meistbegünstigungsregelung ist daher zwar durch die Aufsichtstätigkeit der FMA gegeben67, jedoch aus Kundensicht nur in mittelbarer und möglicherweise verzögerter Weise, nachdem der Bankkunde in einem Verwaltungsstrafverfahren, welches die FMA gegen ein Kreditinstitut wegen Verletzung der Wohlverhaltensregeln – zu denen auch die Ausfolgungspflicht nach § 17 Abs 3 Z 3 WAG zählt – keine Parteistellung und daher auch keine Akteneinsichtsmöglichkeit hat68. Tragfähiger dürfte daher das – durch die Möglichkeit aufsichtsbehördlicher Ermittlungen und Sanktionierung ohnehin verstärkte – Argument sein, dass die a-priori-Unterstellung, Kreditinstitute 62

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So der für das deutsche Recht zutreffendere Ausdruck (vgl auch Köndgen, Internalisierter Wertpapierhandel unter MiFID: zwischen Anlegerschutz und Markteffizienz, H. Schmidt-FS [2006] 281, 282) bei Schwark in Schwark, KapitalmarktrechtsKommentar § 22 BörsenG Rz 1 ff; differenzierend zum Verhältnis von § 22 Abs 1 dBörsenG zu Art 11 Abs 1 erster, zweiter Spiegelstrich der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie Koller in Assmann/Schneider, WpHG § 31 Rz 15, nachdem eine Ausführung des Auftrags über die Börse nicht notwendig im Interesse eines jeden Kunden liegen muss; kritisch auch Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 22 BörsenG Rz 10. Vgl insbesondere Iro in Iro/Koziol, ABB Z 63 Rz 4 ff. Die verba legalia verwenden den Begriff der „Kommission durch Selbsteintritt“. Dies betont Graf in Heiss/Tangl/Graf, Geschäftsbedingungen, 136. Freilich reduziert die Verpflichtung der Bank, über das Ausführungsgeschäft Aufzeichnungen zu führen, die insbesondere seinen Zeitpunkt betreffen, sowie die Verpflichtung, dem Kunden auf seinen Wunsch eine Kopie dieser Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen, die Gefahr der Spekulation auf Kosten der Kunden: Graf aaO 140. OGH 7 Ob 186/01f in SZ 74/182. Dies betont Iro in Iro/Koziol, ABB Z 63 Rz 4. Allerdings besteht die Möglichkeit, in einem Zivilverfahren die Beischaffung des Verwaltungsstrafakts der FMA zu beantragen: Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 7.

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Das Effektengeschäft

missbräuchten das Selbsteintrittsrecht in gesetzwidriger Weise, nicht zulässig ist69. Ein genereller Vorteil für den Kunden bei der Transaktionsdurchführung im Weg des Selbsteintritts liegt schließlich in der der kaufvertraglichen Rechtsbeziehung entspringenden Einstandspflicht, die bei der „gewöhnlichen“ Kommission nur dann besteht, wenn der Kommissionär dem Kommittenten nicht zugleich mit der Anzeige der Ausführung den Dritten, mit dem er das Geschäft geschlossen hat, namhaft macht (§ 384 Abs 3 UGB).70 2. Eigenhändlergeschäft und Festpreisvereinbarung 2/19

Vereinbart das Kreditinstitut mit dem Kunden einen Festpreis oder handelt es sich um andere Werte als Wertpapiere, so führt die Bank Verkaufs- oder Einkaufsaufträge als Eigenhändler aus (Z 63 Abs 2 ABB), wobei die ABB unter Vermeidung dieses Begriffs vom Abschluss eines Kaufvertrages und der Vereinbarung eines Festpreises sprechen71. Als Eigenhändler (oder Vertragshändler) wird üblicherweise jemand bezeichnet, der die auf Grund eines Dauerschuldverhältnisses mit einem anderen Unternehmer eingekauften Waren im eigenen Namen und für eigene Rechnung weiterverkauft72. Wenn man die auf das Effektengeschäft nicht passenden Definitionselemente weglässt, so bleibt als wesentliches Merkmal des Eigenhändlers, dass er im eigenen Namen und auf eigene Rechnung über Sachen kontrahiert, die er selbst kaufweise erworben hat. Zur Differenzierung zwischen Eigenhändler- und Festpreisgeschäft ist anzumerken, dass das kommissionsrechtliche Verbot des Kursschnitts für den Eigenhändler nicht gilt, sodass dieser bei der Preisbemessung streng genommen nicht auf die Konditionen des Deckungsgeschäfts Rücksicht nehmen müsste73. Die terminologische Festlegung der ABB auf den Abschluss eines Kaufvertrages, sofern das Kreditinstitut mit dem Kunden einen Festpreis vereinbart, dürfte auf die in Deutschland74 bereits zuvor verwirklichte Abschaffung des bankseitigen Preisbemessungsrechts und seine Ersetzung durch eine Festpreisvereinbarung zurückgehen75. Market Making als anerkanntes Instrument zur Liquiditätserhöhung von Märkten76 wird nach hA als Eigenhändlergeschäft der Kreditinstitute aufge69

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Iro in Iro/Koziol, ABB Z 63 Rz 5: „Vielmehr ist selbstverständlich davon auszugehen, dass sich das Kreditinstitut gesetzeskonform verhält und es daher die nicht abbedungenen und die (relativ) zwingenden gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere § 401 Abs 2 HGB, einhält.“ Dazu Iro in Iro/Koziol, ABB Z 63 Rz 6. Eine Verpflichtung der Bank zur Annahme des Angebots eines Kunden zum Kauf oder Verkauf von Instrumenten zu einem Festpreis besteht nicht: Wagner in BuB IV Rz 7/104: Kein Kontrahierungszwang. Brüggemann in GroßKommHGB3 (1967) § 84 Rz 5; OGH in SZ 46/109; ferner Griss in Straube, HGB3 I § 383 Rz 6. Zum Meinungsstand MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 67. Vgl Z 9 SBW. Dazu mit Kritik am Preisbemessungsrecht der Bank auch bereits Graf, Geschäftsbedingungen 145. Vgl die Nachweise bei Oppitz, ÖBA 2005, 181.

Die rechtlichen Gestaltungsformen des Effektengeschäfts

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fasst77, ist jedoch als echte Eigengeschäftstätigkeit zu deuten78. Dem entspricht die – fast wortgleiche – Begriffsbestimmung des Market Maker in der MiFID (Art 4 Abs 1 Z 8) und der Transparenzrichtlinie79 (Art 2 Abs 1 lit n). „Market Maker“ ist demnach eine Person, „die an den Finanzmärkten auf kontinuierlicher Basis ihre Bereitschaft anzeigt, durch den An- und Verkauf von Finanzinstrumenten unter Einsatz des eigenen Kapitals Handel für eigene Rechnung zu von ihr gestellten Kursen zu betreiben“. Der „Specialist“ an der Wiener Börse hat – als spezielle Ausprägung des Market-Makers – „verbindlich kompetitive Kauf- und Verkaufsorders zu stellen und in Verbindung mit zusätzlichen Maßnahmen für eine intensivere Betreuung und Vermarktung der Titel und Produkte zu sorgen“80. Bei der Beurteilung, ob ein Kommissionsgeschäft (Z 63 Abs 1) oder ein Fest- 2/20 preis- bzw Eigenhändlergeschäft (Z 63 Abs 2) zustande gekommen ist, kann es – wie bei jeder Willenserklärung – nicht darauf ankommen, welche Bedeutung die Verfasser der ABB dieser Bestimmung beigelegt haben; vielmehr ist auf das Verständnis eines durchschnittlichen Bankkunden ohne Vorkenntnisse über die Entwicklungsgeschichte81 abzustellen. Ausgangspunkt muss der Wortsinn sein, der wie oben dargelegt wurde, für die Vereinbarung eines Eigengeschäftes mit Festpreisvereinbarung spricht. Auch wenn diese Entgeltberechnung aufgeschlüsselt nach „Selbstkosten“, Spesen und einem der Provision eines Kommissionärs entsprechenden Zuschlag erfolgt, ändert sich dadurch nicht der Charakter des zwischen Bank und Kunde bestehenden Vertragsverhältnisses. Dass schließlich der Kunde die Bank auch bei Geschäften über nicht zum 2/21 amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassene Wertpapiere als seinen Vertrauensmann ansehe, der für seine Rechnung tätig werde82, ist ebenfalls kein tragfähiges Argument für die Deutung des Eigenhandels als einfache Kommission. Einerseits wird dieser sicher gegebenen Erwartung der Kunden durch analoge Anwendung an sich kommissionsrechtlicher Bestim77

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Vgl Brandl/Hohensinner, Rechtliche Aspekte des Market Making, in Brandl/Kalss/ Lucius/Oppitz/Saria (Hrsg), Handbuch Kapitalmarktrecht III: Informationsverhalten am Kapitalmarkt (2006) 194, 201, die beide Begriffe aber offenbar synonym verwenden. Vgl die Nachweise bei MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 85. 2004/109/EG. Punkt 1 des Regelwerks „Specialist und Market-Maker an der Wiener Börse AG“; Näher § 11 f XETRA-Handelsregeln, beides abrufbar unter www.wienerborse.at. Der Market-Maker/Specialist muss seinen Handelsbestand und seine Geld-/Briefkurse entsprechend anpassen, was nach dem zitierten Regelwerk durch eine Reihe von Vergünstigungen – wie dem Erlass von Transaktionsgebühren/-entgelten – abgegolten wird. Zum Market-Maker-System allgemein Kümpel, BankR Rz 17.143. Aus dieser ergibt sich, dass die Banken ursprünglich bewusst zur Umgehung der Vorschriften über die Rechenschaftspflicht des Kommissionärs eine kaufrechtliche Konstruktion einführen wollten, die zur Verschleierung „Eigenhandel“ genannt wurde, vgl dazu Dalwigk zu Lichtenfels, Effektenkommissionsgeschäft 117 ff. So Schinnerer/Avancini III 283.

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Das Effektengeschäft

mungen auf das Eigengeschäft (vgl § 22 DepG) weitestgehend Rechnung getragen. Andererseits kann zwar „Eigenhandel“ in Zweifelsfällen als Kommission mit Selbsteintritt verstanden werden, weil das äußere Erscheinungsbild beider rechtlichen Konstruktionen starke Ähnlichkeiten aufweist83, schwerlich hingegen als einfache Kommission, die sich durch das Erfordernis eines Ausführungsgeschäfts eindeutig vom Eigengeschäft abhebt. Das typische Vertrauen des Verkehrs ist aber bei der Frage nach der Wirksamkeit der Festpreisklausel in Z 63 Abs 2 ABB zu berücksichtigen. Zunächst ist zu prüfen, ob die Regelung überhaupt Vertragsinhalt geworden ist (§ 864a ABGB). Als ungewöhnlich im objektiven Sinn kann sie nicht angesehen werden, da ihre Verwendung branchenüblich ist. Fraglich ist jedoch, ob der Kunde mit ihr rechnen musste84, da im Verkehr die Vorstellung vorherrscht, die Bank werde bei Effektengeschäften für andere, also auch in deren Interesse tätig, was sich mit einem Eigengeschäft im üblichen Sinn – aber auch mit einer von den Marktverhältnisse abstrahierenden Festpreisklausel – nicht vereinbaren lässt. Nach früher verbreiteter Ansicht sollte bei nicht an der Börse gehandelten Wertpapieren die Vermutung ohnedies zugunsten eines Eigengeschäftes sprechen85. Für die Alternative normale Kommission oder Festpreisgeschäft hat das Argument, der Bank müsste im außerbörslichen Handel als Risikoabsicherung weitgehende Preisgestaltungsfreiheit eingeräumt werden, allerdings geringere Bedeutung86. Schließlich sieht § 22 DepG eine möglichst weitgehende Gleichbehandlung der Kommission und des Eigenhandels vor; in der Rechtswissenschaft wird allgemein die Heranziehung kommissionsrechtlicher Interessenwahrungspflichten des Effektenhändlers auch auf das Eigen- bzw Festpreisgeschäft vertreten87 (dazu ausführlicher Rz 2/154). Angesichts dieser rechtlichen Situation kann Z 63 Abs 2 ABB nicht als nachteilig im Sinn des § 864a ABGB angesehen werden, so dass er in der Regel Vertragsinhalt werden wird. Damit erübrigt sich aber auch ein näheres Eingehen auf seine Gültigkeit im Hinblick auf § 879 Abs 3 ABGB, der sogar eine gröbliche Benachteiligung verlangt. 2/22

Die ABB sehen daher zwei Arten der Abwicklung von Effektengeschäften vor: die im Wege der Kommission mit oder ohne Selbsteintritt und die im Wege des Festpreisgeschäfts. C. Abgrenzung zu anderen Geschäftstypen

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Die in § 1 Abs 1 Z 19 lit a BWG vertypte „Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen“ ist dem Effektenkundengeschäft in der Regel – als 83 84

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Vgl Canaris, BVR2 Rz 1829; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 51. Zur Bedeutung dieses subjektiven Elements in § 864a ABGB bereits in BVR I2 Rz 1/ 38; ferner Rummel in Rummel, ABGB3 § 864a Rz 5. Vgl Canaris, BVR2 Rz 1833 mwN; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 59. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 59. Vgl Canaris, BVR2 Rz 1947 aE; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 50, 65. MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 71.

Die rechtlichen Gestaltungsformen des Effektengeschäfts

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Wertpapiernebendienstleistung88 – zeitlich vorgelagert, ohne dass bei dieser Verbindung eine selbstständige Einklagbarkeit der Beratungspflicht anzunehmen ist89. Die Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsvollmacht im 2/24 Auftrag des Kunden zählt ebenfalls zum Finanzdienstleistungsgeschäft (§ 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG). Abgestellt wird dabei auf die „diskretionäre“ Vermögensverwaltung, bei welcher der Kunde die Anlageentscheidungen an das Kreditinstitut delegiert; die Einzelaufträge werden demnach durch den Verwalter und nicht durch den Kunden erteilt90. Als primäres Unterscheidungsmerkmal zwischen der Vermögensverwaltung und dem Effektengeschäft wurde hervorgehoben, dass die Überwachung der für Kunden erworbenen Wertpapiere auf ihre Rentabilität nicht Aufgabe des Effektenhändlers ist91. Im Verhältnis zum Effektengeschäft sind insofern Grauzonen denkbar, als zwischen Kreditinstitut und Kunde auch bedungen sein kann, dass neben der Durchführung individueller Kundenorders interessewahrende Transaktionen für den Kunden nach dem Ermessen des Kreditinstituts vorzunehmen sind92. Im Übrigen bestehen – wenn auch geringfügige – Parallelen zum Effektengeschäft im Hinblick auf jene Grenzbereiche, in denen auch dem Kommissionsoder Eigenhändler interessengerechtes Abweichen von Kundenweisungen zugestanden bzw auferlegt wird93. Der bankgeschäftliche Begriff der Vermögensverwaltung reicht über § 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG hinaus. So umfasst auch das Depotgeschäft nach § 1 Abs 1 Z 5 BWG als „Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere“ bestimmte standardisierte Verwaltungstätigkeiten wie die Abtrennung der fälligen Zins-, Gewinn- und Erträgnisanteilsscheine und die Einziehung des Gegenwerts, die Überwachung von Verlosungen und Kündigungen etc (Z 69 ff ABB). Die eigeninitiative Betreuung eines Wertpapierdepots nach vereinbarten Anlagerichtlinien ist hingegen nicht Gegenstand des Depotgeschäfts.94 Das Handelsgeschäft nach § 1 Abs 1 Z 7 BWG – insbesondere das Effektengeschäft (lit e) – bietet auch eine Grundlage für die Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute: Veranlagungsentscheidungen, welche die Bank trifft, 88

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Vgl Abschnitt C Z 6 des Anhangs zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/ EWG; Diwok/Göth in Diwok/Göth, BWG § 1 Rz 116. MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 78. Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 91; zum Begriff der Vermögensverwaltung ausführlich Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute 11 ff, und Sethe, Anlegerschutz 15 ff; Kienle in BankR-HB § 111; aus aufsichtsrechtlicher Sicht Diwok/Göth in Diwok/Göth, BWG § 1 Rz 117. Sethe, Anlegerschutz 25. Vgl MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 83. Freilich werden es Kreditinstitute schon aus Beweissicherungs- und Haftungsgründen vermeiden, derartige Konstruktionen vertraglich vorzuprägen. Nichtausführung einer Kauforder, weil sich nachträglich ein Putschversuch im Sitzstaat der Emittentin ereignet hatte: LG Düsseldorf in WM 1993, 1244, 1245; MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 263. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 3 Rz 30.

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Das Effektengeschäft

münden regelmäßig in Handelsgeschäfte95. Die Erweiterung des Bankgeschäftskataloges um die diskretionäre Vermögensverwaltung96 war für Kreditinstitute insofern von untergeordneter Bedeutung, als § 1 Abs 1 Z 19 BWG die Einschränkung enthält, dass die Trias des Finanzindienstleistungsgeschäfts das Halten von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Instrumenten nicht umfasst, sodass der Erbringer der Dienstleistungen diesbezüglich zu keiner Zeit Schuldner seiner Kunden werden kann. Diese Einschränkung ist auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen zugeschnitten; Kreditinstitute halten hingegen als depotführende Banken in der Regel sowohl Kundengelder als auch Kundenwertpapiere und fungieren diesbezüglich als „Schuldner“ ihrer Kunden im Sinne des Wortlautes der zitierten Bestimmung97. Treuhändische Vermögensverwaltung mit sachenrechtlicher Zuweisung der Depotwerte an das Kreditinstitut stellt einen Ausnahmefall dar; üblicherweise wird die Verwaltung in der Form einer Ermächtigungstreuhand geführt.98 2/25

Eine Abgrenzung ist auch hinsichtlich des Investmentgeschäfts nach § 1 Abs 1 Z 13 BWG vorzunehmen: Die Verwaltung von Kapitalanlagefonds ist Kapitalanlagegesellschaften übertragen, die als Spezialbanken nur das Investmentgeschäft betreiben dürfen99.

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Das in § 1 Abs 1 Z 19 lit c BWG vertypte Vermittlungsgeschäft (Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum Erwerb oder zur Veräußerung von einem oder mehrerer der in § 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f BWG genannten Instrumente) zählt nicht zum Effektengeschäft und gehört auch nicht zu den banktypischen Finanzdienstleistungen100.

2/27

Große praktische Bedeutung hat die Wertpapierleihe, die als „Sondergeschäftssparte des Wertpapiergeschäftes“ verstanden wird101. Nach den Begriffsbestimmungen des BWG ist unter einem Wertpapierverleihgeschäft eine Vereinbarung zu verstehen, durch die ein Institut oder seine Gegenpartei Wertpapiere mit der Verpflichtung überträgt, dass der Entleiher zu einem späteren Zeitpunkt oder auf Ersuchen der übertragenden Stelle gleichwertige 95 96 97 98

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Kalss, ÖBA 1999, 780 ff. BGBl 1996/753. Kalss, ÖBA 1999, 785; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 3 Rz 30. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 3 Rz 31; das BWG kennt somit jedenfalls vier verschiedene Verwaltungsbegriffe: § 1 Abs 1 Z 1 BWG (Einlagengeschäft), § 1 Abs 1 Z 5 BWG (Depotgeschäft), § 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG (diskretionäre Vermögensverwaltung) sowie die § 1 Abs 1 Z 7 BWG zu unterstellende treuhändische Vermögensverwaltung. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 153. Zur Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und Investmentgeschäft Sethe, Anlegerschutz 32 ff; zum Einsatz von Spezialfonds Benicke, Wertpapapiervermögensverwaltung 35 ff. MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 79 f. Lediglich die Vermittlung von Geschäften nach § 1 Abs 1 Z 7 lit a BWG ist als Bankgeschäft gemäß Z 18 vertypt, soweit diese Vermittlung das Devisengeschäft betrifft. Claussen, BankR § 9 Rz 211; ähnlich Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 20.

Die rechtlichen Gestaltungsformen des Effektengeschäfts

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Wertpapiere zurückgibt (§ 2 Z 45 BWG). Aus zivilrechtlicher Sicht liegt ein Sachdarlehen102 (§ 983 ABGB vor)103. Die Wertpapierleihe muss nicht durch ein Kreditinstitut selbst erfolgen, sondern kann auch von einem Kunden vorgenommen werden, der seiner depotführenden Bank einen entsprechenden Auftrag erteilt, der im Wege uneigentlicher Geschäftsbesorgungskommission (§ 383 Abs 1 UGB) durchgeführt wird104. Der Verleiher erhält für die zeitweilige Überlassung der Wertpapiere ein Nutzungsentgelt vom Wertpapierentleiher105. Dieser erlangt dafür die Möglichkeit, mit den geliehenen Wertpapieren etwa seinen Lieferverbindlichkeiten gegenüber Dritten nachzukommen oder aus sinkenden Kursen zu profitieren, indem er die Wertpapiere zunächst teuer verkauft und bei geänderter Marktlage ein für ihn günstiges Rückdeckungsgeschäft vornimmt, welches ihm die Erfüllung seiner Verpflichtung aus der Wertpapierleihe ermöglicht. Im Zusammenhang mit der Wertpapierleihe werden oft Wertpapierpensionsgeschäfte, Repurchase Agreements (Repos) und Sell/Buy BackGeschäfte genannt106. Pensionsgeschäfte sind in § 50 Abs 1 BWG als Verträge umschrieben, durch die ein Kreditinstitut oder der Kunde eines Kreditinstituts (Pensionsgeber) ihm gehörende Vermögensgegenstände einem anderen Kreditinstitut oder einem seiner Kunden (Pensionsnehmer) gegen Zahlung eines Betrages überträgt und in denen gleichzeitig vereinbart wird, dass die Vermögensgegenstände später gegen Entrichtung des empfangenen oder eines im Voraus vereinbarten anderen Betrages an den Pensionsgeber zurück übertragen werden107. In Präzisierung dieser in das Bankbilanzrecht eingebetteten Zurechnungsvorschrift wird in § 50 Abs 2 und 3 BWG zwischen echten und unechten Pensionsgeschäften unterschieden: Übernimmt der Pensionsnehmer die Verpflichtung, die Vermögensgegenstände zu einem bestimmten oder vom Pensionsgeber zu bestimmenden Zeitpunkt zurück zu übertragen, so handelt es sich um ein echtes Pensionsgeschäft. Ist der Pensionsnehmer lediglich berechtigt die Vermögensgegenstände zurück zu übertragen, liegt ein unechtes Pensionsgeschäft vor. Aus zivilrechtlicher Sicht verkauft der Pensionsgeber dem Pensionsnehmer somit Wertpapiere gegen Entrichtung eines Kaufpreises per Kasse, wobei gleichzeitig der Rückverkauf per Termin vereinbart wird108. Der Unterschied zur Wertpapierleihe liegt in der wirtschaftlichen Zwecksetzung des Pensionsgeschäfts, dem Pensionsgeber Liquidität zu verschaffen; er bezahlt den Gegenwert der Wertpapiere109. Bei Repur102

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Zum Wertpapierdarlehen vgl auch Sieger/Hasselbach, Wertpapierdarlehen – Zurechnungsfragen im Aktien-, Wertpapierhandels- und Übernahmerecht, WM 2004, 1370. Diwok/Göth in Diwok/Göth, BWG § 2 Rz 144; Kümpel, BankR Rz 13.7; Claussen, BankR § 9 Rz 207; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 20. Vgl dazu Apathy in Jabornegg, HGB § 406 Rz 2; Claussen, BankR § 9 Rz 212 sieht ein „Kommissionsrechtsverhältnis, wie bei anderen Wertpapiergeschäften auch“ verwirklicht. Kümpel, BankR Rz 13.5. Im Einzelnen zur inhaltlichen Charakterisierung zB Kümpel, BankR Rz 13.14 ff. Zur Begriffsbestimmung ausführlich Göth, Bilanzrecht der Kreditinstitute I 174 ff. Kümpel, BankR Rz 13.14. Kümpel, BankR Rz 13.15.

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Das Effektengeschäft

chase Agreements liegt weitgehende Deckungsgleichheit mit Pensionsgeschäften vor110. Sell/Buy Back-Geschäfte unterscheiden sich von Repos durch das Fehlen eines standardisierten einheitlichen Gesamtgeschäfts. Im Zuge dieser separierten Abwicklung wird üblicherweise vereinbart, dass der Käufer während der Laufzeit des Geschäfts Zinsen, Dividenden und sonstige Erträge dem Verkäufer nicht gesondert zu vergüten hat; diese Positionen werden vielmehr im Rückkaufpreis („Forward-Preis“) abgebildet.111

III. Das Zustandekommen des Effektengeschäfts Literatur: Fleischer/Kalss, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz – Einführende Gesamtdarstellung und Materialien (2002); Frotz, Erwerb eigener Aktien, GesRZ 1972, 3; Göth, ÖTOB-Indexoptionsgeschäfte aus der Sicht des § 33 TP 17 GebG, ÖBA 1992, 701; Grassl-Palten, Zum Anwendungsbereich des § 1271 ABGB, Bydlinski-FS (2002) 153; Hammerer, Der Differenzeinwand bei Spekulationsgeschäften, ÖBA 1997, 415; Hausmaninger/Splechtna, Marktschutzvereinbarungen – Ausgestaltung und Rechtsfolgen, ÖBA 2002, 37; Honsell, Der Differenzeinwand im Börsenterminhandel, OstheimFS (1990) 263; Hügel, Wertpapierhandel von Kreditinstituten mit eigenen Aktien (§ 65 Abs 1 Z 7 AktG) und Gleichbehandlungsgebot, P. Doralt-FS (2004) 235; Iro, OGH: Wirtschaftlich begründete Differenzgeschäfte doch klagbar? RdW 1997, 123; Kalss, Der Erwerb eigener Aktien im österreichischen Recht, AG 1996, 550; Kalss, Konkurrenzangebot und Rücktritt bei der Unternehmensübernahme, RdW 1999, 269; Kalss/Lurger, Rücktrittsrechte (2001); Oppitz, Der Differenzeinwand bei Swapverträgen, ÖBA 1991, 782; Schäfer/Mimberg, Verkaufsbeschränkungen bei der Emission von Wertpapieren, Hadding-FS (2004) 1063; Schopper, Zum Rücktrittsrecht nach § 3 KSchG beim Vertragsabschluss per Fax – Richtungswechsel in der Rsp des OGH, ÖBA 2005, 35; Tichy, Rücktrittsrecht beim Online-Brokerage? (§ 12 WAG), RdW 2001, 386; Veil, Gewinnabschöpfung im Kapitalmarktrecht, ZGR 2005, 155.

A. Abgrenzung Kommission – Eigengeschäft 2/28

Wurden die ABB in den Vertrag zwischen Bank und Kunde über die Effektentransaktion wirksam einbezogen, so richtet sich seine Rechtsnatur mangels abweichender Vereinbarungen nach Z 63 ABB: Im Zweifel ist ein Kommissionsvertrag anzunehmen (vgl Rz 2/21), sonst ein Kaufvertrag. Keine besondere Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass der Kunde etwa von „Kaufen“ bzw „Verkaufen“ spricht, da mit diesen Begriffen hier typischerweise nur der wirtschaftliche Erfolg „Erwerb“ bzw „Veräußerung“, nicht aber die Rechtsnatur des abzuschließenden Vertrages bezeichnet werden soll.

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Eine von den Regelungen des Z 63 Abs 1 und 2 ABB abweichende Abwicklung des Effektengeschäfts müsste sich klar aus der Vereinbarung zwischen Bank und Kunde ergeben (dazu bereits Rz 2/16). Hiefür wird in den Fällen des Z 63 Abs 1 ABB von manchen nicht einmal die standardisierte Aufnahme einer Eigenhändlerklausel in den Vertrag als unbedingt ausreichend angesehen; dieser wird vielmehr nur die Bedeutung eines Selbsteintrittsrechts zuge110 111

Vgl dazu ausführlich Kümpel, BankR Rz 13.19 ff. Kümpel, BankR Rz 13.23.

Das Zustandekommen des Effektengeschäfts

121

messen, wenn sie nicht nach den Umständen wörtlich verstanden werden muss112. Diese Vorsicht ist zu begrüßen, da es nicht angehen kann, das typische Vertrauen des Kunden auf die Geschäftsbesorgerfunktion der Bank durch eine formularmäßige Bestimmung zu enttäuschen. Es muss vielmehr der Grundsatz, dass die durch die Verkehrsauffassung konkretisierte Individualabrede den Vorrang hat, zur Anwendung gelangen. Hingegen soll ein preislich limitierter oder ein Bestens-Auftrag des Kunden 2/30 ein starkes Indiz für ein Kommissionsgeschäft darstellen113 und sogar eine individuell vereinbarte Eigenhändlerklausel unbeachtlich machen114. Dies ist jedoch problematisch. Eine Preisbestimmung in Form einer Verweisung auf den Marktpreis ist durchaus zulässig und in § 1058 ABGB sogar ausdrücklich geregelt. Gerade bei Kaufverträgen über Effekten ist die Vereinbarung eines Preises, der sich nach den an der Börse zustande gekommenen Kursen richtet, durchaus vorstellbar und vor allem dann sinnvoll, wenn die Bank ein Deckungsgeschäft abschließen will115. Aber auch sonst können Gründe dafür bestehen, dem Kaufvertrag nicht den zuletzt, sondern den bei Ausführung des Effektengeschäftes notierten Kurs zugrunde zu legen116. Daher muss die in einer individuellen Eigenhändlervereinbarung zum Ausdruck kommende Parteienabsicht, einen Kaufvertrag schließen zu wollen, respektiert werden. Ist eine solche Klausel dagegen bloß in AGB oder auf einem Vertragsformular enthalten, so ist sie bei Erteilung eines Bestens-Auftrags durch den Kunden im Zweifel unbeachtlich, da ein solcher doch eher auf das Vorliegen eines Kommissionsgeschäfts hindeutet und als individuelle Vereinbarung Vorrang vor entgegenstehenden AGB-Klauseln genießt. Doch können auch hier die Umstände des Falles für ein Eigengeschäft der Bank sprechen. Andererseits genügt bei Vorliegen der Voraussetzungen der Z 63 Abs 1 ABB die Vereinbarung eines bestimmten Ankaufs- bzw Verkaufskurses für die Annahme eines Eigengeschäfts der Bank allein nicht, sofern ein klarstellender Zusatz wie etwa „Festpreis“ fehlt. Dies kann nämlich auch als preisliche Begrenzung des vom Kunden erteilten Auftrags verstanden werden117. Wenn daher die sonstigen Umstände für diese Abwicklungsart sprechen, so liegt ein limitierter Bestens-Auftrag vor. B. Der Vertragsschluss Der Abschluss des Effektengeschäfts unterliegt den allgemeinen rechtsge- 2/31 schäftlichen Regeln, die durch das aufsichtsrechtlich geprägte WAG und das 112

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Canaris, BVR2 Rz 1829; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 58 mit Hinweisen auf die Rsp. Canaris, BVR2 Rz 1830; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 60. Canaris, BVR2 Rz 1834. MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 68; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 53. Siehe auch § 1058 ABGB, der im Zweifel den Marktpreis im Erfüllungszeitpunkt für maßgeblich erklärt. Canaris, BVR2 Rz 1830.

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Das Effektengeschäft

BörseG118 nicht modifiziert werden. Hinzuweisen ist auf die Formerfordernisse des § 15 Abs 2 WAG im Hinblick auf die Vereinbarung einer Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit.119 2/32

Eine spezielle inhaltliche Vorprägung sieht § 27 Abs 3 BörseG für „Börsegeschäfte“ vor120, also Geschäfte, die im Börsesaal während der Börsezeit oder in einem automatisierten Handelssystem abgeschlossen werden: Börsegeschäfte sind Fixgeschäfte; Ansprüche auf effektive Erfüllung müssen innerhalb einer Woche nach Fälligkeit schiedsgerichtlich geltend gemacht werden.

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Inhaltlich sind an die Vereinbarung die üblichen Bestimmtheitsanforderungen zu stellen. Bei Kommissionsgeschäften genügt es, wenn Art und Nennwert (Zahl) der zu kaufenden oder verkaufenden Wertpapiere feststehen; der Aufwandersatz und das Entgelt lassen sich auf Grund des § 354 UGB ermitteln, wobei die Provision in üblicher Höhe geschuldet wird (dazu noch näher unten Rz 2/188). Die Beifügung eines Zusatzes wie „bestens“ oder „billigst“ ist nicht erforderlich, da sich dies ohnedies aus der Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs ergibt. Der Kunde kann allerdings ein Limit setzen und damit bei Verkaufsaufträgen einen Mindestkurs und bei Kaufaufträgen einen Höchstkurs angeben, bis zu dem die Bank das Geschäft ausführen soll; bei einem Circa-Limit ist auch eine geringfügige Unter- bzw Überschreitung des angegebenen Wertes zulässig. Ferner ist noch der Zusatz „interessewahrend“ bei größeren Aufträgen üblich, mit dem der Bank eine flexible Verteilung des Gesamtvolumens auf mehrere Abschlüsse (zB im Fließhandel) ermöglicht werden soll. Komplexe – üblicherweise von professionellen Marktteilnehmern erteilte – Orders können preisgewichtet oder volumsgewichtet sein (Volume Weighted Average Price [VWAP]). Als Orderzusatz könnte etwa – der Praxis folgend – vermerkt werden, dass im Zuge einer Kauf- oder Verkaufstransaktion maximal ein festgesetzter Anteil des an der Börse im betreffenden Titel während des Zeitraumes der Orderausführung gehandelten Volumens erworben bzw veräußert werden darf121. § 13 Abs 1 der XETRA-Handelsregeln der Wiener Börse enthält eine Reihe möglicher Ausführungsbedingungen für Orders, nämlich – sofortige Gesamtausführung oder Löschen des Auftrages (fill-or-kill), – sofortige Ausführung des Auftrages soweit als möglich und Löschung des unausgeführten Teils (immediate-or-cancel), 118

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Zum Zustandekommen von Börsegeschäften aus zivilrechtlicher Sicht – insbesondere bei automatisierten Handelssystemen – näher Kalss/Puck in Aicher/Kalss/ Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 329ff. Zum Verhältnis dieser Bestimmung zu den §§ 864a und 879 ABGB näher Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 76 ff. Zum Begriff Kalss/Puck in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 323 ff. Aufgrund eines in der Praxis häufig vorkommenden Wertes wird in diesem Zusammenhang oft von „Drittelorders“ gesprochen. Wirtschaftlich steht die Überlegung dahinter, dass eine Marktbeeinflussung durch Ausführung der eigenen Order möglichst hintangehalten werden soll.

Das Zustandekommen des Effektengeschäfts

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– als Auftrag, der nach Erreichen oder Über-/Unterschreiten eines Preislimits als unlimitierter Auftrag ins Auftragsbuch gestellt wird (stop loss), – als Auftrag, der nach Erreichen oder Über-/Unterschreiten eines Preislimits als limitierter Auftrag in das Auftragsbuch gestellt wird (stop limit), – als unlimitierter Auftrag, der zum besten, im Auftragsbuch befindlichen Preislimit ausgeführt wird (market-to-limit), – als limitierter Auftrag, der mit einem bestimmten Gesamtvolumen in das Handelssystem eingegeben, jedoch nur sukzessive mit einem bestimmten Teil des Volumens zu dem festgelegten Preislimit in das Auftragsbuch eingestellt wird (Iceberg) 122. Liegt zwischen Bank und Kunde ein Kaufvertrag vor, so muss wenigstens die Vorgangsweise zur Preisbestimmung vereinbart sein. Dies kann in Form einer Verweisung auf den jeweiligen Börsekurs oder auf ein von der Bank abzuschließendes Deckungsgeschäft geschehen. Fehlt jeglicher Anhaltspunkt für einen derartigen Parteiwillen, so ist das Geschäft nach hA wegen Unbestimmtheit eines wesentlichen Vertragspunktes unwirksam123. Die Bank ist grundsätzlich zum Abschluss des Effektengeschäfts nicht 2/34 verpflichtet. In den Fällen der Z 63 Abs 1 ABB, in denen regelmäßig Kommission und damit Geschäftsbesorgung vorliegen wird, konnte nach früherer Rechtslage § 362 HGB Anwendung finden. Voraussetzung dafür war das Bestehen einer Geschäftsverbindung zwischen der Bank und dem konkreten Kunden oder das individuelle oder allgemeine Anerbieten zur Besorgung solcher Geschäfte124. Aufgrund des Entfalls von § 362 HGB ist das Vorliegen eines Vertrauenstatbestandes etwa aufgrund einer länger andauernden Geschäftsbeziehung jeweils gesondert zu überprüfen. Der Ersatz des Vertrauensschadens gemäß § 1003 ABGB bleibt unberührt. C. Irrtumsanfechtung Kommissionsvertrag und Kaufvertrag unterliegen den allgemeinen rechtsge- 2/35 schäftlichen Vorschriften; insbesondere können auch die §§ 871 ff ABGB eingreifen, wenn ein Erklärungs- oder Geschäftsirrtum bei der Auftragserteilung vorliegt125. Die Schwierigkeit liegt allerdings in der Frage, wann ein beachtli122

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Dazu aus ökonomischer Sicht Schlag/Mönch/Schurba, Eisberge voraus! Verborgene Liquidität in einem offenen Orderbuch, H. Schmidt-FS (2006) 109. Aicher in Rummel, ABGB3 § 1054 Rz 10 und 11; Kramer in Straube, HGB I vor §§ 373 – 382 Rz 14; Mayer/Maly in Klang IV/2, 232 f. OGH in JBl 1976, 41; SZ 53/104; SZ 54/112; SZ 58/45. Vgl Schuhmacher in Straube, HGB I § 362 Rz 9 f. Zur praktischen Bedeutung von Erklärungsirrtümern trotz elektronisch unterstützter Plausibilitätskontrollen (Versprechen, Vertippen, Eingabefehler) Kalss/Puck in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 351; Zur Frage der Wirksamkeit so genannter Mistrade-Klauseln, die professionelle Handelspartner zur Stornierung von Geschäften wegen irrtumsbedingt nicht marktgerechter Preise berechtigen, J. Koch, Mistrade-Klauseln in der AGB-Inhaltskontrolle, ZBB 2005, 265.

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Das Effektengeschäft

cher Geschäftsirrtum und wann ein bloßer Motivirrtum anzunehmen ist. Dabei ist nämlich das spekulative Moment von Wertpapiergeschäften zu beachten, das aber nicht bei allen Effekten gleich stark ausgeprägt ist. So wird man bei festverzinslichen Papieren die üblicherweise im Verkehr als wesentlich betrachtete Ausstattung (Zinssatz, Laufzeit uä) durchaus zum Vertragsinhalt rechnen und einen Irrtum des Kunden darüber als Geschäftsirrtum einstufen müssen. Bei Aktien wird hingegen größere Vorsicht bei der Annahme eines Geschäftsirrtums angezeigt sein. Insbesondere wird die zukünftige Wertentwicklung, aber auch die dafür maßgebliche wirtschaftliche Situation der Aktiengesellschaft nicht Inhalt der Vereinbarung. Die Bank gibt nämlich insofern kein Versprechen ab. Dasselbe muss auch für die Frage gelten, ob und in welcher Höhe die betreffende Gesellschaft eine Dividende ausschütten wird126. Dies hängt nämlich weitgehend von der Ertragslage ab. Sehr wohl liegt aber ein Geschäftsirrtum vor, wenn der Kunde die Aktien von zwei ähnlich klingenden Gesellschaften oder Stamm- und Vorzugsaktien verwechselt127. In einem größeren Umfang kommt eine Vertragsanfechtung bei listiger Irreführung durch die Bank in Betracht. Stellt der Angestellte die wirtschaftliche Situation oder die Verfassung des Aktienmarktes absichtlich rosiger dar, als es der Wahrheit entspricht, so kann der Kunde den Vertrag nach § 870 ABGB anfechten. Irreführend sind nicht nur unwahre, sondern auch unvollständige Angaben, bei denen also zwar einzelne Tatsachen – naturgemäß die positiven – richtig dargestellt, andere hingegen verschwiegen werden. Dadurch kann beim Kunden ein falscher Eindruck entstehen: Wird ihm nämlich über den Emittenten der Wertpapiere nur Vorteilhaftes berichtet, ist er dazu verleitet, hinsichtlich der unerwähnt gebliebenen Punkte ebenfalls nichts Negatives anzunehmen. Anfechtungsrelevante Erklärungsirrtümer – etwa ein tatsächlich nicht gewolltes ungewöhnliches Ordervolumen (zB aufgrund eines Systemeingabefehlers) ohne ersichtliche Rechtfertigung durch die Marktverhältnisse128 – werden bei Börsegeschäften – sofern bei offenem Auftragsbuch geschlossen (vgl Rz 2/133) – am ehesten anhand des Kriteriums des „offenbaren Auffallenmüssens“ (§ 871 Abs 1 Fall 2 ABGB) zu identifizieren sein129. 126 127

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AA aber Canaris, BVR2 Rz 1855. Davon ist der Fall zu unterscheiden, dass dem Kunden bei der Erklärung gegenüber der Bank ein Irrtum unterläuft; hier liegt ein Erklärungsirrtum vor. Kalss/Puck in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 352 sprechen von „begleitenden Geräuschen“ wie Ad hoc-Publizität, Beteiligungsmeldungen, formlosen Pressemitteilungen und Marktgerüchten. Das Eintreten eines zentralen Kontrahenten in Börsegeschäfte (vgl § 2 der CCP.A Abwicklungsbedingungen) – dazu Rz 2/120 – bewirkt uU – sofern man den Eintritt nicht eine juristische Sekunde nach Geschäftsabschluss als vollzogen annimmt, wofür allerdings einiges spricht – eine Verschiebung der Passivlegitimation hin zur zentralen Gegenpartei; ob in § 60 Abs 8 CCP.A Abwicklungsbedingungen ein – grundsätzlich zulässiger – Verzicht (Bollenberger in KBB § 871 Rz 22 mwN) auf die Irrtumsanfechtung gegenüber der Abwicklungsstelle zu sehen ist, erscheint fraglich; bejahendenfalls wäre die Irrtumsanfechtung direkt gegenüber einem identifizierbaren Vertragspartner zuzulassen; dies auch gestützt auf die teleologische

Das Zustandekommen des Effektengeschäfts

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D. Rücktrittsrechte Allgemeine und speziell auf das Effektengeschäft zugeschnittene Rücktritts- 2/36 rechte finden sich in verschiedensten Rechtsquellen. Was die konzeptionelle Grundlage derartiger Rücktrittsrechte betrifft, steht die Verbesserung und Sicherung der Informationslage der geschützten Vertragspartei gerade im Recht der Effektengeschäfte im Vordergrund130. Das allgemeine konsumentenschutzrechtliche Rücktrittsrecht nach § 3 2/37 KSchG wird durch § 12 Abs 2 WAG für Veranlagungen des grauen Kapitalmarkts (§ 1 Abs 1 Z 3 KMG) und Anteile an in- oder ausländischen Kapitalanlagefonds oder ähnlichen Einrichtungen, die Vermögenswerte mit Risikostreuung zusammenfassen, erweitert: Das Rücktrittsrecht besteht bei Erwerb der genannten Instrumente auch bei Selbstanbahnung durch den Konsumenten131. Telefonische oder via Internet bewerkstelligte Ordererteilung löst – mangels Qualifikation als Haustürgeschäft – keine Rücktrittsmöglichkeit des Verbrauchers aus132. Eine bemerkenswert weite Auslegung des Rücktrittsrecht nach § 3 KSchG befürwortete der OGH in einer speziellen Überrumpelungssituation, welcher telefonische Kontaktaufnahme durch den Unternehmer mit anschließendem Faxanbot vorausging; unmittelbar darauf erfolgte die Faxannahme durch den Verbraucher133. § 5 Abs 1 KMG sieht ein spezielles Rücktrittsrecht für Verbraucher vor, wel- 2/38 ches an einem prospektpflichtigen Angebot ohne vorhergehende Veröffentlichung eines Prospekts oder der Angaben nach § 6 KMG anknüpft134. Weiters können Verbraucher/Anleger vom Vertrag zurücktreten, wenn ihnen der Erwerb einer Veranlagung in Immobilien nicht gemäß § 14 Z 3 KMG bestätigt wurde135. Das Rücktrittsrecht wird lediglich durch die Unterlassung

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Erwägung, dass die Zwischenschaltung der zentralen Vertragspartei lediglich ein formales Vehikel zur Absicherung der Erfüllung von Börsegeschäften darstellt. Vgl dazu allgemein auch Kalss/Lurger, Rücktrittsrechte 77 ff. Vgl dazu Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 12 Rz 1; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 62 f insbesondere auch zu den inkonsistenten gesetzgeberischen Wertungen für diese Erweiterung: Offensichtlich sollte die bereits in § 43 Abs 2 InvFG enthaltene Rücktrittsregelung fortgeführt werden. Die Einbeziehung der Veranlagungen des grauen Kapitalmarkts in das erweiterte Rücktrittsrecht geht auf die Skepsis des Gesetzgebers gegenüber nicht börsenotierten Instrumenten zurück, die dem Anleger selten eine günstige Ausstiegsmöglichkeit bieten. Tichy, RdW 2001, 386 ff; ebenso Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 64. OGH 7 Ob 78/04b in ÖBA 2005, 60; dazu Schopper, ÖBA 2005, 35 ff. Dieses Rücktrittsrecht kann vor allem in den Fällen der unberechtigten Inanspruchnahme einer Prospektausnahme relevant werden: Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 10 Rz 102. Nach dieser Bestimmung ist dem Anleger der Erwerb der Veranlagung bei Vertragsabschluss in schriftlicher Form zu bestätigen; die Bestätigung hat die wesentlichen Merkmale der Veranlagung, insbesondere deren Gegenwert und die Rechtsstellung des Anlegers sowie das Publikationsorgan und das Datum der Veröffentlichung des Prospekts sowie allfälliger sonstiger Angaben nach dem KMG zu enthalten; die

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Das Effektengeschäft

der Prospektveröffentlichung ausgelöst; bloße Fehlerhaftigkeit des Prospekts berechtigt den Anleger hingegen nicht zum Rücktritt136. Das Rücktrittsrecht nach § 5 Abs 1 KMG ist für Angebote von Anteilscheinen nach dem InvFG ohne vorhergehende Prospektveröffentlichung sinngemäß anzuwenden (§ 6 Abs 1 InvFG). Ein besonderes – nicht verbraucherspezifisches – Rücktrittsrecht bietet § 6 Abs 2 KMG: Anleger, die nach dem Eintritt eines neuen Umstands, einer Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit, welche nach § 6 Abs 1 KMG einen Nachtrag zum Prospekt erfordert, aber vor Veröffentlichung des aktualisierten oder berichtigten Nachtrags ein Wertpapier oder eine Veranlagung erworben oder den Erwerb zugesagt haben, sind berechtigt, diese Zusagen innerhalb von zwei Bankarbeitstagen zurückzuziehen, dh vom Vertrag bzw dem Angebot zurückzutreten. Für Verbraucher verlängert sich diese Frist im Sinne von § 5 KMG auf eine Woche. 2/39

Nach § 8 FernFinG besteht ein verbraucherspezifisches Rücktrittsrecht, über welches zu informieren ist (§ 5 Abs 1 Z 3 lit a FernFinG). Die Rücktrittsfrist beträgt 14 Tage, bei Lebensversicherungen im Sinn der Richtlinie 2002/ 83/EG und bei Fernabsatzverträgen über die Altersversorgung von Einzelpersonen 30 Tage (§ 8 Abs 2 FernFinG)137. Für den Bereich des Effektengeschäftes ist das Rücktrittsrecht insofern von eingeschränkter Bedeutung, als Verträge über Finanzdienstleistungen, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Rücktrittsfrist auftreten können, von Vornherein keine Rücktrittsmöglichkeit bieten (§ 10 FernFinG). In demonstrativer Aufzählung nennt das Gesetz spekulative Geschäfte wie Dienstleistungen im Zusammenhang mit Devisen, Geldmarktinstrumenten, handelbaren Wertpapieren, Anteilen an Anlagegesellschaften, Finanztermingeschäfte (Futures) einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, Zinstermingeschäfte (FRA), Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis („Equity Swaps“) sowie Kauf- oder Verkaufsoptionen auf alle vorgenannten Instrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, wie insbesondere Devisen- und Zinsoptionen.

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Schließlich findet sich in § 17 ÜbG ein spezielles – nicht verbraucherspezifisches – Rücktrittsrecht: Wird ein konkurrierendes Angebot gemacht, so sind die Inhaber von Beteiligungspapieren berechtigt, von vorangegangenen Annahmeerklärungen hinsichtlich eines anderen Angebots zurückzutreten. Ohne die Einräumung dieses Rücktrittsrecht wäre die Abgabe ökonomisch sinnvoller Konkurrenzangebote nicht möglich138. Dieses Rücktrittsrecht dient

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Bestätigung ist vom Emittenten auszustellen; ist der Emittent Ausländer, ist sie vom Anbieter auszustellen; sind Emittent und Anbieter Ausländer, ist sie vom Vermittler auszustellen. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 10 Rz 102. Vgl ausführlich Vonkilch in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 104 ff. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 23 Rz 45.

Das Zustandekommen des Effektengeschäfts

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nicht nur der Sicherstellung der Entscheidungsfreiheit und der Gleichbehandlung der Beteiligungspapierinhaber, sondern ist zentrales Instrument zur Förderung des Wettbewerbs um den Erwerb von Anteilen der Zielgesellschaft139. Die Abgabe eines Konkurrenzangebots führt ex lege zur Verlängerung der Annahmefristen aller (bereits gestellten) Angebote bis zum Ende der Annahmefrist für das konkurrierende Angebot (§ 19 Abs 1c ÜbG).

E. Besondere Unwirksamkeitsgründe 1. Erwerb eigener Aktien (§ 65 AktG) Ein spezieller Grund für die Unwirksamkeit des Effektengeschäfts könnte in 2/41 § 65 AktG liegen, nämlich dann, wenn die Bank eigene Aktien unter Verstoß gegen § 65 Abs 1 und 2 AktG erwirbt. Diese Bestimmung ist nicht nur bei Eigengeschäften der Bank zu beachten, sondern auch bei der Kommission. Das Gesetz bewertet nämlich die Rechtslage streng formal und begnügt sich nicht mit einer „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“. Dies zeigt sich insbesondere an der Regelung des § 65 Abs 1 Z 2 AktG, die sonst nämlich überflüssig wäre, weil der Einkaufskommissionär – wirtschaftlich – nur Durchgangsstation ist. Auch ist die beabsichtigte Dauer des Behaltens der eigenen Aktien unerheblich140. Daher spielt es bei Eigengeschäften für das Eingreifen des § 65 AktG keine Rolle, ob die Bank die erworbenen Wertpapiere demnächst wieder abstoßen will; nur ein gleichzeitig wirksam werdendes Deckungsgeschäft macht den Erwerb auch außerhalb der Fälle des § 65 AktG unbedenklich, da sich dann der Bestand der Bank an eigenen Aktien insgesamt nicht ändert. Dies gilt auch umgekehrt für Effektengeschäfte über eigene Aktien, bei denen die Bank als Verkäufer diese ihrerseits erst anschaffen muss. Bei Kommissionsgeschäften steht zum einen die Wirksamkeit eines Ver- 2/42 kaufsauftrags über eigene Aktien der beauftragten Bank zur Debatte. Grundsätzlich kommt § 65 AktG bei derartigen Fällen nicht zur Anwendung, weil die Bank als Kommissionärin nur die Verfügungsmacht, nicht aber Eigentum erlangt141. Bei Selbsteintritt der Bank liegt hingegen ein Erwerb eigener Aktien vor, der – so wie beim Eigengeschäft – nur dann als unproblematisch angesehen werden kann, wenn ein entsprechendes Deckungsgeschäft einen Zuwachs an derartigen Aktien im Bestand der Bank verhindert. Allerdings wird ein Verstoß gegen § 65 AktG nicht das Kommissionsgeschäft an sich nichtig machen. Dieses ist nämlich nicht auf Erwerb der Aktien durch die Bank gerichtet, sodass die Bank die Möglichkeit der Ausführung im Wege einer schlichten Kommission hat. Zu einem Eigenerwerb kommt es erst durch die Ausübung des Selbsteintrittsrechts. Dieses wird daher durch § 65 Abs 4 AktG betroffen, soweit es auf vertraglicher Grundlage, wie zB in Z 63 Abs 1 139

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Vgl Kalss in Fleischer/Kalss, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz 162; Kalss, RdW 1999, 274. MünchKommAktG/Oechsler (2003) § 71 Rz 71 mwN. Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum Aktiengesetz (2003) § 65 Rz 24.

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Das Effektengeschäft

ABB, beruht; das gesetzliche Selbsteintrittsrecht (§ 400 UGB) ist entsprechend § 65 AktG einzuschränken. Damit entfällt die schuldrechtliche Grundlage für den Erwerb der eigenen Aktien durch die Bank, wodurch zwar nicht der Erwerb unwirksam wird (§ 65 Abs 4 Satz 1 AktG), aber eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung eröffnet wird142. 2/43

Gemäß § 65 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 AktG darf die Bank in Ausführung einer Einkaufskommission voll eingezahlte eigene Aktien erwerben. Dies gilt nach hA auch dann, wenn sie das Geschäft im Wege des Selbsteintritts abwickelt und über die dafür benötigten Aktien ein Deckungsgeschäft abschließt143. Zwar dient dieses streng genommen nicht der Ausführung der Kommission, da es Sache der eintretenden Bank ist, ob und zu welchen Bedingungen sie sich die Wertpapiere beschafft, doch wäre wertungsmäßig eine unterschiedliche Behandlung zum Ausführungsgeschäft bei einer „normalen“ Einkaufskommission nicht einzusehen. § 65 Abs 1 Z 2 AktG regelt offenbar einen Ausnahmefall, bei dem das Gesetz einen kurzfristigen Eigentumserwerb durch die Bank duldet144. Sollte die Bank aufgrund einer Einkaufskommission noch nicht voll eingezahlte eigene Aktien erwerben, so trifft die Nichtigkeitssanktion des § 65 Abs 4 Satz 2 AktG nur das Ausführungs- bzw Deckungsgeschäft, nicht hingegen den Kommissionsvertrag. Dieser zielt ja gerade auf die Weitergabe der Aktien und damit auf die Beseitigung der vom Gesetz verpönten Situation. Nachdem das Verfügungsgeschäft gemäß § 65 Abs 4 Satz 1 AktG wirksam bleibt145, ist die Bank hingegen in der Lage, ihren Kunden Eigentum an den Wertpapieren zu verschaffen146. Problematisch erschiene es nun, wenn die dem Kreditinstitut im Rahmen des Ausführungs- bzw Deckungsgeschäfts gegenüberstehende Vertragspartei unter Berufung auf die Nichtigkeitssanktion eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung in Gang setzen könnte; es ist daher der Meinung zu folgen, welche aus dem Schutzzweck der §§ 65 ff AktG eine Berechtigung ausschließlich der Aktiengesellschaft – hier also des Kreditinstituts – ableitet, die Rückabwicklung zu verlangen, jedoch dem Veräußerer (hier im Rahmen des Ausführungs- bzw Deckungsgeschäfts) kein derartiges Recht zugesteht147.

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§ 65 AktG käme ferner dann zum Zuge, wenn eine Aktiengesellschaft eine Bank zum Erwerb eigener Aktien beauftragt: Ein solcher Vertrag ist nichtig, wenn die in § 65 Abs 1 bis Abs 2 AktG genannten Ausnahmen nicht gege142

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So die hM zu § 65 Abs 4 AktG, vgl bereits Frotz, GesRZ 1972, 6; Kalss in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG § 65 Rz 151 f; differenzierend Karollus in Jabornegg/Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz4 (2004) § 65 Rz 82. Frotz, GesRZ 1972, 4; Iro in Iro/Koziol, ABB Z 63 Rz 2; Kalss, AG 1996, 555 f; dieselbe in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 65 Rz 22. Die Einkaufskommission ist auf den Durchgangserwerb angelegt: Kalss in Doralt/ Nowotny/Kalss, AktG § 65 Rz 23. Er kann nicht auf die Verkaufskommission ausgedehnt werden; vgl Karollus in Jabornegg/Strasser, AktG § 65 Rz 25. Karollus in Jabornegg/Strasser, AktG § 65 Rz 81. § 65 Abs 4 durchbricht das Prinzip der kausalen Tradition: Karollus in Jabornegg/ Strasser, AktG § 65 Rz 81. Karollus in Jabornegg/Strasser, AktG § 65 Rz 82.

Das Zustandekommen des Effektengeschäfts

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ben sind148. Kommt es zu einer Rückabwicklung zwischen der Aktiengesellschaft (Kommittent) und der Bank (Kommissionär), so bleibt letztere auf den Aktien sitzen, da das Ausführungs- bzw Deckungsgeschäft von der Sanktion des § 65 AktG nicht betroffen ist. Ihr stehen aber eventuell Ansprüche aus culpa in contrahendo gegen den Kommittenten zu. Gemäß P 42 (3) AGB (alt) haftete die Bank nicht, wenn bei der Ausführung 2/45 eines Kaufvertrages die Bestimmungen des § 65 AktG verletzt wurden. Dies war, soweit es um die soeben bedachte Konstellation des Erwerbs eigener Aktien im Wege der Einkaufskommission geht, unproblematisch: Durch diese Klausel wurde nur das an sich Selbstverständliche zum Ausdruck gebracht, dass sich der Kommittent selbst um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 65 AktG kümmern muss; es geht dabei nämlich durchwegs um Kriterien, die er am besten oder sogar ausschließlich beurteilen kann. Aber selbst wenn auch die Bank zu einer klaren Beurteilung der Situation in der Lage ist, wird grundsätzlich nichts anderes gelten, da in einem solchen Fall der Verstoß gegen § 65 AktG besonders deutlich sein wird, so dass sich die Aktiengesellschaft wohl bewusst auf das Risiko einlässt. Eine Aufklärung durch die Bank wäre hier in der Regel sinnlos. Problematischer war die Regelung des P 42 (3) in den Fällen, in denen der Kunde Aktien der Bank – im Wege einer Kommission oder eines Eigengeschäfts – erwerben möchte, das Ausführungs- bzw Deckungsgeschäft der Bank aber gegen § 65 Abs 2 Satz 3 AktG verstößt, also der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag auf die angeschafften Aktien nicht voll geleistet worden ist; hier war nach der Rechtslage vor dem EU-GesRÄG (BGBl 1996/ 304) sogar der Erwerb der Bank unwirksam. Jedoch konnte der Kunde gemäß § 371 ABGB, § 366 HGB gutgläubig an den Aktien Eigentum erwerben, so dass er keinen Nachteil aus der Verletzung des § 65 AktG hatte. Scheidet diese Möglichkeit zB bei fehlender Redlichkeit aus, kämen allerdings Schadenersatzansprüche des Kunden gegen die Bank wegen mangelhafter Ausführung des Effektengeschäfts in Betracht. Ein Ausschluss dieser Haftung in AGB wäre unwirksam, da es einerseits um die Hauptleistungspflicht der Bank, nämlich die sorgfältige Abwicklung des Geschäftes, geht und andererseits der Bank regelmäßig zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein wird149. Allerdings könnte den unredlichen Kunden ein Mitverschulden treffen. Nachdem die geltende Rechtslage die Übertragung der Aktien selbst – das dingliche Geschäft – in seiner Wirksamkeit unberührt lässt (§ 65 Abs 4 Satz 1 AktG), ist der derivative Eigentumserwerb des Kunden sichergestellt; die Notwendigkeit einer Haftungsfreizeichnung ist daher entfallen. Kreditinstitute dürfen darüber hinaus eigene Aktien aufgrund einer Genehmi- 2/46 gung der Hauptversammlung zum Zweck des Wertpapierhandels erwerben (§ 65 Abs 1 Z 7 AktG). Der Beschluss über die Genehmigung muss 148

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§ 65 Abs 1 Z 2 AktG ist hier aber nicht anwendbar, da diese Bestimmung nur Fälle betrifft, in denen es um eigene Aktien des Kreditinstituts geht. Für eine Beseitigung der alten Regelung Graf, Geschäftsbedingungen 169.

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Das Effektengeschäft

bestimmen, dass der Handelsbestand der zu diesem Zweck zu erwerbenden Aktien 5% des Grundkapitals am Ende jeden Tages nicht übersteigen darf und muss den niedrigsten und den höchsten Gegenwert festlegen; die Ermächtigung darf höchstens 18 Monate gelten. Mit dieser Vorschrift wird der börsliche und außerbörsliche Eigenhandel der Kreditinstitute legitimiert150, insbesondere sollte Kreditinstituten die Market-Maker-Funktion im Hinblick auf eigene Aktien ermöglicht werden151. Der Begriff des Wertpapierhandels wird in diesem Zusammenhang auf Geschäfte an der Börse oder über ähnliche Handelssysteme bezogen, nicht hingegen auf „Paketvermittlung“152. 2. Differenzeinwand 2/47

Die Bedeutung des Einwandes von Spiel und Wette im Wertpapiergeschäft ist aufgrund der geltenden Rechtslage nur mehr gering. Die Anwendbarkeit der Grundsätze von Spiel und Wette als Anlegerschutzinstrument wurde vor allem im Zusammenhang mit sogenannten Differenzgeschäften diskutiert. Dabei handelt es sich um Verträge auf Lieferung von Waren oder Wertpapieren, bei denen nach der klar erkennbaren Parteiabsicht nicht die Erfüllung, sondern nur die Zahlung der Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und den Kurswert des Vertragsgegenstandes am Lieferungstag geschuldet ist (offenes Differenzgeschäft). Beim sogenannten verdeckten Differenzgeschäft lautet zwar die Vereinbarung nicht direkt auf eine bloße Ausgleichung der Kursdifferenz zwischen zwei Stichzeitpunkten, doch wird ein entsprechendes Ergebnis dadurch erzielt, dass zunächst ein Termingeschäft abgeschlossen wird, das aber nicht tatsächlich erfüllt werden soll. Dazu wird später ein glattstellendes Termingeschäft zum selben Termin getätigt. Ein Spiel oder eine Wette im Sinn des § 1271 ABGB liegt in diesen Fällen nur dann vor, wenn der Wille des einen Teils, eine effektive Lieferung auszuschließen, dem Partner bekannt war oder bekannt sein musste153. Angesichts der zunehmenden Bedeutung der Differenzgeschäfte im Rahmen des Leistungsspektrums von Kreditinstituten geriet die vom OGH 1983 in einer Grundsatzentscheidung formulierte strenge Auffassung – Differenzgeschäfte seien ohne Rücksicht auf den konkret verfolgten wirtschaftlichen Zweck gemäß § 1271 ABGB unklagbar154 – unter Kritik: Im Anschluss an die hA in Deutschland hatten österreichischen Literaturstimmen in der Folge argumentiert, dass Differenzgeschäfte, welche keine bloße Spekulation darstellen, sondern vernünftige wirtschaftliche Zwecke verfolgen, nicht den Regeln von Spiel und Wette zu unterstellen seien155. Schließlich hatte der OGH156 zumindest Verständnis für 150 151

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Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 65 Rz 53. Dazu Jud/Terlitza, Das Market-Making in eigenen Aktien als Kreditinstitutsprivileg, GesRZ 2001, 162; Hügel, Doralt-FS 252 ff. Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 65 Rz 53 mit Verweis auf Butzke, Zum Erwerb eigener Aktien, WM 1995, 1389, 1391. SZ 20/103; EvBl 1995/190; ZfRV 1983, 206; SZ 56/77. SZ 56/77 = EvBl 1983/142. Vgl Oppitz, ÖBA 1991, 7888 f; Göth, ÖBA 1992, 707 f; Iro in BVR II1 Rz 7/31. ÖBA 1997, 469; dazu Iro, RdW 1997, 123.

Das Zustandekommen des Effektengeschäfts

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die Tendenzen der neueren Lehre anklingen lassen; in einer weiteren Entscheidung157 machte er sich diese moderne Argumentation zu eigen und schränkte den Schutzzweck der Bestimmungen der §§ 1270 ff ABGB dahin ein, dass nur Geschäften ohne wirtschaftliche Berechtigung die gerichtliche Durchsetzbarkeit verwehrt bleiben soll. Eine wesentliche Einschränkung des Anwendungsbereiches des Differenzein- 2/48 wands hatte der Gesetzgeber bereits an anderer Stelle vorgesehen: Bei der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus Börsegeschäften ist der Einwand, dass dem Anspruch ein als Spiel oder Wette zu beurteilendes Differenzgeschäft zu Grunde liegt, bereits nach § 28 Abs 1 BörseG unstatthaft158. Dieser Einwand greift auch in Bezug auf Optionen und Finanzterminkontrakte nicht ein, die an einer anerkannten in- oder ausländischen Wertpapierbörse gehandelt und für die Kurse veröffentlicht werden (§ 28 Abs 2 BörseG). Hinsichtlich der Reichweite des Anwendungsbereichs des § 28 Abs 2 BörseG divergierten die Meinungen im Übrigen: Während manche eine Geltung dieser Bestimmung für alle außerbörslichen Geschäfte annahmen, sofern nur solchen Geschäften entsprechende inhaltlich idente Kontrakte auch an einer anerkannten in- oder ausländischen Wertpapierbörse gehandelt und dafür Kurse veröffentlicht werden159, scheint der gegenteiligen Auffassung160 aufgrund des Ausnahmecharakters des § 28 Abs 2 BörseG – der Differenzeinwand wird eben nur für bestimmte Geschäfte ausgeschlossen – der Vorzug zu geben sein161. Der Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich des Differenzeinwandes in der 2/49 Bankpraxis schließlich im Rahmen der Novellierung des BWG durch das erste Euro-Finanzbegleitgesetz (BGBl I 1998/126) deutlich reduziert162. Nach § 1 Abs 5 BWG ist der Differenzeinwand bei der Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus Bankgeschäften generell unzulässig163. Der Ausschluss greift allerdings nur ein, wenn die gewerbliche Geschäftsausübung berechtigterweise erfolgt, was sich aus der Anfügung eines zweiten Absatzes an § 100 BWG ergibt. Der Gesetzgeber hat damit das Anliegen verfolgt, Schaden157 158

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1 Ob 81/98p in ÖBA 1999, 219. Vgl auch Kalss/Puck in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 360. B. Koch, Der Differenzeinwand nach dem neuen Börsegesetz, ÖBA 1990, 28. Oppitz, ÖBA 1991, 786 f FN 55 unter Verweis auf den Gesetzeswortlaut; ebenso mit ausführlicher Begründung Hammerer, ÖBA 1997, 419. Vgl Oppitz, ÖBA 1999, 951 f, der auch angesichts teleologischer Überlegungen auf den mangelnden Bedarf nach großzügiger Handhabung dieser Bestimmung bzw nach analoger Anwendung auf bloß inhaltlich idente Kontrakte verweist; dies unter Betonung des Vorteils, den funktionsfähige börsenmäßig organisierte Märkte für den Anleger bringen, also insbesondere Kurstransparenz und Liquidität. Aus diesem Grund besteht kein Anlass für eine Privilegierung von Kontrakten, welchen dieser Bezug zu einem organisierten Markt fehlt. Zustimmend aus deutscher Sicht Balzer/Siller in BuB IV Rz 7/316. Diese Bestimmung erfasst sowohl börslich als auch außerbörslich abgeschlossene Differenzgeschäfte: Grassl-Palten, Bydlinski-FS 170.

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Das Effektengeschäft

ersatzlösungen (Anlageberatungshaftung, Prospekthaftung) gegenüber dem Schutzinstrument bloßer Erfüllungsverweigerung (Naturalobligation) den Vorzug zu geben164. Fallkonstellationen, in denen sich Kreditinstitute den Differenzeinwand ausgesetzt sehen, können dennoch auch nach dieser seit 1. 8. 1998 geltenden Rechtslage auftreten. Ein Anwendungsbereich verbleibt vor allem bei Veranlagungsgeschäften, die nicht auch Bankgeschäfte sind, wie etwa bei Kommissionsgeschäften in Warenderivaten, die im Katalog des § 1 Abs 1 BWG nicht berücksichtigt sind165.

F. Handelsbeschränkungen 2/50

Bei Marktstörungen kann es zur vorzeitigen Beendigung eines Kundenauftrages kommen: Nach § 14 Abs 4 XETRA-Handelsregeln kann das Börseunternehmen bestimmen, dass Aufträge vor Ablauf erlöschen, wenn dies im volkswirtschaftlichen Interesse an einem funktionsfähigen Börsehandel oder im schutzwürdigen Interesse des anlagesuchenden Publikums geboten erscheint. Derartige Verfügungen des Börseunternehmens sind Ausfluss der von ihm wahrzunehmenden Handelsaufsicht (§ 25 Abs 1 BörseG). Das Börseunternehmen hat während der Börsezeit die nach den Handelsregeln erforderlichen Entscheidungen zu treffen sowie für die Einhaltung der Handelsregeln zu sorgen166. Abgesehen von dieser im Rahmen der Börseautonomie wahrzunehmenden Handelsaufsicht ist das Börseunternehmen auftrags der FMA zur Verfügung von Handelsaussetzungen im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Marktmanipulation und Insiderhandel gehalten (§ 48q Abs 3 BörseG). Während in Deutschland eine ausdrückliche AGB-mäßige Regelung besteht, nach welcher eine Kursaussetzung sämtliche an einer inländischen Börse auszuführenden Kundenaufträge ipso iure erlöschen lässt, wenn die Preisfeststellung wegen besonderer Umstände im Bereich des Emittenten auf Veranlassung der Börsengeschäftsführung unterbleibt167, bieten die österreichischen ABB eine gleichartige Lösung lediglich im Verweisungsweg168: Nach Z 64 sind für die Ausführung die am Ausführungsort geltenden Rechtsvorschriften und Usancen maßgebend. Damit werden vor allem jene Börse- bzw Handelsregeln in das Vertragsverhältnis zwischen Kreditinstitut und Kunde importiert, welche die Rechtssphäre des Kunden unmittelbar berühren. Das 164

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Zu diesem Gedanken bereits Honsell, Ostheim-FS 276 f. Unter Hinweis auf die jüngere Judikatur zur Privilegierung von Hedging-Transaktionen meint Diwok in Diwok/Göth, BWG § 1 Rz 177 – wohl zu verallgemeinernd –, dass § 1 Abs 5 BWG „eine erfreuliche Klarstellung aber keine Rechtsänderung mit sich brachte“. Vgl Grassl-Palten, Bydlinski-FS 171 f; soweit diese Kontrakte börsenotiert sind, schafft allerdings § 28 Abs 2 BörseG Abhilfe. Vgl Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 2 Rz 43. Z 6 II der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (SBW); vgl dazu MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 138; Kümpel, BankR Rz 16.323. Zur Rechtslage nach den AGBKr Graf, Geschäftsbedingungen 152 f.

Das Zustandekommen des Effektengeschäfts

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Erlöschen der Effektenorder im Fall einer Handelsaussetzung eröffnet die Möglichkeit, mithilfe einer Unterbrechung des Börsehandels sicherzustellen, dass Kauf- oder Verkaufsorders, welche Bankkunden in Unkenntnis der bevorstehenden Publizierung von Insidertatsachen erteilt haben, nicht mehr zur Ausführung gelangen können169. Andererseits steht dem Vorteil der Vollbeendigung, welche uU auf einen Entfall der Geschäftsgrundlage des Kommissionsauftrages gestützt werden könnte, aus der Sicht des Kunden der Nachteil gegenüber, dass sich Handelsaussetzungen oft nur über geringfügige zeitliche Perioden erstrecken; Kleinanleger sind dann aufgrund des Erlöschens ihres Auftrages zunächst vom weiteren Handel „abgeschnitten“, ohne dass sie eine realistische Chance hätten, der Bank rechtzeitig einen neuen Auftrag zu erteilen170. Um diesen Bedenken angesichts der flexibleren Ausgestaltung der österreichischen ABB-Regelung Rechnung zu tragen, wird man im Sinne der Wahrung des Kundeninteresses zumindest in Einzelfällen eine Verpflichtung der Bank anzunehmen haben, alternative Ausführungsmöglichkeiten (anderer Börseort) in Erwägung zu ziehen. Eine Auslegung des (Kommissions-)Auftrages kann auch ergeben, dass die Bank trotz der auflösenden Bedingung verpflichtet ist, die erloschene Order nach Beendigung einer Handelsaussetzung und Rücksprache mit dem Kunden171 neuerlich zu platzieren. Nicht zu den Handelsaussetzungen im technischen Sinn zählen jene 2/51 Schutzmechanismen, welche das Wertpapierhandelssystem XETRA zum Zweck der Vermeidung von Preissprüngen beinhaltet. Dabei handelt es sich um sogenannte Volatilitätsunterbrechungen, welche dadurch ausgelöst werden, dass der potenzielle Ausführungspreis einer Order während des fortlaufenden Handels oder am Ende der Aufrufphase einer Auktion außerhalb eines statischen oder dynamischen Preiskorridors liegt172. In der Auktion bewirkt eine Volatilitätsunterbrechung eine zeitlich begrenzte Verlängerung der Aufrufphase, in der die Marktteilnehmer die Möglichkeit haben, neue Orders und Quotes einzugeben oder bereits im Orderbuch vorhandene Orders zu modifizieren oder zu löschen. Im fortlaufenden Handel bewirkt die Volatilitätsunterbrechung einen Wechsel der Handelsform: Der fortlaufende Handel wird unterbrochen und eine Auktion eingeleitet. 169 170

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Kümpel, BankR Rz 16.324. MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 139, der gegen eine auflösende Bedingung im Sinne der zitierten deutschen SBW-Bestimmung daher gewichtige Bedenken äußert, zumal die Erlöschensklausel die Bank von der Prüfung entbindet, ob sie den Auftrag notfalls an einer ausländischen Börse – unter Zugrundelegung der dortigen Usancen – ausführen kann. Somit ist die Klausel nach Ekkenga vor allem mit dem Wunsch der Banken zu rechtfertigen, von den Risiken einer gegen das Kundeninteresse gerichteten Fehlentscheidung im Fall einer Kursaussetzung entbunden zu sein. Eine Unterrichtung des Kunden über den Umstand der Kursaussetzung ist nach Wagner in BuB IV Rz 7/90 geboten. Zu technischen Fragen vgl Kapitel 8 des „XETRA-Marktmodells für den Aktien- und Rentenhandel der Wiener Börse AG“, abrufbar unter www.wienerborse.at.

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2/52

Das Effektengeschäft

Eine spezielle Handelsbeschränkung im Zusammenhang mit Neuemissionen findet sich im Regelwerk „Prime Market“ der Wiener Börse AG173: Durch die Festlegung eines „Veräußerungsverbots“ im Wege einer lock-up-Periode werden sowohl Emittenten als auch bisherige Aktionäre in die Pflicht genommen174. Die genannten Personen haben sich vertraglich zu verpflichten, ab dem Tag der Zulassung zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr an der Wiener Wertpapierbörse unter Beachtung der einschlägigen Regelungen des nationalen Aktienrechts bis zum Ablauf eines Zeitraums von zumindest sechs Monaten ab dem Datum der erstmaligen Teilnahme der Aktien am Prime Market keine Aktien des Emittenten direkt oder indirekt zur Veräußerung innerhalb dieses Zeitraums anzubieten, zu veräußern, dieses anzukündigen oder sonstige Maßnahmen zu ergreifen, die einer Veräußerung wirtschaftlich entsprechen175. Diese Verpflichtung ist den bisherigen Aktionären des Emittenten nachweislich zu überbinden. Das Veräußerungsverbot gilt nicht für Kleinaktionäre, die weniger als 1% der Aktien des Emittenten halten. Beträgt die Summe der Aktien, die von Kleinaktionären gehalten wird, mehr als 10% der Aktien des Emittenten, so gilt das Veräußerungsverbot für alle Altaktionäre des Emittenten. Das Regelwerk „Prime Market“ der Wiener Börse AG sieht als Anhang ./A eine „Verpflichtungserklärung zum Veräußerungsverbot“ vor, welche unter anderem das Einverständnis des Verpflichteten mit einer durch Vergabe einer separaten ISIN (International Securities Identification Number) bewerkstelligten Kennzeichnung des Aktienbestandes, der vom Veräußerungsverbot erfasst ist, enthält. Damit wird auch die OeKB als Wertpapiersammelbank von der Belegung der Aktien mit dem Veräußerungsverbot in Kenntnis gesetzt; zum Zweck der Überwachung der Einhaltung des Veräußerungsverbots hat der Verpflichtete nach diesem Erklärungsmuster die Depotbank im Übrigen vom Bankgeheimnis zu befreien und stimmt dem gegenseitigen Informations- und Datenaustausch zwischen dem Emittenten, der Depotbank, der OeKB und der Wiener Börse AG und der Erfüllung entsprechender Auskunftsverlangen im Hinblick auf den Aktienbestand zu. Verstöße sind einerseits mit der Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe zu Gunsten der Wiener Börse AG sanktioniert176. Andererseits ist ein Verzicht auf den Anspruch gegenüber der Depotbank auf Ausführung des Geschäfts 173 174

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Abrufbar unter www.wienerborse.at. Allgemein zu Marktschutzvereinbarungen Hausmaninger/Splechtna, ÖBA 2002, 37 ff; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 12 Rz 92; Veil, ZGR 2005, 158 ff; Hödl, Vertragsrechtliche Grundlagen des Emissionsgeschäfts, in Brandl/Kalss/Lucius/ Oppitz/Saria (Hrsg), Handbuch Kapitalmarktrecht II: Finanzierung über den Kapitalmarkt (2006) 160, 190 f. Schadenersatzansprüche von Anlegern gegen Aktionäre, die sich einem derartigen Veräußerungsverbot unterworfen und dieses später verletzt haben, wurden in einer deutschen Entscheidung (LG Frankfurt/Main in ZIP 2003, 400) nicht anerkannt; zum Meinungsstand Veil, ZGR 2005, 156. Die Höhe der Vertragsstrafe ergibt sich aus der Differenz zwischen Emissionspreis und Veräußerungserlös bzw dem Geldwertvorteil. Liegt der Veräußerungserlös bzw Geldwertvorteil niedriger als der Emissionspreis, hat der Verpflichtete die Differenz zwischen Anschaffungspreis und Veräußerungserlös bzw Geldwertvorteil als Vertragsstrafe zu erstatten.

Das Zustandekommen des Effektengeschäfts

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und Belieferung vorgesehen177. Anders als nach der für vinkulierte Namensaktien durch § 62 Abs 2 AktG vorgezeichneten Mechanik – ohne Zustimmung der Gesellschaft bzw des Gerichts können vinkulierte Namensaktien nicht wirksam übertragen werden178 – hindert die Konventionalstrafvereinbarung grundsätzlich weder die Wirksamkeit der schuldrechtlichen noch der sachenrechtlichen Disposition über die Aktien179. Allerdings ergibt sich aus dem vom Verpflichteten abzugebenden Verzicht auf den Anspruch auf Ausführung des Geschäfts und Belieferung, dass die Geschäftsabwicklung faktisch unterbunden wird, es also zu keiner sachenrechtlich wirksamen Übertragung kommen kann180. Handelsbeschränkungen kennt auch das Übernahmerecht: Der Bieter und 2/53 die mit ihm gemeinsam vorgehenden Rechtsträger dürfen außerhalb des Übernahmeverfahrens keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen, die auf dem Erwerb von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft zu besseren Bedingungen als im Angebot gerichtet sind, abgeben, es sei denn, der Bieter verbessert das öffentliche Angebot oder die Übernahmekommission gestattet aus wichtigem Grund eine Ausnahme (§ 16 Abs 1 ÜbG). Eine derartige verpönte Besserstellung kann nicht nur durch das Gewähren einer höheren Gegenleistung verwirklicht werden, sondern auch durch andere Bevorzugungen wie etwa vorzeitige Zahlung des Kaufpreises oder durch die Abgabe eines unbedingten Angebots181. Verbotswidriger Erwerb durch Paralleltransaktionen der genannten Art hat die Verbesserung des öffentlichen Angebots in toto zur Folge (§ 16 Abs 2 ÜbG)182. Auf die speziellen Handelsbeschränkungen nach dem Marktmissbrauchs- 2/54 recht (Insidergeschäfte und Marktmanipulation) wird an gesonderter Stelle eingegangen (Rz 2/105 ff und 2/141 ff). Darüber hinaus sind Transaktionsbeschränkungen in Regelwerken vorgese- 2/55 hen, die der Prävention von Insidergeschäften dienen: – Eine Sperrlistennotierung nach dem Standard Compliance Code der österreichischen Kreditwirtschaft hat etwa zur Konsequenz, dass Eigen177

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Der Verpflichtete hat seine Kenntnis davon zu bestätigen, dass im Fall der Zuwiderhandlung gegen das Veräußerungsverbot die Belieferung verweigert werden und er sich gegenüber dem Erwerber schadenersatzpflichtig machen kann. Vgl die Nachweise bei Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 62 Rz 16. Zur Beurteilung des Verstoßes gegen ausländische Verkaufsbeschränkungen nach deutschem Recht vgl Schäfer/Mimberg, Hadding-FS 1063 ff. Schäfer/Mimberg, Hadding-FS 1080, sprechen – etwas unscharf – davon, dass das faktische Verhalten eines Zentralverwahrers die – schuldrechtlich zulässigen – Veräußerungsbeschränkungen „zu dinglichen werden lässt“. Vgl die Nachweise bei Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 23 Rz 48; Erwerbe zu schlechteren Bedingungen sind jedoch zulässig, müssen aber gemäß § 16 Abs 5 ÜbG angezeigt werden. Dies wirkt auch auf jene Beteiligungspapierinhaber zurück, die zu diesem Zeitpunkt das Angebot bereits angenommen haben (§ 15 Abs 2 ÜbG); Kalss/Oppitz/ Zollner, KapitalmarktR I § 23 Rz 49.

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Das Effektengeschäft

handelsgeschäfte jenseits des „durchschnittlich üblichen Ausmaßes“ nicht getätigt werden dürfen (P 4.3.2.), ebenso wenig Mitarbeitergeschäfte (P 4.3.3.)183. – Nach der Emittenten-Compliance-Verordnung (ECV, BGBl II 2005/108) haben Emittenten angemessene Zeiträume festzulegen, innerhalb derer Personen, die in Vertraulichkeitsbereichen tätig sind, keine Orders in Wertpapieren des Emittenten erteilen dürfen („Sperrfristen“ im Sinne des § 8 Abs 1 ECV). Angemessen sind jedenfalls die Zeiträume von drei Wochen vor der geplanten Veröffentlichung der (vorläufigen) Quartalszahlen und von sechs Wochen vor der geplanten Veröffentlichung der (vorläufigen) Jahreszahlen (§ 8 Abs 2 ECV). Diese Regelungen sind nicht abschließend; der Compliance-Verantwortliche kann in Abstimmung mit der Geschäftsleitung des Emittenten weitere Sperrfristen festlegen (§ 8 Abs 3 ECV)184. Der Compliance-Verantwortliche kann auch begründete Ausnahmen vom Handelsverbot während einer Sperrfrist zulassen (§ 8 Abs 4 ECV).

IV. Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank Literatur: Altendorfer, Insidergeschäfte (1992); derselbe, Zum neuen Tatbestand gegen Insidergeschäfte, ecolex 1993, 828; Arendts, Die Haftung für fehlerhafte Beratung nach der neueren deutschen Rechtsprechung, ÖBA 1994, 251; derselbe, Betrügerische Verhaltensweisen bei der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung, ÖBA 1996, 775; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute (1999); derselbe, Rechtsfragen des Effektengeschäfts der Direktbanken, WM 2001, 1533; Brandl/Saria, Aufklärungspflichten – Organisationspflichten – Prospekthaftung, in Brandl/Kalss/Lucius/ Saria (Hrsg), Handbuch Kapitalmarktrecht I (2005); Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria (Hrsg), Handbuch Kapitalmarktrecht III: Informationsverhalten am Kapitalmarkt (2006); Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss (1989); P. Bydlinski, Aufklärungspflichten der Bank bei Geschäften mit Wertpapieren und Derivaten nach österreichischem Recht, RIW 1996, 290; derselbe, Die „Beraterhaftung“ der Banken im österreichischen Recht, Hadding-FS (2004) 759; Cahn, Das neue Insiderrecht, Der Konzern 2005, 5; Claussen, Neues zur kommenden Insidergesetzgebung, ZBB 1992, 73 und 267; Dingeldey, Die Verpflichtung der Bank zur Weitergabe von Insider-Informationen, DB 1982, 685; Filzmoser, Haben Verhaltensregeln von Wirtschaftskammern Verordnungscharakter? Am Beispiel Compliance-Code und Sorgfaltspflichterklärung des österreichischen Bankwesens, ÖBA 1994, 437; derselbe, Zum Verordnungscharakter der von Wirtschaftskammern beschlossenen Verhaltensregeln – Eine Replik, ÖBA 1996, 119; Gaßner/Escher, Bankpflichten bei der Vermögensverwaltung nach Wertpapierhandelsgesetz und BGH-Rechtsprechung, WM 1997, 93; Göres, Die Interessenkonflikte von Wertpapierdienstleistern und -analysten bei der Wertpapieranalyse (2004); Gumpoltsberger, Beraterhaftung bei Spekulationsverlusten (2005); Hadding, Zur Abgrenzung von Unterrichtung, Aufklärung, Auskunft, Beratung und Empfehlung als Inhalt bankrechtlicher Pflichten, Schimansky-FS (1999) 67; Hadding/Hennrichs, Devisentermingeschäfte – Prolongation und Aufklärungspflichten, Claussen-FS (1997) 447; Haghofer/Mayer, Die Wohlverhaltensregeln des Wertpapieraufsichtsgesetzes (WAG) aus der Sicht des Konsumentenschutzes, ÖBA 1997, 583; 183 184

Näheres bei Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 22 Rz 26; s auch Rz 2/110. Insofern lassen sich „zwingende“ und „optionale“ Sperrfristen unterscheiden; so Hausmaninger/Ketzer, ÖBA 2002, 221.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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Hammen, Pakethandel und Insiderhandelsverbot, WM 2004, 1753; Hausmaninger, Insider Trading (1997); derselbe, Insiderhandel und Informationspflichten, in Kronke/ Melis/Schnyder (Hrsg), Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht (2005) Teil L Rz 440 ff; Hausmaninger/Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance (1995); Heinsius, Anlageberatung durch Kreditinstitute, ZHR 145 (1981) 177; Hennrichs, Informationspflichten bei Darlehensgeschäften – insbesondere bei Festdarlehen mit alternativen Tilgungsinstrumenten, Kümpel-FS (2003) 241; Hilgard, Churning, WM 2006, 409; Hoegen, Einzelfragen zur Haftung bei Anlagevermittlung und Anlageberatung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, StimpelFS (1985) 247; Höfer, Grenzüberschreitender Onlinewertpapierhandel (2004); Honsell, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken bei Vermögensanlagen, ÖBA 1999, 593; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken (1975); derselbe, Insiderwissen und Interessenkonflikte im europäischen und deutschen Bankrecht, Heinsius-FS (1991) 289 (entspricht weitgehend Hopt, Inside Information and Conflicts of Interests of Banks and Other Financial Intermediaries in European Law, in Hopt/Wymeersch, European Insider Dealing [1991] 219); derselbe, Europäisches und deutsches Insiderrecht, ZGR 1991, 17 (teilweise ähnlich Hopt, The European Insider Dealing Directive, in Hopt/Wymeersch, European Insider Dealing [1991] 129); derselbe, Prävention und Repression von Interessenkonflikten im Aktien-, Bank-, und Berufsrecht, Peter DoraltFS (2004) 213; Horn, Der Ausschluss von Aufklärung und Beratung im Anlegerschutzrecht, Schimansky-FS (1999) 65; derselbe, Anlageberatung im Privatkundengeschäft der Banken, WM 1999, 1; Kalss, Wie oft ist ein Wertpapierkunde nach seinen finanziellen Verhältnissen und Anlageinteressen zu fragen? ecolex 2004, 572; dieselbe, Von den Bankregulativen zu den allgemeinen Bankbedingungen (ABB 2000), Welser-FS (2004) 391; Kalss/Zahradnik, BörseGNov 2004: Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität bei M&ATransaktionen, ecolex 2006, 393; Knobl, Die Wohlverhaltensregeln der §§ 11 bis 18 des österreichischen Wertpapieraufsichtsgesetzes, ÖBA 1997, 3 (Teil 1), ÖBA 1997, 125 (Teil 2); derselbe, Wie viel Beratung braucht der österreichische Wertpapierkunde? ÖBA 1997, 783; derselbe, Die WAG-Wohlverhaltensregeln, in Aicher/Kalss/Oppitz (Hrsg), Grundfragen des neuen Börserechts (1998) 169; Knobl/Hysek, Aktuelle Praxisfragen des Wertpapieraufsichtsgesetzes, ÖBA 2001, 29; S. Koch, Neuerungen im Insiderrecht und der Ad-hoc-Publizität, DB 2005, 267; Köndgen, Die Haftung von Börseninformationsdiensten: Lücke im Anlegerschutz? JZ 1978, 389; derselbe, Wie viel Beratung braucht der Wertpapierkunde? ZBB 1996, 361; Koziol, Die Haftung der depotführenden Bank bei Provisionsvereinbarungen mit externen Vermögensverwaltern ihrer Kunden, ÖBA 2003, 483; Krejci, Verschwiegenheitspflicht des AG-Vorstandes bei Due-Diligence-Prüfungen, RdW 1999, 574; Kübler, Anlageberatung durch Kreditinstitute, ZHR 145 (1981) 204; Lehar/Randl, Besonderheiten von Analystenvorhersagen in Universalbanken – Zur Effizienz von Chinese Walls, ÖBA 2002, 366; Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern (2003); Lucius/Resch, Die Umsetzung von Analysestandards in Österreich – Ein Regulierungsmodell für Europa? ÖBA 2005, 587; Merkner/Sustmann, Insiderrecht und Ad hoc-Publizität – Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz „in der Fassung durch den Emittentenleitfaden der BaFin“, NZG 2005, 729; Nowotny, „Due-Diligence“ und Gesellschaftsrecht, wbl 1998, 145; Oppitz, Haftung und Risiken bei Geschäften in (OTC-)Derivaten, ÖBA 1999, 949; derselbe, Insiderrecht aus ökonomischer Perspektive (2003); Oppitz/Schwarz-Vartok, Die Ad-hoc-Publizität des Börsegesetzes aus der Sicht des Unternehmens, RWZ 1995, 258; Oppitz/Stillfried, Ist der Standard-Compliance-Code der österreichischen Banken eine Verordnung? ÖBA 1995, 507; dieselben, Neues zur Rechtsform des Standard-Compliance-Code? ÖBA 1996, 861; N. Raschauer, Neues zum materiell-rechtlichen Insiderstraftatbestand, RdW 2004, 578; derselbe, Das neu gestaltete strafprozessuale Insiderverfahren, ÖBA 2005, 379; Raeschke-Kessler, Bankhaftung bei der Anlageberatung über neue Finanzprodukte, WM 1993, 1830; Rümker, Anleihen mit Tilgungswahlrech-

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Das Effektengeschäft

ten des Emittenten unter besonderer Berücksichtung der Tilgung durch Lieferung von Aktien, Beusch-FS (1993) 739; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen (1999); Schick, Der Insiderstraftatbestand (§ 48a BörseG) auf dem Prüfstand einer europäischen Kriminalpolitik, Platzgummer-FS (1995) 129; Schödermayer, Nachforschungspflichten einer Bank als Vermögensverwalterin zur Person ihres Kunden, WM 1995, 2053; Schopper, Informationspflichten der Bank bei OnlineBrokerage, Krejci-FS (2001) 1295; Schuhmacher, Zur Auslegung des neu gefassten Tatbestands des Missbrauches einer Insiderinformation, ÖBA 2005, 533; Schwintowsky, Aufklärungspflichten beim Discount-Brokerage, ZBB 1999, 385; Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung (2005); Simon, Die neue Ad-hoc-Publizität, Der Konzern 2005, 13; Siol, Beratungs- und Aufklärungspflichten der Discount-Broker, Schimansky-FS (1999) 781; Steuer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung – Eine unendliche Geschichte, Schimansky-FS (1999) 793; Tutsch, Umfang der Aufklärungsund Beratungspflicht, ecolex 1995, 84; Vortmann, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken (1991); Welser, Rechtsgrundlagen des Anlegerschutzes, ecolex 1995, 79; Werner/Machunsky, Rechte und Ansprüche geschädigter Kapitalanleger3 (1991); Wohlfarth/Brause, Strukturierte Wertpapiere als Termingeschäfte? WM 1998, 1859.

A. Erfasste Instrumente und Dienstleistungen 2/56

Während der Pflichtenkreis von Kreditinstituten und Nichtbanken im Bereich der Aufklärung und Beratung im Effektengeschäft bis zum Inkrafttreten des Wertpapieraufsichtsgesetzes ausschließlich nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen zu ermitteln war185, hat das WAG als aufsichtsrechtlich geprägte und verwaltungsstrafrechtlich sanktionierte Spezialnorm für bestimmte kapitalmarktrechtliche Aspekte des Wertpapiergeschäfts in Form von „Wohlverhaltensregeln“ auch eine ziselierte Regelung der Pflichten eines Rechtsträgers im Zusammenhang mit der Tätigung von Effektengeschäften mit sich gebracht. Die Wohlverhaltensregeln des WAG (§§ 11 ff)186 gelten zunächst für Handelsgeschäfte im Sinn von § 1 Abs 1 Z 7 lit b-f BWG (Handel auf eigene oder fremde Rechnung). Damit sind folgende Instrumente vom Anwendungsbereich erfasst: Geldmarktinstrumente, Finanzterminkontrakte (Futures), Optionen, Zinsterminkontrakte, Zinsausgleichsvereinbarungen (Forward Rate Agreements), Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Substanzwerte oder auf Aktienindizes („Equity Swaps“), das Effektengeschäft sowie Derivate der genannten Instrumente. Die Wohlverhaltensregeln gelten auch für den Handel mit Finanzinstrumenten gemäß § 2 Z 34 lit e BWG (ausländische Kapitalanlagefondsanteile, soweit diese keine Wertpapiere verkörpern), Verträge über Edelmetalle und Waren gemäß Z 2 lit e, 4 und 5 der Anlage zu § 22 BWG und Veranlagungen gemäß § 1 Abs 1 Z 3 KMG, also nicht wertpapiermäßig verbriefte Instrumente (§ 11 Abs 1 Z 3 WAG). Nicht nur der Handel, sondern auch die Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten zum Erwerb oder zur Veräußerung solcher Instrumente oder Veranlagungen ist hinsichtlich der drei angeführten Ergänzungen zu den in § 1 Abs 1 Z 7 BWG vertypten Geschäften anhand der Wohlverhaltensregeln zu beurteilen (§ 11 Abs 1 WAG aE). 185 186

Zu den Aufklärungspflichten der Banken allgemein BVR I2 Rz 3/1 ff. Zur europarechtlichen Vorprägung Elster, Europäisches Kapitalmarktrecht – Recht des Sekundärmarkts (2002) 274 ff.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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Über Handel und Vermittlung hinaus stellt das „Finanzdienstleistungsgeschäft“ (§ 1 Abs 1 Z 19 BWG) einen Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit der Wohlverhaltensregeln dar (§ 11 Abs 1 Z 2 WAG). Ungeachtet dieser aufsichtsrechtlichen „Feinabstimmung“ der Pflichten bestimmter Rechtsträger im Wertpapiergeschäft bleibt grundsätzlich nach wie vor die zivil- bzw vertragsrechtliche Einordnung des Verhältnisses zwischen Bank bzw Wertpapierdienstleistungsunternehmen einerseits und (potenziellem) Kunden andererseits erster und wesentlicher Bezugspunkt für die Beurteilung des Rechte- und Pflichtenbündels zwischen den Parteien, sehen doch auch die Materialien in den §§ 11 ff WAG eine „gesetzliche Konkretisierung von Schutzund Aufklärungspflichten“.187

B. Die Begründung der Aufklärungs- und Beratungspflichten Die Bank darf grundsätzlich davon ausgehen, dass sich der Kunde Sinn, 2/57 Zweck und Tragweite des geplanten Effektengeschäfts überlegt hat. Allerdings können die Bank aus ihrer Beziehung zum Kunden doch – bereits ohne spezialgesetzliche Anordnung – Aufklärungs- und Beratungspflichten treffen188, so zB wenn ein Beratungsvertrag geschlossen wird189. Bei der Bejahung einer derartigen Vereinbarung, die an sich auch konkludent zustande kommen kann, ist allerdings Vorsicht geboten190. Zum einen dürfen nicht automatisch in der Anbahnung eines „beratungsträchtigen“ Rechtsgeschäfts diesbezüglich Willenserklärungen erblickt werden; darin läge eine unzulässige Vereinfachung bei der Ermittlung der Parteiabsicht. Außerdem spricht Z 7 ABB für Zurückhaltung bei der Auslegung des Verhaltens eines Bankangestellten als Einwilligung zum Abschluss eines Beratungsvertrages. Als weitere Grundlage für Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank – 2/58 die in der Praxis kaum sinnvoll voneinander abgegrenzt werden können, 187 188

189 190

369 BlgNR 20. GP 59. Allgemein zu den zivilrechtlichen Grundlagen Welser, ecolex 1995, 79 ff; Tutsch, ecolex 1995, 84 ff; Honsell, ÖBA 1999, 593 ff; Schober, ÖBA 2001, 752 ff; Gumpoltsberger, Beraterhaftung 28 ff; aus deutscher Sicht Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rz 15 ff. Zu dessen Inhalt etwa Kienle in BankR-HB § 110 Rz 13 ff. Der BGH neigt jedoch zur Annahme eines (stillschweigenden) Auskunftsvertrages, vgl WM 1974, 1224; BGHZ 74, 103 = WM 1979, 530 WM 1984, 1075; BGHZ 100, 117 = WM 1987, 495; WM 1989, 1836. Dagegen zutreffend Roth in Assmann/ Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 18 und MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 166. Der BGH zieht eine Haftung aus culpa in contrahendo allerdings in Betracht, solange sich der vorgeschäftliche Kontakt noch nicht zu einem vertraglichen Beratungsverhältnis verdichtet habe, etwa weil der Kunde zu erkennen gibt, dass er die Beratungsdienste weder benötigt noch wünscht (WM 1996, 906; dazu MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 168); kritisch zum stillschweigenden Beratungsvertrag auch P. Bydlinski, Hadding-FS 768; aus der Rechtsprechung OGH 4 Ob 252/00p in ÖBA 2001, 819.

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Das Effektengeschäft

sondern in enger Wechselbeziehung stehen191 käme das vorvertragliche Schuldverhältnis in Betracht192. In der Tat geht es beim Wertpapiergeschäft darum, spezifische Gefahren, die bei der Anbahnung solcher Transaktionen für die Funktionsfähigkeit der Rechtsordnung drohen, hintanzuhalten193. Könnte nämlich die Bank hemmungslos ihre Überlegenheit an Sachwissen, Information und wirtschaftlichem Einfluss ausnützen, so käme wohl das Effektengeschäft zum Erliegen, da sich kein Kunde dem akuten Risiko aussetzen würde, von der Bank übervorteilt zu werden. Als Folge würden der gesamte Kapitalmarkt und damit nicht nur die Anleger, sondern auch die Emittenten darunter leiden; die Wirtschaft insgesamt wäre davon betroffen. Die Rücksichtnahme ist den Banken auch grundsätzlich zumutbar, da die geschäftlichen Kontakte mit den Kunden zweifellos der Verfolgung ihrer Interessen dienen. 2/59

In Anbetracht dieser klaren Affinität der Beratungspflichten zur culpa in contrahendo sind die dagegen vorgebrachten Einwände nicht überzeugend194; insbesondere spricht die Etikettierung der cic als Vertrauenshaftung nicht wirklich dagegen195. Soweit nämlich Aufklärungspflichten im Rahmen dieses Instituts anerkannt werden, hat der damit Belastete selbstverständlich für deren Nicht- oder Schlechterfüllung einzustehen und nicht bloß den anderen so zu stellen, als hätte dieser nicht auf die Richtigkeit der ihm bekannten Umstände vertraut. Dies müsste natürlich auch für weiterreichende Beratungspflichten beim Effektengeschäft gelten; Wertungswidersprüche sind daher nicht erkennbar. Die Bank treffen bei Abschluss eines Effektengeschäfts Aufklärungs- und Beratungspflichten nach den Grundsätzen der cic. Da diese – gleichgültig, welcher Ansicht man folgt – auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis beruhen, bestehen sie unabhängig von der Wirksamkeit des Vertrages und auch dann, wenn es gar nicht zum Vertragsschluss kommt196. 191

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Zu Abgrenzungsfragen Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen 352 f; Hadding, Schimansky-FS 67 ff; Steuer, Schimansky-FS 792 ff; Kienle in BankRHB § 110 Rz 2 f; Gumpoltsberger, Beraterhaftung 28 ff, der freilich für die Zwecke des § 13 Z 4 WAG die Notwendigkeit einer klaren Abgrenzung postuliert (aaO 28), dabei aber von der primären Maßgeblichkeit der zivilrechtlichen Einhaltung des Verhältnisses Kreditinstitut-Kunde abstrahiert. Richtig ist andererseits, dass nach dem auch im Verwaltungsstrafrecht gültigen Bestimmtheitsgebot für die Zwecke dieses Sanktionsbereichs eine Abgrenzung erforderlich ist, die in der Praxis dann der FMA sowie dem UVS bzw dem VwGH überantwortet ist. Dazu BVR I2 Rz 1/4. Vgl dazu insbesondere Frotz, Gschnitzer-GedS 194; Welser, Vertretung ohne Vollmacht (1970) 73 ff. Näher in Auseinandersetzung mit der Lehre vom „allgemeinen Bankvertrag“ BVR I2 Rz 1/4 ff. So aber Hopt, Kapitalanlegerschutz 407, unter Berufung auf Ballerstedt, Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluss durch Stellvertreter, AcP 151 (1951), 506. Dagegen aber bereits Frotz, Gschnitzer-GedS 172; ferner Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 18. Vgl Canaris, BVR3 Rz 15 f; Heinsius, ZHR 145, 183; Roth aaO. Vortmann, Aufklärungspflichten 8, meint sogar, dass die cic nur dann einen Schadenersatzanspruch

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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Zu diesen zivilrechtlichen Grundlegungen tritt die aufsichtsrechtliche Akzen- 2/60 tuierung197 durch die §§ 11 ff WAG: Die von den Wohlverhaltensregeln des WAG198 erfassten Rechtsträger haben bei der Erbringung von Dienstleistungen gemäß § 11 Abs 1 WAG – diese mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse ihrer Kunden zu erbringen (Z 1); – sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und dafür zu sorgen, dass bei unvermeidbaren Interessenkonflikten der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ausgeführt wird (Z 2); – von ihren Kunden Angaben über ihre Erfahrungen oder Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand der Wertpapierdienstleistungen sein sollen, über ihre mit den Geschäften verfolgte Ziele und über ihre finanziellen Verhältnisse zu verlangen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist (Z 3); – ihren Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist (Z 4)199. Eine Verletzung der Pflichten nach § 13 WAG kann ebenso wie ein Verstoß gegen die besonderen Verhaltensregeln des § 14 WAG schadenersatzrechtliche Konsequenzen haben; dies ist in § 15 Abs 1 WAG ausdrücklich angeordnet. Zusätzlich ist die FMA als Verwaltungsstrafbehörde berufen, Verstöße gegen die Wohlverhaltensregeln zu ahnden (§ 27 Abs 2 WAG, hinsichtlich § 14 Z 2 auch § 27 Abs 3 WAG)200. Die Verpflichtungen nach § 13 Z 3 und 4 WAG zeigen, dass die FMA mit den Mitteln des Verwaltungsstrafrechts nicht sämtliche Verstöße sanktionieren kann, die aus der Verletzung vertraglicher (Beratungsvertrag) oder vorvertraglicher Pflichten der Bank herrühren, sondern gehalten ist, nach einem engeren Maßstab vorzugehen: Lediglich bestimmte Nachforschungspflichten und Aufklärungspflichten sind maßgeblich; für die Behörde ist damit die Schwierigkeit verbunden, etwa zwischen dem (umfassenden) Pflichtenkreis eines Beratungsverhältnisses und bloßen Informationspflichten zu differenzieren (vgl auch Rz 2/58).

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begründe, wenn ein Vertrag nicht zu Stande gekommen ist; das ist in dieser Form selbstverständlich unzutreffend. Zur Rechtsnatur aufsichtsrechtlicher Verhaltenspflichten Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel (1998) 102ff; Knobl, ÖBA 1997, 9 spricht von einem „Konglomerat aus privat- und öffentlich-rechtlichen Normen“. Zu diesen allgemein Knobl, ÖBA 1997, 3 ff, 125 ff. Diese Bestimmung statuiert für sich daher keine Beratungspflicht im Sinne des Einmündens der Aufklärung in eine fundierte Empfehlung (insofern zutreffend daher die Abgrenzungsüberlegungen von Gumpoltsberger, Beraterhaftung 28); zivilrechtlich ansonsten (vgl Rz 2/57 ff) gebotene Beratung wird dadurch aber nicht substituiert. Damit sind auch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Unterlassungen der Anlegerinformation umschrieben (vgl auch Rz 2/58). Zu den Strafbestimmungen näher Oppitz in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/ Oppitz/Zeipelt, WAG § 26 Rz 1 ff und § 27 Rz 1 ff.

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Das Effektengeschäft

Im Einzelnen hängen die Pflichten des Kreditinstituts von der Art des jeweiligen Rechtsgeschäfts ab: Bei Vertragstypen mit kontroversen Interessenlagen, wie zB bei einem Kauf, noch dazu mit Spekulationscharakter, reichen sie nicht so weit wie bei solchen mit gleichgerichtetem Streben der Parteien201. Die letztgenannte Konstellation liegt insbesondere beim Auftrag und bei der Kommission vor, bei welchen ja der Auftragnehmer die Anliegen des Auftraggebers zu seinen eigenen machen soll (vgl § 1009 ABGB; § 384 UGB). Tritt die Bank hingegen als Eigenhändler auf, so liegt ein Kaufvertrag vor, bei dem Aufklärungspflichten an sich nur sehr eingeschränkt bestehen: So müssen die Parteien innerhalb der Grenzen der laesio enormis den Verkehrswert der Sache nicht aufdecken, sie brauchen sich um die Erreichung des Zweckes, den der andere Teil mit dem Vertrag anstrebt, grundsätzlich nicht zu kümmern und müssen ihre eigenen Interessen im allgemeinen nicht hinter die des Partners zurücktreten lassen. Beratungspflichten treffen den Verkäufer nur unter bestimmten Voraussetzungen (zB Kauf bei einem Fachhändler)202. Die hA in Deutschland hält jedoch die unterschiedliche Behandlung des Eigengeschäfts und des Kommissionsgeschäfts hinsichtlich der Aufklärungsund Beratungspflichten für unangemessen; sie erlegt vielmehr der Bank immer den Pflichtenstandard eines Kommissionärs auf203. Diese Ansicht ist auch für das österreichische Recht zutreffend. Dafür spricht primär die oft schwierige und von seiten der Bank auch kaum deutlich hervorgehobene Zuordnung des konkreten Effektengeschäfts zu der einen oder anderen Durchführungsart. Die Kommission durch Selbsteintritt hebt sich in ihrem äußeren Erscheinungsbild und ihrer rechtlichen Struktur nicht mehr so stark vom Eigengeschäft ab. Schließlich nehmen auch die Wohlverhaltensregeln des WAG diesbezüglich keine Differenzierung vor; § 11 Abs 1 Z 1 WAG verweist hinsichtlich des Anwendungsbereiches unter anderem auf die in § 1 Abs 1 Z 7 lit b bis f BWG genannten Bankgeschäfte. Der Bankgeschäftstatbestand des § 1 Abs 1 Z 7 BWG ist durch eine breite Produktpalette gekennzeichnet, aber auch durch den gemeinsamen Nenner des Handels „auf eigene oder fremde Rechnung“. Dem steht die in breiten Anlegerkreisen fehlende Einsicht in diese rechtlichen Unterschiede gegenüber. Die Einschränkung der Aufklärungspflichten beim Eigengeschäft würde daher vor allem die unerfahrenen und schutzbedürftigen Kunden treffen, die sich undifferenziert auf die Interessenwahrung durch die Bank verlassen und eigene Informationsmaßnahmen verabsäumen. Gerade diese Erwartung des Kunden wird aber durch die für alle Bankge201

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Vgl OGH in JBl 1982, 87; ZVR 1985/143. Immerhin bejaht aber der OGH auch bei Kaufverträgen dann Aufklärungspflichten des Verkäufers, wenn der Käufer gezielt nach bestimmten Eigenschaften fragt oder wenn der Verkäufer wegen seiner überlegenen Fachkenntnisse als Berater des Käufers auftritt: SZ 55/51; ecolex 1990, 688. Siehe dazu die Hinweise in der vorhergehenden FN. Canaris, BVR2 Rz 1896; Hopt, Kapitalanlegerschutz 399 ff; Roth in Assmann/ Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 5; MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 71; Schlegelberger/Hefermehl, Handelsgesetzbuch VI5 (1977) Anh § 406 Rz 109. Vgl auch Schneiders, Anlegerschutz im Recht der Effektenkommission (1977) 108ff, der vor allem Vorschläge de lege ferenda macht.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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schäfte typische Vertrauensstellung der Bank, auf die diese in der Einleitung zu ihren ABB noch besonders Wert legt, hervorgerufen und genährt. Auch geht § 22 DepG von einer weitgehenden Gleichbehandlung von Kommissions- und Eigengeschäften aus. Insbesondere aus dieser Bestimmung lässt sich ableiten, dass die Schutzvorschriften zugunsten des Erwerbers von Effekten unabhängig von der gewählten Form des Ausführungsgeschäfts gelten sollen. Dieses gesetzliche Anliegen muss konsequenterweise auf die ebenfalls dem Schutz des Kunden dienenden (vor)vertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank ausgedehnt werden. Der Inhalt der Aufklärungs- und Beratungspflichten wird vor allem durch 2/62 den typischen Wissensvorsprung der Banken bestimmt, an dem diese die Kunden zur Gewährleistung eines funktionsfähigen Kapitalmarktes teilhaben lassen müssen204. Ihre Intensität und ihr Umfang sind durchaus einer Abstufung zugänglich. Die nähere Ausgestaltung richtet sich nach den Umständen bei der Anbahnung des konkreten Rechtsgeschäfts. Besondere Informationspflichten sieht das FernFinG (BGBl I 2004/62)205 2/63 im Zusammenhang mit Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher im Sinn des KSchG vor. Unter einem Fernabsatzvertrag ist dabei ein Vertrag zu verstehen, der unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems des Unternehmers abgeschlossen wird (§ 3 Z 1 FernFinG). Unter den weiten Begriff der Finanzdienstleistung (§ 3 Z 2 FernFinG) fällt jede Bankdienstleistung sowie Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung. Damit sind jedenfalls auch der Wertpapierhandel nach § 1 Abs 1 Z 7 BWG sowie das Finanzdienstleistungsgeschäft (§ 1 Abs 1 Z 19 BWG) einbezogen206. Das Gesetz unterscheidet zwischen Vertriebsinformationen (§ 5), Informationen bei Ferngesprächen (§ 6) sowie der Übermittlung der Vertragsbedingungen und der Vertriebsinformationen (§ 7): – § 5 Abs 1 FernFinG enthält einen Katalog von Informationen, die dem Verbraucher rechtzeitig vor der Abgabe seiner Vertragserklärung (Anbot oder Annahme) in klarer und verständlicher, dem verwendeten Fernkommunikationsmittel angepasster Art und Weise zur Verfügung zu stellen sind. Der geschäftliche Zweck der Informationen muss unzweideutig erkennbar sein. Im Einzelnen handelt es sich um Informationen über den Unternehmer (Z 1), über die Finanzdienstleistung (Z 2), über den Fernabsatzvertrag (Z 3) sowie über Rechtsbehelfe (Z 4)207. 204 205

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Vgl Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 9. Mit den FernFinG hat der Gesetzgeber die Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen (2002/65/EG) umgesetzt. Zahradnik in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 59; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 71. Zu den einzelnen Tatbestandselementen ausführlich St. Korinek in Fletzberger/ Schopper, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 73ff.

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Das Effektengeschäft

– Bei Ferngesprächen mit Verbrauchern sind der Name oder die Firma des Unternehmers und der geschäftliche Zweck eines von diesem initiierten Anrufs zu Beginn eines jeden Gesprächs klar und verständlich offen zu legen (§ 6 Abs 1 FernFinG)208. Sofern der Verbraucher dem ausdrücklich zugestimmt hat, müssen bei Ferngesprächen in Reduktion des umfassenden Kataloges des § 5 FernFinG nur gekürzte Informationen übermittelt werden (§ 6 Abs 2 FernFinG). Der Verbraucher ist allerdings darüber zu informieren, dass auf Wunsch weitere Informationen übermittelt werden können, und welcher Art diese Informationen sind (§ 6 Abs 3 FernFinG). – Schließlich sieht § 7 Abs 1 FernFinG vor, dass der Unternehmer dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung alle Vertragsbedingungen sowie die in § 5 FernFinG genannten Informationen in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger, der dem Verbraucher zur Verfügung steht und zu dem er Zugang hat, zu übermitteln hat209. Nachdem die Übermittlung „rechtzeitig vor Abgabe“ der Vertragserklärung je nach verwendetem Kommunikationsmittel problematisch sein kann, hat der Gesetzgeber eine Ausnahmeregelung für Fälle vorgesehen, in denen der Vertrag auf Ersuchen des Verbrauchers mittels eines Fernkommunikationsmittels geschlossen wurde, das die Vorlage der in Rede stehenden Vertragsbedingungen und Informationen nicht gestattet (§ 7 Abs 2 FernFinG): Dann hat der Unternehmer seiner Übermittlungsverpflichtung „unverzüglich nach Abschluss des Fernabsatzvertrages nachzukommen“210. Die dargestellten Informationspflichten gelten nicht für jeden einzelnen Vertragsabschluss bzw jedes Telefonat mit Verbrauchern: Wurde eine sogenannte „Grundvereinbarung“ mit daran anschließenden aufeinander folgenden Leistungen oder einer daran anschließenden Reihe von zeitlich zusammenhängenden Leistungen der gleichen Art abgeschlossen, gelten die Bestimmungen des FernFinG nur für die Grundvereinbarung (§ 2 Abs 1 FernFinG). Bei den im Gesetz nicht definierten Grundvereinbarungen handelt es sich nicht um Rahmenverträge211, sondern etwa um Verträge zur Eröffnung eines Kontos oder Wertpapierdepots oder den Abschluss eines Portfolioverwaltungsvertrages212. Die Unterscheidung zwischen einem Rahmenvertrag, der die Schutzpflichten des FernFinG nicht „abfangen“ kann, und „Grundvereinbarungen“, welche die nachfolgenden Leistungspflichten derart umfas208

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Nachdem der Verbraucher durch diese Vorkehrungen vor aggressiven Vertriebsmethoden geschützt werden soll, ist es unzulässig, dem Verbraucher Motivationen und Umstände darzulegen, die den eigentlichen Gesprächszweck verschleiern: St. Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 94. Die Informationen müssen also aktiv in die Sphäre des Verbrauchers geschickt werden: St. Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 97 mit Verweis auf 467 BlgNR 22. GP 13. Nach den Erläuterungen wird vorbehaltlich künftiger technischer Entwicklung derzeit vor allem das Telefon noch keine Vorlage auf einem dauerhaften Datenträger gestatten: 467 BlgNR 22. GP 13; vgl auch St. Korinek in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 99 f. Schütz in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 40. Zahradnik in Fletzberger/Schopper, Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 55; 467 BlgNR 22. GP 10.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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send vorprägen, dass sich eine neuerliche Erfüllung der Informationspflichten erübrigt, kann im Einzelfall schwierig sein. Eine materielle Betrachtung dahingehend, ob die Einzelverträge bereits mit einem Rahmenvertrag – insbesondere im Hinblick auf die Informationspflichten nach § 5 – derart hinreichend spezifiziert werden, dass sie de facto mit Weisungen im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages gleichgestellt werden können, erscheint daher sachgerecht213. C. Inhalt und Intensität der Aufklärungs- und Beratungspflichten 1. Die maßgeblichen Kriterien a) Die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden § 13 Z 3 WAG enthält einen Katalog von Nachforschungspflichten, der sich 2/64 auf Erfahrungen oder Kenntnisse, Anlageziele und finanzielle Verhältnisse des Kunden bezieht. Die Verpflichtung zur diesbezüglichen Nachforschung bzw Erhebung durch den Anbieter der Dienstleistung ist mit einem Differenzierungsvorbehalt versehen („ . . . soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist“). Damit wird den erfassten Rechtsträgern aufgetragen, jene Daten zu erheben, die für eine seriöse Kundenberatung erforderlich sind, während die gesetzliche Bestimmung selbst keine Beratungspflicht im engeren Sinn vorsieht. Wie dargelegt, lassen sich Beratungs- und Informationspflichten – letztere sieht das WAG in § 13 Z 4 ausdrücklich vor – nur schwer von einander trennen214. Die wesentliche Bedeutung dieser gesetzlichen Vorgabe liegt darin, dass die Bank ein „Anlegerprofil“ zu erstellen hat, welches die persönlichen Bedürfnisse des Kunden in ausreichender Form berücksichtigt. Der von der WKÖ veröffentlichte „WAG-Leitfaden“ vom 17. 3. 1998215 2/65 berücksichtigt die Möglichkeit einer Segmentierung von Kunden einerseits in umfassend professionelle Marktteilnehmer und andererseits nur in einigen Anlageformen professionelle Marktteilnehmer (P 1)216. 213

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So Blume/Hammerl/Blaschek, FernFinG § 2 Anm B 7; ebenso Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 73 FN 120. Vgl nur Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 16 mwN. Abgedruckt bei Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG Anhang 5b; die bereits 1994 veröffentlichten „Verhaltensregeln zur Anlageberatung“ sind aaO als Anhang 5a abgedruckt. Die noch nicht umgesetzte MiFID qualifiziert einen Kunden dann als „professionell“, wenn er über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand verfügt, um seine Anlageentscheidungen selbst treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können (Anhang II der Richtlinie). Um als professioneller Kunde angesehen zu werden, muss ein Kunde den im Anhang II der Richtlinie dargestellten Kriterien genügen; im Sinne einer Opt-In-Möglichkeit kann Kunden auf Antrag gestattet werden, auf das Schutzniveau zu verzichten, das von den Wohlverhaltensregeln der Richtlinie geboten wird (Abschnitt II Z 1 der

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Das Effektengeschäft

Als wichtigster Parameter für die Ausmessung der Aufklärungs- und Beratungspflichten ist die erkennbare Unerfahrenheit und Informationsbedürftigkeit des konkreten Kunden zu nennen217. Sobald die Bank damit rechnen muss, dass der Kunde einen für das konkrete Effektengeschäft objektiv bedeutsamen Umstand nicht oder nicht richtig erfasst hat, hat sie ihn darüber aufzuklären. Dabei wird sie sich an den ihr gegenüber in Erscheinung tretenden persönlichen Eigenschaften, wie Berufsstand, Bildung, Risikofreudigkeit, Alter, Vermögen uä, sowohl im Hinblick auf die Erforderlichkeit als auch auf Art und Umfang einer Beratung zu orientieren haben218. Diese wird etwa bei einem Unternehmer, der regelmäßig mit Wirtschaftsfragen größeren Gewichts konfrontiert ist, in einem viel eingeschränkteren Umfang angezeigt sein als bei einem nur über seinen Ruhegenuss verfügenden Pensionisten. Doch ist eine schematische Differenzierung zwischen Unternehmern und privaten Anlegern nicht sachgerecht; so kann bei besonders gefährlichen oder bei ausgefallenen Geschäften die Aufklärung auch eines an sich versierten Unternehmers erforderlich sein, wie umgekehrt bei einem regelmäßig Wertpapiergeschäfte tätigenden Privatmann nähere Erörterungen einer nicht aus dem Rahmen fallenden Transaktion unterbleiben kann219. Dem entsprechend hat sich die österreichische Judikatur bislang auf die Formulierung des Grundsatzes verstanden, dass sich die konkrete Ausgestaltung und der Umfang der Beratung jeweils im Einzelfall in Abhängigkeit vom Kunden, insbesondere von dessen Professionalität, sowie vom ins Auge gefassten Anlageobjekt ergeben220. Auch die Verpflichtung von Anlageberatern und Anlagevermittlern, sich nicht nur über die Wirtschaftlichkeit der Anlage, sondern auch über die Bonität des Kapitalsuchenden zu informieren, wird von der Rechtsprechung betont221. Seit längerem wirkt der OGH einer überschießenden Auslegung dieser Pflichten mit der Formulierung des Grundsatzes entgegen, dass die Anforderungen an die Aufklärungs- bzw Warnpflicht deshalb nicht überspannt werden dürften, weil dem Anleger primär zugemutet werden müsse, dass er seine wirtschaftlichen Interessen ausreichend zu wahren weiß222.

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Anlage II); kritisch zu diesem Konzept Höfer, Grenzüberschreitender Onlinewertpapierhandel 213 f. BVR I2 Rz 3/37; Breidenbach, Informationspflichten 61 ff; Heinsius, ZHR 145, 186; Hopt, Kapitalanlegerschutz 414 ff; Werner/Machunsky, Kapitalanleger 27. Canaris, BVR2 Rz 1881; GroßKommHGB/Koller § 384 Rz 9; Roth in Assmann/ Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 23 ff; MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 176 ff. Breidenbach, Informationspflichten 64 f; Heinsius, ZHR 145, 186 f; Hopt, Kapitalanlegerschutz 417 f; Roth aaO; Vortmann, Aufklärungspflichten 147 f. OGH 9 Ob 230/02t in ÖBA 2003, 959: Entscheidend sollen einerseits die erkennbare Unerfahrenheit und Informationsbedürftigkeit des konkreten Kunden, andererseits die Art des beabsichtigten Geschäfts bzw Wertpapiers sein. Für die Maßgeblichkeit der Erkennbarkeit des Aufklärungs- und Beratungsbedarfes des Kunden OGH 4 Ob 365/97y in ÖBA 1998, 556 = SZ 71/32. OGH 6 Ob 81/01g in ÖBA 2002, 829; OGH 3 Ob 13/04i in ÖBA 2005, 55 mit Anm von Kletecˇka. OGH 7 Ob 37/04y in ÖBA 2004, 828; ähnlich bereits OGH 1 Ob 632/94 in ÖBA 1995, 317; OGH 7 Ob 140/02t.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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Umgekehrt trifft die Bank bzw das Wertpapierdienstleistungsunternehmen 2/67 nach der gesetzlichen Anordnung auch die Verpflichtung, die Anlageziele des Kunden zu erheben:223 Ein wenig versierter Kunde wird oft Schwierigkeiten haben, einen Anlagewunsch in einer konkret umsetzbaren Form zu formulieren; das Zusammenspiel der Kriterien Sicherheit, Rentabilität, Liquidität sowie Aspekte der Risikostreuung werden zu erläutern sein. Insofern besteht ein enger Zusammenhang zwischen den Anlagezielen, der Risikotragungsfähigkeit bzw -willigkeit des Anlegers und seinen Kenntnissen sowie Erfahrungen im Wertpapiergeschäft. Bei langfristigem Anlagehorizont wird die Beimischung risikobehafteter Instrumente eher in Frage kommen als bei einem kurzfristig zu erwartenden Kapitalbedarf des Kunden. Auch der der Bank kundgegebene Zweck der Transaktion kann daher Aufklärungs- und Beratungspflichten auslösen224, so zB wenn ein spekulatives Papier als sichere Anlage erworben werden soll. Bereits in der „KB Lux“Entscheidung225 hatte sich der OGH mit dem Auseinanderklaffen von Anlageziel und dem daran vermeintlich anknüpfenden Rat der Bank zu befassen226. Es kann aber nicht generell gesagt werden, dass bei deklarierter Spekulationsabsicht des Kunden die Belehrungspflichten der Bank geringer seien227. Entscheidend ist wieder, ob die Bank davon ausgehen darf, dass der Kunde die mit dem konkreten Geschäft verbundenen Risken erfasst228; dies wird vor allem dann anzunehmen sein, wenn der Kunde von sich aus einen Auftrag zur spekulativen Transaktion erteilt, es sei denn der Bank ist seine Unerfahrenheit erkennbar. Über die besonderen Gefahren des Day-Trading – also des An- und Wiederverkaufs von Finanzinstrumenten mittels elektronischer Systeme innerhalb eines Tages, um auch von kleinsten Preisdifferenzen zu profitieren – sind Anleger abstrakt aufzuklären229. Bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen in Form des „execution 2/68 only business“ bzw „discount broking“230 ist die bloße Entgegennahme und Ausführung exakt spezifizierter Einzelorders Leistungsinhalt. Während die Frage der Zulässigkeit derartiger „vereinfachter“ Abwicklung – die per223 224

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Zur Bedeutung des Anlageziels OGH 9 Ob 230/02t in ÖBA 2003, 959. Breidenbach, Informationspflichten 67 f; Canaris, BVR2 Rz 1882 f; GroßKommHGB/ Koller § 384 Rz 10; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh 406 Rz 31. OGH 4 Ob 516/93 in ÖBA 1993, 987. Im gegenständlichen Fall ging es um den Kundenwunsch nach einer risikolosen fest verzinslichen Anlage, an den sich die Empfehlung zum Erwerb von nur zum jeweiligen Kurswert veräußerbaren Investmentzertifikaten geschlossen hatte. So aber Canaris, BVR2 Rz 1883; Werner/Machunsky, Kapitalanleger 28. Heinsius, ZHR 145, 187; Hopt, Kapitalanlegerschutz 419; Koller aaO; Köndgen, JZ 1978, 392; Schlegelberger/Hefermehl aaO; Kübler, ZHR 145, 215. Koller in Assmann/Schneider, WpHG § 31 Rz 129; Zum Day-Trading Reiner, DayTrading im Niemandsland zwischen Kassa- und Termingeschäft, ZBB 2002, 211. Dazu Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 64 ff nwN; Schopper, Krejci-FS 1295 ff; kritisch Haghofer/Mayer, ÖBA 1997, 583; aus der deutschen Literatur Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen 341 ff; Balzer, WM 2001, 1533 ff; Horn, Schimansky-FS 653 ff; Köndgen, ZBB 1996, 361 ff; Kienle in BankR-HB § 110 Rz 30 ff.

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Das Effektengeschäft

sönlichen Verhältnisse des Kunden werden nur im Hinblick auf seine Kenntnisse und Erfahrungen abgefragt – zunächst strittig war231, hat die deutsche Rechtsprechung die Zulässigkeit dieses Geschäftszweiges vor einigen Jahren klargestellt232. Die Wohlverhaltensregeln werden dabei nicht gänzlich vernachlässigt233: Der Kunde ist über die Eigenarten und Konsequenzen des Geschäftsabschlusses in diesem für ihn meist kostengünstigen Segment zu informieren234, was mit dem Bedürfnis nach Rückversicherung des Dienstleisters einhergeht, es mit einem bezüglich der zu tätigenden Geschäfte ausreichend professionellen Kunden zu tun zu haben235. Die Bestätigung des Kunden, dass er über die erforderlichen Kenntnisse bzw Erfahrungen verfügt – in der Praxis ist eine Kundensegmentierung nach Risikoklassen üblich – bedeutet aus Anlegerschutzgesichtspunkten auch, dass der Kunde die Risken einer derart rudimentären Wertpapierbetreuung wie sie beim discount broking gegeben ist ausreichend abwägen und den abgeschlankten Pflichtenkreis des discount brokers auch akzeptieren kann236. Auch die MiFID kennt das Konzept der beratungsfreien Orderausführung und sieht als Voraussetzung hiefür einen „Appropriateness Test“ (Angemessenheitstest) vor, dessen Gegenstand lediglich die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden, nicht jedoch seine finanziellen Verhältnisse und Anlageziele sind237. Demgegenüber besteht bei nichtkomplexen Finanzinstrumenten und bei explizitem Kundenwunsch die Möglichkeit, auf die Angemessenheitsprüfung zu verzichten (Art 19 Abs 6 MiFID)238. 2/69

Allgemein wird die Bank einem mit dem Wertpapierhandel nicht vertrauten Vertragspartner die in Betracht kommenden Instrumente zur Minimierung der mit dem konkreten Geschäft verbundenen Risken aufzeigen müs231 232

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Vgl die Nachweise bei Schopper, Krejci-FS 1306 FN 29. BGH in WM 1999, 2300; Ellenberger, WM 2001, Sonderbeilage Nr 1, 8; Schwintowsky, ZBB 1999, 385 ff; vgl dazu auch Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 33; Knobl/Hysek, ÖBA 2001, 39 f. Eine ausführliche Analyse des „Abschlankungspotenzials“ bietet Knobl, ÖBA 1997, 783 ff. Vgl auch Kümpel/Veil in Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht 065 Rz 341. Insofern bringt Knobl in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 183, die Nachforschungspflichten des Dienstleisters in das System einer pyramidalen Schichtung, an deren Spitze die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden stehen. Vgl Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 67; zu den Warnpflichten des Discount Brokers Siol, Schimansky-FS 789 f. Nach der deutschen Rechtsprechung genügt der Discount Broker auch beim Wertpapiererwerb auf Kredit generell seinen Aufklärungspflichten durch Übermittlung standardisierter Informationen (BGH 11. 11. 2003 in BB 2004, 167); zum Pflichtenkreis der Direktbanken allgemein Balzer, WM 2001, 1533 ff. Spindler/Kasten, WM 2006, 1799 f; vgl auch Art 19 Abs 4 MiFID. Dienstleistungen mit nicht-komplexen Instrumenten sind in Art 38 der Richtlinie 2006/73/EG näher umschrieben; zum engen Anwendungsbereich Spindler/Kasten, WM 2006, 1800.

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sen; insbesondere liegt ein Hinweis auf die Möglichkeit der Vereinbarung eines Preislimits nahe239. Es ist noch hervorzuheben, dass es für die Aktualisierung der Aufklärungs- 2/70 und Beratungspflichten der Bank immer auf die Erkennbarkeit eines diesbezüglichen Bedürfnisses des Kunden ankommt240. Dabei hat die Bank nicht nur direkte Hinweise des Anlegers auf sein Informationsdefizit, sondern auch alle ihr gegenüber in Erscheinung tretenden Umstände des konkreten Falles zu beachten. Weiß der Bankmitarbeiter etwa, dass dem Anleger einschlägige Medienberichte bekannt waren, muss sich die Veräußerung eines Wertpapiers durch den Kunden nicht unbedingt als offenkundige Fehlentscheidung des Kunden darstellen, die eine Warnpflicht aktualisiert hätte241. Hinsichtlich des Umfanges einer Aufklärungspflicht ist grundsätzlich auf den 2/71 Vertreter des Kunden abzustellen; dies gilt jedenfalls für die Nachforschungspflicht über Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden sowie für die Pflicht zur Mitteilung aller zweckdienlichen Informationen242. Dieser Grundsatz wird nach der Rechtsprechung durchbrochen, wenn ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, welches die Dienstleistung der Annahme und Übermittlung von Aufträgen für Rechnung von Anlegern anbietet, unter Offenlegung der Identität seines Kunden Orders übermittelt243. Dem ist zuzustimmen, weil in derartigen Konstellationen eine „Durchgriffsbetrachtung“ zum Zweck der Berücksichtigung der Interessen des Anlegers ohne Schwierigkeiten angestellt werden kann. Heikle Fragen hinsichtlich der Abgrenzung des maßgeblichen Anlegerprofils können auch bei Gemeinschaftsdepots auftreten, bei denen – sofern nicht ausdrücklich anderes vereinbart ist – jeder Depotmitinhaber allein dispositionsberechtigt ist („Oder-Depots“). Die Problematik liegt darin, dass zwei (in der Regel Ehegatten) oder mehrere Inhaber eines Wertpapierdepots kaum über identische finanzielle Verhältnisse, Anlageziele und Kenntnisse bzw Erfahrungen in Wertpapiergeschäften verfügen werden. Eine Wegweisung hinsichtlich der Verfügungsberechtigung der einzelnen Inhaber bietet Z 35 Abs 3 ABB: „Diese Berechtigung umfasst auch die Befugnis, Wertpapiere im Rahmen der vorhandenen Deckung und des gemäß Wertpapieraufsichtsgesetz erhobenen gemeinsamen Anlageziels aller Depotinhaber zu kaufen und verkaufen. Sie wird jedoch durch den ausdrücklichen Widerspruch eines anderen Kontoinhabers beendet; in diesem Fall sind nur alle Mitinhaber gemeinsam berechtigt“. Praktischen Gegebenheiten entsprechend, werden 239 240

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Vgl Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 30. Breidenbach, Informationspflichten 31 f; Heinsius, ZHR 145, 187; Hopt, Kapitalanlegerschutz 419 f; Schlegelberger/Hefermehl aaO. Zum Verkauf von Anleihen OGH 7 Ob 140/02t; zu den in Einzelfall maßgeblichen Kriterien beim Optionsscheinerwerb OGH 7 Ob 37/04y in ÖBA 2004, 882. Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 37. OGH 1 Ob 231/04h in ÖBA 2005, 719; OGH 5 Ob 106/05g in ÖBA 2006, 376. In diesen Fällen sieht der OGH das Kriterium der Professionalität nicht nach dem professionellen Stellvertreter oder Boten bestimmt, sondern nach dem Endanleger: OGH 1 Ob 231/04h in ÖBA 2005, 720.

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unterschiedliche finanzielle Verhältnisse oder Kenntnisse bzw Erfahrungen der Mitinhaber also akzeptiert. Kongruenz aller Depotinhaber hat jedoch hinsichtlich des Anlageziels zu bestehen244. Die ABB gehen also davon aus, dass jeder Mitinhaber bei sachgerechter Aufklärung über das „Risikoprofil“ eines bestimmten Anlageziels in der Lage ist, ein derartiges Ziel für das Depot „mit zu tragen“, ohne im Einzelnen über die Kenntnisse und Erfahrungen verfügen zu müssen, die für die zur Verfolgung dieses Ziels konkret erforderlichen Wertpapiergeschäfte notwendig wären245. Das Kreditinstitut hat die individuellen Kenntnisse und Erfahrungen der Mitinhaber insofern zu berücksichtigen, als Dispositionen eines Mitinhabers nur im Rahmen des zu seiner Person dokumentierten Niveaus zuzulassen sind. Die Gestionsverantwortung des Kreditinstituts besteht darin, eine entsprechende Segmentierung der Mitinhaber vorzunehmen und darauf zu achten, dass nur jene disponieren, deren Kenntnis- bzw Erfahrungsstand der jeweiligen Transaktion entspricht.246 2/72

Eine ähnlich gelagerte Konstellation besteht bei Zeichnungsberechtigungen über Wertpapierdepots. Auch hier haben die ABB Vorsorge getroffen: „Die Zeichnungsberechtigung über ein Depot umfasst auch die Befugnis, Wertpapiere im Rahmen der vorhandenen Deckung und des gemäß Wertpapieraufsichtsgesetz erhobenen Anlageziels des Kontoinhabers zu kaufen“ (Z 32 Abs 2 ABB). Nachdem der Zeichnungsberechtigte bloß dispositionsberechtigt ist247, erübrigt sich für ihn die Erstellung eines umfassenden Kundenprofils im Sinne von § 13 Z 3 WAG. Vielmehr reduzieren sich die Nachforschungspflichten der Bank diesbezüglich auf die Kenntnisse und Erfahrungen des – bloß als „verlängerter Arm“ des Depotinhabers fungierenden – Zeichnungsberechtigten. Für die Anlageziele und die finanziellen Verhältnisse bleibt die Person des Depot- bzw Kontoinhabers maßgeblich248. Diese Grundsätze gelten auch für Fälle externer Vermögensverwaltung, bei denen der Kunde im Wege der Beauftragung eines Verwalters seiner Wahl externen Sachverstand beizieht und seiner depotführenden Bank lediglich die Verwahrung und technische Administration der bei ihr hinterlegten Werte überlassen möchte249. Hiezu wird vertreten, dass die Bank nur in 244

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Ob es den auf unmittelbare Auswertung angelegten Nachforschungspflichten des § 13 Z 3 WAG genügt, wenn die Festlegung der Anlageziele an einen Stellvertreter delegiert wird, bleibt fraglich; skeptisch Kalss, Welser-FS 403. Nach Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 42 kann auch ein in bestimmten Sparten (zB Derivatgeschäft) kenntnis- und erfahrungsloser Depotinhaber beispielsweise akzeptieren, dass die gemeinsam festgelegte ambitionierte Anlagestrategie die Gefahr einer markanten Verringerung des Depotwerts mit sich bringt. Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 39; Kalss, Welser-FS 404; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 43. Näher Koziol in Iro/Koziol, ABB Z 32 Rz 1. Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 40; ebenso Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 45. Zu derartigen Konstellationen Oppitz, ÖBA 1999, 959 ff; Gaßner/Escher, WM 1997, 93; Dietzi, Die Verantwortlichkeit der Bank gegenüber einem Kunden für Handlungen eines von diesem eingesetzten Vermögensverwalters, SZW 1997, 193; De Beer, Die Verantwortlichkeit der Bank gegenüber einem Kunden für Handlungen eines

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Sonderkonstellationen Aufklärungs- und Warnpflichten gegenüber dem Kunden treffen250. In einer Grauzone wird sich das Kreditinstitut dann befinden, wenn es sich nicht an eine strikte „Arbeitsteilung“ im Verhältnis zum Vermögensverwalter hält, sondern mit dem Kunden weiterhin direkten Kontakt auch im Hinblick auf die Gestion der Vermögensverwaltung pflegt251. Für eine derartige Flexibilisierung der Aufklärungspflichten der Bank kann auch der Wortlaut des § 13 Z 4 WAG ins Treffen geführt werden: Zweckdienliche Informationen sind Kunden demnach mitzuteilen „soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist“. Dieser Differenzierungsvorbehalt kann im vorliegenden Zusammenhang nutzbar gemacht werden252. b) Der Gegenstand des Wertpapiergeschäfts Für die Absteckung des Pflichtenkreises im Einzelfall spielt natürlich auch die 2/73 Art der Effekten, die Gegenstand der Transaktion werden sollen, eine zentrale Rolle253. So werden bei eher sicheren und als Anlageform verbreiteten Papieren von vornherein nur wenige Punkte in Betracht kommen, über die die Bank den Kunden aufklären muss. Hier werden der Kurs des Papiers und die Rendite im Vordergrund stehen. Aber auch insofern wird die Auskunftspflicht der Bank entfallen, wenn der Kunde von sich aus einen bestimmten Auftrag erteilen will; sie kann dann davon ausgehen, dass er sich über diese üblichen Entscheidungsgrundlagen bereits informiert hat254. Auf dieser Überlegung beruht die Legitimität der Konstruktion des „execution only business“ bzw „discount broking“ (vgl Rz 2/68). Andererseits hatte die Rechtsprechung noch vor einigen Jahren eine Verpflichtung der Bank bejaht, die Verwendung

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von diesem eingesetzten Vermögensverwalters – eine Replik, SZW 1998, 125; Bretton-Chevallier, Haftung der Bank gegenüber ihren Kunden und externe Vermögensverwaltung, SZW 2003, 254; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 39. Vgl die Nachweise bei Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § Rz 39. Gaßner/Escher, WM 1997, 102. Gaßner/Escher, WM 1997, 104; Oppitz, ÖBA 1999, 960. Allerdings ist das depotführende Kreditinstitut gehalten zu überprüfen, ob der vom Kunden beigezogene Berater bzw Verwalter ein nach dem WAG konzessioniertes Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist. Die Beiziehung eines beliebigen „Dritten“ durch den Kunden reicht für eine Pflichtenabsenkung nach dem WAG nicht aus; nach einer unveröffentlichten Rechtsauskunft der BWA vom 18. 5. 2001 ist das depotführende Kreditinstitut im Falle eines positiven Prüfungsergebnisses nicht verpflichtet, selbst ein Anlegerprofil zu erstellen, oder sich dieses vom Vertragspartner übermitteln zu lassen (vgl Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 40); eine entsprechende Vorlagepflicht wird sich jedoch im Hinblick auf einen Restbestand an Warn- bzw Aufklärungspflichten (vgl dazu etwa Oppitz, ÖBA 1999, 960: Besondere Gefährdung der Kundeninteressen durch die konkrete Art und Weise der Vermögensverwaltung) empfehlen. Ausführlich zu spezifischen Einzelpflichten zu bestimmten Finanzinstrumenten Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rz 160 ff; zum Derivatgeschäft auch Oppitz, ÖBA 1999, 952 ff. Canaris, BVR2 Rz 1886. Differenzierend Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 24, 68.

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von Wertpapierfachausdrücken durch den Kunden kritisch zu hinterfragen255. Im Übrigen wird es sich überwiegend um mögliche Einflüsse der allgemeinen politischen und wirtschaftlichen Lage handeln, auf die die Bank normalerweise nicht hinweisen oder gar näher eingehen muss. Sie wird auch nicht den komplexen Zusammenhang zwischen der Kursentwicklung und den dafür relevanten Faktoren darlegen müssen256, da sie insofern eine ausreichende Kenntnis der Kunden voraussetzen kann257. Anderes wird allerdings dann gelten, wenn das intendierte Geschäft im Hinblick auf konkret zu erwartende Änderungen am Kapitalmarkt Verluste für den Kunden zu bringen droht. 2/74

Bei spekulativen Papieren geht die Beratungspflicht der Bank überhaupt weiter, weil der Kunde möglichst viele Daten haben muss, um die Gefahren richtig einschätzen zu können258. Die Bank muss auf ein hohes wirtschaftliches Risiko, das mit einer Anlage verbunden ist259, hinweisen260; bei Auslandswerten, insbesondere solchen aus Weichwährungsländern, ist eine Aufklärung über das Fremdwährungsrisiko angezeigt261. Ebenso muss eine ganz ungewöhnliche Kursentwicklung oder die Aussetzung des Kurses262 des konkreten Papiers zur Sprache gebracht werden. Ferner hat die Bank auf spezifische, auch beim interessierten Publikum nicht allgemein bekannte Eigenheiten eines Papiers aufmerksam zu machen: So wird ein Stammkunde, der bisher immer festverzinsliche Schuldverschreibungen angeschafft hat und nunmehr Floater erwerben will, auf die Vor- und Nachteile, insbesondere auf die unterschiedlichen Berechnungsmodi für die Anpassung der Verzinsung bei den einzelnen Floatern, hinzuweisen sein. Bei strukturierten Finanzinstrumenten, die zumindest für den Durchschnittsanleger erhöhten Aufklärungsbedarf mit sich bringen, bestehen Bedenken, ob die marktüblichen StandardRisikoinformationen den Anforderungen des WAG genügen263. Die deutsche 255

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OGH 7 Ob 575/93 in ÖBA 1994, 156 (mit kritischer Anm Iro); in dieser Entscheidung ging es um die Verwendung der Fachausdrücke „bestens“ und „Limit“ durch einen Kunden; relativierend schließlich OGH 9 Ob 219/00x, wonach die Notwendigkeit zur Stellung von Kontrollfragen für Wertpapiergeschäfte zumindest vor Inkrafttreten des WAG nicht verallgemeinbar zu beantworten ist. Nach OGH 10 Ob 2299/96b in ÖBA 1997, 546, ist es eine allgemein bekannte Tatsache, dass der Ankauf von Aktien in hohem Maß risikoträchtig sein kann, wobei eine Aufklärungspflicht über dieses allgemeine Risiko bei einem beratend tätig gewordenen Kreditinstitut grundsätzlich zu bejahen ist. Canaris, BVR2 Rz 1885. Vgl auch Breidenbach, Informationspflichten 68; Roth aaO. So zutreffend Köndgen, JZ 1978, 392. ZB Beteiligung an erhofften Rohstoffvorkommen, vgl Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 35. Vgl das Rundschreiben der FMA vom 1. 3. 2004 zur Beratung und Vermittlung von Hedgefonds-Produkten. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 32. Dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 2 Rz 26; Kümpel, BankR Rz 17.520; Heidelbach in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 38 BörseG Rz 4 ff. Der WAG-Leitfaden enthält in einem Anhang („Risikoklassifizierung von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten, Zinsinstrumenten sowie anderen Derivativgeschäften“) Vorschläge für die Gestaltung von Risikohinweisen für einzelne Pro-

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Rechtsprechung hat in Reaktion auf diese Fragestellung ein „Zwei-StufenModell“ entwickelt: Demnach genügt die dem Kunden auszuhändigende von ihm zu unterschreibende Unterrichtungsschrift lediglich den Anforderungen einer ersten Stufe, während darüber hinaus individuelle anleger- und anlagegerechte Aufklärung vorzunehmen ist264. Der WAG-Leitfaden hat diese Grundsätze insofern übernommen, als er das Gebot vollständiger, richtiger, rechtzeitiger und verständlicher Beratung (P 4.1. lit c) in den Vordergrund stellt: „Der Kunde muss in den Stand versetzt werden, die Auswirkungen seiner Anlageentscheidungen zu erkennen“. Eine bloße schriftliche Standardinformation bzw – dem deutschen Modell folgend – Grundaufklärung der ersten Stufe kann daher – je nach den individuellen Kundenbedürfnissen – zu kurz greifen265. Vor allem lässt sich der Aufklärungsbedarf bei strukturierten Finanzinstrumenten, welche Charakteristika verschiedener Grundtypen in sich vereinigen – etwa cash or share-Anleihen266 – nicht durch die unkommentierte Aushändigung eines Pakets von Risikohinweisen ausgleichen, welche diesen Grundtypen (etwa Aktie, Anleihe, Option) entsprechen; das „Baukastensystem“ derartiger Produkte267 bedingt, dass der Durchschnittsanleger der Produktbezeichnung kaum mehr entnehmen kann, welche mehr oder minder komplexen Kombinationen bekannter Instrumente bzw Grundtypen dem jeweiligen Produkt zu Grunde liegen268. c) Bestehen einer Geschäftsverbindung Überwiegend wird vertreten, dass das Bestehen einer Geschäftsverbindung 2/75 für das Eingreifen oder das Ausmaß von Beratungspflichten eine Rolle spiele269. Dem ist jedoch nicht zu folgen270, weil auch der Einmalkunde eine

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duktgruppen (Anleihen/Schuldverschreibungen/Renten, Aktien, Investmentfonds, Optionsscheine, Geldmarktinstrumente, Devisentermingeschäfte, Devisenswaps, Interest Rate Swaps [IRS], Forward Rate Agreements [FRA], Zinsfutures, außerbörsliche [OTC] Optionsgeschäfte, Devisenoptionsgeschäfte, Zinsoptionen). Ausführlich Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen 258ff; Oppitz, ÖBA 1999, 953 f; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 30. Kritisch zu jenen Entscheidungen, welche beim Ankauf von Optionen die notwendige Informationsdichte nicht hinreichend konkretisieren (OGH 1 Ob 632/94 in ÖBA 1995, 317; OGH 6 Ob 518/95 in ÖBA 1995, 990) P. Bydlinski, RIW 1996, 292; dem „soweit erkennbar unerfahrenen Kunden“ müssten zumindest die einzelnen Risikokriterien der Optionsveranlagung dargelegt werden; dazu auch Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 52; Oppitz, ÖBA 1999, 952 f. Zu diesen Fragestellungen Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 31; Oppitz, ÖBA 1999, 956. Zum Begriff Wohlfarth/Brause, WM 1998, 1867. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 31. Zu speziellen Fragen von Anleihen mit Tilgungswahlrechten des Emittenten bzw besonderen Ertragskomponenten Rümker, Beusch-FS 739 ff; Oppitz ÖBA 1999, 956; Raeschke-Kessler, WM 1993, 1830 ff. So Heinsius, ZHR 145, 187; Hopt, Kapitalanlegerschutz 421; Werner/Machunsky, Kapitalanleger 26; ausführlich Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 5 Rz 15 ff.

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Betreuung nach den oben dargelegten Grundsätzen erwarten kann und die Wohlverhaltensregeln des WAG diesbezüglich keine Differenzierung vornehmen. Rein faktisch werden hier allerdings der Bank für ihre Verpflichtung maßgebliche Umstände oft weniger erkennbar sein als bei einem Stammkunden. Sobald jedoch Zweifel an der ausreichenden Sachkunde des Anlegers auftreten, greift genauso die Pflicht zur Aufklärung über Besonderheiten und Gefahren, die mit der intendierten Wertpapiertransaktion verbunden sind, ein. Die Aufklärungspflicht der Bank wird daher wegen des größeren Einblicks in die persönlichen Verhältnisse des Kunden bei Bestehen einer Geschäftsverbindung eher aktualisiert werden als bei einem einmaligen Kontakt271; wenn sie aber in letzterem Fall zu bejahen ist, besteht sie in vollem Umfang. d) Anstoß zur Anlageentscheidung 2/76

Scheint der Kunde im Zeitpunkt der Anbahnung des Wertpapiergeschäftes mit der Bank bereits zu der konkreten Transaktion entschlossen zu sein, indem er ohne weiters einen bestimmten Auftrag erteilt, so bestehen Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank nur in beschränktem Umfang272. Sie wird nicht über das gegenständliche Papier informieren und auch keine Beratung vornehmen müssen273, da sie davon ausgehen kann, dass sich der Kunde die Sache reiflich überlegt hat. Soweit allerdings aus den Umständen ein Mangel an einschlägigen Kenntnissen oder eine Fehlentscheidung offenkundig wird oder die Bank damit rechnen muss, dass dem Kunden bestimmte Informationen (noch) nicht bekannt sind, treffen sie doch Aufklärungs- und Beratungspflichten.274 Weiter reichen die Sorgfaltspflichten der Bank dann, wenn die Initiative zum Effektengeschäft von ihr ausgeht. Tritt sie etwa im Beratungsgespräch oder gar unaufgefordert (brieflich) mit dem Vorschlag an den Kunden heran, eine bestimmte Aktie zu erwerben, so treffen sie erhöhte Sorgfalts- und notfalls Überprüfungspflichten275. Hier hat die Bank dem Anleger umfassende Auskunft über dieses Papier zu geben, um ihm eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen. Dabei darf sie grundsätzlich nicht darauf vertrauen, dass dieser selbst ausreichend informiert ist, außer es handelt sich um einen Kunden, der sich ersichtlich besonders gut mit Wertpapieren dieser Art auskennt276. 270

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So auch Breidenbach, Informationspflichten 52 ff; GroßKommHGB/Koller § 384 Rz 10; Roth aaO. Ebenso Breidenbach, Informationspflichten 55 f. Vgl OGH 4 Ob 365/97y in ÖBA 1998, 556 = SZ 71/32; OGH 6 Ob 268/00f in ÖBA 2001, 723. Vgl Canaris, BVR2 Rz 1886; Werner/Machunsky, Kapitalanleger 26. Nach Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 24 braucht die Bank ihren Rat „nicht geradezu aufzudrängen“. Ähnlich Koller in Assmann/Schneider, WpHG § 31 Rz 161. OGH 4 Ob 365/97y; OGH 6 Ob 268/00f; OGH 7 Ob 140/02t. Canaris, BVR2 Rz 1886. Zur Verletzung auskunftsvertraglicher Verpflichtungen bei Anpreisung einer Kapitalanlage als extrem ertragreich und sicher ohne Offenlegung, dass es sich dabei

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e) Weitere Kriterien Für die Annahme und Ausmessung von Beratungspflichten kann auch die 2/77 Frage, aus wessen Sphäre der bei der Anlageentscheidung maßgebliche Umstand stammt, eine Rolle spielen. So wird die Bank den Kunden über von ihr beeinflussbare Gesichtspunkte eher und eingehender unterrichten müssen als über solche, die sich als Folgen von allgemein-wirtschaftlichen oder politischen Konstellationen und Ereignissen ergeben277 oder die gar aus der Sphäre des Kunden selbst stammen. In diesem Sinn darf zB eine umfassende Information über die Kosten der Abwicklung des Geschäfts und etwaige günstigere Alternativen erwartet werden278. Spezielle Offenlegungspflichten bestehen bei Retrozessionen (kick backs), 2/78 die häufig bei Vermögensverwaltungen279 vereinbart werden: Die Bank lässt dem Vermögensverwalter etwa eine (umsatzabhängige) Vergütung für die Zuführung von Depots zukommen; der Vermögensverwalter erhält einen bestimmten Prozentsatz der von der Bank vereinnahmten Provisionen dafür, dass er die im Rahmen der Vermögensverwaltung getätigten Geschäfte über diese Bank abwickelt280. Den Vermögensverwalter trifft grundsätzlich – nach § 13 Z 4 WAG – die Pflicht, den Kunden über diese Zuwendungen zu informieren und sich um dessen Genehmigung zu bemühen281. Die deutsche Rechtsprechung verfolgt hinsichtlich der Offenlegungspflicht derartiger Provisionsvereinbarungen eine strenge Linie282. Nach dieser Judikatur haftet die Bank für die an den Vermögensverwalter „weiter geleiteten“ Provisionen und Gebühren mangels Offenlegung unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen auch schadenersatzrechtlich. Weiters ist die Bank auch verpflichtet, Vorsorge gegen Missbrauch der Kick-back-Vereinbarung zu treffen, indem sie die Seriosität des Vermögensverwalters überprüft und das Anlageverhalten durch Kontokontrolle überwacht; bei Hinweisen auf miss-

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um eine völlig subjektive Überzeugung handelt, OGH 8 Ob 259/98s in ÖBA 1999, 833; ähnlich OGH 7 Ob 118/97x; OGH 7 Ob 90/04t in ÖBA 2004, 972; die zitierten Entscheidungen befassen sich mit dem Pflichtenkreis eines Anlagevermittlers. Dem entsprechend restriktiv OLG Frankfurt aM inWM 1994, 234 (zum sowjetischen Umsturzversuch 1991) sowie OLG München inWM 1994, 236 (erste Kuwait-Krise); vgl auch Koller in Assmann/Schneider, WpHG § 31 Rz 136; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen 218ff. Dies kann aber nicht so weit gehen, dass sie einen Kunden, der ein bestimmtes Wertpapier erwerben möchte, darauf hinweisen muss, dass er dieses bei einer anderen Bank günstiger bekommen kann. Insofern geht es nicht um ein speziell effektengeschäftliches Phänomen, sondern um eine allgemein-marktwirtschaftliches. Zu den Pflichten des Verwalters allgemein Schödermayer, WM 1995, 2053 ff; Balzer, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute 73ff. Ausführlich dazu Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen 515 ff; Koller in Assmann/Schneider, WpHG § 31 Rz 16. Ausführlich Koziol, ÖBA 2003, 483 ff. Vgl bereits BGH in ZIP 2001, 230 mit Anm von Balzer = WM 2001, 297 = NJW 2001, 962; dazu Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen 517f.

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bräuchliches Verhalten des Vermögensverwalters hat die Bank den Anleger demnach unverzüglich zu informieren283. Eine ausdrückliche Regelung für Gebühren, Provisionen und nicht in Geldform angebotene Zuwendungen findet sich in Art 26 der Richtlinie 2006/ 73/EG unter dem Titel „Anreize“284; durch diese Bestimmung wird die allgemeine Vorgabe des Art 19 Abs 1 MiFID präzisiert, Wertpapierdienstleistungen ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse der Kunden zu erbringen. Die Durchführungsrichtlinie versucht, jeglichen Einfluss auf die Beratungs- oder Empfehlungstätigkeit durch Geldzahlungen hintanzuhalten, indem sie Wertpapierfirmen im Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen in Bezug auf Dritte das Bezahlen oder Erhalten einer Gebühr oder Provision (bzw das Gewähren oder Annehmen einer nicht in Geldform angebotenen Zuwendung) nur in Ausnahmefällen gestattet285. Art 26 lit b der Richtlinie berücksichtigt dabei den Fall, dass die Zuwendung darauf „ausgelegt“ ist, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern. Die Interpretation dieser kompromisshaften Bestimmung bereitet angesichts fehlender weiterer Anhaltspunkte in der Richtlinie selbst Auslegungsschwierigkeiten286, was den Charakter von Leistungen wie kick backs oder Bestands(pflege)provisionen, durch welche insbesondere bei Fondsanteilen Finanzintermediäre für den Bezug der Produkte bestimmter Anbieter honoriert werden, betrifft287. In der Begründung des Entwurfes zur deutschen Umsetzungsvorschrift findet sich etwa der Hinweis, dass Zuwendungen, die dazu dienen, „effiziente und qualitativ hochwertige Infrastrukturen für den Erwerb und die Veräußerung von Finanzinstrumenten aufzubauen oder zu erhalten“, beispielsweise dazu geeignet sein können, die Qualität der Dienstleistung zu verbessern288. Der 39. Erwägungsgrund der Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG erkennt sogar an, dass die Annahme einer Provision durch eine Wertpapierfirma im Zusammenhang mit einer Anlageberatung oder mit allgemeinen Empfehlungen eine qualitative Verbesserung der Anlageberatung gegenüber dem Kunden bezweckt, sofern die Beratung 283

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BGH in WM 2004, 1768; dazu Barta, Die Haftung der depotführenden Bank bei churning des Anlageberaters – zugleich Besprechung der Entscheidung des BGH vom 13. 07. 2004 – VI ZR 136/03 – „Broker-Haftung“, BKR 2004, 433 ff. „Inducements“ in der englischen Fassung. Nach Spindler/Kasten, WM 2006, 1803 sollte dieser Ansatz der MiFID nicht nur im Aufsichtsrecht, sondern auch im Zivilrecht „Klarheit schaffen, indem nunmehr aufgrund der drohenden Interessenkonflikte auf Anreize ganz allgemein verzichtet werden sollte und diese nicht nur wieder herauszugeben sind“. Ausführlich dazu Assmann, Interessenkonflikte und „Inducements“ im Lichte der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) und der MiFID-Durchführungsrichtlinie, ÖBA 2007, 40 ff. Für den Bereich der Investmentfonds enthalten die „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ (Fassung Juni 2005; abrufbar unter www. voeig.at) in Z 27 und 28 nähere Regelungen; vgl Rz 3/135 mwN. Entwurf vom 15. 11. 2006 für ein Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz; Begründung zu § 31d WpHG (Zuwendungen). Zur Umsetzung der MiFID aus deutscher Sicht allgemein auch Fleischer, Die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BKR 2006, 389.

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bzw die Empfehlungen trotz der Annahme der Provision unvoreingenommen erfolgen. Auch gezielte Werbemaßnahmen einer Bank um das Vertrauen der Anle- 2/79 ger können einen entscheidenden Aspekt bei der Inpflichtnahme der Bank darstellen289. Zwar wird sich dies weniger auf das „Ob“ auswirken, sehr wohl aber auf das „Wie“: Von einer Bank, die ihre Spezialisierung auf die Beratung bei Effektengeschäften besonders hervorstreicht, kann nämlich erwartet werden, dass sie sich in besonderem Maße sorgfältig um jeden einzelnen Kunden kümmert290. Dies wird sich in einem ausführlicheren Beratungsgespräch äußern müssen, in dem die Bank versucht, die Vorstellungen und Ziele des Kunden möglichst genau zu erforschen, und daraufhin die vom Kunden beabsichtigte Transaktion überprüft bzw ihm einen Vorschlag unterbreitet. Abschließend ist hervorzuheben, dass die Beurteilung eines konkreten Sach- 2/80 verhalts nur auf Grund einer Zusammenschau und einer wertenden Abwägung der hier angeführten Aspekte, die teilweise einander widerstreiten, möglich ist. Dabei ist ein „bewegliches System“291 in dem Sinn angezeigt, dass je nach Lage des Falles das eine oder andere Kriterium in den Vordergrund geschoben und ein anderes dafür eher vernachlässigt wird. Es sind daher nur tendenzielle Aussagen über die Bedeutung der einzelnen Gesichtspunkte möglich, die keinen Anspruch auf absolute und allgemeine Gültigkeit erheben können. 2. Der Inhalt der Aufklärungs- und Beratungspflichten Die Sorgfaltspflicht der Bank erschöpft sich nicht in der bloßen Vermittlung 2/81 von Informationen, sondern umfasst auch deren sachkundige Bewertung und Beurteilung sowie die individuelle Beratung des Anlegers292, wobei auch die konkreten Verhältnisse des Anlegers zu berücksichtigen sind293. Das Ziel soll eine „anlegergerechte“ Empfehlung der Bank sein294. Es geht hiebei um die Ermittlung der nach den Vorstellungen des Anlegers und den Umständen passenden Anlageentscheidung; dazu ist es zweifellos erforderlich, im Rah289

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Vgl von Heymann in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 5 Rz 21; Vortmann, Aufklärungspflichten 151. Zur Erwartungshaltung des Anlegers im Hinblick auf individuelle Bewertung und Beurteilung der Kapitalanlage OGH 1 Ob 182/97i in ÖBA 1998, 230 = SZ 70/147. So ausdrücklich Breidenbach, Informationspflichten 61 ff; Roth in Assmann/ Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 28. Vgl von Heymann in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 5 Rz 19 f; Hoegen, Stimpel-FS 250 f; Kübler, ZHR 145, 212 f; Vortmann, Aufklärungspflichten 129 f. BGH in WM 1979, 530; WM 1982, 90; WM 1984, 1075; WM 1987, 1557 = ZIP 1988, 108 = NJW 1988, 556; WM 1988, 1685 = ZIP 1988, 1464. Von Heymann aaO; Hopt, Kapitalanlegerschutz 437 f; Kübler aaO; Vortmann aaO; Koller in Assmann/Schneider, WpHG § 31 Rz 133. So insbesondere Hoegen aaO; Kübler aaO.

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men der individuellen Vorgaben Ratschläge zu erteilen295. Deshalb ist die Bank etwa verpflichtet, von einem an sich attraktiven Wert abzuraten, wenn dieser nicht den konkreten Verhältnissen des Anlegers entspricht296. Die für die Beratung erforderliche Bewertung hat die Bank auf eine in Fachkreisen allgemein anerkannte Weise vorzunehmen, wobei sie zwischen mehreren Möglichkeiten die für die konkrete Fragestellung adäquate auswählen muss; bei gleicher Zuverlässigkeit kann die Bank nach ihrem Gutdünken vorgehen297. Dies gilt vor allem für die voraussichtliche Kursentwicklung eines Papiers und des Börsetrends überhaupt. Dabei ist zu beachten, dass gesicherte Methoden zur Prognose des Börsekurses nicht existieren und es daher unbedenklich ist, wenn in das Urteil der Bank auch die Erfahrung auf Grund jahrelanger Beobachtung des Marktes einfließt298. Die Bank schuldet hier immer nur die sorgfältige Beurteilung, bei der sie keine wesentlichen Tatsachen übersehen oder allgemein anerkannte Zusammenhänge und Deduktionen missachten darf299. Sie hat hingegen nicht dafür einzustehen, dass der vorhergesagte Erfolg auch tatsächlich eintritt 300, so dass keine Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos der Anlage auf die Bank zu befürchten ist. Das gleiche gilt für sonstige mit dem Papier zusammenhängende Gefahren; auch insofern muss die Bank nur die fundierte Entscheidungsgrundlage beistellen, die Abwägung der Vor- und Nachteile hat der Kunde vorzunehmen, den auch die vermögensmäßigen Konsequenzen daraus treffen. 2/82

Ein Katalog aller Umstände, hinsichtlich derer die Bank gegebenenfalls aufklären und beraten muss, lässt sich praktisch nicht erstellen; diese sind allzu vielfältig und von der konkreten Situation abhängig. Es werden hier daher bloß typische Gruppen solcher Umstände aufgezeigt301: a) Die für die Anlageentscheidung relevanten Daten des gegenständlichen Wertpapiers: Dazu zählen vor allem der Kurs und – soweit es sich um ein festverzinsliches Papier handelt – die Verzinsung. Aber auch auf die Kursentwicklung und eventuelle Prognosen, insbesondere wenn sie aus dem Rahmen fallen, wird die Bank aufmerksam zu machen haben. Von besonderer Wichtigkeit sind ferner die dem Papier selbst anhaftenden Risiken oder Besonderheiten302, wie zB variabler Zinssatz, jederzeitige Kündbarkeit, Notie295

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Abzulehnen ist somit die Ansicht, dass Ratschläge bei Wertpapiergeschäften grundsätzlich als Börsetipps anzusehen seien, die außerhalb der (vor)vertraglichen Beratungspflicht lägen; so von Heymann in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 5 Rz 61 unter Berufung auf BGH in WM 1971, 987 = NJW 1971, 2126. Hoegen, Stimpel-FS 251. Dazu vor allem Köndgen, JZ 1978, 390 ff; Schröder, Haftung von Börseninformationsdiensten, NJW 1980, 2282; ferner Heinsius, ZHR 145, 190. Köndgen, JZ 1978, 392; vgl auch Schröder, NJW 1980, 2283. Schröder aaO. Vgl Kübler, ZHR 145, 208 und 213; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 58; Werner/Machunsky, Kapitalanleger 34 und 36. Vgl dazu vor allem Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 31 ff; MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 205 ff; Koller in Assmann/Schneider, WpHG § 31 Rz 119 ff. Vgl dazu die Judikaturübersicht bei Brandl/Saria, Aufklärungspflichten – Organisationspflichten – Prospekthaftung 250 ff.

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rung nur an einer exotischen Börse, geringe Marktgängigkeit, Teilnahme am Verlust bei Genussscheinen303. Hierher gehören auch rechtliche Nachteile, die mit einem bestimmten Papier verbunden sind, wie zB Erwerbsbeschränkungen, Ausschluss des Stimmrechts. Überhaupt wird die Bank bei ausländischen Effekten304 mit einer größeren Aufklärungsbedürftigkeit des Anlegers rechnen müssen305. b) Die für die Anlageentscheidung relevanten Daten der ausgebenden 2/83 Gesellschaft: Darunter fallen natürlich primär die für die Ertragskraft des Unternehmens entscheidenden Faktoren306; diese spielt bei Aktien für die Dividende und die Wertsteigerung, bei Festverzinslichen für die Bonität eine zentrale Rolle. Dabei muss die Bank dem Kunden die letzten verfügbaren Informationen über das Unternehmen (Bilanzen uä) zugänglich machen und erforderlichenfalls den Einfluss auf das Papier erläutern. Ebenso müssen besondere Risiken, die der Art oder dem Gegenstand des Unternehmens bzw der betreibenden Gesellschaft anhaften, zur Sprache gebracht werden (zB spekulativer Charakter, Niederlassung in einem Land ohne vergleichbaren Anlegerschutz, schwerpunktmäßiges Engagement in einer wirtschaftlich oder politisch labilen Region)307. c) Besonderheiten bei der Ausführung und Abwicklung des Effektenge- 2/84 schäfts: So hat die Bank den Kunden über die Möglichkeit einer Limitierung des Auftrags zu informieren, ihn aber zugleich auch über die daraus möglicherweise folgende Konsequenz, dass das Geschäft nur teilweise oder gar nicht ausgeführt werden kann, hinzuweisen308. Die Notwendigkeit eines Hinweises auf das Liquiditätsrisiko enger Märkte und auf hohe Spreads kann sich insbesondere bei Aktienanlagen ergeben309. Weiters sind besondere mit der Transaktion verbundene Kosten und etwaige Möglichkeiten, diese zu ver303 304

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Vgl Werner/Machunsky, Kapitalanleger 32. Die Rechtsprechung erachtet etwa den Erwerb von hochspekulativen Anleihen eines Landes mit schlechter Bonität mit sehr geringer Sicherung von Zinsen und Tilgung, deren hohe Verzinsung des eingesetzten Kapitals mit einem entsprechend hohen Risiko korrespondiert, als ein sehr risikoreiches Geschäft: OGH 7 Ob 140/ 02t. Zum Beteiligungsrisiko bei Investitionen in einem Hedgefonds, der als Off Shore Fonds mit Sitz auf den British Virgin Islands ausschließlich in russischen Zinsinstrumenten veranlagt, keiner staatlichen Aufsicht unterworfen ist und keinen definierten Regelwerk unterliegt, OGH 9 Ob 230/02t in ÖBA 2003, 959. Vortmann, Aufklärungspflichten 150. Vgl dazu auch § 7 Abs 1 KMG. Zur Informationspflicht über das Insolvenzrisiko insbesondere bei ausländischen Anleiheschuldnern Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 31 WpHG Rz 59 mit Nachweisen zur deutschen Rechtsprechung. Vgl OGH 7 Ob 575/93 in ÖBA 1994, 156; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 30; Vortmann, Aufklärungspflichten 161. Insofern handelt es sich nämlich nicht um das allgemeine Risiko, dass das Geschäft mangels Angebot auf der anderen Seite des Marktes nicht zustande kommt, sondern um die Besonderheit, dass bei Repartierungen limitierte Aufträge erst nach den „Bestens“-Ordern bedient werden. Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 31 WpHG Rz 59.

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meiden, anzugeben. In diesem Zusammenhang ist die Aufklärung über Kosten und Risiken vor allem im derivativen Geschäft von erheblicher Bedeutung310, andererseits vertritt die deutsche Rechtsprechung den Standpunkt, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht verpflichtet sei, Kunden, denen das grundsätzlich unbegrenzte Risiko von Stillhalteroptionsgeschäften bekannt ist, darüber zu informieren, welche Sicherheiten es bei Stillhalteroptionsgeschäften nach den Margin-Bestimmungen der deutschen Terminbörse beanspruchen könnte311. Auch etwaige Abweichungen in der Abwicklung des Geschäfts an einer ausländischen Börse oder spezifische Regeln über die Verschaffung oder Verwahrung des Wertpapiers (zB nur in Form einer Gutschrift) müssen aufgezeigt werden. 2/85

d) Für Effektengeschäfte der betreffenden Art relevante Rechtsfragen: Hier wird die Bank sogar noch eher als bei rein tatsächlichen Umständen und Zusammenhängen davon ausgehen müssen, dass der Kunde keine einschlägigen Kenntnisse hat312. Dies gilt auch beim Erwerb ausländischer Effekten für etwaige Abweichungen der betreffenden nationalen Vorschriften gegenüber den inländischen Schutzbestimmungen für Anleger in derartigen Papieren313. Ferner sind gerade beim Wertpapiergeschäft steuerrechtliche Sondervorschriften zu beachten, die oft den Ausschlag für die Wahl der Anlageform geben. Daher hat die Bank grundsätzlich auf die Möglichkeit von Steuerbegünstigungen bzw auf die Gefahr des Verlustes solcher hinzuweisen314; sie hat auch Alternativen zu nennen, die den erkennbaren Vorstellungen des Kunden ebenfalls entsprechen, aber unter dem Gesichtspunkt der Abgabenersparnis günstiger sind. Dabei kann aber nur eine allgemeine Information erwartet werden, nicht hingegen eine konkrete steuerliche Beratung mit Ermittlung aller rechtlichen Konsequenzen; die Bank soll „dem Effektenkunden nicht den Anwalt oder den Steuerberater ersetzen“315.

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e) Die persönlichen Verhältnisse und Absichten des Kunden: Diese sind insofern zu beachten, als von ihnen die individuelle Richtigkeit der Anlageentscheidung abhängt316. Neben den bereits erörterten Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden sind hier vor allem die nach § 13 Z 3 WAG ebenfalls vom Kreditinstitut zu erhebenden Anlageziele von Relevanz, die in engem Zusammenhang mit der Risikobereitschaft des Kunden stehen: Die Vernetzung eines mehr oder weniger ambitionierten Anlageziels mit dem damit in 310

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Dazu Oppitz, ÖBA 1999, 952 ff; vgl auch den Judikaturüberblick bei Brandl/Saria, Aufklärungspflichten – Organisationspflichten – Prospekthaftung 247 ff. BGH in BKR 2001, 38; kritisch etwa Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 31 WpHG Rz 59. Vgl dazu Koziol in BVR I2 Rz 3/52. Canaris, BVR2 Rz 1886; Hopt, Kapitalanlegerschutz 435; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 36 und 39. Canaris, BVR2 Rz 1884; Heinsius, ZHR 145, 189; Hopt, Kapitalanlegerschutz 435; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 39; MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäfte Rz 215. Vgl auch OGH in NZ 1987, 150. So zutreffend Hopt aaO. So insbesondere Heinsius, ZHR 145, 189 f.

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Kauf zu nehmenden Risiko ist für den weniger erfahrenen Kunden schwer erkennbar317. So ist von Bedeutung, ob der Kunde tatsächlich eine spekulative Anlage wünscht oder eher Vorsorge für die Zukunft treffen möchte, ob er sich längerfristig binden will oder nur eine Zwischenveranlagung sucht und ob er sich auch in dem für die gewählte Transaktion sinnvollerweise erforderlichen Umfang finanziell engagieren kann und will. Die für die Beurteilung der steuerlichen Auswirkungen erforderlichen persönlichen und familiären Umstände gehören ebenfalls hierher. Gibt der Kunde einen Auftrag, der durch seinen Konto- bzw Depotstand nicht gedeckt ist, wird die Bank verpflichtet sein, ihn darauf aufmerksam zu machen318. Die finanzielle Situation319 des Kunden ist für seine individuelle Beratung von großer Bedeutung, weil sie Rückschlüsse auf seine Risikotragungsfähigkeit ermöglicht. § 13 Z 3 WAG ordnet daher eine Nachforschungspflicht hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse der Kunden an, ohne dies näher zu spezifizieren. Nach dem WAG-Leitfaden der WKÖ soll diesbezüglich auf die Liquiditätsbedürfnisse, das Einkommen, das disponible gegebenenfalls vorhandene Vermögen sowie allenfalls bestehende Verbindlichkeiten abgestellt werden. Die Bank soll damit beurteilen können, „ob der Kunde in der Lage ist, etwaige Verluste aus der gewählten Anlagestrategie durch sein Vermögen zu kompensieren, ohne seine Lebensumstände entscheidend ändern zu müssen“320. Jüngst hat der OGH bei kreditfinanzierten Wertpapier- bzw Derivatgeschäften die damit korrespondierenden Aufklärungspflichten von Kreditinstituten besonders weit gespannt321. Im WAG-Leitfaden der WKÖ findet sich im Hinweis über „allgemeine Risiken von Wertpapiergeschäften“ eine grundsätzliche Warnung in Bezug auf den Kauf von Wertpapieren auf Kredit. 3. Die Anforderungen an die Aufklärung und Beratung durch die Bank a) Wahrheitspflicht Die Beratung muss dem Kunden ein für die Anlageentscheidung ausreichen- 2/87 des und der Wahrheit entsprechendes Bild der relevanten Grundlagen geben. Die erteilten Auskünfte müssen richtig, vollständig und für den konkreten Kunden verständlich sein322. Die Bank darf sich daher nicht mit der Darle317

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 24: Ist der Anleger etwa primär an Wertzuwachs interessiert, wird der das Anlegerprofil erhebende Finanzintermediär hinsichtlich der Risikobereitschaft wohl auf die Bestätigung des Kunden dringen, dass dieser sich der Inkaufnahme eines angemessenen Risikos bzw von Kapitaleinbußen bewusst ist. So vor allem Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 41. Vgl bereits Heinsius, ZHR 145, 189, Hopt, Kapitalanlegerschutz 438, und Kübler, ZHR 145, 213, die die Vermögensverhältnisse schlechthin zu den berücksichtigungswürdigen Umständen zählen. Knobl in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 185. OGH 2 Ob 236/04a in ÖBA 2005, 635 mit Anm von Oppitz. Dazu Canaris, BVR2 Rz 1887; Heinsius, ZHR 145, 188; von Heymann in Assmann/ Schütze, KapitalanlageR § 5 Rz 19; Hopt, Kapitalanlegerschutz 430 ff; Groß-

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gung der vorteilhaften Aspekte eines Papiers begnügen, sondern sie muss auch auf Bedenken gegen ein Wertpapier, ungünstige Umstände und besondere Risiken hinweisen; das Übergehen einer relevanten Tatsache führt zur Unrichtigkeit der Information323. Bestehen Unsicherheiten oder sind einzelne Daten und Unterlagen der Bank nicht zugänglich, so hat sie darauf hinzuweisen; ebenso, wenn Zweifel an der Richtigkeit der dem Kunden weitergegebenen Angaben eines Dritten bestehen324. Die Auskunft darf ferner bei einem unerfahrenen Kunden nicht bloß im Fachjargon gehalten sein, sondern muss Erklärungen der Termini technici und vor allem eine verständliche Darstellung der Bedeutung der verschiedenen relevanten Faktoren für die vom Kunden beabsichtigte Disposition enthalten325. Auch wird die bloße Aushändigung von schriftlichen Unterlagen in der Regel nicht ausreichen. Die Bank muss vielmehr schwer verständliche Aussagen erläutern und auf die wichtigsten Punkte hinweisen326. Diese Grundsätze gelten nicht nur für Auskünfte über Tatsachen, sondern auch für Informationen in Rechtsfragen und für die Bewertung von Umständen327. Vor allem bei Beurteilungen kann es erforderlich sein, die damit verbundenen Unsicherheiten klar erkennen zu lassen. 2/88

Fehlen der Bank für die erforderliche Auskunft oder Beratung Kenntnisse über bestimmte sach- oder personenbezogene Daten, so stellt sich die Frage, ob sie versuchen muss, sich diese durch gezielte Nachforschung und Erkundigung zu verschaffen328. Der Kunde hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass die Bank bei fehlenden oder zweifelhaften Daten recherchiert; er kann nur verlangen, dass sie ihm nicht die Unvollständigkeit oder Fragwürdigkeit der Information verheimlicht329. Legt ihm die Bank dies offen und lehnt sie es zugleich ab, weitere Ermittlungen durchzuführen, so hat der Kunde nur die Wahl, ob er sich damit zufrieden gibt oder das Geschäft mit dieser Bank unterlässt. Insofern unterscheidet sich die Rechtslage von der bei Bestehen eines Auskunftsvertrages, der dem Kunden die

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KommHGB/Koller § 384 Rz 6; Kübler, ZHR 145, 212; Vortmann, Aufklärungspflichten 133 und 156 f. Heinsius aaO; von Heymann in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 5 Rz 29; Hopt, Kapitalanlegerschutz 433 f; Kübler aaO. Vgl Hopt, Kapitalanlegerschutz 435; ferner Heinsius aaO. Hopt, Kapitalanlegerschutz 434. Vgl auch § 7 Abs 1 KMG, der ebenfalls die Verständlichkeit des Prospekts für einen durchschnittlichen Leser verlangt. Von Heymann in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 5 Rz 24; Roth in Assmann/ Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 43 ff; Werner/Machunsky, Kapitalanleger 32. Hopt aaO; Heinsius, ZHR 145, 188 f. Dazu Hopt, Kapitalanlegerschutz 436 ff; ferner Canaris, BVR2 Rz 1887; Heinsius, ZHR 145, 189 f; von Heymann in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 5 25 ff; Hoegen, Stimpel-FS 250; Kübler, ZHR 145, 212. In der deutschen Literatur wird die Nachforschungspflicht überwiegend als gleichberechtigte Pflicht neben die Wahrheitspflicht gestellt, vgl zB Heinsius aaO; Hopt, Kapitalanlegerschutz 436; ihr kommt aber keine eigenständige Bedeutung zu, sondern sie geht in der Wahrheitspflicht auf; so auch Breidenbach, Informationspflichten 83 f. Zutreffend Breidenbach, Informationspflichten 86.

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Rechtsgrundlage dafür gewährt, die Bank zu Nachforschungen zu verhalten330. Wenn die Bank allerdings im Rahmen der Anbahnung des Effektengeschäfts vorbehaltlos Tatsacheninformationen oder von Dritten stammende Beurteilungen an den Kunden weitergibt, so steht zur Diskussion, ob sie deren Richtigkeit oder Schlüssigkeit verifizieren hätte müssen. Eine Pflicht zu Ermittlungen wird vor allem dann bestehen, wenn die Bank dem Kunden ein konkretes Papier empfiehlt oder selbst Unterlagen oder Informationen über die Anlage herausgibt331. Hier wird nämlich der Kunde darauf vertrauen, dass die Bank ihm eine spezielle Transaktion nur dann nahe legen wird, wenn sie sich von deren Unbedenklichkeit und Eignung überzeugt hat. Weiters muss die Bank allgemein dann zusätzliche Erkundigungen anstellen, wenn sie dem Kunden eine ihr zugekommene Information weitergeben will, die ihr zweifelhaft erscheinen muss, wobei die Bedenken sowohl den Inhalt als auch die Quelle der Nachricht betreffen können. Die Nachforschungen haben sich auf alle entscheidungsrelevanten 2/89 Umstände (dazu oben Rz 2/82 ff) zu erstrecken. Dabei ist eine Überprüfung der Daten an Hand der üblicherweise herangezogenen und als verlässlich anzusehenden Informationsquellen (etwa Bilanzen, Geschäftsberichte, Meldungen in Börse- und Wirtschaftszeitungen) jedenfalls geboten332. Da die Empfehlung auch anlegergerecht sein soll, ist ferner der Kunde gegebenenfalls nach seinen für die Anlageentscheidung maßgeblichen Verhältnissen zu befragen333. Dies ergibt sich bereits aus § 13 Z 3 WAG; selbstverständlich kann sich die Notwendigkeit einer Befragung des Kunden im Einzelfall auch zusätzlich zu der anlässlich der Aufnahme der Geschäftsbeziehung im Rahmen des Kundenprofils bewerkstelligten Datenerfassung ergeben. In vielen Fällen wird sich aus der Entwicklung der Geschäftsbeziehung ohnehin ein aktuelles Bild über die persönlichen Verhältnisse des Kunden ergeben334. Insofern ist das Kreditinstitut nicht verpflichtet, sämtliche Daten des Kundenprofils in kurzen Intervallen formal neu abzufragen; zumindest bei den Anlagezielen und auch den Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden kann eine gewisse Stetigkeit bzw allmähliche Entwicklung vorausgesetzt werden335. Die finanziellen Verhältnisse von Kunden können sich andererseits auch kurzfristig – etwa aufgrund persönlicher Lebensumstände (Arbeitslosigkeit, Berufs330

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Zum Inhalt eines Auskunftsvertrages bei der Anlagevermittlung 1 Ob 182/97i in ÖBA 1998, 230 = SZ 70/147; OGH 7 Ob 306/99x in ÖBA 2001, 86; OGH 3 Ob 13/ 04i in ÖBA 2005, 55 mit Anm von Kletecˇka. Canaris, BVR2 Rz 1887; Hoegen, Stimpel-FS 250; Werner/Machunsky, Kapitalanleger 29, die zurecht darauf hinweisen, dass das beispielsweise Aufzählen der wichtigsten Aktien einer bestimmten gewinnträchtigen Branche noch kein Vertrauen des Anlegers auf eine umfassende Analyse dieser Werte rechtfertigt; hier fehlt es an der Empfehlung eines konkreten Papiers. Heinsius, ZHR 145, 190; vgl auch die „Börsedienstentscheidung“ des BGH in BGHZ 70, 356 = WM 1978, 306 = NJW 1978, 997. Hopt, Kapitalanlegerschutz 437 f; Heinsius, ZHR 145, 189. Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 18. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 26.

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unfähigkeit, familiäre Zerwürfnisse etc.) dramatisch ändern, was entsprechende Rückwirkungen auf die private Vermögensplanung zeitigt336. Der WAG-Leitfaden erkennt eine Aktualisierung der Kundenangaben als geboten, „wenn der Kunde in den vergangenen zwei bis drei Jahren keine Anlagegeschäfte (dieser Art) getätigt hat“ (P 2.1.). Die Länge dieser Periode wurde im Hinblick auf die uU starken kurzfristigen Schwankungen unterliegende finanzielle Situation von Kunden – und die damit verbundene Änderung der Risikotragungsfähigkeit – als eher zu großzügig bemessen kritisiert337. Lehnt er die Mitwirkung ab, so trifft die Bank immerhin noch die Pflicht, in allgemein gehaltener Form die (möglichen) Auswirkungen der einzelnen Umstände auf die wirtschaftliche und steuerrechtliche Situation des Anlegers aufzuzeigen. Die Intensität der Nachforschungen kann durchaus unterschiedlich sein338. So darf der Anleger bei einer ad hoc eingeholten mündlichen Beratung nicht dieselbe Gründlichkeit wie bei einer Empfehlung, die die Bank individuell für ihn oder allgemein für das Publikum vorbereitet, erwarten339. Es ist ihm nämlich durchaus erkennbar, dass die Auskünfte ohne entsprechende Hilfsmittel und Recherchen erteilt werden, und er kann nicht damit rechnen, dass der Angestellte alle möglichen Unterlagen im Kopf hat. Soweit jedoch Unsicherheiten in relativ kurzer Zeit und ohne besonderen finanziellen und technischen Aufwand ausgeräumt werden können, trifft die Bank auch in dieser Situation die Pflicht zu Ermittlungen. Überhaupt sind der Bank nur solche Erkundigungen zuzumuten, die mit einem der Situation angemessenen Aufwand durchgeführt werden können340. So werden arbeits- und kostenintensive Nachforschungen bei Wertpapiergeschäften mit relativ geringfügigen Umsätzen nicht erwartet werden können, da sich die Belastung der Bank in einem vernünftigen Verhältnis zu dem Gewinn, den diese bei Zustandekommen der Transaktion erzielen kann, halten muss. Oberstes Prinzip muss aber auch hier bleiben, dass die Bank den Kunden notfalls über Lücken und Unsicherheiten der Auskunft oder Empfehlung aufzuklären hat. b) Pflicht zur Richtigstellung 2/90

Hier sind verschiedene Fallkonstellationen vorstellbar: Zunächst ist es möglich, dass die Bank bei der Erteilung der Information oder Empfehlung nicht sorgfältig vorgegangen ist. Zweitens kann es so sein, dass zwar die Bank der Wahrheitspflicht nachgekommen ist, ihre Auskünfte und Ratschläge jedoch wegen eines erst nachher hervorgekommenen Umstandes, der bei Erstellung 336 337

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Kalss, ecolex 2004, 572 ff; vgl auch Kienle in BankR-HB § 110 Rz 27. Kalss, ecolex 2004, 573 f; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 27. Dies insbesondere für den Fall, dass das Kreditinstitut für die Bonitätsbeurteilung auf Auskünfte des Kunden angewiesen ist und keine entsprechenden Informationen aus der sonstigen Geschäftverbindung (der Wertpapierkunde ist zB auch Kreditnehmer) zur Verfügung hat. Dazu Breidenbach, Informationspflichten 85 ff. Vgl Hopt, Kapitalanlegerschutz 437. Kübler, ZHR 145, 212.

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der Veröffentlichung nicht erkennbar war, unrichtig sind. Als dritte Variante ist schließlich die in Betracht zu ziehen, dass erst nachträgliche Ereignisse zu einer Veränderung der Sachlage führen und damit die Beratung durch die Bank unzutreffend machen. Zweifellos ist die Bank verpflichtet, eine mangelhaft erteilte Auskunft oder eine nicht fundierte Bewertung richtig zu stellen. Das kann auch noch dann einen Sinn haben, wenn der Kunde bereits im Vertrauen darauf gehandelt hat, weil unter Umständen noch eine Verhinderung oder jedenfalls eine Verminderung des Nachteils durch entsprechende Dispositionen möglich ist. Diese Pflicht ergibt sich bereits aus der Wahrheitspflicht, die auch nicht durch Beendigung des Beratungsverhältnisses entfällt. Eine andere Frage ist es jedoch, ob die Bank sorgfältig erteilte Informationen 2/91 und Empfehlungen, die sich nachträglich als unzutreffend herausstellen, dem Kunden gegenüber korrigieren muss. Dies wird von einem Teil der Lehre abgelehnt341. Dem ist in den Fällen zuzustimmen, in denen nachträglich Änderungen der Sach- oder Rechtslage eintreten. Als Vorwirkung eines punktuellen Effektengeschäfts trifft die Bank nur die Pflicht zur sorgfältigen Aufklärung und Beratung im Hinblick auf die geplante Transaktion; dadurch soll ja die Sachgerechtigkeit dieser Anlageentscheidung sichergestellt werden. Hat der Kunde seinen Entschluss gefasst, also das Geschäft abgeschlossen oder davon Abstand genommen, so ist damit das Stadium der vorvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten beendet. Zu weiteren Bemühungen kann die Bank nur auf einer eigenen Rechtsgrundlage verhalten sein; dabei kann es sich etwa um die Übernahme der Vermögensverwaltung für den Kunden oder weitere Transaktionen des Kunden in den betreffenden Wertpapieren handeln342. Aus dem auf Grund der Beratung abgeschlossenen Effektengeschäft, gleichgültig, ob es sich dabei um ein Eigengeschäft oder eine Kommission handelt, lässt sich aber keine Pflicht der Bank zur laufenden Aktualisierung ihrer Auskünfte und Beurteilungen und somit praktisch zu einer Überwachung des weiteren Schicksals dieser Anlage für alle Zukunft ableiten. Andernfalls wäre praktisch jedes Effektengeschäft für die Bank mit der Dauerbelastung verbunden, die Informationen immer auf dem Laufenden halten zu müssen; eine solche Konsequenz aus einem einmaligen Verhalten, das mit der erforderlichen Sorgfalt gesetzt wurde, wäre untragbar. Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass der Kunde, der eine Auskunft erhalten hat, nicht damit rechnen kann, dass diese auf Dauer Gültigkeit behält; er muss sich also regelmäßig darum kümmern, ob die relevanten Umstände gleich geblieben sind. Eine „Depotbeobachtungspflicht“ besteht also nicht343; der Dienstleistungsbegriff nach § 11 Abs 1 WAG umfasst Handel, Vermittlung, Beratung und Vermögensverwaltung und damit die Abwicklungsphase des jeweiligen Geschäfts, nicht jedoch eine darüber hinausgehende Periode: Die Informati341

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Heinsius, ZHR 145, 192; Kübler, ZHR 145, 215 f; Vortmann, Aufklärungspflichten 153, 157; Oppitz, ÖBA 1999, 957. AA Hopt, Kapitalanlegerschutz 436; GroßKommHGB/Koller § 384 Rz 8; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 47. Vgl Heinsius, ZHR 145, 192 f; Vortmann, Aufklärungspflichten 158. Ebenso sinngemäß Koller in Assmann/Schneider, WpHG § 31 Rz 151.

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onspflicht gemäß § 13 Z 4 WAG endet mit Auftragsabwicklung344. Praktische Anwendungsfälle dieser zeitlichen Abgrenzung der Aufklärungspflicht sind etwa nachträgliche Ratingänderungen von Schuldverschreibungen oder bevorstehende Optionstermine345. Auch aus systematischer Sicht besteht angesichts anderweitiger Anknüpfungspunkte für eine Haftung des Kreditinstituts kein Anlass, eine Depotbeobachtungspflicht als Auffangtatbestand einzuführen: Bei Optionen und Terminkontrakten wird sich bereits in der Phase des vorvertraglichen Schuldverhältnisses bzw eines Beratungsvertrages die Frage stellen, ob der Kunde über die einschlägigen Risken – etwa des wertlosen Verfalls mangels rechtzeitiger Ausübung einer Option – ausreichend informiert wurde. Diskutiert werden aber spezielle Pflichten des Kreditinstituts bzw Anlageberaters in Konstellationen, bei denen eine länger dauernde Geschäftsverbindung zunehmende – für den Kunden unter Umständen schwer einschätzbare – Risiken birgt. Zum einen sieht der OGH bei kreditfinanzierten Spekulationsgeschäften eine besondere – über die nach den Kenntnissen und Erfahrungen des Anlegers ausgerichtete – Aufklärungsintensität als sachgerecht an346. Ein spezifisches Schutzbedürfnis des Kunden kann sich bei der Prolongation von (Devisen-) Termingeschäften ergeben: Ist eine länger dauernde Geschäftsverbindung durch Prolongationen auf alter Kursbasis, welche den Kunden nicht unmittelbar finanziell belasten, gekennzeichnet, besteht die Gefahr, dass der Kunde auf „immer währende“ Mitwirkung seiner Bank vertraut347. Beabsichtigt ein Kreditinstitut, Prolongationen künftig aus Risikoüberlegungen nicht mehr zu akzeptieren, ist der Kunde rechtzeitig darauf hinzuweisen348. Ein im Hinblick auf die zeitliche Erstreckung der Pflichten des Kreditinstitutes ähnlich gelagerter Fall liegt bei so genannten „Tilgungsträgerdarlehen“ vor, bei denen die Rückführung durch bestimmte Finanzinstrumente angestrebt wird349. Nachdem es sich dabei um Konstruktionen handelt, die für 344

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Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 36; ebenso Oppitz, ÖBA 1999, 957; vgl auch P 4.1. lit d des WAG-Leitfadens: „Mit Ausführung des Kundenauftrages endet die Beratungspflicht der Bank. Für laufende Betreuung stehen besondere Dienstleistungen zur Verfügung. In der Folge wird die Bank den Kunden über eingetretene Änderungen, die den Wert der Anlageformen beeinflussen, dann informieren, wenn er danach fragt und ihr diese Information zur Verfügung steht.“ Vgl Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 34; aus der deutschen Rechtsprechung etwa OLG Köln in WM 1995, 381; OLG München in WM 1997, 1802; OLG Celle in WM 1997, 1801; auch die neuere Rechtsprechung hält daran fest, dass aus einem Wertpapierdepotvertrag keine Pflicht der Bank zu vollumfänglicher Betreuung und laufender Beratung folgt: BGH in WM 2005, 270. OGH 2 Ob 236/04a in ÖBA 2005, 635 mit kritischer Anm von Oppitz. Hadding/Hennrichs, Claussen-FS 466. Hadding/Hennrichs, Claussen-FS 464 ff; ebenso Oppitz, ÖBA 1999, 958; zurückhaltend zur Annahme eines Rahmenvertrages, der die Bank zur Fortsetzung von Prolongationen zwingt, hingegen OGH 6 Ob 179/03x in ÖBA 2004, 399. Dazu Hennrichs, Informationspflichten bei Darlehensgeschäften – insbesondere bei Festdarlehen mit alternativen Tilgungsinstrumenten, Kümpel-FS (2003) 241; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 24 FN 38.

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den Durchschnittskunden nicht von vornherein einsichtig sind, besteht Aufklärungsbedarf vor allem hinsichtlich einer „Tilgungslücke“. Spiegelbildlich zu den das Kreditinstitut gegenüber dem Kunden treffenden Informationspflichten sehen die FMA-Mindeststandards für die Vergabe und Gestionierung von Krediten mit Tilgungsträgern vom 16. 10. 2003 (FMA-TT-MS) vor, dass die Werthaltigkeit der Tilgungsträger und die ordnungsgemäße Bedienung für das Kreditinstitut überprüfbar sein müssen. Die Bank hat sich darüber auch laufend und in ausreichendem Umfang zu informieren (P 3.)350 Es bleiben schließlich noch die Fälle, in denen Tatsachen nachträglich 2/92 hervorkommen, die bei Erteilung der Auskunft bzw Empfehlung zwar bereits vorhanden, aber auch bei gehöriger Sorgfalt nicht erkennbar waren. Hier können die soeben ins Treffen geführten Argumente gegen eine Berichtigungspflicht bei nachträglichen Änderungen nur in beschränktem Maße Geltung beanspruchen. Zwar trifft wieder zu, dass die Beratung mit Erhalt der sorgfältig erteilten Information abgeschlossen ist, doch ist zu berücksichtigen, dass die Bank durch ihre Information immerhin das Vertrauen des Kunden erweckt hat, dass diese auch tatsächlich richtig ist. Daher spricht ähnlich wie bei den Verkehrssicherungpflichten351 viel dafür, ihr aus diesem vorangegangenen Tun, das an sich weder rechtswidrig noch schuldhaft war, doch die nachwirkende Pflicht zur Warnung wegen später hervorgekommener Fehler aufzuerlegen. Es stimmt hier auch das Argument, dass die Bank durch eine derartige Pflicht unzumutbar belastet würde, nicht; die Richtigstellung wird nämlich nicht so wie in den Fällen nachträglicher Veränderungen zu einer Daueraufgabe der Bank, sondern sie ist in der Regel nur während eines überschaubaren Zeitraumes aktuell. Schließlich muss in den hier behandelten Konstellationen der Kunde keineswegs als selbstverständlich annehmen, dass die erhaltene Auskunft bereits von Anfang an unzutreffend sein könnte; solche Fälle werden vielmehr die Ausnahme darstellen. Es kann daher nicht von ihm erwartet werden, laufend Erkundigungen über die (ursprüngliche) Richtigkeit der Information anzustellen. Daher sprechen wohl die besseren Gründe dafür, dass die Bank in diesen Situationen eine Pflicht zur Berichtigung ihrer Auskunft oder Empfehlung trifft. Sie hat daher den Kunden auf die wahre Sachlage hinzuweisen, soweit das möglich und sinnvoll ist352. Voraussetzung dafür ist zunächst einmal, dass 350

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Die Mindeststandards der FMA sind keine Verordnungen, formulieren aber eine Erwartungshaltung der Aufsichtsbehörde im Hinblick auf die Konkretisierung von Sorgfaltsanforderungen im Sinne von § 39 BWG: Hysek, Die Mindeststandards der Finanzmarktaufsicht (FMA-MS), ÖBA 2005, 367; Blume, Die FMA-Mindeststandards für das Kreditgeschäft und andere Geschäfte mit Adressenausfallsrisken, ÖBA 2005, 450; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 2 Rz 22. Vgl dazu Koziol, HaftpflichtR II 57 ff. So offenbar auch GroßKommHGB/Koller § 384 Rz 8. Eine bei Abschluss des Beratungsgespräches nicht erkennbare und nicht prognostizierbare Verschlechterung der Unternehmenssituation des Emittenten rechtfertigt andererseits grundsätzlich keine Haftung wegen fehlerhafter Anlageberatung: Lang, Informationspflichten der Wertpapierdienstleistungen § 18 Rz 12; ähnlich Koller in Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz § 31 Rz 119, jeweils mwN. Auch nach MünchKommHGB/

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Das Effektengeschäft

sie mit dem Kunden noch rechtzeitig, bevor eine Entscheidung durch ihn zu spät kommt, Kontakt aufnehmen kann; dabei hat sie sich gegebenenfalls des Telefons oder eines sonstigen Eilkommunikationsmittels zu bedienen. 2/93

Eine andere Frage in diesem Zusammenhang ist es jedoch, ob der Bank eine der neuen Sachlage entsprechende Änderung oder Auflösung des bereits mit dem Kunden geschlossenen Effektengeschäfts überhaupt zumutbar ist. Dies wird man dann bejahen können, wenn die Bank dadurch keine oder nur geringfügige Nachteile erleidet353, dem Kunden hingegen aus der Ausführung des erteilten Auftrags ein großer Schaden erwüchse; außerdem ist die verbindliche Bereitschaft des Kunden zu verlangen, dass er für etwaige Einbußen der Bank aufkommt. Unter diesen Prämissen wäre die Bank wohl verpflichtet, das Geschäft so gelten zu lassen, wie es mit den nunmehr vorhandenen Kenntnissen geschlossen worden wäre354. c) Pflicht zur spontanen Aufklärung und Beratung

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Die Bank hat jedenfalls auf Fragen des Kunden die entsprechende Aufklärung und Beratung zu erteilen. Ob sie dazu auch von sich aus verpflichtet ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls – vor allem vom Professionalitätsgrad des Anlegers – ab355. Es lässt sich auch nicht allgemein sagen, dass Unternehmer nur dann zu beraten seien, wenn sie ihren diesbezüglichen Wunsch der Bank zu erkennen geben, während die Bank bei anderen Personen von sich aus aktiv werden müsse356. Vielmehr kommt es allgemein darauf an, ob der Bank die Unerfahrenheit des Kunden oder dessen falsche Einschätzung der Sach- oder Rechtslage erkennbar ist357. Dann hat die Bank auch

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Ekkenga, Effektengeschäft Rz 185 unterliegt die Bank prinzipiell keiner nachgeschäftlichen Pflicht zur Anschlussberatung. Hat sie etwa bereits ein Deckungsgeschäft getätigt, so ist diese Voraussetzung eindeutig nicht mehr gegeben. Es geht hier um einen Fall der Irrtumsanfechtung bzw -anpassung (§§ 871 f ABGB), wobei die Besonderheit darin liegt, dass die „rechtzeitige Aufklärung“ von der Bank ausgehen müsste. Allerdings ist die Zulässigkeit einer „Redintegration“ umstritten, vgl dazu Bollenberger in KBB § 871 Rz 16. Zutreffend Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 24. Vgl ferner Hopt, Kapitalanlegerschutz 417 f, 429 f mwN. So aber Hopt aaO; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 30. Heinsius, ZHR 145, 187, verneint generell eine Pflicht der Bank zur unaufgeforderten Aufklärung und Betreuung. Lang, Informationspflichten der Wertpapierdienstleistungen § 9 Rz 18 betont, dass aus der Selbstdarstellung des Kunden grundsätzlich auf dessen Kenntnisse und Erfahrungen sowie dessen Risikofähigkeit und Risikoneigung geschlossen werden könne, soweit hier nicht evidentermaßen Unstimmigkeiten erkennbar werden; ähnlich die Rechtsprechung des OGH, wonach sich eine Beschränkung der Verpflichtung zur Aufklärung und Beratung insbesondere dann ergibt, wenn ein Kreditinstitut „nach den festgestellten Eindrücken“ der von ihm eingeschalteten und mit dem Kunden geschäftlich verkehrenden Personen von den Kenntnissen des Kunden über Wertpapiergeschäfte zum Ergebnis kommen musste, dass es sich um einen

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bei Kaufleuten die Pflicht zur unaufgeforderten Aufklärung und Beratung358. Dies gilt vor allem für ganz neue Informationen, die noch nicht in die breite Öffentlichkeit gedrungen sind359, oder für Besonderheiten einer Anlageform, deren Kenntnis man selbst von einem Unternehmer nicht erwarten kann. Zutreffend ist allerdings, dass bei Nichtunternehmern wesentlich eher mit mangelnder Kenntnis oder Erfahrung zu rechnen ist (dazu bereits oben Rz 2/66). Die Bank muss aber ihren Rat einem Kunden, der ihn nicht wünscht, nicht aufdrängen360. d) Organisationspflicht Die Bank war bereits vor Inkrafttreten des WAG nach hA361 grundsätzlich ver- 2/95 pflichtet, ihre Wertpapierberatung so zu organisieren, dass eine sachgerechte Aufklärung und Beratung der Kunden im Sinne der bisherigen Erörterung sichergestellt ist. Im Einzelnen werden sich die zu stellenden Anforderungen an den technischen, finanziellen und betrieblichen Möglichkeiten zu orientieren haben362. In Ergänzung zu den für Kreditinstitute bereits nach dem BWG verpflichtenden Organisationsvorgaben wie etwa der Einrichtung von Verwaltungs-, Rechnungs- und Kontrollverfahren zur Risikoerfassung (§ 39 Abs 2) sowie zur Etablierung einer internen Revision zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des gesamten Unternehmens (§ 42 Abs 1) hat das WAG – vorgeprägt durch die EG-Wertpapierdienstleistungsrichtlinie – spezielle Organisationspflichten für Kreditinstitute und Wertpierdienstleistungsunternehmen bzw die von § 11 WAG erfassten Rechtsträger eingeführt (§ 16 WAG)363. Die betroffenen Rechtsträger haben „über die für eine ordnungsgemäße Durchführung der Dienstleistungen gemäß § 11 Abs 1 notwendigen Mittel und Verfahren zu verfügen und wirksam einzusetzen“ (§ 16 Z 1 WAG)364. Diese „Ressourcenvorhaltungspflicht“365 besteht in sachlicher und persönlicher Hinsicht, was die „Mittel“ betrifft: Mit dem Fokus auf Anlageberatung und Risikoaufklärung sind damit vor allem Anforderungen an das „Humankapital“ der Kreditinstitute angesprochen; die in den entsprechenden Geschäftsbereichen tätigen Mitarbeiter sind sorgfältig auszuwählen und zu schulen. Die sachlich-technischen Res-

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versierten und bereits aufgeklärten (wenngleich spekulierenden) Bankkunden handelt: OGH 2 Ob 236/04a in ÖBA 2005, 635 mit Anm von Oppitz. Vgl Oppitz, ÖBA 1999, 955 bei und in FN 65. Vgl Hopt, Kapitalanlegerschutz 418. Canaris, BVR2 Rz 1881; Heinsius aaO; Hopt, Kapitalanlegerschutz 423; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 34; MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 201; vgl auch die Nachweise bei OGH 2 Ob 236/04a in ÖBA 2005, 639. Canaris, BVR2 Rz 1887; Heinsius, ZHR 145, 191 f; Hopt, Kapitalanlegerschutz 438 ff; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 49; Werner/Machunsky, Kapitalanleger 30. Heinsius aaO; Hopt, Kapitalanlegerschutz 425 ff; Roth aaO; Werner/Machunsky aaO. Zur inhaltlichen Rechtfertigung Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 76. Vgl dazu auch Schlüter, Wertpapierhandelsrecht (2000) F Rz 25 ff. Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 33 WpHG Rz 9.

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Das Effektengeschäft

sourcen werden vor allem in der Bereitstellung einer funktionsfähigen EDV (Wertpapiersoftware) sowie in der Anbindung an Informationsmedien sowie Handels- und Abwicklungssysteme bestehen366. Die in § 16 Z 1 WAG weiters angesprochenen „Verfahren“ werden als Regeln verstanden, die betriebsinterne Abläufe festlegen367. Eher den „Verfahren“ zuzurechnen ist die Anforderung, eine den Anforderungen des Wertpapiergeschäfts Rechnung tragende Dokumentation zu führen (Verfügbarkeit und Verwendung rechtlich einwandfrei ausgestalteter Drucksorten wie Anlegerprofil, Risikoaufklärungsformulare, Orderformulare, Telefon- bzw. Onlinevereinbarungen, Vermögensverwaltungsverträge etc). Die Organisationspflichten des WAG verfolgen darüber hinaus den Zweck, Interessenkonflikte zwischen den erfassten Rechtsträgern und ihren Kunden oder Interessenkonflikte zwischen verschiedenen Kunden möglichst zu minimieren368. Nach § 16 Z 3 WAG sind Kreditinstitute schließlich verpflichtet, interne Kontrollverfahren einzuführen, die geeignet sind, Verstößen gegen Verpflichtungen nach dem WAG entgegen zu wirken369. Ergänzend dazu besteht nach § 18 WAG die Verpflichtung, geeignete Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen in Bezug auf die elektronische Datenverarbeitung sowie Regeln für persönliche Transaktionen von Angestellten vorzusehen. Die Zweckmäßigkeit dieser Maßnahmen und deren Anwendung sind von der internen Revision mindestens einmal jährlich zu prüfen. Damit sind Kreditinstitute nicht nur im Hinblick auf insiderrechtliche Präventionserfordernisse (dazu Rz 2/110) verpflichtet, Compliance-Systeme zu implementieren.370 Eine Präzisierung haben diese Grundsätze durch die in Art 13 Abs 2 – 8 der MiFID festgelegten organisatorischen Anforderungen erfahren371. Vor allem hat eine Wertpapierfirma angemessene Strategien und Verfahren vorzusehen, die ausreichen, um sicherzustellen, dass die Firma, ihre Geschäftsleitung, Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den Verpflichtungen nach der MiFID nachkommen (Art 13 Abs 2: „Compliance“). Konkrete Organisationsvorgaben – im Sinne der Einrichtung einer „dauerhaften und wirksamen Compliance-Funktion“, welche die Einhaltung aller einschlägigen Anfor366 367

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 80. Hausmaninger in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 16 Rz 1; ebenso Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 80. Rechtsprechungsnachweise bei Brandl/Saria, Aufklärungspflichten – Organisationspflichten – Prospekthaftung 343 ff. Dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 85 ff. Zu diesem Verständnis von Compliance etwa Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern 13; derselbe, Das moderne Verständnis von Compliance im Finanzmarktrecht, NZG 2005, 104 (entspricht dem gleichnamigen Beitrag in Grundmann/Schwintowsky/Singer/Weber [Hrsg], Anleger- und Funktionsschutz durch Kapitalmarktrecht [2006] 23); Haeseler, Compliance und Compliance-Management, RWZ 2005, 235; branchenübergreifend auch Hauschka, Die Voraussetzungen für ein effektives Compliance-System i. S. von § 317 Abs 4 HGB, DB 2006, 1143. Dazu Spindler/Kasten, Organisationsverpflichtungen nach der MiFID und ihre Umsetzung, AG 2006, 785.

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derungen wirksam überwacht und unabhängig ist – werden in der Durchführungsrichtlinie festgelegt372. Spezielles Augenmerk widmet die MiFID schließlich dem „Outsourcing“ von Dienstleistungen, zumal bei derartigen Konstellationen einerseits die Gefahr besteht, dass die Leitungs- und Kontrollbefugnisse des „Outsourcers“ gelockert werden; andererseits kann auch die Wahrnehmung aufsichtsbehördlicher Befugnisse zusätzlichen Schwierigkeiten begegnen. In konsequenter Anknüpfung an die bereits seit längerem geführte Outsourcing-Diskussion373 statuiert Art 13 Abs 5 MiFID die Verpflichtung einer Wertpapierfirma sicherzustellen, „dass beim Rückgriff auf Dritte zur Wahrnehmung betrieblicher Aufgaben, die für die kontinuierliche und zufrieden stellende Erbringung bzw Ausübung von Dienstleistungen für Kunden und Anlagetätigkeiten ausschlaggebend sind, angemessene Vorkehrungen getroffen werden, um unnötige zusätzliche Geschäftsrisiken zu vermeiden“ (Näheres ist in Art 14 f der Richtlinie 2006/73/EG geregelt). Zur Durchführung einer fachmännischen Beratung und Aufklärung hat sich 2/96 die Bank kompetenter und versierter Angestellter zu bedienen (siehe Rz 2/95). Diese müssen von der Bank daher durch möglichst frühzeitige Informationen und erforderlichenfalls durch Schulung auf dem Laufenden gehalten werden. Auch die Zurverfügungstellung der erforderlichen Hilfsmittel und die Überwachung der Angestellten auf die korrekte Wahrnehmung ihrer Aufgaben fallen unter diese Pflicht. Ferner können organisatorische Maßnahmen, wie vor allem die Einrichtung einer eigenen Effektenabteilung mit entsprechender Untergliederung (dazu Rz 2/139), erforderlich sein. Dabei ist aber auf die Lage und Größe der jeweiligen Filiale Rücksicht zu nehmen. So wird man in einer ländlichen Gegend von einer – personalmäßig – kleinen Geschäftsstelle nicht erwarten und verlangen können, dass sie einen Spezialisten mit detailliertem Fachwissen über alle möglichen Effekten und die verschiedenen Wertpapiergeschäfte aufweist. Die Angestellten werden dort vielmehr nur in den gängigen Anlageformen Grundkenntnisse haben müssen. Allerdings ist darauf zu achten, dass ein Kunde, der im Hinblick auf die von ihm geplante Transaktion doch einer darüber hinausgehenden Aufklärung bedarf, auf die beschränkten Möglichkeiten in dieser Filiale hingewiesen und etwa an eine andere Zweigstelle mit entsprechenden Fachleuten weiter vermittelt wird. Geschieht dies nicht, so wird man zwar der Bank keinen Vorwurf wegen der mangelnden Kenntnis der Angestellten in der konkreten Filiale machen können, doch muss sie für die Unterlassung der Aufklärung über die Fragwürdigkeit einer dennoch erteilten Auskunft einstehen. Entsprechendes gilt auch für den Fall, dass ein noch nicht so versierter Angestellter, der für das Effektengeschäft eingesetzt wird, im konkreten Fall 372 373

Art 6 der Richtlinie 2006/73/EG. Das deutsche KWG verfügt mit § 25a Abs 2 bereits über eine ausdrückliche Regelung; dazu Braun in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG § 25a Rz 1 ff; Lensdorf/ Schneider, Das Rundschreiben des Bundesaufsichtsamtes für Kreditwesen zur Auslagerung von wesentlichen Bereichen von Kredit- und Finanzdienstleitungsinstituten auf andere Unternehmen gem § 25a Abs 2 KWG, WM 2002, 1949; Zerwas/ Hanten/Bühr, Outsourcing bei Instituten in Deutschland; Rechtliche Überlegungen anlässlich des Rundschreibens des BAKred vom 6. Dezember 2001, ZBB 2002, 17.

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Das Effektengeschäft

überfordert ist. Auch hier liegt das Verschulden der Bank nicht in der Verwendung des betreffenden Angestellten, da dies zur Ausbildung von derartigen Fachleuten wohl unvermeidlich ist; sie haftet allerdings für das Fehlverhalten des Angestellten, der es verabsäumt hat, bei Vorgesetzten oder erfahrenen Kollegen rückzufragen oder wenigstens den Kunden auf die Unsicherheit der erteilten Ratschläge hinzuweisen374. 2/97

Den Organisationsvorschriften des § 16 WAG kommt nach hA kein Schutzgesetzcharakter zu375. Nach der Systematik der Wohlverhaltensregeln des WAG sind die Organisationspflichten als „Hilfspflichten“ zur betriebsinternen Durchsetzung der Verhaltenspflichten einzuordnen376. Dementsprechend wird argumentiert, dass für den Komplex der Wohlverhaltensregeln durch die Schadenersatznorm des § 15 WAG bereits eine in sich abgeschlossene Haftungsregelung vorliegt, die an der Verletzung der §§ 13 und 14 WAG anknüpft; Verstößen gegen (bloße) Organisationsvorschriften kommt daher keine eigenständige schadenersatzrechtliche Relevanz zu377. 4. Interessenkonflikte bei der Aufklärung und Beratung a) Konflikt Bankinteresse – Kundeninteresse aa) Interessenkonfliktmanagement

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Die Bank hat nach hA ihre eigenen Interessen hinter die des beratenen Kunden zurückzustellen378. Dies klingt bereits in der allgemeinen Interessewahrungsvorschrift des § 13 Z 1 WAG an und wird durch § 13 Z 2 WAG vertieft; diese Vorschrift dekretiert die Vermeidung von Interessenkonflikten und den Vorrang des Kundeninteresses379. Interessenkonflikte können zwar – insbesondere in Universalbanken – auftreten.380 Die Kundeninteressen haben Priorität. Das Interessenkonfliktmanagement nimmt auch in der – noch nicht umgesetzten – MiFID einen breiten Stellenwert ein381 (Art 18); in der Durch374 375

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Vgl auch Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 48. Knobl in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 174; derselbe in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 11 Rz 37 f; Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 33 WpHG Rz 4 mwN. Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 33 WpHG Rz 4. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 78; vgl auch Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung (1992) 376ff. Canaris, BVR2 Rz 1888; Heinsius, ZHR 145, 193; Hopt, Kapitalanlegerschutz 440 ff; GroßKommHGB/Koller § 384 Rz 7; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 73. Die Regelung entstammt Art 11 Abs 1 6. Gedankenstrich der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und wurde nur mit geringen Formulierungsvariationen übernommen. Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 13. Dazu ausführlich Assmann, Interessenkonflikte und „Inducements“ im Lichte der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) und der MiFID-Durchführungsrichtlinie, ÖBA 2007, 40; Kornfeld in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria, HB Kapitalmarktrecht III 210 ff.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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führungsrichtlinie 2006/73/EG finden sich ausführliche Regelungen ua zur Etablierung einer „conflicts of interest policy“ (Art 26 Abs 1). Nach hA wird zwischen vertikalen und horizontalen Interessenkonflikten unterschieden. Vertikale Konflikte können aus Eigeninteressen eines Kreditinstituts resultieren und werden sich am ehesten in eigenen Absatzinteressen manifestieren, die eine latente Gefahr für die Wahrung des Objektivitätsgebots bei der Anlageberatung darstellen382; anschauliches Beispiel einer spezialgesetzlichen Vorkehrung ist die investmentfondsrechtliche Regelung, dass eine Kapitalanlagegesellschaft, deren Konzessionsumfang auch das Portfolioverwaltungsgeschäft (§ 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG) umfasst, das Vermögen der Kunden weder ganz noch teilweise in Anteilen der von ihr verwalteten Fonds anlegen darf, es sei denn, der Kunde hat zuvor seine Zustimmung erteilt (§ 2 Abs 13 InvFG)383. Horizontale Interessenkonflikte können sich auf ein und derselben Marktseite entfalten; dazu gehören etwa Zuteilungsprobleme bei überzeichneten Emissionen384 oder ganz allgemein beschränkte Erwerbsgelegenheiten, die eine volle Interessenwahrung für jeden einzelnen Kunden nicht zulassen (dazu unten Rz 2/140). Die Bank darf daher auch nicht mit Rücksicht auf ihren geschäftlichen Vorteil 2/99 einen dem Kunden objektiv nachteiligen Rat erteilen oder ihn unvollständig oder einseitig informieren. Das gilt sowohl für den Gegenstand der Anlageentscheidung des Kunden als auch für Art, Ort und Zeitpunkt der Ausführung der Effektentransaktion. Die sachlich nicht gerechtfertigte Anpreisung der von ihr aus eigenem Vertriebsinteresse angebotenen Effekten oder Anlageformen (zB Anleihen im Rahmen von Emissionsgeschäften; Investmentzertifikate nahestehender Fonds385 ist somit genauso wenig zulässig wie die bloß im Hinblick auf den eigenen Bestand an derartigen Aktien gegebene Empfehlung an den Kunden, diese jetzt noch nicht zu verkaufen, oder der Vorschlag einer für die Bank profitableren Ausführungsart. Umgekehrt ist die Bank aber nicht schon deswegen, weil sie auch ein eigenes Interesse daran hat, gehindert, dem Kunden eine eindeutig für ihn sachgerechte Transaktion vorzuschlagen386. 382

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Besonderes Augenmerk legt das WAG daher auf Organisationspflichten von Rechtsträgern, deren Einhaltung die Minimierung von Interessenkonflikten sicherstellen soll (§ 16 Z 2 WAG): Dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 76 ff und § 22 Rz 4. Dazu Heidinger/Paul, Kommentar zum Investmentfondsgesetz (2005) § 2 Anm 30, die im Übrigen die Nichtigkeit entgegenstehender Anlagegeschäfte als durch den Normzweck geboten sehen. Dies erscheint allerdings – trotz des Fehlens einer § 20 Abs 6 InvFG entsprechenden Norm (Rechtswirksamkeit des Erwerbs trotz Verstoßes gegen Veranlagungsvorschriften) – nicht zwingend; eine schadenersatzrechtliche Lösung würde der Tatsache eher entsprechen, dass hier eine § 13 Z 1 und vor allem 2 WAG präzisierende Norm vorliegt und erheblich differierende Rechtsfolgen daher besonders erklärungsbedürftig wären. Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 14. Vgl Heinsius aaO; Hopt, Kapitalanlegerschutz 442 ff; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 37. Roth aaO.

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Das Effektengeschäft

Differenzierter wird allerdings die Frage gesehen, ob die Bank bei ihren Eigengeschäften auf Kundeninteressen Rücksicht nehmen, sie also zB auf den geplanten Erwerb eines größeren Aktienpakets, durch den die Aktien veräußerungswilliger Kunden einen Kursanstieg erfahren würden, hinweisen muss387. Überwiegend wird eine diesbezügliche Aufklärungspflicht verneint; die Bank dürfe jedoch dem Kunden die nachteilige Disposition keinesfalls empfehlen388. Obwohl diese Ansicht im konkreten Fall zu großen Beweisschwierigkeiten führen kann, ist ihr beizutreten, da sie einen tragbaren Kompromiss zwischen den Kundeninteressen und den eigenen geschäftlichen Anliegen der Bank darstellt: Es geht hier nämlich nicht bloß um eine Einschränkung des Gewinnstrebens der Bank. Diese wäre bei Annahme einer Aufklärungspflicht vielmehr in ihrer Manövrierfähigkeit bezüglich ihres Vermögens schwer beeinträchtigt und dadurch unter Umständen sogar wirtschaftlich gefährdet389. 2/100

Es sind aber noch andere Situationen vorstellbar, in denen das Informationsbedürfnis des Kunden mit dem Interesse der Bank an der Geheimhaltung von Tatsachen, die sie betreffen, im Gegensatz steht. So zB wenn die volle Wahrheit über die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens dessen laufende Sanierung und damit die von der Bank gewährten Kredite gefährden könnte; oder wenn eine geplante gesellschaftsrechtliche Transaktion der Bank bei vorzeitigem Publikwerden durch Spekulationen der Anleger zum Scheitern gebracht werden könnte390. Hier würde eine für den Kunden optimale Beratung die an sich gerechtfertigten wirtschaftlichen Anliegen der Bank gefährden. Sachgerecht erscheint es in solchen Fällen, die Bank aus ihrer Aufklärungs- und Beratungspflicht dann zu entlassen, wenn ihr andernfalls nicht unerhebliche Nachteile entstünden391. Man wird aber darüber hinausgehen und eine Aufklärungspflicht grundsätzlich ablehnen müssen; der einzelne Anleger hat nämlich noch weniger Recht darauf, informiert zu werden, als ein Aktionär der betroffenen Gesellschaft, da es sich in der Regel um InsiderInformationen handeln wird (dazu unten in Rz 2/105 ff). Sind die Tatsachen hingegen schon allgemein bekannt und weiß nur der Kunde erkennbar nichts von ihnen, so besteht kein Grund, die Aufklärungspflicht der Bank zu verneinen, da dadurch die Nachteile für die Bank nicht mehr verhindert werden können. Sie müsste daher zumindest Auskünfte über die betreffende Anlagemöglichkeit ablehnen oder das Bestehen eines Interessenkonflikts zu erkennen geben. 387

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Von diesem Problem ist der Fall auseinanderzuhalten, dass die Bank einen Kundenauftrag zum Anlass nimmt, durch entsprechende Eigengeschäfte einen Vorteil daraus zu ziehen („Vorlaufen“ bzw „Gegenlaufen“). So Canaris, BVR2 Rz 1889; Hopt, Kapitalanlegerschutz 446 f; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 36. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 82, tritt je nach Lage des Einzelfalls doch für eine Pflicht zur zumindest allgemein gehaltenen Warnung ein. So auch Canaris aaO; GroßKommHGB/Koller § 384 Rz 14 aE; Roth aaO. Beispiele bei Hopt, Kapitalanlegerschutz 460 ff. Hopt aaO, der sich auf einen Analogie zu § 131 Abs 3 Nr 1 dAktG beruft, der weitgehend § 112 Abs 3 öAktG entspricht. Kritisch Dingeldey, DB 1982, 685.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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Im Übrigen wurde eine Pflicht der Bank zur Aufklärung des Kunden über 2/101 das Bestehen von Interessenkonflikten bisher allgemein zu Recht verneint, weil die Bank bei der Beratung des Kunden ohnedies dessen Interessen vorrangig zu wahren hat (zur gesetzlich gebotenen Offenlegung in bestimmten Fällen breit gestreuter Information Rz 2/203). Daher muss sie einen erkennbar unerfahrenen oder einer Fehlvorstellung unterliegenden Kunden von selbst wahrheitsgemäß informieren, auch wenn sie dadurch Nachteile erleidet. Ein besonderer Hinweis auf diese Situation ist daher in der Regel nicht erforderlich392. Eine Ausnahme wird nur dann zu machen sein, wenn gerade auf die Beratung durch einen Unbeteiligten Wert gelegt wird393; da aber bei Inanspruchnahme einer Bank immer mit einem eigenen Engagement im Wertpapiergeschäft zu rechnen ist, müsste der Kunde diese Vorstellung klar äußern. Nach der MiFID bleibt anerkannt, dass nicht sämtliche Interessenkonflikte vermieden werden können. Zunächst soll mit internen „organisatorischen und verwaltungsmäßigen Vorkehrungen“ dafür gesorgt werden, dass Interessenkonflikte den Kundeninteressen nicht schaden (Art 13 Abs 3)394; Reichen diese Vorkehrungen nicht aus, um „nach vernünftigem Ermessen zu gewährleisten, dass das Risiko der Beeinträchtigung von Kundeninteressen vermieden wird“, besteht allerdings eine Offenlegungspflicht, bevor Geschäfte im Namen des Kunden getätigt werden (Art 18 Abs 2). Gefordert wird die eindeutige Darlegung der allgemeinen Art und/oder der Quellen von Interessenkonflikten. bb) Besondere Verhaltenspflichten Besondere Ausprägungen erfährt das Interessewahrungsgebot durch die 2/102 besonderen Verhaltenspflichten des § 14 WAG: Zunächst verbietet § 14 Z 1 WAG Empfehlungen des An- oder Verkaufes von Finanzinstrumenten (§ 2 Z 34 BWG) oder Veranlagungen gemäß § 1 Abs 2 Z 3 KMG, wenn und soweit die Empfehlung nicht mit den Interessen der Kunden übereinstimmt395. Die Erteilung einer Empfehlung, die dem Anlegerprofil des Kunden widerspricht, stellt einen Verstoß gegen § 14 Z 1 WAG dar. Die generalklauselartige Fassung des § 14 Z 1 WAG eröffnet einen weiten Anwendungsbereich; die dominante Empfehlung von Produkten des eigenen Hauses, obwohl andere Titel etwa höhere Zinsen und geringere Depotgebühren versprechen, kann als verbotene Empfehlung zu qualifizieren sein396. 392 393 394

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Vgl Hopt, Kapitalanlegerschutz 446; GroßKommHGB/Koller § 384 Rz 7 und Rz 14. Hopt, Kapitalanlegerschutz 447 f. Die Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG enthält dazu in Art 22 Abs 3 einen Katalog von Verfahren und Maßnahmen. § 14 Z 1 ist somit eine Spezialnorm zur allgemeinen Interessewahrungspflicht des § 13 Z 1 WAG und fokussiert dessen Grundsätze auf den speziellen Fall der Erteilung einer Empfehlung: Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 49. Vgl das Beispiel bei Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 32 WpHG Rz 7: „Dies gilt erst recht, wenn die eigenen Produkte wegen vom Wertpapierdienstleister zugesagter Mitarbeiterprovisionen oder andere Anlagen wegen hoher Bonifikationen von dritter Seite empfohlen werden.“

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Das Effektengeschäft

Ein anschaulicher Anwendungsfall ist das sogenannte Churning („Drehen“, „Buttern“, „Spesenschinderei bzw – reiterei“)397. Wird die exzessive Umschichtung eines Kundendepots398 mit dem Ziel betrieben, Provisionseinnahmen unter Inkaufnahme einer Schmälerung der Gewinnchancen des Kunden zu maximieren, werden die Kundeninteressen grob vernachlässigt399. Nachdem § 14 Z 1 WAG das Vorliegen einer Empfehlung voraussetzt, sind entsprechende Praktiken im Rahmen von Vermögensverwaltungsverträgen nach auftragsrechtlichen Grundsätzen zu sanktionieren400. In der Praxis kommt es insbesondere bei unscharfer vertraglicher Dokumentation zu fließenden Übergängen zwischen diskretionärer Vermögensverwaltung und Einzeltransaktionsabwicklung. Der auf den Sachverstand des Kreditinstituts vertrauende Kunde wird etwa laufend mit Anlageempfehlungen versorgt, die er nicht hinterfragt, sondern – telefonisch oder über elektronische Medien – akzeptiert, ohne den im Vordergrund stehenden Provisionserzielungszweck zu erkennen401. § 14 Z 2 WAG enthält ein Verbot, Kunden „den Ankauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten (§ 2 Z 34 BWG) zu dem Zweck zu empfehlen, für ihre Eigengeschäfte oder Geschäfte eines mit ihnen verbundenen Unternehmens Preise in eine bestimmte Richtung zu lenken“. Der besondere Unrechtsgehalt derartiger Praktiken wird auch durch die spezielle Verwaltungsstrafnorm des § 27 Abs 3 WAG zum Ausdruck gebracht. Angestellte und sonst für den jeweiligen Rechtsträger tätige Personen sind vom Verbot unmittelbar betroffen. Der Straftatbestand setzt nicht voraus, dass die An- oder Verkaufsempfehlung einen Anleger konkret geschädigt hat; damit erweist sich § 14 Z 2 WAG als systematisch dem Markmanipulationsrecht zugehörige Norm402; die Marktteilnehmer sollen auf eine Preisbildung vertrauen können, die nicht interessengelenkt zu Stande kommt. Trotzdem ist hinsichtlich des Anwendungsbereiches zu differenzieren; Marktmanipulationsverbote wie jenes nach § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG (Verbreitung von Informationen über die Medien) abstrahieren von individuellen Geschäftsbeziehungen und legen eine „Streuungswirkung“ von Empfehlungen zu Grunde. § 14 Z 2 WAG schützt hingegen den einzelnen Anleger in seiner konkreten Geschäftsbeziehung403. cc) Finanzanalyse 2/103

Spezielle Akzente von Interessenkonflikten ergeben sich im Zusammenhang mit Empfehlungen, die Kreditinstitute im Wege von Finanzanalysen ver397 398

399 400 401

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Vgl Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 50 mwN; Hilgard, WM 2006, 409. Zu den Indikatoren für das Vorliegen von Churning näher Hilgard, WM 2006, 410 ff. Zu diesen Praktiken Arendts, ÖBA 1996, 778 f. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 50. BGH in WM 1999, 2249. Zur schwierigen Nachweisbarkeit Schwark in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 32 WpHG Rz 8. Ebenso Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 53. Zutreffend bereits Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 14 Rz 8; ebenso Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 52 FN 90.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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breiten404. Es handelt sich dabei im Gegensatz zur Beratung im Rahmen einer individuellen Kundenbeziehung – oder vorvertraglichen Ausgangsituation – um Enunziationen, die dem Anlegerpublikum durch verschiedene Informationskanäle zugänglich werden; freilich dienen Analyseberichte auch zur Unterstützung der individuellen Kundenberatung. Das Konfliktpotential besteht darin, dass vor allem im Bereich von Investmentbanken eine spezielle Erwartungshaltung im Hinblick auf besonderen Optimismus bei Analysen bestehen kann, welche Unternehmen betreffen, an deren IPO (Initial Public Offering) das Kreditinstitut selbst mitgewirkt hat; dem steht das Interesse der Analysten – bzw des Leiters des Analysebereichs einer Bank – gegenüber, durch möglichst präzise Prognosen die eigene Reputation zu fördern405. Bei einer „Empfehlung“406 handelt es sich nach den verba legalia um „eine Analyse oder sonstige für Informationsverbreitungskanäle oder die Öffentlichkeit bestimmte explizite oder implizite Information mit Empfehlungen oder Anregungen zu Anlagestrategien in Bezug auf ein oder mehrere Finanzinstrumente oder Emittenten von Finanzinstrumenten, einschließlich einer aktuellen oder künftigen Beurteilung des Wertes oder des Kurses solcher Instrumente“ (§ 48f Abs 1 Z 3 BörseG)407. Eine Analyse oder sonstige Information im genannten Sinn kann unter anderem von einem Kreditinstitut erstellt werden und ist dadurch gekennzeichnet, dass sie „direkt oder indirekt eine bestimmte Anlageempfehlung zu einem Finanzinstrument oder einem Emittenten von Finanzinstrumenten darstellt“ (§ 48f Abs 1 Z 4 lit a BörseG)408. Für derart qualifizierte Empfehlungen sieht das Gesetz eine Reihe von inhaltlichen Determinanten vor409; wer eine Empfehlung ausspricht, hat insbesondere klar und unmissverständlich die Identität der Person anzugeben, die die Empfehlung abgegeben hat, insbesondere den Namen und die Berufsbezeichnung der Person, die die Empfehlung erstellt hat und den Namen der juristischen Person, die für die Erstellung der Empfehlung verantwortlich ist (§ 48f Abs 2 Z 1 BörseG)410. 404

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Allgemein etwa Seibt, Finanzanalysten im Blickfeld von Aktien- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2006, 501; Lucius in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria, HB Kapitalmarktrecht III 234 ff; zum Spannungsverhältnis Finanzanalysten-Medien Oppitz in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria, HB Kapitalmarktrecht III 267 ff. Vgl Lehar/Randl, ÖBA 2002, 367; Göres, Transparenzgebote bei öffentlichen Auftritten von Wertpapieranalysten, ZBB 2004, 210ff; derselbe, Interessenkonflikte; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 8 Rz 6; zu psychologischen Faktoren wie Überreaktionen auf auffällige und Unterreaktionen auf weniger auffällige Ereignisse, selektive Wahrnehmungsprozesse und uU Selbstüberschätzung näher Stotz/ von Nitzsch, Warum sich Analysten überschätzen – Einfluß des Kontrollgefühls auf die Selbstüberschätzung, ZBB 2003, 106 ff. Zum Begriff auch Koller in Assmann/Schneider, WpHG § 34b Rz 9. Dieser Text entspricht Art 1 Z 3 der Richtlinie 2003/125/EG. Vgl dazu auch das Rundschreiben der FMA vom 4. 5. 2005 betreffend „Finanzanalyse im Zusammenhang mit der Auslegung von § 48f BörseG“, P 2.2.; dazu Lucius/ Resch, ÖBA 2005, 591 f. Zur deutschen Rechtslage etwa Hettermann/Althoff, Rechtliche Anforderungen an Finanzanalysten, WM 2006, 265, 268 ff. Vgl dazu Oppitz, ÖBA 2005, 461 f; zur Bedeutung dieser Bestimmung für die Weitergabe von Empfehlungen durch Medien auch Wittmann, MR 2005, 6.

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Das Effektengeschäft

Darüber hinaus ist nach § 48f Abs 3 BörseG in einer „Empfehlung“ sicherzustellen, dass – Tatsachen deutlich von Auslegungen, Schätzungen, Stellungnahmen und anderen Arten nicht sachbezogener Informationen unterschieden werden (Z 1); – alle Quellen zuverlässig sind bzw bei Zweifeln an der Zuverlässigkeit der Quelle klar darauf hingewiesen wird (Z 2); – alle Prognosen, Vorhersagen und angestrebten Kursziele klar als solche gekennzeichnet werden und dass auf die bei ihrer Erstellung oder Verwendung zu Grunde gelegten wesentlichen Annahmen hingewiesen wird (Z 3); – sofern es sich um eine nicht schriftliche Empfehlung handelt, für die Empfehlungsempfänger ebenfalls die in den Z 1 – 3 angeführten Umstände klar und leicht erkennbar sind (Z 4). Eine spezielle Aufsichtszuständigkeit der FMA soll diese Transparenzgebote absichern: Wer berufsmäßig Empfehlungen erstellt oder weitergibt, hat über Verlangen der FMA jede Empfehlung als „vernünftig“ zu substantiieren (§ 48f Abs 3 BörseG aE)411. Empfehlungen eines Kreditinstituts haben darüber hinaus den Anforderungen des § 48f Abs 4 BörseG zu genügen, welche sich auf den Nachweis von Quellen, Bewertungsgrundlagen und der ausreichenden Erläuterung der Bedeutung der erstellten Empfehlung (zB „Erwerb“, „Veräußerung“ oder „Halten“) beziehen, weiters auf zeitliche Aspekte wie die Häufigkeit einer Aktualisierung, Datum der Erstveröffentlichung und Unterschiede gegenüber bis zu zwölf Monaten älteren Empfehlungen für das selbe Finanzinstrument oder den selben Emittenten. Ausgehend von der allgemeinen Anforderung, in einer Empfehlung alle Beziehungen und Umstände offen zu legen, bei denen mit einer Beeinträchtigung der Objektivität gerechnet werden kann – in demonstrativer Aufzählung wird ein nennenswertes finanzielles Interesse an Finanzinstrumenten und ein erheblicher Interessenkonflikt im Zusammenhang mit Emittenten genannt – bestehen für juristische Personen und damit auch für Kreditinstitute spezielle Anforderungen hinsichtlich der offen zu legenden Informationen (§ 48f Abs 5 BörseG); insbesondere bezieht sich die Offenlegungspflicht auf – alle Interessen oder Interessenkonflikte der relevanten Person oder ihrer verbundenen Unternehmen, die für die an der Erstellung der Empfehlung beteiligten Personen zugänglich sind oder bei denen damit gerechnet werden kann, dass sie zugänglich sind; – alle Interessen oder Interessenkonflikte der relevanten Person oder mit ihr verbundener juristischer Personen, die den Personen, die an der Erstellung der Empfehlung zwar nicht beteiligt waren, jedoch vor der Weitergabe der Empfehlung an Kunden und die Öffentlichkeit Zugang zu der Empfehlung hatten oder hätten haben können, bekannt sind. 411

Vgl dazu Oppitz, ÖBA 2005, 462; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 8 Rz 17.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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Unter anderem für Kreditinstitute hat der Gesetzgeber noch eine teilweise Präzisierung offen zu legender Interessen und Interessenkonflikte412 vorgenommen (§ 48f Abs 6 BörseG) und nennt diesbezüglich – wesentliche Beteiligungen, die zwischen der relevanten Person oder einer verbundenen juristischen Person einerseits und dem Emittenten andererseits bestehen413; – sonstige nennenswerte finanzielle Interessen, die die relevante Person oder eine verbundene juristische Person in Bezug auf den Emittenten hat; – gegebenenfalls eine Stellungnahme dazu, ob die relevante Person oder eine mit ihr verbundene juristische Person ein Marktmacher oder Liquiditätsspender in den Finanzinstrumenten des Emittenten ist; – gegebenenfalls eine Aussage darüber, ob die relevante oder eine mit ihr verbundene juristische Person in den vorangegangenen zwölf Monaten bei der öffentlichen Emission von Finanzinstrumenten des Emittenten federführend oder mitführend war; – gegebenenfalls eine Stellungnahme zu der Frage, ob die relevante Person oder eine mit ihr verbundene juristische Person mit dem Emittenten eine sonstige Vereinbarung über die Erbringung von Investment- BankingDienstleistungen getroffen hat, vorausgesetzt, dies hat nicht die Offenlegung vertraulicher Geschäftsinformationen zur Folge und die Vereinbarung war in den vorangegangenen zwölf Monaten in Kraft oder im gleichen Zeitraum erfolgte eine Entschädigung auf ihrer Grundlage; – gegebenenfalls eine Aussage dazu, ob die relevante oder eine mit ihr verbundene juristische Person mit dem Emittenten eine Vereinbarung über die Erstellung von Anlageempfehlungen getroffen hat. Schließlich haben Wertpapierhäuser und Kreditinstitute vierteljährlich den Anteil aller Empfehlungen offen zu legen, die auf „Erwerb“, „Halten“, „Veräußern“ oder ähnlich lauten, sowie den Anteil der Emittenten, die den genannten Kategorien entsprechen, für die das Wertpapierhaus oder das Kreditinstitut in den vorangegangenen zwölf Monaten wesentliche InvestmentbankingDienstleistungen erbracht hat. Durch die MiFID wurde die Finanzanalyse als Nebendienstleistung erfasst (Anhang I Abschnitt B Z 5); die Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG enthält zusätzliche organisatorische Anforderungen an Wertpapierfirmen, die Finanzanalysen erstellen und verbreiten (Art 25)414. 412

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Im Übrigen wird überlegt, den Emissionsbanken das Erstellen von ResearchBerichten über den jeweiligen Emittenten in der ersten Phase nach der Notierung am Markt nach US-amerikanischem Vorbild zu verbieten; dazu näher Göres, Interessenkonflikte 92 ff; die deutsche Börse AG hat in ihren seit 1. 9. 2002 geltenden „Going Public-Grundsätzen“ eine derartige „black-out period“ für die an einer Aktienemission beteiligten Konsortialbanken und deren verbundene Unternehmen eingeführt; dazu auch Kümpel, BankR Rz 9.79. „Wesentlich“ ist eine Beteiligung zumindest dann, wenn Anteile von über 5% des gesamten emittierten Aktienkapitals an den Emittenten von der relevanten Person oder einer verbundenen juristischen Person gehalten werden oder wenn Anteile in dieser Höhe an der relevanten Person oder einer verbundenen juristischen Person vom Emittenten gehalten werden (§ 48f Abs 6 Z 1 BörseG). Zum Verhältnis zur Marktmissbrauchsrichtlinie Spindler/Kasten, WM 2006, 1752 f.

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Das Effektengeschäft

Die Unabhängigkeit, Objektivität und Integrität von Finanzanalysten – sowie Anforderungen an deren Professionalität – stellen auch einen Schwerpunkt der von der Österreichischen Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management (ÖVFA) vorgelegten „Grundsätze ordnungsgemäßer Finanzanalyse“ (GoFA)415 dar. Die von der ÖVFA im Selbstbindungsweg verordneten Maßnahmen zur Unterstreichung der Objektivität und Professionalität von Finanzanalysen sind den gesetzlichen Vorgaben nachempfunden und vertiefen diese teilweise. So soll der Bereich der Analyse von Finanzinstrumenten einen eigenen Vertraulichkeitsbereich im Sinn des Standard Compliance Code der österreichischen Kreditwirtschaft darstellen (P 1 der GoFA). Finanzanalysten haben – auch im Fall eines Anstellungsverhältnisses – ihre Tätigkeit unabhängig und frei im Interesse der Anleger und Kunden (institutionelle Investoren, private Anleger) durchzuführen (P 2 der GoFA). Bei angestellten Analysten dürfen Weisungen des Arbeitgebers, die von außerhalb des Vertraulichkeitsbereiches kommen, weder sachlich unbegründet noch meinungsbildend sein. Die von entgegenstehenden Weisungen unbeeinflusste Verfolgung der Grundsätze ordnungsmäßiger Finanzanalyse soll durch aufbauorganisatorische Vorkehrungen abgesichert werden: Der letztverantwortliche Leiter einer Analyseeinheit hat direkt einem Mitglied des Vorstandes/der Geschäftsleitung zu unterstehen. Der Entschärfung möglicher Interessenkonflikte dient auch eine Beschränkung der Gestaltungsmöglichkeiten der Entlohnung von Analysten (P 9 der GoFA): Unbeschadet der dienstrechtlichen Bestimmungen soll die Remuneration eines Finanzanalysten unabhängig von den Ergebnissen der Investmentbanking-Einheiten erfolgen416. b) Konflikt Beratungspflicht – Insider-Information aa) Materielles Insiderrecht

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Kreditinstitute bzw deren Organe und Mitarbeiter haben im Zusammenhang mit Bankgeschäften vielfach Zugang zu Insider-Informationen; die Rolle des Kreditinstituts als Kreditgeber, Effektenhändler, Emissionsbegleiter bzw auch Verwalter von Beteiligungen prädestiniert zu einer derart exponierten Stellung geradezu. Daher stellt sich die Frage, ob ein Kreditinstitut sein Wissen von noch nicht allgemein bekannt gewordenen, für den Effektenmarkt relevanten Umständen für seine eigenen Zwecke ausnutzen darf bzw ob die Weitergabe solcher Informationen an Kunden sogar geboten ist417. 415

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Die GoFA sind Teil der sogenannten „österreichischen Analysegrundsätze“, welche die ÖVFA als Anlage 1 zu ihrer Satzung gefasst hat; vgl Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 8 Rz 3. Zu den „Analysegrundsätzen“ zählen weiters die „Mindeststandards für Finanzanalysen“ (MS-FA), welche sich mit den Begriffen der „Finanzanalyse“ sowie der „Empfehlung“ befassen und allgemeine Anforderungen und Inhaltsvorgaben für Finanzanalysen festlegen. Näher dazu Lucius/Resch, ÖBA 2005, 592f. Vgl dazu auch Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 8 Rz 6. Vgl auch Art 22 Abs 3 lit c der Richtlinie 2006/73/EG. Allgemein zur Megede in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 14 Rz 1 ff; zu ökonomischen Aspekten Oppitz, Insiderrecht; Schäfer in Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze vor § 12 WpHG Rz 7 ff.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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Im Gefolge des einschlägigen EG-Sekundärrechts – der EG-Marktmissbrauchsrichtlinie (2003/6/EG)418 sowie der Durchführungsakte der Kommission419 – hat der österreichische Gesetzgeber das bereits durch die Börsegesetznovelle 1993 (BGBl 1993/529) implementierte Insiderstrafrecht einer Novellierung unterzogen420, die am 1. 1. 2005 in Kraft getreten ist (BGBl I 2004/127)421. Nach dem neu gefassten Insiderstraftatbestand des § 48b Abs 1 BörseG macht sich strafbar, wer als Insider eine Insider-Information mit dem Vorsatz ausnützt, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen, indem er 1. davon betroffene Finanzinstrumente kauft, verkauft oder einem Dritten zum Kauf oder Verkauf anbietet, empfiehlt oder 2. diese Information, ohne dazu verhalten zu sein, einem Dritten zugänglich macht. Die Insiderverbote sind gemäß § 48e Abs 5 BörseG auf Handlungen anzuwenden, die – in Österreich oder im Ausland vorgenommen werden und Finanzinstrumente betreffen, die zum Handel auf einem in Österreich belegenen oder betriebenen geregelten Markt zugelassen sind oder für die ein entsprechender Antrag auf Zulassung zum Handel auf einem solchen Markt gestellt wurde; – in Österreich begangen werden und Finanzinstrumente betreffen, die zum Handel auf dem geregelten Markt in einem Mitgliedstaat zugelassen sind oder für die ein entsprechender Antrag auf Zulassung zum Handel auf einem solchen Markt gestellt wurde. Gegenstand eines Insiderdelikts kann auch jedes Finanzinstrument sein, das nicht zum Handel auf einem geregelten Markt in einem Mitgliedstaat zugelassen ist, dessen Wert jedoch von einem Finanzinstrument in diesem Sinn abhängt (§ 48e Abs 3 BörseG). Sinngemäß nimmt das Gesetz eine Unterscheidung zwischen so genannten 2/106 „Primärinsidern“ und „Sekundärinsidern“ vor, die sich nach neuer Rechtslage aufgrund der Einebnung der vormals differenzierenden Tatbestände vor allem im Sanktionenbereich auswirkt422. Primärinsider ist, wer als Mitglied eines Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorganes des Emittenten oder sonst aufgrund seines Berufes, seiner Beschäftigung, seiner Aufgaben oder 418

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Zu dieser etwa Hausmaninger in Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch internationales Wirtschaftsrecht Rz 443 ff; Gall, Neue RL über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation, ecolex 2003, 560. Dabei handelt es sich um die Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG, 2004/72/EG sowie die Durchführungsverordnung VO (EG) 2273/2003; alle abgedruckt etwa bei Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR II 925 ff. Allgemein dazu etwa N. Raschauer, RdW 2004, 578; zum Verfahrensrecht derselbe, ÖBA 2005, 379. Zum materiellen Insiderrecht im Lichte der Novelle auch Oppitz in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria (Hrsg), Handbuch Kapitalmarktrecht III 164 ff. Zur historischen Entwicklung des Insiderrechts allgemein Schäfer in Schäfer/ Hamann, Kapitalmarktgesetze vor § 12 WpHG Rz 1 ff. Näher Schuhmacher, ÖBA 2005, 536 f.

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Das Effektengeschäft

seiner Beteiligung am Kapital des Emittenten zu einer Insider-Information Zugang hat. Ebenso ist Primärinsider, wer sich die Information durch die Begehung strafbarer Handlungen verschafft hat (§ 48b Abs 4 BörseG). Zu diesem sehr weit umschriebenen Personenkreis gehören daher typischerweise auch Organmitglieder und Angestellte von Kreditinstituten423. Allerdings ist die Gruppe der Primärinsider nicht auf Unternehmensangehörige beschränkt424; unternehmensexterne Personen wie Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte, Unternehmensberater oder auch Journalisten können ebenso wie Mitarbeiter von Aufsichtsbehörden oder der Nationalbank Primärinsider sein. Für Kreditinstitute, die über ein Beteiligungsportefeuille verfügen, kommt auch die Primärinsiderqualifikation der Beteiligung am Kapital des Emittenten in Betracht, die nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht – vor allem nicht hinsichtlich der Beteiligungshöhe – näher spezifiziert ist425. Tatsächlich wird es vor allem darauf ankommen, ob ein Aktionär aufgrund der konkreten Ausgestaltung des durch die Beteiligung gegebenen Bezuges zum Emittenten – etwa im Sinne eines Syndikatsvertrages oder aufgrund sonstiger faktischer Umstände – die Möglichkeit erhält, Insider-Informationen „privilegiert“ – also jedenfalls vor dem typischen Kleinaktionär – zu erhalten426. Die Beteiligungsschwelle von 5% könnte dafür als Indizwert herangezogen werden427. Das bloß zufällige Erlangen von Insider-Informationen durch jemanden, der nach seinem Aufgabenkreis zu Emittenten oder zu den informationsträchtigen Bereichen der Bank in keinerlei Beziehung treten soll (zB Raumpflegerin, Portier, Chauffeur), genügt daher nicht428; diese Personen werden als Sekundärinsider erfasst. 2/107

Kernstück jedes Insiderrechts ist die Abgrenzung des Begriffs der InsiderInformation. § 48a Abs 1 Z 1 BörseG umschreibt sie als eine „öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde“429. 423

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Zum Personenkreis der Primärinsider allgemein Altendorfer, Insidergeschäfte 58 ff; Claussen, ZBB 1992, 270 ff; Hopt, ZGR 1991, 35 ff; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 11. Vgl Hausmaninger, Insider Trading 168 ff. Hopt, ZGR 1991, 35 tritt für eine 10%-Schwelle ein; in der Literatur wird auch eine 5%-ige Beteiligungsschwelle vorgeschlagen: Altendorfer, ecolex 1993, 829. Vgl Hausmaninger in Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch internationales Wirtschaftsrecht Rz 479. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 11. Zutreffend Altendorfer, Insidergeschäfte 59 f; Claussen, ZBB 1992, 271. § 48a Abs 1 Z 1 lit b BörseG enthält eine spezielle Begriffsbestimmung im Hinblick auf Warenderivate: Die Insider-Information ist dann eine „öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt ein solches Derivat oder mehrere solche Derivate betrifft und von der Teilnehmer an Märkten, auf denen

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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Nach der gesetzlichen Definition verliert eine Insider-Information diesen Charakter, sobald sie öffentlich bekannt ist (§ 48a Abs 1 Z 1 BörseG). Nach hA ist das Kriterium der öffentlichen Bekanntheit bereits dann erfüllt, wenn eine „Bereichsöffentlichkeit“ die Insider-Information zur Kenntnis nehmen kann430; ausschlaggebend ist also die Zugänglichmachung der Information für die am Börsehandel interessierten Kreise431. Besondere Schwierigkeiten bereitet in der Praxis die Tatbestandsanforderung einer „genauen“ Information432; damit ist nicht – wie nach altem Recht – ein Tatsachenkern gemeint. Eine Information gilt vielmehr dann als genau, „wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten kann und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt“ (§ 48a Abs 1 Z 1 lit a BörseG). Häufen sich also Indizien, die den Eintritt einer zukünftigen Tatsache hinreichend wahrscheinlich machen, liegt bereits eine Insider-Information vor, die allerdings strikt vom „Börsegerücht“, dem diese nachvollziehbare Konkretisierungswahrscheinlichkeit fehlt, abzugrenzen ist. In der Praxis kann diese Sichtweise bei der insiderrechtlichen Beurteilung so genannter kaskadenförmiger Entscheidungsprozesse in Unternehmen von Bedeutung sein (Entwicklung von Entscheidungen auf Bereichsebene, Formulierung des Willens eines Vorstandsmitglieds, Vorstandsbeschluss, Aufsichtsratsgenehmigung)433. Definitionsbestandteil einer Insider-Information ist weiters die direkte oder indirekte Betroffenheit eines oder mehrerer Emittenten bzw Finanzinstrumente. Der Unterschied der beiden Arten der Betroffenheit ist im

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solche Derivate gehandelt werden, erwarten würden, dass sie diese Information in Übereinstimmung mit der zulässigen Marktpraxis an den betreffenden Märkten erhalten würden. Das sind Informationen, die direkt oder indirekt ein solches Derivat oder mehrere solche Derivate betreffen und den Teilnehmern auf solchen Märkten regelmäßig zur Verfügung gestellt werden oder in Anwendung in Rechtsoder Verwaltungsvorschriften, Handelsregeln, Verträgen oder Regeln, die auf dem Markt auf dem die Warenderivate gehandelt werden, bzw auf der jeweils zu Grunde liegenden Warenbörse üblich sind, öffentlich bekannt gegeben werden müssen“. Dazu Schuhmacher, ÖBA 2005, 539 f, der auf die Zugänglichkeit der Information für alle Anlegergruppen abstellt. Diese verfügen in der Regel über (elektronische) Informationskanäle wie zB Anschlüsse an die Nachrichtenagenturen „Reuters“ oder „Bloomberg“ und verfolgen die darin publizierten Informationen auch laufend. Vor allem auch im Zusammenhang mit der korrelierenden Ad hoc-Publizität; hilfreich ist dazu die Begriffsbildung des Standard Compliance Code der österreichischen Kreditwirtschaft (SCC), der in P 3.7. „compliance-relevante Informationen“ als Vorfeldbegriff – auch als Anknüpfungspunkt für institutsinterne Maßnahmen – einführt; dazu auch Kalss/Zahradnik, BörseGNov 2004: Insiderrecht und Ad-hocPublizität bei M&A-Transaktionen, ecolex 2006, 393, 397. Vgl auch Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 14.

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Das Effektengeschäft

Gesetz nicht näher umschrieben; er wird sich nach der Herkunft der Information richten: Direkt betroffen ist ein Emittent, wenn die vertrauliche Information aus seinem Geschäftsbereich stammt (zB Entwicklung eines neuen Medikaments, Entdeckung von Rohstoffvorkommen, Umwelthaftung). Ereignisse oder Vorgänge, die „von außen“ auf das Unternehmen einwirken und die Geschäftstätigkeit des Emittenten beeinflussen, legen eine indirekte Betroffenheit nahe (zB Bewertung des Emittenten durch eine externe Ratingagentur434). Als unbestimmter Begriff erweist sich schließlich auch die Tatbestandsvoraussetzung der erheblichen Kursbeeinflussungseignung435: Hinsichtlich der Ermittlung der Erheblichkeitsschwelle wird eine kontroversielle Diskussion geführt436. Gegen die Anknüpfung an einen statischen Schwellenwert wie etwa 5% sprechen die Materialien zu § 48 BörseG aF437, wonach die Erheblichkeitsschwelle je nach Wertpapier oder sonstigem Handelsgegenstand sowie nach dem bisherigen Kursverhalten unterschiedlich zu beurteilen ist438. Neben der isolierten Betrachtung der Volatilität eines Wertpapiers wurde auch vorgeschlagen, Gesamtmarkt- bzw Branchentendenzen zu berücksichtigen439. Diese – ex ante zu beurteilende – Kursbeeinflussungseignung muss nach der gesetzlichen Umschreibung bestehen, „weil ein verständiger Anleger die Insider-Information wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde“440. 2/108

Sowohl Primär- als auch Sekundärinsider unterliegen den in § 48b Abs 1 BörseG festgelegten Verboten, also einem Transaktionsverbot, einem Empfehlungsverbot sowie einem Weitergabeverbot. Letzteres ist in Fällen durchbrochen, in denen der Insider zur Weitergabe „verhalten“ ist. Dabei ist vor allem an Fälle gedacht, in denen der Insider durch Gesetz, durch Richtlinien oder sonstige berufsethisch anerkannte Regeln zur Weitergabe der Insider-Information verpflichtet ist; auch berufliche Hierarchieverhältnisse bzw vertraglich festgelegte Auskunftsverpflichtungen (zB eines Rechtsanwalts gegenüber seiner Mandantschaft) fallen darunter441. Für das Effektengeschäft selbst beste434 435

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S. Koch, DB 2005, 272; Simon, Der Konzern 2005, 16. Dazu aus europarechtlicher Sicht Hausmaninger in Kronke/Melis/Schnyder, Handbuch internationales Wirtschaftsrecht Rz 512 ff. Vgl die Nachweise bei Altendorfer/Kalss/Oppitz in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 140. EBzRV 1110 BlgNR 18. GP 19. Zustimmend Hausmaninger, Insider Trading 379 und bereits Hausmaninger/ Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance 22. Oppitz/Schwarz-Vartok, RWZ 1995, 259, die demgemäß am „Beta-Wert“ des entsprechenden Titels anknüpfen, welcher angibt, wie sich die Entwicklung eines einzelnen Titels gegenüber derjenigen des Gesamtmarktes (bzw der Branche) verhält. Vgl auch Winkler/Vaclavek, Ad-hoc-Publizität/Beteiligungspublizität/Insiderproblematik bei Beteiligungsveräußerungen, RdW 2004, 259 sowie Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 17. Zu diesem Prüfungsmaßstab ausführlich Schuhmacher, ÖBA 2005, 542 f. Hausmaninger/Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance 26.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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hen derartige gesetzliche Ausnahmen im Hinblick auf eine Weitergabe an Kunden des Kreditinstituts jedoch nicht442. Für die Strafbarkeit des Insiders ist erforderlich, dass er vorsätzlich bezüglich der Tatbestandsmerkmale – wobei bedingter Vorsatz genügt (§ 5 Abs 1 StGB) – und grundsätzlich in der Absicht handelt, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Allerdings besteht auch die Möglichkeit, ein Insiderdelikt bei Fehlen des Bereicherungsvorsatzes zu verwirklichen: Wer sonst als Insider oder ohne Insider zu sein eine Information in Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis davon, dass es sich um eine Insider-Information handelt, auf die in § 48b Abs 1 bezeichnete Weise, jedoch ohne den Vorsatz, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen, verwendet, macht sich ebenfalls strafbar (§ 48b Abs 3 BörseG): Es reicht also aus, dass ein Primär- oder Sekundärinsider eine Insider-Information ohne Bereicherungsvorsatz verwendet, indem er eine Transaktion vornimmt, auf die Insider-Information eine Empfehlung stützt oder aber die Information weitergibt. Es genügt, dass die Unkenntnis des Charakters einer Insider-Information auf grober Fahrlässigkeit beruht443. Auch so genannte Pakettransaktionen (face to face-Geschäfte)444 fallen unter den Insiderstraftatbestand; nach geltendem Recht ist nicht mehr Voraussetzung, dass die Transaktion im (börslichen oder außerbörslichen) Wertpapierhandel, also unter Inanspruchnahme professioneller Vermittler, durchgeführt wird445. Werden im Zuge von Unternehmensakquisitionen Due Diligence-Prüfungen vorgenommen446, schadet es nicht, wenn dem potenziellen Erwerber im Zuge einer derartigen Prüfung – die üblicherweise im Wege von Wirtschaftstreuhändern, Rechtsanwälten oder sonstigen Beratern vorgenommen wird – Insiderinformationen zur Kenntnis gelangen447. Vertrauliche Informationen über den Unternehmenswert aufgrund einer methodisch erläuterten und begründeten Bewertung sind typischerweise als Insiderwissen anzusehen448. Im Sinne dieser Systematik kann der Erwerber seinen Kaufentschluss auch im Lichte einer nachträglichen Bestärkung durch den Erhalt einer positiven Information umsetzen. Andererseits wäre es auch zulässig, 442 443 444

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Hopt, Heinsius-FS 302. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 21. Die Veräußerung eines Pakets von Aktien an einer börsenotierten Gesellschaft im Rahmen einer Privatplatzierung an institutionelle Investoren unter Einschaltung einer Investmentbank wird als „Blocktrade“ bezeichnet (Wolf in Habersack/ Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt § 6 Rz 2). Charakteristisch hiefür ist das beschleunigte („accelerated“) Bookbuilding. Vgl Cahn, Der Konzern 2005, 7; Hammen, WM 2004, 1753 ff; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 15. Dazu allgemein Hofmann, Due Diligence – Möglichkeiten und Grenzen des Managements (2006) 17 ff. Merkner/Sustmann, NZG 2005, 732. Nowotny, wbl 1998, 150; zu Fragen der Verschwiegenheitspflicht des AG-Vorstandes in diesem Zusammenhang Krejci, RdW 1999, 574 ff. Die gesellschaftsrechtlich abgesicherte Befugnis gemäß § 70 AktG zieht die Grenze für die auch kapitalmarktrechtlich zulässige Weitergabe: Kalss, Anlegerinteressen 310 f; ähnlich Hofmann, Due Diligence 218; Kalss/Zahradnik, ecolex 2006, 398.

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Das Effektengeschäft

eine im Zuge der Due Diligence erhaltene negative Information zum Anlass eines Projektabbruches zu nehmen449. Aus insiderrechtlicher Sicht problematisch würde der Erwerber allerdings handeln, wenn er eine nachträglich hervorgekommene positive Insiderinformation derart ausnützt, dass er seinen ursprünglichen Plan modifiziert, also etwa nunmehr ein größeres Aktienpaket als ursprünglich festgelegt erwerben möchte.450 2/109

Von besonderer Bedeutung für das Effektengeschäft ist naturgemäß das Verbot, einem Dritten Insiderpapiere zum Kauf oder Verkauf zu empfehlen oder ihm die Insider-Information zugänglich zu machen. Daraus ergibt sich eindeutig, dass ein Kreditinstitut Insider-Informationen im Zug der Kundenberatung grundsätzlich nicht verwerten darf. Das Verbot richtet sich zwar nur an Kreditinstitute als Primärinsider, hat aber auch für die Rechtsbeziehung zwischen Bank und Kunde Bedeutung: Die Beauftragung der Bank mit der Vornahme des Effektengeschäfts ist normalerweise so zu verstehen, dass sie unter Respektierung der für den Kunden geltenden Restriktionen geschieht. Eine davon abweichende Vereinbarung wäre angesichts des Abzielens auf einen strafrechtswidrigen Erfolg gemäß § 879 ABGB unwirksam. Fraglich ist, ob eine dem Kunden gegebene Empfehlung, eine geplante Transaktion zu unterlassen – also eine Empfehlung zur Passivität – insiderrechtlich untersagt ist. Nach dem Wortlaut des Gesetzes wäre dies zu verneinen: Beabsichtigt ein Bankkunde, eine Aktie zu veräußern, kann ihm der Anlageberater im Fall der Kenntnis einer positiven Insider-Information empfehlen, den Bestand nicht zu verändern, dh, die Transaktion zu unterlassen. Umgekehrt wäre es nach dieser Sichtweise für einen Anlageberater zulässig, dem Kunden in Kenntnis einer negativen Insider-Information vom Erwerb einer bestimmten Aktie abzuraten. Diesen Fallkonstellationen liegt allerdings eine modellhafte Betrachtung zu Grunde; tatsächlich wird der Kunde als Adressat einer derartigen „Unterlassungsempfehlung“ eine Warnung vor einer Veräußerung unschwer als Empfehlung zu einem Zuerwerb und umgekehrt das Abraten von einem Erwerb als Aufforderung zu einer Veräußerung von Beständen – über die er möglicherweise verfügt – verstehen451. Sofern der Anlageberater den Depotstand des Kunden kennt – wovon in der Regel auszugehen sein wird – besteht daher das Risiko, dass der Anlageberater mit zumindest bedingtem Vorsatz eine Unterlassungsempfehlung auch als Handlungsempfehlung in die eine oder andere Richtung verstanden wissen will. Insgesamt entspricht es daher herrschender Auffassung, dass die Wahrung der Insiderverbote gegenüber den Pflichten aus culpa in contrahendo bzw Anlageberatung höherrangig ist452. Auch nach der Rechtsprechung kann ein 449

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 26; zur deutschen Rechtslage FrommRussenschuk/Banerjea, Die Zulässigkeit des Handels mit Insiderpapieren nach Durchführung einer Due Diligence-Prüfung, BB 2004, 2425ff, und Brandi/Süssmann, Neue Insiderregeln und Ad hoc-Publizität – Folgen von Ablauf und Gestaltung von M & A-Transaktionen, AG 2004, 242, 644ff. Brandi/Süssmann, AG 2004, 646; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 27. Cahn, Der Konzern 2005, 12; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 31. Vgl nur Hausmaninger/Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance 41; Kalss/ Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 30.

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Anleger keinen Schadenersatzanspruch gegen den Anbieter von Wertpapierdienstleistungen daraus ableiten, dass ihm Insider-Informationen verheimlicht worden sind453. Eine Umkehrung der Rangordnung zwischen den Geboten ordnungsgemäßer Kundenaufklärung einerseits und den insiderrechtlichen Verboten wird mitunter für Konstellationen bejaht, bei denen der Anleger vor gravierenden Schäden bewahrt werden kann, die auf besonders verwerfliche Umstände zurückzuführen sind (etwa strafrechtlich relevante Malversationen)454. Um einer Aufweichung der Insiderverbote entgegenzuwirken, liegt ein enges Verständnis derartiger Ausnahmesituationen nahe455. bb) Organisationspflichten Zur Absicherung des Weitergabe- und Empfehlungsverbots ist die Bank ver- 2/110 pflichtet, bestimmte innerbetriebliche Maßnahmen zu setzen456: Sämtliche Kreditinstitute haben nach § 82 Abs 5 iVm § 48s BörseG – ebenso wie Emittenten des amtlichen Handels und des geregelten Freiverkehrs sowie Versicherungsunternehmen und Pensionskassen – zur Hintanhaltung von Insidergeschäften 1. Dienstnehmer und sonst für das Unternehmen tätige Personen über das Verbot des Missbrauchs von Insider-Informationen (§ 48a) zu unterrichten, 2. interne Richtlinien für die Informationsweitergabe im Unternehmen zu erlassen und deren Einhaltung zu überwachen und 3. geeignete organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung einer missbräuchlichen Verwendung oder Weitergabe von Insider-Informationen zu treffen. Weiters ist die FMA ermächtigt, im Weg der Erlassung von Verordnungen Grundsätze für die Informationsweitergabe im Unternehmen (§ 82 Abs 5 Z 2 BörseG) sowie für organisatorische Maßnahmen (§ 82 Abs 5 Z 3 BörseG) zu regeln (§ 82 Abs 5a BörseG)457. Wie auch andere Kapitalmarktakteure haben die Kreditinstitute auf Interessenvertretungsebene einen Verhaltenskodex – den Standard Compliance Code (SCC) der österreichischen Kreditwirt453

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OGH 8 Ob 284/01z in RdW 2002, 334; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG § 14 Rz 107 f. Vgl Dingeldey, DB 1982, 687; zum deutschen Meinungsstand Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 13 Rz 13 ff. Überhaupt ablehnend Assmann in Assmann/Schneider, WpHG § 14 Rz 10. Dazu Hausmaninger/Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance; Irmen in BuB IV Rz 7/804; Eisele in BankR-HB § 109 Rz 1 ff; Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern. Lediglich für den Bereich der Emittenten des amtlichen Handels und des geregelten Freiverkehrs – mit Ausnahme von Gebietskörperschaften sowie internationalen und supranationalen Organisationen – hat die FMA durch Erlassung der Emittenten-Compliance-Verordnung (ECV) Gebrauch gemacht (BGBl II 2005/108). Nur Kreditinstitute, die gleichzeitig Emittenten im beschriebenen Sinn sind, unterliegen der ECV daher (vgl Rz 2/110 aE).

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schaft – verabschiedet, der den gesetzlichen Vorgaben Rechnung trägt458. Der SCC hat den Charakter einer Empfehlung, ist jedoch selbst keine Verordnung459. Die im SCC enthaltenen Regeln für den Umgang mit vertraulichen Informationen sollen eine missbräuchliche Verwendung oder Weitergabe unterbinden. Vor allem die Einrichtung sogenannter Vertraulichkeitsbereiche460 – wie Eigenhandel, Kreditbereich, Beteiligungsverwaltung, Analysebereich, Emissionsbereich461 – soll unkontrolliertem Informationsfluss vorbeugen: Compliance-relevante Informationen462 dürfen den Vertraulichkeitsbereich grundsätzlich nicht verlassen und sind im internen Geschäftsverkehr auch gegenüber anderen Einheiten streng vertraulich zu behandeln. Zur Umsetzung ist vorgesehen, dass sich die Mitarbeiter in Vertraulichkeitsbereichen schriftlich verpflichten, die Weitergabe von vertraulichen Informationen (kreditinstitutsintern und an Dritte) über die normalen kreditinstitutsinterne Informationsflüsse hinaus zu unterlassen463. Eine strikte aufbauorganisatorische Trennung von Vertraulichkeitsbereichen im Sinne der Etablierung von „Chinese Walls“464 wird im SCC nicht zwingend vorgesehen465. Zum Zweck der Wahrnehmung notwendiger Überwachungsbefugnisse, aber auch zur Unterstützung der Mitarbeiter bei der praktischen Handhabung der Insiderverbote und der Lösung von Abgrenzungsfragen sieht der SCC die Einrichtung einer Compliance-Organisation vor (P 5 SCC), deren Ausge458

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Der SCC ist ebenso wie die Standard Compliance Codes der Österreichischen Versicherungswirtschaft und der österreichischen Pensionskassen unter www.fma.gv.at abrufbar; zu den Erstfassungen Hausmaninger/Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance 91 ff. Zur Entstehung des SCC der Kreditwirtschaft näher Lucius, ÖBA 1994, 148. Für die Annahme einer Verordnung der Wirtschaftskammer hingegen Filzmoser, ÖBA 1994, 437 ff, und derselbe, ÖBA 1996, 119 ff; dagegen Oppitz/Stillfried, ÖBA 1995, 507 ff, und dieselben, ÖBA 1996, 861 ff; ebenso Hausmaninger in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 16 Rz 16; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 22 Rz 3; auch der VwGH sieht im SCC der österreichischen Kreditwirtschaft keine Verordnung der Wirtschaftskammer sondern einen im Zeitpunkt der Erlassung des WAG herrschenden „Handelsbrauch“ der Kreditinstitute: VwGH 2003/17/0212 in wbl 2005, 243. Dazu etwa Eisele in BankR-HB § 109 Rz 79 ff; Hausmaninger/Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance 36 ff. Vgl die Erläuterungen zu P 4.1. SCC; Hausmaninger/Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance 36 ff. Dies sind nach P 3.7. SCC vertrauliche anlage- und preisrelevante Informationen. In einer institutsinternen Weitergabe liegt kein Verstoß gegen das Weitergabeverbot, weil der Angestellte aufgrund einer betrieblichen Richtlinie zur Unterrichtung der Bank verpflichtet ist; außerdem fehlt es typischerweise an Ausnutzung der Insider-Information, weil die Bank als Primärinsider den strafrechtlichen Sanktionen unterliegt und davon ausgegangen werden kann, dass sie sich an die sie treffenden Beschränkungen hält. Dazu Hopt, Doralt-FS 215; im Hinblick auf Analysten Lehar/Randl, ÖBA 2002, 366 ff. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 22 Rz 17; vgl auch die Erläuterungen zu P 4.1. SCC; zur Frage der Wissenszurechnung bei Etablierung von Chinese Walls Irmen in BuB IV Rz 7/829 ff.

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staltung von Größe und Struktur des Unternehmens abhängt. Der Compliance-Verantwortliche hat insbesondere den Informationsgehalt, den Namen der meldenden Person, den Zeitpunkt des Erhalts der Meldung und der Weitergabe der Information sowie den Namen jener Personen aufzuzeichnen, die bereits Kenntnis von einer Insider-Information besitzen oder Kenntnis erlangen sollen (P 4.1. SCC). Die Weiterleitung von Insider-Informationen, die Bankmitarbeiter aufgrund ihrer dienstlichen Aufgaben erlangen, an eine zuständige Stelle in der Bank liegt auch deshalb im Interesse des Instituts, weil der Bank ein solches Wissen des Angestellten zivilrechtlich zugerechnet werden kann466. Der Compliance-Verantwortliche führt eine Beobachtungsliste (Watchlist ) und eine Sperrliste (Restricted List ) 467: – In die Beobachtungsliste werden unter laufender Aktualisierung Werte eingetragen, zu denen nicht öffentlich zugängliche anlage- und preisrelevante Informationen vorliegen. Die Eintragung eines Wertes hat vorerst – anders als bei der Sperrliste – keine rechtlichen Folgen468. Die Liste soll dem Compliance-Verantwortlichen vielmehr die Beobachtung von Eigenhandels- oder Mitarbeitergeschäften ermöglichen, die den Verdacht nahe legen könnten, dass vertrauliche Informationen unfair ausgenutzt worden sind469. – Bei verdichtetem Informationsgehalt in Bezug auf einen Insiderverdacht sind die entsprechenden Werte von der Empfehlungsliste der Bank zu streichen und gleichzeitig in der Sperrliste zu führen. Diese zieht auch Beschränkungen im Handel nach sich470. Die Sperrliste soll als Schutzinstrument insbesondere dazu dienen, dem Kreditinstitut in Konfliktsituationen Zurückhaltung aufzuerlegen (zB Interessenkollisionen bei einer Neuemission, Gefahr der Fehlberatung in insiderverdächtigen Situationen)471. Sind Kreditinstitute gleichzeitig Emittenten des amtlichen Handels bzw des geregelten Freiverkehrs, gelten für sie auch die Bestimmungen der Emittenten-Compliance-Verordnung (ECV; BGBl II 2005/108), welche von der FMA aufgrund der Ermächtigung des § 82 Abs 5a BörseG erlassen wurde.472 466

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Vgl Böckli, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates (1989) 93ff; Hopt, Heinsius-FS 320 f; zur Wissenszurechnung ferner Iro, Besitzerwerb durch Gehilfen (1982) 179 ff mwN. P 4.2. und 4.3. SCC. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 22 Rz 23. Zum Stornorecht des Compliance-Verantwortlichen gemäß P 4.2.2. SCC näher Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 22 Rz 25. Zu diesen P 4.3.2 bis 4.3.5 SCC; Hausmaninger/Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance 40 ff; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 22 Rz 26. S auch Rz 2/55. Hausmaninger/Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance 39. Zu dieser Hausmaninger/Ketzer, Die neue Emittenten-Compliance-Verordnung, ÖBA 2002, 215; Karollus-Bruner/Zuffer, Compliance für Emittenten, ecolex 2002, 251; Spatz, Die neue Emittenten-Compliance-Verordnung – ECV, RWZ 2002, 165; im Zusammenhang mit Due Diligence-Prüfungen Wahl/Parschalk, Due-DiligencePrüfung und Emittenten-Compliance, wbl 2002, 289; Resch/Sidlo, Emittenten-Compliance in Österreich im Lichte aktueller nationaler und internationaler Entwicklungen, ÖBA 2005, 299.

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cc) Sanktionen 2/111

Hinsichtlich der für die Verwirklichung eines Insiderdelikts vorgesehenen Strafdrohungen473 ist zu differenzieren: – Primärinsider, welche mit Bereicherungsvorsatz kaufen, verkaufen, anbieten, empfehlen oder eine Insider-Information weitergeben, sind mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, wenn durch die Tat ein E 50.000,00 übersteigender Vermögensvorteil verschafft wird, mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen (§ 48b Abs 1 BörseG). – Sekundärinsider, für die derselbe Kreis an Begehungsmöglichkeiten in Betracht kommt, sind bei Vorliegen des Bereicherungsvorsatzes mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen, wenn durch die Tat ein E 50.000,00 übersteigender Vermögensvorteil verschafft wird, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen (§ 48b Abs 2 BörseG). – Ohne Vorliegen des Bereicherungsvorsatzes zieht die Begehungsform der Verwendung einer Insider-Information durch Primär- oder Sekundärinsider in Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis davon, dass es sich dabei um eine Insider-Information handelt, eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen nach sich (§ 48b Abs 3 BörseG). – Ergänzend ist auf die Sanktion der Abschöpfung der Bereicherung (§ 20 StGB) hinzuweisen. Zivilrechtliche Sanktionen für die Verletzung der Insidervorschriften474 sind im Börsegesetz nicht ausdrücklich vorgesehen; im Hinblick auf den Zweck der Insiderverbote, auch die Interessen der einzelnen Anleger zu schützen,475 werden in der Literatur starke Anhaltspunkte dafür gesehen, § 48b BörseG als Schutzgesetz im Sinne von § 1311 ABGB zu Gunsten der übrigen Marktteilnehmer anzusehen.476 Bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen besteht also eine Grundlage für Schadenersatzansprüche gegen den Insider.477 473

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Zur rechtspolitischen Diskussion strafrechtlicher Sanktionierung vgl Hausmaninger, ÖBA 2003, 637 f (für eine Entkriminalisierung); für strafrechtliche Sanktionierung Reich-Rohrwig, Contra: „Entkriminalisierung“ des Insiderrechts, ÖBA 2003, 639f; Schick, Platzgummer-FS 146 sieht den Anlegerschutz als strafrechtlich zu schützendes Rechtsgut als zu diffus, erachtet jedoch aaO 148ff eine gerichtliche Insiderstrafnorm aus verfahrensrechtlichen Erwägungen und im Sinne einer „europäischen Kriminalpolitik“ für sinnvoll; vgl auch Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 7. Ausführlich dazu Oppitz in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria, HB Kapitalmarktrecht III 185 ff. Vgl nur Altendorfer, Insidergeschäfte 10. Hausmaninger, Insider Trading 409; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 49. Zu den speziellen Konsequenzen für Vorstandsmitglieder Saurer, Handlungsbedarf des Aufsichtsrats bei Missbrauch der Insiderinformationen durch ein Vorstandsmitglied? ecolex 2003, 736; Wolf, Missbrauch von Insiderinformationen: Abberufung und Entlassung von Vorstandsmitgliedern, ecolex 2003, 741.

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Der Vertragspartner eines Insiders handelt nicht verbotswidrig im Sinne von § 879 ABGB. Die Schutzrichtung dieser Norm wird in der Literatur jedoch als Beleg dafür angesehen, die Nichtigkeit des Geschäfts zu bejahen478. Folgt man der Überlegung, dass das Insiderverbot nur die Entstehung der Verpflichtung verhindern möchte479, nicht hingegen die Leistung selbst, kann ein Erfüllungsanspruch von vornherein nicht entstehen; wird dennoch erfüllt, unterbleibt ein Rückforderungsanspruch.480 Für Bankmitarbeiter ist weiters die Anzeigeverpflichtung nach § 48d Abs 9 2/112 BörseG zu beachten, welche Personen betrifft, die beruflich Geschäfte mit Finanzinstrumenten tätigen: Diese haben der FMA unverzüglich zu melden, wenn sie aufgrund der ihnen zur Kenntnis gelangten Fakten und Informationen den begründeten Verdacht haben, dass eine Transaktion ein Insidergeschäft oder eine Marktmanipulation darstellen könnte481. Wer eine entsprechende Meldung bei der FMA erstattet hat, unterliegt einer gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht (§ 48d Abs 10 BörseG)482. dd) Ad hoc-Publizität Ein wesentliches gesetzliches Instrument zur Hintanhaltung von Insidermiss- 2/113 bräuchen stellen schließlich Publizitätsvorschriften für börsenotierte Gesellschaften dar483, wobei der Schwerpunkt auf der so genannten Ad hocPublizität liegt, welche – am Begriff der Insider-Information ansetzend – zeitnahe Informationsverbreitung als Mittel zur Bekämpfung von Insiderhandel an der Wurzel einsetzt: Die Emittenten von Finanzinstrumenten haben nach der Anordnung des § 48d Abs 1 BörseG Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben484. Die Publizitätspflicht ist auf Emittenten konzentriert, deren Finanzinstrumente im amtlichen Handel oder im geregelten Freiverkehr notieren; nach § 48a Abs 1 Z 4 BörseG sind die Ad hoc-Publizitätsvorschriften auf Verkehrsgegenstände, die am ungeregelten dritten Markt zugelassen sind, nicht anwendbar485. Publizitätspflichtige Insider-Informationen müssen durch die „unmittelbare Betroffenheit“ des Emittenten qualifiziert sein; diese Unmittelbarkeit 478 479

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Kalss/Puck in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 344. Handelt der Bankkunde als Insider, ist daher die Auftragsvergabe mit Nichtigkeit bedroht: Ekkenga/Bernau in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 49 Rz 32. Ausführlich dazu Kalss/Puck in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 346 f; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 50. Vgl die ähnliche Regelung des § 41 BWG hinsichtlich eines Geldwäschereiverdachts. Dazu näher Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 36. Vgl dazu ausführlich Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I §§ 13 ff; Zahradnik/ Kapeller in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria, HB Kapitalmarktrecht III 130 ff. Vgl Art 6 der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/06/EG; die FMA hat ein Rundschreiben vom 6. 3. 2006 betreffend Ad hoc-Publizität und Directors‘ Dealings veröffentlicht. Kritisch Kalss, Anlegerinteressen 289; Gruber, ÖBA 2003, 241 f; Wolfbauer, Der dritte Markt aus europarechtlicher Sicht, ecolex 2001, 236, 238; Gelter, Rechnungslegung auf dem Dritten Markt, ÖBA 2002, 544, 548.

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wird bei Informationen aus dem Tätigkeitsbereich des Emittenten (unternehmensinterne Umstände) bejaht486. Darüber hinaus stellen sich aber auch Informationen als publizitätspflichtig dar, die außerhalb des Emittenten eingetreten und kursrelevant sind, zumal das Kriterium der „Unmittelbarkeit“ einen breiteren Interpretationsspielraum zulässt487: So ist der Emittent auch durch Umstände wie die Übermittlung eines Übernahmeangebots, die Herabstufung eines externen Ratings oder einer sonstigen Bonitätseinschätzung, regulative Eingriffe sowie die Zustellung einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung unmittelbar betroffen488. Die unmittelbare Betroffenheit des Emittenten muss sich nicht in einer unverzüglichen Beeinflussung der geschäftlichen Tätigkeit bzw von bilanzrelevanten Daten äußern; auch Umstände wie das bereits erwähnte Übernahmeangebot, ein Aktienpakettransfer oder ein squeeze out können – nachdem nachhaltige Veränderungen der Aktionärsstruktur eine entsprechende Betroffenheitsdichte begründen – von Relevanz sein489. Unmittelbare Betroffenheit eines Emittenten kann auch gegeben sein, wenn diese aus Sachverhalten her rührt, die ihren Ursprung in Konzernunternehmen haben490. Schwierig ist die Abgrenzung „unmittelbarer“ von bloß „mittelbarer“ Betroffenheit des Emittenten. Insider-Informationen, die einen Emittenten lediglich mittelbar betreffen, können sich aus der privilegierten Kenntnis noch nicht allgemein absehbarer Branchen-, Markt-, Preis- oder Indexentwicklungen ergeben. Einschlägig können auch bevorstehende Änderungen rechtlicher Rahmenbedingungen oder Informationen über ein Konkurrenzunternehmen sein491. Die Offenlegungspflicht setzt nicht voraus, dass die den Emittenten unmittelbar betreffende Insider-Information Auswirkungen auf die Vermögens- oder Ertragslage des Emittenten hätte. 2/114

Bereits das Genauigkeitskriterium einer Insider-Information wird mit der Erfassung einer Reihe von vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen umschrieben, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreffen werden; darüber hinaus muss die Information für eine Kursprognose bestimmt genug sein (§ 48a Abs 1 Z 1 486 487

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 14 Rz 6; Simon, Der Konzern 2005, 14. Zum Spannungsverhältnis zwischen Handelsverbot und Publizitätspflicht bei M & A-Transaktionen Kalss/Zahradnik, ecolex 2006, 397. Vgl die Nachweise bei Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 14 Rz 6 FN 15. Nicht aber Informationen über die bloße Orderlage einer Aktie an der Börse (Kalss/ Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 14 Rz 6), der grundsätzlich die für eine unmittelbare Betroffenheit des Emittenten erforderliche Bedeutung fehlen wird, weil daraus idR keinerlei kurz- oder langfristige Auswirkung auf das Unternehmen abzuleiten sein wird. ZB Lieferschwierigkeiten einer Konzerngesellschaft mit entsprechenden nachteiligen Auswirkungen, Insolvenzverfahren; vgl Simon, Der Konzern 2005, 16; Möllers, ZBB 2003, 391; Kuthe, ZIP 2004, 885; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 14 Rz 8. Sofern die Mutter- oder Schwestergesellschaft selbst an der Börse notiert, unterliegt sie auch selbst der Offenlegungspflicht. Wird diese eingehalten, liegt keine Insidertatsache mehr vor. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 14 Rz 9.

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lit a BörseG). Nach § 48d Abs 1 Satz 2 BörseG ist das Eintreten einer Reihe von Umständen oder eines Ereignisses – obgleich noch nicht formell festgestellt – von den Emittenten unverzüglich bekannt zu geben. Grundsätzlich wird der Begriff der Insider-Information durch diese Formulierung nicht erweitert. Die Bezugnahme auf eine noch nicht formelle Feststellung von Umständen oder Ereignissen unterstreicht jedoch das Anliegen, bei so genannten mehrstufigen Entscheidungsprozessen492 in Unternehmen eine tendenziell früh einsetzende Veröffentlichungspflicht anzunehmen: Durchlaufen Entscheidungsvorgänge mehrere Stufen (zB Vorstand – Aufsichtsrat), ist eine Publizitätspflicht daher uU bereits bei der Entscheidung auf der ersten Ebene gegeben; dies, sofern die Zustimmung der anderen Organe hinreichend wahrscheinlich und die Eignung zur Kursbeeinflussung gegeben ist493. Als Korrektiv ist eine Aufschiebungsmöglichkeit vorgesehen (§ 48d Abs 2 2/115 BörseG), deren Anwendungsvoraussetzungen vom Emittenten selbst zu prüfen sind. Erforderlich ist, dass die Bekanntgabe seinen berechtigten Interessen schaden könnte. Die Unterlassung darf aber nicht geeignet sein, die Öffentlichkeit irrezuführen. Der Emittent muss weiters in der Lage sein, die Vertraulichkeit der Information zu gewährleisten494. Der Emittent hat zwar über die Befreiungsvoraussetzungen selbst zu entscheiden; er muss jedoch die FMA von seiner Entscheidung, die Offenlegung der Insider-Information aufzuschieben, unverzüglich zu informieren495. Die einen Aufschub legitimierenden „berechtigten Interessen“ sind in § 48d Abs 2 Z 1 BörseG umschrieben. Im Einzelnen wird vorausgesetzt, dass das Interesse des Emittenten an der vorübergehenden Geheimhaltung der Insidertatsache das Informationsinteresse der Marktteilnehmer überwiegt. Dazu findet sich im Gesetz eine demonstrative Aufzählung von Konstellationen, die der EG-Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG entnommen sind496. Privilegierende Tatbestände sind laufende Verhandlungen und damit verbundene Umstände, weil das Ergebnis oder der normale Ablauf dieser Verhandlungen von der Veröffentlichung wahrscheinlich beeinträchtigt werden würde497. Einen Aufschub sieht das Gesetz auch bei mehrstufigen Entscheidungsprozessen als gerechtfertigt an, 492 493

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Dazu etwa Merkner/Sustmann, NZG 2005, 737 f. Zahradnik/Kapeller in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria, HB Kapitalmarktrecht III 152, sehen darin die Gefahr einer „indirekten Degradierung des Aufsichtsrates in der Praxis“. Diese drei Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen: Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 14 Rz 30. Ist die FMA der Ansicht, dass der Emittent eine Publizitätspflicht verletzt hat, kann sie allerdings ein Verwaltungsstrafverfahren einleiten; derartigen repressiven Maßnahmen wird jedoch im Sinne präventiver Wirtschaftsaufsicht der Versuch der Einflussnahme auf die Emittenten durch den Hinweis auf das nach Auffassung der FMA gebotene Verhalten vorzuschalten sein. Näher dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 14 Rz 32 ff. Erfasst sind etwa Verhandlungen über den Erwerb von Beteiligungen, sonstige Kooperationen, den Erwerb von besonderen Liegenschaften, die Veräußerung wesentlicher Vermögensgegenstände oder ein neues Dienstrechtsschema; Sanierungsverhandlungen werden vom Gesetz ausdrücklich genannt.

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„sofern die Struktur eines solchen Emittenten die Trennung zwischen diesen Organen vorsieht und eine Bekanntgabe der Informationen vor der Zustimmung zusammen mit der gleichzeitigen Ankündigung, dass diese Zustimmung noch aussteht, die korrekte Bewertung der Informationen durch das Publikum gefährden würde“. Zum Erfordernis des mehrstufigen Entscheidungsfindungsprozesses tritt daher die Gefahr der Irreführung des Publikums bei zu früher Offenlegung hinzu498. c) Konflikt Beratungspflicht – Bankgeheimnis 2/116

Das Aufklärungs- und Beratungsinteresse des Kunden kann auch mit dem Geheimhaltungsinteresse Dritter kollidieren. Hat die Bank von den betreffenden Tatsachen auf Grund ihrer Geschäftsverbindung mit dem Dritten Kenntnis erlangt, so ist sie gemäß § 38 Abs 1 BWG zur Geheimhaltung verpflichtet. Die Anlageberatung fällt jedenfalls nicht unmittelbar unter die in Abs 2 und 3 genannten Ausnahmen von diesem Grundsatz. Ob die Aufzählung in dieser Bestimmung taxativ ist oder im Wege der Interessenabwägung um weitere Fälle erweitert werden kann, ist umstritten499. Ferner wird vertreten, dass die gesetzliche Regelung nicht in einer Weise interpretiert werden dürfe, die bankübliche Geschäfte durch Verneinung der mit ihnen zusammenhängenden Auskunftspflichten erschwere oder verhindere500. Der Ansicht, die die Ausnahmeregelungen des § 38 BWG nicht für abschließend ansieht, ist aus den dafür vorgebrachten Gründen501 beizutreten. Dennoch ist eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses in Anlageberatungsfällen prinzipiell abzulehnen, weil sie auch bei Vornahme einer Interessenabwägung nicht geboten erscheint. Denn die Interessen des Anlegers können gegenüber denen des Dritten nicht als vorrangig oder gar als wesentlich schutzwürdiger angesehen werden502. Jeder, der mit einer Bank in geschäftlichen Kontakt tritt, wird sich darauf verlassen, dass die Bank die ihr dabei bekannt gewordenen Tatsachen geheim hält und sie vor allem nicht der Allgemeinheit zugänglich macht. Die Diskretion ist eine wichtige Grundlage des Bankgeschäfts; könnte sie bereits immer dann beiseite gelassen werden, wenn ein Anleger aufklärungs- und beratungsbedürftig ist, so würden die (Groß)Kunden ihre Interna möglichst vor der Bank verbergen. Das hätte nachteilige Folgen für den Kapitalmarkt, da das Verhältnis zwischen der Bank und der (kreditsuchenden) Gesellschaft durch gegenseitiges Misstrauen belastet wäre. Umgekehrt wird zutreffend vertreten, dass das Kre498 499 500

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Näher Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 14 Rz 36 f mwN. Dazu näher BVR I2 Rz 2/62. BVR I2 Rz 2/63. Zur Nutzbarmachung von Funktionsschutzüberlegungen bei der Auslegung bankaufsichtsrechtlicher Vorschriften am Beispiel des Differenzeinwandes bereits Oppitz, Der Differenzeinwand bei Swapverträgen, ÖBA 1991, 782, 790 ff. Dazu insbesondere Jabornegg/Strasser/Floretta, Das Bankgeheimnis (1985) 96 ff. Vgl dazu auch Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 86, der einen „gewissen Vorrang des Bankgeheimnisses aus einer typisierten Verkehrsanschauung“ ableitet.

Aufklärungs- und Beratungspflichten der Bank

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ditinstitut bei der Erfüllung seiner durch § 13 Z 3 WAG konkretisierten Nachforschungspflichten Informationen über einen Kunden nicht „uferlos“ erfragen und sammeln darf; vielmehr dürfen nur solche Angaben eingeholt und dokumentiert werden, die zur Wahrung der Interessen des Kunden nach Art und Umfang der ins Auge gefassten Wertpapiergeschäfte notwendig sind503. Weiters darf dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er das Spannungsverhältnis zwischen dem Interesse des Unternehmens an einer selektiven Veröffentlichungspolitik und dem Interesse der Anleger an einer umfassenden Aufklärung zu Lasten der Banken auswirken lassen wollte, indem er sie vor die Wahl stellt, entweder das Vertrauen des Unternehmers oder das der Anleger zu enttäuschen504. Vielmehr dürfte er davon ausgegangen sein, durch entsprechende Vorschriften bereits ausreichend für die Publizität unternehmensbezogener Daten gesorgt zu haben, so dass das Bankgeheimnis insofern keiner Durchbrechung bedurfte. Schließlich muss auch hier wie bei den Insider-Informationen gelten, dass die Beratungspflicht der Bank nicht den Sinn haben kann, einzelnen Kunden einen Vorteil vor den anderen Marktteilnehmern zu verschaffen. Daher haben Anleger auch keinen Anspruch darauf, dass eine „großzügige“ Handhabung des Bankgeheimnisses bzw des Insiderrechts unbegrenzt fortgesetzt wird; Anlassfall für eine diesbezügliche Klarstellung in der Rechtsprechung war der Ausfall eines derart agierenden Anlageberaters in einem Kreditinstitut505. Indem die Bank ihr Wissen niemandem preisgibt, wird die Chancengleichheit aller Anleger gewahrt, was ebenfalls bei der Interessenabwägung und dem Ziel, einen funktionsfähigen Kapitalmarkt zu gewährleisten, berücksichtigt werden muss. Eine Behinderung oder gar Gefährdung des Effektengeschäfts ist dabei nicht zu befürchten. An der Tatsache, dass das Publikum nicht immer voll über die Interna des Emittenten informiert wird, würde sich durch eine punktuelle Weitergabe geheimer Tatsachen an einzelne Anleger gewiss nichts ändern. Es wäre vielmehr eine Frage des Glücks und des Zufalls, wer und wie viele zu dem Kreis der (frühzeitig) Eingeweihten gehören; der einzelne Anleger kann jedenfalls nicht damit rechnen. Es wird sich daher kaum jemand allein deswegen von Effektengeschäften abhalten lassen, weil die Banken ihr Wissen, das sie auf Grund ihrer Geschäftsbeziehung mit der betreffenden Gesellschaft erlangt haben, nicht weitergeben dürfen. Es ist daher davon auszugehen, dass Kreditinstitute auch gegenüber aufklä- 2/117 rungsbedürftigen Anlegern gesetzlich zur Beobachtung des Bankgeheim503

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Raeschke-Kessler, Grenzen der Dokumentationspflicht nach § 31 Abs 2 Nr 1 WpHG – Anmerkungen zum Bankgeheimnis und informationellen Selbstbestimmungsrecht der Kunden, WM 1996, 1764, 1766. Diese Überlegung und die Gefahren für die Funktionsfähigkeit des Kredit- und Kapitalmarkts lässt Hopt, Kapitalanlegerschutz 468 f, außer Acht. Seine Lösung liefe im Übrigen darauf hinaus, dass die Banken jeweils beurteilen müssten, ob dem Unternehmen durch die Preisgabe des Geheimnisses ein nicht unerheblicher Schaden entstehen kann; dies wäre eine unzumutbare Belastung. OGH 8 Ob 284/01z in ÖBA 2002, 828; vgl dazu auch – aus dem Blickwinkel des Insiderrechts – Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 31.

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Das Effektengeschäft

nisses verpflichtet sind. Da der Anleger nicht damit rechnen kann, dass sich die Bank zu Verstößen gegen die ihr gesetzlich auferlegte Geheimhaltungspflicht verpflichten will, ist normalerweise davon auszugehen, dass die (vor)vertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten durch das Bankgeheimnis begrenzt werden506. Insbesondere bei drittfinanzierten Vermögensanlagen kann sich ein Kreditinstitut angesichts seines Wissens um die finanziellen Verhältnisse der Anlagegesellschaft rasch heiklen Abgrenzungsfragen ausgesetzt sehen; die Rechtsprechung vertritt eine – von einem Teil der Literatur unterstützte – restriktive Linie, wonach das finanzierende Kreditinstitut gegenüber dem Anleger zwar die Pflicht hat, jedenfalls allgemein gehaltene Auskünfte zu erteilen; bei Erforderlichkeit weitergehender Information des Anlegers ist diese mit Zustimmung der Anlagegesellschaft durchzuführen – oder das dem Beteiligungserwerb dienende Kreditgeschäft mit dem Anleger zu unterlassen507. Aus dem Vorrang des Bankgeheimnisses vor dem Informationsinteresse des Kunden ergibt sich, dass die Bank ihre Kenntnisse, die sie ausschließlich auf Grund der Geschäftsverbindung mit einem Kunden erlangt hat, nur in dem von § 38 Abs 2 Z 6 BWG zugelassenen Ausmaß weitergeben darf508: Sie ist daher bloß zu allgemein gehaltenen banküblichen Auskünften über die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens berechtigt und verpflichtet; das aber auch nur so lange, als dieses der Auskunftserteilung nicht ausdrücklich widerspricht. 2/118

Unter Umständen kann aber die Interessenabwägung darüber hinaus doch für eine Pflicht der Bank zur Aufdeckung von entscheidungsrelevanten Tatsachen aus der Sphäre eines anderen Kunden sprechen509. Dabei wird man allerdings im Hinblick auf den Gesetzesrang des Bankgeheimnisses zurückhaltend sein müssen. Es darf daher nicht die eher großzügige Haltung in der deutschen Rechtswissenschaft übernommen werden, da dort das Bankgeheimnis überwiegend auf vertragliche Grundlage gestützt wird und somit auf gleicher Stufe wie die Beratungspflichten der Bank steht. Anderer506

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Zum Verhältnis von Aufklärungspflichten und Bankgeheimnis bei Kreditinstituten, die den Beteiligungserwerb des Anlegers finanzieren, vgl OGH 10 Ob 510/95 in ÖBA 1995, 969; OGH 10 Ob 105/98h; Wiedergabe der Leitsätze bei Brandl/Saria, Aufklärungspflichten – Organisationspflichten – Prospekthaftung 150. OGH 10 Ob 510/95 in ÖBA 1995, 969 mit Anm von Jabornegg; ebenso Koziol, Anm zu OGH inÖBA 1995, 146; zustimmend auch Jabornegg, Aktuelle Fragen des Bankgeheimnisses, ÖBA 1997, 663, 674; einen Vorrang der Aufklärungspflichten insbesondere bei faktischer Konkursreife des Beteiligungsunternehmens sehen hingegen Wilhelm, Kollision zwischen Aufklärungs- und Geheimhaltungspflicht der Bank bei finanzierter Vermögensanlage, ecolex 1995, 542, 545f, und Graf, Zur Aufklärungsund Prüfpflicht des Kreditgebers bei finanzierter Vermögensanlage, ÖBA 1995, 562, 568. Dazu im Einzelnen Apathy in BVR I2 Rz 2/121 ff mwN; Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis 103 ff. So Avancini in BVR I1 Rz 2/128 ff; Canaris, BVR3 Rz 61; Hopt, Kapitalanlegerschutz 467 ff; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 87. Vgl auch OGH in SZ 57/70.

Die Ausführung des Effektengeschäfts

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seits ist es wohl zu restriktiv, eine Interessenabwägung nur bei Kollision der Geheimhaltungspflicht mit positiv-gesetzlichen Aufklärungs- und Auskunftspflichten anzunehmen510. Das Bankgeheimnis muss in den Fällen hinter das Interesse der Anleger zurücktreten, in denen es um Machenschaften des Unternehmers geht, die zur unmittelbaren oder mittelbaren Schädigung der Anleger führen; so zB wenn dadurch ohne vernünftigen wirtschaftlichen Anlass die Aktien des Unternehmens oder die von ihm ausgegebenen Teilschuldverschreibungen durch dessen gezielte Geschäftsgebarung weitgehend entwertet werden. Hier ist die Aufdeckung dieser Umstände gegenüber den Anlegern durch den Gedanken der Notwehr bzw Nothilfe gerechtfertigt511, da das Interesse des Anlegers an der Erhaltung seines Vermögens das Interesse des Unternehmers an der Geheimhaltung seiner rechtswidrigen Handlung unverhältnismäßig übersteigt. Abgesehen von diesen eher extremen Fällen muss es jedoch bei der in § 38 BWG vom Gesetzgeber vorgenommenen Interessenabwägung sein Bewenden haben, und kann die Bank den Effektenkunden nur durch allgemein gehaltene Aussagen dazu veranlassen, vorsichtig zu sein und sich eventuell genauere Informationen auf andere Weise zu besorgen. Sollten der Bank gemäß § 38 Abs 2 Z 6 BWG sogar solche Auskünfte untersagt worden sein, so wird ihre Weigerung, dem Anleger etwas über die Situation des Unternehmens mitzuteilen, wohl dieselbe Wirkung haben.

V. Die Ausführung des Effektengeschäfts Literatur: Altendorfer, Kursmanipulationen am Wertpapiermarkt: Ein rechtsvergleichender Blick auf den Sanktionenbereich, in Aicher/Kalss/Oppitz (Hrsg), Grundfragen des neuen Börserechts (1998) 207; Balzer, Der Vorschlag der EG-Kommission für eine neue Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, ZBB 2003, 177; Ekkenga, Kurspflege und Kursmanipulation nach geltendem und künftigem Recht, WM 2002, 317; derselbe, Fragen der deliktischen Haftungsbegründung bei Kursmanipulationen und Insidergeschäften, ZIP 2004, 781; Fida, Mehrzuteilung und „Greenshoe“-Option aus gesellschafts- und kapitalmarktrechtlicher Sicht, ÖBA 2005, 43; Fleischer, Scalping zwischen Insiderdelikt und Kursmanipulation, DB 2004, 51; derselbe, Statthaftigkeit und Grenzen der Kursstabilisierung, ZIP 2003, 2045; Forstinger/Pradler, Der aktuelle Vorschlag für eine Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (ISD 2) – Die Novellierung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG (ISD), ÖBA 2004, 329; Geber/zur Megede, Aktienrückkauf – Theorie und Kapitalmarktpraxis unter Beachtung der „Safe-harbourVerordnung“ (EG Nr 2273/2003), BB 2005, 1861; Goldmann, Marktmanipulation und Insider-Geschäfte: Neue europäische Tatbestände, ÖBA 2001, 783; Groß, Kursstabilisierung – Zur Reichweite der Safe harbour-Regeln der §§ 14 Abs 2 und 20a Abs 3 WpHG, Bosch-GedS (2005) 49; Heinsius/Horn/Than, Das Depotgesetz (1975); Hirschberg, MiFID – Ein neuer Rechtsrahmen für die Wertpapierhandelsplätze in Deutschland, AG 2006, 398; Hopt/Waschkeit, „Stabilisation and Allotment – A European Supervisory Approach“ – Stellungnahme zum FESCO-Konsultationsdokument vom 15. 09. 510 511

Dazu grundlegend Apathy in BVR I2 Rz 2/145 ff. Dazu Canaris, BVR3 Rz 59.

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Das Effektengeschäft

2000, Lorenz-FS (2002) 147; Horn, Die Erfüllung von Wertpapiergeschäften unter Einbeziehung eines zentralen Kontrahenten an der Börse – Sachenrechtliche Aspekte, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2; Kalss/Puck, Ausgewählte zivilrechtliche Fragen bei Börsengeschäften, in Aicher/Kalss/Oppitz (Hrsg), Grundfragen des neuen Börserechts (1998) 319; Koller, Interessenkonflikte im Kommissionsverhältnis, BB 1978, 1733; Kapfer, Die Marktmissbrauchsverordnungen der FMA, ecolex 2006, 71; Kapfer/Puck, Der neue Marktmanipulationstatbestand im österreichischen Börserecht, ÖBA 2005, 517; Köndgen, Internalisierter Wertpapierhandel unter MiFID: zwischen Anlegerschutz und Markteffizienz, H. Schmidt-FS (2006) 281; Köndgen/Theissen, „Internalisierter“ Wertpapierhandel zu Börsenpreisen? WM 2003, 1497; Krämer/Hess, Zulässigkeit und Grenzen der Kursstabilisierung bei Aktienplatzierungen, Döser-FS (1999) 171; Kumpan, Transparenz als Mittel der Kapitalmarktregulierung – Die neuen Transparenzvorschriften der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente, WM 2006, 797; Lenenbach, Scalping – Insiderdelikt oder Kursmanipulation, ZIP 2003, 243; Lenzen, Reform des Rechts zur Verhinderung der Börsenkursmanipulation, WM 2000, 1131; dieselbe, Das neue Recht der Kursmanipulation, ZBB 2002, 279; Leppert/Stürwald, Aktienrückkauf und Kursstabilisierung – Die Safe harbour-Regelungen der Verordnung (EG) Nr 2273/2003 und der KuMaKV, ZBB 2004, 302; Meyer, Neue Entwicklungen bei der Kursstabilisierung, AG 2004, 289; Micheler, Wertpapierrecht zwischen Schuld- und Sachenrecht (2004); Möller, Die Neuregelung des Verbots der Kurs- und Marktpreismanipulation im vierten Finanzmarktförderungsgesetz, WM 2002, 309; Opitz, Depotgesetz2 (1955); Oppitz, Kurspflege und Kursmanipulation – vom „nobile officium“ zum Straftatbestand? ÖBA 2005, 169; derselbe, Noch Journalist oder schon Analyst? Zu den Tücken einer „Empfehlung“ nach der Börsegesetznovelle 2004, ÖBA 2005, 459; Pfüller/Anders, Die Verordnung zur Konkretisierung der Kurs- und Marktpreismanipulation nach § 20a WpHG, WM 2003, 2445; Rasmus, Das Selbsteintrittsrecht des Effektenkommissionärs (1968); Schäfer, Zulässigkeit und Grenzen der Kurspflege, WM 1999, 1345; Schneiders, Anlegerschutz im Recht der Effektenkommission (1977); Schwark, Internalisierung, Immenga-FS (2004) 723; derselbe, Kurs- und Marktpreismanipulation, Kümpel-FS (2003), 485; Spindler, Kapitalmarktreform in Permanenz – Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz, NJW 2004, 3449; Spindler/Kasten, Der neue Rechtsrahmen für den Finanzdienstleistungssektor – die MiFID und ihre Umsetzung, WM 2006, 1749 (I), 1797 (II); Walther, Bilanzfälschung, Kurs- und Marktpreismanipulation sowie fehlerhafte Publizität: Hauptprobleme aus kriminalstrafrechtlicher Sicht, ZJapanR 2003, 189; M. Weber, Kursmanipulationen am Wertpapiermarkt, NZG 2000, 113; Wittmann, Börsegesetz-Novelle 2004 und die Medien, MR 2005, 3; Ziouvas, Das neue Recht gegen Kurs- und Marktpreismanipulation im vierten Finanzmarktförderungsgesetz, ZGR 2003, 113.

A. Die Effektenkommission 1. Allgemeines 2/119

Ist die Ausführung des Effektengeschäfts in Form einer Kommission vereinbart, so hat die Bank die Wertpapiere im eigenen Namen aber auf Rechnung des Kunden zu kaufen oder zu verkaufen (§ 383 UGB); sie soll als mittelbarer Stellvertreter des Kunden tätig werden. Hält sich die Bank dabei an die mit dem Kunden getroffene Vereinbarung und die von ihm erteilten Weisungen, so gilt das Ausführungsgeschäft als auf seine Rechnung erfolgt; schließt die Bank zu günstigeren Konditionen als den von ihm vorgegebenen ab, so ist dieser Vorteil an ihn herauszugeben (§ 387 UGB). Verstößt der Kom-

Die Ausführung des Effektengeschäfts

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missionär – auch ohne Verschulden512 – gegen seinen Auftrag, so muss der Kommittent das Geschäft mit dem Dritten nicht als auf seine Rechnung erfolgt gelten lassen (§ 385 Abs 1 UGB); der Kommissionär hat weder Aufwandersatz- noch Entgeltsansprüche und ist weiterhin zur Erfüllung verpflichtet513. Liegt allerdings die Abweichung im Preis, gilt das soeben Ausgeführte nur dann, wenn der Kunde das Geschäft unverzüglich nach Erhalt der Ausführungsanzeige zurückweist (§ 386 Abs 1 UGB). Die Unverzüglichkeit versteht sich unter Einräumung einer angemessenen Überlegungs- und Kontrollfrist für den Kunden, die nach zutreffender Auffassung lang genug sein muss, um fachkundigen Rat einzuholen514. Der Kommissionär kann dadurch, dass er den Kommittenten wie bei auftragsgemäßer Vorgangsweise stellt, die Ablehnung verhindern515. Dazu tritt im Sinne europarechtlicher Vorgaben (Art 21 Abs 1 MiFID) die – grundsätzlich aber nicht neue516 – allgemeine Verpflichtung zur „kundengünstigsten“ Ausführung von Aufträgen (principle of best execution): Unter Berücksichtigung des Kurses, der Kosten, der Schnelligkeit, der Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, des Umfangs, der Art und aller sonstigen, für die Auftragsausführung relevanten Aspekte sind alle allgemessenen Maßnahmen zu ergreifen, um das bestmögliche Ergebnis für die Kunden zu erreichen. Besonderen Weisungen des Kunden ist Rechnung zu tragen. In dieser – nicht auf das Kommissionsgeschäft beschränkten – Vorgabe wird eine Reaktion auf die Aufsplitterung des Handels auf verschiedene Handelsplätze (geregelte Märkte, börsenähnliche Handelssysteme sowie Internalisierung von Kundenaufträgen) gesehen517. Zum Zweck der Einhaltung dieser Verpflichtungen haben Wertpapierfirmen wirksame Vorkehrungen zu treffen und anzuwenden (Art 21 Abs 2 MiFID)518. Die Rechte und Pflichten der Parteien richten sich primär nach den §§ 384 ff UGB, §§ 13 ff DepG und den Z 62 ff ABB; subsidiär sind die §§ 1002 ff ABGB heranzuziehen, da das Verhältnis zwischen Kommittent und Kommissionär auftragsrechtlicher Natur ist. § 384 Abs 1 UGB und § 385 Abs 2 UGB regeln die Interessenwahrnehmungspflicht des Kommissionärs, die sich inhaltlich von der Regelung des § 1009 ABGB nur durch den Maßstab (Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers) unterscheidet. Auch die Bestimmung des § 384 Abs 2 UGB über die Rechnungslegung und Herausgabe des aus der Geschäftsbesor512 513 514

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Griss in Straube, HGB I § 385 Rz 3; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 385 Rz 12. Griss in Straube, HGB I § 385 Rz 5; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 385 Rz 8. MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 318 mwN, der eine Frist von regelmäßig weniger als einer Woche als sachgerecht ansieht. Diese in § 386 Abs 2 UGB eröffnete Möglichkeit gilt ganz allgemein bei weisungswidriger Durchführung, Griss in Straube, HGB I § 385 Rz 4; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 385 Rz 10. Köndgen, H. Schmidt-FS 301 spricht daher zutreffend auch von einem „altehrwürdigen Prinzip des allgemeinen Geschäftsbesorgungsrechts weltweit“. Balzer, ZBB 2003, 188; Spindler/Kasten, WM 2006, 1801 ff. Die Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG sieht in Art 46 Abs 1 vor, dass diese Grundsätze der Auftragsausführung und die Vorkehrungen zur Auftragsausführung von den Wertpapierfirmen jährlich und zu besonderen Anlässen (wichtige Änderung, die die entsprechenden Fähigkeit der Wertpapierfirma beeinträchtigt) zu überprüfen sind.

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Das Effektengeschäft

gung erlangten Nutzens entspricht weitgehend der Rechtslage nach §§ 1009, 1012 ABGB. Hervorzuheben sind aber die in § 384 Abs 2 und 3 UGB vorgesehene Ausführungsanzeige und Namhaftmachung des Dritten, die gerade beim Effektengeschäft eine besondere Bedeutung haben (dazu unten Rz 2/164). 2/120

Im Börsehandel tritt an die Stelle des „Dritten“ nach den „Bedingungen für die Abwicklung der im Handel an der Wertpapierbörse abgeschlossenen Börsegeschäfte über die „CCP Austria (CCP.A) Abwicklungsbedingungen“ ein zentraler Kontrahent519: Die CCP Austria Abwicklungsstelle für Börsengeschäfte GmbH ist zentrale Vertragspartei der Abwicklungsteilnehmer, dh sie tritt in alle CCP-fähigen Geschäfte als Gegenpartei, zB als Verkäufer oder Käufer, ein (§ 2 CCP.A Abwicklungsbedingungen).520 Somit kommen im Handel mit Wertpapieren gemäß den XETRA-Handelsregeln über das Handelssystem XETRA und gemäß den Bedingungen für den Handel mit Optionsscheinen an der Wiener Börse über das Handelssystem OMEX abgeschlossene abwicklungsfähige Börsegeschäfte ausschließlich zwischen der CCP.A und jeweils einem unmittelbaren Abwicklungsteilnehmer zu Stande, der Geschäftspartner eines dieser Geschäfte ist (§ 2 Abs 5 CCP.A Abwicklungsbedingungen). Die Handelspartner bleiben dabei anonym. Gerät ein Abwicklungsteilnehmer in Verzug, werden die von ihm erlegten Abwicklungssicherheiten verwertet; verbleiben dann weitere offene Verbindlichkeiten eines unmittelbaren Abwicklungsteilnehmers, beginnt die Abwicklungsstelle mit der Verwertung der Beiträge zum Solidarfonds (§ 56 Abs 1 CCP.A Abwicklungsbedingungen). Jeder unmittelbare Abwicklungsteilnehmer ist zur Leistung eines Beitrages zum Solidarfonds verpflichtet (§ 51 Abs 1 CCP.A Abwicklungsbedingungen)521. Als Argument für die Einschaltung eines zentralen Kontrahenten wird häufig die Verringerung der Transaktionskosten angeführt; im Verhältnis zwischen dem zentralen Kontrahenten und den Handelsteilnehmern kommt es zu einer Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche auf Lieferung von Wertpapieren gleicher Art. Die Wertpapiersammelbank verbucht daher lediglich den Saldo („Spitze“)522. 519 520

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Zur deutschen Rechtslage Wagner in BuB IV Rz 7/39. Das System der zentralen Gegenpartei (Central Counterparty) wurde bereits am 27. 3. 2003 an der Frankfurter Wertpapierbörse für 61 Aktien aus dem DAX und MDAX eingeführt; vgl Ekkenga/Bernau in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch § 49 Rz 10; in Österreich haben die OeKB als Abwicklungsstelle für Kassaprodukte und die Wiener Börse AG als Börseunternehmen und Clearinghouse für Derivate eine gemeinsam betriebene Gesellschaft gegründet – die CCP.A – welche ab 1. 1. 2005 die Rolle einer zentralen Gegenpartei wahrnimmt (Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 2 Rz 48). § 51 Abs CCP.A Abwicklungsbedingungen bestimmt: „Der Beitrag muss der Abwicklungsstelle in Form einer Euro-Geldeinlage oder einer Bankgarantie erbracht werden und dient dieser ausschließlich zur Abdeckung offener Verbindlichkeiten eines Verzugs, die nicht zur Gänze durch die Abwicklungssicherheiten gemäß § 49 und den Beitrag des in Verzug befindlichen unmittelbaren Abwicklungsteilnehmers zum Solidarfonds gemäß Abs 1 abgedeckt werden können.“ Kümpel, BankR Rz 11.380; Horn, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2, 7; vgl auch Micheler, Wertpapierrecht 189 ff.

Die Ausführung des Effektengeschäfts

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2. Z 63 Abs 1 ABB Gemäß Z 63 Abs 1 ABB führt die Bank die Kommission bei Bestehen eines 2/121 Börsen- oder Marktpreises mangels einer anderen Anzeige durch Selbsteintritt aus. Fraglich ist dabei zunächst, ob diese Regelung eine Pflicht der Bank zum Selbsteintritt begründet. Das ist angesichts der apodiktischen Formulierung zu bejahen, da sie beim Kunden das Vertrauen erweckt, es handle sich hiebei um den Normalfall der Auftragsabwicklung; ein freies Wahlrecht der Bank würde sich damit nicht vertragen. Allerdings sind dabei Einschränkungen vorzunehmen, die bereits durch die Beifügung „mangels einer anderen Anzeige“ angedeutet werden und sich aus einer Interessenabwägung ergeben: Die Bank möchte verständlicherweise nur dann von ihrer eigentlichen Rolle als mittelbarer Stellvertreter abgehen, wenn sie Gewähr dafür hat, die geschuldeten Wertpapiere dem Kunden liefern bzw die von ihm übernommenen Effekten weiterveräußern zu können. Eine Pflicht der Bank zum Selbsteintritt besteht daher nur dann, wenn sie ein Deckungsgeschäft abschließen könnte 523. Besteht die Möglichkeit und erklärt die Bank dennoch nicht den Selbsteintritt, so haftet sie dem Kunden wegen Nichterfüllung des Kommissionsvertrages524. Kommt – etwa wegen Repartierung – kein Deckungsgeschäft zustande, so ist die Bank zum Selbsteintritt nicht verpflichtet, wohl aber berechtigt, da ein Börsekurs vorliegt. Ein gewichtiges Argument dafür, dass sich die Bank normalerweise nicht zum Selbsteintritt ohne Rücksicht auf die Möglichkeit, ein Deckungsgeschäft tätigen zu können, verpflichten will, lässt sich Z 63 Abs 3 ABB entnehmen: Das Abstellen auf die Marktlage wäre nämlich sonst kaum verständlich. Weiters lässt sich mit dieser Bestimmung die Relevanz der Möglichkeit, ein Deckungsgeschäft abzuschließen, für den Selbsteintritt zusätzlich abstützen. Denn für die Ausführung sollen offenbar nur die Marktlage, nicht aber Umstände innerhalb der Bank maßgebend sein. Wenn daher Angebote bzw Nachfrage bestehen, ist die Bank zur Ausführung – mit oder ohne Abschluss eines Deckungsgeschäfts – verpflichtet. Von diesem Problem ist die weitere Frage zu unterscheiden, ob die Bank zur 2/122 Vornahme eines Deckungsgeschäfts verpflichtet ist oder die Erfüllung auch zu Gunsten oder zu Lasten ihres Eigenbestandes oder durch Kompensation mit den Aufträgen anderer Kunden vornehmen darf. In den ABB fehlt eine Nr 2 Abs 3 der deutschen SBW entsprechende Bestimmung, nach der Aufträge über den Börsenhandel ausgeführt werden, wenn die Wertpapiere an einer inländischen Börse gehandelt werden; aus dieser Regelung wird bei normalen Kommissionsgeschäften – nicht bei Festpreisgeschäften – eine Verpflichtung der Bank zum Abschluss eines entsprechenden Deckungsgeschäfts an der Börse abgeleitet525. Dadurch soll gewährleistet werden, dass 523

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Zur deutschen Rechtslage vor Neugestaltung der SBW Canaris, BVR2 Rz 1902; GroßKommHGB/Koller § 400 Rz 69; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 45 f zu den Konsequenzen der Neuformulierung. Canaris aaO. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 68: „Börsenzwang“; zu dieser Konsequenz der durch das Zweite FinanzmarktförderungsG geschaffenen Vor-

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Das Effektengeschäft

alle derartigen Wertpapierumsätze über die Börse abgewickelt werden und die dort ermittelten Kurse möglichst repräsentativ sind; auch das Zustandekommen eines Kurses an sich kann dadurch gefördert werden. Ferner wird auf diese Weise eine Kursmanipulation durch die Bank erschwert. Umgekehrt kann aber die Abwicklung des Auftrages aus dem Eigenbestand der Bank für den Kunden günstiger sein, weil dadurch nicht das Angebot bzw die Nachfrage erhöht und die Preise gedrückt bzw in die Höhe getrieben werden526. Das kann durchaus auch im Interesse der Bank gelegen sein, die auf diese Weise zB einen Wertverlust bei ihrem Wertpapierbestand verhindern möchte. Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass die bloße Pflicht der Bank, Aufträge über die Börse zu leiten, sie nicht wirklich an etwaigen Kursmanipulationen durch entsprechende Gegengeschäfte hindern kann527. Vor dem Hintergrund dieser durchaus nicht immer klaren und einheitlichen Interessenlage und in Anbetracht des Fehlens einer ausdrücklichen Regelung lässt sich aus den kommissionsvertraglichen Sorgfaltspflichten ein Börsezwang nicht ableiten; dafür müsste das Interesse des Kunden bzw dessen Beeinträchtigung durch die außerbörsliche Abwicklung eindeutig sein. Auch ergibt sich gerade aus den §§ 400 f UGB, dass die Tätigung eines Deckungsgeschäftes außerhalb der Börse zulässig und nicht außergewöhnlich ist. Es obliegt eben dem Kommissionär, im Rahmen seiner Bemühungspflicht die für den Kunden günstigste Ausführung auszusuchen (vgl auch § 401 Abs 1 UGB). Deshalb ist die Bank nicht verpflichtet, mit ihrem Auftrag an die Börse zu gehen. Dann ist aber auch kein Grund dafür ersichtlich, ihr zwingend den Abschluss eines Deckungsgeschäfts vorzuschreiben, da ein solches nur ihrem eigenen Interesse dient. 2/123

Besondere Beachtung wurde der „Internalisierung“ von Orders528 im EGSekundärrecht zuteil. Die MiFID hat Konstellationen, in denen Orders nicht an die Börse oder ein alternatives Handelssystem geleitet, sondern von einem Wertpapierhaus selbst ausgeführt werden, aus aufsichtsrechtlicher Sicht besonderes Augenmerk geschenkt529. Wertpapierfirmen haben ihre Kunden demnach über ihre „Grundsätze der Auftragsausführung“ in geeigneter Form zu informieren (Art 21 Abs 3 MiFID). Die Durchführung von Kundenaufträgen außerhalb eines geregelten Marktes oder eines MTF (Multilateral Trading Facility) bedarf der vorherigen ausdrücklichen Zustimmung des Kunden, welche entweder in Form einer allgemeinen Vereinbarung oder zu jedem Geschäft einzeln eingeholt werden muss. Vor allem aber sieht die Richtlinie

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schrift des § 10 Abs 1 dBörsenG MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 273 ff. So zutreffend Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 68. Vgl Dalwigk zu Lichtenfels, Effektenkommissionsgeschäft 101 f; Roth in Assmann/ Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 93. AA Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 55. Dazu aus der Sicht der deutschen Handelssysteme Köndgen/Theissen, WM 2003, 1497 ff; Köndgen, H. Schmidt-FS 281 ff. Vgl Forstinger/Pradler, ÖBA 2004, 334; ausführlich Schwark, Immenga-FS 723 ff; zum Verhältnis der Internalisierung zum best execution-Prinzip Köndgen, H. Schmidt-FS 301 ff.

Die Ausführung des Effektengeschäfts

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umfassende Transparenzvorschriften530 für den Zeitraum vor der Orderausführung („pre trade “) und im Nachhinein („post trade “), vor um die Effizienz der Kursbildung zu unterstützen und bestmögliche Orderausführung sicherzustellen531. Für „systematische Internalisierer“ von Aktien532 besteht die Verpflichtung, verbindliche Kursofferten533 für die an einem geregelten Markt gehandelten Aktien zu veröffentlichen, für die sie systematische Internalisierung betreiben und für die es einen liquiden Markt gibt534. Für Aktien, für die kein liquider Markt besteht, bieten systematische Internalisierer ihren Kunden lediglich auf Anfrage Quotierungen an (Art 27 Abs 1 MiFID). Es wurde davon Abstand genommen, die Bestimmungen zur pre trade -Transparenz einheitlich auf Marktteilnehmer bzw Ordergrößen zur Anwendung zu bringen; vielmehr gelten die Transparenzverpflichtungen für systematische Internalisierer beim Handel mit Aufträgen bis zur „standardmäßigen Marktgröße“. Systematische Internalisierer, die nur Aufträge über der standardmäßigen Marktgröße ausführen, unterliegen diesen Bestimmungen nicht (Art 27 Abs 1 2. Unterabsatz MiFID). Den kritischen Stimmen zu weitgehenden Transparenzanforderungen535 wurde insofern Rechnung getragen, als systematische Internalisierer berechtigt sind, aufgrund ihrer „Geschäftspolitik“ und in objektiver nicht diskriminierender Weise zu entscheiden, welchen Anlegern sie Zugang zur ihren Kursofferten geben (Art 27 Abs 5 MiFID)536. Ein gewisses Maß an Flexibilität ist für die systematischen Internalisierer auch dadurch gegeben, dass sie die Größe bzw Größen festlegen können, zu denen sie Kursofferten angeben (Art 27 Abs 1 3. Unterabsatz MiFID)537. Die Offenlegung der Kursofferten 530 531

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Dazu Kumpan, WM 2006. Schwark, Immenga-FS 736, der auf die mit Offenlegungspflichten verbundenen Kosten hinweist, welche Internalisierer davon abhalten könnten, weiterhin Liquidität am Markt vorzuhalten, vor allem wenn sie zur umfassenden vorherigen Offenlegung ihrer internen Quotes verpflichtet würden. Unter einem „systematischen“ Internalisierer ist nach der Definition des Art 4 Abs 1 Z 7 MiFID eine Wertpapierfirma zu verstehen, „die in organisierter und systematischer Weise häufig regelmäßig Handel für eigene Rechnung durch Ausführung von Kundenaufträgen außerhalb eines geregelten Marktes oder eines MTF treibt“. Es liegt also ein Kontrahierungszwang vor; ebenso Köndgen, H. Schmidt-FS 300. Vgl Kumpan, WM 2006, 803 ff; Spindler/Kasten, WM 2006, 1755 f; vgl auch Art 21 – 26 der Verordnung (EG) Nr 1287/2006; Kreisl/Raschauer, Markttransparenzverpflichtungen nach der MiFID, in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria (Hrsg), HB Kapitalmarktrecht III 286, 298 ff. Vgl dazu Schwark, Immenga-FS 739. Zu diesem Zweck haben die systematischen Internalisierer über eindeutige Standards für den Zugang zu ihren Kursofferten zu verfügen. Systematische Internalisierer können es ablehnen, mit Anlegern eine Geschäftsbeziehung aufzunehmen oder eine solche beenden, wenn dies aufgrund wirtschaftlicher Erwägungen wie der Kreditsituation des Anlegers, des Gegenparteirisikos und der Endabrechnung des Geschäfts erfolgt. Für eine bestimmte Aktie umfasst jede Offerte einen verbindlichen Geld- und/ oder Briefkurs bzw Briefkurse für eine Größe bzw für Größen bis zur standardmäßigen Marktgröße für die Aktiengattung, der die Aktie angehört. Der Kurs bzw die Kurse müssen die vorherrschenden Marktbedingungen für die Aktie widerspiegeln.

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Das Effektengeschäft

erfolgt nicht kostenlos538, sondern „zu angemessenen kaufmännischen Bedingungen“. Dafür sind systematische Internalisierer verpflichtet, die Quotes „regelmäßig und kontinuierlich während der üblichen Handelszeiten“ zu publizieren. Sie sind ferner berechtigt – nach dem Richtlinientext jedoch nicht verpflichtet – ihre Offerten jederzeit zu aktualisieren (Art 27 Abs 3 MiFID)539. Eine besondere Transparenzverpflichtung besteht für limitierte Orders, die im Internalisierungssystem nicht ausführbar sind (Art 22 Abs 2 MiFID)540. Die Weiterleitung von Kundenlimitaufträgen an einen geregelten Markt und/oder ein MTF wird von der Richtlinie – vorbehaltlich entsprechender Beschlussfassung durch die Mitgliedstaaten – als Möglichkeit gesehen, dieser Publizitätspflicht zu genügen. Was die post trade-Transparenzverpflichtungen541 für den Handel mit Aktien außerhalb eines geregelten Marktes oder eines MTF betrifft, nennt Art 28 Abs 1 MiFID den Umfang der Geschäfte sowie den Kurs und den Zeitpunkt, zu dem bzw an dem diese Geschäfte zum Abschluss gebracht wurden542. 2/124

Z 63 ABB weicht insofern von der gesetzlichen Regelung ab, als auf die in § 405 UGB vorgesehene ausdrückliche Anzeige des Selbsteintritts verzichtet wird. Dies ist wegen des – im Rahmen des Abs 2 – dispositiven Charakters des § 405 Abs 1 UGB zulässig543 und mangels einer gravierenden Benachteiligung des Kunden wohl auch in AGB nicht zu beanstanden: Im Hinblick auf die Wahl des Selbsteintritts als normale Form der Abwicklung der Kommission ist nämlich die Ausführungsanzeige, auf die durch diese Bestimmung nicht verzichtet wird544, zugleich als Benachrichtigung vom Selbsteintritt zu verstehen. 3. Der Selbsteintritt

2/125

Macht die Bank vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch, so hat sie die vertragsgegenständlichen Wertpapiere selbst als Verkäufer zu liefern oder als Käufer zu übernehmen (§ 400 Abs 1 UGB). Dies wird nach zutreffender Ansicht so ver538 539

540

541 542

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So noch der Kommissionsvorschlag; Schwark, Immenga-FS 740. Im Fall außergewöhnlicher Marktbedingungen dürfen die Offerten zurückgezogen werden. Die Rechtfertigung für eine derartige Offenlegung wird darin gesehen, dass diese Limits ein vom Markt bevorzugt wahrgenommenes Kurssignal darstellen: Schwark, Immenga-FS 737. Dazu Hirschberg, AG 2006, 405. Diese Informationen sind soweit wie möglich auf Echtzeitbasis zu angemessenen kaufmännischen Bedingungen und in einer Weise zu veröffentlichen, die den anderen Marktteilnehmern einen leichten Zugang ermöglicht. Näheres ist im Rahmen der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission festgelegt (Art 27 ff); vgl Forstinger/Pradler, ÖBA 2004, 334. Vgl Griss in Straube, HGB I § 405 Rz 1; GroßKommHGB/Koller § 405 Rz 3; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 405 Rz 4. Canaris, BVR2 Rz 1913.

Die Ausführung des Effektengeschäfts

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standen, dass eine kaufvertragliche Rechtsbeziehung zur Kommission hinzutritt und deren Regeln insofern verdrängt, als sie mit der Position der Parteien als Käufer bzw Verkäufer unvereinbar sind, also vor allem bezüglich der Hauptleistungspflichten; im übrigen ist aber Kommissionsrecht anzuwenden545. So treffen den Kommissionär weiterhin die Pflichten zur Interessenwahrung, Benachrichtigung und Rechenschaft546, letztere allerdings nur in sehr eingeschränktem Umfang des § 400 Abs 2 Satz 1 UGB (dazu noch weiter unten Rz 2/151). Als Zeit der Ausführung gilt die Absendung der Ausführungsanzeige an den 2/126 Kommittenten (§ 400 Abs 2 Satz 2 UGB). Damit ist von Gesetzes wegen der Selbsteintritt vollzogen, ohne dass es auf den Zugang der Anzeige beim Kommittenten ankommt547. Die hA in Deutschland verlangt allerdings für das Wirksamwerden des Selbsteintritts das Zugehen der Anzeige548. Begründet wird dies überwiegend damit, dass bis dahin der Kommissionär die Selbsteintrittserklärung nach § 130 Abs 1 Satz 2 BGB widerrufen könne. Dies ist jedoch nicht überzeugend, da § 400 Abs 2 Satz 2 iVm § 405 Abs 3 UGB wohl entnommen werden muss, dass bereits mit Absendung der Anzeige das kaufähnliche Verhältnis zwischen Kommittent und Kommissionär zustande kommt, das selbstverständlich nicht mehr einseitig aufgehoben werden kann. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber offenbar eine möglichst frühzeitige Bindung des Kommissionärs entsprechend der Situation bei Abschluss eines Ausführungsgeschäfts bewirken, was durchaus sachgerecht ist: Dem – ebenfalls nicht nachträglich abänderbaren549 – Willen des Kommissionärs, das Ausführungsgeschäft auf Rechnung eines bestimmten Kommittenten zu schließen, ist der durch die abgesendete Anzeige des Selbsteintritts verkörperte Wille gleichzuhalten550. Schließlich spricht auch die Konkordanz zwischen § 400 Abs 2 Satz 2 UGB und § 405 Abs 3 UGB für diese Lösung: Während die hA einen nach Absendung der Ausführungsanzeige zugehenden Widerruf – entsprechend § 405 Abs 3 UGB – für unbeachtlich ansieht, obwohl der Selbsteintritt mangels Zugangs der Anzeige beim Kommittenten noch nicht wirksam geworden sein soll, ergibt sich dies bei Anerkennung des hier vertretenen Wirksamkeitszeitpunktes von selbst. Eine in Deutschland mitunter vertretene Ansicht lässt den Selbsteintritt jeden- 2/127 falls mit Abschluss eines Deckungsgeschäftes in Kraft treten; ab diesem Zeitpunkt soll das Widerrufsrecht des Kommittenten nach § 405 Abs 3 UGB 545

546 547 548

549 550

Canaris, BVR2 Rz 1908; Griss in Straube, HGB I § 400 Rz 4 ff; GroßKommHGB/ Koller § 400 Rz 20 ff; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 400 Rz 32 ff. BGH in WM 1988, 402 = ZIP 1988, 699. GroßKommHGB/Koller § 400 Rz 43 ff; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 400 Rz 41 ff. Griss in Straube, HGB I § 400 Rz 9. MünchKommHGB/Häuser (2004) § 405 Rz 12; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost (Hrsg), Handelsgesetzbuch (2001) § 405 Rz 2; GroßKommHGB/Koller § 400 Rz 19; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 405 Rz 15. BGH in WM 1988, 402. Für Österreich ebenso Apathy in Jabornegg, HGB § 405 Rz 4. Vgl GroßKommHGB/Koller § 383 Rz 75. Er ist in der Regel sogar leichter beweisbar.

206

Das Effektengeschäft

nicht mehr bestehen551. Damit würde einer Spekulationstätigkeit des Kunden zu Lasten des Kreditinstituts in der Phase zwischen Durchführung des Deckungsgeschäfts und Absendung der Ausführungsanzeige vorgebeugt. Allerdings folgt der Selbsteintritt dem Abschluss des Deckungsgeschäfts grundsätzlich nach (§ 401 Abs 2 UGB). Die Gegenmeinung will daher dem Kunden das Widerrufsrecht auch noch nach Abschluss des Deckungsgeschäftes bis zur Absendung der Ausführungsanzeige durch die Bank zubilligen552. Dem ist mit der Maßgabe beizupflichten, dass der Kommissionär das Deckungsgeschäft als Ausführungsgeschäft gelten lassen und dafür Aufwandersatz verlangen kann553. Die in der Literatur554 dagegen vorgebrachten Bedenken, es stehe von vornherein fest, dass die Bank das Geschäft mit dem Dritten auf eigene Rechnung schließe und es daher kein Ausführungsgeschäft sein könne, sind nicht überzeugend. Auch wenn der Kommissionär ohne diesbezügliche Vereinbarung mit dem Kommittenten vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch macht, schließt er das Deckungsgeschäft auf eigene Rechnung ab; trotzdem wird ihm überwiegend das Recht zugebilligt, auf den Selbsteintritt zu verzichten und das Deckungsgeschäft als Ausführungsgeschäft zu behandeln555. Warum dies bei vorweg festgelegter Abwicklung im Wege des Selbsteintritts anders sein soll, ist nicht ersichtlich: In beiden Fällen geht es darum, dass ein ursprünglich für Rechnung des Kommissionärs abgeschlossenes Geschäft556 in ein solches auf Rechnung des Kommittenten umgedeutet wird. Für die Bank ergibt sich aus der hier vertretenen Ansicht kein Nachteil. Da sie dem Kommittenten ohnedies keinen ungünstigeren Preis als den des Deckungsgeschäftes berechnen darf (§ 401 Abs 2 UGB), steht sie im Ergebnis bei Verneinung des Widerrufsrechts nach § 405 Abs 3 UGB genauso wie bei Anwendung dieser Bestimmung in Verbindung mit der Zubilligung des Rechts, das Deckungsgeschäft als Ausführungsgeschäft behandeln zu können. Hat sie kein Deckungsgeschäft geschlossen, so ist nach jeder der beiden Meinungen der Widerruf zulässig und wirksam. Praktisch liegt der Unter551

552

553 554 555

556

Canaris, BVR2 Rz 1914; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 81. Gegen die Interpretation des Zustandekommens eines vorbereitenden Deckungsgeschäftes per se im Sinne einer Eintrittserklärung MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 61. Dalwigk zu Lichtenfels, Effektenkommissionsgeschäft 90 ff; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 405 Rz 25 f und Anh § 406 Rz 69. So Dalwigk zu Lichtenfels aaO; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 405 Rz 26. Canaris, BVR2 Rz 1914. Canaris aaO; Griss in Straube, HGB I § 405 Rz 2; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 405 Rz 25; ua aA GroßKommHGB/Koller § 405 Rz 14; dessen Argument, die Risikotragung durch den Kommissionär sei sachgerecht, da durch die Widerrufsmöglichkeit ein Anreiz zur sofortigen Absendung der Ausführungsanzeige und damit zum Verzicht auf einen Kursschnitt geschaffen werde, ist nicht zugkräftig, weil der Kommittent ohnedies durch § 401 Abs 2 UGB geschützt ist. Das Widerrufsrecht kann vielmehr gerade dazu dienen, den Kommissionär zur Aufdeckung der Konditionen des Deckungsgeschäftes zu veranlassen; Koller folgend allerdings Apathy in Jabornegg, HGB § 405 Rz 5. Die Überprüfbarkeit dieser Tatsache kann auch bei einem ad hoc-Selbsteintritt gegeben sein (etwa in Form einer absendebereiten Anzeige des Selbsteintritts).

Die Ausführung des Effektengeschäfts

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schied nur darin, ob das vom Kommissionär mit dem Dritten abgeschlossene Geschäft oder das von ihm im Wege des Selbsteintritts mit dem Kunden zustande gebrachte kaufvertragliche Rechtsverhältnis als Ausführung der Kommission gilt. Unter Berücksichtigung des § 401 UGB läuft der Meinungsstreit daher auf die Frage hinaus, ob der widerrufende Kunde einen kaufvertraglichen Anspruch gegen den Kommissionär erlangt oder ob der Leistungsanspruch gegen diesen von der Erfüllung durch den Dritten, mit dem das Deckungsgeschäft abgeschlossen wurde, abhängt. Der Kunde kann sich aber nicht als beschwert erachten, wenn nach der hier vertretenen Ansicht die zuletzt genannte Alternative eingreift: Er hat nämlich zu erkennen gegeben, dass er eine durch Selbsteintritt herbeigeführte eigene Lieferpflicht des Kommissionärs nicht will. Der nähere Inhalt der durch Selbsteintritt zustande gekommenen kaufrecht- 2/128 lichen Beziehung zwischen Bank und Kunde richtet sich vor allem auch nach den für die Börse des Ausführungsortes geltenden Vorschriften und Usancen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Bank tatsächlich ein Deckungsgeschäft an der Börse abgeschlossen hat. Wegen der engen wirtschaftlichen und konstruktiven Verflechtung zwischen der Effektenkommission und dem Deckungsgeschäft ist es für redliche Vertragspartner ohne weiteres einleuchtend, dass die Bank den Kundenauftrag nur zu den Bedingungen ausführen will, zu denen sie sich ihrerseits an der Börse absichern kann. Andernfalls wäre der Sinn des Deckungsgeschäfts sehr fragwürdig, weil zB die Gefahr drohte, dass die Bank zu einem früheren Termin liefern müsste, als sie ihrerseits die Papiere bekommen könnte. Deshalb gelten schon kraft Vertragsauslegung für die kaufrechtlichen Hauptleistungspflichten der Bank dieselben Konditionen, wie wenn es sich beim Deckungsgeschäft um ein Ausführungsgeschäft handelte. In diesem Sinne sieht auch Z 64 letzter Satz, 2. Halbsatz ABB vor, dass die am Ausführungsort geltenden Rechtsvorschriften und Usancen für die Ausführung maßgebend sind. Dies gilt für im In- und Ausland ausgeführte Aufträge. Fraglich ist aber die Beachtlichkeit dieser Regeln im Verhältnis Bank – Kunde dann, wenn die Bank kein Deckungsgeschäft an der Börse getätigt hat, sondern die Kommission etwa zu Gunsten oder zu Lasten des Nostrobestandes oder im Wege der Kompensation von Kundenordern ausführt. Auch hier sprechen wohl die besseren Gründe für die Heranziehung der den Börsehandel betreffenden Vorschriften557. Es wäre nämlich für den Kunden möglicherweise nachteilig, wenn die Bank durch Nichtabschluss eines Deckungsgeschäftes die sonst in diesem Bereich üblichen Regeln, mit denen er normalerweise rechnen darf, außer Kraft setzen könnte; so zB wenn er die Kaufsumme sofort aufbringen müsste und nicht etwa erst zum börslichen Kassatag. Aber auch für die Bank würden sich Erschwernisse bei der Abwicklung ergeben, wenn sie ihre Effektengeschäfte nach unterschiedlichen Bestimmungen zu erfüllen hätte. Schließlich wird auf diese Weise eine verpönte 557

Kommen mehrere Ausführungsorte in Betracht, so sind die Regeln derjenigen Börse maßgeblich, an der das Deckungsgeschäft abzuschließen wäre; dazu gleich im Text.

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Das Effektengeschäft

Ungleichbehandlung der Effektenkunden vermieden. Dasselbe gilt auch dann, wenn die Bank das Deckungsgeschäft außerbörslich abgeschlossen hat. Anders als nach deutschem Recht (§ 22 Abs 1 Satz 1 BörseG) sehen sich österreichische Kreditinstitute keinem „Börsenzwang“ ausgesetzt und verfügen daher hinsichtlich der Alternative börsliche oder außerbörsliche Auftragsausführung über ein gewisses Maß an Flexibilität, welches freilich durch die Interessewahrungspflicht (§ 13 WAG) eingeschränkt ist.558 2/129

Als für die Preisermittlung gemäß § 401 UGB maßgeblicher Ort wäre mangels einer besonderen Vereinbarung derjenige anzusehen, an dem das Deckungsgeschäft zu den günstigsten Konditionen vorgenommen werden könnte; dabei müssen Vor- und Nachteile gegeneinander sorgfältig abgewogen und in Zweifelsfällen Weisungen des Kunden eingeholt werden559. Dies ergibt sich aus der Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs. Z 64 ABB enthält eine mangels Weisungserteilung durch den Kunden aktualisierte Ermächtigung des Kreditinstituts, den Ausführungsort zu wählen, „den es für am Besten geeignet halten darf“560. Die Bank behält sich also die Wahl des Ausführungsortes vor. Diese Befugnis steht selbstverständlich unter dem Vorbehalt der Interessenwahrung561. Ihre willkürliche und dem Kunden nachteilige Ausübung wäre ein Verstoß gegen die Pflichten der Bank als Kommissionär und hätte neben eventuellen Schadenersatzansprüchen des Kunden jedenfalls das Eingreifen des § 401 Abs 1 UGB zur Folge. Grundsätzlich steht das Kreditinstitut unter Umständen vor einer mehrfach abgestuften Entscheidungssituation; je nach (Mehrfach)Notierung kann eine Orderausführung im Inland oder im Ausland in Frage kommen; zu prüfen ist auch, ob überhaupt eine börsliche Ausführung interessengerecht ist (siehe oben Rz 2/128). Unter Umständen kommen mehrere Börsen in Betracht, dabei wiederum die Ausführung nach verschiedenen Handelsarten (Parketthandel, elektronisches Handelssystem; Einheitskurse oder fortlaufende Notierung)562. Aufgrund der Schwierigkeiten, den günstigsten Börsenplatz zuverlässig zu bestimmen – gerade bei fortlaufender Notierung ist der Vergleich zwischen verschiedenen Plätzen erschwert – wird die Zulässigkeit einer gewissen Standardisierung der Entscheidungsvorgaben als sachgerecht angesehen563. Demnach soll das Kreditinstitut grundsätzlich diejenige Börse auswählen dürfen, die bei ordnungsmäßiger Bankorganisation „zuständig“ ist und an der vergleichbare Aufträge üblicherweise zur Ausführung gelangen. Eine individuelle Bestimmung des Ausführungsplatzes ist daher zumindest für das „Massengeschäft“ – durch die kommissionsrechtlichen Interessewahrungspflichten nicht gefordert564, 558

559 560 561 562 563 564

Zur deutschen Rechtslage etwa Kümpel, BankR Rz 10.116; MünchKommHGB/ Ekkenga, Effektengeschäft Rz 273 ff. Ausführlich dazu Wagner in BuB IV Rz 7/63 ff. Dazu Iro in Iro/Koziol, ABB Z 64 Rz 1. So auch Canaris, BVR2 Rz 1920. Vgl Kümpel, BankR Rz 10.109. MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 279. Kümpel, BankR Rz 10.121.

Die Ausführung des Effektengeschäfts

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allerdings sollten die kommissionsrechtlichen Pflichten – welche den Interessewahrungspflichten nach den Wohlverhaltensregeln des WAG (§ 13) in diesen Punkten entsprechen – Kreditinstitute auch dazu anhalten, Orderausführungsroutinen im Hinblick auf die objektive Markterfahrung anzupassen: An – ständig zu beobachtenden – Kriterien für die „Güte“ eines Ausführungsortes wird neben der Berücksichtigung des Preisniveaus die Liquidität des Papieres – also der Handelsort, an dem der höchste Umsatz erzielt werden kann – genannt.565 Die bereits erwähnte (Rz 2/119) europarechtlich vorgegebene Verpflichtung zur kundengünstigsten Ausführung von Aufträgen („best execution“ gemäß Art 21 MiFID)566 knüpft an diesen Grundsätzen an; die von Wertpapierfirmen festzulegenden „Grundsätze der Auftragsausführung“ enthalten für jede Gattung von Finanzinstrumenten Angaben zu den verschiedenen Handelsplätzen, an denen die Wertpapierfirma Aufträge ihrer Kunden ausführt, und die Faktoren, die für die Wahl des Ausführungsplatzes ausschlaggebend sind. Es sind zumindest die Handelsplätze zu nennen, an denen die Wertpapierfirma gleich bleibend die bestmöglichen Ergebnisse bei der Ausführung von Kundenaufträgen erzielen kann (Art 21 Abs 3 MiFID)567. Kleine Wertpapierhäuser bzw Kreditinstitute könnten durch eine undifferenzierte Verpflichtung zur bestmöglichen Auftragsausführung vor Probleme gestellt werden568, weil ihnen unter Umständen die sachliche und personelle Ausstattung für die Verschaffung eines hierfür notwendigen Marktüberblicks zur Auswahl des jeweils wettbewerbsfähigsten Handelsplatzes fehlt; die Verpflichtung, „Grundsätze der Auftragsausführung“ festzulegen und die Kunden darüber in geeigneter Form zu informieren (Art 21 Abs 3 MiFID) gibt den Instituten die Möglichkeit, ihre individuellen Verhältnisse in den „Grundsätzen“ abzubilden. Im Übrigen haben Wertpapierfirmen die vorherige Zustimmung der Kunden zu ihrer Ausführungspolitik einzuholen. Die Bank hat die Kundenorder mangels anderer Anweisung unverzüglich 2/130 auszuführen. Dementsprechend muss sie das Deckungsgeschäft so bald als möglich abschließen bzw, wenn sie ein solches nicht vornehmen will, den Selbsteintritt spätestens zu dem Zeitpunkt erklären, zu dem dies bei Eingehung eines Deckungsgeschäftes unter Berücksichtigung des § 384 Abs 2 UGB geschehen hätte müssen. Dabei ist von der Bank zu verlangen, dass sie die entsprechenden Aufträge an der Börse unter Zuhilfenahme der modernen Kommunikationsmittel aufgibt, soweit diese nicht ohnedies durch die betref565 566 567

568

MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 279 mwN. Dazu Hirschberg, AG 2006, 402 ff; Spindler/Kasten, WM 2006, 1801 ff. Art 46 Abs 2 der Richtlinie 2006/73/EG der Kommission sieht die Verpflichtung vor, Kleinanlegern rechtzeitig vor der Erbringung der betreffenden Dienstleistung auf einem dauerhaften Datenträger spezielle Angaben zu den Grundsätzen der Auftragsausführung zu übermitteln, nämlich eine Darlegung der „relativen Bedeutung“ der Kriterien gemäß Art 21 Abs 1 MiFID (Kurs, Kosten, Schnelligkeit, Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung, Umfang, Art und alle sonstigen für die Ausführung relevanten Aspekte) sowie ein Verzeichnis der Handelsplätze, auf die sich die Wertpapierfirma weitergehend stützt. Balzer, ZBB 2003, 188.

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Das Effektengeschäft

fenden Vorschriften der Börse bestimmt sind569). Damit ein Effektengeschäft noch am selben (Börse)Tag ausgeführt werden kann, muss es mit der Bank so rechtzeitig geschlossen werden, dass diese den Auftrag innerhalb der für die betreffende Börse festgesetzten Zeit weiterleiten kann. Können Kundenorders nicht am selben Tag ausgeführt werden – sei es, weil sie zu spät eingelangt sind, oder sei es, weil kein Deckungsgeschäft geschlossen werden konnte –, so werden sie gemäß Z 65 ABB mangels anderweitiger Weisung für den nächsten Börsetag vorgemerkt. 2/131

Die Ermittlung des der Abrechnung zugrunde zu legenden Preises richtet sich nach den §§ 400 f UGB. Nach § 400 Abs 5 UGB gilt der Grundsatz, dass der eintretende Kommissionär keinen ungünstigeren Preis in Rechnung stellen darf als den amtlich festgestellten. Andererseits kann sich die Bank mit dem Nachweis begnügen, dass der verrechnete Kurs dem bei Absendung der Ausführungsanzeige bestehenden Börsekurs entspricht (§ 400 Abs 2 UGB)570; wenn bei einem während der Börsezeit auszuführenden Auftrag die Ausführungsanzeige erst nach Börseschluss abgesendet wird, so darf der berechnete Kurs nicht ungünstiger als der Schlusskurs sein (§ 400 Abs 3 UGB). Dies würde beim Handel zu fortlaufenden Kursen (Fließhandel) in der Praxis bedeuten, dass die Bank dem Kunden auch dann den Schlusskurs verrechnen müsste, wenn sie das Deckungsgeschäft zum Anfangskurs oder zu einem laufenden Kurs abgeschlossen hat; denn in der Regel werden die Ausführungsanzeigen erst nach Börseschluss abgesendet, weil vorher dafür keine Zeit ist. Andererseits sind mangels einer anderweitigen Bestimmung durch den Kunden Bestens-Aufträge zum nächsten Kurs auszuführen571. Die von den Banken geübte Praxis, entgegen § 400 Abs 3 UGB den (höheren) Kurs des Deckungsgeschäftes für maßgeblich anzusehen, wird von der hA mit unterschiedlichen dogmatischen Rechtfertigungen gebilligt572. Bedenkt man, dass die Vorschrift den Kommittenten vor Kursschnitten durch den Kommissionär, also der Verrechnung eines ungünstigeren Kurses als des tat569 570

571 572

ZB durch Einrichtung automatisierter Handelssysteme (vgl § 58 BörseG). Nachdem bei Deckungsgeschäften, die an der Börse vorgenommen werden, die Anzeige nicht unmittelbar nach der Ausführung des Geschäfts – wie es offenbar der Vorstellung des Gesetzgebers entsprach – sondern nach der Börsezeit von den Geschäftsräumlichkeiten der Bank aus erfolgt, wurde die Anforderung des § 400 Abs 2 HGB/UGB in der Literatur bereits vor geraumer Zeit als „unerträglich“ und „tatsächlich undurchführbar“ bezeichnet; vgl die Nachweise bei Schwark, Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht (1979) 109. Canaris, BVR2 Rz 1918. Baumbach/Hopt, HGB § 400 Anm 3C (gewohnheitsrechtlich derogiert), ebenso Schwark, Anlegerschutz durch Wirtschaftsrecht (1979) 109 mwN; Canaris, BVR2 Rz 1916 (teleologische Reduktion); ihm folgend MünchKommHGB/Häuser § 400 Rz 91, der das Beispiel einer kleinen Bank anführt, die eventuell erst nach Börsenschluss dem Kommittenten den von einer Zentrale ausgeführten Kommissionsauftrag anzuzeigen vermag. GroßKommHGB/Koller § 400 Rz 28 (teleologische Reduktion nur bei Unzumutbarkeit); ebenso Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 400 Rz 13 FN 30; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 124; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 400 Rz 68.

Die Ausführung des Effektengeschäfts

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sächlich erzielten, schützen soll und dies ein zentrales Anliegen des Gesetzes darstellt, so ist Zurückhaltung bei der Einschränkung ihres Anwendungsbereiches geboten. Sie sollte daher nur dann für unanwendbar erklärt werden, wenn die sofortige Absendung der Ausführungsanzeige im konkreten Fall tatsächlich ohne Beeinträchtigung des Geschäftsablaufes nicht möglich ist; bloße Zweckmäßigkeit oder gar die Üblichkeit eines anderen Vorgehens genügt nicht573. Unter diesem Gesichtspunkt ist es aber sehr fraglich, ob nicht in Anbetracht der heutzutage wohl machbaren automatischen Erstellung und Versendung von Ausführungsanzeigen das Vorgehen der Banken doch der Wertung des Gesetzes widerspricht und daher unzulässig ist. Hat allerdings der Kommittent die Ausführung des Geschäfts zu einem bestimmten Kurs (Anfangskurs, Mittelkurs uä) verlangt, so gilt bei Selbsteintritt des Kommissionärs dieser Kurs, unabhängig vom Zeitpunkt der Absendung der Ausführungsanzeige. Wenn jedoch der Kommissionär das Deckungsgeschäft zu einem früheren günstigeren Kurs abgeschlossen hat oder bei Aufwendung pflichtgemäßer Sorgfalt die Nachteiligkeit der Anordnung des Kunden erkennen konnte, greift § 401 UGB ein574. Unter Umständen kann es sich als günstig erweisen, wenn die Bank meh- 2/132 rere Aufträge zusammenfasst. Dazu ist sie auch gemäß § 401 Abs 1 UGB verpflichtet, wenn die Vorteilhaftigkeit bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennbar war. Jedenfalls muss sie aber dann, wenn sie tatsächlich so vorgegangen ist, dem Kunden den dadurch erzielten günstigeren Kurs verrechnen575. Bei der Zusammenfassung mehrerer Aufträge, die aus Gründen kostengünstiger Erledigung gebündelt oder mit Eigenorders kombiniert werden, spricht man von „Blockorders“. Dabei sind Interessenkonflikte möglich, wenn eine Blockorder in verschiedenen Tranchen zu unterschiedlichen Preisen ausgeführt wird bzw nur so ausgeführt werden kann576. In diesem Zusammenhang ist die Verpflichtung von Kreditinstituten zu erwähnen, Verfahren und Systeme anzuwenden, welche die „unverzügliche, redliche und rasche Abwicklung von Kundenaufträgen im Verhältnis zu anderen Kundenaufträgen oder den Handelsinteressen der Wertpapierfirma gewährleisten“ (Art 22 Abs 1 MiFID)577. Die Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG enthält in Art 48 einen Katalog von Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Zusammenlegung, der neben der Grundbedingung der Unwahrscheinlichkeit der Nachteiligkeit der Zusammenlegung der Aufträge für den Kunden eine Mitteilungspflicht gegenüber dem Kunden enthält, dass eine Zusammenlegung in Bezug auf einen 573 574

575 576

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So Koller aaO; vgl auch Schlegelberger/Hefermehl aaO. GroßKommHGB/Koller Rz 30 f; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 92. Teilweise aA Canaris, BVR2 Rz 1919. Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 91. Vgl Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 16; für die Berechnung eines Durchschnittspreises, der jedem Kunden in Rechnung zu stellen ist, zutreffend Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen 165 mwN. Diese Verfahren oder Systeme sollen es ermöglichen, „dass ansonsten vergleichbare Kundenaufträgen gemäß dem Zeitpunkt ihres Eingangs bei der Wertpapierfirma ausgeführt werden“.

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Das Effektengeschäft

bestimmten Auftrag nachteilig sein kann; weiters hat das Kreditinstitut eine Auftragszuweisungsstrategie festzulegen und wirksam umzusetzen. Bei Zusammenlegung eines Kundenauftrages mit einem Geschäft für eigenen Rechnung und nur teilweiser Ausführung des zusammen gelegten Auftrages ist dem Kunden bei der Zuweisung der verbundenen Abschlüsse gegenüber dem Kreditinstitut Vorrang einzuräumen (Art 49 Abs 2 der Richtlinie), womit freilich bereits der allgemeinen Vorgabe des § 13 Z 1 bzw Z 2 WAG entsprochen wird. 2/133

Was die Methode der Preisfindung betrifft, ist nach den XETRA-Handelsregeln zwischen den Handelsverfahren „Auktion“ und „fortlaufender Handel“ zu unterscheiden (§ 4 Abs 1 XETRA-Handelsregeln). Mangels gesetzlicher Regelung und angesichts des Schweigens der ABB wird sich die Entscheidung – wenn eine Weisung nicht erteilt ist – nach der allgemeinen Interessenwahrungspflicht der Bank und „den rechtlichen Rahmenbedingungen des Börsegeschehens“ zu orientieren haben578. In Auktionen sind alle Ordergrößen handelbar. Auf Grundlage der bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorliegenden limitierten und unlimitierten Aufträge wird derjenige Preis ermittelt, zu dem das größte Auftragsvolumen bei minimalem Überhang ausgeführt werden kann (§ 4 Abs 2 XETRA-Handelsregeln). Die Preisermittlung erfolgt somit nach dem Meistausführungsprinzip579. Die Auktion untergliedert sich in den Aufruf, die Preisermittlung und, sofern ein Überhang nicht ausgeführter Aufträge vorliegt, den Marktausgleich. Während der Aufrufphase können die Börsemitglieder Aufträge eingeben, ändern oder löschen. Stehen sich Aufträge ausführbar gegenüber, wird bei der Auktion mit geschlossenem Auftragsbuch ein potenzieller Ausführungspreis angezeigt. Dieser „Preis“ ist lediglich indikativ580. Bei der Auktion mit offenem Auftragsbuch werden zusätzlich die kumulierten Auftragsgrößen der jeweiligen Geldund/oder Brieflimite angezeigt. Ein nach der Preisermittlung verbliebener Überhang nicht ausgeführter Aufträge kann während des Marktausgleichs durch die Eingabe korrespondierender Aufträge zum Auktionspreis ausgeführt werden. Der fortlaufende Handel (§ 4 Abs 3 XETRA-Handelsregeln) beginnt mit einer Eröffnungsauktion. Während des fortlaufenden Handels kommen die Preise durch das Zusammenführen („Matching“) von Aufträgen zum jeweils besten im Auftragsbuch angezeigten Nachfrage- oder Angebotslimit, bei gleichem Preis in der Reihenfolge der Eingabe in das Handelssystem (Preis-ZeitPriorität), zu Stande; unlimitierte Aufträge werden vorrangig ausgeführt. Alle vorliegenden Aufträge werden kumuliert zum jeweiligen Limit angezeigt (offenes Auftragsbuch)581. Der fortlaufende Handel kann zur Durchführung 578 579

580 581

MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 2. Kalss/Puck in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 331, die vom Gesamtkurs als „Ergebnis einer Kollektivverhandlung“ sprechen. Kalss/Puck in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 332. Nachdem sich die Marktteilnehmer ständig über die jeweils aktuellen Preise im Orderbuch informieren können und die Orderlage kennen, brauchen sie nicht die Durchführung einer Auktion mit der Feststellung des Meistausführungspreises

Die Ausführung des Effektengeschäfts

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von untertägigen Auktionen für die Dauer der Auktion unterbrochen werden. Die für die Auktion und den fortlaufenden Handel vorliegenden Aufträge werden im Aufruf zur Auktion zu einer einheitlichen Auftragslage zusammengeführt. Der fortlaufende Handel endet mit einer Schlussauktion582. Die einzelnen Phasen der Auktion und des fortlaufenden Handels werden über das Handelssystem auf den Bildschirmen bekannt gemacht (§ 4 Abs 4 iVm § 7 XETRA-Handelsregeln). Zur Liquiditätserhöhung ist im fortlaufenden Handel für Aktien eine ver- 2/134 bindliche Nennung von An- und Verkaufspreisen (Quotes) durch Börsemitglieder (Market Maker) vorgesehen (§ 11 XETRA-Handelsregeln). Der „Specialist“ wird in den Handelsregeln als Sonderform des Market Makers definiert; er ist verpflichtet, in jedem Wertpapier, für das er die SpecialistVerpflichtung übernommen hat, jedenfalls die für Market Maker geltenden Verpflichtungen einzuhalten. Darüber hinaus ist er für die von ihm betreuten Wertpapiere verpflichtet, die jeweils im Zuge eines Ausschreibungsverfahrens ermittelte Mindestquotierungsmenge und höchstzulässige Preisspanne („Maximum Spread“) einzuhalten. Für den Aktienhandel (Marktsegment „equity market.at“ der Wiener Börse) 2/135 ist, was die anwendbaren Handelsverfahren betrifft, zu unterscheiden: Im „Prime Market“ steht das Handelsverfahren „fortlaufender Handel“ in Verbindung mit mehreren Auktionen (Eröffnungsauktion, untertägige Auktion, Schlussauktion) zur Verfügung. Weiters wird die Betreuung des jeweiligen Wertes durch einen Specialist mit permanenter Quotierungsverpflichtung gefordert583. Der „Standard Market Continuous“ ist ebenfalls durch fortlaufenden Handel und die Specialist-Verpflichtung gekennzeichnet. Im „Standard Market Auction“ steht das Handelsverfahren „Auktion“ (einmalige untertägige Auktion) zur Verfügung, wobei von den Handelsteilnehmern zur Betreuung von Wertpapieren die Verpflichtung übernommen werden kann, während der Handelsphase verbindliche An- und Verkaufspreise als Nostroorders zu stellen und zu diesen Geschäfte abzuschließen. Für Optionen und Finanzterminkontrakte (Marktsegment derivatives market.at) sowie Optionsscheine (Marktsegment Warrants) findet das Handelssystem OMEX mit dem Handelsverfahren „fortlaufender Handel“ Verwendung. XETRA kann daher als hybrides Handelssystem verstanden werden, in welchem elektronische kontinuierliche Auktionsmärkte mit periodischen Auktionen kombiniert sind („order driven “) und bei dem zusätzlich eine Liquiditätserhöhung durch Market Maker bzw Specialists („quote driven “) stattfindet584.

582

583

584

abzuwarten: Kalss/Puck in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 333. Näheres in Abschnitt 7.3.1. des „XETRA-Marktmodells für den Aktien und Rentenhandel der Wiener Börse AG“, abrufbar unter www.wienerborse.at. Die Übernahme von weiteren Market Maker-Verpflichtungen ist im Hinblick einer Liquiditätssteigerung erwünscht. Vgl Köndgen/Theissen, WM 2003, 1501.

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Das Effektengeschäft

Besondere Probleme können sich ergeben, wenn die Bank gleichzeitig von mehreren Kunden Aufträge zum Kauf bzw Verkauf von Wertpapieren derselben Art hat, die sie aber nur zu unterschiedlichen Kursen oder nur teilweise ausführen kann. Ein Teil der Lehre gesteht der Bank ein freies Wahlrecht zu, welchen Kunden sie die günstigeren Kurse oder die den Deckungsgeschäften entsprechenden Wertpapiere zuteilt; die Grenze soll nur im Verbot des Kursschnitts liegen585. Andere treten für eine Repartierung bzw für die Verrechnung eines Mittelkurses, also für die Gleichbehandlung aller Kunden, ein586 oder erwägen eine Abstufung der Zuteilung nach den von den Kunden gesetzten Limits587. Überzeugend ist – nunmehr auch europarechtlich anerkannt – allein der Prioritätsgrundsatz588. Wer zuerst den Auftrag gegeben hat, der soll als erster entsprechend den (nicht zureichenden) Deckungsgeschäften in der Reihenfolge ihres Abschlusses bedient werden, wobei dies unter Umständen auch zu seinem Nachteil ausschlagen kann, etwa wenn spätere Deckungsgeschäfte zu einem günstigeren Kurs erfolgen. Die Rechtfertigung für dieses Vorgehen liegt in der auch beim Selbsteintritt geltenden Interessenwahrungspflicht des Kommissionärs: Dieser darf die Interessen später hinzukommender Kommittenten immer nur vorbehaltlich der Wahrung der Anliegen der Auftraggeber, denen er bereits sein „Bemühungspotential“ versprochen hat, verfolgen. Genauso, wie der Kommissionär nach diesem Grundsatz die Ausführungsgeschäfte entsprechend der zeitlichen Reihenfolge der Auftragserteilung vornehmen müsste, sind auch die Deckungsgeschäfte den einzelnen Kommissionen zuzuordnen589. Bei zeitgleichem Eingang von Aufträgen mehrerer Kunden bleibt allerdings nur eine verhältnismäßige Berücksichtigung bei der Zuteilung590. 4. Interessenkonflikte bei der Ausführung a) Grundsätze

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Zwar lässt es der Wortlaut des § 13 WAG im Grunde offen, wann die Verpflichtung eines Rechtsträgers endet, den Maßstäben der Ziffern 1 bis 4 der zitierten Bestimmung zu entsprechen; die Verpflichtung zur Einhaltung dieses 585

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Düringer/Hachenburg/Lehmann, HGB3 (1932) § 401 Rz 17; Ratz in RGRKomm HGB2 (1960) § 401 Rz 6; vgl auch die Nachweise bei MünchKommHGB/Häuser § 401 Rz 18 FN 40. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 121 lehnt eine Abrechnung zu einem Durchschnittskurs aus unterschiedlichen Ausführungsgeschäften als nicht dem § 383 HGB zu Grunde liegendem Prinzip der konkreten Zuordnung entsprechend ab. Canaris, BVR2 Rz 1925; kritisch dazu MünchKommHGB/Häuser § 401 Rz 18. Hopt, Kapitalanlegerschutz 484 f; Koller, BB 1978, 1734 ff; derselbe in GroßKommHGB § 383 Rz 75, § 384 Rz 20, § 401 Rz 10; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 58. Vgl auch Canaris, BVR2 Rz 1924; MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 226 f; Kümpel/Veil in Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht 065 Rz 314. Vgl nunmehr Art 47 Abs 1 lit b der Richtlinie 2006/73/EG. Vgl Koller, BB 1978, 1735 f, der auch Ausnahmen anführt. Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 58 und 89.

Die Ausführung des Effektengeschäfts

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Kernstücks der Wohlverhaltensregeln – unter anderem Vorrang des Kundeninteresses (Z 1) und Vermeidung von Interessenkonflikten (Z 2) – besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes „bei der Erbringung von Dienstleistungen“. Hinsichtlich der Nachforschungs- und Informationspflichten (Z 3 und 4) hat der Gesetzgeber durch Bezugnahme auf „Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte“ einen Differenzierungsvorbehalt eingefügt. Aus dieser Restriktion wird abgeleitet, dass sich vor allem die Informationspflichten nicht auf die gesamte Dauer der Depotgeschäftsverbindung erstrecken sollen591. Aus dem Umfang des Dienstleistungsbegriffes nach § 11 Abs 1 WAG (Handel, Vermittlung, Beratung und Vermögensverwaltung) ergibt sich, dass die Abwicklungsphase des jeweiligen Geschäfts zeitlich in den Anwendungsbereich der Wohlverhaltensregeln mit einzubeziehen ist592. Daher sind Interessenkonflikte, die in dieser Phase auftreten (können), nach den Grundsätzen der Wohlverhaltensregeln aufzulösen593. Auch die MiFID (Art 18) und insbesondere deren Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG (Art 21 ff) widmen dem Erkennen und Vermeiden von Interessenkonflikten besonderes Augenmerk, wobei organisatorische Vorkehrungen in den Instituten verlangt werden: Im Sinne einer „conflicts of interest policy“ sind Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten festzulegen und auf Dauer umzusetzen. b) Ausnützung von Kursvorteilen Es gibt verschiedene Möglichkeiten, wie die Bank anlässlich der Ausführung 2/138 einer Effektenkommission gezielt auf die Kursentwicklung zu ihrem Vorteil oder zum Nutzen eines anderen Kunden Einfluss nehmen kann. Technisch wird dies durch entsprechende Aufträge an der Börse erzielt, die die Nachfrage oder das Angebot und damit in der Regel auch den Preis zum Nachteil des Kommittenten verändern. Ferner kann die Bank, die auf Grund eines Kundenauftrags eine stärkere Kursschwankung erwartet, noch vorher eigene Geschäfte in diesen Wertpapieren ausführen, um sie zu einem günstigeren Kurs zu erwerben oder aus eigenen Beständen abzustoßen („Vor- oder Mitlaufen“); oder sie nützt die Kenntnis von der Kundenorder dazu aus, ihre gegenläufigen Eigengeschäfte so zu platzieren, dass sie möglichst günstig ausgeführt werden können, zB in der Weise, dass die von den Kunden gesetzten Limits ausgeschöpft werden („Gegenlaufen“). Solche Vorgangsweisen sind mit der Pflicht der Bank zur Wahrung der Kundeninteressen unvereinbar und werden daher nach hA zu Recht als unzulässig angesehen594. 591 592

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Oppitz, ÖBA 1999, 957. Oppitz, ÖBA 1999, 957 mit Verweis auf Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/ Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 13 Rz 36; aus der deutschen Literatur MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 320. Allgemein zur Interessenkonfliktsteuerung beim Wertpapierhandel Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel (1998) 166ff. Vgl Canaris, BVR2 Rz 1938; Dalwigk zu Lichtenfels, Effektenkommissionsgeschäft 41 f; Hopt, Kapitalanlegerschutz 487 f; Koller, BB 1978, 1736; derselbe in GroßKommHGB § 384 Rz 21; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 91 f; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 57.

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Das Effektengeschäft

Eine spezielle Sanktionierung von Frontrunning-Aktivitäten ist im Insiderrecht verortet: Der Begriff der Insiderinformation erstreckt sich bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch auf eine Information, „die von einem Kunden mitgeteilt wurde und sich auf die noch nicht erledigten Aufträge des Kunden bezieht“ (§ 48a Abs 1 Z 1 lit c BörseG). Marktinformationen wie etwa die Kenntnis der Orderlage in Bezug auf ein Finanzinstrument wurden durch die Börsegesetznovelle BGBl I 2004/127595 somit ausdrücklich in den Kreis der Insiderinformationen aufgenommen596. 2/139

Allerdings ist überwiegend anerkannt, dass die Bank durch die Entgegennahme von Aufträgen eines Kunden normalerweise nicht gehindert ist, auch mit anderen Kunden Effektengeschäfte über derartige Wertpapiere abzuschließen oder Eigengeschäfte zu tätigen. Die Ausführung hat dann nach dem Grundsatz der Priorität zu erfolgen (vgl Rz 2/136); dies gilt nach einer mitunter vertretenen Auffassung allgemein auch für das Verhältnis Kundenauftrag – Eigengeschäft: Hat die Bank eine bestimmte Effektentransaktion geplant, so müsse sie diese nicht bloß deswegen unterlassen oder auch nur zurückstellen, weil eine Interessenkollision mit einer Kundenorder eintreten könnte597. Untersagt sei ihr nur das gezielte Ausnützen der sich aus den Kundenaufträgen ergebenden Börsetendenz zum Nachteil der Kunden. Die Ausstrahlungswirkung der Wohlverhaltensregeln auf die Geschäftsdurchführung legt hingegen eine differenziertere Interessenabwägung nahe: So spricht einiges dafür, ein Eigenhandelsverbot des Kreditinstituts anzunehmen, wenn und solange die Bank die ihr erteilten Kundenaufträge über die gleichen oder vergleichbare Handelsobjekte nicht ausgeführt hat, es sei denn, sie hat ihre Kunden beizeiten auf die Gefahr eines Interessenkonfliktes zumindest hingewiesen (dazu sogleich) oder durch die Schaffung organisatorischer Vorkehrungen (§ 16 WAG) dafür gesorgt, dass die Geschäftspolitik im Nostrobereich nicht von Mitarbeitern der Kundenabteilung beeinflusst wird598. Zieht man den Vorrang des Kundeninteresse, wie er in § 13 Z 1 und 2 WAG manifestiert ist, als Maßstab für die Geschäftsdurchführung heran, ist zudem jener Auffassung zu folgen, welche eine Aufweichung bzw Relativierung dieser Verpflichtung durch bloße Information über ein Konfliktpotenzial ablehnt599. 595 596

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In Kraft getreten am 1. 1. 2005. Zur Einbeziehung dieses Aspekts bereits durch die EG-Richtlinie 89/592/EWG Altendorfer, Insidergeschäfte 60; auch § 48a BörseG idF vor der Novelle BGBl I 2004/127 erfasste nach Hausmaninger, Insider Trading 384 „zweifellos“ Frontrunning-Fälle; vgl auch Kretschmer/Oppitz, Essentialia der Börsegesetznovelle 1993 (Teil 2), ÖBA 1994, 610, 615. So zB Canaris, BVR2 Rz 1937 und 1939; Hopt, Kapitalanlegerschutz 488; Roth aaO. AA Dalwigk zu Lichtenfels, Effektenkommissionsgeschäft 39 f, 44 f. Differenzierend Koller, BB 1978, 1737 f. So Koller in Assmann/Schneider, WpHG § 31 Rz 50, 58; MünchKommHGB/ Ekkenga, Effektengeschäft Rz 323, der im Übrigen eine Verpflichtung der Bank, ihre Eigengeschäfte mit gleichlaufenden Kundenaufträgen zusammenzufassen, mit dem Hinweis auf die fehlende Rechtfertigung einer derartigen Einschränkung des Grundsatzes der bestmöglichen Interessenwahrung ablehnt. MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 323.

Die Ausführung des Effektengeschäfts

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Schließlich ist der Kunde durch mehr oder minder diffuse Information über Konfliktlagen tatsächlich nicht geschützt, sondern wohl eher verunsichert. Zwar zieht sich der Grundsatz der Publizität und Kundeninformation als Anleger- und Funktionsschutzprinzip durch das gesamte Kapitalmarktrecht; § 13 Z 2 WAG verlangt vom Kreditinstitut jedoch bereits seinem Wortlaut nach mehr, nämlich die Bemühung um die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw – bei unvermeidbaren Interessenkonflikten – die Durchführung des Kundenauftrages „unter der gebotenen Wahrung der Kundeninteressen“. Eine den Grundsätzen der Handhabung von Compliance in Kreditinstituten verpflichtete Trennung der Funktionen von Nostrohandel und Kundenhandel („Sales“)600 ist daher grundsätzlich geeignet, ein ansonsten erforderliches Handelsverbot zu substituieren601. Ist die Kurssituation infolge der Ausführung der Kommissionsgeschäfte, jedoch ohne Einflussnahme der Bank entstanden, dann verstößt sie nicht gegen ihre Interessenwahrungspflichten als Kommissionär, wenn sie die Lage nun für sich nutzt, sich also zB zum infolge der Verkaufsaufträge der Kunden gefallenen Kurs eindeckt. Es könnte nur eine Verletzung der Aufklärungsund Beratungspflichten vorliegen, wenn sie ihren Kunden sachwidrig empfohlen hat, die betreffenden Wertpapiere abzustoßen, vielleicht sogar in der Absicht, sich selbst einen Vorteil daraus zu verschaffen. War jedoch dieser Rat im Zeitpunkt der Erteilung korrekt, so ist sie genauso wenig zur Unterlassung solcher Dispositionen verpflichtet, wie sie derartige Aufträge anderer Kunden ablehnen müsste602. Umgekehrt ist es der Bank verboten, Kunden „den Ankauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten (§ 2 Z 34 BWG) zu dem Zweck zu empfehlen, für ihre Eigengeschäfte oder Geschäfte eines mit ihnen verbundenen Unternehmens Preise in eine bestimmte Richtung zu lenken“ (§ 14 Z 2 WAG). Diese Bestimmung ähnelt dem Preismanipulationsverbot des § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG (Verbreitung von Informationen über die Medien einschließlich Internet oder auf anderem Wege, die falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente geben oder geben könnten). Die börserechtliche Verbotsbestimmung ist einerseits umfassender gehalten und setzt nicht unbedingt den Preislenkungszweck einer Informationsverbreitung voraus; 600

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Nach der Rechtsprechung sind Kreditinstitute verpflichtet, Interessenkonflikte möglichst gering zu halten, indem sie – soweit unter Berücksichtigung ihrer Unternehmensstruktur wirtschaftlich möglich – eine personelle Trennung der in den Vertraulichkeitsbereichen Kunden- bzw Eigenhandel operativ tätigen Personen vornehmen (VwGH 5. 11. 2003, 2003/17/0212, wbl 2005, 244); zu den einschlägigen Bestimmungen der ECV sowie des SCC der Kreditinstitute näher Kalss/Oppitz/ Zollner, KapitalmarktR I § 22 Rz 14. So treffend MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 323; ähnlich Kumpel/ Veil in Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht 065 Rz 314. Fehlt ein Kursbeeinflussungspotential oder bewegt sich der Eigenhandel in ansonsten etwa durch börserechtliche Verpflichtungen (etwa Market Making) „legitimierten“ Bahnen, wird ein Handelsverbot nicht anzunehmen sein (ähnlich Ekkenga aaO). Vgl Canaris, BVR2 Rz 1939; Hopt, Kapitalanlegerschutz 489 f; Roth in Assmann/ Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 98.

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Das Effektengeschäft

andererseits schützt § 14 Z 2 WAG den einzelnen Anleger in seiner individuellen Geschäftsbeziehung603. c) Zuteilung von Wertpapieren 2/140

In engem Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen Interessewahrungspflichten der Bank bei der Platzierung übernommener Wertpapiere604. § 13 Z 2 WAG, der die Bemühung um die Vermeidung von Interessenkonflikten vorschreibt, gilt auch für das Loroemissionsgeschäft (§ 11 Abs 1 WAG). Übernommene Wertpapiere sind daher ordnungsgemäß zu platzieren und dürfen nicht zur Stärkung der eigenen wirtschaftlichen Position genützt werden605. Bei der Festlegung des Ausgabekurses dürfen die Interessen des die Funktion eines Emissionshelfers innehabenden Kreditinstituts nur eine Rolle spielen, soweit sie die leichtere Platzierung betreffen. Das anlagesuchende Publikum hat – in der Regel ebenso wie der Emittent – Interesse an der Einhaltung transparent gefasster Zuteilungsregeln606. Die Zuteilungsregeln müssen nicht unbedingt einem strengen Gleichbehandlungsgebot folgen, wie es § 83 Abs 1 BörseG ganz allgemein für Aktiengesellschaften vorsieht, deren Aktien amtlich notieren: Letztere müssen allen ihren Aktionären die gleiche Behandlung bezüglich der mit dem Aktienbesitz verbundenen Rechte sicherstellen, sofern nicht aufgrund der besonderen Art einer Kategorie von Aktien oder aufgrund besonderer Verhältnisse einer Gruppe von Aktionären eine abweichende Behandlung aller Aktionäre, die sich in solchen besonderen Verhältnissen befinden, gerechtfertigt ist607. Hinsichtlich der Zuteilung von Wertpapieren wird dem Transparenzprinzip der Vorrang eingeräumt; eine Gleichbehandlung von Zeichnungswerbern ist nach überwiegender Auffassung nicht erforderlich, wenn das Kreditinstitut bereits vor Eintritt eines Interessenkonfliktes, etwa wenn ein Zeichnungsüberhang vorliegt, seine Kunden darauf hingewiesen hat, dass es andere Kriterien für die Lösung des Interessenkonfliktes anwende608. Nach den „Richt603 604

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 52 FN 90. Ausführlich dazu Ketzer, Wohlverhalten bei der Zuteilung von Aktien, in Brandl/ Kalss/Lucius/Oppitz/Saria, HB Kapitalmarktrecht III 236 ff. Vgl Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 3 Rz 20; dies kann uU auch im Übernahmevertrag geregelt werden. Dazu Hausmaninger, Zuteilungsfragen bei Erstemissionen, Koppensteiner-FS (2001) 43 ff; Escher-Weingart, Die Zuteilung von Aktien beim „going public“ – gleiches Recht für alle? AG 2000, 164 ff; Diekman in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt § 18 Rz 11 ff; Brandner/Bergmann, Zur Zuteilung von Aktienemissionen an Privatanleger, Peltzer-FS (2001) 17ff; Kalss/ Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 3 Rz 21, die auf die Maßgeblichkeit der Kriterien des § 13 Z 1 und 2 WAG – in Bezug auf die Kundeninformation auch Z 4 – verweisen. Zu den Vorgaben der Prospekt-VO Ketzer in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/ Saria, HB Kapitalmarktrecht III 240 ff. § 84 Abs 1 BörseG enthält eine ähnliche Bestimmung für die Emittenten von amtlich notierten Schuldverschreibungen. Brandner/Bergmann, Peltzer-FS 22 f mwN, welche dieses Ergebnis primär damit begründen, „dass das Konsortium bzw die Konsorten aufgrund des mit dem Emit-

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linien für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten“, die gemeinsam mit dem Standard Compliance Code der österreichischen Kreditwirtschaft veröffentlicht wurden609, soll in Repartierungsfällen bei Emissionen die Entscheidung über die Art und Weise der Zuteilung von der Geschäftsleitung bzw den von ihr benannten Stellen getroffen werden. Bei der Zuteilung werden Mitarbeiter nicht günstiger gestellt als Kunden (P 10 der Richtlinie)610. d) Marktmanipulation Die Bank hat weiters die Marktmanipulationsverbote611 des Börsegesetzes612 2/141 zu beachten, die sich an den Vorgaben der EG-Marktmissbrauchsrichtlinie sowie der hiezu im Weg des Komitologieverfahrens ergangenen Durchführungsakte orientieren.613 Bereits § 26 Abs 1 BörseG sieht vor, dass der Börsehandel nach gerechten und dem Prinzip der Gleichbehandlung aller Marktteilnehmer entsprechenden Regeln abzulaufen hat; § 18 Z 1 BörseG verpflichtet Börsemitglieder – also vor allem Kreditinstitute – dazu, die Sorgfaltspflicht des ordentlichen Kaufmannes zu wahren und Schädigungen des Ansehens der Börse zu vermeiden. Als Marktmanipulation gelten zunächst (§ 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG) Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge614, die

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tenten geschlossenen Emissionsvertrages an die vereinbarten Emissionsbedingungen auch im Verhältnis zu den Anlegern gebunden sind und man es dem Emittenten nicht verwehren kann, auf die Zuteilung der neu auszugebenden Aktien nach seinen wirtschaftlichen Vorstellungen Einfluss zu nehmen“ (aaO 24). Dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 22 Rz 37. Das Transparenzgebot erhellt auch aus P 7.3. der „Richtlinie über die Prüfung der Einhaltung der im Wertpapieraufsichtsgesetz enthaltenen Vorschriften für Kreditinstitute und Wertpapierdienstleistungsunternehmen“, beschlossen vom Vorstand des Instituts österreichischer Wirtschaftsprüfer am 14. 9. 1999, wonach bei Emissionen von den die Zeichnung entgegennehmenden Finanzdienstleistern den Kunden (Zeichnern) mitzuteilen ist, ob für die Stücke, die das Unternehmen von den Emittenten empfängt, für den Fall von Überzeichnungen ein bestimmtes und bejahendenfalls welches Zuteilungsverfahren vorgesehen ist. In demonstrativer Aufzählung nennt die Richtlinie dabei die Varianten „Zuteilung vorbehalten“, „Zuteilung nach dem Zeitpunkt des Einlangens der Zeichnung“, „Zuteilung nach der Höhe der Zeichnung, dh bevorzugte Zuteilung an Klein- oder Großzeichner“, „Begrenzung der Zuteilung an die einzelnen Zeichner“, „Auslosung“; zu dieser Richtlinie auch Hausmaninger, Koppensteiner-FS 53 f; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 22 Rz 37. Allgemein dazu etwa Kümpel/Veil in Kümpel/Hammen/Ekkenga, Kapitalmarktrecht 065 Rz 193 ff; Goldmann, ÖBA 2001, 783. Zur österreichischen Umsetzung etwa Kapfer/Puck, ÖBA 2005, 517 ff; Kalss/Oppitz/ Zollner, KapitalmarktR I § 21 Rz 3 ff. Zum Schutzzweck dieser Vorschriften Vogel in Assmann/Schneider, WpHG § 20a Rz 17 ff; zur Methodenvielfalt der Marktmanipulation Schwark, Kümpel-FS 492. Nach Vogel in Assmann/Schneider, WpHG § 20a Rz 117 sind diese Begriffe „nicht streng zivilrechtstechnisch“ zu verstehen, sondern „kapitalmarktrechtlich“, wobei Vogel auf den Begriff der „Order“ abstellt. Sowohl Effektenorders (zB Kommissionsaufträge) als auch bloße Vermittlungsaufträge sollen daher erfasst sein.

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Das Effektengeschäft

– falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder – den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird, es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen. Die „legitimen Gründe“ sind im Gesetz nicht erläutert; nachdem diese ohnehin mit einer zulässigen Marktpraxis einhergehen müssen, um zu einer Freistellung zu führen, liegt eine negative Abgrenzung dergestalt nahe, dass der Handelnde nicht in betrügerischer oder manipulativer Absicht tätig wurde615. Dem gegenüber präzisiert § 48a Abs 1 Z 5 BörseG die zulässige Marktpraxis als „Gepflogenheiten, die auf einem oder mehreren Finanzmärkten nach vernünftigem Ermessen erwartet werden und von der FMA durch Verordnung gemäß Abs 3 anerkannt werden“. Aufgrund dieser Verordnungsermächtigung hat die FMA bereits die erste Marktpraxisverordnung erlassen (BGBl II 2005/1)616, deren Anwendungsbereich freilich eng gezogen ist: Die Verordnung enthält eine Freistellung für Kompensationsgeschäfte in Schuldverschreibungen und bestätigt die Marktpraxis, dass von professionellen Marktteilnehmern zu marktadäquaten Kursen617 abgeschlossene geringfügige Kompensgeschäfte618 in ausgewählten Schuldverschreibungen zulässig sind (§ 1 Abs 1 der Verordnung). 2/143

„Marktmanipulationen“ sind nach § 48a Abs 1 Z 2 lit b BörseG weiters Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge unter Vorspiegelung falscher Tatsachen oder unter Verwendung sonstiger Täuschungshandlungen. Bei diesen – bereits nach dem Wortlaut des Gesetzes besonders verwerflich erscheinenden – Verhaltensweisen ist der Rückgriff auf eine (zulässige) Marktpraxis naturgemäß versperrt. Bei der Beurteilung entsprechender Geschäfte sind nach der gesetzlichen Annordnung folgende Kriterien zu berücksichtigen: – Ob von bestimmten Personen erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte vorab oder im Nachhinein von der Verbreitung falscher oder irreführender Informationen durch die selben oder in enger Beziehung zu ihnen stehenden Personen begleitet wurden; 615

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So die deutschen Materialien zu § 20a Abs 2 WpHG, BT – Dr 15/3174, 37; kritisch dazu Spindler, NJW 2004, 3453; vgl auch Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 21 Rz 5. Zu dieser überblicksweise Kapfer, ecolex 2006, 71. Zur Ermittlung des marktadäquaten Kurses Kapfer, ecolex 2006, 71. Ein „Kompensgeschäft“ ist eine zu Bewertungszwecken durchgeführte Wertpapiertransaktion, bei der es zu keinem Wechsel des oder der Wirtschaftsberechtigten kommt (§ 1 Abs 2 der Verordnung). Geringfügig ist ein Kompensgeschäft dann, wenn das gehandelte Volumen dem niedrigsten von den jeweiligen Marktteilnehmern erteilbaren Ordervolumen entspricht oder der Ordergegenwert ohne Spesen E 1.000,00 nicht übersteigt.

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– ob Geschäftsaufträge von Personen erteilt bzw Geschäfte von diesen abgewickelt wurden, bevor oder nachdem diese Personen oder in enger Beziehung zu ihnen stehenden Personen Analysen oder Anlageempfehlungen erstellt oder weitergegeben haben, die unrichtig oder verzerrt sind oder ganz offensichtlich von materiellen Interessen beeinflusst wurden. Die dritte Kategorie von Missbrauchstechniken knüpft an der Verbreitung 2/144 von Informationen über die Medien einschließlich Internet oder auf anderem Wege an (§ 48a Abs 1 Z 2 lit c). Verboten ist eine derartige Verbreitung dann, wenn die Informationen falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente geben oder geben könnten, ua durch Verbreitung von Gerüchten sowie falscher oder irreführender Nachrichten, wenn die Person, die diese Informationen verbreitet hat, wusste oder hätte wissen müssen, dass sie falsch oder irreführend waren619. Hervorzuheben ist, dass die Marktmanipulationstatbestände des Börsegeset- 2/145 zes nicht nur „Scheingeschäfte“ in Betracht ziehen, sondern durchaus und vor allem auch effektive Geschäfte. Bei Scheingeschäften handelt es sich um Transaktionen, die beim Publikum den falschen Eindruck erhöhter Handelsaktivität erwecken sollen. Käufer und Verkäufer können (wirtschaftlich) identisch sein (wash sales ) oder aber verschiedene Parteien, die sich zur gegenläufigen Ordererteilung abstimmen (matched orders ). Gegen das Vorliegen eines Scheingeschäfts im zivilrechtlichen Sinn würde sprechen, dass das Geschäft als solches samt seiner Rechtsfolge der dadurch hervorgerufenen Kursnotierung gewollt ist und auch durchgeführt wird620. Andererseits könnte ein absolutes Scheingeschäft – mit dem also keine andere Transaktion verdeckt wird – angenommen werden, mit dem die Börse getäuscht und zu bestimmter Kursbildung angeleitet werden soll621. Bei wash sales dürften in der Regel absolute Scheingeschäft vorliegen. Anders liegt der Fall, wenn die Einigung über ein effektives Geschäft – zB wegen des Ordervolumens – außerbörslich erfolgt, die Abwicklung aber in Form eines „pre-arranged trade “ 622 über die Börse vorgenommen wird, um einen Börsekurs für diesen Abschluss nachweisen zu können, was Kreditinstitutskunden mit unter wünschen.623 Die mit unbestimmten Rechtsbegriffen behafteten Tatbestandsum619

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Eine solche Verbreitung von Informationen ist bei Medienmitarbeitern unter Berücksichtigung der für ihren Berufsstand geltenden Regeln zu beurteilen, es sei denn, dass diese Personen aus der Verbreitung der betreffenden Informationen direkt oder indirekt einen Nutzen ziehen oder Gewinne schöpfen. Dieser Hinweis wird auf die Anwendbarkeit der Kriterien des journalistischen Sorgfaltsmaßstabes gemäß § 29 MedienG zu verstehen sein (Wittmann, MR 2005, 5; Oppitz, ÖBA 2005, 460; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 21 Rz 12). So auch Schwark in Schwark, Kapitalmarkrechts-Kommentar § 20a WpHG Rz 25. Oppitz, ÖBA 2005, 173 FN 40. Dazu § 18 XETRA-Handelsregeln. Bei Geschäften, bei denen gleichzeitig ein Kauf- und Verkaufsauftrag zum gleichen Kurs und in gleichem Umfang von verschiedenen Parteien, die sich abgesprochen haben, erteilt wird, spricht man auch von „improper matched orders “; zu zivilrechtlichen Fragen des „matching“ Hammen , Börsengeschäft und allgemeines Privatrecht – Das „Matchen“ von Angeboten desselben Kreditinstituts, ZBB 2000, 293ff.

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Das Effektengeschäft

schreibungen, welche den EG-rechtlichen Vorgaben wörtlich folgen, erschweren die konkrete Subsumption beträchtlich; § 48a Abs 2 BörseG enthält eine beispielhafte Aufzählung von Manipulationstechniken. Zunächst wird die Sicherung einer marktbeherrschenden Stellung in Bezug auf das Angebot eines Finanzinstruments oder die Nachfrage danach durch eine Person oder mehrere in Absprache handelte Personen mit der Folge einer direkten oder indirekten Festsetzung des Ankaufs- oder Verkaufspreises oder anderer unlauterer Handelsbedingungen genannt. Die Praxis spricht in diesen Zusammenhängen von „Cornering“ bzw einem „Market Corner“; bei einer derartigen Konstellation erwirbt ein Marktteilnehmer etwa mehr als 100% der verfügbaren Finanzinstrumente, indem er auch Terminpositionen aus Leerverkäufen anderer Händler erwirbt. Müssen sich die Leerverkäufer dann eindecken, um ihre Lieferverpflichtungen zu erfüllen, kann der Aufkäufer die Wertpapiere zu überhöhten Preisen anbieten624. Weiters wird in § 48a Abs 2 BörseG der Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten bei Börsenschluss mit der Folge angeführt, dass Anleger, die aufgrund des Schlusskurses tätig werden, irregeführt werden. Die Praxis spricht von der Technik des „Marking the close“: Durch intensivierte Handelstätigkeit gegen Börsenschluss soll die Schlussnotierung eines Finanzinstruments einem bestimmten Zielwert möglichst nahe gebracht werden625. Schließlich wird die Ausnutzung eines gelegentlichen oder regelmäßigen Zugangs zu den traditionellen oder elektronischen Medien durch Abgabe einer Stellungnahme zu einem Finanzinstrument (oder indirekt zu den Emittenten dieses Finanzinstruments) genannt, wobei zuvor Positionen bei diesem Finanzinstrument eingegangen wurden und anschließend Nutzen aus den Auswirkungen der Stellungnahme auf den Kurs diese Finanzinstruments gezogen wird, ohne dass der Öffentlichkeit gleichzeitig dieser Interessenkonflikt auf ordnungsgemäße und effiziente Weise mitgeteilt wird. Bei dieser Technik wird von „Scalping“ gesprochen: Eine derartige öffentlichkeitswirksame Platzierung von Kauf- bzw Verkaufsempfehlungen, bei welchen aufgrund der Publikation der Empfehlung mit entsprechenden kurstreibenden Transaktionen des Publikums zu rechnen ist, ist von Insiderverstößen nur schwer abzugrenzen626. Die deutsche Rechtsprechung hat unter Berücksichtigung der im Vordergrund stehenden inneren Tatsachen die Qualifikation als Marktmanipulationstechnik vorgezogen627. 2/146

Die Verbotstatbestände des BörseG werden durch eine EG-Verordnung ergänzt, die so genannte safe harbours etabliert, also Freistellungen bestimmter Transaktionen628. Die Verordnung (EG) Nr 2273/2003 der Kom624

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Vgl Ziouvas, ZGR 2003, 134; Altendorfer in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 211. Vgl Ziouvas, ZGR 2003, 135; Altendorfer in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 223. Vgl Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 20 Rz 27. BGH in BKR 2004, 74; dazu Fleischer, DB 2004, 51 ff und Lenenbach, ZIP 2003, 243 ff; vgl auch Oppitz, ÖBA 2005, 179 f. Mit dieser Vorgangsweise wird von der dem kontinentaleuropäisch geprägten Rechtsanwender vertrauten Formulierung von Tatbeständen, an deren Verwirkli-

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mission vom 22. 12. 2003629 immunisiert unter den dort näher festgelegten Voraussetzungen Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen gegen den Vorwurf der Kursmanipulation630. Rückkaufprogramme631 fallen unter den safe harbour, wenn sie dem 2/147 Zweck einer Kapitalherabsetzung dienen, der Bedienung einerseits von Verpflichtungen aus Schuldtiteln, die in Beteiligungskapital umgewandelt werden können (Wandelschuldverschreibungen, Optionsanleihen) bzw Verpflichtungen aus Belegschaftsaktienprogrammen oder anderen Formen der Zuteilung von Aktien an Mitarbeiter des Emittenten oder einer Tochtergesellschaft (Art 3 der Verordnung). Die Durchführung von Rückkaufprogrammen bewegt sich nur dann im Bereich des safe harbour, wenn sowohl vor Beginn des Rückkaufs als auch ex post die vorgeschriebenen Publizitätspflichten erfüllt werden632. Weiters sieht die Verordnung unter dem Titel „Handelsbedingungen“ (Art 5) eine Reihe von Schwellenwerten vor; so darf der Emittent im Rahmen eines Rückkaufsprogramms Aktien nicht zu einem Kurs erwerben, der über dem des letzten unabhängig getätigten Abschlusses oder (sollte dieser höher sein) über dem des derzeit höchsten unabhängigen Angebots auf den Handelsplätzen, auf denen der Kauf stattfindet, liegt (Art 5 Abs 1). Marktstörungen sollen auch durch die Vorgabe vermieden werden, dass der Emittent an einem Tag nicht mehr als 25% des durchschnittlichen täglichen Aktienumsatzes auf dem jeweiligen geregelten Markt erwerben darf633. Im Verhältnis zum österreichischen Recht fällt vor allem auf, dass die von der EG-Verordnung privilegierten Rückkaufzwecke enger gehalten sind; nach § 65 Abs 1 Z 8 AktG ist auch der zweckneutrale Erwerb eigener Aktien nach Ermächtigung durch die Hauptversammlung zulässig. Nach dieser Bestimmung wird auch ein einfacher Aktienrückerwerb zur Stabilisierung des Kurses als legitim angesehen, sofern es sich um eine einmalige und abgeschlossene Aktion handelt634. Die EG-Verordnung kennt den Zweck der Kurspflege bzw Kursstabilisierung zwar nicht als Rückkaufszweck, der den safe harbour für Rückkaufprogramme begründen könnte; nachdem die Verordnung aber auch Kursstabilisierung als solche – unter bestimmten Voraussetzungen – privilegiert, ergibt sich auch für den Erwerb eigener Aktien durch den Emitten-

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chung bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen Sanktionen geknüpft sind, abgegangen: Befürwortend Hopt/Waschkeit, Lorenz-FS 1964; kritisch Walther, ZJapanR 2003, 211 f; ausführlich Oppitz, ÖBA 2005, 176 f. ABl L 336/33 vom 23. 12. 2003. § 48e Abs 6 BörseG verweist auf die genannte EG-Verordnung. Dazu Schäfer in Schäfer/Hamman, Kapitalmarktgesetze § 14 WpHG Rz 107 ff; Geber/zur Megede, BB 2005, 1861. Näher dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 21 Rz 21. Für den Fall außerordentlich niedriger Liquidität auf dem relevanten Markt kann der Emittent die 25%-Schwelle unter bestimmten Voraussetzungen – Notifikation an die zuständige Behörde, Vorabbekanntmachung und Nichtüberschreitung von 50% des durchschnittlichen Tagesumsatzes – überschreiten. Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 65 Rz 64; Karollus in Jabornegg/Strasser, AktG § 65 Rz 55.

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ten zu Kurspflegezwecken im Gefolge von IPO’s oder secondary offerings ein safe harbour635. 2/148

Kursstabilisierung636 als zweites dem Manipulationsvorwurf entzogenes Phänomen wird nach dem elften Erwägungsgrund der Verordnung insofern als sinnvolle Praxis angesehen, als eine vorübergehende Stützung des Emissionskurses unter Verkaufsdruck geratener Wertpapiere bewirkt werde und dieser durch kurzfristige Anleger verursachte Verkaufsdruck gemindert werden könnte637. Dies liege sowohl im Interesse der Anleger als auch im Interesse der Emittenten. Auch für die Kursstabilisierung sieht die Verordnung genaue Abgrenzungen und Schwellenwerte vor638. Hervorzuheben ist, dass die Verordnung lediglich Kursstabilisierungsmaßnahmen im Gefolge von Platzierungen als ausreichend für die Begründung des safe harbour ansieht: Bei öffentlich angekündigten Erstplatzierungen von Aktien beginnt die privilegierte Frist an dem Tag, an dem auf dem geregelten Markt der Handel mit den relevanten Wertpapieren aufgenommen wird. Die Frist endet spätestens nach 30 Kalendertagen (Art 8 Abs 2 der Verordnung). Findet die öffentlich angekündigte Erstplatzierung in einem Mitgliedstaat statt, in dem das Wertpapier bereits vor Aufnahme des Handels auf dem geregelten Markt gehandelt werden darf, so beginnt der 30-tägige Zeitraum mit Bekanntgabe des Schlusskurses, sofern ein solcher Handel „allen etwaigen Vorschriften des geregelten Marktes entspricht, auf dem die relevanten Wertpapiere zum Handel zugelassen werden sollen, einschließlich etwaiger Bekanntgabe- und Meldevorschriften“. Die Praxis des „when issued trading “ (Handel per Erscheinen) dürfte sowohl in Deutschland639 als auch in Österreich640 jenseits des safe harbour liegen, weil es an der geforderten Kongruenz der Marktreglementierung fehlt641. Bei Zweitplatzierungen (secondary offerings) beginnt die 635 636

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Vgl Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 21 Rz 20. Dazu Schäfer in Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze § 14 WpHG Rz 113 ff; zur Begriffsbildung Groß, Bosch-GedS 50 ff; aus österreichischer Sicht Oppitz, ÖBA 2005, 169. Die Kenntnis von geplanten Kurspflegemaßnahmen kann vor der Veröffentlichung den Charakter einer Insiderinformation haben (Hopt, Heinsius-FS 290), wobei das insiderrechtlich anerkannte Prinzip der Zulässigkeit der „Plandurchführung“, also der Umsetzung eines selbst gefassten unternehmerischen Entschlusses (Schäfer, WM 1999, 1351; Oppitz, ÖBA 2005, 179). die Durchführung der Kurspflegemaßnahmen legitimiert. Selbst wenn die Publizitätspflichten nach der EG-Verordnung verletzt werden, stellen planmäßige Kurspflegetransaktionen keine Insidergeschäfte dar: Ekkenga, WM 2002, 323. Vgl ausführlich Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 21 Rz 30 ff. Leppert/Stürwald, ZBB 2004, 310. Oppitz, ÖBA 2005, 175. Im Übrigen kann es im Rahmen der Emissionspreisfestsetzung im so genannten Bookbuilding-Verfahren (vgl nur Claussen, BankR § 9 Rz 328) zu Stabilisierungsmaßnahmen während der Bookbuilding-Phase – im „Grauen Markt“ – kommen, wenn der bei Neuemissionen praktizierte „Handel“ mit den erst zu platzierenden Papieren („per Erscheinen“) etwa durch Aktivitäten des lead managers der Emission derart „gesteuert“ wird, dass sich ein künstlicher Emissionspreis ergibt (dazu Krämer/Hess, Döser-FS 18 f; Schäfer, WM 1999, 1346; Feuring in Habersack/

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Frist am Tag der Veröffentlichung des Schlusskurses, also des endgültigen Angebotspreises, und endet spätestens 30 Kalendertage nach dem Zuteilungsdatum (Art 8 Abs 3). Bei Schuldverschreibungen und ähnlichen Werten sieht die Verordnung ebenfalls eine 30-tägige Frist vor, die mit Veröffentlichung der Konditionen des Angebots in Gang gesetzt wird (Art 8 Abs 4). Der Verordnung ist im Sinne des zitierten elften Erwägungsgrundes zu entnehmen, dass lediglich Kurspflege „nach oben“ privilegiert sein soll. Demgemäß wird für Aktien der Emissionskurs als Obergrenze festgelegt (Art 10 Abs 1). Für nicht wandel- oder umtauschbare Schuldverschreibungen oder andere verbriefte Schuldtitel ist hingegen keine Obergrenze vorgesehen642. Andererseits ist anerkannt, dass es als Korrektiv zu künstlichen bzw manipulativ herbeigeführten Kurssteigerungen auch sinnvoll sein kann Kursglättungen „nach unten“ vorzunehmen643. Formell wäre der safe harbour der Kommissionsverordnung dann zwar überschritten; andererseits ist der Gegenschluss, dass Transaktionen jenseits des safe harbour „automatisch“ Kursmanipulationen darstellen, nicht zulässig644. Die Verordnung bietet auch für die Emissionspraxis der Vereinbarung einer „Greenshoe-Option“ einen „sicheren Hafen“645: Die GreenshoeOption darf nach der Verordnung 15% des ursprünglichen Angebots nicht überschreiten, während die nicht durch den Greenshoe abgedeckte Position (naked short ) eines Wertpapierhauses oder eines Kreditinstituts mit 5% des ursprünglichen Angebots begrenzt ist (Art 11 lit d)646. Insgesamt darf eine Mehrzuteilungsoption also das Ausmaß von 20% des ursprünglichen Angebots erreichen, um im Sinne der safe harbour-Regelung „unverdächtig“ zu bleiben647.

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Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt § 27 Rz 31 ff). Manche Literaturstimmen halten Stabilisierungsmaßnahmen vor Aufnahme des regulären Handels für zulässig, allerdings erst ab Festsetzung des Preises: Hopt/Waschkeit, Lorenz-FS 156. Leppert/Stürwald, ZBB 2004, 313: Die für die Bewertung dieser Instrumente maßgeblichen Referenzzinssätze können sich ändern; ebenso Groß, Bosch-GedS 56. Schäfer, WM 1999, 1345; Hopt, Kapitalanlegerschutz 117; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 21 Rz 42. Vgl Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 21 Rz 41. Bei dieser Technik wird dem Emissionskonsortium bzw dem lead manager die Möglichkeit eingeräumt, zu Bedienung erhöhter Nachfrage zusätzliche Aktien (vom Emittenten oder einem Großaktionär) zu festgelegten Konditionen zu beziehen; oftmals ist dem eine Wertpapierleihe vorgeschaltet. Wird das platzierte Material von den Markteilnehmern abgegeben, können die Verpflichtungen aus den Wertpapierleihevereinbarungen nach kursstabilisierenden Rückkäufen erfüllt werden. Nimmt der Markt die zusätzlich zugeteilten Aktien hingegen dauerhaft auf, wird der Greenshoe abgerufen, um die Positionen aus der Wertpapierleihe auszugleichen (Oppitz, ÖBA 2005, 171 f; zur Greenshoe-Option auch Fida, ÖBA 2005, 43 ff; Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG § 153 Rz 143 mwN; Heidelbach in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 37 BörsenG Rz 11 ff; Feuring in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt § 27 Rz 45 ff). Zur Handhabung dieser Bestimmung Meyer, AG 2004, 296. Oppitz, ÖBA 2005, 175.

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Die Verordnung sieht weiters detaillierte Offenlegungsvorschriften vor648, die an Emittenten, Bieter oder Unternehmen, welche die Stabilisierungsmaßnahme durchführen, gerichtet sind (Art 9 Abs 1649). Im Wesentlichen sind ex ante die grundsätzlichen Eckdaten der geplanten Kursstabilisierungsmaßnahme zu publizieren; ex post – spätestens am Ende des siebenten Handelstags nach dem Tag der Ausführung – sind der zuständigen Behörde die Einzelheiten sämtlicher Stabilisierungsmaßnahmen mitzuteilen (Art 9 Abs 2). Weiters ist innerhalb einer Woche nach Ablauf des Stabilisierungszeitraums eine Vollzugs- bzw Unterlassungsmeldung zu publizieren (Art 9 Abs 3650). Nicht dem Begriff der Kurspflege zu unterstellen sind Market MakingAktivitäten, die sich im Rahmen börslicher Regelwerke bewegen651 und vom Zweck getragen sind, dem Markt Liquidität zu verschaffen652. Market Making kann aber uU in Marktmanipulation umschlagen, wenn etwa die Mindestquotierungsmengen mit dem Ziel einer Kursbeeinflussung planmäßig überschritten werden653. 2/149

Neben organisationsrechtlichen Präventionsmaßnahmen654 hat der Gesetzgeber Marktmanipulation als Verwaltungsstraftatbestand ausgestaltet (§ 48c BörseG). Die FMA kann eine Geldstrafe bis zu E 50.000,00 verhängen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären. 648 649

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Groß, Bosch-GedS 54 f, spricht von „Stabilisierungstransparenz“. Abgesehen von den Anforderungen der EG-Verordnung lassen sich Bezüge zu Prospektpublizität und Ad hoc-Publizität herstellen: Oppitz, ÖBA 2005, 178 f; für Österreich hat Altendorfer in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 247 eine Hinweispflicht auf Kursstabilisierungsmaßnahmen bereits als rechtspolitische Forderung hervorgehoben; nach der Hornblower/Fischer-Entscheidung des BGH in WM 1993, 1787, war das Anlegerinteresse an einer Unterrichtung über geplante Kurspflegemaßnahmen im Grunde nicht mehr in Frage zu stellen und entspricht der hM (vgl Heidelbach in Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar § 37 BörsenG Rz 15 mwN). Bekannt zu geben ist, ob eine Stabilisierungsmaßnahme durchgeführt wurde oder nicht, zu welchem Termin mit der Kursstabilisierung begonnen wurde, zu welchem Termin die letzte Kursstabilisierungsmaßnahme erfolgte und innerhalb welcher Kursspanne die Stabilisierung erfolgte (für jeden Termin, zu dem eine Kursstabilisierungsmaßnahme durchgeführt wurde). Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 21 Rz 43; ebenso Brandl/Hohensinner, Rechtliche Aspekte des Market Making, in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria, HB Kapitalmarktrecht III 199. Zum unterschiedlichen Ansatz auch Schnorbus, Die Rechtsstellung der Emissionsbank bei der Aktienemission, AG 2004, 113, 117. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR § 21 Rz 43. Die Börseunternehmen haben strukturelle Vorkehrungen zur Vorbeugung gegen und zur Aufdeckung von Marktmanipulationspraktiken zu treffen (§ 48d Abs 6 BörseG); weiters kann die FMA im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Marktmanipulation und Insiderhandel das Börseunternehmen beauftragen, den Handel mit den betreffenden Finanzinstrumenten auszusetzen (§ 48q Abs 3 BörseG).

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Zivilrechtliche Folgen einer Verletzung der Marktmanipulationsverbote 2/150 sind im Börsegesetz selbst nicht angeordnet655. Nachdem durch diese Verbote einem dem Anleger allenfalls erwachsenden Schaden vorgebeugt werden soll, wird in Österreich überwiegend angenommen, dass ein Verstoß gegen Kursmanipulationsverbote als Verletzung eines Schutzgesetzes zu qualifizieren ist656.

5. Die Rechenschaftspflicht der Bank Einen entscheidenden Vorteil für die Bank bietet der Selbsteintritt hin- 2/151 sichtlich der Rechenschaftspflicht. Sie muss nämlich – abweichend von § 384 Abs 2 UGB – nur nachweisen, dass bei dem berechneten Preis der zur Zeit der Ausführung der Kommission bestehende Börsepreis eingehalten wurde (§ 400 Abs 2 UGB)657. Ist gemäß § 400 Abs 3 UGB der Schlusskurs oder gemäß § 400 Abs 4 UGB der bei Auftragserteilung bestimmte Kurs maßgeblich, so muss die Bank ebenfalls nur die Verrechnung dieses Kurses dartun658. Die Beweislast für ein tatsächlich abgeschlossenes oder mögliches günstigeres Deckungsgeschäft (§ 401 UGB) trägt nach hA immer der Kunde659. Der Bank obliegt allerdings der Nachweis, dass der Kommissionsauftrag zu dem in der Ausführungsanzeige angegebenen Zeitpunkt auch tatsächlich ausgeführt wurde660. Die falsche Verrechnung durch den Kommissionär gibt dem Kommittenten kein Recht zur Zurückweisung gemäß § 385 UGB, sondern löst nur Schadenersatzansprüche aus661. Der Umstand, dass dem Kunden der Lagerort der angeschafften Wertpapiere in der Ausführungsanzeige nicht mitgeteilt wird, beeinträchtigt deren Wirksamkeit nicht662. 655 656

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 21 Rz 46. Zur alten Rechtslage bereits Altendorfer in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 234 f; Kalss/Puck in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts 354; S. Weber, Kapitalmarktrecht 317 erwähnt die schadenersatzrechtliche Absicherung der Verbotes benachteiligender Geschäfte im Sinn des § 26 Abs 1 BörseG. Zum neuen Recht Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 21 Rz 47. Dazu OGH 7 Ob 186/01f in SZ 74/182 mwN. GroßKommHGB/Koller § 400 Rz 45; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 80. OGH 29. 10. 2001, 7 Ob 186/01f; Apathy in Jabornegg, HGB § 401 Rz 1; Canaris, BVR2 Rz 1917; Dalwigk zu Lichtenfels, Effektenkommissionsgeschäft 92; GroßKommHGB/Koller § 400 Rz 46; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 121; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 400 Rz 65. AA offenbar BGH in WM 1988, 402. BGH in WM 1988, 402. Vgl Griss in Straube, HGB I § 400 Rz 5; Apathy, in Jabornegg, HGB § 401 Rz 6; GroßKommHGB/Koller § 400 Rz 48; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 400 Rz 73 und Anh § 406 Rz 95. BGH in WM 1988, 402.

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Das Effektengeschäft

6. Das Zurückweisungsrecht des Kunden 2/152

Auch bei Ausführung der Kommission im Wege des Selbsteintritts muss der Kommittent bei weisungswidrigem Handeln des Kommissionärs das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten lassen (§ 385 Abs 1 UGB); dies gilt etwa bei der Überschreitung von Preislimits, aber auch bei Verstößen gegen die allgemeine Interessenwahrungspflicht663. Die Erklärung des Selbsteintritts lässt dann keine kaufvertragliche Beziehung zwischen Kommissionär und Kommittent und damit auch keinen Anspruch auf Provision und Kostenersatz gemäß § 403 UGB entstehen664. Das Zurückweisungsrecht steht dem Kommittenten so lange zu, wie die weisungswidrige Ausführung nicht durch seine Genehmigung sanier ist. Eine Sanierung ist ausgeschlossen, wenn dem Kunden der Verstoß gegen seine Weisungen noch gar nicht bekannt geworden ist665. Im Übrigen rechtfertigt nur ein Verstoß gegen „rahmenbestimmende“ Weisungen die Ausübung des Zurückweisungsrechts. Es muss sich nach der von der Rechtsprechung gewählten Umschreibung um Anordnungen handeln, die regeln, welches tatsächliche oder rechtliche Geschäft der Kommissionär besorgen soll, oder um Weisungen, die die Durchführung des Geschäfts betreffen.666 Bei Verstoß der Bank gegen ein gesetztes Preislimit ist § 386 UGB anwendbar667; der Kommittent muss daher die Zurückweisung unverzüglich nach Erhalt der Ausführungsanzeige erklären. B. Eigenhändler- und Festpreisgeschäft 1. Allgemeines

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Schließt die Bank das Effektengeschäft als Eigenhändler bzw zu einem Festpreis ab, so kommt zwischen ihr und dem Kunden ein Kaufvertrag zustande, auf Grund dessen von vornherein sie zur Lieferung der Wertpapiere bzw zur Zahlung des Preises verpflichtet ist. Ob sie die Abwicklung mit Hilfe ihres Eigenbestandes oder im Wege eines Deckungsgeschäfts vornehmen will, ist für den Kunden nach allgemeinen Grundsätzen grundsätzlich irrelevant. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn das Effektengeschäft – für den Kunden erkennbar – vorbehaltlich der Abschlussmöglichkeit eines entsprechenden Deckungsgeschäfts zustande kommen soll und dieser sich darauf einlässt; damit wird die Wirksamkeit des Kaufvertrages vom Eintritt dieser Bedingung abhängig gemacht. Im Ergebnis liegt hier eine der Kommission mit Selbsteintritt vergleichbare Konstellation vor. Die Unterschiede wer663

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Vgl GroßKommHGB/Koller § 400 Rz 51 und § 385 Rz 4 mwN; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 95. Griss in Straube, HGB I § 385 Rz 5; Koller aaO; Vgl auch § 18 Abs 1 DepG sowie Rz 2/188. OGH 4 Ob 266/99t in ÖBA 2000, 698. OGH in ÖBA 2000, 698; OGH 10 Ob 28/03w in ÖBA 2004, 312. Canaris, BVR2 Rz 1931. AA GroßKommHGB/Koller § 400 Rz 53; Schlegelberger/ Hefermehl aaO.

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den zusätzlich noch dadurch verringert, dass nach hA die Bank auch als Eigenhändler wegen ihrer besonderen Vertrauensstellung und der starken Parallelen zwischen Selbsteintritt und Kaufvertrag verstärkte Schutz- und Treuepflichten bei Vertragsschluss treffen668. Bei der Beantwortung der Frage, ob im Zweifel bereits in der Entgegen- 2/154 nahme des Kundenauftrags der (unbedingte) Abschluss des Kaufvertrages zu erblicken sei, muss die typische wirtschaftliche Funktion der Bank auf dem Wertpapiermarkt als Vermittler berücksichtigt werden; sie schließt die Eigengeschäfte üblicherweise nicht zu Gunsten und zu Lasten ihres Eigenbestandes ab, sondern versucht mit Hilfe ihrer besonderen Möglichkeiten und Mittel, die Anlagewünsche ihrer Kunden auf dem Markt zu befriedigen. Diese Aufgabe der Bank verbietet aber im Normalfall die Annahme, die Bank wolle die Käufer- bzw Verkäuferpflichten ohne Rücksicht auf ein Deckungsgeschäft übernehmen. Konstruktiv wird dieser Sachlage im Fall des Eigenhändlergeschäfts ohne Festpreisbindung (Bestens-Order) dadurch Rechnung getragen, dass die Annahme des Kundenantrages zum Abschluss des Effektengeschäfts als unter der Bedingung der Vornahme eines Deckungsgeschäfts stehend gesehen wird669. Damit wird auch den Interessen des Anlegers ausreichend Rechnung getragen. Die Bank trifft nämlich als Vorwirkung des schwebend unwirksamen Vertrages die Pflicht, alles zu unterlassen, was den Eintritt der Bedingung vereiteln könnte; darüber hinaus wird man von ihr aber auch verlangen müssen, dass sie sich redlich um die Herbeiführung des Bedingungseintritts bemüht670. Der Abschluss eines Deckungsgeschäfts soll nämlich nach der wohlverstandenen Absicht des Kunden nicht im freien Belieben der Bank stehen, da eine solche Unsicherheit seinem Interesse an einer möglichst prompten Ausführung der Order eindeutig zuwiderliefe; es handelt sich daher insofern um keine (reine) Potestativbedingung671. Fehlen in der Vertragsgestaltung Anhaltspunkte für eine derart strenge „Marktbezogenheit“ der Order, welche die Annahme einer Bedingung rechtfertigt, kann sich aus einer zumindest stillschweigenden Orientierung der Parteien an der Marktsituation deren Maßgeblichkeit als Geschäftsgrundlage ergeben. Eine wesentliche Veränderung der Marktlage bis zum Abschluss des Deckungsgeschäftes wäre dann als Änderung der Geschäftgrundlage zu berücksichtigen.672 Hat die Bank den an sich möglichen Abschluss eines Deckungsgeschäfts unterlassen, so greift als Konsequenz die „Erfüllungsfiktion“ ein, die zum Zustandekommen des Effektengeschäfts und zu Erfüllungspflichten führt673. 668 669 670

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Vgl dazu oben Rz 2/21. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 90. P. Bydlinski in KBB § 897 Rz 4: Es ist daher nicht einzusehen, warum eine Bemühungspflicht hinsichtlich des Abschlusses eines Deckungsgeschäfts „sinnwidrig“ sein soll; so aber Canaris, BVR2 Rz 1903, 1843. Dazu Knütel, Zur sogenannten Erfüllungs- und Nichterfüllungsfiktion bei der Bedingung, JBl 1976, 622. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 89. Knütel, JBl 1976, 613; P. Bydlinski in KBB § 897 Rz 4.

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Fraglich ist, ob dies auch bei Fehlen eines Verschuldens der Bank gilt674. Das wird jedoch in Fällen, in denen sich der eine Teil um den Eintritt der Bedingung bemühen soll, nicht dem Parteiwillen entsprechen; vielmehr wird nur eine auf – nach § 347 UGB zu beurteilende – Nachlässigkeit beruhende Verabsäumung eines Deckungsgeschäfts dem Eintritt der Bedingung gleichzuhalten sein. Doch ist es überhaupt eher zutreffend, nicht den Abschluss eines Deckungsgeschäftes als Bedingung anzusehen, sondern die für die Bank bestehende Möglichkeit, ein solches Geschäft zu tätigen. Damit gelangt man zum selben Ergebnis, doch erspart man sich den Umweg über die Erfüllungsfiktion: Hätte die Bank nämlich bei sorgfältigem Vorgehen ein Deckungsgeschäft abschließen können, so ist die Bedingung eingetreten und das Effektengeschäft somit voll wirksam geworden. Diese Deutung der Vereinbarung zwischen Bank und Kunde lässt sich durch Z 63 Abs 3 ABB, der auch für Eigengeschäfte gilt, untermauern. Aus dieser Bestimmung kann nämlich wie beim Selbsteintritt geschlossen werden, dass die Bank den Kaufvertrag normalerweise nur vorbehaltlich der Möglichkeit, ein Deckungsgeschäft tätigen zu können, abschließt; die Perfektion des Vertrages soll daher nur von der Marktlage, nicht aber von Umständen in der abhängen. 2/155

Eine andere Literaturmeinung675 geht davon aus, dass die Entgegennahme des Kundenauftrags durch die Bank noch keine (bedingte) Annahme der Offerte bedeute. Vielmehr treffe die Bank in der Regel eine Pflicht zum Abschluss des Eigengeschäfts, wenn sie die Möglichkeit zum Abschluss eines entsprechenden Deckungsgeschäfts habe; Grundlage der Pflicht sei ein auf der Geschäftsverbindung beruhender Kontrahierungszwang676. Dieser Ansicht ist jedoch im Allgemeinen nicht zu folgen. Sie vernachlässigt nämlich, dass die Entgegennahme der Order durch den Bankmitarbeiter aus der Sicht des Kunden doch mehr ist als die bloße Quittierung des Empfanges. Der Kunde wird normalerweise davon ausgehen, dass die Bank die Ausführung des Geschäftes nur mehr von der Möglichkeit eines Deckungsgeschäfts abhängig machen will. Zerstört die Bank dieses aus der Sicht eines redlichen Verkehrsteilnehmers auf der Hand liegende Vertrauen nicht in unzweideutiger Weise, so ist ihr Verhalten als grundsätzliche Bereitschaft zum Abschluss des Geschäfts zu verstehen. Anknüpfungspunkt für die Pflicht der Bank zur Ausführung des Geschäfts ist daher ihr Verhalten bei der Entgegennahme der Order, so dass ein Rückgriff auf die Geschäftsverbindung nicht erforderlich ist. Je nach konkreter Sachlage kann der Zusammenhang zwischen Schluss des Eigenhändler- bzw Festpreisgeschäftes und dem Deckungsgeschäft unterschiedlich aus674 675

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So für den Regelfall Knütel, JBl 1976, 620 f; OGH in EvBl 1989/65. Canaris, BVR2 Rz 1841 f und 1903. So wohl auch Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 103 und 110. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 75. In Rz 1843 spricht Canaris allerdings von einer aus der Geschäftsverbindung folgenden Benachrichtigungspflicht bei einer „geplanten Vertragsablehnung“; daran knüpft er Schadenersatzpflichten, während er auf die Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Abschlusspflicht nicht eingeht.

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gestaltet sein677 bei einem Festpreisgeschäft ohne erkennbaren Bezug zum Marktgeschehen werden Vertragsanbot und Annahme durch das Kreditinstitut in der Regel zeitlich zusammenfallen678. In anderen Konstellationen kann sich die angenommene Marktsituation – und damit die oben (Rz 2/154) herausgestellte Möglichkeit, ein Deckungsgeschäft abzuschließen – als Geschäftsgrundlage bzw Bedingung des Zustandekommens des Geschäfts erweisen. Die skizzierte Sichtweise des Vertragsschlusses ist allerdings dann zutreffend, wenn der Bank ein brieflicher (fernschriftlicher, telegrafischer) Auftrag des Kunden zugeht, da hier kein Verhalten der Bank feststellbar ist, aus dem ein (bedingtes) Einverständnis erschlossen werden könnte. Dann ist in der Tat noch die Annahme der Offerte durch die Bank erforderlich, die normalerweise in der Ausführung des Geschäfts (§ 864 ABGB) liegen wird. Nach allgemeinen Regeln könnte der Kunde seine Offerte zum Abschluss des 2/156 Eigenhändlergeschäfts nicht widerrufen. Das wäre bei Vorliegen einer (bedingten) Annahmeerklärung der Bank selbstverständlich und ergäbe sich bei schriftlich übermittelten Aufträgen aus § 862 ABGB. Allerdings wird auch insofern eine entsprechende Anwendung der kommissionsrechtlichen Normen (§ 405 Abs 3 UGB) vertreten und der Widerruf bis zur Vornahme eines Deckungsgeschäfts für zulässig erklärt679. Dem ist in den Fällen, in denen das Eigenhändlergeschäft vom Abschluss eines Deckungsgeschäfts abhängig gemacht wird, zuzustimmen. Dafür spricht die weitgehende Parallelität zur Kommission mit Selbsteintritt, die eine unterschiedliche Behandlung in diesen Belangen – insbesondere aus der Sicht des Kunden, der die rechtlichen Konsequenzen der verschiedenen Ausführungsarten oft nicht durchschaut – als nicht sachgerecht erscheinen lässt. Der Preis wird bei Eigenhändlergeschäften in der Regel gleich festgelegt 2/157 („Festpreisgeschäft“). Fehlt es daran, wird man bei Wertpapieren, für die es einen regelmäßigen außerbörslichen Handel gibt, die Vereinbarung der Parteien so verstehen müssen, dass der ordentliche Marktpreis zur Zeit der Ausführung des Geschäfts gelten solle. Die Bank darf dann nur den mittleren Marktpreis, der aus dem laufenden Preis zu ermitteln ist680, zuzüglich einer angemessenen Handelsspanne in Rechnung stellen. Es ist aber auch vorstellbar, dass der Bank ein Recht zur Preisbestimmung eingeräumt wird. Dies ist zulässig (vgl § 1056 ABGB), wobei die Befugnis nur in den Grenzen der Billigkeit ausgeübt werden darf681. Innerhalb dieses Spielraums ist die Bank bei der Festsetzung des Preises frei. Es besteht daher auch keine direkte Ver677 678 679

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Vgl die Fallgestaltungen bei Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 88 ff. Vgl auch MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 102. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 93; Schinnerer/Avancini III 280; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 104. Apathy in KBB § 1058 Rz 2.Vgl auch Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 101. AA Canaris, BVR2 Rz 1945. Dazu Apathy in KBB § 1056 Rz 1 f; Schinnerer/Avancini III 287; Schlegelberger/ Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 113.

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knüpfung mit dem Preis eines Deckungsgeschäfts; dieses kann allerdings Anhaltspunkte bei der Ermittlung des Billigen geben682. Der Kunde kann aber durch ein Limit das Preisfestsetzungsrecht der Bank noch weiter einengen. Wird überhaupt ein Bestens-Auftrag erteilt, so ist das als Vereinbarung des günstigsten am Markt erzielbaren Preises zu verstehen. Die Bank hat daher – ähnlich wie bei der Kommission mit Selbsteintritt – unabhängig davon, ob sie ein Deckungsgeschäft abschließt, den dabei erzielbaren Preis zu verrechnen683. Dieser wird sich regelmäßig nach einem Mittelkurs, der zwischen den am Markt gebildeten Geld- und Briefkursen liegt, richten684; dazu kommt noch die üblicherweise verrechnete Spanne für die Bank. 2. Z 63 Abs 2 ABB 2/158

Die Fälle, in denen die Bank Kundenaufträge als Eigenhändler ausführt, werden anders als in der Vorgängerbestimmung in P 38 (2) AGBKr nicht negativ durch das Fehlen bestimmter Voraussetzungen umschrieben. Die Einordnung eines konkreten Effektengeschäfts muss nach den den Parteien bei Vertragsschluss erkennbaren Umständen erfolgen. 3. Die Ausführung des Eigenhändlergeschäfts

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Wie oben (Rz 2/154) dargelegt wurde, kommt der Vertrag mit der Bank regelmäßig in dem Zeitpunkt endgültig zustande, in dem sie bei pflichtgemäßer Sorgfalt ein dem Kundenauftrag entsprechendes Deckungsgeschäft schließen kann. Von da an ist die Bank zur Erfüllung des Effektengeschäfts verpflichtet, unabhängig davon, ob sie tatsächlich ein Deckungsgeschäft tätigt oder nicht. Sie kann sich nicht unter Hinweis auf das Nichtzureichen ihres Eigenbestandes von der Lieferpflicht befreien. In den Fällen, in denen die Annahme der Kundenorder durch die Bank noch aussteht – wie zB bei brieflich oder telegrafisch erteilten Aufträgen –, gibt es keine vertragliche Pflicht zur Ausführung, da normalerweise erst dieses Verhalten die Annahmehandlung im Sinne des § 864 ABGB darstellt. Das Schweigen der Bank kann auch nicht gemäß § 362 HGB (mit dem UGB entfallen) als Annahme gewertet werden, weil diese Bestimmung hier mangels einer Geschäftsbesorgung nicht anwendbar ist685. Es kommt jedoch eine Pflicht zum Vertragsschluss nach den Grundsätzen des Kontrahierungszwanges in Betracht. 682

683

684 685

Canaris, BVR2 Rz 1945. Für eine Gleichbehandlung mit der Kommission Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 89, dem jedoch nur für den Bestens-Auftrag gefolgt werden kann. So zutreffend Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 11 Rz 90. AA wohl Canaris, BVR2 Rz 1945. Schlegelberger/Hefermehl aaO. So Canaris, BVR2 Rz 1842. Es ist allerdings zu überlegen, ob nicht auch insofern im Hinblick auf die Erwartung des Anlegerpublikums eine Gleichbehandlung mit der Effektenkommission sachgerecht wäre.

Die Ausführung des Effektengeschäfts

233

4. Die Nebenpflichten der Bank bei der Ausführung In Anbetracht der kaufvertraglichen Natur des Eigenhändlergeschäfts trifft die 2/160 Bank bei dessen Ausführung grundsätzlich nicht die Pflicht, die Interessen des Kunden zu wahren. Sie ist insbesondere bei der Preisvereinbarung frei und muss nicht nach einem möglichst günstigen Deckungsgeschäft trachten, da dessen Konditionen für den Kunden ohne Bedeutung sind. Es entfällt somit auch die Rechenschaftspflicht; das Verbot des Kursschnitts (§§ 400 f UGB) gilt nicht686. Auch in den Fällen, in denen ein Bestens-Auftrag erteilt wird und die Bank daher den günstigsten Preis verrechnen muss (vgl oben Rz 2/157), hat sie über ein eventuelles Deckungsgeschäft grundsätzlich genauso wenig Rechenschaft zu geben wie der selbst eintretende Kommissionär. In der Literatur wird allerdings ein Interesse des Kunden an einer Aufklärung über die Modalitäten des Deckungsgeschäfts insofern anerkannt, als bei der Delegation der Preisbestimmung an das Kreditinstitut dem Kunden ansonsten eine Grundlage für die Beurteilung der Billigkeit der bankseitigen Preisbestimmung für das Ausführungsgeschäft fehlt687. Dabei geht es jedoch nicht um einen konkreten Nachweis darüber, wie sich das Kreditinstitut tatsächlich eingedeckt hat, sofern nicht eine Orientierung am konkreten Deckungsgeschäft vereinbart gewesen sein sollte. Liegt ein Festpreisgeschäft vor, lässt sich eine Rechenschaftspflicht hingegen von vornherein nicht begründen688. Auf jeden Fall hat sich die Bank aber einer gezielten Beeinflussung des Marktes, die zu einem für den Kunden nachteiligen Kurs führen kann (zB „Vor- oder Mitlaufen “, dazu Rz 2/138; Marktmanipulation, dazu Rz 2/241 ff), zu enthalten. Dies muss auch dann gelten, wenn die Bank zur Preisfestsetzung ermächtigt wird, da die dafür bestehenden Grenzen natürlich auch vom Preisniveau abhängen und redliche Parteien bei der Einräumung der Gestaltungsbefugnis davon ausgehen, dass der Berechtigte seinen Spielraum nicht zu seinen Gunsten manipulieren wird. Umso mehr trifft das auf Fälle zu, in denen ein Durchschnittspreis im Sinne des § 1058 ABGB vereinbart wurde, da hier offensichtlich ein vom Einfluss der Parteien unabhängiger Parameter über die Höhe des Preises entscheiden soll. C. Für Kommissions- und Eigenhändlergeschäfte gemeinsame Bestimmungen in den ABB 1. Z 63 Abs 3 ABB (Teilweise Ausführung) Da die übrigen Regelungen der Z 63 ABB jeweils im Zusammenhang mit den dazu gehörenden Rechtsfragen erörtert wurden, ist hier nur mehr auf Abs 3 686

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688

Vgl Canaris, BVR2 Rz 1943; MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 67; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 113. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 132; ähnlich MünchKommHGB/ Ekkenga, Effektengeschäft Rz 316. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 132; MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 316.

2/161

234

Das Effektengeschäft

dieser Bestimmung einzugehen. Danach kann die Bank mit ihr abgeschlossene Effektengeschäfte auch bloß teilweise ausführen, wenn die Marktlage eine vollständige Durchführung nicht zulässt. Diese Klausel ist nicht zu beanstanden, da sie die (gänzliche) Ausführung nicht ins Belieben der Bank stellt, sondern nur von dem objektiven Kriterium der Marktlage abhängig macht und damit eigentlich Selbstverständliches aussagt. Dennoch ist sie nicht überflüssig; aus ihr können nämlich wichtige Schlüsse dafür gezogen werden, dass die Erklärung des Selbsteintritts bzw der Abschluss eines Eigenhändlergeschäfts grundsätzlich unter der Bedingung erfolgt, dass ein Deckungsgeschäft abgeschlossen werden kann (vgl oben Rz 2/121 und Rz 2/154). 2. Z 64 ABB (Ausführungsort) 2/162

Auf diese Bestimmung, die den Ausführungsort regelt, wurde schon oben bei der kommissionsweisen Abwicklung eingegangen (Rz 2/129). Sie gilt auch für das Eigenhändlergeschäft. Zwar hat der Ausführungsort beim Eigenhändlergeschäft an sich keine derart weitgehenden Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen Bank und Kunde wie beim Selbsteintritt, da hier keine strenge Koppelung an das Deckungsgeschäft besteht. Doch kann er insofern bedeutsam sein, als die Bank dort mangels Nachfrage oder Angebots kein entsprechendes Deckungsgeschäft schließen konnte und daher das Geschäft mit dem Kunden (noch) nicht wirksam wurde; ferner kann der Marktpreis am Ausführungsort doch Relevanz für die Preisermittlung haben, wenn er nämlich entweder überhaupt als maßgeblich vereinbart wurde oder wenigstens bei der Feststellung der Billigkeit des von der Bank verrechneten Preises heranzuziehen ist (dazu oben Rz 2/154). Soweit bei Vertragsschluss die Abwicklungsmodalitäten nicht wie üblich besonders vereinbart wurden, kommt dem Ausführungsort auch noch insofern Bedeutung zu, als die dort für den Handel der betreffenden Papiere geltenden Usancen auch für die Abwicklung gegenüber dem Kunden maßgeblich sind (vgl oben Rz 2/128). Dies ergibt sich aus der sinngemäßen Anwendung des letzten Halbsatzes der Z 64 und rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Bank das Geschäft mit den Kunden nicht zu anderen Bedingungen (Lieferart, -frist; Fälligkeit des Preises usw) abwickeln will, als denen sie selbst bei einem Deckungsgeschäft ausgesetzt wäre. Damit wird der Gleichklang in beiden Verhältnissen gewährleistet und ein Risiko für die Bank, aber unter Umständen auch Nachteile für den Kunden vermieden. Nicht zuletzt ist der Ausführungsort auch für die Frage von Interesse, welche Rechtsposition die Bank dem Kunden an den Papieren verschaffen muss (vgl § 15 DepG). 3. Z 65 ABB (Zeitliche Durchführung)

2/163

Diese Regelung gilt gleichermaßen für Kommissions- und Eigenhändler- bzw Festpreisgeschäfte.

Die Abwicklung des Effektengeschäfts

235

VI. Die Abwicklung des Effektengeschäfts Literatur: Einsele, Depotgeschäft, in MünchKommHGB (2001); Gebauer, Das Auslandsgeschäft nach dem Depotgesetz, in Das Depotgesetz 1970, 53; Hadding, Kapitalmarktrechtliche Aufzeichnungspflichten, Peltzer-FS (2001) 153; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz (1975); Opitz, Depotgesetz2 (1955); Wolter, Effektenkommission und Eigentumserwerb (1979).

A. Die Wertpapiertransaktion 1. Beim Effektenkauf a) Einleitung Für die Erfüllungspflichten der Bank aus einem Effektengeschäft, bei dem 2/164 der Kunde die Wertpapiere erwerben soll, sind vor allem die §§ 13 ff DepG zu beachten. Diese Bestimmungen sind weitgehend zugunsten des Kunden, der keine Bank ist, zwingend (§ 20 DepG). Sie regeln zwar unmittelbar nur die Abwicklung bei der Einkaufskommission, sind aber sinngemäß auf die Ausführung durch Selbsteintritt und auf Eigengeschäfte anzuwenden (§ 22 DepG). Deshalb können hier die Selbsteintritts- und die Eigenhändlervariante gemeinsam behandelt werden. Diese Normen sollen vor allem die Verschaffung des Eigentumsrechts für den Kunden möglichst beschleunigen und zugleich eine nach außen in Erscheinung tretende Zuordnung der für den Kunden angeschafften Wertpapiere gewährleisten689. Zur Erreichung dieser Ziele erlegt § 13 DepG dem Kommissionär die Pflicht auf, dem Kommittenten unverzüglich, spätestens aber binnen einer Woche ein Verzeichnis der gekauften Stücke („Stückeverzeichnis“), das deren Gattung, Nennbetrag, Nummern oder sonstige Merkmale enthält, zu übersenden. Spätestens mit Absendung des Stückeverzeichnisses geht das Eigentum an den bezeichneten Wertpapieren auf den Kommittenten über (§ 13 Abs 3 DepG). Nach § 384 Abs 3 UGB haftet der Kommissionär dem Kommittenten für die Erfüllung des Geschäfts, wenn er ihm nicht zugleich mit der Anzeige von der Ausführung der Kommission den Dritten namhaft macht, mit dem er das Geschäft abgeschlossen hat690. Diese Erfüllungshaftung wird in der Praxis vielfach dadurch aktualisiert, dass Kreditinstitute ihren Kunden die Identität des Vertragspartners des Deckungs- bzw Ausführungsgeschäfts nicht bekannt geben691; die Offenlegungs- und Haftungsbestimmung des § 384 Abs 3 UGB stellt vielmehr ein „bankwirtschaftlich unerwünschtes Junktim zwischen der Anonymität des Handelsgeschehens einerseits und der Selbsthaftung der ausführenden Bank andererseits“ dar.692 Aus der Sicht der Kreditinstitute ist der 689 690

691 692

Vgl Canaris, BVR2 Rz 1949 ff. Zweck dieser Vorschrift ist der Schutz des Kommittenten als Träger des Ausfallsrisikos vor Nachteilen, die ihm aus der Unkenntnis des Namens des Kontrahenten erwachsen können; MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 55. Kümpel, BankR Rz 10.289; derselbe in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 13 Rz 3. MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 55.

236

Das Effektengeschäft

Anwendungsbereich dieser Vorschrift allerdings dadurch entschärft, dass die Nennung im Fall des Selbsteintritts, weiters bei Handelsüblichkeit693 oder entsprechender Vereinbarung, unterlassen werden kann.694 b) Die Eigentumsverschaffung an den Wertpapieren695 aa) Die Übersendung des Stückeverzeichnisses 2/165

Bereits nach § 384 Abs 2 UGB hat der Kommissionär unverzüglich Anzeige von der Ausführung der Kommission zu machen; dies gilt auch für den Fall des Selbsteintritts (vgl §§ 400, 405 UGB). Die Benachrichtigung hat alle für den Kommittenten bedeutsamen Angaben über Art, Umfang und Konditionen der Ausführung zu enthalten696. Davon ist vom Zweck, Inhalt und von den Rechtsfolgen her die Übersendung des Stückeverzeichnisses zu unterscheiden (vgl § 13 Abs 2 DepG)697, wenn es auch mit der Ausführungsanzeige verbunden werden kann. Die eigenständige Bedeutung des Stückeverzeichnisses zeigt sich vor allem darin, dass es vom DepG auch beim Eigengeschäft vorgesehen ist, während hier für eine Ausführungsanzeige – jedenfalls im technischen Sinn – kein Raum ist. Ferner ist zu beachten, dass der Kommissionär zur Übersendung des Stückeverzeichnisses selbst dann verpflichtet ist, wenn der Kommittent auf jede Verständigung verzichtet hat. Das Stückeverzeichnis hat zwingend alle Merkmale zu enthalten, die für die Individualisierung der angeschafften Wertpapiere erforderlich sind; die Bezeichnung ihrer Art und ihrer Nummern wird daher in der Regel Mindestinhalt sein müssen698. Dies ergibt sich bei einer einfachen Kommission bereits aus der Verpflichtung des Kommissionärs, das durch die Ausführung Erlangte herauszugeben. Eine solche Pflicht besteht jedoch beim Selbsteintritt oder gar beim Eigengeschäft nicht. Trotzdem verlangt auch dort § 22 DepG die Spezifizierung der Papiere. Dies ist so zu verstehen, dass die Bank die von ihr zur 693

694 695

696 697 698

Ein spezieller Fall der Handelsüblichkeit könnte etwa bei der Ausführung an einem bestimmten Börseplatz vorliegen, an dem ohnehin stets mit einer nach dem dortigen Abwicklungssystem festgelegten „zentralen Gegenpartei“ abgeschlossen wird. Griss in Straube, HGB I § 384 Rz 8; ähnlich Wagner in BuB IV Rz 7/45 f. Nicht weiter berücksichtigt werden im Folgenden die Eigenarten der Transaktionen mit Instrumenten, denen es an einer wertpapiermäßigen Verbriefung mangelt; darunter fallen – in der Praxis besonders bedeutsam – Derivate wie Optionen und Finanzterminkontrakte (Financial Futures ), die börsemäßig gehandelt werden (vgl die Bedingungen für den Handel mit Optionen und Finanztermminkontrakten an der Wiener Börse [Optionsbedingungen], Stand 11. 10. 2006). Es handelt sich dabei um fungibel ausgestaltete Rechte; Geschäfte kommen nach einem in den Optionsbedingungen vorgezeichneten Verfahren zustande (§ 28), für jedes Börsemitglied werden Eigenhändler- und Kundenkonten eingerichtet (§ 24); einzelne zivilrechtliche Fragen des Handels mit Derivaten behandelt MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 419. GroßKommHGB/Koller § 384 Rz 30. Vgl Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 19. Canaris, BVR2 Rz 1953; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 21; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 125 f.

Die Abwicklung des Effektengeschäfts

237

Erfüllung bestimmten Wertpapiere, die aber nicht die aus dem Deckungsgeschäft sein müssen, durch Angabe ihrer Nummern konkretisieren muss699. Die Bank hat das Stückeverzeichnis zu übersenden, sobald es ihr bei sorgfäl- 2/166 tigem Vorgehen möglich ist. Überschreitet sie unverschuldet die gesetzliche Höchstfrist von einer Woche, so bleibt das ohne Konsequenzen, da das Zurückweisungsrecht und Schadenersatzansprüche des Kunden nicht bestehen, wenn der Kommissionär die Unterlassung nicht zu vertreten hat (§ 18 Abs 1 DepG)700. Die Frist ist eingehalten, wenn die Bank das Verzeichnis vor Ablauf der Woche absendet, ohne dass es auf den Zugang beim Kunden ankommt701. Wie sich nämlich aus § 13 Abs 3 DepG ergibt, ist die Absendung der für den Eintritt der Rechtsfolgen entscheidende Zeitpunkt. Die Frist zur Übersendung des Stückeverzeichnisses beginnt generell mit der – abstrakten – Möglichkeit der Bank, ihrerseits die zu liefernden Stücke individualisieren zu können. Diesen Zeitpunkt setzt § 13 Abs 2 DepG bei Ausführung durch einfache Kommission mit der Eigentumserlangung durch den Kommissionär an; erst dann ist er auch in der Lage, dem Kommittenten Eigentum an den Papieren zu verschaffen. In den praktisch wesentlich bedeutsameren Fällen des Selbsteintritts und des Eigengeschäfts stellt das Gesetz auf das Ende des Zeitraumes ab, innerhalb dessen der Kommissionär bei pflichtgemäßer Sorgfalt „die Stücke oder das Stückeverzeichnis von einer zur Verwahrung der Stücke bestimmten dritten Stelle erhalten konnte“. Wird das Deckungsgeschäft durch Übertragung von Sammelbestandanteilen bei der Wertpapiersammelbank erfüllt, so beginnt die Frist trotz des dadurch bewirkten Eigentumserwerbs des Kommissionärs nicht mit diesem Zeitpunkt, sondern erst wenn er die effektiven Stücke von der Wertpapiersammelbank ausgefolgt bekommen könnte702. Will die Bank aus dem von ihr verwahrten Nostrobestand liefern, so entfällt die Beschaffungsfrist gemäß § 13 Abs 2 DepG und setzt die Frist nach § 13 Abs 1 DepG sofort mit Erstattung der Ausführungsanzeige bzw mit Zustandekommen des Eigenhändlergeschäfts ein703; hier kann es nicht auf die rein hypothetische Frage ankommen, wann der Kommissionär die Stücke erhalten hätte können, sondern muss entsprechend dem Gesetzeszweck der frühestmögliche Zeitpunkt maßgeblich sein. Das Gesetz sieht in verschiedenen Situationen Ausnahmen von der Pflicht zur Übersendung des Stückeverzeichnisses vor. Gemäß § 14 Abs 1 DepG ist der Kommissionär davon vorübergehend befreit, solange er wegen seiner 699

700

701 702 703

Canaris, BVR2 Rz 1954; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 23; Opitz, Depotgesetz 266; Schlegelberger/Hefermehl aaO. Entgegen Opitz, Depotgesetz 269, trifft die Bank die Beweislast für das Fehlen eines Verschuldens. Dies ergibt sich allgemein bereits aus § 1298 ABGB und im Besonderen aus der Formulierung des § 18 Abs 1 DepG. Canaris, BVR2 Rz 1955; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 25. Vgl Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 32; Opitz, Depotgesetz 270. So zutreffend Opitz, Depotgesetz 270; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 130.

2/167

238

Das Effektengeschäft

Forderungen aus der Ausführung des Auftrags nicht befriedigt wird, ohne dass er Stundung gewährt hat. Voraussetzung ist aber, dass er den Kommittenten in einer ausdrücklich und schriftlich abgegebenen Erklärung, die binnen einer Woche nach dem Erfüllungstag für das konkrete Geschäft abgesendet werden muss, auf die Ausübung dieser Befugnis aufmerksam macht. Darf der Kommissionär danach die Übersendung des Stückeverzeichnisses berechtigterweise aussetzen, beginnt die Übersendungsfrist gemäß § 13 Abs 1 DepG frühestens mit Befriedigung seiner Forderungen gegen den Kommittenten (§ 14 Abs 3 DepG). Aus dieser Regelung ergibt sich eindeutig die Vorleistungspflicht des Kunden704, da die Bank erst nach Erhalt der Zahlung das Stückeverzeichnis unverzüglich absenden muss, wobei sich dieser Termin unter Umständen noch gemäß § 13 Abs 2 DepG verschieben kann705. Andererseits wird nach Sinn und Zweck des Gesetzes mit dieser Bestimmung das Leistungsverweigerungsrecht der Bank in Bezug auf das Stückeverzeichnis abschließend geregelt; die Bank kann sich daher weder auf das Zurückbehaltungsrecht nach Z 58 ABB (etwa für andere als die in § 14 Abs 1 DepG genannten Forderungen) noch auf die Zug-um-Zug-Einrede gemäß § 1052 ABGB (etwa bei Fehlen der Voraussetzungen nach § 14 Abs 2 DepG) berufen706. Im Einzelnen ist zu dieser Regelung noch hervorzuheben, dass das Aussetzungsrecht nur für den Anspruch der Bank auf Provision und Aufwandersatz, wie insbesondere Anschaffungskosten (§§ 396 Abs 2, 403 UGB), Spesen und Gebühren, bzw auf den Kaufpreis bei Vorliegen eines Eigenhändlergeschäfts besteht; für Forderungen aus anderen Geschäften kann es nicht geltend gemacht werden707. Eine Stundung im Sinne des § 14 Abs 1 DepG liegt nicht vor, wenn der Abrechnungstermin – etwa nach den Börseusancen – hinausgeschoben ist: Hier wird die gesamte Abwicklung erst später vorgenommen, an dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung aber nichts geändert708. Auch die Einstellung der Forderung der Bank in ein Kontokorrent gilt nicht als Stundung (§ 14 Abs 1 Satz 2 DepG). Die Beweislast für die Gewährung einer Stundung trägt nach allgemeinen Regeln der Kunde709. 2/168

Die Aussetzungserklärung muss aus sich heraus, also ohne Heranziehung einer anderen Urkunde oder irgendwelcher Umstände erkennen lassen, dass und für welches Geschäft die Bank von ihrem Aussetzungsrecht Gebrauch macht; sie muss den in § 14 Abs 2 Satz 1 DepG vorgeschriebenen Inhalt 704

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Canaris, BVR2 Rz 1958; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 406 Rz 98. AA wohl Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 19 Rz 17. Das soll offenbar durch „frühestens“ in § 14 Abs 3 DepG zum Ausdruck gebracht werden. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 19 Rz 1; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 158. AA offenbar Opitz, Depotgesetz 280 f, dem nur insofern zu folgen ist, als der Kommissionär sehr wohl die Unsicherheitseinrede gemäß § 321 BGB (entspricht § 1052 Satz 2 ABGB) erheben kann. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 19 Rz 4. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 19 Rz 6. Canaris, BVR2 Rz 1958; Opitz, Depotgesetz 281. AA Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 19 Rz 7; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 159.

Die Abwicklung des Effektengeschäfts

239

haben, schriftlich abgefasst und unterschrieben sein710. Die Wochenfrist des § 14 Abs 2 Satz 2 DepG läuft ab Erstattung der Ausführungsanzeige bzw ab Zustandekommen des Eigengeschäfts711, für ihre Einhaltung genügt die Absendung der Aussetzungserklärung. Damit diese aber wirksam wird, ist nach hA der Zugang beim Kunden erforderlich712. Mit Befriedigung des Kommissionärs wird dessen Pflicht zur Übersendung des Stückeverzeichnisses wieder aktiviert. Bei bloß teilweiser Leistung kann er weiterhin das Stückeverzeichnis zurückhalten, außer wenn dies nach den Umständen der Übung des redlichen Verkehrs widerspräche (§ 14 Abs 5 DepG). Als Beispiel nennt das Gesetz die Geringfügigkeit des rückständigen Teils, wobei es aber nicht auf dessen absolute Höhe sondern auf das Verhältnis zum entrichteten Betrag abstellt. Bei Teilbarkeit der für den Kunden angeschafften Wertpapiere ist die Bank zu einer der teilweisen Befriedigung entsprechenden Teilübereignung durch Übersendung des Stückeverzeichnisses über die betreffenden Papiere verpflichtet713. Stehen Bank und Kunde in einem Kontokorrentverhältnis, so gilt der Kommissionär wegen seiner Forderungen aus der Geschäftsausführung als befriedigt, sobald die Summe der Habenposten die der Sollposten zum erstenmal erreicht oder übersteigt; bei der Existenz mehrerer Konten kommt es auf dasjenige an, auf dem das Effektengeschäft zu buchen war (§ 14 Abs 4 DepG). Diese Bestimmung sagt nur aus, wann Befriedigung im Sinne ihrer Absätze 1 und 3 vorliegt (vgl „gilt“); die kontokorrentrechtlichen Regeln werden dadurch nicht tangiert714. Werden Wertpapiere vereinbarungsgemäß im Ausland angeschafft und 2/169 verwahrt, muss der Kommissionär das Stückeverzeichnis nur auf schriftliches Verlangen des Kommittenten übersenden; das aber auch nur dann, wenn durch die Übersendung nach dem ausländischen Recht das Eigentum an den Wertpapieren übertragen werden kann (§ 15 Abs 1 DepG). Damit diese Bestimmung überhaupt zum Tragen kommt, muss im Verhältnis zwischen Bank und Kunde österreichisches Recht anwendbar sein. Darüber entscheidet primär die Rechtswahl (Art 3 EVÜ) der Parteien. Eine solche kann jedenfalls Z 64 ABB nicht entnommen werden. Diese Bestimmung erklärt ausschließlich für die Ausführung von Kauf- und Verkaufsaufträgen nicht nur die Usancen des Ausführungsortes für beachtlich, sondern auch die „dort geltenden Rechtsvorschriften“. Allerdings ist gemäß Z 20 ABB für alle Rechtsbeziehungen zwischen Kunde und Kreditinstitut österreichisches Recht maßgeblich. Demgemäß ist auf Effektengeschäfte mit österreichischen Banken auch dann österreichisches Recht anzuwenden, wenn die Anschaffung und 710 711

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Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 19 Rz 9. Canaris, BVR2 Rz 1958; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 19 Rz 14 und § 31 Rz 15; Opitz, Depotgesetz 283 f. Canaris aaO; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 19 Rz 15. AA Opitz, Depotgesetz 284; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 160. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 19 Rz 27; Opitz, Depotgesetz 291; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 166. Rz 1959. AA offenbar Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 19 Rz 22; Opitz, Depotgesetz 285; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 163.

240

Das Effektengeschäft

Aufbewahrung der Wertpapiere im Ausland erfolgt. Dies entspricht im Ergebnis auch der subsidiär anwendbaren Bestimmung des Art 4 Abs 2 EVÜ, welche – an der Erbringung der charakteristischen Leistung anknüpfend – das Recht der (Haupt-) Niederlassung der beruflich oder gewerblich tätig werdenden Partei für maßgeblich erklärt715. Bei Beauftragung einer Bank, die im Ausland ihre Niederlassung hat, ist daher das dort geltende Recht anzuwenden. Voraussetzung für das Eingreifen des § 15 DepG ist eine Vereinbarung zwischen Bank und Kunde, dass die Wertpapiere sowohl im Ausland angeschafft als auch aufbewahrt werden sollen716; sie kann auch konkludent oder in AGB (vgl Z 69 Abs 2 ABB) getroffen werden. Anschaffungsort ist nicht der Ausführungsort, sondern der Ort, wo die Wertpapiere dem Käufer usancegemäß zur Verfügung gestellt werden; der Aufbewahrungsort bestimmt sich nach der effektiven Lagerung der Stücke717. Sind diese Tatbestandselemente gegeben, so verwandelt sich die Übersendungspflicht des Kommissionärs nach § 13 Abs 1 DepG in eine bedingte: Sie setzt ein diesbezügliches Verlangen des Kunden voraus718; dieses muss schriftlich erfolgen und die davon betroffenen Wertpapiere bezeichnen, also Gattung und Nennbetrag oder Stückzahl enthalten. Die Wochenfrist für die Übersendung des Stückeverzeichnisses (§ 13 Abs 1 DepG) beginnt mit Zugang dieses Schreibens (§ 15 Abs 2 DepG), soweit sie nicht nach § 13 Abs 2 und § 14 DepG weiter hinausgeschoben ist. Eine Befristung für das Begehren des Kunden ist vom Gesetz nicht vorgesehen. 2/170

Der Kommissionär ist aber trotz Verlangens des Kunden dann nicht zur Übersendung des Stückeverzeichnisses verpflichtet, wenn dadurch nach ausländischem Recht das Eigentum nicht übertragen werden kann. Welches Recht hiefür maßgeblich ist, richtet sich nach dem zuständigen Kollisionsrecht. Ist dies das österreichische Internationale Privatrecht, so ist bei Wertpapieren, die nach sachenrechtlichen Grundsätzen übertragen werden, gemäß § 31 IPRG das Recht des Lageortes (lex cartae sitae ), bei Inhaberaktien das Gesellschaftsstatut (§ 12 IPRG) ausschlaggebend719. Da die wenigsten Rechtsordnungen eine entsprechende Möglichkeit, an Wertpapieren Eigentum zu erwerben, kennen, wird unter den Voraussetzungen des § 15 DepG eine Pflicht der Bank zur Übersendung des Stückeverzeichnisses praktisch nur bei Anschaffung und Aufbewahrung der Wertpapiere in Deutschland (§ 18 dDepG) in Betracht kommen. Besteht keine Pflicht zur Übersendung des Stückeverzeichnisses, so muss der Kommissionär auf Verlangen des Kunden trachten, diesem das Eigentum 715 716

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719

Vgl zum Wertpapierkommissionsgeschäft OGH 4 Ob 266/99t in ÖBA 2000, 698. Beides muss kumulativ vereinbart sein; vgl Gebauer, Auslandsgeschäft 53; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 179. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 22 Rz 9. Liegt ein solches nicht vor, so bleibt die Bank Eigentümer der Effekten, vgl OLG Wien in NZ 1992, 137. Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 31 IPRG Rz 8 mwN. Vgl ferner Heinsius/Horn/ Than, Depotgesetz § 22 Rz 16 f; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 181. BGH in WM 1988, 402; vgl auch Rz 2/215.

Die Abwicklung des Effektengeschäfts

241

auf andere Weise zu verschaffen720. Aus § 13 Abs 3 DepG ergibt sich nämlich, dass die Regelungen über das Stückeverzeichnis nur dieses betreffen und nicht auch sonstige Eigentumserwerbsarten. Auch wäre es nicht sinnvoll, den Kommittenten, der auf die Erlangung des Eigentums Wert legt, zu zwingen, vom Kommissionär die Verbringung der Papiere ins Inland zu verlangen721; dies kann für ihn nachteilig sein, aber auch für den Kommissionär einen zusätzlichen Aufwand bedeuten. Dass die Eigentumsverschaffungspflicht der Bank auch hier nur auf Verlangen des Kunden aktuell wird, ergibt sich aus einer Analogie zu § 15 DepG, da die Interessenlage722 in beiden Fällen gleich ist. Eine echte Ausnahme von der Pflicht des Kommissionärs zur Übersendung 2/171 des Stückeverzeichnisses enthält § 16 DepG. Der Kommissionär ist davon befreit, wenn er die Wertpapiere dem Kommittenten innerhalb der für die Übersendung des Stückeverzeichnisses bestimmten Frist ohnedies ausgefolgt oder auf dessen Auftrag zur Ausfolgung bereit gehalten hat; damit hat er seine Herausgabepflicht erfüllt bzw alle dafür erforderlichen Handlungen gesetzt, so dass der Eigentumserwerb nur mehr von der Mitwirkung des Kommittenten abhängt. Unter Ausfolgung wird die Übergabe in den unmittelbaren Besitz des Kommittenten verstanden, weil dieser nur dann in der Lage ist festzustellen, an welchen Stücken er Eigentum erworben hat723. Ebenso entfällt die Pflicht des Kommissionärs gemäß § 13 Abs 1 DepG dann, wenn die angeschafften Wertpapiere innerhalb der Frist für die Übersendung des Stückeverzeichnisses auf Grund eines Auftrags des Kommittenten veräußert werden; auch hier fehlt es an einem Interesse des Kommittenten an der Konkretisierung der für ihn erworbenen Stücke. Schließlich entfällt die Übersendung des Stückeverzeichnisses, wenn der 2/172 Kommissionär dem Kommittenten nicht das Eigentum an bestimmten Stücken, sondern Miteigentum am Sammelbestand zu verschaffen hat (§ 17 DepG; dazu weiter unten Rz 2/177). Die Verletzung der Übersendungspflicht nach den §§ 13 ff DepG durch die 2/173 Bank berechtigt den Kunden zur Zurückweisung des Geschäfts und zu Schadenersatzansprüchen wegen Nichterfüllung, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind (§ 18 DepG): Der Kunde hat die Bank nach Ablauf der Frist des § 13 Abs 1 DepG schriftlich zur Nachholung aufgefordert; die Bank hat das Stückeverzeichnis aus einem von ihr zu vertretenden Grund nicht binnen drei Werktagen ab Zugang der Aufforderung übersendet; der Bank geht binnen drei Werktagen nach Ablauf der Nachfrist die schriftliche Erklärung des Kunden zu, dass er von seinem Zurückweisungsrecht und Schadenersatz720

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Schlegelberger/Hefermehl aaO; so wohl auch Gebauer, Auslandsgeschäft 53. AA Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 22 Rz 13. So aber Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 22 Rz 21. Zu dieser Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 22 Rz 4; Opitz, Depotgesetz 304. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 23 Rz 5; Opitz, Depotgesetz 307; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 145.

242

Das Effektengeschäft

anspruch Gebrauch macht. Diese Erklärung kann mit der Aufforderung zur Nachholung verbunden werden724. Versäumt der Kunde die Frist, so stehen ihm zwar die Rechte gemäß § 18 Abs 1 DepG nicht zu, die Bank ist aber weiterhin zur Übersendung des Stückeverzeichnisses verpflichtet und der Kunde kann erneut nach dieser Bestimmung vorgehen725. Bei rechtzeitiger Zurückweisung muss der Kunde das angezeigte Geschäft nicht als Erfüllung seines Auftrags gelten lassen. Dieser bleibt aber weiterhin aufrecht, wenn er nicht vom Kunden widerrufen wird726; der Schadenersatz wegen Nichterfüllung beschränkt sich dann auf den Verzögerungsschaden. 2/174

Gemäß § 13 Abs 3 DepG geht das Eigentum an den Wertpapieren mit Absendung des Stückeverzeichnisses auf den Kommittenten über, wenn der Kommissionär über sie verfügungsberechtigt ist und der Kommittent nicht bereits nach anderen Vorschriften das Eigentum erlangt hat727. Hiebei handelt es sich um einen eigenen gesetzlichen Erwerbstatbestand, für den keine Parteieneinigung bezüglich der Rechtsübertragung, sondern nur die Absendung erforderlich ist728. Er entfaltet aber nur dann seine Wirkung, wenn er auf einem gültigen Verpflichtungsgeschäft (Kommission; Kaufvertrag) beruht729. Weiters ist eine entsprechende Befugnis des Kommissionärs zur Rechtsverschaffung (Eigentum; Verfügungsermächtigung) erforderlich. Ein gutgläubiger Erwerb ist nach zutreffender hL ausgeschlossen730; dafür spricht die besondere Hervorhebung der Fähigkeit des Kommissionärs zur Rechtsverschaffung in § 13 Abs 3 DepG und – unter dogmatischen Gesichtspunkten – das Verbleiben der Papiere in seinem Machtbereich731. Der Eigentumsübergang erfolgt bereits im Zeitpunkt der Absendung des Stückeverzeichnisses. Darin liegt eine rechtsgeschäftliche Handlung des Kommissionärs, für die zwar kein Übereignungswille erforderlich ist, auf die aber die Vorschriften über das Zustandekommen von Rechtsgeschäften entsprechend anzuwenden sind732, so zB die Regeln über die Geschäftsfähigkeit, Anfechtung wegen Willensmängel, Stellvertretung. Versendet die Bank über 724

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Canaris, BVR2 Rz 1965; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 25 Rz 14; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 190. Canaris, BVR2 Rz 1966; Opitz, Depotgesetz 323; Schlegelberger/Hefermehl aaO. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 25 Rz 17; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 191. AA Canaris, BVR2 Rz 1967; Opitz, Depotgesetz 322 f. Denkbar wäre etwa, dass das Kreditinstitut die Wertpapiere bereits vor Absendung des Stückeverzeichnisses zu Gunsten des Kunden verbucht und dem Kunden davon in einer nicht den Anforderungen an das Stückeverzeichnis entsprechenden Weise Mitteilung gemacht hat (Kümpel, BankR Rz 10.307). Canaris, BVR2 Rz 1969 f; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 39; Schinnerer/ Avancini III 290; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 137 f. So auch für das deutsche Recht Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 36 mwN; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 133. Canaris, BVR2 Rz 1972; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 37; Opitz, Depotgesetz 272; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 132. So zutreffend Canaris aaO. Canaris, BVR2 Rz 1974; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 39; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 139.

Die Abwicklung des Effektengeschäfts

243

dieselben Wertpapiere Stückeverzeichnisse an mehrere Kunden, so entscheidet über den Eigentumserwerb die Priorität der Absendung, bei Gleichzeitigkeit entsteht Miteigentum733. Zu beachten ist aber, dass die Übersendung des Stückeverzeichnisses nur dann das Eigentum überträgt, wenn keine besondere Formvorschrift dafür eingehalten werden muss734. Daher versagt § 13 Abs 3 DepG zB bei nicht blanko indossierten Orderpapieren und bei vinkulierten Namensaktien (§ 62 AktG), da hier für den Rechtserwerb ein Indossament bzw die Zustimmung der Gesellschaft erforderlich ist. bb) Eigentumsübergang auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen Das Eigentum an den Wertpapieren kann auch nach allgemeinen bürgerlich- 2/175 rechtlichen Regeln übertragen werden735. In Betracht kommen vor allem die körperliche Übergabe und das Besitzkonstitut. Dieses kann auch im Vorhinein vereinbart werden (antizipiertes Besitzkonstitut), so dass der Kommissionär mit Erlangung des Besitzes – und regelmäßig auch des Eigentums – diesen ohne weitere Erklärungen für den Kommittenten ausübt und ihm damit das Eigentum an den Wertpapieren verschafft. Als zweite Möglichkeit kommt ein Insichkonstitut in Betracht, bei dem der Kommissionär vom Kommittenten befugt wird, im Zeitpunkt des Besitzerwerbes das Besitzkonstitut im Wege des Selbstkontrahierens zustande zu bringen736. Damit der Kommittent auf diese Weise tatsächlich Besitz und Eigentum erhält, ist aber noch die Konzentration auf bestimmte Wertpapiere erforderlich. Beim Selbsteintritt und Eigenhändlergeschäft gilt dies schon deswegen, weil hier der Kommittent selbst bei Vornahme eines Deckungsgeschäfts keinen Anspruch gerade auf diese Effekten hat und der Kommissionär daher die Wahl unter den in Betracht kommenden Wertpapieren treffen muss. Aber auch bei Ausführung durch schlichte Kommission wird der Kommissionär meistens für mehrere Auftraggeber tätig, so dass keine eindeutige Zuordnung einzelner Wertpapiere zu den verschiedenen Kunden möglich ist. Die somit notwendige Spezifikation kann in der Eintragung im Depotbuch737 oder in der gesonderten Verwahrung gemäß § 2 DepG für den Kommittenten liegen738. In den bisher erörterten Fällen findet jeweils ein Durchgangserwerb des 2/176 Kommissionärs statt. Fraglich ist, ob sich der Kommittent auf die Fiktion des 733

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Canaris, BVR2 Rz 1975; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 40; Opitz, Depotgesetz 272; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 138. Canaris, BVR2 Rz 1976; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 38; Opitz, Depotgesetz 273; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 134. Vgl Kümpel, BankR Rz 10.307. Canaris, BVR2 Rz 1977; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 45. Zur Konstruktion dieser Rechtsfiguren siehe Iro, Besitzerwerb 82. Zum „Verwahrungsbuch“ vgl § 11 DepG; MünchKommHGB/Einsele, Depotgeschäft Rz 59. Canaris, BVR2 Rz 1978; Heinsius/Horn/Than aaO; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 140.

244

Das Effektengeschäft

§ 392 Abs 2 UGB739 berufen kann und dadurch vor Konkurs- und Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger des Kommissionärs in die Wertpapiere geschützt ist. Dies ist selbst dann, wenn man § 392 Abs 2 UGB auf die vom Kommissionär in Erfüllung des Geschäfts mit dem Dritten erlangten Sachenrechte analog anwendet740, bei Ausführung im Wege des Selbsteintritts und beim Eigenhändlergeschäft zu verneinen741; die Bank hat nämlich die Wertpapiere aus dem Deckungsgeschäft nicht auf Rechnung des Kunden erworben, so dass dieser keinen Anspruch auf Herausgabe gerade dieser Papiere hat. In Deutschland wird allerdings häufig vertreten, dass die Bank das Eigentum an den Wertpapieren ohne Durchgangserwerb durch ein Geschäft für den, den es angeht, direkt auf den Kunden übertragen kann742. Dies scheitert jedoch bereits daran, dass eine entsprechende Vertretungsmacht für den Eigentumserwerb der Bank normalerweise weder ausdrücklich erteilt wird, noch dem Effektengeschäft, das typischerweise nicht auf Handeln im Namen des Kunden gerichtet ist, entnommen werden kann; ein etwaiger von der Bank gefasster Vertretungswille müsste daher ohne Wirkung bleiben. Ferner würde § 23 DepG („Vorrechte von Hinterlegern und Kommittenten“) durch eine derartige Konstruktion weitgehend seiner Schutzfunktion für die Kommittenten, die nicht auf diese Weise von der Bank bevorzugt bedient werden, entkleidet743. Schließlich müssen die „gekauften Stücke“ (so die Terminologie zum Stückeverzeichnis in § 13 Abs 1 DepG) jedenfalls bei Selbsteintrittskommission und Eigenhändlergeschäft nicht mit jenen Stücken identisch sein, die das Kreditinstitut im Wege des Deckungsgeschäftes erworben hat. Insofern besteht durch die Anwendung der Konstruktion des Geschäfts für den, den es angeht, die Gefahr, den Zeitpunkt zivilrechtlichen und depotrechtlichen Eigentumserwerbs durch den Kunden nicht mehr einheitlich festmachen zu können744. Daher ist die Möglichkeit der Abwicklung im Wege eines Geschäfts für den, den es angeht, zu verneinen. 739

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Demnach gelten Forderungen aus einem Geschäft, das der Kommissionär abgeschlossen hat, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten; dazu Griss in Straube, HGB I § 392 Rz 6 ff. So Avancini, Ist § 392 Abs 2 HGB auf die vom Kommissionär in Durchführung eines Kommissionsgeschäftes erworbenen Sachenrechte „analog“ anzuwenden? Kastner-FS (1972) 1; Canaris, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, Flume-FS I (1978) 407; GroßKommHGB/Koller § 392 Rz 2. AA Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 392 Rz 20. Avancini, Kastner-FS 15; Koller aaO. Vgl MünchKommHGB/Ekkenga, Effektengeschäft Rz 67; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 18 Rz 53; Opitz, Depotgesetz 268, 271; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 141, nach denen allerdings die Voraussetzungen in der Praxis nur selten vorliegen. Siehe auch Canaris, BVR2 Rz 1979 ff, der sich aber im Ergebnis dagegen ausspricht; kritisch auch Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 149. Canaris, BVR2 Rz 1981. Auf dieses Problem weist zutreffend Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 149 hin.

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cc) Übertragung von Miteigentum am Sammelbestand Statt dem Kunden das Eigentum an bestimmten Wertpapieren zu verschaffen, 2/177 kann die Bank das Effektengeschäft unter den in § 17 DepG geregelten Voraussetzungen auch durch Übertragung eines entsprechenden Miteigentumsanteils an einem Sammelbestand erfüllen. § 17 DepG enthält keine Pflicht der Bank, von der ihr erteilten Ermächtigung Gebrauch zu machen. Wenn daher im Einzelfall nicht Verschaffung von Sammelbestandanteilen vereinbart wird, könnte die Bank das Effektengeschäft auch durch Übersendung eines Stückeverzeichnisses erfüllen. Allerdings wird man die Abwicklung gemäß § 17 DepG als Normalfall ansehen müssen (vgl § 4 Abs 1 DepG), so dass der Kunde auch ohne besonderen Auftrag auf ihre Einhaltung vertrauen kann. Schon im Hinblick auf die unterschiedliche Spesenbelastung bei der Verwahrung wird er nämlich ein berücksichtigungswürdiges Interesse daran haben. Daher wird eine Erfüllung gemäß § 13 DepG nicht nach Willkür der Bank, sondern nur in begründeten Fällen oder bei einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Kunden zulässig sein745. Der Sammelbestand, an dem der Kunde Miteigentum erwirbt, kann entwe- 2/178 der bei der Bank selbst oder bei einem Drittverwahrer746, insbesondere der Wertpapiersammelbank, verwahrt werden. § 17 DepG differenziert nicht nach der Person des Verwahrers; dies entspricht auch § 3 DepG, nach dem nur die Verwahrung von Wertpapieren im Ausland einer besonderen Ermächtigung bedarf. Das Miteigentum am Sammelbestand erwirbt der Kunde spätestens mit Eintragung seines Anteils im Verwahrungsbuch des Kommissionärs (§ 17 Abs 2 DepG). Hiebei handelt es sich – wie bei der Übersendung des Stückeverzeichnisses – um einen besonderen gesetzlichen Eigentumserwerbstatbestand747, der mit Vorliegen der in § 17 DepG aufgezählten Voraussetzungen verwirklicht wird. Auf Eigentumsübertragung gerichtete Willenserklärungen der Parteien sind nicht erforderlich. Ebensowenig muss die Eintragung im Verwahrungsbuch von der Bank mit dem Willen vorgenommen werden, ein Insichkonstitut abzuschließen. Die Eintragung ist vielmehr eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, auf die die Regeln über die Willenserklärungen analog anzuwenden sind748. Voraussetzung für die Erlangung des Miteigentums am Sammelbestand ist wieder die Verfügungsberechtigung der Bank. Sie muss also selbst einen entsprechenden Miteigentumsanteil haben oder wenigstens vom Miteigentümer zur Übertragung des Anteils befugt worden sein. Ein gutgläubiger Erwerb des Anteils kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil bloßer Mitbesitz keine ausreichende Rechtsscheingrundlage abgibt, da es an objektiven Anhaltspunk745 746 747 748

AA wohl Canaris, BVR2 Rz 1991; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 24 Rz 7. Zur Drittverwahrung ausführlich MünchKommHGB/Einsele, Depotgeschäft Rz 18 ff. Schinnerer/Avancini III 290; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 149. Vgl dazu Canaris, BVR2 Rz 1993; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 24 Rz 20 ff; Opitz, Depotgesetz 312 f; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 153.

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Das Effektengeschäft

ten für die Größe des der Bank zustehenden Anteils fehlt749. Ferner bewirkt die Depotgutschrift dann nicht den Übergang des Eigentums, wenn der Kunde es bereits vorher nach anderen gesetzlichen Vorschriften erlangt hat. In Betracht kommen hier insbesondere die Übereignung durch (antizipiertes oder mit sich selbst abgeschlossenes) Besitzkonstitut und durch Besitzanweisung; durch letztere wird dem Kunden ohne Dazwischenschaltung seiner Bank unmittelbarer Besitz am Sammelbestand des Drittverwahrers eingeräumt. Eine ohne Durchgangserwerb beim Kommissionär erfolgende Verschaffung des Miteigentums im Wege eines Geschäfts für den, den es angeht, ist hier aus denselben Gründen wie bei § 13 Abs 7 DepG abzulehnen750. 2/179

Bezüglich des maßgeblichen Zeitpunktes für die Verschaffung des Miteigentumsanteils gemäß § 17 DepG sind die betreffenden Regeln der §§ 13ff DepG zu beachten751. Dies ergibt sich auch ohne besondere Verweisung in § 17 DepG daraus, dass diese Bestimmung nach der Konzeption des Gesetzes eine Möglichkeit des Einkaufskommissionärs vorsieht, sich von der Pflicht zur Übersendung des Stückeverzeichnisses zu befreien. § 17 DepG setzt somit das Bestehen einer aktuellen derartigen Pflicht des Kommissionärs voraus. Dieser ist daher zur Depotgutschrift dann nicht verpflichtet, wenn nach den Bestimmungen der §§ 13 Abs 2, 14, 15 und 16 DepG auch das Stückeverzeichnis (noch) nicht übersendet werden müsste. Andernfalls muss der Kommissionär unverzüglich, spätestens jedoch binnen einer Woche die Depotgutschrift erteilen, wenn diese Form der Erfüllung von ihm gewählt wird oder auf Grund der Vereinbarung vorgesehen ist. Der Kommissionär kann das Recht, statt der Übersendung des Stückeverzeichnisses die Verschaffung eines Miteigentumsanteils am Sammelbestand zu wählen, bis zum Ablauf der Nachholfrist gemäß § 18 Abs 1 DepG ausüben752.

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Gemäß § 17 Abs 2 letztem Satz DepG trifft den Kommissionär die Pflicht, den Kommittenten unverzüglich von der Verschaffung des Miteigentums schriftlich zu benachrichtigen. Dabei handelt es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Nichtbefolgung keinen Einfluss auf die sachenrechtliche Lage hat, jedoch schadenersatzpflichtig machen kann. c) Die Weitergabe des Kundenauftrags durch die Bank

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Für den Fall, dass die beauftragte Bank den Auftrag zum Erwerb der Effekten einem Dritten753 weitergibt, sieht § 21 DepG eine „Fremdvermutung“ vor: 749

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So zutreffend Koller, Der gutgläubige Erwerb bei der Übertragung von Miteigentumsanteilen, JZ 1972, 646 mwN. Zum selben Ergebnis, allerdings mit anderen Begründungen, gelangt auch die hA: Canaris, BVR2 Rz 1994; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 24 Rz 26; Opitz, Depotgesetz 313. Dazu oben Rz 2/176. Ablehnend auch MünchKommHGB/Einsele, Depotgeschäft Rz 74. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 24 Rz 36 ff und Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 325, sehen diesen Ablauf hier als den Normalfall an. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 24 Rz 8. Opitz, Depotgesetz 312. Beauftragt die Niederlassung einer Bank eine andere Niederlassung derselben Bank (etwa die Hauptniederlassung), so ist diese nicht Dritter, vgl Heinsius/Horn/ Than, Depotgesetz § 30 Rz 7; Opitz, Depotgesetz 340.

Die Abwicklung des Effektengeschäfts

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Diesem gilt als bekannt, dass die Wertpapiere auf fremde Rechnung angeschafft werden. Hat der Dritte seinen Sitz im Ausland, so muss ihn die Bank ausdrücklich und schriftlich darauf hinweisen. Der Sinn dieser Regelung liegt, worauf bereits die Überschrift und vor allem der Verweis auf § 9 DepG klar hindeuten, in der Beschränkung von Pfand- und Zurückbehaltungsrechten des Dritten. So wie der Drittverwahrer derartige Sicherungsrechte nur wegen solcher Forderungen geltend machen kann, die hinsichtlich dieser Wertpapiere entstanden sind oder für die die Wertpapiere nach der Vereinbarung zwischen Verwahrer und Drittverwahrer haften sollen (§ 9 Abs 2 DepG)754, kann sich auch der Drittkommissionär auf sie nur in diesem Umfang berufen. Hiebei geht es einerseits um gesetzliche Pfand- und Zurückbehaltungsrechte, vor allem nach § 369 UGB und den §§ 397 ff, 404 UGB, und andererseits um derartige vertraglich eingeräumte Rechte, wie insbesondere die gemäß Z 49 ABB. Die Besonderheit liegt darin, dass dem Drittkommissionär diese Rechte teil- 2/182 weise genommen werden, obwohl er oft noch Eigentümer der Wertpapiere ist755. Da aber sowohl das Zurückbehaltungsrecht des § 369 UGB als auch das Pfandrecht gemäß § 398 UGB an Sachen möglich ist, die im Eigentum des Berechtigten stehen, ist es durchaus sinnvoll, diese Befugnisse zum Schutze des Kommittenten einzuschränken756. Der Drittkommissionär kann daher die Herausgabe der Wertpapiere nicht unter Hinweis auf Forderungen gegen den Kommissionär aus anderen Geschäften oder aus laufender Rechnung verweigern bzw sie zur Befriedigung solcher Ansprüche verwerten. Die entsprechende Anwendung der 2. Variante des § 9 Abs 2 Satz 2 DepG – Maßgeblichkeit der zwischen Verwahrer und Drittverwahrer abgeschlossenen Geschäfte für die Wertpapierhaftung – bedeutet ferner, dass die vertragliche Einräumung eines Pfand- oder Zurückbehaltungsrechts nur auf Grund einer Ermächtigung des Kommittenten zulässig ist757. Andernfalls wäre nämlich der Schutz des Kommittenten, der bei der Verwahrung durch § 10 DepG gewährleistet wird, sehr leicht zu umgehen. Wie im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 9 DepG kann auch die Fremdvermutung gemäß § 21 DepG durch eine Eigenanzeige (§ 9 Abs 3 DepG) außer Kraft gesetzt werden. Diese muss für das jeweilige Geschäft ausdrücklich und schriftlich abgegeben werden. Ist sie inhaltlich unrichtig, so kommt ein gutgläubiger Pfandrechtserwerb des Drittkommissionärs in Betracht758. 754 755

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Dazu BVR I1 Rz 10/70 ff. Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 206. Wenn der Kunde bereits Eigentum erlangt haben sollte, wäre § 9 DepG unmittelbar anwendbar; vgl Heinsius/ Horn/Than, Depotgesetz § 30 Rz 1; Opitz, Depotgesetz 340. So auch Canaris, BVR2 Rz 1984; GroßKommHGB/Koller § 397 Rz 12. AA wohl Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 30 Rz 14. Canaris, BVR2 Rz 1986; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 207. AA offenbar Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 30 Rz 15. BVR I1 Rz 10/73; ferner Canaris, BVR2 Rz 1987; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 30 Rz 22; Opitz, Depotgesetz 342; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 208.

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Das Effektengeschäft

§ 21 DepG ist gemäß § 22 DepG auf den Selbsteintritt und das Eigengeschäft sinngemäß anzuwenden. Dies bedeutet, dass derjenige, mit dem die Bank das Deckungsgeschäft abschließt, als Dritter im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist759; ihn trifft die Beschränkung etwaiger Pfand- und Zurückbehaltungsrechte. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass die Bank ihrer Erfüllungspflicht gegenüber dem Kunden mit Hilfe der durch das Deckungsgeschäft angeschafften Wertpapiere nachkommen kann. 2. Beim Effektenverkauf 2/183

Bei der Ausführung eines Verkaufsauftrages im Wege der einfachen Kommission erlangt der Kommissionär kein Eigentum an den Wertpapieren. Die Erfüllung des Ausführungsgeschäfts wird ihm vom Kommittenten durch die im Kommissionsauftrag steckende Verfügungsermächtigung ermöglicht. Der Kommissionär kann dann die Wertpapiere dem Dritten im eigenen Namen veräußern und wirksam übereignen, ohne selbst deren Eigentümer zu sein760. Handelt der Kommissionär dabei ohne eine entsprechende Verfügungsmacht, so kann der Dritte kraft guten Glaubens vor allem nach § 365 ABGB (§ 366 HGB nach alter Rechtslage) Eigentum erwerben.

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Obwohl sich beim Selbsteintritt das Rechtsverhältnis zwischen Kommissionär und Kommittent primär nach kaufvertraglichen Regeln richtet und beim Eigenhändlergeschäft überhaupt ein Kaufvertrag vorliegt, soll nach hA in Deutschland für diese Fälle das gleiche gelten – also Verneinung des Zwischenerwerbs der Bank – wie bei der (einfachen) Kommission761, wenn die Bank die Papiere per Ausführungsgeschäft an einen Dritten weiterveräußert hat. Als Grund dafür werden vor allem der Schutz des Kommittenten vor Verlust des Eigentums, ohne gleichzeitig die Gegenleistung zu erhalten, und das Schutzinteresse des Kunden gegen das Risiko eines Verlusts im Konkurs der Bank genannt. Da andererseits auch die Bank kein Interesse an einem Zwischenerwerb habe, sei im Verkaufsauftrag nur die Erteilung einer Verfügungsermächtigung zu erblicken. Dagegen ist jedoch vorzubringen, dass die Bank das Eigentum an den Papieren durchaus erlangen möchte, wenn sie kein Deckungsgeschäft abschließt, was sich erst zu einem späteren Zeitpunkt herausstellen kann762. Es wäre somit die Konstruktion einer reinen Verfügungsermächtigung ohne Übereignungsangebot des Kunden erforderlich, um in diesen Fällen zum gewünschten Ergebnis zu gelangen763. 759

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Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 30 Rz 38 und § 31 Rz 23 und 28; Opitz, Depotgesetz 350. Canaris, BVR2 Rz 1998; GroßKommHGB/Koller § 383 Rz 86. Canaris, BVR2 Rz 1999; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 6 Rz 84; Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 152; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 74 und 202; Wolter, Effektenkommission 184. So auch Schinnerer/ Avancini III 291, ohne allerdings die damit verbundenen Probleme zu erörtern. AA Graf, Geschäftsbedingungen 151. Ebenso Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 152.

Die Abwicklung des Effektengeschäfts

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Auch die zweite in der Literatur764 aufgezeigte Kautel zugunsten des Kunden kann nicht überzeugen: Um die Zug-um-Zug-Abwicklung so weitgehend wie möglich zu gewährleisten, soll die Verfügungsermächtigung bzw – soweit man sich der soeben wiedergegebenen hA nicht anschließt – die Einigung zum Rechtsübergang unter der aufschiebenden Bedingung der Erbringung der Gegenleistung stehen. Die Bank würde somit erst im Zeitpunkt der Gutschrift des Erlöses auf dem Kundenkonto das Verfügungsrecht bzw das Eigentum an den Wertpapieren erhalten765. Da jedoch das Deckungsgeschäft nach den Börseusancen regelmäßig Zug-um-Zug abzuwickeln ist, müsste die Bank entweder dem Kunden den Kaufpreis gutschreiben, bevor sie ihrerseits aus dem Geschäft mit dem Dritten Befriedigung erlangt hat766, oder unter bewusster Missachtung ihrer fehlenden Berechtigung zur Verfügung über die anvertrauten Wertpapiere dem Dritten mit Hilfe des § 367 ABGB das Eigentum verschaffen. Es kann aber der Bank nicht unterstellt werden, sie wolle sich zu einer für sie wirtschaftlich oder gar strafgesetzlich nachteiligen Vorgangsweise verpflichten; dies spricht gegen die Annahme einer derartigen konkludenten Abrede. Auch in Anbetracht der geringen Gefahr, die dem Kunden in der Praxis aus 2/185 der sofortigen Übertragung des Eigentums an den zu veräußernden Effekten auf die Bank droht, wäre es eine reine Fiktion, ihm den Wunsch nach einer ausgeklügelten Absicherung zu unterstellen und diesen zum Normalinhalt seiner Willenserklärung beim Abschluss des Effektengeschäfts zu erheben. Vielmehr wird er sich regelmäßig im Vertrauen auf die Solidität der Bank über die genaueren Abwicklungsmodalitäten keine Gedanken machen. Daher ist die Übergabe der Wertpapiere an die Bank zur Erfüllung eines durch Selbsteintritt auszuführenden Kommissionsgeschäfts oder eines Eigenhändlergeschäftes im Einklang mit der kaufrechtlichen Struktur und § 1063 ABGB normalerweise als unbedingte Übereignung zu werten. Die Bank bedarf daher zur Erfüllung des von ihr abgeschlossenen Deckungsgeschäfts keiner Verfügungsermächtigung. Allerdings ist bereits früher ausgeführt worden (vgl Rz 2/121 und 2/154), dass der Selbsteintritt und das Eigenhändlergeschäft grundsätzlich vorbehaltlich der Möglichkeit, ein Deckungsgeschäft zu schließen, vorgenommen werden. Solange die Bedingung nicht eingetreten ist, existiert kein Titel für einen Eigentumserwerb der Bank. Diese wird daher in der Regel erst mit Abschluss des Deckungsgeschäfts oder sonst mit Übersendung der Ausführungsanzeige Eigentümerin der Papiere. Darin liegt eine beachtliche Verkürzung des für den Kunden riskanten Zeitraums. 764 765

766

Canaris, BVR2 Rz 2000. Hat sie diese bereits vorher an einen Dritten veräußert, so würde die unberechtigte Verfügung nachträglich geheilt, soweit nicht der Dritte ohnehin gemäß § 367 ABGB Eigentum erlangt hat. Graf, Geschäftsbedingungen 151 schlägt demgegenüber vor, dass die Bank gleichzeitig mit der Erfüllung des Deckungsgeschäfts durch sie, also mit der Weiterübertragung des Eigentums an den Wertpapieren, dem Kunden den Verkaufserlös gutschreibt. Die einheitliche Berücksichtigung einer derartigen Gleichzeitigkeit dürfte in der Praxis allerdings auf Schwierigkeiten stoßen.

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Das Effektengeschäft

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Als für die Übereignung an die Bank erforderlicher Übergabeakt kommt vor allem die körperliche Ausfolgung der Effekten oder, wenn sie sich bereits in Verwahrung der Bank befinden, die Übergabe kurzer Hand in Betracht. Hat der Kunde die Wertpapiere bei einer anderen Bank im Depot, so kann das Eigentum auch durch Besitzanweisung übertragen werden. Die beiden zuletzt genannten Übergabsformen sind sowohl bei Sonderverwahrung als auch bei Sammelverwahrung der zu veräußernden Wertpapiere anwendbar767.

2/187

Bedient sich die Bank zur Ausführung des Verkaufsauftrags einer weiteren Bank, so greift die Fremdvermutung des § 9 Abs 2 DepG unmittelbar ein. Dabei ist es gleichgültig, ob sich die betreffenden Wertpapiere bei der beauftragten Bank in Verwahrung befinden oder ihr nur zur Veräußerung übergeben worden sind (§ 12 DepG). Der Drittkommissionär kann daher Pfandoder Zurückbehaltungsrechte an diesen Papieren nur in den von § 9 Abs 2 DepG anerkannten Fällen geltend machen768. Dies gilt auch dann, wenn der Verkaufskommissionär – wie nach der hier vertretenen Ansicht bei Vereinbarung des Selbsteintritts regelmäßig – das Durchgangseigentum erworben hat; dafür spricht der Schutzzweck der §§ 9 und 12 DepG769. Hierin liegt eine weitere Milderung der Gefahren, die dem Kommittenten aus dem Durchgangserwerb des Kommissionärs drohen könnten. Die erstbeauftragte Bank kann der von ihr eingeschalteten Bank wirksam das Recht zur Verfügung über die Wertpapiere einräumen. Dies ist dann, wenn sie das Eigentum erlangt hat, selbstverständlich, ergibt sich aber auch sonst aus ihrer Verfügungsermächtigung, die sie im Rahmen der Interessenwahrungspflicht zur Einschaltung von Dritten berechtigt (Z 8 Abs 1 ABB)770. § 9 DepG verbietet eine der Abwicklung des Effektengeschäfts dienende Ermächtigung des Drittkommissionärs nicht771.

B. Die in Geld bestehende Gegenleistung 1. Beim Effektenkauf a) Kommissionsgeschäft 2/188

Führt die Bank das Effektengeschäft als Kommissionär im Wege des Selbsteintritts aus, so kann sie neben dem gemäß § 400 UGB zu ermittelnden Preis auch die bei einem derartigen Kommissionsgeschäft gewöhnliche Provision verlangen (§ 403 UGB). Da der Selbsteintritt bei Aufträgen über Wertpapiere die vereinbarte Ausführungsart ist (Z 63 Abs 1 ABB) sind die jeweils von der Bank bekanntgegebenen Sätze maßgebend. 767 768 769 770 771

Dazu ausführlich in BVR I1 Rz 10/83 ff. Dazu in BVR I1 Rz 10/70 ff. Canaris, BVR2 Rz 2002; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 203. Dazu BVR I2 Rz 1/93 ff. Siehe auch Canaris, BVR2 Rz 2003.

Die Abwicklung des Effektengeschäfts

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Der Anspruch auf Provision steht unter der Bedingung, dass die Bank das durch den Selbsteintritt begründete kaufrechtliche Verhältnis erfüllen kann; dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 396 Abs 1 UGB, der auf die Ausführung des Geschäfts abstellt, auf die Fälle des Selbsteintritts. Es ist aber auch der zweite Satz dieser Bestimmung, wonach bei Verhinderung der Ausführung durch einen in der Person des Kommittenten liegenden Grund die Provision trotzdem gebührt, zu berücksichtigen772. Ferner ist in diesem Zusammenhang noch § 18 Abs 1 DepG zu erwähnen, nach dem die berechtigte Zurückweisung des Geschäfts durch den Kommittenten zum Verlust des Provisionsanspruchs führt (dazu oben Rz 2/152). Da aber die Bank gemäß § 14 DepG zur Aussetzung der Übersendung des Stückeverzeichnisses berechtigt ist, solange sie wegen ihrer Forderungen aus der Ausführung des Auftrages nicht befriedigt ist, trifft den Kunden eine Vorleistungspflicht (vgl Rz 2/167), so dass er in der Regel kein Recht zur Verweigerung der Provisionszahlung hat773; ihm steht nur eine Kondiktion zur Verfügung, wenn die Forderung der Bank auf Grund der soeben dargestellten Rechtslage unberechtigt war. Weiters hat die Bank gemäß § 403 UGB Anspruch auf Vergütung der bei 2/189 Kommissionsgeschäften sonst regelmäßig vorkommenden Kosten. Damit werden solche Aufwendungen angesprochen, die dem Kommissionär bei Tätigung eines Ausführungsgeschäfts typischerweise entstanden wären. Ob sie (bei einem Deckungsgeschäft) tatsächlich angefallen sind, ist nicht entscheidend; der Kommissionär kann sie auch bei Übernahme der Papiere in seinen Eigenbestand verrechnen774. Außerdem ist der Kommissionär nach hA zur Geltendmachung außergewöhnlicher Kosten im Rahmen des § 396 Abs 2 UGB berechtigt775. Dies ist jedoch problematisch, da dadurch dem Kommissionär die Wahl zwischen dem ihn ohnedies regelmäßig begünstigenden pauschalen Aufwandersatz gemäß § 403 UGB und einer konkreten Berechnung seiner Kosten eröffnet wird und er auf diese Weise – durchschnittlich betrachtet – ohne sachlichen Grund besser gestellt wird als ein einfacher Kommissionär776. Der Anspruch der Bank auf Provision und Kosten wird im Zweifel gleichzei- 2/190 tig mit der Forderung des Preises für die Wertpapiere fällig. Das ergibt sich rechtlich daraus, dass die Provision ebenfalls erst bei Ausführung des Geschäfts, dh bei Zustandekommen der kaufvertraglichen Lieferverpflichtung, zu zahlen ist. Entsprechendes muss auch für die Kosten gelten, da diesen ja kein oder jedenfalls nicht ein dem Kundenauftrag zuordenbarer Aufwand zugrunde liegt und sie daher mangels eines konkreten Entstehungszeit772

773 774

775 776

Canaris, BVR2 Rz 1926; Griss in Straube, HGB I § 403 Rz 1; GroßKommHGB/Koller § 403 Rz 3; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 98. Canaris aaO; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 98. Canaris, BVR2 Rz 1928; Griss in Straube, HGB I § 403 Rz 2; GroßKommHGB/Koller § 403 Rz 5. Canaris, BVR2 Rz 1929; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 403 Rz 6. So zu Recht GroßKommHGB/Koller § 403 Rz 6.

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Das Effektengeschäft

punktes nicht früher geltend gemacht werden können. Dafür spricht auch, dass Provision und Kosten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nur aufgegliederte Posten des sonst bei Kaufverträgen üblicherweise pauschal berechneten Entgelts sind. Die Fälligkeit tritt in dem Zeitpunkt ein, ab dem der Kommissionär zur Übersendung des Stückeverzeichnisses gemäß § 13 Abs 1 und 2 DepG verpflichtet ist, also in der Regel die Stücke oder das Stückeverzeichnis vom Drittverwahrer erhalten konnte. Dies ergibt sich aus § 14 Abs 1 DepG, der vom Aussetzen der Übersendung des Stückeverzeichnisses spricht, also offenbar eine Verpflichtung dazu voraussetzt. Da ferner ein Leistungsverweigerungsrecht nur dann sachgerecht ist, wenn der andere Teil seinerseits die bereits geschuldete Leistung nicht erbringt, muss von der Fälligkeit der Ansprüche des Kommissionärs ausgegangen werden. Der dafür maßgebliche Zeitpunkt ist aber mangels anderer Anhaltspunkte im Gesetz zur weitestgehenden Annäherung an das Zug-um-Zug-Prinzip möglichst spät anzusetzen, also mit Entstehen der Pflicht des Kommissionärs zur Übersendung des Stückeverzeichnisses 777. Allerdings tritt die Fälligkeit in dem sich aus § 13 Abs 2 DepG ergebenden Zeitpunkt nur dann ein, wenn dieser kalendermäßig bestimmt ist (§ 904 ABGB). Dies wird bei Aufträgen, bei denen der Ausführungsplatz gemäß Z 64 AGB von vornherein feststeht, in der Regel gegeben sein: Hier lässt sich nämlich der Erfüllungszeitpunkt auf Grund der jeweiligen Börseusancen vorweg genau ermitteln. So ergibt sich etwa der Kassatag an der Wiener Börse auf Grund des § 18 der CCP.A-Abwicklungsbedingungen und des kundgemachten Abwicklungskalenders. Der betreffende Tag wird auch dem Kunden normalerweise bei Auftragserteilung von der Bank bekanntgegeben. Ist jedoch bei Vertragsabschluss eine Bestimmung des Fälligkeitstages nicht möglich und wird sie auch nicht in der Ausführungsanzeige nachgeholt oder wird sie nachträglich – etwa wegen vom Kommissionär nicht zu vertretender Verzögerungen – obsolet, so tritt die Fälligkeit erst mit Mahnung ein (§ 1417 ABGB). Diese wird sich regelmäßig konkludent aus der Anzeige gemäß § 14 Abs 2 DepG ergeben. b) Eigenhändlergeschäft 2/191

Aus der Natur des Eigenhändlergeschäfts als Kaufvertrag folgt an sich, dass der Bank bei Ausführung des Geschäfts einfach der vereinbarte Kaufpreis zusteht. Lassen sich die am Markt erzielbaren Konditionen nicht genau vorhersagen, so können die Parteien ähnlich wie bei der Kommission mit Selbsteintritt den jeweiligen Marktpreis im Zeitpunkt der Ausführung, zuzüglich einer bestimmten Gewinnspanne (Provision) und der Spesen vereinbaren. Soweit der Bank die Preisbestimmungsbefugnis eingeräumt wurde, gilt der von ihr festgesetzte Preis (dazu oben Rz 2/160).

2/192

P 38 AGBKr sah in Abs 2 – anders als Z 63 ABB – das Recht der Bank vor, entweder „außerbörslich in Kommission oder netto“ abzurechnen. Bei der 777

So offenbar auch Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 19 Rz 4.

Die Abwicklung des Effektengeschäfts

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Nettoabrechnung wird der von den Parteien festgesetzte oder gemäß den obigen Ausführungen von der Bank bestimmte Preis in einer Gesamtsumme, dem Verkaufskurs, ausgewiesen. „Abrechnung in Kommission “ bedeutet hingegen eine Aufgliederung in Preis, Spesen und Provision wie bei der Kommission778. Nachdem das Wahlrecht durch Z 63 ABB nicht mehr eingeräumt wird, entfallen aufgrund des kaufrechtlichen Charakters des Eigenhändlergeschäftes eigene Provisions- und Aufwandersatzansprüche779. Dem Kunden muss daher nur eine Nettoabrechnung vorgelegt werden. Soweit die Parteien keine diesbezügliche Vereinbarung getroffen haben, gilt für die Fälligkeit des Kaufpreises das beim Kommissionsgeschäft Ausgeführte (Rz 2/190) sinngemäß. Der Zeitpunkt wird sich dann nach den für den Handel mit den betreffenden Wertpapieren geltenden Usancen am (hypothetischen) Ausführungsort richten. Soweit danach eine objektive ex anteBestimmung nicht möglich ist und sie auch nicht nachträglich durch die Ausführungsanzeige erfolgt, ist wieder die Einmahnung durch die Bank für die Fälligkeit Voraussetzung. 2. Beim Effektenverkauf a) Kommissionsgeschäft Hat die Bank die Verkaufskommission durch Selbsteintritt ausgeführt, so 2/193 muss sie dem Kunden den gemäß den §§ 400 Abs 2 bis 5, 401 UGB ermittelten Preis zahlen. Davon kann sie im Aufrechnungsweg780 die Provision und die Kosten abziehen. Der Kunde hat jedoch keinen Anspruch auf die Forderung des Kommissionärs aus einem eventuellen Deckungsgeschäft, da es sich dabei um keinen „aus dem Geschäft entspringenden Nutzen“ (§ 1009 ABGB) handelt. Daher ist auch § 392 Abs 2 UGB unanwendbar781. Die Fälligkeit der Forderung des Kunden gegen die Bank richtet sich nach den am Ausführungsort geltenden Usancen. Das ergibt sich aus Z 64 ABB, dessen offensichtlicher Zweck es ist, die Abwicklungsmodalitäten gegenüber dem Kunden mit den für die Bank maßgeblichen Bestimmungen des jeweiligen Marktes in Einklang zu bringen. Ob die Bank ihrerseits die Leistung aus dem Deckungsgeschäft tatsächlich erhalten hat, ist hingegen ohne Bedeutung, da sie dieses auf eigene Rechnung und daher auch auf eigenes Risiko abschließt. b) Eigenhändlergeschäft Hier kann auf die Ausführungen beim Effektenkauf zur Ermittlung des Kauf- 2/194 preises und zur Abrechnung bei Eigenhändlergeschäften verwiesen werden 778 779 780

781

Canaris, BVR2 Rz 1946; Schinnerer/Avancini III 289. Roth in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 12 Rz 166 f. Da es sich um Gegenansprüche aus demselben Rechtsverhältnis handelt, ist auch nach der insofern strengeren Rechtsprechung die Aufrechnung zulässig, vgl OGH in EvBl 1961/8; SZ 34/13; SZ 36/151; JBl 1966, 364; EvBl 1971/249. Canaris, BVR2 Rz 2005; GroßKommHGB/Koller § 400 Rz 59. Unklar Schinnerer/ Avancini III 291.

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Das Effektengeschäft

(Rz 2/191 ff); sie gelten hier sinngemäß. § 392 Abs 2 UGB ist jedenfalls nicht anwendbar, da nicht einmal eine Kommission vorliegt. Mangels einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung tritt die Fälligkeit entsprechend den einschlägigen Usancen am Ausführungsplatz ein. Lässt sich der maßgebliche Zeitpunkt nicht vorweg bestimmen, so hat die Bank zu leisten, sobald sie bei sorgfältiger Ausführung dazu in der Lage wäre; die Abwicklung des konkreten Deckungsgeschäfts ist hiebei aber nicht zu berücksichtigen, da dieses wieder auf Risiko der Bank geht. Wegen des mangelnden Einblicks des Kunden in die Verhältnisse am Ausführungsort ist in solchen Fällen für die Fälligkeit der Leistungspflicht der Bank keine Mahnung erforderlich; diese ist unter Zugrundelegung redlicher Verkehrsteilnehmer als abbedungen anzusehen. Die Bank hat daher ohne weitere Aufforderung durch den Kunden die Zahlung des Kaufpreises anzubieten. C. Aufzeichnungs-, Ausfolgungs- und Aufbewahrungspflichten 2/195

Aufsichtsrechtlich sind die vertraglichen Verpflichtungen von Kreditinstituten bei der Ausführung von Effektengeschäften vor allem durch Dokumentationspflichten überlagert. Bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen im Sinne von § 11 Abs 1 WAG sind folgende Daten aufzuzeichnen (§ 17 Abs 1 Z 1 – 3 WAG): – Der Auftrag und hierzu erteilte Anweisungen des Kunden sowie die Ausführung des Auftrags (Z 1); – der Name der mit dem Kunden unmittelbar in Kontakt tretenden Person, die den Auftrag des Kunden aufgenommen hat, sowie die Uhrzeit der Erteilung und der Ausführung des Auftrages; an Stelle des Namens der Kontaktperson kann, wenn dies aus organisatorischen Gründen erforderlich ist, eine dauerhaft und unverwechselbar der betreffenden Person zuordenbare Kennnummer aufgezeichnet werden (Z 2); – die Angaben des Kunden gemäß § 13 Z 3 WAG, also das „Kundenprofil“ (Z 3). Dem Kunden ist kostenlos eine Kopie der vollständigen Vertragserklärung (sofern diese dem Anbieter oder seinem Beauftragten persönlich abgegeben wurde) sowie – auf Wunsch des Kunden – eine Kopie der gemäß § 17 Abs 1 Z 2 WAG erfolgten Aufzeichnungen, also der Identifikation des Auftragsempfängers sowie der Uhrzeit der Auftragserteilung und – ausführung zur Verfügung zu stellen782. Die Ausfolgung ist kostenlos (§ 17 Abs 3 WAG). Auch sind dem Anleger auf seinen Wunsch der Prospekt und dessen allfällige Änderungen, sofern solche nach anderen Bundesgesetzen zu erstellen waren, kostenlos auszuhändigen (§ 17 Abs 3 Z 1 WAG)783. Nach der speziellen Vorschrift 782

783

Nach dem Regime der MiFID werden die Berichtspflichten gegenüber Kunden verdichtet, vgl Art 40 der Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG. Im Hinblick auf mögliche überschießende Belastungen bei der Ausfolgung von Prospekten bei länger zurückliegenden öffentlichen Angeboten bzw Börseeinführungen wurde in der Literatur eine einschränkende Auslegung in dem Sinn vertreten, dass die Kostenlosigkeit bei der Prospektausfolgung auf Fälle beschränkt sein

Der Effektengiroverkehr

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des § 6 Abs 4 InvFG ist der vereinfachte Prospekt in der jeweils geltenden Fassung dem Anleger vor Vertragsabschluss kostenlos anzubieten. Darüber hinaus sind dem interessierten Fondsanleger der vollständige Prospekt in der jeweils geltenden Fassung, der letzte vorhandene Rechenschaftsbericht sowie der auf ihn folgende Halbjahresbericht, sofern er veröffentlicht wurde, vor Vertragsabschluss kostenlos zur Verfügung zu stellen. Weiters sind dem Anteilinhaber nach § 5 Abs 4 InvFG auf sein Verlangen die Fondsbestimmungen auszufolgen784. Nach hA besteht für eine schadenersatzrechtliche Haftung wegen Verletzung 2/196 der Aufzeichnungs-, Ausfolgungs- und Aufbewahrungspflichten keine Grundlage785. Eine Verletzung dieser Pflichten wird von der FMA allerdings verwaltungsstrafrechtlich geahndet: Die Strafdrohung beläuft sich auf maximal E 30.000,00 (§ 27 Abs 2 WAG). Für die nach § 17 Abs 1 WAG verpflichtenden Aufzeichnungen ist eine Min- 2/197 destaufbewahrungsfrist von sechs Jahren vorgesehen786. Die sechsjährige Periode korrespondiert nicht mit der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist des Vollkaufmanns für seine Handelsbücher, Handelsbriefe und Buchungsbelege von sieben Jahren (§ 212 UGB)787.

VII. Der Effektengiroverkehr Literatur: Becker, Das Problem des gutgläubigen Erwerbs im Effektengiroverkehr (1981); Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht (1995); dieselbe, Wertpapiere im elektronischen Bankgeschäft, WM 2001, 7; dieselbe, Die internationalprivatrechtlichen Regelungen der Finalitätsrichtlinie und ihre Umsetzung in der Europäischen Union, WM 2001, 2415; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz (1975); Horn, Die Erfüllung von Wertpapiergeschäften unter Einbeziehung eines zentralen Kontrahenten an der Börse – sachenrechtliche Aspekte, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2; Jergitsch, „Finalität“ als Schutz vor systemischen Risken in Zahlungs- und Wertpapierliefersystemen – Zur Finalitätsrichtlinie und zum Entwurf des „Finalitätsgesetzes“, ÖBA 1999, 537; Keller, Die EG-Richtlinie 98/26 vom 19. 05. 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -Abrechnungssystemen und ihre Umsetzung in

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soll, bei denen der Rechtsträger gemäß § 11 WAG oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen selbst die Emission durchführt bzw betreut: Knobl in Frölichsthal/ Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 17 Rz 6; siehe auch Kalss/Oppitz/ Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 95. Kostenlosigkeit ist diesbezüglich nicht gesetzlich angeordnet: Heidinger/Paul, Kommentar zum Investmentfondsgesetz § 5 Anm 9. Für Österreich Knobl in Frölichsthal//Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 17 Rz 1; für Deutschland Hadding, Peltzer-FS 153, 156 mwN in FN 9. Zur Aufzeichnung sowie zur Aufbewahrung können Datenträger verwendet werden, wenn die inhaltsgleiche, vollständige und geordnete Wiedergabe bis zum Ablauf der Aufbewahrungsfrist jederzeit gewährleistet ist (§ 17 Abs 2 WAG); vgl die grundsätzlich fünfjährige Aufbewahrungsfrist nach Art 51 Abs 1 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG. Zu dieser Diskrepanz bereits Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/ Zeipelt, WAG § 17 Rz 4.

256

Das Effektengeschäft

Deutschland, WM 2001, 1269; Kronke, Zur Komplementarität von IPR und Einheitsrecht bei der Modernisierung des Wirtschaftsrechts – eine Fallstudie, in: Aufbruch nach Europa, FS 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht (2001) 757; Micheler, Wertpapierrecht zwischen Schuld- und Sachenrecht (2004); Opitz, Depotgesetz2 (1955); Oppitz, Neue Entwicklungen im europäischen Bank- und Kapitalmarktrecht – zugleich ein Bericht über die Herbstkonferenz 2001 der AEDBF, ÖBA 2002, 291; Pöch, Die Regelung des internationalen Wertpapierverkehrs ist in Bewegung – aber wohin? ÖBA 2004, 507; Reuschle, Haager Übereinkommen über die auf bestimmte Rechte in Bezug auf intermediär-verwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung, IPRax 2003, 495; Schacherreiter, Das neue österreichische Kollisionsrecht des Effektengiroverkehrs, ÖBA 2005, 336; Schefold, Grenzüberschreitende Wertpapierübertragungen und internationales Privatrecht – zum kollisionsrechtlichen Anwendungsbereich von § 17 DepG, IPRax 2000, 468; derselbe, Intermediary Approach und europäisches Kollisionsrecht, KümpelFS (2003), 463; derselbe, Kollisionsrechtliche Lösungsansätze im Recht des grenzüberschreitenden Effektengiroverkehrs – die Anknüpfungsregelungen der Sicherheitenrichtlinie (EG) und der Haager Konvention über das auf zwischenverwahrte Wertpapiere anwendbare Recht, Jayme-FS (2004) 805; Than, Neue Rechtsentwicklungen für den grenzüberschreitenden Effektengiroverkehr, Kümpel-FS (2003) 543.

A. Überblick 2/198

Die Abwicklung von Effektengeschäften erfolgt in der Regel ohne Änderung des Aufbewahrungsortes der Wertpapiere. Dies wird durch die Einrichtung einer zentralen Wertpapiersammelbank, der Oesterreichischen Kontrollbank, ermöglicht, bei der der größte Teil der sammelverwahrungsfähigen Wertpapiere von den Kreditinstituten, anerkannten Wertpapierfirmen, Mitgliedern einer inländischen Wertpapierbörse, Sensalen an der Wiener Wertpapierbörse, ausländischen Zentralverwahrern und Wertpapierclearinginstituten [den Depotinhabern] (§ 1 Geschäftsbedingungen der Wertpapiersammelbank [„AGB-WSB“]) hinterlegt werden. Die Übertragung von Miteigentumsanteilen am Sammelbestand erfolgt dadurch, dass die Wertpapiersammelbank auf dem Konto der Bank, die Wertpapiere für sich oder für einen Kunden im eigenen Namen erworben hat, eine Gutschrift erteilt und das Konto der Bank, die aus ihren eigenen Beständen oder im Auftrag eines Kunden diese Wertpapiere verkauft hat, entsprechend belastet. Der Vorgang entspricht also dem einer Giroüberweisung von Geld. Der Effektengiroverkehr weist aber die Besonderheit auf, dass durch ihn auch sachenrechtliche Folgen herbeigeführt werden sollen. Als Pendant zum Überweisungsauftrag beim Geldgiroverkehr788 sind für Verfügungen über Girosammelbestandanteile standardisierte Aufträge vorgesehen, die von den Depotinhabern unter Verwendung der in Anhang B der AGB-WSB vorgesehenen Kommunikationsmittel erteilt werden. B. Die vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten

2/199

Die nunmehr darzulegenden Vertragsverhältnisse, die für eine Abwicklung im Effektengiroverkehr typisch sind, treten neben die bisher behandelten 788

Zur aufsichtsrechtlichen Abgrenzung Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG § 1 Rz 93.

Der Effektengiroverkehr

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Rechtsbeziehungen zwischen Kunde und Bank, an denen sich nichts ändert. Ferner wird von ihnen eine eventuelle Weitergabe des Kundenauftrags durch die Bank (Zwischenkommissionär) an eine andere Bank (Drittkommissionär) nicht betroffen; der Grund für die Einschaltung einer anderen Bank kann gerade darin liegen, dass die erstbeauftragte Bank kein Depot bei der Wertpapiersammelbank unterhält und daher am Effektengiroverkehr selbst nicht teilnehmen kann. Zwischen der Bank und der Wertpapiersammelbank besteht ein Depotvertrag, durch den letztere verpflichtet wird, die von der Bank hinterlegten Wertpapiere für diese zu verwahren. Bei Abschluss dieses Vertrags handelt die Bank im eigenen Namen, so dass sie Depotinhaber wird. Dadurch ändert sich aber an den Eigentumsverhältnissen an den eingelieferten Wertpapieren nichts; das Miteigentum der Kunden bleibt erhalten789, es erfasst allerdings einen geringeren Anteil an dem größeren Sammelbestand der Wertpapiersammelbank. Diese ist insofern Drittverwahrer 790. Dementsprechend bestimmt § 6 Abs 6 AGB-WSB, dass Verbuchung in „GS“ (Girosammelverwahrung) Miteigentum am Girosammelbestand bei der WSB oder am Bestand der WSB von Miteigentum in derselben Kategorie bei einer Lagerstelle bedeutet. Ferner schließt die Bank mit der Wertpapiersammelbank einen Geschäfts- 2/200 besorgungsvertrag, der dem Girovertrag bei Geldkonten entspricht: Die Wertpapiersammelbank verpflichtet sich darin, Verfügungen der Bank über deren Depot durchzuführen und Miteigentumsanteile zugunsten deren Depots entgegenzunehmen. Die Funktion der Wertpapiersammelbank ist dabei auf buchungstechnische, besitzrechtliche und übermittelnde Tätigkeiten beschränkt (dazu unten in Rz 2/204), sie setzt keine sachenrechtlichen Verfügungen über fremde Miteigentumsanteile im eigenen Namen. Eine Verfügungsermächtigung ist daher nicht notwendig und damit auch nicht vom Geschäftsbesorgungsvertrag mit umfasst. Der Wertpapiersammelbank wird ferner eine treuhänderische Position eingeräumt, da sie auch gewisse laufende Verwaltungstätigkeiten ausübt791, die in den §§ 10 ff AGB-WSB näher umschrieben werden; es handelt sich dabei insbesondere um die Kuponeinziehung („Erträgnisse“ gemäß § 11 AGB-WSB), wertpapiertechnische Maßnahmen bei Kapitalmaßnahmen wie Zuteilung einer ISIN, Ein- oder Ausbuchung von Bezugsrechten, Einbuchung von Gratisaktien gemäß § 12 AGBWSB. Dabei macht die Wertpapiersammelbank im eigenen Namen die Rechte der Miteigentümer geltend. Die im Effektengirovertrag steckende Beauftragung der Wertpapiersammelbank zur Entgegennahme von Sammelbestandanteilen, die einem Depotinhaber von einem anderen „überwiesen“ werden, verpflichtet die Wertpapiersammelbank zur Gutschrift dieser Anteile auf dem Depot der begünstig789

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Nach Einsele, Wertpapierrecht als Schuldrecht 88, dieselbe, WM 2001, 11, hätten die Bankkunden hingegen keinen Besitz an den Wertpapieren im Sammelbestand; kritisch dazu Horn, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2, 13 f. Dazu bereits in BVR I1 Rz 10/52 ff und Rz 10/66 ff. Canaris, BVR2 Rz 2012, 2036 f.

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Das Effektengeschäft

ten Bank (§ 8 Abs 1 AGB-WSB). In der Sache geht es dabei einerseits darum, dass die Anteile dem Depot der Empfängerbank angereiht werden und die Wertpapiersammelbank sie nunmehr für diese verwahrt. Andererseits soll aber dadurch auch die sachenrechtliche Zuordnung der Anteile geändert werden, indem das Miteigentum auf den Depotinhaber oder einen dessen Kunden übertragen wird. Die dafür erforderliche Berechtigung der Wertpapiersammelbank, die weiter unten noch ausführlicher erörtert wird, muss ebenfalls als vom Girovertrag gedeckt angesehen werden, da dieser nur dann zum von den Parteien angestrebten Erfolg führen kann. Weiters hat jeder Depotinhaber auch ein Girokonto bei der Wertpapiersammelbank, das dem gesamten Geldverrechnungsverkehr dient (§ 3 Abs 1 AGB-WSB): Jeder Depotinhaber hat bei der OeKB zumindest ein Euro-Konto zu unterhalten. C. Die Übertragung der Girosammelbestandanteile 2/201

Vorauszuschicken ist, dass ein gesetzlicher Eigentumserwerb des Effektenkäufers bzw der von ihm beauftragten Bank gemäß § 17 Abs 2 DepG (dazu Rz 2/178) durch Gutschrift seitens der Wertpapiersammelbank nicht in Betracht kommt. Diese Bestimmung gilt nur im Verhältnis zwischen Kommittent und Kommissionär bzw Käufer und Eigenhändler792. Die Wertpapiersammelbank hat aber keine derartige Funktion; sie ist nur zur technischen Abwicklung dazwischengeschaltet. Wurde der Käuferbank durch die Wertpapiersammelbank das Eigentum oder die Verfügungsbefugnis an den Wertpapieren verschafft, dann kann der Käufer durch Buchung im Verwahrungsbuch seiner Bank das Eigentum erlangen. Die Vorgänge im Bereich der Wertpapiersammelbank sind daher nach den allgemeinen Grundsätzen über die Übertragung von dinglichen Rechten zu beurteilen. Hier soll vom konstruktiv einfachsten Fall ausgegangen werden, dass ein dem Depotinhaber gehörender Anteil am Girosammelbestand einem anderen Depotinhaber ins Eigentum übertragen werden soll. Diese Konstellation tritt bei Abschluss eines Nostrogeschäfts durch beide beteiligten Banken auf; vor allem wäre sie aber dann sehr häufig, wenn man der hier vertretenen Meinung folgt, dass die Bank als selbsteintretender Kommissionär und als Eigenhändler Eigentümer der zu veräußernden Wertpapiere wird.

2/202

Der Titel für den Eigentumsübergang liegt im Kaufvertrag, der etwa als Deckungsgeschäft zwischen den beiden Banken abgeschlossen wird. Die dingliche Einigung kommt gleichzeitig zustande793. Dies ergibt sich unabhängig davon, welche Rechtsposition man allgemein bezüglich des Abschlusszeitpunktes beim Verfügungsgeschäft vertritt794, aus dem Parteiwillen bei sinnvoller Auslegung des Kaufvertrages (vgl dazu bereits Bd I1 Rz 10/ 84). Zum selben Ergebnis, wenn auch mit größerem konstruktiven Aufwand, 792 793 794

So zutreffend Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 6 Rz 84. Zustimmend Micheler, Wertpapierrecht 203. Vgl dazu nur F. Bydlinski in Klang IV/2, 371 ff.

Der Effektengiroverkehr

259

gelangt auch die hA in Deutschland, nach der die Veräußererbank durch Erteilung der Übertragungsanweisung an die Wertpapiersammelbank das Anbot zur dinglichen Einigung stellt; die Annahme soll durch die Wertpapiersammelbank als Vertreter der Käuferbank mittels Gutschrift als realer Vollzugshandlung im Sinne des § 151 BGB (entspricht § 864 ABGB) erfolgen795. Eine ähnliche Auffassung, die bereits das Modell der Erfüllung von Geschäften unter Einbeziehung eines zentralen Kontrahenten berücksichtigt, qualifiziert die Lieferliste dieser Abwicklungsstelle – die als Empfangsbote des Erwerbers handelt – als Transportmedium für die Einigungsofferte796. Die Einigung kommt nach dieser Auffassung zu Stande, wenn die weitergereichte Einigungsofferte an den Zwischenverwahrer des Erwerbers als dessen Empfangsvertreter gelangt. Der Eigentumserwerb sei dann mit Besitzerlangung vollendet797. Immerhin kann diese rechtliche Bewertung der Vorgänge beim Effektengiroverkehr entsprechend auch für das österreichische Recht als zutreffend angesehen werden, falls man die hier vertretene Auffassung nicht teilen sollte. Damit Titel- und Verfügungsgeschäft auch tatsächlich zum Eigentumsüber- 2/203 gang führen können, ist aber noch die Besitzverschaffung an die begünstigte Bank durch eine der gesetzlichen Übergabsformen erforderlich. Da die Depotinhaber ihren Mitbesitz an den Wertpapieren mittels der Wertpapiersammelbank ausüben und diese den Willen hat, die betreffenden Anteile für sie innezuhaben, bedarf es einer Änderung dieser Willensrichtung. Dies geschieht durch Besitzanweisung, indem nämlich die übertragende Bank die Wertpapiersammelbank anweist, den Besitz in Zukunft für die erwerbende Bank auszuüben (dazu bereits in Bd I1 Rz 10/83). Da nach hA eine Zustimmung des Angewiesenen überflüssig ist798, wären damit der Besitz- und zugleich der Eigentumsübergang vollzogen. Der Gutschrift durch die Wertpapiersammelbank käme – anders als bei der Giroüberweisung – bloß deklaratorische Wirkung zu. Nur wenn man doch eine Annahme oder wenigstens eine „zustimmende Kenntnisnahme“ der Anweisung durch den Inhaber verlangte und diese unter entsprechender Anwendung des § 864 ABGB in der Gutschrift erblickte, wäre der Zeitpunkt dieses Aktes der Wertpapiersammelbank für den Eigentumserwerb maßgeblich799. Dass dies aber nicht dem Willen der am Effektengiroverkehr beteiligten Parteien entspricht, sondern diese vielmehr selbst auf das Einlangen der Anweisung abstellen, ergibt sich aus § 8 795

796 797 798

799

Becker, Gutgläubiger Erwerb 45 ff; Canaris, BVR2 Rz 2018 f; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 6 Rz 84; Kümpel in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 13 Rz 83, nach dem die Annahmeerklärung zu ihrer Wirksamkeit keiner Übermittlung an die Verkäuferbank bedarf, welche nach der üblichen Handhabung des Effektengiroverkehrs auch nicht zu erwarten sei; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 321 f. Horn, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2, 22. Horn, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2, 19; kritisch Micheler, Wertpapierrecht 192. F. Bydlinski in Klang IV/2, 657 ff; Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts (1970) 68; Spielbüchler in Rummel, ABGB3 § 428 Rz 4. OGH in ÖBA 1987, 930. Vgl dazu bereits in BVR1 I Rz 10/83.

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Das Effektengeschäft

Abs 4 AGB-WSB: Aufträge sind der WSB erteilt, sobald sie bei ihr innerhalb der Geschäftszeiten eingelangt sind. 2/204

Spezielle Vorschriften bestehen für den wichtigen Bereich der Wertpapiergeschäfte, auf welchen die CCP.A-Abwicklungsbedingungen anzuwenden sind; dabei schiebt sich die CCP.A als Abwicklungsstelle gemäß § 26 Abs 3 BörseG gleichzeitig als „zentrale Vertragspartei“ zwischen die beiden Handelsteilnehmer. Hier ist bei der Abwicklung zwischen dem Tag des Geschäftsabschlusses und dem Erfüllungstag zu unterscheiden; Börsegeschäfte in CCPfähigen Wertpapieren sind am dritten Börsetag nach dem Tag des Geschäftsabschlusses von den unmittelbaren Abwicklungsteilnehmern zu erfüllen (§ 18 Abs 1 und 2 CCP.A-Abwicklungsbedingungen). Der Käufer ist am Erfüllungstag zur Zahlung des Gegenwerts der gehandelten Wertpapiere verpflichtet, der Verkäufer zur Lieferung (§ 18 Abs 3 CCP.A-Abwicklungsbedingungen). Die CCP.A als zentraler Kontrahent will als technisch zwischen Käufer und Verkäufer tretender Vertragspartner nicht selbst Eigentum an den Wertpapieren erwerben800. Nachdem der zentrale Kontrahent aufgrund seiner Doppelfunktion als Käufer und Verkäufer im Gegensatz zur Wertpapiersammelbank die genauen Daten der abzuwickelnden Wertpapiergeschäfte von vornherein kennt, übernimmt er von der Wertpapiersammelbank im Sinne der dargestellten Vertretungskonstruktion die Rolle des Empfangsvertreters der Erwerberbank bei Zugang des Anbots zur dinglichen Einigung801. Nach hA kommt dem zentralen Kontrahenten allerdings keine Besitzmittlungsfunktion im Hinblick auf die Erwerberbank zu802; weiterhin bleibt die Wertpapiersammelbank (OeKB) Adressatin einer Besitzanweisung – nunmehr des zentralen Kontrahenten – und nimmt die erforderlichen Gutschriften im usancenmäßigen Erfüllungszeitpunkt vor. Die Käuferbank erlangt dadurch mittelbaren Besitz der zweiten Stufe. Bei Anwendbarkeit der CCP.A Abwicklungsbedingungen ist davon auszugehen, dass die Eigentumsübertragung an den Wertpapieren erst nach Zustandekommen des Vertragsabschlusses mit dem zentralen Kontrahenten (Abwicklungsstelle) vollzogen werden soll. Am ersten Tag des Abrechnungszeitraums stellt die Abwicklungsstelle jedem unmittelbaren Abwicklungsteilnehmer803, gegebenenfalls pro ihm zugeordneten mittelbaren Abwicklungsteilnehmer804, und jedem Abwicklungsagenten805 – pro ihm zugeordneten 800

801 802

803 804

Horn, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2, 19; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht Rz 11.387. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht Rz 11.382. Horn, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2, 20, der für Deutschland allerdings eine kurzzeitige Rolle der „zentralen Gegenpartei“ als Besitzmittler bei einer Zwischenbuchung sieht, die dem Zweck der Anonymisierung von Besitzübertragungen von Clearingmitgliedern der Veräußererseite auf Clearingmitglieder der Erwerberseite dient, aber keine Bedeutung für den Vorgang der Wertpapierübereignung habe. Vgl § 6 CCP.A Abwicklungsbedingungen. Vgl § 7 CCP.A Abwicklungsbedingungen. Es handelt sich um Börsemitglieder, welche zwar dem Handelssystem, nicht aber dem Abwicklungssystem beigetreten sind.

Der Effektengiroverkehr

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unmittelbaren Abwicklungsteilnehmer – Informationen über die entsprechenden Börsegeschäfte in EDV-lesbarer Form zur Verfügung (§ 19 Abs 2 CCP.A Abwicklungsbedingungen). Diese Informationen beinhalten insbesondere eine Geschäftsliste, eine Abrechungsnote, eine Lieferliste und eine Übernehmerliste. Die Abrechnungsnote ist zugleich Buchungsanzeige per Erfüllungstag für das Geldkonto, die Lieferliste zugleich Abbuchungsauftrag zu Lasten des Wertpapierdepots und Lastschriftanzeige per Erfüllungstag, die Übernehmerliste zugleich Gutschriftsanzeige per Erfüllungstag (§ 19 Abs 3 bis 6 CCP.A Abwicklungsbedingungen)806. Aus diesen Abwicklungsbestimmungen ergibt sich, dass der Übergang des Eigentums von der Verkäufer- auf die Erwerberbank – die CCP.A selbst erwirbt kein Eigentum – letztendlich von einem Akt der Wertpapiersammelbank als Abwicklungsbank abhängen soll, welche die in der Verfahrensvorschrift des § 19 CCP.A Abwicklungsbedingungen vorgesehenen Abbuchungsaufträge und Gutschriftsanzeigen zu exekutieren hat. Die Gutschrift bei der Wertpapiersammelbank ist daher konstitutiv: Erst am Erfüllungstag – an dem der „Abrechnungszeitraum“ endet – ist der Käufer zur Zahlung des Gegenwertes der gehandelten Wertpapiere verpflichtet, der Verkäufer zur Lieferung der Papiere (§ 18 Abs 3 CCP.A Abwicklungsbedingungen). Ist die begünstigte Bank Eigentümerin des Girosammelbestandanteils gewor- 2/205 den, so ist für den Eigentumserwerb ihres Kunden ein weiterer Übertragungsakt erforderlich. Dieser kann in der Eintragung im Verwahrungsbuch gemäß § 17 DepG liegen. In Deutschland wird allerdings von der hA die Meinung vertreten, dass der Kunde den Sammelbestandanteil ohne Zwischenerwerb der Bank erlange. Dies wird konstruktiv so gesehen, dass die Offerte der übertragenden Bank zur dinglichen Einigung zugunsten dessen, den das Geschäft angeht, abgegeben werde, und diese von der Wertpapiersammelbank in Vertretung der begünstigten Bank, die ihrerseits für den, den es angeht, handelt, angenommen werde807. Für diese Konstruktion wird ins Treffen geführt, dass der Verkäuferbank bei Abgabe der Übereignungsofferte die Person des Erwerbes gleichgültig sei, die Käuferbank wiederum wolle das Eigentum nicht für sich selbst, sondern für ihren Depotkunden als Auftrag805

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Die Abwicklungsstelle kann Abwicklungsagenten die Weiterleitung und Weiterverarbeitung von Instruktionen der Abwicklungsstelle an unmittelbare Abwicklungsteilnehmer gestatten (§ 4 Abs 1 CCP.A Abwicklungsbedingungen). § 19 Abs 3 bis 6 CCP.A Abwicklungsbedingungen enthalten jeweils den Vorbehalt allfälliger durch die Abwicklungsstelle im Zug eines Absonderungsverfahrens gemäß § 41 vorzunehmender Änderungen. Im sogenannten Absonderungsverfahren stellt die Abwicklungsstelle für jeden Käufer (Übernehmer) jenen Anteil an der in Folge eines Lieferverzuges nicht lieferbaren Menge (Fehlmenge) fest, um den sein Übernahmesaldo in der betroffenen Wertpapierkategorie vermindert wird, und sondert diese Mengen von den erfüllbaren Mengen ab (§ 41 Abs 2 CCP.A Abwicklungsbedingungen). Canaris, BVR2 Rz 2025; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 6 Rz 84; Horn, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2, 11; Kümpel in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 13 Rz 86; derselbe, Bank- und Kapitalmarktrecht Rz 11.393; Opitz, Depotgesetz 170; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 325.

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geber erwerben und habe regelmäßig kein Interesse an einem Durchgangserwerb. An sich ließe sich dieses Ergebnis nach der hier vertretenen Auffassung sogar noch einfacher erzielen, weil der Wertpapiersammelbank beim Abschluss des Verfügungsgeschäfts keine Funktion zukommt; Verkäufer- und Erwerberbank könnten daher die dingliche Einigung – gegebenenfalls vertreten durch den zentralen Kontrahenten – gleich zugunsten des Kunden, den sie angeht, vornehmen. Sie würde dann auf Grund der Titelkette für den betreffenden Kunden wirken. Ihm würde der Besitz an den zu übertragenden Girosammelbestandanteilen durch seine Bank als Verwahrerin vermittelt werden, so dass er unmittelbar das Eigentum daran erlangte. In der Literatur wurden Zweifel daran angemeldet, dass die Bank tatsächlich kein Interesse am Durchgangserwerb habe808. Dazu lässt sich insbesondere § 14 Abs 1 DepG ins Treffen führen, wonach der Kommissionär die Übersendung des Stückeverzeichnisses aussetzen darf, wenn er wegen der Forderungen, die ihm aus der Ausführung des Auftrags zustehen, nicht befriedigt ist und auch nicht Stundung bewilligt hat. Aus praktischer Sicht werden diese Bedenken dadurch relativiert, dass das Kreditinstitut die Ausführung von Wertpapiergeschäften ganz oder teilweise unterlassen darf, wenn keine entsprechende Deckung vorhanden ist (Z 66 Abs 1 ABB). Daher werden Kreditinstitute Wertpapiergeschäfte idR erst nach vorhandener Deckung bzw nach Erteilung eines Überweisungsauftrages für den Kaufpreis809 und Prüfung, ob der Kunde über ausreichende Mittel verfügt, durchführen810. 2/206

Nunmehr ist noch zu prüfen, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn die mit der Veräußerung beauftragte Bank nicht Eigentümerin der Sammelbestandanteile des Kunden wird. Da sie hier die dingliche Einigung als Nichteigentümer abschließt, bedarf es zur sachenrechtlichen Wirksamkeit grundsätzlich einer Verfügungsermächtigung. Eine solche ist jedoch unzweifelhaft in der Verkaufsorder des Kunden inbegriffen811: Da die Bank sonst nicht zur regulären Ausführung in der Lage wäre, muss der ihr erteilte Auftrag aus der Sicht redlicher Parteien so verstanden werden, dass die Bank zur Verfügung über das Miteigentum des Kunden am Sammelbestand berechtigt sein soll. Die Bank kann daher die dingliche Einigung mit der Erwerberbank im eigenen Namen mit Wirkung für ihren Kunden abschließen. Auf der besitzrechtlichen Ebene ist allerdings erforderlich, dass der Kunde die Bank berechtigt, der Wertpapiersammelbank eine wirksame Besitzanweisung zu erteilen. Denn die Bank ist nur (mittelbarer) Inhaber der ihr vom Kunden in Verwahrung gegebenen Sammelbestandanteile; als solcher kann 808 809 810

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Iro in BVR I1 Rz 7/150. Micheler, Wertpapierrecht 207. Micheler, Wertpapierrecht 207 verweist im Übrigen auf das vertragliche Pfandrecht der Bank an den in ihrer Innehabung befindlichen Wertpapieren und anderen Vermögensgegenständen ihrer Kunden (Z 49 ff ABB) und die damit gegebene Absicherung. So auch die hA: Canaris, BVR2 Rz 1998 ff; Griss in Straube, HGB I § 383 Rz 20; GroßKommHGB/Koller § 383 Rz 86; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 383 Rz 56 f.

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sie aber ohne Autorisation durch den Kunden keine diesem zurechenbare Besitzanweisung und damit auch nicht den zum Eigentumsübergang erforderlichen Modus vornehmen. Die Ermächtigung der Bank zur Setzung von Besitzverschaffungsakten zugunsten des Erwerbers im eigenen Namen ist aber ebenfalls in der Verfügungsermächtigung enthalten. Nur dann vermag nämlich die Bank die mit dem Kunden vereinbarte Veräußerung der Miteigentumsanteile im eigenen Namen problemlos auszuführen. Entsprechendes gilt auch dann, wenn die Bank – etwa weil sie selbst nicht 2/207 Depotinhaber bei der Wertpapiersammelbank ist – eine weitere Bank, bei der sie ihren Wertpapierbestand in Verwahrung gegeben hat, in die Abwicklungskette einschalten muss („Verwahrpyramide“). Titel- und Verfügungsgeschäft kommen auch hier unmittelbar zwischen der Veräußererbank und der Erwerberbank zustande; jene muss ihren Verwahrer zur Abgabe der Besitzanweisung an die Wertpapiersammelbank beauftragen und berechtigen, wozu sie auf Grund der ihr vom Kunden erteilten Verfügungsermächtigung befugt ist. Es wird somit nur das Recht zur Anweisung des unmittelbaren Inhabers, der Wertpapiersammelbank, in der Kette bis zu einer Bank, die bei der Wertpapiersammelbank Depotinhaber ist, weitergegeben. Diese weist dann die Wertpapiersammelbank im eigenen Namen zur Änderung des Detentionswillens an. Wenn die Verfügung der veräußernden Bank nicht von einer entsprechenden 2/208 Berechtigung gedeckt ist, sei es dass die Anteile nicht dem Kunden bzw ihr gehören, sei es dass die Verfügungsermächtigung fehlt oder überschritten wird, erhebt sich die Frage nach der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs812. Dabei stellt sich einerseits das Problem, dass ein solcher nach hA bei Miteigentumsanteilen grundsätzlich nicht möglich ist, da der bloße Mitbesitz mangels genauer Abgrenzbarkeit des Umfanges keine taugliche Rechtsscheingrundlage abgibt. Davon ist aber richtigerweise in den vorliegenden Fällen eine Ausnahme zu machen, da im Vollzug der Umbuchung durch die Wertpapiersammelbank als unverdächtigen Dritten doch eine hinlängliche Vertrauensbasis für den redlichen Verkehr erblickt werden kann813. Die zweite Schwierigkeit liegt in der Frage, ob die Besitzanweisung überhaupt eine für den redlichen Eigentumserwerb ausreichende Übergabsart darstellt814. Nach manchen Meinungen soll der Rechtsübergang von der tatsächlichen Übergabe durch den Besitzmittler abhängen, so dass ein solcher nur bei der Ausfolgung effektiver Stücke in Betracht käme815. Die Gegenmei812

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Dazu ausführlich Micheler, Wertpapierrecht 212 ff; Horn, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2, 11 f. Vgl dazu bereits BVR I1 Rz 10/86; ferner Kümpel aaO; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 327. Zu dieser Problematik grundsätzlich Karner, Gutgläubiger Mobiliarerwerb. Zum Spannungsverhältnis zwischen Bestandsschutz und Verkehrsinteresse (2006) 185ff. Ohne äußerlich erkennbaren Übergangsakt droht dem Eigentümer ein Rechtsverlust durch „heimlichen Gutglaubenserwerb“; vgl die Nachweise bei Karner, Mobiliarerwerb 187.

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nung, der im Hinblick auf Wertpapierübertragungen beizutreten ist, lässt den Dritten hingegen bereits mit Anweisung des Inhabers Eigentum erlangen816. Dafür spricht einerseits, dass nicht nur die unmittelbare Innehabung durch den Veräußerer, sondern auch die Befolgung seiner Anweisung durch einen anderen Inhaber ein starkes Indiz für seine Eigentümerposition darstellt; andererseits führt die Besitzanweisung in einem nicht geringeren Maß als die körperliche Übergabe zu einer endgültigen Weggabe der Sache aus der Einflusssphäre des Veräußerers817, so dass Zweifel an seiner Berechtigung oder Furcht vor Manipulationen nicht angebracht erscheint818. Dazu kommt, dass die Heranziehung von Übergabesurrogaten großzügiger beurteilt werden kann, wenn – wie im Fall des Erwerbs von Inhaberpapieren (§ 371 ABGB) – der Gedanke der Gefahrenbeherrschung durch den wahren Berechtigten zu Gunsten des „reinen Rechtsscheinprinzips“ zurückgedrängt ist819. Bei Wertpapierübertragungen zwischen Kunden desselben Kreditinstituts („Hausübertragung“) wird die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs hingegen mit der Begründung abgelehnt, dass ein Mangel, der der Bank aufgrund der Kontobzw Depotführung bekannt ist (der veräußernde Kunde kann über die Wertpapiere zB gar nicht verfügen) dem erwerbenden Kunden zuzurechnen sei, weil die Bank als sein Empfangsvertreter bei der Übertragung fungiert820. 2/209

Hält man somit grundsätzlich den gutgläubigen Erwerb an Girosammelbestandanteilen für möglich, so wäre noch der genaue Zeitpunkt dafür zu ermitteln. In Betracht kommt wohl nur ein Akt der Wertpapiersammelbank, durch den sie nach außen kundgibt, die ihr erteilte Besitzanweisung zu befolgen; darin kann eine taugliche Rechtsscheingrundlage erblickt werden. Dafür bietet sich die Gutschrift auf dem Depot der Erwerberbank im Verwahrungsbuch der Wertpapiersammelbank an821. Bei „CCP-fähigen“ Wertpapieren fungiert die „Übernehmerliste“ als Gutschriftsanzeige per Erfüllungstag (§ 19 Abs 1 CCP.A Abwicklungsbedingungen). Als Rechtsfolge verliert der bisherige Berechtigte das Miteigentum am Sammelbestand. Wer dies ist, ergibt sich aus der von der Bank vorgenommenen Verfügung: Veräußert sie den Anteil eines bestimmten Kunden, so trifft ihn der Verlust genauso, als hätte es sich um effektive Stücke gehandelt. 816

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Siehe die Nachweise in BVR I1 Rz 10/85. Auch nach Eccher in KBB § 367 Rz 2 sind als Modus alle Arten der Übereignung erfasst. Darauf stellt Becker, Gutgläubiger Erwerb 34 ff, ab. Er weist zutreffend darauf hin, dass der Kenntnisstand der Wertpapiersammelbank dem Erwerber zuzurechnen ist und seine Gutgläubigkeit ausschließen kann (S 85); vgl dazu auch Iro, Besitzerwerb 235 f. Dazu ausführlich Iro, Besitzerwerb 243 ff. So mit ausführlicher Begründung Karner, Mobiliarerwerb 361 ff. Horn, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2, 19. So auch Canaris, BVR2 Rz 2027; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 6 Rz 91; Schlegelberger/Hefermehl, HGB Anh § 406 Rz 327. Kümpel in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 13 Rz 87, stellt hingegen auf die Buchungen der zwischenverwahrenden Kreditinstitute in den Depotbüchern zu Gunsten der Kundschaft ab. Zur Kritik von Einsele, WM 2001, 13 an der Maßgeblichkeit von Depotbuchungen ausführlich Horn, WM 2002, Sonderbeilage Nr 2, 14.

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Betrifft die unberechtigte Verfügung hingegen einen nicht spezifizierten Anteil, so müssen alle Miteigentümer am Sammelbestand der betreffenden Bank den Abgang anteilig tragen; ein solcher Fall läge vor allem dann vor, wenn die Bank bei einem Nostrogeschäft einen größeren Anteil als ihren tatsächlichen veräußerte822.

D. Der Ferngiroverkehr Für die Abwicklung eines im Ausland auszuführenden Effektengeschäfts 2/210 kann die Einschaltung einer ausländischen Wertpapiersammelbank, der der Geschäftspartner seinen Sammelbestand an den betreffenden Wertpapieren in Verwahrung gegeben hat, erforderlich sein823. Deshalb sieht § 2 AGB-WSB vor, dass auch ausländische Zentralverwahrer bei ihr Depotinhaber sein können. Umgekehrt darf die Wertpapiersammelbank Wertpapiere auch von ausländischen Wertpapiersammelbanken verwahren lassen; wenn es sich um im Ausland ausgestellte Wertpapiere handelt, benötigt sie dafür nicht die Ermächtigung des Hinterlegers (§ 4 iVm § 3 Abs 4 DepG). Die Durchführung des Ferngiroverkehrs richtet sich im Einzelnen nach der 2/211 Vereinbarung, die die Wertpapiersammelbank mit der ausländischen Wertpapiersammelbank geschlossen hat. Soweit darin bei der Abwicklung auftretende Rechtsfragen nicht geregelt werden oder – wegen der zwingenden Natur der einschlägigen Vorschriften – werden können, ist für die schuldrechtliche Beziehung zwischen Wertpapiersammelbanken das Recht des Staates maßgebend, in dem die beauftragte Wertpapiersammelbank ihre Niederlassung hat. Was die sachenrechtlichen Verhältnisse betrifft, bestimmt die auf Art 9 der EG-Finanzsicherheiten-Richtlinie824 beruhende Vorschrift des § 33a IPRG, dass die Rechtsnatur und der Inhalt dinglicher Rechte an im Effektengiro übertragbaren Wertpapieren sowie der Erwerb dinglicher Rechte daran einschließlich des Besitzes nach den Sachnormen des Staates zu beurteilen sind, in dem das maßgebliche Konto geführt wird825. Unter einem „im Effektengiro übertragbaren Wertpapier“ ist eine Finanzsicherheit in Form von Finanzinstrumenten zu verstehen, die in einem Register eingetragen oder auf 822

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Becker, Gutgläubiger Erwerb 85; Canaris, BVR2 Rz 2030; Kümpel, Schlegelberger/ Hefermehl aaO. Zum Vergleich der Abwicklungssysteme in Europa und den USA etwa Kronke, 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht-FS 762. Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. 6. 2002 über Finanzsicherheiten, ABl Nr L 168/43. Vgl auch Art 9 Abs 2 der Finalitätsrichtlinie 98/26/EG (zu dieser Keller, WM 2001, 1269), der in Österreich durch § 18 FinalitätsG umgesetzt wurde. Diese Bestimmung beschränkt sich – anders als § 17a dDepG – bezüglich der Klarstellung des anzuwendenden Rechts auf die Sicherheitenbestellung; Oppitz, ÖBA 2002, 294 f; vgl auch Schefold, Kümpel-FS 465 f; Than, Kümpel-FS 552; zum Anwendungsbereich der deutschen Umsetzungsvorschrift des § 17a DepG Schefold, IPRax 2000, 468. § 81k BWG setzt Art 24 der Richtlinie über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten (2001/24/EG) um („lex rei sitae“); dazu Schacherreiter, ÖBA 2005, 337.

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Das Effektengeschäft

einem Depotkonto gebucht wird, das von einem oder für einen Intermediär826 geführt wird (§ 3 Abs 1 Z 7 FinSG). Das „maßgebliche Konto“ ist nach § 3 Abs 1 Z 8 FinSG als das Register oder das Depotkonto definiert, auf dem die Eintragung oder Buchung vorgenommen wird, aufgrund derer der Sicherungsnehmer eine Finanzsicherheit gemäß § 3 Abs 1 Z 7 FinSG erlangt, auch wenn das Register oder Konto vom Sicherungsnehmer selbst geführt wird. Dies deutet zunächst auf eine Eintragung oder Verbuchung der Finanzsicherheit mit rechtsbegründender Wirkung hin827. Nachdem § 33a IPRG iVm § 3 Abs 1 Z 8 FinSG hinsichtlich des Eigentumsübergangs an im Effektengiro übertragbaren Wertpapieren auf das Recht jenes Staates verweist, in dem das „maßgebliche Konto“ geführt wird, stellt sich die Frage, welche Wirkungen die Eintragung bzw Buchung tatsächlich entfalten muss, um die entsprechende Anknüpfung zu ermöglichen828. § 4 Abs 2 FinSG bestimmt lapidar, dass das Eigentum und andere dingliche Rechte an im Effektengiro übertragbaren Wertpapieren auch durch die Eintragung im Register oder die Buchung auf dem Depotkonto übertragen werden können. Die Anknüpfung an der lex cartae sitae ist damit beseitigt829. Sinnvolle Auslegungsergebnisse lassen sich bei der Anknüpfung von Wertpapierveräußerungen nach § 33a IPRG dann erzielen, wenn – ohne auf die konstitutive Wirkung einer Buchung abzustellen – jener Ort herangezogen wird, an dem das Konto bzw Depot des jeweiligen Verfügungsempfängers geführt wird830. Würde man die materiell-rechtliche Wirkung einer Buchung – als konstitutiven Akt oder lediglich nachträgliche Abwicklungsmaßnahme831 – als zusätzliches Kriterium für die Anknüpfung heranziehen, käme man mit dem Postulat der Rechtssicherheit in Konflikt und müsste sich auch mit den Auswirkungen der in der Literatur geäußerten Überlegungen auseinandersetzen, ob die Parteien die Anwendbarkeit einer bestimmten Rechtsordnung nicht durch die Vereinbarung steuern können, dass einer bestimmten Eintragung oder Buchung konstitutive Wirkung zukommen soll832. Vor allem ist Art 9 Abs 2 der FinanzsicherheitenRichtlinie und auch die österreichische Umsetzungsvorschrift des § 33a IPRG als Ausprägung der „PRIMA-Regel“833 zu verstehen, welche von der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht im Hinblick auf die Schaffung einer möglichst weltweit geltenden IPR-Regelung für grenzüberschreitende Wertpapiergeschäfte zu Grunde gelegt wurde834, was dem Postulat einer von den 826

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Dieser Begriff ist im FinSG nicht definiert; der Intermediär wird als Wertpapieroder Sicherheitenmittler verstanden; Näheres bei Pöch, ÖBA 2004, 514. Schacherreiter, ÖBA 2005, 336. Zum deutschen Meinungsstand vgl Schacherreiter, ÖBA 2005, 339 mwN. Pöch, ÖBA 2004, 514 spricht von einer „revolutionären“ Bestimmung für den österreichischen Rechtsbereich, aber auch für andere Rechtsordnungen. Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 33a IPRG Rz 9; zustimmend Schacherreiter, ÖBA 2005, 340. Weil etwa bereits eine Besitzanweisung konstitutive Wirkung entfaltet. Jergitsch, ÖBA 1999, 544; dagegen Einsele, WM 2001, 2422; ablehnend auch Schacherreiter, ÖBA 2005, 340. „Place of the Relevant Intermediary“. Näher dazu Pöch, ÖBA 2004, 513; vgl das Haager Übereinkommen über die auf bestimmte Rechte in Bezug auf Intermediär-verwahrte Wertpapiere anzuwendende

Die Übertragung von Anteilen an unverbrieften Rechten

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Besonderheiten lokaler Sachenrechte abstrahierenden Betrachtung durch Anknüpfung am Ort der Führung des Kontos des Verfügungsempfängers entsprechendes Gewicht verleiht835. Soll daher über Anteile an einem von einer ausländischen Wertpapiersammelbank verwahrten Sammelbestandanteil der österreichischen Wertpapiersammelbank verfügt werden, so sind die dort geltenden Regeln für die Besitz- und Eigentumsübertragung maßgebend. Danach werden sich auch die von der Wertpapiersammelbank zu setzenden Handlungen zur Erfüllung des ihr von einem Depotinhaber erteilten Auftrags richten. Insofern wirken diese Bestimmungen auf das Verhältnis zwischen Depotinhaber und Wertpapiersammelbank zurück. In § 22 Abs 1 AGB-WSB findet sich daher der Hinweis, dass bei Verwahrung von Wertpapieren im Ausland „oft ausländisches Recht zur Anwendung“ komme, „insbesondere für den Erwerb und die Veräußerung sowie die Verpfändung dieser Wertpapiere.“ Soweit es hingegen um Verfügungen über Girosammelbestandanteile einer ausländischen Wertpapiersammelbank bei der österreichischen Wertpapiersammelbank geht, ist in sachenrechtlichen Fragen grundsätzlich österreichisches Recht anzuwenden; ebenso, wenn ein Depotinhaber bei der österreichischen Wertpapiersammelbank über bei dieser verwahrte Girosammelbestandanteile zugunsten eines ausländischen Begünstigten, der Depotinhaber bei einer ausländischen Wertpapiersammelbank mit einem entsprechenden Depot bei der österreichischen Wertpapiersammelbank ist, verfügt.

VIII. Die Übertragung von Anteilen an unverbrieften Rechten Literatur: Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz (1975); Micheler, Wertpapierrecht zwischen Schuld- und Sachenrecht (2004); Opitz, Depotgesetz2 (1955).

Die bisherigen Ausführungen gelten grundsätzlich entsprechend für Sammel- 2/212 urkunden, die die einzelnen Wertpapierstücke vertreten836. Dies wird in § 24 DepG für Zwischensammelurkunden, Sammelurkunden, die nach den Ausgabebedingungen Schuldverschreibungen oder Investmentzertifikate vertreten, und Bundesschuldbuchforderungen hinsichtlich der Bestimmungen über die Sammelverwahrung und Verschaffung von Eigentum an Sammelbestandanteilen ausdrücklich angeordnet. Ferner ist noch darauf hinzuweisen, dass die meisten börserechtlichen Vorschriften837 auch auf Wertrechte Anwendung finden, vor allem die CCP.A-Abwicklungsbedingungen (vgl deren § 1 Abs 1).

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Rechtsordnung (IPRax 2003, 550); Reuschle, Das neue IPR für Intermediär-verwahrte Wertpapiere, BKR 2003, 562, 567. Schefold, Jayme-FS 807 ff, 811 ff; derselbe, Kümpel-FS 463; Schacherreiter, ÖBA 2005, 337. Dazu Micheler, Wertpapierrecht 150 ff, 251 ff mwN. Das BörseG regelt nicht nur den Handel mit Einzelurkunden, vgl § 70 Abs 1 BörseG; so auch Gancz, Handbuch für das Bank- und Börserecht (1990) § 70 BörseG Anm 2.

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Das Effektengeschäft

Aus dieser gesetzlichen Gleichbehandlung kann auch auf die Zulässigkeit von Parteienvereinbarungen geschlossen werden, durch die bei Wertrechten eine den Wertpapieren vergleichbare Verkehrsfähigkeit erzielt werden soll, soweit sie nicht gegen zwingende sachenrechtliche Grundsätze verstoßen838. Dafür spricht auch das Bedürfnis des Verkehrs nach einer Vereinfachung des Effektenwesens. Daher sind auf Sammelurkunden nicht nur die einschlägigen Bestimmungen des DepG (hier vor allem die §§ 3 – 6 und 17) anzuwenden, sondern auch die Z 63 ff ABB und die AGB-WSB. Die auf Grund dieser Regelungen aufgezeigten Möglichkeiten und rechtlichen Beurteilungen gelten daher sinngemäß für entsprechende Geschäfte über Wertrechte. Es ist nur allgemein zu beachten, dass bei Zwischensammelurkunden vorläufig, in den anderen Fällen auf Dauer eine körperliche Übergabe einzelner Stücke nicht in Betracht kommt. Das ist insbesondere für die Möglichkeiten der Eigentumsverschaffung von Bedeutung. Die Ausführungen betreffend Sammelbestandanteile und insbesondere die über den Effektengiroverkehr können jedoch für Sammelurkunden ohne Modifikationen übernommen werden, da hiefür die Frage, ob es sich um eine oder mehrere im Miteigentum befindliche Urkunden handelt, keine entscheidende Rolle spielt. 2/213

Bei einer Zwischensammelurkunde handelt es sich um ein Wertpapier, das vertretbare Wertpapier derselben Kategorie nach deren Bedingungen vorübergehend vertritt (Abschnitt „Definition“ der AGB-WSB). Anwendungsfälle sind die Überbrückung der Zeit bis zum Druck von Einzelurkunden bei Emissionen oder die längerfristige Verwendung als „technische Sammelurkunden“, die Einzelurkunden bis auf weiteres ersetzen sollen839. Für Zwischensammelurkunden sieht neben § 24 DepG noch eine Regelung vor, die wesentlich zur Verkehrsfähigkeit der vertretenen Wertpapiere bereits vor ihrer Ausgabe beiträgt: Die Wertpapiersammelbank nimmt die Urkunde nur dann entgegen, wenn sich der Emittent darin unwiderruflich verpflichtet, die Stücke unmittelbar nach Erscheinen an die Wertpapiersammelbank zu liefern. Wird eine solche Urkunde bei der Wertpapiersammelbank hinterlegt, kann jeder Depotinhaber die Eröffnung eines sogenannten Lieferungsdepots beantragen. Allerdings sind die Depotinhaber nicht selbst zur Geltendmachung von Rechten aus der Urkunde befugt, sondern nur die Wertpapiersammelbank als Treuhänder der Depotinhaber; sie zieht insbesondere auch fällige Erträge ein und bringt sie den Depotinhabern gut. Nach Lieferung der Stücke bucht die Wertpapiersammelbank die Guthaben von den Lieferungsdepots auf die Girosammeldepots um. Die Rechtsverhältnisse bezüglich des Lieferungsdepots sind damit weitgehend den für Girosammeldepots geltenden Regeln angeglichen. Der wichtigste Unterschied liegt in der Treuhandabrede zwischen Depotinhabern und Wertpapiersammelbank, die umfassender ist als die bei Girosammeldepots, bei denen sie sich auf bestimmte Verwaltungshandlungen beschränkt; außerdem nimmt die Wertpapiersammelbank die ausschließliche Befugnis zur Geltendmachung von Rechten aus der Sammelurkunde für sich in Anspruch. 838 839

Dazu insbesondere Canaris, BVR2 Rz 2040 ff. Micheler, Wertpapierrecht 151 mwN.

Das Auslandsgeschäft

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Dies spricht eher dafür, hier eine Vollrechtstreuhand und nicht bloß eine Ermächtigungstreuhand, die normalerweise nicht die Rechtszuständigkeit des Treugebers verdrängt, anzunehmen840. Bezüglich der Frage, worauf sich das Verfügungsrecht der Lieferungsdepotinhaber bezieht, bestehen unterschiedliche Auffassungen. Nach manchen sind dies die Ansprüche der Depotinhaber gegenüber der Wertpapiersammelbank aus dem Treuhandverhältnis841, andere stellen auf das Recht auf Lieferung der Wertpapiere nach Erscheinen ab842. Richtig dürfte sein, die vorläufig noch unverbrieften Rechte, die später einmal mit dem betreffenden Wertpapier verbunden sein werden, als Gegenstand der Verfügung über das Lieferungsdepot anzusehen843. Dafür spricht gerade die vom DepG vorgenommene Gleichbehandlung bezüglich der Verschaffung von Eigentum an den Anteilen (§ 24). Ferner ist bei dieser Betrachtung die Kontinuität der Rechtsposition der Berechtigten an den Anteilen bei Lieferung der Stücke am besten gewährleistet.

IX. Das Auslandsgeschäft Literatur: Schacherreiter, Das neue österreichische Kollisionsrecht des Effektengiroverkehrs, ÖBA 2005, 336; Schwimann, Internationales Privatrecht einschließlich Europarecht3 (2001).

Soweit die Bank selbst als Kommissionär oder Eigenhändler mit einem aus- 2/214 ländischen Lieferanten ein Deckungsgeschäft, also einen Kaufvertrag abschließt, unterliegt dieser bei Beurteilung nach dem EVÜ dem Recht des Staates, in dem der Veräußerer seine Niederlassung hat (Art 4 Abs 2)844; Z 19 bzw 20 ABB wird in aller Regel mangels Unterwerfung durch den ausländischen Partner nicht eingreifen. Kommt das Geschäft an der Börse zustande, so ist das Recht des Börseorts maßgebend. Wenn die inländische Bank das Deckungsgeschäft nicht selbst im Ausland vorgenommen, sondern sich dazu etwa einer Korrespondenzbank bedient hat, richtet sich dieses Verhältnis mangels einer abweichenden Vereinbarung nach dem an der Niederlassung der beauftragten Bank geltenden Recht (Art 4 Abs 2 EVÜ). Bei Effektenveräußerung im Ausland, die über die Börse geleitet wird, unterliegt das Deckungsgeschäft dem dort geltenden Recht. Soweit die Erfüllung außerbörslich abgewickelter Verkäufe am Abschlussort vorzunehmen ist, wird wohl im Sinne des in Art 4 Abs 1 und 5 EVÜ verankerten Grundsatzes der stärksten Beziehung bzw engsten Verbindung das fremde Recht anzuwenden sein845. 840 841 842 843

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Vgl auch Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 42 Rz 40. AA Canaris, BVR2 Rz 2063. So zB Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 42 Rz 42. In diesem Sinn offenbar Opitz, Depotgesetz 451. So insbesondere Canaris, BVR2 Rz 2065. Für Aktienemissionen auch Heinsius/ Horn/Than aaO. Der Veräußerer erbringt die charakteristische Leistung: Verschraegen in Rummel, ABGB3 Art 4 EVÜ Rz 107; vgl auch Czernich/Tiefenthaler, Europäisches Gerichtsstands- und Kollisionsrecht für internationale Bankgeschäfte, ÖBA 1998, 663, 673. Vgl dazu Schwimann, Grundriss des internationalen Privatrechts (1982) 128.

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Das Effektengeschäft

Der Erwerb und Verlust des Eigentums an den anzuschaffenden bzw zu veräußernden Wertpapieren unterliegt – außerhalb des Anwendungsbereichs des § 33a IPRG – dem Lageortrecht, also dem Recht des Staates, in dem sie effektiv verwahrt werden846. Bei Wertpapieren, die ein Mitgliedschaftsrecht – etwa an einer Aktiengesellschaft – verbriefen, beurteilt die Rechtsprechung die Übertragung nach dem Gesellschaftsstatut847.

X. Das Effektengeschäft bei Insolvenz Literatur: Engelhart, Die Geschäftsaufsicht über Kreditinstitute und ihre Auswirkungen auf das Konkursverfahren (2004); Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz (1975); Jergitsch, „Finalität“ als Schutz vor systemischen Risken in Zahlungs- und Wertpapierliefersystemen Zur Finalitätsrichtlinie und zum Entwurf des „Finalitätsgesetzes“, ÖBA 1999, 537; Opitz, Depotgesetz2 (1955); Kalss/Linder, Ausgewählte Fragen zur Anlegerentschädigung gem §§ 23b ff WAG, ÖBA 2006, 824; Oppitz, Bankrecht, in Holoubek/ Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht I (2002) 657; Reimer, Insolvenzrechtliche Probleme im Depotrecht, in Das Depotgesetz 1970, 56; Schroth, Einlagensicherung – Rechtsfragen in Österreich und Europa (2003).

A. Insolvenz des Kunden 1. Konkurs 2/216

Solange die Bank die Einkaufs- oder Verkaufskommission noch nicht ausgeführt hat (dazu oben Rz 2/119 ff), führt die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Kunden zum Erlöschen des Auftrags gemäß § 26 Abs 1 KO848. Umstritten ist jedoch, ob den Beauftragten die eingeschränkte Fortsetzungspflicht des § 1025 ABGB trifft849. Die bejahende Meinung trägt den Interessen entschieden besser Rechnung als die Gegenansicht, was sich gerade bei einem derart sensiblen Markt wie dem Wertpapiermarkt zeigt. Sonst müssten nämlich eilige Transaktionen, die der Kunde im Hinblick auf erwartete Kursveränderungen erteilt hat, unterbleiben, da im Konkursverfahren Entscheidungen regelmäßig nicht entsprechend schnell getroffen werden können. Dadurch könnte die Masse auf das Schwerste beeinträchtigt werden. Zwar ist es denkbar, dass die Interessen des Gemeinschuldners andere sind als die der Masse, doch wird dies im vorliegenden Bereich eher 846 847

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Schütze in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 10 Rz 49. OGH in IPRE 2 (1991) Nr 54; Schacherreiter, ÖBA 2005, 338 verweist auf OGH 21. 7. 2004, 3 Ob 126/94 (Erlöschen eines Pfandrechts an Aktien); vgl auch Rz 2/ 170. Canaris, BVR2 Rz 2067; Griss in Straube, HGB I § 383 Rz 13; GroßKommHGB/Koller § 383 Rz 91. Bartsch/Pollak, KO I 148; Ehrenzweig, II/1, 563; Stanzl in Klang IV/1, 876 und 878; zweifelnd Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 26 Rz 8 mit jeweils weiteren Nachweisen. AA auch Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 – 1026 Rz 38; Apathy in Schwimann, ABGB § 1025 Rz 3; P. Bydlinski in KBB § 1025 Rz 2; offen lassend OGH 1 Ob 197/97w in SZ 70/244.

Das Effektengeschäft bei Insolvenz

271

selten der Fall sein. Außerdem ist zu beachten, dass die Bank bei der Fortführung der Geschäfte sorgfältig prüfen muss, ob sie „keinen Aufschub leiden“. Dies wird immer dann zu verneinen sein, wenn das Unterbleiben der Ausführung erkennbar im Sinne der Erhaltung und Vermehrung der Masse ist850. Führt die Bank die Kommission ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 1025 ABGB aus, so wird sie in ihrem Vertrauen auf den Fortbestand des Auftrags nicht geschützt851. Sie handelt als Geschäftsführer ohne Auftrag und hat einen Aufwandersatzanspruch nach den §§ 1036 f ABGB, wenn ihr die Konkurseröffnung nicht bekannt sein musste (§ 3 Abs 2 KO analog)852. Sowohl die Ansprüche der Bank aus der Fortsetzung gemäß § 1025 ABGB als auch die nach §§ 1036 f ABGB sind Masseforderungen853. Hat die Bank die Kommission vor Konkurseröffnung ausgeführt, so wird 2/217 der Auftrag dadurch nicht berührt. Soweit die gegenseitigen Leistungspflichten noch nicht vollständig erfüllt wurden, greift § 21 KO ein854. Wenn der Masseverwalter die Erfüllung des Effektengeschäfts wählt, ist die Forderung der Bank auf Provision, Aufwandersatz, Spesen, Kaufpreis uä Masseforderung. Im Falle des Rücktritts hat sie einen als Konkursforderung geltend zu machenden Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung (§ 21 Abs 2 KO). Bei teilweiser Abwicklung des Geschäfts wird in der Regel § 21 Abs 4 KO anwendbar sein. Liegt ein Eigenhändlergeschäft und somit ein Kaufvertrag vor, so ist § 26 2/218 KO nicht anwendbar. Der Masseverwalter hat aber bei beidseitig nicht vollständig erfüllten Verträgen das Wahlrecht nach § 21 KO.

2. Ausgleich Die Eröffnung des Ausgleichs über den Kunden lässt Forderungen aus dem 2/219 Effektengeschäft, gleichgültig ob Kommissions- oder Eigenhändlergeschäft, unberührt, wenn es in diesem Zeitpunkt noch von keinem der beiden Partner vollständig erfüllt worden ist (§ 20a Abs 1 AO). Allerdings kann der Ausgleichsschuldner mit Ermächtigung des Ausgleichsgerichts vom Vertrag zurücktreten (§ 20b Abs 1 AO). Die Bank nimmt mit dem Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung am Ausgleich teil (§ 20d AO). 850

851 852 853 854

Etwa wenn der Kunde den Auftrag zum Verkauf von Wertpapieren gegeben hat, deren Kurs steigend ist, ohne dass sich eine Umkehr der Entwicklung abzeichnet. Vgl Petschek/Reimer/Schiemer, Das österreichische Insolvenzrecht (1973) 83f. Bartsch/Pollak, KO I 149; offenbar auch Stanzl in Klang IV/1, 879. Bartsch/Pollak, KO I 148 f. Und zwar auch bei einer einfachen Kommission, die ebenfalls zu den zweiseitigen Verträgen zu rechnen ist; vgl Bartsch/Pollak, KO II 224; Griss in Straube, HGB I § 383 Rz 13; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 383 Rz 74. AA Canaris, BVR2 Rz 2068 f; GroßKommHGB/Koller § 383 Rz 92; zum Fall des wirksamen Selbsteintritts vor Konkurseröffnung Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 21 Rz 38.

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Das Effektengeschäft

B. Konkurs der Bank; Geschäftsaufsicht 2/220

Ob das Kommissionsgeschäft wegen seiner auftragsrechtlichen Natur durch die Konkurseröffnung über das Vermögen des Kommissionärs aufgelöst wird, ist umstritten. Die wohl hM sieht § 26 Abs 1 KO als abschließende Regelung an und verneint die Frage855. Die Gegenansicht beruft sich auf § 1024 ABGB856. Für das Weiterbestehen des Auftrags spricht die Absicht des Gesetzgebers bei der Erlassung der KO857; es ist auch kein dringender Bedarf nach einer Regelung, die das Auftragsverhältnis automatisch beseitigt, ersichtlich: Der Auftraggeber kann den Auftrag jederzeit widerrufen, bis dahin ist er ohnedies durch die auch im Konkurs geltende Zug-um-Zug-Abwicklung bzw Unsicherheitseinrede geschützt (§ 21 KO). Wenn er bereits Vorleistungen erbracht hat, nützt ihm aber auch die ipso iure-Auflösung des Vertrags nichts. Daher ist es zutreffend, dass die Effektenkommission durch die Konkurseröffnung über das Vermögen der Bank in ihrer Wirksamkeit nicht tangiert wird. Dies gilt jedenfalls auch für das Eigenhändlergeschäft, auf das § 1024 ABGB von vornherein nicht anwendbar ist. In den meisten Fällen stünde daher an sich dem Masseverwalter das Wahlrecht nach § 21 KO zu. Dieses wird allerdings im Anwendungsbereich des § 23 DepG durch dessen Sonderregelungen ausgeschlossen858.

2/221

§ 23 DepG sieht eine bevorzugte Befriedigung bestimmter Personen, die mangels eines Aussonderungsrechts nur einen obligatorischen Anspruch gegen die Bank hätten, aus den der Bank gehörenden Wertpapieren vor. Darunter fallen einerseits Kommittenten und Effektenkäufer, deren Eigentumsverschaffungsanspruch bei Konkurseröffnung noch nicht erfüllt ist (§ 23 Abs 2 und 5 DepG), andererseits Effektenerwerber, denen zwar schon das Eigentum an den Wertpapieren verschafft wurde, in deren Eigentum aber durch rechtswidrige Verfügungen der Bank als Kommissionär bzw Eigenhändler oder ihrer Leute eingegriffen wurde. Voraussetzung ist aber jeweils, dass die Kunden entweder ihren Verpflichtungen aus dem Wertpapiergeschäft vollständig nachgekommen sind oder der noch ausstehende Teil der Erfüllung nicht größer als 10% des Wertpapierlieferungsanspruchs ist und die restliche Leistung binnen einer Woche ab Aufforderung durch den Masseverwalter erbracht wird (§ 23 Abs 4 DepG).

2/222

Nach dem letzten Satz des § 23 Abs 4 DepG ist als Wert des Wertpapierlieferungsanspruchs bei einer Einkaufskommission der Kaufpreis anzusehen. 855

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857 858

Bartsch/Pollak, KO I 149; Ehrenzweig II/1, 563; Griss in Straube, HGB I § 383 Rz 13; Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht 84 f; Weber-Wilfert/Widhalm-Budak in Konecny/Schubert, InsolvenzG § 26 Rz 6. Apathy in Schwimann, ABGB § 1024 Rz 1; Stanzl in Klang IV/1, 876; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1020 ff Rz 30; ebenso Gamerith in Buchegger, InsolvenzR I § 26 Rz 14. Offenbar auch OGH in MietSlg 24.694, allerdings mit verfehlter Berufung auf § 26 KO. Vgl dazu Ehrenzweig aaO; Bartsch/Pollak aaO. Canaris, BVR2 Rz 2079; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 32 Rz 35; Reimer, Insolvenzrechtliche Probleme 59.

Das Effektengeschäft bei Insolvenz

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Damit kann nur der beim Ausführungs- bzw Deckungsgeschäft vereinbarte Preis gemeint sein, da der Kommissionär gegen den Kommittenten keinen Kaufpreisanspruch hat. Provision und Spesen müssten daher bei der Ermittlung der 90%-Grenze außer Betracht bleiben. Anderes würde hingegen beim Eigenhändlergeschäft gelten, da hier der Kaufpreis – manchmal sogar eigens ausgewiesen – auch derartige Posten beinhaltet. Diese ungleiche Behandlung von Kommissions- und Eigenhändlergeschäften bei der Ermittlung des Werts des Wertpapierlieferungsanspruchs ist sachlich nicht zu begründen und ruft Bedenken gegen die wörtliche Anwendung der gesetzlichen Regelung hervor. Es wäre daher zu erwägen, immer auf die vom Effektenerwerber geschuldete Gegenleistung abzustellen859. Besteht zwischen Bank und Kunde ein Kontokorrentverhältnis, in dessen Rahmen die Effektengeschäfte abgewickelt werden, so stellt sich die Frage, wann von zumindest 90%-iger Erfüllung der Kundenpflichten hinsichtlich eines konkreten Erwerbsauftrags gesprochen werden kann. Hiebei ergeben sich nach der überzeugenden Ansicht, die die Verrechnung im Kontokorrent unter Heranziehung der bürgerlichrechtlichen Anrechnungsvorschriften (§§ 1415 f ABGB) durchführen will860, keine besonderen Probleme861. Auf diese Weise wird auch das unerwünschte Ergebnis der Theorie von der verhältnismäßigen Gesamtaufrechnung vermieden, dass die Forderungen der Bank gegen den Kunden bei allen in das Kontokorrent eingestellten Wertpapiergeschäften nur teilweise erfüllt wären und § 23 Abs 6 DepG daher überhaupt nicht zur Anwendung kommen könnte. Diese Konsequenz soll zwar durch analoge Heranziehung des § 14 Abs 4 DepG entschärft werden862; soweit diese Regelung versagt, wollen manche863 aber doch die bürgerlichrechtlichen Anrechnungsvorschriften des § 366 BGB (entspricht § 1416 ABGB) berücksichtigen. Während das Befriedigungsrecht des Kommittenten nach § 23 Abs 2 DepG 2/223 nur den Effektenerwerb betrifft, erfasst § 23 Abs 3 DepG auch Fälle, in denen die Wertpapiere der Bank zur Veräußerung im Wege der Kommission oder des Eigenhändlergeschäfts übergeben wurden864. Nach dieser Bestimmung kommt es nämlich nur darauf an, dass in das Eigentum des Kommittenten bzw Verkäufers eingegriffen wird, ohne dass auf die Verwahrung der Papiere abgestellt wird. Allerdings ist dies nur so lange möglich, bis die Bank oder der Partner aus dem Deckungsgeschäft rechtmäßig Eigentum an den Papieren 859

860

861 862 863 864

Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 32 Rz 14, erachten immer den Kurs- oder Marktwert der geschuldeten Wertpapiere für maßgebend (vgl auch Opitz, Depotgesetz 360); allerdings kennt das dDepG keine dem letzten Satz des § 23 Abs 4 DepG entsprechende Vorschrift. So Avancini in BVR1 I Rz 5/35; F. Bydlinski in Klang IV/2, 685 ff; Canaris in GroßKommHGB3 (1978) § 355 Rz 74 ff; Schlegelberger/Hefermehl, HGB § 355 Rz 56; Schuhmacher in Straube, HGB I § 355 Rz 24 f. OGH in JBl 1981, 256. Canaris, BVR2 Rz 2078. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 32 Rz 16 ff; Opitz, Depotgesetz 358. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 32 Rz 18. So auch Canaris, BVR2 Rz 2076. AA Opitz, Depotgesetz 361 und offenbar Heinsius/ Horn/Than, Depotgesetz § 32 Rz 20 f.

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Das Effektengeschäft

erlangt hat, also nach der hier vertretenen Auffassung (oben Rz 185) regelmäßig nur bis zur Absendung der Ausführungsanzeige bzw bis zum Zustandekommen des Eigenhändlergeschäfts. Verfällt die Bank danach in Konkurs, so ist der Kunde nicht mehr nach § 23 DepG geschützt, es sei denn, der Eigentumserwerb durch die Bank oder den Dritten beruhte auf einer rechtswidrigen Handlung der Bank (§ 23 Abs 3 DepG). Dies wird immer dann zu bejahen sein, wenn die Bank die zum Eigentumsverlust des Kunden führenden Akte setzt, obwohl ihr klar sein musste, dass sie ihre Leistungspflichten wegen der unmittelbar bevorstehenden Insolvenz nicht erfüllen werde können. Damit verstößt sie nämlich gegen die kommissionsrechtlichen Interessenwahrungspflichten im Besonderen und gegen das bankvertragliche Vertrauensverhältnis im Allgemeinen. Daher wird man dem Effektenverkäufer im Ergebnis oft auch dann das Vorrecht gemäß § 23 DepG zusprechen können, wenn das Eigentum an den Papieren bereits auf die Bank oder einen Dritten übergegangen ist. 2/224

Bezüglich weiterer Details des § 23 DepG kann auf die Erörterung in Bd I1 Rz 10/95 ff verwiesen werden. In den Fällen, in denen § 23 DepG mangels der in den Abs 2 – 4 aufgestellten Voraussetzungen nicht zur Anwendung gelangt, wird meistens ein beidseitig noch nicht vollständig abgewickeltes Effektengeschäft vorliegen und daher das Wahlrecht des Masseverwalters nach § 21 KO eingreifen. Tritt dieser vom Vertrag zurück, so kann der Kunde einen etwaigen Schadenersatzanspruch als Konkursforderung geltend machen.

2/225

Durch das Finalitätsgesetz (BGBl I 1999/123) wurde im Gefolge der Richtlinie 98/26/EG über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechungssystemen Vorschriften geschaffen, die unter anderem Aufträge, die auf die Übertragung des Eigentums an Wertpapieren oder eines Anspruchs auf Übereignung von Wertpapieren im Wege der Verbuchung oder auf sonstige Weise gerichtet sind, gegen insolvenzrechtliche Nachteile immunisieren sollen (vgl § 10 Abs 1 Z 2 FinalitätsG). Der Anwendungsbereich des FinalitätsG erstreckt sich auf „Systeme“, die als Vereinbarungen über die Durchführung von Zahlungs- und Übertragungsaufträgen nach gemeinsamen Regeln und vereinheitlichten Vorgaben definiert werden (§ 2 FinalitätsG); diese Vereinbarung muss von mindestens drei Teilnehmern geschlossen werden (ohne Mitwirkung einer etwaigen Verrechnungsstelle, zentralen Vertragspartei oder Clearing-Stelle oder eines etwaigen indirekten Teilnehmers), hat dem Recht eines von den Teilnehmern gewählten Vertragsstaates des EWR-Abkommens zu unterliegen und muss der Europäischen Kommission gemeldet werden865 Übertragungsaufträge in Bezug auf Wertpapiere866, die vor Beschlussfassung über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Systemteilnehmers eingebracht werden, erlöschen nicht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Aufgrund solcher Aufträge erfolgte Abrechnungen werden durch die Eröffnung des Insolvenz865 866

Ausführlich dazu Jergitsch, ÖBA 1999, 537; Engelhart, Geschäftsaufsicht 172. Wertpapiere sind nach § 9 FinalitätsG alle im Abschnitt B des Anhangs der Richtlinie 93/22/EWG genannten Instrumente.

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verfahrens nicht berührt. Ein Zahlungs- oder Übertragungsauftrag kann von dem in den Regeln des Systems bestimmten Zeitpunkt an weder von einem Teilnehmer an einem System noch von einem Dritten mit Wirkung für das System widerrufen werden (§ 15 Abs 1 FinalitätsG). „Teilnehmer“ ist ein Institut, eine zentrale Vertragspartei, eine Verrechnungsstelle oder ein ClearingStelle (§ 7 Abs 1 FinalitätsG). Damit wird dem Regelungsanliegen entsprochen, insbesondere Kreditinstitute, die in einem in den Anwendungsbereich fallenden Zahlungssystem oder einem Wertpapierliefer- und -abrechnungssystem miteinander verbunden sind, gegenüber Insolvenzverfahren über einen Teilnehmer abzusichern867. Der Begriff des die Schutzwirkungen auslösenden „Insolvenzverfahrens“ wird in § 11 FinalitätsG als „Kollektivmaßnahme gemäß dem Recht eines Vertragsstaates des EWR-Abkommens oder eines Drittlandes“ umschrieben, „die ergriffen wird, um den betreffenden Teilnehmer entweder zu liquidieren oder zu sanieren, sofern die Maßnahme zur Aufhebung oder Einschränkung der Befugnis des Teilnehmers führt, Zahlungen oder sonstige Verfügungen vorzunehmen“. Nach österreichischem Recht fällt darunter für Kreditinstitute sowohl das Konkurs- als auch das Geschäftsaufsichtsverfahren868. Für den Bereich der Verwertung von Sicherheiten ist auf die insolvenzrecht- 2/226 lichen Besonderheiten des Finanzsicherheiten-Gesetzes (FinSG, BGBl I 2003/117) zu verweisen, soweit sowohl der Sicherungsgeber als auch der Sicherungsnehmer dem in § 2 FinSG umschriebenen Kreis professioneller Finanzmarktteilnehmer angehören, also etwa Kreditinstitute im Sinne von § 2 Z 3 lit a FinSG sind. Finanzsicherheiten können Barsicherheiten oder Finanzinstrumente mit einer inhaltlich weit gefassten Definition (§ 3 Abs 1 Z 5 FinSG) sein869. Die privilegierte Verwertungsmöglichkeit nach § 5 Abs 1 FinSG – Verkauf, Aneignung und anschließende Verrechnung mit den maßgeblichen Verbindlichkeiten, Verwendung an Zahlung statt – kann vorbehaltlich der Sicherungsvereinbarung ohne vorherige Androhung, ohne gerichtlich Bewilligung oder Zustimmung zu den Verwertungsbedingungen, ohne Versteigerung, sowie ohne Wartefrist erfolgen (§ 6 Abs 1 FinSG). Damit können durch professionelle Finanzmarktteilnehmer wirksam Verwertungsrechte vereinbart werden, die dem in § 120 KO normierten Eintrittsrecht sowie auch dem Verwertungsmonopol des Masseverwalters vorgehen870. § 6 Abs 2 FinSG 867

868 869

870

Engelhart, Geschäftsaufsicht 172: Die Systemteilnehmer sollen darauf vertrauen können, dass die Gutschriften aus Aufträgen, die als endgültig avisiert und eingegeben wurden, ihnen auch zufließen. Engelhart, Geschäftsaufsicht 173. Erfasst sind Aktien und andere, diesen gleichgestellte Wertpapiere, Schuldverschreibungen und sonstige verbriefte oder unverbriefte Schuldtitel, die auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden können, sowie alle anderen üblicherweise gehandelten Titel, die zum Erwerb solcher Aktien, Schuldverschreibungen oder anderer Wertpapiere durch Zeichnung, Kauf oder Tausch berechtigen oder zu einer Barzahlung führen (ausgenommen Zahlungsmittel), einschließlich von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen, Geldmarktinstrumenten sowie jeglicher Rechte oder Ansprüche im Zusammenhang mit einem der vorgenannten Aktiva. Engelhart, Geschäftsaufsicht 207.

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Das Effektengeschäft

bestimmt, dass eine Finanzsicherheit aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung auch dann verwertet werden kann, wenn über das Vermögen des Sicherungsgebers oder des Sicherungsnehmers ein Konkurs- oder Liquidationsverfahren oder ein Ausgleichs- oder Sanierungsverfahren eröffnet worden ist oder ein solches Verfahren noch andauert. 2/227

Kreditinstitute, die überschuldet oder zahlungsunfähig sind, können, wenn die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit voraussichtlich wieder behoben werden kann, bei dem für die Konkurseröffnung zuständigen Gericht die Anordnung der Geschäftsaufsicht beantragen. Diesen Antrag kann auch die FMA stellen (§ 83 Abs 1 BWG). Sobald die Geschäftsaufsicht wirksam geworden ist, tritt ex lege eine Stundung der „alten“ Forderungen gegen das Kreditinstitut ein (§ 86 Abs 1 BWG). Diese dürfen während der Geschäftsaufsicht weder sichergestellt noch, soweit nicht etwa eine teilweise Auszahlung durch das Gericht zugelassen wurde, ausgezahlt oder in irgendeiner Weise befriedigt werden (§ 86 Abs 3 BWG). Da durch die Geschäftsaufsicht allein noch kein insolvenzrechtliches Präjudiz geschaffen werden soll, kann das Kreditinstitut auch seine Geschäftstätigkeit fortsetzen, sofern das Gericht nicht auf Antrag der von ihm zu bestellenden Aufsichtsperson871 etwas anderes verfügt (§ 87 Abs 2 BWG)872. § 23 DepG ist auch im Verfahren über die Geschäftsaufsicht sinngemäß anzuwenden (§ 23 Abs 8 DepG). Es kommt daher zu einer teilweisen, nämlich auf die Wertpapiere beschränkten Liquidierung des Vermögens der Bank während der Geschäftsaufsicht. Die nicht aus der Sondermasse befriedigten Ansprüche der Kunden (vgl § 23 Abs 6 letzter Satz DepG) bleiben weiterhin in vollem Umfang aufrecht, sind jedoch bis zum Erlöschen der Geschäftsaufsicht gestundet.

2/228

Im Gefolge der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie (97/9/EG) hat der Gesetzgeber die bereits etablierte Einlagensicherung auf Wertpapierdienstleistungen ausgedehnt873. Sicherungspflichtig sind nach § 93 Abs 2a BWG das Depotgeschäft, der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit Instrumenten gemäß § 1 Abs 1 Z 7 lit b-f BWG, das Loroemissionsgeschäft und die Verwaltung von Kundenportefeuilles. Ein Sicherungsfall liegt vor, wenn ein Kreditinstitut oder eine Wertpapierfirma gemäß § 9a Abs 1 BWG nicht in der Lage ist, entsprechend den gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen – Gelder zurückzuzahlen, die Anlegern geschuldet werden oder gehören und für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen gehalten werden oder – den Anlegern Instrumente zurückzugeben, die diesen gehören und für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten, verwahrt oder verwaltet werden. 871 872

873

Zu bestellen ist eine physische oder juristische Person (§ 84 Abs 1 BWG). Oppitz in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht 715; ausführlich zu den Wirkungen der Geschäftsaufsicht Engelhart, Geschäftsaufsicht 113 ff. Ausführlich dazu Schroth, Einlagensicherung 153 ff; Kalss/Linder, ÖBA 2006, 824 ff.

Das Effektengeschäft bei Insolvenz

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Die Sicherungseinrichtung874 ist ermächtigt, im Fall von Forderungen aus Guthaben auf Konten die sowohl als gesicherte Einlage als auch als sicherungspflichtige Forderung aus Wertpapiergeschäften entschädigt werden können, die Zuordnung dieser Forderungen entsprechend vorzunehmen (§ 93 Abs 3d BWG). Es besteht kein Anspruch eines Gläubiger auf Doppelentschädigung dadurch, dass für ein und dieselbe Forderung nach beiden Systemen ausbezahlt wird. Die Zuordnung hat so zu erfolgen, dass Gelder am „Hinweg“ zum Kreditinstitut (etwa zur Deckung von Kauforders) der Einlagensicherung zuzuordnen sind, Gelder am „Rückweg“ (vor allem Verkaufserlöse) der Anlegerentschädigung875. Insofern können sich sachliche Überschneidungen zwischen Anlegerforderungen auf Befriedigung aus einer Sondermasse nach § 23 DepG einerseits und auf Anlegerentschädigung nach dem BWG andererseits ergeben. Welche Rechtsgrundlage der Anleger wählt, liegt in seinem Ermessen876; zu beachten ist, dass die Sicherungseinrichtung nach dem BWG lediglich Forderungen bis zu E 20.000,00 – diese aber jedenfalls – abdeckt; eine Kombination ist insofern möglich, als der Anleger für den E 20.000,00 übersteigenden Teil seine Rechte nach § 23 DepG wahrnimmt. Gleichzeitig tritt die Sicherungseinrichtung in die Rechte des Anlegers im Umfang der an ihn geleisteten Forderung ein877. Der Vollständigkeit halber ist zu ergänzen, dass Wertpapierdienstleistungsun- 2/229 ternehmen, welche über eine Vermögensverwaltungskonzession (§ 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG) verfügen, ebenfalls einer Anlegerentschädigungseinrichtung anzugehören haben, obwohl sie nicht zur Tätigung von Effektengeschäften berechtigt sind878. Solche Vermögensverwaltungsunternehmen dürfen nach gesetzlicher Anordnung nicht Schuldner ihrer Kunden werden879. Der somit erklärungsbedürftige Anwendungsbereich der Anlegerentschädigung für Vermögensverwalter wird in § 23b Abs 3 WAG in der Entschädigung von Anlegern für Forderungen aus Wertpapierdienstleistungen gesehen, die dadurch entstanden sind, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht in der Lage war, entsprechend den gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen Gelder zurückzuzahlen, die Anlegern im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen geschuldet werden, oder den Anlegern Instrumente zurückzugeben, die diesen gehören und für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften verwaltet werden. Somit hat die Anlegerentschädigungseinrichtung880 für rechtswidrige Handlungen einzuste874 875

876 877 878

879

880

Zur sektoralen Organisation etwa Kalss/Linder, ÖBA 2006, 826 f. Vgl Oppitz in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht 714; Kalss/Oppitz/ Zollner, KapitalmarktR I § 3 Rz 42; Engelhart, Geschäftsaufsicht 208 ff. Engelhart, Geschäftsaufsicht 210. Engelhart, Geschäftsaufsicht 210 mit illustrativem Rechenbeispiel in FN 92. Zu europa- und verfassungsrechtlichen Bezügen ausführlich Kalss/Linder, ÖBA 2006, 829 ff. Der Dienstleister darf also keinem Herausgabe-(Liefer-) Anspruch des Kunden unterliegen; näher Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 4 Rz 4. Bisher wurde eine Haftungsgesellschaft, die „Anlegerentschädigung von WPDLU GmbH“ (AeW) mit Sitz in Wien eingerichtet.

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Das Effektengeschäft

hen, die zu Fehlbeständen im Anlegervermögen im Konkursfall eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens führen: Derartige Schäden lassen sich also auf Überschreitungen des Konzessionsumfangs zurückführen881. Der Höchstentschädigungsbetrag beläuft sich wiederum auf E 20.000,00 pro Anleger (§ 23b Abs 2 WAG).

881

Vgl auch den Hinweis in den Materialien: 1614 BlgNR 20. GP 27; Kalss/Oppitz/ Zollner, KapitalmarktR I § 4 Rz 31; ebenso Kalss/Linder, ÖBA 2006, 828.

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3. Kapitel Das Investmentgeschäft Von Martin Oppitz*

Literatur: Baur, Investmentgeschäfte, in Assmann/Schütze (Hrsg), Handbuch des Kapitalanlagerechts2 (1997) § 18; derselbe, Investmentgesetze2 I, II (1997); Brinkhaus/ Scherer, Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften, Auslandsinvestmentgesetz, Kommentar (2003); Carl/Förster, Das Recht der Investmentfonds2 (1994); Einsele, Bankund Kapitalmarktrecht (2006); Forstinger, Die neue OGAW-Richtlinie für Investmentfonds (UCITS III), ÖBA 2002, 987; Geßler, Das Recht der Investmentgesellschaften und ihrer Zertifikatsinhaber, WM 1957, Sonderbeilage Nr 4; Grundmann, Europäisches und deutsches Investmentrecht, ZBB 1991, 242; Hallas, Prüfung von Investmentfonds (1997); Hanten, Aufsichtsrechtliche Aspekte des Outsourcing bei Kapitalanlagegesellschaften, ZBB 2003, 291; Heidinger, Das neue Investmentfondsrecht (1998); Heidinger/Paul, Kommentar zum Investmentfondsgesetz (2005); Heindl, Investmentfondsgesetz (1991); Kalss, Die Eigenständigkeit der Veranlagungsentscheidungen von Kapitalanlagegesellschaften, ÖBA 1995, 583; Kammel/Zibuschka (Hrsg), Perspektiven des österreichischen Investmentfondswesens, Dorten-FS (2006); Kastner/Sixt/Mayer/Feyl, Investmentfondsgesetz, JBl 1963, 549; Kaune/Oulds, Das neue Investmentgesetz, ZBB 2004, 114; Keinert, Anlegerschutz im neuen Investmentfondsgesetz, ecolex 1993, 164; derselbe, Zur Organisation und Fondsverwaltung im Entwurf eines InvFG 1993, wbl 1993, 111; derselbe, Zu den Veranlagungsbestimmungen im Entwurf eines InvFG 1993, ÖJZ 1993, 447; Klenk, Die rechtliche Behandlung des Investmentanteils unter Berücksichtigung der Anteilberechtigung des Investmentratensparers (1967); Knobl, Anlegerschutz in den OGAW-Richtlinien und im neuen Investmentfondsgesetz, zugleich ein Beitrag zur EG-(EWR-) Rechtskompatibilität des Trennungsprinzips, der Veranlagungsbestimmungen und der Wettbewerbsbeschränkungen des InvFG 1993, ÖBA 1993, 708; Köberl, Die Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche, ÖBA 2002, 560; Köndgen/Schmies, Die Neuordnung des deutschen Investmentrechts, WM Sonderbeilage Nr 1 zu Heft 11/2004; Kreisl, Der erlaubte Geschäftsbereich einer Kapitalanlagegesellschaft und die Grenzen der Aufgabendelegation, ÖBA 2005, 391; Majcen/Minihold/Weber, Das Investmentfondsgesetz – Praxis-Kommentar (2004); Müller, Die Überwachung der Geschäftstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaft durch die Depotbank, DB 1975, 485; Ohl, Die Rechtsbeziehungen innerhalb des Investmentdreiecks (1989); Paul, Investmentgeschäft. Organisation und Vertrieb (2003); Reisenhofer, Investmentfondsgesetz (2002); Reuter, Investmentfonds und die Rechtsstellung der Anteilinhaber (1965); Roth, Das Treuhandmodell des Investmentrechts (1972); Rudorfer, Umfang der Berichterstattung nach dem Investmentfondsgesetz, ÖBA 1996, *

In diesem Abschnitt werden größere Teile der von Univ.-Prof. Dr. Gert Iro bearbeiteten Vorauflage übernommen.

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Das Investmentgeschäft

595; Schäcker, Entwicklung und System des Investmentsparens (1964); Schäfer, Anlegerschutz und Sorgfalt des ordentlichen Kaufmanns bei der Anlage der Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften (1987).

I. Die gesetzlichen Grundlagen A. Einleitung 3/1

Die Veranlagung in Investmentfonds hat in Österreich mittlerweile einen bedeutenden Stellenwert erreicht; im Jahr 2005 standen insgesamt 2.083 Fonds zur Auswahl; das Fondsvolumen erreichte einen Spitzenwert von E 55,6 Mia1. Ökonomisch lässt sich die Vermögensanlage in Gestalt von Investmentfonds auf die Prinzipien der Risikodiversifizierung, der Fremdverwaltung und der kollektiven Anlage zurückführen2. Die Verwirklichung dieser Prinzipien mit dem Zweck, Anlegern eine professionelle Vermögensverwaltung in Gestalt eines vorstrukturierten Fondsprodukts anzubieten, erfordert aus der Sicht des Anlegerschutzes eine Reihe von „Sicherungsmaßnahmen“, so zu sagen ein System der „checks and balances“ im Gefüge der in das „investmentfondsrechtliche Dreieck“ eingebundenen Personen bzw Institutionen3. Dabei handelt es sich um die Kapitalanlagegesellschaft, bei der die Fondsverwaltung – mit der Möglichkeit der Auslagerung auf eine Verwaltungsgesellschaft – konzentriert ist, die Depotbank, welche insbesondere für die Verwahrung der fondszugehörigen Vermögenswerte zuständig ist, und schließlich die Anleger.

3/2

Die Verwaltung von Kapitalanlagefonds nach dem Investmentfondsgesetz (InvFG) ist als Bankgeschäft nach § 1 Abs 1 Z 13 BWG vertypt4. Bei einem Kapitalanlagefonds handelt es sich nach der Legaldefinition des § 1 Abs 1 InvFG um ein „aus Wertpapieren und/oder Geldmarktinstrumenten und/oder anderen in §§ 20 und 21 genannten liquiden Finanzanlagen bestehendes Sondervermögen, das in gleiche, in Wertpapieren verkörperte Anteile zerfällt, im Miteigentum der Anteilinhaber steht und nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gebildet wird“5.

3/3

Aus der Bezugnahme des § 1 Abs 1 Z 13 BWG auf das InvFG folgt, dass nur die Verwaltung solcher Kapitalanlagefonds in Betracht kommt, die nach den Bestimmungen des InvFG konstituiert werden. Die Verwaltung ähnlicher Einrichtungen, wie etwa Fonds, die nicht im Miteigentum der Anleger, sondern 1

2

3 4 5

Zur Entwicklung der österreichischen Investmentfondsindustrie Lucius/Steiner, Die Bedeutung von Kapitalanlagen im Wege von Investmentgesellschaften, Dorten-FS (2006) 16, 27 ff. Köndgen in BankR-HB § 113 Rz 1; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 13 ff. Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht § 10 Rz 18. Dazu Diwok in Diwok/Göth, BWG § 1 Rz 85 ff. Zur Abgrenzung vom Pensionskassengeschäft Kalss/Oppitz, Die Veranlagungs- und Vermögensverwaltungstätigkeit von Pensionskassen im Lichte der europarechtlichen Rahmenbedingungen, ÖZW 1996, 97, 101f.

Die gesetzlichen Grundlagen

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im Treuhandeigentum der verwaltenden Gesellschaft stehen oder sich aus anderen Gütern als Wertpapieren bzw entsprechenden Finanzanlagen (zB Immobilien) zusammensetzen, fällt daher nicht unter § 1 Abs 1 Z 13 BWG. Der Verweis des BWG auf das InvFG findet in § 2 Abs 1 InvFG einen Reflex: Durch einen Klammerverweis auf § 1 Abs 1 Z 13 BWG wird klargestellt, dass sich die Berechtigung zur Verwaltung von Kapitalanlagefonds nach dem BWG richten soll. Wer derart zur Verwaltung von Kapitalanlagefonds berechtigt ist, „ist eine Kapitalanlagegesellschaft und unterliegt den Vorschriften dieses Bundesgesetzes“. Die Begründung in den Materialien6 für die erst durch die InvFG-Novelle 1987 (BGBl 1987/650) vorgenommene Änderung des § 2 Abs 1 InvFG, der früher auf das Betreiben des Investmentgeschäftes abgestellt hatte, lässt jedenfalls deutlich den Willen des Gesetzgebers erkennen: Das InvFG soll nur dann zur Anwendung kommen, wenn der Verwalter des Wertpapiersondervermögens dazu nach dem BWG befugt ist. Abzugrenzen ist die Verwaltungstätigkeit von Kapitalanlagegesellschaften 3/4 unter anderem von der diskretionären Vermögensverwaltung7 gemäß § 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG8. Als Ausprägung des Finanzdienstleistungsgeschäfts ist die Erbringung der Dienstleistung der diskretionären Vermögensverwaltung durch Wertpapierdienstleistungsunternehmen dadurch beschränkt, dass das Halten von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Instrumenten zu unterbleiben hat, sodass der Erbringer der Dienstleistungen diesbezüglich zu keiner Zeit Schuldner seiner Kunden werden kann9. Die Verwaltung im Sinne des § 1 Abs 1 Z 13 BWG deckt auch die Bildung des Fonds und die Ausgabe der Anteilscheine. Sonst würden gerade diese für das Funktionieren der Konstruktion grundlegenden Akte außerhalb des Schutzbereiches des BWG stehen. Der Handel mit Investmentzertifikaten fällt hingegen nicht unter das Investmentgeschäft, sondern unter das Effektengeschäft gemäß § 1 Abs 1 Z 7 lit e BWG. Das österreichische Investmentrecht ist europarechtlich vorgeprägt10; zu nennen sind die OGAW-Richtlinie11, die „Organisations- oder Verwaltungsrichtlinie“12 sowie die „Produktrichtlinie“13. 6 7

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9 10

EB 348 BlgNR 17. GP 6. Die Abgrenzung dieser Dienstleistung zum Investmentgeschäft erläutert Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung (2005) 32ff. Verwaltung von Kundenportefeuilles mit Verfügungsvollmacht im Auftrag des Kunden. Dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 4 Rz 4. Allgemein dazu Grundmann, ZBB 1991, 242 ff; Knobl, ÖBA 1993, 708 ff; Knobl/ Oppitz, Wertpapiergeschäft und Börse im EG-Recht, in Griller (Hrsg), Banken im Binnenmarkt (1992) 477, 506 ff; zu „UCITS III“ – also den am 13. 2. 2002 in Kraft getretenen Richtlinien 2001/107/EG und 2001/108/EG – Forstinger, ÖBA 2002, 987 ff; Schredl, Limes oder Pax Europaeana – Das Anlegerschutzkonzept der OGAW-Richtlinie 85/611 vor dem Hintergrund nationaler Gestaltungsfreiräume, Dorten-FS (2006) 81 ff; Mörtl/Bilzer, Auswirkungen von UCITS III auf die Regulierung von Investmentfonds, Dorten-FS (2006) 105ff; Majcen, Moderne Anforderungen der europäischen Investmentbranche . . . ist UCITS IV nötig? ÖBA 2004, 661 ff.

3/5

282

II. Der Anwendungsbereich des InvFG

Das Investmentgeschäft 11 12 13

3/6

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des InvFG ist das Vorliegen eines Kapitalanlagefonds (Investmentfonds) im Sinne des § 1 dieses Gesetzes. Die grundsätzliche Frage geht dahin, ob es sich bei dieser Bestimmung um eine Definition oder eine Rechtsfolgenanordnung handelt. Eine bloße Begriffsbestimmung würde die Bildung anders organisierter und zusammengesetzter Fonds nicht ausschließen; diese wären aber keine Kapitalanlagefonds im Sinne des § 1 InvFG, so dass das InvFG auf sie nicht angewendet werden könnte. Wäre hingegen die Vorschrift als Regelung zu lesen, wie ein Kapitalanlagefonds (zwingend) ausgestaltet sein muss, so dürften Fonds in Österreich nur in dieser Form konstituiert werden.

3/7

Der Wortlaut des § 1 InvFG spricht klar für seinen bloß beschreibenden Charakter: Es wird gesagt, unter welchen Voraussetzungen ein Kapitalanlagefonds vorliegt; von einem Zwang zu dieser Rechtsform ist keine Rede. Auch die EBzRV bezeichnen die Bestimmung als Definition des Investmentfonds14. Dagegen können allerdings rechtspolitische Bedenken vorgebracht werden. Der vom InvFG bezweckte Schutz der Anleger wäre leicht zu umgehen, da es durch mehr oder weniger gewichtige Abweichungen vom gesetzlich geregelten Typus unanwendbar gemacht werden könnte. So müsste nur anstelle der Miteigentumskonstruktion die – für die Anleger gefährlichere – Treuhandvariante gewählt werden oder auf die Ausgabe von Anteilscheinen verzichtet werden15, und die Verwaltung des Fonds unterläge schon nicht mehr den strengen Regeln des InvFG. Außerdem ist nicht recht ersichtlich, nach welchen Gesichtspunkten die in § 1 InvFG erwähnten Merkmale eines Kapitalanlagefonds ausgewählt wurden und warum andere, nicht weniger wichtige sich erst in den folgenden Bestimmungen des Gesetzes offenbar als an die Kapitalanlagegesellschaft gerichtete Verhaltensnorm finden16. Aber auch dem Gesetz und den Materialien lassen sich Anhaltspunkte gegen den bloß definitorischen Charakter des § 1 InvFG entnehmen. So vermerkten die EB17 zu dem bis zur Novelle 1987 noch in § 1 InvFG enthaltenen Passus „. . . und von einer Kapitalanlagegesellschaft verwaltet wird“ lapidar: 11

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Richtlinie 85/611/EWG idF 88/220 EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren, ABl L 375 vom 31. 12. 1985. Richtlinie 2001/107/EG zwecks Festlegung von Bestimmungen für Verwaltungsgesellschaften und vereinfachte Prospekte, ABl L 41 vom 13. 2. 2002. Richtlinie 2001/108/EG hinsichtlich der Anlagen der OGAW, ABl L 41 vom 13. 2. 2002. EB 171 BlgNR 10. GP 7. Nach der hA in Deutschland unterlag ein solcher Fonds nicht dem KAGG, vgl Baur, Investmentgesetze Einl I Rz 66. Dagegen will zB Canaris, BVR2 Rz 2351 das KAGG wegen der Gefahr der Umgehung entsprechend heranziehen. So etwa, dass die Kapitalanlagegesellschaft bei der Verfügung über das Fondsvermögen im eigenen Namen handelt (§ 3), oder der Grundsatz der Risikostreuung (§ 20 Abs 1). 171 BlgNR 10. GP 7.

Der Anwendungsbereich des InvFG

283

„Die Verwaltung der Kapitalanlagefonds ist einer Kapitalanlagegesellschaft zu übertragen . . .“ Das deutete darauf hin, dass es sich hiebei nicht um eine bloße Voraussetzung für die Anwendbarkeit des InvFG handelte, sondern um einen Gesetzesbefehl, der zwingend die Betrauung einer Kapitalanlagegesellschaft mit der Verwaltung des Fonds vorschrieb. Weiters wurde durch die Novelle 1987 die ursprünglich in § 1 InvFG enthaltene Wendung: „die nach dem Grundsatz der Risikostreuung ausgewählt sind“ entfernt und in § 20 InvFG folgende Bestimmung eingefügt (Abs 1): „Die Wertpapiere eines Kapitalanlagefonds sind nach dem Grundsatz der Risikostreuung auszuwählen.“ Damit hat sich die Risikostreuung – rein sprachlich betrachtet – von einem Definitionselement in einen Gesetzesbefehl verwandelt. Die EB18 bemerken dazu jedoch bloß: „Materiell tritt dadurch keine Änderung ein.“ Diese Aussage wäre streng genommen nur dann zutreffend, wenn der Grundsatz der Risikostreuung bereits vor der Novelle 1987 nicht als Anwendungsvoraussetzung, sondern als Anordnung, wie ein Kapitalanlagefonds ausgestaltet zu sein hat, verstanden wurde. Trotz dieser Einwände ist am rein definitorischen Charakter des § 1 InvFG 3/8 festzuhalten. Das InvFG ist daher nicht als abschließende Regelung für die Konstituierung und Verwaltung von „Einrichtungen, die Vermögenswerte mit Risikostreuung zusammenfassen“ (vgl § 26 Abs 2 InvFG) anzusehen, sondern nur als Sondernorm für die in § 1 InvFG umschriebenen Sondervermögen. Dafür spricht vor allem § 19 InvFG, der bestimmte Bezeichnungen den in § 1 InvFG definierten Kapitalanlagefonds vorbehält. Daraus ergibt sich einerseits, dass andere Veranlagungsformen zwar nicht schlechthin ausgeschlossen sind, aber nicht in dieser Weise bezeichnet werden dürfen. Andererseits hat der Gesetzgeber damit Vorsorge getroffen, dass keine Assoziationen mit Fonds, die dem InvFG unterfallen, erweckt werden können, und dadurch das Publikum vor Täuschungen über die gesetzliche Absicherung der Anlage geschützt. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass § 1 InvFG eine zwingende Regelung darüber enthält, welche Kriterien für das Vorliegen eines Kapitalanlagefonds im Sinne des InvFG erfüllt sein müssen, nämlich ein aus Wertpapieren mehrerer Anleger bestehendes Sondervermögen, das zum Zwecke der gemeinschaftlichen Verwaltung und Veranlagung gebildet wird19. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so muss der Fonds nach den Bestimmungen des InvFG organisiert und seine Verwaltung einer Kapitalanlagegesellschaft übertragen werden20. 18 19

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348 BlgNR 17. GP 6. Wie sich aus § 14 InvFG ergibt, ist der Fonds auf unbestimmte Zeit zu errichten. Nach § 22 Abs 2 Z 11 InvFG können Fonds aber auch mit einer im Vorhinein fixierten Laufzeit („Laufzeitenfonds“) errichtet werden; zu dieser Möglichkeit Heidinger/ Paul, Investmentfondsgesetz § 22 Anm 24. Vgl auch die rechtspolitische Kritik von Keinert, wbl 1993, 112. Daher ist das InvFG auf so genannte Investmentclubs nicht anwendbar, soweit sie nur die Beratung und die Ausarbeitung von Veranlagungsstrategien für ihre Mitglieder übernehmen, nicht aber die gemeinschaftliche Verwaltung von Wertpapieren. Für den deutschen Rechtsbereich vgl aber Canaris, BVR2 Rz 2343 mwN.

284

Das Investmentgeschäft

3/9

Vom InvFG werden somit nur Fonds erfasst, die in den in § 1 InvFG aufgezählten Instrumenten anlegen, nicht hingegen Fonds, die (auch) aus anderen Vermögenswerten bestehen. Zwar können nach § 7 InvFG „Geldbeträge, Guthaben, Forderungen und sonstige Rechte“ zum Fonds gehören, doch eben nur diese Werte und bloß als Hilfsmittel für die Verwaltung des sonstigen Bestandes oder als Annex zu diesem. Der in § 1 InvFG festgeschriebene Charakter darf dadurch nicht beeinträchtigt werden. Welche Wertpapiere und sonstige Finanzinstrumente in welcher Zusammensetzung für einen Kapitalanlagefonds erworben werden dürfen, wird in § 20 InvFG allgemein umschrieben und muss in den Fondsbestimmungen näher bestimmt werden (§ 22 Abs 2 Z 2 InvFG).

3/10

Das Sondervermögen ist ferner in gleiche Anteile, die in Wertpapieren verkörpert sind, zu zerlegen. Dieses Erfordernis dient einerseits der Verkehrsfähigkeit und damit der Attraktivität derartiger Beteiligungen und erleichtert andererseits die Abwicklung für die Kapitalanlagegesellschaft, die jedenfalls bei auf Inhaber lautenden Anteilscheinen die tatsächliche Berechtigung desjenigen, der das Zertifikat präsentiert, nicht überprüfen muss. Die näheren Bestimmungen über die Anteilscheine finden sich in den §§ 5 f InvFG (dazu unten Rz 3/39). In den Fondsbestimmungen ist zu regeln, ob die Anteilscheine auf Inhaber oder Namen lauten (§ 22 Abs 2 Z 1 InvFG); auf die Verbriefung der Anteilsrechte kann nicht verzichtet werden.

3/11

Weiters ist der Fonds rechtlich so auszugestalten, dass das Sondervermögen im Miteigentum der Anteilinhaber steht; Treuhandkonstruktionen, bei denen der Kapitalanlagegesellschaft das Vollrecht an den Vermögenswerten des Fonds übertragen wird, oder gesellschaftsrechtliche Modelle sind nach dem InvFG ausgeschlossen. Schließlich sieht § 1 InvFG vor, dass das Sondervermögen „nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes“ zu bilden ist. Damit sind offenbar vor allem die Vorschriften über die Ausgabe der Anteilscheine, die Veranlagung und die Depotbank (§§ 6, 20 ff, 23 InvFG) gemeint; ferner sind noch die §§ 10 und 16 InvFG, die die teilweise oder gänzliche Auflösung des Sondervermögens betreffen, zu erwähnen. Über den eigentlichen Gründungsvorgang bei der Errichtung eines Kapitalanlagefonds (vgl dazu unten Rz 3/34) enthält das InvFG allerdings keine näheren Bestimmungen. A. Kategorien von Investmentfonds

3/12

Das InvFG geht vom „Normalfall“ eines so genannten Publikumsfonds aus; dieser wird nach dem „Open-End-Prinzip“ geführt, sodass fortlaufend neue Anteile ausgegeben und mit den Erlösen das Fondsvermögen aufgestockt wird. Jeder Anteilinhaber kann grundsätzlich jederzeit die Auszahlung seines Anteils verlangen, wofür unter Umständen auch Fondsvermögen veräußert werden muss21. 21

Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 18.

Der Anwendungsbereich des InvFG

285

Der Anlegerschutz bei Publikumsfonds wird im Wesentlichen durch organisationsrechtliche Vorgaben (investmentfondsrechtliches Trennungsprinzip), Publizitätsinstrumente und aufsichtsbehördliche Ingerenzbefugnisse abgesichert; dem Anlegerkollektiv kommen hingegen keine Mitwirkungsrechte an der Fondsverwaltung zu. Für verschiedene Fondszwecke sind gesetzliche Spezialregelungen zu beach- 3/13 ten22. Dem Konzept des Publikumsfonds stellt das InvFG den Spezialfonds gegenüber23; bei diesem handelt es sich um ein Sondervermögen, „dessen Anteilscheine aufgrund der Fondsbestimmungen jeweils von nicht mehr als zehn Anteilinhabern, die der Kapitalanlagegesellschaft bekannt sein müssen und die keine natürliche Personen sind, gehalten werden“ (§ 1 Abs 2 Satz 1 InvFG)24. Personengesellschaften werden – nachdem sie keine natürlichen Personen sind – als „spezialfondsfähig“ anerkannt25. Spezialfonds stellen somit ein Vehikel zur Verwaltung in der Regel größerer Vermögen mit dem – gestrafften – Instrumentarium des Investmentfondsrechts dar. Auf verschiedene Schutzbestimmungen zugunsten der Anteilinhaber wird verzichtet; ohne dass dies das Gesetz ausdrücklich anordnen würde, wird ein sachgerechter Anlegerschutz durch die Möglichkeit verwirklicht gesehen, individuelle Vereinbarungen zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und den einzelnen Anteilscheininhabern abzuschließen. Den Veröffentlichungspflichten des InvFG genügen die Kapitalanlagegesellschaften des Spezialfonds dadurch, dass sie alle Anteilinhaber jeweils nachweislich schriftlich oder auf eine andere mit den jeweiligen anderen Anteilinhabern ausgehandelte Art informieren (§ 1 Abs 2 letzter Satz InvFG). Ein Prospekt muss nicht veröffentlicht werden; im Rechenschaftsbericht können die Fondsbestimmungen entfallen (§ 12 Abs 8 InvFG); ebenso kann die Auflage des Rechenschaftsberichts und des Halbjahresberichts in der Depotbank entfal22

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Vgl die bei Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 19 erwähnten Fälle: Rückstellungsfonds gemäß § 14 Abs 5 EStG, Fonds zur Anlage von Mündelgeld (§ 5 Abs 6 InvFG), für Zwecke der Liquidität (Verwendung als Bestandteil der flüssigen Mittel zweiten Grades gemäß § 25 Abs 10 Z 9 BWG, Pensionskassenfonds gemäß § 25 PKG, Veranlagung durch Mitarbeitervorsorgekassen § 30 BMVG), Zukunftsvorsorge nach § 23 InvFG iVm § 108h EStG. Auch bei den „Pensionsinvestmentfonds“ (§§ 23a bis 23g InvFG) handelt es sich allerdings aufgrund der Ausgestaltung und der Beschränkungen in Bezug auf die Anteilinhaber um keine Publikumsfonds (Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 23a Anm 3). Als ein solcher Anteilinhaber gilt auch eine Gruppe von Anteilinhabern, sofern sämtliche Rechte dieser Anteilinhaber im Verhältnis zur Kapitalanlagegesellschaft einheitlich durch einen gemeinsamen Vertreter ausgeübt werden (§ 1 Abs 2 Satz 2 InvFG). Paul, Investmentgeschäft 183; BMF, GZ 23 1005/7-V/14/98; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 20; kritisch zum Ausschluss von natürlichen Personen dieselben aaO mit dem Hinweis, dass dieser Ausschluss im Regelfall nicht unbedingt dem Bedarf der unterschiedlichen Kategorisierung nach finanziellen Verhältnissen, Erfahrungen und Kenntnissen im Wertpapierhandel folgen muss; kritisch auch Heidinger, Das neue Investmentfondsrecht 37; Paul, Investmentgeschäft 185 f.

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Das Investmentgeschäft

len; die Veröffentlichung des geprüften Rechenschaftsberichts und des Halbjahresberichts kann durch Übersendung an alle Anteilinhaber erfolgen (§ 12 Abs 8 InvFG). Die Halbjahresberichte und der Prüfbericht sind der FMA nur auf Aufforderung vorzulegen. Bei Spezialfonds entfällt das Erfordernis der Bewilligung der Fondsbestimmungen durch die FMA (§ 22 Abs 1 Satz 3 InvFG). Üblicherweise werden zwischen den Anlegern eines Spezialfonds und der Kapitalanlagegesellschaft Vereinbarungen getroffen, welche die Ingerenzbefugnisse der Anleger hinsichtlich der Veranlagungspolitik des Fonds26 regeln. Zu Abstimmungszwecken kann die Etablierung eines Anlageausschusses vorgesehen werden, der von der Kapitalanlagegesellschaft und von der Anlegerseite beschickt wird27. Weiters enthalten solche Vereinbarungen oft Regelungen hinsichtlich der Gebühren28 des Fondsmanagements29. 3/14

Liegen die Formalvoraussetzungen für einen Spezialfonds – etwa wegen der Struktur der potenziellen Anteilscheininhaber – nicht vor, wird jedoch materiell Ähnliches angestrebt, bietet sich die Etablierung eines „Großanlegerfonds“ an; bei dieser gesetzlich nicht gesondert erfassten Kategorie gilt das Recht der Publikumsfonds uneingeschränkt. Allerdings belässt das Gesetz die Möglichkeit, zusätzlich zu den bestehenden Schutzmechanismen individuelle Vereinbarungen mit den einzelnen Anlegern abzuschließen und diesen besondere Informations- und Mitwirkungsbefugnisse einzuräumen. Dazu treten – ebenfalls im Gegensatz zu Publikumsfonds – individuelle Zugangsbarrieren30.

3/15

Bei einem Dachfonds handelt es sich um einen Kapitalanlagefonds, der seinerseits in Fonds investiert und damit eine besondere Portfoliostreuung anstrebt31. § 20a InvFG („andere Sondervermögen“)32 sieht die Zulässigkeit 26 27

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30 31

Auch geeignete benchmarks können in solchen Vereinbarungen festgelegt werden. Dazu können Einberufungsrechte, Sitzungsintervalle, erforderliche Quoren und Berichterstattungspflichten der Fondsmanager geregelt werden. Dabei werden bei Dachfonds zunächst die Höhe der Verwaltungsvergütung der Kapitalanlagegesellschaft und Managementgebühren für einzelne Fondssegmente zu regeln sein, wobei letztere für ein Investment in „hauseigene“ Fondsprodukte in der Praxis oftmals nicht verrechnet werden; nach Z 27 der „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ müssen Rückvergütungen, welche die Kapitalanlagegesellschaft, die Depotbank oder ein involvierter Dritter erhält (etwa „Bestandsprovisionen“ dritter Anbieter für angeschaffte Subfonds), im Falle von Spezialfonds andererseits nicht an den jeweiligen Investmentfonds weitergeleitet werden. Weiters können auch Depotbankgebühren und Transaktionskosten in derartigen Vereinbarungen festgelegt werden. Zu derartigen Sondervereinbarungen nach deutschem Recht näher Baur, Investmentfondsgesetze § 1 Rz 38 ff. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 24; Köberl, ÖBA 2002, 561 FN 6. Ein Beispiel für so genannte Parallelfonds, welche nur in Anteilen eines einzigen Investmentfonds oder von Fondsanlagen, die von derselben Gesellschaft verwaltet oder kontrolliert werden, sind „Master-Feeder-Fonds“ (Baur, Investmentgesetze Einl I Rz 44); dabei handelt es sich um eine „Pooling“-Technik, bei welcher Feeder-Fonds als „Zuführungsfonds“ eines übergeordneten Masterfonds fun-

Der Anwendungsbereich des InvFG

287

von „Dachfonds“33 vor; sie sind allerdings keine richtlinienkonformen Sondervermögen (§ 20a Abs 1 aE InvFG). Jede österreichische Kapitalanlagegesellschaft kann jedoch in bestimmten Grenzen Anteile an anderen Kapitalanlagefonds erwerben, ohne dass dies zu einer Beeinträchtigung der Richtlinienkonformität führt (§ 20 Abs 3 Z 8b, 8c InvFG). Indexfonds sind in § 20b InvFG geregelt. Wenn die Fondsbestimmungen 3/16 ausdrücklich als Ziel seiner Anlagestrategie vorsehen, einen bestimmten von der FMA anerkannten Aktien- oder Schuldtitelindex nachzubilden, dürfen Kapitalanlagefonds bis zu 20% des Fondsvermögens in Aktien oder Schuldtiteln des selben Emittenten anlegen. Der Index ist von der FMA anzuerkennen34 , wenn die Zusammensetzung des Index hinreichend diversifiziert ist, der Index eine adäquate Bezugsgrundlage für den Markt darstellt, auf den er sich bezieht und der Index geeigneter Weise veröffentlicht wird (§ 20b Abs 2 InvFG)35. Eine besondere Form von Indexfonds sind die so genannten „Exchange Traded Funds“36, welche durch ihre Börsengängigkeit hohe Liquidität und im Übrigen dem entsprechend kurze Intervalle der Berechnung des Fondswertes aufweisen. Eine besondere Regelung ist für „Alternative Investments“37 vorgesehen; 3/17 diese dürfen nicht als Kapitalanlagefonds im Sinne des InvFG ausgestaltet sein38. Alternative Investments sind Organismen für gemeinsame Anlagen, die in Kapitalanlagen investieren, die etwa „nur beschränkt marktgängig sind, hohen Kursschwankungen unterliegen, begrenzte Risikostreuung aufweisen oder deren Bewertung erschwert ist, wobei eine Nachzahlungspflicht für den Anleger nicht vorgesehen sein darf“. Unter diese Kategorie fallen etwa so

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gieren und die Anteile des Masterfonds erwerben. Derartige Fonds verfügen nicht über den Europapass, sind aber in einigen Mitgliedstaaten, etwa Frankreich, Spanien oder Luxemburg, gestattet (vgl Kammel, Cross-Border Fund Merger – Eine neue Dimension für die europäische Investmentfondsindustrie, Dorten-FS [2006] 55, 76). Zu § 20a InvFG vgl Reisenhofer, § 20a InvFG – andere Sondervermögen: Ausgewählte Fragen, Dorten-FS (2006) 222 ff. Dabei handelt es sich um Dachfonds in einem engeren Sinn, nachdem die ursprüngliche Regelung (zu dieser Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 20a Rz 1) durch die Novelle 2003 adaptiert wurde. Zum diesbezüglichen Rechtsanspruch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 20b Abs 2 InvFG Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 20b Anm 7. Der Indexfonds darf bis zu 35% des Fondsvermögens in Aktien oder Schuldtitel nur eines einzigen Emittenten anlegen, wenn dies aufgrund außergewöhnlicher Marktbedingungen gerechtfertigt ist, und zwar insbesondere auf geregelten Märkten, auf denen bestimmte Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente stark dominieren (§ 20b Abs 3 Satz 1 InvFG). Weithofer/Giehl, Exchange Traded Funds – Indices wie Aktien behandeln, ÖBA 2001, 313; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 28. Dazu Buchbauer, Alternative Investments in österreichischen Investmentfonds, Dorten-FS (2006) 202 ff. Zu den Erwerbsbeschränkungen für Kapitalanlagefonds näher § 20 Abs 3 Z 8c InvFG.

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Das Investmentgeschäft

genannte Hedge Fonds39 oder Venture-Capital-Fonds (Private-EquityFonds), die in nicht marktfähige Unternehmensveranlagungen investieren. 3/18

Eine nicht dem InvFG unterliegende Gattung stellen Immobilienfonds nach dem Immobilien-Investmentfondsgesetz (ImmoInvFG)40 dar. Bei einem Immobilienfonds41 handelt es sich um ein Sondervermögen, das überwiegend aus Vermögenswerten im Sinne von § 21 ImmoInvFG besteht (insbesondere Immobilien, Grundstücke, Baurechte, Superädifikate, Miteigentums- und Wohnungseigentumsanteile) und in gleiche, in Wertpapiere verkörperte Anteile zerfällt (§ 1 Abs 1 ImmoInvFG). Anders als bei Investmentfonds steht das Sondervermögen nicht im Miteigentum der Anteilsinhaber, sondern im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft für Immobilien, welche diese treuhändig für die Anteilsinhaber hält und verwaltet (§ 1 Abs 2 ImmoInvFG)42.

III. Die am Investmentgeschäft beteiligten Parteien A. Die Anteilinhaber 3/19

Der Anteilinhaber ist Miteigentümer an den Vermögenswerten des Fonds und hat gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank die sich aus dem InvFG und den Fondsbestimmungen ergebenden Rechte (vgl § 5 Abs 1 InvFG). Die Anleger stehen untereinander in keiner rechtsgeschäftlichen Verbindung. Insbesondere liegt keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor43, da es dafür an einem gemeinschaftlichen Wirken und einer organisatorischen Verknüpfung der Miteigentümer untereinander fehlt; die Anleger haben weder ein Verfügungsrecht noch ein Mitspracherecht bei der Verwaltung des Sondervermögens. Sachenrechtlich sind die Anteilinhaber schlichte Miteigentümer, für die die §§ 825 ff ABGB gelten, soweit das InvFG nichts anderes vorsieht (wie zB in § 10)44. Zwar kann der einzelne Investmentsparer über seinen Anteil an den Vermögenswerten des Kapitalanlagefonds nicht verfügen, was für das Vorlie39

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Dazu näher Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 20a Anm 15. Aus rechtsvergleichender Sicht zur Regulierung von Hedge Fonds Berger/Steck, Regulierung von Hedgefonds in Deutschland, ZBB 2003, 192ff; zur deutschen Rechtslage auch Kaune/Oulds, ZBB 2004, 121 f. BGBl I 2003/80. Das Immobilienfondsgeschäft ist als Bankgeschäft gemäß § 1 Abs 1 Z 13a BWG vertypt; allgemein dazu Diwok in Diwok/Göth, BWG § 1 Rz 88 f. Ausführlich dazu Heidinger/Paul/Schmidt/Spranz/Urtz/Wachter, Kommentar zum Immobilien-Investmentfondsgesetz (2004); Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 28. Heindl, Investmentfondsgesetz 76; Kastner/Sixt/Mayer/Feyl, JBl 1963, 551; Ohl, Rechtsbeziehungen 31. So schon EB 171 BlgNR 10. GP 9. Ferner Baur, Investmentgesetze § 6 Rz 12; Geßler, WM 1957, Sonderbeilage Nr 4, 17; Heindl, Investmentfondsgesetz 78; Kastner/Sixt/ Mayer/Feyl, JBl 1963, 549, 551; Schäcker, Investmentsparen 128. AA Canaris, BVR2 Rz 2397, der sich für Gesamthandgemeinschaft ausspricht.

Die am Investmentgeschäft beteiligten Parteien

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gen einer Gesamthandgemeinschaft spräche45. Doch ist diese Befugnis einerseits auch der Miteigentümergemeinschaft als solcher genommen (§ 3 InvFG); andererseits wird sie durch die Möglichkeit, den Anteilschein zu übertragen, weitgehend substituiert. Schließlich geht auch § 1 InvFG offensichtlich von gemeinem Miteigentum aus. Hinsichtlich der zum Fondsvermögen gehörenden Forderungen auf Geldleistungen sind die Anleger ebenfalls nicht gesamthänderisch berechtigt, sondern jeder für die seinem Anteil entsprechende Quote; diese Abweichung von § 848 ABGB muss angesichts der unübersehbaren Zahl und der Anonymität der Anteilinhaber dem InvFG sinnvollerweise unterstellt werden (dazu ausführlicher unten Rz 3/142). Für die Anteilinhaber besteht keine Möglichkeit zur Aufhebung der Miteigen- 3/20 tumsgemeinschaft nach § 830 ABGB. Die Zivilteilung – unter Umständen auch eine Realteilung – des Sondervermögens ist nur bei Beendigung der Verwaltung des Fonds durch die Kapitalanlagegesellschaft vorgesehen, worauf aber die Anteilinhaber keinen unmittelbaren Einfluss haben (vgl §§ 10 Abs 1, 14, 16 InvFG). Der einzelne Anteilinhaber kann jedoch die Auszahlung seines Anteils am Fondsvermögen gegen Rückgabe des Anteilscheins samt Nebenurkunden verlangen (§ 10 Abs 2 InvFG). Der Miteigentumsanteil des Investmentsparers ist auch kein geeignetes Exekutionsobjekt, auf das zur Sicherstellung oder Hereinbringung von Forderungen gegen ihn gegriffen werden könnte. Die Gläubiger können sich nur aus den ihm gehörenden Anteilscheinen befriedigen (§ 9 Abs 1 InvFG). Dies ist die logische Konsequenz daraus, dass die Anteilinhaber selbst keinerlei Verfügungsrecht über das Fondsvermögen haben46. Daher stehen den Gläubigern eines Anlegers nur die Pfändung des Anteilscheins und die Befriedigung aus dem Veräußerungserlös oder aus dem Rücknahmepreis offen. Zur Verwaltung des Sondervermögens und zu den damit verbundenen Verfü- 3/21 gungen über dessen Werte ist nur die Kapitalanlagegesellschaft befugt (§ 3 InvFG). Den Anteilinhabern steht weder einzeln noch gemeinsam ein Weisungsrecht zu; auch die Bestellung eines Kurators ist ausgeschlossen. Damit soll die unbehelligte Betreuung des Fonds durch Fachleute sichergestellt werden47. Im Übrigen haben die Anteilinhaber Ansprüche gegen die Kapitalanlagegesellschaft aus dem mit ihr bestehenden Investmentvertrag und gegen die Depotbank aus dem Gesetz (§ 5 Abs 1 InvFG; dazu unten Rz 3/44 und Rz 3/ 153). B. Die Kapitalanlagegesellschaft Die Idee der Vermögensanlage in Gestalt von Investmentfonds lässt sich 3/22 neben den Prinzipien der Risikodiversifizierung und der kollektiven Anlage 45

46 47

Canaris, BVR2 Rz 2397; Ohl, Rechtsbeziehungen 29; Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung (1972) 144f. EB aaO. EB 171 BlgNR 10. GP 8. Vgl auch Canaris, BVR2 Rz 2431; Ohl, Rechtsbeziehungen 46.

290

Das Investmentgeschäft

auch auf den Grundsatz der Fremdverwaltung zurückführen48. Der „Durchschnittsinvestor“ ist nicht in der Lage, ein effizient diversifiziertes Portefeuille zusammenzustellen und zu verwalten, sodass sich eine Fremdverwaltung durch eine Kapitalanlagegesellschaft als sinnvolle Alternative anbietet. Kapitalanlagegesellschaften sind Spezialbanken mit eingeschränktem Wirkungskreis: § 1 Abs 3 BWG, der Kreditinstituten unter anderem die Durchführung bestimmter Tätigkeiten in unmittelbarem Zusammenhang mit der Banktätigkeit entsprechend dem jeweiligen Konzessionsumfang und von Hilfstätigkeiten ermöglicht, gilt für Kapitalanlagegesellschaften kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht (§ 2 Abs 2 Satz 1 InvFG). Kapitalanlagegesellschaften dürfen neben der Verwaltung von Kapitalanlagefonds jene Geschäfte ausführen, die zur Anlage des eigenen – nicht fondszugehörigen – Vermögens erforderlich sind (§ 2 Abs 2 InvFG). Neben den weiters zulässigen Tätigkeiten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Konzessionsumfang stehen oder Hilfstätigkeiten darstellen, dürfen nur folgende Tätigkeiten ausgeübt werden: – Die Verwaltung von Kapitalanlagefonds im Sinne des § 1 InvFG oder von Vermögen gemäß § 24 oder § 33 InvFG, dh ausländische bzw konkreter EWR-Kapitalanlagefondsanteile49. Andere Sondervermögen gemäß § 20a InvFG nennt das Gesetz nicht als Grundlage der Tätigkeit der Verwaltung gemäß § 2 Abs 2 Z 1 InvFG, was zutreffend als Redaktionsversehen qualifiziert wird, sodass von einer diesbezüglichen Erlaubnis auszugehen ist50. – Dienstleistungen gemäß § 1 Abs 1 Z 19 lit a und b BWG, also Anlageberatung und diskretionäre Vermögensverwaltung; Voraussetzung ist eine entsprechende Konzession der FMA für diese Tätigkeiten (§ 2 Abs 2 Z 2 InvFG). Eine Kapitalanlagegesellschaft darf sich auf diese nach der gesetzgeberischen Konzeption ergänzend angelegten Dienstleistungen nicht beschränken; im Übrigen darf die Anlageberatung nur ausgeübt werden, wenn die Kapitalanlagegesellschaft auch über die Berechtigung zur diskretionären Vermögensverwaltung verfügt51. 3/23

Nur Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung können als Kapitalanlagegesellschaften zugelassen werden (§ 2 Abs 3 InvFG). Diese Einschränkung der möglichen Rechtsform gewährleistet den Anlegern im Hinblick auf die für Kapitalgesellschaften bestehenden Publizitätsvorschriften einen besseren Schutz. Auch als GmbH ausgestattete Kapitalanlagegesellschaften müssen ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 29 GmbHG über einen Aufsichtsrat verfügen (§ 2 Abs 5 InvFG). In der Praxis sind die österreichischen Kapitalanlagegesellschaften überwiegend als GmbHs organisiert, was nicht zuletzt auf die Weisungsmöglichkeit der Gesellschafter – meist handelt es sich um Kreditinstitute – zurückzuführen ist. 48 49 50

51

Köndgen in BankR-HB § 113 Rz 1; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 13. Dazu auch Kreisl, ÖBA 2005, 392. Majcen/Minihold/Weber, Investmentfondsgesetz § 2 A 2; ebenso Kalss/Oppitz/ Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 33. Bei der Ausführung des Finanzdienstleistungsgeschäfts gemäß § 1 Abs 1 Z 19 lit a und b BWG unterliegt die Kapitalanlagegesellschaft den Wohlverhaltensregeln der §§ 11 ff WAG; EBzRV 97 BlgNR 22. GP 12; Kreisl, ÖBA 2005, 396.

Die am Investmentgeschäft beteiligten Parteien

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Die Aktien einer Kapitalanlage AG müssen auf Namen lauten (§ 2 Abs 4 InvFG); die Aktien oder Geschäftsanteile sind vinkuliert. Die Zustimmungskompetenz liegt beim Aufsichtsrat der Gesellschaft. Das Anfangskapital, dh das eingezahlte Kapital einer Kapitalanlagegesellschaft, muss E 2,5 Mio betragen (§ 3 Abs 4 BWG). Es muss tatsächlich auch bar eingezahlt sein (§ 5 Abs 1 Z 5 BWG)52. Wenn der Wert des Fondsvermögens der Kapitalanlagegesellschaft E 250 Mio überschreitet, müssen zusätzliche Eigenmittel zur Verfügung stehen53. Ein – allfällig vereinbartes – Aufgeld bei Gründung oder Kapitalerhöhung einer Kapitalanlage GmbH ist einer besonderen Rücklage zuzuführen, die nur zum Ausgleich von Wertverminderungen und zur Deckung von sonstigen Verlusten verwendet werden darf; dies ist gemäß § 23 GmbHG allgemein nur für große Gesellschaften angeordnet, für mittelgroße oder kleine Gesellschaften mit Aufsichtsratspflicht hingegen nicht generell54. Mindestens die Hälfte des eingezahlten Grund- oder Stammkapitals der Kapitalanlagegesellschaft ist mündelsicher anzulegen (§ 2 Abs 7 InvFG)55. Nachdem eine Kapitalanlagegesellschaft auf unbestimmte Zeit zu errichten ist (§ 2 Abs 8 InvFG), sind Bestimmungen in der Satzung bzw im Gesellschaftsvertrag, wonach die Kapitalanlagegesellschaft durch Zeitablauf aufgelöst werden soll, ungültig. Ein Auflösungsbeschluss kann von einer Kapitalanlagegesellschaft überdies so lange nicht gefasst werden, solange ihr Recht zur Verwaltung aller Kapitalanlagefonds gemäß § 14 InvFG nicht geendet hat (durch Kündigung, Konzessionsentzug, Übertragung des Fondsvermögens auf einen anderen Fonds oder durch Übertragung des Fonds auf eine andere Kapitalanlagegesellschaft). Damit wird den Interessen der Anleger Rechnung getragen, eine durchgehende sorgfältige Verwaltung der Vermögenswerte sicherzustellen („Betriebspflicht“)56. Als Spezialbank unterliegt eine Kapitalanlagegesellschaft den Aufsichtsbe- 3/24 stimmungen des BWG mit entsprechenden geschäftsspezifischen Anpassungen; der BMF hat bei jeder Kapitalanlagegesellschaft einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter zu bestellen (§ 2 Abs 10 InvFG), ohne dass es auf die Bilanzsumme ankäme. Im Hinblick auf Interessenkonflikte, denen sich die Kapitalanlagegesell- 3/25 schaft ausgesetzt sieht, hat der Gesetzgeber organisatorische Vorkehrungen getroffen: 52

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Die Aufbringung durch Sacheinlagen ist nicht zulässig; vgl Paul, Investmentgeschäft 44. Diese müssen wenigstens 0,02% des Betrags, um den der Wert der Portfolios der Kapitalanlagegesellschaft E 250 Mio übersteigt, betragen. Übersteigt der zusätzliche Eigenmittelbedarf aber den Betrag von E 2.375.000,00 nicht, muss kein zusätzliches Kapital zugeführt werden. Insgesamt müssen maximal E 7,5 Mio an zusätzlichen Eigenmitteln gehalten werden. Paul, Investmentgeschäft 46. Dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 47. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 49.

292

Das Investmentgeschäft

– Ein Mitglied des Aufsichtsrats der Kapitalanlagegesellschaft darf weder Gesellschafter noch Mitglied des Aufsichtsrats der Depotbank sein (§ 2 Abs 9 InvFG). Leitende Angestellte der Depotbank sind von einer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat der Kapitalanlagegesellschaft jedoch nicht ausgeschlossen57. Es handelt sich somit lediglich um eine punktuelle Regelung. Geschäftsleiter oder Prokuristen der Kapitalanlagegesellschaft dürfen nicht zugleich Geschäftsleiter, Mitglied des Aufsichtsrats oder Prokurist der Depotbank sein. – Jede Kapitalanlagegesellschaft hat schließlich über eine ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung, Kontroll- und Sicherheitsvorkehrungen in Bezug auf die elektronische Datenverarbeitung sowie angemessene interne Kontrollverfahren zu verfügen (§ 2 Abs 12 Z 1 InvFG) und hat so aufgebaut und organisiert zu sein, dass das Risiko von Interessenkonflikten zwischen der Gesellschaft und ihren Kunden, zwischen verschiedenen Kunden der Gesellschaft, zwischen einem ihrer Kunden und einem Fonds oder zwischen zwei Fonds, die den Interessen der Fonds oder denen der Kunden schaden, möglichst gering ist (§ 2 Abs 12 Z 2 InvFG)58. Interessenkonflikte können für Kapitalanlagegesellschaften daraus resultieren, dass andere Banken, insbesondere die Depotbank, an der Kapitalanlagegesellschaft beteiligt sind59 oder dass personelle Verflechtungen zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank bestehen60. 3/26

Kapitalanlagegesellschaften unterliegen einer mehrfachen internen und externen Kontrolle61. Unternehmensintern zählen dazu die interne Revision (§ 42 BWG) und das bereits erwähnte Kontroll- und Compliance-System zur Vermeidung von Interessenkonflikten gemäß § 2 Abs 12 InvFG. Überdies enthält der „Standard Compliance Code der österreichischen Kreditwirtschaft“ 57

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Kalss, ÖBA 1995, 589; Keinert, ecolex 1993, 164 f; derselbe, wbl 1993, 113 f; Kalss/ Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 50. Auch in den „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ werden die organisatorischen Maßnahmen von Kapitalanlagegesellschaften hervorgehoben (Z 5 bis 8; dazu auch Ch. Hausmaninger/Ketzer, Insidergeschäfte und Compliance in der Investmentfondsbranche, Dorten-FS [2006] 176). Demnach legt die Kapitalanlagegesellschaft im Voraus die Aufbau- und Ablauforganisation, die Kompetenzverteilung, die Ausgestaltung von Kompetenzen und das interne Kontrollsystem in schriftlicher Form fest (Z 6). Weiters ist sie verpflichtet, ausreichende personelle und technische Ressourcen für ein Fondsmanagement, für ein adäquates Risikomanagement sowie für ein internes Kontrollsystem, für ein Berichtswesen und eine adäquate technische Infrastruktur zur Verfügung zu stellen (Z 7). Zur Frage, ob die zum Konzerverbund einer konsortialführenden Bank gehörenden Kapitalanlagegesellschaften bei Erstemissionen anders behandelt werden als andere Kapitalanlagegesellschaften, Baums/Theissen, Banken, bankeigene Kapitalanlagegesellschaften und Aktienemissionen, ZBB 1999, 125ff. Aufgrund empirischer Erhebungen gelangen die Autoren zum Ergebnis, dass ein höherer Anteilserwerb bei Emissionen der den Fonds zugeordneten Emissionsbank der einzige Beleg für eine Ungleichbehandlung wäre. Vgl Roth, Treuhandmodell 156 ff; ferner Canaris, BVR2 Rz 2331; Heindl, Investmentfondsgesetz 36. Dazu ausführlich Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 56 ff.

Die am Investmentgeschäft beteiligten Parteien

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(SCC)62 in seinem Art 6 Sonderbestimmungen für Kapitalanlagegesellschaften63. Hinsichtlich der organisatorischen Maßnahmen zur Insiderprävention unterscheidet der SCC zwischen „großen“ und „kleinen“ Kapitalanlagegesellschaften; bei letzteren sind auch Angestellte der Depotbank tätig: – Kleine Kapitalanlagegesellschaften werden als Vertraulichkeitsbereich jener Bank verstanden, der zumindest hinsichtlich eines der Mitarbeiter der Kapitalanlagegesellschaft auch das dienstrechtliche Weisungsrecht zusteht; dieser Mitarbeiter muss bei der anderen Bank – in der Regel der Depotbank – ebenfalls einem Vertraulichkeitsbereich angehören64. Beobachtungs- und Sperrlisten der „anderen Bank“ sind auch im Rahmen der Veranlagungstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaft zu beachten. Die Geschäftsleitung der Kapitalanlagegesellschaft bestimmt im Einvernehmen mit dem Compliance-Verantwortlichen, welche Personen zu einem oder mehreren „Verantwortlichkeitsbereich(en)“ innerhalb der Kapitalanlagegesellschaft zusammengefasst werden65. – Große Kapitalanlagegesellschaften, bei denen also die in P 6.1. SCC als Abgrenzungskriterium eingeführte dienstrechtliche Doppelzuständigkeit nicht einmal bei einem Mitarbeiter besteht, der bei der „anderen Bank“ einem Vertraulichkeitsbereich angehört, sind mit einer eigenen Compliance-Organisation auszustatten (P 6.2. SCC). In diesem Fall ist ein eigener Compliance-Verantwortlicher zu bestellen, der eigene, im Rahmen der Veranlagungstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaft zu beachtende Beobachtungs- und Sperrlisten aufstellt66. Ohne ausdrücklich auf den SCC Bezug zu nehmen, legen die „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ (siehe Rz 3/50) einen Mindeststandard an Funktions- und Gewaltentrennung innerhalb von Kapitalanlagegesellschaften fest (Z 8). Dies betrifft die Tätigkeiten des 62

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Bei diesem handelt es sich um eine Empfehlung der Interessenvertretung: Oppitz/ Stillfried, Ist der Standard Compliance Code der österreichischen Banken eine Verordnung? ÖBA 1995, 507; dieselben, Neues zur Rechtsform des Standard Compliance Code? ÖBA 1996, 861; aA Filzmoser, Haben Verhaltensregeln von Wirtschaftskammern Verordnungscharakter? Am Beispiel Compliance-Code und Sorgfaltspflichterklärung des österreichischen Bankwesens, ÖBA 1994, 437; derselbe, Zum Verordnungscharakter der von Wirtschaftskammern beschlossenen Verhaltensregeln – Eine Replik, ÖBA 1996, 119; der VwGH hat bestätigt, dass es sich beim SCC um keine Verordnung, sondern um einen Handelsbrauch der Kreditinstitute handelt (2003/17/0212, wbl 2005, 243). Dazu Hausmaninger/Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance (1995) 59 ff; Hausmaninger/Ketzer, Dorten-FS 167, 174 f. Der Compliance-Verantwortliche der anderen Bank wird daher zweckmäßiger Weise in Personalunion die Funktion eines Compliance-Verantwortlichen der Kapitalanlagegesellschaft wahrnehmen (P 6.1. SCC). Unter „Verantwortlichkeitsbereichen“ sind offenbar fein justierte Vertraulichkeitsbereiche im Sinne der sonstigen Terminologie des SCC gemeint, für welche die Informationsweitergabevorschriften des SCC sinngemäß gelten sollen: Hausmaninger/ Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance 60; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 22 Rz 39. Zur Funktion dieser Listen Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 22 Rz 23 ff.

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Das Investmentgeschäft

„Entscheidens“ (Verwaltung der Fondsvermögen), der „Durchführung“ (Wertpapierabwicklung), der „Administration“ (Bewertung der Fondsvermögen und Fondsbuchhaltung) und des internen Kontrollsystems. Weiters hat die Geschäftsleitung der Kapitalanlagegesellschaft sicherzustellen, dass die bestands- und transaktionsbezogene Kontrolle und die Kontrolle der Einhaltung aller gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen jedes einzelnen Investmentfonds möglichst zeitnah auf täglicher Basis erfolgt und dokumentiert wird (Z 9). 3/27

Einer Vermeidung von Interessenkonflikten dient schließlich das in § 17 InvFG normierte Erwerbsverbot für Organe der Kapitalanlagegesellschaft67. Mitglieder der Geschäftsleitung oder des Aufsichtsrates einer Kapitalanlagegesellschaft dürfen Wertpapiere weder aus den Beständen von Kapitalanlagefonds erwerben, die von dieser Kapitalanlagegesellschaft verwaltet werden, noch Wertpapiere an einen solchen Fonds verkaufen. Dies gilt nicht für Anteilscheine eines von der Kapitalanlagegesellschaft verwalteten Fonds68.

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Träger interner Aufsicht ist auch der Aufsichtsrat der Kapitalanlagegesellschaft, der aufgrund der Sorgfaltsanforderung des § 2 Abs 14 InvFG, welche auf das beste Interesse der Anleger abstellt, nicht nur das Unternehmensinteresse sondern auch das Interesse der verwalteten Fonds – und der Integrität des Marktes – zu berücksichtigen hat69. An unternehmensexternen Kontrollinstanzen sind die Depotbank (Rz 3/ 144 ff), der Bankprüfer sowie die Bankenaufsicht, insbesondere der Staatskommissär (§ 2 Abs 10 InvFG), zu nennen. C. Die Depotbank

3/29

Um die Verfügungsmacht der Kapitalanlagegesellschaft über das Fondsvermögen unter eine laufende und wirksame Kontrolle stellen zu können, sieht das InvFG eine Kompetenzteilung vor: Die Kapitalanlagegesellschaft muss für die Ausgabe und Rückgabe der Anteilscheine, die Verwahrung der zu einem Kapitalanlagefonds gehörenden Wertpapiere und die Führung der zum Fonds gehörenden Konten eine Depotbank70 beauftragen (§ 23 Abs 1 InvFG). Als Depotbank kann nur ein Kreditinstitut, das zum Betrieb des Depotgeschäftes (§ 1 Abs 1 Z 5 BWG) berechtigt ist, oder eine gemäß § 9 Abs 4 BWG errichtete inländische Zweigstelle eines EWR-Kreditinstitutes bestellt werden (§ 23 Abs 1 Satz 2 InvFG). Die Bestellung und der Wechsel der Depotbank bedürfen der Bewilligung der FMA. 67

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Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 17 Anm 1; unter Verweis auf das hohe Insiderpotenzial von Anteilscheingeschäften auch Hausmaninger/Ketzer, DortenFS 175. Zur Anwendbarkeit von § 879 ABGB auf Geschäfte, die dem Verbot des § 17 InvFG widersprechen, Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 17 Anm 5. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 57. Zur Aufgabenteilung zwischen Kapitalanlagegesellschaft und Depotbank aus europarechtlicher Sicht Schredl, Dorten-FS 97 ff.

Das Sondervermögen und die darüber ausgestellten Anteilscheine

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Das InvFG enthält im Hinblick auf allfällige Interessenkollisionen keine 3/30 Bestimmungen, welche gesellschaftsrechtliche Verflechtungen zwischen Kapitalanlagegesellschaft und Depotbank untersagen. Es ist daher grundsätzlich nicht verboten, dass die Depotbank Gesellschafter oder Mehrheitsaktionär der Kapitalanlagegesellschaft ist71. Das InvFG enthält keine speziellen gesellschaftsrechtlichen oder organisatorischen Vorschriften für die Depotbank, sodass insofern die allgemeinen Aufsichtsvorschriften des BWG eingreifen. An die Stelle des Konzessionsentzugs gemäß § 70 BWG tritt allerdings grundsätzlich die Rücknahme der Bewilligung als Depotbank. Bei gravierenden Verstößen wird die Möglichkeit eines Konzessionsentzuges hingegen nicht auszuschließen sein72.

IV. Das Sondervermögen und die darüber ausgestellten Anteilscheine A. Das Sondervermögen § 1 InvFG bezeichnet den aus Wertpapieren und sonstigen taxativ aufgezähl- 3/31 ten Instrumenten bestehenden Kapitalanlagefonds als Sondervermögen. Dieses hat keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern steht im Miteigentum der Anteilinhaber. Es ist aber vom sonstigen Vermögen der Anleger insofern abgesondert, als diese keine Verfügungsmöglichkeit über die Vermögensbestandteile haben und ihre Gläubiger nicht darauf greifen können (§§ 3, 9 InvFG). Auch ist für die Verwahrung der zum Sondervermögen gehörenden Wertpapiere und Barmittel die Führung von Depots bzw Konten, die auf den Kapitalanlagefonds lauten, durch die Depotbank zwingend vorgeschrieben (§ 23 Abs 1 InvFG; dazu noch weiter unten Rz 3/146). Dadurch wird zugleich eine Separierung vom Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft erzielt, die über das Sondervermögen nur unter Mitwirkung der Depotbank verfügen kann (§ 23 Abs 2 InvFG). Obwohl das InvFG somit die Rechtszuständigkeit und die Verfügungsmacht zwischen Anteilinhabern und Kapitalanlagegesellschaft strikt abgrenzt, besteht kein Anlass, hier von einer Form des geteilten Eigentums zu sprechen73. Das Sondervermögen besteht allerdings nicht nur aus Wertpapieren und den 3/32 sonstigen in § 1 InvFG genannten Instrumenten, sondern auch aus Geldbeträgen, Guthaben, Forderungen und sonstigen Rechten (§ 7 Abs 1 InvFG). Es handelt sich hiebei um den Hauptzweck des Fonds untergeordnete Werte, die zur Veranlagung in Wertpapieren erforderlich sind oder im Zuge der Verwaltung des Fondsvermögens entstehen. Bargeldbestände und Bankgut71

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Vgl Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 50: Die kapitalmäßige Verflechtung zwischen Depotbank und Kapitalanlagegesellschaft ist im Regelfall intensiv ausgeprägt; leitende Angestellte der Depotbank können ohne Verletzung von § 2 Abs 9 InvFG Aufsichtsratsmitglieder der Kapitalanlagegesellschaft sein. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 64. Dazu ausführlich Canaris, BVR2 Rz 2396. AA Roth, Treuhandmodell 140 ff.

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Das Investmentgeschäft

haben sind nämlich unerlässlich, da ohne liquide Mittel eine flexible und interessenwahrende Verwaltung der Wertpapiere kaum möglich wäre. Auch müssten sonst bei Rückerwerb von Anteilen Teile des Portefeuilles ohne Rücksicht auf die momentane Marktlage verkauft werden. Deshalb kann in den Fondsbestimmungen sogar die Haltung eines bestimmten Mindestanteils des Vermögens in Bankguthaben bei der Depotbank vorgesehen werden (§ 22 Abs 2 Z 4 InvFG). Außerdem ist vor allem in der Anlaufphase des Fonds ein relativ hoher Bestand an Bargeld und Bankguthaben, die erst in Wertpapiere und sonstige Instrumente umgesetzt werden müssen, unvermeidlich. Unter „Forderungen und sonstigen Rechten“ (§ 7 Abs 1 InvFG) können nur Rechtspositionen, die mit den verwalteten Papieren und Guthaben im Zusammenhang stehen, gemeint sein; sie dürfen kein selbständiges Anlageobjekt neben den Wertpapieren bilden. Darunter fallen etwa Erstattungsansprüche gegen den Bund wegen Steuerüberzahlungen, Schadenersatzansprüche gegen die Depotbank wegen Beeinträchtigung des Wertpapierbestandes, Optionen auf Erwerb von Aktien74. Hingegen wäre der Erwerb von Liegenschaften oder die Vergabe von Krediten durch die Kapitalanlagegesellschaft nicht von ihrer Verwaltungsbefugnis gedeckt. Da diese bei der Verfügung über Vermögenswerte des Fonds im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Anteilinhaber handelt (§ 3 InvFG), wäre in solchen Fällen der Vertrag mit dem Dritten wirksam, und zwar selbst dann, wenn sie damit ihre Konzession überschreiten sollte (§ 100 Abs 1 BWG). Das Geschäft würde aber nicht als auf Rechnung der Anteilinhaber erfolgt gelten (Umkehrschluss aus § 20 Abs 6 InvFG). 3/33

Die für das Sondervermögen anzuschaffenden Wertpapiere sind nach dem Grundsatz der Risikostreuung auszuwählen (§ 20 Abs 1 InvFG). Dabei handelt es sich um eine an die Kapitalanlagegesellschaft gerichtete, in § 20 InvFG konkretisierte Anweisung, deren Verletzung allerdings nicht zur Rechtsunwirksamkeit des Erwerbsgeschäftes führt (dazu unten Rz 3/85).

3/34

Es gibt grundsätzlich zwei Verfahren zu Errichtung eines Kapitalanlagefonds75. Bei dem einen fließen zunächst die Einlagen der Investmentsparer in der Höhe des von der Kapitalanlagegesellschaft festgesetzten Ausgabepreises auf das Konto des Fonds bei der Depotbank, die dafür Anteilscheine ausstellt. Die Kapitalanlagegesellschaft veranlagt dann diese Beträge möglichst umgehend in Wertpapieren entsprechend den Fondsbestimmungen („cash method“). Hier wird also das Sondervermögen erst mit den Geldern der Anleger aufgebaut; die Kapitalanlagegesellschaft muss kaum eigenes Kapital einsetzen und trägt daher auch praktisch kein Risiko. Demgegenüber erwirbt sie bei der „appropriate method“ den Wertpapierbestand mit ihrem Eigenkapital oder mit Krediten, die ihr von einer an ihr beteiligten Bank gewährt werden, und gibt diesen bei der Depotbank in 74

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Vgl auch Kastner/Six/Mayer/Feyl, JBl 1963, 552. Bezugsrechte sind in § 7 Abs 1 InvFG gesondert erwähnt. Zum folgenden Baur, Investmentgesetze Anh § 6 Rz 1 ff; Heindl, Investmentfondsgesetz 45; Reuter, Investmentfonds 86; Schäcker, Investmentsparen 81.

Das Sondervermögen und die darüber ausgestellten Anteilscheine

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Verwahrung. Der Ausgabepreis ergibt sich hier aus der Teilung des gemäß § 7 InvFG bewerteten Sondervermögens durch die Zahl der dafür von der Kapitalanlagegesellschaft veranschlagten Anteile. Entsprechend der Beteiligung von Anlegern verwandelt sich das Alleineigentum der Kapitalanlagegesellschaft am Fondsvermögen in Miteigentum, wobei sich ihr Anteil laufend verringert, bis sie schließlich ganz ausscheidet. Bis dahin wird also das Fondsvermögen nicht vergrößert, sondern nur auf andere Anteilinhaber übertragen. Anders als bei der „cash method“ handelt es sich daher hier genau genommen nicht um einen Erst-, sondern um einen Zweiterwerb der Anteilscheine durch die Anleger, da sie einen bereits bestehenden Anteil der Kapitalanlagegesellschaft erhalten. Der Ausgabepreis fällt auch nicht in das Fondsvermögen, sondern gehört der Kapitalanlagegesellschaft. Die Rechtsstellung des Anteilinhabers unterscheidet sich jedoch nicht von der bei einem Ersterwerb (dazu unten Rz 3/160). Die nach dem InvFG errichteten Sondervermögen sind so genannte offene 3/35 Fonds76. Ihr Vermögen kann einerseits durch Ausgabe neuer Anteile vergrößert, andererseits durch Auszahlung von Anteilinhabern gemäß § 10 Abs 2 InvFG verringert werden („open-end-Prinzip“). Durch die Wahl dieser Form soll dem Interesse der Anleger, ihre Beteiligung durch Rückgabe des Anteilscheins und nicht bloß durch Verkauf an der Börse liquidieren zu können, Rechnung getragen werden77. Dieses gesetzliche Anliegen wäre jedoch bei exekutiver Verwertung der Anteilscheine gefährdet: Da es sich beim Anteilschein um ein Wertpapier handelt, wäre nämlich die Zwangsvollstreckung nach den §§ 249 ff EO vorzunehmen, so dass die Verwertung nach § 268 EO erfolgen müsste. Der Verkauf über die Börse oder aus freier Hand kann jedoch einen geringeren Erlös bringen als die Auszahlung des Anteils, bei der der wirkliche Wert maßgeblich ist78. Es erscheint daher als sachgerechter und entspricht eher dem Schutzzweck des InvFG, die §§ 330 ff EO heranzuziehen und die Verwertung primär gemäß § 333 EO abzuwickeln, also den betreibenden Gläubiger zur Geltendmachung des Rechts des Anteilinhabers nach § 10 Abs 2 InvFG zu ermächtigen. Begründen lässt sich dies damit, dass beim Anteilschein die darin verkörperte sachenrechtliche Beteiligung im Vordergrund steht. Für Forderungen gegen den Anteilinhaber kann nicht auf das Sondervermögen Exekution geführt werden, sondern nur auf die Anteilscheine (§ 9 Abs 1 InvFG). Das Fondsvermögen haftet jedoch für von der Kapitalanlagegesellschaft gemäß § 4 InvFG wirksam begründete Forderungen Dritter und für die Ansprüche der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank auf Vergütung und Aufwandersatz (dazu Rz 3/101 und Rz 3/135). Die Bezeichnungen „Kapitalanlagegesellschaft“, „Investmentfondsgesellschaft“, „Investmentfonds“, 76

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„Kapitalanlagefonds“, 3/36 „Miteigentumsfonds“,

EB 171 BlgNR 10. GP 9; vgl auch Baur, Investmentgesetze Einl I Rz 80; Canaris, BVR2 Rz 2338; Reuter, Investmentfonds 36; Roth, Treuhandmodell 30. Nur solche Fonds werden von der Richtlinie erfasst. EB aaO; Canaris aaO; Roth, Treuhandmodell 335 ff, der auch Nachteile für die Anleger aufzeigt. Vgl dazu Canaris, BVR2 Rz 2338.

298

Das Investmentgeschäft

„Wertpapierfonds“, „Aktienfonds“, „Obligationenfonds“, „Investmentanteilscheine“, „Investmentzertifikate“, „Pensionsinvestmentfonds“, „Spezialfonds“, „Indexfonds“, „Anleihefonds“, „Rentenfonds“, „Dachfonds“, „thesaurierende Kapitalanlagefonds“ und gleichbedeutende Bezeichnungen oder Abkürzungen davon dürfen nur für Kapitalanlagefonds und deren Anteilscheine verwendet und in die Firma einer Kapitalanlagegesellschaft aufgenommen werden (§ 19 InvFG). Mit dieser Vorschrift sollen die Sparer vor Irreführung bewahrt werden79. Die unbefugte Verwendung durch Dritte ist nach § 45 Abs 2 InvFG verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert. Eine Verfolgung kommt auch nach den Bestimmungen des UWG und firmenrechtlich nach § 37 UGB in Betracht80. 3/37

Die Etablierung jedes einzelnen Kapitalanlagefonds bedarf grundsätzlich behördlicher Genehmigung; lediglich Spezialfonds sind von der Bewilligungspflicht ausdrücklich ausgenommen (§ 1 Abs 2 InvFG). Die Zustimmungspflicht der FMA zu den Fondsbestimmungen jedes einzelnen Publikumsfonds wird durch eine Anzeigepflicht der Kapitalanlagegesellschaft gegenüber der FMA und der OeNB jeweils halbjährlich zum 30. Juni und 31. Dezember in Form einer Sammelaufstellung über die aufgelegten und geschlossenen Spezialfonds ersetzt (§ 22 Abs 5 InvFG). In der Aufstellung sind außer der Bezeichnung der Sondervermögen die Zahl der Anleger, die Depotbank, sowie das Geschäftsjahr anzugeben. Tritt bei einem bereits angezeigten Sondervermögen eine Änderung dieser Angaben ein, so ist dies der FMA und der OeNB innerhalb von zwei Monaten nach Wirksamwerden der Änderung anzuzeigen. Zu genehmigen ist daher nicht die Errichtung eines Kapitalanlagefonds „in abstracto“, sondern die schuldrechtliche Grundlage des jeweiligen Fonds, nämlich die Fondsbestimmungen, welche das Verhältnis der Anteilsinhaber zur Kapitalanlagegesellschaft sowie zur Depotbank regeln81. Die Fondsbestimmungen sind von der Kapitalanlagegesellschaft aufzustellen, bedürfen zwingend der Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 95 AktG bzw § 30j GmbHG, ebenso der Zustimmung der Depotbank und schließlich – wie erwähnt – der Genehmigung durch die FMA, welche bescheidmäßig erfolgt. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn die Fondsbestimmungen den berechtigten Interessen der Anteilsinhaber nicht widersprechen, insbesondere wenn die Mindestangaben jedenfalls enthalten sind und es für die Anteilsinhaber ausreichend klar und nachvollziehbar ist, wie ihre Rechte in diesem Fonds innerhalb des gesetzlichen Rahmens gestaltet sind82. 79 80

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EB 171 BlgNR 10. GP 10. EB aaO; Heindl, Investmentfondsgesetz 35; weiters sind Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche nach § 43 ABGB und den §§ 12 und 56 MaSchG in Betracht zu ziehen; dazu Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 45 Anm 5; Heidinger, Bezeichnungsschutz im Immobilien-Investmentfondsgesetz, GeS 2003, 376 ff mwN. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 75. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 76, welche als Beispiele für Interessenverletzungen etwa einen Haftungsausschluss oder eine betragliche Haftungsbegrenzung für ein Fehlverhalten der Kapitalanlagegesellschaft, außergewöhnlich hohe Aufschläge beim Anteilserwerb oder der Rückgabe sowie hohe Vergütungen

Das Sondervermögen und die darüber ausgestellten Anteilscheine

299

Der Mindestinhalt der Fondsbestimmungen ist in § 22 Abs 2 InvFG fest- 3/38 gelegt83. Bei den Pflichtangaben handelt es sich um – die Ausgabe von Namens- oder Inhaberanteilscheinen, – die Grundsätze der Auswahl der Wertpapiere, Geldmarktinstrumente und liquiden Finanzanlagen, – das Höchstausmaß eines vom Fonds gehaltenen Bankguthabens, – einen allfälligen Mindestanteil des Fondsvermögens an Bankguthaben, – die Vergütung und die Aufwendungen für die Verwaltung des Fonds, – allenfalls erhobene Ausgabeaufschläge, – Ausmaß und Anteil an der Ausschüttung des Jahresertrages, – Zeitpunkt der Ermittlung des Werts der Anteile, – einen allfälligen Rücknahmeabschlag, – die Depotbankvergütung bei Abwicklung des Kapitalanlagefonds, – die Abwicklung und Verteilung des Fondsvermögens bei „Laufzeitenfonds“. B. Der Anteilschein Anteilscheine sind von Gesetzes wegen Wertpapiere (§§ 1, 5 InvFG); sie ver- 3/39 briefen das Miteigentumsrecht an den Vermögenswerten des Kapitalanlagefonds und die Rechte der Anteilinhaber gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank. Diese Rechte können nur unter Vorlage des Papiers ausgeübt werden. Es handelt sich um einen eigenen Wertpapiertypus84, bei dem die Urkunde sowohl die schuldrechtliche als auch die sachenrechtliche Rechtsposition verkörpert. Nach § 93 EStG gelten zwar Anteilscheine an Kapitalanlagefonds als Forderungswertpapiere; dies hat jedoch nur für die steuerrechtliche, nicht hingegen für die privatrechtliche Einordnung Bedeutung. Die Begründung des Miteigentumsrechts am Sondervermögen ist aller- 3/40 dings richtiger Ansicht nach nicht an die Übergabe des Anteilscheins gebunden85. Es könnte sonst nämlich dazu kommen, dass der Anteilerwerber, der bereits den Ausgabepreis entrichtet, den Anteilschein aber noch nicht erhalten hat, nicht Miteigentümer am Fondsvermögen wird und die bisherigen Anteilinhaber daher plötzlich einen – absolut betrachtet – größeren Anteil erlangen, der aber bei Übergabe des Anteilscheins an den Neuerwerber wie-

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für die Verwaltung bzw für Anlageumschichtungen oder die mangelnde Transparenz der Kostenbelastung, die mangelnde Festlegung der Anlagestrategie oder die Nichtgewährleistung der Einhaltung der Veranlagungsbestimmungen nennen. Zu darüber hinaus beachtlichen Vorgaben des InvFG vgl Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 22 Anm 11. Im Interesse der Anleger wird auch der FMA zuzugestehen sein, zusätzliche Angaben zu verlangen: Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 77. EB 171 BlgNR 10. GP 8; Baur in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 18 Rz 128; Canaris, BVR2 Rz 2373; Heindl, Investmentfondsgesetz 63. Baur, Investmentgesetze § 18 Rz 31; Canaris, BVR2 Rz 2378; Heindl, Investmentfondsgesetz 69 mwN.

300

Das Investmentgeschäft

der schrumpft. Um solche unerwünschte Schwankungen zu vermeiden, muss die Begründung der Position als Miteigentümer mit der Vermehrung des Fondsvermögens durch den eingezahlten Ausgabepreis zusammenfallen; damit wird auch erreicht, dass die Erwerber von Anteilen möglichst frühzeitig eine gesicherte Position erlangen. Wie der Erwerb des Miteigentumsrechts durch den neuen Anteilinhaber konstruktiv vor sich geht, wird weiter unten erörtert (Rz 3/51 ff). 3/41

Die Anteilscheine können auf Inhaber oder Namen ausgestellt werden (§ 5 Abs 1 InvFG); die Fondsbestimmungen haben eine diesbezügliche Regelung zu enthalten (§ 22 Abs 2 Z 1 InvFG). Für Namensanteilscheine gelten die §§ 61 bis 63 AktG sinngemäß. Aus dieser gesetzlichen Verweisung ist zu schließen, dass es sich bei derartigen Anteilscheinen um Orderpapiere, nicht hingegen um Rektapapiere handelt. Sie können nämlich so wie die Namensaktien grundsätzlich durch Indossament übertragen werden, wobei sinngemäß die Art 12, 13 und 16 WG heranzuziehen sind (§ 61 Abs 2 AktG); da Art 15 WG nicht erwähnt wird, ist eine Rektaklausel ausgeschlossen86. Der Anteilschein lautet nicht auf einen bestimmten Nennbetrag, sondern auf einen oder mehrere Anteile an den Vermögenswerten des Kapitalanlagefonds. Die Größe des ideellen Anteils ergibt sich aus dem Verhältnis zur Gesamtzahl der ausgegebenen Anteilscheine.

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Die Kapitalanlagegesellschaft hat die Anteilscheine zu unterzeichnen, wobei in sinngemäßer Anwendung des § 13 AktG eine vervielfältigte Unterschrift des vertretungsbefugten Organs genügt. Darüber hinaus muss aber noch ein Geschäftsleiter oder ein dazu beauftragter Angestellter der Depotbank die Anteilscheine handschriftlich unterfertigen (§ 5 Abs 2 InvFG). Diese Vorschrift soll einerseits zum Schutz der Anleger die selbständige Ausgabe von Anteilscheinen durch die Kapitalanlagegesellschaft verhindern und andererseits die Anerkennung der Pflichten gegenüber den Anteilinhabern durch die Depotbank sicherstellen87. Fehlen diese Unterschriften, so kann der Anteilinhaber keine Rechte aus dem Papier geltend machen88. Dies muss im Hinblick auf den Schutzzweck auch dann gelten, wenn der Anteilschein zwar die Faksimile-Unterschrift der Kapitalanlagegesellschaft, nicht jedoch die Unterschrift des Vertreters der Depotbank aufweist. Seit der InvFG-Novelle 1987 ist ein Abdruck der Fondsbestimmungen auf den Anteilscheinen nicht mehr erforderlich; sie müssen nur – bei Publikumsfonds – Bestandteil des vollständigen Prospektes sein (§ 6 Abs 1 InvFG) und auf Verlangen des Anteilinhabers diesem ausgefolgt werden (§ 5 Abs 4 InvFG). Mit dieser „Konsumentenschutzbestimmung“ soll die Information der Zeichner von Investmentzertifikaten gewährleistet werden89. 86

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Baur, Investmentgesetze § 18 Rz 17; Heindl, Investmentfondsgesetz 64; vgl auch Roth, Grundriss des österreichischen Wertpapierrechts2 (1999) 147. Baur, Investmentgesetze § 18 Rz 26; derselbe in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 18 Rz 129; Geßler, WM 1957, Sonderbeilage Nr 4, 24; Heindl, Investmentfondsgesetz 66; Kastner/Sixt/Mayer/Feyl, JBl 1963, 553. Baur aaO; Geßler aaO. EB 348 BlgNR 17. GP 7.

Das Rechtsverhältnis zwischen Anteilinhaber und Kapitalanlagegesellschaft

301

§ 5 Abs 5 InvFG sieht die Möglichkeit vor, die Anteilscheine durch Dauer- 3/43 Sammelurkunden im Sinne des § 24 lit b DepG zu ersetzen. In diesem Fall sind die Bestimmungen, „die auf die körperliche Ausgabe von Anteilscheinen Bezug nehmen“, sinngemäß anzuwenden. Damit wird auch § 6 InvFG angesprochen, so dass die Sammelurkunde der Depotbank in Verwahrung gegeben werden muss. An die Stelle der Ausgabe des Anteilscheins tritt die Eintragung in das Verwahrungsbuch der Depotbank, die auf Anweisung durch die Kapitalanlagegesellschaft erfolgt; spätestens dadurch erwirbt der Anleger Miteigentum an der Sammelurkunde90. Voraussetzung ist aber auch hier die gänzliche und uneingeschränkte Zahlung des Ausgabepreises. Ferner ist § 10 Abs 2 InvFG, der die Auszahlung der Anteile gegen Rückstellung der Anteilscheine regelt, nur entsprechend anwendbar; die Rückgabe durch den Anteilinhaber erfolgt durch Streichung aus dem Verwahrungsbuch91. Fraglich könnte sein, ob für die Sammelurkunden auch die Formerfordernisse des § 5 Abs 2 InvFG gelten, obwohl sie hier nicht dieselbe Schutzfunktion wie bei den Anteilscheinen haben. Die Gleichstellung der Sammelurkunde mit den Anteilscheinen durch das Gesetz spricht aber dafür. Zur Ausgabe des Anteilscheins siehe unten Rz 3/56 ff.

V. Das Rechtsverhältnis zwischen Anteilinhaber und Kapitalanlagegesellschaft A. Rechtsnatur und Zustandekommen des Investmentvertrages Der Vertrag zwischen dem Investmentsparer und der Kapitalanlagegesell- 3/44 schaft beinhaltet Elemente verschiedener Vertragstypen92, wobei jedoch beim Ersterwerb die Einordnung als Kaufvertrag von vornherein ausscheidet93. Der Kunde zahlt nämlich den „Ausgabepreis“ nicht als Gegenleistung für einen bereits bestehenden Miteigentumsanteil94, sondern sein – neu zu ermittelnder – Anteil entsteht auf Grund der Vermehrung des Fondsvermögens. Der Kapitalanlagegesellschaft kommt dabei die Aufgabe zu, dem Investmentsparer den Miteigentumsanteil am Fondsvermögen zu verschaffen und seine Einzahlung dem Kapitalanlagefonds zuzuführen. Ferner obliegen der Kapital90

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Vgl dazu BVR I1 Rz 10/83 ff; Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz (1975) § 9a Rz 24 f; Heindl, Investmentfondsgesetz 64 f. Vgl Heindl, Investmentfondsgesetz 121. Zu den praktischen Problemen, die sich bei der Verwendung von Sammelurkunden wegen der Fluktuation des Emmissionsvolumens ergeben können, vgl Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz § 9a Rz 61. Vgl Canaris, BVR2 Rz 2352; Heindl, Investmentfondsgesetz 88. Allerdings wurde auch die Auffassung vertreten, der Investmentvertrag stelle einen kaufähnlichen Vertrag, nämlich den Erwerb einer in Anteilscheinen verbrieften Mitberechtigung an dem Sondervermögen dar: Gericke, Rechtsfragen zum Investmentsparen, DB 1959, 1276 ff; kritisch dazu Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht § 10 Rz 25. Dies wäre jedoch beim Erwerb eines bereits im Verkehr befindlichen Anteilscheins – eventuell von der Kapitalanlagegesellschaft selbst, die ihn für sich erworben hat – der Fall; dazu weiter unten Rz 3/158.

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Das Investmentgeschäft

anlagegesellschaft die Veranlagung dieser dem Sondervermögen zufließenden Mittel und die Verwaltung des Kapitalanlagefonds (§ 2 Abs 1 InvFG). Es handelt sich daher im Wesentlichen um einen Auftragsvertrag gemäß den §§ 1002 ff ABGB, der die Kapitalanlagegesellschaft zur Vornahme der für die Verwaltung erforderlichen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen unter Wahrung der Interessen des Anteilinhabers verpflichtet95. Sie schuldet keinen Erfolg, sondern nur die Aufwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 84 Abs 1 AktG (vgl § 3 InvFG). Das Vertragsverhältnis beinhaltet weiters auch treuhänderische Elemente. Die Kapitalanlagegesellschaft hat nämlich die Rechte aus den Vermögenswerten des Kapitalanlagefonds im eigenen Namen für Rechnung des Anteilinhabers auszuüben (§ 3 InvFG). Sie handelt daher auf Grund einer Verfügungsermächtigung, die ein Fall der Ermächtigungstreuhand ist. Der Inhalt dieses Vertragsverhältnisses ist weitgehend durch das InvFG zwingend vorgegeben (§§ 3 f, 6, 8, 10 ff, 20 InvFG). Innerhalb dieses Rahmens können die Fondsbestimmungen nähere Regelungen treffen. 3/45

Das Anbot zum Abschluss des Investmentvertrages geht in der Regel vom Kunden aus; die Ausgabe von Werbeprospekten und die Veröffentlichung der Fondsbestimmungen lassen sich auch bei einem „offenen“ Investmentfonds nur als Einladung zur Stellung von Zeichnungsofferten deuten. Bedient sich der Investmentsparer bei der Anbahnung des Investmentvertrages einer Bank, so wird deren Funktion regelmäßig nur in der Weiterleitung des Antrages an die Kapitalanlagegesellschaft bestehen; sie tritt dann als Bote, eventuell als direkter Stellvertreter auf. Wenn die Anteilscheine börsenmäßig gehandelt werden, stellt sich allerdings die Frage, ob Z 63 Abs 1 ABB mit der Konsequenz anwendbar ist, dass die Bank die Anteilscheine als Einkaufskommissionär im Wege des Selbsteintritts, also im eigenen Namen und auf Rechnung des Kunden, erwirbt96 und es daher um die Übertragung eines bereits bestehenden Anteils geht. Dies wird man im Zweifel verneinen müssen: Z 63 ABB ist nämlich nur dann heranzuziehen, wenn das Erwerbsgeschäft zwischen dem Kunden und der Bank zu Stande kommen soll. Bei der Anschaffung von Investmentanteilen ist aber der Ersterwerb und damit der Vertragsschluss mit der Kapitalanlagegesellschaft als Normalfall anzusehen, so dass der Bank 95

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So auch Heindl, Investmentfondsgesetz 88. Die hA in Deutschland nimmt einen Geschäftsbesorgungsvertrag an, der auf eine Dienstleistung gerichtet ist, vgl Baur, Investmentgesetze § 15 Rz 5 f; derselbe in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 18 Rz 78; Canaris, BVR2 Rz 2352; Geßler, WM 1957, Sonderbeilage Nr 4, 20; Schäcker, Investmentsparen 56; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht § 10 Rz 25 spricht von einem „Vertrag sui generis mit starkem geschäftsbesorgungsrechtlichem Element“; der typische Fall eines Geschäftsbesorgungsvertrages liege zum einen aufgrund der gesetzlichen Vorprägung zulässiger Fonds, der Anlagegegenstände und Anlagegrenzen nicht vor, zum anderen aufgrund des behördlichen Genehmigungserfordernisses der Fondsbestimmungen. Die Einfluss- und Gestaltungsmöglichkeit des Auftraggebers im Rahmen einer Geschäftsbesorgung sei aber auch durch die fehlende Verpflichtung der Kapitalanlagegesellschaft eingeschränkt, den Weisungen der Anteilinhaber nachzukommen. Vgl auch Canaris, BVR2 Rz 2364.

Das Rechtsverhältnis zwischen Anteilinhaber und Kapitalanlagegesellschaft

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mangels einer anderweitigen Vereinbarung nur Boten- oder Stellvertreterfunktion zukommt und für Z 63 ABB somit kein Raum ist. Im Folgenden bleibt die Einschaltung einer Bank beim Erwerb von Anteilscheinen außer Betracht, da dies in der Sache nichts an den Problemen ändert. Die Annahme seitens der Kapitalanlagegesellschaft erfolgt in der Regel 3/46 durch die Übermittlung der Abrechnung, durch die der Kunde zur Einzahlung des bekannt gegebenen Ausgabepreises aufgefordert wird97; damit erklärt die Kapitalanlagegesellschaft jedenfalls schlüssig ihr Einverständnis zur Offerte des Kunden. Die Einzahlung des Ausgabepreises durch den Kunden und die Ausfolgung der Anteilscheine betreffen nur mehr die Erfüllung des geschlossenen Investmentvertrages98. Die Einbeziehung der Fondsbestimmungen in das konkrete Vertragsver- 3/47 hältnis wird im InvFG nicht ausdrücklich geregelt, sodass an sich die allgemeinen Grundsätze für die Geltung von AGB maßgeblich wären. Die Kapitalanlagegesellschaft müsste daher den Kunden auf die Existenz von Fondsbestimmungen deutlich hinweisen (vgl dazu Bd I2 Rz 1/13 ff). Würde dies im Einzelfall unterbleiben, so wären die Fondsbestimmungen gegenüber dem Erwerber nicht wirksam. Es bestünde daher die Gefahr, dass die Rechte und Pflichten zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und den einzelnen Anteilinhabern unterschiedlich ausgestaltet sein könnten, was besonders bei der Verwaltung des gemeinsamen Vermögens unüberwindliche Schwierigkeiten nach sich zöge. Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Investmentsparer, dem ja auch das Genehmigungserfordernis gemäß § 22 Abs 1 InvFG dient, ist es unzweifelhaft geboten, für alle Anteilinhaber die gleichen Regeln anwenden zu können99. Dafür spricht weiters der für das InvFG charakteristische Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anteilinhaber. Dies kommt etwas verklausuliert im InvFG selbst zum Ausdruck: Nach § 22 Abs 3 InvFG können Fondsbestimmungen bei Einhaltung des vorgesehenen Verfahrens durch Bekanntmachung geändert werden. Aus dieser Vorschrift kann abgeleitet werden, dass die neuen Fondsbestimmungen auch für die „alten“ Anteilinhaber unabhängig von ihrer Zustimmung gelten sollen. Eine andere Reglung wäre nicht nur im Hinblick auf den soeben erwähnten Gleichbehandlungsgrundsatz problematisch, sie würde auch dazu führen, dass dann besonders genau zwischen Ersterwerb und der Übertragung von Anteilscheinen unterschieden werden müsste, da im ersten Fall bereits die neuen, im zweiten noch die alten Fondsbestimmungen gelten würden; dies wäre aber für den Anteilinhaber kaum zu durchschauen. Dass Änderungen der Fondsbestimmungen für alle Anteilinhaber wirken sollen, ergibt sich auch eindeutig aus den EB100, nach denen Anteilinhaber, die mit der Änderung 97

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Baur, Investmentgesetze § 15 Rz 8; Canaris, BVR2 Rz 2359; Heindl, Investmentfondsgesetz 82; Klenk, Investmentanteil 12; Schäcker, Investmentsparen 52. Vgl Canaris aaO; Heindl aaO. Ohl, Rechtsbeziehungen 42, vertritt die Ansicht, dass der Investmentvertrag ohne Einbeziehung der Fondsbestimmungen wegen Verstoßes gegen § 18 KAGG nichtig sei. 171 BlgNR 10. GP 10. In diesem Sinne auch Kastner/Sixt/Mayer/Feyl, JBl 1963, 551.

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Das Investmentgeschäft

nicht einverstanden sind, ihre Anteile entweder an Dritte veräußern oder sich gemäß § 10 Abs 2 InvFG auszahlen lassen können. Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass die vorhandenen Anteilinhaber keine andere Möglichkeit haben, die Geltung der neuen Regelungen abzuwenden, wenn die Kapitalanlagegesellschaft von der ihr gesetzlich eingeräumten Befugnis zur Änderung der Fondsbestimmungen Gebrauch macht. 3/48

Hinter der Regelung des § 22 Abs 3 InvFG steht offensichtlich die Vorstellung des Gesetzgebers, dass Fondsbestimmungen ohne weiteres gelten sollen und dass dies in Anbetracht der behördlichen Überprüfung, ob sie den „berechtigten Interessen der Anteilinhaber entsprechen“, nicht bedenklich sei. Dieser Standpunkt ist im Hinblick auf die wünschenswerte Gleichschaltung der Rechtsbeziehungen zu den Anteilinhabern und auf die detaillierte Umschreibung des Inhalts der Fondsbestimmungen im InvFG zu billigen. Dann liegt es aber nahe, die Fondsbestimmungen allgemein mit der Bekanntmachung nach § 18 InvFG für Vertragsschlüsse zwischen Investmentsparern und der Kapitalanlagegesellschaft auch ohne besonders geäußertes Einbeziehungsverlangen gelten zu lassen. Es ist daher der Meinung der Vorzug zu geben, die ein Wirksamwerden der Fondsbestimmungen kraft gesetzmäßiger Verlautbarung annimmt101.

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Die Fondsbestimmungen bedürfen neben der Zustimmung des Aufsichtsrates der Kapitalanlagegesellschaft und der Billigung der Depotbank noch der Genehmigung durch die FMA; vorher darf mit der Ausgabe der Anteile nicht begonnen werden (§ 22 Abs 1 InvFG). Die Nichteinhaltung dieser Schutzbestimmung zugunsten der Investmentsparer102 macht wohl die Fondsbestimmungen unwirksam103; dafür spricht nicht nur der Wortlaut, sondern vor allem auch der Gedanke, dass die Genehmigung durch die FMA an die Stelle der nach rechtsgeschäftlichen Grundsätzen an sich erforderlichen Zustimmung der Anteilinhaber zu den Fondsbestimmungen tritt. Die behördliche Genehmigung schließt aber eine gerichtliche Überprüfung einzelner Klauseln der Fondsbestimmungen nicht aus. Zwar ist es die Aufgabe der Verwaltungsbehörde, die Fondsbestimmungen auf die Wahrung der Interessen der Anteilinhaber hin zu untersuchen, doch wird dadurch noch keineswegs die generelle Kompetenz der Gerichte zur Entscheidung privatrechtlicher Streitigkeiten – und um solche geht es bei der Frage nach der Gültigkeit des Vertragsinhaltes – beseitigt. Dabei muss aber in Kauf genommen werden, 101

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So Baur, Investmentgesetze § 15 Rz 11; Schäcker, Investmentsparen 53, die jedoch in unklarer Weise auch rechtsgeschäftliche Elemente ins Spiel bringen. AA Canaris, BVR2 Rz 2367, der aber mit Hilfe der Verkehrsüblichkeit zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt; Heindl, Investmentfondsgesetz 84 f, die in jedem Einzelfall die Wirksamkeit der Einbeziehung prüfen will. Kastner/Sixt/Mayer/Feyl, JBl 1963, 551, betonen einerseits den Vertragscharakter der Fondsbestimmungen, meinen aber andererseits, dass die „für Massenverträge maßgebenden Gesichtspunkte vom Gesetzgeber entsprechend berücksichtigt“ wurden. EB 171 BlgNR 10. GP 10. So Heindl, Investmentfondsgesetz 83; Schäfer, Anlegerschutz 42; AA Canaris, BVR2 Rz 2368.

Das Rechtsverhältnis zwischen Anteilinhaber und Kapitalanlagegesellschaft

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dass bei einer erfolgreichen Individualanfechtung einer Bestimmung möglicherweise doch unterschiedliche Rechte und Pflichten der Kapitalanlagegesellschaft gegenüber den einzelnen Anteilinhabern bestehen. Diese Gefahr ist jedoch in Anbetracht der absoluten Wirkung einer Nichtigkeit nach § 879 Abs 3 ABGB nicht sehr groß, wenn man vom Fall widersprüchlicher Entscheidungen der Gerichte absieht; eventuell wäre ein solches Ergebnis bei überraschenden Klauseln im Sinne des § 864a ABGB denkbar, wenn der eine Anleger auf sie hingewiesen wurde, der andere hingegen nicht. Als „branchenspezifische Erklärung der einschlägigen gesetzlichen Bestim- 3/50 mungen für die österreichischen Kapitalanlagegesellschaften“ haben die Kapitalanlagegesellschaften in freiwilliger Selbstregulierung104 die „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ verabschiedet, deren aktuelle Fassung vom Juni 2005 datiert105. Dritte wie die Depotbank, externe Fondsmanager gemäß § 3 Abs 3 InvFG oder Vertriebspartner unterliegen den Qualitätsstandards nur aufgrund besonderer Vereinbarung106. Diese Standards stellen im Gefolge internationaler Regelwerke – auch auf europäischer Ebene wurden von der europäischen Fondsgesellschaft (EFAMA) Qualitätsstandards herausgegeben – einen Versuch dar, das Ansehen der österreichischen Investmentfondsbranche insgesamt im Inund Ausland zu wahren und zu fördern, einen hohen Qualitätsstandard sicherzustellen und größtmögliche Transparenz der von österreichischen Kapitalanlagegesellschaften am Markt angebotenen Investmentfonds zu gewährleisten (Z 1 der Präambel). Die Qualitätsstandards enthalten Regelungen zu den Sorgfaltspflichten, zu Treuepflichten, zu Informationspflichten der Kapitalanlagegesellschaften und Sorgfalts- und Treuepflichten im Fondsvertrieb. Im Weg der Selbstbindung haben sich die österreichischen Kapitalanlagegesellschaften darüber hinaus verpflichtet, die Einhaltung dieser Verhaltensregeln durch den Wirtschaftsprüfer überprüfen zu lassen (Z 43); das Ergebnis der Überprüfung (inklusive Prüfungsbericht) ist vom Wirtschaftsprüfer der Geschäftsleitung und dem Aufsichtsrat zu übermitteln und zu erläutern (Z 43a). Nach ihrer Z 4 berühren die Qualitätsstandards das privatrechtliche Verhältnis zwischen der Depotbank bzw dem Anteilsinhaber nicht. Diese Bestimmung bleibt insofern undeutlich, als die in den Qualitätsstandards vorgenommene Präzisierung von Sorgfaltspflichten und sonstigen Verpflichtungen der Kapitalanlagegesellschaft insbesondere auf den Investmentvertrag Auswirkungen im Bereich der Interpretation zeitigen wird107. 104 105

106 107

Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 169. Abrufbar unter www.voeig.at; vgl dazu Köberl, ÖBA 2002, 560 ff; derselbe, Die Qualitätsstandards – Entwicklung seit 2001, Dorten-FS (2006) 144ff. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 171. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 173, die von einer Verdichtung zum allgemeinen Sorgfaltsmaßstab und dementsprechend von einer Rückwirkung auf die gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen sprechen; besondere Relevanz kann den Qualitätsstandards daher bei der Beurteilung eines unbestimmten Gesetzesbegriffs oder bei der Ausnützung von Ermessensspielräumen zukommen.

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Das Investmentgeschäft

B. Der Inhalt des Investmentvertrages 1. Die Pflichten der Kapitalanlagegesellschaft a) Verschaffung der Miteigentümerstellung aa) Einräumung des Miteigentums gegen Erhalt des Ausgabepreises 3/51

Die Kapitalanlagegesellschaft ist dem Kunden aus dem Investmentvertrag zunächst zur Verschaffung des dem Anteil entsprechenden Miteigentums am Vermögen des Kapitalanlagefonds verpflichtet. Die Durchführung hängt allerdings eng mit dem Erwerb des Miteigentums am eingezahlten Ausgabepreis durch die bereits vorhandenen Anteilinhaber zusammen. Einerseits ist es nämlich kaum vorstellbar, dass der neue Investmentsparer Miteigentum am Fondsvermögen erhält, solange das Fondsvermögen noch nicht durch seine Einlage vermehrt worden ist, da sonst die Anteile der übrigen Anteilinhaber – wenigstens für kurze Zeit – weniger wert wären. Andererseits ist es ebenso wenig wünschenswert, dass die Beteiligung des neuen Anlegers am Sondervermögen zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt als das Zufließen seiner Einzahlung, da dann die vorhandenen Anteile ohne sachlichen Grund plötzlich – absolut betrachtet – einen höheren Wert hätten und erst mit der Begründung des neuen Miteigentumsanteils auf ihre ursprüngliche Höhe zurückfielen.

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Es stellt sich daher zunächst die Frage, auf welche Weise und in welchem Zeitpunkt der von neuen Investmentsparern eingezahlte Ausgabepreis in das Fondsvermögen fällt. Dabei ist zu beachten, dass die Kapitalanlagegesellschaft bei der Entgegennahme solcher Einlagen im eigenen Namen auf Rechnung des Kapitalanlagefonds handelt. Daher stünde an sich zunächst ihr das Recht bezüglich des erlegten Betrages zu; sie wäre dann auf Grund ihrer Verwalterposition zur Herausgabe an den Fonds, also zur Weiterleitung an die Depotbank verpflichtet. Die Zulässigkeit einer „Erwerbsermächtigung“, mit deren Hilfe Rechtspositionen durch Handeln im eigenen Namen direkt einem Dritten verschafft werden könnten, wird in der neueren Literatur einhellig abgelehnt108. Ein unmittelbarer Erwerb der neuen Einlage durch die bereits vorhandenen Anteilinhaber ohne Übertragungsakt seitens der Kapitalanlagegesellschaft könnte daher nur durch das Gesetz angeordnet werden. So sah etwa § 6 Abs 1 KAGG vor, dass das bei der Kapitalanlagegesellschaft gegen Ausgabe von Anteilscheinen eingelegte Geld ohne weiteres in das Sondervermögen fällt. Aus dieser Bestimmung wurde auch eine Aussage über den maßgeblichen Zeitpunkt für den Rechtserwerb durch die Anteilinhaber abgeleitet109: Dieser wird möglichst früh, nämlich mit Einlangen des Ausgabepreises bei der Kapitalanlagegesellschaft, angesetzt. Diese Regelung bietet allerdings 108

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Flume, Das Rechtsgeschäft3 (1979) 908; Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis (1933) 259 ff. Canaris, BVR2 Rz 2400 f. Bei der Errichtung eines Kapitalanlagefonds im Wege der „cash method“ wird allerdings vertreten, dass bereits die aus dem Investmentvertrag gegen den Anleger entstehende Forderung in das Fondsvermögen fällt, vgl Baur, Investmentgesetze Anh § 6 Rz 2; Klenk, Investmentanteil 24.

Das Rechtsverhältnis zwischen Anteilinhaber und Kapitalanlagegesellschaft

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nicht nur Vorteile für die Anteilinhaber; ihnen wird durch sie nämlich die Gefahr der Nichtweiterleitung durch die Kapitalanlagegesellschaft auferlegt. Würde hingegen die neue Einlage erst mit ihrer Übertragung an den Kapitalanlagefonds zu dessen Vermögen gerechnet, ginge dieses Risiko nur zu Lasten des neu hinzukommenden Anlegers. Das InvFG enthält weder hinsichtlich der Art noch des Zeitpunktes des Rechtserwerbs der Anteilinhaber an den neu hinzukommenden Ausgabepreisen eine ausdrückliche Bestimmung; dabei fällt ins Gewicht, dass sich der Gesetzgeber des InvFG zwar stark am deutschen KAGG orientierte, gerade dessen § 6 aber mit Stillschweigen überging. Dies legt bereits den Schluss nahe, dass es sich hiebei um eine bewusste Entscheidung zugunsten des Schutzes der bestehenden Miteigentumsverhältnisse am Kapitalanlagefonds auf Kosten der Anleger, die erst eine dingliche Position erwerben wollen, handelt. Dafür sprechen auch die Regelungen des InvFG hinsichtlich der Ausgabe von Anteilscheinen: Die Depotbank darf Anteilscheine nämlich nur ausgeben, wenn ihr der Gegenwert zur Verfügung gestellt worden ist (§ 6 Abs 5 und § 23 Abs 2 InvFG); damit muss sinnvollerweise auch die Verweigerung der Einräumung des Miteigentums am Fondsvermögen verbunden sein, da sonst ein unverbriefter Anteil als Dauerzustand entstehen könnte. Daraus ist abzuleiten, dass es zu Lasten des neuen Anlegers gehen soll, wenn die Kapitalanlagegesellschaft bei ihr vorgenommene Einzahlungen nicht an die Depotbank weiterleitet. Daher ist zum Erwerb des eingezahlten Ausgabepreises durch die Anteilinha- 3/53 ber erforderlich, dass die Kapitalanlagegesellschaft diesen Vermögenswert dem Sondervermögen zufließen lässt. Um dies ohne Einschaltung der Anteilinhaber durchführen zu können, muss die ihr gesetzlich eingeräumte Verwaltungsbefugnis so verstanden werden, dass sie das zum Vollzug erforderliche Verfügungsgeschäft in deren Namen vornehmen kann (§ 1029 ABGB). Weil sie auch auf der anderen Seite als Überträger des Rechts auftritt, liegt ein Insichgeschäft vor; dies ist aber in solchen Fällen zulässig110, da bei bloßem Vollzug der die Kapitalanlagegesellschaft aus ihrer Verwalterstellung treffenden Pflichten keine Gefahr der Schädigung des Vertretenen besteht111. Erforderlich ist weiters, dass der Abschlusswille klar und einseitig nicht mehr rückgängig machbar geäußert wird112. Diese Voraussetzung wird hier regelmäßig mit der Einzahlung des Ausgabepreises auf das bei der Depotbank geführte Konto des Kapitalanlagefonds erfüllt sein. Damit wird der Betrag zugleich in einer Weise dem Fondsvermögen zugewiesen, die eine einfache Rückgängig110

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Stanzl in Klang IV/1, 818; Thöni, Zum Selbstkontrahieren des GesellschafterGeschäftsführers einer Einmann-GmbH, wbl 1988, 103. Dazu Apathy in Schwimann, ABGB § 1009 Rz 16; P. Bydlinski in KBB § 1009 Rz 3; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1009 Rz 21. OGH in SZ 44/141; SZ 51/115; SZ 54/20; SZ 54/57; JBl 1984, 315; EvBl 1986/86; RdW 1986, 39; NZ 1988, 54; OGH 1 Ob 606/ 91 in JBl 1992, 319; OGH 6 Ob 10/92 in RdW 1992, 340; OGH 4 Ob 7/92 in RdW 1992, 371. Apathy aaO; Stanzl in Klang IV/1, 819. OGH in den in der vorigen FN zitierten Entscheidungen.

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machung durch die Kapitalanlagegesellschaft ausschließt, da er nunmehr der Kontrolle der Depotbank unterliegt. 3/54

Um den Erwerb des Miteigentumsanteils durch den neu hinzukommenden Anleger mit dem Zufließen des Ausgabepreises zum Fondsvermögen synchronisieren zu können, wird von manchen ein Erwerb kraft Gesetzes, ähnlich etwa dem des § 5 DepG, angenommen113. Eine solche vom InvFG nicht vorgesehene konstruktive Hilfe ist jedoch nicht erforderlich, da sich ein sachgerechtes Ergebnis auch mit den anerkannten Instituten des Privatrechts erzielen lässt. Zwar wird § 415 ABGB in der Regel nicht zum angestrebten Erfolg führen, da der Anleger das Eigentum am eingezahlten Geld, falls es sich überhaupt um eine Barzahlung handelt, jedenfalls nach § 371 ABGB verloren hat, bevor noch der Wert in das Fondsvermögen fließt. Außerdem tritt durch Gutschrift des vom Anleger eingezahlten Betrages auf dem von der Depotbank für den Kapitalanlagefonds geführten Konto keine Vermischung im Sinne des § 415 ABGB ein; die dadurch begründete Forderung gegen die Depotbank kann ohne weiteres vom sonstigen Fondsvermögen unterschieden werden. Die Verschaffung des Miteigentumsanteils muss daher auf rechtsgeschäftlichem Weg erfolgen. Dies lässt sich dadurch bewerkstelligen, dass die Kapitalanlagegesellschaft in dem Augenblick, in dem sie die neue Einlage dem Fondsvermögen zuführt, ein zweites Insichgeschäft abschließt, das die Übertragung des entsprechenden Anteils am Sondervermögen auf den Anleger zum Inhalt hat. Dazu benötigt sie einerseits eine diesbezügliche Vollmacht des Kunden, die ohne weiteres dem mit ihm geschlossenen Investmentvertrag entnommen werden kann; denn das Interesse des Anlegers, zum frühestmöglichen Zeitpunkt Miteigentümer zu werden, liegt auf der Hand. Der der Kapitalanlagegesellschaft erteilte Auftrag ist daher so verstehen, dass sie zur Anwendung aller Mittel befugt sein soll, die zur Erreichung dieses Zieles erforderlich sind; dazu gehört auch das Selbstkontrahieren. Andererseits handelt die Kapitalanlagegesellschaft als Treuhänder der Anteilinhaber; als solcher kann sie über die Vermögenswerte des Kapitalanlagefonds im eigenen Namen verfügen (§ 3 InvFG). Die zur Wirksamkeit des Insichgeschäfts weiters erforderliche Manifestation liegt hier – so wie bei der Übertragung der neuen Einlage in das Fondsvermögen – in der Einzahlung des Ausgabepreises auf das Konto des Kapitalanlagefonds bei der Depotbank. Dadurch gibt nämlich die Kapitalanlagegesellschaft, objektiv betrachtet, eindeutig ihren Willen kund, zugleich die ihr Zug um Zug aufgetragene Verschaffung des Miteigentumsanteils auszuführen. Mit diesem Akt hat daher der Anleger einen seiner Einzahlung entsprechenden Anteil am Fondsvermögen erlangt.

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An diesen rechtlichen Abläufen ändert sich auch nichts Grundsätzliches, wenn der Kunde den Ausgabepreis über Aufforderung der Kapitalanlagegesellschaft direkt auf das für den Fonds geführte Konto bei der Depotbank einzahlt. Der Unterschied zu den bisherigen Ausführungen liegt darin, dass hier die Kapitalanlagegesellschaft die beiden Insichgeschäfte vorweg bedingt 113

Canaris, BVR2 Rz 2378.

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durch das Einlangen des Ausgabepreises auf dem angegebenen Konto abschließt. Als äußeres Zeichen des Selbstkontrahierens ist in dieser Konstellation die Anweisung an den Anleger, seine Einlage auf das Konto des Kapitalanlagefonds zu leisten, anzusehen; dadurch wird der Wille der Kapitalanlagegesellschaft, diesen Betrag dem Fonds zukommen zu lassen und dem Anleger den Miteigentumsanteil zu verschaffen, klar zum Ausdruck gebracht. Sollte es schließlich so sein, dass die Kapitalanlagegesellschaft – unter Verstoß gegen § 23 Abs 2 InvFG – mit dem bei ihr eingelangten Ausgabepreis direkt Wertpapiere auf Rechnung des Fonds anschafft, so kommen die beiden Insichgeschäfte spätestens in diesem Zeitpunkt zustande. Dokumentiert wird der Abschlusswille allerdings erst durch Hinterlegung der Effekten bei der Depotbank, da dieser durch das mit dem Dritten abgeschlossene Erwerbsgeschäft noch nicht eindeutig und unwiderruflich nach außen in Erscheinung tritt. bb) Ausgabe der Anteilscheine Ferner ist dem Kunden der Anteilschein auszuhändigen. Dies ist zwar nicht 3/56 für den Erwerb des Miteigentums oder für die Erlangung der vertraglichen Rechte gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft Voraussetzung, doch im Hinblick auf die Legitimations- und Transportfunktion des Anteilscheins von großer Bedeutung. Zur Ausgabe der Anteilscheine muss die Kapitalanlagegesellschaft zwingend (§ 23 Abs 1 InvFG) die Depotbank beauftragen und ihr die Anteilscheine vorher in Verwahrung geben. Diese darf dem Investmentsparer Anteilscheine nur dann ausfolgen, wenn ihr der Ausgabepreis „ohne jede Beschränkung zur Verfügung gestellt worden ist“ (§ 6 Abs 6 InvFG). Den für die Begründung der Rechte an diesem Wertpapier erforderlichen Begebungsvertrag114 schließt sie erkennbar im Namen der Kapitalanlagegesellschaft, von der sie dazu bevollmächtigt wurde; dagegen spricht auch nicht der Umstand, dass sie die Anteilscheine selbst unterfertigt115, da dies nur zu Kontrollzwecken geschieht. Gibt die Depotbank Anteilscheine aus, ohne den Ausgabepreis dafür erhalten zu haben, so ist der Begebungsvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig, da der Schutzzweck des § 6 InvFG offensichtlich das Inverkehrsetzen von Anteilscheinen ohne Einzahlung des Gegenwertes in das Fondsvermögen verhindern will116; das gleiche gilt auch für die Entgegennahme von Wertpapieren zu einem höheren Kurs als dem Börsenkurs am Tage der Ausgabe der Anteilscheine (§ 6 Abs 5 InvFG). Einem gutgläubigen späteren Erwerber kann dieser Mangel aber nicht entgegengehalten werden. Anteilscheine dürfen im Inland nur angeboten werden, wenn spätestens 3/57 einen Werktag davor ein vereinfachter und ein vollständiger Prospekt veröf114

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Vgl Canaris, BVR2 Rz 2374; Roth, Wertpapierrecht 18; Zöllner, Wertpapierrecht14 (1987) 36 f. So aber Heindl, Investmentfondsgesetz 69, obwohl die Depotbank bei der Erfüllung des Investmentvertrages im Namen der Kapitalanlagegesellschaft auftreten soll. Baur, Investmentgesetze § 18 Rz 7; Canaris, BVR2 Rz 2377.

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fentlicht117 wurde (§ 6 Abs 1 InvFG). Anders als die generelle Vorschrift des § 2 KMG differenziert das InvFG nicht zwischen öffentlichem und nicht öffentlichem Angebot; die Prospektpflicht greift daher bei beiden Angebotstypen ein. Eine Ausnahmeregelung besteht für Spezialfonds, bei denen die standardisierten Informationen ohnehin durch eine individuelle Aufklärung und Beratung sowie ausführliche Vereinbarung ersetzt werden118: § 6 Abs 7 InvFG erlässt der Kapitalanlagegesellschaft die Prospektveröffentlichung in diesem Fall. Vereinfachte und vollständige Prospekte haben alle Angaben zu enthalten, die erforderlich sind, damit sich die Anleger über die ihnen angebotene Anlage und über die damit verbundenen Risken ein fundiertes Urteil bilden können. Der vollständige Prospekt hat mindestens die in der Anlage A Schema A vorgesehenen Angaben (soweit diese nicht bereits in den Fondsbestimmungen des Kapitalanlagefonds enthalten sind) sowie die von der FMA bewilligten Fondsbestimmungen zu enthalten119. Der vereinfachte Prospekt hat in zusammengefasster Form die wichtigsten Informationen zu enthalten, wie sie in Anlage E Schema E vorgesehen sind120. § 21a InvFG enthält ergänzende Angabepflichten für beide Prospekte; insbesondere sind die Arten der Vermögensgegenstände anzugeben. Bei Geschäften mit Derivaten ist weiters auszuweisen, ob sie nur zur Absicherung oder als Teil der Anlagestrategie erworben werden; es sind ihre Auswirkungen auf das Risikoprofil zu erläutern. Bei erhöhter Volatilität des Nettovermögens eines Kapitalanlagefonds wegen dessen Zusammensetzung oder wegen der verwendeten Portfoliomanagementtechniken muss gemäß § 21a Abs 3 InvFG auf dieses Merkmal jeweils gesondert hingewiesen werden. Bei Vermögensgegenständen, die überwiegend nicht Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente sind, sowie bei einem Aktien- oder Schuldindex (§ 20b InvFG) ist die Anlagestrategie gesondert hervorzuheben. Vom Gedanken des Anlegerschutzes ist die Vorgabe getragen, dass der vollständige Prospekt unabhängig von der Art der Vermögensgegenstände, in die investiert wird, eine eindeutige und leicht verständliche Erläuterung des Risikoprofils des Kapitalanlagefonds enthalten muss (§ 6 Abs 1 Satz 3 InvFG). Auch für die Gliederung und Abfassung des vereinfachten Prospektes wird verlangt, dass er „für den Durchschnittsanleger leicht verständlich ist“ (§ 6 Abs 1 Satz 5 InvFG). Dementsprechend richtet sich die Zusam117

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Zum deutschen Vertriebsrecht Nickel, Der Vertrieb von Investmentanteilen nach dem Investmentgesetz, ZBB 2004, 197 ff. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 97. Das Gesetz bzw Schema A sehen nur Mindestangaben vor, die je nach konkretem Fonds zu ergänzen sind: Kalss, Anlegerinteressen 171 f; Paul, Investmentgeschäft 107; Sieberer, Das europäische Investmentrecht und das Investmentfondsgesetz 1993 (1996) 163; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 102. Vgl die Empfehlung der Kommission vom 27. 4. 2004 (2004/384/EG) über die Angaben, die im vereinfachten Prospekt enthalten sein müssen. Eine „Empfehlung der FMA für die Erstellung des vereinfachten Prospekts“ datiert vom Herbst 2004. Näheres regelt die „Prospektinhalt-Verordnung“ der FMA über die Angaben, die im vereinfachten Prospekt enthalten sein müssen (BGBl II 2005/237).

Das Rechtsverhältnis zwischen Anteilinhaber und Kapitalanlagegesellschaft

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menfassung in Gestalt des vereinfachten Prospekts an den typischen Kleinanleger121. Der vereinfachte Prospekt kann dem vollständigen Prospekt als herausnehmbarer Teil beigefügt werden (§ 6 Abs 1 Satz 6 InvFG). Sowohl der vereinfachte als auch der vollständige Prospekt sind entweder schriftlich zu erstellen oder auf einem von der FMA durch Verordnung gebilligten dauerhaften Datenträger zu speichern und verfügbar zu halten (§ 6 Abs 1 Satz 7 InvFG). Die Zurverfügungstellung und Zugänglichmachung über elektronische Medien reicht also aus. Nach dem Modell des KMG besteht nicht nur eine Prospektveröffentli- 3/58 chungs-, sondern auch eine Hinterlegungspflicht: Als Meldestelle fungiert die Oesterreichische Kontrollbank (OeKB), bei der die Prospekte spätestens am Tag der Veröffentlichung zu hinterlegen sind. Der Prospekt unterliegt hingegen – anders als die Fondsbestimmungen – keiner Genehmigungspflicht. Der Gesetzgeber hat auch auf eine Implementierung der im KMG vorgesehenen Kontrollpflicht durch externe Sachverständige (§ 8 KMG) verzichtet; lediglich ein Prospekt für den Vertrieb von ausländischen Anteilen ist kontrollpflichtig. Der Entfall der Kontrollpflicht wird mitunter als Anlegerschutzdefizit kritisch beurteilt122. Das InvFG hat den Prospekt als „Dauerprospekt“ ausgestaltet123: Wesentli- 3/59 che Änderungen der Verhältnisse im Sinne von § 6 Abs 1 InvFG, die geeignet sind, die Beurteilung der Anteilscheine zu beeinflussen, sind unverzüglich zu veröffentlichen (§ 6 Abs 2 InvFG). Es besteht also eine ständige Aktualisierungspflicht. Die Qualität als „wesentliche Änderung“ der – rechtlichen oder tatsächlichen – Verhältnisse wird generell davon abhängen, ob sie für die Beurteilung der Anteilscheine eine wesentliche Rolle spielt124. Zu fragen ist, ob die Änderung geeignet ist, die Beurteilung der Werthaltigkeit des Fonds zu beeinflussen. Ein Hinweis auf den Rechenschaftsbericht wird als zulässig erachtet125. Obwohl nach dem Wortlaut des InvFG keine Berichtigung eines unrichtigen oder ungenauen Prospekts verlangt ist, wird aufgrund eines Größenschlusses davon auszugehen sein, dass neben wesentlichen neuen Tatsachen auch Falschinformationen richtig zu stellen sind, sofern sie von solcher Bedeutung sind, dass sie sich auf die Beteiligung der Anleger auswirken126. Bei der Prospektaktualisierung ist nicht unbedingt ein Gesamtprospekt neu zu erstellen; das Gesetz erlaubt es, die Änderung der Verhältnisse in 121

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Erster Erwägungsgrund der Empfehlung der Kommission vom 27. 4. 2004 (2004/ 384/EG); Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 104. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 100. Vgl dazu Kalss/Oppitz in Hopt/Voigt, Prospekt- und Kapitalmarktinformationshaftung (2005) 821; Paul, Investmentgeschäft 110. Reisenhofer, InvFG 11; Paul, Investmentgeschäft 110. Majcen/Minihold/Weber, Investmentfondsgesetz § 6 A 2 unter Hinweis auf BMF, GZ 23 1005/5-V/14/94. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 109.

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Das Investmentgeschäft

Anhängen oder in Zusätzen mit ausdrücklichen Hinweisen auf die Änderung darzustellen. Sicherzustellen ist, dass Übersichtlichkeit und prospektrechtliche Transparenz gewahrt sind; dabei werden in der Literatur strenge Maßstäbe angelegt127. Von der Aktualisierungspflicht sind sowohl der einfache als auch der vollständige Prospekt betroffen. Keine Abweichung gegenüber dem Generaltatbestand besteht auch hinsichtlich Veröffentlichung und Hinterlegung bei der Meldestelle. 3/60

Der vereinfachte Prospekt in der jeweils geltenden Fassung ist dem Anleger vor Vertragsabschluss kostenlos „anzubieten“ (§ 6 Abs 4 Satz 1 InvFG). Der Adressatenkreis dieser Verpflichtung bleibt insofern unklar, als nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht nur Vertriebsstellen, sondern auch veräußerungswillige Anteilinhaber erfasst sein könnten128. Die Regelung scheint im Sinne der typischen „Lastenverteilung“ in Anlegerschutzgesetzen eher auf „klassische“ Vertriebsstellen anwendbar. Dem interessierten Anleger ist der vollständige Prospekt in der jeweils geltenden Fassung, der letzte vorhandene Rechenschaftsbericht sowie der auf ihn folgende Halbjahresbericht, sofern er veröffentlicht wurde, vor Vertragsabschluss kostenlos zur Verfügung zu stellen. Als interessierter Anleger wird ein Anleger angesehen, der von sich aus Informationen verlangt129. Eine unbedingte Anbietungs- oder Aushändigungspflicht besteht hinsichtlich des vollständigen Prospekts daher nicht; es genügt, dass interessierten Anlegern die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen zu erhalten130.

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Die durch das KMG bereits vorgezeichnete Sanktionierung fehlender Prospektveröffentlichung durch ein Rücktrittsrecht von Anlegern kennt auch das InvFG: § 6 Abs 1 letzter Satz enthält einen Verweis auf § 5 Abs 1 und 3 bis 6 KMG. Anleger, die Verbraucher im Sinne von § 1 Abs 1 Z 2 KSchG sind, können daher von ihrem Angebot oder vom Vertrag schriftlich zurücktreten. Das Rücktrittsrecht gilt nur bei fehlendem, nicht aber bei fehlerhaftem Prospekt131. Das Rücktrittsrecht besteht solange, als ein Prospekt nicht veröffentlicht wurde. Es erlischt mit Ablauf einer Woche nach Veröffentlichung des Prospekts; durch die Verknüpfung mit der Prospektveröffentlichung kann daher der Fall eintreten, dass das Rücktrittsrecht unbefristet besteht. Das Rücktrittsrecht nach § 6 Abs 1 InvFG stellt keine abschließende Regelung dar; zusätzlich kommt das erweiterte konsumentenschutzrechtliche 127

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Paul, Investmentgeschäft 112; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 110, die als zeitliche Leitlinie § 6a KMG heranziehen, wonach Änderungen innerhalb eines Jahres nach Veröffentlichung eines gesamten Prospekts als schlichter Zusatz ausgestaltet werden können; bei Überschreiten dieser Frist bedürfte es bei dieser Auffassung wiederum der Erstellung eines neuen Gesamtprospekts. Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 6 Anm 23. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 112, die eine Unterscheidung nach privatem Anleger, institutionellem Anleger oder professionellem Anleger ablehnen. Kalss, Anlegerinteressen 170; Paul, Investmentgeschäft 112; aA Keinert, wbl 1993, 115. Kalss, Anlegerinteressen 184; Weber, Kapitalmarktrecht 447; Paul, Investmentgeschäft 111; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 113.

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Rücktrittsrecht gemäß § 12 Abs 2 WAG zur Anwendung132. Diese Bestimmung enthält ein gegenüber § 3 KSchG erweitertes Rücktrittsrecht für Verbraucher, welches sich – neben Veranlagungen des grauen Kapitalmarkts (§ 1 Abs 1 Z 3 KMG) – auf „Anteile an in- oder ausländischen Kapitalanlagefonds oder ähnlichen Einrichtungen, die Vermögenswerte mit Risikostreuung zusammenfassen“ bezieht. Die Verschärfung gegenüber § 3 KSchG besteht darin, dass das Rücktrittsrecht beim Erwerb der genannten Instrumente auch bei Selbstanbahnung durch den Konsumenten besteht133. Das InvFG enthält keine eigene Prospekthaftungsbestimmung; diese 3/62 Abweichung von den allgemeineren Vertriebsregelungen des KMG stellt einen systematischen Bruch dar. Es greifen daher die allgemeinen zivilrechtlichen Haftungsbestimmungen ein134. Adressaten der Prospekthaftung werden regelmäßig die Kapitalanlagegesellschaft, allenfalls ein sonstiger Anbieter sowie die Personen sein, die für die Erstellung des Prospekts verantwortlich sind135. Die praktische Bedeutung der Prospekthaftung im Investmentfondsrecht erscheint gering136; dies liegt daran, dass vor allem bei Publikumsfonds Haftungsansprüche aus Informationsfehlleistungen oder sonstigem Fehlverhalten für Anleger nur schwer durchschaubar sind und durchgesetzt werden können137. cc) Der Vertrieb von Anteilen ausländischer Kapitalanlagefonds in Österreich Diesbezüglich ist zwischen Anteilen an „EWR-konformen“ sowie an Drittstaa- 3/63 tenfonds zu unterscheiden138. Die maßgebliche Neuerung, welche „UCITS III“139 gebracht hat, ist die Einführung des „europäischen Passes“ für Investmentfonds140. Die österreichischen Umsetzungsbestimmungen finden sich in den §§ 32a und 32b InvFG. Die der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit für Kapitalanlagegesellschaften verpflichtete Neuerung liegt darin, dass Fonds, die in einem EU-Mitgliedstaat zugelassen sind, innerhalb der EU angeboten werden können, ohne eine gesonderte Zulassung für jeden einzelnen gewünschten Mitglied132 133

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 113 sowie § 6 Rz 62 ff. Vgl dazu auch Knobl in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, Kommentar zum Wertpapieraufsichtsgesetz (1998) § 12 Rz 1. Vgl dazu die Nachweise bei Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 114. Vgl Kalss, Anlegerinteressen 212 f, 214. Zur Frage einer Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit des Prospekts eines Publikumsfonds, der nach der Prospektbeschreibung auf kein bestimmtes Marktsegment festgelegt ist und Schwerpunkte bildet, die seiner Beschreibung entsprechen („Neuer Markt“) OLG Frankfurt aM in WM 2003, 2460; vgl auch LG Frankfurt aM in BKR 2003, 69 mit Anm von Schäfer. Köndgen/Schmies, WM Sonderbeilage 1/2004, 13. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 124. Änderungsrichtlinien 2001/107/EG und 2001/108/EG zur Richtlinie 85/611/EWG. Dazu Calliess, Heimatstaatprinzip und Europa-Pass (single licence principle) im europäischen Finanzmarktrecht: Wettbewerb der Finanzdienstleister oder der Finanzplätze? Im Blickpunkt: „Forum-Shopping“ und Aufsichtsarbitrage im Investmentrecht, EWS 2000, 432 ff; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht § 10 Rz 70 ff.

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Das Investmentgeschäft

staat beantragen zu müssen. Voraussetzung dafür ist, dass die Hauptverwaltung und der satzungsmäßige Sitz der Kapitalanlagegesellschaft in einem Mitgliedstaat liegen müssen141 und die entsprechenden Voraussetzungen eingehalten werden142. Die Kapitalanlagegesellschaft muss ein richtlinienkonformes Sondervermögen verwalten und darf keine individuelle Immobilienverwaltung oder Immobilien-Anlageberatung betreiben. Der europäische Pass ermöglicht das Tätigwerden mit der Zulassung des Herkunftslandes in einem anderen Mitgliedstaat entweder durch Errichtung von Zweigniederlassungen oder durch die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen143. 3/64

Insoweit eine Verwaltungsgesellschaft aus einem Mitgliedstaat beabsichtigt, in Österreich Tätigkeiten über eine Zweigstelle auszuüben, ist auf diese Verwaltungsstelle § 9 BWG mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Mitteilung gemäß § 9 Abs 3 BWG auch Angaben über die Zulässigkeit des Betriebs gemäß §§ 33 ff InvFG und über die Verhaltensregeln gemäß § 2 Abs 14 InvFG zu enthalten hat (§ 32a Abs 1 InvFG). Das Vorhaben, eine Zweigniederlassung zu errichten, ist daher den zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedslandes mitzuteilen. Diese haben der FMA innerhalb von drei Monaten bestimmte Angaben zu übermitteln (sofern die Behörden des Herkunftsmitgliedslandes nicht ihr Recht in Anspruch nehmen, die Übermittlung unter Angabe sämtlicher Gründe abzulehnen). Zu übermitteln sind Angaben hinsichtlich des Geschäftsplans der Zweigstelle, der Anschrift für die Anforderung von Unterlagen, im Aufnahmemitgliedstaat sowie die Namen der verantwortlichen Leiter der Zweigstelle. Weiters sind Angaben über Eigenmittel und Solvabilitätskoeffizienten des Kreditinstituts (dh der Kapitalanlagegesellschaft) und über Sicherungseinrichtungen zum Schutz der Anleger zu übermitteln144. Die FMA kann innerhalb von zwei Monaten (§ 9 Abs 3 BWG) die Aufnahme der Geschäftstätigkeit im Wege einer Zweigstelle untersagen, wenn die Modalitäten des Vertriebes der Anteile der Verwaltungsgesellschaft nicht §§ 33 ff InvFG entsprechen. Der diesbezügliche Bescheid ist auch der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedsstaates zu übermitteln (§ 32a Abs 2 InvFG).

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Beabsichtigt eine Verwaltungsgesellschaft, aus einem Mitgliedstaat in Österreich Tätigkeiten im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs auszuüben, hat die Kapitalanlagegesellschaft bestimmte Angaben an die zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedstaates zu übermitteln (§ 32a Abs 3 InvFG). Die Information ist von der ausländischen Behörde binnen eines Monats an die FMA zu übersenden. Die Tätigkeit kann dann sofort aufgenommen werden145. 141 142 143 144 145

Prinzip der Heimatlandkontrolle und Sitzlandbindung. Forstinger, ÖBA 2002, 991. Dazu Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 32a Anm 1. Zusätzlich zu den erwähnten Angaben gemäß §§ 33 ff und § 2 Abs 14 InvFG. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 129; die FMA kann der Verwaltungsgesellschaft auch Angaben über die Zulässigkeit des Vertriebs gemäß §§ 33 ff und über die Verhaltensregeln gemäß § 2 Abs 14 InvFG mitteilen (§ 32a Abs 3 Satz 2 InvFG).

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Das InvFG enthält in seinem III. Abschnitt Vorschriften über den Vertrieb von 3/66 EWR-Kapitalanlagefondsanteilen; Werden diese öffentlich von einer Kapitalanlagegesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat angeboten und handelt es sich um einen richtlinienkonformen Fonds, gelten die Vorschriften des III., IV., V. und VI. Abschnittes (§§ 33 – 48 InvFG) sowie die §§ 18, 28 und 32 InvFG (§ 33 InvFG), dh im Wesentlichen vereinfachte Vertriebsbestimmungen146. Das Vermögen des Fonds darf nur in die in Art 19 der Richtlinie 85/ 611/EWG genannten Veranlagungsobjekte investieren und muss nach dem Grundsatz der Risikostreuung angelegt sein. Im Verhältnis zum europäischen Pass für Verwaltungsgesellschaften, der in § 32a InvFG seinen Niederschlag gefunden hat, handelt es sich hier um eine spezielle – produktbezogene – Ausprägung des „Passes“147. Die Kapitalanlagegesellschaft hat die Absicht, EWR-Kapitalanlagefondsanteile im Geltungsbereich des InvFG zu vertreiben, der FMA anzuzeigen (§ 36 Abs 1 InvFG). Diese Anzeige muss zunächst eine so genannte Konformitätsbescheinigung enthalten, also eine Bescheinigung der zuständigen Stellen des EWR-Mitgliedstaates, in dem die Kapitalanlagegesellschaft ihren Sitz hat, dass die Bestimmungen der Richtlinie 85/611/EWG erfüllt sind, dass es sich also um einen richtlinienkonformen Fonds handelt. Nach dem Katalog des § 36 Abs 2 InvFG sind zusätzlich die Fondsbestimmungen oder die Satzung der Kapitalanlagegesellschaft, der vereinfachte und der vollständige Prospekt sowie der zuletzt veröffentlichte Rechenschaftsbericht und Halbjahresbericht beizulegen. Weiters sind Angaben über die Vorkehrungen für den Vertrieb zu machen. Der Vertrieb der EWR-Kapitalanlagefondsanteile darf erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige zwei Monate verstrichen sind, ohne dass die FMA die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat (§ 37 Abs 1 InvFG)148. Weiters hat die ausländische Kapitalanlagegesellschaft mindestens ein österreichisches Kreditinstitut als Zahlstelle zu benennen. Dieses Institut muss zum Betrieb des Depotgeschäfts (§ 1 Abs 1 Z 5 BWG) berechtigt oder eine entsprechend qualifizierte nach § 9 Abs 4 BWG errichtete Zweigniederlassung eines EWR-Kreditinstituts sein (§ 34 InvFG). Dieses Kreditinstitut hat insbesondere die Aufgabe, Zahlungen an Anteilinhaber weiterzuleiten und die Rücknahme von Anteilen durch die Kapitalanlagegesellschaft abzuwickeln. Außerdem hat die Kapitalanlagegesellschaft die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die Anteilinhaber die vorgeschriebenen Informationen enthalten149. Was die Informationspflichten der Kapitalanlagegesellschaft betrifft, enthält § 35 InvFG Regelungen hinsichtlich der deutschsprachigen Veröffentlichung von Rechenschaftsbericht, Halbjahresbericht und Prospekten: Die Kapitalanlagegesellschaft hat den Rechenschaftsbericht für den Schluss eines 146

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Wahl, Praktische Aspekte des Vertriebs von EWR-Kapitalanlagefondsanteilen in Österreich, ecolex 2001, 317. Zu diesem System der zwei Pässe Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 32a Anm 2; Majcen, ÖBA 2004, 665. Untersagungsgründe sind in § 37 Abs 2 InvFG aufgezählt. Dazu Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 34 Anm 6 und 7.

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jeden Geschäftsjahres, den Halbjahresbericht, den vereinfachten und den vollständigen Prospekt, die Ausgabe- und Rückgabepreise der Anteile sowie sonstige Unterlagen und Angaben, die in dem Mitgliedstaat, in dem die Kapitalanlagegesellschaft ihren Sitz hat, zu veröffentlichen sind, im Inland in deutscher Sprache zu veröffentlichen. Der vereinfachte Prospekt ist wie bei inländischen Fonds dem potenziellen Erwerber kostenlos vor Vertragsabschluss anzubieten. Bei Interesse ist auch der vollständige Prospekt, der zuletzt veröffentlichte Rechenschaftsbericht und Halbjahresbericht kostenlos und in deutscher Sprache zur Verfügung zu stellen150. Die Kapitalanlagegesellschaft hat den Rechenschaftsbericht, den Halbjahresbericht und den vereinfachten und den vollständigen Prospekt jeweils unverzüglich nach erster Verwendung der FMA zu übersenden (§ 35 letzter Satz InvFG). 3/67

Das öffentliche Angebot von Anteilscheinen an ausländischen Investmentfonds unterliegt den Bestimmungen des II., IV., V. und VI. Abschnitts des InvFG (§§ 24 bis 32; §§ 40 bis 48 InvFG) sowie den §§ 18, 38, 39 InvFG (§ 24 InvFG)151. Zwar ist die rechtliche Konstruktion (zB Miteigentumslösung, Treuhandlösung; Kapitalgesellschaft, Personengesellschaft) für die Anwendbarkeit der genannten Bestimmungen unbeachtlich152; Fonds aus Drittstaaten müssen allerdings den Grundsatz der Risikostreuung nach dem Richtwert der Veranlagungsvorschriften des InvFG erfüllen153. Ein ausländischer Fonds liegt vor, wenn er von einer Kapitalanlagegesellschaft mit Hauptverwaltung und Sitz im Ausland verwaltet wird154. Ob ein öffentliches Angebot vorliegt, ist nach § 1 Abs 1 KMG zu beurteilen. Der Vertrieb von ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen darf erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige gemäß § 30 Abs 1 InvFG vier Monate verstrichen sind, ohne dass die FMA die Aufnahme des Vertriebes untersagt hat (§ 31 Abs 1 Satz 1 InvFG)155. § 25 InvFG enthält einen vierteiligen Katalog von Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines öffentlichen Angebots. Dabei geht es insbesondere um die Benennung eines Kreditinstituts, dass die Voraussetzungen des § 23 Abs 1 InvFG (Depotbankfunktion) erfüllt, als „Repräsentant“, den Nachweis einer Depotbank, das Bestehen einer Zahlstelle sowie das Vorliegen eines bestimmten Mindestinhalts der Fondsbestimmungen. Der Repräsentant vertritt die ausländische Kapitalanlagegesellschaft gerichtlich wie außergerichtlich, weiters gilt er als zum Empfang der für die Kapitalanlagegesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft, die Vertriebsgesellschaft und den öffentlichen Anbieter bestimmten Schriftstücke ermächtigt 150 151 152

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 136. Ausführlich dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 137 ff. Paul, Investmentgeschäft 124; zur nahe liegenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise vgl die Nachweise bei Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 138. Zur Unmöglichkeit einer abstrakten zahlenmäßigen Bestimmung Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 24 Anm 5 mit Verweis auf Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/ Scherer, Kommentar § 1 AuslInvestmG Rz 51. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 139. Zu den Untersagungsgründen § 31 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 InvFG.

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(§ 29 Abs 1 InvFG). § 29 Abs 2 InvFG etabliert einen durch Vereinbarung nicht ausschließbaren Gerichtsstand für Klagen gegen eine ausländische Kapitalanlagegesellschaft, eine Verwaltungsgesellschaft oder eine Vertriebsgesellschaft, die auf den Vertrieb von ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen im Inland Bezug haben156, und für Klagen gegen den öffentlichen Anbieter; zuständig ist das für den Repräsentanten örtlich zuständige Gericht. Zu beachten ist, dass es sich dabei nicht um einen exklusiven Gerichtsstand handelt157. Der Repräsentant ist auch Prospektkontrolleur: Er hat den Prospekt auf etwaige Änderungen auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen, wofür er gemäß § 11 KMG haftet (§ 26 Abs 2 InvFG). Dem Erwerber eines ausländischen Kapitalanlagefondsanteils sind vor Vertragsabschluss die Fondsbestimmungen und/oder die Satzung der Kapitalanlagegesellschaft, der Prospekt und eine Durchschrift des Antrages auf Vertragsabschluss kostenlos auszuhändigen (§ 26 Abs 1 Satz 1 InvFG). § 25 InvFG enthält einen vierteiligen Katalog hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen für das öffentliche Anbieten von ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen; dabei geht es unter anderem um die Pflicht der Kapitalanlagegesellschaft zur unverzüglichen Anteilsübertragung Nachzahlung, die Handelbarkeit der Anteile (Rückgabe oder Handel an der Börse) sowie eine gleichmäßige Kostenverteilung und Verfügungsbeschränkung. Der Antragsvordruck muss einen Hinweis auf die Höhe des Ausgabeaufschlages und auf die jährlich an die Kapitalanlagegesellschaft zu zahlende Vergütung enthalten (§ 26 Abs 1 Satz 2 InvFG). Der Prospekt muss alle Angaben enthalten, die im Zeitpunkt der Antragstellung für die Beurteilung der ausländischen Kapitalanlagefondsanteile von wesentlicher Bedeutung sind (§ 26 Abs 2 Satz 1 InvFG). Die gesetzlichen Mindestangaben (Anlage A) sind jedenfalls zu beachten, reichen aber – wie bei inländischen Fonds – nicht unbedingt aus158. Der Prospekt muss einen Hinweis darüber enthalten, dass die ausländische Kapitalanlagegesellschaft keiner staatlichen Aufsicht durch eine österreichische Behörde untersteht (§ 26 Abs 2 InvFG). Dem Prospekt ist ein Rechenschaftsbericht bzw auch ein Halbjahresbericht beizulegen. Vorschriften zur Veröffentlichung vom Rechenschaftsbericht, Vermögensaufstellung sowie Ausgabe- und Rücknahmepreis finden sich in § 27 InvFG. b) Pflicht zur Verwaltung des Kapitalanlagefonds im Allgemeinen Die Kapitalanlagegesellschaft ist den Anteilinhabern aufgrund des Invest- 3/68 mentvertrages zur Verwaltung des Sondervermögens verpflichtet. Sie hat dabei die Interessen der Anteilinhaber zu wahren159, die Sorgfalt eines ordent156 157

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Zu diesem „Bezug“ Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 29 Anm 11. Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 29 Anm 12: Klagen gegen die genannten Stellen können daher auch bei anderen Gerichten – etwa ausländischen – anhängig gemacht werden, sofern nach lokalem Recht eine Zuständigkeit gegeben ist. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 150. Die „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ betonen, dass die Kapitalanlagegesellschaft in Bezug auf die ihr gesetzlich und vertraglich

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Das Investmentgeschäft

lichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 84 AktG anzuwenden und die Bestimmungen des InvFG sowie die Fondsbestimmungen einzuhalten (§ 3 Abs 1 Satz 2 InvFG). An sich wird damit nur Selbstverständliches ausgesprochen, da sich dieser Pflichtenmaßstab bereits aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag ergibt; die Bedeutung der gesetzlichen Regelung liegt darin, dass die Einhaltung der umschriebenen Sorgfalt der Kapitalanlagegesellschaft zwingend auferlegt wird. 3/69

Die inhaltliche Festlegung der Pflichten der Kapitalanlagegesellschaft ergibt sich zunächst aus dem InvFG, das ihr bestimmte Agenden ausdrücklich zuweist160. Diese müssen zum Teil in den Fondsbestimmungen näher konkretisiert werden. Eine negative Eingrenzung ihres Tätigkeitsbereiches ist aus dem Aufgabenkatalog der Depotbank abzuleiten; insoweit ist die Kapitalanlagegesellschaft zum Handeln weder berechtigt noch verpflichtet. Hiebei geht es nämlich nicht um die Erfüllung einer der Kapitalanlagegesellschaft obliegenden Tätigkeit durch einen Gehilfen, sondern um die eigenverantwortliche Erledigung durch die vom Gesetz hiezu berufene Depotbank (dazu noch unten Rz 3/144). Daher ist die Kapitalanlagegesellschaft insbesondere nicht zur Verwahrung der Wertpapiere verpflichtet. Detaillierte Regeln für die von der Kapitalanlagegesellschaft zu beobachtende Vorgangsweise bei der Verwaltung des Fondsvermögens lassen sich aus der vertragsspezifischen Interessenwahrungspflicht herleiten161. So muss sie sich – unter Beachtung der §§ 20 f InvFG – um eine möglichst ertragreiche Veranlagung des Fondsvermögens bemühen, was zB auch einen Wechsel der Anlageform oder die Umschichtung des Aktienportefeuilles bedingen kann. Auf der anderen Seite darf sie, soweit das nicht der Art des Fonds entspricht, keine spekulativen Papiere erwerben. Insofern gehen die Sicherheit der Anteilinhaber und die möglichste Erhaltung der Substanz dem Gewinnstreben vor.

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Interessenkonflikte zwischen den Anteilinhabern und der Kapitalanlagegesellschaft sind grundsätzlich zugunsten jener zu entscheiden. Dies ergibt sich einerseits aus der uneingeschränkten Anordnung zur Interessenwahrung in § 3 InvFG, andererseits aber bereits aus den auftragsrechtlichen Regelungen162. Deshalb hat die Kapitalanlagegesellschaft bei der Veranlagung des

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zugewiesenen Aufgaben unabhängig – ausschließlich im Interesse der Anleger und Integrität des Marktes – handelt und entscheidet: „Berechtigte Interessen der Anteilsinhaber sind jederzeit zu wahren“ (P B). Zur Frage, ob die der Konzession entsprechende Berechtigung auch die Verwaltung von Sondervermögen anderer Kapitalanlagegesellschaften im Rahmen der Delegation nach § 3 Abs 3 InvFG einschließt, vgl Kreisl, ÖBA 2005, 393 f, der zutreffend kein Erfordernis einer zusätzlichen Berechtigung nach § 1 Abs 1 Z 19 lit b BWG erkennt. Vgl dazu ausführlich Schäfer, Anlegerschutz 70 ff. Die „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ legen dazu in Z 29 fest: „Die KAG trifft die nach ihrer Größe und Struktur zweckdienlichen organisatorischen und personellen Maßnahmen um Interessenkonflikte zwischen ihr und ihren Beauftragten zu vermeiden und eine Benachteiligung der Anleger

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Fondsvermögens genauso wie die beauftragte Bank beim Effektengeschäft grundsätzlich alles zu unterlassen, was die Interessen der Anteilinhaber gefährdet, wie etwa das Mit- oder Gegenlaufen bei der Veräußerung oder beim Erwerb von Wertpapieren für den Kapitalanlagefonds. Aber auch ohne Zusammenhang mit einer solchen Wertpapiertransaktion muss die Kapitalanlagegesellschaft darauf achten, dass sie durch die Veranlagung ihres eigenen Vermögens (vgl § 2 Abs 2 InvFG) die Interessen der Anteilinhaber möglichst nicht beeinträchtigt. Dadurch wird allerdings nicht ausgeschlossen, dass sie ein attraktives Anlageobjekt sowohl für den Kapitalanlagefonds als auch für sich erwirbt, selbst wenn dadurch der Kurs in die Höhe getrieben und die Vorteilhaftigkeit gemindert wird. Es handelt sich nämlich hiebei um ein marktkonformes Verhalten, das nicht durch die Veranlagungsentscheidung für den Kapitalanlagefonds hervorgerufen wird163; im Gegenteil, deren Unterbleiben wäre für die Kapitalanlagegesellschaft günstiger. Untersagt sind der Kapitalanlagegesellschaft auf jeden Fall das „Auskaufen“ 3/71 und das „Abladen“. Bei der erstgenannten Praktik verkauft die Kapitalanlagegesellschaft gute Wertpapiere aus dem Kapitalanlagefonds, damit sie selbst oder eine ihr nahe stehende Bank diese günstig – weil der Nachfrage ein entsprechendes Angebot gegenübersteht – erwerben kann. Stößt die Kapitalanlagegesellschaft schlechte Wertpapiere aus ihrem Eigenbestand ab und erwirbt sie diese für den Kapitalanlagefonds, so erzielt sie einen Kurs, den sie sonst nicht erhalten hätte; in diesem Fall spricht man vom „Abladen“164. Gemeinsam ist beiden Vorgangsweisen, dass durch sie die Kapitalanlagegesellschaft zu Lasten des Kapitalanlagefonds einen Vorteil erzielt, wobei sie ihre Position als Treuhänder des Sondervermögens ausnützt: Beim Auskaufen verlieren die Anteilinhaber die entwicklungsträchtigen Wertpapiere zu einem Zeitpunkt, in dem sich offenbar noch ihr Erwerb lohnt, und außerdem können sie die Kurssteigerung, die bei Eindeckung der Kapitalanlagegesellschaft auf dem Markt zu erwarten gewesen wäre, nicht lukrieren. Genau spiegelbildlich verhält es sich beim Abladen: Hier erhalten die Anteilinhaber die schlechten Wertpapiere, die die Kapitalanlagegesellschaft abgestoßen hat, und das noch zu einem überhöhten Preis. Die Kapitalanlagegesellschaft kann auch dadurch zum Nachteil der Anteilin- 3/72 haber handeln, dass sie das Sondervermögen häufiger umschichtet, als es für eine sinnvolle Anlagepolitik erforderlich wäre, und dadurch dem Fonds unnötige Kosten verursacht („Drehen“; „churning“)165. Das Motiv dafür ist meistens die Verschaffung von Provisionseinnahmen für die Muttergesellschaft, über die die Kapitalanlagegesellschaft normalerweise die Wertpapiertransaktionen abwickelt, wobei zuweilen höhere Provisionen als bei anderen

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durch solche Interessenkonflikte auszuschließen.“ Unter „Beauftragten“ der Kapitalanlagegesellschaft sind etwa die Depotbank, externe Fondsmanager und Vertriebspartner zu verstehen (Köberl, Dorten-FS 161). Vgl dazu Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken (1975) 497ff. Dazu Heindl, Investmentfondsgesetz 95 f; Hopt, Kapitalanlegerschutz 135 und 500; Schäfer, Anlegerschutz 83 f. Vgl dazu allgemein Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 6 Rz 50 f.

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Das Investmentgeschäft

Banken anfallen166. Ferner bestünde für Kapitalanlagegesellschaften die Möglichkeit, ihre Muttergesellschaft auf Kosten der Kapitalanleger dadurch zu begünstigen, dass sie bei dieser eine höhere Barreserve hält, als für die Verwaltung des Fonds erforderlich wäre167. Schließlich ist noch auf die Praxis hinzuweisen, auch unter Inkaufnahme von Substanzverlusten Wertpapiertransaktionen durchzuführen, nur um künstlich Dividenden zu beschaffen und dadurch eine möglichst hohe Ausschüttung zu erzielen168. Mit solchen Verhaltenweisen verstößt die Kapitalanlagegesellschaft ganz klar – und regelmäßig vorsätzlich – gegen ihre Interessenwahrungspflicht als Verwalter des Sondervermögens; sie sind ihr daher verboten. 3/73

Die Kapitalanlagegesellschaft kann mit dem Fondsvermögen grundsätzlich keine Eigengeschäfte im Wege des Selbstkontrahierens abschließen, da hier der Interessenkonflikt und damit die Gefährdung der Fondsanliegen unzweifelhaft ist169; etwas anderes gilt nur dann, wenn beim konkreten Geschäft kein Benachteiligungsrisiko besteht, wie zB bei Vollzug bestehender Verpflichtungen (vgl dazu oben Rz 3/53). Es ist aber auch bei den Organen der Kapitalanlagegesellschaft denkbar, dass sie ihre Einflussnahmemöglichkeiten auf das Fondsvermögen zum eigenen Vorteil und zum Schaden der Anteilinhaber ausnützen170. Dies soll durch § 17 InvFG verhindert werden, der Eigengeschäfte von Geschäftsleitungs- oder Aufsichtsratsmitgliedern der Kapitalanlagegesellschaft mit dem von dieser verwalteten Kapitalanlagefonds für unzulässig und ungültig erklärt. Ausgenommen von diesem Verbot sind der Erwerb von Anteilscheinen und ihre Auszahlung gemäß § 10 InvFG, da hier bei Beobachtung der einschlägigen Vorschriften des InvFG keine Gefahren bestehen. Bei einem Verstoß gegen das InvFG oder die Fondsbestimmungen ist hinsichtlich der Rechtfolgen einerseits zwischen dem Außenverhältnis (Kapitalanlagegesellschaft – Dritter) und dem Innenverhältnis (Kapitalanlagegesellschaft – Anteilinhaber), andererseits zwischen der Eingehung von Verpflichtungen auf Rechnung des Kapitalanlagefonds und der Vornahme von Verfügungen über das Fondsvermögen zu unterscheiden (dazu unten Rz 3/95 und Rz 3/87).

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Das InvFG erlaubt Kapitalanlagegesellschaften, für die Fondsverwaltung externe Unterstützung in Anspruch zu nehmen, was angesichts des Erfordernisses spezieller Fachkenntnisse etwa für bestimmte lokale Märkte oder Branchen auch einem praktischen Bedürfnis entspricht171. Nach § 3 Abs 3 166

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Dazu Schäfer, Anlegerschutz 85 ff, der auch auf die Schwierigkeit des Nachweises einer Sorgfaltswidrigkeit der Kapitalanlagegesellschaft näher eingeht. Schäfer, Anlegerschutz 90 ff. Schäfer, Anlegerschutz 92 ff, der beispielsweise den Kauf von Aktien kurz vor Ausschüttung der Dividende und die anschließende Veräußerung der Papiere anführt. Dafür ist keine Analogie zu § 17 InvFG erforderlich; so aber zB Canaris, BVR2 Rz 2408 zur vergleichbaren Bestimmung des § 5 KAGG. EB 171 BlgNR 10. GP 10. Zu nennen sind die Ansätze des „Multi-Manager-Modells “, bei dem die Kapitalanlagegesellschaft externe Manager für einzelne Fonds bzw – segmente auswählt,

Das Rechtsverhältnis zwischen Anteilinhaber und Kapitalanlagegesellschaft

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InvFG ist die Kapitalanlagegesellschaft berechtigt, eine oder mehrere der in § 2 Abs 2 InvFG angeführten Aufgaben zum Zwecke einer effizienteren Geschäftsführung an Dritte zu übertragen. Der Dritte handelt hiebei für Rechnung der Anteilinhaber. § 3 Abs 3 InvFG legt in einem elfteiligen Katalog Anforderungen für die Zulässigkeit eines derartigen Outsourcing172 fest. Vor allem ist die Aufgabenübertragung unverzüglich der FMA anzuzeigen (§ 3 Abs 3 Z 1 InvFG). Die Übertragung darf die Wirksamkeit der Beaufsichtigung der Kapitalanlagegesellschaft in keiner Weise beeinträchtigen. Insbesondere darf die Übertragung weder die Kapitalanlagegesellschaft daran hindern, im Interesse der Anteilinhaber zu handeln, noch darf sie verhindern, dass die Verwaltung der Kapitalanlagefonds im Interesse der Anteilinhaber erfolgt (§ 3 Abs 3 Z 2 InvFG). Der „Insourcer“ muss bestimmte Anforderungen erfüllen (§ 3 Abs 3 Z 3 InvFG)173. Für die Ausgestaltung von Outsourcingverträgen sind insbesondere auch die gesetzlichen Vorgaben von Interesse, dass die Überwachungsmöglichkeit der Kapitalanlagegesellschaft (§ 3 Abs 3 Z 6 InvFG) und die Möglichkeit der jederzeitigen Erteilung weiterer Anweisungen sowie des Entzuges des Auftrages mit sofortiger Wirkung – sofern im Interesse der Anteilinhaber – möglich sein muss (§ 3 Abs 3 Z 7 InvFG). Nach § 3 Abs 3 Z 8 InvFG werden die Pflichten der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank durch die Übertragung nicht berührt174. Insbesondere haftet die Kapitalanlagegesellschaft für die Handlungen des Dritten wie für eigenes Handeln175. Sie unterliegt daher der Erfüllungsgehilfenhaftung nach § 1313a ABGB176.

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sowie des „Manager of Managers-Konzepts “ (dazu Brugner/Kontriner/Permoser, Manager of Managers, ÖBA 2003, 35), bei dem die Kapitalanlagegesellschaft das Management eines Fonds auf verschiedene externe Sub-Manager überträgt und als „Manager of Managers“ lediglich die Auswahl und Steuerung der Sub-Manager sowie die Überwachung von Veranlagungsentscheidungen und Performance übernimmt (Kreisl, ÖBA 2005, 396). Aus deutscher Sicht dazu ausführlich Hanten, ZBB 2003, 291 ff; für Österreich Ivancsits, Die Aufgaben der Kapitalanlagegesellschaft und deren Delegation, Dorten-FS (2006) 179, 194 ff; Kreisl, ÖBA 2005, 396 ff. Vgl Kreisl, ÖBA 2005, 398. Nach Majcen/Minihold/Weber, Investmentfondsgesetz § 3 A 9 kann eine Übertragung der Anlageverwaltung auch an eine nach § 1 Abs 2 PKG konzessionierte Pensionskasse erfolgen. Nach Ivancsits, Dorten-FS 194 dürfen die Dienstleistungen der individuellen Portfolioverwaltung und der Anlageberatung nicht delegiert werden; dies aufgrund ihres eigenen konzessionsrechtlichen Schicksals und ihrer Qualifikation als Nebentätigkeit; ebenso bereits unter Verweis auf sachgerechte teleologische Reduktion Kreisl, ÖBA 2005, 396. Dazu näher Kreisl, ÖBA 2005, 398. Die „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ enthalten die Vorgabe, dass die Kapitalanlagegesellschaft für die Delegation von Aufgaben ausschließlich solche Beauftragte auswählt, die für eine einwandfreie Ausführung der betreffenden Aufgabe ausreichend qualifiziert sind, sowie eine entsprechende Absicherung der operationellen Risken der mit der Delegation übernommenen Aufgaben vorweisen können (so die ersten beiden Anforderungen der Z 14). Vorgesehen ist auch eine vertragliche Dokumentation der delegierten Tätigkeiten (Z 15).

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Das Investmentgeschäft

§ 3 Abs 3 Z 11 InvFG enthält ein „Aushöhlungsverbot“: Durch den Umfang der Übertragung darf die Kapitalanlagegesellschaft nicht zu einem Briefkastenunternehmen177 werden, sie darf ihre Geschäftstätigkeit daher nicht „weitgehend auf Dritte“ übertragen. Die Publizität der Aufgabenauslagerung muss sichergestellt sein; Schema A zum InvFG verlangt, dass im Prospekt Angaben über die Tätigkeit Dritter sowie deren Vergütung zu machen sind. Nach § 3 Abs 3 Z 10 InvFG sind in den Fondsprospekten die übertragenen Aufgaben aufzulisten. c) Anlagepflicht 3/75

Eine der Hauptpflichten der Kapitalanlagegesellschaft besteht darin, die eingezahlten oder sonst dem Kapitalanlagefonds zufließenden Gelder zu veranlagen178. Sie muss daher bemüht sein, für das auf dem Konto bei der Depotbank befindliche Guthaben, wenn es das für die ordnungsgemäße Verwaltung erforderliche Maß übersteigt, möglichst bald entsprechende Finanzinstrumente zu erwerben. Den Rahmen für den Bestand an liquiden Mitteln legen die Fondsbestimmungen fest: Diese müssen angeben, welcher Anteil des Fondsvermögens höchstens in Bankguthaben gehalten werden darf (§ 22 Abs 2 Z 3 InvFG). Wird diese Grenze überschritten, dann ist die Kapitalanlagegesellschaft grundsätzlich unbedingt zur Anschaffung der gesetzlich zugelassenen Finanzinstrumente verpflichtet. Allerdings besteht keine gesetzlich vorgegebene Höchstbegrenzung von Bankguthaben bzw Einlagen179. Lediglich zur Vermeidung eines „Klumpenrisikos“ ist vorgesehen, dass Sichteinlagen oder kündbare Einlagen mit einer Laufzeit von höchstens zwölf Monaten bis zu 20% des Fondsvermögens bei ein und demselben Kreditinstitut angelegt werden dürfen, sofern das betreffende Kreditinstitut seinen Sitz in einem Mitgliedstaat hat oder, falls dieser sich in einem Drittstaat befindet, es Aufsichtsbestimmungen unterliegt, die nach Auffassung der FMA jenen des Gemeinschaftsrechts gleichwertig sind (§ 20 Abs 3 Z 8d InvFG). Legen die Fondsbestimmungen einen entsprechenden Prozentsatz fest, wird dieser nur in ganz gravierenden Ausnahmefällen überschritten werden dürfen; bei einem allgemeinen Kurssturz wird die Kapitalanlagegesellschaft etwa bei einem reinen Aktienfonds im Hinblick auf ihre Interessenwahrungspflicht von einer Aktienveranlagung absehen können und müssen. Umge177 178

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Zu diesem Begriff Ivancsits, Dorten-FS 196. Die „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ sehen allgemein vor, dass die Kapitalanlagegesellschaft bei der Anlage von Vermögenswerten für die von ihr verwalteten Investmentfonds eine Politik befolgt, die ständig mit dem Investmentfondsgesetz im Einklang steht sowie mit den genehmigten Fondsbestimmungen und dem in Prospekten sowie in Marketingunterlagen dargelegten Anlagecharakter des Fonds übereinstimmt (Z 23). Weiters wird das Prinzip der Gleichbehandlung bei der Gestion von Investmentfonds festgeschrieben (Z 25): „Es ist der KAG untersagt, bei der Anlageentscheidung bestimmte Investmentfonds und/oder Anlegergruppen zu Lasten anderer bevorzugt zu behandeln.“ Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 22 Anm 14: Reine „Cashfonds“ sind daher zulässig.

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kehrt bedeutet das Unterschreiten des höchstzulässigen Barbestandes noch nicht automatisch, dass keine Anlagepflicht besteht. Auch insofern muss die Kapitalanlagegesellschaft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers prüfen, ob nicht die Umstände, wie insbesondere die Marktverhältnisse und der Absatz der Anteilscheine, für eine Verstärkung des Engagements in Wertpapieren sprechen. Nur soweit in den Fondsbestimmungen eine Mindestbarreserve vorgesehen ist (§ 22 Abs 2 Z 4 InvFG), darf diese nicht zur Anschaffung von Wertpapieren verwendet werden. Gesetzlich ist eine derartige Mindestliquiditätsreserve allerdings nicht vorgeschrieben180. Die Wertpapiere, Geldmarktinstrumente und die anderen in § 20 Abs 3 und 3/76 § 21 InvFG genannten liquiden Finanzanlagen eines Kapitalanlagefonds sind nach dem Grundsatz der Risikostreuung auszuwählen181 (§ 20 Abs 1 InvFG). Im Folgeabsatz wird die Bindung an den Grundsatz der Risikostreuung wiederholt und durch die Vorgabe ergänzt, die berechtigten Interessen der Anteilinhaber nicht zu verletzen. Der Stellenwert des Grundsatzes der Risikostreuung wird durch das „Anlagefünfeck“ Risikostreuung, Risikomischung, Sicherheit, Rentabilität und Liquidität veranschaulicht182. Unterschieden wird zwischen einer quantitativen und einer qualitativen Risikostreuung183. Während die quantitative Betrachtung auf das Vorhandensein einer Mindestanzahl von einzelnen Vermögenswerten und prozentuelle Anteile am Fondsvermögen abstellt, liegt der Fokus bei der qualitativen Risikostreuung auf der „Mischung“ der Qualität der einzelnen Veranlagungsprodukte. Vor allem im Bereich der Haftung von Vermögensverwaltern hat die deutsche Rechtsprechung bereits vor einigen Jahren in Form von Faustregelkalkülen Grundsätze für angemessene Risikostreuung entwickelt184, und zwar in der Regel angesichts des Fehlens konkret vereinbarter Anlagerichtlinien. Tatsächlich ist für die konkrete Ausprägung der Risikostreuung der Zuschnitt des Investmentfonds maßgeblich: Ist er zB auf den Erwerb von spekulativen Aktien oder von hochverzinslichen Schuldverschreibungen (aus Weichwährungsländern) spezialisiert, so wird der Tätigkeitsbereich von vornherein auf solche Papiere eingeengt und das Risiko entsprechend vergrößert. Auch bei Fonds, die nur auf festverzinsliche Papiere von erstklassigen Schuldnern ausgerichtet sind, ist die Möglichkeit einer Veranlagung in Wertpapieren verschiedener Art relativ gering, wegen der Solidität der Anlageobjekte allerdings nicht weiter bedenklich. Darf das Fondsvermögen hingegen in allen in Betracht kommenden Wertpapieren bzw Finanzinstrumenten angelegt werden, so kann durch flexible Anpassung des Effektenbestandes an die jeweilige Marktlage eine 180 181

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Dazu Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 22 Anm 15. Zum Spannungsverhältnis des Prinzips der Risikostreuung und den durch das Gesetz eingeräumten Spielräumen kritisch (anlässlich des Entwurfes für das InvFG 1993) Keinert, ÖJZ 1993, 447 ff. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 192; vgl auch Kalss/Oppitz, ÖZW 1996, 104. Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 20 Anm 4. Vgl dazu Oppitz, Haftung und Risken bei Geschäften in (OTC-) Derivaten, ÖBA 1999, 949, 959.

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Das Investmentgeschäft

optimale Zusammensetzung erreicht werden. Die taxative Aufzählung der Wertpapiere, Geldmarktinstrumente und der anderen in § 20 Abs 3 und § 21 InvFG genannten liquiden Finanzanlagen bedeutet aber nicht, dass diese Instrumente tatsächlich für jeden Investmentfonds angeschafft werden dürfen. Maßgebend ist vielmehr die in den Fondsbestimmungen getroffene Regelung (§ 22 Abs 2 Z 2 InvFG), die jedoch nur die in den §§ 20 f InvFG genannten Instrumente umfassen darf. Innerhalb der vom Fondszweck gesetzten Grenzen muss aber der Grundsatz der Risikostreuung beachtet werden. 3/77

Für Wertpapiere, Geldmarktinstrumente und liquide Finanzanlagen statuiert § 20 Abs 3 Z 1 InvFG weitere Voraussetzungen für die Eignung als Anlageobjekt eines Kapitalanlagefonds; es geht dabei um eine Mindestmaß an Marktorganisation für diese Instrumente; sie müssen an einem geregelten Markt gemäß § 2 Z 37 BWG notiert oder gehandelt werden; alternativ kommt der Handel an einem anderen anerkannten, geregelten, für das Publikum offenen und ordnungsgemäß funktionierenden Wertpapiermarkt eines EWRMitgliedstaates (§ 20 Abs 3 Z 1 lit b InvFG) in Frage. Ausreichend ist aber auch die amtliche Notierung an einer Wertpapierbörse eines Drittlandes (§ 2 Z 8 BWG) oder der Handel an einem anderen anerkannten, geregelten, für das Publikum offenen und ordnungsgemäß funktionierenden Wertpapiermarkt eines Drittlandes, sofern die Wahl dieser Börse oder dieses Marktes in den Fondsbestimmungen ausdrücklich vorgesehen ist (§ 20 Abs 3 Z 1 lit c InvFG). Neu emittierte Wertpapiere dürfen auch dann erworben werden, wenn die Emissionsbedingungen die Verpflichtung enthalten, dass die Zulassung zur amtlichen Notierung oder zum Handel an einem der unter § 20 Abs 3 Z 1 InvFG angeführten Märkte beantragt wird, hinsichtlich der Wertpapiermärkte von Drittländern jedoch nur, wenn die Wahl dieser Märkte in den Fondsbestimmungen ausdrücklich vorgesehen ist. Die Zulassung muss spätestens binnen eines Jahres ab Beginn der Ausgabe der Wertpapiere erfolgen. Durch diese Ausnahmebestimmung soll es der Kapitalanlagegesellschaft ermöglicht werden, solche oft noch günstigen Papiere für den Fonds zu erwerben, bevor das Zulassungsverfahren an der Börse abgeschlossen ist. Kommt es innerhalb der Einjahresfrist nicht zur Zulassung, muss die Kapitalanlagegesellschaft derartige Wertpapiere – sofern die 10%-Grenze des § 20 Abs 3 Z 3 InvFG überschritten wird – abstoßen. Mit der Bezugnahme auf einen geregelten bzw börslichen Markt verfolgt der Gesetzgeber mehrere Ziele. Einerseits soll gewährleistet werden, dass die Anlagen liquid sind; auf diese Weise wird das in § 10 InvFG festgesetzte Recht der Anteilinhaber auf Auszahlung ihres Anteils innerhalb relativ kurzer Frist gesichert und die flexible Verwaltung des Fonds erleichtert. Ferner muss dann die Bewertung nicht der Fondsverwaltung überlassen werden, sondern ist nach einem objektiven Maßstab möglich185. Schließlich ist noch die größere Sicherheit für die Anteilinhaber zu erwähnen, die sich aus der öffentlichen Aufsicht und den Zulassungs- und Handelsregeln an solchen Wertpapiermärkten ergibt. 185

Vgl EB 171 BlgNR 10. GP 10.

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Nach der generalklauselartigen Formulierung des § 20 Abs 2 InvFG besteht 3/78 hinsichtlich der Effektenarten, in die veranlagt wird, keine Beschränkung; vielmehr dürfen alle Arten von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten und anderen in § 20 Abs 3 und § 21 InvFG genannten liquiden Finanzanlagen erworben werden. Dazu gehören auch Anteile an Kapitalanlagefonds oder Investmentgesellschaften. Bis zu 100% des Fondsvermögens können in derartige Anteile investiert werden, welche die Bestimmungen der OGAW-Richtlinie erfüllen und nach den Fondsbestimmungen bzw der Satzung insgesamt höchstens 10% des Fondsvermögens in Anteilen an andern Kapitalanlagefonds oder Investmentgesellschaften anlegen dürfen (§ 20 Abs 3 Z 8b InvFG). Davon zu unterscheiden ist die Veranlagung in „Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen“ (OGA) gemäß § 20 Abs 3 Z 8c InvFG186. Derartige OGA’s müssen Art 1 Abs 2 erster und zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 85/611/EWG erfüllen; ihr ausschließlicher Zweck muss es daher sein, beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren und/oder anderen in Art 19 Abs 1 OGAW Richtlinie genannten liquiden Finanzanlagen zu investieren; ihre Anteile müssen auf Verlangen der Anteilinhaber unmittelbar oder mittelbar zu Lasten des Vermögens dieser Organismen zurückgenommen oder ausgezahlt werden187. Zertifikate über Edelmetalle dürfen für einen Kapitalanlagefonds nicht erworben werden (§ 20 Abs 3 Z 3 InvFG). Nicht voll eingezahlte Aktien oder Geldmarktinstrumente und Bezugsrechte 3/79 auf solche Instrumente oder nicht voll einbezahlte andere in § 20 Abs 3 Z 8b, 8c und 9 und § 21 InvFG genannte Instrumente dürfen bis zu 10% des Fondsvermögens erworben werden, wenn die Fondsbestimmungen dies ausdrücklich für zulässig erklären (§ 20 Abs 3 Z 11 InvFG). Die damit gegebene grundsätzliche Zulässigkeit des Erwerbs derartiger Instrumente wird auch in § 4 Abs 1 Satz 2 InvFG, der Verfügungsbeschränkungen für die Kapitalanlagegesellschaft vorsieht, betont. Für nicht voll eingezahlte Aktien wird die Beschränkung damit begründet, dass hohe liquide Mittel gehalten werden müssten188. Dies ist zwar wegen der strengen Einzahlungspflicht der Aktionäre (§§ 57 ff AktG) einleuchtend, passt aber nicht für die Bezugsrechte, die ja nicht ausgeübt werden müssen, sondern auch verkauft werden können. Allerdings dienen sie dann nicht der dauerhaften, sonder eher einer kurzfristigen und spekulativen Anlage des Fondsvermögens, die nach dem Risikostreuungsprinzip eingeschränkt werden soll. Wichtige Bestimmungen zur quantitativen Risikostreuung sieht das InvFG im 3/80 Hinblick auf den Erwerb von Finanzinstrumenten desselben Ausstellers vor. Damit sollen einerseits eine zu große Abhängigkeit von der Bonität eines Emittenten und die sich daraus ergebenden Gefahren für das Fondsvermögen, andererseits aber auch ein zu großer Einfluss der Kapitalanlagegesell186 187

188

Zur Begriffsabgrenzung Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 20 Anm 15. Immobilienfonds gemäß dem ImmoInvFG fallen nicht unter diese Bestimmung: Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 20 Anm 16. EB 171 BlgNR 10. GP 10.

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Das Investmentgeschäft

schaft auf die betreffende Gesellschaft vermieden werden189. Dabei wird zwischen „aktiven“ – also auf das eigene Fondsvermögen bezogenen – und „passiven“ – die Kapitalisierung des Emittenten betreffenden – Veranlagungsgrenzen unterschieden. Nach der Grundregel des § 20 Abs 3 Z 5 InvFG dürfen Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente desselben Ausstellers nur bis zu 10% des Fondsvermögens erworben werden, wobei der Gesamtwert der Wertpapiere und Geldmarktinstrumente von Emittenten, in deren Wertpapieren und/oder Geldmarktinstrumenten mehr als 5% des Fondsvermögens angelegt sind, 40% des Fondsvermögens nicht übersteigen darf190. Optionsscheine sind dem Aussteller des Wertpapiers zuzurechnen, auf das die Option ausgeübt werden kann. Diese Regelung war notwendig, weil der Aussteller des Optionsscheins und der des darin angebotenen Wertpapiers nicht ident sein müssen191. Von der Bonität und Wirtschaftskraft des Ausstellers des zugrunde liegenden Wertpapiers hängt das Risiko des Optionsscheins primär ab192. 3/81

Spezielle Erwerbsgrenzen sind für Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente vorgesehen, deren Emittenten Mitgliedstaaten, Drittstaaten oder internationale Organisationen sind (§ 20 Abs 3 Z 6 InvFG: 35% des Fondsvermögens); weiters für Schuldverschreibungen, die von qualifizierten Kreditinstituten ausgegeben werden (§ 20 Abs 3 Z 7 InvFG: Bis zu 25% des Fondsvermögens)193.

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Wertpapiere und Geldmarktinstrumente ein- und derselben Unternehmensgruppe können bis zu 20% des Fondsvermögens erworben werden (§ 20 Abs 3 Z 8a InvFG). Spezielle Regelungen bestehen für Anteile an Kapitalanlagefonds und an Organismen für gemeinsame Anlagen (§ 20 Abs 3 Z 8b und 8c InvFG). Sichteinlagen oder kündbare Einlagen mit einer Laufzeit von höchstens zwölf Monaten dürfen bis zu 20% des Fondsvermögens bei einund demselben (qualifizierten) Kreditinstitut angelegt werden (§ 20 Abs 3 Z 8d InvFG).

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Eine passive Veranlagungsgrenze enthält § 20 Abs 3 Z 10 InvFG: Stammaktien desselben Ausstellers dürfen bis zu 7,5% des Grundkapitals der ausstellenden Aktiengesellschaft erworben werden; Aktien desselben Ausstellers 189 190

191 192 193

Vgl Baur in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 18 Rz 162. Diese Begrenzung findet keine Anwendung auf Einlagen und auf Geschäfte mit OTC-Derivaten, die mit Kredit- oder Finanzinstituten gemäß Art 1 Z 5 der Richtlinie 2000/12/EG getätigt werden, die einer Aufsicht unterliegen. EB 348 BlgNR 17. GP 8. EB aaO. Die Erlöse aus der Emission dieser Schuldverschreibungen sind in Vermögenswerten anzulegen, die während der gesamten Laufzeit der Schuldverschreibungen die sich daraus ergebenden Verbindlichkeiten ausreichend decken und vorrangig für die beim Ausfall des Emittenten fällig werdende Rückzahlung des Kapitals und der Zinsen bestimmt sind. Übersteigt die Veranlagung in solchen Schuldverschreibungen desselben Emittenten 5% des Fondsvermögens, so darf der Gesamtwert dieser Anlagen 80% des Fondsvermögens nicht übersteigen.

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dürfen nur bis zu 10% des Grundkapitals der ausstellenden Aktiengesellschaft erworben werden. Für Schuldverschreibungen desselben Emittenten ist eine passive Grenze von bis zu 10% des Gesamtemissionsvolumens des Emittenten eingezogen; für OGAW’s oder OGA’s beträgt der Schwellenwert 25% des jeweiligen OGAW’s oder OGA’s. Weiters dürfen bis zu 10% der von ein- und demselben Aussteller begebenen Geldmarktinstrumente erworben werden. Ausnahmeregelungen enthalten § 20 Abs 3 Z 10a und 10b InvFG. § 21 InvFG gestattet Kapitalanlagefonds im Übrigen den Erwerb von deriva- 3/84 tiven Produkten. Diese müssen nicht börsenotiert sein; zulässig ist auch der Erwerb von OTC-Derivaten, sofern die Gegenparteien der Aufsicht der FMA194 unterliegen und die Derivate einer „zuverlässigen und überprüfbaren Bewertung auf Tagesbasis unterliegen und jederzeit auf Initiative der Kapitalanlagegesellschaft zum angemessenen Zeitwert veräußert, liquidiert oder durch ein Gegengeschäft glatt gestellt werden können“. Das Gesetz schreibt Kapitalanlagegesellschaften die Etablierung eines Risikomanagementverfahrens195 vor (§ 21 Abs 2 InvFG)196. Ein solches Verfahren soll es der Kapitalanlagegesellschaft ermöglichen, das mit den Anlagepositionen verbundene Risiko sowie ihren jeweiligen Anteil am Gesamtrisikoprofil des Fondsvermögens jederzeit zu überwachen und zu messen. Die Kapitalanlagegesellschaft hat ferner ein Verfahren zu verwenden, das eine präzise und unabhängige Bewertung des jeweiligen Wertes der OTC-Derivate erlaubt. Dem mit dem Erwerb von Derivaten verbundenen besonderen Risiko trägt das Gesetz zusätzlich durch eine Meldepflicht gegenüber der FMA Rechnung, welche die Kapitalanlagegesellschaft „im Einvernehmen mit der Depotbank“ trifft (§ 21 Abs 2 Satz 3 InvFG): Mitzuteilen sind – für jeden Kapitalanlagefonds – die Arten der Derivate im Fondsvermögen, die mit den jeweiligen Basiswerten verbundenen Risiken, die Anlagegrenzen und die verwendeten Methoden zur Messung der mit den derivativen Geschäften verbundene Risiken. Das mit den Derivaten verbundene Gesamtrisiko darf den Gesamtnettowert des Fondsvermögens nicht überschreiten (§ 21 Abs 3 Satz 1 InvFG). Ein von der Kapitalanlagegesellschaft veranlasster Verstoß gegen die Veran- 3/85 lagungsvorschriften führt nicht zur Ungültigkeit des betreffenden Erwerbsgeschäftes; dies ergibt sich aus § 20 Abs 6 InvFG; die Wirksamkeit des Geschäfts ist aus Verkehrsschutzüberlegungen zugunsten der außen stehenden Dritten zu rechtfertigen197. Insofern ist die Regelung zweifellos sachgerecht: Da die Kapitalanlagegesellschaft sowohl beim Eigengeschäft als auch beim Erwerb für den Kapitalanlagefonds regelmäßig im eigenen Namen handelt (vgl dazu unten Rz 3/88), ist es für Dritte meistens nicht erkennbar, ob für das konkrete Geschäft die Beschränkungen der Veranlagungsvorschriften 194 195

196

197

Vgl BGBl II 2004/78. Dazu allgemein Witzani, Das Risikomanagement einer KAG, Dorten-FS (2006) 388 ff. Vgl dazu die 2. Derivate-Risikoberechnungs- und Meldeverordnung BGBl II 2005/ 238. Vgl 171 BlgNR 10. GP 10.

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gelten. Vor allem sind Geschäftspartner der Kapitalanlagegesellschaft nicht in der Lage, die Einhaltung der Höchstgrenzen für den Erwerb von Wertpapieren desselben Ausstellers zu überprüfen. Es wäre daher eine unerträgliche Belastung des Verkehrs, wenn derartige Umstände immer zur Nichtigkeit des Geschäftes führten. Davon ist die Rechtsbeziehung der Kapitalanlagegesellschaft zu den Anteilinhabern zu unterscheiden. Hier geht es um die Frage, ob die Anteilinhaber den Erwerb als für ihre Rechnung erfolgt gelten lassen müssen. Dies ist wohl schon im Hinblick auf den wohl eher schwammigen Wortlaut des § 20 Abs 6 InvFG, der auch auf diesen Aspekt bezogen werden kann, zu bejahen. Bestärkt wird diese Auslegung durch einen Vergleich mit der Regelung des § 4 Abs 2 InvFG, der in besonders gravierenden Fällen der Interessengefährdung die Unwirksamkeit gegenüber den Anteilinhabern anordnet. Da dies in § 20 Abs 6 InvFG nicht geschehen ist und die dort bezogenen Verstöße nicht so schwerwiegend sind198, ist von der Wirksamkeit des Erwerbes auch im Verhältnis zu den Anteilinhabern auszugehen. Die angeschafften Finanzinstrumente fallen daher in das Sondervermögen. Die Kapitalanlagegesellschaft kann die Gegenleistung an den Veräußerer mit Hilfe des Fondsvermögens erbringen199; sie hat auch einen Anspruch auf Vergütung ihres Aufwandes. Beim Erwerb nicht voll eingezahlter Wertpapiere, Geldmarktinstrumente oder anderer Finanzanlagen – der grundsätzlich zulässig ist (vgl § 4 Abs 1 Satz 2 InvFG) – gilt zwar die 10%-Grenze des § 20 Abs 3 Z 11 InvFG, eine Ungültigkeit überschießender Zukäufe gegenüber den Anteilinhabern kann dem Gesetz jedoch nicht entnommen werden200. Ebenso ist für die Gültigkeit des Erwerbes für die Anteilinhaber dann auszugehen, wenn die Kapitalanlagegesellschaft zwar ein unter § 20 Abs 2 InvFG fallendes Finanzinstrument erwirbt, dieses aber nicht den Auswahlkriterien der Fondsbestimmungen entspricht201. Dafür spricht ein einfacher Größenschluss: Wenn sogar der Erwerb von Finanzinstrumenten, die nach § 20 Abs 2 InvFG nicht zugelassen sind und daher auch nicht durch die Fondsbestimmungen zum Gegenstand des Kapitalanlagefonds gemacht werden können, gültig ist, so muss dies umso mehr für Geschäfte über Finanzinstrumente gelten, die zwar von den Fondsbestimmungen, nicht aber vom InvFG ausgeschlossen werden. Auch kann das aus einem solchen Verstoß für die Anteilinhaber entstehende Risiko nicht als generell höher als bei den in § 20 InvFG genannten Verletzungen des Gesetzes angesetzt werden. 3/86

Anders stellt sich aber die Rechtslage dar, wenn die Kapitalanlagegesellschaft keine dem Katalog des § 20 Abs 2 und 3 InvFG entsprechenden Wertpapiere, 198

199 200

201

Hier gelangt immerhin ein Gegenwert in das Sondervermögen, während dies in den nach § 4 Abs 2 InvFG verbotenen Fällen nicht zutrifft oder zweifelhaft ist. So auch Roth, Treuhandmodell 134. Ein Verstoß gegen § 4 Abs 1 InvFG liegt nicht vor, weil die Kapitalanlagegesellschaft weder Darlehen/Kredite gewährt noch einen Bürgschafts- oder Garantievertrag abschließt; vielmehr wird der Kapitalanlagegesellschaft auf Rechnung des Kapitalanlagefonds Kredit gewährt: zutreffend Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 4 Anm 5. Es werden etwa für einen reinen Aktienfonds Schuldverschreibungen angeschafft.

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Geldmarktinstrumente oder liquide Finanzanlagen, sondern andere Anlagen wie zB bloße Forderungen oder stille Beteiligungen für den Kapitalanlagefonds erwerben will. Damit würde sie gegen den von § 1 InvFG aufgestellten Grundsatz, dass das Sondervermögen nur in „Wertpapieren und/oder Geldmarktinstrumenten und/oder anderen in §§ 20 oder 21 genannten liquiden Finanzanlagen“ veranlagt werden darf, handeln. Bezüglich der Folgen muss aber auch hier unterschieden werden. Im Verhältnis zum Dritten ist das Anschaffungsgeschäft wirksam, da dieser in der Regel wieder nicht weiß, ob die im eigenen Namen auftretende Kapitalanlagegesellschaft für sich oder den Kapitalanlagefonds erwerben möchte. Gegenüber den Anteilinhabern gilt aber das Geschäft nicht als auf ihre Rechnung geschlossen, sodass sie auch nicht mit Aufwandersatzansprüchen der Kapitalanlagegesellschaft konfrontiert werden können. Diese hat daher die Anlage im Ergebnis für sich erworben202. Dieses Ergebnis legt ein Gegenschluss aus § 20 Abs 6 InvFG nahe203. d) Handeln auf Rechnung des Kapitalanlagefonds aa) Verfügungen über das Fondsvermögen Damit die Kapitalanlagegesellschaft die Verwaltung des Fondsvermögens 3/87 effektiv vornehmen kann, räumt ihr § 3 InvFG das ausschließliche Verfügungsrecht über die Vermögenswerte und Rechte des Kapitalanlagefonds ein; den Anteilinhabern stehen die normalerweise aus dem Miteigentum erfließenden Befugnisse zur Teilnahme an der Verwaltung und zu Verfügungen über die zum Kapitalanlagefonds gehörenden Werte nicht zu. Dadurch wird gewährleistet, dass die Veranlagungspolitik, aber auch die Verantwortung bei der Kapitalanlagegesellschaft, die die entsprechenden Fachleute hat, konzentriert ist und störende Einflüsse von (wechselnden) Mehrheiten der Anteilinhaber ausgeschlossen bleiben204. Konstruktiv geht es hier um einen Fall der Treuhand205, und zwar um eine Ermächtigungstreuhand206; das Eigentumsrecht an den Wertpapieren bleibt nämlich bei den Anteilinhabern, die Kapitalanlagegesellschaft erhält nur das Recht, im eigenen Namen über das fremde Vermögen zu verfügen. Eine solche Spaltung der Rechtsbefugnisse ist dem Privatrecht nicht fremd und im Hinblick auf die oben dargelegte Interessenlage bei Investmentfonds durchaus sachgerecht207. Sie bietet auch gegenüber der – in Deutschland zulässigen – Konstruktion, dass die Kapitalanlagegesellschaft Vollrechtstreuhänder und damit Eigentümer der Vermögenswerte des Kapitalanlagefonds wird, den Vorteil einer flexibleren Anpassungsmöglichkeit der Befugnisse des 202 203 204 205 206

207

AA offenbar Schredl, Dorten-FS 90 f. Vgl Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 20 Anm 35. EB 171 BlgNR 10. GP 8. Vgl die EB aaO. Vgl dazu Kastner, Die Treuhand im österreichischen Recht, Hämmerle-FS (1972) 163; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42. Dazu ausführlich Canaris, BVR2 Rz 2396.

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Treuhänders an die Erfordernisse der übertragenen Aufgaben. Ferner vermeidet sie viele Gefahren und Probleme, die durch die Einräumung einer überschießenden Rechtsposition an den Vollrechtstreuhänder auftreten können, wie insbesondere im Falle von Vollstreckungsmaßnahmen und Insolvenzverfahren gegen diesen208. Die Verfügungsmacht wird der Kapitalanlagegesellschaft vom Gesetz eingeräumt (§ 3 InvFG). Eine diesbezügliche Willenserklärung der Anteilinhaber ist daher nicht erforderlich209; auch ein etwaiger Widerruf durch sie hat keinerlei Wirkungen. Die Rechtsposition erlischt nur durch Kündigung seitens der Kapitalanlagegesellschaft oder bei Wegfall ihrer Konzession für das Investmentgeschäft (§ 14 InvFG). 3/88

Gemäß § 3 Satz 1, Halbsatz 2 InvFG handelt die Kapitalanlagegesellschaft bei der Ausübung ihrer Verfügungsmacht im eigenen Namen, aber für Rechnung der Anteilinhaber. Diese nicht sehr geglückte Formulierung muss als Anordnung verstanden werden, wie die Kapitalanlagegesellschaft gegenüber Dritten aufzutreten hat. Ferner könnte daraus abgeleitet werden, dass ihr Handeln als im eigenen Namen erfolgt anzusehen ist, wenn sie nicht mit besonderer Deutlichkeit eine gegenteilige Absicht kundgibt210. Die Kapitalanlagegesellschaft darf daher nicht als direkter Stellvertreter der Anteilinhaber agieren. Handelt sie dennoch ausdrücklich in deren Namen, so ist das Geschäft mangels Vollmacht ungültig; ein Schutz des Dritten im Vertrauen auf die Vertretungsbefugnis kommt in Anbetracht der unmissverständlichen Regelung des § 3 InvFG nicht in Betracht. Auf Grund der ihr gesetzlich eingeräumten Rechtsmacht kann die Kapitalanlagegesellschaft über die Vermögenswerte des Kapitalanlagefonds im eigenen Namen mit unmittelbarer Wirkung für die Anteilinhaber verfügen und Dritten an den zum Fonds gehörenden Wertpapieren derivatives Eigentum verschaffen. Voraussetzung ist allerdings grundsätzlich, dass sich die Kapitalanlagegesellschaft im Rahmen ihrer Verfügungsmacht hält. Überschreitet sie diesen, so ist die Verfügung unwirksam, es sei denn dem Dritten kommt sein guter Glaube an das Eigentum oder die (ausreichende) Verfügungsmacht der Kapitalanlagegesellschaft zustatten211.

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Der Umfang der Verfügungsmacht der Investmentfondsgesellschaft richtet sich nach den §§ 3 f InvFG; die Anteilinhaber können darauf keinen Einfluss nehmen. § 3 InvFG spricht allgemein von Verfügungen über die Vermögenswerte, die zum Kapitalanlagefonds gehören, und die Rechte aus diesen Ver208 209 210

211

Vgl dazu Heindl, Investmentfondsgesetz 74 f. EB 171 BlgNR 10. GP 8. An sich gilt die Vermutung für den Abschluss eines Eigengeschäftes ganz allgemein; durch die apodiktische Bestimmung des § 3 InvFG könnten jedoch verschärfte Anforderungen für die Annahme eines Handelns im fremden Namen nahe gelegt werden. Roth, Treuhandmodell 133, weist zu Recht darauf hin, dass guter Glaube nicht mehr angenommen werden kann, wenn der Dritte weiß, dass er mit einer Kapitalanlagegesellschaft kontrahiert.

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mögenswerten. Damit ist klargestellt, dass sich die Befugnis auf alle zum Fonds gehörenden vermögensrechtlichen Positionen und die mit diesen zusammenhängenden Nebenrechte, wie zB auf Bezug weiterer Wertpapiere, Auszahlung von Zinsen und Dividenden, aber auch auf etwaige Mitgliedschafts- und Kündigungsrechte sowie auf Schadenersatz- und Bereicherungsansprüche erstreckt. Dieser weite Umfang ergibt sich zwangsläufig aus der Übertragung der Verwaltung des gesamten Fondsvermögens. Zu welchen Verfügungen die Kapitalanlagegesellschaft befugt ist, richtet sich allgemein nach den Vorschriften des InvFG und den Fondsbestimmungen. Da ihr aber die Verfügungsmacht zum Zwecke der Verwaltung des Fondsvermögens mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers eingeräumt wird, geht diese im Einzelfall nur so weit, als es zur Durchführung dieser Aufgabe erforderlich ist (§ 1029 ABGB); dabei sind auch die Interessen der Anteilinhaber zu berücksichtigen (§ 3 Satz 2 InvFG). Eine ausdrückliche Einschränkung der Verfügungsmacht nimmt § 4 Abs 2 3/90 InvFG vor, indem er die Verwendung von Vermögenswerten des Fonds als Sicherungsgut und deren Belastung mit sonstigen Rechten – etwa mit einem Fruchtgenussrecht – schlechthin verbietet. Dies ist ohne weiters einleuchtend, wenn das Fondsvermögen als Sicherheit für eigene Schulden der Kapitalanlagegesellschaft oder Dritter dienen soll, da hier die Verletzung der Interessen der Anteilinhaber auf der Hand liegt. Das Verbot der Belastung des Fondsvermögens gilt aber auch in den Fällen, in denen doch (längerfristige) Verbindlichkeiten des Fonds begründet werden können, wie zB bei Aufnahme eines Kredites für den Fonds, der ausnahmsweise von der Verwalterbefugnis der Kapitalanlagegesellschaft gedeckt ist, oder beim Erwerb nicht voll eingezahlter Aktien; die weitere Einzahlungspflicht kann hier nicht durch Verpfändung von zum Sondervermögen gehörenden Wertpapieren gesichert werden212. Hinsichtlich der Rechtsfolgen einer von der Kapitalanlagegesellschaft entge- 3/91 gen § 4 Abs 2 InvFG vorgenommenen Verfügung spricht das Gesetz aus, dass sie gegenüber den Anteilinhabern unwirksam ist213. Diese nicht beson212 213

So auch Canaris, BVR2 Rz 2407; Heindl, Investmentfondsgesetz 108. Diese Formulierung wurde offensichtlich § 9 Abs 3 KAGG entnommen, der seinerseits § 135 BGB nachgebildet ist; diese Norm ordnet bei Verstößen gegen ein gesetzliches Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt, die Unwirksamkeit der Verfügung nur diesen Personen gegenüber an (vgl Baur, Investmentgesetze § 9 Rz 19; vgl auch Canaris, BVR2 Rz 2407; Roth, Treuhandmodell 132 f, der die Bestimmung des § 9 Abs 3 KAGG als eigenartig bezeichnet). Eine entsprechende Regelung kennt das ABGB nicht; es ist daher zu bezweifeln, dass der Gesetzgeber des InvFG eine derartige dem österreichischen Recht grundsätzlich fremde Konstruktion mit allen Folgeproblemen (dazu nur Beer, Die relative Unwirksamkeit [1975]; Flume, Das Rechtsgeschäft3 [1979] 356) durch § 4 Abs 3 InvFG punktuell einführen und damit eine Form des relativen Eigentums kreieren wollte. Die offenbar sehr vagen Vorstellungen dürften vielmehr die schuldrechtliche Komponente im Auge gehabt haben, wofür auch die unklare Vermengung von Verfügung und Verbindlichkeit in § 4 InvFG spricht; dazu weiter im Text.

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ders klare Bestimmung ist wohl so zu verstehen, dass das Rechtsverhältnis zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und dem Dritten, also zB der Sicherungsvertrag, durch die verbotene Handlung der Kapitalanlagegesellschaft grundsätzlich nicht tangiert wird; wusste allerdings der Dritte von dem verbotswidrigen Verfügungswillen der Kapitalanlagegesellschaft, so ist die Vereinbarung nach § 879 ABGB ungültig. Die Kapitalanlagegesellschaft ist aber zur Erfüllung der im eigenen Namen gegenüber dem Dritten eingegangenen Verpflichtung mit Vermögenswerten des Fonds nicht berechtigt, sondern müsste ihr eigenes Vermögen dafür heranziehen214. Verwendet sie dennoch zum Fonds gehörende Sachen für die Leistung an den Dritten, so kann sie diesem keine Rechte daran übertragen, da ihre Verfügungsmacht insofern mit dinglicher Wirkung eingeschränkt ist215; es kommt daher nur ein Erwerb des Dritten im guten Glauben an das Eigentum oder die Verfügungsbefugnis der Kapitalanlagegesellschaft in Betracht. Hingegen soll die in § 3 InvFG angeordnete Bindung der Kapitalanlagegesellschaft an die Bestimmungen des InvFG und die Fondsbestimmungen nach hA keine dinglich wirkende Beschränkung ihrer Verfügungsmacht bedeuten216. Begründet wird dies mit Verkehrsschutzerwägungen und damit, dass das Gesetz nur in bestimmten Fällen die Unwirksamkeit gegenüber den Anteilinhabern vorsieht (§ 4 Abs 2 InvFG), bei Verstößen gegen die Veranlagungsregeln jedoch nicht (§ 20 Abs 6 InvFG); gegen diese Argumente ist allerdings einzuwenden, dass grundsätzlich nur redliche Dritte Schutz verdienen und dieser ohnedies durch die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb gewährleistet ist. Weiters ist für das InvFG erst zu prüfen, ob § 20 Abs 6 tatsächlich die Regel und § 4 Abs 2 die Ausnahme darstellt. 3/92

Die Lösung dieser Frage lässt sich aus § 4 Abs 1 und 2 InvFG ableiten. In § 4 Abs 1 InvFG wird unter der Überschrift „Verfügungsbeschränkungen“ eine 214

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So auch Kastner/Sixt/Mayer/Feyl, JBl 1963, 553, und Heindl, Investmentfondsgesetz 110, die allerdings auf S 57 die Meinung vertritt, dass im Falle des Erwerbes von nicht in § 20 Abs 2 InvFG aufgezählten Wertpapieren absolute Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot eintrete; dies ist ein klarer Widerspruch, da eine Verletzung des § 20 InvFG schon im Hinblick auf dessen Abs 4 keine strengeren Rechtsfolgen nach sich ziehen kann als ein Verstoß gegen § 4 Abs 1 InvFG. Heindl, Investmentfondsgesetz 109; wohl auch Kastner/Sixt/Mayer/Feyl, JBl 1963, 553. Canaris, BVR2 Rz 2409; Ohl, Rechtsbeziehungen 56; von Pannwitz, Verfügungsmacht und Verfügungsbeschränkung der Kapitalanlagegesellschaft nach § 8 Abs I und II KAGG (1961) 50 ff; Roth, Treuhandmodell 134 f; Wendt, Treuhandverhältnisse nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (1968) 124. Canaris aaO hält allerdings beim Miteigentumsmodell eine gegenüber Dritten wirksame Einschränkung der Verfügungsmacht durch die Fondsbestimmungen für möglich. Dies ist jedoch nicht konsequent: Wenn nämlich selbst die Verfügung über Vermögenswerte des Kapitalanlagefonds zum Zwecke der Anschaffung eines von § 20 InvFG nicht erfassten Finanzinstruments trotz des klar auf der Hand liegenden Verstoßes gegen die gesetzlichen Pflichten der Kapitalanlagegesellschaft nicht unwirksam ist, so kann ein Verletzung der Fondsbestimmungen, die sich ja im Rahmen des InvFG zu halten haben, keine gravierenderen Folgen nach sich ziehen; so auch Roth, Treuhandmodell 135.

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Regelung darüber getroffen, inwiefern die Kapitalanlagegesellschaft befugt ist, für Rechnung der Anteilinhaber Verpflichtungen einzugehen217. Dies ist jedoch irreführend, da es hiebei nicht um Verfügungen über (bereits vorhandene) Rechtspositionen, sondern primär um ein rein schuldrechtliches Problem geht, das sich nach den Regeln des Auftragsrechts richtet. Der Gesetzgeber hat die hier relevanten Arten von Verpflichtungen konkretisiert: Die Kapitalanlagegesellschaft darf für Rechnung eines Kapitalanlagefonds weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen. Eine ausdrückliche – § 4 Abs 2 InvFG vergleichbare – Unwirksamkeitssanktion ist für die Verletzung des Verbotes des Eingehens von Verpflichtungen nach § 4 Abs 1 InvFG nicht vorgesehen218. Ein Größenschluss legt jedoch nahe, dass die Gewährung von Gelddarlehen oder die Eingehung von Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag nicht zu Lasten der Anleger gehen kann, wenn ähnlich gravierende – die Substanz des Fondsvermögens belastende – Maßnahmen, wie sie in § 4 Abs 2 InvFG genannt sind, mit der Unwirksamkeitssanktion belegt werden. Im Übrigen war eine entsprechend umfassend ausgestaltete Unwirksamkeitssanktion in der Stammfassung des InvFG enthalten (§ 4 Abs 3 InvFG alt), ohne dass sich den Materialien zu § 4 InvFG eine diesbezügliche Wertungsänderung entnehmen ließe. Von der Unwirksamkeitssanktion ausgenommen ist der Erwerb von noch nicht 3/93 voll eingezahlten Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten und anderen Finanzanlagen gemäß § 20 Abs 3 Z 8b, 8c und 9 und § 21 InvFG für Rechnung des Kapitalanlagefonds; nachdem § 4 Abs 1 InvFG – anders als die Stammfassung des § 4 Abs 2 – nicht mehr von einem umfassenden Verpflichtungsbegriff ausgeht, kommt diesen Ausnahmen lediglich klarstellender Charakter zu219. Daraus ergibt sich ein abgestufter zivilrechtlicher Sanktionsmechanis- 3/94 mus: In den gravierenden Fällen des § 4 Abs 1 und Abs 2 InvFG ist der Anlegerschutz durch die Rechtsfolge verwirklicht, dass eine widersprechende Verfügung – wobei Verpflichtungsgeschäft und die darauf aufbauende Verfügung als zusammengehörig betrachtet werden müssen – den Anteilinhabern gegenüber unwirksam ist220. Dies ist auch insofern sachgerecht, als die erfass217

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Siehe auch die EB 171 BlgNR 10. GP 8: „Zum Schutz der Sparer unterliegt das Verfügungsrecht . . . Einschränkungen. Dazu gehört unter anderem das grundsätzliche Verbot, Schulden für die Anteilinhaber einzugehen . . .“. Kritisch Keinert, ecolex 1993, 165. So im Ergebnis auch Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 4 Anm 5, die zutreffend darlegen, dass ein Erwerb von nicht voll eingezahlten Vermögensgegenständen auch ohne Aufnahme dieser Bestimmung dem Verbot des § 4 Abs 1 Satz 1 InvFG nicht widersprechen würde, da bei einem solchen Erwerb die Kapitalanlagegesellschaft weder Darlehen/Kredite gewährt noch einen Bürgschafts- oder Garantievertrag abschließt. Nach Schredl, Dorten-FS 91 soll es sich lediglich um eine relative Nichtigkeit handeln, „sodass nach Günstigkeit aus der Sicht des Anlegers zu beurteilen ist, ob das Geschäft angefochten oder in Geltung belassen wird“; angesichts des klaren Gesetzeswortlauts ist dies allerdings fraglich.

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ten Verstöße einigermaßen klar abgrenzbar sind; Unschärfen, bei denen eine Beurteilung nach dem Grad der eingehaltenen Sorgfalt notwendig wäre, sind daher kaum ersichtlich. Die Unwirksamkeitssanktion hat grundsätzlichen Charakter, wie auch durch die Formulierung von § 4 Abs 2 Satz 1 InvFG („. . ., ausgenommen in den in diesem Bundesgesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen . . .“) deutlich wird. Bei diesem Verständnis enthält also § 4 Abs 2 InvFG (mit der dargestellten analogen Anwendung auf § 4 Abs 1) die Regel, nämlich die Unwirksamkeit gegenüber den Anteilinhabern, und § 20 Abs 6 InvFG die Ausnahme bei Verstößen gegen die Veranlagungsvorschriften. Die „abstrakte“ Wahrung der Anlegerinteressen und die Einhaltung der gebotenen Sorgfalt sind jedoch nicht Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Verfügungen über das Fondsvermögen gegenüber den Anteilsinhabern. Bei diesen Anforderungen handelt es sich in Wahrheit nicht um umfängliche Begrenzungen der Verwaltungsbefugnis der Kapitalanlagegesellschaft, sondern um den Sorgfaltsmaßstab, den die Kapitalanlagegesellschaft bei ihrer Tätigkeit zu beobachten hat; dieser hätte auch nicht besonders normiert werden müssen, da er sich bereits aus den auftragsrechtlichen Grundsätzen ergibt. Es ginge aber zu weit, die Wirksamkeit der Verfügungen über das Fondsvermögen von der Einhaltung der gebotenen Sorgfalt abhängig zu machen. Dadurch würde nämlich der Verkehr, der keinen Einblick in die Interna des Kapitalanlagefonds hat, schwer belastet werden; denn das Vorliegen dieser Voraussetzung lässt sich nur schwer überprüfen. Der Dritte müsste beim geringsten Verdacht schwierige Nachforschungen betreiben, um sicher gehen zu können, den aus dem Fonds stammenden Vermögenswert zu erwerben. Daher ist es sachgerecht, Verfügungen über das Fondsvermögen zur Erfüllung von Geschäften mit Dritten, die sich zwar im Rahmen des InvFG und der Fondsbestimmungen halten, bei denen aber die Kapitalanlagegesellschaft ihre Interessenwahrungspflicht vernachlässigt hat, wirksam sein zu lassen; auf den schuldrechtlichen Aspekt wird im folgenden eingegangen. bb) Eingehen von Verpflichtungen 3/95

Die Kapitalanlagegesellschaft darf für Rechnung eines Kapitalanlagefonds weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschaftsoder einem Garantievertrag eingehen (§ 4 Abs 1 Satz 1 InvFG). Ein spezielles Verbot des Eingehens von Verpflichtungen statuiert § 4 Abs 4 InvFG: Die Kapitalanlagegesellschaft darf für Rechnung eines Kapitalanlagefonds keine Wertpapiere, Geldmarktinstrumente oder andere in § 20 und § 21 InvFG genannte Finanzanlagen verkaufen, die im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht zum Fondsvermögen gehören. Handelt es sich um Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, wäre eine derartige Transaktion daher als verbotener „Leerverkauf“ (short sale) zu qualifizieren221. Das Eingehen von short-Positionen zu Finanzanlagen, die in § 21 InvFG genannt sind (Derivate) ist als Veräußerung (short call, short put) in den Grenzen des § 21 InvFG zulässig: Ins221

Vgl Majcen/Minihold/Weber, Investmentfondsgesetz § 4 A 5; Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 4 Anm 15.

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besondere darf das mit den Derivaten verbundene Gesamtrisiko den Gesamtnettowert des Fondsvermögens nicht überschreiten (§ 21 Abs 3 Satz 1 InvFG)222. Lediglich in jenen Ausnahmefällen, in denen der Einsatz derivativer Produkte nach § 21 InvFG physische Lieferung – statt „cash settlement“ – verlangt, werden die Risikogrenzen des § 21 InvFG durch § 4 Abs 4 InvFG überlagert223. In derartigen Konstellationen erfordert das Eingehen einer Stillhalteposition daher, dass die zu liefernden Basiswerte und liquiden Mittel vorhanden sein müssen. Diese Einschränkung ist darauf zurückzuführen, dass die Verfügungsbeschränkung nach § 4 Abs 4 InvFG auf Leerverkäufe im eigentlichen Sinn, also auf den direkten Verkauf von Einzelanlagen, abstellt224. Kapitalanlagegesellschaften wird schließlich die Möglichkeit bestimmter risi- 3/96 kobehafteter Geschäfte unter der Voraussetzung eingeräumt, dass die Fondsbestimmungen entsprechende ausdrückliche Ermächtigungen vorsehen; dabei handelt es sich um – den Kauf von Vermögensgegenständen innerhalb der Veranlagungsgrenzen mit der Verpflichtung des Verkäufers, diese Vermögensgegenstände zu einem im Vorhinein bestimmten Zeitpunkt zu einem vorausbestimmten Preis zurückzunehmen. (Pensionsgeschäfte) [§ 4 Abs 5 InvFG]; – den Tausch von variablen Zinsansprüchen in fest verzinsliche Zinsansprüche oder den Tausch in umgekehrter Richtung (Zinsswaps) innerhalb der Veranlagungsgrenzen, soweit den zu leistenden Zinszahlungen gleichartige Zinsansprüche aus Vermögensgegenständen des Fondsvermögens gegenüberstehen (§ 4 Abs 6 InvFG); – den Tausch von Vermögensgegenständen des Fondsvermögens gegen Vermögensgegenstände, die auf eine andere Währung lauten (Devisenswaps) [§ 4 Abs 7 InvFG]; – die befristete Übereignung von Wertpapieren bis zu 30% des Fondsvermögens im Rahmen eines anerkannten Wertpapierleihesystems an Dritte unter der Bedingung, dass der Dritte verpflichtet ist die Wertpapiere nach Ablauf einer im Vorhinein bestimmten Leihdauer wieder zurück zu übereignen. Das Wertpapierleihsystem muss so beschaffen sein, dass die Rechte der Anteilinhaber ausreichend gesichert sind (Wertpapierleihe)225 [§ 4 Abs 8 InvFG]. 222

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§ 21 Abs 4 InvFG enthält eine Sonderregelung für das Ausfallrisiko von OTC-Derivaten. Ähnlich Majcen/Minihold/Weber, Investmentfondsgesetz § 4 A 5; Kalss/Oppitz/ Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 212. Majcen/Minihold/Weber, Investmentfondsgesetz § 4 A 5, die das Verbot des Verkaufs von in § 21 genannten Finanzanlagen durch § 4 Abs 4 InvFG daher als Redaktionsversehen betrachten. Zu den Mindestgrößenkriterien für ein anerkanntes Wertpapierleihesystem vgl Majcen/Minihold/Weber, Investmentfondsgesetz § 4 A 3: Es muss nach derzeitigem Stand mindestens zehn Markteilnehmer umfassen; zu dem müssen mindestens 100 Transaktionen stattfinden und das Geschäftsvolumen des Leihesystems muss mindestens ein Volumen von E 100 Mio in Anleihen pro Jahr oder E 10 Mio in Aktien pro Jahr betragen; vgl auch BMF, GZ 23 1005/18-V/14/01.

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Auch bei diesbezüglichen Verstößen gegen das InvFG oder die Fondsbestimmungen wird zwar das Rechtsgeschäft, das die Kapitalanlagegesellschaft im eigenen Namen mit dem Dritten eingegangen ist, nicht unwirksam (vgl oben Rz 3/94); es geht jedoch nicht auf Rechnung der Anteilinhaber226, so dass die Kapitalanlagegesellschaft ihren Aufwand grundsätzlich nicht aus dem Fondsvermögen decken kann227. 3/97

Eine Ausnahme von der Unwirksamkeitssanktion besteht für die Aufnahme kurzfristiger Kredite: Solche228 dürfen für Rechnung eines Kapitalanlagefonds bis zur Höhe von 10% des Fondsvermögens aufgenommen werden, wenn die Fondsbestimmungen dies vorsehen (§ 4 Abs 3 InvFG). Für diese Zwecke ist wohl auch davon auszugehen, dass das Belastungsverbot des § 4 Abs 2 InvFG durchbrochen ist229.

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Geht die Kapitalanlagegesellschaft Verbindlichkeiten – etwa im Sinne der in § 4 Abs 5 bis 8 InvFG enthaltenen Möglichkeiten – im formal zulässigen Ausmaß ein, ohne ihre Sorgfaltspflichten im ausreichenden Ausmaß zu beachten, stellt sich die Frage, ob die Unwirksamkeitssanktion ebenfalls gilt; diese Konsequenz ergäbe sich auch aus § 1014 ABGB, der dem Beauftragten nur für solche Aufwendungen Ersatzansprüche gewährt, die dieser für notwendig oder nützlich halten durfte230. Dagegen spricht aber, dass der Vertragspartner der Kapitalanlagegesellschaft dann für seine Forderung nicht auf das Fondsvermögen greifen könnte, da § 9 Abs 2 InvFG die wirksame Begründung gemäß § 4 InvFG voraussetzt. Diese Enttäuschung seines Vertrauens auf den Haftungsfonds ist umso weniger gerechtfertigt, als die Frage, ob eine Sorgfaltwidrigkeit seitens der Kapitalanlagegesellschaft vorliegt, vom Dritten kaum beurteilt werden kann. Daher ist wie bei der Verfügungsberechtigung anzunehmen, dass die relative Unwirksamkeit des § 4 Abs 2 InvFG nur bei Verstößen gegen das InvFG und die Fondsbestimmungen eingreift. Geht die Kapitalanlagegesellschaft bei Abschluss eines an sich den Vorschriften entspre226

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Zur Frage, ob Wertpapiergeschäfte (auch) dem Verbot der Sicherungsübereignung (§ 4 Abs 2 InvFG) widersprechen, aus deutscher Sicht Kümpel, Investmentfonds als Wertpapierverleiher im Rahmen des geltenden Rechts, WM 1991, Festgabe für Heinsius 31 ff. Baur, Investmentgesetze § 9 Rz 19; Heindl, Investmentfondsgesetz 110; Kastner/ Sixt/Mayer/Feyl, JBl 1963, 553; Roth, Treuhandmodell 131. AA aber Canaris, BVR2 Rz 2435 f, dessen Begründung mit dem fehlenden Weisungsrecht der Anteilinhaber allerdings nicht überzeugend ist, da es hier um gesetzliche Einschränkungen der Verwaltungsbefugnis der Kapitalanlagegesellschaft geht; die „Zurückweisung“ des pflichtwidrig abgeschlossenen Geschäftes obläge der Depotbank, die den von der Kapitalanlagegesellschaft geltend gemachten Aufwand nicht aus dem Fondsvermögen vergüten dürfte. „Kurzfristig“ ist ein Zeitraum von bis zu drei Monaten; Majcen/Minihold/Weber, Investmentfondsgesetz § 14 A 5; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 211. Ebenso Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 4 Anm 14 mit Verweis auf Iro in BVR1 II Rz 8/77. Dazu Apathy in Schwimann, ABGB § 1014 Rz 4 f; Stanzl in Klang IV/1, 848; Strasser in Rummel, ABGB3 §§ 1014, 1015 Rz 5. OGH in SZ 50/147.

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chenden Rechtsgeschäfts nachlässig vor, so müssen es die Anteilinhaber so wie im Falle des § 20 Abs 6 InvFG als auf ihre Rechnung erfolgt gelten lassen; sie haben aber Schadenersatzansprüche gegen die Kapitalanlagegesellschaft (dazu Rz 3/138 ff). Zu den erlaubten Verwaltungshandlungen gehört vor allem die Über- 3/99 nahme von Leistungspflichten im Zuge von Wertpapierkäufen und -verkäufen, die für den Fonds vorgenommen werden, oder von Zahlungspflichten bei der Zeichnung von Neuemissionen, da sonst eine Veranlagung und interessenwahrende Verwaltung nicht möglich wäre231. Besonderes gilt bei Bezugsrechten, weil der Erwerb eines solchen Rechts 3/100 von seiner Ausübung getrennt werden kann: Legt die Kapitalanlagegesellschaft mehr als 10% des Fondsvermögens in Bezugsrechten an, so ist dies zwar unzulässig, aber gegenüber den Anteilinhabern nicht unwirksam; wenn die Kapitalanlagegesellschaft alle diese Bezugsrechte ausübt, liegt kein Fall einer Belastung des Fondsvermögens im Sinne des § 4 Abs 2 InvFG vor. Auch die Ausübung des Bezugsrechts für den über 10% liegenden Teilt geht daher auf Rechnung der Anteilinhaber. Als Korrektiv sieht § 20 Abs 7 InvFG vor, dass im Falle einer Überschreitung der Veranlagungsgrenzen „in Folge der Ausübung von Bezugsrechten“ eine Verpflichtung des Kapitalanlagefonds besteht, „bei seinen Verkäufen als vorrangiges Ziel die Normalisierung dieser Lage unter Berücksichtigung der Interessen der Anteilinhaber anzustreben“232. Für Forderungen, die nach § 4 InvFG von der Kapitalanlagegesellschaft wirk- 3/101 sam begründet wurden, kann gemäß § 9 Abs 2 InvFG nur auf Vermögenswerte des Kapitalanlagefonds Exekution geführt werden. Mit dieser Bestimmung soll eine Inanspruchnahme der Anteilinhaber ausgeschlossen werden233. Es stellt sich jedoch vorrangig bereits die Frage, wieso überhaupt das Fondsvermögen Dritten für Schulden haften soll, die die Kapitalanlagegesellschaft im eigenen Namen eingegangen ist. Grundsätzlich muss nämlich auch ein Treuhänder für Verpflichtungen, die er für das Treugut übernommen hat, mit seinem Vermögen einstehen234. Zu diesem zählt aber bei einer Ermächtigungstreuhand nicht das Treugut, das im Eigentum des Treugebers bleibt. Gläubiger des Treuhänders könnten daher nur auf dessen Forderungen gegen den Treugeber, insbesondere wegen Aufwandersatzes, greifen. Daher könnten bei einer Exekution in das Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft auch ihre Ansprüche gegen die Anteilinhaber in Exekution gezogen werden. Bei diesem Verständnis käme § 9 Abs 2 InvFG nur die Bedeutung zu, für den 231 232

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Zu § 4 Abs 1 Satz 2 InvFG vgl bereits oben Rz 3/79. In der Regel bedeutet dies, dass die Verletzung der Grenzen umgehend beseitigt werden muss, es sei denn, eine zeitliche Verschiebung der Disposition verspricht ein für den Fonds günstigeres Ergebnis: Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 20 Anm 37. EB 171 BlgNR 10. GP 8. Vgl Kastner, Hämmerle-FS 184; Stanzl in Klang IV/1, 791; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42m. AA Heindl, Investmentfondsgesetz 108.

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Fall, dass die Anteilinhaber in Anspruch genommen werden, eine reine Sachhaftung, beschränkt auf das Fondsvermögen, zu normieren. Voraussetzung wäre aber zunächst eine Pfändung der Ansprüche der Kapitalanlagegesellschaft gegen die Anteilinhaber. Es ist allerdings zu fragen, ob nicht § 9 Abs 2 InvFG überhaupt eine Exekution in das Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft für gemäß § 4 InvFG wirksam begründete Forderungen ausschließen will. Dagegen könnten die EB ins Treffen geführt werden, nach denen mit der gesetzlichen Anordnung, dass Zwangsvollstreckung „nur“ in das Fondsvermögen geführt werden könne, eine Abgrenzung zum sonstigen Vermögen der Anteilinhaber beabsichtigt wurde. Doch spricht der klare Wortlaut des § 9 Abs 2 InvFG für eine abschließende Regelung der Haftungsfrage. Dass in den EB ausdrücklich nur die Freistellung der Anteilinhaber von einer persönlichen Inanspruchnahme erwähnt wird, schließt die Annahme nicht aus, der Gesetzgeber sei von der Vorstellung ausgegangen, die Qualifizierung des Kapitalanlagefonds als Sondervermögen bedinge eine reine Sachhaftung. Dabei könnte er sich auf die in der Rechtswissenschaft vertretene Ansicht gestützt haben, dass bei durch das Gesetz eingeräumter Verwaltungsbefugnis über eine abgegrenzte Vermögensmasse nur diese für mit ihr zusammenhängende Schulden hafte235. Daher ist wohl die Formulierung des § 9 Abs 2 InvFG ernst zu nehmen und die Haftung für Schulden, die die Kapitalanlagegesellschaft wirksam auf Rechnung der Anteilinhaber eingegangen ist, auf das Fondsvermögen zu beschränken 236. cc) Erwerb von Vermögenswerten für den Kapitalanlagefonds 3/102

In Anbetracht der Tatsache, dass die Kapitalanlagegesellschaft bei der Veranlagung in Finanzinstrumenten in eigenem Namen agiert, erhebt sich schließlich noch die Frage, wie die Anteilinhaber das Eigentum an den Instrumenten erlangen. Das InvFG enthält diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung; die in der Literatur vertretene Auffassung, dass der Eigentumsübergang unmittelbar Kraft Gesetzes, ohne weiteren Rechtsakt zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und den Anlegern unabhängig vom subjektiven Willen der Fondsleitung vor sich gehe237, erscheint problematisch; das hiefür ins Treffen geführte – im Treuhandrecht anerkannte – Surrogationsprinzip238 erscheint in seiner Bedeutung und näheren Ausgestaltung nicht derart anerkannt, dass es ohne weiteres als eigenständige Begründung für den Erwerb durch den Kapitalanlagefonds ausreicht. Die Unklarheiten beginnen schon bei der Ermittlung der Grundlage für ein solches Prinzip. Da es sich um keine rechtsgeschäftliche Treuhand handelt, bei der sich der Surrogationsgrundsatz 235

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Kastner, Die Treuhand im österreichischen Recht, JBl 1949, 423; Stanzl in Klang IV/1, 791. So offenbar auch Kastner, Hämmerle-FS 184. Heindl, Investmentfondsgesetz 43 f. Ausführlich dazu Baur, Investmentfondsgesetze § 6 Rz 19 ff; allgemein Umlauft, Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht, in Apathy (Hrsg), Die Treuhandschaft (1995) 18, 35 f, sowie die Nachweise bei Apathy in Schwimann, ABGB § 1002 Rz 12.

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aus der Vereinbarung ergeben soll239, sondern um eine gesetzlich angeordnete Treuhand, wäre eine diesbezügliche Regelung erforderlich; an einer solchen fehlt es aber. Ebenso dürfte sich die damit zusammenhängende Frage, ob die Surrogation nur für das Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber oder auch gegenüber Dritten Geltung hat240, nicht leicht beantworten lassen; jedenfalls erscheint eine Außenwirkung ohne entsprechende gesetzliche Anordnung bedenklich. Außerdem stellt sich das gerade hier relevante Problem, ob dieser Grundsatz nur für die Vollrechtstreuhand oder auch für die Ermächtigungstreuhand anzuerkennen ist241. Bei letzterer ist nämlich wegen der rechtlichen Trennung des Treuguts vom Eigenvermögen des Treuhänders ein besonderes Bedürfnis nach einem objektiven, der Manipulation entzogenen Maßstab für die Zuordnung erworbener Werte nicht erkennbar. Das mit dem Surrogationsgrundsatz verfolgte Anliegen, bei auf Rechnung der 3/103 Anteilinhaber geschlossenen Geschäften die Verminderung des Sondervermögens mit dessen Vermehrung durch die angeschafften Vermögenswerte zu koppeln, lässt sich auch mit dem herkömmlichen rechtsgeschäftlichen Instrumentarium verwirklichen. Die Kapitalanlagegesellschaft hat nämlich als Verwalter des Fondsvermögens sicher auch die Befugnis, für dieses Eigentum an den angeschafften Wertpapieren zu erwerben. Sie kann daher das Verfügungsgeschäft durch Selbstkontrahieren abschließen (dazu bereits oben Rz 3/53). Die dafür verlangte nach außen in Erscheinung tretende Vollzugshandlung ist jedenfalls mit der Verfügung der Fondsleitung über Vermögenswerte des Fonds zum Zwecke der Erfüllung des Vertrages mit dem Dritten gegeben, so dass spätestens mit diesem Zeitpunkt das Verfügungsgeschäft zustande kommt. Weiters lässt sich dieses Verhalten als Insich-Vereinbarung eines antizipierten Besitzkonstitutes deuten, da das Interesse der Anteilinhaber an einem möglichst frühzeitigen Eigentumserwerb auf der Hand liegt und für die Kapitalanlagegesellschaft kein vernünftiger Grund besteht, diesem Interesse nicht Rechnung zu tragen. Das Eigentum bzw – etwa bei Verwahrung im Ausland – die vergleichbare Rechtsposition an den angeschafften Wertpapieren geht daher in dem Zeitpunkt auf die Anteilinhaber über, in dem die Kapitalanlagegesellschaft das Recht erwirbt. Die hier vorgenommene rechtliche Würdigung der Geschehensabläufe hat 3/104 den Vorteil, auf konstruktive Irregularitäten verzichten zu können, ohne 239 240

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Kastner, Hämmerle-FS 181. Kastner, JBl 1949, 423, meint allerdings, dass eine Außenwirkung überall dort anzunehmen sein werde, wo ihre Anerkennung die Kredit- und Verkehrssicherheit nicht gefährde, wie etwa dann, wenn das Treugut ein Sondervermögen darstellt und das Treuhandverhältnis auf gesetzlicher Grundlage beruht; als Bespiele nennt er Nacherbschaft, Konkurs- und Zwangsverwaltungsmasse sowie unter öffentlicher Verwaltung stehendes Vermögen; kritisch dazu Umlauft, in Apathy, Die Treuhandschaft 37. So sagt zB Kastner, Hämmerle-FS 181: „Ist der Treuhänder Eigentümer des Treugutes, so entspricht Surrogation im Zweifel der Vertrags- und Interessenlage.“ Strasser in Rummel, ABGB3 § 1002 Rz 42l schränkt hingegen den Surrogationsgrundsatz nicht auf die Vollrechtstreuhand ein.

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gerechtfertigte Anliegen der Anteilinhaber zu gefährden. Dass sie das Recht am angeschafften Vermögensgut nicht automatisch erwerben, sondern auf Grund eines von der Kapitalanlagegesellschaft zu setzenden Übertragungsaktes, kann nicht als sachwidrige Beeinträchtigung ihrer Interessen angesehen werden. Zum einen handelt es sich dabei um eine normale Konsequenz der mittelbaren Stellvertretung, zum anderen unterscheiden sich die beiden Konstruktionswege im Ergebnis kaum: Sobald die Kapitalanlagegesellschaft über Vermögenswerte des Fonds verfügt, um damit Veranlagungsgeschäfte zu erfüllen, schließt sie aus der Sicht eines redlichen Verkehrsteilnehmers die soeben dargelegten Vereinbarungen und bewirkt damit genauso den Eigentumserwerb der Anteilinhaber wie bei Anwendung des Surrogationsgrundsatzes. Anderes würde nur gelten, wenn sie gegenüber der die Verfügung kontrollierenden Depotbank deutlich machte, die für die Weiterleitung an den Fonds erforderlichen Rechtshandlungen nicht setzen zu wollen; dies hätte aber regelmäßig die Ablehnung der Ausführung durch die Depotbank zur Folge. 3/105

Werden Namensaktien für den Kapitalanlagefonds erworben, so werden nicht die Anteilinhaber, sondern der Fonds stellvertretend für sie in das Aktienbuch eingetragen (§ 8 InvFG). Diese wegen der großen Zahl und der Anonymität der Anteilinhaber erforderliche Sonderregel wurde § 12 KuratorenG, RGBl 1874/49, nachgebildet242. Erst durch die Eintragung gilt der Fonds gegenüber der Aktiengesellschaft als Aktionär (§ 61 Abs 5 AktG). Außerdem ist die verwaltende Kapitalanlagegesellschaft im Aktienbuch anzumerken. Da sie auch zur Geltendmachung der Aktionärsrechte berufen ist (dazu Rz 3/ 106), wird damit der von § 110 Satz 2 AktG geforderten Offenbarung der Ermächtigung zur Stimmrechtsausübung genüge getan. e) Ausübung der Aktionärsrechte

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Beispielhaft soll hier die zentrale Frage der Stimmrechtsausübung erörtert werden; die Ausführungen können sinngemäß auf andere Aktionärsrechte übertragen werden. Das InvFG sieht eine Pflicht der Kapitalanlagegesellschaft zur Ausübung des Stimmrechts für zum Fondsvermögen gehörende Aktien nicht ausdrücklich vor; es enthält in § 3 nur die Befugnis zur Ausübung der mit den Vermögenswerten zusammenhängenden Rechte. Aus dem ebenfalls dort verankerten Interessenwahrungsgebot lässt sich aber unzweifelhaft eine korrespondierende Verpflichtung ableiten, von den Aktionärsrechten jedenfalls dann Gebrauch zu machen, wenn dies zum Vorteil der Anteilinhaber dient. Die „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ sehen dazu vor, dass die Kapitalanlagegesellschaft bei allen Angelegenheiten, welche Interessen der Anleger nachhaltig beeinflussen könnten „als verantwortungsvoller Aktionär das Stimmrecht unabhängig und ausschließlich im Inte242

EB 171 BlgNR 10. GP 8. Die Depotbank ist jedoch ermächtigt, im Ausland ausgestellte, auf Namen lautende Wertpapiere unter ihrem Namen oder dem Namen des Vertrauensmannes des ausländischen Verwahrers eintragen zu lassen.

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resse der Anteilsinhaber selbst auszuüben oder an Dritte mit einer ausdrücklichen Weisung wie das Recht auszuüben ist zu delegieren“ hat (Z 31)243. Das Stimmrecht übt die Kapitalanlagegesellschaft ebenfalls im eigenen Namen auf Rechnung der Anteilinhaber aus; sie handelt als so genannter Legitimationsaktionär244. Sie bedürfte dafür gemäß § 114 Abs 4 AktG einer schriftlichen, auf sie lautenden Ermächtigung, die nur 15 Monate gültig wäre und jederzeit widerrufen werden könnte. Während nach § 32 Abs 1 dInvG von dieser Voraussetzung ausdrücklich abgegangen wird, schweigt das InvFG dazu. Es ist allerdings klar, dass § 114 Abs 4 AktG auf die Situation beim Investmentgeschäft nicht passt. Das zeigt sich bereits daran, dass die Kapitalanlagegesellschaft grundsätzlich keine Ermächtigung durch die Anteilinhaber benötigt, um wirksam für den Kapitalanlagefonds handeln zu können; diese wird ihr vom InvFG eingeräumt und kann auch nicht durch die Anleger widerrufen werden. Außerdem wäre die zeitliche Begrenzung der Befugnis zur Stimmrechtsausübung sinnwidrig, da die Unfähigkeit der Anteilinhaber, ihre Rechte aus den Vermögenswerten des Fonds selbst geltend zu machen, eine dauernde ist. Daher muss § 3 InvFG entnommen werden, dass er selbst die Grundlage für die Ausübung des Stimmrechts durch die Kapitalanlagegesellschaft darstellt und daher § 114 Abs 4 AktG hier nicht anwendbar ist245. Das InvFG enthält auch keine spezielle Vorschrift zur Frage, ob die Fondslei- 3/107 tung vom Stimmrecht selbst Gebrauch machen muss, oder ob eine Bevollmächtigung bzw Ermächtigung eines Dritten im Sinne des § 114 AktG zulässig ist (vgl hingegen § 32 Abs 1 Satz 3 dInvG). Grundsätzlich wird man die Kapitalanlagegesellschaft für verpflichtet ansehen müssen, die Aktionärsrechte selbst auszuüben. Dies ergibt sich nicht aus dem Wörtchen „nur“ in § 3 InvFG246, sondern aus der besonderen Pflichtenbindung, die die Kapitalanlagegesellschaft trifft und ihr die Betrauung eines außerhalb stehenden Dritten mit diesen Agenden für den Normalfall untersagt. Besondere Umstände können allerdings Ausnahmen im Einzelfall rechtfertigen, doch muss durch entsprechende Gestaltung des Vertragsverhältnisses mit dem Dritten, durch möglichst detaillierte Anweisungen und durch begleitende Kontrolle gewährleistet sein, dass auch dann nur das Interesse der Anteilinhaber verfolgt wird247. Dabei wird der Kapitalanlagegesellschaft auch die sorgfältige Beurteilung obliegen, ob sie den Dritten als Bevollmächtigten oder als Ermächti243

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Weiters hat die Kapitalanlagegesellschaft jederzeit in der Lage zu sein, über die Ausübung ihrer Mitgliedschafts- und Gläubigerrechte Auskunft zu geben (Z 32 der Qualitätsstandards). Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts5 (1990) 270. So auch Heindl, Investmentfondsgesetz 97; Strasser in Jabornegg/Strasser (Hrsg), Kommentar zum Aktiengesetz4 (2001) § 114 Rz 18. So aber Heindl, Investmentfondsgesetz 98, die übersieht, dass damit bloß der Ausschluss der Anteilinhaber von Verfügungen über das Fondsvermögen zum Ausdruck gebracht werden soll. Siehe dazu die bereits erwähnte Delegationsbefugnis nach Z 31 der „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentbranche“.

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Das Investmentgeschäft

gungstreuhänder einschaltet. Prinzipiell kommen beide Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, sieht doch § 1010 ABGB im Notfall das Recht des Beauftragten zur Substitution vor; eine besondere Ermächtigung durch die Anteilinhaber, die ja auch sonst keinerlei Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung haben, ist nicht erforderlich248. Allerdings wird wohl in der Regel die Bevollmächtigungskonstruktion als die ungefährlichere zu wählen sein. Nachdem die Kapitalanlagegesellschaft Aktionärsrechte ausübt, unterliegt sie auch den börsegesetzlichen Bestimmungen zur Beteiligungspublizität249. Bei einem echten Publikumsfonds – ohne Einflussmöglichkeit der Anteilscheininhaber – ist die Zurechnung der im Miteigentum stehenden Aktien des Fonds an die Kapitalanlagegesellschaft sachgerecht; hält diese für mehrere Fonds Aktien desselben Emittenten, sind diese zusammenzuzählen, wodurch – bei Erreichen der Schwellenwerte – die Meldepflicht nach § 91 BörseG bei Erwerbs- und Veräußerungsvorgängen ausgelöst werden kann. Auch ohne eine § 32 Abs 2 dInvG entsprechende ausdrückliche Regelung besteht für Spezialfonds kein „normatives Schlupfloch“250 insofern, als ein sich an die Gesellschaft „anschleichender“ Aktionär durch die Beteiligung an mehreren Spezialfonds die Offenlegungspflichten vermeiden könnte. Aufgrund der unterschiedlichen Voraussetzungen – bei Spezialfonds haben die Anteilscheininhaber Einflussrechte auf die Anlagepolitik und damit auch die Möglichkeit, die Ausübung der Stimmrechte aus den veranlagten Aktien zu steuern – sind die Anteile den Anteilscheininhabern zuzurechnen251. Gleiches gilt aufgrund der parallelen Wertungen für Großanlegerfonds (vgl Rz 3/14). f) Gewinnausschüttung 3/108

Nach § 13 InvFG ist der Jahresertrag eines Kapitalanlagefonds nach Abzug der Aufwendungen an die Anteilinhaber auszuschütten. Die Fondsbestimmungen können vorsehen, dass der gesamte Jahresertrag eines Kapitalanlagefonds oder der auf eine bestimmte Gattung von Anteilscheinen eines Kapitalanlagefonds entfallende Jahresertrag nicht ausgeschüttet wird. Fonds, die eine Veranlagung der Erträgnisse vorsehen („Thesaurierungsfonds“) sind daher zulässig. Allerdings besteht keine Möglichkeit eine Teilthesaurierung vorzunehmen252. 248

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AA Heindl, Investmentfondsgesetz 98 f unter Berufung auf OGH in SZ 33/95 = HS 353, der aber zur rechtsgeschäftlich eingeräumten Stimmbefugnis Stellung nimmt. Dazu Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 17 Rz 42; Schneider in Assmann/ Schneider (Hrsg), Wertpapierhandelsgesetz4 (2006) Anhang I zu § 22 Rz 208 ff. Begriff bei Schneider in Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz Anhang I zu § 22 Rz 214. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 17 Rz 42; die Offenlegungspflicht entsteht dabei erst, wenn die Anteilscheininhaber Anteile am Emittenten erwerben; ohne tatbestandsmäßigem Transfer von Eigentum an Aktien des Emittenten ist der Anteilscheininhaber nicht offenlegungspflichtig. Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 13 Anm 1 verweisen auf diesbezügliche Interventionen von Konsumentenschutzgruppen anlässlich der Novelle 1998; die

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Unter Ertrag im Sinne des § 13 InvFG sind nur die Zivilfrüchte der Vermögenswerte des Kapitalanlagefonds zu verstehen, also Zinsen und Dividenden, nicht jedoch realisierte Kursgewinne253 oder Gewinne aus der Verwertung von Bezugsrechten oder Optionsscheinen. Gewinne aus der Veräußerung von Vermögenswerten eines Fonds einschließlich von Bezugsrechten werden als „Substanzgewinne“ bezeichnet (§ 40 Abs 1 Satz 3 InvFG). Aus der Verwendung des Wortes „Jahresertrag“ in § 13 InvFG ist zu folgern, 3/109 dass die Ausschüttung am Ende jedes Rechnungsjahres vorzunehmen ist; eine Fortschreibung der Erträgnisse auf das nächste Jahr ist daher unzulässig. Mangels abweichender Regelungen in den Fondsbestimmungen entspricht das Rechnungsjahr dem Kalenderjahr (§ 11 InvFG). Der für jedes Rechnungsjahr zu erstellende Rechenschaftsbericht hat eine Ertragsrechnung zu enthalten (§ 12 Abs 2 InvFG). Für die Verjährung des Anspruchs auf den Gewinnanteil gilt nicht die 3-Jahresfrist des § 1480 ABGB, sondern die allgemeine 30-jährige Frist (§ 1478 ABGB)254. Die Auszahlung des Gewinnanteils an die Anteilinhaber obliegt der Depotbank, die aber nur aufgrund eines Auftrags der Kapitalanlagegesellschaft tätig werden darf (§ 23 Abs 2 Satz 3 InvFG). Mit dieser Anordnung soll der Depotbank auch insofern eine Kontrollfunktion eingeräumt werden. g) Rechnungslegung Die Kapitalanlagegesellschaft hat für jedes Rechnungsjahr (§ 11 InvFG) über 3/110 jeden Kapitalanlagefonds einen Rechenschaftsbericht sowie über die ersten sechs Monate eines jeden Rechnungsjahres einen Halbjahresbericht zu erstellen (§ 12 Abs 1 InvFG). Der Rechenschaftsbericht255 hat eine Ertragsrechnung, eine Vermögensaufstellung sowie die Fondsbestimmungen zu enthalten, über die Veränderungen des Vermögensbestandes zu berichten und die Zahl der Anteile zu Beginn des Berichtszeitraumes und an dessen Ende anzugeben. Aus der Verwendung des Begriffes „Ertragsrechnung“ unter Vermeidung inhaltlicher Spezifikationen könnte der Schluss gezogen werden, dass die Kapitalanlagegesellschaft in ihren Rechenschaftsbericht keine Aufwandsrechnung aufnehmen müsse und bei der Art der Aufschlüsselung der Erträgnisse freie Hand habe.256 Diese Ansicht ist im Hinblick auf den Schutzzweck des InvFG nicht haltbar. Sie würde nämlich zu einer unerträglichen Verminderung der Transparenz für die Anteilinhaber, die ja ex lege von jeglicher Beteiligung an der Verwaltung ausgeschlossen sind, führen; diese wären nicht in der Lage, sich von der Wirtschaftlichkeit der Führung des Fonds ein klares Bild zu machen und

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Zulässigkeit von Teilthesaurierungen hätte die Vergleichbarkeit von Investmentfonds naturgemäß erschwert. Vgl Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 13 Anm 1. Heindl, Investmentfondsgesetz 103 f; Saurer in Doralt/Nowotny/Kalss (Hrsg), Kommentar zum Aktiengesetz (2003) § 52 Rz 115. Dazu auch Rudorfer, ÖBA 1996, 596 ff. So Heindl, Investmentfondsgesetz 105.

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Das Investmentgeschäft

dementsprechend ihre Anlageentscheidung zu treffen257. Dieser „Freibrief“ für die Kapitalanlagegesellschaft ergibt sich auch nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit aus dem Gesetz: Es ist nämlich durchaus möglich, unter Ertrag das Nettoergebnis, also den Bruttoertrag vermindert um die Aufwendungen zur Erzielung der Erträgnisse, zu verstehen. 3/111

Berücksichtigt man, dass die Kapitalanlagegesellschaft als Geschäftsbesorger für die Anteilinhaber tätig wird, so ist die karge gesetzliche Regelung von Inhalt und Form der Ertragsrechnung kein wirkliches Manko. Soweit nämlich eine nähere Determinierung durch das InvFG fehlt, können ohne weiteres die zur Rechenschaftspflicht des Beauftragten entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Dagegen spricht nicht die Tatsache, dass die Rechtsbeziehung zwischen den Anteilinhabern und der Kapitalanlagegesellschaft weitgehend zwingend durch das InvFG vorgegeben ist. Denn die in § 1039 ABGB vorgesehene Rechnungslegung durch den auftragslosen Geschäftsführer zeigt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers bereits die Geschäftsbesorgung an sich zur Rechenschaft verpflichten soll; sie greift daher immer ein, wenn sie nicht durch Gesetz oder Vertrag ausgeschlossen wird. Dies kann aber für das InvFG nicht behauptet werden; es schreibt vielmehr eine Ertragsrechnung zwingend vor, so dass es nur mehr um den Umfang der Rechenschaftspflicht gehen kann. Bei der Anwendung der Rechnungslegungsgrundsätze ist zu beachten, dass den Anteilinhabern nach dem InvFG keine Kontrollfunktion zukommt; diese wird vom Bankprüfer, der FMA und dem Aufsichtsrat der Kapitalanlagegesellschaft ausgeübt. Daher müssen die zu den einzelnen Rechnungsposten gehörenden Belege den Anteilinhabern nicht zugängig gemacht werden. Aus dem davon unberührt bleibenden Informationsinteresse der Anteilinhaber ergibt sich aber die Verpflichtung, eine ausreichend detaillierte, übersichtliche und klare sowie formell vollständige Abrechnung vorzulegen258. Die Erträgnisse und Aufwendungen müssen in ihr getrennt ausgewiesen und jeweils nach den für die Anteilinhaber relevanten Gesichtspunkten weiter aufgeschlüsselt werden. Dabei wird vor allem eine Gliederung nach der Art der Erträge und der Aufwendungen geboten sein.

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Auch die von § 12 InvFG weiters verlangte Vermögensaufstellung wird inhaltlich nicht näher präzisiert. Für sie gilt daher das bereits zur Ertragsrechnung Ausgeführte sinngemäß: Die nähere Ausgestaltung ist nicht dem Belieben der Kapitalanlagegesellschaft überlassen, sondern ergibt sich wieder aus der Rechnungslegungspflicht des Geschäftsbesorgers, die auch das ihm zur Ausführung seiner Tätigkeit Überlassene bzw das für den Geschäftsherrn Erworbene umfasst. Daher hat die Aufstellung eine möglichst umfassende Information über die Zusammensetzung des Fondsvermögens zu geben. Sie muss nach den verschiedenen Arten von Vermögenswerten (Aktien, Festver257

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Kritisch zur praktischen Handhabung der Ertragsrechnung in österreichischen Rechenschaftsberichten Rudorfer, ÖBA 1996, 602 f. Vgl Apathy in Schwimann, ABGB § 1012 Rz 11 ff; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1012 Rz 17. OGH in SZ 29/37; SZ 36/74; SZ 37/186; EvBl 1987/8.

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zinsliche, Bankguthaben, Forderungen usw) gegliedert sein und bei den einzelnen Wertpapieren Emittent, Nennbetrag oder Stückzahl und Kurswert ausweisen. Die Angabe des prozentuellen Anteils einzelner Wertpapiere oder der verschiedenen Wertpapiergattungen und sonstigen Vermögenswerte am Fondsvermögen ist nicht unbedingt erforderlich, da sich diese Zahlen aus der Vermögensaufstellung leicht herausrechnen lassen. Fraglich ist noch, ob in die Vermögensaufstellung auch der Bericht über die Veränderung des Vermögensbestandes aufgenommen werden darf oder ob dieser gesondert dargestellt werden muss. Praktische Überlegungen sprechen für die Befugnis zur Verbindung; dadurch wird die Übersichtlichkeit nicht beeinträchtigt, sondern sogar eher verbessert. Die Bewertung des Fondsvermögens ist nach den Regeln des § 7 Abs 1 InvFG vorzunehmen (§ 12 Abs 2 Satz 2 InvFG). Da diese Bestimmung nur die Heranziehung des jeweiligen Kurswertes vorschreibt und oft mehrere Kurse in Betracht kommen259, können die Fondsbestimmungen nähere Angaben darüber enthalten, welcher Kurs der maßgebliche sein soll. Der Zeitpunkt für die Wertermittlung ist grundsätzlich das Ende des Rechnungsjahres. Der Rechenschaftsbericht ist vom Bankprüfer der Kapitalanlagegesellschaft 3/113 zu prüfen (§ 12 Abs 4 InvFG)260. Mit dieser durch die Investmentfondsgesetznovelle 1987 eingeführten Änderung soll gewährleistet werden, dass sowohl die Kapitalanlagegesellschaft selbst als auch alle von ihr verwalteten Fonds von ein und demselben Prüfer, nämlich dem Bankprüfer der Kapitalanlagegesellschaft, geprüft werden261; dabei spielt die Rechtsform der Kapitalanlagegesellschaft keine Rolle. Die Kontrolle hat sich nicht nur auf den vorgelegten Rechenschaftsbericht, sondern auch auf die Einhaltung des InvFG und der Fondsbestimmungen zu erstrecken (§ 12 Abs 4 Satz 2 InvFG)262. Daher hat der Bankprüfer nach etwaigen Verstößen gegen die Verfügungsbeschränkungen (§ 4 InvFG), Veranlagungsvorschriften (§§ 20 f InvFG), Gewinnausschüttungsregeln (§ 13 InvFG); Fondsbestimmungen und Bestimmungen über die Ausgabe von Anteilscheinen und Abwicklung des Zahlungsverkehrs des Kapitalanlagefonds (§§ 6, 20 InvFG) zu forschen. Nach Prüfung des Rechenschaftsberichts ist dieser vom Bankprüfer längstens innerhalb von vier Monaten nach Abschluss des Rechnungsjahres der FMA vorzulegen. Der Halbjahresbericht ist der FMA innerhalb von zwei Monaten nach Ende des Berichtszeitraums vorzulegen (§ 12 Abs 4 Satz 3 und 4 InvFG). Die FMA wird dadurch in die Lage versetzt, bei durch den Bankprüfer oder durch ihre eigene Kontrolle festgestellten Verletzungen von einschlägigen Vorschriften prompt nach § 70 Abs 4 BWG zu reagieren und auf diese Weise (weitere) Schädigungen der Anteilinhaber zu unterbinden. Außerdem sind der geprüfte Rechenschaftsbericht und der Halbjahresbericht 259

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ZB bei an verschiedenen Börsen oder zu variablen Kursen gehandelten Wertpapieren. Für diese Prüfung gelten die §§ 268 bis 276 UGB sinngemäß; näher Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 12 Anm 14; Hallas, Prüfung von Investmentfonds 399 ff. EB 348 BlgNR 17. GP 7. Zu Einzelaspekten Hallas, Prüfung von Investmentfonds 322 ff.

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Das Investmentgeschäft

dem Aufsichtsrat der Kapitalanlagegesellschaft vorzulegen (§ 12 Abs 5 InvFG). Schließlich müssen beide Berichte in der Kapitalanlagegesellschaft und in der Depotbank zur Einsicht aufliegen und den Anteilinhabern auf Verlangen kostenlos zur Verfügung gestellt werden (§ 12 Abs 6 InvFG). Der Rechenschaftsbericht ist innerhalb von vier Monaten nach dem Ende des Berichtszeitraums zu veröffentlichen263. 3/114

Neben Rechenschaft- und Halbjahresbericht über die von ihr verwalteten Fonds hat die Kapitalanlagegesellschaft auch ihren Jahresabschluss entsprechend § 65 Abs 1 BWG zu veröffentlichen. Mit dem Jahresabschluss sind auch die von der Kapitalanlagegesellschaft für die Anteilinhaber verwalteten Kapitalanlagefonds und die Höhe ihres Fondsvermögens zu veröffentlichen (§ 12 Abs 7 InvFG)264. h) Auszahlung des Anteils

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Die Anteilinhaber haben keine Möglichkeit, das Miteigentum am Fondsvermögen aufzuheben. Dafür räumt aber § 10 Abs 2 InvFG jedem Anteilinhaber das Recht ein, die Auszahlung seines Anteils an dem Kapitalanlagefonds zu verlangen; er muss seinerseits den Anteilschein samt Nebenurkunden zurückgeben. Damit verliert der Anteilinhaber seinen Miteigentumsanteil, die Anteile der verbleibenden Anleger vergrößern sich entsprechend. Es handelt sich somit um einen dem ABGB in dieser Form nicht bekannten265, besonders geregelten Fall des Ausscheidens eines Miteigentümers, wobei dieser nicht durch Bestandteile des gemeinsamen Vermögens, sondern durch Geldzahlung abgefunden wird266. Mit dieser Bestimmung soll die Liquidierbarkeit des Anteilscheins, der sonst nur durch Verkauf an einen Dritten zu Geld gemacht werden könnte, erhöht werden267. Die näheren Voraussetzungen für die Auszahlung sind in den Fondsbestimmungen zu regeln (§ 10 Abs 2 Satz 2 InvFG). Das darf aber selbstverständlich nicht so weit gehen, dass das Recht des Anteilinhabers dadurch ausgeschlossen oder seine Ausübung faktisch unmöglich gemacht wird268. Es 263

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Bei Spezialfonds kann die Auflage des Rechenschaftsberichts und des Halbjahresberichts in der Depotbank entfallen, die Veröffentlichung des geprüften Rechenschaftsberichts und des Halbjahresberichts gemäß § 12 Abs 6 InvFG kann durch Übersendung an alle Anteilinhaber ersetzt werden. Halbjahresberichte von Spezialfonds und der Prüfbericht über den Rechenschaftsbericht sind der FMA nur auf Anforderung einzureichen. Der Prüfbericht über den Rechenschaftsbericht ist den Inhabern von Spezialfonds ist den Inhabern jedenfalls zu übermitteln (§ 12 Abs 8 InvFG). Zum Verhältnis dieser Bestimmungen Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 12 Anm 17. Am ehesten wäre hier an die Auseinandersetzungsregelung des § 415 ABGB zu denken, der jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen eingreift. Zu den zivilrechtlichen Fragen im Fall einer Überzahlung im Rahmen der als „Tafelgeschäft“ abgewickelten Auszahlung des Rücknahmepreises an den Inhaber von Investmentanteilen BGH in BKR 2003, 593 mit Anm von Balzer. EB 171 BlgNR 10. GP 9. Roth, Treuhandmodell 165.

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kann vielmehr nur die Pflicht zur sofortigen Auszahlung ausgeschlossen werden, um die Liquidität des Fonds nicht zu überfordern. In diesem Sinne gestattet § 10 Abs 2 Satz 3 InvFG, die Zahlung vom Verkauf von Vermögenswerten des Kapitalanlagefonds und vom Eingang des Verwertungserlöses abhängig zu machen, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die dies unter Berücksichtigung berechtigter Interessen der Anteilinhaber erforderlich erscheinen lassen269. Dies ist der FMA anzuzeigen. Wie weit dabei auch die Frage der momentanen Ungünstigkeit eines Ver- 3/116 kaufs der Finanzinstrumente des Fonds berücksichtigt werden kann, wird in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich gesagt. Jedenfalls erscheint es als zu weitgehend, wenn die Flüssigmachung von Fondsvermögen der „Anlagepolitik“ und damit mehr oder weniger dem Belieben der Fondsleitung überlassen wird270, weil eine solche Bestimmung einem Ausschluss des Rückgaberechts praktisch sehr nahe kommen kann271. Die grundsätzliche Problematik besteht darin, dass in Fällen, in denen zur Auszahlung ausscheidender Anteilinhaber Verkäufe von Wertpapieren erforderlich wären, deren Interesse am Erhalt des Rücknahmepreises dem Werterhaltungsinteresse der verbleibenden Anteilinhaber zuwiderlaufen kann. Denn durch das massive Abstoßen von Wertpapieren wird deren Kurs sinken. Eine großzügige Rücknahmepolitik ginge daher zu Lasten der letzteren, eine restriktive hingegen zu Lasten der ersteren; außerdem würde sie die Liquidität von Investmentanteilen möglicherweise so einschränken, dass diese Veranlagungsform an Attraktivität verlöre. Bereits aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anteilinhaber, auch der ausscheidenden, ergibt sich die Verpflichtung der Kapitalanlagegesellschaft, in die Fondsbestimmungen keine Regelungen aufzunehmen, die einzelne Anleger oder ganze Gruppen benachteiligen. Sie muss daher danach trachten, einen Mittelweg zu finden, der sowohl die Anliegen der verbleibenden als auch die der ausscheidenden Anteilinhaber angemessen berücksichtigt. Dafür spricht zusätzlich die Wertung des § 830 ABGB, der gegenüber der Teilungsklage den Einwand der Unzeit oder des Nachteils der übrigen zulässt und dem Kläger einen „den Umständen angemessenen, nicht wohl vermeidlichen Aufschub“ zumutet; da es sich dort genauso wie bei § 10 Abs 2 InvFG um die Auflösung von Miteigentum handelt, liegt die Parallele auf der Hand. Auch für die Konkretisierung der zulässigen Verzögerung bei der Auszahlung des Rücknahmepreises kann auf die zu dieser Bestimmung entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden272. Es ist dabei nur zu beachten, dass der zumutbare Aufschub in den vorliegenden Fällen – absolut betrachtet – nicht 269

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Was „außergewöhnliche Umstände“ sind, sagt das Gesetz nicht; Zu dieser Frage auch Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 10 Anm 7, welche den Fall der Schließung von Börsen oder Devisenmärkten und das Verlangen der Rücknahme durch eine große Anzahl von Anteilinhabern ansprechen; vgl auch Reisenhofer, Investmentfondsgesetz 12 f. Dies hält zB Heindl, Investmentfondsgesetz 121 f für zulässig. Vgl auch Baur, Investmentgesetze § 11 Rz 8. Vgl dazu Gamerith in Rummel, ABGB3 § 830 Rz 6 ff. OGH in SZ 47/119 = JBl 1975, 481; JBl 1982, 209; SZ 57/45 = JBl 1985, 165; JBl 1987, 382.

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Das Investmentgeschäft

so lange währen kann, wie dies nach § 830 ABGB unter Umständen möglich ist; dies muss aus der gesetzgeberischen Wertung, Anteilscheine möglichst liquid zu machen, abgeleitet werden. Bei voraussichtlich nur kurzfristigen Kurseinbrüchen muss es daher der Kapitalanlagegesellschaft erlaubt sein, mit der Verwertung von Wertpapieren bis zu einer Erholung des Kursniveaus zuzuwarten273, nicht hingegen, wenn es um eine allgemeine Schwäche der Börsen geht, deren Ende nicht absehbar ist; im Zweifel wird der Verkauf von Wertpapieren vorzunehmen sein. 3/117

Ferner wird eine Ausbalancierung des Interessengegensatzes zwischen ausscheidenden und verbleibenden Anteilinhabern dadurch zulässig sein, dass in den Fondsbestimmungen der Zeitpunkt der Ermittlung des Rücknahmepreises näher festgelegt wird; dies ist wohl noch unter die „Voraussetzungen der Auszahlung“ (§ 10 Abs 2 Satz 2 InvFG) zu subsumieren. Eine solche Regelung könnte insbesondere so aussehen, dass der Rücknahmepreis erst nach der Veräußerung entsprechender Finanzinstrumente berechnet wird274. Dadurch wird nämlich erreicht, dass auch die abgeschichteten Investmentsparer an den durch den Verkauf zu erwartenden Kursverlusten – aber auch an etwaigen Verwertungsgewinnen – partizipieren und diese nicht allein zu Lasten der übrigen Anteilinhaber gehen.

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Besonders in Krisenzeiten ist es vorstellbar, dass sich durch die große Zahl der Anteilinhaber, die Auszahlung ihrer Anteile verlangen, der Abwärtstrend bei den Wertpapieren verstärkt und das Fondsvermögen nicht mehr zur Befriedigung der Ansprüche auf den Rückgabepreis ausreicht. In solchen Situationen wird von manchen Autoren die Ansicht vertreten, dass die Kapitalanlagegesellschaft die Zahlung aus ihrem eigenen Vermögen leisten müsse275. Abgesehen davon, dass § 10 Abs 2 InvFG ganz eindeutig von der Auszahlung aus dem Kapitalanlagefonds spricht, besteht für eine solche Haftung kein einleuchtender Grund276. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Investmentvertrag, der nur auf Verschaffung des Anteils am Fondsvermögen und auf Verwaltung des Fonds durch die Kapitalanlagegesellschaft gerichtet ist. Ein Einstehenmüssen des Geschäftsbesorgers für Verpflichtungen, die die anvertraute Vermögensmasse betreffen, bedürfte einer besonderen vertraglichen oder gesetzlichen Grundlage. Auch kann das der Kapitalanlagegesellschaft für ihre Verwaltungstätigkeit zustehende Entgelt keinesfalls als Äquivalent für das enorme Risiko, das ihr durch eine solche Verpflichtung aufgebürdet würde, angesehen werden: Denn immer dann, wenn ihre Haftung zum 273

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Eine 30-tägige Frist, binnen derer die Auszahlung vorzunehmen ist, wird in § 25 Abs 10 Z 9 lit b BWG verlangt, damit Anteilscheine als flüssige Mittel zweiten Grades angesehen werden können. Dies kann als Anhaltspunkt für die zulässige Dauer eines Aufschubs dienen. So zB Baur aaO; Canaris, BVR2 Rz 2443; Roth, Treuhandmodell 166. Von Caemmerer, Kapitalanlage- oder Investmentgesellschaften, JZ 1958, 71; Geßler, WM 1957, Sonderbeilage Nr 4, 23; Reuter, Investmentfonds 133; Schäcker, Investmentsparen 114 f. Baur, Investmentgesetze § 11 Rz 9; Canaris, BVR2 Rz 2448; Heindl, Investmentfondsgesetz 122 f.

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Tragen käme, liegen offenbar solche Verhältnisse am Wertpapiermarkt vor, die eine baldige Erholung des Kapitalanlagefonds nicht erwarten lassen. Das würde aber bedeuten, dass die Kapitalanlagegesellschaft die Belastung durch die Auszahlungen voraussichtlich lange Zeit oder gar endgültig tragen müsste, was in der Regel zu ihrem Konkurs führen würde. In der Literatur277 wurde allerdings auch vertreten, dass die Kapitalanlagege- 3/119 sellschaft gegenüber den verbleibenden Anteilinhabern verpflichtet sein könne, Auszahlungen vorläufig aus eigenem Vermögen vorzunehmen, wenn sonst durch Veräußerung von Wertpapieren des Fonds dessen Vermögen entwertet würde; dies wurde insbesondere aus dem inzwischen aufgehobenen § 17 KAGG, der die Kapitalanlagegesellschaft zur Haltung einer bestimmten Liquiditätsreserve verpflichtete, abgeleitet. Auch diese Ansicht ist aus entsprechenden Überlegungen, wie sie gerade zuvor angestellt wurden, abzulehnen278. Es fehlt wieder an einer tragfähigen Grundlage für eine derartige Pflicht, die für den Verwalter eines fremden Vermögens durchaus nicht selbstverständlich ist. § 2 Abs 7 InvFG, den man am ehesten mit § 17 KAGG vergleichen könnte, lässt sich hiefür nicht ins Treffen führen, da sich die Pflicht zur mündelsicheren Anlage des Grund- bzw Stammkapitals auch sonst ganz zwanglos erklären lässt: Damit sollen die mit der Verwaltung verbundenen Betriebskosten und das Gestionsrisiko abgedeckt werden können279. Diese Bestimmung dient daher auch der Absicherung von etwaigen Schadenersatzforderungen der Anteilinhaber gegen die Kapitalanlagegesellschaft, doch geht es hier nicht um solche; vielmehr soll erst ein Anspruch auftragsrechtlicher Natur aus dem Gesetz abgeleitet werden. Ferner ist wieder darauf hinzuweisen, dass das Risiko für die Kapitalanlagegesellschaft, selbst wenn man es auf einen bestimmten Prozentsatz ihres Eigenkapitals beschränkte, außerhalb jedes Verhältnisses zu der vom Fonds geschuldeten Vergütung stünde. Schließlich wäre es inkonsequent, wenn man zwar den verbleibenden, nicht aber den ausscheidenden Anteilinhabern einen Anspruch auf Heranziehung von Eigenvermögen der Kapitalanlagegesellschaft zur Begleichung des Rücknahmepreises zugesteht; dies widerspräche dem Gleichbehandlungsgebot. Droht tatsächlich durch massierte Auszahlungsforderungen eine völlige Entwertung des Fondsvermögens für die verbleibenden Anteilinhaber, so ist die Kapitalanlagegesellschaft wohl für verpflichtet anzusehen, die Verwaltung des Kapitalanlagefonds zu kündigen (dazu noch weiter unten Rz 3/ 161 ff) und damit die Abwicklung gemäß § 16 InvFG zu ermöglichen280. Damit wird wenigstens erreicht, dass alle Anteilinhaber hinsichtlich der Tragung des Entwertungsrisikos gleich behandelt werden und dieses nicht den verbleibenden allein aufgebürdet wird. 277 278

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Canaris, BVR2 Rz 2449. AA aber Heindl, Investmentfondsgesetz 124, die – abweichend von Canaris – sogar eine Beschränkung der Pflicht auf 20% des Eigenkapitals ablehnt. So ausdrücklich die EB 348 BlgNR 17. GP 7, zur gesetzlich verlangten Kapitalausstattung von Kapitalanlagegesellschaften. So zB Canaris, BVR2 Rz 2450; Heindl, Investmentfondsgesetz 125.

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Das Investmentgeschäft

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Die Höhe des Rücknahmepreises ist grundsätzlich der Anteilswert gemäß § 7 InvFG281. Dies ergibt sich einerseits aus § 10 Abs 2 InvFG, nach dem der „Anteil“ auszuzahlen ist. Andererseits setzt auch § 22 Abs 2 Z 9 InvFG das Vorhandensein eines nicht erst durch die Fondsbestimmungen festzusetzenden Rücknahmepreises voraus. Weiters spricht die Pflicht zur Gleichbehandlung der Anteilinhaber klar für die zwingende Maßgeblichkeit des Anteilswertes. Von diesem darf nur auf Grund einer Regelung in den Fondsbestimmungen, die die Kapitalanlagegesellschaft zum Abzug einer Vergütung berechtigt (§ 22 Abs 2 Z 9 InvFG), abgewichen werden. Damit wird erreicht, dass der für die Rückabwicklung erforderliche Aufwand nicht bei den allgemeinen Verwaltungskosten mitkalkuliert wird und somit alle Anteilinhaber trifft, sondern dem jeweiligen Verursacher angelastet wird. Die Höhe wird sich an den branchenüblichen Sätzen, soweit diese der durchschnittlichen Belastung der Kapitalanlagegesellschaft bei solchen Geschäftsfällen entsprechen, zu orientieren haben; sonst müsste die FMA die Genehmigung der Fondsbestimmungen wegen Verletzung der Interessen der Anleger versagen.

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Die Auszahlung des Rücknahmepreises darf nur gegen Rückgabe des Anteilscheins, der Erträgnisscheine und des Erneuerungsscheins erfolgen (§ 10 Abs 2 Satz 1 InvFG). Andernfalls bestünde die Gefahr der Weiterveräußerung des Papiers an einen gutgläubigen Dritten, der dann einen Anteil am Fondsvermögen erwürbe, ohne dass dieses durch den Ausgabepreis vermehrt würde; dies ginge zu Lasten der übrigen Anteilinhaber. Die Auszahlung des Rücknahmepreises und die Rückgabe des Anteilscheins wird durch die Depotbank abgewickelt, die dabei auf Weisung der Kapitalanlagegesellschaft handelt (§ 23 Abs 2 InvFG).

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Der in das Fondsvermögen zurückgestellte Anteilschein verkörpert keinerlei Rechte mehr; er „ruht“, bis er wieder ausgegeben wird282. Anders verhält es sich hingegen, wenn Anteilscheine ausscheidender Anleger von der Kapitalanlagegesellschaft für das Eigenvermögen erworben werden. Ein solches Vorgehen ist ihr nach dem InvFG nicht verboten. Auch liegt kein Insichgeschäft, sondern eine Vereinbarung zwischen dem ausscheidenden Anteilinhaber und der Kapitalanlagegesellschaft vor. Daher wird von der hA angenommen, dass diese die Rechtsposition aus dem Anteilschein erlangt; nur die Ansprüche gegen die Kapitalanlagegesellschaft ruhen bis zur Weiterveräußerung an einen Dritten283. Allerdings kann es dabei doch zu Interessenkonflikten kommen, indem nämlich die Kapitalanlagegesellschaft auf Grund ihres besonderen Wissenstandes beim Erwerb und Verkauf von Anteilscheinen zunächst nur ihr bekannte Umstände zum Nachteil der übri281 282

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Vgl auch Canaris, BVR2 Rz 2443. Vgl EB 171 BlgNR 10. GP 10: „Durch Auszahlung gemäß § 10 Abs 2 gehen die betreffenden Anteile unter, die Auszahlung kann daher nicht zum Erwerb der Anteile führen.“ Heindl, Investmentfondsgesetz 127; ferner Baur, Investmentgesetze § 11 Rz 11 ff; Reuter, Investmentfonds 138. Baur aaO; Canaris, BVR2 Rz 2451; Geßler, WM 1957, Sonderbeilage Nr 4, 26; Heindl, Investmentfondsgesetz 127; Reuter, Investmentfonds 136.

Das Rechtsverhältnis zwischen Anteilinhaber und Kapitalanlagegesellschaft

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gen Anteilinhaber ausnützt. Auch könnte die Fondsleitung durch gezieltes Verkaufen der von ihr angesammelten Anteilscheine verhindern, dass dem Kapitalanlagefonds neue Anleger und damit weitere Mittel zur Veranlagung zugeführt werden; dadurch würden die Marktverhältnisse verfälscht werden. Aus diesen Gründen soll die Kapitalanlagegesellschaft „eigene“ Anteilscheine nur kurzfristig oder zur Abwehr eines Schadens für den Fonds erwerben dürfen284. Dies ist jedoch nicht überzeugend: Die Gefahr der Beeinträchtigung von Anlegerinteressen ist ein durchgehendes Problem des Investmentgeschäfts, das der Gesetzgeber durch das Gebot der Interessenwahrung (§ 3 InvFG) in den Griff zu bekommen trachtet. Dieses gilt selbstverständlich auch für den Erwerb und die Veräußerung von Anteilscheinen. Warum gerade hier eine darüber hinausgehende Einschränkung erforderlich und zur Abwendung von Schäden für die Anteilinhaber geeignet sein sollte, ist nicht erkennbar. Wenn nämlich tatsächlich bereits der Erwerb von Anteilscheinen für die Anteilinhaber nachteilig sein kann, so ist ihnen mit einer zeitlichen Begrenzung der Behaltensdauer nicht wirklich geholfen. Ferner ist es nicht zutreffend, wenn manche285 aus § 2 Abs 2 InvFG (entspricht § 7 Abs 4 dInvG) eine Restriktion des Rechts der Kapitalanlagegesellschaft zum Erwerb von Anteilscheinen ableiten, da nach dieser Bestimmung die Kapitalanlagegesellschaft durchaus Geschäfte zur Veranlagung ihres eigenen Vermögens tätigen darf; dass sie dafür keine Anteile der von ihr verwalteten Kapitalanlagefonds auswählen darf, ist der Norm nicht zu entnehmen. Durch eine solche Beteiligung wird höchstens ihr Interesse an einer möglichst erfolgreichen Verwaltung des Fondsvermögens gesteigert. Daher spricht nichts grundsätzlich gegen einen Erwerb von Anteilscheinen „eigener“ Kapitalanlagefonds durch die Kapitalanlagegesellschaft. Sie muss dabei nur darauf achten, nicht die Interessen der Anteilinhaber zu beeinträchtigen. i) Bekanntmachungen Die laufende Information der Anleger ist zunächst durch die prospektrecht- 3/123 liche Aktualisierungspflicht (§ 6 Abs 2 InvFG) gewährleistet. Dazu treten die bereits dargestellten Rechnungslegungs- und Veröffentlichungspflichten des § 12 InvFG (Rechenschafts- und Halbjahresbericht sowie Jahresabschlusspublizität). Die Depotbank hat den Ausgabe- und den Rücknahmepreis der Anteile zu veröffentlichen (§ 7 Abs 3 InvFG)286. Hinsichtlich dieser Veröffentlichungs284 285 286

Vgl Canaris, BVR2 Rz 2451; Heindl, Investmentfondsgesetz 126. Canaris, BVR2 Rz 2451; Heindl, Investmentfondsgesetz 126. Die Zuweisung der Ausgabe und Rücknahme von Anteilen sowie der Veröffentlichung des Ausgabe- und Rücknahmepreises an die Depotbank soll dazu beitragen, verpönte Handelspraktiken wie „Late Trading“ und „Market Timing“ zu verhindern (Majcen/Minihold/Weber, Investmentfondsgesetz § 7 A 5; Hausmaninger/Ketzer, Dorten-FS 169). Der Insidercharakter derartiger Geschäfte ist daraus ersichtlich, dass Investoren in die Lage versetzt werden, nach Preisfeststellung für die Fonds-

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pflicht ist § 18 InvFG zu beachten; die Verlautbarung in der Investmentfondsbeilage zum Kursblatt der Wiener Börse reicht aus. Soweit die Anteilscheine nicht an der Wiener Börse gehandelt werden, muss der Anteilswert in einer der in § 18 InvFG dargestellten Varianten veröffentlicht werden287. 3/125

Darüber hinaus sieht das InvFG an verschiedenen Stellen die Bekanntmachung von Informationen vor, die für die Anleger von Bedeutung sind: Dies betrifft die Fondsbestimmungen, die auf Verlangen des Anteilinhabers auszufolgen sind (§ 5 Abs 4) sowie deren Änderungen (§ 22 Abs 3 InvFG), die Kündigung der Verwaltung (§ 14 Abs 1 InvFG), die Betrauung einer anderen Kapitalanlagegesellschaft mit der Verwaltung (§ 15 Abs 2 InvFG), die Abwicklung (§ 16 Abs 1 InvFG) und die Bestellung sowie den Wechsel der Depotbank (§ 23 Abs 1 Satz 5 InvFG). Für die Veröffentlichungspflicht ist § 10 KMG sinngemäß anzuwenden; möglich ist daher die Veröffentlichung durch vollständigen Abdruck im Amtsblatt zur Wiener Zeitung (§ 10 Abs 1 Z 1 KMG), der Abdruck in einer Zeitung mit einer Verbreitung im gesamten Bundesgebiet (§ 10 Abs 1 Z 2 KMG) der vollständige Abdruck in einer Broschüre, die am Sitz der Kapitalanlagegesellschaft und etwaiger Zahlstellen in ausreichender Zahl kostenlos zur Verfügung gestellt wird (§ 10 Abs 2 KMG) sowie der vollständige Abdruck auf der Homepage der Kapitalanlagegesellschaft und einer etwaigen Zahlstelle (§ 10 Abs 2 KMG)288.

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Erleichterungen sind für Spezialfonds vorgesehen (vgl § 7 Abs 3 InvFG hinsichtlich der Veröffentlichung der Ausgabe- und Rücknahmepreise, § 12 Abs 8 InvFG hinsichtlich Rechenschaftsbericht und Halbjahresbericht, § 22 Abs 3 und 4 InvFG hinsichtlich der Fondsbestimmungen). j) Werbung für Investmentfonds

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Nach der Anordnung des § 43 Abs 1 InvFG darf die Werbung für Anteilscheine289 nur unter gleichzeitigem Hinweis auf die veröffentlichten Prospekte in der jeweils geltenden Fassung sowie auf das Veröffentlichungsorgan, das Erscheinungsdatum, das Datum der Einschaltung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung sowie auf allfällige Abholstellen erfolgen. § 4 KMG gilt sinngemäß; damit werden die Werbe-, Informations-, und Darstellungspflichten des allge-

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anteile bekannt gewordene Informationen – welche vorhersehbar zu einem höheren Fondsanteilpreis am darauf folgenden Tag führen werden – zu nützen und noch mit Wirkung des selben Tages Anteile zu erwerben und somit an der absehbaren Wertsteigerung des Fondsanteils durch die Kurssteigerund des informationsbezogenen Finanzinstrumentes zu partizipieren (Hausmaninger/Ketzer, aaO). Auch Z 20 der Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche dekretiert eine Verpflichtung der Depotbank, alle Anteilsinhaber in Bezug auf Ausgabe- und Rücknahmemodalitäten je Investmentfonds gleich zu behandeln; dabei wird ausdrücklich angeführt „Vermeidung von Front-Running, Market timing und Late trading“. Vgl auch Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 18 Anm 5. Dazu Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 18 Anm 4. Aus europa- und grundrechtlicher Sicht dazu Knobl, ÖBA 1993, 720.

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meinen Prospektrechts (zB informationelle Gleichbehandlung) in das Investmentfondsrecht importiert290. Die Werbung für Anteile an in- oder ausländischen Kapitalanlagefonds, in 3/128 denen auf die vergangene Wertentwicklung des Fonds291 Bezug genommen wird, hat einen Hinweis zu enthalten, aus welchem hervorgeht, dass die Wertentwicklung der Vergangenheit keine verlässlichen Rückschlüsse auf die zukünftige Entwicklung eines Fonds zulässt (§ 43 Abs 2 InvFG). Diese Bestimmung beinhaltet ein kapitalmarktrechtliches Irreführungsverbot: Der Anleger soll davor bewahrt werden, eine lineare Wertentwicklung auch in der Zukunft als gegeben anzunehmen. Ergänzend legen die „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ (vgl dazu Rz 3/50) Grundsätze für die „Kommunikation mit den Anteilsinhabern“ fest. Neben der kundengerechten Erläuterung von Anlagecharakter und Anlageeignung in den Verkaufsunterlagen (Marketingunterlagen) und Verkaufsprospekten (Z 34) zählt dazu die Orientierung an international anerkannten Standards bei der Veröffentlichung von Performancedaten, was die Berechnungsmethode, die Wahl von geeigneten Vergleichsindizes (benchmarks) und die Bestimmung einer zweckmäßigen zeitnahen Periode292 betrifft (Z 35). Rückrechnungen und Hochrechnungen für Performancezahlen sind nach den „Qualitätsstandards“ ausdrücklich verboten. Weiters dürfen Performancezahlen unter zwölf Monaten keinesfalls für Werbezwecke verwendet werden; damit werden Anleger vor der möglicherweise suggestiven Wirkung kurzfristiger Wertveränderungen geschützt. Im Übrigen ist in den „Qualitätsstandards“ ein Warnhinweis gemäß § 43 Abs 2 InvFG ausdrücklich als Vorgabe formuliert (Z 36)293. Für die Performancepräsentation orientieren sich die österreichischen Kapitalanlagegesellschaften an den „Global Investment Performance Standards“ (GIPS)294. Einzelne Bestimmungen des InvFG enthalten besondere Hinweispflichten, 3/129 welche bei Werbeaussagen zu berücksichtigen sind. So ist jeweils an hervor290

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 117; wird nicht für konkrete Anteilscheine oder Emissionen, sondern für Wertpapier- oder Veranlagungsarten (etwa Anteile an in- und ausländischen Kapitalanlagefonds an sich) geworben, wird ein Hinweis nach § 43 Abs 1 InvFG im Umkehrschluss nicht erforderlich sein: Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 43 Anm 12. Diese ist im vereinfachten Prospekt nach Schema E Z 2 InvFG auszuweisen; vgl auch § 5 der Prospektinhalt-Verordnung BGBl II 2005/237. Darunter werden Ein-, Drei- und Fünfjahreszeiträume bzw ein Vielfaches sowie „year to date“ und Zeiträume seit Gründung des Fonds verstanden. „Performanceergebnisse der Vergangenheit lassen keine Rückschlüsse auf die zukünftige Entwicklung eines Investmentfonds zu.“ Zusätzlich ist die Berechnungsquelle anzugeben und ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass Ausgabe- und Rücknahmespesen in der Performanceberechnung nicht berücksichtigt sind. Diese wurde am 1. 1. 2000 in Kraft gesetzt und von der AIMR (Association for Investment Management and Research) entwickelt. Eine deutsche Übersetzung ist unter www.oevfa.at abrufbar.

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gehobener Stelle auf die Anlagestrategie des Kapitalanlagefonds hinzuweisen, wenn dieser sein Sondervermögen in in § 20 oder § 21 InvFG genannten Arten von Vermögensgegenständen, die keine Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente sind, investiert oder einen Aktien- oder Schuldtitelindex gemäß § 20b InvFG nachbildet (§ 21a Abs 2 InvFG). Gleiches gilt in Bezug auf erhöhte Volatilität, welche auf die Zusammensetzung des Portfolios eines Kapitalanlagefonds oder die verwendeten Managementtechniken zurückzuführen ist (§ 21a Abs 3 InvFG). Darüber hinausgehende Risikohinweise verlangt das Gesetz nicht295. 2. Die Pflichten der Anteilinhaber a) Zahlung des Ausgabepreises 3/130

Auf Grund des Investmentvertrages ist der Anleger zur Zahlung des Ausgabepreises verpflichtet. Rechtstechnisch geht es dabei um einen Aufwandersatzanspruch der Kapitalanlagegesellschaft aus dem ihr erteilten Auftrag zur Verschaffung eines Miteigentumsanteils am Fondsvermögen. Zwar entstünde der Anspruch der Kapitalanlagegesellschaft auf Vergütung der mit der Ausführung des Auftrags verbundenen Aufwendungen nach allgemeinen Grundsätzen erst nach deren Tätigung. Doch zwingen hier § 6 Abs 5 InvFG und der darin zum Ausdruck gebrachte Schutzgedanke des InvFG, einen Anteilserwerb ohne gleichzeitige Vergrößerung des Fondsvermögens um einen Gegenwert zu unterbinden, zu einer Abweichung von der Regel. Daher muss der Investmentsparer den Aufwandersatz schon im vorhinein leisten, so dass es gar nicht zur Verwendung eigener Mittel der Kapitalanlagegesellschaft kommt; die Vorleistung des Beauftragten ist jedoch, wie § 1014 ABGB zeigt, kein Wesensmerkmal der Geschäftsbesorgung.

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Die Einlage muss grundsätzlich in Geld bestehen; sonst bestünde nämlich die Gefahr, dass die Anteilinhaber durch überbewertete Sacheinlagen geschädigt werden. Da dies bei Wertpapieren, die höchstens zu ihrem Börsekurs am Tag der Ausgabe des Anteilscheins den Fondsbestimmungen entsprechend eingebracht werden, nicht zu befürchten ist296, dürfen sie zur Begleichung des Ausgabepreises akzeptiert werden (§ 6 Abs 5 InvFG). Die Vorgabe, dass Wertpapiere nur „den Fondsbestimmungen entsprechend“ eingebracht werden dürfen, ist als Verweis auf § 22 Abs 2 Z 2 InvFG zu verstehen, der die Grundsätze der Auswahl von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten und liquiden Finanzanlagen für den Fonds zum Mindestinhalt der Fondsbestimmungen festlegt. Diese Grundsätze gelten daher auch für Sacheinlagen; so wäre es zB nicht zulässig, für einen auf Schuldverschreibungen spezialisierten Investmentfonds die Begleichung des Ausgabepreises durch Aktien zu vereinbaren. Selbstverständlich dürfen durch die Einlage von Wertpapieren die Veranlagungsvorschriften des § 20 InvFG nicht verletzt werden. 295 296

Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 119. EB 171 BlgNR 10. GP 8.

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Die Höhe der geschuldeten Einzahlung bestimmt sich kraft Gesetzes nach 3/132 dem Ausgabepreis, der nicht unterschritten werden darf. Teilzahlungen sind unzulässig; damit sollen die mit einer Ratenzahlung verbundenen Schwierigkeiten im Interesse der Anteilinhaber vermieden werden297. Der Ausgabepreis muss mindestens dem Wert des Anteils entsprechen (§ 7 Abs 2 InvFG). Dieser ist durch Teilung des Gesamtwertes des Fondsvermögens durch die Anzahl der ausgegebenen Anteile zu errechnen. Dabei sind nicht nur die Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Bezugsrechte und Finanzanlagen und die – noch nicht abgereiften – Erträgnisse, sondern auch die zum Fonds gehörenden Geldbeträge, Guthaben, Forderungen und sonstigen Rechte298 zu berücksichtigen (zu diesen Vermögenswerten vgl bereits oben Rz 3/32). Die Bewertung dieser Aktiva obliegt der Depotbank, wobei sie hinsichtlich der Wertpapiere und Bezugsrechte die jeweiligen Kurswerte zugrunde legen muss (§ 7 Abs 1 InvFG). Werden Papiere an mehreren Börsen gehandelt, so kann die Depotbank prinzipiell zwischen den verschiedenen Kursen wählen. Ausländische Kurse sind zum Devisenmittelkurs umzurechnen. Die Wertermittlung der anderen in § 7 Abs 1 InvFG genannten Vermögenswerte hat nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung zu erfolgen; dies ergibt sich aus der Rechnungslegungsvorschrift des § 12 Abs 2 InvFG, deren vorletzter Satz auf § 7 Abs 1 InvFG verweist. Die Fondsbestimmungen haben zu regeln, wie häufig der Wert der Anteile zu ermitteln ist (§ 22 Abs 2 Z 8 InvFG); üblicherweise geschieht dies börsentäglich299. Gesetzlich gefordert ist eine Veröffentlichung des Ausgabe- und des Rücknahmepreises jedes Mal dann, wenn eine Ausgabe oder eine Rücknahme der Anteile stattfindet, mindestens aber zweimal im Monat. Die Veröffentlichung obliegt der Depotbank, (§ 7 Abs 3 InvFG)300 Ein zu großer Abstand zwischen den Stichzeitpunkten widerspricht den Interessen der Anteilinhaber, da dann einerseits die laufende Information über die Wertentwicklung des Investmentanteils fehlt und es andererseits auf Grund veralteter Bewertungen zu einer zu billigen oder zu teuren Beteiligung neuer Anleger am Fondsvermögen kommen kann. In solchen Fällen hat die Aufsichtsbehörde die Genehmigung der Fondsbestimmungen zu versagen. Zu dem errechneten Wert kann noch ein Aufschlag für die Deckung der 3/133 Ausgabekosten der Kapitalanlagegesellschaft hinzukommen, wenn die Fondsbestimmungen dies vorsehen (§ 7 Abs 2 Satz 2 InvFG); in diesen ist nämlich zu regeln, ob und in welcher Höhe bei der Ausgabe von Anteilscheinen ein solcher Aufschlag verlangt werden kann (§ 22 Abs 2 Z 6 InvFG). Daraus ist abzuleiten, dass die Ausgabekosten nicht aus dem Fondsvermögen301, sondern zunächst von der Kapitalanlagegesellschaft aus 297 298 299 300

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EB 171 BlgNR 10. GP 8. Verbindlichkeiten sind abzuziehen. Baur, Investmentfondsgesetze § 24a Rz 43. Die Verpflichtung zur monatlich mindestens zweimaligen Veröffentlichung von Ausgabe- und Rücknahmepreis entfällt bei Spezialfonds (§ 7 Abs 3 Satz 2 InvFG). Sonst ginge der Eintritt neuer Anleger auch zu Lasten der alten, vgl Kastner/Sixt/ Mayer/Feyl, JBl 1963, 553.

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eigenem Vermögen zu tragen sind; dafür fällt aber der Zuschlag zum Ausgabepreis ihr und nicht dem Fonds zu302. Zu diesen Kosten zählen nur die Auslagen für die Ausgabe des Anteilscheins, wie zB Druck- und sonstige Manipulationskosten. Davon zu unterscheiden sind die Aufwendungen für die Veranlagung des eingezahlten Ausgabepreises, also insbesondere die beim Erwerb von Wertpapieren anfallenden Steuern, Spesen, Provisionen. Hiebei handelt es sich um Kosten der Verwaltung des Fonds, die aus dessen Vermögen zu bestreiten sind (§ 23 Abs 2 InvFG). Diese vermindern zwar somit das Sondervermögen, kommen allerdings allen Anteilinhabern in Form einer Vergrößerung des Wertpapierbestandes und damit der Chance auf Ertragssteigerung zugute. Dass § 22 Abs 2 Z 6 InvFG – im Gegensatz zu § 41 Abs 1 dInvG – diese Aufwendungen nicht erfasst, ist daher sachgerecht303. 3/134

Die Abwicklung der Zahlung des Ausgabepreises erfolgt über die Depotbank; auf dem bei ihr geführten Konto des Kapitalanlagefonds ist die Einlage entweder über Aufforderung der Kapitalanlagegesellschaft direkt oder durch deren Vermittlung ohne jede Beschränkung zur Verfügung zu stellen (§ 6 Abs 6, § 23 Abs 2 Satz 1 InvFG). Nach der ausdrücklichen Anordnung des § 6 Abs 6 Satz 2 InvFG hat die Depotbank „den empfangenen Gegenwert unverzüglich dem Fondsvermögen zuzuführen“. b) Vergütung für die Verwaltung

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In den Fondsbestimmungen ist festzusetzen, welche Vergütung die Kapitalanlagegesellschaft für die Verwaltung des Fonds erhält (§ 22 Abs 2 Z 5 InvFG). Die Höhe wird vom Gesetz nicht näher vorgegeben, es gilt hier nur die allgemeine Beschränkung durch die berechtigten Interessen der Anteilinhaber. Diese werden durch die Festsetzung eines Entgelts, das deutlich über den durchschnittlichen Sätzen für die Verwaltung derartiger Fonds liegt, verletzt, so dass die Fondsbestimmungen nicht genehmigt werden dürften. Eine gerichtliche Anpassung der Vergütung ist nur bei laesio enormis möglich; ein Fall der gerichtlichen Kontrolle der Preisfestsetzung durch einen Vertragspartner liegt nicht vor304, da das Entgelt durch die Kapitalanlagegesellschaft nicht erst nach Vertragsschluss festgelegt wird, sondern der Anteilinhaber sich bei Abschluss des Investmentvertrages mit der bereits fixierten Vergütung einverstanden erklärt. Die Vergütung ist der Kapitalanlagegesellschaft von der Depotbank auf deren Weisung zu Lasten der Konten des Fonds auszuzahlen (§ 23 Abs 2 Satz 4 InvFG). Die persönliche Haftung der Anteilinhaber wird anders als bei den nach § 4 InvFG begründeten Forderungen (vgl § 9 Abs 2 InvFG; dazu 302 303

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Heindl, Investmentfondsgesetz 59 f; Kastner/Sixt/Mayer/Feyl aaO. AA Heindl, Investmentfondsgesetz 59, die offenbar die Unterschiede zwischen dem InvFG und dem KAGG (damals § 15 Abs 3 lit f) nicht ausreichend beachtet. AA offenbar Heindl, Investmentfondsgesetz 119; ferner Canaris, BVR2 Rz 2438. Allgemein dazu Aicher in Rummel, ABGB3 § 1056 Rz 9.

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oben Rz 3/101) nicht ausgeschlossen305; sie wird allerdings wegen der praktisch damit verbundenen Schwierigkeiten kaum aktuell werden. Die „Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche“ haben der Zulässigkeit bzw Transparenz306 von Vergütungen besonderes Augenmerk geschenkt, was Publikumsfonds betrifft307. Nach Z 27 der Qualitätsstandards sind Rückvergütungen, die die Kapitalanlagegesellschaft, die Depotbank oder ein involvierter Dritter für Geschäfte für Geschäfte, die sie für einen Investmentfonds tätigen, erhalten, an den jeweiligen Investmentfonds weiterzuleiten. Werden die Geschäfte nicht ausschließlich für einen Investmentfonds getätigt, so sind die Rückvergütungen anteilig an die jeweiligen Investmentfonds weiterzuleiten. Damit wird eine bessere Vergleichbarkeit der Investmentfonds und eine internationalen Standards entsprechende Kostentransparenz angestrebt308. c) Aufwandersatz Auch die Frage, welche Aufwendungen der Kapitalanlagegesellschaft zu 3/136 ersetzen sind, ist in den Fondsbestimmungen zu regeln (§ 22 Abs 2 Z 5 InvFG). Soweit aber das InvFG Vorschriften über den Ersatz von Aufwendungen enthält, wie insbesondere für die Ausgabe und die Rücknahme von Anteilscheinen (§ 7 Abs 2, § 22 Abs 2 Z 6 und 10 InvFG), ist eine abweichende Regelung, nach der diese Beträge aus dem Sondervermögen zu decken sind, wegen des grundsätzlich zwingenden Charakters des InvFG nicht möglich. Ferner kommt ein Aufwandersatzanspruch der Kapitalanlagegesellschaft für entgegen dem § 4 Abs 1 InvFG eingegangene Verpflichtungen nicht in Betracht. Hat die Kapitalanlagegesellschaft vom InvFG und den Fondsbestimmungen 3/137 nicht gedeckte Geschäfte für den Fonds getätigt, so gehen diese nicht auf Rechnung der Anteilinhaber; es besteht daher kein Anspruch auf Aufwandersatz (vgl Rz 3/96). Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn das Fondsvermögen nicht entsprechend den Veranlagungsvorschriften verwaltet wird. Hier sieht nämlich § 20 Abs 6 InvFG die Gültigkeit des Erwerbes vor, was auch auf das Innenverhältnis zu den Anteilinhabern zu beziehen ist (vgl dazu 305

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AA ohne Begründung Heindl, Investmentfondsgesetz 120, die übersieht, dass das InvFG im Gegensatz zu § 10 Abs 3 KAGG (nunmehr § 31 Abs 3 dInvG) keine derartige Abweichung vom Normalfall enthält. Dazu insbesondere auch die §§ 7 ff der Prospektinhalt-Verordnung der FMA (BGBl II 2005/237). Bei Spezial- und Großanlegerfonds sind die Investoren der Kapitalanlagegesellschaft namentlich bekannt und verfügen über ein Mitspracherecht bei der Fondsverwaltung, sodass die Motivation für eine Einbeziehung dieser Fondsgattungen nicht gegeben war: Köberl, Dorten-FS 160. Köberl, Dorten-FS 160, der auch auf die im Bereich der Dachfonds üblichen Vergütungen (kick-back-Zahlungen bzw Bestandsprovisionen, welche der Emittent des Subfonds an den Fondsmanager oder die Depotbank des Dachfonds bezahlt) erwähnt.

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bereits oben Rz 3/85)309; dasselbe gilt im Ergebnis auch dann, wenn sich die Kapitalanlagegesellschaft zwar an das InvFG und die Fondsbestimmungen hält, aber gegen ihre Sorgfaltspflichten verstößt (vgl Rz 3/98). In diesen Fällen steht der Kapitalanlagegesellschaft konsequenterweise auch ein Aufwandersatzanspruch zu, der die logische Folge des wirksamen Handelns auf fremde Rechnung ist310. Soweit sich das Handeln der Kapitalanlagegesellschaft im Rahmen ihrer Verwaltungsbefugnis hält, würde sich ihr Aufwandersatzanspruch grundsätzlich nach § 1014 ABGB richten. An dieser Regelung sind die in den Fondsbestimmungen getroffenen Anordnungen über derartige Ansprüche zu messen; wird dort Aufwandersatz schlechthin, also auch bei erkennbar unnützen Kosten, zugesprochen, so wird dies als gröblich benachteiligend und daher ungültig anzusehen sein (§ 879 Abs 3 ABGB). Hinsichtlich der Festlegung des Umfangs und der Höhe der ersatzfähigen Aufwendung und der technischen Abwicklung bei der Auszahlung an die Kapitalanlagegesellschaft gelten die Ausführungen zur Vergütung (oben Rz 3/ 135) entsprechend. 3. Die Haftung der Kapitalanlagegesellschaft für Pflichtverletzungen 3/138

Geht die von der Kapitalanlagegesellschaft für die Anteilinhaber gesetzte Handlung gemäß § 4 Abs 2 InvFG oder auch nach § 4 Abs 1 InvFG nicht auf deren Rechnung, so wird das Fondsvermögen dadurch grundsätzlich nicht tangiert; die Haftung gegenüber dem Dritten, mit dem die Kapitalanlagegesellschaft im eigenen Namen kontrahiert hat, trifft ausschließlich ihr Eigenvermögen. Die Depotbank dürfte etwaige Aufträge zur Erfüllung derartiger Geschäfte aus den Konten und Wertpapierbeständen des Fonds nicht befolgen. Kommt es in diesem Zusammenhang trotzdem zu Verfügungen über Werte des Fondsvermögens, so werden diese zwar regelmäßig dem gutgläubigen Dritten gegenüber wirksam sein (vgl Rz 3/91), sie erfolgen aber unbefugt. Die Kapitalanlagegesellschaft wird daher den Anteilinhabern schadenersatzpflichtig. Außerdem ist sie bereicherungsrechtlichen Ansprüchen ausgesetzt, da sie fremdes Vermögen zur Erfüllung einer eigenen Schuld herangezogen hat (§ 1041 ABGB).

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Soweit die Kapitalanlagegesellschaft zwar wirksam auf Rechnung der Anteilinhaber handelt, dabei aber gegen ihre Pflichten verstößt (wie zB nach § 20 Abs 6 InvFG), hat sie für etwaige Beeinträchtigungen des Fondsvermögens 309

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Heindl, Investmentfondsgesetz 119 meint hingegen offenbar, dass durch das Handeln der Kapitalanlagegesellschaft im eigenen Namen das Geschäft zwischen den Anteilinhabern und dem Dritten direkt zustande kommt und sich das Verhältnis zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und den Anlegern nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag bestimmt. Sie unterstellt damit dem InvFG, dass es sich hier der sonst abgelehnten Figur der Verpflichtungsermächtigung bedient. Für eine solche Singularität besteht jedoch nicht der geringste Anhaltspunkt. Canaris, BVR2 Rz 2436 erklärt diese an sich dem Auftragsrecht nicht entsprechende Regelung damit, dass ein Recht zur Zurückweisung pflichtwidrig abgeschlossener Geschäfte nur bei Bestehen eines Weisungsrechts des Geschäftsherrn denkbar sei.

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einzustehen. Die einschlägigen Bestimmungen des InvFG sind in der Regel als Schutzgesetze anzusehen311, da sie der Kapitalanlagegesellschaft bestimmte Verhaltensweisen zur Wahrung der Anlegerinteressen auferlegen. Dies gilt insbesondere auch für die Veranlagungsvorschriften. Das Verschulden der Kapitalanlagegesellschaft muss sich daher in solchen Fällen nicht auf den Eintritt des Schadens, sondern nur auf die Verletzung des Schutzgesetzes beziehen; außerdem haftet sie auch für nicht adäquat verursachte Schäden am Sondervermögen, da die einschlägigen Bestimmungen des InvFG gerade solche Nachteile verhindern wollen312. Da das InvFG die Pflichten der Kapitalanlagegesellschaft aus dem Investmentvertrag konkretisiert, liegt in solchen Fällen auch eine Vertragsverletzung gegenüber den Anteilinhabern vor313. Die Haftung für das Fehlverhalten von Angestellten richtet sich daher nach § 1313a ABGB. Sorgfaltsverstöße der Depotbank sind der Kapitalanlagegesellschaft aber nicht nach dieser Norm zurechenbar, da jene nicht Erfüllungsgehilfe ist; die Kapitalanlagegesellschaft hat daher nur für Auswahlverschulden einzustehen (vgl dazu unten Rz 3/157). Die Kapitalanlagegesellschaft hat die Sorgfalt eines ordentlichen und gewis- 3/140 senhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 84 Abs 1 AktG zu prästieren. Aus der besonderen Erwähnung dieses an sich selbstverständlichen Haftungsmaßstabes in § 3 Abs 1 Satz 2 InvFG und dessen zwingender Natur ergibt sich, dass Haftungsfreizeichnungen nicht wirksam vereinbart werden können, unabhängig davon, ob sie nach dem KSchG oder den allgemeinen Grundsätzen zulässig wären oder nicht314. Generell wird davon ausgegangen, dass der Ausschluss der Haftung bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit in den Fondsbestimmungen jedenfalls gegen § 879 ABGB verstößt, unabhängig davon, ob es sich um einen Verbraucheranleger oder um einen sonstigen Anleger handelt315. Schließlich würde ein Ausschluss der Haftung auch der leichten Fahrlässigkeit für Pflichtverletzungen aus dem Investmentvertrag – etwa für die Verletzung von Veranlagungsvorschriften oder allgemeiner Sorgfaltspflichten – in Kardinalpflichten der Kapitalanlagegesellschaft eingreifen (vgl § 3 Abs 3 Z 5 InvFG)316. Zutreffend wird daher vertreten, dass die Fondsbestimmungen für Publikumsfonds eine Haftungsfreizeichnung weder für grobe noch für leichte Fahrlässigkeit festlegen können317. Diesem Grundsatz wider311

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So auch Canaris, BVR2 Rz 2435. Dazu allgemein Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung (1992); Koziol, HaftpflichtR II 101 ff; Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1311 Rz 4 ff. Vgl Koziol, Haftpflichtrecht II 109 ff. Canaris aaO. Unklar Heindl, Investmentfondsgesetz 117 bei und in FN 426, die zunächst Haftungsbeschränkungen und -freizeichnungen generell für unwirksam erklärt, dies aber mit den zivilrechtlichen Vorschriften (§ 6 Abs 1 Z 6 KSchG; § 879 ABGB) begründet, die jedoch solche Klauseln in gewissem Umfang zulassen. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 204. Vgl auch Köndgen in BankR-HB § 113 Rz 138; allgemein zum Ausschluss einer Kardinalpflicht auch die Nachweise bei Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 204 FN 240. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 204; aA Paul, Investmentgeschäft 82.

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sprechende Fondsbestimmungen dürfen von der FMA auch nicht genehmigt werden. 3/141

Eine großzügigere Beurteilung liegt bei individuellen Haftungsausschlüssen nahe, wie sie bei Spezialfonds oder Großanlegerfonds oder bei – nicht auszuschließender – direkter Ansprache vorkommen können318. Dabei sind die Formalerfordernisse des § 15 Abs 2 WAG zu beachten: Zur Wirksamkeit gegenüber Verbrauchern bedürfen Haftungsfreizeichnungen einer deutlichen Hervorhebung gegenüber dem übrigen Vertragstext; sie müssen weiters in einem vom Verbraucher zu unterfertigenden Vertragswerk enthalten sein. Für den Ausschluss der Haftung für grobe Fahrlässigkeit durch individuelle Vereinbarung gelten die allgemeinen Regeln: Für krass sorglose Fehlleistungen scheitert die Wirksamkeit einer Freizeichnung an § 879 ABGB319. Kommen individuell vereinbarte Haftungsfreizeichnungen wirksam – etwa mit Spezialfonds- bzw Großanlegerfondsinhabern – zu Stande, erstrecken sie sich auch auf die einem Dritten nach § 3 Abs 3 InvFG delegierten Aufgaben, dh die Haftungseinschränkung greift auch bei der Haftung gemäß § 1313a ABGB320. Grundsätzlich haftet die Kapitalanlagegesellschaft selbst; ein externer Fondsmanager kann sich einer deliktischen Haftung gegenüber den Anlegern ausgesetzt sehen, wenn ihm vorsätzliche Schädigung vorzuwerfen ist321.

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Eventuelle Schadenersatzansprüche gegen die Kapitalanlagegesellschaft stehen an sich den Anteilinhabern zu. Allerdings könnte nicht einfach jeder Miteigentümer den auf seinen Anteil am Fondsvermögen entfallenden Schaden eigenständig geltend machen (§ 848 ABGB). Solche Forderungen sind vielmehr nach hA Gesamthandforderungen, da sie sich auf das gemeinsame Gut beziehen; dies wird grundsätzlich auch für den Geldersatz vertreten, obwohl es sich dabei um eine teilbare Leistung im Sinne des § 889 ABGB handelt322. Ferner ist zu beachten, dass die Miteigentümer oft zwischen Naturalrestitution – zB Wiederverschaffung der sorgfaltswidrig abgestoßenen Wertpapiere – und Geldersatz wählen können; es wäre daher jedenfalls erforderlich, dass die Miteigentümergemeinschaft zunächst ihr Wahlrecht ausübt323. Bei der Naturalrestitution geht der Anspruch auf eine unteilbare Leistung, die nicht ohne weiteres von einzelnen Anteilinhabern verlangt werden kann324. 318 319 320

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 205. Vgl die Nachweise bei Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 205. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 205: Die Kapitalanlagegesellschaft haftet in diesem Fall für den Dritten nur bei Vorsatz oder sorgloser Fehlleistung. Zu den Grundlagen einer Haftung wegen der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens in besonderem Maß und besonders hohem eigenen wirtschaftlichen Interesse des Fondsmanagers näher Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 206. Vgl Gamerith in Rummel, ABGB3 § 848 Rz 5; Gschnitzer in Klang IV/1, 291; Sailer in KBB § 848 Rz 2; OGH in JBl 1977, 317; JBl 1980, 318; aA in SZ 54/27; Riedler, Gesamt- und Teilgläubigerschaft im österreichischen Recht (1998) 267. So zB OGH in SZ 54/27. Dies übersieht Heindl, Investmentfondsgesetz 118.

Das Rechtsverhältnis zwischen Anteilinhaber und Kapitalanlagegesellschaft

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Bei dieser Rechtslage wird die Durchsetzung jedes Schadenersatzanspruches gegen die Kapitalanlagegesellschaft sehr schwerfällig, wenn nicht gar praktisch unmöglich, da viele Anteilinhaber anonym sind und außerdem eine gemeinsame Organisation nicht besteht. Im Interesse der Investmentsparer muss daher zunächst die Naturalrestitution als untunlich angesehen und somit das Wahlrecht der Gemeinschaft verneint werden. Das bedeutet keinen Nachteil für die Anleger, da bei den hier in Betracht kommenden Schäden die Naturalrestitution gegenüber dem Geldersatz ohnedies keine Vorteile bietet. Somit haben die Anteilinhaber nur den (teilbaren) Anspruch auf Ersatz des Interesses. Ferner kann entgegen § 848 ABGB in den vorliegenden Fällen jeder Miteigentümer den auf ihn entfallenden Anteil am Schaden geltend machen325. Die klare Interessenlage spricht nämlich dafür, diese Bestimmung, die dispositives Recht enthält326, im Verhältnis zwischen den Anteilinhabern und der Kapitalanlagegesellschaft als abbedungen anzusehen und etwaige Schadenersatzansprüche ihrer Natur entsprechend als teilbar zu behandeln. Die Möglichkeit einer Bündelung der Ansprüche der Anteilscheininhaber wird angesichts des Vorliegens einer gemeinsamen Angelegenheit sowie dem Zweck der Sicherung der Chancengleichheit der Anleger sowie ihrer Gleichbehandlung in einer analogen Anwendung des KuratorenG gesehen327. Erwogen wird auch eine gebündelte Anspruchsdurchsetzung nach § 227 ZPO328. Allerdings wird auch für das InvFG vertreten, dass neben den Anteilinhabern 3/143 auch die Depotbank zur Erhebung von Schadenersatzansprüchen gegen die Kapitalanlagegesellschaft berechtigt und verpflichtet sei329. Diese Ansicht ist nicht nur wegen des Fehlens einer § 28 Abs 1 Z 1 dInvG entsprechenden Norm, die der Depotbank eine solche Aufgabe zuweist, problematisch, sie ist auch nicht interessengerecht. Es ist nämlich nicht Sache der Depotbank, die Verwaltungstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaft auf ihre Sinnhaftigkeit und Nützlichkeit für die Anteilinhaber zu überprüfen; die Anlagestrategie obliegt allein der Kapitalanlagegesellschaft, der Depotbank kommt insofern keine Aufsichtsfunktion zu. Deren Kontrollrecht wird jedoch vor allem dann aktuell, wenn Verfügungen der Kapitalanlagegesellschaft über das Fondsvermögen gegen das InvFG oder die Fondsbestimmungen verstoßen. Solche Dispositionen müsste die Depotbank in der Regel330 aber bereits verhindern; tut sie 325

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So allgemein Gamerith in Rummel, ABGB3 § 828 Rz 6; Klang in Klang III 1094; Welser, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gläubiger und Schuldner, GesRZ 1978, 146. OGH in SZ 41/82; EvBl 1974/122; SZ 48/37; SZ 55/156; aA aber wohl in JBl 1977, 317; JBl 1980, 318. Vgl Gamerith in Rummel, ABGB3 § 848 Rz 6; Sailer in KBB § 848 Rz 2; OGH in NZ 1986, 275; OGH 3 Ob 26/98i in JBl 2000, 511. Kalss, Anlegerinteressen 428 f; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 209. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 209; zur „Sammelklage österreichischer Prägung“ auch Kalss, Massenverfahren im Kapitalmarktrecht, ÖBA 2005, 322; zur Klage gemäß § 227 ZPO Kodek, Die Sammelklage nach österreichischem Recht, ÖBA 2004, 615. Heindl, Investmentfondsgesetz 118. Nur bei Verstößen gegen die Veranlagungsvorschriften darf die Depotbank die Abwicklung nicht ablehnen (§ 20 Abs 6 InvFG, dazu Rz 3/148).

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Das Investmentgeschäft

das nicht, so macht sie sich selbst gegenüber den Anteilinhabern schadenersatzpflichtig. Sie ist dann aber gewiss nicht die richtige Institution, um deren Interessen gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft zu vertreten. Die Überwachungsaufgabe der Depotbank gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft ist somit auf eine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt und erstreckt sich nicht auf die Zweckmäßigkeit des Handelns der Kapitalanlagegesellschaft331. Daraus ergibt sich, dass Pflichtverletzungen der Kapitalanlagegesellschaft entweder von vornherein nicht unter die Kontrollkompetenz der Depotbank fallen, so dass die Auferlegung einer Pflicht zur Führung von Haftungsprozessen nicht sachgerecht wäre, oder dass oft zugleich ein Verstoß gegen Kontrollpflichten von Seiten der Depotbank vorliegt und daher der daraus resultierende Interessenkonflikt gegen ihre Klagslegitimation spricht. Aus der Beauftragung der Depotbank zur Erhebung der Exszindierungsklage bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das Fondsvermögen (§ 23 Abs 3 InvFG) lässt sich für die vorliegende Frage nichts ableiten332, da es hier um Eingriffe Dritter in das der Depotbank anvertraute Fondsvermögen geht und die Gefahr einer Interessenkollision nicht gegeben ist. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass in der Regel gesellschaftsrechtliche Verflechtungen zwischen der Depotbank und der Kapitalanlagegesellschaft bestehen, so dass auch deshalb ein Vorgehen der Depotbank, das nur die Anliegen der Anteilinhaber verfolgt, nicht gewährleistet erscheint. Daher hat es der Gesetzgeber des InvFG mit guten Gründen unterlassen, die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen der Anteilinhaber gegen die Kapitalanlagegesellschaft der Depotbank zu übertragen. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass jeder einzelne Anleger – und nur dieser – die seinem Anteil am Sondervermögen entsprechende Quote des Gesamtschadens gegen die Kapitalanlagegesellschaft geltend machen kann. Gleichzeitig ist eine Bündelung von Ansprüchen nach dem Muster des KuratorenG bzw gemäß § 227 ZPO denkbar.

VI. Die Einbindung der Depotbank in das Investmentgeschäft A. Die Aufgaben der Depotbank 3/144

Die grundsätzliche Bedeutung der Depotbank liegt in ihren Kontrollfunktionen. Diese lassen sich grob in zwei Gruppen gliedern: Einerseits sieht das InvFG in verschiedenen Angelegenheiten zwingend die formale Mitwirkung bei der Abwicklung des Investmentgeschäftes vor, wie zB die Errechnung des 331

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BGH in WM 2001, 2053: Nach dem zugrunde liegenden Sachverhalt war eine Depotbank gegen die Investition der Mittel des Fonds ausschließlich in japanische Optionsscheine nicht eingeschritten. Sie hatte ihre Überwachungspflicht jedoch nicht verletzt, weil die genannte Maßnahme der Investmentgesellschaft weder gegen gesetzliche Vorschriften noch gegen die Vertragsbedingungen des Fonds verstieß. So aber Heindl, Investmentfondsgesetz 118.

Die Einbindung der Depotbank in das Investmentgeschäft

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Ausgabepreises. Andererseits weist es der Depotbank sachliche Überprüfungskompetenzen hinsichtlich der Verwaltung des Fondsvermögens zu (vgl § 23 InvFG). Alle diese Agenden der Depotbank haben den Zweck, die Investmentsparer vor einer mangelhaften Verwaltung des Fonds und vor Verschleierung der damit verbundenen negativen Entwicklungen zu schützen. Sie beginnen mit der erforderlichen Billigung der Fondsbestimmungen und ihrer Änderungen (§ 22 Abs 1 und 3 InvFG) und erstrecken sich auf praktisch alle Vorgänge, einschließlich der Abwicklung des Kapitalanlagefonds. Als der Depotbank vorbehaltene Tätigkeiten sind zu nennen: Die Anteil- 3/145 scheine müssen von einem Geschäftsleiter oder einem dazu beauftragten Angestellten handschriftlich unterschrieben (§ 5 Abs 2 InvFG) und von der Depotbank vor der Ausgabe in Verwahrung genommen werden (§ 6 Abs 6 InvFG); die Ausgabe der Anteilscheine obliegt ausschließlich der Depotbank, die dabei darauf zu achten hat, dass der volle Ausgabepreis ohne jede Beschränkung auf das von ihr geführte Konto des Fonds geleistet wird (§§ 6, 23 InvFG). Durch diese Kautelen sollen eine unkontrollierte Verfügungsmöglichkeit der Kapitalanlagegesellschaft über die Anteile am Sondervermögen und damit die Gefahr einer Schädigung der Anteilinhaber durch Aufnahme weiterer Miteigentümer ohne entsprechenden Wertzuwachs verhindert werden. Dies gilt sinngemäß für die Rücknahme der Anteilscheine gegen Auszahlung des Anteilinhabers gemäß § 10 InvFG, die auch nur von der Depotbank abgewickelt werden darf (§ 23 Abs 1 InvFG). Ebenfalls dem Schutz der Anleger vor einer Verminderung ihres Anteilswertes durch zu günstig ausgegebene Anteilscheine und vor einer Täuschung über die wahre Höhe des Fondsvermögens, aber auch vor einer Übervorteilung neuer Investmentsparer durch zu großzügige Bewertung der Aktiva dient § 7 InvFG, der die Errechnung des Anteilswertes bzw Ausgabepreises der Depotbank überträgt (dazu bereits oben Rz 3/132). Obwohl diese vor allem wegen ihrer regelmäßig vom Wert des Sondervermögens abhängigen Vergütung nicht über jeden Verdacht eines Interessenkonfliktes erhaben ist, muss sie dafür doch als geeigneter angesehen werden als die Kapitalanlagegesellschaft, die als Verwalter des Fonds der Versuchung zu Manipulationen wesentlich mehr ausgesetzt wäre. Der Depotbank obliegt ferner gemäß § 23 Abs 2 Satz 3 InvFG die Auszahlung der Gewinnanteile an die Anleger. Schließlich geht bei Beendigung des Verwaltungsrechts der Kapitalanlagegesellschaft diese Position automatisch für höchstens sechs Monate auf die Depotbank über (§ 15 InvFG); kommt es nicht zur Betrauung einer anderen Kapitalanlagegesellschaft mit der Verwaltung, so hat die Depotbank die Liquidation des Fonds durchzuführen (§ 16 InvFG; dazu unten Rz 3/167). Von zentraler Bedeutung333 ist die Aufgabe der Depotbank, die Wertpapiere 3/146 des Fonds zu verwahren und für die Gelder, die zu dessen Gunsten aus der Ausgabe von Anteilscheinen, dem Verkauf von Effekten, aus Erträgnissen uä eingehen, Konten zu führen (§ 23 Abs 1 InvFG). Da die Kapitalanlagegesell333

Vgl EB 171 BlgNR 10. GP 10.

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Das Investmentgeschäft

schaft bei der Beauftragung der Depotbank mit diesen Agenden im eigenen Namen handelt, ist sie Hinterleger bzw Kontoinhaber. Diese Position ist allerdings nur treuhänderisch, da es sich bei den betreffenden Werten um solche der Anteilinhaber handelt; dies ist der Depotbank auch bewusst, so dass offene Treuhanddepots bzw -konten vorliegen334. Die Verfügung über Depot und Konten kommt jedenfalls nur der Kapitalanlagegesellschaft zu. Die Verwahrung der Wertpapiere richtet sich mangels besonderer Vorschriften nach dem DepotG und in der Regel nach den Z 69 ff ABB. Dementsprechend sind vertretbare Wertpapiere grundsätzlich in Sammelverwahrung zu nehmen, wobei Drittverwahrung generell, also nicht nur bei der Wertpapiersammelbank335, zulässig ist (§§ 3 f DepG). Obwohl das InvFG nicht ausdrücklich von Sperrdepot bzw -konten (dazu Bd I1 Rz 4/201 ff und 10/99) spricht, sieht es doch der Sache nach eine Verfügungsbeschränkung vor. Die Kapitalanlagegesellschaft kann nämlich nicht wie sonst ein Berechtigter nach freiem Belieben über Depot und Konten verfügen. Die Depotbank muss vielmehr vorher die Zulässigkeit der Dispositionen prüfen. 3/147

Damit ist bereits die inhaltliche Kontrollfunktion der Depotbank hinsichtlich der Verwaltungstätigkeit der Kapitalanlagegesellschaft angesprochen336. Sie ist dazu berufen, umfassend die Einhaltung des InvFG und der Fondsbestimmungen durch die Kapitalanlagegesellschaft zu überwachen (§ 23 Abs 4 InvFG). Dabei sind vor allem die Vorschriften über die Veranlagung (§ 20 InvFG), die Verfügungsbeschränkungen (§ 4 InvFG), die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen (§§ 6 f, 10 InvFG), die Gewinnverwendung (§ 13 InvFG) sowie den Vergütungs- und Aufwandersatzanspruch der Kapitalanlagegesellschaft (§ 22 Abs 2 Z 5 InvFG) zu beachten. Die Prüfung der Zweckmäßigkeit konkreter Verwaltungshandlungen oder der Geschäfts- und Anlagepolitik im Allgemeinen fällt hingegen nicht in die Kompetenz der Depotbank337.

3/148

Schon aus der Diktion des § 23 Abs 4 Satz 1 InvFG ergeben sich das Recht und die Pflicht der Depotbank zu Verweigerung der Ausführung von Aufträgen der Kapitalanlagegesellschaft, die gegen das Gesetz oder die Fondsbestimmungen verstoßen338. Dies ist auch sinnvoll, da sie sonst ihre Kontroll334

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So auch Heindl, Investmentfondsgesetz 141, allerdings ohne Begründung und widersprüchlich, da sie auf S 143 von einer Verfügungsermächtigung der Kapitalanlagegesellschaft über das Treuhandkonto spricht. Zu Treuhanddepot und -konto BVR I1 Rz 4/151 ff und 10/98; Canaris, BVR2 Rz 263 ff und 2099. Vgl auch § 24 Abs 1 dInvG. Zu einer speziellen Abgrenzungsfrage etwa OGH 5 Ob 285/01z in ÖBA 2002, 729: Nur die Kapitalanlagegesellschaft und nicht die Depotbank wäre für die Stellung eines Antrages zur Anmerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch legitimiert (es ging um ein deutsches Bankhaus, welches den Antrag im Hinblick auf eine deutsche Kapitalanlagegesellschaft gestellt hatte). Baur, Investmentgesetze § 12 Rz 33; Canaris, BVR2 Rz 2474; Müller, DB 1975, 485; Ohl, Rechtsbeziehungen 61. Baur, Investmentgesetze § 12 Rz 33; Canaris, BVR2 Rz 2475; Heindl, Investmentfondsgesetz 149; Müller, DB 1975, 488; Schäcker, Investmentsparen 124 f.

Die Einbindung der Depotbank in das Investmentgeschäft

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funktion nicht präventiv ausüben könnte. So hingegen unterbleibt die Verfügung über das Depot oder Konto, was den Schutz der Anleger eindeutig erhöht. Darüber hinaus scheint § 23 Abs 2 InvFG der Depotbank bezüglich der Auszahlung der Gewinnanteile und der Vergütung an sich und an die Kapitalanlagegesellschaft sogar ein eigenes Verfügungsrecht über die Konten des Fonds einzuräumen. Da sie jedoch dabei nur über Auftrag der Kapitalanlagegesellschaft tätig werden darf (§ 23 Abs 2 letzter Satz InvFG), geht die Verfügung in Wahrheit von dieser aus und hat die Depotbank sie bloß zu überprüfen und auszuführen. Dies gilt auch dann, wenn die Kapitalanlagegesellschaft ihren mit der Verwaltung zusammenhängenden Aufwand aus den für den Fonds geführten Konten decken will. Hier muss die Depotbank besonders darauf achten, ob die geltend gemachten Ansprüche tatsächlich zu recht bestehen, was wieder die Überprüfung des betreffenden Geschäfts auf seine Konformität mit dem InvFG und den Fondsbestimmungen voraussetzt339. Allerdings gibt es doch Fälle, in denen die Depotbank die Verfügung der Kapitalanlagegesellschaft über Werte des Fonds ausführen muss, obwohl das zugrunde liegende Geschäft gegen Vorschriften des InvFG verstößt. Wichtigstes Beispiel ist die Verletzung der Veranlagungsvorschriften (§ 20 InvFG)340. Da nämlich § 20 Abs 6 InvFG die Wirksamkeit des Erwerbs von Finanzinstrumenten entgegen den Abs 1 bis 5 auch für die Anteilinhaber vorsieht (dazu Rz 3/185), muss die Depotbank die Erfüllung solcher Geschäfte aus dem Fondsvermögen zulassen. Es kommen nur Schadenersatzansprüche der Anteilinhaber gegen die Kapitalanlagegesellschaft in Betracht. Eine weitere Aufsichtsfunktion der Depotbank ergibt sich daraus, dass dem 3/149 Depot bzw Konto des Fonds der Gegenwert aus allen für den Fonds geschlossenen Geschäften zufließen muss (§ 23 Abs 2 Satz 1 InvFG). Damit wird nämlich ein klarer Konnex zwischen Verfügungen über Vermögenswerte des Fonds und dem Erhalt der Gegenleistung hergestellt. Daher entspricht die Transaktion nur dann dem InvFG, wenn durch sie das Fondsvermögen nicht bloß verkleinert, sondern auch durch den Gegenwert vermehrt wird. Sie hat daher auch die korrekte Erfüllung durch den Dritten, mit dem die Kapitalanlagegesellschaft kontrahiert hat, und die Weiterleitung an den Kapitalanlagefonds zu kontrollieren. Dies betrifft nicht nur auf Rechnung des Fondsvermögens getätigte Wertpapiergeschäfte, sondern auch die Ausgabe und Rücknahme von Anteilscheinen, die die Depotbank nur gegen Erhalt des Ausgabepreises bzw des Anteilscheins samt Nebenurkunden vornehmen darf. Schließlich weist das InvFG der Depotbank das Recht und die Pflicht zu, im 3/150 eigenen Namen die Exszindierungsklage zu erheben, wenn auf das Fondsvermögen Exekution für nicht nach § 4 InvFG wirksam begründete Forderungen geführt wird (§ 23 Abs 3 InvFG). Damit diese Bestimmung zum Tragen kommt, ist also Voraussetzung, dass die Kapitalanlagegesellschaft Verbind339 340

Vgl Canaris, BVR2 Rz 2471. Vgl ferner die Konsequenzen bei einer Sorgfaltspflichtverletzung durch die Kapitalanlagegesellschaft, oben Rz 3/138 ff.

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Das Investmentgeschäft

lichkeiten auf Rechnung der Anteilinhaber eingegangen ist, die nicht von ihrer Verwaltungsbefugnis gedeckt sind (dazu oben Rz 3/95 ff). Solche Geschäfte sind gegenüber den Anteilinhabern unwirksam; für daraus dem Dritten zustehende Forderungen ist daher eine Exekution in das Fondsvermögen nicht zulässig (§ 9 Abs 2 InvFG). Dies macht die Depotbank im Wege einer gesetzlich normierten Prozessstandschaft geltend341. Mangels einer diesbezüglichen Anordnung des Gesetzes wird dadurch aber nicht ausgeschlossen, dass die Anteilinhaber selbst die Exszindierungsklage erheben können342; dazu ist jeder von ihnen befugt, da es um die Wahrung des Gesamtrechts mit Hilfe des dafür zur Verfügung gestellten Rechtsmittels geht343. Aus dieser punktuellen Regelung lässt sich aber kein umfassender Auftrag an die Depotbank ableiten, Pflichtverletzungen durch die Kapitalanlagegesellschaft auch klagsweise für die Anteilinhaber zu verfolgen 344. Die spezielle Norm des § 23 Abs 3 InvFG erklärt sich nämlich aus der Besonderheit der Situation: Der Rechtsbehelf richtet sich hier gegen einen Dritten, dessen Eingriff in das Fondsvermögen nur durch die Klage, nicht aber wie bei Beeinträchtigungen durch die Kapitalanlagegesellschaft bereits durch vorhergehende Maßnahmen verhindert werden kann. § 23 Abs 3 InvFG ist vielmehr nur die sinnvolle Absicherung des Kontrollrechts der Depotbank nach außen, ohne die es bei gemäß § 4 Abs 2 InvFG unwirksamen Geschäften doch zu einer Schädigung der Anteilinhaber und damit zu einer Aushöhlung des Einspruchsrechts der Depotbank gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft kommen könnte. Ferner geht es um die – regelmäßig eilige – Abwehr von Eingriffen in Vermögenswerte, die sich bei der Depotbank befinden; bereits diese Nahebeziehung spricht für ihre Betrauung mit der Klageerhebung. Gleiches kann von der Durchsetzung etwaiger Schadenersatzansprüche gegen die Kapitalanlagegesellschaft nicht gesagt werden. Schließlich ist wieder auf die dabei zu befürchtenden Interessenkonflikte der Depotbank hinzuweisen (dazu oben Rz 3/143). Aus diesen Gründen ist daher § 23 Abs 3 InvFG als abschließende Bestimmung anzusehen.

B. Das Rechtsverhältnis zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank 3/151

Die Kapitalanlagegesellschaft muss eine andere inländische Bank – die Depotbank – mit der Führung des Depots und der Konten für die zum Kapitalanlagefonds gehörenden Wertpapiere und Geldmittel, sowie mit der Ausgabe und der Rücknahme der Anteilscheine beauftragen (§ 23 Abs 1 InvFG). Dass das Gesetz nur diese Agenden als Inhalt des Vertrages erwähnt, deutet darauf hin, dass sie jedenfalls von der Willenseinigung umfasst sein müssen, damit eine wirksame Bestellung vorliegt. Die weiteren Rechte und Pflichten 341

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Vgl Canaris, BVR2 Rz 2473. Zur Prozessstandschaft im Allgemeinen vgl Schubert in Fasching (Hrsg), Zivilprozessgesetze2 (2002) Vor § 1 ZPO Rz 81. Zutreffend Heindl, Investmentfondsgesetz 150. Vgl Gamerith in Rummel, ABGB3 § 828 Rz 6. OGH in MietSlg 35.601/16; 36.497. So aber Heindl, Investmentfondsgesetz 150 f.

Die Einbindung der Depotbank in das Investmentgeschäft

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der auf diese Weise beauftragten Bank ergeben sich dann zwingend aus dem InvFG, ohne dass sie einer Vereinbarung bedürfen345. Der Vertrag muss bereits vor der Aufnahme des Investmentgeschäfts zustande kommen, da die Ausgabe der Anteilscheine der Depotbank obliegt (§§ 6, 23 Abs 1 InvFG)346. Die Bestellung und der Wechsel der Depotbank bedarf der Genehmigung der FMA, die hiebei zu prüfen hat, ob durch sie die Erfüllung der Schutzfunktionen für die Anleger gewährleistet erscheint. Allein wegen personeller oder gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen der Depotbank mit der Kapitalanlagegesellschaft darf die Genehmigung nicht versagt werden; dafür müssten noch konkrete Anhaltspunkte hinzutreten, die eine Gefährdung der Anlegerinteressen befürchten lassen347, wie etwa bereits früher aufgetretene Unzukömmlichkeiten bei der Zusammenarbeit der beiden Banken. Fraglich ist, ob das Fehlen der Genehmigung die Beauftragung der Depotbank ungültig macht. Der Wortlaut des § 23 Abs 1 InvFG und dessen Schutzzweck, die Interessen der Anteilinhaber durch eine geeignete Kontrollinstanz abzusichern, sprechen dafür348. Dies würde auch keinen Nachteil für die Anleger bedeuten, da eine Bank, die ohne Bewilligung durch die Aufsichtsbehörde die Geschäfte einer Depotbank führt, gegen ein Schutzgesetz zugunsten der Anteilinhaber verstößt und diesen für alle daraus erfließenden Schäden haftbar wird. Bei nachträglichem Wegfallen der Voraussetzungen für die Bestellung zur Depotbank hat die Aufsichtsbehörde ihre Genehmigung zu widerrufen, so dass die Kapitalanlagegesellschaft eine andere Bank mit dieser Funktion betrauen muss349. Die Bestellung der Depotbank ist unter Angabe des Bewilligungsbescheides bekanntzumachen (§ 23 Abs 1 Satz 5 InvFG). Der Bestellungsvertrag zwischen der Depotbank und der Kapitalanlagege- 3/152 sellschaft enthält Elemente verschiedener Vertragstypen: Einen Schwerpunkt bildet die auftragsrechtliche Komponente, die bei der Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine, der Führung der Girokonten des Fonds (vgl Bd I1 Rz 6/11) und der Auszahlung der Gewinne im Vordergrund steht. Wichtig ist ferner die Aufgabe der Depotbank als Verwahrer der Wertpapiere des Fonds; bei den Sichteinlagen liegt ebenfalls eine (unregelmäßige) Verwahrung vor (Bd I1 Rz 9/8). Schließlich kommen noch darlehensrechtliche Züge hinzu, wenn Fondsvermögen als Spar- oder Termineinlage bzw als Kündigungsgeld angelegt wird (Bd I1 Rz 9/9 f). Es liegt daher ein gemischttypischer Vertrag vor, dessen Hauptbestandteile auftrags- und verwahrungsrechtlicher Natur sind350. Die Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen der Depotbank und der Kapitalanlagegesellschaft als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der 345

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Zur Rechtmäßigkeitskontrolle der Depotbank bei Veranlagungsentscheidungen vgl Rz 3/143; BGH in WM 2001, 2053. Kastner/Sixt/Mayer/Feyl, JBl 1963, 550. Vgl auch Canaris, BVR2 Rz 2459. So Canaris, BVR2 Rz 2461; Heindl, Investmentfondsgesetz 134. So auch Heindl, Investmentfondsgesetz 132. EB 171 BlgNR 10. GP 11; Kastner/Sixt/Mayer/Feyl, JBl 1963, 550 f. So auch Baur in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 18 Rz 87; Canaris, BVR2 Rz 2355 und 2458. Heindl, Investmentfondsgesetz 131 will hingegen offenbar das Verwahrungselement vernachlässigen.

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Das Investmentgeschäft

Form einer Innengesellschaft351 ist hingegen nicht überzeugend. Beide Institutionen haben nämlich ihre gesetzlich streng getrennten Kompetenzen, die auf dem Gedanken der Kontrolle, nicht aber der gegenseitigen Unterstützung bei der Erwerbstätigkeit basieren352; auch fehlt es an einer gemeinsamen Organisation. C. Das Rechtsverhältnis zwischen der Depotbank und den Anteilinhabern 3/153

Die Anteilinhaber treten mit der Depotbank in keine unmittelbare rechtsgeschäftliche Beziehung. Eine solche wird auch nicht durch die Kapitalanlagegesellschaft hergestellt, da diese gegenüber der Depotbank im eigenen Namen auftritt. Alleine durch das Unterfertigen der Anteilscheine durch die Depotbank kommt es ebenfalls nicht zu einem Vertragsverhältnis zwischen den Anteilinhabern und der Depotbank353. Dagegen spricht schon der Zweck des § 5 Abs 2 InvFG, der offensichtlich nur der Verhinderung einer unkontrollierbaren Ausgabe von Anteilscheinen durch die Kapitalanlagegesellschaft dienen soll; Daran ändert auch nichts, dass diese Kontrolle durch Unterfertigung eines Geschäftsleiters oder eines dazu beauftragten Angestellten dokumentiert ist. Ferner ist zu beachten, dass der Depotbank bereits vor Ausgabe des Anteilscheins verschiedene Funktionen im Interesse der Anteilinhaber zugeteilt sind, wie zB die Billigung der Fondsbestimmungen und die Inverwahrungnahme der Anteilscheine. Schließlich wäre die Konstruktion des Vertragsschlusses sehr fragwürdig: Bloß aus der Entgegennahme des Anteilscheins durch den Anleger kann nämlich nicht ohne weiters auf dessen Einverständnis mit einem weiteren Rechtsgeschäft neben dem Investmentvertrag geschlossen werden, da er in der Regel gar nicht daran denkt354. Manche Anteilinhaber würden dann mit der Depotbank in einer Vertragsbeziehung stehen, andere hingegen nicht. Dies wäre jedoch wegen des dem InvFG zugrunde liegenden Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht wünschenswert. Die von § 5 Abs 1 InvFG vorausgesetzten Rechte der Anteilinhaber gegenüber der Depotbank können sich daher nur auf die Betrauung mit dieser Aufgabe durch die Kapitalanlagegesellschaft gründen. Dabei könnte die Vereinbarung zwischen der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank als echter Vertrag zugunsten der Anleger angesehen werden355. Dem 351 352

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So Ohl, Rechtsbeziehungen 88 ff. Es geht daher völlig am Sinn der durch das InvFG vorgeschriebenen Einschaltung einer Depotbank vorbei, wenn Ohl, Rechtsbeziehungen 89, meint, die Erzielung möglichst hoher Vergütungen durch die Kapitalanlagegesellschaft und die Depotbank werde als gemeinsamer Zweck zum Vertragsinhalt erhoben. So aber Klenk, Investmentanteil 15. Canaris, BVR2 Rz 2463; Heindl, Investmentfondsgesetz 138; Ohl, Rechtsbeziehungen 95 f. So die hA, vgl Baur, Investmentgesetze § 12 Rz 14; derselbe in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 18 Rz 88; Geßler, WM 1957, Sonderbeilage Nr 4, 22; Heindl, Investmentfondsgesetz 139; Reuter, Investmentfonds 152; Schäcker, Investmentsparen 69 f.

Die Einbindung der Depotbank in das Investmentgeschäft

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steht jedoch entgegen, dass diese Schutzpflichten der Depotbank gar nicht Inhalt des Auftrages sind (§ 23 Abs 1 InvFG)356. Eine solche Konstruktion würde aber grundsätzlich das Bestehen derartiger Pflichten gegenüber dem Versprechensempfänger voraussetzen, die durch die Vereinbarung einem Dritten zugute kommen sollen357. Kontrollpflichten hinsichtlich der Fondsverwaltung lassen sich aber gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft nicht sinnvoll vorstellen. Ferner müssten nach dieser Auffassung Bestand und Umfang der Verpflichtungen konsequenterweise der Disposition der Vertragsparteien unterliegen; andernfalls bliebe in Wahrheit von einem Vertrag zugunsten Dritter nicht viel übrig. Dies spricht dafür, dass die Pflichten der Depotbank gegenüber den Anteil- 3/154 inhabern ihre Wurzel nicht im Vertrag zwischen dieser und der Kapitalanlagegesellschaft haben, sondern gesetzlicher Natur sind358: Die juristische Person, die wirksam zur Depotbank bestellt wird, treffen zwingend nach dem InvFG die mit dieser Funktion verbundenen Aufgaben zur Wahrung der Interessen der Anteilinhaber. Ihre Beauftragung durch die Kapitalanlagegesellschaft ist daher nur die Voraussetzung, nicht aber die Grundlage für ihre Pflichten gegenüber den Anteilinhabern359. Für deren Entstehung ist auch keine weitere Rechtfertigung erforderlich; es kommt daher weder auf irgendeinen rechtsgeschäftlichen Kontakt360, noch auf die Bezeichnung der Depotbank im Verkaufsprospekt361 an. Die Pflichten treffen die Depotbank vielmehr kraft ihrer Bestellung und bestehen zugunsten jedes künftigen Anteilinhabers. Dieser wird zwar erst mit dem Erwerb eines Anteils am Fondsvermögen in den Kreis der Berechtigten einbezogen, hat aber auch für fortwirkende Kontrollpflichtverletzungen aus der Zeit davor Schadenersatzansprüche. Inhaltlich weist das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen der Depotbank 3/155 und den Anteilinhabern Elemente eines freien Dienstvertrages auf, soweit es um die Kontrolltätigkeit geht362. Das Widerspruchsrecht gegenüber der 356

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Die Depotbank ist lediglich verpflichtet, „die Interessen der Anteilinhaber zu beachten“ (§ 23 Abs 4 Satz 1 InvFG). Dass insofern eine ausdrückliche Anordnung für notwendig erachtet wird, spricht auch gegen die Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter. Vgl § 881 Abs 2 ABGB („. . . auch der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt.“); dazu Gschnitzer in Klang IV/1, 226. So auch Canaris, BVR2 Rz 2464; Ohl, Rechtsbeziehungen 97 ff. Dagegen Heindl, Investmentfondsgesetz 137 f mit nicht überzeugenden Argumenten. Diese spezifische gesetzliche Grundlegung und Ausgestaltung der Pflichten und ihre einer Hauptleistung gleichkommende Bedeutung für das Investmentgeschäft sprechen auch dagegen, sie als Schutzpflichten zugunsten Dritter aus dem Vertrag zwischen Depotbank und Kapitalanlagegesellschaft einzustufen. So aber Canaris, BVR2 Rz 2464, der auf die Ausgabe des Anteilscheins, die Mitunterfertigung, die Verwahrung des Sondervermögens usw abstellt. Dagegen auch Ohl, Rechtsbeziehungen 97 f. Diese Meinung vertritt Ohl aaO. So auch Ohl, Rechtsbeziehungen 100.

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Das Investmentgeschäft

Kapitalanlagegesellschaft und die Befugnis zu Erhebung der Exszindierungsklage tragen treuhandrechtliche Züge363. Hinsichtlich der Aufgaben der Depotbank bei der interimistischen Verwaltung des Fondsvermögens gemäß § 15 InvFG und bei der Abwicklung des Kapitalanlagefonds (§ 16 InvFG) ist ihre Stellung der eines Beauftragten vergleichbar. Hingegen liegen keine verwahrungsvertraglichen Pflichten gegenüber den Anteilinhabern vor, da die Kapitalanlagegesellschaft das Depot im eigenen Namen eröffnet364. Die Depotbank hat Anspruch auf eine Vergütung für die Verwahrung der Wertpapiere des Fonds und für die Kontoführung. Diese Beträge darf sie auf Grund eines Auftrags der Kapitalanlagegesellschaft dem Konto des Fonds anlasten (§ 23 Abs 2 Satz 5 und 6 InvFG). D. Die Haftung der Depotbank bei Pflichtverletzungen 3/156

Verstößt die Depotbank gegen ihre Pflichten aus dem Schuldverhältnis mit den Anteilinhabern, so stehen diesen vor allem Schadenersatzansprüche zu365. Da eine gesetzliche Sonderbeziehung vorliegt, muss sie für ihre Angestellten nach § 1313a ABGB einstehen. Bezüglich der Geltendmachung kann auf die Ausführungen zu dem parallelen Problem der Haftung der Kapitalanlagegesellschaft verwiesen werden (dazu oben Rz 3/142). Daher ist jeder Anteilinhaber legitimiert, den Ersatz des auf seinen Anteil entfallenden Teils am Gesamtschaden einzufordern. Die Kapitalanlagegesellschaft ist hingegen genauso wenig wie umgekehrt die Depotbank zur Erhebung solcher Ansprüche für die Anteilinhaber befugt366. Dem steht wieder das Fehlen einer diesbezüglichen Regelung, aber vor allem die Gefahr einer Interessenkollision entgegen, da bei Pflichtverletzungen durch die Depotbank in der Regel auch Fehler der Kapitalanlagegesellschaft vorliegen werden367. Allerdings wäre die 363

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Vgl Baur, Investmentgesetze § 12 Rz 15; Canaris, BVR2 Rz 2465; Heindl, Investmentfondsgesetz 139; Ohl, Rechtsbeziehungen 61. Dazu bereits oben Rz 3/146; ferner Ohl, Rechtsbeziehungen 100 ff, der aber das Bestehen eines Verwahrungsvertrages auch im Verhältnis Depotbank – Kapitalanlagegesellschaft verneint. § 23 Abs 4 Satz 2 InvFG sieht ausdrücklich vor, dass die Depotbank sowohl den Anteilinhabern als auch der Kapitalanlagegesellschaft gegenüber für alle Schäden haftet, die durch ihre schuldhafte Pflichtverletzung verursacht werden. Demgegenüber bestimmt § 28 Abs 2 Satz 1 dInvG, dass die Kapitalanlagegesellschaft berechtigt und verpflichtet ist, im eigenen Namen Ansprüche der Anleger gegen die Depotbank geltend zu machen. Weiters wird der Anleger ausdrücklich ermächtigt, „daneben einen eigenen Schadenersatzanspruch gegen die Depotbank“ geltend zu machen. Vor Inkrafttreten des Investmentmodernisierungsgesetzes war umstritten, ob der einzelne Anleger lediglich den Schadenersatzanspruch der Gesamtheit der Anleger gegen die Depotbank im Wege einer actio pro socio geltend machen kann und auf Leistung in das Sondervermögen klagen muss (so OLG Frankfurt in WM 1997, 364; Brinkhaus/Scherer, Kommentar § 12c KAGG Rz 18), oder ob der einzelne Anleger seinen eigenen Schaden geltend machen und auf Leistung an sich selbst klagen kann (so bereits Köndgen in BankR-HB § 113 Rz 139); vgl Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht § 10 Rz 47. Vgl Canaris, BVR2 Rz 2482.

Die Übertragung des Anteilscheins durch den Anteilinhaber

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Kapitalanlagegesellschaft grundsätzlich berechtigt, etwaige Verstöße der Depotbank gegen das mit ihr bestehende Vertragsverhältnis aus eigenem Recht zu verfolgen. Den Schaden daraus wird jedoch meistens nicht sie selbst, sondern die Miteigentümergemeinschaft erleiden; insofern käme nur eine Geltendmachung im Wege der Drittschadensliquidation in Betracht, deren Zulässigkeit aber in Hinblick auf die direkte Anspruchsberechtigung der Anteilinhaber aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis mit der Depotbank wohl zu verneinen ist368. Die Kapitalanlagegesellschaft haftet für Fehler der Depotbank nicht nach 3/157 § 1313a ABGB. Diese ist nämlich kein Erfüllungsgehilfe, da sie nicht bloß Agenden der Kapitalanlagegesellschaft zur Ausführung unter deren Beaufsichtigung und Weisung übertragen bekommt, sondern ihr vom Gesetz vorbehaltene Tätigkeiten eigenverantwortlich und auch gegen den Willen der Kapitalanlagegesellschaft verrichtet. Man kann sie auch schwerlich als Substitut369 bezeichnen, da ihre Aufgaben nicht solche sind, die an sich der Kapitalanlagegesellschaft oblägen. Sie erhält vielmehr eine eigene, durch das InvFG definierte Position; ihre rechtsgeschäftliche Bestellung ist nur Voraussetzung dafür (vgl oben Rz 3/151). Immerhin kommt aber eine Haftung der Kapitalanlagegesellschaft für Nachlässigkeit bei der Auswahl der Depotbank in Betracht, da dies zu ihren Pflichten gehört und sie dabei eigenverantwortlich tätig wird.

VII. Die Übertragung des Anteilscheins durch den Anteilinhaber Der Anteilinhaber kann seinen Anteilschein nicht nur durch sein Auszah- 3/158 lungsbegehren nach § 10 Abs 2 InvFG zu Geld machen, sondern auch durch Übertragung an einen Dritten, was bisweilen über die Börse geschehen kann370. Als Veräußerer oder Erwerber kommt auch die Kapitalanlagegesellschaft in Betracht, wenn sie den Anteilschein aus ihrem Eigenbestand weitergibt oder für diesen – und nicht für den Kapitalanlagefonds – hereinnimmt. Es liegt hier im Gegensatz zur Ausgabe des Anteilscheins durch die Depotbank ein Zweiterwerb vor. Dessen Rechtsgrund ist kein Auftrag, sondern ein Kaufvertrag über das Papier und die darin verkörperten Rechte371. Gibt ein Anleger gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft ein Anbot auf Abschluss eines Investmentvertrages ab, so kann sie diesem an sich durch Verschaffung der Anteilscheine im Wege der Erstausgabe über 368 369

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Canaris, BVR2 Rz 2483. So aber Canaris, BVR2 Rz 2484; Heindl, Investmentfondsgesetz 152 f; G. Müller, Die Rechtsstellung der Depotbank im Investmentgesetz nach deutschem und schweizerischem Recht (1969) 180. Zur Substitution im Allgemeinen vgl Hofer, Substitution und Untervertretung, JBl 1980, 629; Stanzl in Klang IV/1, 828 f; Strasser in Rummel, ABGB3 § 1010 Rz 4. Kastner/Sixt/Mayer/Feyl, JBl 1963, 553. Canaris, BVR2 Rz 2380.

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Das Investmentgeschäft

die Depotbank oder durch Überlassung aus dem Eigenbestand entsprechen. Zwar liegt dann jeweils ein anderer Vertragstypus vor, doch ist es für den Kunden gleichgültig, auf welche Art er Anteilinhaber wird, da sich seine Rechtsposition dadurch grundsätzlich nicht anders gestaltet (dazu weiter unten). Seine Offerte ist daher so zu verstehen, dass die Kapitalanlagegesellschaft die Wahl der Ausführung hat372; sie darf aber nicht mehr als den Ausgabepreis in Rechnung stellen. Zum Erwerb des Eigentums am Anteilschein ist die Übergabe erforderlich; bei Namenspapieren muss noch das Indossament hinzukommen (§ 5 Abs 1 letzter Satz InvFG iVm § 61 Abs 2 AktG, Art 13 WG). Auch die Übertragung durch die Absendung des Stückeverzeichnisses (§ 13 Abs 3 DepG; dazu Rz 2/174) und nach den Regeln des Effektengiroverkehrs (Rz 2/201 ff) kommt in Betracht. Sind die Anteilscheine in einer Sammelurkunde verkörpert, so geht die Rechtsposition durch Eintragung in das Verwahrungsbuch über373. Ferner ist eine Abtretung der Rechte aus dem Papier nach bürgerlichrechtlichen Grundsätzen möglich374. 3/159

Ist der Veräußerer des Anteilscheins nicht der wirklich Berechtigte, so können die Regeln über den gutgläubigen Erwerb von Wertpapieren zum Zuge kommen, wobei zwischen Inhaber- und Orderpapieren zu unterscheiden ist; für erstere gilt § 371 ABGB, für letztere Art 16 Abs 2 WG sinngemäß (§ 61 Abs 2 AktG). Einwendungen, die gegenüber dem ersten Anteilinhaber bestehen, können einem gutgläubigen Erwerber des Anteilscheins nicht entgegengehalten werden. Die Redlichkeit wird vor allem dann zu verneinen sein, wenn der Inhaber des Anteilscheins beim Erwerb bewusst zum Nachteil des Fonds gehandelt hat (Art 17 WG analog) oder wenn sich die Einwendung aus der Urkunde selbst ergibt375. Diese Grundsätze gelten vor allem für Mängel des Begebungsvertrages: Wurde etwa der Anteilschein ohne Erhalt des vollen Ausgabepreises ausgegeben, so ist zwar der Begebungsvertrag mit dem ersten Anteilinhaber wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam; dies kann jedoch dem weiteren Erwerber normalerweise nicht eingewendet werden376. Die Kapitalanlagegesellschaft und die Depotbank haften aber den Anteilinhabern auf den ihnen dadurch entstandenen Schaden.

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Der Erwerber des Anteilscheins erlangt die darin verkörperte Rechtsposition. Er wird also Miteigentümer am Fondsvermögen und Berechtigter gegenüber 372

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So auch Baur, Investmentgesetze § 15 Rz 9; Canaris, BVR2 Rz 2382; Klenk, Die rechtliche Behandlung des Investmentanteils unter Berücksichtigung der Anteilsberechtigung des Investmentratensparers (1967) 12f. Baur, Investmentgesetze § 18 Rz 11; derselbe in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 18 Rz 136 f; Canaris, BVR2 Rz 2386; Geßler, WM 1957, Sonderbeilage Nr 4, 25; Heindl, Investmentfondsgesetz 92. So überzeugend Canaris, BVR2 Rz 2385; von Caemmerer, Kapitalanlage- oder Investmentgesellschaften, JZ 1958, 72; Geßler aaO. AA Baur, Investmentgesetze § 18 Rz 9; Klenk, Investmentanteil 60. Vgl dazu Canaris, BVR2 Rz 2388; ferner Roth, Wertpapierrecht 54 ff. Baur, Investmentgesetze § 18 Rz 10; Canaris, BVR2 Rz 2388 f; Geßler, WM 1957, Sonderbeilage Nr 4, 26; Schäcker, Investmentsparen 124.

Die Beendigung der Verwaltung durch die Kapitalanlagegesellschaft

373

der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank; dies ergibt sich aus § 5 Abs 1 InvFG. Fraglich ist aber, was mit den Pflichten des veräußernden Anteilinhabers gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft geschieht; hiebei geht es vor allem um die Haftung für deren Ansprüche auf Aufwandersatz und Vergütung377. An sich gehen Verpflichtungen des Überträgers eines Rechts nur kraft Vereinbarung oder bei gesetzlicher Anordnung über. Die Annahme einer rechtsgeschäftlichen Schuldübernahme durch den Erwerber des Anteilscheins wäre in den meisten Fällen eine reine Fiktion und außerdem wegen der Möglichkeit einer anderweitigen Parteienvereinbarung unzureichend. Der einzige gesetzliche Anhaltspunkt zur Lösung dieses Problems ist die Anordnung des § 23 Abs 2 InvFG, dass Vergütung und Aufwandersatz „von der Depotbank zu Lasten der für den Fonds geführten Konten zu bezahlen“ sind. Daraus kann abgeleitet werden, dass der Wechsel des Eigentümers eines Anteilscheins nichts an dem Recht der Kapitalanlagegesellschaft, sich für ihre Ansprüche aus dem Gemeinschaftsvermögen zu befriedigen, ändert. Dies setzt aber konsequenterweise voraus, dass die persönliche Verpflichtung, auf der die sachliche Haftung aufbaut, auf den jeweiligen Anteilinhaber übergeht. Dem InvFG liegt daher offenbar die Vorstellung einer automatischen Schuldübernahme zugrunde378. Entsprechendes muss auch für die Pflichten der Anteilinhaber auf Grund der Fondsbestimmungen gelten, wie insbesondere für die der Kapitalanlagegesellschaft zustehende Vergütung bei der Rücknahme von Anteilscheinen (§ 22 Abs 2 Z 9 InvFG). Soweit die Rechte der Anteilinhaber in den Fondsbestimmungen näher geregelt werden, erlangt auch jeder weitere Erwerber des Anteilscheins die Rechtsposition nur in diesem Umfang379. Die Übertragung des Anteilscheins bewirkt daher einen vollständigen Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten des bisherigen Eigentümers, vergleichbar einer Vertragsübernahme, ohne dass dafür aber die Einwilligung der anderen beteiligten Parteien erforderlich wäre.

VIII. Die Beendigung der Verwaltung durch die Kapitalanlagegesellschaft; Abwicklung des Kapitalanlagefonds Abgesehen von der Möglichkeit der Zusammenlegung durch Übertragung 3/161 eines Fonds auf einen fortbestehenden oder neu zu bildenden Kapitalanlagefonds (§ 14 Abs 4 InvFG) sieht das Gesetz folgende Möglichkeiten vor, die Verwaltung des Fonds durch die Kapitalanlagegesellschaft zu beenden: Zum einen kann die Kapitalanlagegesellschaft die Verwaltung eines Kapital- 3/162 anlagefonds nach Einholung der Bewilligung der FMA unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von mindestens sechs Monaten durch öffentliche Bekanntmachung (§ 18 InvFG) kündigen (§ 14 Abs 1 InvFG). Die Bewilligung ist dann 377

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Eine Pflicht zur Zahlung des (restlichen) Ausgabepreises – dazu näher Canaris, BVR2 Rz 2391 – wird im Hinblick auf § 6 InvFG kaum jemals aktuell werden. So auch Canaris, BVR2 Rz 2392; Heindl, Investmentfondsgesetz 93. Vgl Canaris, BVR2 Rz 2393.

374

Das Investmentgeschäft

zu erteilen, wenn die Interessen der Anleger ausreichend gewahrt sind. Diese Interessewahrung kann durch entsprechende Information, fortgesetzte Gewährung des Rückgaberechts und das Anbot eines entsprechenden Liquidationswertes sichergestellt werden380. 3/163

Weiter kann die Kapitalanlagegesellschaft die Verwaltung unter gleichzeitiger Anzeige an die FMA ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist mit dem Tag der öffentlichen Bekanntmachung kündigen, wenn das Fondsvermögen E 370.000,00 unterschreitet (§ 14 Abs 2 InvFG). Bei einem derart geringen Fondsvermögen – welches unter Umständen auch nicht mehr kosteneffizient zu verwalten ist381 – kann die Ausübung der Anteilsrückgabe die verbleibenden Anleger benachteiligen, so dass die sofortige Abwicklung ermöglicht werden soll382.

3/164

Auch der Wegfall der Konzession für das Investmentgeschäft bringt naturgemäß das Recht der Kapitalanlagegesellschaft zur Verwaltung eines Kapitalanlagefonds zum Erlöschen (§ 14 Abs 3 InvFG)383. Einen weiteren Erlöschungstatbestand bildet der Auflösungsbeschluss der Kapitalanlagegesellschaft384.

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Schließlich kann die Verwaltung auch durch die Übertragung der zum Fondsvermögen gehörenden Vermögenswerte in einen anderen von der gleichen oder einer anderen Kapitalanlagegesellschaft verwalteten Kapitalanlagefonds oder durch Zusammenlegung im Wege der Neubildung beendet werden (§ 14 Abs 4 InvFG). Die Verwaltung eines Kapitalanlagefonds kann aber mit Bewilligung der FMA auch bloß auf eine andere Kapitalanlagegesellschaft übertragen werden (§ 14 Abs 5 InvFG), ohne dass der Fonds zu kündigen ist. Die Anleger haben diesbezüglich kein Widerspruchsrecht, sondern sind auf ihr Rückgaberecht beschränkt385.

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Ob die Kapitalanlagegesellschaft nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen für Dauerschuldverhältnisse auch aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist kündigen kann, ist umstritten386. Diese Frage ist zu bejahen; es ist kein Grund ersichtlich, hier von den sonst anerkannten Regeln abzuweichen. Allerdings müssen bei der Beurteilung, ob der Kapitalanlagegesellschaft, die 380

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 233; skeptisch zur Einbeziehung steuerrechtlicher Konsequenzen Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 14 Anm 6. Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 14 Anm 7. 917 BlgNR 20. GP 13 (Novelle 1997); Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 233. Dazu näher Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 14 Anm 9. Zu den neben einem Auflösungsbeschluss durch die Aktionäre bzw Gesellschafter der Kapitalanlagegesellschaft in Frage kommenden Beschlüssen Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 14 Anm 10. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 229. Dafür Canaris, BVR2 Rz 2453; ebenso nunmehr Baur, Investmentfondsgesetze § 13 Rz 3; aA Schäcker, Investmentsparen 63. Heindl, Investmentfondsgesetz 129 will eine außerordentliche Kündigung nur bei Konkursreife des Fonds zulassen.

Die Beendigung der Verwaltung durch die Kapitalanlagegesellschaft

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Fortsetzung der Verwaltung bis zum Verstreichen der sechsmonatigen Kündigungsfrist unzumutbar ist, die Anlegerinteressen verstärkt berücksichtigt werden387, sodass nur ganz gravierende Umstände eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können. Dazu zählen insbesondere solche, die gerade im Hinblick auf die Anliegen der Anteilinhaber eine Beendigung der Verwaltung nahe legen, wie zB dann, wenn zahlreiche Anteilinhaber auf einmal die Auszahlung begehren und dadurch die verbleibenden wegen der Entwertung des Fondsvermögens geschädigt würden. Mit Beendigung des Verwaltungsrechts der Kapitalanlagegesellschaft kommt 3/167 es zum Übergang der Verwaltung des Fonds auf die Depotbank (§ 15 Abs 1 InvFG). Es handelt sich dabei um eine gesetzlich angeordnete Rechtsnachfolge in diese Position der Kapitalanlagegesellschaft388. Die Depotbank übernimmt daher automatisch das Verfügungsrecht über das Fondsvermögen entsprechend den Regeln des InvFG und den Fondsbestimmungen, wie sie auch für die Kapitalanlagegesellschaft gegolten haben. Damit soll nach den EB die nahtlose Fortsetzung der Geschäftsführung im Interesse der Anteilinhaber gewährleistet werden. Gemäß § 15 Abs 2 InvFG kann nämlich die Depotbank mit Bewilligung der FMA die Verwaltung des Fonds innerhalb von sechs Monaten einer anderen Kapitalanlagegesellschaft übertragen. Diese Entscheidung ist richtiger Ansicht nach nicht in ihr freies Belieben gestellt, sondern muss von ihr unter Berücksichtigung der Anlegerinteressen getroffen werden; verstößt sie gegen diese Ermessensbindung, so kann jeder Anteilinhaber auf Vornahme der für die Übertragung der Verwaltung erforderlichen Akte klagen389. Solange die Depotbank die Sinnhaftigkeit einer Fortsetzung des Kapitalanlagefonds sorgfältig prüft und bei positivem Ergebnis einen geeigneten Nachfolger für die bisher tätige Kapitalanlagegesellschaft sucht, besteht eine Art Schwebezustand: Es ist noch ungewiss, ob es zur Übertragung der Verwaltung auf eine andere Kapitalanlagegesellschaft kommt oder ob der Kapitalanlagefonds abgewickelt werden muss. Im Hinblick darauf und auf die bloß interimistische Funktion der Depotbank wird diese nur zu solchen Verwaltungshandlungen berechtigt sein, die zur Wahrung der Interessen der Anteilinhaber notwendig sind. Sie wird jedoch keine Maßnahmen setzen dürfen, die sich langfristig auswirken; dies wäre nämlich schon im Hinblick auf die eventuell notwendige Abwicklung des Fonds nicht sinnvoll und würde außerdem die neue Kapitalanlagegesellschaft in ihrer Geschäftspolitik einengen, was nicht der gesetzlichen Rollenverteilung zwischen Kapitalanlagegesellschaft und Depotbank entspräche. Im Übrigen hat aber 387

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Vgl EB 348 BlgNR 17. GP 7, welche die sechsmonatige Kündigungsfrist mit den Interessen der Anleger rechtfertigen. Baur, Investmentgesetze § 14 Rz 1; Canaris, BVR2 Rz 2476; Heindl, Investmentfondsgesetz 144 f; G. Müller, Die Rechtsstellung der Depotbank im Investmentgesetz 126; Roth, Treuhandmodell 158. AA offenbar nur Ohl, Rechtsbeziehungen 107 ff, nach dem die Depotbank nur die Aufgabe der Sicherung und Abwicklung des Fondsvermögens haben soll. Canaris, BVR2 Rz 2480; Heindl, Investmentfondsgesetz 145 f.

376

Das Investmentgeschäft

die Depotbank dieselbe Verwaltungsbefugnis wie eine Kapitalanlagegesellschaft390. 3/168

Das Recht der Anleger auf Auszahlung des Anteils bleibt während dieser Übergangsphase weiterhin aufrecht391; es entfällt erst mit der Kundmachung des Beginns der Abwicklung (§ 16 Abs 1 letzter Satz InvFG). Dies ist durchaus sachgerecht, da bis dahin mit der Fortsetzung des Fonds zu rechnen ist und daher die Möglichkeit der Anteilinhaber, aus der Miteigentümergemeinschaft auszuscheiden, auch in dieser Zeit gewährleistet sein muss. Erst dann, wenn die Notwendigkeit der Abwicklung feststeht, verliert das Auszahlungsrecht seinen Sinn, da es ohnedies zur Auflösung des Fonds kommen wird392.

3/169

Kommt es zur Betrauung einer Kapitalanlagegesellschaft mit der Verwaltung des Fonds, so tritt diese in die Rechtsposition der Depotbank ein und setzt somit die Verwaltung so fort, als hätte sie diese von der ausgeschiedenen Kapitalanlagegesellschaft übernommen. Sie ist dabei auch an die Fondsbestimmungen gebunden393. Es handelt sich um eine gesetzlich besonders geregelte Vertragsübernahme394, die nicht der Zustimmung der Anteilinhaber bedarf. Allerdings ist eine Bewilligung der FMA erforderlich, der die Interessen der Anteilinhaber zu berücksichtigen hat. Ohne Bewilligung ist die Übertragung der Verwaltung nicht wirksam395. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 15 Abs 2 InvFG („. . . kann . . . mit Bewilligung . . . übertragen.“) und dem Zweck der Norm, die an sich notwendige Einwilligung der Anteilinhaber durch die einer staatlichen Kontrollinstanz zu ersetzen. Die Bestellung der neuen Kapitalanlagegesellschaft ist gemäß § 18 InvFG bekanntzumachen.

3/170

Wird keine andere Kapitalanlagegesellschaft mit der Verwaltung des Kapitalanlagefonds betraut, so muss die Depotbank die Abwicklung des Fondsvermögens durchführen (§ 16 Abs 1 InvFG). Das InvFG enthält dafür eigene Vorschriften (§ 16 Abs 2 InvFG)396. Danach kommt grundsätzlich keine Aufteilung des 390

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So eindeutig die EB aaO, nach denen „eine Verwaltung des Fonds ohne Unterbrechung gesichert“ werden soll. Vgl auch Heindl, Investmentfondsgesetz 144 f. AA Baur, Investmentgesetze § 14 Rz 3; Canaris, BVR2 Rz 2479. Unklar Heindl, Investmentfondsgesetz 128, die hier auf den Übergang der Verwaltung auf die Depotbank abzustellen scheint; richtig aber auf S 148. Für das KAGG vertrat Canaris, BVR2 Rz 2457 die Ansicht, dass das Auszahlungsrecht der Anteilinhaber bereits mit Beendigung des Verwaltungsrechts der Kapitalanlagegesellschaft erlischt. EB 171 BlgNR 10. GP 10; Heindl, Investmentfondsgesetz 148. Canaris, BVR2 Rz 2480; Heindl, Investmentfondsgesetz 146. Es liegt aber keine „gesetzliche Vertragsübernahme“ vor, weil die Übernahme der Verwaltung durch die Kapitalanlagegesellschaft selbstverständlich in deren freiem Willensentschluss steht. Daher ist eine auf Übernahme der Verwaltung gerichtete Vereinbarung zwischen der Depotbank und der neuen Kapitalanlagegesellschaft erforderlich. Baur, Investmentgesetze § 14 Rz 6 f; Canaris aaO. Nach § 16 Abs 3 InvFG sind diese Regeln des Abs 1 nicht anzuwenden, wenn ein auf bestimmte Laufzeit errichteter Kapitalanlagefonds ausläuft. Dazu haben die Fondsbestimmungen Regelungen zu enthalten (§ 22 Abs 2 Z 11 InvFG); vgl

Zusammenlegung und Übernahme der Verwaltung von Kapitalanlagefonds

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Sondervermögens in natura in Betracht, sondern hat die Depotbank die Wertpapiere397 möglichst rasch, aber unter Wahrung der Anlegerinteressen zu veräußern398. Aus dem Erlös sind die für den Fonds gemäß § 4 InvFG wirksam eingegangenen Verpflichtungen und die nach den Fondsbestimmungen der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank zustehenden Ansprüche zu erfüllen. Zu diesem Zweck hat die Depotbank laufende Geschäfte zu beenden, ausstehende Forderungen einzuziehen und das daraus Erlangte dem Fondsvermögen zuzuführen. Das verbleibende Vermögen ist auf die Anteilinhaber aufzuteilen. Um diese davon zu verständigen, ist der Beginn der Abwicklung zu veröffentlichen.

IX. Zusammenlegung und Übernahme der Verwaltung von Kapitalanlagefonds Das Gesetz ermöglicht hinsichtlich der Verwaltung von Kapitalanlagefonds 3/171 auch Umgründungsgestaltungen; dabei sind folgende Konstellationen zu unterscheiden: Die Zusammenlegung von Kapitalanlagefonds ein und derselben Kapitalanlagegesellschaft ist in den §§ 3 Abs 2 und 14 Abs 4 InvFG vorgesehen. Diese Bestimmungen ermöglichen auch die Zusammenlegung von Kapitalanlagefonds verschiedener Kapitalanlagegesellschaften. Die Zusammenlegung kann im Wege einer übertragenden Übernahme oder einer Neubildung erfolgen; das aus der Vereinigung entstandene Fondsvermögen wird ab dem Zusammenlegungsstichtag als Kapitalanlagefonds aufgrund des InvFG verwaltet, sofern der Zusammenlegungsstichtag unter Einhaltung einer mindestens dreimonatigen Ankündigungsfrist veröffentlicht wird (§ 3 Abs 2 InvFG). Unzulässig ist allerdings die Zusammenlegung eines Spezialfonds mit einem Publikumsfonds (§ 3 Abs 2 Satz 5 InvFG)399. Die Zusammenlegung ist nicht an die Zustimmung der Anteilsinhaber gebunden400. Der Investmentvertrag und die Miteigentumsgemeinschaft wer-

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Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 16 Anm 8; für eine Orientierung an § 16 Reisenhofer, Investmentfondsgesetz 10. Das Gesetz stellt hier nach wie vor ausdrücklich auf „Wertpapiere“, nicht aber auf den weiteren Kreis von Finanzinstrumenten nach § 1 Abs 1 InvFG ab; vgl Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 16 Anm 5. Eine anteilsmäßige Ausfolgung der Wertpapiere aus dem Fondsvermögen (Sachauskehrung) war auf Verlangen der Anteilinhaber nach § 16 Abs 3 InvFG aF zulässig; damit sollte dem Gedanken Rechnung getragen werden, dass das Investmentsparen der Dauerveranlagung in Wertpapieren dient. Heidinger/Paul, Investmentfondsgesetz § 16 Anm 7 schlagen nach geltender Rechtslage eine Differenzierung zwischen Publikumsfonds, bei denen eine Sachauskehrung wenig praktikabel wäre, und Spezialfonds bzw Großanlegerfonds vor; vgl auch Paul, Investmentgeschäft 186 f. Zulässig ist hingegen die Zusammenlegung des Fondsvermögens mehrerer Spezialfonds, und zwar sowohl in der Form der Übernahme als auch der Neubildung: Majcen/Minihold/Weber, Investmentfondsgesetz § 3 A 2; Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 219. Vgl 917 BlgNR 20. GP 11 f (Novelle 1998).

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Das Investmentgeschäft

den daher zustimmungslos geändert. Erforderlich ist hingegen die Zustimmung des Aufsichtsrates der Kapitalanlagegesellschaft sowie der Depotbank und die Genehmigung durch die FMA (§ 3 Abs 2 Satz 1 InvFG). Die Bewilligung der FMA ist zu erteilen, wenn die Interessen aller Anteilinhaber ausreichend gewahrt sind; das Umtauschverhältnis und die für die Spitzenabgeltung notwendige Barabfindung müssen daher angemessen sein. Weiters ist die künftige ordnungsgemäße Verwaltung der Fonds ebenso sicherzustellen wie die Rechtskonformität der Fondsbestimmungen401. Der Zusammenlegungsstichtag ist unter Einhaltung einer mindestens dreimonatigen Ankündigungsfrist zu veröffentlichen. In der Veröffentlichung sind die von der Zusammenlegung betroffenen Kapitalanlagefonds, der Bewilligungsbescheid der FMA, Angaben über den Anteilumtausch, Angaben über die den zusammengelegten oder den neu gebildeten Kapitalanlagefonds verwaltende Kapitalanlagegesellschaft, ein allfälliger Depotbankwechsel und die ab dem Zusammenlegungsstichtag geltenden Fondsbestimmungen anzuführen402. 3/172

Die Möglichkeit der Fondszusammenlegung wird auch gesellschaftsübergreifend eingeräumt; in diesen Fällen liegt zusätzlich zur Abänderung des Investmentvertrages eine gesetzliche Vertragsübernahme vor403. Die Zulässigkeit derartiger Konstruktionen folgt aus § 3 Abs 2 InvFG; diese Bestimmung spricht ausdrücklich von „Kapitalanlagegesellschaften“, welchen die Fondszusammenlegung im Wege einer übertragenden Übernahme oder einer Neubildung offen steht. Ausdrücklich spricht das Gesetz auch von der Zustimmung „der Depotbanken“. Auch § 14 Abs 4 InvFG enthält eine Formulierung, die eindeutig in diese Richtung weist: Die Verwaltung eines Kapitalanlagefonds kann durch Übertragung der fondszugehörigen Vermögenswerte „in einen anderen, von der gleichen oder einer anderen Kapitalanlagegesellschaft verwalteten Kapitalanlagefonds oder durch Zusammenlegung im Wege der Neubildung“ beendet werden. Gegen diese Auslegung sind auch keine teleologischen Bedenken anzumelden; schließlich wird das Anlegerschutzregime des InvFG durch die Umgründungsmaßnahme nicht berührt404. Von der „intragesellschaftlichen“ Zusammenlegung unterscheidet sich diese Variante insbesondere durch das Erfordernis der Zustimmung beider oder aller Aufsichtsräte der Kapitalanlagegesellschaften sowie aller involvierten Depotbanken. Die FMA hat bei Erteilung der Genehmigung die Wahrung der Interessen der Anleger insbesondere auch danach zu prüfen, inwieweit die künftige Verwaltung des Fonds ebenso wie die Aufgaben der Depotbanken in einer für die Anteilsinhaber interessewahrenden Form weitergeführt werden. Ein Zustimmungsrecht der Anteilscheininhaber ist allerdings ebenso 401 402

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Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 223. Bei der Zusammenlegung von Spezialfonds kann die Veröffentlichung durch die schriftliche Mitteilung an die Anteilsinhaber oder durch eine andere vereinbarte Informationsart ersetzt werden; dies ergibt sich aus § 1 Satz 2 InvFG aE. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 224. Zu wirtschaftlichen und rechtlichen Aspekten grenzüberschreitender Fondsfusionen Kammel, Dorten-FS 55 ff.

Investment – Kontoverträge

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wenig vorgesehen wie bei der Zusammenlegung im Rahmen ein und derselben Kapitalanlagegesellschaft405. Eine Spaltung oder sonstige Teilung eines Kapitalanlagefonds ist hingegen 3/173 in Abkehr von der skizzierten Anlehnung an gesellschaftsrechtliche Vorbilder nicht vorgesehen. Bei der Zusammenlegung von Kapitalanlagefonds können daher einzelne Teile des Fondsvermögens nicht ausgenommen werden. Denkbar wäre eine Kombinationslösung dergestalt, dass zunächst die Verwaltung eines Kapitalanlagefonds insgesamt nach § 14 Abs 1 InvFG gekündigt wird und im Anschluss jener Teil des Fondsvermögens, der zustimmenden Anteilscheininhabern zugeordnet ist, nach den Regeln der §§ 3 Abs 2 und 14 Abs 4 InvFG übertragen wird406. Eine weitere Gestaltungsvariante, welche das Fondsvermögen als solches 3/174 unberührt lässt, ist die Übertragung der Verwaltung eines Kapitalanlagefonds auf eine andere Kapitalanlagegesellschaft. § 14 Abs 5 InvFG ermöglicht einen derartigen Verwaltungswechsel mit der Voraussetzung einer Bewilligung der FMA. Eine Kündigung ist nicht erforderlich. Dem Anteilinhaber dürfen durch diese Vorgangsweise keine Kosten entstehen. Auch in diesem Fall ist ein Widerspruchsrecht der Anteilsinhaber nicht vorgesehen.

X. Investment – Kontoverträge Von den Kreditinstituten werden so genannte Investment-Kontoverträge 3/175 unter verschiedenen Namen, wie zB Investment-Sparplan, Investment-Anlagekonto, Investment-Auszahlungsplan, angeboten407. Es handelt sich hiebei um eine Vereinbarung zwischen dem Anleger und der Bank, die zum Investmentvertrag, den die Bank mit der Kapitalanlagegesellschaft auf Rechnung des Kunden abschließt, hinzutritt. Dabei verpflichtet sich die Bank zu bestimmten Dienstleistungen: So übernimmt sie zumeist kostenlos die Verwahrung der Anteilscheine, die Anschaffung weiterer Anteilscheine für die vom Investmentsparer – bei manchen Vertragsgestaltungen auch regelmäßig – geleisteten Einzahlungen auf das Konto und die automatische Wiederveranlagung der ausgeschütteten Erträgnisse, wobei oft ein geringerer Ausgabezuschlag verrechnet wird. Soweit der Anleger eine regelmäßige Sparleistung erbringen soll (so genannte Anlage- oder Aufbaupläne), bedeutet dies keine rechtliche Verpflichtung, sondern nur einen Vorschlag der Bank zur Erreichung des in Aussicht genommenen Sparziels. Den Kern der Investment-Kontoverträge bilden Depotgeschäfte408, da die Verwahrung der Anteilscheine durch die Bank die Grundlage der weiteren Verwaltungspflichten ist. Dazu treten geschäftsbesorgungsrechtliche Elemente, die insbesondere bei der Veranlagung der auf dem Konto einlangen405 406 407 408

Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 225. Kalss/Oppitz/Zollner, KapitalmarktR I § 27 Rz 227. Dazu Baur in Assmann/Schütze, KapitalanlageR § 18 Rz 89. Baur, Investmentfondsgesetze Einl I Rz 83.

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Das Investmentgeschäft

den Gelder für den Kunden deutlich hervortreten, aber auch bei der Führung des für die Abwicklung gewidmeten Kontos festzustellen sind. Die nähere Regelung ist üblicherweise in Vertragsbedingungen enthalten. Bei solchen Verträgen ist eine Veranlagung der Kundengelder auch dann möglich und vorgesehen, wenn sie nicht für den Erwerb eines vollen Anteils ausreichen. Der Investmentsparer erhält dann Bruchteilsrechte am betreffenden Sammelbestand der Bank; insoweit ist allerdings eine Auslieferung nicht möglich, so dass nach den Vertragsbedingungen bei Auflösung des Vertrages der Bruchteilsanteil regelmäßig in Geld auszuzahlen ist409.

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Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz 145.

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Allgemeine Fondsbestimmungen

ANHANG Allgemeine Fondsbestimmungen* zur Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen den Anteilinhabern und der Allianz Invest Kapitalanlagegesellschaft mbH (nachstehend „Kapitalanlagegesellschaft“ genannt) für die von der Kapitalanlagegesellschaft verwalteten Kapitalanlagefonds, die nur in Verbindung mit den für den jeweiligen Kapitalanlagefonds aufgestellten besonderen Fondsbestimmungen gelten: § 1 Grundlagen Die Kapitalanlagegesellschaft unterliegt den Vorschriften des österreichischen Investmentfondsgesetzes 1993 in der jeweils geltenden Fassung (nachstehend „InvFG“ genannt). § 2 Miteigentumsanteile 1. Das Miteigentum an den zum Kapitalanlagefonds gehörigen Vermögenswerten ist in gleiche Miteigentumsanteile zerlegt. Die Anzahl der Miteigentumsanteile ist nicht begrenzt. 2. Die Miteigentumsanteile werden durch Anteilscheine (Zertifikate) mit Wertpapiercharakter verkörpert. Nach Maßgabe der besonderen Fondsbestimmungen können die Anteilscheine in mehreren Anteilscheingattungen ausgegeben werden. Die Anteilscheine werden in Sammelurkunden (§ 24 Depotgesetz, BGBl. Nr. 424/1969 in der jeweils geltenden Fassung) dargestellt. 3. Jeder Erwerber eines Anteiles an einer Sammelurkunde erwirbt in der Höhe seines Anteiles an den in der Sammelurkunde verbrieften Miteigentumsanteilen Miteigentum an sämtlichen Vermögenswerten des Kapitalanlagefonds. 4. Die Kapitalanlagegesellschaft darf mit Zustimmung ihres Aufsichtsrates die Miteigentumsanteile teilen (splitten) und zusätzliche Anteilscheine an die Anteilsinhaber ausgeben oder die alten Anteilscheine in neue umtauschen, wenn sie zufolge der Höhe des errechneten Anteilwertes (§ 6) eine Teilung der Miteigentumsanteile als im Interesse der Miteigentümer gelegen erachtet. § 3 Anteilscheine und Sammelurkunden 1. Die Anteilscheine lauten auf Inhaber. 2. Die Sammelurkunden tragen die handschriftlichen Unterschriften des Vorsitzenden des Aufsichtsrates sowie zweier Geschäftsleiter der Kapitalanlagegesellschaft. *

Abgedruckt mit freundlicher Genehmigung der INNOVEST Kapitalanlage AG.

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Anhang

§ 4 Verwaltung des Fonds 1. Die Kapitalanlagegesellschaft ist berechtigt, über die Vermögenswerte des Kapitalanlagefonds zu verfügen und die Rechte aus diesen Vermögenswerten auszuüben. Sie handelt hierbei im eigenen Namen für Rechnung der Anteilinhaber. Sie hat die Interessen der Anteilinhaber und die Integrität des Marktes zu wahren, die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 84 Abs. 1 AktG anzuwenden und die Bestimmungen des InvFG sowie die allgemeinen und besonderen Fondsbestimmungen einzuhalten. Die Kapitalanlagegesellschaft kann sich bei der Verwaltung des Kapitalanlagefonds Dritter bedienen und diesen auch das Recht überlassen, im Namen der Kapitalanlagegesellschaft oder im eigenen Namen für Rechnung der Anteilinhaber über die Vermögenswerte zu verfügen. 2. Die Kapitalanlagegesellschaft darf für Rechnung eines Kapitalanlagefonds weder Gelddarlehen gewähren noch Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder einem Garantievertrag eingehen. 3. Vermögenswerte des Kapitalanlagefonds dürfen außer in den – laut den besonderen Fondsbestimmungen – vorgesehenen Fällen nicht verpfändet oder sonst belastet, zur Sicherung übereignet oder abgetreten werden. 4. Die Kapitalanlagegesellschaft darf für Rechnung eines Kapitalanlagefonds keine Wertpapiere, Geldmarktinstrumente oder andere Finanzanlagen gemäß §§ 20 und 21 InvFG verkaufen, die im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht zum Fondsvermögen gehören. § 5 Depotbank Die im Sinne des § 23 InvFG bestellte Depotbank (§ 13) führt die Depots und Konten des Kapitalanlagefonds und übt alle übrigen ihr im InvFG sowie in den Fondsbestimmungen übertragenen Funktionen aus. § 6 Ausgabepreis und Anteilswert 1. Die Depotbank hat den Wert eines Anteiles (Anteilwert) für jede Anteilscheingattung jedes Mal dann zu errechnen und den Ausgabepreis und Rücknahmepreis (§ 7) zu veröffentlichen, wenn eine Ausgabe oder eine Rücknahme der Anteile stattfindet, mindestens aber zweimal im Monat. Der Wert eines Anteiles ergibt sich aus der Teilung des Gesamtwertes des Kapitalanlagefonds einschließlich der Erträgnisse durch die Zahl der Anteile. Der Gesamtwert des Kapitalanlagefonds ist auf Grund der jeweiligen Kurswerte, der zu ihm gehörigen Wertpapiere und Bezugsrechte zuzüglich des Wertes der zum Kapitalanlagefonds gehörenden Geldmarktinstrumente und Finanzanlagen, Geldbeträge, Guthaben, Forderungen und sonstigen Rechte, abzüglich Verbindlichkeiten, von der Depotbank zu ermitteln. Der Ermittlung der Kurswerte werden die letzt- bekannten Börsenkurse bzw. Preisfeststellungen zu Grunde gelegt. 2. Der Ausgabepreis ergibt sich aus dem Anteilwert zuzüglich eines Aufschlages pro Anteil zur Deckung der Ausgabekosten der Gesellschaft. Der sich ergebende Preis wird aufgerundet. Die Höhe dieses Aufschlages bzw. der Rundung ist in den besonderen Fondsbestimmungen (§ 25) angeführt. 3. Der Ausgabepreis und der Rücknahmepreis werden für jede Anteilscheingattung in der Investmentfondsbeilage zum Kursblatt der Wiener Börse veröffentlicht.

Allgemeine Fondsbestimmungen

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§ 7 Rücknahme 1. Auf Verlangen eines Anteilinhabers ist diesem sein Anteil an dem Kapitalanlagefonds zum jeweiligen Rücknahmepreis auszuzahlen, und zwar gegebenenfalls gegen Rückgabe des Anteilscheines. 2. Der Rücknahmepreis ergibt sich aus dem Wert eines Anteiles, abzüglich eines Abschlages und/oder einer Abrundung, soweit dies in den besonderen Fondsbestimmungen (§ 25) angeführt ist. Die Auszahlung des Rücknahmepreises sowie die Errechnung und Veröffentlichung des Rücknahmepreises gemäß § 6 kann unter gleichzeitiger Mitteilung an die Finanzmarktaufsicht vorübergehend unterbleiben und vom Verkauf von Vermögenswerten des Kapitalanlagefonds sowie vom Eingang des Verwertungserlöses abhängig gemacht werden, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die dies unter Berücksichtigung berechtigter Interessen der Anteilinhaber erforderlich erscheinen lassen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Kapitalanlagefonds 5 v. H. oder mehr seines Fondsvermögens in Vermögenswerte investiert hat, deren Bewertungskurse auf Grund der politischen oder wirtschaftlichen Situationen ganz offensichtlich und nicht nur im Einzelfall nicht den tatsächlichen Werten entsprechen. § 8 Rechnungslegung 1. Innerhalb von vier Monaten nach Ablauf des Rechnungsjahres des Kapitalanlagefonds veröffentlicht die Kapitalanlagegesellschaft einen gemäß § 12 InvFG erstellten Rechenschaftsbericht. 2. Innerhalb von zwei Monaten nach Ablauf der ersten sechs Monate des Rechnungsjahres eines Kapitalanlagefonds veröffentlicht die Kapitalanlagegesellschaft einen gemäß § 12 InvFG erstellten Halbjahresbericht. 3. Der Rechenschaftsbericht und der Halbjahresbericht werden in der Kapitalanlagegesellschaft und in der Depotbank zur Einsicht aufgelegt. § 9 Behebungszeit für Erträgnisanteile Der Anspruch der Anteilscheininhaber auf Herausgabe der Erträgnisanteile verjährt nach Ablauf von fünf Jahren. Solche Erträgnisanteile sind nach Ablauf der Frist als Erträgnisse des Kapitalanlagefonds zu behandeln. § 10 Veröffentlichung Auf alle die Anteilscheine betreffenden Veröffentlichungen – ausgenommen die Verlautbarung der gemäß § 6 ermittelten Werte – findet § 10 KMG Anwendung. Die Veröffentlichung erfolgt entweder durch vollständigen Abdruck im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, oder indem Exemplare dieser Veröffentlichung in der Kapitalanlagegesellschaft und den Zahlstellen in ausreichender Zahl und kostenlos zur Verfügung gestellt werden, und das Erscheinungsdatum und die Abholstellen im Amtsblatt zur Wiener Zeitung kundgemacht wurden. § 11 Änderung der Fondsbestimmungen Die Kapitalanlagegesellschaft kann die Fondsbestimmungen mit Zustimmung des Aufsichtsrates und mit Zustimmung der Depotbank ändern. Die Änderung bedarf ferner der Bewilligung der Finanzmarktaufsicht. Die Änderung ist zu veröffentlichen. Sie tritt

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Anhang

mit dem in der Veröffentlichung angegebenen Tag, frühestens aber drei Monate nach der Veröffentlichung in Kraft. § 12 Kündigung und Abwicklung 1. Die Kapitalanlagegesellschaft kann die Verwaltung des Kapitalanlagefonds nach Einholung der Bewilligung durch die Finanzmarktaufsicht unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von mindestens sechs Monaten bzw. sofern das Fondsvermögen EURO 370.000 unterschreitet, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist durch öffentliche Bekanntmachung (§ 10) kündigen. 2. Endet das Recht der Kapitalanlagegesellschaft zur Verwaltung dieses Kapitalanlagefonds, so wird die Verwaltung oder Abwicklung nach den bezüglichen Bestimmungen des InvFG erfolgen. § 12a Zusammenlegung oder Übertragung von Fondsvermögen Die Kapitalanlagegesellschaft kann das Fondsvermögen des Kapitalanlagefonds unter Einhaltung von § 3 Abs. 2 bzw. § 14 Abs. 4 InvFG mit Fondsvermögen anderer Kapitalanlagefonds zusammenlegen oder das Fondsvermögen des Kapitalanlagefonds auf Fondsvermögen anderer Kapitalanlagefonds übertragen bzw. Fondsvermögen anderer Kapitalanlagefonds in das Fondsvermögen des Kapitalanlagefonds übernehmen.

Besondere Fondsbestimmungen für den siemens/european.bonds, Miteigentumsfonds gemäß § 20 InvFG (nachstehend „Kapitalanlagefonds“). Der Kapitalanlagefonds entspricht der Richtlinie 85/611/EWG. § 13 Depotbank Depotbank ist die Allianz Investmentbank AG, Wien. § 14 Zahl- und Einreichstellen, Anteilscheine 1. Zahl- und Einreichstelle für die Anteilscheine und Erträgnisscheine ist die Allianz Investmentbank AG, Wien. 2. Für den Kapitalanlagefonds werden Anteilscheine über Thesaurierungsanteile ausgegeben. Die Kapitalanlagegesellschaft behält sich vor, auch Ausschüttungsanteilscheine auszugeben. Es können auch Bruchteile ausgegeben werden. Die Anteilscheine werden in Sammelurkunden dargestellt. Effektive Stücke können daher nicht ausgefolgt werden. 3. Soweit die Anteilscheine in Sammelurkunden dargestellt werden, erfolgt die Gutschrift der Ausschüttungen gemäß § 28 (Ausschütter) bzw. der Auszahlungen gemäß § 29 (Thesaurierer) durch das jeweils für den Anteilinhaber depotführende Kreditinstitut. § 15 Veranlagungsinstrumente und -grundsätze 1. Für den Kapitalanlagefonds dürfen nur Veranlagungen im Sinne des § 20 InvFG und des § 14 EStG in Verbindung mit § 25 Pensionskassengesetz (PKG) in der jeweils geltenden Fassung erworben werden.

Besondere Fondsbestimmungen

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2. Für den Kapitalanlagefonds werden die verschiedenen Vermögenswerte nach folgenden Veranlagungsgrundsätzen ausgewählt: – Wertpapiere Für den Kapitalanlagefonds werden in wesentlichem Ausmaß europäische Anleihen und Anleihen gleichwertige Wertpapiere und in untergeordnetem Ausmaß sonstige, internationale Anleihen und Anleihen gleichwertige Wertpapiere erworben, wobei keine wirtschaftliche Spezialisierung erfolgen wird. Corporate bonds und sonstige Wertpapiere im Sinne des § 25 Abs. 2 Z 4 PKG dürfen gemeinsam mit sonstigen Vermögenswerten im Sinne des § 25 Abs. 2 Z 6 PKG bis zu 70 v. H. des Fondsvermögens erworben werden, wobei sonstige Vermögenswerte nach § 25 Abs. 2 Z 6 PKG gemäß § 49 Z 18 lit c PKG mit 10 v. H. des Fondsvermögens begrenzt sind. Bei Pensionskassenzusagen mit Mindestertragsgarantie und ohne Übernahme der Verpflichtung gemäß § 2 Abs. 2 und 3 PKG durch den Arbeitgeber, sind derartige Veranlagungen mit höchstens 50 v.H. des Fondsvermögens begrenzt. Wertpapiere über Optionsrechte sind gemäß § 49 Z 18 lit d PKG mit insgesamt höchstens 3 v. H. des Fondsvermögens begrenzt Forderungswertpapiere dürfen bis zu 100 v.H. des Fondsvermögens erworben werden. Insgesamt bis zu 10 v. H. des Wertes des Fondsvermögens dürfen in Wertpapiere und Geldmarktinstrumente, die nicht die Voraussetzungen des § 16 Z 1 und Z 2 erfüllen, angelegt werden. – Geldmarktinstrumente Für den Kapitalanlagefonds können auch Geldmarktinstrumente erworben werden. Diese spielen im Rahmen der Veranlagungsgrundsätze eine untergeordnete Rolle. – Anteile an Kapitalanlagefonds Für den Kapitalanlagefonds dürfen bis zu 10 v.H. des Fondsvermögens Anteile an anderen Kapitalanlagefonds erworben werden. Veranlagungen in Anteile von Kapitalanlagefonds sind entsprechend ihrer tatsächlichen Gestionierung auf die Veranlagungskategorien des § 25 Abs. 2 PKG aufzuteilen. Andernfalls sind die Anteile der Kapitalanlagefonds der Kategorie „sonstige Vermögenswerte“ nach § 25 Abs. 2 Z 6 PKG zuzurechnen. – Sichteinlagen oder kündbare Einlagen Der Kapitalanlagefonds kann auch Sichteinlagen und kündbare Einlagen mit einer Laufzeit von höchstens 12 Monaten halten. – Derivative Instrumente (einschließlich OTC-Derivative) Für den Kapitalanlagefonds dürfen derivative Produkte zur Absicherung erworben werden. Zusätzlich können derivative Produkte im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 6 PKG, die nicht der Absicherung dienen, bis zu 10 v.H. des Fondsvermögens erworben werden, wenn sie zur Verringerung von Veranlagungsrisiken oder zur Erleichterung einer effizienten Verwaltung des Fondsvermögens beitragen. 3. Veranlagungen in Vermögenswerten, die auf eine andere Währung als die der Verbindlichkeiten lauten, sind mit insgesamt 30 v. H. des Fondsvermögens begrenzt. Wird das Währungsrisiko durch Kurssicherungsgeschäfte beseitigt, so können diese Veranlagungen den auf Euro lautenden Veranlagungen zugeordnet werden. 4. Vermögenswerte desselben Ausstellers, mit Ausnahme von Veranlagungen in Schuldverschreibungen des Bundes, eines Bundeslandes, eines anderen EWR-Mitgliedstaates oder eines Gliedstaates eines anderen EWR-Mitgliedstaates, dürfen nur bis zu 5 v. H. des Fondsvermögens erworben werden.

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5.

6.

7.

8.

Anhang

Vermögenswerte von Ausstellern, die einer einzigen Unternehmensgruppe im Sinne des § 20 Abs. 3a InvFG angehören, können bis zu 10 v. H. des Fondsvermögens erworben werden. Werden für den Kapitalanlagefonds Wertpapiere und Geldmarktinstrumente erworben in die ein Derivat eingebettet ist, so hat dies die Kapitalanlagegesellschaft hinsichtlich der Einhaltung der §§ 19 und 19a zu berücksichtigen. Anlagen eines Kapitalanlagefonds in indexbasierten Derivaten werden bei den Anlagegrenzen des § 20 Abs. 3 Z. 5, 6, 7 und 8d InvFG nicht berücksichtigt. Der Erwerb nicht voll eingezahlter Aktien oder Geldmarktinstrumente und von Bezugsrechten auf solche Instrumente oder von nicht voll eingezahlten anderen Finanzinstrumenten ist bis zu 10 v. H. des Fondsvermögens zulässig. Für Pensionskassen gilt: Die Rückveranlagungen bei Arbeitgebern, die Beiträge zur Veranlagungs- und Risikogemeinschaft leisten, ist gemäß § 25 Abs. 5 PKG mit Ausnahme von Veranlagungen in Schuldverschreibungen des Bundes, eines Bundeslandes, eines anderen EWR-Mitgliedstaates oder eines Gliedstaates eines anderen EWR-Mitgliedstaates mit 5 v. H. des der Veranlagungs- und Risikogemeinschaft zugeordneten Vermögens begrenzt Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, die von einem EWR-Mitgliedstaat einschließlich seinen Gebietskörperschaften begeben oder garantiert werden, dürfen zu mehr als 35 v. H. erworben werden, sofern die Veranlagung des Fondsvermögens in zumindest sechs verschiedenen Emissionen erfolgt wobei die Veranlagung in ein und derselben Emission 30 v. H. des Fondsvermögens nicht überschreiten darf.

§ 16 Börsen und organisierte Märkte 1. Wertpapiere und Geldmarktinstrumente dürfen erworben werden, wenn sie – an der Wertpapierbörse eines Mitgliedstaates amtlich notiert oder gehandelt werden oder – an einem anderen anerkannten, geregelten für das Publikum offenen und ordnungsgemäß funktionierenden Wertpapiermarkt eines Mitgliedstaates gehandelt werden oder – an einer im Anhang angeführten Börse eines Drittstaates amtlich notieren oder – an einem im Anhang angeführten anderen anerkannten, geregelten, für das Publikum offenen und ordnungsgemäß funktionierenden Wertpapiermarkt eines Drittstaates gehandelt werden, oder – die Emissionsbedingungen die Verpflichtung enthalten, dass die Zulassung zur amtlichen Notierung oder zum Handel an einer der vorgenannten Börsen oder zum Handel an einem der vorgenannten anderen Märkte beantragt wird und die Zulassung spätestens binnen eines Jahres ab Beginn der Ausgabe der Wertpapiere erfolgt. 2. Nicht auf einem geregelten Markt gehandelte Geldmarktinstrumente, die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelt werden, liquide sind und deren Wert jederzeit genau bestimmt werden kann, können für den Kapitalanlagefonds erworben werden, sofern die Emission oder der Emittent selbst den Vorschriften über den Einlagen- und den Anlegerschutz unterliegt und entweder – von einer zentralstaatlichen, regionalen oder lokalen Körperschaft oder der Zentralbank eines Mitgliedstaates, der Europäischen Zentralbank, der Europäischen Union oder der Europäischen Investitionsbank, einem Drittstaat oder, sofern dieser ein Bundesstaat ist, einem Gliedstaat der Föderation, oder von einer internationalen Einrichtung öffentlich-rechtlichen Charakters, der mindestens ein Mitgliedstaat angehört, begeben oder garantiert werden, oder

Besondere Fondsbestimmungen

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– von Unternehmen begeben werden, deren Wertpapiere an den unter Ziffer 1 – ausgenommen Neuemissionen – bezeichneten geregelten Märkten gehandelt werden, oder – von einem Institut begeben oder garantiert werden, das gemäß den im Gemeinschaftsrecht festgelegten Kriterien einer Aufsicht unterstellt ist, oder von einem Institut begeben oder garantiert werden, welches Aufsichtsbestimmungen unterliegt und diese einhält, die nach Auffassung der Finanzmarktaufsicht mindestens so streng sind wie die des Gemeinschaftsrechts, oder – von anderen Emittenten begeben werden, die einer Kategorie angehören, die von der Finanzmarktaufsicht zugelassen wurde, sofern für Anlagen in diesen Instrumenten Vorschriften für den Anlegerschutz gelten, die gleichwertig sind, und sofern es sich bei dem Emittenten entweder um ein Unternehmen mit einem Eigenkapital von mindestens EUR 10 Mio. handelt, das seinen Jahresabschluss nach den Vorschriften der Richtlinie 78/660/EWG erstellt und veröffentlicht, oder um einen Rechtsträger handelt, der innerhalb einer eine oder mehrere börsennotierte Gesellschaften umfassenden Unternehmensgruppe für die Finanzierung dieser Gruppe zuständig ist, oder um einen Rechtsträger handelt, der die wertpapiermäßige Unterlegung von Verbindlichkeiten durch Nutzung einer von einer Bank eingeräumten Kreditlinie finanzieren soll. 3. Insgesamt dürfen bis zu 10 v. H. des Fondsvermögens in Wertpapiere und Geldmarktinstrumente, die nicht die Voraussetzungen der Z 1 und 2 erfüllen, angelegt werden. § 17 Anteile an Kapitalanlagefonds 1. Anteile an Kapitalanlagefonds (=Kapitalanlagefonds und Investmentgesellschaften offenen Typs), welche die Bestimmungen der Richtlinie 85/611/EWG erfüllen (OGAW), dürfen erworben werden, sofern diese ihrerseits zu nicht mehr als 10 v.H. des Fondsvermögens in Anteile anderer Kapitalanlagefonds investieren. 2. Anteile an Kapitalanlagefonds, welche die Bestimmungen der Richtlinie 85/611/ EWG nicht erfüllen (OGA) und deren ausschließlicher Zweck es ist, – beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren und anderen liquiden Finanzanlagen zu investieren, und – deren Anteile auf Verlangen der Anteilinhaber unmittelbar oder mittelbar zu Lasten des Vermögens der Kapitalanlagefonds zurückgenommen oder ausbezahlt werden, dürfen insgesamt bis zu 10 v. H. des Fondsvermögens erworben werden, sofern a) diese ihrerseits zu nicht mehr als 10 v. H. des Fondsvermögens in Anteile anderer Kapitalanlagefonds investieren und b) diese nach Rechtsvorschriften zugelassen wurden, die sie einer Aufsicht unterstellen, welche nach Auffassung der Finanzmarktaufsicht derjenigen nach dem Gemeinschaftsrecht gleichwertig ist und ausreichende Gewähr für die Zusammenarbeit zwischen den Behörden besteht, und c) das Schutzniveau der Anteilinhaber dem Schutzniveau der Anteilinhaber von Kapitalanlagefonds, die die Bestimmungen der Richtlinie 85/611/EWG erfüllen (OGAW), gleichwertig ist und insbesondere die Vorschriften für eine getrennte Verwahrung des Sondervermögens, die Kreditaufnahme, die Kreditgewährung und Leerverkäufe von Wertpapieren und Geldmarktinstrumenten den Anforderungen der Richtlinie 85/611/EWG gleichwertig sind, und d) die Geschäftstätigkeit Gegenstand von Halbjahres- und Jahresberichten ist, die es erlauben, sich ein Urteil über das Vermögen und die Verbindlichkeiten, die Erträge und die Transaktionen im Berichtszeitraum zu bilden.

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Anhang

3. Für den Kapitalanlagefonds dürfen auch Anteile an Kapitalanlagefonds erworben werden, die unmittelbar oder mittelbar von derselben Kapitalanlagegesellschaft oder von einer Gesellschaft verwaltet werden, mit der die Kapitalanlagegesellschaft durch eine gemeinsame Verwaltung oder Beherrschung oder eine wesentliche direkte oder indirekte Beteiligung verbunden ist. 4. Anteile an ein und demselben Kapitalanlagefonds dürfen bis zu 10 v.H. des Fondsvermögens erworben werden. § 18 Sichteinlagen oder kündbare Einlagen Für den Kapitalanlagefonds dürfen Bankguthaben in Form von Sichteinlagen oder kündbare Einlagen mit einer Laufzeit von höchstens 12 Monaten gehalten werden. Es ist kein Mindestbankguthaben zu halten und das Bankguthaben ist der Höhe nach nicht begrenzt. § 19 Derivate 1. Für den Kapitalanlagefonds können abgeleitete Finanzinstrumente (Derivate), einschließlich gleichwertiger bar abgerechneter Instrumente erworben werden, die an einem der in § 16 genannten Märkten gehandelt werden, wenn es sich bei den Basiswerten um Wertpapiere, Geldmarktinstrumente und andere liquide Finanzanlagen im Sinne des § 15 oder um Finanzindizes, Zinssätze, Wechselkurse oder Währungen handelt, in die der Kapitalanlagefonds gemäß seinen Veranlagungsgrundsätzen (§ 15) investieren darf. 2. Der Kapitalanlagefonds darf diese Derivate als Teil seiner Anlagestrategie innerhalb der in § 20 Abs. 3 Z 5, 6, 7, 8a und 8d InvFG festgelegten Grenzen erwerben, sofern das Gesamtrisiko der Basiswerte diese Anlagegrenzen nicht überschreitet. 3. Derivative Produkte gemäß den §§ 19 und 19a, die nicht der Absicherung dienen, dürfen bis zu 10 v. H. des Fondsvermögens erworben werden, wenn sie zur Verringerung von Veranlagungsrisiken oder zur Erleichterung einer effizienten Verwaltung des Fondsvermögens beitragen. § 19a OTC-Derivate 1. Für den Kapitalanlagefonds können abgeleitete Finanzinstrumente, die nicht an einer Börse gehandelt werden (OTC-Derivate), nach Maßgabe der Beschränkungen des § 15 erworben werden, sofern a) es sich bei den Basiswerten um solche gemäß § 19 Z 1 handelt, b) die Gegenparteien einer Aufsicht unterliegende Institute der Kategorien sind, die von der Finanzmarktaufsicht zugelassen wurden, c) die OTC-Derivate einer zuverlässigen und überprüfbaren Bewertung auf Tagesbasis unterliegen und jederzeit auf Initiative des Kapitalanlagefonds zum angemessenen Zeitwert veräußert, liquidiert oder durch ein Gegengeschäft glattgestellt werden können und d) diese innerhalb der in § 20 Abs. 3 Z 5, 6, 7, 8a und 8d InvFG festgelegten Grenzen veranlagt werden und das Gesamtrisiko der Basiswerte diese Anlagegrenzen nicht überschreitet. 2. Das Ausfallrisiko bei Geschäften eines Kapitalanlagefonds mit OTC-Derivaten darf folgende Sätze nicht überschreiten: a) wenn die Gegenpartei ein Kreditinstitut ist, 10 v.H. des Fondsvermögens, b) ansonsten 5 v. H. des Fondsvermögens.

Besondere Fondsbestimmungen

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3. Derivative Produkte gemäß den §§ 19 und 19a, die nicht der Absicherung dienen, dürfen bis zu 10 v. H. des Fondsvermögens erworben werden, wenn sie zur Verringerung von Veranlagungsrisiken oder zur Erleichterung einer effizienten Verwaltung des Fondsvermögens beitragen. § 20 Kreditaufnahme Die Kapitalanlagegesellschaft darf für Rechnung des Kapitalanlagefonds kurzfristige Kredite bis zur Höhe von 10 v. H. des Fondsvermögens aufnehmen. § 21 Pensionsgeschäfte Die Kapitalanlagegesellschaft ist berechtigt, für Rechnung des Kapitalanlagefonds innerhalb der Veranlagungsgrenzen des InvFG Vermögensgegenstände mit der Verpflichtung des Verkäufers, diese Vermögensgegenstände zu einem im vorhinein bestimmten Zeitpunkt und zu einem im vorhinein bestimmten Preis zurückzunehmen, für das Fondsvermögen zu kaufen. § 22 Zinsswaps Die Kapitalanlagegesellschaft ist innerhalb der Veranlagungsgrenzen des InvFG berechtigt, zur Absicherung von Vermögensgegenständen des Fondsvermögens variable Zinsansprüche in festverzinsliche Zinsansprüche oder festverzinsliche Zinsansprüche in variable Zinsansprüche zu tauschen, soweit den zu leistenden Zinszahlungen gleichartige Zinsansprüche aus Vermögensgegenständen des Fondsvermögens gegenüberstehen. § 23 Devisenswaps Die Kapitalanlagegesellschaft ist innerhalb der Veranlagungsgrenzen des InvFG berechtigt, Vermögensgegenstände des Fondsvermögens gegen Vermögensgegenstände, die auf andere Währung lauten, zu tauschen. § 24 Wertpapierleihe Die Kapitalanlagegesellschaft ist innerhalb der Veranlagungsgrenzen des InvFG berechtigt, Wertpapiere bis zu 30 v. H. des Fondsvermögens im Rahmen eines anerkannten Wertpapierleihsystems an Dritte befristet unter der Bedingung zu übereignen, dass der Dritte verpflichtet ist, die übereigneten Wertpapiere nach Ablauf einer im vorhinein bestimmten Leihdauer wieder zurück zu übereignen. § 25 Ausgabepreis und Rücknahmepreis Die Berechnung des Anteilswertes gemäß § 6 erfolgt in EUR. Der Ausgabeaufschlag zur Deckung der Ausgabekosten der Gesellschaft beträgt bis zu 2 v. H. Für die Ermittlung des Ausgabepreises wird der sich ergebende Betrag auf den nächsten Cent aufgerundet. Der Rücknahmepreis ergibt sich aus dem Anteilwert abgerundet auf den nächsten Cent. Die Ausgabe der Anteile ist grundsätzlich nicht beschränkt, die Kapitalanlagegesellschaft behält sich jedoch vor, die Ausgabe von Anteilscheinen vorübergehend oder vollständig einzustellen.

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Anhang

§ 26 Rechnungsjahr Das Rechnungsjahr des Kapitalanlagefonds ist das Kalenderjahr. § 27 Verwaltungsgebühr, Ersatz von Aufwendungen Die Kapitalanlagegesellschaft erhält für ihre Verwaltungstätigkeit eine jährliche Vergütung bis zu einer Höhe von 1,5 v. H. des Fondsvermögens, die auf Grund der Monatsendwerte errechnet und dem Fondsvermögen monatlich anteilig angelastet wird. Die Kapitalanlagegesellschaft hat weiters Anspruch auf Ersatz aller durch die Verwaltung entstandenen Aufwendungen wie insbesondere Kosten für Pflichtveröffentlichungen, Depotgebühren, Prüfungs-, Beratungs- und Abschlusskosten. § 28 Verwendung der Erträgnisse bei Ausschüttungsanteilscheinen Die während des Rechnungsjahres vereinnahmten Erträgnisse sind nach Deckung der Kosten, soweit es sich um Zinsen und Dividenden handelt, zur Gänze, soweit es sich um Gewinne aus der Veräußerung von Vermögenswerten des Kapitalanlagefonds einschließlich von Bezugsrechten handelt, nach dem Ermessen der Kapitalanlagegesellschaft an die Inhaber von Ausschüttungsanteilscheinen ab 15. Februar des folgenden Rechnungsjahres gegebenenfalls gegen Einziehung eines Erträgnisscheines auszuschütten, der Rest wird auf neue Rechnung vorgetragen. Zwischenausschüttungen sind möglich. § 29 Verwendung der Erträgnisse bei Thesaurierungsanteilscheinen mit KEStAbzug (Thesaurierer) Die während des Rechnungsjahres vereinnahmten Erträgnisse nach Deckung der Kosten werden nicht ausgeschüttet. Es ist bei Thesaurierungsfondsanteilscheinen ab 15. Februar des folgenden Rechnungsjahres ein gemäß § 13 3. Satz InvFG ermittelter Betrag auszuzahlen, der zutreffendenfalls zur Deckung einer auf den ausschüttungsgleichen Ertrag des Anteilscheines entfallenden Kapitalertragssteuerabfuhrpflicht zu verwenden ist. § 29a Verwendung der Erträgnisse bei Thesaurierungsanteilscheinen ohne KESt-Abzug (Vollthesaurierer Auslandstranche) Die während des Rechnungsjahres vereinnahmten Erträgnisse nach Deckung der Kosten werden nicht ausgeschüttet. Es wird keine Auszahlung gemäß § 13 3.Satz InvFG vorgenommen. Die Kapitalanlagegesellschaft stellt durch Erbringung entsprechender Nachweise von den depotführenden Stellen sicher, dass die Anteilscheine im Auszahlungszeitpunkt nur von Anteilinhabern gehalten werden können, die entweder nicht der inländischen Einkommens- oder Körperschaftssteuer unterliegen oder bei denen die Voraussetzungen für eine Befreiung gemäß § 94 Z. 5 des Einkommensteuergesetzes bzw. für eine Befreiung von der Kapitalertragssteuer vorliegen. § 30 Abwicklung Vom Nettoabwicklungserlös erhält die Depotbank eine Vergütung von EUR 1.850,–.

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Anhang zu § 16

Anhang zu § 16 Liste der Börsen mit amtlichem Handel und von organisierten Märkten: 1. Börsen mit amtlichem Handel und organisierten Märkten in den Mitgliedstaaten des EWR Nach Artikel 16 der Richtlinie 93/22/EWG (Wertpapierdienstleistungsrichtlinie) muss jeder Mitgliedstaat ein aktuelles Verzeichnis der von ihm genehmigten Märkte führen. Dieses Verzeichnis ist den anderen Mitgliedstaaten und der Kommission zu übermitteln. Die Kommission ist gemäß dieser Bestimmung verpflichtet, einmal jährlich ein Verzeichnis der ihr mitgeteilten geregelten Märkte zu veröffentlichen. Infolge verringerter Zugangsschranken und der Spezialisierung in Handelssegmente ist das Verzeichnis der „geregelten Märkte “größeren Veränderungen unterworfen. Die Kommission wird daher neben der jährlichen Veröffentlichung eines Verzeichnisses im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften eine aktualisierte Fassung auf ihrer offiziellen Internetsite zugänglich machen. Das aktuell gültige Verzeichnis der geregelten Märkte finden Sie unter: www.fma.gv.at/de/fma/markttei/wertpapi/emittent/emittent.htm im „Verzeichnis der Geregelten Märkte (pdf)“. sowie Polen: Slowakische Republik: Slowenien: Tschechische Republik: Ungarn: Estland:

Warschau Bratislava, RM-System Slovakia und Bratislava Options Exchange-BOB Laibach (Ljubljana) Prag Budapest Tallinn

2. Börsen in europäischen Ländern außerhalb der Mitgliedstaaten des EWR 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6

Bosnien Herzegovina: Republik Srpska, BiH1: Kroatien: Schweiz: Serbien und Montenegro: Türkei:

Sarajevo Banja Luka Zagreb, Varazˇdin SWX Swiss-Exchange Belgrad Istanbul (betr. Stock Market nur „National Market“)

3. Börsen in außereuropäischen Ländern 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 1

Australien: Argentinien: Brasilien: Chile: Hongkong:

Sydney, Hobart, Melbourne, Perth Buenos Aires Rio de Janeiro, Sao Paulo Santiago Hongkong Stock Exchange

„BiH“ ist die offizielle Abkürzung von „Bosnia i Herzegovina“.

392

Anhang

3.6 3.7 3.8. 3.9

Indien: Indonesien: Israel: Japan:

3.10 3.11 3.12 3.13 3.14 3.15 3.16 3.17 3.18 3.19 3.20

Kanada: Korea: Malaysia: Mexiko: Neuseeland: Philippinen: Singapur: Südafrika: Taiwan: Thailand: USA:

3.21 Venezuela:

Bombay Jakarta Tel Aviv Tokyo, Osaka, Nagoya, Kyoto, Fukuoka, Niigata, Sapporo, Hiroshima Toronto, Vancouver, Montreal Seoul Kuala Lumpur Mexiko City Wellington, Christchurch/Invercargill, Auckland Manila Singapur Stock Exchange Johannesburg Taipei Bangkok New York, American Stock Exchange (AMEX), New York Stock Exchange (NYSE), Los Angeles/Pacific Stock Exchange, San Francisco/Pacific Stock Exchange, Philadelphia, Chicago, Boston, Cincinnati Caracas

4. Organisierte Märkte in Ländern außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft 4.1 4.2 4.3 4.4

Japan: Kanada: Korea: Schweiz:

4.5

USA:

Over the Counter Market Over the Counter Market Over the Counter Market SWX Swiss Exchange, BX Berne eXchange, Over the Counter Market der Mitglieder der International Securities Market Association (ISMA), Zürich Over the Counter Market im NASDAQ-System, Over the Counter Market (markets organized by NASD such as Over-the-counter Equity Market, Municipal Bond Market, Government Securities Market, Corporate Bonds and Public Direct Participation Programs) Over-the-Counter-Market for Agency MortgageBacked Securities

5. Börsen mit Futures und Options Märkten 5.1 5.2

Argentinien: Australien:

5.3

Brasilien:

5.4 5.5 5.6

Kanada: Hongkong: Japan:

5.7 5.8

Neuseeland: Philippinen:

Bolsa de Comercio de Buenos Aires Australian Options Market, Sydney Futures Exchange Limited Bolsa Brasiliera de Futuros, Bolsa de Mercadorias & Futuros, Rio de Janeiro Stock Exchange, Sao Paulo Stock Exchange Montreal Exchange, Toronto Futures Exchange Hong Kong Futures Exchange Ltd. Osaka Securities Exchange, Tokyo International Financial Futures Exchange, Tokyo Stock Exchange New Zealand Futures & Options Exchange Manila International Futures Exchange

Anhang zu § 16

5.9 Singapur: 5.10 Südafrika: 5.11 Schweiz: 5.12 USA:

393 Singapore International Monetary Exchange Johannesburg Stock Exchange (JSE), South African Futures Exchange (SAFEX) EUREX American Stock Exchange, Chicago Board Options Exchange, Chicago Board of Trade, Chicago Mercantile Exchange, Comex, FINEX, Mid America Commodity Exchange, New York Futures Exchange, Pacific Stock Exchange, Philadelphia Stock Exchange, New York Stock Exchange, Boston Options Exchange (BOX)

Register der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte, Fassung 2000/2003 Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen

Z 7. . . . . . . . . . . . 8. . . . . . . . . . . . 9 Abs 1. . . . . . . 19 . . . . . . . . . . . 20 . . . . . . . . . . . 32 Abs 2. . . . . . 35 Abs 3. . . . . . 49 . . . . . . . . . . . 58 . . . . . . . . . . . 62 ff . . . . . . . . . 63 . . . . . . . . . . .

Rz 2/57 2/187 1/101 2/214 2/169, 214 2/72 2/71 2/181, 205 FN 810 2/167 2/119 2/28, 124, 161, 192, 212; 3/45

63 Abs 1 . . . . . . 2/16 f, 20, 29 f, 34, 42, 121, 188; 3/45 63 Abs 2 . . . . . . 2/14 FN 48, 16, 19 ff, 29, 158 63 Abs 3 . . . . . . 2/121, 154, 161 63 ff . . . . . . . . . . 2/212 64 . . . . . . . . . . . 2/50, 128 f, 162, 169, 193 65 . . . . . . . . . . . 2/130, 163 66 . . . . . . . . . . . 2/205 69 . . . . . . . . . . . 2/169 69 ff . . . . . . . . . . 2/24; 3/146

Register der AGB der Österreichischen Kreditunternehmungen, Fassung 1979 Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen

P Rz 38 Abs 2. . . . . . 2/158, 192

Register der Gesetzesstellen Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen

ABGB § 43 . . . . . . . . . . . 365 . . . . . . . . . . 367 . . . . . . . . . . 371 . . . . . . . . . . 415 . . . . . . . . . . 825 ff . . . . . . . . 830 . . . . . . . . . . 848 . . . . . . . . . . 862 . . . . . . . . . . 863 . . . . . . . . . . 864 . . . . . . . . . . 864a . . . . . . . . . 870 . . . . . . . . . . 871 . . . . . . . . . . 871 ff . . . . . . . . 872 . . . . . . . . . . 874 . . . . . . . . . . 879 . . . . . . . . . . 879 Abs 3. . . . . 881 . . . . . . . . . . 888 . . . . . . . . . . 889 . . . . . . . . . . 904 . . . . . . . . . . 983 . . . . . . . . . . 1002 ff . . . . . . . 1003 . . . . . . . . . 1009 . . . . . . . . . 1010 . . . . . . . . . 1012 . . . . . . . . . 1014 . . . . . . . . . 1024 . . . . . . . . . 1025 . . . . . . . . . 1029 . . . . . . . . . 1036 f . . . . . . . .

Rz 3/36 FN 80 2/183 2/184 2/45, 208; 3/54, 159 3/54, 115 FN 265 3/19 3/20, 116 3/19, 142 2/156 2/15 2/155, 159, 202 f 1/68; 2/21, 31 FN 119; 3/49 1/64 FN 179; 2/35 1/67; 2/35, 93 FN 354 2/35 1/67; 2/93 FN 354 1/96 2/31 FN 119, 109, 111; 3/27 FN 68, 91, 140 f 1/68; 2/21; 3/49, 137 1/62; 3/153 FN 357 1/55 1/55; 3/142 2/190 2/27 1/54; 2/14, 119; 3/44 2/34 2/61, 119, 193 3/107 2/119 1/60; 3/98, 130, 137 2/220 2/216 3/53, 89 2/216

1039 . . . . . . . . . 1041 . . . . . . . . . 1052 . . . . . . . . . 1056 . . . . . . . . . 1058 . . . . . . . . . 1063 . . . . . . . . . 1203 . . . . . . . . . 1270 ff . . . . . . . . 1271 . . . . . . . . . 1295 . . . . . . . . . 1298 . . . . . . . . . 1299 . . . . . . . . . 1300 . . . . . . . . . 1304 . . . . . . . . . 1311 . . . . . . . . . 1313a . . . . . . . . 1315 . . . . . . . . . 1323 . . . . . . . . . 1324 . . . . . . . . . 1333 . . . . . . . . . 1415 f . . . . . . . . 1417 . . . . . . . . . 1478 . . . . . . . . . 1480 . . . . . . . . . 1487 . . . . . . . . . 1489 . . . . . . . . .

3/111 3/138 2/167 2/157 2/30, 160 2/185 1/55 2/47 2/47 1/80, 93 1/80, 93, 99; 2/166 FN 700 1/38 1/96 1/60, 84 2/111 1/59, 71, 81, 93, 97, 99; 3/74, 139, 141, 156 f 1/96 1/82 1/82, 93, 100 1/83 FN 265 2/222 2/190 3/109 3/109 1/67 1/67, 85 AktG

§ 13 . . . . . . . . . . . 21 f . . . . . . . . . . 28 . . . . . . . . . . . 30 . . . . . . . . . . . 40 . . . . . . . . . . . 57 ff . . . . . . . . . . 61 . . . . . . . . . . .

Rz 3/42 1/53 1/56 1/53 1/58 3/79 2/3; 3/105, 158 f

400 61 ff. . . . . . . . . . 62 . . . . . . . . . . . 65 . . . . . . . . . . . 65 ff. . . . . . . . . . 84 . . . . . . . . . . . 95 . . . . . . . . . . . 110 S 2 . . . . . . . 112 Abs 3 . . . . . 114 . . . . . . . . . . 153 . . . . . . . . . . 216 . . . . . . . . . .

Register der Gesetzesstellen 3/41 2/52, 174 2/41 ff, 147 2/43 3/44, 68, 140 3/37 3/105 2/100 FN 391 3/106 f 1/53, 58, 60 1/56 AO

§ 20a Abs 1 . . . . . 20b Abs 1. . . . . 20d . . . . . . . . . .

Rz 2/219 2/219 2/219 AVG

§ Rz 73 Abs 1 . . . . . . 2/6 FN 22 BGB § 38 Abs 2 Z 9. . . 130 Abs 1 . . . . . 135 . . . . . . . . . . 151 . . . . . . . . . . 305 . . . . . . . . . . 306a . . . . . . . . . 321 . . . . . . . . . . 366 . . . . . . . . . .

Rz 2/12 2/126 3/91 FN 213 2/202 1/68 1/68 2/167 FN 706 2/222 BMVG

§ Rz 30 . . . . . . . . . . . 3/13 FN 22

25a . . . . . . . . . . 2/10 26 . . . . . . . . . . . 2/9, 13, 141, 150 FN 656, 204 27 Abs 3 . . . . . . 2/32 28 . . . . . . . . . . . 2/48, 49 FN 165 48 . . . . . . . . . . . 2/10, 103, 107 48a . . . . . . . . . . 2/6, 102, 107, 110, 113 f, 138 f, 142 ff 48a ff. . . . . . . . . 2/6, 12 48b . . . . . . . . . . 1/66; 2/105 f, 108, 111 48c . . . . . . . . . . 2/10, 149 48d . . . . . . . . . . 1/32; 2/9, 112 ff, 149 FN 654 48e . . . . . . . . . . 2/105, 111, 146 FN 630 48 f Abs 1 . . . . . 2/103 48q . . . . . . . . . . 2/9 f, 12, 50, 149 FN 654 48s. . . . . . . . . . . 2/110 56 Abs 1 . . . . . . 2/8 56 ff . . . . . . . . . . 2/13 58 . . . . . . . . . . . 2/130 FN 569 64 . . . . . . . . . . . 1/55, 89; 2/6 64 ff . . . . . . . . . . 1/55 65 . . . . . . . . . . . 2/10, 18 66 Abs 1 Z 5 . . . 2/3 67 . . . . . . . . . . . 1/89 68 Abs 1 Z 6 . . . 2/3 69 . . . . . . . . . . . 2/6 70 . . . . . . . . . . . 2/212 FN 837 72 . . . . . . . . . . . 1/89; 2/4, 6 FN 22 74 . . . . . . . . . . . 1/3, 22, 43 74 ff . . . . . . . . . . 1/43 75 . . . . . . . . . . . 1/89 80 . . . . . . . . . . . 1/3, 70, 86 f 81 . . . . . . . . . . . 2/10 82 . . . . . . . . . . . 1/66; 2/110 83 Abs 1 . . . . . . 2/140 91 . . . . . . . . . . . 3/107 95 . . . . . . . . . . . 2/13 101e . . . . . . . . . 1/3 FN 18 BWG

BörseG § 1............ 2 Abs 1 . . . . . . . 18 Z 1 . . . . . . . . 19 . . . . . . . . . . . 22 Abs 1 . . . . . . 23 . . . . . . . . . . . 23 ff. . . . . . . . . . 25 . . . . . . . . . . .

Rz 2/5 2/6 2/13, 141 2/10 2/128 2/6 2/13 2/9 f, 50

§ Rz 1 Abs 1 . . . . . . . 1/1, 3 f; 2/2, 24 FN 98, 49 1 Abs 1 Z 5 . . . . 2/24; 3/29, 66 1 Abs 1 Z 7 . . . . 2/1, 3, 24, 26, 56, 61, 63, 228; 3/4 1 Abs 1 Z 13 . . . 2/25; 3/2 ff 1 Abs 1 Z 13a . . 3/18 FN 41 1 Abs 1 Z 19 . . . 2/2, 23 f, 26, 56, 63, 98, 229; 3/4, 22, 69 FN 160 1 Abs 2 Z 3 . . . . 2/102

Register der Gesetzesstellen 1 Abs 3. . . . . . . 1 Abs 5. . . . . . . 2. . . . . . . . . . . . 2Z6 ........ 2 Z 34. . . . . . . . 2 Z 45. . . . . . . . 3. . . . . . . . . . . . 5 Abs 1 Z 5 . . . 9. . . . . . . . . . . . 9 ff . . . . . . . . . . 9a Abs 1. . . . . . 11 . . . . . . . . . . . 13 . . . . . . . . . . . 22 . . . . . . . . . . . 25 Abs 10. . . . . 38 . . . . . . . . . . . 39 . . . . . . . . . . . 41 . . . . . . . . . . . 42 . . . . . . . . . . . 50 . . . . . . . . . . . 65 Abs 1. . . . . . 70 . . . . . . . . . . . 83 Abs 1. . . . . . 84 Abs 1. . . . . . 86 . . . . . . . . . . . 87 Abs 2. . . . . . 93 . . . . . . . . . . . 100 . . . . . . . . . .

2/2; 3/22 2/49 3/77 1/37 FN 104 2/56, 102, 139 2/27 2/2; 3/23 3/23 1/37 FN 104; 3/29, 64, 66 2/2 2/228 1/37 FN 104 1/37 FN 104 2/56 3/13 FN 22, 116 FN 273 2/12 FN 47, 116 ff 2/91 FN 350 2/112 FN 481 3/26 2/27 3/114 3/30, 113 2/227 2/227 FN 871 2/227 2/227 2/228 2/49; 3/32 dAktG

§ Rz 131 Abs 3. . . . . 2/100 FN 391 dBörsenG § Rz 10 Abs 1. . . . . . 2/122 FN 525 22 Abs 1. . . . . . 2/18 dDepG § Rz 17a . . . . . . . . . . 2/211 FN 825 18 . . . . . . . . . . . 2/170

401 3 ff. . . . . . . . . . . 4............ 5............ 9............ 10 . . . . . . . . . . . 11 . . . . . . . . . . . 12 . . . . . . . . . . . 13 . . . . . . . . . . . 13 ff . . . . . . . . . . 14 . . . . . . . . . . . 15 . . . . . . . . . . . 16 . . . . . . . . . . . 17 . . . . . . . . . . . 18 . . . . . . . . . . . 20 21 22 23 24

........... ........... ........... ........... ...........

2/212 2/177, 210; 3/146 3/54 2/181 f, 187 2/182 2/175 FN 737 2/187 2/ 164 ff, 169 ff, 173 f, 176 ff, 190; 3/158 2/3, 13 f, 119, 164, 172, 179 2/167 ff, 179, 188, 190, 205, 222 2/162, 169 f, 179 2/171, 179 2/172, 177 ff, 201, 205, 212 2/152 FN 664, 166, 173, 179, 188 2/164 2/181 f 2/13 f, 21, 61, 164 f, 182 2/176, 220 ff, 227 f 2/3, 212 f; 3/43 dInvG

§ 7 Abs 4 . . . . . . . 24 Abs 1 . . . . . . 28 . . . . . . . . . . . 31 Abs 3 . . . . . . 32 . . . . . . . . . . . 41 Abs 1 . . . . . .

Rz 3/122 3/146 FN 335 3/143, 156 FN 366 3/135 FN 305 3/106 f 3/133 dKAGG

§ 5............ 6 Abs 1 . . . . . . . 9 Abs 3 . . . . . . . 10 Abs 3 . . . . . . 15 Abs 3 . . . . . . 17 . . . . . . . . . . . 18 . . . . . . . . . . .

Rz 3/73 FN 169 3/52 3/91 FN 213 3/135 FN 305 3/133 FN 303 3/119 3/47 FN 99

DepG § 1 Abs 1. . . . . . . 2. . . . . . . . . . . . 3. . . . . . . . . . . .

Rz 2/3 2/175 2/178, 210; 3/146

dKWG § Rz 1 . . . . . . . . . . . . 2/1 FN 2, 14 FN 48 25a Abs 2 . . . . . 2/95 FN 373

402

Register der Gesetzesstellen dWpHG

§ Rz 20a Abs 2 . . . . . 2/142 FN 615 31d . . . . . . . . . . 2/78 FN 288

11 . . . . . . . . . . . 2/225 15 Abs 1 . . . . . . 2/225 18 . . . . . . . . . . . 2/211 FN 825 FinSG

ECV § Rz 8 . . . . . . . . . . . . 2/55

§ Rz 2 . . . . . . . . . . . . 2/226 3 Abs 1 . . . . . . . 2/211, 226 4 Abs 2 . . . . . . . 2/211 5 f. . . . . . . . . . . . 2/226

EO § 249 ff. . . . . . . . . 268 . . . . . . . . . . 330 ff. . . . . . . . . 333 . . . . . . . . . .

Rz 3/35 3/35 3/35 3/35 EStG

§ 14 Abs 5 . . . . . . 93 . . . . . . . . . . . 108h . . . . . . . . .

Rz 3/13 FN 22 3/39 3/13 FN 22 EVHGB

Art Rz 8/2 . . . . . . . . . . 1/82 f, 93, 100 EVÜ Art Rz 3 . . . . . . . . . . . . 2/169 4 . . . . . . . . . . . . 2/169, 214

GmbHG § Rz 23 . . . . . . . . . . . 3/23 29 . . . . . . . . . . . 3/23 30j . . . . . . . . . . . 3/37 HGB § Rz 98 . . . . . . . . . . . 1/87, 94 271 . . . . . . . . . . 1/37 271a . . . . . . . . . 1/37 362 . . . . . . . . . . 2/34, 159 363 . . . . . . . . . . 1/2 366 . . . . . . . . . . 2/45, 183 383 . . . . . . . . . . 2/136 FN 586 383 ff . . . . . . . . . 1/54 401 Abs 2 . . . . . 2/18 FN 69 HypothekenbankG § Rz 41 . . . . . . . . . . . 1/3 FN 21

FernFinG § 2f . . . . . . . . . . . 5............ 6f . . . . . . . . . . . 8............ 10 . . . . . . . . . . .

Rz 2/63 2/39, 63 2/63 2/39 2/39

FinalitätsG § 2............ 7 Abs 1 . . . . . . . 9............ 10 Abs 1 Z 2. . .

Rz 2/225 2/225 2/225 FN 866 2/225

ImmoInvFG § Rz 1 . . . . . . . . . . . . 3/18 21 . . . . . . . . . . . 3/18 InvFG § Rz 1 . . . . . . . . . . . . 3/2, 6 ff, 11, 13, 19, 22, 31 f, 37, 39, 86, 170 FN 397, 171 FN 402 2 . . . . . . . . . . . . 2/98; 3/3, 22 ff, 28, 30 FN 71, 44, 64, 65 FN 145, 70, 74, 119, 122

Register der Gesetzesstellen 3 . . . . . . . . . . . . 3/7 FN 16, 19, 21, 31 f, 44, 50, 54, 68, 69 FN 160, 70, 74, 87 ff, 91, 106 f, 122, 140 f, 171 ff 4 . . . . . . . . . . . . 3/35, 44, 79, 85, 89 ff, 93 ff, 98, 99 FN 231, 100 f, 113, 135 f, 138, 147, 150, 170 5 . . . . . . . . . . . . 2/195; 3/10, 13 FN 22, 19, 21, 39, 41 ff, 125, 145, 153, 158, 160 6 . . . . . . . . . . . . 2/38, 195; 3/10 f, 42 ff, 52, 56 f, 59 ff, 113, 123, 130 f, 134, 145, 147, 151, 160 FN 377 7 . . . . . . . . . . . . 3/9, 32, 34, 112, 120, 124, 126, 132 f, 136, 145, 147 8 . . . . . . . . . . . . 3/44, 105 9 . . . . . . . . . . . . 3/20, 31, 35, 98, 101, 135, 150 10 . . . . . . . . . . . 3/11, 19 f, 35, 43, 47, 73, 77, 115 ff, 120 f, 136, 145, 147, 158 10 ff . . . . . . . . . 3/44 11 . . . . . . . . . . . 3/109 f 12 . . . . . . . . . . . 3/13, 109 f, 112 ff, 123, 126, 132 13 . . . . . . . . . . . 3/108 f, 113, 147 14 . . . . . . . . . . . 3/8 FN 19, 20, 23, 87, 125, 161 ff, 171 ff 15 . . . . . . . . . . . 3/125, 145, 155, 167, 169 16 . . . . . . . . . . . 3/11, 20, 119, 125, 145, 155, 168, 170 17 . . . . . . . . . . . 3/27, 73 18 . . . . . . . . . . . 3/48, 66 f, 124, 162, 169 19 . . . . . . . . . . . 3/8, 36 20 . . . . . . . . . . . 2/99 FN 383; 3/2, 7, 9, 15, 17 FN 38, 32 f, 44, 69, 75 ff, 85 f, 91, 93 ff, 98, 100, 113, 129, 131, 137, 139, 143 FN 330, 147 f 20 ff . . . . . . . . . 3/11 20a . . . . . . . . . . 3/15, 22, 69, 76, 113 20b. . . . . . . . . . 3/16, 57, 129 21 . . . . . . . . . . . 3/2, 76, 78 f, 84, 86, 93, 95, 129 21a . . . . . . . . . . 3/57, 129 22 . . . . . . . . . . . 3/8 FN 19, 9 f, 13, 32, 37 f, 41, 47 ff, 75 f, 120, 125 f, 131 ff, 135 f, 144, 147, 160, 170 FN 396

403 23 . . . . . . . . . . . 3/11, 13 FN 22, 29, 31, 52, 55 f, 67, 109, 121, 125, 133 ff, 143 ff, 147 ff, 151, 153, 155, 156 FN 365, 160 23a ff . . . . . . . . 3/13 FN 23 24 . . . . . . . . . . . 3/22, 67 24 ff . . . . . . . . . . 3/67 25 . . . . . . . . . . . 3/67 26 . . . . . . . . . . . 3/8, 67 27 . . . . . . . . . . . 3/67 28 . . . . . . . . . . . 3/66 29 – 31 . . . . . . . . 3/67 32 . . . . . . . . . . . 3/66 32a . . . . . . . . . . 3/63 ff 32b . . . . . . . . . . 3/63 33 . . . . . . . . . . . 3/22, 66 33 ff . . . . . . . . . . 3/64, 65 FN 145, 66 34 – 37 . . . . . . . . 3/66 38 f . . . . . . . . . . 3/67 40 Abs 1 . . . . . . 3/108 40 ff . . . . . . . . . . 3/67 43 . . . . . . . . . . . 2/37 FN 131; 3/127 f 45 Abs 2 . . . . . . 3/36 IPRG § 12 . . . . . . . . . . . 31 . . . . . . . . . . . 33a . . . . . . . . . .

Rz 2/170 2/170 2/211, 215 KMG

§ Rz 1 . . . . . . . . . . . . 1/2, 8, 11 ff, 18, 21, 37 FN 104, 40, 46, 54 FN 137, 74; 2/37, 56; 3/61, 67 2 . . . . . . . . . . . . 1/2, 8, 10 f, 15, 19, 22, 24, 28, 47 ff, 71 FN 207, 89; 3/57 2 ff. . . . . . . . . . . 1/89 3 . . . . . . . . . . . . 1/18, 21 f, 89 4 . . . . . . . . . . . . 1/15, 22 f, 31; 3/127 5 . . . . . . . . . . . . 1/20 FN 73, 67; 2/38; 3/61 6 . . . . . . . . . . . . 1/10, 11 FN 46, 15, 19, 31 f, 41, 47, 49 ff, 67, 76, 77 FN 232; 2/38 6a . . . . . . . . . . . 1/19; 3/59 FN 127

404

Register der Gesetzesstellen

7 . . . . . . . . . . . . 1/11, 23 ff, 35, 38, 64, 67, 69, 77; 2/83 FN 306, 87 FN 325 7a . . . . . . . . . . . 1/24 7b . . . . . . . . . . . 1/28, 49 FN 122 7c . . . . . . . . . . . 1/46 8 . . . . . . . . . . . . 1/10, 23, 31, 36 ff, 42, 44, 47 f, 51, 76, 80 FN 246; 3/58 8a . . . . . . . . . . . 1/39 FN 111, 41 ff, 51, 76 8b . . . . . . . . . . . 1/19, 40 f, 49 FN 122 8c . . . . . . . . . . . 1/42 9 . . . . . . . . . . . . 1/2 10 . . . . . . . . . . . 1/40, 48 f, 51, 64; 3/125 11 . . . . . . . . . . . 1/10 f, 20 FN 73, 22 f, 36, 38, 70 ff, 90; 3/67 12 . . . . . . . . . . . 1/51 14 . . . . . . . . . . . 1/27, 37, 67; 2/38 15 . . . . . . . . . . . 1/15, 20 16 . . . . . . . . . . . 1/2, 16, 20, 31, 43, 45, 49 FN 123, 49 FN 125, 51 17b . . . . . . . . . . 1/3 FN 17, 21

MaSchG § Rz 12 . . . . . . . . . . . 3/36 FN 80 56 . . . . . . . . . . . 3/36 FN 80 PfandbriefG § Rz 7 . . . . . . . . . . . . 1/3 FN 21 PKG § Rz 1 Abs 2 . . . . . . . 3/74 FN 173 25 . . . . . . . . . . . 3/13 FN 22 Prospektinhaltverordnung (BGBl II 2005/237) § Rz 5 . . . . . . . . . . . . 3/128 FN 291 7 ff . . . . . . . . . . . 3/135 FN 306

KO § 3 Abs 2 . . . . . . . 21 . . . . . . . . . . . 26 . . . . . . . . . . . 120 . . . . . . . . . .

Rz 2/216 2/217 f, 220, 224 2/216, 218, 220 2/226 KSchG

§ 1 Abs 1 Z 2 . . . 3............ 6............

Rz 3/61 2/37; 3/61 1/68 f; 3/140 FN 314

KuratorenG § Rz 12 . . . . . . . . . . . 3/105 Marktpraxisverordnung § Rz 1 Abs 1 . . . . . . . 2/142 MedienG § Rz 29 . . . . . . . . . . . 2/144 FN 619

Richtlinie 1985/611/EWG (OGAW-Richtlinie) Art Rz 1 Abs 2 . . . . . . . 3/78 19 . . . . . . . . . . . 3/66, 78 Richtlinie 1989/298/EWG (Verkaufsprospektrichtlinie) Art Rz 4 . . . . . . . . . . . . 1/10 FN 43 Richtlinie 1993/22/EWG (Wertpapierdienstleistungsrichtlinie) Art Rz 1 . . . . . . . . . . . . 1/2, 8, 21; 2/6 11 Abs 1 . . . . . . 2/18 FN 62, 98 FN 379 15 Abs 4 . . . . . . 2/6 16 . . . . . . . . . . . 2/6 Richtlinie 1998/26/EG (Finalitätsrichtlinie) Art Rz 9 Abs 2 . . . . . . . 2/211 FN 825

Register der Gesetzesstellen Richtlinie 2000/12/EG (Bankenkoordinierungs-Richtlinie) Art Rz 1 Z 5 . . . . . . . . 3/80 FN 190 Richtlinie 2001/24/EG (Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie Kreditinstitute) Art Rz 24 . . . . . . . . . . . 2/211 FN 825 Richtlinie 2002/47/EG (Finanzsicherheitenrichtlinie)

405 Richtlinie 2006/73/EG Art 6............ 14f. . . . . . . . . . . 22 Abs 3 . . . . . . 25 26 38 40 46

........... ........... ........... ........... ...........

47 . . . . . . . . . . . 48 f . . . . . . . . . .

Art Rz 9 . . . . . . . . . . . . 2/211 Richtlinie 2003/6/EG (Marktmissbrauchsrichtlinie) Art Rz 6 . . . . . . . . . . . . 2/113 FN 484 Richtlinie 2003/125/EG Art Rz 1 Z 3 . . . . . . . . 2/103 FN 407

Rz 2/95 FN 372 2/95 2/101 FN 394, 104 FN 416 2/103 2/78, 98 2/68 FN 238 2/195 FN 782 2/119 FN 518, 129 FN 567 2/136 FN 588 2/132 StGB

§ Rz 5 Abs 1 . . . . . . . 2/108 20 . . . . . . . . . . . 2/111 StPO § 149a Abs 1 . . . . 149c Abs 3 . . . . 149m. . . . . . . . .

Rz 2/12 2/12 2/12 ÜbG

Richtlinie 2004/39/EG (MiFID) Art 4 Abs 1. . . . . . . 13 . . . . . . . . . . . 18 . . . . . . . . . . . 19 . . . . . . . . . . . 21 . . . . . . . . . . . 21 ff . . . . . . . . . 22 . . . . . . . . . . . 27 . . . . . . . . . . . 28 Abs 1. . . . . . 41 . . . . . . . . . . . 43 Abs 1. . . . . . 51 Abs 1. . . . . .

Rz 2/6, 19, 123 FN 532 2/95, 101 2/98, 101, 137 2/68, 78 2/119, 123, 129 2/137 2/123, 132 2/123 2/123 2/9 2/9 2/197 FN 786

Richtlinie 2004/109/EG (Transparenzrichtlinie) Art Rz 2 Abs 1 lit n . . . 2/19

§ 16 . . . . . . . . . . . 17 . . . . . . . . . . . 19 . . . . . . . . . . .

Rz 2/53 2/40 2/40 UGB

§ 37 . . . . . . . . . . . 212 . . . . . . . . . . 268 ff . . . . . . . . . 271 f . . . . . . . . . 347 . . . . . . . . . . 349 . . . . . . . . . . 354 . . . . . . . . . . 369 . . . . . . . . . . 383 . . . . . . . . . . 383 ff . . . . . . . . . 384 . . . . . . . . . .

Rz 3/36 2/197 3/113 FN 260 1/37 2/154 1/82 f, 93, 100 2/33 2/181 f 2/15, 27, 119 1/54; 2/13 f 2/18, 61, 119, 130, 151, 164 f 384 ff . . . . . . . . . 2/119

406

Register der Gesetzesstellen

385 . . . . . . . . . . 386 . . . . . . . . . . 387 . . . . . . . . . . 392 Abs 2 . . . . . 396 . . . . . . . . . . 397 ff. . . . . . . . . 398 . . . . . . . . . . 400 . . . . . . . . . .

401 . . . . . . . . . . 403 . . . . . . . . . . 404 . . . . . . . . . . 405 . . . . . . . . . .

2/119, 151 f 2/119, 152 2/119 2/176, 193 f 2/167, 188 f 2/181 2/182 2/14, 17 f, 42, 122, 125 f, 131, 151, 160, 165, 188, 193 2/17, 122, 127, 129, 131 f, 151, 160, 193 2/152, 167, 188 f 2/181 2/124, 126 f, 156, 165

Verordnung (EG) Nr 2273/2003 Art 3............ 5............ 8f . . . . . . . . . . . 10 Abs 1 . . . . . . 11 lit d . . . . . . .

Rz 2/147 2/147 2/148 2/148 2/148

Verordnung (EG) Nr 809/2004 Art Rz 2 . . . . . . . . . . . . 1/30 FN 90, 77 FN 226 Verordnung (EG) Nr 1287/2006 Art 21 ff. . . . . . . . . . 27 . . . . . . . . . . . 27 ff. . . . . . . . . .

Rz 2/123 FN 534 2/11 FN 45 2/123 FN 542

Verordnung über die Einführung des Hypothekenbankgesetzes und des Gesetzes über die Pfandbriefe vom 11. 11. 1938, dRGBl I 1938/1574 Art Rz 8 . . . . . . . . . . . . 1/3 FN 22

WAG § Rz 2 Abs 2 . . . . . . . 3/61 10 . . . . . . . . . . . 2/11, 18 11 . . . . . . . . . . . 2/1, 56, 60 f, 91, 95, 137, 140, 195 11 ff . . . . . . . . . . 1/66; 2/56, 60; 3/22 FN 51 12 Abs 2 . . . . . . 2/37 13 . . . . . . . . . . . 2/13, 58 FN 191, 60, 64, 71 FN 244, 72, 78, 86, 89, 91, 97 f, 99 FN 383, 102 FN 395, 116, 128 f, 132, 137, 139 f, 195 14 . . . . . . . . . . . 2/60, 97, 102, 139 15 . . . . . . . . . . . 2/31, 60, 97; 3/141 16 . . . . . . . . . . . 2/95, 97, 98 FN 382, 139 17 . . . . . . . . . . . 2/13, 18, 195 f, 197 FN 786 18 . . . . . . . . . . . 2/95 23b . . . . . . . . . . 2/229 25 . . . . . . . . . . . 2/6 27 . . . . . . . . . . . 2/60, 102, 196 39 Abs 2 . . . . . . 2/95 42 Abs 1 . . . . . . 2/95 WG Art Rz 12 . . . . . . . . . . . 3/41 13 . . . . . . . . . . . 3/41, 158 15 . . . . . . . . . . . 3/41 16 . . . . . . . . . . . 3/41, 159 17 . . . . . . . . . . . 3/159 dWpHG § Rz 20a Abs 2 . . . . . 2/142 FN 615 31d . . . . . . . . . . 2/78 FN 288 ZPO § Rz 227 . . . . . . . . . . 3/142 f

Sachregister

407

Sachregister Die Zahlen verweisen auf die Randzahlen

A Abladen 3/71 Abschlussprüfer 1/38, 71, 73, 80 FN 251 Ad hoc- Publizitätspflichten 2/5, 12, 113 ff Agio 1/57 Aktien 2/3, 11, 35, 39, 52, 83, 99, 118, 123, 134, 140, 147 f; 3/32, 76, 83, 90, 106 f, 112, 131; s auch Wertpapier –, eigene 2/41 ff –, nicht voll eingezahlte 3/79, 85 –, vinkulierte 2/174; 3/22 f Aktienbuch 3/105 Aktienfonds 3/36, 75 Aktienindizes 2/1; 3/16, 57, 129 Aktualisierungspflicht 1/19, 31 ff Allgemeine Geschäftsbedingungen 1/68, 77 FN 235 Alternative Investments 3/17 Amtshaftung 1/37, 44 FN 122 Anbieter, öffentlicher s öffentlicher Anbieter Anfechtung – wegen Irrtums 1/65, 67; 2/35, 93 FN 354 – wegen List 1/64 FN 181; 2/35 Angebot –, konkurrierendes 2/40 –, öffentliches s öffentliches Angebot Anlageausschuss 3/13 Anlageberatung 3/22 Anlagepflicht 3/75 Anlageziele 2/67, 86 Anleger 1/16, 17 FN 67, 35, 74 f –, qualifizierter 1/15, 18, 22 f –, Rücktrittsrecht 1/20 FN 74, 33, 67 –, Schutz 1/2, 17 f, 35, 45, 66 ff, 77, 87 Anlegerentschädigung 2/228

Anlegerentschädigungseinrichtung 2/229 Anlegerinteresse 1/45, 92 Anlegerprofil 2/64, 102, 195 Anleihebedingungen 1/68 Anreize 2/78 Anscheinsbeweis 1/79, 80 FN 253, 100 Anteilinhaber –, Anonymität 3/142 –, Aufwandersatzpflicht 3/130, 136 –, Auseinandersetzungsanspruch 3/115 ff, 170 –, Auszahlungsrecht 3/20, 115, 168 –, Eigentumserwerb an Wertpapieren 3/158 f –, Einzahlungspflicht 3/132 –, Exekution gegen 3/20, 101 –, Exszindierungsklage 3/143 –, Gesamthandgemeinschaft 3/19 FN 44, 142 –, Gewinnanteilsanspruch 3/108 f –, Gleichbehandlungsgrundsatz 3/116 –, Haftung, persönliche 3/135 –, Kontrollrechte 3/111 –, Miteigentum des 3/19, 31, 51, 54; s auch Miteigentum –, Rechtserwerb 3/52, 102 ff –, Rücktrittsrecht 3/61 –, Sachhaftung 3/20, 101 –, Schadenersatzansprüche 3/142 ff –, Übertragungsbefugnis 3/158 –, Verfügungsrecht 3/158 ff –, Verhältnis zur Depotbank 3/143, 153 ff –, Verhältnis zur Kapitalanlagegesellschaft 3/44 ff, 91 Anteilscheine 2/56 –, Ausgabe 3/52, 56 ff, 130 ff –, Ausgabekosten 3/133 –, Ausgabepreis 3/124, 132 –, ausländische 3/67

408 –, Begebungsvertrag 3/56 –, Dauersammelurkunde 3/43 –, Erwerb, gutgläubiger 3/159 –, Exekution auf 3/20, 35 – auf Inhaber 3/41 –, Legitimationsfunktion 3/56 – auf Namen 3/41 –, Orderpapier 3/41, 159 –, Pfändung 3/20 –, Rechtsnatur 3/39 –, Rektapapier 3/41 –, Rücknahme 3/43, 66, 115 ff, 145, 160 –, Rücknahmepreis 3/20, 115 ff, 124, 132 –, ruhende 3/122 –, Transportfunktion 3/56 –, Übertragung 3/158 ff –, Unterfertigung 3/42, 145 –, Verwahrung 3/146 –, Werbung für 3/127 Anteilsrechte 2/4; 3/10 Anteilswert 3/38, 132, 145 –, Bekanntmachung 3/132 –, Ermittlung 3/132 –, Höhe 3/120 Anzeigeverpflichtung 2/112 appropriate method 3/34 appropriateness test 2/68 Aufbewahrungspflichten 2/195 ff Aufforderung zur Zeichnung 1/13, 61 Aufklärungspflichten s auch culpa in contrahendo; Schutzpflichten –, Effektengeschäft 2/56, 59 ff, 71 ff, 99 ff –, Emissionsgeschäft 1/15, 22, 34, 39 FN 113, 46, 59, 73, 79, 82, 91 ff, 95 Aufnahmemitgliedstaat 1/28, 41 f Aufschiebungsmöglichkeit 2/115 Aufschlag 3/133 Aufsicht, staatliche 3/67, 77 Aufsichtsrat 2/114; 3/23, 25, 27 f, 37, 49 f, 111, 113, 171 f Auftrag 1/53 f Auftraggeber 1/60 Auftragsbuch, offenes 2/8 Auftragszuweisungsstrategie 2/132 Aufwandersatz 1/60, 83 Aufzeichnungspflichten 2/195 ff Auktion 2/8, 133, 135 Ausfolgungspflichten 2/195 ff Ausführungsanzeige 2/124, 165 Ausführungsbedingungen für Orders 2/33 Ausführungsort 2/128, 162, 169

Sachregister Ausgabeaufschläge 3/38, 133 Ausgabekurs 1/51, 64; s auch Emission, Preis Ausgabepreis 3/52, 54 Ausgleich 2/219, 226 Aushöhlungsverbot 3/74 Auskaufen 3/71 Auskunft s Bankauskunft Auswahlverschulden 3/139 Auszahlung des Anteils 3/115 B Bank s Emissionsbank Bankauskunft 1/96, 98, 101 Bankenaufsicht 3/28 Bankenkonsortium 1/4 FN 30, 6, 12 FN 47, 55 f, 59, 71, 88, 90, 99 –, Haftung der Mitglieder 1/55, 59, 71, 99 Bankgeheimnis 2/12, 52, 116 ff Bankgeschäft 1/1 Bankguthaben 3/32 Bankprüfer 3/28,113 Bankschuldverschreibung 1/1, 3; 2/3 Bargeldbestände 3/32 Basisprospekt 1/19, 24, 27 Beauftragung s Bevollmächtigung Begebungsvertrag 1/68; 3/56 Bekanntmachungen 3/123 ff Beobachtungsliste 2/110 Beratung 2/2, 23, 56; 3/57 Beratungspflichten s Aufklärungspflichten Beratungsvertrag 2/57, 60, 91 Bereichsöffentlichkeit 2/107 Berichtigung, Pflicht zur 1/39; 2/92 Berufspflichten 1/96 Besitzkonstitut 2/175, 178; 3/103 best execution 2/119, 129 Bestands(pflege)provisionen 2/78; 3/135 Bestensorder 2/30, 33, 154, 157 Beteiligung, stille 1/8 Beteiligungspapier 1/1; s auch Wertpapier Beteiligungspublizität 3/107 Betroffenheit, direkte oder indirekte 2/107 Bevollmächtigung 1/54, 63, 99 Beweislast 1/75, 77, 79 f, 88, 93, 99 f Beweislastumkehr 1/75, 79, 80 FN 253, 93, 100 Bezugsrecht 1/53, 58, 61 f; 2/200; 3/79, 100

Sachregister

409

Billigung s Prospekt, Billigung Billigungsbescheid s Prospekt, Billigung Blockorders 2/132 Bookbuilding 1/25, 57 Bookrunner 1/59 Börse 1/3, 22 –, Notierung 1/8, 56 Börsegeschäfte 2/18, 32, 35, 48, 120, 204 Börsehandel, amtlicher 1/3, 22, 86; 2/8 –, Zulassung 1/3, 42, 44, 56, 59, 89; 2/4 ff, 52, 105 Börsemitglieder 2/13 Börsenvorrang 2/18 Börseprospekt 1/89 f Börseunternehmen 2/3, 6, 8 ff, 50, 149 FN 654 Börsezwang 2/18, 122, 128 Bundesschuldbuchforderungen 2/3, 212 C cash method 3/34 cash or share-Anleihe 2/74 CCP Austria Abwicklungsstelle 2/120, 204 Chinese Walls 2/110 Churning 2/102; 3/72 Compliance 2/55, 95 Compliance-Organisation 2/110; 3/26 Compliance-Systeme 2/95: 3/26 Compliance-Verantwortlicher 2/55; 3/26 FN 64 Cornering 2/145 culpa in contrahendo 1/59 FN 168, 61 FN 176, 72 FN 216, 73, 80, 82, 87 f, 91, 94 f, 97; 2/59; s auch Aufklärungspflichten; Prospekthaftung; Schutzund Sorgfaltspflichten D Dachfonds 3/13 FN 28, 15, 36, 135 FN 308 Daueremission 1/3, 19, 21, 89 Dauerprospekt 3/59 Dauersammelurkunden 3/43 Day-trading 2/67 Deckungsgeschäft 2/17 f, 30, 33, 41 ff, 121 f, 127 ff, 151 ff, 175 f, 184, 214, 223 Depotbank 3/11, 28 – 30, 84, 144 ff –, Angestellte der 3/26 –, Aufgaben 3/144 ff

–, Aufwandersatzanspruch 3/35 –, Ausgabe der Anteilscheine s Anteilscheine, Ausgabe –, Bestellung 3/29, 151 f –, Depotführung 3/29 –, Erfüllungsgehilfe 3/157 –, Exszindierungsklage 3/150 –, Fondsverwaltung 3/167 –, Gewinnauszahlung 3/109 –, Haftung 3/151, 156 f –, Klagslegitimation 3/150 –, Kontoführung 3/146 –, Kontrollrecht 3/143 ff –, Konzession 3/29 –, Rechtsform 3/29 –, Schadenersatzansprüche 3/143 –, Schutzpflichten 3/143, 153 –, Unterzeichung der Anteilscheine 3/42 –, Verflechtung mit Kapitalanlagegesellschaft 3/25, 151 f –, Vergütungsanspruch 3/38 –, Vollmacht 3/56 –, Widerspruchsrecht 3/148, 155 Depotbeobachtungspflicht 2/91 Depotbuch 2/175 Depotgeschäft 2/24 Depotvertrag 2/199 Derivative Produkte 2/56; 3/57, 84 Devisen- und Valutengeschäft 2/1 Devisenswaps 2/1, 39, 56, 74 FN 263; 3/96 Dienstleistungsverkehr, freier 3/65 Differenzeinwand 2/47 ff Differenzgeschäft 2/47 ff Discount broking 2/68, 73 Dividende 2/83 Drehen 3/72 Dreieck, investmentfondsrechtliches 3/1 ff Drittkommissionär 2/181 f, 187, 199 Drittstaatsemittent 1/40, 46 Due Diligence-Prüfungen 2/108 Durchgangserwerb des Kommissionärs 2/176 E Edelmetalle 2/56; 3/78 EFAMA 3/50 Effekten 1/4, 60 f, 64 f, 92; s auch Emissionsgeschäft Effektengeschäft 1/64, 92; 2/1 ff; 3/4 –, Abschluss 2/31 ff

410 –, Abwicklung 2/84 –, Aufklärungs- und Beratungspflichten 2/56 ff –, Auflösung 2/93 –, Ausführung 2/33, 84, 119 ff – im Ausland 2/169 –, Begriff 2/1 –, Bestehen einer Geschäftsverbindung 2/75 –, Differenzgeschäft 2/47 –, Eigentumsübergang 2/165 ff, 178 ff, 202 –, Empfehlungsverbot s Insiderinformation –, Erfüllungsfiktion 2/154 –, Fließhandel 2/33, 131 –, Geschäftsirrtum 2/35 –, Handelsverbot 2/50 ff –, Insiderinformation s dort –, Kaufvertrag 2/153 ff –, Kommission s dort –, Kursschnitt 2/17 –, Preisbestimmung 2/131, 151, 160 –, Preislimit 2/29 ff, 69, 84, 123, 133, 136, 138, 152, 157 –, Rücktrittsrechte 2/36 ff –, Schadenersatz 2/60, 173 –, Spekulationsabsicht 2/67 –, Stückeverzeichnis s dort –, Unwirksamkeit 2/33, 41 ff –, vorvertragliches Schuldverhältnis 2/58 f Effektengiroverkehr 1/75; 2/198 ff –, Besitzanweisung 2/203, 208 –, Depotvertrag 2/199 –, Drittverwahrer 2/199 –, Ferngiroverkehr 2/110 ff –, Gutglaubenserwerb 2/208 –, Gutschrift 2/203 ff Effektenhändler –, Abrechnung in Kommission 2/192 –, Abrechnung Netto 2/192 –, Aufklärungspflicht 2/56 ff –, Bankgeheimnis 2/116 ff –, Benachrichtigungspflicht 2/180 –, Beratungspflicht 2/64 ff –, Deckungsgeschäft s dort –, Durchgangserwerb 2/176, 178, 205 –, Eigenhändler 2/14, 16, 19 ff, 28 ff, 61, 153 ff, 164, 166 f, 175 f, 184 f, 191 ff, 201, 214, 218 f, 220 ff –, Erfüllungspflichten 2/164

Sachregister –, Fremdvermutung 2/181, 187 –, Geheimhaltungsinteresse 2/100 –, Geschäftsaufsicht 2/220, 225, 227 –, Insider s Insiderinformation –, Insolvenz s Ausgleich; Konkurs –, Kommissionär 2/14 ff, 42, 44, 61, 119 ff, 151 f, 160, 164 ff, 201, 205, 214, 220 ff –, Kursbeeinflussung 2/107, 114, 148 –, listige Irreführung 2/35, 115 –, mittelbarer Stellvertreter 2/119 –, Nachforschungspflicht 2/88 ff –, Organisationspflicht 2/95 ff, 100, 139 –, Provision s Kommission –, Rechenschaftspflicht 2/151 –, Richtigstellungspflicht 2/90 ff –, Selbsteintritt 2/121 –, Verfügungsberechtigung 2/177 f, 206 ff –, Wahrheitspflicht 2/87 ff –, Warnpflicht 2/66, 70, 72 –, Werbung 2/79 –, Zurechnung der Angestellten 2/96 Eigenemission 1/1, 4, 71; s auch Emissionsgeschäft Eigengeschäft 2/13 f, 20 f, 30, 41 ff, 61, 91, 99, 102, 138 f, 154 f, 164 ff, 182; 3/73, 85 Eigenhandel 2/1 FN 2, 14 FN 48, 16, 20 FN 81, 21, 46, 55, 110, 139 –, Abrechnung 2/192, 194 –, Ausführung 2/159 ff –, Deckungsgeschäft s dort –, Kaufpreis 2/157, 191 ff, 194 –, Nebenpflichten 2/160 –, Preisbestimmung 2/157, 191 –, Widerruf 2/156 Eigenhändlergeschäft s Effektenhändler, Eigenhändler Eigenhändlerklausel 2/29 f Einbeziehungskontrolle s Allgemeine Geschäftsbedingungen Einheitsgründung 1/53 Einkaufskommission 2/3, 14, 17, 43, 45, 164, 222 Einladung zur Zeichnung s Zeichnung Einwand von Spiel und Wette 2/47 Emission 1/1 ff –, fremder Wertpapiere s Fremdemission –, Höchstkurs 1/25 (FN 85) –, Plazierung 1/5 f, 56, 58 –, Preis 1/25, 55 ff, 60, 67 – mit fester Übernahme 1/5, 52 f, 55, 58, 64

Sachregister – ohne feste Übernahme 1/11, 54f, 58, 64 –, Volumen 1/25, 60, 67 –, Zweitemission s dort Emissionsbank –, Beziehung zum Emittenten 1/5, 52 ff –, Beziehung zum Zeichner 1/5, 61 ff –, Garantieübernahme s Garantiegeber –, Geheimhaltungspflichten 1/38, 56, 59 –, Haftung 1/58 f, 70 ff, 94; siehe auch Prospekthaftung –, Pflichten 1/55 ff –, Rechte 1/60 –, Rückgriffsanspruch 1/60 –, Rücktrittsrecht s Rücktrittsrecht der Bank Emissionsbedingungen s Allgemeine Geschäftsbedingungen Emissionsgeschäft 1/1 ff, 4 ff; s auch öffentlicher Anbieter; öffentliches Angebot; Prospekt; Veranlagung –, Abgrenzung zum Effektengeschäft 1/64 –, Angebot s öffentliches Angebot –, Ausgabekurs 1/25, 51, 64 –, Begriff 1/4 ff –, Beziehungen der Beteiligten 1/5, 52 ff, 61 ff –, Einladung zur Offertestellung 1/12 –, Pflichten der Bank 1/55 ff, 92; s auch Emissionsbank, Pflichten –, Rechte der Bank 1/60 –, Rechtsvorschriften 1/2 f –, Risiko 1/57 –, Rücktrittsrecht 1/67 –, Treuhandkonstruktion 1/8 –, Vergütung 1/55, 58, 60; s auch Aufwandersatz –, Werbung 1/12 – 15, 43 –, Werbungskosten 1/60 –, Zinssatz 1/51 Emittent 1/4 ff, 23 –, Beziehung zur Bank 1/52 ff –, Gebietskörperschaften 1/21 –, Haftung 1/71 –, Informationspflicht 1/34, 98 –, Meldepflicht 1/51 –, Pflichten 1/42, 52, 59 –, Prospekthaftung 1/71, 73, 80 f –, Prospektpflicht 1/10, 15, 31 –, Prospektprüfungspflicht 1/36 –, Schadenersatzpflicht 1/60 –, Sitz 1/40

411 Emittenten-Compliance-Verordnung 2/55, 110 Empfehlung 2/102 Entscheidungsprozesse, mehrstufige 2/114 Erfüllungsgehilfe s Gehilfenhaftung Erfüllungsinteresse 1/59, 72, 82 Erklärungsirrtümer 2/35 Ermächtigungstreuhand 3/44, 87 Erneuerungsschein 3/121 Ertragsrechnung 3/110 Erträgnisschein 3/121 Erwerb –, gutgläubiger 2/178, 208 – kraft Gesetzes 3/54 Erwerbspreis 1/82 f Erwerbsverbot 3/27 europäischer Pass s Pass, europäischer EWR-Kapitalanlagefonds 3/66 EWR-Vertragsstaat 1/19, 28, 40 f, 45, 89 Exchange Traded Funds 3/16 Execution only business 2/68, 73 Exszindierungsklage 3/143, 150, 155 F Face to face-Geschäfte 2/108 Fahrlässigkeit –, grobe 1/82 f, 101 –, leichte 1/82 f, 96, 101 Fernabsatzvertrag 1/67 Ferngespräche 2/63 Ferngiroverkehr 2/210 ff Fernkommunikationsmittel 2/63 Fernmitgliedschaft 2/6 Festpreis 2/19 Festpreisgeschäft 2/14, 16, 19 ff, 122, 153 ff Festpreisklausel 2/21 Finalität 2/225 Finanzanalyse 2/103 –, Grundsätze ordnungsgemäßer 2/104 Finanzdienstleistungsgeschäft 2/2 Finanzinstrumente, strukturierte 2/74 Finanzkommissionsgeschäft 2/1 FN 2 Finanzsicherheit 2/211, 226 Finanzterminkontrakt 1/8; 2/1, 39, 48, 56, 135 Firmenbuch, Eintragung 1/56, 58 Fixgeschäfte 2/32 Flüssige Mittel 2. Grades 3/13 FN 22 FMA-Mindeststandards 2/91

412 Fonds s auch Kapitalanlagefonds –, offene 3/35, 45 Fondsbestimmungen 3/10, 37, 75 ff, 89, 131 f –, Abdruck 3/42 –, Änderungen 3/47 f –, Ausfolgungspflicht 2/195 –, Bekanntmachung 3/47 f, 125 –, benachteiligende 3/116 –, Geltung 3/47 f –, Genehmigung 3/37, 49 –, Indexfonds 3/16 –, Mindestinhalt 3/38 –, Rechtsfolgen bei Verletzung 3/73, 87, 95 –, Überprüfung, gerichtliche 3/49 Fondsvermögen s auch Kapitalanlagenfonds –, Aktie, nicht voll eingezahlte 3/79 –, Auflösung 3/11, 168 –, Aufteilung des Erlöses 3/158 –, Bankguthaben 3/38, 75 –, Bargeldbestand 3/32 –, Barreserve 3/75 –, Belastungsverbot 3/90 –, Bewertung 3/112 –, Bezugsrecht 3/79, 100 –, Exekution in 3/35, 101 –, Forderungen 3/32 –, Haftung 3/91 –, Kreditaufnahme 3/97 –, Kreditvergabe 3/95 –, Optionen 3/80 –, Produkte, derivative 3/84 –, Realteilung 3/20 –, Rechtsform 3/11 –, Risikostreuungsgrundsatz 3/33, 76, 79 –, Surrogation 3/102 –, Veranlagung 3/75 ff –, Verwaltung s Fondsverwaltung –, Zinsen 3/89, 108 –, Zusammensetzung 3/10, 31 f, 76 Fondsverwaltung 3/22, 68 –, Beendigung 3/161 ff –, externe 3/74 –, Kosten 3/135 –, Kündigung 3/162 f –, Rechenschaftsbericht 3/110 –, Risikostreuungsgrundsatz 3/76 –, Rückabwicklungsaufwand 3/120 f –, Sorgfaltspflichten 3/69 –, Übergang an Depotbank 3/167, 169

Sachregister –, Übertragung 3/74 –, Vergütung 3/38, 135 –, Verwaltungspflicht 3/68 Forderungen und sonstige Rechte 3/32 Forward-Preis 2/27 Freiverkehr 2/3, 6, 21, 52, 110, 113 Fremdemission 1/1, 4, 52 ff, 68; s auch Emissionsgeschäft Fremdvermutung 2/181 Fremdverwaltung 3/1, 22 Frontrunning 2/138 Fruchtgenussrecht 3/90 Futures s Finanzterminkontrakt G Garantie 1/59, 64, 72 FN 215 Garantiegeber 1/23, 59, 88 Gebühren 3/13 Gegenlaufen 2/138 Geheimhaltung 2/100, 115 f Geheimhaltungspflichten s Emissionsbank, Geheimhaltungspflichten Gehilfenhaftung 1/59, 71, 81, 93, 96 f, 99; 3/74 Geldmarktinstrumente 3/2, 57, 76 f, 131 Gemeinschaftsdepot 2/71 Genussschein 1/8 FN 38, 21; 2/3 geregelter Markt 1/10, 15, 19, 28, 31, 40 f, 43 ff, 49 ff, 89; 2/6 Geschäft für den, den es angeht 2/176 Geschäftsaufsicht 2/27, 220, 227 Geschäftsbesorgung 1/52, 58 Geschäftsbesorgungskommission 2/27 Geschäftsgrundlage, Wegfall 1/56 Geschäftsirrtum 2/35 Gesetzesauslegung, verfassungskonforme 1/88 Gewinn, entgangener 1/82 f, 93, 100 Gewinnschuldverschreibungen 2/3 Girokonto 2/200 Girosammelverwahrung 2/199 Gläubigerpapier 1/1; s auch Schuldverschreibung Gläubigerschutz 1/57 Gleichheitsgrundsatz 1/88 greenshoe 1/60 greenshoe-Option 2/148 Großanlegerfonds 3/14 Grundsätze ordnungsgemäßer Finanzanalyse 2/104 Grundvereinbarung 2/63

Sachregister

413 H

Haftungsausschlüsse, individuelle 3/141 Haftungsfreizeichnung 2/31; 3/140 Halbjahresbericht 2/95; 3/13, 110, 123 Handel –, amtlicher 2/3 ff, 17, 21, 52, 110, 112, 140 – per Erscheinen 2/148 –, fortlaufender 2/8, 133, 135 Handelsaufsicht 2/9, 50 Handelsaussetzung 2/9 f, 50 f Handelsbeschränkungen 2/50 ff Handelsbestand 2/46 Handelsgeschäft 2/24 Handelsregeln 2/13 Handelssystem 1/14 –, hybrides 2/135 Händler, Prospekthaftung 1/71, 73, 80 f, 88, 94 Hedgefonds 3/17 Herkunftsmitgliedstaat 1/28, 37 FN 106, 40 ff, 46, 49 FN 124 I Immobilienfonds 1/8; 3/18; s auch Veranlagung in Immobilien Indexfonds 3/16 Indossament 3/158 Inducements s Anreize Information –, genaue 2/107 – durch Medien s Medieninformation; Telefonhandel Informationspflichten s Aufklärungspflichten Inhaberpapier 2/208 Inhaberschuldverschreibungen 1/2, 52; s auch Schuldverschreibung Inhaltskontrolle s Allgemeine Geschäftsbedingungen In-Sich-Geschäft 3/53, 55, 73, 103, 122 Insiderhandel 2/9, 55 Insiderinformation 1/34, 66; 2/100, 104 ff, 116 Insider-Straftatbestand 2/105 Insider-Verbote 2/105 Insolvenz 2/216 ff Interesse, negatives s Vertrauensschaden Interessenkonflikt 1/59 FN 159, 92; 2/17, 98 ff, 137 ff; 3/25, 70

Interessenkonfliktmanagement 2/98 Internalisierer, systematischer 2/123 Internalisierung 2/123 Internet 2/37, 139, 144 Investmentanteile s Kapitalanlagefondsanteil Investmentfonds s Kapitalanlagefonds Investmentfondsgesellschaft s Kapitalanlagegesellschaft Investmentgeschäft 2/25; 3/2 ff Investment-Kontoverträge 3/175 Investmentvertrag –, Abschluss 3/44 ff –, Erfüllung 3/46 –, Fondsbestimmungen 3/47 ff –, Haftungsfreizeichnung 3/140 –, Inhalt 3/51 ff –, Kündigung 3/87 –, Rechtsnatur 3/44 ff Investmentzertifikat 1/8 FN 38; 2/3; 3/4, 36, 42; s auch Anteilschein Irreführung, listige 2/35 Irrtumsanfechtung s Anfechtung wegen Irrtums ISIN 2/52, 200 J Jahresabschluss 3/114 K Kapitalanlagefonds 3/6 –, Abwicklung 3/161 ff –, Anlagepolitik 3/116 –, Anteil s Kapitalanlagefondsanteil –, Auflösung 3/161 ff –, ausländischer 3/67 –, Bezeichnung 3/36 –, Bezugsrechte 3/79, 100 –, Definition 3/6 ff –, Errichtung 3/34 –, Ertrag 3/108 –, gesellschaftsrechtliche Konstruktion 3/11 –, Gewinnausschüttungspflicht 3/109 –, Kündigungsrecht 3/162 ff –, Mindestbarreserve 3/32, 75 –, Miteigentumsbegründung 3/40 –, Miteigentumskonstruktion 3/11, 19 –, offener 3/35 –, Risikostreuungsgrundsatz 3/33, 76

414 –, Treuhandkonstruktion 3/11 –, Vertrieb 3/66 –, Verwaltung s Fondsverwaltung –, Zusammenlegung 3/171 ff Kapitalanlagefondsanteil s auch Anteilschein –, ausländischer 3/67 –, Werbung 3/127 Kapitalanlagegesellschaft 2/25, 98; 3/22 ff –, Aktionärsrecht 3/107 –, Anfangskapital 3/23 –, Anlagepflicht 3/75 –, Auflösung 3/23, 164 –, Aufsichtsrat 3/28, 171 –, Aufwandsersatzanspruch 3/130, 136 f, 160 –, Eigengeschäfte 3/73, 86 –, Erwerb von Anteilscheinen 3/73, 122, 158 –, Exekution gegen 3/101 –, Haftung 3/138 ff –, Haftungsfreizeichnung 3/140 f –, Handeln auf Rechnung der Anteilsinhaber 3/88 –, Informationspflicht 3/123 –, In-Sich-Geschäft 3/53, 55, 73, 103, 122 –, Interessenwahrungspflicht 3/25 –, Jahresabschluss 3/114 –, Kontrolle 3/26 –, Provisionseinnahmen 3/133 –, Rechnungslegung 3/110 ff, 123, 132 –, Rechtsform 3/23 –, Revision, interne 3/26 –, Schadenersatzansprüche 3/142 –, Schulden 3/98 –, Sorgfaltsmaßstab 3/140 –, Treuhänder 3/87 –, Veranlagung s Fondsvermögen, Veranlagung –, Veranlagungsaufwand 3/133 –, Verflechtung mit Depotbank 3/25 –, Verfügungsbefugnis 3/87 ff –, Vergütungsanspruch 3/85, 120, 135 –, Verhältnis zur Depotbank 3/84, 143, 151 f –, Verwaltungsbefugnis 3/22, 68 ff –, Vollmacht 3/54, 88 –, Weisungsrecht 3/121 –, Werbemaßnahmen 3/127 f –, Zeichnung der Anteilscheine 3/42 Kapitalaufnahme 1/1

Sachregister Kapitalerhöhung 1/53, 57 f, 60, 62, 75 Kapitalmarkt 1/97 –, Funktionsfähigkeit 1/2, 17 f, 58, 66 Kapitalmarktpapiere s Effekten Kassenobligation 1/8 FN 38; 2/3 Kassenschein 1/8 FN 38; 2/3 Kaufvertrag 1/52, 64 kick-backs 2/78 Kommission 2/14 ff, 28 ff –, Abrechnung 2/151 –, Aufwandersatz 2/189 –, Ausführungsanzeige 2/17, 119, 124, 126 f, 131, 151 f, 165 f –, Ausführungsort 2/50, 128 f, 162, 169, 193 –, Bestimmtheitserfordernisse 2/33 –, Börsezwang 2/18, 122 –, Differenzeinwand 2/49 –, Drittkommissionär 2/181 f, 187, 199 –, Entgelt 2/33 –, Insolvenz s Ausgleich; Konkurs –, Interessenwahrungspflicht 2/21, 33, 125, 129, 133, 136, 139, 152, 187, 223 –, Provision 2/167, 188 f, 193 –, schlichte 2/16 – mit Selbsteintritt 2/14, 17 ff, 61 –, Sorgfaltspflicht 2/81, 91 f, 119, 122, 131 f, 141, 159, 166 –, Widerruf 2/173, 220, 225 –, Wirksamkeit 2/41 ff –, Zurückweisungsrecht 2/152, 173 Kommissionär 2/14 Kommissionsgeschäft 1/54, 64 FN 179 Kommissionsvertrag 2/28 Kommunalschuldverschreibung 1/1, 3, 8 FN 38; 2/3 Kompensationsgeschäfte 2/142 Konformitätsbescheinigung 3/66 Konkurs – und Effektengeschäft 2/176, 184, 216 f, 220 ff – des Kunden 2/216 ff Konsortium s Bankenkonsortium Kontakt, rechtsgeschäftlicher s culpa in contrahendo Kontrahent, zentraler 2/120, 204 Kontrollor s Prospektkontrolle Kontrollverfahren, interne 2/95; 3/25 Konventionalstrafvereinbarung 2/52 Kostenersatz 2/152 Kredite 3/97 Kreditfinanzierung 2/86

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Kunde 1/16 f, 18 FN 70, 61, 65, 68 f, 79, 91 ff, 101 Kundenangaben, Aktualisierung 2/89 Kundenorder 2/24, 128, 130, 138 f, 159 –, Prioritätsgrundsatz 2/139 Kursbeeinflussungseignung 2/107 Kurspflege 1/59; 2/146 ff Kursschnitt 2/17 Kursschwankung 1/83 f Kursstabilisierung 2/146 ff Kursveröffentlichung 2/10 Kurswert 1/83 L laesio enormis 2/61; 3/135 Laufzeitenfonds 3/38 Lebensversicherung mit Gewinnbeteiligung 1/8 Leerverkauf 3/95 Legitimationsaktionär 3/106 Leistung an Zahlungs Statt 1/52 Leutehaftung 1/81 lex cartae sitae 2/170, 211 lock-up agreement 1/59 lock-up Periode 2/52 Loroemission s Fremdemission M Makler 1/94 Margin-Bestimmungen 2/84 Market Maker 2/7, 19, 46, 134, 148 Marketmakerfunktion 1/14 Markt, geregelter s geregelter Markt marktbeherrschende Stellung 2/145 Marktmanipulation 2/9, 54, 102, 122, 141 ff, 160 Marktpraxisverordnung 2/142 Marktschutzvereinbarung 1/58 f Marktsegmente 2/6 Marktsegmentierung, privatrechtliche 2/7 Marktstörungen 2/50 Master-Feeder-Fonds 3/15 FN 31 matched orders 2/145 Matching 2/133 Medien 2/144 Medieninformation 1/13 Meistausführungsprinzip 2/133 Meistbegünstigung 2/17 Meldepflicht 2/11

Meldestelle 1/31, 47, 51; 2/52, 198, 204; 3/58 MiFID 2/6, 9, 19, 68, 78, 95, 98, 101, 103, 119, 123, 129, 132, 137 Mindestaufbewahrungsfrist 2/197 Mitarbeitervorsorgekassen 3/13 FN 22 Miteigentum 3/2 f, 7, 11, 18 ff, 31, 34, 36, 39 f, 43 f, 51 f, 67, 87, 107, 115 f, 130 –, Auflösung 3/116 –, Begründung 3/40 – an Sammelbestand 2/172, 178 Miteigentumsgemeinschaft 3/20, 171 –, Aufhebung 3/20 –, Schadenersatzanspruch 3/156 Mitgliedschaftsrecht 1/53 Mitverschulden 1/84 Motivirrtum s Anfechtung wegen List Multilateral Trading Facility 2/11 FN 45, 123 N Nachforschungspflichten 2/64 Nachtrag zum Prospekt 2/38 Namensaktien 2/3; 3/105 Nebenurkunden 2/3 Nichterfüllungsschaden s Erfüllungsinteresse Nichtigkeit 1/56 Nostrohandel 2/1, 139 Notifizierung 1/19, 28, 40 f, 51 O OeNB 3/37 Oesterreichische Kontrollbank s Meldestelle Offenlegungspflicht 2/101 Offerte 1/12 f, 61 f, 65 öffentlicher Anbieter 1/10 f; s auch Emissionsgeschäft –, inländischer 1/71, 80 –, Meldepflicht 1/31, 51 –, Prospekthaftung 1/71, 88 FN 288 –, Prüfpflichten 1/11 öffentliches Angebot 1/2, 8 ff, 12 ff, 16 ff, 41, 48, 50; 3/67; s auch Emissionsgeschäft –, erstmaliges inländisches 1/2, 19 –, Unterlassung 1/10 f, 32 –, Untersagung 1/43

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OGA 3/78 OGAW-Richtlinie 3/5, 78 OMEX 2/120 Open-End-Prinzip 3/12, 35 Option 1/8, 30, 60 Optionsgeschäft 2/1 Optionsschein 2/8, 120, 135; 3/80, 108 Orderlage, Kenntnis der 2/138 Ordersystem s Handelssystem Organisations- oder Verwaltungsrichtlinie 3/5 Organisationspflicht 2/95 Österreichische Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management 2/104 OTC-Derivate 3/84 Outsourcing 2/95; 3/74 Over The Counter-Handel 2/5 over-allotment option 1/60 P Pakettransaktionen 2/108 Parallelfonds 3/15 FN 31 Partizipationsschein 1/8 FN 38 Pass, europäischer 1/22, 40, 46 f; 3/63 Pensionsgeschäfte 2/27; 3/96 Pensionsinvestmentfonds 3/13 FN 23 Pensionskassenfonds 3/13 FN 22 Personengesellschaften 3/13 Pfandbrief 1/1, 3, 8 FN 38; 2/3 Pfandrecht 2/181 f Platzierung 2/140; s auch Emission, Plazierung post trade-Transparenz 2/123 pre trade-Transparenz 2/123 pre-arranged trade 2/145 Preisband s Emission, Höchstkurs Preisermittlung 2/129 Preislimit s Effektengeschäft, Preislimit Preisvereinbarung 2/160 prima-facie-Beweis s Anscheinsbeweis PRIMA-Regel 2/211 Primärinsider 2/106 Primärmarktgeschäft s Emissionsgeschäft Prime Market 2/7, 52, 135 Prioritätsgrundsatz 2/136 Private Equity Fonds 3/17 Privatplazierung 1/9 Privatvermögen 2/1 Produktrichtlinie 3/5 Prokuristen 3/25

Prolongation 2/91 Prospekt 2/38, 195; 3/42, 57 ff, 74, 127, 154; s auch Emissionsgeschäft –, Aktualisierungspflicht 1/31 ff; 3/59 –, Ausgestaltung 1/24 –, Billigung 1/2 f, 19, 31, 40 ff, 48, 89 –, Erstellung 1/59 –, Fehlerhaftigkeit 1/72 f, 76; s auch Prospekt, Unrichtigkeit; Prospekt, Unvollständigkeit –, Freiwilligkeit 1/22 –, Gültigkeit 1/19 –, Inhalt 1/11, 23 ff, 64 –, Kohärenz 1/38 f, 76 f –, Meldung 1/47, 51 –, Nachtrag 1/10, 15, 19, 24, 31, 41, 44, 49 f, 67 –, Registrierungsdokument 1/24 –, Risikoaufklärung 1/30 –, Sprache 1/28, 31, 41 –, Übersetzung s Prospekt, Sprache –, Unrichtigkeit 1/10 f, 20, 31, 36, 38 f, 50, 72 f, 76 ff, 92, 94 f, 99 –, Unvollständigkeit 1/11, 20, 31, 36, 38 f, 41, 73, 76 ff, 92, 94 f, 99 –, vereinfachter 3/57 –, Veröffentlichung 1/10, 40, 48 ff, 67 –, Verständlichkeit 1/11, 23, 35, 38 f, 41, 69, 76 f –, vollständiger 3/57 –, vorläufiger 1/25 –, Wertpapierbeschreibung 1/24 –, Zusammenfassung 1/23 f, 27, 31, 35, 41, 49, 72 FN 214 –, Zusicherungen 1/65 Prospekthaftung 1/20 FN 74, 29, 60, 70 ff, 90; 3/62; s auch Emissionsgeschäft –, Abschlussprüfer s dort –, allgemeines Zivilrecht 1/70, 72 f, 81 f, 86 ff, 91 ff –, alte Aktien 1/74 –, anspruchsberechtigte Anleger 1/74 f –, Ausschlussfrist 1/85 –, Beweislast s dort – nach BörseG 1/3 –, culpa in contrahendo 1/73, 82, 87 f, 91 ff –, Emissionsbank 1/95 ff –, Gehilfenhaftung 1/81, 93, 99 –, Haftungsbegrenzung 1/82, 86, 88, 101 –, Händler 1/71, 73, 80 f, 88 –, Kausalität 1/78 f, 100

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– nach KMG 1/3, 71 ff, 99 f –, Konkurrenz der Anspruchsgrundlagen 1/86 ff –, Prognosen 1/38, 64 f, 77 –, Schadensberechnung 1/83 –, Schadensverursachung 1/78, 99 f –, Tatsachenangaben 1/65, 77 –, Umfang des Ersatzes 1/82 ff, 88, 93, 99 f –, Verjährung 1/85 –, Vermittler 1/71, 73, 80 f, 88, 94 –, Verschulden 1/76, 80, 88, 93, 101 Prospektherausgeber 1/73, 98 Prospekthinterlegung 3/58 Prospektkontrolle 1/11, 23, 31, 37, 44, 47 f, 59, 71, 89; 3/67; s auch Emissionsgeschäft –, Ausschließungsgrund 1/37, 80 –, Berechtigung 1/15 –, Haftung 1/15 FN 58, 71, 73, 80 –, Kontrollvermerk 1/31, 37, 42 –, Sorgfaltspflichten 1/38 f –, Unterfertigung 1/37 ff, 47 Prospektpflicht 1/2 f, 8, 15, 17, 19 ff, 89; s auch Emissionsgeschäft –, Adressat 1/10 f –, Änderung der Umstände 1/10, 11 FN 46, 19, 31 ff, 38 f, 49 f, 67, 76 f –, Ausnahmen 1/15, 18, 21 f, 89 –, öffentliches Angebot s dort –, Verletzung 1/20 Prospektprüfung 1/11, 36 ff; s auch Emissionsgeschäft Prospektverantwortlicher 1/78 f, 82, 84, 95 ff Prospektveröffentlichung 2/38 Provision 1/57, 60; 2/20, 33, 78, 152, 167, 188, 190 f, 217, 222; 3/72, 133 Prozessstandschaft 3/150 Prüfpflicht 1/11, 36, 38 Publikum 1/12 ff, 16, 18, 49, 52 ff, 92 Publikumsfonds 3/12 ff, 37, 42, 62, 107, 135, 140 f Publikums-Kommanditgesellschaft 1/8 Q Qualitätsstandards der österreichischen Investmentfondsbranche 3/26, 50, 106, 128, 135

R Realteilung 3/20 Rechenschaftsbericht 2/195; 3/13, 110, 123 Rechnungslegung s Kapitalanlagegesellschaft, Rechnungslegung rechtmäßiges Alternativverhalten 1/79 Repartierung 1/61 Repräsentant 3/67 Repurchase Agreements 2/27 Ressourcenvorhaltungspflicht 2/95 Richtigstellungspflicht 2/90 ff Risikodiversifizierung 3/1 Risikohaftung 1/60 Risikomanagementverfahren 3/84 Risikostreuung 3/33, 67, 76 Rückkaufprogramme 2/146 f Rücklage 3/23 Rücknahmeabschlag 3/38 Rücknahmepreis 3/117, 120 f Rückstellungsfonds 3/13 FN 22 Rücktrittsrecht 1/25; 2/36 ff; 3/61 – des Anlegers s Anleger, Rücktrittsrecht – der Bank 1/56 – des Verbrauchers 1/33, 67 S Sachdarlehen 2/27 Sachverständiger 1/73, 96 f safe harbour 2/146 ff Sammelbestand 2/172, 178, 200, 212 Sammelurkunden 2/212 Sammelverwahrung 1/75; 3/146 Scalping 2/145 Schaden 1/82 f, 100 –, Berechnung 1/83 –, Teilung 1/60 Schadenersatz 1/15 FN 58, 22, 59 f, 65, 67, 72 f, 82 f, 85 ff, 91 ff Schadensminderungsobliegenheit 1/84 Scheingeschäfte 2/145 Schlussnotierung 2/145 Schuldverhältnis, vorvertragliches 2/58 Schuldverschreibung 1/1 ff, 8 FN 38, 21; s auch Gläubigerpapier; Inhaberschuldverschreibungen Schutzgesetz 1/71 FN 210 Schutz- und Sorgfaltspflichten 1/38 f, 59, 73, 98; s auch Aufklärungspflichten –, Beweislast 1/80 FN 253 – der Emissionsbank 1/56, 59, 98

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secondary offering 2/148 Sekundärinsider 2/106 Selbstanbahnung 2/37 Selbsteintritt 2/17, 121, 125 ff, 184; 3/45 Selbstemission 1/4, 68 Selbstkontrahieren 2/175; 3/53, 55, 73, 103 Sell/Buy Back-Geschäfte 2/27 short-Positionen 3/95 Sichteinlagen 3/82, 152 Solidarhaftung 1/55, 72, 99 Sondervermögen 3/10, 21, 31 Sorgfaltspflichten s Schutz- und Sorgfaltspflichten Spaltung 3/173 Specialist 2/7, 19, 134 Spekulationsabsicht 2/67 Spekulationsgeschäfte, kreditfinanzierte 2/86, 91 Sperrdepot 3/146 Sperrfristen 2/55 Sperrkonto 3/146 Sperrliste 2/55, 110 Sperrlistennotierung 2/55 Spezialfonds 3/13, 107, 126 Spread 2/84, 134 Staatskommissär 3/24, 28 Standard Compliance Code 2/55, 104, 110; 3/26 Standard Market 2/7, 135 Stellvertreter, direkter 2/14; 3/88 Stillhalteposition 3/95 Stillhalteroptionsgeschäfte 2/84 Strafrecht 1/20 Strafzinsen 2/10 Stückeverzeichnis 2/164 ff, 188, 190, 205 –, Aussetzungsrecht 2/167 f –, Übersendungspflicht 2/165, 190 Stufengründung 1/53 Surrogationsprinzip 3/102 T Täuschungshandlungen 2/143 Teilschuldverschreibungen 2/3, 118 Telefonhandel 1/13; s auch Information durch Medien Termingeschäft 2/47, 91 Thesaurierungsfonds 3/108 Tilgungsträgerdarlehen 2/91 Transparenzgebot 1/68 f Trennungsprinzip, investmentfondsrechtliches 3/12

U Übergabeakt 2/186 Übernahme 1/5 f, 11, 52 ff, 64 –, Preis s Emission, Preis –, Risiko 1/57 Übernahmerecht 2/53 Übernahmevertrag 1/53 Überzeichnung 1/60 ff ungeregelter dritter Markt 2/6 Unternehmensinformationen 1/14 Usancen 2/50, 128, 162, 169, 192 ff V Venture Capital Fonds 3/17 Veranlagung; s auch Emissionsgeschäft – in Immobilien 1/27, 37, 67; s auch Immobilienfonds – nach KMG 1/1 f, 4, 8, 31, 38, 47 Veranlagungsgrenze –, aktive 3/8 –, passive 3/80, 83 Veranlagungsvorschriften, Verstoß gegen 3/85, 88 Verbraucher 1/66 ff, 101 Verbraucherschutz siehe Anlegerschutz Verfügungsermächtigung 2/206; 3/87 ff Verjährung s Prospekthaftung, Verjährung Verkaufsdruck 2/148 Verkehrspflichten 1/96 Vermittler s Prospekthaftung, Vermittler Vermittlungsgeschäft 2/2, 26 Vermögensaufstellung 3/112 Vermögensschaden, reiner 1/93, 95 f Vermögensverwaltung –, diskretionäre 2/2, 24; 3/4, 22 –, externe 2/72 Verpflichtungsschein, kaufmännischer 1/2 Verschulden –, grobes 1/80, 83, 88, 93, 100 – bei Vertragsverhandlungen s culpa in contrahendo Vertrag – mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 1/73 – zugunsten Dritter 1/62, 95, 97 Vertrauenshaftung 1/71, 97 Vertrauensschaden 1/67, 72, 74, 76, 78, 82 ff, 90, 100; 2/34 Vertrauensschutz 1/61

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Vertraulichkeitsbereich 2/104, 110; 3/26 Vertreter 1/94, 98 Vertriebsgesellschaft 3/67 Verwahrungsbuch 2/205; 3/43 Verwaltungsgesellschaft 3/1, 64 ff Verwaltungsstrafen 2/10, 18, 56, 60, 102, 149, 196; 3/35 Verwaltungsübertretung 1/2, 15, 20, 31, 43, 49 FN 125, 49 FN 127 Volatilitätsunterbrechungen 2/51 Volume Weighted Average Price 2/33 Vor- oder Mitlaufen 2/138, 161 Vorsatz 1/82 vorvertragliche Pflichten 1/59, 73, 91, 93, 95; s auch Aufklärungspflichten; culpa in contrahendo W WAG-Leitfaden 2/65, 74, 86, 89 Wandelschuldverschreibungen 2/3 Wash sales 2/145 Weisungen, rahmenbestimmende 2/152 Werbung s auch Emissionsgeschäft, Werbung – für Investmentfonds 3/127 ff Wertpapier 1/1 f, 4, 8, 21, 23, 38, 53, 61; s auch Emissionsgeschäft; Börse; Börsehandel –, Bedingungen 1/68 f; s auch Allgemeine Geschäftsbedingungen –, Begriff 1/2, 8 –, Erwerb 1/74 f, 92 –, Notierung 1/8, 56 –, Sammelverwahrung s dort Wertpapierdienstleistungsunternehmen 2/2, 24, 56, 67, 71, 84, 229; 3/4 Wertpapieremissionsgeschäft s Emissionsgeschäft Wertpapierleihe 2/27; 3/96 Wertpapierpensionsgeschäfte 2/27 Wertpapiersammelbank 2/52, 120, 166, 178, 198 ff, 204 ff; 3/146

Wiener Börse AG 2/7 ff, 13, 52 Wohlverhaltensregel 1/66; 2/1, 18, 56, 60 f, 75, 97, 129, 137, 139 X XETRA 2/8, 120, 133, 135 Z Zahlstelle 3/66 Zeichner 1/4 f; s auch Emissionsgeschäft –, Ansprüche gegen Emissionsbank 1/61 ff, 70 ff Zeichnung, Einladung 1/12 ff, 61 ff; s auch Übernahme Zeichnungsberechtigungen 2/72 Zeit der Ausführung 2/126 Zinsausgleichsvereinbarungen 2/1 Zinsen 1/1, 4 FN 27, 30, 51, 82 f Zinsswaps 2/1, 39, 56, 74 FN 263; 3/96 Zinsterminkontrakte 2/1 Zivilteilung 3/20 Zulassung – zum Börsehandel s Börsehandel, Zulassung – zum Handel am geregelten Markt s Geregelter Markt Zulassungsgebühr 2/10 Zulassungsvoraussetzungen 2/6 Zurückbehaltungsrecht 2/181 f Zusammenlegung von Kapitalanlagefonds 3/171 ff Zuteilungsregeln 2/140 Zweigniederlassung 3/63 Zweigstelle 3/64 Zweistufen-Modell 2/74 Zweitemission 1/4 FN 25 Zweitplatzierungen 2/148 Zwischenkommissionär 2/199 Zwischensammelurkunden 2/212 f Zwischenschein 1/8 FN 38; 2/3