Kapitalgesellschaftsrecht 3. Auflage

de Gruyter Lehrbuch

Kapitalgesellschaftsrecht

von

Jan Wilhelm 3., neu bearbeitete und erweiterte Auflage

De Gruyter Recht · Berlin

Dr. iur. Jan Wilhelm, o. Professor an der Universität Passau, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Handels- und Wirtschaftsrecht II

∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier, ● das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt

ISBN 978-3-89949-461-7 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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Vorwort zur 3. Auflage

Die neue Auflage bringt das Lehrbuch auf den Stand zu Beginn des November 2008. Sie erfasst das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), welches der Bundestag mit Beschluss vom 19.9.2008 angenommen hat und das durch Verkündung im Bundesgesetzblatt am 1.11.2008 in Kraft getreten ist. Das Buch ist darüber hinaus darauf ausgerichtet, über die Reformschritte insgesamt zu berichten, die der Gesetzgeber im Kapitalgesellschaftsrecht in großer und immer mehr anwachsender Zahl vollzogen oder unternommen hat. Die Reformintensität, die in heutiger Zeit das Kapitalgesellschaftsrecht kennzeichnet, ist entsprechend in einem Gebiet zu verzeichnen, welches heute notwendigerweise als Ergänzung des Kapitalgesellschaftsrechts betrieben werden muss, im Kapitalmarktrecht. Das Kapitel über Kapitalmarktrecht ist erheblich ausgeweitet worden. Dargestellt werden auch die (in einer wichtigen Variante auf Aktien bezogenen) Finanzinstrumente, die bei der derzeitigen weltweiten Finanzkrise ihre bisher unterschätzte Gefährlichkeit beweisen. Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht sind schon deshalb fortwährender Änderung unterworfen, weil an vielen Stellen der europäische Gesetzgeber tätig wird und die nationalen Gesetzgeber die Reformanstöße aus dem Europarecht umsetzen oder begleiten müssen. Nimmt man noch die auf beiden Gebieten sehr häufig in Anspruch genommene und mit kräftigen Akzenten aufwartende Rechtsprechung hinzu (wieder ist das Stichwort Existenzvernichtungshaftung zu geben), so bleibt für den Autor eines Lehrbuchs mehr oder weniger die Rolle des Chronisten der laufenden Ereignisse. Das Buch versucht ungeachtet der Stofffülle, den Anspruch an eine möglichst knappe, aber trotzdem präzise und vollständige Darstellung des Kapitalgesellschaftsrechts mit dem Kapitalmarktrecht zu erfüllen. Ich habe meinem Mitarbeiterstab großen Dank zu sagen für vielfältige Hilfe zur Text- und Registererstellung: Assessorin Katalin Legradi, Assessoren Markus Fehrenbach, Arndt Kaubisch, LL.M. und Jörn Rauhut, Jurist (Univ.) Nicolai Behr und last but not least meiner Sekretärin Frau Maria Renji. Ein besonderer Dank geht nach Berlin: Frau Dr. Dorothee Berthold, aus der Justiz Baden-Württembergs abgeordnet an das Bundesministerium der Justiz, hat mir getreulich die neuesten Dokumente insbesondere aus dem Prozess der Beratung und Verabschiedung des MoMiG zeitnah zur Verfügung gestellt. Ohne diese Hilfe hätte das Buch nicht zum aktuellen Termin des Inkrafttretens des MoMiG vollendet sein können. Gewidmet ist das Buch unverändert meiner Frau.

Passau, im Dezember 2008

Jan Wilhelm

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Verzeichnis der Abkürzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII A. Kapitalgesellschaftsrecht, Kapitalgesellschaften, Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . 1 I. Die Rechtsformen, insbesondere die AG als kapitalmarktfähige Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterscheidung der Rechtsformen Kapitalgesellschaft und Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Rechtsfähigkeit von Personen-Außen- und Kapitalgesellschaften . . . IV. Vergleich mit den Genossenschaften, Hinweis auf die Societas Cooperativa Europaea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kapital, Fremd-, Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Kapitalistische Grundlage der Beteiligung und Haftungsbeschränkung als Begriffsmerkmale der Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Gesellschaft und Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Mindestkapital und Kapitalbindung bei den deutschen Kapitalgesellschaften; Solvency-Test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Die Europäische Aktiengesellschaft und die Arbeit an einer Europäischen Privatgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Unterscheidung der AG und GmbH nach deutschem Recht . . . . . . . . XI. Wirtschaftliche Funktion, AG als Kapitalsammelstelle, insbesondere über den Kapitalmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Besondere Gesellschaften zur Kapitalanlage . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Verbundene Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Mischformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. System des AktG und des GmbHG und die Entwicklung des Rechts der Kapitalgesellschaften und des Kapitalmarktrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sinn der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. System des AktG und des GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH 1. Charakterisierung der Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Entwicklung bis zum AktG 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Wiedervereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Entwicklung der deutschen Gesetzgebung bis zur Gegenwart . . . . a. Übersicht, Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Gesetz für kleine AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Rechtsanwalts-GmbH und StückAG . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Internationalisierung des Bilanzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . e. KonTraG und NaStraG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. TransPuG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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g. h. i. j. k.

Spruchverfahrensgesetz und weitere Gesetze . . . . . . . . . . . . . VorstOG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . UMAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EHUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MoMiG im Vergleich zum Vorschlag der EG-Kommission für ein Statut der Europäischen Privatgesellschaft (SPE); Hinweis auf die „Limited“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Initiative „Frauen in den Aufsichtsrat“ . . . . . . . . . . . . . . . . m. Entwurf eines Gesetzes zur Einführung erstinstanzlicher Zuständigkeit des OLG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n. Referentenentwurf zum Internationalen Gesellschaftsrecht . . . . . o. Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. Regierungsentwurf zu einem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz . . q. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der VW-Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand . . . . . . . . . . . . . . . . r. Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . s. Finanzmarktstabilisierungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Kapitalmarktrecht als für die Aktien relevante Rechtsmaterie . . . . . V. Das Europäische Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansatzpunkte im EG-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überprüfung nationaler Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Societas Europaea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Normgebung und ihre Vorgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . c. Die Lösung der Mitbestimmungsfrage durch die Richtlinie . . . . . d. Die Regelung der SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das auf die SE anwendbare Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsnatur, Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gründung; Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Auflösung, Zahlungsunfähigkeit, Umwandlung in eine AG . . . (8) Recht der verbundenen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . (9) Die deutsche Ausführungsregelung (SEEG mit SEAG und SEBG) 5. Der Kommissionsvorschlag für eine Societas Privata Europaea . . . . . C. Die Gründung der AG und der GmbH im Vergleich zu der Kapitalerhöhung gegen Einlagen; Satzung bzw Gesellschaftsvertrag und Änderung . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Gründungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das maßgebliche Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Möglichkeit der Rechtsformwahl für „Gegenstand“ und „Zweck“ . . . . IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH . . . . . . . . . . . . . . . 1. Simultangründung; die Stufen bis zur Entstehung der Gesellschaft .

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a. Simultangründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Stufen bis zur Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die einzelnen Regeln der Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Gesellschaftsvertrag, Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Form, Kapitalgrundlagen; insbesondere die Unternehmergesellschaft (2) Übersicht über den Inhalt, Wesen des notariellen Vertrags; Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Firma; Geschäftskorrespondenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Gegenstand und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Sacheinlagen, Sachübernahmen, Sondervorteile, Gründungsaufwand (7) Beteiligung Minderjähriger an Gründung oder Anteilsveräußerung bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Gründungsbericht, -prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Art und Weise; Bekämpfung des Bestattungsmissbrauchs . . . . . (2) Voraussetzung der Mindestleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Leistung „zu freier Verfügung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Prüfung durch das Gericht, Eintragung, Bekanntmachung . . . . . . f. Anteilsübertragung vor Eintragung, Gründerwechsel . . . . . . . . . g. Nachgründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die an das Gründungsrecht anschließende Regelung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts bei AG und GmbH 1. Das Thema der Kautelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sicherung bei Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Direkte gesetzliche Sicherung (ohne Umgehungsprävention) . . . . . b. Ergänzung durch die Figur der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . (1) Die frühere Rechtsprechung und die Änderung durch das MoMiG (2) Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . (3) Die Notwendigkeit der Korrektur der Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage auch im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . 3. Verantwortlichkeit der an der Gründung oder Kapitalerhöhung Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nichtigkeit, Amtslöschung der eingetragenen Gesellschaft, Heilung . . . 5. Die Prüfung des Anspruchs der Gesellschaft auf Erfüllung der Einlagepflicht (Aufbringungskautelen durch Tilgungserfordernisse) . . . . . . . a. Anspruchsgrundlage und Wegfall des Anspruchs . . . . . . . . . . . b. Bar- oder Sachleistung; Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Barzahlung, Aufrechnungsverbot betreffend Mindestbarzahlung . . . d. Erfordernis der Zahlung „zu freier Verfügung“ betreffend den Mindest- und den weiteren Betrag; Verbot der Hin- und Herzahlung . e. Aufrechnungsverbote betreffend die über den Mindestbetrag hinausgehende Einlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Aufrechnungsverbot für den Gesellschafter aus §§ 66 I 2 AktG, 19 II 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Aufrechnungsbeschränkung für die Gesellschaft . . . . . . . . . .

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f. Abgrenzung der Tilgungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Vorleistungen auf die Übernahme einer Einlage, insbesondere bei der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h. Verzug, Verfall, Mithaftung der Mitgesellschafter . . . . . . . . . . i. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Anwendungsfall zum Gründungs- und Kapitalerhöhungsrecht und den darin begründeten Kautelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die gesetzliche Regelung der Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Vorgründungsgesellschaft vor der Vorgesellschaft . . . . . . . . . . 3. Die Entwicklung zur Identität zwischen Vorgesellschaft und Kapitalgesellschaft auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . a. Stufe 1: Einschränkung des Vorbelastungsverbots . . . . . . . . . . b. Stufe 2: Aufgabe des Vorbelastungsverbots, Differenzhaftung . . . . c. Stufe 3: Änderung der Haftung bei der Vorgesellschaft . . . . . . . . d. Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Wirtschaftliche Neugründung“ (Mantel- und Vorratsgründung) . . . . . . . 1. Gründung der Gesellschaft noch nach der Gründung der Gesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Vorfrage der Eintragbarkeit und Wirksamkeit einer Vorratsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Analoge Anwendung der Gründungsvorschriften . . . . . . . . . . . . 4. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Der Schutz des Vermögens der durch Eintragung entstandenen AG und der GmbH . I. Die Schutztatbestände und das zur Erhaltung des gezeichneten Kapitals erforderliche Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Kapitalaufbringung und der Grundtatbestand der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitalerhaltung und Erwerb eigener Anteile . . . . . . . . . . . . . . 3. Organhaftung zur Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Mithaftung der Gesellschafter der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das zur Erhaltung des Garantiekapitals erforderliche Vermögen . . . . 6. Bilanzielle Darstellung der Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Die darüber hinausgehende Vermögensbindung bei der AG . . . . . . . 8. Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Folgerung aus der unterschiedlichen Vermögensbindung bei AG und GmbH für die Kreditgewährung an Organmitglieder . . . . . . . . . . 10. Ergänzender Vermögensschutz durch Bereicherungsrecht . . . . . . . . 11. Grund des unterschiedlichen Vermögensschutzes bei AG und GmbH . . 12. Warn- und Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Strafrechtliche Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Haftung des faktischen Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Vermögensrechnung bei den Schutztatbeständen . . . . . . . . . . . . . III. Die verdeckte Ausschüttung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die personelle Ausweitung der Vermögensbindung nach §§ 30, 31 GmbHG, 57, 62 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Kapitalerhaltung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Beispiel zur Vermögensbindung nach § 30 I 1 GmbHG . . . . . . . . . . . VII. Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nominelle und materielle Unterkapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . 2. Die frühere Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen und die GmbH-Novelle von 1980 im Gegensatz zum MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Neuregelung der Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG . . . . 4. Die analoge Anwendung der Grundsätze betreffend Gesellschafterdarlehen nach der früheren Rechtsprechung und die Neuregelung . . . a. Analoge Anwendung über den Kreis der Gesellschafter und den Darlehnstypus hinaus und das MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Ausweitung hinsichtlich der Person des Darlehnsgebers . . . . . c. Ausweitung nach dem Geschäftstyp auf die Nutzungsüberlassung . d. Finanzplankredit und Finanzplannutzungsüberlassung . . . . . . . VIII. Erstattungs- und Schadensersatzpflicht bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . 1. Durchgriffshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Durchgriffshaftung und allgemeine Haftungsgrundlagen . . . . . . b. Analoge Anwendung von Vorschriften über den Vertragskonzern . . c. Die Existenzvernichtungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Haftung aus dem Sonderrechtsverhältnis der negotiorum gestio . . a. Elemente der Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsführung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Überwindung der Durchgriffshaftung aufgrund der Wahrnehmung der juristischen Persönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Die Konsequenz der Geschäftsführungshaftung . . . . . . . . . . . d. Rechenschaftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Ausschließbarkeit der Haftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Subsidiäres Eingreifen der Durchgriffshaftung? . . . . . . . . . . . . E. Die Änderung des gezeichneten Kapitals . . . . . . . . . . I. Effektive und nominelle Kapitalveränderung . . . . II. Die effektive Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . 1. Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitalerhöhung gegen Einlagen . . . . . . . . a. Zustandekommen und Wirksamwerden . . . b. Das Bezugsrecht der Gesellschafter . . . . . 3. Die bedingte Kapitalerhöhung bei der AG . . . 4. Das genehmigte Kapital bei AG und GmbH . . III. Die nominelle Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . IV. Die Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die verschiedenen Fälle der Kapitalherabsetzung 2. Der Grundfall der Kapitalherabsetzung . . . . . 3. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung . . . . . . a. Anwendbarkeit und Bedeutung . . . . . . .

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b. Gläubigerschutz bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Die Fälle Hilgers und Sachsenmilch . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . I. Mitgliedschaft als Mitgestaltungs- und Vermögensrechte umfassende Gesamtrechtsposition; Abspaltungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Aktie als Mitgliedschaft oder Teileinheit der Mitgliedschaft des Aktionärs, die entsprechende Bedeutung des Geschäftsanteils bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aktionärsbeteiligung und Aktie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Die Beteiligung an der AG als Beteiligung von Gesellschaftern am Kapital der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Unterschiedlichkeit der Aktien; Unteilbarkeit, Aktiensplit . . . c. Die Aktie als Wertpapier; Ausschluss des Verbriefungsanspruchs; Nebenpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Ruhen, Beschränkung der Rechte aus Aktien . . . . . . . . . . . . . 2. Der Geschäftsanteil bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Mitgestaltungsrechte des Aktionärs und des Gesellschafters der GmbH als Thema vor allem der Haupt- und der Gesellschafterversammlung . . . . IV. Die Vermögensrechte der Gesellschafter aus der Mitgliedschaft . . . . . . . 1. Die Vermögensrechte des Aktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Das Gewinnbeteiligungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Das Bezugsrecht der Aktionäre und das Recht der Aktionäre auf Teilnahme am Liquidationserlös; weitere Rechte . . . . . . . . . . . 2. Die Vermögensrechte der Gesellschafter der GmbH . . . . . . . . . . . a. Das Gewinnbeteiligungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Bezugsrecht und Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös; weitere Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, Rechtsnachfolge bei der AG . . . a. Übersicht, die Veräußerung der Aktie, Übernahmen . . . . . . . . . b. Eigene Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Kaduzierung und Amortisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Squeeze-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beginn und Ende der Mitgliedschaft an der GmbH, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft an der GmbH . . . . . . . . . . . a. Übersicht; die Veräußerung und Vererbung des Geschäftsanteils . . b. Eigene Geschäftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Kaduzierung, Abandon, Amortisation, Ausschluss, Austritt . . . . . G. AG, Aktionär und Aktie in der Praxis – Kapitalmarktrecht – . . . . . . . I. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht sowie Bürgerliches Recht III. Übersicht über die folgende Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Sanktionen des Kapitalmarktrechts . . . . . . . . . . . . . . . V. Die wichtigsten Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Der Aktienerwerb in der Rechtswirklichkeit – die „rechtstechnische“ Seite des Aktienerwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Aktie als Handelsobjekt im Primär- und Sekundärmarkt . . . . . . 2. Mangelnde Praktikabilität der Einzelverbriefung von Aktien beim Handel am Sekundärmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Aktie auf dem Weg in die „Entmaterialisierung“ . . . . . . . . . . 4. Rechtliche Auswirkungen der Rationalisierung im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber von Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausführungsgeschäft und Depotvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Internationalisierung des Effektenverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Handelsplattformen für Kapitalmarkttitel, insbesondere „die Börse“ . . . . 1. Verschiedene Handelsplätze; Börsengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Börse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die verschiedenen Börsensegmente; Börsenzulassung; Indizes . . . . . . 4. Der Handel an der Börse (regulierter Markt) . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Aufhebung der Börsenzulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Der Weg der AG an die Börse – Aktienemission im Rahmen eines „Going Public“; börsengesetzliche Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . IX. Going Private/Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Delisting und ungeschriebene HV-Kompetenzen . . . . . . . . . . . . . 2. Die Macrotron-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Varianten des Erwerbs der Rechtsstellung als Aktionär . . . . . . . . . . . . 1. Die Aktie als Instrument der Mitarbeiterbeteiligung . . . . . . . . . . . 2. Die Beteiligung am Kapitalmarkt über Investmentgesellschaften – der „mittelbare“ Aktionär; Vergleich der UBG . . . . . . . . . . . . . . XI. Weitere „Finanzierungsinstrumente“ für die AG, neben der Aktie . . . . . . 1. Gegenstand des Abschnitts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anleihen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Derivate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) als maßgeblicher Normenkomplex für die organisierten Kapitalmärkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Grundgesetz des Kapitalmarktrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichten im Hinblick auf die Möglichkeit der Wahrnehmung von Rechten aus Wertpapieren, Finanzberichterstattung . . . . . . . . . . . 3. Insiderrecht (§§ 12 ff WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ad-hoc-Publizität (§ 15 WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Mitteilungspflichten bei Veränderung von Stimmrechtsanteilen (§§ 21 ff WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Mitteilung von „Directors’ Dealings“ (§ 15a WpHG) . . . . . . . . . . 7. Jährliches Dokument (§ 10 Wertpapierprospektgesetz) . . . . . . . . . 8. Verbot der Marktmanipulation (§ 20a WpHG) . . . . . . . . . . . . . XIII. Die Regelung des WpÜG über Angebote zum Erwerb von Aktien oder von Wertpapieren über Rechte zum Aktienerwerb oder entsprechenden Zertifikaten 1. Entstehung des WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überblick über das WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Die Überwachung des Kapitalmarkts durch die BaFin: Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Marktes und des Anlegerschutzes . . . . . . . . . .

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XIII

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H. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern . . . . 1. Ausgangspunkt im Recht der GmbH: Das Urteil im ITT-Fall . . . . . . 2. Die Maßgeblichkeit der rechtlichen Haftungsgründe und Gestaltungsmöglichkeiten: VW-Audi/NSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Girmes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die weiteren Entscheidungen zur Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft . . . . . . . 1. Die These vom aktienrechtlichen Organstreit . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Entscheidung des BGH im Fall Opel . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Ablehnung des Organstreits aufgrund der Klärung der Begriffe . . . 4. Anfechtung und Nichtigkeit von HV-Beschlüssen und Beschlüssen der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Das Thema von Anfechtung und Nichtigkeit, Abgrenzung zur Unwirksamkeit von Beschlüssen, vorbeugender Rechtsschutz . . . . b. Die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage gegen HV-Beschlüsse der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Die analoge Anwendung der §§ 241 ff auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Die Frage der analogen Anwendung der §§ 241 ff auf Aufsichtsratsbeschlüsse der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Die Möglichkeit der Rechtsmissbräuchlichkeit von Anfechtungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Klagerechte der Aktionäre im Hinblick auf Maßnahmen der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Holzmüller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Siemens/Nold; Mangusta/Commerzbank II . . . . . . . . . . . . . . I. Die Organisation der AG und der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Organe und ihre Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Führungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Wesenszüge der Organisation; shareholder value; Deutscher Corporate Governance Kodex; Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Möglichkeit der Einschaltung Dritter in die Organisation der juristischen Person und die Verbandssouveränität . . . . . . . . . . 3. Die Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Motive der Mitbestimmungsregelung, Überblick . . . . . . . . . b. Das Verhältnis der gesetzlichen Grundlagen der Mitbestimmung zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Die Anwendungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Die Mitbestimmung im Aufsichtsrat; der Arbeitsdirektor . . . . e. Mitbestimmung nach dem MitbestG und die allgemeinen Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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f. Die Mitbestimmung nach dem MitbestG bei KGaA und der GmbH & Co KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Charakterisierung der Mitbestimmung nach dem MitbestG . . . . . II. Die Organe der AG im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Institution, Zusammensetzung, Qualifikation . . . . . . . . . . . . . b. Bestellung, Abberufung, Amtszeit, Vergütung . . . . . . . . . . . . c. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . (1) Die Kompetenz des Vorstands nach der gesetzlichen Regelung . (2) Der Inhalt der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands . . . . (3) Beschränkungen der Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Holzmüller-Doktrin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Gelatine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Die Vertretungsmacht des Vorstands im Einzelnen; Zurechnung tatsächlicher Handlungen des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . f. Die Haftung des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Institution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . c. Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Wahl, Amtsende, Dienstverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Organisation, insbesondere Beschlussfassung des Aufsichtsrats . . . f. Mangelhafte Aufsichtsratsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h. Pflichten, Haftung der Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . 3. Die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Organisation und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundgedanke der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einberufung der HV; Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ablauf der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung . . (5) Auskunftsrecht hinsichtlich bloßer Minderheitsbeteiligungen der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Sanktionen bei Verletzung des Auskunftsrechts . . . . . . . . . . (7) Stimmrecht und Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Stimmbindungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (9) Ruhen, Ausschluss des Stimmrechts, Stimmrechtsmissbrauch . . III. Die Organisation der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Geschäftsführung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Zusammensetzung; faktischer Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . b. Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Bestellung, Amtszeit, Anstellungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . d. Abberufung, Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XV

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e. Zuständigkeit der Geschäftsführer; Geschäftsordnung f. Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Gesellschafter der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . a. Gesellschafter und Gesellschafterversammlung . . . . b. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Versammlung und Beschluss . . . . . . . . . . . . . .

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J. Konzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aktienrechtlicher Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Wesen und Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Zustandekommen, Änderung und Beendigung . . . . . . . . . . . c. Statusänderung, Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Konzerneingangsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern . . d. Gesellschaftsrechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit . . . . . e. Faktischer Konzern und allgemeiner Vermögensschutz in der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Qualifizierter faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Squeeze-Out, wechselseitig beteiligte Unternehmen . . . . . . . . . . II. GmbH-Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der RegE GmbHG 1972 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Allgemeine Rechtsfigur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Zustandekommen eines GmbH-Vertragskonzerns . . . . . . . . . c. Rechtsfolgen des Vertragskonzerns mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Europäischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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K. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsnatur und wirtschaftliche Bedeutung, insbesondere die KGaA an der Börse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsnatur und wirtschaftliche Bedeutung der KGaA . . . . . . . . . 2. Die KGaA an der Börse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Gründungsregelung der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übersicht über die Gründungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Zahl der Gründer und Komplementärfähigkeit . . . . . . . . . . . . b. Gründungsakt und Gründungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . c. Inhalt des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Eintragung in das Handelsregister . . . . . . . . . . . 2. Die KGaA im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Rechtsstellung der Gesellschafter der KGaA . . . . . . . 1. Die persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementäre) 2. Die Kommanditaktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Organe der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Zusammensetzung und Kompetenzen . . . . . . . . . b. Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre . . . . . . . . V. Die Finanzordnung der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . .

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485 485 485 485 485 486 486 486 486 486 487 487 487

L. Die Rechnungslegung bei AG und GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung und Rechtsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht bei AG und GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übersicht über die Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Buchführung und Bilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eigenkapital und Jahresergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verwendung des Jahresergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Berechnung des Eigenkapitals, Unterbilanz, buchmäßige Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Gewinn- und Verlustrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Verwendung des Jahresergebnisses in der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Anhang und Lagebericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Feststellung und Wirksamkeit des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung der Feststellung, Berichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Feststellung bei der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Feststellung bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nichtigkeit und Anfechtung bei der AG . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Nichtigkeit und Anfechtung bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . .

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489 489

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493 493 494 495 496 498

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498 499

. . . . . . . . . .

500 500 501 501 502 502 502 503 504 505

. . . .

506 506 507 508

Paragraphen- und Artikelregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

513

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

527

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

555

M. Ende oder Umwandlung der Kapitalgesellschaft . . I. Die Auflösung der AG und der GmbH . . . II. Die Auflösung der KGaA . . . . . . . . . . III. Überblick über das UmwG . . . . . . . . . .

Entscheidungsregister

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XVII

Verzeichnis der Abkürzungen

A aA aaO Abl Abs Abt Abw AcP ADHGB aE aF AG AktG AktG 1937 allg Alt a.M. AnfG

Anh Anm AO ApoG ArbGG Art Aufl BaFin BAG BAnz BayObLG BayVBl BayVGH BayVwVfG BB BBergG Bd Bearb bearb

auch andere(r) Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Absatz Abteilung abweichend Archiv für civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch v 1861 idF der Aktienrechtsnovelle v 18.7.1884 am Ende alte(r) Fassung Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Aktiengesetz idF v 6.9.1965, BGBl. I S. 1089 Aktiengesetz idF v 30.1.1937, RGBl. I S.107 allgemein Alternative am Main Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens idF v 05.10.1994, BGBl. I S. 2911 Anhang Anmerkung Abgabenordnung v 16.3.1976 idF d Bekanntmachung vom 01.10.2002, BGBl. I S. 3866 Apothekengesetz idF der Bekanntmachung vom 15.10.1980, BGBl. I S. 1993 Arbeitsgerichtsgesetz idF der Bekanntmachung vom 02.07.1979, BGBl. I S. 853, 1036 Artikel Auflage Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Bundesanzeiger Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz v 23.12.1976 Betriebsberater (Zeitschrift) Bundesberggesetz vom 13.08.1980, BGBl. I S. 1310 Band Bearbeiter, Bearbeitung bearbeitet

XIX

Verzeichnis der Abkürzungen

begr Bek Bekl ber betr BetrVG BetrVG 1952 BFH BGB BGBl BGH BGHSt BGHZ BilKoG BilReG BiRiLiG

BKR BMF BMJ BNotO BörsG BörsZulV BR BRAO BR-Drucks BSG BT-Drucks BV BVerfG BVerfGE BZRG bzw CDO CDS CEO CESR cic DAV DAX

XX

begründet Bekanntmachung Beklagter berichtigt betreffend Betriebsverfassungsgesetz idF der Bekanntmachung vom 25.09.2001, BGBl. I S. 2518 Betriebsverfassungsgesetz v 11.10.1952 Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch idF der Bekanntmachung vom 02.01.2002, BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen v 15.12.2004, BGBl I 3408 Bilanzreformgesetz v 04.12.04, BGBl I 3166 Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (BilanzrichtlinienGesetz) v 19.12.1985, BGBl I, S 2355 Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium der Justiz Bundesnotarordnung v 13.02.1937 Börsengesetz v 16.07.2007, BGBl. I S. 1330, 1351 Börsenzulassungsverordnung Bundesrat Bundesrechtsanwaltsordnung v 01.08.1959 Bundesratsdrucksache Bundessozialgericht Bundestagsdrucksache Bayerische Verfassung idF v Bekanntmachung 15.12.1998, GVBl S. 991 Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundeszentralregistergesetz idF der Bekanntmachung vom 21.09.1984, BGBl. I S. 1229, 1985 I S. 195 beziehungsweise Credit Default Option Credit Default Swap Chief Executive Officer Committee of European Securities Regulators – Ausschuss der Europäischen Wertpapierregulierungsbehörden culpa in contrahendo Deutscher Anwaltsverein Deutscher Aktienindex

Verzeichnis der Abkürzungen

DB DCGK DepotG ders dh dies DNotZ DPR DrittelbG DStR DZWIR E EG EGBGB EGHGB EGInsO EGV EHUG

Einl EK eP EStG EU EuGH EuInsVO EuZW EWG EWiR EWIV EWR EWS f, ff FAZ FGG FinDAG FMStG

Der Betrieb (Zeitschrift) Deutscher Corporate Governance Kodex Depotgesetz idF der Bek v 11.1.1995, BGBl. I S. 34 derselbe das heißt dieselbe Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung e.V. Drittelbeteiligungsgesetz vom 18.05.2004, BGBl. I S. 974 Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Entwurf Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche idF der Bekanntmachung vom 21.09.1994, BGBl. I S. 2494; 1997 I S. 1061 Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch v 10.05.1897, RGBl S. 437 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5.10.1994, BGBl. I S. 2911 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft idF v 1.1.1995 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10.11.2006, BGBl I S 2553 Einleitung Eigenkapital Europäisches Parlament Einkommensteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 19.10.2002, BGBl. I S. 4210; 2003 I S. 179 Europäische Union Europäischer Gerichtshof Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v 17.5.1898 Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22.4.2002, BGBl I S 1310. Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsgesetz – FMStG) v 17.10.2008, BGBl I S 1982

XXI

Verzeichnis der Abkürzungen

Fn FRUG FS FWB GAAP GemSObGerB GenG GewStG GG GmbH GmbHG GmbHR GoB GS GVBl GVG GWB HGB HM HRefG hrsg HRV Hs HV IAS IASB idF ie IFRS iG InsO InvG IPR IPRax iS iSd iSv iü iVm JBl JuS JW JZ KAGG

XXII

Fußnote Finanzmarktrichtlinieumsetzungsgsetz v 16.7.2007, BGBl I, 1330 Festschrift Frankfurter Wertpapierbörse Generally Accepted Accounting Principles Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Genossenschaftsgesetz idF vom 16.10.2006, BGBl. I S. 2230 Gewerbesteuergesetz idF der Bekanntmachung vom 15.10.2002, BGBl. I S. 4167 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v 23.5.1949 Gesellschaft(en) mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v 20.4.1892 GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Grundsätze ordnungsgemäßer Geschäftsführung Gedächtnisschrift Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz v 27.1.1877 idF der Bek v 9.5.1975 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen idFder Bekanntmachung vom 15.07.2005, BGBl. I S. 2114 Handelsgesetzbuch v 10.5.1897 herrschende Meinung Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998, BGBl. I S. 1474 herausgegeben Handelsrechgisterverordnung Halbsatz Hauptversammlung International Accounting Standards International Accounting Standards Board in der Fassung im einzelnen International Financial Reporting Standards in Gründung Insolvenzordnung v. 5.10.1994 Investmentgesetz vom 15.12.2003, BGBl. I S. 2676 Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne im Sinne des im Sinne von im übrigen in Verbindung mit Juristische Blätter Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften idF der Bekanntmachung vom 09.09.1998, BGBl. I S. 2726

Verzeichnis der Abkürzungen

KapAEG KapMuG KG KGaA Kl KO Kom KonTraG KostO KStG KWG LAG LG li Sp lit LöschG LPG LSG MaKonV MgVG

MiFiD

MitbestErgG

MitbestG mN mwN MoMiG MontanmitbestG

Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz vom 20.4.1998, BGBl. I S. 707 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz vom 16.08.2005, BGBl I S 2437 Kammergericht, Kommanditgesellschaft(e) Kommanditgesellschaft auf Aktien Kläger Konkursordnung v 10.2.1877 idF der Bek v 20.5.1898, RGBl S. 612 Kommission, Kommentar Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.4.1998, BGBl I S 786. Kostenordnung idF der Bekanntmachung vom 26.07.1957, BGBl. I S. 960 Körperschaftsteuergesetz idF der Bekanntmachung v 15.10.2002, BGBl. I S, 4144 Kreditwesengesetz idF der Bekanntmachung vom 09.09.1998, BGBl. I S. 2776 Landesarbeitsgericht Landgericht linke Spalte litera Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften v 9.10.1934 Landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaft Landessozialgericht Marktmanipulationskonkretisierungsverordnung vom 1.3.2005, BGBl I S 515 Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten vom 21.12.2006, BGBl I S 3332. RL 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, ABl L 145 v. 30.4.2004 S. 1 Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v 7.8.1956, BGBl I S 707 Mitbestimmungsgesetz vom 04.05.1976, BGBl. I S. 1153 mit Nachweis(en) mit weiteren Nachweisen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen v 23.10.2008, BGBl I S 2026 Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahlerzeugenden Industrie v 21.5.1951, BGBl. I S. 347

XXIII

Verzeichnis der Abkürzungen

MoRaKG Mrd mwN NaStraG nF NJW NJW-RR NV NZA NZG NZI o OGAW OHG OLG OLGZ OTC OVG OWiG PublG pVV Qualifak RabelsZ RefE RegE re Sp RevE RFH RG RGBl RGZ RIW RL RM Rn ROHG Rs S s SA SBW SCE SCEAG

XXIV

Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen vom 18.08.2008, BGBl. I S. 1672 Milliarde(n) mit weiteren Nachweisen Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung v 18.1.2001 BGBl I S 123 neue(r) Fassung Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport Naamloze Vennootschap (niederländische GmbH) Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht oben Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit over the counter Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten idF vom 19.02.1987, BGBl. I S. 602 Publizitätsgesetz vom 15.08.1969, BGBl. I S. 1189 positive Vertragsverletzung Qualifizierter faktischer Konzern Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Referentenentwurf Regierungsentwurf rechte Spalte Revisionsentscheidung Reichsfinanzhof Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Reichsmark Randnummer Reichsoberhandelsgericht Rechtssache Satz, Seite, Siehe Siehe Société Anonyme Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte Societas Cooperativa Europaea SCE-Ausführungsgesetz vom 14.08.2006, BGBl. I S. 1911

Verzeichnis der Abkürzungen

SE SEAG SEBG SEC SEEG sog Sp SPE SpruchG StBerG StGB str StuW SZ TOP TransPuG/TrPublG TUG u ua UBGG UG UMAG UmwG UWG v VAG Verf VerkPG VGH vgl VGR VO Vorbem Vorn vorst VorstOG

Societas Europaea SE-Ausführungsgesetz vom 22.12.2004, BGBl. I S. 3675 SE-Beteiligungsgesetz vom 22.12.2004, BGBl. I S. 3675, 3686 Securities and Exchange Commission Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft vom 22.12.2004, BGBl I S 3675 sogenannte Spalte Societas Privata Europaea, Europäische Privatgesellschaft Gesetz zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens vom 12.6.2003, BGBl I S 838. Steuerberatungsgesetz idFder Bekanntmachung vom 4.11.1975, BGBl. I S. 2735 Strafgesetzbuch idF der Bekanntmachung vom 13.11.1998, BGBl. I S. 3322 streitig Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) Süddeutsche Zeitung Tagesordnungspunkt Transparenz- und Publizitätsgesetz v. 19.7.2002, BGBl I S 2681 Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 05.01.2007, BGBl. I S. 10 unten unter anderem, und andere Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften vom 17.12.1986, BGBl I S 2488. Unternehmergesellschaft Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.09.2005, BGBl I S. 2802 Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994, BGBl. I S. 3210 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 03.07.2004, BGBl. I S. 1414 von, vom Versicherungsaufsichtsgesetz idF der Bekanntmachung vom 17.12.1992, BGBl. I S. 2 Verfasser Verkaufsprospektgesetz idF der Bekanntmachung vom 09.09.1998, BGBl. I S. 2701 Verwaltungsgerichtshof vergleiche Gesellschaftsrechtliche Vereinigung Verordnung Vorbemerkung Vornote vorstehend Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen vom 3.8.2005, BGBl I S 2267.

XXV

Verzeichnis der Abkürzungen

VW-Gesetz

VwGO VwVfG WG WKBG

WM WpAIV WPg WpHG WpPG WpÜG WpÜG-AV

WRV WuB zB ZBB ZGR ZHR Ziff ZIP ZPO ZRP zust ZVG

XXVI

Gesetz über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagen Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 21.07.1960, BGBl. I S. 585 Verwaltungsgerichtsordnung idF der Bekanntmachung vom 19.03.1991, BGBl. I S. 686 Verwaltungsverfahrensgesetz idF der Bekanntmachung vom 23.01.2003, BGBl. I S. 102 Wechselgesetz v 21.6.1933 Gesetz zur Förderung von Wagniskapitalbeteiligungen (WKBG), Art 1 des MoRaKG vom 12. 8.2008 BGBl I, 1672; Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft Wertpapier Mitteilungen (Zeitschrift) Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung vom 13.12.2004, BGBl I S 3376 Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Gesetz über den Wertpapierhandel idF der Bekanntmachung vom 09.09.1998, BGBl. I S. 2708 Wertpapierprospektgesetz vom 22.06.2005, BGBl. I S. 1698 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz vom 20.12.2001, BGBl. I S. 3822 Verordnung über den Inhalt der Angebotsunterlage, die Gegenleistung bei Übernahmeangeboten und Pflichtangeboten und die Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots vom 27.12.2001, BGBl. I S. 263 Verfassung des Deutschen Reichs [Weimarer Reichsverfassung] v 11.8.1919, RGBl S 1383 Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung idF der Bekanntmachung vom 05.12.2005, BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781 Zeitschrift für Rechtspolitik zustimmend Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24.03.1897

Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur

Assmann/Schneider/Bearbeiter

Baumbach/Hopt/Bearbeiter

Baumbach/Hueck/Bearbeiter

Buck-Heeb Emmerich/Habersack Kom-KonzR

Emmerich/Habersack LB-KonzR Flume I/1

Flume I/2

Flume II

Geibel/Süßmann/Bearbeiter

GK-AktG/Bearbeiter

Haarmann/Riehmer/ Schüppen/Bearbeiter

Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht

Kommentar zum Wertpapierhandelsgesetz, hrsg. von Heinz-Dieter Assmann und Uwe H. Schneider, 4. Aufl., Köln, 2006 Handelsgesetzbuch, Kommentar, begr. von Adolf Baumbach, bearb. von Klaus J. Hopt und Hanno Merkt, 33. Aufl., München, 2008 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), begr. von Adolf Baumbach und fortgef. von Alfred Hueck, nunmehr von Lorenz Fastrich, Götz Hueck, Ulrich Noack, Joachim SchulzeOsterloh, Wolfgang Servatius, Wolfgang Zöllner, 18. Aufl., München, 2006 Petra Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., 2007 Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Kommentar von Volker Emmerich und Mathias Habersack, 5. Aufl., München, 2008 Volker Emmerich, Mathias Habersack, Konzernrecht, 8. Aufl., München, 2005 Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil, Die Personengesellschaft, Berlin, Heidelberg, New York, 1977 Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, Berlin, Heidelberg, New York, Tokyo, 1983 Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. Berlin, Heidelberg, New York, London, Paris, Tokyo, Hong Kong, Barcelona, Budapest, 1992 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), Kommentar, hrsg. von Stephan Geibel und Rainer Süßmann, München, 2002 AktG, Großkommentar, begr. von W. Gadow und E. Heinichen, hrsg. von Klaus J. Hopt und Herbert Wiedemann, 4. Aufl., Berlin, New York, 1992 ff; 3. Aufl., Berlin, New York, 1970 ff, hrsg./bearb. von Wilhelm Gadow, Carl H. Barz (ohne Auflagenangabe 4. Aufl.) Öffentliche Übernahmeangebote – Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, hrsg. von Wilhelm Haarmann, Klaus Riehmer, Matthias Schüppen, Heidelberg, 2002 Mathias Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., München, 2006

XXVII

Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur

Hachenburg/Bearbeiter

Happ Heidel/Bearbeiter Hopt/Hehl/Vollrath

Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere Hüffer KK/Bearbeiter

Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht Koller/Roth/Morck/Bearbeiter

Kropff AktG

Kümpel Lenenbach Lutter UmwG Lutter/Hommelhoff/Bearbeiter

Medicus Bürgerliches Recht Merkt US-Amerikanisches Gesellschaftsrecht

XXVIII

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Kommentar, hrsg. von Peter Ulmer, 8. Aufl., Berlin, New York, 1992 ff; 7. Aufl., Berlin, New York, 1984 ff, hrsg./bearb. von Max Hachenburg, Carl H. Barz, Volker Kluge (ohne Auflagenangabe 8. Aufl.) Aktienrecht, hrsg. von Wilhelm Happ, 3. Aufl., Köln, Berlin, Bonn; München, 2007 Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, hrsg. von Thomas Heidel, 2. Aufl., Bonn, 2007 Klaus J. Hopt, Günther Hehl, Hans-Joachim Vollrath, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band 2, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., München, 1996 Alfred Hueck (Begr.), Recht der Wertpapiere, neu bearb. von Claus-Wilhelm Canaris, 12. Aufl., München, 1986 Aktiengesetz, Kommentar von Uwe Hüffer, 8. Aufl., München, 2008 Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. von Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, 3. Aufl., Köln, Berlin, München, 2004 ff; hrsg. von Wolfgang Zöllner, 2. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München, 1988 ff; 1. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München, 1970 ff, hrsg. von Kurt H. Biedenkopf, Wolfgang Zöllner (ohne Auflagenangabe 2. Aufl.) Brigitte Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl., Köln, 1993 Handelsgesetzbuch, Kommentar, hrsg. von Ingo Koller, Wulf-Henning Roth und Winfried Morck, 6. Aufl., München, 2007 Aktiengesetz, Textausgabe des Aktiengesetzes v 6.9. 1965 und des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz v 6.9.1965 mit Begründung des Regierungsentwurfs und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags, zusammengestellt von Bruno Kropff, Düsseldorf, 1965. Siegfried Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., Köln, 2004 Markus Lenenbach, Kapitalmarkt- und Börsenrecht, Köln, 2002 Umwandlungsgesetz, Kommentar, hrsg. von Marcus Lutter, Martin Winter, 3. Aufl., Köln, 2004 GmbH-Gesetz, Kommentar, hrsg. von Marcus Lutter, Peter Hommelhoff, bearb. von Walter Bayer, Peter Hommelhoff, 16. Aufl., Köln, 2004 Dieter Medicus, Bürgerliches Recht, 21. Aufl., Köln, 2007 Hanno Merkt, US-Amerikanisches Gesellschaftsrecht, Heidelberg, 1991

Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur

Michalski/Bearbeiter

MüKo-AktG/Bearbeiter

MüKo-BGB/Bearbeiter

MüKo-ZPO/Bearbeiter

Musielak/Bearbeiter Raiser MitbestG

Raiser/Veil Roth/Altmeppen/Bearbeiter

Schanz K. Schmidt

K.Schmidt/Lutter/Bearbeiter Scholz/Bearbeiter

Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht Soergel/Bearbeiter

Spindler/Stilz/Bearbeiter Staub/Bearbeiter

Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), hrsg. von Lutz Michalski, München, 2002 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg, von Wulf Goette und Mathias Habersack, 3. Aufl., München, 2007 ff; hrsg. von Bruno Kropff und Johannes Semler, 2. Aufl., München, 2000 ff. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. von Kurt Rebmann, Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker, Band 8, 5. Aufl., München, 2008 Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg. von Thomas Rauscher, Peter Wax, Joachim Wenzel, 3. Aufl., München, 2007 f. Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg. von HansJoachim Musielak, 6. Aufl., München, 2008 Mitbestimmungsgesetz, Kommentar von Thomas Raiser, 4. Aufl., Berlin, New York, 2002; 1. Aufl., Berlin, New York, 1977 (ohne Auflagenangabe: 4. Aufl.) Thomas Raiser, Rüdiger Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl., München, 2006 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Kommentar von Holger Altmeppen und Günter H. Roth, 5. Aufl., München, 2005 Kay-Michael Schanz, Börseneinführung – Recht und Praxis des Börsengangs, 3. Aufl., München, 2007 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München, 2002; 3. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München, 1997 (ohne Auflagenangabe 4. Aufl.) Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. von Karsten Schmidt, Marcus Lutter, Köln, 2008 Kommentar zum GmbH-Gesetz, begr. von Franz Scholz, bearb. von Georg Crezelius, Volker Emmerich, Hans-Joachim Priester, Karsten Schmidt, Uwe H. Schneider, Klaus Tiedemann, Harm Peter Westermann, Heinz Winter, 9 Aufl., Köln, 2000 ff, 10. Aufl., Köln 2006 f. (ohne Auflagenangabe 10. Aufl.) Günter Christian Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Baden-Baden, 2000 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, begr. von Hans Th. Soergel, hrsg. von W. Siebert, 13. Aufl., Stuttgart, 1999 ff. Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. von Gerald Spindler, Eberhard Stilz, München, 2007 Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr. von Hermann Staub, hrsg. von Claus-Wilhelm Canaris, Mathias Habersack, Johann Georg Helm, Ingo Koller, Peter Ulmer, 4. Auflage, Berlin, New York, 1995 ff.

XXIX

Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur

Staudinger/Bearbeiter

Ulmer/Bearbeiter

Ulmer/Habersack/ MitbestG Henssler/Bearbeiter

Wiedemann I Wilhelm Rechtsform und Haftung Wilhelm Sachenrecht Würdinger Aktienrecht

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Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, begr. von Julius von Staudinger, Berlin. GmbHG, Großkommentar, hrsg. von Peter Ulmer, Mathias Habersack, Martin Winter, Band 1 §§ 1–28 Tübingen 2005, Band 2 §§ 29–52 2006, Band 3 §§ 53–87 2008 Mitbestimmungsrecht, Kommentar, begr. von Peter Hanau und Peter Ulmer, bearb. von Mathias Habersack, Martin Henssler, Peter Ulmer, 2. Aufl., München, 2006 Herbert Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band 1, Grundlagen, München, 1980 Jan Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, Köln, Berlin, Bonn, München, 1981 Jan Wilhelm, Sachenrecht, 3. Aufl., Berlin, New York, 2007 Hans Würdinger, Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl., Heidelberg, Karlsruhe, 1981

Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Verzeichnis der Abkürzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII A. Kapitalgesellschaftsrecht, Kapitalgesellschaften, Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . 1 I. Die Rechtsformen, insbesondere die AG als kapitalmarktfähige Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterscheidung der Rechtsformen Kapitalgesellschaft und Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Rechtsfähigkeit von Personen-Außen- und Kapitalgesellschaften . . . IV. Vergleich mit den Genossenschaften, Hinweis auf die Societas Cooperativa Europaea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kapital, Fremd-, Eigenkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Kapitalistische Grundlage der Beteiligung und Haftungsbeschränkung als Begriffsmerkmale der Kapitalgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Gesellschaft und Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Mindestkapital und Kapitalbindung bei den deutschen Kapitalgesellschaften; Solvency-Test . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Die Europäische Aktiengesellschaft und die Arbeit an einer Europäischen Privatgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Unterscheidung der AG und GmbH nach deutschem Recht . . . . . . . . XI. Wirtschaftliche Funktion, AG als Kapitalsammelstelle, insbesondere über den Kapitalmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Besondere Gesellschaften zur Kapitalanlage . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Verbundene Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Mischformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. System des AktG und des GmbHG und die Entwicklung des Rechts der Kapitalgesellschaften und des Kapitalmarktrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sinn der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. System des AktG und des GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH 1. Charakterisierung der Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Entwicklung bis zum AktG 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Wiedervereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Entwicklung der deutschen Gesetzgebung bis zur Gegenwart . . . . a. Übersicht, Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Gesetz für kleine AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Rechtsanwalts-GmbH und StückAG . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Internationalisierung des Bilanzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . e. KonTraG und NaStraG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. TransPuG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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g. h. i. j. k.

Spruchverfahrensgesetz und weitere Gesetze . . . . . . . . . . . . . VorstOG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . UMAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EHUG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MoMiG im Vergleich zum Vorschlag der EG-Kommission für ein Statut der Europäischen Privatgesellschaft (SPE); Hinweis auf die „Limited“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Initiative „Frauen in den Aufsichtsrat“ . . . . . . . . . . . . . . . . m. Entwurf eines Gesetzes zur Einführung erstinstanzlicher Zuständigkeit des OLG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n. Referentenentwurf zum Internationalen Gesellschaftsrecht . . . . . o. Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. Regierungsentwurf zu einem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz . . q. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der VW-Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand . . . . . . . . . . . . . . . . r. Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . s. Finanzmarktstabilisierungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Kapitalmarktrecht als für die Aktien relevante Rechtsmaterie . . . . . V. Das Europäische Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ansatzpunkte im EG-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überprüfung nationaler Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Societas Europaea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Normgebung und ihre Vorgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . c. Die Lösung der Mitbestimmungsfrage durch die Richtlinie . . . . . d. Die Regelung der SE-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das auf die SE anwendbare Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsnatur, Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gründung; Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Jahresabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Auflösung, Zahlungsunfähigkeit, Umwandlung in eine AG . . . (8) Recht der verbundenen Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . (9) Die deutsche Ausführungsregelung (SEEG mit SEAG und SEBG) 5. Der Kommissionsvorschlag für eine Societas Privata Europaea . . . . . C. Die Gründung der AG und der GmbH im Vergleich zu der Kapitalerhöhung gegen Einlagen; Satzung bzw Gesellschaftsvertrag und Änderung . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung der Gründungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das maßgebliche Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Möglichkeit der Rechtsformwahl für „Gegenstand“ und „Zweck“ . . . . IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH . . . . . . . . . . . . . . . 1. Simultangründung; die Stufen bis zur Entstehung der Gesellschaft .

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a. Simultangründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Stufen bis zur Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die einzelnen Regeln der Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Gesellschaftsvertrag, Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Form, Kapitalgrundlagen; insbesondere die Unternehmergesellschaft (2) Übersicht über den Inhalt, Wesen des notariellen Vertrags; Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Firma; Geschäftskorrespondenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Sitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Gegenstand und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Sacheinlagen, Sachübernahmen, Sondervorteile, Gründungsaufwand (7) Beteiligung Minderjähriger an Gründung oder Anteilsveräußerung bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Gründungsbericht, -prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Anmeldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Art und Weise; Bekämpfung des Bestattungsmissbrauchs . . . . . (2) Voraussetzung der Mindestleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Leistung „zu freier Verfügung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Prüfung durch das Gericht, Eintragung, Bekanntmachung . . . . . . f. Anteilsübertragung vor Eintragung, Gründerwechsel . . . . . . . . . g. Nachgründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die an das Gründungsrecht anschließende Regelung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts bei AG und GmbH 1. Das Thema der Kautelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sicherung bei Sacheinlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Direkte gesetzliche Sicherung (ohne Umgehungsprävention) . . . . . b. Ergänzung durch die Figur der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . (1) Die frühere Rechtsprechung und die Änderung durch das MoMiG (2) Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . (3) Die Notwendigkeit der Korrektur der Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage auch im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . 3. Verantwortlichkeit der an der Gründung oder Kapitalerhöhung Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nichtigkeit, Amtslöschung der eingetragenen Gesellschaft, Heilung . . . 5. Die Prüfung des Anspruchs der Gesellschaft auf Erfüllung der Einlagepflicht (Aufbringungskautelen durch Tilgungserfordernisse) . . . . . . . a. Anspruchsgrundlage und Wegfall des Anspruchs . . . . . . . . . . . b. Bar- oder Sachleistung; Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Barzahlung, Aufrechnungsverbot betreffend Mindestbarzahlung . . . d. Erfordernis der Zahlung „zu freier Verfügung“ betreffend den Mindest- und den weiteren Betrag; Verbot der Hin- und Herzahlung . e. Aufrechnungsverbote betreffend die über den Mindestbetrag hinausgehende Einlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Aufrechnungsverbot für den Gesellschafter aus §§ 66 I 2 AktG, 19 II 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Aufrechnungsbeschränkung für die Gesellschaft . . . . . . . . . .

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f. Abgrenzung der Tilgungshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Vorleistungen auf die Übernahme einer Einlage, insbesondere bei der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h. Verzug, Verfall, Mithaftung der Mitgesellschafter . . . . . . . . . . i. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Anwendungsfall zum Gründungs- und Kapitalerhöhungsrecht und den darin begründeten Kautelen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die gesetzliche Regelung der Vorgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Vorgründungsgesellschaft vor der Vorgesellschaft . . . . . . . . . . 3. Die Entwicklung zur Identität zwischen Vorgesellschaft und Kapitalgesellschaft auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . a. Stufe 1: Einschränkung des Vorbelastungsverbots . . . . . . . . . . b. Stufe 2: Aufgabe des Vorbelastungsverbots, Differenzhaftung . . . . c. Stufe 3: Änderung der Haftung bei der Vorgesellschaft . . . . . . . . d. Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Wirtschaftliche Neugründung“ (Mantel- und Vorratsgründung) . . . . . . . 1. Gründung der Gesellschaft noch nach der Gründung der Gesellschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Vorfrage der Eintragbarkeit und Wirksamkeit einer Vorratsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Analoge Anwendung der Gründungsvorschriften . . . . . . . . . . . . 4. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Der Schutz des Vermögens der durch Eintragung entstandenen AG und der GmbH . I. Die Schutztatbestände und das zur Erhaltung des gezeichneten Kapitals erforderliche Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Kapitalaufbringung und der Grundtatbestand der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitalerhaltung und Erwerb eigener Anteile . . . . . . . . . . . . . . 3. Organhaftung zur Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Mithaftung der Gesellschafter der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das zur Erhaltung des Garantiekapitals erforderliche Vermögen . . . . 6. Bilanzielle Darstellung der Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Die darüber hinausgehende Vermögensbindung bei der AG . . . . . . . 8. Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Folgerung aus der unterschiedlichen Vermögensbindung bei AG und GmbH für die Kreditgewährung an Organmitglieder . . . . . . . . . . 10. Ergänzender Vermögensschutz durch Bereicherungsrecht . . . . . . . . 11. Grund des unterschiedlichen Vermögensschutzes bei AG und GmbH . . 12. Warn- und Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Strafrechtliche Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Haftung des faktischen Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Vermögensrechnung bei den Schutztatbeständen . . . . . . . . . . . . . III. Die verdeckte Ausschüttung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die personelle Ausweitung der Vermögensbindung nach §§ 30, 31 GmbHG, 57, 62 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Kapitalerhaltung im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Beispiel zur Vermögensbindung nach § 30 I 1 GmbHG . . . . . . . . . . . VII. Gesellschafterdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nominelle und materielle Unterkapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . 2. Die frühere Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen und die GmbH-Novelle von 1980 im Gegensatz zum MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Neuregelung der Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG . . . . 4. Die analoge Anwendung der Grundsätze betreffend Gesellschafterdarlehen nach der früheren Rechtsprechung und die Neuregelung . . . a. Analoge Anwendung über den Kreis der Gesellschafter und den Darlehnstypus hinaus und das MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Ausweitung hinsichtlich der Person des Darlehnsgebers . . . . . c. Ausweitung nach dem Geschäftstyp auf die Nutzungsüberlassung . d. Finanzplankredit und Finanzplannutzungsüberlassung . . . . . . . VIII. Erstattungs- und Schadensersatzpflicht bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung . . . . . . . . . . . . . . 1. Durchgriffshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Durchgriffshaftung und allgemeine Haftungsgrundlagen . . . . . . b. Analoge Anwendung von Vorschriften über den Vertragskonzern . . c. Die Existenzvernichtungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Haftung aus dem Sonderrechtsverhältnis der negotiorum gestio . . a. Elemente der Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsführung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Überwindung der Durchgriffshaftung aufgrund der Wahrnehmung der juristischen Persönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Die Konsequenz der Geschäftsführungshaftung . . . . . . . . . . . d. Rechenschaftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Ausschließbarkeit der Haftung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Aktivlegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Subsidiäres Eingreifen der Durchgriffshaftung? . . . . . . . . . . . . E. Die Änderung des gezeichneten Kapitals . . . . . . . . . . I. Effektive und nominelle Kapitalveränderung . . . . II. Die effektive Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . 1. Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kapitalerhöhung gegen Einlagen . . . . . . . . a. Zustandekommen und Wirksamwerden . . . b. Das Bezugsrecht der Gesellschafter . . . . . 3. Die bedingte Kapitalerhöhung bei der AG . . . 4. Das genehmigte Kapital bei AG und GmbH . . III. Die nominelle Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . IV. Die Kapitalherabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die verschiedenen Fälle der Kapitalherabsetzung 2. Der Grundfall der Kapitalherabsetzung . . . . . 3. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung . . . . . . a. Anwendbarkeit und Bedeutung . . . . . . .

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b. Gläubigerschutz bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung und Sanktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Die Fälle Hilgers und Sachsenmilch . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . I. Mitgliedschaft als Mitgestaltungs- und Vermögensrechte umfassende Gesamtrechtsposition; Abspaltungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Aktie als Mitgliedschaft oder Teileinheit der Mitgliedschaft des Aktionärs, die entsprechende Bedeutung des Geschäftsanteils bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aktionärsbeteiligung und Aktie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Die Beteiligung an der AG als Beteiligung von Gesellschaftern am Kapital der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Unterschiedlichkeit der Aktien; Unteilbarkeit, Aktiensplit . . . c. Die Aktie als Wertpapier; Ausschluss des Verbriefungsanspruchs; Nebenpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Ruhen, Beschränkung der Rechte aus Aktien . . . . . . . . . . . . . 2. Der Geschäftsanteil bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Mitgestaltungsrechte des Aktionärs und des Gesellschafters der GmbH als Thema vor allem der Haupt- und der Gesellschafterversammlung . . . . IV. Die Vermögensrechte der Gesellschafter aus der Mitgliedschaft . . . . . . . 1. Die Vermögensrechte des Aktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Das Gewinnbeteiligungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Das Bezugsrecht der Aktionäre und das Recht der Aktionäre auf Teilnahme am Liquidationserlös; weitere Rechte . . . . . . . . . . . 2. Die Vermögensrechte der Gesellschafter der GmbH . . . . . . . . . . . a. Das Gewinnbeteiligungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Bezugsrecht und Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös; weitere Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, Rechtsnachfolge bei der AG . . . a. Übersicht, die Veräußerung der Aktie, Übernahmen . . . . . . . . . b. Eigene Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Kaduzierung und Amortisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Squeeze-Out . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beginn und Ende der Mitgliedschaft an der GmbH, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft an der GmbH . . . . . . . . . . . a. Übersicht; die Veräußerung und Vererbung des Geschäftsanteils . . b. Eigene Geschäftsanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Kaduzierung, Abandon, Amortisation, Ausschluss, Austritt . . . . . G. AG, Aktionär und Aktie in der Praxis – Kapitalmarktrecht – . . . . . . . I. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht sowie Bürgerliches Recht III. Übersicht über die folgende Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Sanktionen des Kapitalmarktrechts . . . . . . . . . . . . . . . V. Die wichtigsten Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Der Aktienerwerb in der Rechtswirklichkeit – die „rechtstechnische“ Seite des Aktienerwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Aktie als Handelsobjekt im Primär- und Sekundärmarkt . . . . . . 2. Mangelnde Praktikabilität der Einzelverbriefung von Aktien beim Handel am Sekundärmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Aktie auf dem Weg in die „Entmaterialisierung“ . . . . . . . . . . 4. Rechtliche Auswirkungen der Rationalisierung im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber von Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausführungsgeschäft und Depotvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Internationalisierung des Effektenverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Handelsplattformen für Kapitalmarkttitel, insbesondere „die Börse“ . . . . 1. Verschiedene Handelsplätze; Börsengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Börse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die verschiedenen Börsensegmente; Börsenzulassung; Indizes . . . . . . 4. Der Handel an der Börse (regulierter Markt) . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Aufhebung der Börsenzulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Der Weg der AG an die Börse – Aktienemission im Rahmen eines „Going Public“; börsengesetzliche Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . IX. Going Private/Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Delisting und ungeschriebene HV-Kompetenzen . . . . . . . . . . . . . 2. Die Macrotron-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Varianten des Erwerbs der Rechtsstellung als Aktionär . . . . . . . . . . . . 1. Die Aktie als Instrument der Mitarbeiterbeteiligung . . . . . . . . . . . 2. Die Beteiligung am Kapitalmarkt über Investmentgesellschaften – der „mittelbare“ Aktionär; Vergleich der UBG . . . . . . . . . . . . . . XI. Weitere „Finanzierungsinstrumente“ für die AG, neben der Aktie . . . . . . 1. Gegenstand des Abschnitts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anleihen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Derivate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) als maßgeblicher Normenkomplex für die organisierten Kapitalmärkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Grundgesetz des Kapitalmarktrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichten im Hinblick auf die Möglichkeit der Wahrnehmung von Rechten aus Wertpapieren, Finanzberichterstattung . . . . . . . . . . . 3. Insiderrecht (§§ 12 ff WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ad-hoc-Publizität (§ 15 WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Mitteilungspflichten bei Veränderung von Stimmrechtsanteilen (§§ 21 ff WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Mitteilung von „Directors’ Dealings“ (§ 15a WpHG) . . . . . . . . . . 7. Jährliches Dokument (§ 10 Wertpapierprospektgesetz) . . . . . . . . . 8. Verbot der Marktmanipulation (§ 20a WpHG) . . . . . . . . . . . . . XIII. Die Regelung des WpÜG über Angebote zum Erwerb von Aktien oder von Wertpapieren über Rechte zum Aktienerwerb oder entsprechenden Zertifikaten 1. Entstehung des WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überblick über das WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Die Überwachung des Kapitalmarkts durch die BaFin: Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Marktes und des Anlegerschutzes . . . . . . . . . .

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XIII

Inhaltsverzeichnis

H. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern . . . . 1. Ausgangspunkt im Recht der GmbH: Das Urteil im ITT-Fall . . . . . . 2. Die Maßgeblichkeit der rechtlichen Haftungsgründe und Gestaltungsmöglichkeiten: VW-Audi/NSU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Girmes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die weiteren Entscheidungen zur Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft . . . . . . . 1. Die These vom aktienrechtlichen Organstreit . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Entscheidung des BGH im Fall Opel . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Ablehnung des Organstreits aufgrund der Klärung der Begriffe . . . 4. Anfechtung und Nichtigkeit von HV-Beschlüssen und Beschlüssen der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Das Thema von Anfechtung und Nichtigkeit, Abgrenzung zur Unwirksamkeit von Beschlüssen, vorbeugender Rechtsschutz . . . . b. Die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage gegen HV-Beschlüsse der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Die analoge Anwendung der §§ 241 ff auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Die Frage der analogen Anwendung der §§ 241 ff auf Aufsichtsratsbeschlüsse der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Die Möglichkeit der Rechtsmissbräuchlichkeit von Anfechtungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Klagerechte der Aktionäre im Hinblick auf Maßnahmen der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Holzmüller . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Siemens/Nold; Mangusta/Commerzbank II . . . . . . . . . . . . . . I. Die Organisation der AG und der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Organe und ihre Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Führungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Wesenszüge der Organisation; shareholder value; Deutscher Corporate Governance Kodex; Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Möglichkeit der Einschaltung Dritter in die Organisation der juristischen Person und die Verbandssouveränität . . . . . . . . . . 3. Die Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Motive der Mitbestimmungsregelung, Überblick . . . . . . . . . b. Das Verhältnis der gesetzlichen Grundlagen der Mitbestimmung zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Die Anwendungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Die Mitbestimmung im Aufsichtsrat; der Arbeitsdirektor . . . . e. Mitbestimmung nach dem MitbestG und die allgemeinen Rechtsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIV

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Inhaltsverzeichnis

f. Die Mitbestimmung nach dem MitbestG bei KGaA und der GmbH & Co KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Charakterisierung der Mitbestimmung nach dem MitbestG . . . . . II. Die Organe der AG im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Institution, Zusammensetzung, Qualifikation . . . . . . . . . . . . . b. Bestellung, Abberufung, Amtszeit, Vergütung . . . . . . . . . . . . c. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . (1) Die Kompetenz des Vorstands nach der gesetzlichen Regelung . (2) Der Inhalt der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands . . . . (3) Beschränkungen der Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Holzmüller-Doktrin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Gelatine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Die Vertretungsmacht des Vorstands im Einzelnen; Zurechnung tatsächlicher Handlungen des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . f. Die Haftung des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Institution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . c. Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Wahl, Amtsende, Dienstverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Organisation, insbesondere Beschlussfassung des Aufsichtsrats . . . f. Mangelhafte Aufsichtsratsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h. Pflichten, Haftung der Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . 3. Die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Organisation und Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundgedanke der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einberufung der HV; Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ablauf der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung . . (5) Auskunftsrecht hinsichtlich bloßer Minderheitsbeteiligungen der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Sanktionen bei Verletzung des Auskunftsrechts . . . . . . . . . . (7) Stimmrecht und Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Stimmbindungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (9) Ruhen, Ausschluss des Stimmrechts, Stimmrechtsmissbrauch . . III. Die Organisation der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Geschäftsführung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Zusammensetzung; faktischer Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . b. Qualifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Bestellung, Amtszeit, Anstellungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . d. Abberufung, Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XV

Inhaltsverzeichnis

e. Zuständigkeit der Geschäftsführer; Geschäftsordnung f. Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Im Außenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Gesellschafter der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . a. Gesellschafter und Gesellschafterversammlung . . . . b. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Versammlung und Beschluss . . . . . . . . . . . . . .

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J. Konzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aktienrechtlicher Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Wesen und Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Zustandekommen, Änderung und Beendigung . . . . . . . . . . . c. Statusänderung, Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Konzerneingangsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern . . d. Gesellschaftsrechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit . . . . . e. Faktischer Konzern und allgemeiner Vermögensschutz in der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Qualifizierter faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Squeeze-Out, wechselseitig beteiligte Unternehmen . . . . . . . . . . II. GmbH-Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der RegE GmbHG 1972 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Allgemeine Rechtsfigur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Zustandekommen eines GmbH-Vertragskonzerns . . . . . . . . . c. Rechtsfolgen des Vertragskonzerns mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Faktischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Europäischer Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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K. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsnatur und wirtschaftliche Bedeutung, insbesondere die KGaA an der Börse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsnatur und wirtschaftliche Bedeutung der KGaA . . . . . . . . . 2. Die KGaA an der Börse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Gründungsregelung der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übersicht über die Gründungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Zahl der Gründer und Komplementärfähigkeit . . . . . . . . . . . . b. Gründungsakt und Gründungsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . c. Inhalt des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XVI

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d. Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Eintragung in das Handelsregister . . . . . . . . . . . 2. Die KGaA im Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Rechtsstellung der Gesellschafter der KGaA . . . . . . . 1. Die persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementäre) 2. Die Kommanditaktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Organe der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Zusammensetzung und Kompetenzen . . . . . . . . . b. Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre . . . . . . . . V. Die Finanzordnung der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . .

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L. Die Rechnungslegung bei AG und GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung und Rechtsentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Buchführung, Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht bei AG und GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übersicht über die Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Buchführung und Bilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Eigenkapital und Jahresergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verwendung des Jahresergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Berechnung des Eigenkapitals, Unterbilanz, buchmäßige Überschuldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Gewinn- und Verlustrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Verwendung des Jahresergebnisses in der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Anhang und Lagebericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Offenlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Feststellung und Wirksamkeit des Jahresabschlusses . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung der Feststellung, Berichtigung . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Feststellung bei der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Feststellung bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nichtigkeit und Anfechtung bei der AG . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Nichtigkeit und Anfechtung bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . .

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Paragraphen- und Artikelregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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M. Ende oder Umwandlung der Kapitalgesellschaft . . I. Die Auflösung der AG und der GmbH . . . II. Die Auflösung der KGaA . . . . . . . . . . III. Überblick über das UmwG . . . . . . . . . .

Entscheidungsregister

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XVII

A. Kapitalgesellschaftsrecht, Kapitalgesellschaften, Kapitalmarktrecht

I. Die Rechtsformen, insbesondere die AG als kapitalmarktfähige Kapitalgesellschaft Das Recht der Kapitalgesellschaften ist nach dem deutschen AktG und GmbHG das Recht der Aktiengesellschaften und der Kommanditgesellschaften auf Aktien und das Recht der GmbH. AG und KGaA (diese hinsichtlich der Kommanditaktionäre) sind die Rechtsformen, die auf eine Vielzahl von Gesellschaftern ausgerichtet sind, die häufig nur gering beteiligt sind. Man spricht auch von der anonymen Kapitalgesellschaft und vom Massenkapital. Bei der börsennotierten AG werden die Aktien über die Börse gehandelt. Folglich muss uns die Behandlung der AG zum Kapitalmarktrecht führen. Die GmbH ist demgegenüber typischerweise auf die Personen ihrer Gesellschafter ausgerichtet. Sie ist die personalistische Kapitalgesellschaft. Die Anteile an ihr sind nicht börsenfähig. Ungeachtet der Rechtsnatur der AG als Gesellschaft des anonymen Massenkapitals sind AG und GmbH aber in den Grundbezügen identische Kapitalgesellschaften. Das beide Rechtsformen vereinigende Recht der Kapitalgesellschaften steht hier im Vordergrund. Das Kapitalgesellschaftsrecht ist ein Ausschnitt aus dem Recht der „rechtsfähigen“ wirtschaftlichen Vereine (§§ 22 ff BGB) im Unterschied zum „nicht rechtsfähigen“ Verein (§ 54 BGB) und zum „rechtsfähigen“ nicht wirtschaftlichen Verein (§ 21 BGB, sog Idealverein oder, so §§ 55 ff BGB, eingetragener Verein). Die lex generalis für unsere Materie sind also die §§ 22 ff BGB ohne die Bestimmungen über den nicht rechtsfähigen Verein (§ 54 BGB) und den eingetragenen Verein (§§ 21, 55 ff BGB) 1. Den „rechtsfähigen“ Vereinen stehen die Personengesellschaften mit der Grundfigur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705 ff BGB) gegenüber, auf deren Regelung auch die Norm über den „nicht rechtsfähigen Verein“ verweist (§ 54 S 1 BGB).

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II. Unterscheidung der Rechtsformen Kapitalgesellschaft und Personengesellschaft „Rechtsfähig“ ist hier in Anführungsstriche gesetzt, weil zwar das BGB den Gegensatz zwischen rechtsfähigem Verein und nicht rechtsfähigem Verein, der der Gesellschaft gleich steht, benutzt, die Rechtsentwicklung darüber aber für die nach außen als solche auftretenden Personengesellschaften hinweg gegangen ist: Nach neuerem Verständnis der §§ 124, 161 II HGB sind die Personenhandelsgesellschaften und nach neuerer Rechtsprechung2 auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sofern sie als solche nach außen auftritt (Außengesellschaft), rechtsfähig. Vom Gegensatz zwischen „rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Gesellschaften oder Vereinen“ bleibt übrig die Unterscheidung zwischen der Personengesellschaft als Gemeinschaft ihrer Gesellschafter einerseits und den Kapitalgesellschaften als juristischen Personen „mit eigener Rechtspersönlichkeit“ andererseits (§§ 1 I 1 AktG, 13 I GmbHG,

1 Das Recht der Kapitalgesellschaften ist aber so detailliert geregelt, dass kaum auf die lex generalis zurückgegriffen werden darf oder muss. Relevante Vorschriften aus dem Vereinsrecht sind die §§ 30, 31, 35 BGB. 2 BGHZ 146, 341 ff in Gefolgschaft von Flume I/1 und I/2.

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A. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften

§ 11 III InsO)3. Stichwortartig kann man folgende acht Einzelunterschiede zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft aufzählen, die aus dem Gegensatz folgen und ihn zugleich veranschaulichen: 4 (1) Gründung durch bloßen Vertrag zu einem gemeinsamen Zweck einerseits, Gründung nach dem „System der Normativbestimmungen“, dh bestimmten Ordnungsanforderungen des Gesetzes, deren Erfüllung das Registergericht vor der Eintragung in das Handelsregister zu prüfen hat, andererseits, (2) Bestimmung der Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern und der Gesellschafter untereinander durch den Gesellschaftsvertrag (Vertragsprinzip) einerseits, Gestaltung durch die Satzung (bei der GmbH den körperschaftlichen „Gesellschaftsvertrag“) nach dem Mehrheitsprinzip andererseits, (3) Ausscheiden oder Wechsel der Gesellschafter als die Grundlagen der Gesellschaft betreffend einerseits, ohne Relevanz für den Bestand der Gesellschaft andererseits, (4) volle Disposition der Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen einerseits, Vermögensbindung zugunsten der juristischen Person andererseits, (5) Handlungshoheit der Gesellschafter (Selbstorganschaft) einerseits, gesetzliche Vertretung (Fremdorganschaft) andererseits, (6) Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten einerseits, grundsätzlich nur Haftung der Gesellschaft andererseits, (7) Abhängigkeit der Gesellschaft von mindestens zwei Gesellschaftern einerseits, Möglichkeit der Einmanngesellschaft andererseits, (8) kein Anteil der Gesellschaft an sich selbst einerseits, Möglichkeit „eigener Anteile“ andererseits.

III. Die Rechtsfähigkeit von Personen-Außen- und Kapitalgesellschaften 3

Rechtsfähigkeit bedeutet die Fähigkeit von Personen-Außen- und Kapitalgesellschaften, Inhaber von Rechten und damit auch Adressat von Pflichten zu sein. Im Gesellschaftsrecht wird gern von „Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaften“ gesprochen. Damit ist aber nur gemeint, dass die mit Eigenschaften natürlicher Personen (Geschlecht, Alter, Verwandtschaft etc) zusammenhängenden Rechte Gesellschaften nicht zukommen können. Nach Art 19 III GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. In seinem Mitbestimmungsurteil hat das BVerfG die Regelung der inneren Organisation von Kapitalgesellschaften nur dann als Verletzung des nach außen gerichteten Eigentums der Gesellschaften angesehen, wenn sie die Gesellschaften funktionsunfähig mache 5. Der Grundrechtsschutz der juristischen Personen ist auf Personen-Außengesellschaften zu übertragen, sofern ein Schutz gerade bei diesen ansetzen muss, dh nicht schon durch den Schutz der Gesellschafter vollständig gewährleistet ist. Folglich

3 Dem folgt das Steuerrecht der Einkommensbesteuerung: Die privaten juristischen Personen werden als solche mit ihrem Einkommen durch die Körperschaftsteuer erfasst, bei der Personengesellschaft werden demgegenüber die Gewinnanteile der Gesellschafter der Einkommensteuer unterworfen. 4 Flume I/1 § 7 III S 95 ff; Wilhelm Sachenrecht Rn 200. Nicht nachzuvollziehen die Kritik an Flume durch Raiser/Veil § 3 Rn 10 mit der die Unterscheidung verkennenden Folgerung, dass auch Außengesellschaften bürgerlichen Rechts als juristische Personen anzuerkennen seien. 5 BVerfGE 50, 290, 352 f.

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IV. Vergleich mit den Genossenschaften, Hinweis auf die Societas Cooperativa Europaea

genießen alle Gesellschaften einen Persönlichkeits-, insbesondere Ehrenschutz, allerdings nur im Rahmen ihres sozialen Geltungsanspruchs in ihrem Aufgabenbereich6. Auch besitzfähig sind die Gesellschaften, indem die für sie handelnden geschäftsführungsbefugten Gesellschafter oder Organe, wenn sie selbst die Sachherrschaft im Tätigkeitsbereich der Gesellschaften innehaben oder diese durch ihre Weisungsbefugnis gegenüber Besitzdienern ausüben, für die Gesellschaft besitzen 7.

IV. Vergleich mit den Genossenschaften, Hinweis auf die Societas Cooperativa Europaea Die eingetragenen Genossenschaften nach dem GenG sind juristische Personen mit Kaufmannsnatur (§§ 2, 17 I, II GenG), aber keine Kapitalgesellschaften, dh sie beruhen nicht auf einem festen Eigenkapital mit entsprechendem Kapitaleinsatz und danach bemessener Stimmberechtigung der Mitglieder; sie sind auch nicht, wie es der Kapitalbestimmtheit der Kapitalgesellschaften entspricht, in der Verwendung des aufgebrachten Kapitals zu jedem möglichen Zweck fähig, insbesondere sind sie nicht, wie die Kapitalgesellschaften in deren Hauptanwendung, durch die Führung eines eigenen Unternehmens durch die Gesellschaft geprägt. Nach § 1 I GenG ist ihr Zweck vielmehr darauf gerichtet, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern. Folgerung dieser Ausrichtung auf einen für die Mitglieder gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb ist es, dass es keine Einmann-Genossenschaften gibt, vielmehr eine Mindestzahl von drei Mitgliedern vorhanden sein muss (§ 4 GenG). Bei den Genossenschaften gilt ferner der Grundsatz der Selbstorganschaft, dh nur Mitglieder können in den Vorstand und den Aufsichtsrat gewählt werden (§ 9 II 1 GenG). Zwar spricht die Vorschrift darüber hinaus von der Amtsfähigkeit nur natürlicher Personen. Ihr Fortgang zeigt aber, dass Genossenschaftsmitglieder nicht nur natürliche Personen sein können und dies für die Amtsfähigkeit zu berücksichtigen ist. Andere eingetragene Genossenschaften und jede rechtsfähige Gesellschaft können ebenfalls Mitglied sein. Im Hinblick auf sie heißt das Prinzip der Selbstorganschaft bei der Genossenschaft, dass bei Mitgliedschaft einer anderen Genossenschaft deren Mitglieder, sofern diese natürliche Personen sind, und bei Mitgliedschaft einer Gesellschaft die zu deren Vertretung befugten Personen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied der Genossenschaft sein können (§ 9 II 2 Hs 1, 2 GenG). Das Stimmrecht ist personenbezogen: Grundsätzlich hat jedes Mitglied eine Stimme, es können aber unter besonderen Voraussetzungen Mehrstimmrechte geregelt werden (§ 43 III 1–3 GenG). Eine solche Regelung gewährt kein Sonderrecht, welches nur mit Zustimmung des Mitglieds eingeschränkt oder aufgehoben werden kann (§ 43 III 4 GenG). Die Mitglieder haben ein zwingendes Kündigungsrecht (§ 65 I, V GenG). Im Fall der Kündigung erhalten sie unter Beachtung bestimmter Schranken ihr Geschäftsguthaben (s § 19 I 2 GenG, dazu sogleich) ausgezahlt (§ 73 II 2 GenG).

6 BGHZ 78, 24, 26, 274, 278. Mangels Schmerzen und Lebensfreude aber kein Schmerzensgeldanspruch. 7 Wilhelm Sachenrecht Rn 481 Fn 966; speziell am Besitz der Gesamthand hat Flume I/1 § 6 S 75 ff die Rechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaft (= Außengesellschaft) entwickelt. Zur Zurechnung von Wissen oder Bösgläubigkeit an die Gesellschaften insbesondere für die Haftung als bösgläubige Besitzer Wilhelm Sachenrecht Rn 1243 ff.

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A. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften

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Das GenG enthält notwendige Satzungsbestimmungen (§§ 6, 7 GenG), weiter einen Satzungsvorbehalt, dh das Erfordernis der Regelung in der Satzung, wenn bestimmte Punkte geregelt werden sollen (§ 8 GenG) und schließlich wie § 23 V 1 AktG für die AG und im deutlichen Gegensatz zur weiten Autonomie bei der GmbH die Schranke für die Satzungsautonomie der Genossenschaft, dass durch Satzung vom Gesetz nur abgewichen werden darf, wenn dieses ausdrücklich zugelassen ist (§ 18 I 2 GenG). Die Satzung normiert die „Geschäftsanteile“ der Mitglieder (§§ 7 Nr 1 Hs 1, 7a GenG), die nicht mit den Geschäftsanteilen an der GmbH verwechselt werden dürfen, und die Einzahlungspflichten der Mitglieder (§ 7 Nr 1 Hs 2 GenG). Sie kann Pflichten der Mitglieder zu Nachschüssen in die Insolvenzmasse vorsehen, andernfalls muss sie solche ausschließen (§ 6 Nr 3 GenG). Die Genossenschaft darf die Geschäftsguthaben der Mitglieder zur Zeit von deren Mitgliedschaft nicht auszahlen (§ 22 IV 1 GenG). Geschäftsguthaben sind Einzahlungen auf den Geschäftsanteil und Gewinnzuschreibungen abzüglich Verlustabschreibungen, wobei der Geschäftsanteil die Obergrenze ist (§ 19 I 2, 3 GenG) und folglich ein darüber hinausgehendes Guthaben einen unbeschränkten schuldrechtlichen Auszahlungsanspruch des Mitglieds begründet 8. Darüber hinaus kann die Satzung sogar ein „Mindestkapital“ enthalten, welches auch bei Kündigung nicht durch Auszahlung an die Mitglieder unterschritten werden darf (§ 8a GenG). Gleichwohl ist der Gläubigerschutz bei der Genossenschaft schwächer ausgeprägt als bei den Kapitalgesellschaften. Gesetzlicher Ausgleich ist, dass die Genossenschaft als Voraussetzung ihrer Anerkennung als eG einem genossenschaftlichen Prüfungsverband angehören und dessen Prüfung unterworfen sein muss (§§ 11 II Nr 3, 53. 54 ff GenG) 9. Der Vergleich mit den Kapitalgesellschaften fällt also in den Grundlinien deutlich aus, ist aber im Einzelnen sehr differenziert durchzuführen. Entscheidend kommt es auf die Satzung der individuellen Genossenschaft an. Durch VO (EG) Nr 1435/2003 des Rates vom 22.7.2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea – SCE) 10 ist eine europaeinheitliche Form der Genossenschaft eingerichtet worden. Zu der VO ist das deutsche Gesetz zur Einführung der europäischen Genossenschaft und zur Änderung des Genossenschaftsrechts (EuroGenEinfG) vom 14.8.2006 11 ergangen mit dem Ausführungsgesetz zur VO (SCEAG) und dem Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an der Europäischen Genossenschaft (SCE-BetG).

V. Kapital, Fremd-, Eigenkapital 6

Kapital iS des Kapitalgesellschaftsrechts ist Vermögen in einem besonderen Sinn. Es ist Vermögen, eingeordnet danach, wem das Vermögen wertmäßig zusteht. Man kann auch sagen: Es ist der Anspruch auf ein bestimmtes Vermögen. Vermögen ieS ist der Inbegriff der einem Rechtssubjekt gehörenden, dh als solcher unmittelbar zugeordneten Rechte und sonstigen Gegenstände. Der Kapitalbegriff sagt demgegenüber, wem das Vermögen wertmäßig mittelbar zugeordnet ist, wer Anspruch darauf hat. Zu einem Unternehmen gehören Vermögens-

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KomGenG/Beuthien, 14. Aufl 2004, § 7 Rn 4. Dazu KomGenG/Beuthien § 54 Rn 1; ders, WM 1995, 1788, 1790. ABl v 18.8.2003 Nr L 207 S 1. BGBl I S 1911.

V. Kapital, Fremd-, Eigenkapital

gegenstände, die vom Inhaber aus Privatvermögen eingebracht, gegen Leistungen des Unternehmens als Gegenleistung entrichtet, mit Hilfe von Krediten erworben oder von Lieferanten gegen das Versprechen der Kaufpreiszahlung etc geliefert werden. Die Gegenstände, aus denen das Vermögen besteht, gehören unmittelbar dem Unternehmensträger. Eine andere Frage ist, wer Anspruch auf das Vermögen hat (wem es mittelbar zugeordnet ist). Dies wird relevant, wenn man sich vorstellt, dass das Unternehmen in dem gegenwärtigen Zeitpunkt liquidiert würde. Soweit Marktpartner vorgeleistet haben (insbesondere einen Kredit), erwarten sie als Gläubiger der Rückzahlungs- oder Vergütungsforderungen, dass ihre Forderungen bezahlt werden, dh den Gläubigern des Unternehmens steht das Unternehmensvermögen nach dem Betrag ihrer Forderungen zu, sie haben insoweit Anspruch auf das Vermögen. In der Liquidation wäre es ihnen auszufolgern. Soweit das Vermögen nicht solchen Marktpartnern zukommt, kommt es dem Unternehmensträger selbst zu. Es handelt sich um die schuldenfreie Substanz, erweitert um einen etwaigen Ertrag. In dieser Perspektive der mittelbaren Zuordnung ist das Vermögen Kapital. Das Unternehmensvermögen steht mittelbar den daran Beteiligten als Kapitalgebern, nämlich aufgrund ihres Vermögenseinsatzes im Unternehmen, zu. Vorrangig haben in Höhe der Verbindlichkeiten die Gläubiger Anspruch auf das Vermögen, insoweit ist es sog Fremdkapital. In der darüber hinausgehenden Höhe (sog Reinvermögen) hat der Unternehmensträger selbst Anspruch auf das Vermögen (ist das Vermögen als sog Eigenkapital zugeordnet). Bei den Gesellschaften bedeutet das Eigenkapital aufgrund der Beteiligung der Gesellschafter, dass das Reinvermögen der Gesellschaft zwar zunächst der Gesellschaft als Unternehmensträgerin selbst, letztlich aber kraft ihrer Beteiligung den Gesellschaftern zusteht. Insofern sind die Gesellschafter die Eigenkapitalgeber der Gesellschaft. Damit stehen insbesondere Gewinne der Gesellschaft, soweit sie das Reinvermögen steigern, den Gesellschaftern zu. Dies drückt sich in der Aussicht auf Gewinnausschüttungen und, soweit der Gewinn in der Gesellschaft verbleibt, in der Wertsteigerung der Gesellschaftsanteile aus. Eine bemerkenswerte Parallele und Bestätigung zu dieser Deutung des Begriffs des Kapitals, speziell des Eigenkapitals, ist der englische Begriff für Eigenkapital: equity. Das Wort hat eine weite historische Herkunft 12. Es leitet sich her aus der Zeit, da sich im englischen Recht neben dem formal strengen Recht – dem common law – das Recht der equity entwickelt hat. Im Zentrum dieser Entwicklung stand die Rechtsfigur des trust, wir können dazu – mit aller Vorsicht – sagen: Treuhand. Der trust ist im Mittelalter dadurch entstanden, dass – aus heute historischen Gründen – nur eine Person mit bestimmten Eigenschaften das Eigentum an Grundstücken „in law“ innehaben konnte. Personen, die die Eigenschaften nicht aufwiesen, trafen nun mit geeigneten Personen die Abmachung des trust, dh dass die eine Person das Eigentum als trustee für die andere Person halten sollte. Das in law dem trustee gehörige Eigentum stand also letztlich dem Treugeber zu. Dieser konnte aber sein Recht, weil es nicht in law bestand, nicht vor den Gerichten des common law durchsetzen, dazu musste erst das law durch equity (Billigkeitsrecht) und die Gerichte für common law durch Gerichte für equity ergänzt werden. Die Treugeberposition beim trust war also Berechtigung kraft equity. Neben den legal title des trustee tritt der equitable title des beneficiary 13. Davon leitet sich ab, dass das Vermögen der Kapitalgesellschaften, soweit es von Schulden frei ist, den Gesellschaftern als equity = Eigenkapital zusteht.

12 Einleuchtend der Passauer Gelehrte der Rechtsvergleichung, Klaus Schurig. 13 Graf von Bernstorff, Einführung in das englische Recht, 3. Aufl 2006, S 260.

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A. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften

VI. Kapitalistische Grundlage der Beteiligung und Haftungsbeschränkung als Begriffsmerkmale der Kapitalgesellschaften 8

Diese Einordnung von Gesellschaftsvermögen nach seiner mittelbaren Zuordnung als Fremdkapital oder Eigenkapital – Eigenkapital letztlich der Gesellschafter – gilt für Personen- und Kapitalgesellschaften gleichermaßen. Das Merkmal, welches die Kapitalgesellschaften von den Personengesellschaften unterscheidet, liegt darin, dass sich bei den Kapitalgesellschaften – auch bei der GmbH als personenbezogener Kapitalgesellschaft, bei der KGaA allerdings nur bei den Kommanditaktionären – die Beteiligung der Gesellschafter letztlich auf die Kapitalbeteiligung beschränkt. Dh die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft und insbesondere die Kommanditaktionäre haben nur die versprochenen Kapitaleinlagen (Vermögenswerte in der Höhe der übernommenen Kapitalanteile) zu leisten, tragen andererseits aber auch nur das Risiko, dass die Gesellschaft das von ihnen aufgebrachte Vermögen nicht mehrt oder sogar verliert und deshalb die Eigenkapitalbeteiligung der Gesellschafter keine Früchte trägt oder sogar verloren geht. Dieser Beschränkung der vermögensmäßigen Beteiligung entspricht die Bemessung des Stimmrechts (betr Aktien §§ 12 I 1, 134 I 1, betr Kommanditaktien §§ 278 III iVm §§ 12 I 1, 134 I 1 AktG, betr Gesellschafter der GmbH § 47 II GmbHG). Ebenso entspricht dem die Gewinnbeteiligung nach den Kapitalanteilen – bei der GmbH vorbehaltlich der Satzung – (§§ 60 I, 278 III AktG, 29 III 1, 2 GmbHG).

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Der Wesenszug der Beschränkung auf die Kapitalbeteiligung kennzeichnet die GmbH ungeachtet ihres Personenbezuges. Dieser drückt sich, wie wir sogleich sehen werden14, in anderen Eigentümlichkeiten der GmbH im Vergleich zur AG aus. Die Beschränkung auf die Kapitalbeteiligung gilt auch trotz des Namens „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“: Die Bezeichnung ist nicht korrekt 15. Was die GmbH selbst betrifft, haftet diese für die Gesellschaftsverbindlichkeiten unbeschränkt. Was sodann die Gesellschafter betrifft, haften diese grundsätzlich überhaupt nicht für die Gesellschaftsverbindlichkeiten. Das, was bei der GmbH beschränkt ist, ist – genau so wie bei der AG – die Vermögenseinlagepflicht der Gesellschafter und ihr Risiko, indem nur die durch ihre Einlage(verpflichtung) begründete kapitalistische Beteiligung verloren gehen kann: Die Gesellschafter müssen in Höhe des Stammkapitals Vermögen in die Gesellschaft einbringen, nach ihrem Anteil an der Aufbringung richtet sich ihr Geschäftsanteil. Mit Verlusten der Gesellschaft schrumpft der Wert der Geschäftsanteile. Indem die Gesellschafter aber nicht mehr als diesen Vermögenswert verlieren können, ist im übertragenen Sinn ihre Haftung, nämlich ihr Risiko, „beschränkt“.

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Kapitalgesellschaften16 sind also Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit, bei denen die Beteiligung ihrer Gesellschafter grundsätzlich kapitalistisch, dh auf das Interesse an dem in der Gesellschaft gebildeten Vermögen und das Risiko, solches Vermögen entweder nicht zu gewinnen oder aber zu verlieren, beschränkt ist. Bei den Personengesellschaften nehmen die Gesellschafter dagegen über die kapitalmäßige Beteiligung hinaus als Person an dem Wirtschaften der Gesellschaften teil, die Personengesellschaften bestehen in den Personen der Gesellschafter. Folglich trifft die Gesellschafter der

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14 Rn 20 ff. 15 Korrekt war sie nach dem Entwurf „einer Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit“, den der Reichstagsabgeordnete Oechelhäuser vorgeschlagen und den der Gesetzgeber des GmbHG von 1892 verworfen hat. Nach diesem Entwurf sollte die GmbH, wie man vereinfacht sagen kann, als Kommanditgesellschaft ohne Komplementär geregelt werden (der Oechelhäusersche Entwurf von 1884 ist abgedruckt bei Wieland Handelsrecht Bd II, 1931, S 399 ff). 16 Begriff verwendet in § 100 II 1 Nr 3 AktG (betr Inkompatibilität von Organpositionen), § 3 I UmwG (verschmelzungsfähige Rechtsträger) und für die Sondermaterie des Bilanzrechts in §§ 264 ff HGB.

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VII. Gesellschaft und Unternehmen

Personengesellschaften grundsätzlich die volle Mithaftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten. Die Einschränkung „grundsätzlich“ bezieht sich auf die Kommanditgesellschaft. Die KG ist Mischform bei den Personengesellschaften insofern, als die Kommanditisten nur beschränkt haften (§§ 171 ff HGB). In der Gegenrichtung, aufseiten der Kapitalgesellschaften, ist Mischform die Kommanditgesellschaft auf Aktien: Sie ist Mischform der Kapitalgesellschaften insofern, als ihre Kommanditaktionäre nur am Kapital beteiligt sind, ohne für die Verbindlichkeiten der KGaA zu haften (§ 278 I AktG), die KGaA aber mindestens einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter haben muss (Komplementär, § 278 I, II AktG). Der Komplementär der KGaA kann zugleich Kommanditaktionär sein: Er kann Kommanditaktien übernehmen und ist dann Komplementär und Kommanditaktionär zugleich (s § 281 II AktG). Es gibt auch die KGaA mit einem einzigen Gesellschafter, der dann notwendigerweise Komplementär und Kommanditaktionär zugleich sein muss. Betreffend die Haftungsbeschränkung bleibt es aber bei dem folgenden Gegensatz17: Die Kapitalgesellschaft haftet als juristische Person für die im Geschäftsverkehr mit ihr begründeten Pflichten grundsätzlich allein mit ihrem Vermögen, das Risiko der Gesellschafter ist also grundsätzlich auf das Risiko des Verlusts dieses Vermögens beschränkt (sog beschränkte Haftung). Nur wenn das Gesetz ausnahmsweise die unbeschränkte Haftung vorsieht, tritt diese hinzu. So ist das bei der KGaA. Entgegengesetzt ist die Lage bei der Personengesellschaft. Hier gilt grundsätzlich die persönliche unbeschränkte Haftung der Gesellschafter. Nur sofern das Gesetz den Status einer Haftungsbeschränkung ermöglich und dieser nach den gesetzlichen Voraussetzungen erreicht ist, gilt ausnahmsweise eine beschränkte Haftung. Dies trifft zu auf die KG. Der Gegensatz zwischen unbeschränkter und beschränkter Haftung geht aber darüber hinaus: Überhaupt ist nämlich selbstverständlicher Grundsatz unserer Rechtsordnung, dass jeder unbeschränkt für seine Verbindlichkeiten einstehen muss. Schließen sich mehrere zusammen, haften sie gemeinsam. Insofern gilt die Feststellung, dass Voraussetzung der beschränkten Haftung ist, dass die Rechtsordnung einen derartigen Status eingerichtet hat und dessen Voraussetzungen erfüllt sind, nicht nur im Rahmen des Kreises der Personengesellschaften (Abgrenzung der KG), sondern auch für die Abgrenzung zwischen Personengesellschaften und juristischen Personen. Ebenso wie die KG ist auch die juristische Person ein Status der Haftungsbeschränkung, der nur bei Erfüllung der Voraussetzungen (hier der juristischen Person) erreicht wird.

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VII. Gesellschaft und Unternehmen Wenn hier von Kapital und Vermögen der Gesellschaften gesprochen wird, gerät nicht aus dem Blick, dass das Vermögen zusammen mit den für die Gesellschaft tätigen Personen wirtschaftlich zu einer Einheit zusammengefasst ist, nämlich dem von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen. „Unternehmen“ ist ein typologischer Begriff aus der gesellschaftlich-wirtschaftlichen Wirklichkeit. Das Gesetz verwendet den Begriff vielfach. Das Unternehmen tritt als Organisation zur Fremdbedarfsdeckung mit Angeboten an einem Außenmarkt auf, ist wirtschaftlich selbstständig und plant und entscheidet im Rahmen dieser Selbstständigkeit

17 Raiser/Veil sehen einen solchen nicht (§ 4 Rn 12, § 8 Rn 28).

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A. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften

autonom gemäß dem Marktablauf (einschließlich des Risikos, bei Fehlentscheidungen vom Markt zu verschwinden). Über das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Unternehmen wird eine große Diskussion geführt 18. Wir begnügen uns mit folgenden Feststellungen: Nach dem Unternehmensbegriff ist es ohne Weiteres möglich, die unternehmerisch tätigen Gesellschaften selbst als Unternehmen einzuordnen19. Andererseits ist die Gesellschaft aber auch Trägerin des Unternehmens. Sie ist die rechtsfähige Einheit, der die wirtschaftliche Einheit gehört, die aus Vermögen und den Rechtsbeziehungen zu den im Unternehmen tätigen Personen besteht. So kann eine Gesellschaft auch mehrere Unternehmen betreiben. Das Gesetz kann an die eine oder andere Sichtweise anknüpfen. So beziehen sich die §§ 15 ff, 291 ff AktG über die verbundenen Unternehmen auf die Gesellschaften, die die Unternehmen betreiben. Ebenso ist die nach § 317 I, II HGB maßgebliche „Lage des Unternehmens“ die Lage der Gesellschaft, wie denn auch § 289 I 1 HGB von der Lage der Gesellschaft spricht. § 152 UmwG demgegenüber, der vom Unternehmen eines Einzelkaufmanns spricht, bezieht sich auf das Unternehmen als dem Kaufmann gehörende wirtschaftliche Einheit. Auf die wirtschaftliche Einheit als Objectivum kommt es ebenso an für die Unternehmensveräußerung, wenn diese nicht durch Veräußerung aller oder der meisten Anteile am Unternehmensträger geschieht, und für die Unternehmensbewertung, die bei der Veräußerung eines Unternehmens und bei jeder Abfindung von Unternehmensbeteiligungen, dh Beteiligungen an Unternehmensträgern, zugrunde zu legen ist.

VIII. Mindestkapital und Kapitalbindung bei den deutschen Kapitalgesellschaften; Solvency-Test 15

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Was die Regelung des Kapitals der deutschen Kapitalgesellschaften betrifft, so ist diese durch einen besonderen prinzipiellen Ansatz ausgezeichnet, mit dem sie über das Merkmal der Beschränkung auf die kapitalistische Beteiligung der Gesellschafter (bei der KGaA der Kommanditaktionäre) hinausgeht. Die Normativbestimmungen über die Gründung und die Kapitalerhöhung von Kapitalgesellschaften erlegen den daran sich beteiligenden Gesellschaftern eine Eigenkapitalgarantie auf. Diese ist bei der AG und der GmbH sogar in einem Mindestnennbetrag gesetzlich festgelegt (Mindestgrundkapital bei AG und KGaA, §§ 7, 278 III AktG, Mindeststammkapital bei der GmbH, § 5 Abs 1 GmbHG). Das MoMiG hat jetzt freilich Gesellschaften mbH gestattet, den Mindestbetrag zu unterschreiten (§ 5a I GmbHG), in welchem Falle sie allerdings besonders firmieren müssen (als Unternehmergesellschaften oder UG – haftungsbeschränkt –). In Höhe je des Grund- oder Stammkapitals müssen die Gesellschafter (bei der KGaA die Kommanditaktionäre, zu denen aber auch der Komplementär gehören kann) Vermögen in die Gesellschaft einbringen und, vorbehaltlich einer Kapitalherabsetzung oder der Liquidation der Gesellschaft, erhalten. Die Kapitalgarantie besteht mithin aus Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung: Der einzelne Gesellschafter muss in Höhe des von ihm übernommenen Anteils Vermögen in die Gesellschaft einbringen (Gebot der Kapitalaufbringung). Dem gegenüber gilt das Gebot der Kapitalerhaltung für etwaige Ausschüttungen von Gesellschaftsvermögen an die Gesellschaf-

18 Eingehend Raiser/Veil § 6. 19 So Flume I/2 § 2 VII S 48 ff, allerdings nur für die juristischen Personen und für diese nur dann, wenn sie nicht wie die Bundesrepublik Deutschland, die sehr wohl ein herrschendes Unternehmen iS des Konzernrechts betreiben kann, noch andere Aktivitäten entfaltet als das Betreiben eines Unternehmens.

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VIII. Mindestkapital und Kapitalbindung

ter. Solche dürfen bei werbender Gesellschaft 20 nicht die Deckung des Garantiekapitals antasten. Gedeckt wird das Garantiekapital als Eigenkapital von demjenigen Vermögen, welches nicht den Fremdkapitalgebern zusteht. Zur Deckung des Garantiekapitals kommt also nur das Vermögen abzüglich der Verbindlichkeiten (und der verbindlichkeitsähnlichen Belastungen) in Betracht. Daraus folgt als Inhalt des Gebots der Kapitalerhaltung: Ausschüttungen der Gesellschaft an die Gesellschafter sind verboten, wenn die Gesellschaft nicht über ein Vermögen verfügt, welches die Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen in Höhe des Garantiekapitals übersteigt. Wenn die Gesellschaft über ein solches Vermögen verfügt, sind Ausschüttungen nur insoweit erlaubt, als sie ein Vermögen der Gesellschaft übrig lassen, welches abzüglich der Verbindlichkeiten das Garantiekapital deckt 21. Dieses Gebot der Kapitalerhaltung (Erhaltung des Grund- oder Stammkapitals) ist ein Mindestgebot im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht. Das AktG geht noch darüber hinaus: Zunächst ist um das Grundkapital noch ein Schutzwall gezogen in Gestalt der gesetzlichen Rücklage (§ 150 AktG): Ausschüttungen dürfen hier auch das zur Deckung der Rücklage erforderliche Vermögen nicht antasten. Sodann ist der Aktionär überhaupt auf die jährliche Gewinnausschüttung beschränkt (§ 57 III AktG). Das System des Garantiekapitals erscheint dem deutschen Gesellschaftsrechtler als selbstverständlich, das historische deutsche Aktien- und GmbH-Recht hat dieses System zugrunde gelegt. Auf europäischer Ebene ist das System aber nicht mehr unangefochten. Zu unterscheiden ist dabei zwischen dem System der Aufbringung und Erhaltung eines Garantiekapitals, gleich welcher Höhe (nach dem MoMiG auch bei der Unternehmergesellschaft), und der noch strengeren Form, dass darüber hinaus das Gesetz ein Mindestgarantiekapital festlegt (nach dem MoMiG nicht mehr für die Unternehmergesellschaft). In der strengeren Form, also einschließlich der Schranke des Mindestkapitals, ist das System noch verankert in der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (sog Kapitalrichtlinie 22). Die Richtlinie gibt dieses System indessen nur für die Publikums-Kapitalgesellschaften vor, in Deutschland für die AG (nach der enumerativen Aufzählung des Art. 1 nicht für die Nebenform der KGaA). Nur für die Publikumskapitalgesellschaft muss europarechtlich zwingend in den Mitgliedstaaten das Erfordernis eines Mindestkapitals (nicht weniger als 25.000 €, Art 6 I der Richtlinie) normiert sein. Gegen das gesamte Prinzip der Kapitalerhaltung werden freilich im europäischen Raum neuerdings heftige Angriffe vorgetragen23. Hier ist eine Studie zu nennen, die von Wissen20 Gesellschaft, die nicht aufgelöst, dh nicht aufgrund Auflösung im Liquidationsstadium ist. 21 Die Pflicht zur Kapitalerhaltung darf also nicht wörtlich verstanden werden: Dasselbe gilt für die sog Kapitalaufbringungspflicht. Diese ist, genau betrachtet, die Pflicht, Vermögen in Höhe der übernommenen Anteile in die Gesellschaft einzubringen. Ob aufgrund der Vermögenseinlagen der Gesellschafter die Gesellschaft ein Reinvermögen in Höhe des Garantiekapitals aufweist, ist vom tatsächlichen Vermögen der Gesellschaft unter Berücksichtigung möglicher erster Kosten und Verbindlichkeiten abhängig. Was sodann die sog Kapitalerhaltung betrifft, bedeutet diese die Beschränkung der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter im Hinblick auf unentgeltliche Zuwendungen der Gesellschaft an die Gesellschafter. 22 77/91/EWG vom 13.12.1976 ABl v 31.1.1977 Nr L 26 S 1 idF der Richtlinie 2006/68/EG vom 6.9.2006 ABl v 25.9.2006 Nr L 264 S 32. Zur Kapitalerhaltung s die Formulierung in Art 15 I lit a: „Ausgenommen in den Fällen einer Kapitalherabsetzung darf keine Ausschüttung an die Aktionäre erfolgen, wenn bei Abschluß des letzten Geschäftsjahres das Nettoaktivvermögen, wie es der Jahresabschluß aufweist, den Betrag des gezeichneten Kapitals zuzüglich der Rücklagen, deren Ausschüttung das Gesetz oder die Satzung nicht gestattet, durch eine solche Ausschüttung unterschreitet oder unterschreiten würde“ (Art 15 I lit a). 23 Schärtl Die Doppelfunktion des Stammkapitals im europäischen Wettbewerb 2006 befasst sich mit der Reformfrage.

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A. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften

schaftlern und Praktikern zum englischen Recht erarbeitet worden ist 24. Im Hinblick auf diese und andere Reformbestrebungen ist in der 2. Erwägung zur Richtlinie 2006/68/EG vom 6.9.2006 zur Änderung der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (Kapitalrichtlinie) ausdrücklich zur Prüfung gestellt, „ob es Alternativen zu den Kapitalerhaltungsbestimmungen gibt, mit denen die Interessen der Aktionäre und Gläubiger einer Aktiengesellschaft in angemessener Weise geschützt werden“ 25. Ansatzpunkt der Kritik jener Studie ist die Orientierung des Gebots der Kapitalerhaltung an der Rechnungslegung der Gesellschaften (Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung). In der Tat ist diese Rechnung der Maßstab für das Gebot der Kapitalerhaltung. Nur wenn der Wert des Vermögens der Gesellschaft nach dieser Rechnung die Summe aus Garantiekapital und Verbindlichkeiten sowie Belastungen überschreitet, kann etwas verteilt werden, nämlich dieser Überschuss. Der Bericht der englischen Kommissionsmitglieder kritisiert, dass die Leitgedanken der Normen über die Rechnungslegung 26 unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Information des Kapitalmarkts konzipiert seien. Im Gegensatz dazu solle mit der Kapitalerhaltung der Schutz der Gläubiger vor unangemessener Ausschüttung an die Gesellschafter erreicht werden. Die Ausgestaltung nach dem Informationsgesichtspunkt führe, unter dem Schutzaspekt betrachtet, zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung. Der Report schlägt statt des Prinzips von Mindestkapital und Kapitalerhaltung einen „Solvency-Test“ vor: Ausschüttungen sollen immer schon dann zulässig sein, wenn die Leitung der Gesellschaft nach sorgfaltsgemäßer Prüfung erklären kann, dass die Gesellschaft nicht in einer überschaubaren Frist nach der Auszahlung infolge der Ausschüttung insolvent wird.

IX. Die Europäische Aktiengesellschaft und die Arbeit an einer Europäischen Privatgesellschaft 19

Zu den Kapitalgesellschaften nach deutschem Recht ist hinzugekommen eine Kapitalgesellschaft Europäischen Rechts, nämlich die europäische Aktiengesellschaft (societas europaea – SE) aufgrund der europäischen SE-VO27, die am 8.10.2004 in Kraft getreten ist. Das deutsche Ausführungsgesetz zur SE-VO (SEEG) ist mit Wirkung vom 23.12.2004 in Kraft28. Das Prinzip des Mindestkapitals gilt auch für die europäische Aktiengesellschaft29. Weiter liegt, parallel zur Alternative der GmbH im deutschen Recht, ein Entwurf der Europäischen Kommission zu einer Societas Privata Europaea (Europäische Privatgesell-

24 Reforming Capital: Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance, edited by Jonathan Rickford, European Business Law Review 2004, 919 ff. Reaktion in Lutter (Hrsg.), Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, ZGR, Sonderheft 17, 2006. 25 ABl v 25.9.2006 Nr L 264 S 32. 26 Dazu u Rn 1356 ff. 27 VO (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl v 10.11.2001 Nr L 294 S 1; daneben hat der Rat die Richtlinie 2001/86/EG von demselben Tage zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer erlassen (ABl v 10.11.2001 Nr L 294 S 22). 28 Gesetz vom 22.12.2004, BGBl I S 3675. 29 Bei der SE folgt das System des Garantiekapitals aus der Vorschrift des Art 4 II SE-VO über das Mindestkapital mit der Verweisung des Art 5 betreffend das Kapital auf das Recht der Mitgliedstaaten über Aktiengesellschaften und entsprechende Rechtsformen, welches durch die Zweite Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Kapitalschutzrichtlinie) harmonisiert ist.

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X. Unterscheidung der AG und GmbH nach deutschem Recht

schaft) vor. In diesem finden sich Ansätze dazu, das Prinzip des Mindestkapitals durch den Solvency-Test zu ersetzen30.

X. Unterscheidung der AG und GmbH nach deutschem Recht Unter den deutschen Kapitalgesellschaften stehen sich die AG und die GmbH als in der Rechtsnatur als Kapitalgesellschaft einheitliche, in der Gesetzestypik aber prinzipiell verschiedene Rechtsformen von Kapitalgesellschaften gegenüber: Nach der Gesetzestypik 31 ist die AG auf das anonyme Aktionärspublikum und die GmbH auf die Personen ihrer Gesellschafter ausgerichtet. Die Beteiligung an einer GmbH ist in bestimmten Eigenarten einer personalistischen Beteiligung angenähert. Diese grundsätzliche Unterscheidung ist für das Verständnis des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts grundlegend. Aber auch für die Beratung bei einer Unternehmensgründung oder -umwandlung, für die analoge Anwendung der Vorschriften aus dem einen oder dem anderen gesellschaftsrechtlichen Bereich auf die dort jeweils nicht geregelte Gesellschaftsform32 und für die Lösung allgemeiner Anwendungsprobleme in gesellschaftsrechtlichen Fällen, etwa Beweislastfragen, ist es wichtig, die gegensätzlichen Wesenszüge der AG und der GmbH gegenüberzustellen. Die folgenden sieben Unterschiede machen die GmbH zu einer mehr personalistischen Gesellschaftsform 33: 1. Bei der GmbH sind die Gesellschafter als Gesellschafterversammlung unumschränktes oberstes Willensbildungsorgan, und zwar insbesondere auch im Geschäftsführungsbereich (§§ 37, 45 GmbHG, s demgegenüber § 119 II AktG). 2. Die Gesellschafter der GmbH haben grundsätzlich eine unbeschränkte Satzungsautonomie, während die Satzungsautonomie bei der AG erheblich eingeschränkt ist (§ 23 V AktG), insbesondere können die Gesellschafter der GmbH unbeschränkt Nachschüsse und Nebenleistungen regeln (§§ 3 II, 26 GmbHG, s demgegenüber § 55 AktG). 3. Die Anteile der Gesellschafter der GmbH werden von Person zu Person übertragen (durch notariellen Akt, § 15 III GmbHG), bei der AG sind die Aktien, wenn nicht die Verbriefung ausgeschlossen ist – § 10 V AktG –, in Wertpapieren verbrieft. Die Aktien werden anonym und massenhaft gehandelt, insbesondere über die Börse. Die Geschäftsanteile an der GmbH sind nicht börsenfähig. 4. Die Gründung und ebenso die Kapitalerhöhung sind bei der GmbH einfacher als bei der AG, darüber hinaus gibt es bei der AG eine zusätzliche Art der Kapitalerhöhung. Nur

30 Zum Entwurf u Rn 99, 196 , zur Maßgeblichkeit des „Bilanztests“ Rn 118. 31 In der Realität können die Gesellschaften anders gestaltet sein (Realtypen). 32 Zur Relevanz des Rechtsformenvergleichs über AG und GmbH hinaus s die Schrift des früheren Präsidenten des II. Zivilsenats des BGH, R. Fischer, Das Recht der OHG als ergänzende Rechtsquelle zum GmbHGesetz 1953. Zur ergänzenden Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH Fleischer, GmbHR 2008, 673. 33 Diese treffen auch bei der sog Unternehmergesellschaft nach § 5a MoMiG zu, die ja eine Nebenform der GmbH ist. – Die früher bestehenden Unterschiede zwischen AG und GmbH hinsichtlich der Rechnungslegung und Publizität der Rechnungslegung sind jetzt beseitigt. Es gelten die §§ 150 ff AktG, 42 ff GmbHG neuer Fassung in Verbindung mit dem 3. Buch des HGB. Gemäß §§ 264 ff HGB werden GmbH und AG gleichbehandelt. Das 3. Buch des HGB unterscheidet große, mittlere und kleine Kapitalgesellschaften nach Größenklassen (§ 267 HGB). Nur je nach diesen Unterschieden besteht eine unterschiedliche Regelung vor allem der Prüfungspflicht (§ 316 HGB) und der Publizitätspflicht (§§ 325 ff HGB).

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A. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften

beispielhaft sei genannt: Zunächst bedarf es für die Gründung einer GmbH nur eines Kapitals von mindestens 25.000 € (§ 5 I GmbHG), bei der Unternehmergesellschaft sogar nur des Kapitals in Höhe der Mindestbeträge der Geschäftsanteile (§§ 5a I, 5 II 1 GmbHG), während für die Gründung einer AG ein Kapital von mindestens 50.000 € aufgebracht werden muss (§ 7 AktG). Auch nur bei der AG gibt es noch eine Nachgründungsregelung (§ 52 AktG). Sodann gibt es nur bei der AG das bedingte Kapital (§§ 192 ff AktG). Dieses ist bedeutsam für die Bedienung von Aktienoptionen von Vorständen und Arbeitnehmern (§ 192 II Nr 3 AktG). Die Ausgabe neuer Aktien an Arbeitnehmer ist auch bei dem genehmigten Kapital der AG als besonderer Zweck vorgesehen (§ 202 IV AktG). Das genehmigte Kapital gibt es nach dem MoMiG inzwischen auch bei der GmbH (§ 55a GmbHG). Die Ausgabe von Anteilen an Arbeitnehmer ist auch hier zwar nicht besonders geregelt, aber ein zulässiger Zweck. 5. Die Organisation ist bei der GmbH einfacher: a. Ein Aufsichtsrat ist – vorbehaltlich des Eingreifens der Mitbestimmungsregelung – nur fakultativ (§ 52 GmbHG im Vergleich zu §§ 95 ff AktG). b. Die Gesellschafterversammlung und ihre Beschlüsse sind weniger förmlich (§§ 48 f GmbHG, nur für Satzungsänderungen § 53 GmbHG, s im Vergleich dazu §§ 121 ff, 130 AktG). 6. Die Vermögenssicherung ist bei der GmbH geringer als bei der AG (§§ 30, 31 GmbHG im Gegensatz zu § 57 III AktG; Fehlen einer gesetzlichen Rücklage bei der GmbH im Unterschied zu § 150 AktG). 7. Dem Charakter der GmbH als eines persönlichen Zusammenschlusses und der geringeren Vermögenssicherung bei ihr entspricht die Ausfallhaftung der Gesellschafter nach §§ 24, 31 III GmbHG. 22

Erinnern wir uns an die oben34 aufgeführten Unterschiede 1–8 zwischen Personengesellschaften und juristischer Person, so ist die GmbH als personalistische Kapitalgesellschaft in Hinsicht auf die folgenden Einzelmerkmale der Personengesellschaft angenähert: Den Grundsätzen der Regelung der Rechtsbeziehungen durch Gesellschaftsvertrag (Unterschied 2) und dem Grundsatz der Selbstorganschaft (Unterschied 5) entsprechen die Satzungsautonomie bei der GmbH und die Stellung der Gesellschafterversammlung der GmbH als oberstes Willensbildungsorgan. Der Abhängigkeit der Personengesellschaft von der Person der Gesellschafter (Unterschied oben 3) entspricht die Übertragung des GmbH-Anteils durch förmlichen Akt. Der persönlichen Haftung der Gesellschafter der Personengesellschaft (Unterschied 6) entspricht die Ausfallhaftung der Gesellschafter der GmbH bei geringerer Sicherung des Gesellschaftsvermögens im Vergleich zur AG. Die folgenden Gegensätze zur Personengesellschaft sind für die GmbH immerhin gemildert: Gründung und Kapitalerhöhung sind zwar durch Normativbestimmungen geregelt (vorst 2.), aber immerhin vereinfacht, auch die Vermögensbindung (vorst 4.) ist zwar konstituiert, aber im Vergleich zur AG geringer. Vollständig ist der Gegensatz auch der GmbH im Verhältnis zur Personengesellschaft insoweit, als es bei der GmbH die Möglichkeiten der Einmann-GmbH (Unterschied oben 7) und von eigenen Anteilen gibt (Unterschied oben 8).

34 Rn 2.

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XII. Besondere Gesellschaften zur Kapitalanlage

XI. Wirtschaftliche Funktion, AG als Kapitalsammelstelle, insbesondere über den Kapitalmarkt Was die wirtschaftliche Funktion der GmbH und der Aktiengesellschaft betrifft, so liegt in der kapitalistischen Beteiligung für potenzielle Anleger die Aussicht auf Erträge und Wertsteigerung der Beteiligung einerseits, verbunden mit der beruhigenden Gewissheit andererseits, dass die Haftung ausschließlich die Kapitalgesellschaft trifft. Dadurch wird die Bereitschaft initiiert, in das Unternehmen einer Kapitalgesellschaft zu investieren. Die Aktiengesellschaft ist der Rechtsformtypus für die grundsätzlich ausschließlich kapitalistische Beteiligung. Sie hat die Funktion der Kapitalansammlung für (Groß)-Unternehmen. Sie ist Sammelstelle für die Ansammlung kleiner Beträge zu großem Kapital. Aufgrund der einfachen Möglichkeit, die Aktien wieder zu veräußern, insbesondere bei der börsennotierten AG, kann der Einzahler wie bei der Gewährung von Kredit seine Einzahlung durch die Veräußerung wieder zurückerhalten. Die Aktien sind dadurch mit der zusätzlichen Funktion ausgestattet, kurzfristigen Kredit in Eigenkapital umzuwandeln.

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XII. Besondere Gesellschaften zur Kapitalanlage Als besondere Gesellschaften zur Kapitalanlage sind geregelt die Kapitalanlagegesellschaft (KAG) (§§ 6 ff InvG) 35, die Investmentaktiengesellschaft (§§ 96 ff InvG), die Unternehmensbeteiligungsgesellschaft (UBG) (UBGG 36), die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft (nach dem WKBG 37) und die REIT-AG (REITG 38). Dies sind keine besonderen Rechtsformen von Kapitalgesellschaften, sondern Gesellschaften allgemeinen Typs, die einem besonderen Zweck dienen und bei denen das allgemeine Gesellschaftsrecht durch Einzelvorschriften modifiziert ist. Der Schwerpunkt der Regelung liegt jeweils im Steuerrecht. Die KAG ist nach §§ 2 VI, 6 I InvG eine AG oder GmbH, die gesetzlich abgegrenzte Sondervermögen bzw Investmentfonds verwaltet (Abgrenzung in § 2 I–III InvG 39) oder solche Vermögen verwaltet und daneben individuelle Vermögensverwaltung betreibt (s nach § 2 VI InvG nochmals und etwas abweichend § 6 I 1 InvG). Als Sondervermögen kommen insbesondere Immobilien-Sondervermögen (§§ 66 ff InvG) in Betracht. Für deren Rechnung kann die Kapitalanlagegesellschaft unter den Voraussetzungen von § 68 InvG auch Beteiligungen an Immobiliengesellschaften iSv § 68 I 2 InvG erwerben und halten40. 35 InvG v 15.12.2003 BGBl I S 2676. 36 UBGG v 17.12.1986 BGBl I S 2488 id F des Gesetzes zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen –MoRaKG – vom 12.8.2008, BGBl I, 1672 (Art 2). 37 Gesetz zur Förderung von Wagniskapitalbeteiligungen (Art 1 MoRaKG vom 12.8.2008 BGBl I, 1672). 38 REITG v 28.5.2007 BGBl I S 914 (Begriff hergeleitet von der Rechtsfigur des Real Estate Investment Trust aus dem US-amerikanischen Recht). Zu dem Gesetz Übersicht durch Frey/Harbarth, ZIP 2007, 1177; Götze/Hütte, NZG 2007, 332; Quass/Becker, AG 2007, 421; Wienbracke, NJW 2007, 2721. Kom z REITGesetz: Helios/Wewel/Wiesbrock, München 2008. 39 Verwirrend: Nach Abs 1 sind Investmentfonds von KAG gehaltene 3 Arten von Sondervermögen, nach Abs 2 sind Sondervermögen Investmentfonds, die (in einer bestimmten Art) von einer KAG gehalten werden. 40 § 68 I 2 InvG spricht von Immobilien-Sondervermögen „im Sinne dieser Vorschrift“. Auch zu Investmentfonds oder Sondervermögen muss man solche im Sinne des InvG und andere unterscheiden. In der Praxis tauchen nämlich häufig Vermögens-/Immobilien-/Investmentfonds auf, die von anderen Gesellschaften als KAG gehalten werden.

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A. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften

Investmentaktiengesellschaften haben nach § 2 V InvG zum satzungsmäßigen Gegenstand die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage in einem bestimmten Kreis von Vermögensgegenständen. Merkwürdigerweise hebt § 96 I 1 InvG hervor, dass Investmentaktiengesellschaften nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betrieben werden dürfen. Möglicherweise soll dadurch noch besonders die sich grundsätzlich nach Aktienrecht bestimmende Rechtsform der KGaA ausgeschlossen werden. Die UBG hat den Zweck des Erwerbs, Haltens und der Verwaltung von im Gesetz abgegrenzten Unternehmensbeteiligungen (§ 2 II 1 UBG)41. Sie kann in den Rechtsformen der AG, GmbH, KG und KGaA betrieben werden (§ 2 I UBGG). Durch die UBG soll auch nicht börsennotierten Unternehmen der Zugang zu den organisierten Eigenkapitalmärkten eröffnet und andererseits dem Anlegerpublikum die Möglichkeit verschafft werden, sich mittelbar an mittelständischen Unternehmen zu beteiligen. Das Gesetz zur Förderung von Wagniskapitalbeteiligungen setzt mit den Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften den Gedanken des private equity um, dh die Nutzung von Kapital, welches nicht in öffentlichem Investment (über die Börse) bereitgestellt, sondern in den im Gesetz abgegrenzten Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften gesammelt wird, die sich an bestimmten sog Zielgesellschaften beteiligen. Dabei geht es um die Investition in neue oder zu entwickelnde und deshalb in der Kapitalgrundlage zu erweiternde Unternehmensideen. Aber nicht nur um das Kapital, sondern auch um das in der WKB-Gesellschaft versammelte know how kann es gehen: Nach § 8 II WKBG wird die Beratung der Zielgesellschaft als zulässiger Geschäftsgegenstand hervorgehoben. Die Zielgesellschaften sind Kapitalgesellschaften, die im Zeitpunkt der Beteiligung der WKB-Gesellschaft über nicht mehr als 20 Mio € Eigenkapital verfügen, seit ihrer Gründung nicht schon länger als 10 Jahre bestehen (auch kein länger als die Zielgesellschaft selbst bestehendes Unternehmen betreiben) und keine Wertpapiere emittiert haben, die zu einem organisierten Markt zugelassen oder in ihn einbezogen sind (§ 2 III WKBG). Die WKB-Gesellschaft darf neben Wagniskapitalbeteiligungen auch andere Vermögensanlagen haben (§ 8 WKBG), die Wagniskapitalbeteiligungen müssen aber mindestens 70 % des Vermögens ausmachen (§ 9 I WKBG). Die REIT-AG ist eine AG mit börsennotierten Anteilen42 zu dem besonderen Zweck des steuerbegünstigten Haltens von Immobilienrechten. § 1 REITG bezeichnet den zulässigen Rahmen des Unternehmensgegenstands, §§ 10 f konstituieren die Erfordernisse der Börsenzulassung und einer notwendigen Streuung der Aktien43, § 12 macht Anforderungen an die Vermögens- und Ertragszusammensetzung. In §§ 16 ff REITG wird die steuerliche Begünstigung entfaltet. Im Zusammenhang mit dieser Begünstigung ergibt sich: Während die Kapitalgesellschaften grundsätzlich verselbstständigte Unternehmensträger neben den Anteilsinhabern sind und als solche auch selbstständig besteuert werden, ist die REIT-AG als Rechtsform des mittelbaren Haltens von

41 Nach § 2 II 1 UBG muss Unternehmensgegenstand das Halten, Verwalten und die Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen sein. Solche sind Eigenkapitalbeteiligungen an AG, GmbH, OHG, KG, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ausländischen Gesellschaften entsprechender Rechtsformen, sodann die stille Beteiligung, und Genussrechte (§ 1a III UBGG). 42 Nach der Begründung des RegE REITG, BR-Drucks 770/06, S 19 bedarf es nicht der Zulassung eines „Private REIT“, weil es die Immobilienspezialfonds nach dem InvG gibt (§ 66 InvG, nach § 2 II InvG verwaltet von KAG). 43 Zur Kontrolle und Mitteln der Wiederherstellung des Streubesitzes Schroeder, AG 2007, 531.

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XIV. Mischformen

Immobilien durch die Aktionäre konstruiert und unter diesem Aspekt von Körperschaftund Gewerbesteuer befreit (§ 16 REITG regelt die Steuerbefreiung der Gesellschaft, § 19 die Besteuerung der Ausschüttungen bei den Anteilsinhabern). Neben der REIT-AG gibt es den Vor-REIT nach § 2 REITG. Dieser ist eine AG, die dabei ist, zur REIT-AG entwickelt zu werden. Der Vor-REIT soll schon in den Genuss der ExitTax-Regelung kommen, die in dem zusammen mit dem REITG in Kraft getretenen § 3 Nr 70 EStG normiert ist 44. Die Exit-Tax-Regelung besteht in der nur hälftigen Besteuerung des Gewinns, der sich durch Aufdeckung der stillen Reserven bei dem Übergang von Grundbesitz auf die REIT-AG bzw den Vor-REIT ergibt.

XIII. Verbundene Unternehmen Unternehmen derselben und verschiedener Rechtsformen können als „verbundene Unternehmen“ verflochten sein, insbesondere können Unternehmen andere Unternehmen beherrschen oder von ihnen abhängig sein, namentlich im Konzern. Das Aktiengesetz enthält eine ausführliche Regelung der verbundenen Unternehmen in §§ 15 ff und 291 ff AktG. Für dort nicht geregelte Unternehmensverbindungen sind wir auf Analogiebildung oder Grundsätze des allgemeinen Gesellschaftsrechts und des Bürgerlichen Rechts angewiesen.

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XIV. Mischformen Ein anderes Problem sind in Mischformen gebildete wirtschaftlich einheitliche Unternehmen45: Geregelt ist die KGaA (§§ 278 ff AktG). Im Rechtsverkehr gebildet hat sich die GmbH & Co KG, insbesondere die Publikums-GmbH & Co KG. Die typische GmbH & Co KG ist dadurch gekennzeichnet, dass der einzige persönlich haftende Gesellschafter („Komplementär“) eine GmbH ist und alle anderen Gesellschafter als Kommanditisten beschränkt haften. Die GmbH kann, obwohl sie die beschränkte Haftung im Namen trägt, unbeschränkt haftende Komplementärin sein, weil sie als solche (juristische Person) tatsächlich unbeschränkt haftet und die sog Haftungsbeschränkung nur das beschränkte Risiko ihrer Gesellschafter ausdrückt. Dennoch war die Anerkennung der GmbH & Co KG umstritten. Sie ist durch eine berühmte Entscheidung des RG durchgesetzt worden 46. Aufgrund der Prägung durch die allein führende Kapitalgesellschaft wird die GmbH & Co KG als kapitalistische Rechtsfigur eigener Prägung behandelt, auf die auch der Gesetzgeber zunehmend Vorschriften über die Kapitalgesellschaft zur Anwendung bringt. Dies gilt nicht nur für die GmbH & Co KG, sondern darüber hinaus für alle Personengesellschaften, an denen keine natürliche Person als unbeschränkt haftende Gesellschafterin beteiligt ist, (s §§ 19 II, 125a I 2, 172 VI, 264a ff HGB und die neuen Vorschriften der §§ 15a I 2, IV, 39 IV mit I Nr 5, 135 InsO, 6 I AnfG, durch die das MoMiG die früher verstreuten Regelungen über die Insolvenz-

44 Begr RegE, BR-Drucks 770/06, S 28. 45 Obwohl die in Rechtsformenmischung formierten Unternehmen wirtschaftlich einheitliche Unternehmen sind, kommt doch, weil mehrere formal unterschiedene Gesellschaften rechtlich verschiedene Unternehmen sind, auch das Recht der verbundenen Unternehmen in Betracht. 46 RGZ 105, 101 (1922). Nach dem eben (Fn 40) erwähnten § 1a II UBG ist die Komplementärbeteiligung mögliches Wagniskapital von UBG.

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A. Kapitalgesellschaftsrecht und Kapitalgesellschaften

antragspflicht und die Gesellschafterdarlehen bei solchen Mischformen zusammengefasst hat). In jüngerer Zeit ist zur Anerkennung gelangt die GmbH & Co KGaA, bei der entsprechend der GmbH & Co KG eine GmbH einziger Komplementär der KGaA ist 47.

47 Dann ebenso möglich die AG & Co KGaA. Zur Anerkennung u Rn 1330.

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B. System des AktG und des GmbHG und die Entwicklung des Rechts der Kapitalgesellschaften und des Kapitalmarktrechts

I. Sinn der Darstellung Im Folgenden verschaffen wir uns zunächst einen Begriff vom System des AktG und des GmbHG. Sodann betrachten wir die Entwicklung bis zu den deutschen Reformgesetzen aus neuerer und neuester Zeit, ferner die Entwicklung des Europäischen Gesellschaftsrechts und des Kapitalmarktrechts. Damit wird in erster Linie notwendiges Material für die Anwendung, insbesonders die Auslegung unserer Gesetze aufbereitet. Das gilt zunächst für die systematische Auslegung. Bei der Anwendung ist sodann der Vorrang des Europarechts zu beachten. Der Vorrang des Verfassungsrechts darf darüber zwar nicht vergessen werden. Das Europarecht hat aber für uns sehr konkrete Relevanz, weil es geradezu ein Europäisches Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht gibt. Was sodann die deutschen Reformgesetze betrifft, so sind sie zum Teil die Umsetzung europäischer Richtlinien und gehören so zum Kontext des Europarechts. Immer sind sodann ihr teleologischer Zusammenhang und ihre Entstehungsgeschichte zu beachten für die Auslegung der in unsere gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Gesetze eingefügten Normen. Darüber hinaus haben die Darstellung des Systems der hier im Vordergrund stehenden Gesetze über AG und GmbH und sodann der Entwicklung unserer Rechtsgebiete, hier einschließlich des Europa- und des Kapitalmarktrechts, den Sinn, dass der Leser sich stufenweise in das sehr komplexe Recht der Kapitalgesellschaften und des Kapitalmarkts hineinarbeiten kann, nach der Devise: über die Grundorientierung zur Einzelarbeit. Dies in der folgenden Weise: Zunächst erhält man, indem man sich das System unserer Gesetze über Kapitalgesellschaften bewusst macht, einen Überblick über das Ganze, sozusagen ein Netz des Kapitalgesellschaftsrechts. Schaut man sich sodann die Entwicklungsstufen und die Reformschritte in allen unseren Rechtsgebieten an, so erhält man über die Ansatzpunkte der Reformen immer wieder wichtige deutliche Knoten in jenem Netz und im Netz der weiteren Rechtsgebiete. Dank dieser Grundorientierung hat jede Einzelarbeit an den großen Themen von der Gründung über die Kapitalausstattung und -veränderung, sodann die Mitgliedschaft, auch als Gegenstand des Kapitalmarkts, weiter die Organisation bis zur Konzernierung und schließlich zur Auflösung bzw Umwandlung der Gesellschaften ihren festen, Kenntnis und Verständnis immer mehr vertiefenden Platz.

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II. System des AktG und des GmbHG Hauptgegenstand des hier betrachteten Kapitalgesellschaftsrechts sind die im AktG geregelte AG und die im GmbHG geregelte GmbH. Das AktG regelt in einer umfangreichen Kodifikation die AG als die große Kapitalgesellschaft, die typischerweise Publikumskapitalgesellschaft ist. Aber es gibt auch, abgeleitet von einer einschlägigen Gesetzesnovellierung 48, die sog kleine AG. Diese ist aber keine eigene Art, vielmehr war die Unterscheidung zwischen kleineren und größeren Aktiengesellschaften Motiv für den Gesetzgeber, bei einzelnen Vorschriften des 48 U Rn 69 ff.

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

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AktG die Anforderungen differenziert auszugestalten (s zB § 121 IV 1 AktG). § 3 II AktG definiert jetzt als eine große Art der AG die börsennotierte Gesellschaft (als solche mit Anteilen an einem von staatlich anerkannten Stellen geregelten und überwachten, regelmäßig stattfindenden und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglichen Markt49). In einzelnen Vorschriften wird eine börsennotierte AG vorausgesetzt (zB in § 161 AktG), in anderen Vorschriften wird eine nicht börsennotierte AG vorausgesetzt (zB § 130 I 3 AktG). Das AktG beginnt in seinem 1. Buch über „die Aktiengesellschaft“ (gemeint ist die einzelne AG) mit „allgemeinen Vorschriften“ über das Wesen, das Kapital und die Gesellschafter (Aktionäre) der AG. Hervorzuheben sind § 1 (eigene Rechtspersönlichkeit mit in Aktien zerlegtem Grundkapital), § 2 (Möglichkeit der Einmanngründung), § 3 (AG als Formkaufmann iSv § 6 I, II HGB), § 4 (Bezeichnung mit Aktiengesellschaft oder AG als notwendigem Firmenbestandteil), § 5 über den Sitz als Satzungssitz im Inland, der entgegen der früheren Fassung nicht mehr mit dem tatsächlichen Geschäftsmittelpunkt oder dem Sitz der Verwaltung der Gesellschaft identisch sein muss, § 6 (Grundkapital als Nennbetrag in €), § 7 (Mindestgrundkapital von 50.000 €), § 8 (Aktien als Nennbetrags- oder Stückaktien, Mindestnennbetrag bzw Mindestanteil der Aktien am Grundkapital von 1 €), § 10 (Inhaber- oder Namensaktien), § 12 (grundsätzlich Stimmrecht pro Aktie, Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, dazu §§ 139 ff, weiter Unzulässigkeit von Mehrstimmrechtsaktien), § 14 (Gericht iS des AktG), §§ 15 ff (Definitionen von verbundenen Unternehmen, Mitteilungspflichten bei Überschreitung von Anteilsschwellen). Die Definitionen von verbundenen Unternehmen werden insbesondere im 3. Buch über verbundene Unternehmen (§§ 291 ff) benötigt, dessen Teilgebiet das Konzernrecht ist. Die aktienrechtlichen Mitteilungspflichten gelten nur außerhalb der Reichweite des WpHG (§§ 20 VIII, 21 V AktG). Es folgt im 2. Teil des 1. Buches die Gründung einer AG (§§ 23 ff). Während im 1. Teil die Arten der Aktien und dabei auch die Möglichkeit unterschiedlich berechtigter Gattungen geregelt sind (§ 11), beginnt der 3. Teil des 1. Buches über „die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter“ mit dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a), bei dem aber die Möglichkeit unterschiedlicher Rechtsausstattung vorausgesetzt wird. Sodann widmet sich der 3. Teil der Einlagepflicht und der Kapitalerhaltungspflicht der Aktionäre einerseits (§§ 54 ff) und der Gewinnverwendung in der Gesellschaft, insbesondere der Verteilung unter die Aktionäre andererseits (§§ 58 ff). Konsequenzen aus der Einlagepflicht der Aktionäre sind das Befreiungsverbot (§ 66) und der Schutz des Vermögens der Gesellschaft vor Auszahlungen an die Aktionäre vorbehaltlich der Gewinnauszahlung (§§ 57 ff, 62). Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen befinden sich als allgemeine Regelungen des Kapitalgesellschaftsrechts in der InsO (§§ 19 II 3, 39 I Nr 5, IV, V, 135, 143) und in §§ 6, 6a AnfG. Als Konsequenz aus der Sicherung des Gesellschaftsvermögens durch Einlagepflicht und Auszahlungsverbot ist das grundsätzliche Verbot eigener Aktien der Gesellschaft (§§ 56, 71 ff) statuiert50. Schließlich werden im 3. Teil die Legitimation

49 Diese Definition des für den Begriff erforderlichen Marktes ist identisch mit der des organisierten Marktes nach § 2 V WpHG (auf diesen sind manche Vorschriften des WpHG beschränkt. Allgemein ist für das WpHG nur erforderlich, dass die Papiere an einem Markt gehandelt werden, §§ 1 I, 2 I, IIb WpHG). Der Begriff des WpHG ist enger als der des organisierten Marktes in § 2 Nr 13 InvG. Als Grund führt BuckHeeb Rn 73 an, dass unterschiedliche Richtlinien zugrunde gelegen haben. 50 Mit dem Erwerb von Aktien, die an ihr selbst bestehen, verzichtet die Gesellschaft in Höhe der Aktien auf eine Einlage in das Gesellschaftsvermögen oder gibt sie (beim Kauf eigener Aktien) Gesellschaftsvermögen zurück.

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II. System des AktG und des GmbHG

aus Namensaktien und die Übertragung dieser Aktien (§§ 67 f) sowie die Möglichkeit der Kraftloserklärung von Aktienurkunden geregelt (§§ 72 ff). Die so in ihren Grundlagen dargestellte AG muss sodann organisiert werden oder, wie das Gesetz sagt, eine „Verfassung“ erhalten (4. Teil: Verfassung der Aktiengesellschaft, mit §§ 76 ff über den Vorstand, §§ 95 ff über den Aufsichtsrat und §§ 118 ff über die Hauptversammlung). § 117 begründet Schadensersatzpflichten bei schädigender Einflussnahme auf Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder sowie sonstige Geschäftsführungsbeteiligte. Zur Hauptversammlung (HV) werden deren Rechte, die Einberufung und inhaltliche Vorbereitung (§§ 121 ff), der Ablauf mit dem Auskunftsrecht der Aktionäre (§§ 129 ff, 131 f) und der Stimmrechtsausübung (§§ 133 ff), hier den Besonderheiten von Sonderbeschlüssen (§ 138) und hinsichtlich der Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (§§ 139 ff), weiter die Möglichkeiten der Erzwingung einer Sonderprüfung (§§ 142 ff) und der Erzwingung der Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft (§ 147) geregelt. Der 5. Teil des 1. Buches befasst sich mit der Rechnungslegung und der Gewinnverwendung in der AG, setzt also die allgemeinen Vorschriften der §§ 58 ff fort. Die Regelung knüpft an das Bilanzrechtsbuch des HGB an (§§ 238 ff, 264 ff HGB mit den unterschiedlichen Größenklassen nach § 267 HGB) und gibt sodann Sondervorschriften für die AG. Wichtig ist hier die Ergänzung des Vermögensschutzes bei der AG durch die Bestimmung über die gesetzliche Rücklage (§ 150 AktG). Nach § 91 I ist der Vorstand zur Obsorge für die Buchführung mit dem Jahresabschluss verpflichtet. In §§ 170 ff werden die Vorlage des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat und dessen Prüfung und dann die sog ordentliche Hauptversammlung geregelt. Diese ist uU zur Feststellung, jedenfalls zur Entgegennahme des Jahresabschlusses und zur Beschlussfassung über die Gewinnverwendung zuständig. §§ 258 ff AktG sehen die Möglichkeit vor, über Ansätze im Jahresabschluss eine Sonderprüfung herbeizuführen. Nach § 161 AktG sind Vorstand und Aufsichtsrat von börsennotierten Gesellschaften zu jährlichen Erklärungen verpflichtet, wie sie es mit den Empfehlungen des „Deutschen Corporate Governance Kodex“ halten. Der 6. Teil des 1. Buches regelt Strukturveränderungen während des Lebens der AG, nämlich: Satzungsänderungen (§§ 179 ff, gleichgestellt die Veräußerung des gesamten Gesellschaftsvermögens, § 179 a), Kapitalerhöhungs- und -herabsetzungsmaßnahmen (§§ 182 ff, dort als ein Anlass des sog bedingten Kapitals – § 192 II Nr 1 – die Ausgabe von Wandelund Gewinnschuldverschreibungen – § 221 –, als eine Art der Kapitalherabsetzung diejenige durch Einziehung von Aktien – § 237 –). Im 7. Teil des 1. Buches werden im Hinblick auf die zuvor normierten Beschlüsse der HV und auf den Jahresabschluss die Nichtigkeit von HV-Beschlüssen (ein Fall: die Nichtigerklärung aufgrund einer Anfechtungsklage, § 241 Nr 5 mit §§ 243 ff) und die Nichtigkeit eines festgestellten Jahresabschlusses (§ 256) normiert. Die Möglichkeit der Sonderprüfung (§§ 258 ff) ist schon genannt. Nach der Regelung der Gründung und der Gestaltung des Lebens der AG sind im 8. Teil des 1. Buches (des Buches über die Einzel-AG) Auflösung und Nichtigerklärung einer AG das Thema (§§ 262 ff). Das 2. Buch behandelt die KGaA (§§ 278 ff). Damit ist das Thema einzelner Gesellschaften des Aktienrechts abgeschlossen. Es folgt im 3. Buch die Regelung der verbundenen Unternehmen (§§ 291 ff im Anschluss an die allgemeinen Vorschriften der §§ 15 ff) mit den Unternehmensverträgen (insbesondere dem Vertragskonzern, §§ 291, 293 ff, 302 f, 304 ff, 308 ff) und der Regelung der Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags (insbesondere im sog faktischen Konzern, §§ 311 ff) sowie der Eingliederung von Gesellschaften (§§ 319 ff) und des sog Squeeze-Out von Min-

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derheitsaktionären (§§ 327a ff) 51. Den Abschluss des 3. Buchs bildet die Vorschrift des § 328 über wechselseitig beteiligte Unternehmen iSv § 19 AktG. Das letzte (vierte) Buch enthält vor allem Vorschriften über strafbare Handlungen oder Ordungswidrigkeiten (§§ 399 ff) 52, daneben noch Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften (§§ 394 f) und die Möglichkeit der Auflösung einer AG oder einer KGaA von Amts wegen (§§ 396 ff). Nach § 410 ist das AktG am 1.1.1966 in Kraft getreten. Das auf die personalistische Kapitalgesellschaft der GmbH bezogene GmbHG kommt mit wesentlich weniger Vorschriften und ohne den Anspruch auf eine „Verfassung“ der Gesellschaft aus. Es ist nicht in Bücher mit Teilen, sondern einfach in (sechs) Abschnitte unterteilt. Das MoMiG hat sich an einer verbesserten Systematisierung des GmbHG versucht: Das äußere System des GmbHG wird dadurch ersichtlich gemacht, dass die als Anlage 2 des MoMiG angefügte Inhaltsübersicht dem GmbHG vorangestellt und für Abschnitts- und §§-Überschriften übernommen wird53. Die alte Fassung sprach zunächst von der Stammeinlage des Gesellschafters (§ 3 I Nr 4 GmbHG aF) und definierte erst in § 14, dass sich nach dem Betrag der Stammeinlage der Geschäftsanteil bestimmt. Das MoMiG hat das Verhältnis umgekehrt: In der Neufassung wird von vornherein vom Geschäftsanteil gesprochen, den jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt (§ 3 I Nr 4 GmbHG); § 14 normiert dann die Einlagepflicht als Pflicht, auf den Geschäftsanteil eine Einlage zu leisten. Das führt allerdings zu begrifflichen Schwierigkeiten: § 3 muss sogleich beide Begriffe verwenden. Er macht zum notwendigen Inhalt des Gesellschaftsvertrags „die Zahl und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die jeder Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernimmt“. Erst in § 14 wird bestimmt, dass auf jeden Geschäftsanteil eine Einlage zu leisten ist und sich bei Errichtung der Gesellschaft und einer Kapitalerhöhung die Höhe der Leistung nach dem festgesetzten Nennbetrag des Geschäftsanteils richtet. Weitere Schwierigkeit: Dort wo das Gesetz bisher von der Leistung auf die Stammeinlage gesprochen hatte (so in § 7 II GmbHG aF), spricht die Neufassung von der Leistung auf den Geschäftsanteil, Teilleistung soll die Einzahlung eines Teils des Nennbetrags des Geschäftsanteils sein (§ 7 II nF). Der Zusammenhang der Leistung mit der Einlagepflicht gegenüber der Gesellschaft ist verdeckt.

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Schließlich hat das GmbHG anstelle der bisher in ihm selbst enthaltenen Übergangsvorschriften (§§ 86, 87 aF) jetzt ein EGGmbHG erhalten. Dort ist auch eine Übergangsregelung zum MoMiG eingefügt. Der 1. Abschnitt über die Errichtung der GmbH ist im Kapitel über die Gründung von AG und GmbH darzustellen. Hier sind aber schon die allgemeinen Vorschriften hervorzuheben, die der 1. Abschnitt auch enthält: § 1 über die Möglichkeit der Einmann-GmbH, § 2 über den Gesellschaftsvertrag, der nach Abs 1a jetzt in bestimmten Konstellationen unter Verwendung eines in Anlage 1 enthaltenen Musters vereinfacht geschlossen werden kann, § 4 über die Firmenbildung mit der Bezeichnung als Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder GmbH, es sei denn, es wird eine Unternehmergesellschaft gewählt, für die § 5a I

51 Daneben gibt es einen kapitalmarktrechtlichen Squeeze-Out nach §§ 39a, 39b WpÜG. 52 Die Vorschriften werden hier nicht i e behandelt. Das darf nicht über ihre Wichtigkeit täuschen. Im Strafverfahren gegen die Brüder Haffa im Fall der EM.TV-AG ist das LG München, für die Öffentlichkeit überraschend, nachdem lange über die Strafbarkeit wegen Kursmanipulation (u Rn 829 ff) gestritten worden war, zur Verurteilung aufgrund einer Vorschrift des AktG gekommen: § 400 I Nr 1 betr unrichtige Wiedergabe der Verhältnisse der Gesellschaft durch Mitglieder des Vorstands in Darstellungen über den Vermögensstand der Gesellschaft. Der BGH hat die Revision der Angeklagten zurückgewiesen, BGH NJW 2005, 445. 53 Art 1 Nr 51 MoMiG.

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III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH

GmbHG die Bezeichnung Unternehmergesellschaft oder UG (haftungsbeschränkt) anordnet, weiter § 5 über das Mindeststammkapital von 25.000 €, auch hier mit der Abweichung bei der Unternehmergesellschaft, bei der das Mindeststammkapital unterschritten werden kann (§ 5a I GmbHG). Die Mindesteinlage eines Gesellschafters ist jetzt auf 1 € festgelegt (§ 5 II GmbHG). Schließlich ist § 6 über die Erforderlichkeit eines Geschäftsführers hervorzuheben. Weitere allgemeine Vorschriften kommen im 2. Abschnitt über Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter hinzu: § 13 normiert die selbstständige Rechtspersönlichkeit der GmbH und die Einordnung der Gesellschaft als Formkaufmann. § 14 legt die Einlagepflicht in Höhe des Nennbetrags des übernommenen Geschäftsanteils fest. §§ 15 ff normieren sodann die Übertragung der Geschäftsanteile, §§ 19 ff die Kapitalaufbringung, § 29 die Gewinnverwendung (wieder im Anschluss an §§ 238 ff, 264, 265 ff mit 267 HGB) und §§ 30 ff die Kapitalerhaltung. Auch für die GmbH ist jetzt das Institut der Gesellschafterdarlehen in der für alle juristischen Personen und Gesellschaften ohne natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter geltenden Vorschriften der InsO und des AnfG geregelt. Der 3. Abschnitt behandelt „Vertretung und Geschäftsführung“. Hier wird die Organisation durch die Geschäftsführung und die Gesellschafterversammlung geregelt (§§ 35 ff, 45 ff). Ein Aufsichtsrat ist nicht zwingend, der Gesellschaftsvertrag kann ihn vorsehen (dann gibt § 52 eine dispositive Regelung). Die Geschäftsführer sind zu Buchführung und Vorlage des Jahresabschlusses verpflichtet (§§ 41 ff). Es folgt der 4. Abschnitt über Abänderungen des Gesellschaftsvertrages (§§ 53 f), zu denen insbesondere Kapitalveränderungsmaßnahmen gehören (§§ 55 ff, 57c ff, 58, 58a ff). Der 5. Abschnitt befasst sich mit Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (§§ 60 ff). Der 6. Abschnitt enthält Schlussbestimmungen, wieder insbesondere Straf- und Bußgeldvorschriften (§§ 82 ff), daneben die Bestimmung der Personen, deren Aufgabe die Anmeldung der eintragungspflichtigen Tatsachen zum Handelsregister ist (§ 78), und die Anwendung von Zwang zur richtigen Gestaltung der Geschäftsbriefe (§ 79 I iVm § 35a), während die Anmeldung für konstitutive Eintragungen Sache der Organe ist und nicht erzwungen wird (§ 79 II). Die von diesen Eintragungen abhängigen Akte werden ja erst mit Eintragung wirksam, vorher gilt der bisherige Rechtszustand, also ist das Handelsregister nicht unrichtig, wenn nicht eingetragen wird. Nach dem MoMiG gibt es zwei Anlagen zum GmbHG: die Anlage über den Mustergesellschaftsvertrag nach § 2 Ia und die Anlage zur Inhaltsübersicht.

III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH 1. Charakterisierung der Entwicklung Betrachtet man die historische Entwicklung unseres Rechts der Kapitalgesellschaften von der Erfindung der heutigen Rechtsformen an bis zu dem in der Gegenwart zu beobachtenden Verlauf, so kann man, ganz grob modellierend, eine Zweiteilung feststellen: Die Zeit bis zum AktG von 1965, in dem wir auch heute noch die maßgebliche, wenn auch vielfältig geänderte Grundlage unseres Aktienrechts finden, und darüber hinaus bis in die achtziger Jahre des 20. Jahrhunderts ist geprägt von wenigen und übersichtlichen Reformschritten. In den neunziger Jahren hat sich demgegenüber das Tempo der Reformen vervielfacht, heute kann man von einem galoppierenden Tempo sprechen. Dies hat – neben konkreten Reformanstößen in Gestalt der Feststellung von Fehlentwicklungen unseres Kapitalgesellschaftsrechts – vor

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allem zwei Gründe. Diese verdoppeln noch ihre Wirkung, weil sie nicht mehr nur auf das nationale, sondern auch auf das Europäische Wirtschaftsrecht einwirken: Der erste Grund ist die rasante Entwicklung des Rechts der Kapitalmärkte, auf denen die großen und mittleren Aktiengesellschaften ihr Kapital einwerben müssen. Der zweite Grund ist die Internationalisierung und Globalisierung der Märkte. Der deutsche, ebenso aber auch der europäische Gesetzgeber muss ständig zum einen die Stärkung und Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts für Anleger aus dem In- und Ausland im Auge behalten. Zum anderen geht es um die dauernde Überprüfung der Bewährung der vorhandenen Rechtsformen. Der Europäische Gesetzgeber muss sich überlegen, ob er europaeinheitliche Rechtsformen schafft, der deutsche muss sich um die Konkurrenzfähigkeit der deutschen Rechtsformen im Vergleich zu den Rechtsformen im europäischen Ausland, aber auch darüber hinaus bemühen. Ein Beispiel für dieses neuartige Empfinden einer ständigen Reformbedürftigkeit („nach der Reform ist vor der Reform“), welches das Kapitalgesellschaftsrecht nie zur Ruhe kommen lässt, mag das folgende sein: Das grundlegende Gesetz zu einer Reform des GmbH-Rechts (MoMiG) ist noch nicht in Kraft, da haben die Planer des 67. Deutschen Juristentags 2008 in Erfurt angekündigt, dass dieser sich mit einer Reform des Aktien- und Kapitalmarktrechts beschäftigen wird. Inzwischen hat der Juristentag stattgefunden: Nach den im Internet vorveröffentlichten Thesen wird eine Ausdifferenzierung der AG in verschiedene Einzeltypen von Gesellschaften, aber auch Gesellschaftern vorgeschlagen, unter Verbesserung des Zugangs der auf den Kapitalmarkt angewiesenen Gesellschaften zu den verschiedenen Märkten, die nicht notwendig Börsen sein müssen. Thema ist weiter die Schaffung neuer Bedingungen im Wertpapierhandelsgesetz, alles dies unter Berücksichtigung der ausländischen Rechtsordnungen54.

Angesichts dieser Hektik empfiehlt es sich umso mehr, den Blick auf die Gesamtentwicklung zu richten, damit Ephemeres von Wesentlichem, äußere Gestaltungsfragen von gleich bleibenden Problemen und Wertungen getrennt und so Orientierung gehalten werden kann.

2. Die Entwicklung bis zum AktG 1965 40

Die Aktiengesellschaft 55 ist die Rechtsform der Industrialisierung. In Gang gesetzt und gehalten durch die großen technischen Erfindungen 56 und gekennzeichnet durch deren Umset54 Gutachten von Bayer (jetzt Verhdlg. 67. DJT Erfurt 2008, I, Abt Wirtschaftsrecht, E 1 ff.), dazu Spindler, AG 2008, 508, Windbichler, JZ 2008, 840; weiter Referate von Francioni, Mülbert, Wymeersch, Krieger. Nach dem Bericht der FAZ 26.9.2008 Nr 226 S 14 haben Vertreter des BMJ auf dem Juristentag Änderungen bei der Entschädigung der durch Squeeze-Out ausgeschlossenen Aktionäre und weitere Maßnahmen gegen die „räuberischen Aktionäre“ (Problem des Missbrauchs der Anfechtungsklage) angekündigt, die auch ua Thema der Vorträge von Francioni, Mülbert, Krieger waren, FAZ 25.9.2008 Nr 225 S 12. Nach FAZ 1.10.2008 Nr 236 S 27 hat sich die Diskussion geradezu manisch auf die räuberischen Aktionäre fixiert. 55 Der Name Aktie kommt von dem Begriff der actio und bezeichnet den aus der Einlage in die Gesellschaft folgenden anteiligen Anspruch des Gesellschafters auf das Reinvermögen der Gesellschaft. Von Beginn an wurde der Begriff auch auf die Aktienurkunde erstreckt, die ursprünglich eine Quittung über die vom Aktionär geleistete Einlage war, die nach Betrag und Person des Einlegers im Aktienbuch vermerkt und sodann quittiert wurde, K. Lehmann Recht der Aktiengesellschaften Bd I S 64 ff. Zur Geschichte des Aktienrechts in Deutschland jetzt „Aktienrecht im Wandel, 1807–2007“, hrsg aus Anlass der 200-jährigen Geschichte seit Inkrafttreten der Europäischen Ausgangskodifikation des frz Code de Commerce im Jahre 1807 von W. Bayer und M. Habersack, 2 Bände (geschichtliche Entwicklung und Institutionengeschichte), Tübingen 2007, hier insbesondere Altmeppen zu den historischen Grundlagen des Konzernrechts, Bd 2 S 1027 ff. 56 Dampfmaschine, Schiffsschraube, Telegraphie, Erfindungen der Elektrizität, neue Erkenntnisse zur Hebung der Produktivität der Landwirtschaft mit Hilfe der Entwicklung der Chemie, hier ist A. v Thaer zu nennen, s zu ihm Fontane Wanderungen durch die Mark Brandenburg Gesamtwerke X S 103 f; s weiter Th. Nipperdey Deutsche Geschichte 1800–1866 S 147 f.

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zung zu Massenproduktions- und Massentransportmitteln (Eisenbahn, Dampfschifffahrt, Bergbau etc), bedurfte diese Entwicklung, die in den ersten Jahren des 19. Jahrhunderts eingesetzt hat, des Massenkapitals und damit der Kapitalsammelstellen. Als solche wurden von den in die Zeit fallenden Gesetzen die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien geregelt 57. Als Aktiengesellschaften der damaligen Zeit sind die Landwirtschaftliche Akademie Thaers 58 in Möglin, 1803, zu nennen sowie die HAPAG (= Hamburg-Amerikanische-Packetfahrt-Actien-Gesellschaft) von 1847 und weiter die Eisenbahn-Aktiengesellschaften59. Möglich wurde die AG in ihrer modernen Form durch den Umschwung vom merkantilistischen Staatshandelsrecht zur Gewerbefreiheit, den die Französische Revolution bewirkt hat. Im Zeitalter des Merkantilismus konnten Gewerbebetriebe nur aufgrund staatlichen Monopols und Privilegs und gemäß den durch Octroi vorgeschriebenen Regelungen betrieben werden. Vorläufer der Aktiengesellschaft unter diesem alten Rechtszustand waren die überseeischen Handelscompagnien. Die alten Gesellschaften sind mit Ring 60 wie folgt zu kennzeichnen: Wie öffentliche Körperschaften wurden die Aktiengesellschaften alten Rechts einzeln durch staatliche Entschließung geschaffen und unter staatlicher Kontrolle gehalten, ohne Anerkennung der Aktiengesellschaft als allgemeiner und eigenständiger Rechtsform. Mit Beginn des Zeitalters der Gewerbefreiheit stand die Gründung von Gesellschaften unter dem Grundsatz der Privatautonomie. So gab denn auch der französische Code de Commerce von 1807 die Gründung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (société en commandite par actions) vollständig frei (sogenanntes System der freien Körperschaftsbildung). Von diesem System zu unterscheiden ist einerseits das Konzessionssystem, nach welchem die Gründung einer Kapitalgesellschaft der staatlichen Genehmigung bedarf 61, und andererseits das System der Normativbestimmungen, nach dem die Gesellschaft als juristische Person entsteht, wenn gesetzlich bestimmte Mindestvoraussetzungen erfüllt sind62. Die Freiheit der Körperschaftsbildung wurde für die KGaA im Vertrauen auf die persönliche Haftung des Komplementärs als Führungsperson in der Gesellschaft belassen. Für die Gründung der Aktiengesellschaft (société anonyme63) hatte der Code de Commerce von 1807, der sie erstmals regelte, einen Genehmigungszwang vorgesehen. Bei der KGaA hatte der Code de Commerce auch die Inhaberaktie anerkannt. Aufgrund der Gründungsfreiheit mit anonymen und leicht zirkulierbaren Aktien riss bald ein abenteuerlicher Gründungsschwindel ein: Etwa die Gründung einer KGaA „pour le mariage de l’Amérique et de l’Afrique“ mit 20 Mio Franken Kapital, eingeteilt in Aktien zu einem Franken. In einem anderen Fall wurden Anteilsscheine auf der Tenne mit dem Besen durcheinandergewirbelt, damit sie den Anschein kouranter Papiere erhielten. Erst 1856 fand der fran-

57 Zur Herkunft der Aktiengesellschaft in ihrer Gesamtgeschichte s K. Lehmann Recht der Aktiengesellschaften Bd I S 4 ff. 58 Zu v Thaer s Fontane (Fn 56). 59 Sie wurden geregelt durch das Preußische AktG von 1843, Neuabdruck des Textes und der Materialien in: Baums (Hrsg), Gesetz über die Aktiengesellschaften für die Königlich Preußischen Staaten 1981; zum Preuß AktG auch Hadding/Kießling, FS Hattenhauer 2003, 159 ff. 60 Ring, Kommentar zum Reichsgesetz betr KGaA und AG, 2. Aufl, 1893, S 3 f. 61 Ausführlich GK-AktG/Assmann Einl Rn 21 f. 62 Ausführlich GK-AktG/Assmann Einl Rn 80, 92 f. 63 Der Name rührt von der reinen Sachfirma her (Bezeichnung nur nach dem Unternehmensgegenstand, ohne Hinweis auf Gesellschafternamen).

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zösische Gesetzgeber zu einem besseren Gründungsschutz durch spezialgesetzliche Regelung64. Das durch Gesetzgebungsakte der Staaten des Deutschen Bundes als übereinstimmende Gesetze der Einzelstaaten65 in Kraft gesetzte Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861 regelte vor der Aktiengesellschaft die Kommanditgesellschaft auf Aktien als Spezialform der Kommanditgesellschaft. Entgegen der französischen Regelung statuierte das Gesetz den Genehmigungszwang mit der Staatsaufsicht auch für Kommanditgesellschaften auf Aktien. Nach dem preußischen Entwurf zum ADHGB sollte das Genehmigungserfordernis bei der KGaA durch ein System von Normativbestimmungen ersetzt werden. Das ADHGB hat das System der Normativbestimmungen übernommen, aber inkonsequenterweise mit dem Genehmigungserfordernis gekoppelt. Zum System der Normativbestimmungen bei der KGaA gehörte die Bestimmung, dass der Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrats vorsehen musste. Dies wurde gerechtfertigt durch die Notwendigkeit des Schutzes der Kommanditaktionäre und der Gesellschaftsgläubiger vor den Komplementären66. Die Sicherheit der Kommanditaktionäre wurde gestärkt durch die Bestimmung über die Höchstdauer von 5 Jahren, für die die Aufsichtsratsmitglieder gewählt werden konnten67. Für die Aktiengesellschaft bestimmte das Gesetz demgegenüber einen obligatorischen Aufsichtsrat nicht. Das Konzessionssystem hat sich als allgemeines Prinzip bei der Gründung von Kapitalgesellschaften nicht bewährt. Die Misslichkeit des Konzessionssystems ist eindrucksvoll im Kommentar von Anschütz/Völderndorff veranschaulicht 68: Die Erfahrungen seien dem Genehmigungssystem entschieden ungünstig. Weder die Genehmigung noch die staatliche Aufsicht hätten die Entstehung unsolider Aktiengesellschaften und die Verluste von Millionen von Aktienkapitalien zu verhindern vermocht, weil Staatsregierungen und Staatsorgane in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle weder imstande seien noch imstande sein könnten, die wirtschaftliche Basis und das künftige Gedeihen kommerzieller und industrieller Unternehmungen amtlich zu prüfen und festzustellen. Das System verhindere nicht den Schaden. Ja, es produziere ihn: Es werde der Anschein eines besonderen Ansehens durch die staatliche Genehmigung erweckt. Dieser Anschein werde zum Kredit ausgenutzt, andererseits würden die Aktionäre von einer eigenen Prüfung und Wachsamkeit abgehalten. Weiterhin verzögere das Genehmigungsverfahren das jeweilige Projekt. Die Genehmigung treffe oft erst ein, wenn die Verhältnisse schon ganz anders lägen als bei der Gründung. In der vom Norddeutschen Bund, der das ADHGB zum Bundesgesetz erhoben hatte, ausgehenden Aktienrechtsnovelle von 1870 wurde aus diesen Gründen das Konzessionssystem für beide Gesellschaftsformen, AG und KGaA, abgeschafft. Man ging nunmehr konsequent zum System der Normativbestimmungen über. Sodann machte die Novelle die Natur der KGaA und der AG als Handelsgesellschaft vom Betreiben eines Handelsgewerbes unabhängig. Die Novelle von 1870 beschränkte allerdings den Schutz durch das System der Normativbestimmungen auf wenige Normen, die leicht zu erfüllen waren. Die Staatsaufsicht wurde

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GK-AktG/Assmann Einl Rn 32. Sog allgemeines Recht im Unterschied zum gemeinen, dh aus einheitlicher Quelle stammenden Recht. Makower Das allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch 1868, Fn 10a zu Art 175. Makower Fn 30 zu Art 191, mit Hinweis auf die Motive des preußischen Entwurfs. Anschütz/Völderndorff-Waradein, Kom zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche mit Ausschluss des Seerechts, Bd II, 1868, S 477.

III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH

jetzt auch für die AG durch den obligatorischen Aufsichtsrat ersetzt. Die Aktienrechtsnovelle von 1870 hat also für die Aktiengesellschaft das dualistische Verwaltungssystem geschaffen, das bis heute für das deutsche Recht charakteristisch geblieben ist. Italien hat dieses System übernommen. Demgegenüber lässt das französische Recht die Wahl zwischen einem besonderen Aufsichtsorgan und dem Board-System iS des anglo-amerikanischen Rechts zu69. Die weitgehende Freiheit der Gestaltung, die die Novelle von 1870 ließ, wurde alsbald erheblich missbraucht. Insbesondere in der Gründerzeit nach dem Deutsch-Französischen Krieg von 1870/187170 kam es gehäuft zu betrügerischen Operationen, deren Möglichkeit als Folge der Aufhebung des Konzessionssystems die Verfasser der Novelle von 1870 sogar vorausgesehen hatten, mangels konkreter Erfahrungen aber noch nicht hatten steuern wollen71. In den Jahren von 1871–1873 sind 843 AG neu gegründet worden. Dabei sind Bareinlagen durch vorgeschobene Strohmänner gezeichnet worden. Statt Ersteinzahlung auf die Bareinlagen wurden bloße Guthaben der Gesellschaft gegenüber den Gründern eingerichtet. Es war möglich, Interimsscheine auf den Inhaber nach Einzahlung von 40% auf die Einlage auszugeben. Für die sog Einlagegesellschaft (genauer Sacheinlagegesellschaft) war typisch, dass auf die übernommenen Anteile Unternehmen oder Grundstücke eingebracht wurden, die erheblich überbewertet wurden. Es bestand keine Verantwortlichkeit der Gründer. Die Aktien wurden unter Reklamerummel gewinnbringend losgeschlagen, das Agio (eine Vergütungszahlung für die Aktie über den Nominalbetrag hinaus) war als Gewinn ausweisbar, obwohl diese Mehrzahlung, die die Gesellschaft einnimmt, nur einer Spekulation auf künftigen Gewinn entspricht, aber keine Gegenleistung für eigene produktive Tätigkeit der Gesellschaft bedeutet. Ein besonderes Beispiel der Publikumstäuschung war die wie folgt gestaltete Eisenbahngesellschaft: Die Gründer teilten sich in Finanz- und Baukomité auf. Das Finanzkomité zeichnete die Aktien. Das Baukomité baute gegen einen Baupreis, der der gesamten Summe des Grundkapitals der Aktiengesellschaft entsprach. Insgeheim floss ein Teil des Baulohns wieder an das Finanzkomité zurück, das sich daraus bezüglich etwaiger Verluste aus Aktienemittierung bezahlt machte, aber auch einen Gewinn einstrich. Ein solcher, und zwar kräftiger Gewinn, steckte natürlich auch in dem von dem Baukomité geforderten Baupreis (wobei der Rückfluss an das Finanzkomité gleich mit einberechnet war). Besonders gewinnträchtig war es, wenn dieselben Personen sowohl Finanz- wie Baukomité besetzten. Nach langem Ringen und Abwarten72 kam in Reaktion auf die erheblichen Missstände noch vor der Schaffung des neuen HGB die Novelle von 1884 zustande 73. Sie reglementierte die Gründung und vor allem (straf- und zivilrechtlich) die Gründerverantwortlichkeit. Die

69 In Frankreich werden die beiden Systeme „la direction à la française“ und „la direction à l’allemande“ genannt, Cozien/Viandier/Deboissy, Droit des sociétés, 15. Aufl, 2002, S 276. S a Hopt/Wymeersch/Hopt Comparative Corporate Governance, 1997, S 12 f; ders, ZGR 2000, 779, 815. 70 Darstellung s Einleitung von Walther Killy in: Wilhelm v Kügelgen Bürgerleben, 1990. 71 S Ring, Kom z Reichsgesetz betr KGaA und AG S 9. 72 Insbes wurde immer wieder auf das bald erscheinende neue HGB verwiesen, welches mit dem BGB zusammen erlassen werden sollte. 73 Novelle zum „Handelsgesetzbuch für das Deutsche Reich“. Das ADHGB war mit Gesetzen v 16. und 22.4.1871 zum Reichsgesetz erhoben worden. Materialien zur Novelle: Entwurf mit Begründung, vorgelegt dem Bundesrath am 7.9.1883, abgedruckt bei Busch Archiv für Handelsrecht (Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handels- und Wechselrechts) Bd 44 (1883), Reichstagsvorlage v 7.3.1884, mit weitgehend identischer Begründung, in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 5. Legislaturperiode IV. Session Bd III 1884 Anlagen Aktenstück Nr 21 S 215 ff, 233 ff.

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Ausgabe von Interimsscheinen auf den Inhaber wurde untersagt, zusätzlich wurde die Haftung der Vormänner bei nicht voller Einzahlung der Einlagen eingerichtet. Das Agio wurde in den Reservefonds verwiesen, wie dies heute noch in § 272 II Nr 1 HGB bestimmt ist. Eine Lücke wies die Novelle von 1884 allerdings hinsichtlich der Klagebefugnis für Aktionäre auf. Zwar regelte sie erstmalig die Anfechtungsklage des Aktionärs gegen HV-Beschlüsse74. Sie verdrängte dadurch aber die in der Rechtsprechung des ROHG entwickelten Ansätze zu einer Gesellschafterklage auch gegen Maßnahmen der Verwaltung75. Allgemein kennzeichnend kann man zu dem Rechtszustand nach der Novelle von 1884 sagen: Die AG erhielt eine gewisse Formstrenge und Starrheit. Die Gründung wurde erheblich aufwendiger. Sie lohnte sich nur noch für den größeren Aktienverein, der mit viel Kapital für große Projekte ins Leben gesetzt wurde. Das forderte dazu heraus, eine kleinere und beweglichere Rechtsform der Kapitalgesellschaft neben die Rechtsform der AG (und der KGaA) zu setzen. Mit GmbH-Gesetz vom 20. April 1892 hat der deutsche Gesetzgeber in Gestalt der GmbH eine Alternativform der Kapitalgesellschaft „erfunden“, die in Europa vielfach übernommen worden ist. Frankreich (Société à responsabilité limitée, S.A.R.L.), Italien (Società a responsabilità limitata, S.r.l.), Spanien (Sociedad de responsabilidad limitada, S.R.L.) und auch Österreich und die Schweiz haben die Rechtsform in ihr Recht übernommen 76. Mit der GmbH wurde neben die seit der Novelle von 1884 streng und starr geregelte AG eine Rechtsform auch für die kleinere, mehr personalistische Unternehmung, die aber ebenso der Haftungsbeschränkung auf ein bestimmtes Kapital bedurfte, gestellt („kleinere Schwester der Aktiengesellschaft“). Der Gesetzgeber hatte sich zu entscheiden zwischen einem Entwurf von Oechelhäuser77 und dem Modell der GmbH als kleiner AG. Oechelhäuser hatte die neue Gesellschaft als eine Abart der KG vorgesehen dergestalt, dass die Haftung aller Gesellschafter auf Kapitaleinlagen beschränkt war, die zusammen das Grundkapital ergaben. Durchgesetzt hat sich das Gegenmodell der kleineren AG. Danach war die GmbH wie die AG als juristische Person konstruiert mit Kapitalaufbringungs- und -erhaltungspflichten der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft. Im Unterschied zur damaligen Rechtslage bei der AG war ein Mindeststammkapital normiert (20.000 Mark), die Mindestbeteiligung der Gesellschafter aber geringer festgesetzt als bei der AG (500 statt 1000). Die Gründung war vereinfacht und den Gesellschaftern ein größerer Einfluss in der Gesellschaft eingeräumt. Zu fragen ist, wie sich die personalistische Natur der GmbH im Hinblick auf die Problematik des Anlegerschutzes niederschlägt, der sich die Novelle von 1884 für die AG so dringlich angenommen hatte. Die Gesellschafter der GmbH sind nach dem GmbHG kein Anlegerpublikum. Dies kommt insbesondere in der Beschränkung der Umlauffähigkeit der Geschäftsanteile zum Ausdruck. Nach § 15 III GmbHG bedarf die Abtretung von Geschäftsanteilen durch die Gesellschafter eines in notarieller Form geschlossenen Vertrages. Nach Ansicht des Gesetzgebers sollte sich durch diese Beschränkung der Umlauffähigkeit das Schutzproblem, welches bei der AG bestand, erledigen78. 74 Zur Regelung der Novelle Slabschi Die sogenannte rechtsmissbräuchliche Anfechtungsklage 1997 S 20 ff. 75 Knobbe-Keuk, FS Ballerstedt 1975, S 239; Flume I/2 § 8 V 4 S 310. 76 Zur weltweiten Verbreitung der GmbH s Übersicht GmbHR 1992, 428 sowie Lutter, GmbHR 2005, 1, H. P. Westermann, GmbHR 2005, 4. 77 Abgedruckt in Heft 25 der „Schriften des Vereins zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen von Handel und Gewerbe“, 1891, S 59 ff; abgedruckt auch in Wieland Handelsrecht Bd II S 399. 78 Vgl die Begründung zum GmbHG-Entwurf v 11.2.1892, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages 8. Legislaturperiode I. Session Bd V Anlagen Aktenstück Nr 660 S 3728, 3729.

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Auf diesen historischen Zusammenhang hinzuweisen ist wichtig. Wenn in Vorschlägen zur Reform der GmbH die Umlauffähigkeit der Geschäftsanteile an der GmbH dadurch gesteigert werden soll, dass § 15 III GmbHG aufgehoben wird79, so ist den Verfassern solcher Vorschläge nicht bewusst, dass sie an einem Grundpfeiler des GmbH-Rechts rütteln. Bei der Beschränkung der Umlauffähigkeit durch § 15 III GmbHG geht es nicht nur um den Schutz des Anlegers durch die Betonung der Komplexität des Geschäfts in Hinsicht auf Beteiligungsverhältnisse und Risikostruktur bei der GmbH, die die notarielle Beratung angezeigt sein lässt, sondern auch um die größere persönliche Festlegung der Anleger: Indem die Möglichkeit der Weiterveräußerung eingeschränkt wird, wird die Bestandskraft des persönlichen Zusammenschlusses und des in ihm gewährleisteten Vertrauens gefördert. In der weiteren Reform zur AG in Deutschland wurde der Weg, die Gesellschaft ordnungspolitisch zum Schutz des Verkehrs und der Anleger voll durchzuregeln, weiter beschritten: Das HGB von 1897 hat als bedeutungsvolle Neuerung das Bezugsrecht der Aktionäre bei der Kapitalerhöhung der AG eingeführt (§ 282 HGB idF v 10. 5. 1897). Das Bezugsrecht konnte freilich durch Beschluss der „Generalversammlung“ (heute: HV) mit einfacher Mehrheit ausgeschlossen werden. Weiter reagierte der Gesetzgeber auf zwischenzeitliche Erfahrungen, dass in der Praxis zwar nicht mehr bewusste Überbewertungen, aber doch zu kühne Bewertungen von Sacheinlagen nach einem gegenwärtig hohen Ertrag vorgenommen wurden. Die Reaktion geschah in Regelungen außerhalb des Handelsrechts, nämlich im Börsenrecht, wo eine Wartezeit für AG bis zur Emissionsfähigkeit der Aktien eingerichtet wurde. Im Jahre 1937 wurde das Aktienrecht gänzlich neu kodifiziert (AktG von 1937). Anlass waren wiederum neu aufgetauchte Missstände und Regelungsprobleme, die sich im Leben mit der bisherigen Normierung gezeigt hatten. Nach dem Ersten Weltkrieg drang infolge der Geldentwertung in erheblichem Maße ausländisches Kapital auf den deutschen Aktienmarkt, dh es wurden deutsche Aktien mit billigem Geld gerne erworben. Gegen die ausländische Überfremdung versuchte man, sich mit den Mitteln der Mehrstimmrechtsaktien (Aktien mit mehrfachem Stimmrecht) zu wehren. Dasselbe Mittel wurde dann auch zur Sicherung gegen unerwünschten inländischen Einfluss benutzt oder zum Aufbau einer im Effekt billig kommenden Mehrheitsherrschaft 80. Zum Zweck einer kapitalmäßig nicht fundierten Herrschaft dienten ebenso die sogenannten Verwaltungsaktien, dh Aktien, die der Aktiengesellschaft selbst gehörten („eigene Aktien“) und deren Rechte deshalb von der Verwaltung der Aktiengesellschaft ausgeübt wurden. Beide Mittel, Mehrstimmrechtsaktien und Verwaltungsaktien, förderten in erheblichem Maße die Konzernierung. Sie sichern die Verwaltungsherrschaft, und die Verwaltung folgt gemeinhin der relativen Mehrheit des Aktienkapitals. Folge ist die Herrschaft von Großaktionären, insbesondere Großaktionärsunternehmen81.

79 55. Deutscher Juristentag, Hamburg 1984, Abt. Wirtschaftsrecht II 4, S K 223. Dass jetzt das MoMiG in § 16 III GmbHG den Erwerb der Geschäftsanteile vom Nichtberechtigten ermöglicht, ist eine Reverenz gegenüber der Sicherheit des Rechtsverkehrs, die die Regelung betreffend die Übertragung der Geschäftsanteile nicht im Grundsätzlichen antastet. 80 Das geschah folgendermaßen: Kauf der Aktienmehrheit, Durchsetzung der Mehrstimmrechtsaktien, Verkauf der Stammaktien, soweit diese für die Mehrheit jetzt entbehrlich waren. 81 Zur zugrunde liegenden Vostellung vom „Unternehmen an sich“, die von Rathenaus Betrachtung des modernen Großunternehmens in der 1918 erschienen Schrift „Vom Aktienwesen“ ausging, Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981, 111 ff. S a Knut Wolfgang Nörr zur Aktiengesellschaft in den Schriften Franz Kleins, Rudolf Hilferdings und Walther Rathenaus ZHR 172 (2008), 133.

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Infolge der Weltwirtschaftskrise kam es zu einigen spektakulären Zusammenbrüchen: Danat-Bank, Nordwolle AG, Frankfurter Allgemeine Versicherungsaktiengesellschaft (Favag)82. Diese Zusammenbrüche zeigten die Gefährlichkeit der Großaktionärsherrschaft. Diese führte nämlich zur mangelhaften Aufsicht über die Geschäftsführung der AG: Die Vorstände bestanden aus Großaktionären oder wurden unter dem beherrschenden Einfluss der Großaktionäre besetzt; letztlich bestimmten dieselben Großaktionäre über die Bildung des Aufsichtsrats. Folglich hatte dieser keinerlei Gewicht gegenüber der Macht der Vorstände. Der Vorstand der Favag konnte so die Gesellschaft durch versicherungsfremde Finanzgeschäfte ruinieren83. Die „eigenen Aktien“ trugen nicht nur zu dieser Herrschaft der Großaktionäre bei, sondern waren überdies als solche wirtschaftlich gefährlich. Durch die Nachfrage der Gesellschaft nach den eigenen Aktien können Aktionäre und Gläubiger getäuscht werden. Weiter werden durch den Erwerb Gesellschaftsmittel in Anlagen festgelegt, die bei wirtschaftlichem Niedergang der Gesellschaft nicht liquidierbar sind und die mit dem Verlust der Gesellschaft selbst an Wert verlieren, wodurch sich der Verlust verdoppelt. Insbesondere bei der Danat-Bank verwirklichten sich die Gefahren der eigenen Aktien: Die Danat-Bank besaß bei ihrem Zusammenbruch von 60 Mio RM Grundkapital 35 Mio RM eigene Aktien84. Die Zusammenbrüche bewiesen die Uninformiertheit der Aktionäre und des sonstigen Publikums über den Zustand der Gesellschaft. Der Gesetzgeber sah sich zum Einschreiten gezwungen. 1930 begannen die Reformarbeiten (die Notverordnungen von 193185 waren das erste Ergebnis). Umfassende Neuregelungen wurden sodann im erstmals verselbstständigten (aus dem HGB herausgenommenen) Aktienrecht durch das AktG von 1937 eingeführt. Die Reformideen waren: Zulassung nur großer anonymer Aktiengesellschaften, Mindestkapital von 500.000 RM, Steigerung der Publizität, Einschränkung von Verwaltungs- und von Mehrstimmrechtsaktien86 zugunsten legitimer Kapitalbeschaffungsmittel wie Vorzugsaktien ohne Stimmrecht – s. heute §§ 139 ff AktG – und Schaffung von genehmigtem Kapital – s heute §§ 202 ff AktG. Die Möglichkeit, das Bezugsrecht auszuschließen, wurde eingeschränkt. Der Ausschluss musste in bestimmter Frist angekündigt werden und bedurfte der 3/4 -Kapitalmehrheit (§ 153 III, IV AktG 1937). Neben diesen Reformideen ist die damalige Regelung durch eine konzernfreundliche Gestaltung, insbesondere durch die Unterlassung von Schutzregelungen bei Konzernierung, gekennzeichnet. Hinzu kam, aber nicht charakteristisch 87, an einzelnen Stellen nationalsozialistisches Gedankengut. Zu nennen ist § 70 I AktG 1937 mit der Formulierung, der Vorstand solle das 82 Die Favag wurde mit Hilfe der Allianz in die Neue Frankfurter Allgemeine Versicherungs-AG überführt, Eggenkämper/Modert/Pretzlik/Modert Die Frankfurter Versicherungs-AG 1865–2004, 2004 S 19 ff. 83 Modert (Vornote) S 14 ff, 27 ff. Zur Rolle des Aufsichtsrats S 34 ff. 84 Hopt/Hehl/Vollrath Rn 859 Fn 3. 85 VO des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie v 19.10.1931 RGBl I S 493; Dritte VO des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen v 6.10.1931, RGBl I S 537. 86 § 12 II 1 AktG 1937 hat Mehrstimmrechtsaktien grundsätzlich für unzulässig erklärt. Der Reichswirtschaftsminister konnte Ausnahmen zulassen, wenn das Wohl der Gesellschaft oder gesamtwirtschaftliche Belange es erforderten. Der Ausnahmetatbestand ist im AktG 1965 noch weiter restringiert worden. Durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich – KonTraG – (s u Rn 78) ist auch die Ausnahmemöglichkeit für die Zukunft abgeschafft worden. 87 Zu berücksichtigen ist die Herkunft des Gesetzes aus den Reformarbeiten der 20iger Jahre, K. Schmidt § 26 II 2e S 762 f.

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Unternehmen in eigener Verantwortung leiten, „wie das Wohl des Betriebes und seiner Gefolgschaft und der gemeine Nutzen von Volk und Reich es fordern“. Die Formulierung ist durch das Führerprinzip und die Unterwerfung des Individuums unter die im Führer verkörperte Gemeinschaft geprägt. Dieser Tendenz entsprach ebenso die, allerdings satzungsmäßig abdingbare, Regelung des AktG 1937, dass der Vorsitzende des Vorstands gegen die Vorstandsmehrheit entscheiden konnte, § 70 I 2. Die starke Stellung des Vorstands und die Förderung seiner Handlungsfähigkeit hatten aber neben dem nationalsozialistischen Gedankengut ihren Sinn auch in den sachlichen Bedingungen der Führung eines Großunternehmens und in dem nach dem Ersten Weltkrieg aufgetauchten Gedanken der Sozialpflichtigkeit von Großunternehmen88. Das aus der Zeit des Nationalsozialismus stammende AktG 1937 ist in der Bundesrepublik durch die umfassende Neukodifizierung im AktG von 1965 ersetzt worden. Dieses kann unter dem Leitgedanken der Aktionärsdemokratie gesehen werden: Die Rechte und die Mitwirkung der Aktionäre sollten gegen Verwaltungs- und Konzernherrschaft verstärkt werden. Die Aktionäre wurden verstanden als die untereinander gleichgestellten Anteilseigner, unter Einschluss der Kleinaktionäre. Die Mittel der Verstärkung der Aktionärsrechte waren etwa Publizitätssteigerung, Abschwächung des Depotstimmrechts der Banken, verstärkte Gewinnberechtigung (s zB § 254 I des geltenden AktG), Verstärkung des Auskunftsrechts, Entlastung beim Kostenrisiko im Falle von Klagen. Vor allem aber gibt das neue AktG eine umfassende Regelung des Rechts der verbundenen Unternehmen, welche die Konzernherrschaft in rechtliche Schranken fassen soll (§§ 291 ff AktG). Im Gegensatz zu § 70 I 2 des AktG von 1937 (Durchsetzungsfähigkeit des Vorsitzenden gegen die Vorstandsmehrheit) ist heute § 77 I 2 Hs 2 AktG gesetzt. Danach kann nicht durch Satzung bestimmt werden, dass ein Vorstandsmitglied oder mehrere Vorstandsmitglieder Meinungsverschiedenheiten gegen die Mehrheit seiner Mitglieder entscheiden. Aus der historischen Erfahrung wird auch die Satzungsbestimmung, die bei einem zweigliedrigen Vorstand einen Stichentscheid bei Stimmengleichheit regelt, beargwöhnt89. Ein Stichentscheid wird zugelassen bei dem mehr als zweigliedrigen Vorstand 90. Zwischen vier und zwei Mitgliedern mit der Bestimmung eines Vorsitzenden, dem der Stichentscheid zusteht, ist aber nicht sinnvoll zu unterscheiden. Das neue Konzernrecht kann in einen größeren historischen Zusammenhang eingeordnet werden: Mit zögerlichem Beginn im AktG 1937, verstärkt sodann durch das AktG 1965, hat sich die Entwicklung iS des Systems der Normativbestimmungen, die sich vorher bei der Einzel-AG vollzogen hatte, für die Konzerne wiederholt91. In der Begründung des RegE zum AktG 1965 heißt es: Durch die Neuregelung (des Konzernrechts) werde „der gesellschaftspolitischen Aufgabe, immer weitere Schichten und Kreise unseres Volkes an den Produktionsvermögen der Wirtschaft zu beteiligen und einer Massierung des Kapitals in Händen weniger Personen entgegenzuwirken, wirksam gedient und eine für die Verwirklichung der Forderung breitester Streuung des Eigentums auf dem Gebiete

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Raiser/Veil § 2 Rn 5. OLG Hamburg AG 1985, 251; KK/Mertens § 77 Rn 48. BGHZ 89, 48, 59; KK/Mertens aaO. Zum Wechsel von der Betrachtungsweise des 19. Jahrhunderts, die – insbes in der Person Otto v Gierkes – von der Sicht auf die einzelne Gesellschaft mit gleichberechtigten Aktionären bestimmt war, hin zu den modernen Erscheinungsformen der Gegensätze von Mehrheit und Minderheit, Paket- und Streubesitz, unternehmerisch genutzter Beteiligung und bloßer Vermögensanlage Ballerstedt, FS Knur 1972, 1, 7 ff.

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des Aktienwesens entscheidende Voraussetzung geschaffen“ 92. Das klingt sehr sozialpolitisch, ist aber auch wirtschaftspolitisch gemeint oder jedenfalls zu wenden. Durch die Förderung der Möglichkeit zur Anlegergewinnung wird auch das Ziel eines funktionsfähigen Kapitalmarkts verfolgt. Für die GmbH war eine ähnlich breite Reform geplant, wie sie durch das AktG 1965 für die Aktiengesellschaft durchgeführt worden ist, nämlich die Reform unter Bundesjustizminister Vogel durch den Entwurf von 197293. Der Entwurf zeigt eine weitgehende Übereinstimmung des GmbH-Rechts mit dem AktG 1965. Dieser Entwurf ist nicht verwirklicht worden. Statt dessen ist die GmbH-Novelle von 1980 94 verabschiedet worden, die einige wenige Reformregelungen, insbesondere betreffend die Einmann-Gründung und die Gesellschafterdarlehen, gebracht hat. Grundlegend reformiert hat das GmbH-Recht erst das MoMiG von 2008.

3. Die Wiedervereinigung 66

In die Rechtsformen der Kapitalgesellschaften (und Genossenschaften) nach bundesrepublikanischem Recht ist auch die kollektivierte Wirtschaft der ehemaligen DDR überführt worden. Zunächst wurde unter den Übergangsregierungen von Modrow und de Maizière das in der DDR noch rudimentär in Geltung gebliebene alte Gesellschaftsrecht neu belebt. Sodann ist unter de Maizière bestimmt worden – und dies galt nach der Wende weiterhin -, dass die staatswirtschaftlichen Unternehmensformen, sofern nicht in Kommunalvermögen überführt, mit Wirkung zum 1.7.1990 in Kapitalgesellschaften umgewandelt wurden, wobei die Anteile in der Hand der früheren Treuhandanstalt95 vereinigt wurden. Nach dem DM-Eröffnungsbilanzgesetz war eine Eröffnungsbilanz zu erstellen, in der Ausgleichsposten (Forderungen und Lasten) im Verhältnis zur Treuhandanstalt zu buchen waren. Die LPG mussten sich bis Ende 1991 in eingetragene Genossenschaften umwandeln oder haben sich aufgelöst. Die Produktionsgenossenschaften des Handwerks mussten sich bis Ende 1992 in Kapitalgesellschaften oder Personengesellschaften oder eingetragene Genossenschaften umwandeln oder waren aufgelöst96.

4. Europarecht 67

Für die Weiterentwicklung des Gesellschaftsrechts ist in neuerer Zeit grundlegend bedeutsam das Europarecht. Das europäische Gesellschaftsrecht ist in einem eigenen Abschnitt darzustellen97.

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Kropff AktG S 14. BT-Drucks 6/3088 = BT-Drucks 7/253. 4.7.1980 BGBl I S 836. Mit Wirkung v 1.1.1995 umbenannt in Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (VO über Umbenennung etc v 20.12.1994 – BGBl III/FNA Anh IV-0-4). 96 Zu den Einzelheiten Brunner, JuS 1991, 354 f. 97 U Rn 138 ff.

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III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH

5. Die Entwicklung der deutschen Gesetzgebung bis zur Gegenwart a. Übersicht, Gang der Darstellung War die bisher darzustellende Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts der deutschen Gesetzgebung übersichtlich, nämlich in deutlichen historischen Abschnitten verlaufen, so hat sich in der neuesten Zeit, wie wir schon zu Anfang unserer Betrachtung ausgeführt haben 98, eine sich geradezu überstürzende Normenflut insbesondere über das Recht der AG ergossen99 und ist, wie oben gesagt, weiter unaufhaltsam in Gang. Waren oben die äußeren Anstöße aufgezählt (Entwicklung des Kapitalmarktrechts, Internationalisierung, Globalisierung) so kann man die inhaltlichen Neuerungen unter den folgenden Stichworten zusammenfassen: Deregulierung und Liberalisierung, Nutzung der elektronischen Kommunikation und – mit einem wie vieles Andere auch aus dem amerikanischen Recht überkommenen Schlagwort – Sicherung der „best practices“ im Rahmen der „corporate governance“ (Transparenz, Kontrolle, Teilhabe). Im Folgenden wird versucht, die Gesetzesschritte einigermaßen vollständig anzusprechen. Nur das Wichtigste wird näher ausgeführt. Nicht nochmals angeführt werden die im ersten Teil angesprochenen100 besonderen Anwendungsformen unserer Kapitalgesellschaften nach dem KAG, dem UBG und dem REITG.

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b. Gesetz für kleine AG Dem Ziel der Deregulierung und Liberalisierung hat sich das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts101 verschrieben. Das Gesetz hat die bis dahin im GmbHG geregelte Möglichkeit der Einmann-Gründung auf die AG übertragen (§ 2 AktG). Mit übertragen wurde das Erfordernis der Bestellung einer Sicherung, wenn der Alleingesellschafter die Einlage noch nicht voll geleistet hat (§ 36 II 2 AktG aF). Dieses ist inzwischen für beide Gesellschaftsformen durch das MoMiG beseitigt. Übrig geblieben ist aus dem Gesetz über die kleine AG für die Einmanngründung die Vorschrift des § 42 AktG, wonach der Alleinaktionär dem Handelsregister namhaft zu machen ist, was bei der GmbH durch das Erfordernis der Gesellschafterliste ohnehin erfüllt ist. Weiter kann nach dem Gesetz die Satzung der AG den Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils ausschließen oder einschränken (§ 10 V AktG)102. Sodann ist der Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre (Recht auf den Bezug neuer Aktien bei einer Kapitalerhöhung) erleichtert worden. Der Ausschluss ist seitdem insbesondere dann zulässig, wenn eine Kapitalerhöhung gegen Bareinlage den zehnten Teil des Grundkapitals nicht übersteigt und der Ausgabekurs der neuen Aktien den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet (§ 186 III 4 AktG). Wesentlich und deshalb schon im Namen des Gesetzes hervorgehoben ist der Reformschritt zu einer Unterscheidung zwischen Aktiengesellschaften verschiedener Prägung. Der Name des Gesetzes ist allerdings irreführend: Das Gesetz hat nicht die Rechtsform einer

98 O Rn 39b. 99 Fleischer behandelt die Entwicklung unter den Schlagwörtern „bubble laws“ und „quack regulations“, FS Priester 2007, 75. 100 Rn 24 f. 101 v 2.8.1994 BGBl I S 1961. Dazu Lutter, AG 1994, 429; zur Eignung der kleinen AG Hölters/Buchta, DStR 2003, 79. 102 Dazu Schwennicke, AG 2001, 118 ff.

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„kleinen AG“ 103 geschaffen. Der Gesetzgeber hat nur einige allgemeine Regelungen erleichtert, sofern Aktiengesellschaften bestimmte, von Vorschrift zu Vorschrift variierende und deshalb je für sich formulierte Voraussetzungen erfüllen. Mehrfach taucht allerdings die Unterscheidung zwischen Aktiengesellschaften, die zum Handel an einer Börse zugelassen sind, und solchen, die dies nicht sind, auf. Aber auch das hat den Gesetzgeber damals noch nicht veranlasst, eine Legaldefinition der börsennotierten AG einzuführen. Die börsennotierte AG ist erst durch das spätere KonTraG definiert worden (§ 3 II AktG idF des KonTraG). Börsennotierte AG sind AG (oder KGaA, § 278 III AktG) deutschen Rechts, deren Aktien zum Handel an Märkten (diese können aber auch ausländische sein) zugelassen sind, die durch staatlich anerkannte Stellen geregelt und überwacht werden (anders der Freiverkehr nach § 48 BörsenG), regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind (= § 2 V WpHG). Börsennotierte Unternehmen wurden namentlich nach § 58 II 2 idF des Gesetzes für kleine AG besonders behandelt. Die damals neu eingefügte Vorschrift räumte die Möglichkeit ein, die Kompetenz von Vorstand und Aufsichtsrat zur Dotierung der Rücklagen durch Satzung zu erweitern oder zu beschränken. Für börsennotierte AG sollte nur die Erweiterungsmöglichkeit gelten (§ 58 II 2 idF des Gesetzes für kleine AG). Diese Sonderbehandlung ist inzwischen schon wieder beseitigt. Für nicht börsennotierte Unternehmen ist die Niederschrift über den Inhalt der HV erleichtert worden (§ 130 I 3). Vorschriften über die Einberufung der HV und die Bekanntmachung der Tagesordnung wurden unter anderen Voraussetzungen als der des Merkmals der Börsennotiertheit modifiziert (§§ 121 IV, 124 I 3). c. Rechtsanwalts-GmbH und StückAG

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Im Jahre 1998 zählen wir allein fünf neue Gesetze: das über die Rechtsanwalts-GmbH, das StückAG, das KapitalaufnahmeerleichterungsG (Kap-AEG) 104, das KonTraG und das EuroEinführungsG105. Die Regelung der Rechtsanwalts-GmbH und die Einführung der Stückaktien sind als institutionell bedeutsame Gesetze kurz anzusprechen. Das KonTraG ist ein erstes Gesetz, das in die Bemühung um die Verbesserung der Corporate Governance einzuordnen ist. Es ist in einem eigenen Abschnitt anzusehen. Demgegenüber sind das KapAEG und das EuroEG aus aktuellem und punktuellem Anlass erlassen worden (das eine erlaubte die US-amerikanische Art der Rechnungslegung, weil und soweit diese für die Zulassung an der New Yorker Börse erforderlich war; das andere Gesetz diente, wie der Name sagt, zur Umstellung von DM auf Euro). Mit ihrem Anlass sind die Gesetze überholt, das KapAEG deshalb, weil die Internationalisierung der Rechnungslegung inzwischen allgemein, über den Anlass des KapAEG hinaus, fortgeschritten ist. Die Rechtsanwalts-GmbH ist nach langem Streit über ihre Zulässigkeit durch Einfügung spezieller Vorschriften in die BRAO (§§ 59c ff) gesetzlich anerkannt worden106.

103 Hölters/Buchta erkennen richtig, dass der Gesetzgeber keine neue Rechtsform geschaffen, sondern nur ein rechtspolitisches Schlagwort für den teilweisen Verzicht auf Formalien des Aktienrechts gegeben hat (DStR 2003, 79). Die Autoren sprechen dann gleichwohl durchgehend von Strukturvergleich, Gründung etc betreffs kleiner AG. 104 V 20.4.1998 BGBl I S 707. 105 V 9.6.1998 BGBl I S 1242. 106 Gesetz v 31.8.1998 BGBl I S 2600.

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III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH

Im Gesetz über die Zulassung von Stückaktien (StückAG)107 wurde neben die Nennbetragsaktie die Stückaktie gesetzt (§ 8 III AktG). Die Nennbetragsaktie ist eine Aktie mit bestimmtem und auf der Urkunde aufgedrucktem Geldbetrag; die Summe der Nennbeträge aller Aktien ist gleich dem Grundkapital. Die Stückaktie ist ohne Nennbetrag, jede Stückaktie bedeutet die gleiche Beteiligung am Grundkapital (eben Beteiligung pro Stück). Auch die Stückaktien ergeben zusammen das Grundkapital, indem sich dieses auf die Stückaktien aufteilt: Der Quotient aus Grundkapital und der Zahl der Stückaktien ergibt den Betrag pro Stückaktie; das Gesetz nennt diesen Betrag den „anteiligen Betrag des Grundkapitals“ (§ 8 III 3 AktG). Die Einführung der Stückaktie zog Folgeänderungen in zahlreichen weiteren Vorschriften nach sich. d. Internationalisierung des Bilanzrechts Mit dem KapAEG hat in Deutschland die Entwicklung zu einer weltweiten Internationalisierung des Bilanzrechts108 begonnen, die inzwischen auf der europäischen Ebene und der Ebene der deutschen Gesetzgebung erheblich ausgeweitet worden ist. Anwendbar sind in immer mehr zunehmendem Maße neben oder statt der Bilanzierungsregeln unseres HGB die – inzwischen umbenannten – IAS, die inzwischen auch die nach dem KapAEG noch ermöglichte Anwendung der US-GAAP109 verdrängen. Die IAS heißen in Zukunft IFRS (International Financial Reporting Standards). Auf die IAS (künftig IFRS) verweist die IAS-Verordnung der EG110. Für Unternehmen, die als Wertpapieremittenten an einem organisierten Kapitalmarkt auftreten, schreibt sie mit Wirkung vom 1.1.2005 vor, ihre Konzernrechnung (sog Konsolidierung der Rechnungslegung der einzelnen Konzernunternehmen) nach den IAS zu legen. Für nicht an Kapitalmärkten auftretende Unternehmen und für die Einzelabschlüsse aller Kapitalgesellschaften eröffnet die VO den Mitgliedstaaten die Option, die Rechnungslegung nach IAS zu erlauben. Auf der VO und den weiteren einschlägigen Richtlinien beruht das am 5.12.2004 in Kraft getretene BilanzrechtsreformG (BilReG)111. Die Reform geht aber weiter: Inzwischen liegt ein RegE zu einem BilanzrechtsmodernisierungsG (BilMoG) vor112.

107 V 25.3.1998 BGBl I S 590. 108 Europaweit war das Bilanzrecht schon internationalisiert: Die Rechnungslegungsregelung unseres HGB beruht auf der Bilanzrichtlinie der EG. 109 IAS = International Accounting Standards. GAAP = Generally Accepted Accounting Principles. Nach den GAAP musste ein Unternehmen Rechnung legen, wenn es an der New Yorker Börse (New York Stock Exchange) zugelassen werden wollte (so die Bestimmungen der SEC – Securities and Exchange Commission). Inzwischen (FAZ vom 29.8.2008 Nr 202 S 15) gibt es Ansätze der SEC, die IFRS an die Stelle der GAAP zu setzen. 110 VO (EG) Nr 1606/2002 des e P und des Rates vom 19.7.2002, ABl v 11.9.2002 Nr L 243 S 1. Die Modernisierung des Bilanzrechts betreiben weiter die sog Modernisierungsrichtlinie 2003/51/EG des e P und des Rates vom 18.6.2003 ABl v 17.7.2003 Nr L 178 S 16, die Schwellenwertrichtlinie 2003/38/EG des Rates vom 13.5.2003 ABl v 15.5.2003 Nr L 120 S 22 und die Fair-Value-Richtlinie 2001/65/EG des e P und des Rates vom 27.9.2001, ABl v 27.10.2001 Nr L 283 S 28. 111 BGBl I S 3166. Daneben ist 2004 in Kraft getreten das Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (BilanzkontrollG – BilKoG, BGBl I S 3408). Das Gesetz führt eine stichprobenweise und bei Verdacht auf Bilanzmanipulationen erfolgende Prüfung der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen durch ein von staatlicher Seite beauftragtes privates Gremium ein. 112 U Rn 125a

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e. KonTraG und NaStraG 78

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Der Deregulierung und der Sicherung von best practices in der AG hat das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG)113 gedient. Erst jetzt wurde in das AktG die Definition der börsennotierten Gesellschaft eingefügt (§ 3 II). Der Erwerb eigener Aktien wurde erleichtert (§ 71 I Nr 6–8 AktG). Eine interne Kontrolle des Geschäftsgangs wurde ausdrücklich angeordnet (§ 91 II AktG) und die Tätigkeit des Aufsichtsrats intensiviert (§ 110 III). Den Auftrag an den Abschlussprüfer hat nunmehr der Aufsichtsrat und nicht mehr der zu prüfende Vorstand selbst zu erteilen (§ 111 II 3 AktG). Auch die Prüfungsvorschriften des HGB wurden verschärft. Für börsennotierte Gesellschaften wurde über die Mehrfachmitgliedschaft von Aufsichtsräten Transparenz hergestellt (§ 125 II 3 AktG). Die Bindung an das Depotstimmrecht der Aktionäre (§ 128 AktG) und die Möglichkeiten der Schadensersatzverfolgung gegen Vorstandsmitglieder und der Sonderprüfung wurden verschärft (§§ 147 III, 315 S 2 AktG). Bereits 2001 erschien die nächste grundsätzliche Anpassung durch das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG)114 als notwendig. Sie stand unter den Motiven zum einen der Neugestaltung der Aktien nach US-amerikanischer Praxis (die grundsätzlich mit Anteilen arbeitet, die unseren Namensaktien entsprechen) und zum anderen der Verbesserung der Arbeit der Organe der AG und der Teilhabe der Aktionäre. Der Name Aktienbuch erschien nicht mehr zeitgemäß und wurde entsprechend dem amerikanischen Ausdruck registered shares in „Aktienregister“ umgewandelt (§ 67 I AktG). Die Regelung der Namensaktie wurde verändert (§ 67). Dem Aufsichtsrat wurde die Möglichkeit einer Beschlussfassung außerhalb einer Sitzung eingeräumt (§ 108 IV). Die Vorschriften über die Kommunikation mit den Aktionären wurden erleichtert und so umformuliert, dass auch moderne Kommunikationstechnologien einsetzbar sind (§§ 125, 128). § 134 III 3 erlaubt das „proxy-voting“, dh dass der Aktionär einen von der Gesellschaft eingesetzten Stimmrechtsvertreter beauftragen kann. Auch die Bevollmächtigung von Kreditinstituten wurde neu geregelt (§ 135 I 1). f. TransPuG

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Im Jahre 2002 hat der Gesetzgeber die Arbeit an der corporate governance in einem großen Schritt fortgesetzt in dem Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (TransPuG)115. Vorausgegangen war die Einberufung der Regierungskommission Corporate Governance (nach ihrem Vorsitzenden Baums-Kommission genannt). Diese hat im Juli 2001 umfangreiche Vorschläge gemacht116. Auf der Grundlage dieser Vorschläge ist die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex eingerichtet worden (nach deren Vorsitzendem Cromme-Kommission genannt). Diese hat den deutschen Corporate Governance Kodex erstellt 117.

113 V 27.4.1998 BGBl I S 786. Zu den Auswirkungen des KonTraG auf die GmbH Altmeppen, ZGR 1999, 291. 114 V 18.1.2001 BGBl I S 123. 115 BR-Drucks 450/02; in Kraft getreten 19.7.2002, BGBl I S 2681. Häufig wird das Gesetz auch TrPublG genannt. Auf der Homepage des Bundesjustizministeriums wird TransPuG gesagt, offenbar, damit die Bezeichnung wie NaStraG und KonTraG als Schlagwort ausgesprochen werden kann. Wir leben in einer Zeit der Mode- und Schlagwörter. 116 BT-Drucks 14/7515, v 14.8.2001. 117 V 20.8.2002, veröffentlicht vom Bundesjustizministerium im elektronischen Bundesanzeiger.

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III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH

Das TransPuG berücksichtigt den Kodex und setzt einen ersten Teil weiterer Gesetzesvorschläge der Regierungskommission Corporate Governance um. Was den Kodex betrifft, verpflichtet das Gesetz börsennotierte Unternehmen jährlich zu einer sog Entsprechenserklärung von Vorstand und Aufsichtsrat, durch die die Erklärung der Gesellschaft zu Jahresabschluss und Lagebericht zu ergänzen ist. Zu erklären ist, inwieweit den Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance entsprochen wurde und inwieweit nicht (§ 161 AktG). Im Hinblick auf die Notwendigkeit der elektronischen Kommunikation stellt § 25 AktG nF für Bekanntmachungen der Gesellschaft ab 1.1.2003 auf den elektronischen Bundesanzeiger ab. Die Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat wird spezifiziert und elektronischer Form geöffnet (§ 90 I, V AktG). § 110 AktG über Einberufung und Sitzungsfrequenz des Aufsichtsrats wird gestrafft. Die Mitteilungspflichten des Vorstands nach der Einberufung der HV werden gekürzt. Eine virtuelle Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern an der HV wird ermöglicht, die HV kann gemäß der Satzung in Ton und Bild übertragen werden. Das Auskunftsrecht der Aktionäre (§ 131 AktG) wird ausdrücklich auf die Konzerndimension erstreckt (§ 131 I 4). Auch bei Jahresabschluss und Lagebericht wird in vielen Regelungen die Konzerndimension einbezogen.

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g. Spruchverfahrensgesetz und weitere Gesetze Verfahrensrechtlich von großer Bedeutung zur Abkürzung von Streitigkeiten, die Maßnahmen aufhalten können, die für das Leben der Gesellschaften existenziell relevant sind, ist das Gesetz zur Neuordnung des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens (SpruchG) vom 12.6.2003118. Das Gesetz hat für die Streitigkeiten über die Angemessenheit der Bewertung in den Fällen von Aktientausch oder Abfindung bei Konzernverträgen, Eingliederung, SqueezeOut oder Umwandlung ein gegenüber dem gewöhnlichen Zivilprozess zügig durchzuführendes Spruchverfahren eingeführt.

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Hier nur zu verzeichnen sind das Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (DrittelbeteiligungsG) 119, das die alten Vorschriften über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer aus dem BetrVG 1952 (aufrecht erhalten im BetrVG 1972) ersetzt hat, und das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts 120, welches Unterlassungssünden der Schuldrechtsreform insbesondere im Bereich der Verjährung aktien- und GmbH-rechtlicher Ansprüche121 behoben hat (Art 11, 13 des Gesetzes).

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h. VorstOG Mit Gesetz vom 3.8.2005 (Gesetz über die Offenlegung von Vorstandsvergütungen – Vorstandsvergütungs-Offenlegungsgesetz – VorstOG)122 sind die Vorschriften über die Angaben im An118 BGBl I S 838 (geändert durch Art 5 des Gesetzes zur Einführung der Europäischen Gesellschaft – SEEG – vom 22.12.2004); zum RegE Emmerich, FS Tilmann 2003, 925; zum Gesetz Bungert/Mennicke, BB 2003, 2021. 119 18.5.2004 BGBl I S 974. 120 BGBl I S 3214 ff vom 14.12.2004. Inkrafttreten am Tag nach der Verkündung (Art 25 des Gesetzes). Zum Gesetz Mansel/Budzikiewicz, NJW 2005, 321 ff; zum E Krämer, GmbHR 2004, R 361 f; Thiessen, ZHR 168 (2004), 503 ff. 121 Aufgedeckt von Altmeppen, DB 2002, 514; ders, DB 2002, 879. 122 BGBl I S 2267. Zur Praxis Hohenstatt/Wagner, ZIP 2008, 945.

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hang von Bilanz und Gewinn- und Verlustrechung bei den Kapitalgesellschaften sowie im Konzernanhang im Sinne größerer Transparenz der Bezüge geändert worden (§§ 285 f, 289, 314 HGB). Einbezogen sind die Bezüge von Geschäftsführungsorganen (insbesondere Vorstand der AG), Aufsichtsrat und Beirat sowie ähnlicher Einrichtungen. Eine Individualisierung ist nur für die Vorstände börsennotierter Aktiengesellschaften vorgesehen, davon kann die Hauptversammlung aber absehen. i. UMAG 84

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Am 22.9.2005 ist das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) in Kraft getreten123. Das Gesetz verwirklicht weitere Vorschläge der Regierungskommission Corporate Governance. Die Neuregelung betrifft vor allem das Haftungsrecht in der AG, die Kontrollrechte der HV, insbesondere ihrer Minderheit, und die Anfechtung von HV-Beschlüssen. Zur Vorstandshaftung ist ein Haftungsausschlusstatbestand betreffend fehlgeschlagene unternehmerische Entscheidungen124 eingefügt worden (§ 93 Abs 1 S 2 AktG), der auf die „business judgment rule“ des amerikanischen Rechts zurückgeht: Danach liegt eine Pflichtverletzung dann nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln125. Die Bestimmung des früheren Rechts, dass für eine schädigende Einflussnahme auf die Vertretung der AG nicht gehaftet wird, wenn die Einflussnahme durch Ausübung des Stimmrechts in der HV geschieht (§ 117 Abs 7 Nr 1 AktG aF), ist aufgehoben. Hintergrund der früheren Bestimmung war, dass eine schädigende Stimmrechtsausübung schon durch die Anfechtung eines durch sie herbeigeführten Hauptversammlungsbeschlusses wirkungslos gemacht werden konnte. Nach der Begründung des RegE ist dieser Gedanke noch in der Weise relevant, dass das Unterlassen einer Anfechtungsklage durch die überstimmten Aktionäre als Mitverschulden (§ 254 BGB) zu berücksichtigen sei. § 123 AktG, der bisher nur die Einberufungsfrist für die HV geregelt hat, wird durch eine Regelung zur Anmeldung zur HV ergänzt. Ein neuer § 127a regelt die elektronische Kommunikation zwischen Aktionären zur Ausübung von Rechten, die von einem Mindestbesitz oder einer Stimmrechtsquote abhängig sind. § 131 II hat einen neuen Satz 2 erhalten, wonach die Satzung oder die Geschäftsordnung (§ 129 AktG) den Versammlungsleiter ermächtigen kann, das Frage- und Rederecht des Aktionärs zeitlich angemessen zu beschränken und dazu Näheres zu bestimmen. Nach der neuen Nr 7 in § 131 Abs 3 AktG kann der Vorstand das Auskunftsverlangen eines Aktionärs

123 BGBl I 2802. Zugrunde liegt der Regierungsentwurf BT-Drucks 14/4051. Zum E Seibert, WM 2005, 157; Wilsing, DB 2005, 35; Gantenberg, DB 2005, 207; Schütz, NZG 2005, 5; zum vorausgegangenen RefE Meilicke/Heidel, DB 2004, 1479 ff. 124 Davon zu unterscheiden die Verletzung von Informations-, Treuepflichten, allgemeine Gesetzes- und Satzungsverstöße, BR-Drucks, Begründung S 17. 125 Diskussion der Formulierung des RefE, der noch von „ohne grobe Fahrlässigkeit“ gesprochen hat, durch Fleischer, ZIP 2004, 685; Ihrig, WM 2004, 2098; Kinzl, DB 2004, 1653; Paefgen, AG 2004, 245; Roth, BB 2004, 1066; Thümmel, DB 2004, 471; Ulmer, DB 2004, 859. Zum RegE unter Berücksichtigung des Zusammenhangs der Neufassung der Vorstandsverantwortlichkeit und der Minderheitsrechte Weiss/Buchner, WM 2005, 162 ff.

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III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH

zurückweisen, soweit die Auskunft auf der Internetseite der Gesellschaft sieben Tage vor Beginn der HV durchgängig zugänglich ist. In § 142 II und IV AktG über die gerichtliche Bestellung oder Auswechslung von Sonderprüfern sind die Beteiligungsquoten für die Antragsberechtigung geändert. An die Stelle des 10. Teils des Grundkapitals oder eines anteiligen Betrags von 1 Mio Euro126 sind der 100. Teil des Kapitals oder der anteilige Betrag (§ 8 III 3) von 100.000 Euro gesetzt worden. § 145 AktG über die Rechte von Sonderprüfern gegenüber dem Vorstand ist durch die Möglichkeit des Gerichts (§ 14 AktG) ergänzt worden, auf Antrag des Vorstands Tatsachen von der Aufnahme in den Bericht der Sonderprüfer auszunehmen, soweit überwiegende Belange der Gesellschaft dies gebieten und die Tatsachen nicht für die Unredlichkeit oder grobe Pflichtverletzung notwendig dargelegt werden müssen, die die Sonderprüfer aufzuklären haben (§ 145 IV). § 147 AktG über die Erzwingung der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Gründer, Organe und Einfluss nehmende Personen ist wie folgt geändert worden: Nach § 147 I 1 bedarf es grundsätzlich eines Beschlusses der HV mit einfacher Stimmenmehrheit. Die Möglichkeit der Durchsetzung aufgrund eines Minderheitsverlangens ist gestrichen. Dafür ist in § 148 nF ein neuartiges Recht einer Minderheit begründet, deren Anteile zusammen den 100. Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 € erreichen. Die Minderheit kann beantragen, dafür zugelassen zu werden, Ansprüche gemäß § 147 im eigenen Namen geltend zu machen. Im Rahmen der Geltendmachung nach § 147 (auf Beschluss der HV) kann eine Minderheit, deren Anteile zusammen den 10. Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 1 Mio € erreichen, beantragen, dass das Gericht für die durch die HV erzwungene Wahrnehmung von Ersatzansprüchen andere Vertreter der Gesellschaft bestellt als die, die gesetzlich zur Vertretung der Gesellschaft berufen sind oder im Beschluss der HV bestellt worden sind (§ 147 II 2). § 243 AktG über die Gründe für die Anfechtung von HV-Beschlüssen wird in Abs 4 in Bezug auf die Anfechtung wegen unvollständiger Information ergänzt, und zwar, was die Kausalität der Beschlussmängel und das Verhältnis des Anfechtungsrechts zum Spruchverfahren betrifft. Das Spruchverfahren soll, wenn es in Betracht kommt, die Anfechtungsmöglichkeit wegen unvollständiger Information über Bewertungsfragen verdrängen. In Hinsicht auf die Kausalität wird die Anfechtung wegen unvollständiger Informationserteilung auf die Fälle beschränkt, dass ein objektiv urteilender Aktionär sein Verhalten vom Inhalt der Information abhängig gemacht hätte. Für die allgemeine Anfechtungsbefugnis von Aktionären (§ 245 Nr 1 AktG) ist über die schon bisher geltenden Voraussetzungen des Erscheinens in der HV und der Erklärung eines Widerspruchs zur Niederschrift hinaus erforderlich, dass der Aktionär die Aktien schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte. Diese Voraussetzung beschränkt sodann jetzt auch die spezielle Klagebefugnis von Aktionären, die von Erscheinen und Widerspruch in der Hauptversammlung unabhängig ist, nämlich die gegen die Verfolgung von Sondervorteilen durch andere Aktionäre (§ 245 Nr 3 iVm § 243 II AktG).

126 Nach § 8 III 3 AktG bezieht sich der Begriff des anteiligen Betrags auf Stückaktien. Er ergibt sich, indem man das Grundkapital durch die Anzahl aller Aktien teilt. Der für § 142 II AktG bisheriger Fassung notwendige anteilige Betrag von 1 Mio Euro ergibt sich, indem man den anteiligen Betrag pro Aktie mit der Zahl der an der Antragstellung beteiligten Aktien multipliziert.

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

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Der neue § 246a AktG verallgemeinert das bisher für Eingliederungs- (§ 319 VI AktG), Squeeze-Out- (§ 327e II AktG) und Umwandlungsbeschlüsse (§ 16 III UmwG) geregelte Freigabeverfahren. Danach kann das Prozessgericht, wenn gegen die Eintragung eines HVBeschlusses über eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung oder Kapitalherabsetzung oder einen Unternehmensvertrag Klage erhoben ist, auf Antrag der Gesellschaft feststellen, dass die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegen steht und Mängel des HV-Beschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen. Das Freigabeverfahren gilt auch für Nichtigkeitsklagen (§ 249 I 1 iVm § 246a AktG). Aufgrund der Freigabe kann das auf Anfechtungsoder Nichtigkeitsklage ergehende Urteil nicht mehr nach § 248 I 3 AktG in das Handelsregister eingetragen werden (§ 242 II 5 AktG nF). Ist der Kläger im Anfechtungs- oder Nichtigkeitsprozess erfolgreich, hat die Gesellschaft ihm Schadensersatz zu gewähren (§ 246a IV AktG). Eine neue Regelung, die sich nur schwer erschließt, ist die Regelung, die § 249 I 3 für Nichtigkeitsklagen statuiert. Danach gilt § 20 II UmwG für einen HV-Beschluss entsprechend, sofern der Beschluss Voraussetzungen für eine Umwandlung schafft und der Umwandlungsbeschluss eingetragen ist. § 20 II UmwG ist eine Vorschrift zum Umwandlungsfall der Verschmelzung. Für andere Umwandlungsfälle wird aber darauf Bezug genommen. Nach der Vorschrift lassen Mängel der Verschmelzung die Wirkungen der Eintragung der Verschmelzung (zu der es insbesondere aufgrund eines Freigabeverfahrens nach § 16 III UmwG gekommen sein kann) unberührt. Wenn § 249 I 3 AktG nF diese Regelung auf Beschlüsse anwendet, die Voraussetzung für eine Umwandlung sind, meint die Vorschrift insbesondere eine uU für die Durchführung einer Umwandlung erforderliche Kapitalerhöhung bei einer beteiligten Gesellschaft. Zu Nichtigkeitsklagen gegen den Erhöhungsbeschluss kann es noch nach längerer Zeit kommen. Die Anfechtungsfrist gemäß § 246 I gilt nicht (§ 249 I 1 nimmt diese Vorschrift nicht in Bezug). Auch die Ausschlussfrist, die § 14 I UmwG für Klagen gegen Verschmelzungsbeschlüsse allgemein bestimmt, erfasst den einer Verschmelzung zugrunde liegenden Kapitalerhöhungsbeschluss nicht. Dann soll aber wenigstens § 20 II UmwG entsprechend gelten, wonach, wenn die Verschmelzung einmal eingetragen ist, Mängel der Verschmelzung die Wirkung der Eintragung nicht berühren. Für die KGaA werden in § 280 I AktG die Wörter „von mindestens 5 Personen“ gestrichen. Auch eine KGaA kann in Zukunft wie die AG (§ 2 AktG) durch eine einzige Person gegründet werden. Der Einmanngründer muss die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters und zugleich alle Kommanditaktien übernehmen. j. EHUG

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Alle Kapitalgesellschaften sind von der Umstellung des bisherigen Handelsregisters auf ein elektronisches Register mit zentraler Erfassung der Daten durch das vom Bundesministerium der Justiz geführte Unternehmensregister betroffen, zu welcher das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) vom 10.11.2006127 geführt hat. Zentrale Regelungen enthalten das HGB und die HandelsregisterVO in der neuen Fassung.

127 BGBl I S 2553 ff.

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III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH

k. MoMiG im Vergleich zum Vorschlag der EG-Kommission für ein Statut der Europäischen Privatgesellschaft (SPE); Hinweis auf die „Limited“ Nach dem tief greifenden Reformschritt, den das UMAG im Aktienrecht erbracht hat, ist jetzt eine ebenfalls tief greifende Reform des Rechts der GmbH durchgeführt worden128. Die beiden Reformansätze sind: Modernisierung und dh Deregulierung des GmbH-Rechts, um im Wettbewerb der europäischen Rechtsformen konkurrenzfähiger zu sein129, und sodann Bekämpfung von Missbräuchen, die sich in der längeren letzten Zeit beim Umgang mit Gesellschaften mbH verbreitet hatten. Die mit dem MoMiG eingeführten Änderungen haben aber auch Folgewirkungen wieder im Aktienrecht. Die Bundesregierung hat deshalb in ihrer Presseerklärung vom 26.6.2008 das MoMiG als die umfassendste Reform seit Bestehen des GmbH-Gesetzes bezeichnet130. Da das MoMiG seine neuen Regeln, soweit die Sachgerechtigkeit dies gebot, zugleich für die AG angeordnet hat, ist das Gesetz ein umfassendes Reformgesetz im gesamten Recht der Kapitalgesellschaften geworden.

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Diese Reform könnte freilich, was die GmbH betrifft, ihrerseits bald erheblich an Bedeutung verlieren, wenn der Europäische Gesetzgeber mit seinem Ansatz ernst macht, neben die Europäische Rechtsform der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE131) eine europäische Rechtsform für kleine und mittlere Unternehmen zu stellen durch Erlass einer Verordnung über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft (Societas Privata Europaea, SPE). Ein Vorschlag der Kommission für eine solche Verordnung liegt inzwischen mit Dokument vom 25.6.2008 vor 132. Es ist der Vorschlag zu einer der deutschen GmbH entsprechenden europaeinheitlichen Gesellschaft „mit beschränkter Haftung“ 133 mit nicht öffentlich anbietbaren oder handelbaren Anteilen (Art 3 Nr 1 d mit Nr 2 des vorgeschlagenen Statuts). Er soll vom 1. Juli 2010 an die Gründung einer SPE (oder die Umwandlung in eine solche etc) ermöglichen. Man könnte meinen, dass der soeben durch das MoMiG gestählten Wettbewerbsfähigkeit der GmbH durch die neue Europäische Rechtsform Erhebliches von ihrer Wirksamkeit genommen werden wird. Dies ist aus zwei Gründen jedenfalls vorerst nicht zu befürchten: zum einen der Faktor Zeit. Bis eine abgerundete Gestaltung einer Europäischen GmbH durchverhandelt sein und von den Beteiligten als gelungen wird bezeichnet werden können, wird noch viel Zeit gebraucht. Entweder man nimmt sie sich, dann wird das MoMiG noch lange ohne Druck einer europäischen Konkurrenz wirken können. Oder man nimmt sich die Zeit nicht, dann wird kein konkurrenzfähiges Produkt herauskommen. Zum anderen spricht gerade der Vergleich der deutschen Reform durch das MoMiG mit dem jetzt von der Kommission vorgelegten Vorschlag gegen eine bedrohliche Konkurrenzsituation: Vom zweiten Ansatz des MoMiG, dem der Bekämpfung von Missbräuchen, ist in dem Vorschlag nämlich nichts zu sehen. Wird aber die Normierung der europaeinheitlichen Rechtsform nicht auch in dieser Hinsicht ergänzt, so wird die Europa-GmbH notwendigerweise in Hinsicht auf viele Fragen ergänzend nach nationalem Recht behandelt werden müssen. Hinter VO und Satzung (die in die Satzung mindestens aufzunehmenden Punkte sind in einem Anhang I zusammengestellt) ist nämlich nach dem vorgeschlagenen Statut subsidiär anwendbar das nationale Recht des eingetragenen Sitzes über Privatgesellschaften mit beschränkter Haftung (bei uns insbesondere das GmbHG) – Art 4 Nr 1 des Vorschlags. Damit würde aber die Attraktivität der Rechtsform erheblich leiden. Im Folgenden werden den Neuerungen durch das MoMiG die entsprechenden Regelungen nach dem vorgeschlagenen Statut einer SPE gegenübergestellt.

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128 Wegen des Vorziehens der Bundestagswahlen auf den 18.9.2005 konnte nicht mehr umgesetzt werden der RegE zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH – MindestkapG – (Herabsetzung auf 10.000 €), BR-Drucks 619/05. Zum neuen GmbH-Recht Wedemann, WM 2008, 1381. 129 Mit der GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen hatte sich vor dem Inkrafttreten des MoMiG insbesondere Eidenmüller befasst, ZGR 2007, 168. 130 Homepage des BMJ. 131 Dazu u Rz 151 ff. 132 KOM (2008) 396 endgültig. Dazu Teichmann/Hommelhoff, GmbHR 2008, 897; Siems/Rosenhäger/Herzog, Der Konzern 2008, 393. 133 Kom-Vorschlag Nr 7 Kap 1.

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

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Die beiden Anlässe für die Reform des deutschen Rechts durch das MoMiG drücken sich in dem Namen des Gesetzes aus: „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“134. Der erste Ansatz (Modernisierung) lag in der Notwendigkeit einer Reaktion auf die Konkurrenz der Rechtsformen in den europäischen Mitgliedsländern. Nachdem der EuGH für im europäischen Ausland gegründete Gesellschaften, die sich – und sei es auch mit dem Hauptgewicht ihrer Tätigkeit oder sogar ausschließlich – im Inland betätigen, die Anerkennung durch die inländische Rechtsordnung durchgesetzt hat135, können Investoren, wenn sie in Deutschland tätig werden wollen, für ihre Unternehmung unter allen im Inland und in den anderen Mitgliedstaaten bereitstehenden Rechtsformen wählen. Der deutsche Gesetzgeber musste bestrebt sein, seine Rechtsform für die mittelständischen Unternehmen hinreichend attraktiv zu halten. Zugleich musste er Hindernisse des deutschen Rechts beseitigen, wenn umgekehrt deutsche Gründungen im Ausland tätig werden wollen.

101a

Zu diesem Ansatz des MoMiG sei ein kurzer Blick auf die Attraktivität derjenigen im europäischen Ausland beheimateten Rechtsform geworfen, die die Sorge um die eigenen Rechtsformen besonders beschäftigt, die Attraktivität der englischen „private limited company by shares“. Die Charakteristika der „Limited“, für die das englische Gesellschaftsrecht (der 2006 reformierte Companies Act) maßgeblich ist, werden hier nicht beschrieben. Dazu sei auf die Spezialliteratur verwiesen136. Bemerkenswert sind die statistischen Zahlen: Für 2002–2006 werden gegenüber etwa 230.000 Neugründungen in der Rechtsform der GmbH ca 46.000 Zweigniederlassungen von Limiteds in Deutschland gezählt137. Auf der Hand liegen Bedenken gegen ein Engagement für eine gewerbliche Betätigung in Deutschland in der Form der Limited. Zunächst hat die Einfachheit der Gründungserfordernisse die Kehrseite, dass der Betätigung in Limiteds nicht das größte Vertrauen entgegengebracht wird138. Mit einem kurzen Blick in Gründungserfordernisse und Organisation einer Limited nach englischem Recht ist es darüber hinaus nicht getan. Das Gesellschaftsrecht steht in Zusammenhang und Nachbarschaft zum weiteren Privatrecht, insbesondere Insolvenzrecht. Es ist ein großer Vorzug der heimischen Rechtsform, dass sie sich in dem vertrauten Recht des eigenen Staates bewegt. Die Warnungen vor einer leichtfertigen Wahl der Limited nehmen mit Recht zu 139.

101b

Der zweite Reformansatz des MoMiG lag in der Bekämpfung von Missbräuchen der GmbH, die mit dem Stichwort Firmenbestattung gekennzeichnet wurden: Von dahinsiechenden Gesellschaften wird zum Nachteil der Gläubiger das letzte Vermögen abgezogen, die Gesell-

134 V 26.10.2008, BGBl I S 2026. 135 Zuletzt „Inspire Art“ Urt vom 30.9.2003, EuGH Rs C-167/01 Slg 2003, I-10155 = ZIP 2003, 1885. Mit Recht spricht man von Schein-Auslandsgesellschaften (krit Seibert, ZIP 2006, 1158 Fn 14): Realität (nur Schein einer Gesellschaft im Ausland) und rechtliche Anerkennung gehen hier auseinander. 136 Insbesondere Clemens Just, Die englische Limited in der Praxis: Einschließlich Ltd & Co KG, 3. Aufl München 2008; sodann Daniel F. Fritz/Ottmar Hermann, Die Pivate Limited Company in Deutschland, Münster 2008. 137 Westhoff, GmbHR 2007, 474. 138 Dazu die interessanten Befragungsergebnisse von Bayer/Hoffmann, GmbHR 2007, 414. 139 Die Reaktion unseres Gesetzgebers auf die Limited hält angesichts von deren Entwicklung und Gefährlichkeit für überzogen Niemeier, ZIP 2007, 1794. Weiter „For Whom the Bell Tolls – Folgen einer Nichtbeachtung englischer Publizitätsgebote durch in Deutschland aktive Limited Companies“ von Zimmer/ Naendrup, ZGR 2007, 789. Diskussion der Deregulierung der deutschen GmbH bei Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189; Happ, ZHR 169 (2005), 6 ff. Zur schon existierenden französischen Ein-EuroS.A.R.L. (société à responsabilité limitée) Becker, GmbHR 2003, 706; Recq/Hoffmann, GmbHR 2004, 1070. Die spanische „Blitz“-GmbH (SLNE – Sociedad Limitada Nueva Empresa) stellt Fröhlingsdorf, RIW 2003, 584 vor. Zur Gesamtentwicklung des „GmbH“-Rechts im internationalen Rahmen ferner Lutter, GmbHR 2005, 1; Eidenmüller Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht 2004.

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III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH

schaften bleiben als leere Hülle übrig, ohne dass sich die hinters Licht geführten Gläubiger an irgendwelche verantwortlichen Personen halten können (sog Bestattungsfälle)140. A. Erster Ansatz: Modernisierung: In zahlreichen Richtungen ist das GmbH-Recht und, soweit sachgerecht, zugleich das Aktienrecht, dereguliert worden: Künftig können Kapitalgesellschaften auch vom deutschen Recht aus für die Betätigung im Ausland gegründet werden Für das Verhältnis von Satzungs- und Verwaltungssitz werden keine Vorschriften mehr gemacht141.

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Die SPE soll ihren eingetragenen Sitz und die Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten haben. Die beiden Orte in zwei Mitgliedstaaten zu haben und die Verlegung vom einen in einen anderen Mitgliedstaat sollen zulässig sein (Art 7 I, II des vorgeschlagenen Statuts und Art 36 ff über das Verlegungsverfahren).

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Die Anmeldevoraussetzung nach dem bisherigen deutschen Recht, dass eine etwa erforderliche behördliche Genehmigung des Geschäftsbetriebs schon für die Anmeldung vorliegen muss (§§ 8 I Nr 6 GmbHG, 37 IV Nr 5 AktG aF), hat das MoMiG aufgehoben. Entsprechend ist § 13e II 2 HGB geändert worden. Das nach altem Recht für die Gründung einer GmbH geltende Formerfordernis der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags (§ 2 I GmbHG) ist erheblich erleichtert worden. Bei Gründung unter Beteiligung von höchstens drei Gesellschaftern können die Gründer, sofern sie Bareinlagen vereinbaren und schon einen Geschäftsführer stellen können, eine unkomplizierte Standardgründung aufgrund eines zu beurkundenden Musterprotokolls (Anlage 1a zu Art 1 Nr 50 MoMiG zur Gründung einer Einmann-GmbH, 1b zur Gründung von höchstens drei Gesellschaftern) wählen. Zur Kostenbegünstigung bei Verwendung des Musterprotokolls ist ein neuer § 41d in die KostO eingefügt worden.

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Die vorgeschlagene SPE-VO soll über die Gründung einer SPE nur wenige Anforderungen vorgeben: Die Gründungssatzung bedarf nach dem Vorschlag der Schriftlichkeit und Unterzeichnung aller Gründungsgesellschafter (Art 8 Nr 2 des vorgeschlagenen Statuts). Schriftform soll auch für Änderungen gelten; wer hier unterzeichnen muss, ist im Vorschlag nicht bezeichnet (Art 8 Nr 3). Die Anmeldung zur Eintragung der SPE soll elektronisch erfolgen können (Art 10 Nr 1; so auch bei uns gemäß § 12 HGB). Art 10 enthält weiter eine erschöpfende Liste von Dokumenten und Angaben, die die Mitgliedstaaten für die Eintragung sollen fordern können.

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Zum Kapital der GmbH ist der auch noch im RegE MoMiG verfolgte Ansatz, das Mindeststammkapital von bisher 25.000 € auf 10.000 € herabzusetzen, im Rechtsausschuss des Bundestages aufgegeben worden. Der Betrag bleibt bei 25.000 € (§ 5 I GmbHG). Die Herabsetzung ist im Hinblick auf die neu geschaffene Möglichkeit unterblieben, dass auch eine sog „Unternehmergesellschaft“ gegründet werden kann, für die das Erfordernis eines Mindeststammkapitals überhaupt nicht besteht (§ 5a GmbHG)142.

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140 Zum Missbrauch des Insolvenzverfahrens zum Zweck der Firmenbestattung AG Duisburg NZG 2007, 439. 141 Zur Auswirkung des MoMiG auf das internationale Gesellschaftsrecht Kindler, AG 2007, 721. Zum vorherigen Rechtszustand, der die grundsätzliche Identität von Satzungs- und Verwaltungssitz vorsah und deshalb bei nachträglichem Auseinanderfallen einen Auflösungsgrund nach § 144a IV 2. Var FGG begründete, BGH DB 2008, 1906. 142 Initiiert worden ist die im Referentenentwurf zum MoMiG noch nicht vorgesehene UG durch den Arbeitsentwurf eines Unternehmergesellschaftsgesetzes (UGG), welchen der CDU-MdB Gehb nach Vor-

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

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Die Unternehmergesellschaft muss mit der Rechtsformbezeichnung Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) firmieren (§ 5a I GmbHG). Grundlage auch der Unternehmergesellschaft bleibt freilich das Stammkapital, dieses allerdings in beliebiger Höhe, sofern nur die Bestimmungen über die Geschäftsanteile eingehalten werden. Die Unternehmergesellschaft wird sodann an das Mindeststammkapital von 25.000 € herangeführt: Aus den Jahresüberschüssen der Gesellschaft sind Rücklagen zu bilden, aus denen das Stammkapital von 25.000 € aufgebaut werden soll (§ 5a III GmbHG). Erreicht oder überschreitet die Gesellschaft durch Kapitalerhöhung das Mindestkapital von 25.000 €, so gelten die Sonderbestimmungen über die UG (haftungsbeschränkt) nicht mehr, ohne dass die Firma geändert werden müsste (§ 5a V GmbHG nF)143. Für die Geschäftsanteile der Gesellschafter der GmbH einschließlich der UG geht das MoMiG von den bisherigen Bestimmungen der Mindesteinlagepflicht in Höhe von 100 € und der Beschränkung jedes Gesellschafters auf die Übernahme eines Anteils (§ 5 I, II GmbHG aF) ab. Es sind nur noch die Maßgaben übrig geblieben, dass die Geschäftsanteile auf volle Euro lauten (§ 5 II 1 GmbHG) und zusammen das Stammkapital ausmachen müssen (§ 5 III 2 GmbHG). Daraus errechnet sich bei der Einmanngründung einer UG ein Mindeststammkapital von 1 €.

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Der Vorschlag einer SPE-VO sieht generell nur ein Mindestkapital von 1 € vor (Art 19 Nr 4). Das Kapital ist in den Anmeldungsformalitäten, die die Mitgliedstaaten für einen Eintragungsantrag verlangen können, aufzuführen (Art 10 Nr 2 c). Die Anteile sollen frei gestaltbar sein, auch Vorzugsanteile soll es geben können (Art 14 Nr 2).

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An die Führung der Gesellschafter und ihrer Anteile in der sog Gesellschafterliste (§§ 8 I Nr 3, 40 GmbHG) knüpft eine grundlegende Neuerung an: § 16 III GmbHG ermöglicht den Erwerb von GmbH-Anteilen vom Nichtberechtigten.144 Nicht umfasst diese Möglichkeit den gutgläubig lastenfreien Erwerb eines Geschäftsanteils, an dem Pfandrecht oder Nießbrauch bestellt sind. In die Gesellschafterliste werden auch nur die Gesellschafter, nicht aber Pfandgläubiger oder Nießbraucher am Geschäftsanteil eingetragen. Also ergibt sich auch nicht aus der Nichteintragung solcher Rechte die Vermutung, dass sie nicht bestehen.

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Auch der Vorschlag für eine SPE-VO sieht die Registrierung der Anteile in einer Liste der Anteilseigner vor, allerdings nicht in den Formalitäten für die Anmeldung (Art 10 Nr 2), sondern als vom Leitungsorgan zu erstellende und aufzubewahrende Aufstellung (Art 15 Nr 1, 3). Die Übertragung der Anteile soll im Gegensatz zur notariellen Form gemäß § 15 III, IV GmbHG nur der Schriftform bedürfen (Art 16 Nr 2). Zur Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs verweist Art 16 Nr 5 S 2 des Vorschlags auf das nationale Recht.

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Erhebliche Erleichterungen hat das MoMiG zu den Problemen der Sacheinlagen und der Verbote des Hin- und Herzahlens und der Aufrechnung erbracht145. Für die AG sind die Erleichterungen (noch) nicht übernommen worden, weil die einschlägigen Fragen in die arbeiten zusammen mit Vertretern der Rechtswissenschaft erarbeitet hat. Zum Vorschlag einer UG im RegE Joost, ZIP 2007, 2242; Wilhelm, DB 2007, 1510; Veil, GmbHR 2007, 1080. 143 Der Bundesrat hatte in seiner Stellungnahme (BR-Drucks 354/07, S 7 f) aufgegeben, weitere Gläubigersicherungen in Hinsicht auf die Beseitigung des Mindestkapitalerfordernisses zu prüfen. Mehr als allgemeine Anregungen (zB Haftung der Gesellschafter wegen materieller Unterkapitalisierung) hatte er aber nicht gegeben. 144 Dazu Nicola Preuss, ZGR 2008, 676. 145 Zur Regelung der verdeckten Sacheinlage im RegE MoMiG Büchel, GmbHR 2007, 1065. Zur Reform im Hinblick auf Kapitalaufbringung, -erhaltung und Haftung in der Krise insgesamt K. Schmidt, GmbHR 2007, 1072.

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III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH

Arbeiten zur Umsetzung der Richtlinie zur Änderung der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie einbezogen werden146. Sind bei der GmbH Sacheinlagen im Gesellschaftsvertrag festgelegt (§ 5 IV GmbHG, bei Kapitalerhöhung § 56 GmbHG), so ist die Eintragung der Gesellschaft oder der Kapitalerhöhung bei Überbewertung nur noch abzulehnen, wenn die Überbewertung „nicht unwesentlich“ ist (§§ 9c I, 57a GmbHG). Die von der Rechtsprechung entwickelte Figur der sog verdeckten Sacheinlage wird definiert und in den Rechtsfolgen erleichtert. Die Definition lautet (§ 19 IV 1 GmbHG): „Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der bei Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage)…“ Entgegen der bisherigen Rechtsprechung wird die Bareinlageschuld trotz solcher Abreden zwar nicht erfüllt (§ 19 IV 1 GmbHG). Die Verträge sind aber nicht unwirksam, vielmehr wird der verdeckt eingebrachte Gegenstand unter einigen Maßgaben angerechnet (§ 19 IV 2–5): Für die Bewertung ist der Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder, falls diese später liegt, derjenige der Überlassung an die Gesellschaft maßgeblich. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung. Den Gesellschafter trifft die Beweislast dafür, welchen Wert der Gegenstand zum maßgeblichen Zeitpunkt hatte. § 19 IV wird für die Kapitalerhöhung in Bezug genommen (§ 56 II GmbHG). Entsprechend hat das MoMiG in §§ 19 V, 56a GmbHG das von der Rechtsprechung entwickelte Verbot des Hin- und Herzahlens von Einlagebeträgen an die Gesellschaft einerseits und von Leistungen der Gesellschaft an den Gesellschafter andererseits aufgenommen und geglättet. Die Leistung der Gesellschaft steht der Erfüllung der Einlageschuld nicht entgegen, wenn sie durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist 147. Schließlich wird das Aufrechnungsverbot des § 19 II 2 GmbHG durch die Zulässigkeit der Aufrechnung in dem Fall eingeschränkt, dass für die Anrechnung der zur Aufrechnung gestellten Forderung § 5 IV 1 GmbHG (Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag) eingehalten wird. Der Vorschlag einer SPE-VO überlässt das „Entgelt für die Anteile“ der Satzung (Art 20 Nr 1), auch die Frage, ob eine Bewertung einer Sacheinlage durch einen Sachverständigen zu erfolgen hat (Erläuterung des Vorschlags Kap IV). Der Vorschlag überlässt sodann die Ausgestaltung der Haftung der Anteilseigner für ihr Entgelt den nationalen Rechtsvorschriften (Art 20 Nr 3). Damit könnten alle Sicherungsvorschriften unseres GmbH-Rechts doch wieder hereinkommen.

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Ein weiterer wichtiger Deregulierungsschritt unseres MoMiG ist zum Recht der Kapitalerhaltung vollzogen worden, jetzt wieder zum GmbH- und zum Aktienrecht. Die Änderung gilt der Problematik der Gesellschafterdarlehen. Gesellschafterdarlehen sind problematisch, weil die Gesellschafter damit als Gesellschaftsgläubiger auftreten wollen, obwohl für sie möglicherweise nach der Lage der Gesellschaft nur eine einzige Alternative bestanden hätte,

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146 Begründung des RegE MoMiG zu Art 5 (Änderung des Aktiengesetzes), S 118. 147 Man beachte die Divergenz der Rechtsfolgen: im Fall des Hin- und Herzahlens (s Vornote, erster Fall) gänzliche Nichterfüllung, wenn der Rückgewähranspruch nicht vollwertig ist; im Fall der verdeckten Sacheinlage (Vornote zweiter Fall) Anrechnung der Einlageleistung, soweit der Darlehensanspruch des Gesellschafters werthaltig ist. Da sich die Entwurfsverfasser ausdrücklich auf die Cash-pooling-Systeme beziehen – s sogleich Rn 117 –, ergibt sich Folgendes: Steht nach gegenwärtigem Stand im PoolingSystem die Gesellschaft im Minus, gilt die Anrechnung, soweit werthaltig; kommt sie dagegen aufgrund der Einbringung ins Plus, gilt Erfüllung, sofern werthaltig. Der Bundesrat hatte zutreffend vorgeschlagen, die Rechtsfolgen anzugleichen, also auch im Fall des Hin- und Herzahlens entsprechend der Regelung bei der verdeckten Sacheinlage zu sagen: „soweit sie gedeckt ist“, BR-Drucks 354/07 Nr 13, S 13 f.

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

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nämlich entweder das Eigenkapital der Gesellschaft aufzustocken, damit diese wieder handlungsfähig werden kann, oder aber die Gesellschaft zu liquidieren. Die Rechtsprechung hatte – unter Berufung auf das allgemeine Verbot der Stammkapitalauszahlung (§§ 30 I, 31 GmbHG), dem entspricht das Verbot des § 57 AktG – in komplizierten Ansätzen daran gearbeitet, die Beeinträchtigung anderer Gläubiger durch Gesellschafterdarlehen in Schranken zu setzen. Daneben hatte auch noch der Gesetzgeber, dieser in der InsO, im AnfG und für die Kapitalgesellschaft & Co im HGB, Regeln über Gesellschafterdarlehen geschaffen. Nach dem MoMiG gibt es kein Nebeneinander von Rechtsprechungs- und Gesetzesregeln mehr. Der Rechtsprechung ist die Grundlage entzogen, sodass nur noch die speziell geregelten gesetzlichen Schranken übrig bleiben. Nach §§ 30 I 3 GmbHG, 57 I 3 AktG nF ist das Verbot der Stammkapitalauszahlung bzw von anderen Auszahlungen als der Gewinnausschüttung auf die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen nicht mehr anwendbar. Sodann ist die gesetzliche Regelung vereinfacht und zusammengezogen worden. Die Regeln der InsO und des AnfG gelten jetzt für alle Kapitalgesellschaften und alle Kapitalgesellschaften & Co. Weiter hat der Gesetzgeber das bisherige Kriterium aufgegeben, dass nur „eigenkapitalersetzende“ Darlehen erfasst werden. Nach § 39 Abs 1 Nr 5 iVm Abs 4 und Abs 5 InsO nF sind grundsätzlich – Sanierungsdarlehen und Darlehen mit höchstens 10 % beteiligter Gesellschafter ausgenommen – alle Darlehensrückzahlungsforderungen im Insolvenzverfahren nachrangig – allerdings mit einer am Ende des Gesetzgebungsverfahrens noch hereingebrachten Inkonsequenz im Überschuldungstatbestand des § 19 II 2 InsO nF (Voraussetzung einer Rangrücktrittsvereinbarung für die Nichtberücksichtigung). § 44a InsO verweist einen Gesellschaftsgläubiger, dem ein Gesellschafter für seine Forderung Sicherheit gewährt hat, primär auf die Befriedigung aus dieser Sicherheit. Leistungen der Gesellschaft zur Sicherung eines Gesellschafterdarlehens sind nach § 135 I Nr 1 InsO, Handlungen zur Befriedigung wegen eines solchen Darlehens sind nach § 135 I Nr 2 InsO und die Befriedigung eines Dritten, den ein Gesellschafter gesichert hatte, ist nach §§ 135 II, 143 III InsO anfechtbar. Im Rahmen der Einzelzwangsvollstreckung entsprechen die §§ 6, 6a, 11 III AnfG den insolvenzrechtlichen Bestimmungen der §§ 135 I, II, 143 III InsO. Einem Darlehen wirtschaftlich entsprechende Handlungen werden ebenfalls dem Nachrang unterworfen. Schließlich haben Gesellschafter – wieder mit den Ausnahmen der Sanierungs- und der Kleinbeteiligung – Gegenstände, die sie der Gesellschaft zur Nutzung überlassen haben, in der Insolvenz der Gesellschaft noch für ein Jahr von der Insolvenzeröffnung an, allerdings gegen Entgelt, zu belassen (§ 135 III InsO148). Auch in der Gegenrichtung von Darlehen der Gesellschaft an die Gesellschafter erleichtert das MoMiG die Praxis. Nach §§ 30 I 2 GmbHG, 57 I 2 AktG nF gelten die Verbote der Normen nicht, wenn der Anspruch der Gesellschaft gegen den Empfänger-Gesellschafter auf Gegenleistung oder Rückzahlung vollwertig ist. Das Gesetz hat hier insbesondere die sog Cash-Pooling-Systeme im Auge, in deren Rahmen konzernangehörige Gesellschaften bei ihnen angesammelte Liquidität anderen Konzernbeteiligten zur Sicherung der Gesamtliquidität des Konzerns zur Verfügung stellen.

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Der Vorschlag zu einer SPE-VO verfolgt einen vollständig anderen Ansatz im Vergleich zu unserem Kapitalerhaltungsrecht: Ausschüttungen aus dem SPE-Vermögen an die Gesellschafter dürfen nur nicht bewirken, dass die SPE dem „Bilanztest“ nicht genügt, dh dass nach der Ausschüttung die Vermögenswerte nicht mehr die Schulden decken (Art 21 Nr 21, zum Schlagwort Bilanztest s die Erläuterungen Kap IV). 148 Zur Auslegung und zu Auslegungsschwierigkeiten K. Schmidt, DB 2008, 1727.

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III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH Die Begriffe von Vermögenswerten und Schulden werden im Vorschlag einer VO nicht definiert. Vielmehr wird in den Erläuterungen Kapitel IV auf die Rechnungslegungsvorschriften der EG verwiesen. Art 25 1 des Vorschlags verweist auf die Vorschriften des nationalen Rechts. Neben dem Bilanztest soll die Satzung einen sog Solvenztest vorschreiben können (Art 21 Nr 2). Der Bilanztest und, wenn vorgeschrieben, auch der Solvenztest sollen über die Zulässigkeit des derivativen Erwerbs eigener Anteile entscheiden (Art 23 Nr 2). Auf diese Tests kann dann auch für die Kapitalherabsetzung verwiesen werden (Art 24 Nr 1).

Als letzter Schritt auf dem Wege der Deregulierung durch das deutsche MoMiG sind die Kapitalgestaltungsmöglichkeiten bei der deutschen GmbH erweitert worden. Das Institut des genehmigten Kapitals, welches bisher nur im Aktienrecht galt (§§ 202 ff AktG), ist jetzt auch für die GmbH vorgesehen (§ 55a GmbHG).

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B. Zweiter Ansatz: Bekämpfung von Missbräuchen: Die vom Bundesrat vorgeschlagene Intransparenzhaftung149 ist nicht eingeführt worden. Danach sollte der Geschäftsführer haften, wenn die Rechnungslegung für die Gesellschaft mit der Folge unzureichend geführt wird, dass der Vermögensstand der Gesellschaft, insbesondere Vermögensvermischungen mit den Gesellschaftern, verschleiert wird. Die Haftung sollte ergänzend die Gesellschafter treffen. Die Vorschriften über die Insolvenzantragspflicht der Handlungsorgane, dh ihrer Pflicht, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen (§§ 64 I GmbHG, 92 II AktG, 130a, b, 177a HGB aF), sind in die InsO verschoben und auf die Mitglieder der Vertretungsorgane und die Abwickler aller juristischen Personen und Personengesellschaften, an denen keine natürliche Person als persönlich haftende Gesellschafterin beteiligt ist, ausgeweitet worden (§§ 15a I 1150, II InsO, 11 2 EWIV-AusführungsG). Damit sollen auch ausländische juristische Personen, insbesondere die englische private limited company, wenn sie den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen in der Bundesrepublik haben, erfasst werden (§§ 3, 335 InsO, Art 3 I EuInsVO). Für die GmbH und die AG wird zugleich der von der Insolvenzantragspflicht betroffene Personenkreis ausgeweitet: Bei Fehlen von Geschäftsführern oder Vorständen (sog Führungslosigkeit der Gesellschaft) sind bei der GmbH die Gesellschafter, bei der AG die Aufsichtsratsmitglieder in die Pflicht zur Antragstellung mit einbezogen (§ 15a III InsO) 151. Was sodann den Bestattungsmissbrauch betrifft, so sichert der Entwurf zustellungsfähige Adressen der Gesellschaften und von Personen, die für sie handeln können, und bezieht bei der GmbH auch die Gesellschafter in die Empfangszuständigkeit ein. Die Einbeziehung der Gesellschafter der GmbH, der Aufsichtsratsmitglieder der AG bei Führungslosigkeit der Gesellschaft in die Insolvenzantragspflicht (§ 15a III InsO nF) ist soeben erwähnt. § 8 IV GmbHG nF (mit Übergangsvorschrift in § 3 I EGGmbHG) verlangt die Angabe einer inländischen Geschäftsanschrift bei Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister

149 BR-Drucks 354/07, S 18 f. 150 IdF, die nach dem Beschluss des Bundesrats, gegen die vorliegende Fassung des RegE MoMiG keinen Antrag nach Art 77 II GG zu stellen, mit Beschluss vom 29.8.2008 vom Bundestag angenommen worden ist, fehlt in § 15a I 1 InsO irrtümlich nach Mitglieder die Eingrenzung „des Vertretungsorgans oder die Abwickler“. 151 Ausnahme: Keine Kenntnis von den Insolvenzgründen oder von der Führungslosigkeit. Weitergehend der Bundesrat: Entlastend der Mangel der Kenntnis, ohne dass grobes Verschulden zugrunde liegt (BR-Drucks 354/07 Nr 29, S 26).

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

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und in der Eintragung selbst (ebenso § 37 III Nr 1 AktG; entsprechende Änderung in §§ 13 ff und weiteren Anmeldevorschriften des HGB152 und in der HandelsregisterVO). Nach §§ 35 I 2 GmbHG, 78 AktG können bei Führungslosigkeit der Gesellschaft Erklärungen zugehen und Schriftstücke zugestellt werden an Mitglieder des Aufsichtsrats153 (bei der GmbH: wenn ein solcher bestellt ist; wenn ein solcher nicht bestellt ist, sind die Gesellschafter Empfangspersonen). Die Neufassung des HGB begründet zusätzlich die Möglichkeit einer öffentlichen Zustellung, wenn eine empfangsberechtigte Person nicht erreichbar ist (§ 15a HGB nF). Dementsprechend ist § 185 ZPO ergänzt. Schließlich ist noch ein besonderer Ausplünderungsschutz eingerichtet (§§ 64 S 3 GmbHG, § 92 II 3 AktG154): Sowohl im GmbHG als auch im Aktienrecht ist die sog Insolvenzverschleppungshaftung der Verwaltung (Geschäftsführer bzw Vorstand) erweitert worden. Griff sie bisher nur für den Fall ein, dass noch nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft Zahlungen geleistet werden, so gilt sie jetzt auch für den Fall, dass Zahlungen an Gesellschafter die Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt haben155. Den neuen Bestimmungen hat der Gesetzgeber insbesondere folgende Bedeutung zugedacht: Nach seiner Auffassung weisen sie einen starken „insolvenzrechtlichen Bezug“ auf und „erleichtern“ damit, dass sie als insolvenzrechtliche Norm qualifiziert und nach europäischem Insolvenzrecht (Art 3 I, 4 I, II 1 EuInsVO) auch auf in Deutschland tätige Auslandsgesellschaften angewandt werden156. Europarechtlich genügt aber schon die Qualifizierung der schädigenden Handlung als unerlaubte Handlung, wie dies das OLG Stuttgart und das LG Kiel für die Nachteilszufügung im faktischen Konzern (§ 317 I 1, 2 AktG) angenommen haben mit der Konsequenz, dass damit nach Art 5 Nr 3 EuGGVO die Zuständigkeit des Gerichts am Orte der (Teilakte der) unerlaubten Handlung, wahlweise am Sitz der Gesellschaft, bei der der Schadenserfolg eingetreten ist, begründet ist157. l. Initiative „Frauen in den Aufsichtsrat“

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Am 9.5.2007 haben Abgeordnete der Grünen eine Gesetzesinitiative mit dem Schlagwort „Frauen in den Aufsichtsrat“ eingebracht158. In Anlehnung an Norwegen regen die Abgeordneten an, eine gesetzliche Quote von 40 % Frauen in den Aufsichtsräten börsennotierter Kapitalgesellschaften zu schaffen. Bei Nichterreichen der Quote soll in letzter Konsequenz die Entziehung der Börsenzulassung drohen. Weiter regt die Initiative an, die Höchstzahl der Aufsichtsratsposten nach § 100 II 1 Nr 1 AktG auf fünf zu begrenzen, wobei der Aufsichtsratsvorsitz doppelt zählen soll. 152 Insbesondere für Zweigstellen von Auslandsgesellschaften (§ 13e HGB nF). 153 Nach § 41 I 2 SE-AusführungsG nF gilt dies bei Führungslosigkeit einer SE für den Verwaltungsrat der SE. 154 Ebenso die Änderungen in § 130a HGB, der insbesondere für die GmbH & Co OHG gilt (auf die Vorschrift bezieht sich § 177a HGB für die GmbH & Co KG). 155 Zu Kausalität und Verschulden nach der Neuregelung Böcker/Poertzgen, WM 2007, 1203. Die Reformschritte der Deregulierung (für die Gesellschafter) und der Missbrauchsbekämpfung (mit Haftungsverschärfung für die Geschäftsführer) stellt in einen kritischen Zusammenhang K. Schmidt, GmbHR 2008, 449. 156 RegE S 107 f. 157 OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210; LG Kiel NZG 2008, 346. 158 BT-Drucks 16/5279.

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III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH

m. Entwurf eines Gesetzes zur Einführung erstinstanzlicher Zuständigkeit des OLG Der Bundesrat hat den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung erstinstanzlicher Zuständigkeit des Oberlandesgerichts in aktienrechtlichen Streitigkeiten beschlossen159. Der Entwurf dient der Beschneidung von Druckmöglichkeiten sog räuberischer Aktionäre mit Anfechtungsklagen gegen die Wirksamkeit von HV-Beschlüssen. Mittel ist die Beschränkung des Verfahrens durch Einrichtung der erstinstanzlichen Zuständigkeit der OLG anstelle der LG.

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n. Referentenentwurf zum Internationalen Gesellschaftsrecht Seit dem 8.1.2008 liegt ein Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und Juristischen Personen vor160. Er erklärt die Rechtsordnung desjenigen Staates für maßgeblich, in dessen Gebiet die Gesellschaften etc registriert worden sind.

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Wie zum MoMiG berichtet161, ermöglicht das MoMiG parallel zur Reform des Kollisionsrechts durch Änderung des deutschen Sachrechts nun auch deutschen Gesellschaften den Wegzug ins Ausland. Die Neufassung der §§ 5 AktG, 4a GmbHG erlaubt das Auseinanderfallen des notwendig inländischen Satzungssitzes und des Verwaltungssitzes. Damit kann der Verwaltungssitz einer deutschen Gesellschaft künftig auch im Ausland begründet werden oder später dorthin verlegt werden.

o. Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) Der von der Bundesjustizministerin am 24.4.2008 der Öffentlichkeit vorgestellte Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie 162 – ARUG 163 – ist nicht nur der Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie, sondern zugleich ein Entwurf zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Kapitalrichtlinie vom 6.9.2007 164 insofern, als diese die Möglichkeit vorsieht, bei Aktiengesellschaften die Regelung über Sacheinlagen zu erleichtern. In Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie verstärkt der Entwurf die Möglichkeit börsennotierter Aktiengesellschaften, elektronisch mit ihren Aktionären zu kommunizieren, und umgekehrt für diese, elektronisch an der HV teilzunehmen. Darüber hinaus wird das sog Depotstimmrecht der Banken dereguliert. Was sodann die Umsetzung jener Änderungsrichtlinie betrifft, soll auf die Werthaltigkeitsprüfung bei Sacheinlagen verzichtet werden, wenn diese entweder in Wertpapieren bestehen, die an geregelten Märkten gehandelt und zum Durchschnittskurs der letzten drei Monate angesetzt werden, oder in Vermögensgegenständen, die in aktueller Zeit von externen Sachverständigen bewertet worden sind. In einem von der Umsetzung der Richtlinien unabhängigen Ansatz soll schließlich wieder einmal den sog räuberischen Aktionären entgegengetreten werden165: Insofern sieht der Entwurf zum einen die Freigabe eines mit Klage angegriffenen Beschlusses der 159 BR-Drucks 16/9020 vom 30.4.2008. 160 Abrufbar auf der Homepage des BMJ (www.bmj.bund.de); dazu Wagner/Timm, IPRax 2008, 81; Bollacher, RIW 2008, 200. 161 O Rn 103. 162 Richtlinie 2007/36/EG vom 11.7.2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl v 14.7.2007 Nr L 184 S 17. 163 Zum RefE Stellungnahme des HR-Ausschusses des DAV, NZG 2008, 534; Seibert, ZIP 2008, 901; Zetzsche, Der Konzern 2008, 321; Maike Sauter, ZIP 2008, 1706; Paschos/Goslar, AG 2008, 598. Zur vorgesehenen Neuregelung im Recht der HV Noack, NZG 2008, 441, Horn, ZIP 2008, 1558. 164 Richtlinie 2006/68/EG des Parlaments und des Rates vom 6.9.2006, ABl v 25.9.2006 Nr L 264 S 32. Zur Richtlinie H. P. Westermann, ZHR 172 (2008), 145. Zum RefE in Hinsicht auf die kapitalbezogenen Regelungsvorschläge Böttcher, NZG 2008, 481. 165 Zum Regelungsvorschlag Waclawik, ZIP 2008, 1141; Niemeier, ZIP 2008, 1148.

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

HV bei Klägern vor, die in der Zeit von der Bekanntmachung des Beschlusses an auf Anteile unter 100 € (Nennbetrag oder anteiliger Betrag des Grundkapitals) gekommen sind. Weiter soll die bisher maßgebliche Abwägung zwischen dem Interesse der Gesellschaft einerseits und dem Interesse der Minderheitsgesellschafter als geschlossener Gruppe auf der Klägerseite andererseits nur das Interesse des Klägers auf der einen, und dieses gegen die Interessen der Gesellschaft und der übrigen Gesellschafter auf der anderen Seite abgewogen werden. Schließlich will der Entwurf die analoge Anwendung der §§ 82, 83, 84 ZPO (betreffend Ausdehnung der Reichweite einer Prozessvollmacht um des Gegners willen) statuieren, damit der Möglichkeit der Verfahrensverzögerung durch den Einsatz ausländischer Klagegesellschaften beigekommen werden kann. Den Entwurf des Bundesrats, die Angriffe gegen HV-Beschlüsse durch Konzentration des Verfahrens auf die OLG zu beschränken, greift der RefE nicht auf. p. Regierungsentwurf zu einem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz 125a

Die Bilanzrechtsreform geht weiter. Von Mai 2008 liegt ein Regierungsentwurf zu einem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) vor166. Ziel ist insbesondere eine Deregulierung für Einzelkaufleute mit kleinen Umsätzen oder Erträgen sowie die Anhebung der Schwellenwerte für die Größenklassen der Kapitalgesellschaften (§ 267 HGB) und die Einführung von Sondervorschriften für „kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften“ (definiert in § 264d HGB RegE). Auf Kritik stoßen wegen Überflüssigkeit oder Unklarheit muss der vorgeschlagene § 289a HGB, wonach börsennotierte Gesellschaften eine Erklärung zur Unternehmensführung mit der Entsprechenserklärung (ohnehin zu veröffentlichen, s § 161 AktG) und relevanten Angaben zu Unternehmenspraktiken sowie einer Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie deren Ausschüssen enthalten muss. Auch dass der Aufsichtsrat eines börsennotierten Unternehmens künftig ein Mitglied aufweisen muss, das unabhängig sein und über Rechnungslegungs- und Prüfungssachverstand verfügen muss, ist je nach Auslegung, was den Sachverstand betrifft, für kleinere Gesellschaften und, was die Unabhängigkeit betrifft, aus Gründen der fastparitätischen Mitbestimmung zweifelhaft. q. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der VW-Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand

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Mit dem Regierungsentwurf vom 27. Mai 2008 versucht die Bundesregierung einerseits dem Urteil des EuGH nachzukommen, das bestimmte Vorrechte der Bundesrepublik und des Landes Niedersachsen in der (jetzt) VW-AG nach dem VW-Gesetz als europarechtswidrig beanstandet hat, und andererseits wesentliche Sicherungen des Standortes Niedersachsen, die im Gesetz stehen, aufrechtzuerhalten167. r. Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz)

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Sowohl das Aktien- wie das Kapitalmarktrecht und sogar, was hier aber nicht auszuführen ist, das Recht der Sicherungsgrundschuld nach dem BGB betrifft das Risikobegrenzungsgesetz, welches am 12.8. 2008 verkündet worden ist und zT am 1.3., zT am 31.5.2009 in Kraft tritt und im Übrigen am Tag nach der Verkündung in Kraft getreten ist 168. Das Gesetz sieht Änderungen des WpHG, des WpÜG, der Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnis-

166 Zu dem E Luttermann, ZIP 2008, 1605; Ernst/Seidler, ZGR 2008, 631; Burwitz, NZG 2008, 694. 167 Zu den Bestimmungen des VW-Gesetzes und dem europarechtlichen Rechtsstreit u Rn 141 u 974. 168 BGBl I, 1666.

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III. Die Entwicklung des deutschen Rechts der Aktiengesellschaft und der GmbH

VO, des AktG und eben des BGB vor. Im hier interessierenden Teil wird die Transparenz bei der Beteiligung von Investoren an börsennotierten Aktiengesellschaften verstärkt. Aufgrund einer Änderung des WpHG (§ 27a nF) müssen bei Erreichen oder Überschreitung eines Stimmrechtsanteils von 10 % die mit der Beteiligung verfolgten Ziele und die Herkunft der Mittel für diese Beteiligung der Gesellschaft, an der die Beteiligung besteht, mitgeteilt werden. Diese Bestimmung tritt am 31.5.2009 in Kraft. Bei Verletzung der Meldepflicht soll eine 6-monatige Stimmrechtssperre drohen 169. Weiter ist die Stimmrechtszurechnung für die Schwellen der Mitteilungspflichten nach §§ 21 ff WpHG und für Übernahmeangebote (§ 30 WpÜG), insbesondere im Fall eines sog acting in concert (§§ 22 II WpHG, 30 II WpÜG), genauer gefasst worden. Abgeschafft wurde die Bestimmung des § 25 I 3 WpHG, die die Zusammenrechnung von Finanzinstrumenten, die zum Erwerb von Aktien nur berechtigen, mit direkten Beteiligungen für die Mitteilungspflichten nach §§ 21 ff WpHG grundsätzlich ausschloss. Diese Änderung des § 25 tritt am 1.3.2009 in Kraft. Die Bestimmung des § 25 WpHG über die Gleichstellung von Finanzinstrumenten mit meldepflichtigen Beteiligungen ist im Fall der Übernahme der Continental-AG durch die Schaeffler-Gruppe (unter dem Dach der Schaeffler KG INA) im Sommer 2008 relevant geworden. Der Fall hat für manche gezeigt, dass das WpHG aF, aber auch in der Fassung nach dem RisikobegrenzungsG, in der Einbeziehung von Finanzinstrumenten nicht weit genug gehe. Schaeffler hatte hier, wirtschaftlich betrachtet, eine einflussreiche Position an der Continental-AG erlangt, ohne dass die Meldepflichten eingriffen. Auch nach dem RisikobegrenzungsG bleibt ein solches „Anschleichen“ möglich: Schaeffler hatte mit mehreren Banken (die sich jeweils mit ihrem Anteilserwerb unterhalb der gesetzlichen Mitteilungsschwellen hielten), ua mit der Investmentbank Merrill Lynch, Swap-Geschäfte im Gesamtvolumen von rund 28 % aller ContinentalAktien vereinbart170. Die Einzelheiten hätten wie folgt lauten können171: Swapvereinbarung (sog CashEquity-Swap) auf den Kurs der Conti-Aktien derart, dass bei höherem Kurs zu Ende der Laufzeit die Bank verpflichtet wäre, die Differenz zum Einstandskurs an Schaeffler zu zahlen, bei niedrigerem Kurs dagegen umgekehrt Schaeffler die Differenz an die Bank. Die Bank hätte sich dann sinnvollerweise vorsorglich mit Conti-Aktien zum Einstandskurs versorgt, die sie im Fall der Verwirklichung des sie treffenden Risikos eines höheren Kurses zu diesem höheren Kurs hätte verkaufen können; nahe lag dann die Möglichkeit, sie Schaeffler anzudienen. Schaeffler wäre, wenn die Gruppe die Aktien erwerben wollte, durch die Differenzzahlungspflicht der Bank gesichert. Gegen ein Fallen des Kurses der von der Bank erworbenen Aktien in der Swap-Laufzeit wäre die Bank durch die Differenzzahlungspflicht von Schaeffler abgesichert. Auch in diesem Fall läge zu Ende der Swap-Laufzeit die Veräußerung der ja nur zu Sicherungszwecken erworbenen Aktien nahe, wieder an Schaeffler172. Die aus der schuldrechtlichen Absprache abzuleitende bloße Expektanz bedeutet aber kein von künftigen Umständen unabhängiges Erwerbsrecht iSv § 25 I 1 WpHG nach der gegenwärtigen und auch nicht nach der Fassung des RisikobegrenzungsG 173.

Schließlich wird im RisikobegrenzungsG durch Änderung des § 67 AktG bestimmt, dass in der Satzung von Aktiengesellschaften geregelt werden kann, unter welchen Voraussetzungen die Eintragung von Namensaktien in das Aktienregister im eigenen Namen zulässig ist, auch wenn die Aktien einem anderen gehören. Folge der Verletzung der Satzungsbestimmung ist das Ruhen der Stimmrechte. Darüber hinaus kann mit derselben Verletzungsfolge die Gesell169 170 171 172

Art 1 Nr 4. Kritisch zu diesem Ansatz Möllers, NZG 2008, 166. Fehr/Jahn in FAZ vom 9.8.2008 Nr 185 S 13. Fehr/Jahn aaO. Wie sie wirklich vereinbart waren, ist der Öffentlichkeit nicht kommuniziert worden. S FAZ vom 23.8.2008 Nr 197 S 16: Schaeffler hat die Swap-Geschäfte mit Merrill Lynch gekündigt, die Bank wird jetzt 28 % Aktien an Conti verkaufen, die Schaeffler-KG hat gute Chancen, dass ihr die Aktien dem Unternehmen angeboten werden. 173 Sehr weitherzig auslegend dagegen Uwe H Schneider/Brouwer, AG 2008, 557, bei mit Geldbuße sanktioniertem Tatbestand (§ 39 II Nr 2f WpHG) sehr zweifelhaft. Für die Erfassung des „Anschleichens“ schon durch das geltende WpHG auch Schanz, DB 2008, 1899. Der Vorstoß mehrerer Konzerne, den Schutz vor Überrumpelung zu verbessern, ist von der Bundesregierung zurückhaltend aufgenommen worden (FAZ 29.8.2008 Nr 202 S 15).

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

schaft von einem Eingetragenen die Mitteilung verlangen, ob die Aktien im eigenen Namen oder für wen sie gehalten werden. s. Finanzmarktstabilisierungsgesetz 126a

Das binnen einer Woche durch die Gesetzgebung gepeitschte Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) vom 17.10.2008 und die dieses ausfüllende Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung (FMStFV) vom 20.10.2008 stellen die eilige Reaktion des Gesetz- und des Verordnungsgebers auf die im Herbst 2008 über die Finanzmärkte hereingebrochene Krise dar. In seinem Art 1 (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz, FMStFG) sieht das Gesetz die Schaffung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (nach dem Gesetz FMS, jetzt gebräuchlich SoFFin) vor, mit dessen Mitteln inländischen Unternehmen des Finanzmarktsektors Garantien gewährt, Eigenkapital zur Verfügung gestellt oder Risikopositionen abgenommen werden können. Der Fonds ist ein nicht rechtsfähiges, aber aktiv und passiv parteifähiges Sondervermögen des Bundes iSv Art 110 I, 115 II GG (§§ 2 II, 3 S 1 FMStFG). In seinem Namen handelt nach § 3a FMStFG eine Finanzmarktstabilisierungsanstalt (FMSA). Nach dem FMStG erfolgen die Stützungsmaßnahmen des Fonds entgeltlich und erlegen dem Unternehmen eine risikoaverse Geschäftspolitik auf. Zur beschleunigten Durchführung der Maßnahmen wird vom geltenden Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht an verschiedenen Stellen abgewichen. Darüber hinaus wird der Überschuldungsbegriff des § 19 II InsO für einen Übergangszeitraum bis zum 1.1.2011 durch den klassischen zweistufigen Überschuldungsbegriff ersetzt (Art 5 FMStG).

IV. Das Kapitalmarktrecht als für die Aktien relevante Rechtsmaterie 127

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Für die Aktie als Mitgliedschaft an der AG ist kennzeichnend ihre Handelbarkeit neben anderen Wertpapieren als Gegenstand des Kapitalmarkts. Infolgedessen gewinnt für Aktieninhaber neben dem Recht der AG das Kapitalmarktrecht zunehmende Bedeutung. Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht wachsen zu einer übergreifenden Gesamtmaterie zusammen. Aktien sind zwar weiterhin Gesellschaftsanteile, zugleich sind sie aber Kapitalmarkttitel und so Gegenstand des Schutzes der Marktbeteiligten. Das neue kapitalmarktrechtliche Denken lässt sich nicht ohne Weiteres mit der aktienrechtlichen Ausgestaltung der Aktionärsstellung vereinbaren. Nach jenem herrscht die Rechnung in Geldeinheiten vor, während das Aktienrecht den Aktionär als Mitglied der AG und deshalb auch als an der Bestimmung des Geschehens in der Gesellschaft beteiligt ansieht. Kapitalmarktrechtlich ist der Gesichtspunkt vorrangig, dass der Anleger informierte Investitionsentscheidungen fällt und vor Kapitalverlust geschützt wird. Gesellschaftsrechtlich ist der Gesichtspunkt vorrangig, dass angemessene Mitwirkungsrechte des Aktionärs durchgesetzt werden müssen. Neben dem Einfluss des europäischen Rechts führt die zunehmende Bedeutung des Kapitalmarktrechts zu einer zweiten tiefgreifenden Neuorientierung unseres Kapitalgesellschaftsrechts174. Die Technik der Verbriefung massenhafter Rechte175 in leicht (heutzutage elektronisch) handelbaren Wertpapieren und deren Verwahrung durch Banken ist im Depotgesetz geregelt. 174 Kapitel G (Rn 690 ff). 175 Wir meinen die Verbriefung einzelner Mitgliedschaftsrechte oder Schuldverschreibungen. Davon zu unterscheiden ist die sog Kreditverbriefung, dh die Abgabe ganzer Bündel von Kreditforderungen durch die Banken an Institute (sog Zweckgesellschaften), die auf der Grundlage und gesichert durch die Kredite

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IV. Das Kapitalmarktrecht als für die Aktien relevante Rechtsmaterie

Der Wertpapierhandel ist grundlegend normiert im BörsenG und im WertpapierhandelsG (WpHG). Für Wertpapiere und sonstige öffentlich angebotene Vermögensanlagen ordnet das Gesetz (insbesondere Wertpapierprospektgesetz, WpPG) die Aufstellung von Prospekten an und regelt diese. Am 1.1.2002 ist das Gesetz zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen (WpÜG)176 in Kraft getreten. Das Gesetz regelt öffentliche Angebote zum Erwerb von Wertpapieren, insbesondere Aktien. Angebote zum Kontrollerwerb (mindestens 30 % der Stimmrechte) müssen öffentlich sein und sind dann auf den Erwerb aller Aktien der Zielgesellschaft zu richten. Zu einem solchen Angebot ist der Erwerber von Aktien einer bestimmten Gesellschaft auch dann verpflichtet, wenn er die Kontrollquote bereits anderweitig erlangt hat. Die deutsche Gesetzgebung hat hier mit Bestrebungen konkurriert, eine europäische Übernahmerichtlinie zu schaffen177. Die RL ist als Richtlinie 2004/25/EG vom 21.4.2004 178 erlassen. Der deutsche Gesetzgeber musste – in Abänderung des soeben ergangenen WpÜG – die europäische Übernahmerichtlinie umsetzen179. Auch das Kapitalmarktrecht befindet sich in ständiger Bewegung: Kapitalmarktorientiert sind die oben180 bereits erwähnten Ansätze zur Modernisierung der Rechnungslegung und Information darüber, das Bilanzkontrollgesetz (BilKoG) und der Entwurf eines BilMoG, weiter das soeben181 referierte Risikobegrenzungsgesetz. An demselben Tage wie das BilKoG (29.10.2004) ist das Gesetz zur Verbesserung des Anlegerschutzes (AnlegerschutzverbesserungsG – AnSVG) 182 beschlossen worden: Das Gesetz dient der Umsetzung der EU-Marktmissbrauchsrichtlinie. Das Insiderrecht, das Recht der Ad-hoc-Publizität und die Regelungen zu Marktmanipulationen werden modernisiert. Weiter wird die Prospektpflicht für die Emission von Wertpapieren auf nicht in Wertpapieren verbriefte Anlageformen erweitert mit entsprechenden Haftungskonsequenzen. Eine weitere Reform zur Verbesserung des Anlegerschutzes verwirklicht das Gesetz vom 16.8.2005 über Musterfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (KapitalanlegerMusterverfahrensG – KapMuG –) 183. Mit diesem Vorstoß folgt der Gesetzgeber Anregungen

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(„asset backed“) Wertpapiere („Asset backed securities“) schaffen und im Kapitalmarkt unterbringen. Dies sorgt für erhebliche Streuung der Risiken einerseits und Freiraum für die Banken zur Ausgabe neuer Kredite andererseits. Die Krise um die amerikanischen Hypothekenbanken „Fannie Mae“ (für FNMA) und „Freddie Mac“ (für Federal Home Loan Mortgage Corporation) zeigen allerdings die Anfälligkeit des Systems in der gegenwärtigen weltweiten Finanzkrise (s SZ v 12/13.7.2008 Nr 161 S 1). Zur Frage, ob und für welche Forderungen der öffentlichen Hand asset backed securities zur Mittelbeschaffung für die öffentliche Hand in Frage kommen, Zimmermann, WM 2008, 569. V 20.12.2001, BGBl I S 3822. Texte, Quellen, Materialien in Hirte (Hrsg) WpÜG, 2002. Überblick bei Ekkenga/Hofschroer, DStR 2002, 724; zur Regelung betr Übernahmen Hahn, RIW 2002, 741. S den von der Kommission vorgelegten Vorschlag für eine Übernahmerichtlinie v 2.10.2002 KOM (2002) 534 – 2002/0240(COD). ABl v 30.4.2004 Nr L 142 S 12. Gesetz vom 8.7.2006, BGBl I S 1426. Rn 77, 125a. Rn 126. BGBl I S 2630; RegE BT-Drucks 15/3174. Darstellung bei Holzborn/Israel, WM 2004, 1948 ff, Spindler, NJW 2004, 3449 ff; zur Prospektpflicht und -haftung im grauen Kapitalmarkt nach dem Gesetz Fleischer, BKR 2004, 339 ff. Zu drei Verordnungen, die das BMF vorbereitet hatte (und inzwischen erlassen hat) aufgrund einer Ermächtigungsgrundlage, die das AnSVG im WertpapierHandelsG eingefügt hat, – FinAnV, MaKonV, WpAIV –, s ZBB-Dokumentation 2004, 422 ff. BGBl I S 2437 ff. Die ersten Anwendungsfälle betreffen die Deutsche Telekom und Daimler. Im Fall Telekom klagen 2.700 Kläger eine Gesamtsumme von 80 Mio € ein. Die Kläger haben T-Aktien erworben,

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der Regierungskommission Corporate Governance. Das Gesetz ist auf 5 Jahre befristet (Übergangsregelung in § 20 KapMuG). Nach dem Gesetz können Verfahren gebündelt werden, die Kapitalanleger vor dem LG einleiten (ausschließlicher Gerichtsstand nach § 32b ZPO) zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus falscher öffentlicher Kapitalmarktinformation oder Erfüllungsansprüchen aus dem WpÜG. Der Kläger kann Antrag auf Musterfeststellung stellen, welchen das Prozessgericht nach Prüfung im Klageregister des BAnz öffentlich bekannt macht. Das Verfahren vor dem LG wird damit unterbrochen (§ 3 KapMuG). Kommen innerhalb von vier Monaten 9 weitere Anträge hinzu, verweist das erstveröffentlichende Prozessgericht an das übergeordnete OLG (§ 4)184. Kommen nicht genügend gleich gerichtete Anträge zustande, weist das Prozessgericht den Antrag zurück und setzt das Verfahren fort. Ist das Musterverfahren durchzuführen, macht das OLG das Musterfahren bekannt. Das Prozessgericht hat daraufhin alle Verfahren auszusetzen (§ 7). Das OLG wählt nach seinem Ermessen einen Musterkläger aus (§ 8 II)185. Die übrigen Kläger werden beigeladen (§ 8 III). Das OLG entscheidet durch Musterentscheid (§ 14), der mit Rechtsbeschwerde (§§ 574 ff ZPO) anfechtbar ist (§ 15). Der bestandsfeste Entscheid entfaltet Bindungswirkung in den nunmehr fortzusetzenden Verfahren vor den LG (§ 16). Die Regelung erscheint wenig attraktiv, weil sie nicht die Erhebung der Klage jedes einzelnen Betroffenen vor dem LG erspart, was schon deshalb nötig bleibt, damit der Anspruch nicht verjährt. Weiter hat die Bundesregierung den Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Haftung für falsche Kapitalmarktinformationen (KapitalmarktinformationshaftungsG – KapInHaG) vorgelegt 186. Aufgrund massiver Kritik aus der Wirtschaft187 ist der Entwurf aber am 10.11. 2004 zu weiterer Abwägung erst einmal wieder zurückgezogen worden. Der Entwurf bedroht mit Schadensersatzhaftung jeden Emittenten, aber auch jedes Mitglied des Leitungs-, Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans eines Emittenten, wenn diese bei der Emission von Finanzinstrumenten unrichtige Angaben machen oder relevante Umstände verschweigen, es sei denn, dass der Emittent oder das Organmitglied die Unrichtigkeit der Angabe nicht gekannt hat und die Unkenntnis oder das Verschweigen nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht. Durch die Fassung wird die Beweislast hinsichtlich des Verschuldens dem Emittenten oder Organmitglied zugeschoben. Als Schaden wird der Unterschiedsbetrag zwischen Kauf-

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deren Kurs verfallen ist, und klagen auf Schadensersatz aus Prospekthaftung wegen unrichtiger Prospektangaben gegen die Deutsche Telekom AG. Am 7.4.2008 ist nach Erfüllung der Voraussetzungen das Musterverfahren vor dem OLG Frankfurt eröffnet worden (SZ v 7.4.2008 Nr 81 S 2). Im Fall Daimler geht es um die Haftung der Daimler AG aus § 37b WpHG wegen Unterlassung einer Ad-hoc-Angabe über den bevorstehenden Rücktritt des Vorstandsvorsitzenden Schrempp als veröffentlichungspflichtige Insiderinformation. Im Musterverfahren hat das OLG Stuttgart AG 2007, 250 eine veröffentlichungspflichtige Information erst bei Beschlussfassung des Aufsichtsrats angenommen und die Haftung abgelehnt; der BGH hat mit Entscheidung vom 25.2.2008 (Der Konzern 2008, 287) die Sache an das OLG zurückverwiesen. Zur Entscheidung Leuering, DStR 2008, 680. Zum KapMusterverfahren im Fall Infomatec BGH ZIP 2008, 1197. – Zu Arbeiten der europäischen Kommission an einer europäischen Sammelklage Mattil/Desoutter, WM 2008, 521. Möglichkeit eines zentralen OLG und – durch Staatsvertrag – auch eines zentralen OLG im ganzen Bundesgebiet nach § 4 V KapMuG, § 71 II Nr 3 GVG. Im Telekom-Verfahren ist dies ein von einer Tübinger Kanzlei vertretener Kläger, der 1,2 Mio € Schadensersatz verlangt. Stand vom 7.10.2004, Diskussionsentwurf des BMF abgedr in NZG 2004, 1042; zum E Sünner, DB 2004, 2460 ff. S Berichte in der FAZ v 25.10.2004, S 13; vom 27.10.2004, S 19.

V. Das Europäische Gesellschaftsrecht

preis und gewichtetem durchschnittlichem Börsenpreis in der Zeit nach Bekanntwerden der Unrichtigkeit zugrunde gelegt. Das Organmitglied kann die Haftung wegen grober Fahrlässigkeit auf das Vierfache seines Jahreseinkommens (einschließlich variabler Bestandteile wie Aktienoptionen) im letzten Jahr vor der falschen Angabe beschränken. Mit einigen Ausnahmen betreffend steuerliche Regelungen, deren Inkrafttreten von europarechtlichen Maßnahmen abhängig ist, ist am 13.8.2008 das „Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG)“ in Kraft getreten188. Durch das in Art 1 geregelte Gesetz zur Förderung von Wagniskapitalbeteiligungen (Wagniskapitalbeteiligungsgesetz, WKBG) sind sog Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften geschaffen worden. Art 2 enthält Änderungen des UBGG. Schon das WKBG bringt steuerliche Besonderheiten. Die Art 2–5 des MoRaKG ändern EStG, KStG, GewStG, Art 6 das KWG durch Einfügung der Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften in § 2 I Nr 6a und Art 7 ändert das FinDAG. Zu dem Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen vom 4. Dezember 1899 189 liegt ein RefE zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Anleihen und zur Anpassung kapitalmarktrechtlicher Verjährungsvorschriften vom Mai 2008 vor190. Das deutsche Kapitalmarktrecht ist durch mehrere europäische Richtlinien vorgezeichnet. Das Nähere hierzu ist im Kapitel über Kapitalmarktrecht mit darzustellen191. Hier nur am Rande ist zu erwähnen die sog Beteiligungsrichtlinie192. Ihr geht es um die Erleichterung grenzüberschreitender Beteiligungen im Banken-, Versicherungs- und Wertpapierdienstleistungssektor, soweit hier eine staatliche Kontrolle, insbesondere betreffend Zuverlässigkeit, eingerichtet ist. Es liegt bereits der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Beteiligungsrichtlinie vom August 2008 vor. Er sieht aufgrund der Richtlinie Änderungen des KWG, VAG, InvG, BörsG ua vor.

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V. Das Europäische Gesellschaftsrecht 1. Ansatzpunkte im EG-Vertrag Der EG-Vertrag gewährleistet die Niederlassungsfreiheit im Gebiet der Mitgliedstaaten (Art 43 EG) und die Kapitalverkehrsfreiheit im Gebiet der Mitgliedstaaten und zwischen Mitglied- und Drittstaaten (Art 56 EG). Der immer weiter zusammenwachsende Wirtschaftsraum der EU erfordert eine zunehmende Vereinheitlichung der nationalen Gesellschaftsrechte193. Für die Verwirklichung der Ziele des EG-Vertrages nennt Art 3 I lit h EG die Harmonisierung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften als eines der wichtigsten Instrumente, insbesondere für die Schaffung binnenmarktähnlicher Verhältnisse in der Gemeinschaft. Dem dienen zwei institutionelle Mittel: Zunächst können die nationalen Gesell188 BGBl I, 1672. RegE BT-Drucks 16/6311, dazu gutachtliche Stellungnahme eines Teams unter Leitung von Ann-Kristin Achleitner/Kaserer, veröff ZBB 2007, 513. 189 RGBl 1899, 691. 190 Dazu Bredow/Vogel, ZBB 2008, 221. 191 U Rn 690 ff. 192 Richtlinie 2007/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.9.2007, ABl v 21.9.2007 Nr L 247 S 1. 193 Zu Rechtsprinzipien und Regelungskonzepten im europäischen Gesellschaftsrecht Veil, FS Priester 2007, 799.

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

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schaftsrechte durch Richtlinien und deren Umsetzung abgestimmt werden. Darüber hinaus können durch VO EU-einheitliche, grenzüberschreitend wirksame Rechtsformen geregelt werden. Zusätzlich zu den institutionellen Mitteln kommt die unmittelbare Einwirkung der Grundfreiheiten nach dem EG-Vertrag auf die nationalen Gesellschaftsrechte in Betracht: Die nationalen Regelungen können unmittelbar gegen die Niederlassungs- oder die Kapitalverkehrsfreiheit verstoßen und insoweit unanwendbar sein. Der EuGH hat insbesondere die Niederlassungsfreiheit allerdings nicht als formal-schematische Schranke angewandt. Besondere Schutzvorschriften der Mitgliedstaaten, die die Niederlassung von Rechtspersonen, die aus anderen Mitgliedstaaten stammen, behindern könnten, sind zulässig nach der sog Gebhard-Formel: Diese Formel macht folgende Voraussetzungen für die Vereinbarkeit einer Schutzvorschrift mit der Niederlassungsfreiheit: nicht diskriminierende Anwendung, zwingende Gebotenheit im Allgemeininteresse und Eignung sowie Erforderlichkeit der Maßnahme194. In institutioneller Hinsicht wird das Ziel der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit für das Gesellschaftsrecht in Art 44 II lit g EG konkretisiert. Die Vorschrift verpflichtet die Gemeinschaftsorgane Rat und Kommission, die gesellschaftsrechtlichen Schutzbestimmungen zu konkretisieren. Damit ist sie im gesellschaftsrechtlichen Bereich Grundlage für den Erlass von Richtlinien (Art 94 EG) und Verordnungen (Art 95 EG195). Verordnungen sind nach Art 249 II EG unmittelbar verbindliche allgemeine Regelungen. Richtlinien sind nach Art 249 III EG nur hinsichtlich der Regelungsziele verbindlich, überlassen jedoch den Mitgliedstaaten, in welcher Form und mit welchen insbesondere legislatorischen Mitteln sie die Regelungsziele umsetzen. Form und Mittel müssen nur geeignet sein, das verbindliche Richtlinienziel tatsächlich zu erreichen. Die nationalen Rechtsnormen, durch die eine Richtlinie umgesetzt wird, sind richtlinienkonform auszulegen196.

2. Überprüfung nationaler Gesetze 140

Vor der Darstellung der positivrechtlich-institutionellen Verankerung einheitlichen Binnenrechts durch RL oder VO sei die Entwicklung gekennzeichnet, die die Überprüfung nationaler Gesellschaftsrechtsregelungen anhand der allgemeinen Grundsätze der Niederlassungsund der Kapitalverkehrsfreiheit genommen hat197. Aufgrund der Niederlassungsfreiheit hat der EuGH nationales Gesellschaftsrecht für unvereinbar mit dem EG-Vertrag erklärt, soweit dieses aufgrund der – insbesondere bis vor nicht langer Zeit auch in Deutschland noch herrschenden – sog Sitztheorie die Rechtspersönlichkeit bestimmter im Inland tätig werdender Gesellschaften nicht anerkannt hat: Nach der Sitztheorie war die Gründung in einem anderen Staat mit einer Niederlassung im Inland nicht anzuerkennen, wenn die Gründung in dem 194 EuGH Rs C-55/94 Slg 1995, I-4165 (Gebhard). 195 Zusätzliche Grundlage für VO ist Art 308 EG. 196 EuGH Rs 14/83 Slg 1984, 1891 (Colson Kamann); EuGH Rs 80/86 Slg 1987, 3969 (Kolpinghuis Nijmegen BV); EuGH Rs C-91/92 Slg 1994, I-3325 (Faccini Dori); bei Zweifeln steht das Vorlageverfahren nach Art 234 EG zur Verfügung; ausnahmsweise kommt auch eine unmittelbare Geltung der Richtlinie in Betracht; allg Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht 2003 Rn 77, 242 ff. Neben Richtlinien und Verordnungen kommen auch noch Staatsverträge der EG-Mitgliedstaaten mit gesellschaftsrechtlichem Inhalt in Betracht. Sie basieren als begleitendes Gemeinschaftsrecht auf Art 293 EG. Dies bedarf hier jedoch keiner näheren Ausführung, da derartige Staatsverträge im Gesellschaftsrecht keine wesentliche Bedeutung haben. 197 Aufgrund der allgemeinen Grundsätze und der europäischen Verordnungen und Richtlinien beginnt ein Europäisches Gesellschaftsrecht sich zu entwickeln. S zB Schön, RabelsZ 64 (2000), 1 ff.

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V. Das Europäische Gesellschaftsrecht

anderen Staat formell vollzogen wurde, faktisch aber der eigentliche Schwerpunkt bei der Niederlassung im Inland liegen sollte. Der EuGH hat diese Nichtanerkennung für unzulässig erklärt, sofern sie sich auf eine Gründung in einem anderen Mitgliedstaat bezog. Seine Rechtsprechung hat die Möglichkeiten der Gründung von Kapitalgesellschaften erweitert und wird im Kapitel über die Gründung dargestellt198. Die Folgerung aus der Sitztheorie, dass die im Inland gegründete Gesellschaft als aufgelöst gilt und folglich am neuen Sitz neu gegründet werden muss, wenn sie ihren inländischen Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt, ist von der Niederlassungsfreiheit nicht betroffen199. Will die Gesellschaft hingegen ihren Satzungssitz unter Wechsel des anwendbaren Rechts ins Ausland verlegen, so verstößt es gegen die Niederlassungsfreiheit, wenn das nationale Recht dies mit der Auflösung der Gesellschaft sanktioniert 200. Aufgrund der Kapitalverkehrsfreiheit sind sodann gesellschaftsrechtliche Regelungen angegriffen worden, die auf bestimmte Gesellschaften dem Staat einen besonderen Einfluss sichern sollen. Der EuGH hat Regelungen über sog goldene Aktien (mit Sonderrechten der öffentlichen Hand ausgestattete Aktien) in privatisierten Staatsunternehmen grundsätzlich für unvereinbar mit dem EGV erklärt 201. Vorbehalten hat er die Zulässigkeit von staatlichen Vorrechten, sofern sie bei Unternehmen, die Dienstleistungen im allgemeinen Interesse – Daseinsvorsorge – oder von strategischer Bedeutung erbringen, nicht diskriminierend angewandt und verhältnismäßig seien. Das Argument für generelle Zulässigkeit 202, der Staat brauche überhaupt nicht zu privatisieren, deshalb könne er es auch unter Vorbehalt von staatlichen Sonderrechten tun, hat der EuGH nicht gelten lassen. Vielmehr gilt nach ihm unter Vorbehalt der Gebhard-Formel die Alternative: ganz oder gar nicht. Derzeit steht das VW-Gesetz auf dem europarechtlichen Prüfstand. Dieses sichert dem Land Niedersachsen und dem Bund besondere Einflussrechte bei der Stimmrechtsverteilung und im Aufsichtsrat der VW-AG203. Die bisherige Fassung ist vom EuGH verworfen wor-

198 U Rn 203 ff. 199 So inzwischen der EuGH in der Rechtssache Cartesio (Urteil vom 16.12.2008 Rs C-210/06 Rn 99 ff) in Abweichung von den Schlussanträgen des Generalanwalts Maduro vom 22.5.2008 NZG 2008, 498 = ZIP 2008, 1067. 200 So in Abweichung von der bisher in Deutschland hM (vgl BayObLG DNotZ 2004, 725) nun der EuGH (s Vorn) in einem obiter dictum. 201 Goldene Aktie des französischen Staates im Unternehmen Elf Aquitaine EuGH Rs C-483/99 Slg 2002, I-4781 = BB 2002, 1284 (Goldene Aktien I); Begrenzung der Beteiligungsrechte ausländischer Unternehmen an privatisierten portugiesischen Unternehmen des Banken-, Versicherungs-, Energie- und Verkehrssektors, EuGH Rs C-367/98 Slg 2002, I-4731 = BB 2002, 1282 (Goldene Aktien II); Goldene Aktie der britischen Regierung in Flughafengesellschaft, EuGH Rs C-98/01 Slg 2003, I-4641 = BB 2003, 1524 (Goldene Aktien IV); staatliches Genehmigungserfordernis für Vermögenstransfers in Spanien, EuGH Rs C-463/00 Slg 2003, I-4581 = BB 2003, 1520 (Goldene Aktien V ). Für zulässig erklärt wurden Sonderrechte des belgischen Staates in verschiedenen Energieversorgungsunternehmen, EuGH Rs C-503/99 Slg 2002, I-4809 = BB 2002, 1286 (Goldene Aktien III). Zur Rechtsprechung Armbrüster, JuS 2003, 224; Kilian, NJW 2003, 2653; Bayer, BB 2004, 1, 2 f. 202 Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer hatte es auf Art 295 EGV (Unberührtheit der Eigentumsordnung durch den EGV) gestützt, Schlussanträge vom 3.7.2001 Slg 2002, I-4731. 203 Gesetz über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagen Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 21.6.1960, BGBl I S 585 mit Änderungsgesetzen von 1966 BGBl I S 461 und von 1970, BGBl I S 1149. Auch dazu Bayer, BB 2004, 1, 3, sowie Krause, NJW 2002, 2747.

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den204. Daraufhin hat die Bundesregierung sich mit einer abgeschwächten Version versucht. Auch gegen diese will die Kommission vorgehen205.

3. Richtlinien 142

Was im Rahmen der positivrechtlichen Vereinheitlichung der mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechtsordnungen die Abstimmung durch Richtlinien betrifft, ist diese durch inzwischen 10 Richtlinien zur Angleichung des Gesellschaftsrechts der Mitgliedstaaten vorangetrieben 206. Es sind die Folgenden: Erste Gesellschaftsrechtliche Richtlinie von 1968 (sog Publizitätsrichtlinie) 207, die ua zur Einführung der positiven Publizität des Handelsregisters (§ 15 III HGB) geführt hat. Entgegen dieser allgemeinen Vorschrift im deutschen HGB betrifft die Richtlinie für Deutschland an sich nur die AG, die KGaA und die GmbH. Sie hat zum Ziel, die Regelungen über die Offenlegung bestimmter gesellschaftsrechtlicher Verhältnisse, die Wirksamkeit der Vertretung durch die Gesellschaftsorgane und die Gründe für die Nichtigkeit von Gesellschaften einheitlich auszurichten und dadurch ein einheitliches Schutzniveau für Dritte zu schaffen, die mit der Gesellschaft zu tun haben 208. Die Zweite Gesellschaftsrechtliche Richtlinie von 1976 (sog Kapitalrichtlinie) 209 hat eine gleichwertige Gestaltung der Eigenkapitalgewährleistung bei den Aktiengesellschaften (in Hinsicht auf Kapitalaufbringung, -erhaltung und -änderung) zum Ziel. Sie bezieht sich folglich allein auf Aktiengesellschaften. Für diese führt sie europaweit den Grundsatz des festen Kapitals mit gesetzlichem Mindestkapital ein. Ua wird das grundsätzliche Verbot vorgegeben, eigene Aktien der Gesellschaft zu erwerben210. In der Änderungsrichtlinie vom 6.9.2006 211 werden die Vorschriften über die Gewährleistung der Werthaltigkeit von Sacheinlagen und über die Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien erleichtert 212, die Vorgaben zum Gläubigerschutz bei der Kapitalherabsetzung aber verschärft. Im zweiten Erwägungsgrund

204 EuGH Rs C 112/05 Slg 2007, I-8995 = NJW 2007, 3481 (Kommission/BRD) mit Besprechung Kilian, NJW 2007, 3469. 205 S u Rn 974. 206 Die Richtlinien sind zT beziffert und zwar als „Erste Gesellschaftsrechtliche Richtlinie“ etc. Auch das Zahlwort ist aber nur Name, der Ausdruck „Gesellschaftsrechtlich“ weitere Benennung. Es werden aber nicht die auf Gesellschaftsrecht bezogenen Richtlinien durchgezählt. Die Existenz einer Zwölften Gesellschaftsrechtliche Richtlinie bedeutet also nicht, dass es 12 gesellschaftsrechtliche Richtlinien gibt. 207 1. Richtlinie 68/151/EWG des Rates v 9.3.1968 über die Publizität, die Vertretungsmacht der Organe und die Nichtigkeit von Gesellschaften (ABl v 14.3.1968 L 65 S 8); zuletzt geändert durch Beitrittsakte 1994 v 24.6.1994 (ABl v 29.8.1994 Nr C 241 S 194). Umsetzung durch Gesetz v 15.8.1969 (BGBl I S 1146). 208 Einzelheiten bei Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht § 5 Rn 1 ff; ferner Dauses/Behrens Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts Bd 1 Loseblatt Stand 3/2002 E III Rn 20 ff mwN. 209 2. Richtlinie 77/91/EWG des Rates v 13.12.1976 (ABl v 31.1.1977 Nr L 26 S 1). 210 Einzelheiten bei Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht § 6 Rn 8 ff. 211 Richtlinie 2006/68/EG des Parlaments und des Rates vom 6.9.2006, ABl v 25.9.2006 Nr L 264 S 32. Dazu H. P. Westermann, ZHR 172 (2008), 145. RefE zur Umsetzung ist der RefE zum ARAG, o Rn 125. 212 Im Themenfeld „Erwerb eigener Aktien“ ist besonders relevant die Nebenform dieses Erwerbs, nämlich die Hilfeleistung der Gesellschaft bei dem Erwerb ihrer Aktien durch einen Dritten (sog financial assistance, s derzeit § 71a AktG). Die Erleicherung, die die Änderung der Richtlinie hier vorschreibt, wahrt den Gläubiger- und den Minderheitsschutz: Die Leistungen der Gesellschaft dürfen das Grundkapital nicht angreifen, ihnen muss eine qualifizierte Mehrheit zustimmen (nach deutschem Recht ist der Beschluss anfechtbar). S Freitag, AG 2007, 157 ff.

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zur Richtlinie wird gesagt, „dass unverzüglich damit begonnen werden sollte, generell zu prüfen, ob es Alternativen zu den Kapitalerhaltungsbestimmungen gibt, mit denen die Interessen der Aktionäre und Gläubiger einer Aktiengesellschaft in angemessener Weise geschützt werden“. Die Dritte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie von 1978 (sog Verschmelzungs- oder Fusionsrichtlinie) 213 schreibt die Möglichkeit der Verschmelzung von Aktiengesellschaften innerhalb der Mitgliedstaaten214 vor und gewährleistet dabei die Koordinierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen in Hinsicht auf die Verbesserung des Minderheits- und des Gläubigerschutzes 215. Die Vierte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Bilanzrichtlinie)216 war zunächst, was die deutschen Rechtsformen betrifft, für AG, KGaA und GmbH statuiert. Änderungen durch die sog Mittelstandsrichtlinie und die GmbH & Co KG-Richtlinie, beide vom 8.11.1990, dehnten die Richtlinie auch auf die GmbH & Co OHG oder KG aus 217. Die Richtlinien vervollständigen und vereinheitlichen in einem systematischen Ansatz das gesamte Recht der Jahresrechnung der Gesellschaften (Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang, Offenlegung und Prüfung)218. An die Bilanzrichtlinie knüpft die Siebente Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Konzernabschlussrichtlinie) 219 an über die Konsolidierung der Bilanzen der Einzelgesellschaften in der Konzernbilanz. Systematisch hinzu gehört die Achte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Abschlussprüferrichtlinie)220, die die Qualifikationsvoraussetzungen für Abschlussprüfer regelt. Die vierte und die siebente Richtlinie sind geändert durch die sog Modernisierungsrichtlinie221. Die Sechste Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Spaltungsrichtlinie) 222 gilt im Unterschied zur Verschmelzungsrichtlinie nur für den Fall, dass Mitgliedstaaten die Möglichkeit

213 3. Richtlinie 78/855/EWG des Rates v 9.10.1978 bestreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (ABl v 20.10.1978 Nr L 295 S 36); zuletzt geänd durch Beitrittsakte 1994 v 24.6.1994 (ABl v 29.8.1994 Nr C 241, S 194). 214 Zur Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten die Zehnte Richtlinie, u Rn 113. 215 Dazu Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht § 7 Rn 25. 216 4. Richtlinie 78/660/EWG des Rates v 25.7.1978 über den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen (ABl v 14.8.1978 Nr L 222 S 11); zuletzt geänd durch Richtlinie 1999/60EG des Rates v 17.6.1999 (ABl v 26.6.1999 Nr L 162 S 65). 217 Umgesetzt in §§ 264a–c HGB. 218 Ausführlich Niessen, RabelsZ 48 (1984), 81 ff mwN. 219 7. Richtlinie 83/349/EWG des Rates v 13.6.1983 über den konsolidierten Abschluß (ABl v 18.7.1983 Nr L 193 S 1); zuletzt geänd durch Beitrittsakte 1994 v 24.6.1994 (ABl v 29.8.1994 Nr C 241 S 194). Näher dazu Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht § 8 Rn 36 ff. 220 8. Richtlinie 84/253/EWG des Rates v 10.4.1984 über die Zulassung der mit der Pflichtprüfung der Rechnungsunterlagen beauftragten Personen (ABl v 12.5.1984 Nr L 126 S 20). 221 Richtlinie 2003/51/EG des eP und des Rates vom 18.6.2003 ABl v 17.7.2003 Nr L 178 S 16. Diese führt die mit der IAS-VO (EG) Nr 1606/2002 des Parlaments und des Rates v 19.7.2002, ABl v 11.9.2002 Nr L 243 S 1 begonnene Internationalisierung des europäischen Bilanzrechts weiter. Der Umsetzung des europäischen Rechts in Deutschland dient das Bilanzrechtsreformgesetz v. 4.12.2004, BGBl I S 3166, s den RegE vom 30.4.2004, BR-Drucks 326/04. 222 6. Richtlinie 82/891/EWG des Rates v 17.12.1982 betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften (ABl v 31.12.1982 Nr L 378 S 47).

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der Spaltung vorsehen223. Die Richtlinie will nämlich die Umgehung des Schutzes, den die Verschmelzungsrichtlinie gewährleistet, durch Spaltungsgestaltungen verhindern. Dazu führt sie auch für Spaltungen einen gemeinschaftsweiten Mindestschutz der Minderheitsaktionäre und Gläubiger ein. Die Elfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie über die Offenlegung von Zweigniederlassungen 224 schützt alle Personen, die über eine Zweigniederlassung mit einer ausländischen Gesellschaft in Beziehung treten. Sodann ist in Kraft getreten die Zwölfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie über die Zulässigkeit von Einpersonengesellschaften (Einpersonengesellschaftsrichtlinie)225. Sie gewährleistet die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung für Einzelunternehmer und gewährleistet den nötigen Schutz Dritter durch Offenlegungspflichten und Haftungsregelungen226. In Deutschland betraf die Richtlinie die GmbH. Die Einpersonen-AG wurde bei uns erst durch das Gesetz für die kleine AG 227 zugelassen. Weiter ist die Richtlinie betreffend Übernahmeangebote (sog Übernahmerichtlinie) erlassen worden 228. Sie widmet sich einer Problematik, die Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht miteinander verbindet. Deshalb ist sie nicht „Gesellschaftsrechtliche Richtlinie“ genannt. Das deutsche Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) ist dieser Richtlinie angepasst worden. Schließlich ist die Zehnte Richtlinie über grenzüberschreitende (internationale) Verschmelzungen in Kraft getreten; sie betrifft alle Kapitalgesellschaften, nicht nur Aktiengesellschaften229. 223 In Deutschland hat die Richtlinie erst 1991 Bedeutung erlangt. Am 5.4.1991 wurde zur Unterstützung der Privatisierung in den neuen Bundesländern mit dem Gesetz über die Spaltung der von der Treuhand verwalteten Unternehmen (SpTrUG), BGBl I S 854, das Rechtsinstitut der Spaltung von Gesellschaften in die deutsche Rechtsordnung eingeführt, dazu Ganske, DB 1991, 791 ff. Allgemeine Bedeutung über diesen Teilbereich hinaus erlangte die Spaltungsrichtlinie dann in Deutschland mit dem neuen UmwG v. 28.10.1994, BGBl I S 3210, ber 1995 I S 428, das ua erstmalig eine umfassende Spaltungsregelung als neues Rechtsinstitut im deutschen Gesellschaftsrecht verankerte. 224 11 Richtlinie 89/666/EWG des Rates v 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweitniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen (ABl v 30.12.1989 Nr L 395 S 36). 225 Richtlinie v 22.12.1989 (89/667/EWG) ABl v 30.12.1989 Nr L 395 S 40 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem Gesellschafter – Einpersonen-GmbHRichtlinie –, zuletzt geänd durch Beitrittsakte 1994 v 24.6.1994 (ABl v 29.8.1994 Nr C 241 S 194). 226 Kritisch dazu Lutter, FS Brandner 1996, 82, 93 ff. 227 O Rn 69. 228 Richtlinie 2004/25/EG des eP und des Rates vom 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl v 30.4. 2004 Nr L 142 S 12. 229 Richtlinie des eP und des Rates über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten vom 26.10.2005 ABl v 25.11.2005 Nr L 310 S 1. – Schon die Gründung einer SE nach der SE-VO (dazu sogleich) durch Verschmelzung war und ist eine rechtssichere Möglichkeit, allerdings nur für Aktiengesellschaften, eine Verschmelzung über die Grenze zu vollziehen; dazu und zur Frage, inwieweit hierin eine entscheidende Motivation zur Wahl der Rechtsform einer SE gesehen werden kann, Thoma/ Leuering, NJW 2002, 1452; Bungert/Beier, EWS 2002, 1, 10 f (aus der Zeit vor Inkrafttreten der Richtlinie zur internationalen Verschmelzung). Der Umsetzung der Richtlinie über internationale Verschmelzungen (Frist nach der Richtlinie bis Dezember 2007) in das deutsche Recht ging voraus das Urteil SEVIC (EuGH Rs C-411/03 Slg 2005, I-10805), in welchem der EuGH die Versagung der Anerkennung einer Verschmelzung einer Gesellschaft des mitgliedstaatlichen Auslands mit einer deutschen Gesellschaft aufgrund des im Gesetz nicht durch die Möglichkeit einer Verschmelzung über die Grenze ergänzten § 1 UmwG (nur Rechtsträger im Inland können umgewandelt werden) für unvereinbar mit EG-Recht erklärt hat.

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V. Das Europäische Gesellschaftsrecht

Mit dem 2. Gesetz zur Änderung des UmwG230 und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) 231 ist die Richtlinie in Deutschland umgesetzt worden. Weitere Richtlinien, die die Zählung ausfüllen oder fortführen sollten oder sollen, sind gescheitert oder noch in Vorbereitung: Gescheitert sind die Bemühungen um eine Fünfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie (sog Strukturrichtlinie). Sie sollte die Struktur der Aktiengesellschaften harmonisieren (Organe, Besetzung, Kompetenzen, Mitbestimmung, Rechte und Pflichten der Anteilseigner und der Organe). Sie wurde zurückgezogen 232. Kaum noch Aussicht auf Erfolg haben Ansätze zu einer Neunten gesellschaftsrechtlichen RL, der sog Konzernrichtlinie 233. Auf der Agenda bleibt die Verabschiedung einer Vierzehnten Richtlinie betreffend Sitzverlegung (sog Sitzverlegungsrichtlinie) 234. Zu weiterer Fortentwicklung eines einheitlichen Gesellschaftsrechts hat die Europäische Kommission eine Expertengruppe unter Vorsitz von Jaap Winter eingesetzt. Diese hat am 4.11.2002 einen ersten Abschlussbericht vorgelegt235. Die Kommission hat daraufhin einen Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union mit Maßnahmen bis 2005, 2008 und 2009 vorgelegt 236. Diese Initiative hat inzwischen zur Richtlinie über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften 237 geführt. Diese betrifft die Ausübung von Rechten, die mit stimmberechtigten Aktien börsennotierter Gesellschaften im Zusammenhang mit Hauptversammlungen verbunden sind (Art 1). Sie sieht Mindestregelungen zur

230 2. Gesetz zur Änderung des UmwG vom 19.4.2007 (BGBl I S 542 f) mit Einfügung eines 10. Abschnitts im 2. Buch §§ 122a–122l über „Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften“; zur Richtlinie und ihrer Umsetzung Neye/Timm, AG 2007, 561; Mayer/Weiler, DB 2007, 1235. 231 Art 1 des Gesetzes v 21.12.2006 zur Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie, BGBl I S 3332 ff. 232 Vorschlag v 9.10.1972, ABl v 13.12.1972 Nr C 131 S 49; geänderter Vorschlag v. 19.8.1983 ABl v 9.9. 1983 Nr C 240 S 2, erneut geändert durch Vorschlag v. 20.11.1991, ABl v 12.12.1991 Nr C 321 S 9. Richtlinien-Vorschlag zurückgezogen KOM (2001) 763 endg/2 (DG Markt). Widerstand kam insbes von Seiten Großbritanniens, dazu Nessler, ZfRV 2000, 4. 233 Geänderter Vorentwurf einer 9. Richtlinie v 1984 über das Konzernrecht, abgedruckt bei Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4. Aufl 1996 S 244 ff. Ziel des Richtlinienvorentwurfs war es, der immer weiter zunehmenden rechtlichen Verflechtung von Gesellschaften im nationalen und internationalen Wirtschaftsverkehr Rechnung zu tragen. Der Inhalt des Vorentwurfs, der sich weitgehend am deutschen Konzernrecht orientiert, ist schon deshalb, aber auch, weil eine Rechtsvereinheitlichung in diesem Bereich nicht für dringlich gehalten wird, heftig umstritten. 234 Vorentwurf eines Vorschlags für eine 14. Richtlinie über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts v 20.4.1997 KOM XV/6002/97, abgedr in ZIP 1997, 1721, 1724 sowie anlässlich eines Symposions in ZGR 1999, 157, 164. Zum Diskussionsstand betreffend Sitzverlegung auf europäischer Ebene verweist die Veröffentlichung auf der Internetseite der Kommission vom 10.5.2004 auf das Konsultationspapier der Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts vom 25.4.2002 bzw 4.11.2002. Angesichts der Ausdehnung der Niederlassungsfreiheit durch die Rechtsprechung des EuGH will die Kommission die Arbeit an der Richtlinie aber nicht weiter betreiben. Kritisch, weil noch keine genügende Rechtssicherheit bestehe, Grohmann/Gruschinske, GmbHR 2008, 27. 235 http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_de.pdf. Dazu Maul, DB 2003, 27. 236 KOM(2003)284. 237 Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 ABl v 14.7.2007 Nr L 184 S 17.

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

Erleichterung der Ausübung vor (Art 3). Dazu gehören Regeln zu Frist und Form der Einberufung (Art 5 I, II) sowie zu den Informationen bei der Einberufung: Informationen über Teilnahme, Ausübung der Rechte gemäß Art 6 (auf Ergänzung der Tagesordnung und Einbringung von Beschlussvorlagen), weiter Informationen über die Stimmrechtsausübung und die Tagesordnung nebst Beschlussvorlagen (Art 5 III, IV). Die Richtlinie befasst sich zudem mit den Voraussetzungen der Teilnahme und der Stimmrechtsausübung (Art 7, der insbesondere für die Stimmrechtsausübung die Anknüpfung an einen „Nachweisstichtag“ vorsieht und dazu Regeln gibt), der Teilnahme auf elektronischem Wege (Art 8), dem Fragerecht (Art 9) und der Stimmrechtsausübung durch Vertreter (Art 10, 11), per Brief (Art 12), ohne Hindernisse (Art 13), schließlich mit der Feststellung der Abstimmungsergebnisse (Art 14). Die Richtlinie ist bis spätestens 3.8.2009 umzusetzen (Art 15) 238.

4. Societas Europaea a. Einführung 151

Zur Einführung in die Geltung der Europäischen Rechtsform der SE in der Bundesrepublik gibt es eine hübsche Pointe: Die Allianz-AG hat sich als erstes Unternehmen aus dem Aktienindex DJ EURO STOXX in eine SE umgewandelt. Gegen die Beschlüsse, durch die die außerordentliche Hauptversammlung vom Februar 2006 der Verschmelzung mit einem Mailänder Unternehmen unter gleichzeitiger Umwandlung in eine SE zugestimmt sowie verschiedene Kapitalmaßnahmen beschlossen hat, haben mehrere Aktionäre Anfechtungsklage erhoben. Die Allianz hat mit einem Freigabeantrag nach § 246a AktG sowie § 16 III UmwG iVm Art 18 SE-VO reagiert. Vor Gericht kam es zu einem Vergleich, in dem sich die Allianz gegen Rücknahme der Klage zur Übernahme der Anwaltskosten der Kläger und weiter dazu verpflichtet hat, eine Darstellung der Unterschiede zwischen SE und deutscher Aktiengesellschaft auf ihre Homepage zu stellen239. Dies ist geschehen240, nach Noack liegt damit „das teuerste Juraskript aller Zeiten“ 241 vor. Hier wird es genutzt. b. Die Normgebung und ihre Vorgeschichte

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Durch VO ist die einheitliche Rechtsform der Societas Europaea (SE) als europäische Rechtsform einer Kapitalgesellschaft geschaffen worden242. Die VO ist begleitet durch eine Richtlinie, in der die Frage der Mitbestimmung der Arbeitnehmer behandelt wird. Nach Art 70

238 Dazu liegt der RefE ARUG vor, o Rn 125. 239 FAZ Nr 166 v 20.7.2006 S 12. 240 Abrufbar unter www.allianz.com/de/allianz_gruppe/investor_relations/ mit Hilfe des Suchbegriffs Darstellung der Rechtsformunterschiede zwischen einer deutschen Aktiengesellschaft und einer Europäischen Gesellschaft. 241 FAZ Nr 177 v 2.8.2006 S 19. Zu den Praxisfragen der Umwandlung einer AG in eine SE Kowalski, DB 2007, 2243. 242 VO (EG) Nr 2157/2001 des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) vom 8.10.2001 (SEVO), ABl v 10.11.2001 Nr L 294 S 1. Zur SE SE-Kom von Lutter/Hommelhoff, 2008. – Nicht verwechselt werden mit der SE darf die SCE (Societas Cooperativa Europaea), die Europäische Genossenschaft, die inzwischen ebenfalls als europaeinheitliche Rechtsform geschaffen ist. Vor der SE ist schon die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) institutionalisert worden. Dem mitgliedstaatlichen Gesetzgeber war es überlassen, ob er die EWIV als Personengesellschaft oder juristische Person ausgestalten wollte. Der deutsche Gesetzgeber hat sich für die Einordnung gleich der OHG entschieden (§ 1 EWIV-AusfG).

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V. Das Europäische Gesellschaftsrecht

SE-VO ist die SE-VO am 8.10.2004 in Kraft getreten. Gemäß Art 14 der Richtlinie musste diese bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der VO umgesetzt werden. Aber auch die VO bedarf ungeachtet ihrer unmittelbaren Geltung (Art 249 II 2 EGV) der mitgliedstaatlichen Regelung zur Einführung der SE. Die VO enthält nämlich zahlreiche Regelungsaufträge und Wahlrechte für den nationalen Gesetzgeber. Dies macht ein nationalstaatliches Gesetz zur Ausführung der VO unumgänglich. In Deutschland ist mit Wirkung vom 23.12.2004 das Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) erlassen worden243. Das Gesetz enthält in Art 1 den gesellschaftsrechtlichen Teil (SE-AusführungsG – SEAG), in Art 2 den Teil betreffend die betriebsund unternehmensrechtliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer (SE-Beteiligungsgesetzes – SEBG). Die Regelung der Societas Europaea soll für die Betätigung in der EU, auch für Verschmelzungen über die Grenze der Mitgliedstaaten oder nachträgliche Verlegungen des Unternehmenssitzes über die Grenze, eine einheitliche und identisch bleibende Unternehmensform zur Verfügung stellen. In der Zeit bis zur Einführung der SE waren multinationale Gesellschaften, wie sie heute in den Ländern der EG auch unter den kleinen und mittleren Unternehmen verbreitet sind, häufig mithilfe eines Netzes von Holding- und Tochtergesellschaften aufgebaut, die in bis zu 25 Mitgliedstaaten nach deren unterschiedlichen Gesellschaftsrechten niedergelassen sind. Der Aufbau dieses Netzes und die zusätzlichen Management-Ebenen haben direkte Kosten zur Folge 244 und wurden immer wieder als die Effizienz vermindernder Faktor genannt 245. Zwar war aufgrund der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit auch die Gründung in der Gesellschaftsform eines Mitgliedstaats mit einem Netz bloßer Niederlassungen dieser Gesellschaft in den anderen Mitgliedstaaten möglich. Aber auch die Orientierung an der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates erschien nicht ausreichend. Deshalb sollten durch Schaffung einer supranationalen Rechtsform die gesellschaftsrechtlichen, steuerlichen und psychologischen Hemmnisse reduziert werden 246. Die Akzeptanz des SE-Statuts ist lange Zeit hauptsächlich an der Frage der Regelung der Arbeitnehmermitbestimmung gescheitert247. Um dieses Dilemma zu lösen, hat die Kommission eine Sachverständigengruppe eingesetzt (Davignon-Sachverständigengruppe 248). Der Ab-

243 Gesetz vom 22.12.2004, BGBl I S 3675 ff. Die Bezeichnung des Gesetzes folgt der europäischen Bezeichnung Societas Europaea. Im Hinblick auf die Arbeit an einer Societas Privata Europaea ist die Bezeichnung nicht mehr passend. Zur Unterscheidung muss es Europäische Aktiengesellschaft heißen. RegE zum Gesetz BR-Drucks 438/04, BT-Drucks 15/3405. Stellungnahme des BR zum Entwurf BR-Drucks 438/04 (B) vom 9.7.2004. Zum RegE SEEG Ihrig/Wagner, BB 2004, 1749 ff; Nagel, NZG 2004, 883 ff. Zur „Europa-AG im Kontext des deutschen und europäischen Gesellschaftsrechts“ Horn, DB 2005, 147. 244 Der Rat für Wettbewerbsfähigkeit unter dem Vorsitz von Ciampi hat die möglichen Kosteneinsparungen für die Unternehmen durch die Einführung der SE auf bis zu 30 Mrd US-$ geschätzt, Monti, WM 1997, 607 unter Bezugnahme auf den Rat für Wettbewerbsfähigkeit (Competitive Advisory Group, unter dem damaligen Vorsitz von Ciampi). 245 Hopt, ZIP 1998, 96, 100; Blanquet, ZGR 2002, 34 f. 246 Erwägungsgründe (2), (3) der SE-VO. Zu Nutzen und Nachteilen der SE Bungert/Beier, EWS 2002, 1, 8 ff; Buchheim Die Europäische Aktiengesellschaft und grenzübergreifende Konzernverschmelzung 2001 S 235 ff; zu den für die SE-Gründung in Betracht kommenden Unternehmenssektoren Blanquet, ZGR 2002, 36 f; zur vermeintlichen Mittelstandsfeindlichkeit der SE Hirte, NZG 2002, 9; Hommelhoff, AG 2001, 286 f. 247 Einzelheiten bei Hopt, ZIP 1998, 96, 100 mwN; Blanquet, ZGR 2002, 26 f. 248 Besetzt mit sieben Mitgliedern aus Wissenschaft, Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite, ua dem ehemaligen Vorsitzenden des DGB und des europäischen Gewerkschaftsbundes Breit.

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

schlussbericht der Gruppe, der auch der der Kommission war 249, hat vorrangig auf eine Verhandlungslösung der Mitbestimmungsfrage durch die an der Gründung der SE beteiligten Gesellschaften gesetzt. Für den Fall, dass innerhalb festgelegter Fristen eine solche Lösung nicht erzielt werde, sollte eine sog Auffangregelung für die Informations-, Konsultations- und Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer gelten250. Nach Widerständen letztlich von Spanien kam eine Einigung über den arbeitsrechtlichen Teil des SE-Dossiers erst auf der Tagung des Europäischen Rats in Nizza (7.– 8.12.2000) zustande. Die Lösung der Mitbestimmungsfrage wird jetzt in der RL festgelegt, die die SE-VO ergänzt (RL 2001/86/EG zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer – SERL251). c. Die Lösung der Mitbestimmungsfrage durch die Richtlinie 155

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Die Lösung des Mitbestimmungsproblems durch die Richtlinie besteht in der folgenden Regelung: Die Richtlinie gibt sowohl die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmervertreter über Angelegenheiten, die die SE selbst oder ihre Tochtergesellschaften oder Betriebe betreffen (betriebliche Mitbestimmung), als auch die sog Unternehmensmitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der Europäischen Aktiengesellschaft vor. Wir befassen uns hier wie im Mitbestimmungskapitel zum deutschen Recht 252 nur mit der Unternehmensmitbestimmung, die die Struktur der Gesellschaftsorgane betrifft. Die Richtlinie geht vom Schutz erworbener Rechte der Arbeitnehmer aus. Es gilt das sog Vorher-Nachher-Prinzip: Immer dann, wenn vor der Gründung der SE in den beteiligten Unternehmen Mitbestimmungsrechte bestanden, sollen diese Rechte auch nach der Gründung der SE nicht gegen den Willen der Mehrheit der Arbeitnehmer verringert werden können 253. Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der SE soll in erster Linie im Wege freier Verhandlungen zwischen den beteiligten Unternehmen und dem „besonderen Verhandlungsgremium“ der Arbeitnehmerseite – special negotiating body, SNB – festgelegt werden (Art 3 SE-RL)254. Der SNB fasst seine Beschlüsse grundsätzlich mit der absoluten Mehrheit seiner

249 Abschlussbericht der Sachverständigengruppe „European Systems of Worker Involvement“, Europäische Kommission, Generaldirektion Beschäftigung, Arbeitsbeziehungen und soziale Angelegenheiten, Mai 1997. Dazu Hopt, ZIP 1998, 96, 100; Blanquet, ZGR 2002, 30 ff; Heinze, ZGR 2002, 70 ff. 250 Vgl Abschlussbericht aaO S 10 Ziff 83 f, der auf eine Verhandlungslösung setzte: Binnen einer Jahresfrist sollten danach anlässlich der Errichtung einer SE Vereinbarungen über die Partizipation der Arbeitnehmer auf Betriebs- und Unternehmensebene erstrebt werden. Für den Fall des Scheiterns war eine Auffanglösung mit folgendem Inhalt vorgesehen: Im Aufsichts- oder Verwaltungsrat hätten ein Fünftel der Sitze, mindestens aber zwei Mitglieder, durch die Arbeitnehmerseite besetzt bzw gewählt werden müssen, wobei es nicht um eine bloße Mitberatung, sondern um einen gleichberechtigten Status aller Aufsichtsoder Verwaltungsratsmitglieder ging. 251 Abl v 10.11.2001 Nr L 294 S 22. 252 U Rn 977 ff. 253 Erwägungsgrund (7) der Richtlinie. 254 Näher mit kritischer Auseinandersetzung zur Verhandlungslösung Heinze, ZGR 2002, 80 ff. Für die Allianz SE ist eine Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer getroffen worden, die Regelungen im Hinblick auf den SE-Betriebsrat und die Mitbestimmung im Aufsichtsrat der Allianz SE enthält (aaO o Fn 239).

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V. Das Europäische Gesellschaftsrecht

Mitglieder, die gleichzeitig die absolute Mehrheit der Arbeitnehmer in den beteiligten Unternehmen vertreten müssen (Art 3 IV 1 SE-RL). Dagegen ist eine qualifizierte Mehrheit dann erforderlich, wenn die Verhandlungen mit den beteiligten Unternehmen zu einer Minderung der Mitbestimmung führen sollen, wenn also die Anzahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE geringer sein soll als der höchste Anteil der Arbeitnehmervertreter in den jeweils beteiligten Gründungsgesellschaften der SE. In diesem Fall muss eine Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder des SNB zustimmen255, wobei diese qualifizierte Mehrheit gleichzeitig zwei Drittel der Arbeitnehmer vertreten und aus mindestens zwei Mitgliedstaaten kommen muss (Art 3 IV 3 SE-RL). Für den Fall, dass eine Verhandlungslösung in der (auf 1 Jahr verlängerbaren) Frist von 6 Monaten ab Einsetzung des SNB (Art 7 I 2 b iVm Art 5) nicht zustande kommt, gibt die Richtlinie eine Auffangregelung auf. Sie unterscheidet in Art 7 I, II nach den Arten der Entstehung einer SE, die in der SE-VO vorgesehen sind (Verschmelzung, Gründung einer Holding, Gründung einer Tochter, Umwandlung 256): Für die Umwandlung muss, wenn eine der beteiligten Gesellschaften vor der Eintragung der SE bisher der Mitbestimmung unterlag, die Auffangregelung bestimmen, dass die Mitbestimmung sich auch auf die SE erstreckt und zwar nach Maßgabe des höchsten Mitbestimmungsanteils in den an der Gründung der SE beteiligten Gesellschaften257. Für den Fall der Gründung der SE durch Verschmelzung gilt diese Maßgabe ebenfalls, wenn mindestens 25 % der Arbeitnehmer Mitbestimmungsrechte hatten. Für die Fälle der Gründung der SE als Holding oder als Tochtergesellschaft gilt die Maßgabe dann, wenn mindestens 50 % der an der SE beteiligten Arbeitnehmer Mitbestimmungsrechte hatten258. Wenn bei Verschmelzung oder Gründung zwar Mitbestimmungsrechte bestanden, allerdings unterhalb der genannten Prozentsätze, so ist für die Anwendung der Auffangregelung ein Beschluss des SNB mit absoluter Mehrheit erforderlich (Art 7 II lit b 2. Spiegelstrich, II lit c 2. Spiegelstrich iVm Art 3 IV 1 SE-RL). Wenn in keiner der an der Gründung der SE beteiligten Gesellschaften zuvor Vorschriften über die Mitbestimmung bestanden, so ist auch die SE nicht verpflichtet, eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer einzuführen259. In einem Fall lässt die Richtlinie den Mitgliedstaaten noch eine Optionslösung offen. Für den Fall der Gründung durch Verschmelzung haben gemäß Art 7 III SE-RL die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, die genannte Auffangregelung nicht in nationales Recht umzusetzen (sog Opt-out-Regelung)260. Folge der Nichtumsetzung ist, dass eine SE in diesem Mitgliedstaat nur dann eingetragen werden kann, wenn eine Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE getroffen wird oder aber in allen beteiligten Gesellschaften keine 255 Diese Regelung kommt im Falle einer Gründung der SE durch Verschmelzung, als Holding- oder als Tochtergesellschaft nur dann zur Anwendung, wenn bestimmte Schwellenwerte überschritten werden (vgl Art 3 IV 3 SE-Richtlinie). Für die Gründung der SE durch Umwandlung ist die Sonderregelung des Art 4 IV SE-Richtlinie zu beachten. 256 U Rn 167 ff. 257 Vgl Anhang Richtlinie „Auffangregelung“ Teil 3 II lit b). Für den speziellen Fall der Gründung einer SE durch Umwandlung wird klargestellt, dass alle Komponenten der Mitbestimmung weiterhin in der SE Anwendung finden, vgl Auffangregelung Teil 3 II lit a). 258 Für die Gründung der SE durch Umwandlung ist kein Mindestprozentsatz der Arbeitnehmermitbestimmung festgelegt, vgl Art 7 II lit a) SE-Richtlinie. 259 Vgl Auffangregelung Teil 3 III. 260 Erst durch die Einführung dieser Optionslösung konnte beim Europäischen Rat in Nizza vom 7.–8.12. 2000 die Zustimmung Spaniens zum Statut der Europäischen Gesellschaft erzielt werden, näher dazu Blanquet, ZGR 2002, 33 f.

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts

Mitbestimmungsrechte bestanden. Ein Mitbestimmungsverlust gegen den Willen der Arbeitnehmer ist daher jedenfalls ausgeschlossen. d. Die Regelung der SE-VO (1) Das auf die SE anwendbare Recht 161

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Die SE-VO regelt Gründung und Struktur der SE. Art 9 bestimmt das auf die SE anwendbare Recht. Zunächst ist danach maßgeblich die Verordnung, sodann, wenn die Verordnung dies für den Bereich ihrer Regelung ausdrücklich zulässt, die Satzung der SE. Soweit die Verordnung selbst einen Bereich nicht oder nur teilweise regelt, greifen auf der nächsten Stufe zunächst die Vorschriften im Rahmen von „Gemeinschaftsmaßnahmen“ ein, die die Mitgliedstaaten speziell zur SE erlassen, dann das auf Aktiengesellschaften anwendbare Recht desjenigen Mitgliedstaats, in dem die SE ihren Sitz hat (bei uns AktG261, HGB, UmwG, WpHG, WpÜG), und nach Maßgabe der Zulassung durch dieses Recht auch die Möglichkeit von Satzungsbestimmungen262. Dass die Maßgeblichkeit des Rechts gerade des Sitzstaates erst zur subsidiären Anwendung des Aktienrechts und nicht schon bei der Anwendung der „Gemeinschaftsmaßnahmen“ auftaucht, ist verwirrend. Mit „Gemeinschaftsmaßnahmen“ können nur die Regelungen der Mitgliedstaaten zur Ausführung der SE-VO gemeint sein. Und es ist kaum denkbar, dass ein Mitgliedstaat in dieser Regelung nicht die eigenen, sondern die Ausführungsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates für anwendbar erklärt, insbesondere angesichts dessen, dass die VO jedenfalls für das hilfsweise eingreifende Aktienrecht dasjenige des Sitzstaates für maßgeblich erklärt. § 1 des deutschen SEAG entscheidet richtig, dass die Vorschriften des SEAG auf solche Europäische Gesellschaften Anwendung finden, die ihren Sitz im Inland haben. Neben der allgemeinen Bezugnahmevorschrift des Art 9 verweist die Verordnung in einer Vielzahl von Einzelvorschriften auf das nationale Recht. Die Folge ist, dass es nicht „die“ Europäische Aktiengesellschaft geben wird, sondern so viele unterschiedlich ausgestaltete europäische societates, wie es unterschiedliche Aktienrechte in Europa gibt263. Allerdings ist das Aktienrecht der Mitgliedstaaten, wie wir gesehen hatten, durch die Richtlinien in nicht unwesentlichen Teilen harmonisiert264. (2) Rechtsnatur, Kapital

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Die SE ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit 265, so dass die Haftung für Verbindlichkeiten der SE auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist (Art 1 SE-VO) 266. Sie ist 261 Zur Anwendung der Vorschriften über die Nichtigkeit und Anfechtung von HV-Beschlüssen Göz, ZGR 2008, 592. 262 Zu Recht weisen Bungert/Beier, EWS 2002, 1, 2 darauf hin, dass das Fehlen eines Bezugs in Art 9 SE-VO auf das Recht der GmbH die Gestaltungsfreiheit für eine durch GmbH gegründete SE empfindlich einschränkt. 263 Dazu Ebenroth/Wilken, JZ 1991, 1016; Hirte, NZG 2002, 2; Hopt, EuZW 2002, 1; Kolvenbach, NZA 1998, 1324; Lutter, BB 2002, 3; Pluskat, EuZW 2001, 528; Bungert/Beier, EWS 2002, 1, 2. 264 Vgl zB die Kapitalrichtlinie, oben Rn 142. 265 Diese wird mit Registereintragung der SE erworben (Art 2 III, 12, 16 I SE-VO). 266 Überflüssiger Weise bestimmt Art 1 II 2 SE-VO, dass die Haftung der Aktionäre beschränkt ist, und zwar auf die Höhe ihrer Einlagen. Wenn für die Verbindlichkeiten der SE die SE als juristische Person haftet, haften dafür die Aktionäre überhaupt nicht (zutr Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 1092 Fn 375).

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V. Das Europäische Gesellschaftsrecht

Handelsgesellschaft kraft Rechtsform (Art 1 SE-VO). Ihr Kapital ist in Aktien zerlegt (Art 1 II 1 SE-VO). Vorbehaltlich nationaler Sondervorschriften über ein höheres Mindestkapital muss das gezeichnete Kapital mindestens 120.000 € betragen (Art 4 II, III SE-VO) 267. Für Aufbringung, Erhaltung und Änderung des Kapitals sowie für die Aktien der SE findet das nationale Recht für Aktiengesellschaften Anwendung (Art 5 SE-VO) 268. (3) Sitz Der Satzungssitz der Gesellschaft muss in der Gemeinschaft liegen. Der Ort der Hauptverwaltung muss in demselben Mitgliedstaat liegen (Art 7 I SE-VO). Die SE wird in das Handelsregister des Sitzstaates eingetragen (Art 12 SE-VO) 269. Die Eintragung kann erst erfolgen, wenn eine Regelung über die Arbeitnehmerbeteiligung nach der SE-RL erfolgt ist (Art 12 II SE-VO). Die SE kann ihren Satzungs- bzw Register-Sitz innerhalb der Gemeinschaft in einen anderen Mitgliedstaat verlegen, ohne dass dieses wie nach unserem Recht, wonach darin anders als bei einer Verlegung des Satzungssitzes im Inland (§ 45 I AktG) ein Auflösungsbeschluss nach § 262 I Nr 2 AktG zu sehen wäre, zur Auflösung der SE oder zur Gründung einer neuen juristischen Person führt (Art 8 I SE-VO) 270. Wegen der möglicherweise einschneidenden Auswirkungen auf die Rechte der Beteiligten muss entsprechend den Gründungsplänen bei der Gründung einer SE hier ein Verlegungsplan aufgestellt werden. Dieser und ein Bericht dazu sind der HV abzugeben. Nach Art 8 VIII SE-VO ist die Eintragung der SE im neuen Sitzstaat von einer Erklärung der zuständigen Stelle im bisherigen Sitzstaat (in Deutschland: des Gerichts) abhängig, dass die der Verlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten erfüllt sind.

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(4) Gründung; Vorgesellschaft Eine SE kann originär (Primärgründung) nur in den vier durch SE-VO bestimmten transnationalen Entstehungsarten gegründet werden (numerus clausus der Gründungsformen, Art 1 I iVm Art 2 I-IV SE-VO) 271. Ist eine SE wirksam gegründet, kann diese – ohne Voraussetzung der Transnationalität – eine Tochter-SE gründen (Sekundärgründung). 267 Übergangsvorschriften für Mitgliedstaaten, für die die dritte Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion noch nicht gilt und die deshalb noch eine andere Währung als den Euro haben, in Art 67 SE-VO. 268 Unterschiede im nationalen Recht der Mitgliedstaaten bestehen vor allem im bedeutsamen Bereich der Kapitalaufbringung, vgl dazu näher Habersack Europäisches Gesellschaftsrecht § 6 Rn 1 ff; Lutter Europäisches Unternehmensrecht 4. Aufl 1996 S 49; Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht Rn 582 ff. 269 Folge ist, dass sich auch die Prüfung der Gründungsvoraussetzungen nach dem Recht des Sitzstaates vollzieht, Bungert/Beier, EWS 2002, 1, 3. 270 Das für die Sitzverlegung einzuhaltende Verfahren regelt die Verordnung in Art 8 II-XIII SE-VO. Im Einklang mit Art 8 V SE-VO verlangt § 12 I SEAG, dass im Fall der Sitzverlegung über die Grenze jedem Aktionär, der gegen den Verlegungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, der Erwerb seiner Aktien gegen Barabfindung anzubieten ist. Geregelt ist mit Sitzverlegung iSd Art 8 SE-VO die Verlegung des Registersitzes, nicht auch die des Verwaltungssitzes (vgl Art 2 IV, 7 SE-VO), so auch Teichmann, ZGR 2002, 390, 456; Bungert/Beier EWS 2002, 1, 6. Fallen somit Registersitz und Hauptverwaltung auseinander, so ist dieses nach Maßgabe von Art 64 I SE-VO durch geeignete mitgliedstaatliche Maßnahmen zu beheben, deren Nichtbefolgung die Auflösung der SE zur Folge hat (Art 64 II SE-VO). Altverbindlichkeiten können Gläubiger gemäß Art 8 X, XVI SE-VO unverändert am alten Sitz der SE geltend machen. 271 Zur Frage der Umgehung der Gründungsformen Hirte, NZG 2002, 1, 3; Teichmann, ZGR 2002, 390, 412.

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Die erste Möglichkeit der – transnationalen – Primärgründung ist die Verschmelzung von mindestens zwei AG, die dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen (Art 2 I iVm Art 17 ff SE-VO)272. Möglich ist die Verschmelzung durch Aufnahme (Übergang des Vermögens der übertragenden auf die aufnehmende Gesellschaft, die zur SE wird) oder durch Neugründung (Übergang der Vermögen der Gründungsgesellschaften auf eine neue Gesellschaft, die SE wird), für beide Vorgänge wird auf die Dritte Gesellschaftsrechtliche RL (VerschmelzungsRL) verwiesen. Als Beispiel für die Verschmelzung durch Aufnahme können eine niederländische NV und eine deutsche AG (übertragende Gesellschaften) auf eine französische SA als aufnehmende Gesellschaft verschmolzen werden, wodurch die SA zu einer SE wird (Art 17 II 2 SE-VO). Durch Neugründung würde verschmolzen, wenn eine SE, auf die die Gründervermögen übergingen, neu gegründet würde. In beiden Fällen erhalten die Gesellschafter der Gründergesellschaften gegen ihre alten Aktien Anteile an der SE (möglicherweise zzgl einer baren Zuzahlung). Die Gründergesellschaften erlöschen. Grundlage der Verschmelzung ist der Verschmelzungsplan, der dem Verschmelzungsvertrag nach deutschem Umwandlungsrecht entspricht. Zweitens kann eine SE als Holding-SE von AG und/oder GmbH aus verschiedenen Mitgliedstaaten (Angehörigkeit entweder der Gesellschaften selbst oder von Tochtergesellschaften oder Zweigniederlassungen) gegründet werden (Art 2 II iVm Art 32 ff SE-VO). Die Gründergesellschaften bleiben bei dieser Art der Gründung bestehen. Die Holding-SE erhält durch Abtretung seitens der Gesellschafter der Gründergesellschaften Anteile an den Gründergesellschaften. Grundlage ist der dem Verschmelzungsplan entsprechende Gründungsplan. Er hat für die angemessene Wahrung der Rechte der Gesellschafter der Gründergesellschaften und der Arbeitnehmer zu sorgen. Im Gründungsplan wird auch der Mindestprozentsatz festgelegt, zu dem Gesellschafter der Gründergesellschaften ihre Anteile auf die zu gründende Holding-SE übertragen sollen (Art 32 II 3). An jeder Gesellschaft muss die Holding mehr als 50 % der Stimmrechte erreichen (Art 32 II 4). Nur wenn Gesellschafter innerhalb einer bestimmten Frist Anteile in Höhe des Mindestprozentsatzes eingebracht haben, kommt es zur Gründung der Holding-SE (Art 33 I, II, III 2). Die zunächst nicht bereiten Gesellschafter haben, wenn es zur Gründung kommt, noch eine Nachfrist zur Einbringung ihrer Anteile. Die zur Einbringung bereiten Gesellschafter erhalten gegen ihre Anteile an den Gründergesellschaften Anteile an der Holding-SE (Art 33 IV)273. Drittens kann die SE als Tochter-SE von Gesellschaften iSd Art 48 EG-Vertrag274 oder sonstigen juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts aus verschiedenen Mitgliedstaaten (Art 2 III SE-VO) gegründet werden (Art 2 III, wiederholt in Art 35 SE-VO). Hier ist nicht die SE an den Gründergesellschaften, sondern sind umgekehrt die Gründergesellschaften mit den bei der Gründung übernommenen Anteilen an der Tochter-SE be-

272 Die Verordnung sieht dazu eigene Vorschriften zum Ablauf des Verschmelzungsverfahrens vor, das im Wesentlichen dem aus dem deutschen UmwG bekannten Schema entspricht: Aufstellung eines Verschmelzungsplans (Art 20 SE-VO), ergänzender Verschmelzungsbericht (Art 22 SE-VO), Sachverständigenprüfung (Art 22 SE-VO), HV-Beschluss (Art 23 SE-VO), Eintragung (Art 27 SE-VO). Im Übrigen erklärt die Verordnung subsidiär Vorschriften des nationalen Verschmelzungsrechts für anwendbar (vgl Art 18, 24, 25, 26, 28, 29 III, 31 I 2, II SE-VO). Als Neuerung sieht sie schließlich die Möglichkeit für nationale Behörden vor, aus ordre-public-Gründen Einspruch gegen eine Verschmelzung einzulegen (Art 19 SE-VO). Näher zur Gründung durch Verschmelzung Teichmann, ZGR 2002, 390, 415 ff. 273 Näher zur Gründung über eine Holding Teichmann, ZGR 2002, 390, 432 ff. 274 Gesellschaften des bürgerlichen und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften.

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teiligt. Die SE-VO beschränkt sich hier darauf, für die Beteiligung der Gründergesellschaften auf die Regelung der Beteiligung an der Gründung einer AG nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem die Tochter-SE gegründet wird, zu verweisen (Art 36 SE-VO). Dies war in der Entstehungsgeschichte der SE-VO nicht immer so: Im Vorschlag zu einer SE-VO von 1989275 waren auch für die Gründung einer Tochter-SE noch Verfahrensregelungen vorgesehen wie die Aufstellung eines Gründungsplans und die Befragung der HV. Im Entwurf von 1991 gab es solche Regeln nicht mehr276. Dies ist zunächst verständlich, was die Gesellschafter der Gründergesellschaften betrifft: Diese geben hier keine Anteile ab. Allerdings besteht das Problem der Umgehung einer Gründung durch Verschmelzung: Auf die Tochter-SE könnten nachträglich alle betriebsnotwendigen Wirtschaftsgüter im Wege der Einzelübertragung transferiert werden. Zu fragen ist, ob daran die Gesellschafter nicht wie bei der Verschmelzung beteiligt werden müssen277. Weiter ist zu bedenken, dass der Gründungsplan bei der Holding-SE neben den Gesellschafterrechten auch die Auswirkungen auf die Arbeitnehmer zu berücksichtigen hat (Art 32 II 2). Auch das Fehlen einer derartigen Regelung bei der Gründung einer Tochter-SE ist indessen verständlich: Bei der Holding-SE herrscht die neue SE, bei der Tochter-SE herrschen die Gründergesellschaften mit insoweit unveränderten Mitwirkungsbefugnissen der Arbeitnehmer. Schließlich kommt als vierte und letzte Art der Gründung einer SE die Umwandlung (der Formwechsel) einer AG in eine SE in Betracht. Dafür muss die AG ihrerseits nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sein und ihren Sitz sowie ihre Hauptverwaltung in der Gemeinschaft und seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Tochtergesellschaft haben (Art 2 IV iVm Art 37 SE-VO) 278. Grundlage ist hier der Umwandlungsplan. Die Übersicht über die Gründungsmöglichkeiten ergibt: Während den Aktiengesellschaften alle Gründungsmöglichkeiten offen stehen, kann eine GmbH nur über die Gründung einer Holding-SE oder einer Tochter-SE und können die übrigen juristischen Personen und die Personengesellschaften nur über die letztere Möglichkeit, natürliche Personen überhaupt nicht zu einer SE kommen. Eine einmal gegründete SE kann wiederum ihrerseits eine oder mehrere Tochter-SE gründen (sog Sekundärgründung; Art 3 II 1 SE-VO). Ferner kann sie an anderen SE-Gründungen wie eine nationale AG als Gründungsmitglied teilnehmen (Art 3 I SE-VO). So können SE-Konzerne aufgebaut werden. Art 16 SE-VO enthält eine Regelung der Vorgesellschaft, die aus den Gründungsbeteiligten vor dem Wirksamwerden der SE besteht. Die Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium werden solche der SE, wenn diese sie übernimmt. Ohne die Übernahme haften die an der Gründung Beteiligten. Da hier auch Gesellschaften genannt werden, ist damit nicht eine Handelndenhaftung gemeint, sondern die Haftung der Gründungsgesellschafter, denen die Rechtshandlungen im Vorstadium aufgrund ihrer Beteiligung zuzurechnen sind.

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Vorschlag vom 16.10.1989, ABl v 16.10.1989 Nr C 263 S 41. Dritter geänderter Vorschlag vom 16.5.1991, ABl v 8.7.1991 C 176 S 1. Näher Teichmann, ZGR 2002, 438; ders, ZGR 2003, 396 f. Die Umwandlung der nationalen AG in eine SE hat weder die Auflösung der AG noch die Gründung einer neuen juristischen Person in Form einer SE zur Folge (Art 37 II). I Ü sieht die VO für die Umwandlung ein Verfahren vor, das im Wesentlichen ähnlichen Regeln unterliegt wie der Formwechsel nach dem deutschen UmwG (Aufstellung eines Umwandlungsplans und ergänzender Umwandlungsbericht, Art 37 IV SE-VO, Sachverständigenprüfung, Art 37 VI SE-VO, HV-Beschluss, Art 37 VII SE-VO, Eintragung, Art 37 IX SE-VO).

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Oberstes Organ der SE ist die HV (Art 38 lit a SE-VO279), die aber wie nach deutschem Aktienrecht (§§ 23 V, 119 I AktG) auf die durch das maßgebliche Recht eingeräumten oder offen gelassenen Aufgaben beschränkt ist (Art 52 SE-VO). Nach Art 8 SE-VO beschließt die HV insbesondere über die Verlegung des Sitzes in einen anderen Mitgliedstaat, weiter nach Art 66 VI SE-VO über die Rückumwandlung in eine nationale Aktiengesellschaft. Aufgrund der Verweisung des Art 52 2 SE-VO auf das nationale Recht ist auf die SE mit Sitz in Deutschland auch die deutsche Rechtsprechung zu ungeschriebenen HV-Zuständigkeiten280 anwendbar. Aus der Verweisung folgt auch die Anwendbarkeit der Sonderprüfungs- und Geltendmachungsrechte der HV gemäß §§ 142, 147 AktG bei der SE mit Sitz in Deutschland sowie aufgrund der Generalverweisung des Art 9 I lit c) ii) SE-VO ebenso das Durchsetzungsrecht von Minderheitsaktionären (§§ 142, 148 AktG). Die ordentliche HV hat nach deutschem Recht (§ 175 I AktG) binnen acht Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres stattzufinden, nach der SE-VO (Art 54 I) binnen sechs Monaten. Ein notfalls mithilfe des Gerichts durchzusetzendes Einberufungsverlangen von Minderheitsaktionären sowie ein Verlangen nach Ergänzung der Tagesordnung gibt es ebenso wie nach § 122 AktG auch nach Art 55, 56 SE-VO. Die Mehrheitserfordernisse von Beschlüssen stimmen grundsätzlich in AktG und SE-VO überein (§ 133 AktG, Art 57 SE-VO). Die Bestimmungen über Satzungsänderungen, zu denen auch Kapitalveränderungen gehören, differieren (§ 179 AktG, Art. 59 SE-VO). Art 59 SE-VO behält schärfere Mehrheitserfordernisse nach nationalem Recht vor. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von HV-Beschlüssen richten sich aufgrund der Generalverweisung des Art 9 I c) ii) SE-VO für SE mit Sitz in Deutschland nach den deutschen Vorschriften (§§ 241 ff AktG, betr Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern gelten §§ 250 ff AktG mit einer Ergänzung durch § 37 II SEBG, wenn die Mitbestimmungs-Auffanglösung gilt). Für die Gestaltung der Verwaltungsorgane räumt die VO eine Wahlmöglichkeit ein (Art 38 b SE-VO): Entweder kann das „dualistische System“ (Art 39 ff SE-VO) mit dem Organ Aufsichtsrat sowie einem Leitungsorgan gewählt werden281 oder das „monistische System“ (Art 43 ff SE-VO) mit nur einem Verwaltungsorgan (dem sowohl Leitungs- als auch Überwachungsfunktion obliegen)282. Die Wahl zwischen den Systemen wird in der Satzung getroffen (Art 38 lit b SE-VO). Das gewählte System kann durch Satzungsänderung wieder geändert werden283. Diejenigen Mitgliedstaaten, die bisher nur ein System kennen, wie Deutschland das dualistische System, „können“ in ihren Einführungsgesetzen Regeln für eine SE mit anderem System aufstellen (Art 39 V, 43 IV). Weil eine nach dem Recht des

279 Einzelheiten zur HV finden sich in den Art 52 ff SE-VO. 280 Zur Rechtsprechung u Rn 1065 ff. 281 Für die Allianz SE (s o Rn 151) ist das dualistische Systems gewählt worden, in der o Fn 240 zitierten Darstellung sind die Merkmale, die im Fall des monistischen Systems bestehen, außer Betracht gelassen worden. 282 Gemeinsame Vorschriften für beide Systeme sind in den Art 46 ff SE-VO vorgesehen. Das Statut über die SE geht damit den Weg Frankreichs, das ebenfalls Unternehmen die freie Wahl zwischen dem monistischen (mit einem Conseil d’administration, Art L225-17 ff Code de Commerce) und dem dualistischen Modell lässt (mit einem „Directoire“ und einem „Conseil de Surveillance“, Art L 225-57 ff); vgl dazu Hopt/Wymeersch/Hopt Comparative Corporate Governance 1997 S 12 f; ders, ZGR 2000, 779, 815. 283 Hirte, NZG 2002, 1, 5; Hommelhoff, AG 2001, 279, 283.

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Mitgliedstaats gegründete SE aber die Wahlmöglichkeit hat, sind die Mitgliedstaaten doch praktisch zur Aufstellung entsprechender Vorschriften gezwungen 284. Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden grundsätzlich durch die HV bestellt (Art 40 II 1 SE-VO). Gilt die gesetzliche Auffanglösung zur Mitbestimmung, belässt das deutsche Recht es dabei und bestimmt nur, dass die HV an die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer gebunden ist (§ 36 IV 1, 2 SEBG). Im dualistischen System werden Vorstandsmitglieder vom Aufsichtsrat bestellt (Art 39 II SE-VO). Organmitglieder werden auf die satzungsmäßig bestimmte Amtsdauer, höchstens 6 Jahre, bestellt (Art. 46 I SE-VO). Wiederbestellung ist – vorbehaltlich der Satzung – zulässig (Art 46 II SE-VO) 285. Bei Stimmengleichheit im Vorstand gibt vorbehaltlich der Satzung die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag (Art 50 II SE-VO). Die Satzung kann dem Vorsitzenden des Organs auch ein Vetorecht einräumen 286. Wird bei Geltung des dualistischen Systems im Einzelfall das Aufsichtsorgan aufgrund der für die SE geltenden Unternehmensmitbestimmung zur Hälfte von Arbeitnehmervertretern besetzt, so muss der Vorsitzende zwingend ein Vertreter der Anteilseignerseite sein (Art 42 S 2 SE-VO)287. Dem der Anteilseignerseite zuzurechnenden Vorsitzenden oder seinem Stellvertreter, wenn dieser ein Anteilseignervertreter ist, muss bei Stimmengleichheit die ausschlaggebende Stimme zustehen – ohne Satzungsvorbehalt (Art 50 II 2 SE-VO). Bezüglich der Kompetenzen der Organe der SE gilt288: Die HV beschließt über alle in der Verordnung oder in Vorschriften, durch die die zugehörige Richtlinie umgesetzt ist, ihr ausdrücklich zugewiesenen Angelegenheiten sowie über die Fragen, für die die HV einer AG nach dem Aktienrecht des Sitzstaats der SE zuständig wäre oder die ihr durch die Satzung im Einklang mit diesem Recht zugewiesen wurden (Art 52 SE-VO). Im dualistischen Leitungssystem führt das „Leitungsorgan“ die Geschäfte der SE, es vertritt die SE gegenüber Dritten (Art 39 I 1 SE-VO, die Art der Vertretung bei einer SE mit Sitz in Deutschland bestimmt sich nach dem gemäß Art 9 I lit c ii SE-VO maßgeblichen § 78 III AktG). Überwacht wird das Leitungsorgan durch das „Aufsichtsorgan“ (Art 40 I SEVO). Zwingend muss in der Satzung ein Katalog von Geschäften festgelegt werden, für die der Vorstand der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf (Art 48 I 1 SE-VO). Der Aufsichtsrat kann die Erweiterung des Kreises beschließen oder in der Geschäftsordnung für den Vorstand festlegen (Art 48 I 2 SE-VO iVm § 19 SEAG).

284 Zur Streitfrage, ob damit ein Rechtssetzungsbefehl für den nationalen Gesetzgeber verbunden ist, Bungert/Beier, EWS 2002, 1, 3; Hirte, NZG 2002, 1, 5; Schwarz, ZIP 2001, 1854; Lutter, BB 2002, 4; Schulz/ Geismar, DStR 2001, 1082. Zu den sich dadurch im deutschen Recht ergebenden Regelungsproblemen Hommelhoff, AG 2001, 282; Teichmann, ZGR 2002, 444 ff. 285 Die Satzung der Allianz SE belässt es bei der § 102 I AktG entsprechenden Regelung, die die 6-JahresFrist nicht überschreitet. 286 So geschehen in der Satzung der Allianz SE (o Fn 240). 287 Die Satzung der Allianz SE (s den Rechtsformenvergleich – o Fn 240 – S 18) bestimmt, dass der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen Vorsitzenden sowie zwei Stellvertreter wählt. Bei der Wahl des Vorsitzenden übernimmt das an Lebensjahren älteste Aufsichtsratsmitglied der Anteilseignerseite den Vorsitz, wobei dessen Stimme bei Stimmengleichheit den Ausschlag gibt. 288 Für die Frage der Organhaftung verweist das Statut in Art 51 SE-VO auf das nationale Recht der Mitgliedstaaten.

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Im monistischen System führt die Geschäfte das „Verwaltungsorgan“. Ein Mitgliedstaat kann vorsehen, dass im Verwaltungsrat ein oder mehrere „Geschäftsführer“ die laufenden Geschäfte in eigener Verantwortung führen (Art 43 I 1, 2 SE-VO). Wie im dualistischen System die Satzung bestimmen muss, welche Art von Geschäftsführungsentscheidungen der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, ist im monistischen System zu bestimmen, welche Angelegenheiten eines ausdrücklichen Beschlusses des Verwaltungsorgans bedürfen (Art 48 I SE-VO)289. Die Verantwortlichkeit der Organe ist entsprechend dem deutschen Aktienrecht geregelt. Insbesondere gilt wie hier die sog business judgment rule (§§ 93 I 2, 116 AktG, 51 SE-VO). Die SE-VO hebt ausdrücklich hervor (was aber nach deutschem Aktienrecht aus §§ 93 I 3, 116 auch folgt), dass die Verschwiegenheitspflicht auch für die Zeit nach dem Ausscheiden aus dem Amt gilt (Art 49 SE-VO). Die Regeln unseres AktG über die Vergütung (§§ 87, 113–115 AktG) gilt nach Art 9 I lit c ii SE-VO auch für eine SE mit Sitz in Deutschland. (6) Jahresabschluss

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Für die Aufstellung ihres Jahresabschlusses und gegebenenfalls ihres konsolidierten Abschlusses ist die SE den Regelungen unterworfen, die in ihrem Sitzstaat für nationale AG gelten (Art 61 SE-VO). (7) Auflösung, Zahlungsunfähigkeit, Umwandlung in eine AG

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Das nationale Aktienrecht gilt auch für Auflösung, Liquidation, Zahlungsunfähigkeit einer SE (Art 63 SE-VO). Anders als nach nationalem Recht ist die Verlegung des Sitzes in einen anderen Mitgliedstaat kein Auflösungsgrund. Vielmehr gilt das Verfahren nach Art 8 SEVO. Nach Art 66 SE-VO kann eine SE nach einer bestimmten Zeit ohne Identitätsverlust in eine AG nach dem Recht ihres Sitzstaats umgewandelt werden. (8) Recht der verbundenen Unternehmen

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Für die SE mit Sitz in Deutschland gilt zufolge der Generalverweisung in Art 9 I c ii SE-VO das deutsche Recht der verbundenen Unternehmen. (9) Die deutsche Ausführungsregelung (SEEG mit SEAG und SEBG)

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Das deutsche SEAG290 behandelt die in der SE-VO angesprochenen und oben bezeichneten Themen: anzuwendende Vorschriften und die Eintragung; von den vier Primärgründungsarten werden die Verschmelzung und die Gründung einer Holding-SE behandelt (diese erfordern die Abgabe von Gesellschaftsanteilen und begründen folglich das Minderheitsschutzproblem; für die Gründung einer Tochtergesellschaft gelten vorbehaltlich der SE-VO die dafür bestimmten Gründungsvorschriften, für den Formwechsel gilt bei inländischer formwechselnder Gesellschaft unter demselben Vorbehalt das deutsche UmwG). Weiterhin behandelt das SEAG die Sitzverlegung, gibt Vorschriften zum dualistischen System und zum monistischen System, weiter zur HV und schließlich Vorschriften zur Auflösung der SE bei Auseinanderfallen von Sitz- und Hauptverwaltung.

289 Den Mitgliedstaaten steht es frei, rechtsverbindlich die Geschäftsarten abzugrenzen, die zwingend als der Zustimmung des Aufsichtsrats bzw eines Beschlusses des Verwaltungsorgans bedürftig in die Satzung aufzunehmen sind (Art 48 II SE-VO). Im dualistischen System kann dem Aufsichtsrat die Befugnis eingeräumt werden, dass er selbst Geschäfte von seiner Zustimmung abhängig macht (Art 48 I 2). 290 Art 1 des SEEG.

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Über die anzuwendenden Vorschriften bestimmt § 1 SEAG, dass vorbehaltlich der SE-VO auf eine SE mit Sitz im Inland und auf die an der Gründung einer SE beteiligten Gesellschaften mit Sitz im Inland die Vorschriften des SEAG anzuwenden sind. Über den Sitz hatte § 2 SEAG ursprünglich über Art 7 I SE-VO hinaus (Art 7 hatte dazu Freiraum gelassen) bestimmt, dass nicht nur Satzungssitz und Ort der Hauptverwaltung in demselben Mitgliedstaat liegen müssen, sondern dass die Satzung als Sitz den Ort zu bestimmen hat, wo die Verwaltung geführt wird. Die Vorschrift ist durch das MoMiG aufgehoben worden. § 3 SE-AG verweist für die Eintragung der SE in das Handelsregister auf die Vorschriften über die AG, § 21 bestimmt, wer im Fall des monistischen Systems anzumelden hat. Für die gerichtliche Zuständigkeit werden hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit die Vorschriften des FGG für maßgeblich erklärt. Eine Bestimmung über die örtliche Zuständigkeit fehlt. Es gilt § 14 AktG. Zur Gründung durch Verschmelzung sichert das SEAG (§§ 5 ff) den Wertausgleich für die Aktien am übertragenden Unternehmen (insbesondere die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts nach dem SpruchG vom 17.6.2003291). Für den Fall, dass der gültige Sitz der SE im Ausland liegt, ist der Gläubigerschutz, der im Fall der Sitzverlegung ins Ausland bestimmt ist (§ 13 SEAG), entsprechend anzuwenden (§ 8). Für die Gründung einer Holding-SE (§§ 9 ff) werden das Abfindungsangebot im Gründungsplan, Einzelheiten zum Zustimmungsbeschluss (Art 32 VI SE-VO erklärt nur Zustimmungsbeschlüsse der HV der beteiligten Gesellschaften für erforderlich) und die Sicherung eines angemessenen Umtauschverhältnisses geregelt. Zur Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat (Art 8 SE-VO) werden das angemessene Abfindungsangebot im Verlegungsplan (§ 12 SEAG) und der Gläubigerschutz gesichert (§ 13). Die nach Art 8 VIII SE-VO erforderliche Erklärung der zuständigen Stelle im Sitzstaat der SE (in Deutschland: des Gerichts) über die Durchführung der der Verlegung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten macht § 14 SEAG von der Negativerklärung der Vertretungsorgane abhängig, dass Klagen gegen den Verlegungsbeschluss nicht (mehr) anhängig sind. Durch solche Klagen kann nach dem Entwurf die Sitzverlegung also unangenehm gesperrt werden. Zum dualistischen System brauchten, weil es dem deutschen Aktienrecht entspricht, gesellschaftsrechtlich nur wenige Einzelheiten geregelt zu werden, wobei in der SE-VO eingeräumte Ermächtigungen ausgeübt werden. So werden die Zahl der Mitglieder des Leitungsund des Aufsichtsorgans entsprechend unseren aktienrechtlichen Regelungen geregelt (§§ 16 f SEAG entsprechend §§ 76 II 2, 95 S 1–4 AktG). Bei Gesellschaften mit mehr als 3 Mio Grundkapital muss das Leitungsorgan aus mindestens zwei Mitgliedern bestehen, wovon die Satzung aber abweichen kann (§ 16). Das SEAG fügt weiter zur Regelung der SE-VO die Möglichkeit der Festlegung zustimmungsbedürftiger Geschäfte durch das Aufsichtsorgan selbst hinzu (§ 19, entsprechend § 111 IV 2 AktG). Die in Art 39 III 4 SE-VO vorgesehene Möglichkeit, Mitglieder des Aufsichtsorgans zur Wahrnehmung von Aufgaben des Leitungsorgans abzustellen, wird in § 15 SEAG zeitlich begrenzt (entsprechend § 105 II 1, 2 AktG). Für den Fall, dass eine SE das monistische System wählt, gibt der Unterabschnitt 2 SEAG (§§ 20 ff) eine eingehende Regelung des für die deutsche AG nicht etablierten Systems. Nach § 20 SEAG heißt das Verwaltungsorgan „Verwaltungsrat“. Dieser muss bei Gesellschaften mit mehr als 3 Mio Grundkapital zwingend mindestens 3 Mitglieder haben (§ 23 I 1

291 BGBl I S 838.

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Hs 2). Nach § 40 I (Ermächtigung dazu in Art 43 I 2 SE-VO) bestellt der Verwaltungsrat einen oder mehrere geschäftsführende Direktoren, die aus dem Kreis des Verwaltungsrats stammen (dann muss aber die Mehrheit des Verwaltungsrats aus nicht geschäftsführenden Mitgliedern bestehen) oder Dritte sein können. Zum geschäftsführenden Direktor kann auch der Vorsitzende des Verwaltungsrats bestellt werden, und dieser kann nach der Satzung zugleich Vorsitzender der Geschäftsleitung sein. Dadurch wächst ihm eine Machtfülle zu, die vergleichbar ist mit dem amerikanischen CEO (Chief Executive Officer) oder dem französischen PDG (président-directeur général)292. Die geschäftsführenden Direktoren vertreten nach § 41 die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Das MoMiG hat eine besondere Vorschrift für den Fall der Führungslosigkeit (Fehlen geschäftsführender Direktoren) der SE eingefügt. Nach § 41 I 2 SEAG nF wird die SE in diesem Fall durch den Verwaltungsrat vertreten. Nach § 49 I treten für die Anwendung der konzernrechtlichen Vorschriften der §§ 308–318 AktG an die Stelle des Vorstands der Gesellschaft die geschäftsführenden Direktoren. Für den Fall, dass die SE der gesetzlichen Auffanglösung zur Mitbestimmung unterliegt 293, ist die mitbestimmungsrechtlich präjudizierte Zusammensetzung des Aufsichtsrats im SEBG 294 (Art 2 des SEEG) geregelt. Sie gilt entsprechend für den Verwaltungsrat im monistischen System. Hier muss bei einem Grundkapital von mehr als 3 Mio das Leitungsorgan im dualistischen und die Gruppe der geschäftsführenden Direktoren im monistischen System mindestens aus zwei Mitgliedern bestehen, von denen eines die Funktion eines Arbeitsdirektors (zuständig für Arbeit und Soziales) einnehmen muss (§ 38 II SEBG). Nach dem Grundsatz der SE-Regelung, dass vorhandene Mitbestimmung gewahrt, aber nicht zusätzliche Mitbestimmung gewährt werden soll, kann auch zum geschäftsführenden Direktor des Verwaltungsrats im monistischen System kein Arbeitnehmervertreter bestellt werden295. Die Möglichkeit der Opt-out Regelung (Art 7 III SE-RL) nutzt das SEBG nicht. §§ 50 f SEAG bestimmen wenige Einzelheiten über die HV. § 52 erklärt, dass das Auseinanderfallen von Satzungssitz und Hauptverwaltung in der Weise, dass die Hauptverwaltung in einem anderen Mitgliedstaat liegt (Verstoß gegen Art 7 der SE-VO), als Mangel der Satzung gilt und, wenn der Mangel nicht abgestellt wird, zur Auflösung der SE führt (Ermächtigungsgrundlage für solche Sanktionen in Art 64 SE-VO). Der in Art 11 SE-RL aufgegebene Schutz vor einem Missbrauch der SE zur Aushöhlung der Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer wird durch das Missbrauchsverbot des § 43 S 1 SEBG (konkretisiert durch eine Vermutungsregelung in S 2) umgesetzt. Das Verbot ist strafbewehrt gemäß § 45 I Nr 2 SEBG.

5. Der Kommissionsvorschlag für eine Societas Privata Europaea 196

Neben die europaeinheitliche Rechtsformen der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea, SE) und der Europäischen Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea, SCE) will der europäische Gesetzgeber eine europaeinheitliche Rechtsform für kleine und mittlere Unternehmen stellen, die Societas Privata

292 In der Begründung des E SEAG wird die gesetzliche Zuweisung der Geschäftsführung an den Verwaltungsratsvorsitzenden abgelehnt, weil hierdurch eine dem PDG entsprechende Machtfülle entstehe (BRDrucks 438/04, S 97). Weshalb diese schlecht sein soll (was dann doch wohl auch den Ausschluss entsprechender Satzungsregelungen bedeuten müsste), wird nicht gesagt. 293 Bei der Allianz SE ist die gleiche Regelung in die hier zustande gekommene Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer aufgenommen worden (o Fn 239). 294 S Rn 152, zum Gesetz Calle/Lambach, RIW 2005, 161 ff. 295 Ihrig/Wagner BB 2004, 1758.

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V. Das Europäische Gesellschaftsrecht Europaea, SPE. Ein Vorschlag der Kommission für eine Verordnung über das Statut einer SPE liegt mit Dokument vom 25.6.2008 vor296. Der ehrgeizige Plan ist, dass Gründungen etc mit der Rechtsform der SPE ab 1.7.2010 möglich sein sollen. Die geplante SPE entspricht ihrer Rechtsnatur nach unserer GmbH. Maßgebliches Recht soll in erster Linie die SPE-VO sein, sodann die Satzung, über deren Mindestinhalt ein Anhang im Vorschlag der Kommission Angaben enthält, und subsidiär das nationale Recht des Mitgliedstaates, in dem die SPE ihren Satzungssitz hat: Dieses soll in Regelungspunkten der VO oder Satzung insoweit anwendbar sein, als die VO dies vorsieht, und sodann vor allem für außerhalb des Gesellschaftsrechts belegene Fragen297. Oben298 ist bereits zum Vergleich mit den Deregulierungsschritten unseres MoMiG über die Vorstellungen der Kommission betreffend die Gründung einer SPE, das Kapital, den Kapitalschutz und schließlich betreffend die Anteile an der SPE, insbesondere deren Übertragung, berichtet worden. Jetzt sind noch kurz die weiteren von der Kommission entworfenen Regelungen zu ergänzen. Zum Thema der Vorgesellschaft299 sagt Art 12 S 1 des Vorschlags, dass die SPE nach ihrer Eintragung die im Vorstadium begründeten Pflichten übernehmen kann. Tut sie das nicht, haften nach S 2 die Personen, die die Handlungen ausgeführt haben, in voller Höhe gesamtschuldnerisch. Das könnte der Handelndenhaftung des deutschen Rechts entsprechen und wie im deutschen Recht offen lassen, wen man alles zu den Handelnden bzw „Ausführenden“ zu rechnen hat. Der Vorschlag muss aber in Zusammenhang mit Art 16 II SE-VO gesehen werden. Wie sich aus dessen Fassung ergibt, sind auch im Kommissionsvorschlag die an der Gründung beteiligten Gesellschafter gemeint, denen die Rechtshandlungen aufgrund ihrer Zustimmung zur Aufnahme des Geschäftsbetriebs zuzurechnen sind. Art 17 und 18 enthalten Regelungen zur Beendigung der Mitgliedschaft aus wichtigem Grund: Art 17 ermöglicht den Ausschluss seitens der SPE. Dieser soll eines Beschlusses mit qualifizierter Mehrheit bedürfen (Art 27 Nr 1 b, Nr 2 des Vorschlags) und auf Antrag der SPE durch das Gericht vollzogen werden. Art 18 ermöglicht einem Anteilseigner das Ausscheiden aus wichtigem Grund durch ein Verfahren mit Übernahme des Anteils durch die SPE oder andere Anteilseigner durch Beschluss mit qualifizierter Mehrheit (Art 27 Nr 1 c, Nr 2 des Vorschlags), notfalls durch Entscheidung des Gerichts. Kapitel V des Vorschlags regelt die Organisation der SPE: Organe sind „die Anteilseigner“, die „Beschlüsse“ fassen (Art 27), und das „Leitungsorgan“ (Art 26 Nr 1 S 1). Nach Art 27 Nr 3 soll es bei hinreichender Einbeziehung aller Anteilseigner nicht der Einberufung einer Hauptversammlung bedürfen. Für die Anfechtung der Beschlüsse soll auf das nationale Recht verwiesen werden. Art 29 regelt nach dem VO-Vorschlag ein Minderheitsrecht auf Bestellung eines unabhängigen Sachverständigen durch Beschluss, hilfsweise durch das Gericht. Das Leitungsorgan ist in Art 2 Nr 1 d als das nach der Satzung für die Leitung der SPE zuständige Organ definiert und vom Aufsichtsorgan (Nr 1 e) unterschieden. Art 30 ff sprechen demgegenüber von den Mitgliedern der Unternehmensleitung, die natürliche Personen sein müssen (Art 30 Nr 1). Für die Organisation der SPE besteht nach Art 26 Nr 2 Satzungsfreiheit, vorbehaltlich der Verordnung: Die Satzung entscheidet, ob ein Mitglied oder mehrere Mitglieder zum Leitungsorgan gehören sollen, ob das monistische oder dualistische System gewählt wird (Erläuterungen zu Kap V). Bei der Eintragung und einer eventuellen Änderung müssen allerdings die Mitglieder der Unternehmensleitung angegeben werden, die nach der Satzung zur Vertretung der SPE gegenüber Dritten befugt sind (Art 10 Nr 2 a, 5, Art 33 Nr 1). Art 30 Nr 2 stellt faktische Organmitglieder wirksam bestellten Mitgliedern gleich. Die Leitungsbefugnis des Leitungsorgans soll nur durch die VO und die Satzung beschränkbar sein (Art 26 Nr 1 S 2). In Art 27 legt der Vorschlag Angelegenheiten fest, für die „zumindest“ bestimmt werden soll, dass ein Mehrheitsbeschluss erforderlich ist (Personalhoheit über das Leitungsorgan, Änderung der Anteilsrechte, Ausschluss bzw Ausscheiden von Mitgliedern, Billigung des Jahresabschlusses, Ausschüttungen, Erwerb eigener Anteile, Kapitalveränderungen, weitere Strukturänderungen sowie die Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat, Strukturveränderungen bedürfen wie Ausschluss und Ausscheiden von Mitgliedern eines Beschlusses mit qualifizierter Mehrheit, für deren Bestimmung die VO nach dem Vorschlag der Satzung Untergrenzen geben soll). 296 KOM (2008) 396. Dazu Hommelhoff/Teichmann, GmbHR 2008, 897; Hommelhoff/Krause/Teichmann, GmbHR 2008, 1193; Eidenmüller/Engert/Hornuf, AG 2008, 721. 297 Erläuterung des Vorschlags Kap I aE. Sowie Art 4 Nr 1 Abs 2. 298 Rn 99 ff. 299 Zur Vorgesellschaft nach deutschem Recht u Rn 362 ff.

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B. Entwicklung des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts Für die Mitbestimmung ist nach dem Vorschlag die Rechtsordnung des Sitzstaates maßgeblich (Art 34 Nr 1), bei Verlegung des Sitzes in einen anderen Mitgliedstaat sind detaillierte Vorschriften über das Verlegungsverfahren (Art 36, 37) und den Schutz der Arbeitnehmer vor einer Verminderung ihres Mitbestimmungsstatus vorgesehen (Art 34 Nr 2 iVm Art 38). Für Umwandlungen der SPE und für ihre Auflösung sollen – abgesehen von Auflösungsgründen und der Notwendigkeit der Bekanntgabe, die im Vorschlag aufgeführt werden – das nationale Recht und die Europäische InsolvenzVO maßgeblich sein (Art 39, 40), für grenzüberschreitende Verschmelzungen einer SPE verweist der Vorschlag auf die einschlägige Richtlinie (Art 34 Nr 3).

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C. Die Gründung der AG und der GmbH im Vergleich zu der Kapitalerhöhung gegen Einlagen; Satzung bzw Gesellschaftsvertrag und Änderung I. Bedeutung der Gründungsregelung Die Vorschriften über die Gründung einer AG oder GmbH sind kompliziert. Gerade im Gründungsrecht der AG findet sich der Niederschlag der Novelle von 1884 300. Wegen ihrer Aufwändigkeit ist die Gründung einer AG – anders als die einer GmbH – selten. Häufiger wird ein Unternehmen durch Umwandlung aus einer anderen Rechtsform oder durch Verschmelzung zur AG, beides geregelt im UmwG. Es wird in der Praxis aber auch eine bestehende AG unter Kapitalerhöhung zu einer neuen Unternehmung ausgenutzt.

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Als Beispiel diene der Vorgang um den Maschinenbaukonzern Hanomag301: Die Gesellschafter der Hanomag-Baumaschinen-GmbH wollten aus ihrer Gesellschaft eine AG machen. Dazu haben sie nicht eine AG gegründet und das Baumaschinenunternehmen in diese eingebracht. Vielmehr haben sie eine VA-Vermögensverwaltungs-AG benutzt, die durch Fehlspekulationen tief in Verlust geraten war, nämlich einen steuerlichen Verlustvortrag von 60 Mio DM aufwies. Die Umgründung lief wie folgt ab: Die VA-HV beschließt eine Firmenänderung in Hanomag-AG, sodann wird das Kapital dieser Gesellschaft erhöht. Die neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung werden von den Gesellschaftern der Hanomag-GmbH übernommen, die als Gegenleistung ihre GmbH-Anteile als Sacheinlage einbringen. Damit sind die Gesellschafter der Hanomag-GmbH jetzt Aktionäre der Hanomag-AG, die ihrerseits zu 100 % an der HanomagGmbH beteiligt ist. Die Hanomag-GmbH schüttet ihre Gewinne an die AG aus, die diese Gewinne gegen den Verlustvortrag verrechnet302.

Ein solcher Vorgang wird – weil ein Unternehmen gleichsam in eine bestehende Gesellschaft als Mantel eingekleidet wird – Mantelgründung genannt. Statt dass ursprünglich für sich bestehende Gesellschaften als Mäntel umfunktioniert werden, können Gesellschaften aber auch von vornherein ohne eigenen aktuellen Unternehmenszweck gegründet werden, damit sie später für den Aufbau eines Unternehmens genutzt werden können; die Anteile können dann den später auftretenden Investoren für deren unternehmerische Zwecke angeboten werden. Hier spricht man – von der zu gründenden Mantelgesellschaft her betrachtet – von einer Vorratsgründung. War im Fall der Hanomag-Gesellschaft wenigstens die alte VA-AG mit erheblicher neuer Substanz ausgestattet worden, so kommt in anderen Fällen vielfach die Mantelgründung ohne neue Substanz vor. Deshalb stellt sich das Problem, ob zur Vermeidung der Umgehung der Gründungsvorschriften die Vorschriften, insbesondere die über die Kontrolle der Kapitalaufbringung, analog anzuwenden sind. Der BGH und die überwiegende Meinung nehmen das an303. Die Problematik der Mantel- oder Vorratsgründung ist exemplarisch für die Frage nach der Relevanz des Gründungsrechts: Gründungsvorschriften mögen im Aktienrecht selten 300 301 302 303

S Rn 50. FAZ Nr 289 v 14.12.1987, S 15. Möglich vor der Beschneidung des Verlustvortrags durch § 8 IV KStG 1988. BGHZ 153, 158; 155, 318. Darstellung bei K. Schmidt, NJW 2004, 1345 ff; Darstellung der Literatur bei K. Schmidt § 4 III S 66 ff. Zur Frage unten Rn 397 ff.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH

direkt zur Anwendung kommen, sie sind aber – und zwar für die AG und die GmbH – iR anderer Rechtsfragen von grundlegender Bedeutung. Zum Ersten ist die Regelung, wie das Beispiel der Mantelgründung zeigt, möglicher Gegenstand analoger Anwendung. Zum Zweiten ist die Gründungsregelung je auf die zu gründende Gesellschaft als besondere Rechtsfigur bezogen. Infolgedessen kann sie mit zur Bestimmung der Rechtsfigur herangezogen werden, die wiederum ihrerseits für Auslegungs- und Analogieschlüsse relevant ist. Schließlich drittens ist die Gründungsregelung das Vorbild der Normierung von Kapitalerhöhungen und Umwandlungen, insbesondere einer Verschmelzung. Die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH versteht das UmwG als Ausgliederung aus dem Vermögen des Kaufmanns zur Neugründung (§§ 152, 158 ff UmwG), auf die das Gründungsrecht der GmbH anzuwenden ist (§ 135 II UmwG für die Spaltung, nach § 123 III UmwG ist Ausgliederung ein Fall der Spaltung). Schon aus diesen Erwägungen ist eine fundierte Kenntnis des Gründungsrechts erforderlich.

II. Das maßgebliche Recht 201

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Die für die Gründung einer Gesellschaft maßgebliche Rechtsordnung ist bisher im Gesetz nicht geregelt 304. Nach der in Deutschland lange Zeit herrschenden Sitztheorie 305 ist maßgeblich die Rechtsordnung desjenigen Staates, in dem die Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz hat. Als effektiver Verwaltungssitz gilt der Ort, von dem aus die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden. Auf den bloßen Satzungssitz kommt es nicht an. Daraus folgt in Anwendung auf das deutsche Recht: Wird eine ausländische Kapitalgesellschaft mit effektivem Verwaltungssitz in Deutschland gegründet oder verlegt eine im Ausland gegründete Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz ins Inland, so ist die Gesellschaft in Deutschland nicht als Kapitalgesellschaft gegründet und damit grundsätzlich nicht rechtsfähig. Die Sitztheorie ist darauf ausgerichtet, dass die mit ihrem tatsächlichen Verwaltungsschwerpunkt in einem Staat tätige Gesellschaft den Sicherungsvorschriften des Gründungsrechts dieses Staates unterworfen sein muss. Bei Verlegung des Sitzes in einen anderen Staat bedeutet das, dass die Gesellschaft sich auflösen und nach dem Gründungsrecht des Sitzstaates neu gründen muss. Der Sitztheorie gegenüber steht die Gründungstheorie. Nach dieser ist für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit als Kapitalgesellschaft das Recht desjenigen Staates maßgeblich, nach welchem eine Gesellschaft gegründet (insbesondere durch Registrierung anerkannt) wird. Die danach wirksam gegründete Gesellschaft bleibt auch dann als Kapitalgesellschaft rechtsfähig, wenn sie ihren effektiven Verwaltungssitz in einen anderen Staat verlegt. Die Entscheidung nach der Sitztheorie musste problematisch werden in Fällen, in denen eine in einem Mitgliedstaat der EU wirksam gegründete Gesellschaft mit ihrem tatsächlichen

304 Zum RefE eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und Juristischen Personen s o Rn 124. 305 N bei BGH DB 2000, 1114 ff; DB 2003, 986 ff. Gegen die Sitztheorie in einem gründlich vorgetragenen Angriff Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325. Ein anderes Problem ist die Gründung einer Gesellschaft in Deutschland durch einen ausländischen Alleingesellschafter, dem eine selbstständige Erwerbstätigkeit untersagt ist. Hier geht es nicht um die Sicherung der Gründungskautelen, sondern um die Sicherung der Untersagung der Erwerbstätigkeit. Das KG sichert die Untersagung, indem es die Eintragung der Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt der Umgehung ablehnt (NJW-RR 1997, 794 f).

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II. Das maßgebliche Recht

Verwaltungssitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU tätig werden will. In diesem Fall könnten die Hindernisse, die die Anwendung der Sitztheorie der Gesellschaft an ihrem neuen Sitz bereitet, gegen die in Art 48 EG auf Gesellschaften ausgedehnte Niederlassungsfreiheit nach Art 43 EG verstoßen. Art 293 3. Spiegelstrich, der die Einleitung von Verhandlungen der Mitgliedstaaten über die Fragen der gegenseitigen Anerkennung von Gesellschaften iS von Art 48 II und der Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit bei Sitzverlegung vorsieht, könnte freilich gegen eine per-se-Wirkung des Art 48 sprechen306. Der EuGH hat mit seinen Urteilen Centros307,Überseering308 und Inspire-Art 309 den allgemeinen Grundsatz herausgearbeitet, dass aufgrund der Anerkennung einer Briefkastenadresse als „Hauptniederlassung“ einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat (Hauptbeispiel die Anerkennung als Private Limited Company englischen Rechts 310) derjenige Mitgliedstaat, in dem die Gesellschaft effektiv sitzt und Geschäfte betreibt, das auf seinem Gebiet betriebene Unternehmen als „Zweigniederlassung“ der (im Beispiel: englischen) Unternehmensträgerin akzeptieren muss. Diese für das deutsche Recht verbindliche Rechtsprechung (Art 220, 234 EG-Vertrag) hat in der deutschen Rechtswissenschaft zu einem erstaunlichen Abfall von der Sitztheorie und Überlaufen zur Gründungstheorie geführt. Es soll plötzlich nicht nur die ausländische Gesellschaft anzuerkennen, sondern diese auch vollständig nach dem ausländischen Gründungsstatut zu behandeln sein311. Große Schubkraft hat diese Meinung durch den Entwurf zu einer EG-VO zum Gesellschaftskollisionsrecht erlangt, den der Deutsche Rat für IPR vorgeschlagen312 und den die deutsche Regierung in ihre Zielsetzung für die Zeit ihrer europäischen Ratspräsidentschaft aufgenommen hatte313. Dem Vorschlag entspricht der Referentenentwurf zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und Juristischen Personen vom 8.1.2008314. Er erklärt die Rechtsordnung desjenigen Staates für maßgeblich, in dessen Gebiet die Gesellschaften etc registriert worden sind oder, wenn noch keine Registrierung erfolgt ist, sich organisiert haben. 306 Dagegen sprechen könnten auch die Arbeiten der Kommission an einem Vorschlag für eine 14. Richtlinie über die Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat, die die Kommission freilich jetzt aufgrund der Rechtsprechung eingestellt hat, s oben Rn 149 Fn 234. 307 EuGH Rs C-212/97 Slg 1999, I-1459 = NJW 1999, 2027(Centros). Anders noch, ohne Gefährdung der Sitztheorie, die Entscheidung Daily Mail (EuGH Rs C-81/87 Slg 1988, 5483 = IPRax 1989, 381), die die Beschränkung des Wegzuges einer Gesellschaft aus dem Gründungsstaat in einen anderen Mitgliedstaat durch die Rechtsordnung des Gründungsstaates (Konsequenz der Auflösung mit der Notwendigkeit der Neugründung im anderen Mitgliedstaat) mit der Niederlassungsfreiheit für vereinbar erklärt hat. Für die Verletzung der Niederlassungsfreiheit durch eine solche Regelung hat der Generalanwalt Maduro in seinen Schlussanträgen vom 22.5.2008 NZG 2008, 498 = ZIP 2008, 1067 in der Rechtssache Cartesio plädiert. Dem ist der EuGH jedoch nicht gefolgt (Urteil vom 16.12.2008 Rs C-210/06 Rn 99 ff). 308 EuGH Rs C-208/00 Slg 2002, I-9919 = NJW 2002, 3614 (Überseering). Dazu Eidenmüller, ZIP 2002, 2233; Meilicke, GmbHR 2003, 793. 309 EuGH Rs C-167/01 Slg 2003, I-10155 = NJW 2003, 3331= GmbHR 2003, 1260 (Inspire Art) mit Kom Meilicke (1271). 310 Zu dieser Rechtsform o Rn 101a. 311 N dieser Neuausrichtung der hM bei Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083 Fn 7; differenzierter im Hinblick auf die Maßgeblichkeit des Gründungsstatuts Bitter, WM 2004, 2190. Für die Geltung der Sitztheorie im Verhältnis zur Schweiz jetzt BGH 27.10.2008 – II ZR 158/06 und II ZR 290/07. 312 Erarbeitet durch eine Kommission des Deutschen Rats, s Sonnenberger/Bauer, RIW-Beilage 1 zu Heft 4/2006. 313 S Günther H. Roth, RdW 2007, 206. 314 S dazu o Rn 124.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH

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Die Rechtsprechung des EuGH hatte solche Konsequenzen in Wirklichkeit bisher nicht. Der EuGH hat nur die Nichtanerkennung der nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates wirksam gegründeten Gesellschaft ausgeschlossen. Damit ist nicht der Anwendung von Schutzprinzipien des deutschen Rechts auf eine nur in Deutschland tätige Scheinauslandsgesellschaft widersprochen. Nach dem Schwerpunkt der Rechtsverhältnisse müsste die Scheinauslandsgesellschaft materiellrechtlich nach den Schutzgrundsätzen des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts zu behandeln sein315. Die Anwendung dieser Schutzgrundsätze würde auch nicht der Niederlassungsfreiheit widersprechen. Die für die Vereinbarkeit der Anwendung des nationalen Rechts mit der Niederlassungsfreiheit aufgestellte GebhardFormel (nicht diskriminierende Anwendung, zwingende Gebotenheit im Allgemeininteresse, Eignung, Erforderlichkeit der Maßnahme)316 wird durch die Anwendung des deutschen Schutzsystems auf Scheinauslandsgesellschaften nicht verletzt. Nach den sich immer mehr durchsetzenden Prinzipien der Gründungstheorie ist aber zunächst einmal vom Recht des Staates, in dessen Gebiet die Gesellschaft gegründet worden ist, auszugehen317. Soweit sich die danach gemäß dem ausländischen Recht zu behandelnden Gesellschaften im Inland betätigen, sind aber die deutschen Schutzinstitute nach den Grundsätzen des ordre public etc durchzusetzen, soweit das ausländische Gesellschaftsstatut unerträgliche Lücken enthält318. Die Hysterie, die durch die Centros-etc.-Rechtsprechung des EuGH ausgelöst worden ist, zeigt sich nicht nur an Vorschlägen wie den soeben zitierten des Deutschen Rats für IPR, sondern auch an befremdlichen Folgerungen in unserer Gesetzgebung. Man meint319, zwischen gesellschaftsrechtlicher und insolvenzrechtlicher Anknüpfung unterscheiden zu müssen und zu können, um deutsche Regelungsvorstellungen durchzusetzen: In ersterer Hinsicht habe man ausschließlich das Gründungsrecht anzuwenden, während im Insolvenzrecht nach Art 3, 4 der Europäischen Insolvenz-VO das Recht desjenigen Mitgliedstaates maßgeblich ist, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Dazu meint man, Vorschriften „mit starkem insolvenzrechtlichen Bezug“ schaffen zu sollen, der die Anwendung der europäischen Insolvenzordnung „erleichtert“. Weiter führt der Gedanke, unterscheiden zu können, zu dem Missgriff, dass zusammengehörige Normen auseinandergerissen werden, weil man mit dem einen Absatz zukünftig auch die in Deutschland tätige private limited company erfassen will und auch meint, europarechtskonform erfassen zu können, während man den anderen Absatz lieber auf deutsche Kapitalgesellschaften und GmbH & Co OHG oder KG uä beschränkt. Dieser Missgriff ist nach dem MoMiG mit §§ 64 GmbHG, 92 II, III AktG, §§ 130a I–III, 177a HGB vorgenommen worden. Die Vorschriften, die zu Anfang dieser Regelungen standen, nämlich die über die Pflicht der Geschäfts-

315 Wilhelm, ZHR 167 (2003), 520, 535 ff; Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1085 ff. Nicht genügend überlegt Burg, GmbHR 2004, 1379 ff; Paefgen, ZIP 2004, 2253. 316 EuGH Rs C-55/94 Slg 1995, I-4165 (Gebhard). 317 Weitgehend iS der Gründungstheorie aufgrund des deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrags für US-amerikanische Gesellschaften, die ihren Verwaltungssitz in der Bundesrepublik haben, BGH NZG 2004, 1001; NZG 2005, 44 (nur noch Erfordernis eines schwachen genuine link zum Gebiet des amerikanischen Rechts). 318 S Grigoleit in: Neuner, Grundrechte und Privatrecht aus rechtsvergleichender Sicht 2007 S 266, 273 ff. Zur Überlagerung eines fremden Gründungsstatuts durch zwingende Vorschriften des deutschen Sitzrechts skeptisch Sandrock, ZVglRWiss 102 (2003), 447 ff. Gegen die Annahme der Durchsetzbarkeit des deutschen Mitbestimmungsrechts aufgrund des ordre public Sandrock, AG 2004, 57. 319 RegE MoMiG BT-Drucks 16/6140, S 47, s o Rn 123.

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III. Möglichkeit der Rechtsformwahl für „Gegenstand“ und „Zweck“

leitung, bei Insolvenzreife der Gesellschaften die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, sind als § 15a InsO nF verselbstständigt und auf alle bei uns tätigen juristischen Personen ausgedehnt worden, während die daran anknüpfenden Absätze über die Konsequenz der Pflicht zur Einleitung des Insolvenzverfahrens, dass nunmehr Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu unterlassen sind und bei Vornahme solcher Zahlungen Schadensersatz an die Gesellschaft zu leisten ist, als gesellschaftsrechtliche Normen in GmbH-, Aktien- und Handelsrecht stehen geblieben sind. Es ist offensichtlich, dass der Schutz der Gesellschaftsgläubiger unabhängig davon gelten muss, ob man Vorschriften dazu in die InsO schreibt oder den Schutz über die Erhaltung des Vermögens der juristischen Person entwickelt.

III. Möglichkeit der Rechtsformwahl für „Gegenstand“ und „Zweck“ Ist deutsches Recht maßgeblich, so ist für die Gründung zunächst die Rechtsform zu wählen. Die Gründer können grundsätzlich für jeden beliebigen, gesetzlich zulässigen Zweck eine AG oder GmbH errichten. Dies bestimmt ausdrücklich § 1 GmbHG, das AktG setzt es dadurch voraus, dass es die Merkmale der AG ohne Rücksicht auf einen bestimmten Zweck normiert und die Gesellschaft ohne Rücksicht darauf, ob sie ein Handelsgewerbe betreibt, zur Handelsgesellschaft macht (§ 3 I AktG). Wenn § 1 GmbHG von Zweck spricht, meint er zugleich den Unternehmensgegenstand iSv §§ 3 I Nr 2 GmbHG, 23 III Nr 2 AktG320. Lässt unser Recht auch grundsätzlich die Kapitalgesellschaft für jeden Zweck und Gegenstand zu, so kennt es doch den gesetzlichen Ausschluss von kapitalgesellschaftlichen Rechtsformen für bestimmte Zwecke oder die Abhängigkeit bestimmter Zwecke einer Kapitalgesellschaft von einer behördlichen Erlaubnis. Derartige Beschränkungen bedürfen freilich der Rechtfertigung vor dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art 12 GG) 321. Gänzlich ausgeschlossen sind die Rechtsformen der Kapitalgesellschaften für bestimmte Berufe nach den für diese geltenden berufsständischen Ordnungen322. Auch für Rechtsanwälte hat man früher diese Beschränkung angenommen. Sie ist aber durch die Entscheidung des BayObLG aus dem Jahre 1994 aufgegeben worden323. Während das BayObLG Fälle zu behandeln hatte, dass die Gesellschaft nur die Aufträge annimmt, die Tätigkeit selbst aber

320 Zur Unterscheidung von Zweck und Gegenstand unten Rn 237 ff. 321 BGHZ 124, 224 (betr Zahnärzte-GmbH). Das BayObLG spricht vom Grundrecht der juristischen Person auf Freiheit in der Berufswahl (NJW 2000, 1647). 322 Für Apotheker nach § 8 ApG, für Notare nach den Berufsanforderungen der BNotO. Im Gegensatz zu den Zahnärzten, denen der BGH die Freiheit zur Wahl der Rechtsform der GmbH zugestanden hat (Vorn), schließt das Bayer. Heilberufskammergesetz für in Bayern praktizierende Ärzte der allgemeinen Medizin die Rechtsform der GmbH aus. Der BayVerfGH hat die Regelung für vereinbar mit der Berufsfreiheit nach Art 101 BV erklärt (NJW 2000, 3418), kritisch Siebel, DStR 2000, 1275; Bachmann, NJW 2001, 3385. Das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GMG) erlaubt die Gründung und kassenrechtliche Zulassung medizinischer Versorgungszentren. Diese können auch in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft gebildet werden. Die Versorgungszentren sind fachübergreifende Einheiten; in ihnen müssen entweder mindestens zwei Fachärzte unterschiedlicher Fachrichtungen oder ein Arzt neben der Erbringung mindestens einer sonstigen Leistung iS des SGB V tätig sein. Zur Zulässigkeit der Ärzte-GmbH allgemein Meyer/Kreft, GmbHR 1997, 193. 323 NJW 1995, 199, ergänzend die Entscheidung BayObLG NJW 1996, 3217.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH

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durch zugelassene Rechtsanwälte, die der Gesellschaft angehören, ausgeführt wird 324, hat der Gesetzgeber inzwischen in der BRAO geregelt, dass eine GmbH unter bestimmten Voraussetzungen sogar in eigener Person als „Rechtsanwaltsgesellschaft“ zugelassen werden kann (§ 59c BRAO). Die Gesellschaft selbst ist dann fähig, mit der Rechtsstellung eines Rechtsanwalts Gerichts- oder Verfahrensbevollmächtigte zu sein (§ 59l BRAO)325. Mit der in § 5a GmbHG nF zugelassenen Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) hat das MoMiG nicht etwa eine neue für die Rechtsanwaltsgesellschaft nicht verwendungsfähige Rechtsform eingeführt. Die Unternehmergesellschaft ist eine besondere Form der GmbH. Die auf die GmbH bezogenen §§ 59c ff BRAO sind auf die GmbH, also auch auf die Unternehmergesellschaft bezogen. Unzumutbare Gefahren können davon nicht ausgehen, weil die Rechtsanwaltsgesellschaft nach § 59j BRAO eine Berufshaftpflichtversicherung abschließen muss. Im Jahre 2000 hat sich das BayObLG für die Eintragbarkeit der Firma einer Anwalts-AG in das Handelsregister ausgesprochen326. Der BGH hat dem inzwischen die Fähigkeit der AG hinzugefügt, sich als Rechtsanwaltsgesellschaft zulassen zu lassen327. Das Gericht wendet die Voraussetzungen der §§ 59c ff BRAO, insbesondere den § 59e darüber, dass alle Gesellschafter (also auch die Aktionäre) entweder Anwälte sein oder zu den in der BRAO genannten Berufen gehören müssen, entsprechend an328. Bestimmte Rechtsformen sind dadurch ausgeschlossen, dass bestimmte Zwecke nur in bestimmten anderen Rechtsformen betrieben werden können, zB kann die große Versicherungsgesellschaft nur als AG oder Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§§ 1, 5, 7 I VAG), die KAG nur als AG oder GmbH betrieben werden (§ 6 I 2 InvG)329. Voraussetzung des Geschäftsbetriebs von Kreditinstituten und damit auch solcher, die als Kapitalgesellschaft betrieben werden sollen, ist nach § 32 KWG die Erlaubnis durch die

324 Auf die Trennung von Organisation und Auftragsannahme einerseits und Auftragsausführung andererseits stellt auch der BGH in seiner die Zahnärzte-GmbH betr Entscheidung ab (o Fn 321 f). 325 Obwohl die Zulassung Voraussetzung nur für jene Fähigkeit, insbesondere also die Postulationsfähigkeit der Gesellschaft, ist, haben Zuck, Kom zu §§ 59c ff BRAO, § 59c Rn 9, Henssler/Streck/Henssler Handbuch des Sozietätsrechts 2001 S 651 Rn 48 die frühere Vorschrift des § 8 I Nr 6 GmbHG, wonach bei genehmigungsbedürftigem Gegenstand der Gesellschaft die Erteilung der Genehmigung die Voraussetzung der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister war, auf die Rechtsanwalts-GmbH angewandt. Das MoMiG hat § 8 I Nr 6 GmbHG beseitigt und dadurch das Problem für die RA-GmbH. 326 NJW 2000, 1647. Nach Ansicht des Gerichts gilt die firmenrechtliche Regelung des § 59k BRAO (s u Fn 361) nicht für die Anwalts-AG (weiter seien Maßgaben nach § 9 Berufsordnung für Rechtsanwälte weder auf die Anwalts-GmbH noch auf die AG anzuwenden). Die vom Registerrichter beanstandete Firma Pro-Videntia Rechtsanwalts-AG sei auch firmenrechtlich zulässig. Weil das Registergericht bisher nur die Firma beanstandet hatte, hat das BayObLG noch nicht – wie in seiner die Anwalts-GmbH betreffenden Entscheidung aus dem Jahre 1994 – Überlegungen zur berufsrechtlich notwendigen Ausgestaltung einer Anwalts-AG angestellt. Kritisch zur Entscheidung des BayObLG angesichts der Nichtexistenz einer berufsrechtlichen Rahmenregelung für die Anwalts-AG Kemptner/Kopp, NJW 2000, 3449. 327 BGHZ 161, 376. AA Kemptner/Kopp, NJW 2004, 3605. Der BGH lässt allerdings bei einem Formwechsel einer Anwalts-GmbH in eine Anwalts-AG die Zulassung der Gesellschaft widerrufen. Dann Neubeantragung der Zulassung für die AG erforderlich. 328 Kritisch zum Ausschluss von Gesellschaften von der Mitgliedschaft an der Anwalts-GmbH (im Gegensatz zur Zulässigkeit bei Patentanwalts-, Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaften) Pluskat, GmbHR 2004, 1058. 329 Tautologisch die Bestimmung des § 96 I 1 InvG, dass Investmentaktiengesellschaften nur als Aktiengesellschaften betrieben werden dürfen. Das REITG wiederholt diese Seltsamkeit nicht.

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH

BAFin330. Dies gilt ebenso nach § 7 InvG für den Geschäftsbetrieb einer KAG und nach § 97 InvG für den Geschäftsbetrieb von Investmentaktiengesellschaften. Die Erlaubnispflichtigkeit ist kein Anwendungsfall des Konzessionssystems, weil sie dem besonderen Geschäftsbetrieb, nicht der Gründung einer Kapitalgesellschaft gilt 331.

IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH 1. Simultangründung; die Stufen bis zur Entstehung der Gesellschaft a. Simultangründung Für die Gründung der GmbH und der AG gilt das Prinzip der Simultangründung. Nach dem AktG von 1937 war für die AG noch eine Stufengründung möglich. Im Gründungsstadium konnten schon Aktien an das Publikum abgegeben werden. Das Kapital wurde so „nach und nach“ aufgebracht. Nach geltender Regelung müssen dagegen die Gründer der AG ebenso wie die der GmbH alle Anteile übernehmen. Das AktG impliziert diese Festlegung mehr, als dass es sie klar ausdrückt (s §§ 23 II Nr 2, 29 AktG). Im GmbHG ist sie durch das Erfordernis ausgedrückt, dass die Gründungsurkunde von sämtlichen Gesellschaftern unterzeichnet werden muss (§ 2 I 2 GmbHG332). Ganz missverständlich ist im Aktienrecht sogar der Gründerbegriff definiert. In § 28 AktG werden die Gründer als Teilmenge der (zunächst beteiligten) Aktionäre, nämlich als diejenigen Aktionäre umschrieben, die die Satzung feststellen, während es doch so ist, dass die Gründer zusammen die Satzung feststellen und in diesem Rahmen die Aktien der Gesellschaft zu übernehmen haben, wenn sie die Gesellschaft errichten wollen (§ 23 II Nr 1, 2, § 29 AktG).

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Allerdings macht der logisch verdrehte Begriff die Fassung des § 46 IV AktG über die Haftung der Gründer für Ausfälle bei Leistungen von „Aktionären“ verständlich. Gemeint sind Ausfälle bei der Verwirklichung der Leistungszusagen im Gründungsstadium. Folglich geht es – nach Wegfall der Stufengründung – ausschließlich um Ausfälle bei Leistungen von Mitgründern. Formal ist das durch die logisch inkorrekte Definition des § 28 AktG stimmig, wonach die Gründer bestimmte Aktionäre sind.

Die Notwendigkeit der Simultangründung führt im Fall einer AG mit großem Grundkapital zu der praktischen Notwendigkeit, dass eine Emissionsbank oder ein Zusammenschluss von mehreren Beteiligten (Konsortium) gefunden werden muss, die wenigstens einen Teil der Aktien als Mitgründer übernehmen333 und dann durch Weiterübertragung beim Publikum unterbringen. Eine Umgehung der Simultangründung durch Vorratsaktien (Aktien, die die Gesellschaft selbst zeichnet) ist unzulässig, die Übernahme der Aktien ist nach § 134 BGB nichtig (§ 56 I AktG mit Umkehrschluss aus Abs 2 S 2). Ebenso wenig kann die in Gründung befindliche GmbH eigene Anteile übernehmen (§§ 3 I Nr 4, 5 III 3 GmbHG334). 330 § 6 I KWG, s a §§ 1, 4 FinDAG. 331 Die §§ 8 I Nr 6 GmbHG, 37 IV Nr 5 AktG (Genehmigung als Voraussetzung der Anmeldung) hat das MoMiG aufgehoben. 332 Ballerstedt (GmbHR 1967, 66, 67 mit Fn 10) hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Vorschrift als bloße Formvorschrift überflüssig wäre (als solche schon enthalten in § 177 FGG aF, jetzt § 13 I 1 BeurkG). 333 Ein Konsortium kann als BGB-Gesellschaft Mitgründerin einer AG und einer GmbH sein (zur Gründerfähigkeit einer BGB-Gesellschaft bei der AG BGHZ 118, 83, 99 f, bei der GmbH Roth/Altmeppen/Roth § 1 Rn 30 f). 334 § 33 GmbHG ist nicht anwendbar, weil die Geschäftsanteile erst mit Eintragung der Gesellschaft entstehen.

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b. Die Stufen bis zur Entstehung 216

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Finden sich mehrere Personen zur Gründung einer Kapitalgesellschaft zusammen oder entschließt sich eine Person dazu (die Gründung einer Gesellschaft ist durch eine Person oder mehrere Personen möglich, §§ 1 GmbHG, 2 AktG335), so geht die Gründung ersterenfalls in drei, bei der Einmanngründung in zwei Stufen vor sich. Die Gründungsvorschriften des AktG und des GmbHG betreffen bei der Gründung durch mehrere Personen die Schritte von Stufe 2, der Errichtung der Gesellschaft, bis Stufe 3, Eintragung; bei der Einmanngründung ist die Errichtung Stufe 1 und die Eintragung Stufe 2. Auf der ersten Stufe der Mehrpersonengründung schließen die Gründer einen Vertrag darüber, dass sie eine bestimmte Kapitalgesellschaft gründen wollen. Dies ist ein Gesellschaftsvertrag, der die sog Vorgründungsgesellschaft hervorbringt. Sie ist Gesellschaft bürgerlichen Rechts, es sei denn, die Gesellschafter bringen schon ein Handelsgewerbe ein oder bauen es auf, dann handelt es sich um eine OHG. Schon jener Gesellschaftsvertrag bedarf der Form des § 2 I oder Ia GmbHG, weil er die Gründer zum Abschluss einer nach §§ 2 I, Ia GmbHG, 23 I 1 AktG formbedürftigen Vereinbarung verpflichtet336. Bei Nichteinhaltung der Form finden auf die Vorgründungsgesellschaft die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung 337. Die zweite Stufe – bei der Einmann-Gründung die erste – besteht in dem Gründungsakt zur Errichtung einer Kapitalgesellschaft. Das AktG nennt die maßgebliche Gründungsregelung Satzung (§ 2 AktG) und den Gründungsakt die Feststellung der Satzung (§ 23 I 1 AktG). Die beteiligten Personen heißen Gründer (§ 28 AktG). Das GmbHG nennt den maßgeblichen Akt – auch bei der Einmann-Gründung – „Gesellschaftsvertrag“ und spricht von dem oder den Beteiligten als „Gesellschaftern“ (§§ 2, 3 etc GmbHG). Die zweite Stufe bei der Mehrpersonen-, die erste bei der Einmann-Gründung besteht also bei der AG in der Feststellung der Satzung (§ 23 AktG), bei der GmbH in dem Abschluss des „Gesellschaftsvertrags“ (§ 2 GmbHG). Nach dem AktG bewirkt die Feststellung der Satzung mit der Übernahme aller Aktien die Errichtung der AG (§ 29 AktG). Auch das GmbHG spricht von der Errichtung (§§ 1, 7 II 3 GmbHG) und meint den Abschluss des Gesellschaftsvertrags. Mit der Errichtung entsteht sowohl bei der Mehrpersonen- wie bei der Einpersonengründung die sog Vorgesellschaft 338. Bei der Einmanngründung besteht sie in einem Sondervermögen als „Vor-AG“ 339 oder „Vor-GmbH“, welches von der sonstigen Sphäre des Gründers verselbstständigt ist. Insbesondere haftet es nur für die Schulden der „Vorgesellschaft“. Während die Vorgesellschaft mit der durch Eintragung entstandenen juristischen Person identisch ist, besteht zwischen der Vorgesellschaft und der Vorgründungsgesellschaft keine Identität. Haben die Gesellschafter in der Vorgründungsgesellschaft ein Handelsgewerbe betrieben oder sonstiges Gesellschaftsvermögen angesammelt, müssen sie die Gegenstände des

335 Früher waren bei der AG fünf Gründer erforderlich, freilich konnte durch nachträglichen Erwerb aller Aktien durch eine Person auch bei der AG schon eine Einmann-Gesellschaft entstehen. Die Zwölfte gesellschaftsrechtliche Richtlinie schreibt die Zulassung der Einpersonengründung für die GmbH vor. Art 6 dieser Richtlinie lässt diese Möglichkeit auch für die AG zu. Von dieser Möglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber im „Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts“ v 2.8.1994, BGBl I S 1961, Gebrauch gemacht. 336 BGH NJW 1992, 362, 363 mN. 337 Hierzu Flume I/1 § 2 III, K. Schmidt § 6 S 136 ff. 338 Dazu u Rn 362 ff. 339 Nicht hierher gehört der Vor-REIT nach § 2 REITG (dazu o Rn 25).

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH

Gewerbes oder Vermögens auf die Vorgesellschaft übertragen. Der Einmann-Gründer muss die von ihm der Vorgesellschaft zugedachten Gegenstände in das Sondervermögen der in seiner Person bestehenden Einmann-„Vorgesellschaft“ übertragen. Die dritte, bei der Einmann-Gründung zweite, Stufe der Gründung ist die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Mit der Eintragung entsteht die AG oder GmbH als solche (§§ 41 I 1 AktG, 11 I GmbHG). Zwischen der Vorgesellschaft und ebenso dem Sondervermögen in der Hand des Einmann-Gründers und der eingetragenen AG oder GmbH besteht Identität, die Vermögensgegenstände bleiben bei der Gesellschaft.

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2. Die einzelnen Regeln der Gründung a. Gesellschaftsvertrag, Satzung (1) Form, Kapitalgrundlagen; insbesondere die Unternehmergesellschaft Die AG wird durch notarielle Feststellung der Satzung errichtet (§ 23 I 1 AktG), die GmbH mit einer Sonderregelung in § 2 Ia GmbHG durch notariellen Gesellschaftsvertrag (§ 2 I 1 GmbHG). Nach § 2 AktG genügt ein Gründer, und Gründer müssen Aktien übernehmen (§§ 2, 23 II Nr 2 AktG). Auch für die GmbH genügt ein Gründer (§ 1 GmbHG), und jeder Gesellschafter muss Geschäftsanteile gegen Einlage auf das Stammkapital (Stammeinlage) übernehmen (§ 3 I Nr 4 GmbHG). Nach § 23 I 1 AktG besteht die Feststellung der Satzung in der notariellen Beurkundung mit dem Inhalt des § 23 II – IV AktG340. Nach § 13 I 1 Hs 1 BeurkG gehört zur Beurkundung die Unterzeichnung durch die Gründer, was § 2 I 2 GmbHG für die GmbH noch ausdrücklich hervorhebt. Sowohl nach § 23 I 2 AktG als auch nach § 2 II GmbHG bedarf es für die Vertretung einer förmlichen Vollmacht341. Für die GmbH hat das MoMiG das Erfordernis der notariellen Beurkundung erheblich erleichtert, wenn auch nicht gänzlich oder auch nur partiell beseitigt (§ 2 Ia GmbHG). Der oder die Gründer können für die notarielle Beurkundung die in der Anlage zum GmbHG zur Verfügung gestellten Musterprotokolle zur Einmann- oder zur Gründung mit höchstens drei Personen wählen342. Dafür müssen die Gründer schon einen Geschäftsführer benennen. Weitere Voraussetzung der Erleichterung ist eine Bargründung (Gründung ausschließlich gegen Bareinlagen). In der Satzung der AG bzw dem Gesellschaftsvertrag bei der GmbH oder einem ebenso formbedürftigen Ergänzungsvertrag werden alle Anteile an der Gesellschaft von den Vertragsbeteiligten, dh den Gründern bzw Gesellschaftern, übernommen (§§ 23 II Nr 2, 29 AktG, 3 I Nr 4 GmbHG). Nach dem MoMiG kann jetzt auch bei der GmbH jeder Gründer mehrere Einlagen übernehmen (§ 5 II 2 GmbHG).

340 Nach BGHZ 80, 76, 78 (für Satzungsänderung bei GmbH) genügt die Beurkundung durch einen ausländischen Notar, wenn dieser und das Verfahren vor ihm gleichwertig sind (N u Einzelheiten bei Raiser/Veil § 26 Rn 3; für Österreich und Schweiz wird Gleichwertigkeit bejaht). Weiter sind nach dem KonsularG die deutschen Konsuln zuständig. 341 Gilt auch für die Genehmigung nach § 177 BGB (bei Einmanngründung nicht möglich, § 180 BGB). 342 Die Musterprotokolle sind gemäß Art 1 Nr 50 MoMiG dem GmbHG als Anlage (Anlage 1a und 1b) beigefügt. Folge der Wahl: Notargebühren von 20 € statt vorher 300 €. Der RegE hatte einen Mustergesellschaftsvertrag vorgesehen, der einer notariellen Beurkundung nicht bedurfte, und an seine Wahl Erleichterungen bei der Änderung des Gesellschaftsvertrags geknüpft (§ 53 II idF des RegE). Der Rechtsausschuss hat diese weitergehenden Erleichterungen zurückgenommen.

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Bei der AG müssen mindestens 50.000 € als Grundkapital (§ 7 AktG) festgesetzt werden. Das Grundkapital ist in die einzelnen Aktien zerlegt (§ 1 II AktG), die entweder als Nennbetragsaktien oder als Stückaktien ausgegeben werden können (§ 8 I AktG). Nennbetragsaktien müssen auf mindestens 1 €, höhere Nennbeträge auf volle Euro lauten (§ 8 II 1, 4 AktG 343). Stückaktien sind Aktien ohne Nennbetrag, die allen Inhabern gleiche Rechte verleihen. Die Stückaktionäre sind also am Grundkapital in gleichem Umfang beteiligt. Der auf sie entfallende Teilbetrag des Grundkapitals (nach § 8 III 3 AktG „anteiliger Betrag“) ergibt sich durch Teilung des Grundkapitals durch die Zahl der Stückaktien344. Dieser Betrag darf einen Euro nicht unterschreiten (§ 8 III 1–3 AktG). Die Aktien müssen mindestens zum Nennbetrag bzw dem auf die Stückaktie entfallenden „anteiligen Betrag“ (Quotient aus Grundkapital und Zahl der Stückaktien, § 8 III 3 AktG) ausgegeben werden (Verbot der Unterpari-Emission, § 9 I AktG). Nach § 9 II AktG ist eine Überpari-Emission zulässig. Bei der GmbH sind die Grundform der GmbH und die sog Unternehmergesellschaft zu unterscheiden. Entscheiden sich die Gründer nicht für die Unternehmergesellschaft, muss im Gesellschaftsvertrag ein Stammkapital von mindestens 25.000 € festgesetzt werden (§ 5 I GmbHG). Bei der Unternehmergesellschaft kann dieser Betrag unterschritten werden (§ 5a I GmbHG), bis hinunter auf den Mindestbetrag der Einlage pro Geschäftsanteil (1 €, § 5 II 1 GmbHG), sofern in der Firma der Rechtsformzusatz Unternehmergesellschaft oder UG (haftungsbeschränkt) aufgenommen, eine reine Bargründung vorgenommen und das volle Stammkapital eingezahlt wird (§ 5a II 1, 2 GmbHG). Die Unternehmergesellschaft wird in der folgenden Weise an den Mindestbetrag des Stammkapitals von 25.000 € herangeführt: Aus den Jahresüberschüssen, abzüglich eines etwaigen Verlustvortrags aus dem Vorjahr, müssen 25 % in Rücklagen eingestellt werden, die nur dazu verwendet werden dürfen, entweder einen Jahresfehlbetrag, der nicht aus einem Gewinnvortrag des Vorjahres gedeckt ist, oder einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, der nicht aus einem Jahresüberschuss des laufenden Jahres gedeckt ist, auszugleichen oder schließlich das Stammkapital der Gesellschaft zu erhöhen (§ 5a III 1, 2 Nr 1-3 GmbHG)345. Erreicht oder überschreitet die Gesellschaft durch Kapitalerhöhung das Mindestkapital von 25.000 €, so fallen die Sonderbestimmungen über die Unternehmergesellschaft weg, ohne dass die Gesellschaft die Firma ändern müsste (§ 5a V GmbHG). Bei der GmbH wie bei der Unternehmergesellschaft müssen die Geschäftsanteile zusammen das im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Stammkapital ergeben (§§ 3 I Nr 4, 5 III 2 GmbHG). Der Geschäftsanteil des Gesellschafters bestimmt seine Einlage (§§ 3 I Nr 4, 14 GmbHG). Die Stammeinlage muss nach neuem Recht, weil hier keine Mindesthöhe mehr vorgeschrieben ist, aber die Einlage auf volle € lauten muss, mindestens 1 € betragen (§ 5 I, II 1 GmbHG). Die Gesellschafter sind mit ihren durchlaufend nummerierten Geschäftsanteilen in eine Gesellschafterliste aufzunehmen (§ 8 I Nr 3 GmbHG)346. Wählen die Gründer das Musterprotokoll, gilt dieses zugleich als Gesellschafterliste (§ 2 Ia 4 GmbHG).

343 Durch satzungsändernden Beschluss mit Zustimmung aller Aktionäre können die Aktienbeträge nachträglich vergrößert werden (sog reverse stock split). 344 Bei den Stückaktien iSd AktG handelt es sich deshalb um sog „unechte Stückaktien“. Bei „echten Stückaktien“ besteht keine Beziehung zum Grundkapital; s zur Unterscheidung Heider, AG 1998, 1, 2 f. 345 Zu den Begriffen unten Rn 1385 ff im Bilanzkapitel. 346 Die Gesellschafterliste hat nach dem MoMiG erhöhte Bedeutung als Rechtsscheinträger für den gutgläubigen Erwerb (dazu u Rn 639), zu den damit verbundenen Praxisfragen Götze/Bressler, NZG 2007, 894.

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH

Die Übernahme der Stammeinlage begründet nach dem Gesetz die Verpflichtung zur Leistung des Einlagebetrags (§ 19 II GmbHG347, s a § 9 I GmbHG). Das Verbot der Unterpari-Emission gilt bei der GmbH genau so wie bei der AG. Ebenso ist wie bei der AG die Überpari-Emission (durch Regelung des Gesellschaftsvertrags) zulässig. Bei der GmbH muss es nicht bei der Gleichheit des Stammkapitals und der Summe der Stammeinlagen bleiben. Bei ihr gibt es die Einziehung von Geschäftsanteilen, ohne dass damit eine Herabsetzung des Stammkapitals oder eine Heraufsetzung der Einlagen der anderen Gesellschafter verbunden sein muss (§ 34 GmbHG, anders §§ 237 ff AktG). (2) Übersicht über den Inhalt, Wesen des notariellen Vertrags; Satzungsänderung Der Inhalt des notariellen Vertrages gibt bei der AG zunächst die Gründer, die von ihnen übernommenen Aktien und den von ihnen eingezahlten Betrag des Grundkapitals an (§ 23 II Nr 1–3 AktG). Daneben muss in die Urkunde die Satzung aufgenommen sein. Diese muss zusammen mit den Kapitalgrundlagen der Gesellschaft sieben Punkte umfassen (§ 23 III, IV AktG348). Nach § 23 V 1 AktG kann die Satzung der AG von den Vorschriften des AktG nur abweichen, wenn es ausdrücklich zugelassen ist349. Nach § 23 V 2 AktG kann die Satzung das Gesetz ergänzen, es sei denn, das Gesetz enthält eine abschließende Regelung 350. Bei der GmbH unterscheidet das Gesetz nicht vom sonstigen Inhalt des Gesellschaftsvertrags eine Satzung351. § 3 I GmbHG bestimmt einen Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags: Zu ihm gehören neben den Gesellschaftern, dem Betrag des Stammkapitals und den Geschäftsanteilen der Gesellschafter Firma, Sitz und Gegenstand des Unternehmens352. Eine die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter beschränkende Vorschrift, wie sie § 23 V AktG für die AG aufstellt, enthält das GmbHG nicht. So sind entgegen der restriktiven Vorschrift des § 55 AktG bei der GmbH Satzungsregelungen über Nebenleistungen und Nachschüsse grundsätzlich unbeschränkt möglich (§ 3 II GmbHG) 353. Durch den notariellen Vertrag mit den Satzungsbestandteilen und die Übernahme aller Anteile wird die Gesellschaft errichtet (§§ 29 AktG, 1–3 GmbHG). Es besteht jetzt die Vor-

347 § 19 I ist nicht anzuführen, er betrifft nur die Einforderung der Bareinlagen im Innenverhältnis der Gesellschafter. – Sacheinlagen sind bereits vor der Anmeldung vollständig zu leisten, § 7 III GmbHG. 348 Firma und Sitz, Gegenstand des Unternehmens, Höhe des Grundkapitals, Einzelheiten, nach denen sich die Rechte der Aktien bestimmen, in die das Grundkapital zerlegt ist, Art der Zuständigkeit der Aktien (Inhaberaktie als Aktie des Eigentümers als berechtigten Inhabers der Urkunde oder Namensaktie als Aktie eines bestimmten Berechtigten, der aber durch Indossament oder aufgrund eines Indossaments weiterübertragen kann), weiter Zahl der Vorstandsmitglieder oder die für die Zahl maßgeblichen Regeln und – Abs 4 – Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft (dazu § 25 AktG). 349 ZB erklärt § 55 AktG unter der Voraussetzung, dass die Aktien vinkuliert sind, die Regelung einer Nebenleistungs-AG für zulässig. Zur nachträglichen Einführung von Nebenleistungen oder Vinkulierung durch Satzungsänderung § 180 I, II AktG.- Die Vertraulichkeit ist für Vorstand und Aufsichtsrat in §§ 93 I 3, 116 AktG geregelt, eine erweiternde Satzungsbestimmung (alle im Amt erlangten Kenntnisse gelten als Firmengeheimnis) ist unzulässig, BGHZ 64, 325 – Bayer –. 350 BGHZ 83, 106 – Siemens –: § 107 III AktG, der dem Aufsichtsrat die Organisationsgewalt hinsichtlich der Bildung von Ausschüssen einräumt, hindert nicht allgemeine Verfahrensregeln für Ausschüsse in der Satzung (hier: Stichentscheid des Vorsitzenden bei Stimmengleichheit). 351 Der allgemeine Sprachgebrauch verwendet aber Gesellschaftsvertrag und Satzung synonym. 352 Die Form der Bekanntmachung ist in § 12 GmbHG gesetzlich geregelt. 353 Soll die Nebenleistung in der Übernahme von Verlusten bestehen, darf die entsprechende Bestimmung nicht zeitlich und in der Begrenzung nach oben unbestimmt sein (BGH DStR 2008, 309).

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gesellschaft, die durch Eintragung zu der „Gesellschaft als solcher“ wird (s §§ 41 I 1 AktG, 11 I GmbHG). In Anbetracht der Freiheit der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags der GmbH vereinigt dieser Vertrag häufig verschiedenartige Bestandteile. Zu unterscheiden sind Satzungsbestandteile, Individualvertragsbestandteile354 und Geschäftsführungsbestandteile. Nur für die satzungsmäßigen Bestandteile, die die Geschicke der Gesellschaft als überindividueller Einheit, unabhängig von der Person der dieser gerade angehörenden Gesellschafter, bestimmen sollen, gilt das Prinzip der objektiven Auslegung nach dem Urkundeninhalt, und dies auch nur für die Zeit nach der Eintragung der Gesellschaft. Ebenso beziehen sich nur auf die satzungsmäßigen Bestandteile von der Eintragung der Gesellschaft an die Vorschriften über die Satzungsänderung (§§ 53 f GmbHG), für die Änderung der Individualvertragsbestandteile bedarf es einer Vertragsänderung aller Vertragschließenden. Vor Eintragung der Gesellschaft gilt für Satzungsbestandteile ebenso wie für individualvertragliche Bestandteile das Erfordernis der Einstimmigkeit. Für individualvertragliche Bestandteile gilt aber schon nicht mehr das Formerfordernis des § 2. Schließlich gibt es Geschäftsführungsbestandteile, die nicht einmal dem Erfordernis der Einstimmigkeit unterliegen, so wird zB der erste Geschäftsführer durch Beschluss mit einfacher Mehrheit (§ 47 I GmbHG) bestellt, wenn nicht bestimmten Gesellschaftern durch die Satzung ein Sonderrecht, dh ein ihnen in Person zustehendes Recht, zugestanden ist355. Exemplarisch sind die unterschiedlichen Möglichkeiten, über die Einlagepflicht in Höhe der Geschäftsanteile hinaus ein Agio zu bestimmen356. Dieses kann statutarisch, insbesondere im Beschluss über eine Kapitalerhöhung festgelegt werden, die Bestimmung wird dann mit Eintragung des Beschlusses wirksam mit der Folge, dass die allgemeinen Vorschriften über Willensmängel nicht mehr anwendbar sind357. Die Gesellschafter können aber auch rein schuldrechtlich untereinander die Zahlung eines Agios vereinbaren. Die Satzung der AG kann nach § 179 I, II 1 AktG durch Beschluss der HV mit einer Mehrheit von mindestens 3/4 des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, der Gesellschaftsvertrag der GmbH kann nach § 53 I, II 1 GmbHG durch Beschluss der Gesellschafter mit einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen geändert werden. Erstaunlicherweise scheint bei der AG größere Satzungsautonomie zu bestehen als bei der GmbH: Die Satzung der AG kann eine andere und nur zur Änderung des Unternehmensgegenstandes ausschließlich eine größere Mehrheit bestimmen (§ 179 II 2 AktG), während § 53 II GmbHG nur – wie auch bei der AG – weitere Erfordernisse neben der – insofern hier als zwingend bestimmten – 3/4 Mehrheit zulässt. Allerdings ist bei der GmbH die Bestimmung der Stimmkraft disponibel (nach Köpfen, Beteiligungshöhe etc). Die Beschlüsse der GmbH über Änderungen des Gesellschaftsvertrages müssen notariell beurkundet werden, § 53 II GmbHG. Von diesen Beschlüssen sind bloße Satzungsdurchbrechungen zu unterscheiden, für die es zwar auch der satzungsändernden Mehrheit be-

354 Derselbe Gegenstand kann als Satzungsbestandteil, aber auch als Gegenstand einer schuldrechtlichen Abrede vereinbart sein, BGHZ 38, 155. Es kommt dann auf die Feststellung des Parteiwillens unter Berücksichtigung der Umstände an. 355 S BGHZ 18, 205. 356 BGH DB 2007, 2826. 357 Im Insolvenzverfahren kann ohne Erfordernis eines Einziehungsbeschlusses der Insolvenzverwalter das Agio einziehen, BGH aaO.

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH

darf, aber nicht der nur für generell-abstrakte Neuregelung vorgesehenen Form und Eintragung 358. (3) Firma; Geschäftskorrespondenz In der Satzung bzw dem Gesellschaftsvertrag muss insbesondere die Firma festgelegt werden (§§ 23 III Nr 1 AktG, 3 I Nr 1 GmbHG). Hinzukommt die Publizität in der Geschäftskorrespondenz nach §§ 80 AktG, 35a GmbHG359. Die gesetzliche Regulierung der Firmenbildung bei AG oder GmbH nach der aF der §§ 4 AktG, 4 GmbHG ist schon vor dem MoMiG beseitigt worden. Die beiden Vorschriften schreiben nur noch den Rechtsformzusatz („Aktiengesellschaft“ oder „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung wie AG oder GmbH bzw Gesellschaft mbH360) vor. Für die Unternehmergesellschaft ist statt GmbH der Zusatz Unternehmergesellschaft oder UG (haftungsbeschränkt) erforderlich (§ 5a I GmbHG nF). Bei der Firmenbildung sind weiterhin die allgemeinen (§§ 18, 21 ff, 30 HGB) und etwaige auf die konkrete Gesellschaft bezogene besondere firmenrechtliche Vorschriften361 zu beachten,

358 BGHZ 123, 15, 19 lässt die Frage offen, weil jedenfalls der in seinem Fall zu prüfende Beschluss Dauercharakter hatte. Nach Zöllner ist ein satzungsdurchbrechender Beschluss entweder als Satzungsverletzung anfechtbar oder, weil mit der nötigen satzungsändernden Mehrheit als Abweichung für den Einzelfall gewollt, rechtmäßig (Zöllner, FS Priester 2007, 879). 359 Sanktion mögliche Haftung, insbesondere Rechtsscheinhaftung (nach LG Detmold GmbHR 1991, 23 auch aus § 823 II BGB), Zwangsgeld nach §§ 407 AktG, 79 I GmbHG. 360 Unzulässig nach OLG München NZG 2007, 191 die Bezeichnung gGmbH (für gemeinnützige GmbH), weil den Eindruck einer besonderen Form, für die etwas vom GmbHG Abweichendes gelten könnte, hervorrufend. In seiner Stellungnahme zum E MoMiG hatte der Bundesrat die Aufnahme des Rechtsformzusatzes gGmbH als zulässig in § 4 GmbHG vorgeschlagen, BR-Drucks 354/07, S 4. Die Bundesregierung hat dies zurück- und darauf hingewiesen, dass der Bestandteil „gemeinnützig“ als Bestandteil der sonstigen Firmenbezeichnung zulässig und nur eben nicht im Rechtsformzusatz zuzulassen sei (Anlage 3 zur elektronischen Vorabfassung des RegE MoMiG, S 2). 361 Die Firma der Rechtsanwaltsgesellschaft muss nach § 59k I 1 BRAO den Namen wenigstens eines Gesellschafters, die Bezeichnung Rechtsanwaltsgesellschaft und als gesetzlich vorgeschriebenen Bestandteil (s § 59k I 3 BRAO) nach §§ 4 (für die GmbH allgemein) und 5a I GmbHG (für die Unternehmergesellschaft) die Rechtsformbezeichnung enthalten (dh nach „-gesellschaft“ den Zusatz mit beschränkter Haftung oder mbH bzw Unternehmergesellschaft oder UG – haftungsbeschränkt –). Da nur die Rechtsanwaltsgesellschaft mbH oder UG – haftungsbeschränkt – als Rechtsanwaltsgesellschaft firmieren darf (§ 59k II BRAO), gilt die firmenrechtliche Vorschrift der BRAO nicht für die Anwalts-AG (zutr BayObLG aaO o Fn 326). §§ 59c, k BRAO enthalten den Widerspruch, dass nur eine als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassene GmbH sich Rechtsanwaltsgesellschaft nennen darf, es aber schon für die Entstehung der GmbH durch Eintragung in das Handelsregister (§ 11 I GmbHG) der Firma bedarf. Vor Inkrafttreten des MoMiG löste die Literatur den Widerspruch auf, indem sie die Zulassung als Genehmigung des Unternehmensgegenstands nach § 8 I Nr 6 GmbHG auffasste, womit die Zulassung schon für die Anmeldung beim Registergericht vorhanden sein musste (Henssler/Streck/Henssler, Handbuch des Sozietätsrechts, 2001, S 651 Rn 48). Dieser Weg ist durch die Aufhebung des § 8 I Nr 6 GmbHG durch das MoMiG nicht mehr gangbar. Aber auch nach dem früheren Recht entstand wiederum die andere Schwierigkeit, dass nach § 59c I BRAO nur eine GmbH als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassen werden kann, die GmbH aber nach § 11 I GmbHG erst mit Eintragung entsteht. Dies wurde dahin aufgelöst, dass entweder für § 8 I Nr 6 GmbHG auf eine bloße Unbedenklichkeitsbescheinigung der Zulassungsbehörde abgestellt wurde (so für andere Fälle BGHZ 102, 212 obiter, Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 8 Rn 9; für die Rechtsanwaltsgesellschaft wies der RegE zur Änderung der BRAO diesen Weg, BT-Drucks 13/9820, S 16) oder die Zulassungsmöglichkeit schon auf die Vor-GmbH angewandt wurde

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weiter der Schutz von Namen und Firmen mit Priorität vor der zu bildenden Firma und das Irreführungsverbot nach §§ 3, 5 I UWG. Nach dem Grundsatz der Firmeneinheit können AG und GmbH nur eine Firma führen, auch wenn sie mehrere Unternehmen betreiben. Die Gesellschaften können aber Zweigniederlassungen führen und für diese die Firma mit einem Zusatz versehen (§ 13 HGB). Die Firma kann durch Änderung der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrags geändert werden. Für den Fall, dass bei der Führung der Firma der Rechtsformzusatz weggelassen wird, kommt die Rechtsscheinhaftung der Gesellschafter in Betracht. Da auch eine Sachfirma (Firmenbildung mit dem Unternehmensgegenstand) gewählt werden kann, entscheidet sich ein Gesellschafter, der seinen Personennamen für die Firma der juristischen Person zur Verfügung stellt, dafür, den Namen an die juristische Person abzugeben, was Konsequenzen auch für den Fall der Insolvenz der GmbH hat. Anders war es bei der Personengesellschaft zu der Zeit, als hier noch die Benutzung eines Personennamens zwingend vorgeschrieben war. Bei der GmbH kann der Insolvenzverwalter über das Unternehmen der Gesellschaft zusammen mit der Firma verfügen362. Für den Gesellschafter, der der GmbH den Namen auch bei Ausscheiden belassen muss, besteht kein Unterschied zwischen dem Insolvenzfall und dem Fall, dass alle Anteile der juristischen Person übertragen werden, in welchem Fall die juristische Person bestehen bleibt. (4) Sitz

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Die Satzung bzw der Gesellschaftsvertrag müssen den Sitz der Gesellschaft angeben (§§ 23 III Nr 1 AktG, 3 I Nr 1 GmbHG), und der Sitz ist umgekehrt der Ort, den Satzung bzw Gesellschaftsvertrag bestimmen (§§ 5 I AktG, 4a I GmbHG). Der Sitz der Gesellschaft entscheidet über das zuständige Registergericht (§§ 14, 36 AktG, 7 GmbHG) und den allgemeinen Gerichtsstand (§ 17 ZPO). Am Sitz der Gesellschaft soll, vorbehaltlich abweichender Satzungsregelung, die Haupt- bzw die Gesellschafterversammlung stattfinden (§ 121 V 1 AktG, der im GmbH-Recht analog gilt). Der Steuersitz der Gesellschaft entscheidet über die unbeschränkte Steuerpflicht (§§ 1 I KStG, 11 AO). Ob und in welchem Sinne der Sitz, insbesondere der Sitz einer Zweigniederlassung, auch für das anwendbare Recht maßgeblich ist, ist oben363 erörtert worden. Über den satzungsmäßigen Sitz bestimmen die durch das MoMiG neu gefassten §§ 5 AktG, 4a GmbHG Näheres. Zunächst räumt die Reform, und zwar sowohl im GmbHG als auch im AktG, auch vom deutschen Recht aus den deutschen Gesellschaften dasselbe Recht zur Betätigung im Ausland ein, wie dieses den Gründungen im mitgliedstaatlichen Ausland zukommt. Das bisherige Hindernis des deutschen Rechts für eine Ausrichtung deutscher Gründungen auf die Tätigkeit im Ausland ist beseitigt worden: Bisher war Sitz der Gesellschaft der Satzungssitz (§§ 5 I AktG aF, 4a I GmbHG aF), und der Satzungssitz musste in der Regel mit dem Betriebs- oder Verwaltungsort identisch sein (Abs 2 aF der Vorschriften). In Zukunft muss als Satzungssitz ein Ort im Inland festgelegt sein (damit eine Gründung nach deutschem Recht vorliegt), für das Verhältnis von Satzungs- und Verwaltungssitz werden aber keine Vorschriften mehr gemacht.

(so Henssler/Streck/Henssler aaO S 651 f Rn 48 ff). Allein diese Lösung kommt aufgrund der Aufhebung des § 8 I Nr 6 GmbHG durch das MoMiG in Betracht. 362 BGHZ 85, 221, 224; 109, 364, 367. 363 Rn 205 f.

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH

Bei einer deutschen Gründung ist ein Satzungssitz im Ausland unzulässig. Die Verlegung des Satzungssitzes in das Ausland wird als Auflösungsbeschluss mit nachfolgender Liquidation angesehen. Die Verlegung des Verwaltungssitzes ohne Satzungsänderung in das Ausland ist dagegen nicht mehr gehindert. Verlegt eine im Ausland gegründete Gesellschaft ihren Satzungssitz in das Inland, ist das nur wirksam, wenn der Wegzugsstaat den Fortbestand annimmt und zugleich die Voraussetzungen für die Eintragung nach deutschem Recht erfüllt sind 364. Die Eintragung deutscher Zweigniederlassungen ausländischer „GmbH“ und „AG“, dh Gesellschaften, die nach ihrem Wesen einer GmbH oder AG entsprechen, wird in §§ 13d ff HGB geregelt. Entsprechendes gilt, wenn eine im Europäischen Mitgliedstaat gegründete Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt. Über die erhebliche Liberalisierung der Rechtswahl und der Sitzwahl, die der Referentenentwurf zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften etc vorschlägt, ist oben 365 berichtet.

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(5) Gegenstand und Zweck Nach §§ 23 III Nr 2 AktG, 3 I Nr 2 GmbHG muss der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) den Gegenstand der Gesellschaft bestimmen 366. Fehlt die Bestimmung, kann jeder Gesellschafter und jedes Organmitglied darauf klagen, dass die Gesellschaft für nichtig erklärt wird (§§ 275 I AktG, 75 I GmbHG). Das Registergericht kann die Gesellschaft auch von Amts wegen als nichtig löschen (§ 144 FGG). §§ 276 AktG, 76 GmbHG ermöglichen die Heilung durch satzungsändernden (bei der AG) oder einstimmigen Gesellschafterbeschluss (bei der GmbH). Der Gegenstand ist nach § 23 III Nr 2 AktG für Industrie- und Handels-Aktiengesellschaften näher zu bezeichnen. Die Vorschrift gilt aber darüber hinaus, etwa für Dienstleistungsunternehmen, und entsprechend auch im Recht der GmbH (zu § 3 I Nr 2 GmbHG). Der Gegenstand muss weder bei der AG noch bei der GmbH in einem Unternehmen oder Handelsgewerbe bestehen, zB kann eine GmbH reiner Vermögensträger, Organisationsrahmen eines Forschungslaboratoriums oder eines Planungsstabes, Rechtsform zur Verfolgung ideeller oder hoheitlicher Zwecke sein. Nach §§ 3 I AktG, 13 III GmbHG gelten AG und GmbH, unabhängig von ihrem Gegenstand, kraft ihrer Rechtsform als Handelsgesellschaften und damit als Kaufleute (§§ 6, 1 HGB). Sie sind also kraft ihrer Rechtsform Kaufleute, sog Formkaufleute. Für die Fälle, dass der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft einer behördlichen Genehmigung bedarf, war die Genehmigungsurkunde nach §§ 8 I Nr 6 GmbHG, 37 IV Nr 5 AktG aF schon für die Anmeldung zum Handelsregister erforderlich. Das MoMiG hat die Vorschriften aufgehoben. Entsprechend ist das Erfordernis für die Errichtung von Zweigniederlassungen in § 13e II 2 HGB beseitigt worden. Vom Gegenstand ist zu unterscheiden der Zweck der Gesellschaft. Als Satzungsbestandteil unterliegt der Gegenstand den Vorschriften über die Satzungsänderung. Für Zweckänderungen gilt demgegenüber nach § 33 I 2 BGB, der auch für AG und GmbH gilt, das Erfordernis der Zustimmung aller Mitglieder. § 33 I 2 BGB kann freilich nach § 40 BGB durch Sat-

364 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 4a Rn 11. 365 Rn 124. 366 Zur Freiheit der Rechtsformwahl für beliebige Gegenstände o Rn 208 ff.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH

zungsregelung abbedungen werden. Eine solche bedarf aber ihrerseits der Zustimmung aller Mitglieder367. Die Gegenstandsänderung fällt nicht unter § 33 I 2 BGB. Der „Zweck“ iS von § 33 I 2 BGB wird als Endzweck (der meist in der Gewinnerzielung liegt), der Unternehmensgegenstand als Mittel zu dem Endzweck definiert368. Der Zweck als finaler Sinn des Zusammenschlusses ist die Geschäftsgrundlage im inneren Verhältnis der Gesellschafter, der Gegenstand ist das Mittel der Zweckverwirklichung. Er bezeichnet den Inhalt der Tätigkeit der Gesellschaft nach außen369. Eine trennscharfe Abgrenzung ist nicht möglich, wie die Gleichsetzung des Zwecks mit dem Begriff der Geschäftsgrundlage anzeigt. Klare Fälle der Zweckänderung sind der Wechsel vom idealen Zweck in den wirtschaftlichen Zweck und die umgekehrte Veränderung. Grundsätzlich ist eine bloße Gegenstandsänderung die Änderung der Branche des Unternehmens. Anders ist es, wenn die Art der Tätigkeit das Wesen der Gesellschaft bestimmt. So ist es bei der Rechtsanwalts-GmbH. Wird bei dieser die Besorgung von Rechtsangelegenheiten verlassen, ist das einer Zweckänderung zumindest gleichzustellen. Die Aufgabe der Unabhängigkeit der Gesellschaft durch vertragliche Unterwerfung unter die Herrschaft eines anderen Unternehmens ist als solche keine Zweckänderung und deshalb mit Recht in § 293 I AktG nur von einer qualifizierten Mehrheit abhängig gemacht 370. Zur Unterscheidung von Gegenstand und Zweck eines Verbandes hat sich der BGH im Fall der Änderung der Satzung eines eingetragenen Vereins gegen unlauteren Wettbewerb geäußert371. In der Satzung war die Verfolgung von Verbraucherinteressen gestrichen worden unter Beschränkung der Verbandstätigkeit auf die Interessen Gewerbetreibender an dem Schutz vor unlauterem Wettbewerb. Hintergrund dafür war, dass nach der Rechtsprechung des BGH ein Mischverband nicht nach § 13 UWG aF (§ 8 III Nr 2 nF) klagebefugt war. Nach der Vereinssatzung entschied über Satzungsänderungen die Mehrheit der Mitglieder. Nach der Auffassung des BGH gilt eine solche Regelung grundsätzlich nicht für Änderungen des Vereinszwecks, es sei denn, dass sich die Einbeziehung der Zweckänderung eindeutig aus der Satzung ergibt. In dem gegebenen Fall sei aber keine Zweckänderung festzustellen. Der Zweck sei die große Linie, um deretwillen die Mitglieder sich zusammengeschlossen hätten und mit deren Abänderung ein Mitglied bei seinem Beitritt schlechterdings nicht habe rechnen können. Die Akzentverschiebung in der Ausrichtung des Kampfes gegen unlauteren Wettbewerb gehöre nicht dazu. Dem BGH ist auch im Hinblick darauf beizupflichten, dass ein Verein als Verbandsperson von der Person der Mitglieder verselbstständigt ist.

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Die Vorschriften des AktG und des GmbHG verlangen nur die Festlegung des Gegenstands in der Satzung. Fehlt der Gegenstand, gilt als Rechtsfolge: Die Gesellschaft kann für nichtig erklärt werden mit Heilungsmöglichkeit (§§ 275 I AktG, 75 GmbHG mit § 144 FGG). (6) Sacheinlagen, Sachübernahmen, Sondervorteile, Gründungsaufwand

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Sollen statt einer Bareinlage auf die übernommenen Anteile Sacheinlagen372 geleistet werden, so müssen der Gegenstand der Sacheinlage und der Nennbetrag der gegen sie zu gewähren-

367 Soergel/Hadding § 33 Rn 7a, 12. 368 Hüffer § 23 Rn 22; MüKo-AktG/Pentz § 23 Rn 71. 369 So kann man die unterschiedlichen Definitionsansätze (entweder nach Zweck und Mittel, so etwa Hüffer § 23 Rn 22, oder nach interner Geschäftsgrundlage und Tätigkeit der Gesellschaft, so K. Schmidt § 4 II 3 a, b S 65 f; Spindler/Stilz/Limmer § 23 Rn 18) zusammenführen. 370 Die Frage, ob die Regelung des Konzernvertrags dafür spreche, statt der Geltung des § 33 I 2 BGB im Recht der Kapitalgesellschaften die Zweckänderung durch qualifizierte Mehrheit gegen Abfindung der Minderheit (analog § 305 AktG) zuzulassen (K. Schmidt § 28 IV 4 a S 848), stellt sich somit nicht. 371 BGHZ 96, 245, dazu Reuter, ZGR 1987, 475. 372 Begriff in § 27 I 1 AktG.

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den Anteile in der Satzung bestimmt werden (§§ 27 I AktG, 5 IV 1 GmbHG). Fehlt es daran, schließt § 27 IV AktG eine Heilung in der Zeit nach Eintragung der Gesellschaft aus. Dasselbe hob § 19 V 1. Var GmbHG aF hervor, wonach Sacheinlagen ausschließlich unter den Voraussetzungen des § 5 IV 1 GmbHG befreiend geleistet werden konnten. Das MoMiG hat § 19 V aF aufgehoben, ohne für den Fall, dass schlicht statt Geld Sacheinlagen geleistet und an Erfüllungs Statt angenommen werden, eine Ersatzregelung einzusetzen. Die früher in § 19 V 1. Var. GmbHG ausdrücklich hervorgehobene Maßgeblichkeit des § 5 IV 1 GmbHG ist aber in der Tat schon dem § 5 IV 1 GmbHG selbst genügend klar zu entnehmen. Dieser bestimmt: Sollen statt Geld Sacheinlagen geleistet werden, ist dafür die Festsetzung im Gesellschaftsvertrag erforderlich. Gegenstand einer Sacheinlage kann nur ein Vermögensgegenstand sein, dessen Wert feststellbar ist (§ 27 II Hs 1 AktG)373. Verpflichtungen zu Dienstleistungen können nicht Sacheinlagen sein (§ 27 II Hs 2 AktG). § 27 II AktG, in dem beides bestimmt ist, gilt für die GmbH entsprechend. E contrario folgt, dass schon die Verpflichtung zu anderen Leistungen als solche Gegenstand einer Sacheinlage sein kann. Davon geht auch § 36a II 2 AktG aus. Dieser regelt die Sacheinlage durch Übernahme einer Verpflichtung zur Übertragung von Vermögensgegenständen374. Für die AG stellt § 27 I 1 AktG in Bezug auf die Notwendigkeit der Satzungsregelung den Sacheinlagen sog Sachübernahmen gleich. Dies sind Vereinbarungen im Gründungsstadium375 darüber, dass die Gesellschaft Vermögensgegenstände übernehmen soll, wobei anders als bei der Sacheinlage die Vermögensgegenstände nicht als Einlagen auf Anteile geleistet werden und auch nicht (so die Abgrenzung nach § 27 I 2) eine Vergütung gewährt wird, die auf die Einlage angerechnet werden soll, vielmehr eine Vergütung ohne Anrechnungsvereinbarung gewährt wird. Nach § 26 I AktG muss jeder einem einzelnen Aktionär oder einem Dritten gewährte Sondervorteil (Gewinnvorrechte, Warenbezugsrechte etc) in der Satzung unter Bezeichnung des Berechtigten festgesetzt werden. Darunter fallen nicht Entschädigungen oder Belohnungen, die zulasten der Gesellschaft Aktionären oder Dritten für die Gründung oder deren Vorbereitung gewährt werden (Gründungsaufwand). Insofern muss nach § 26 II AktG nur der Gesamtaufwand in der Satzung gesondert festgesetzt werden. Die Einzelheiten sind aber in

373 Bei obligatorischen Nutzungsrechten ist der Wert feststellbar, wenn ihre Nutzungsdauer in Form einer festen Laufzeit oder als konkret bestimmte Mindestdauer feststeht (Zeitwert = für die Dauer des Rechts kapitalisierter Nutzungswert), so für die AG (betr Rechte zur Verwertung der Namen und Logos von Sportvereinen) die Adidas-Entscheidung BGHZ 144, 290, für die GmbH (betr Grundstückspacht) BGH NZG 2004, 910. Kritisch zur Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte im Anschluss an KnobbeKeuk, ZGR 1980, 214 Boehme, GmbHR 2000, 841. Für die Einlagefähigkeit von Darlehensansprüchen gegen die als Konzernmutter beteiligte Gesellschafterin Cahn, ZHR 166 (2002), 278. Zur Einlagefähigkeit von Domain-Namen Sosnitza, GmbHR 2002, 821. 374 Wenn man obligatorische Nutzungsrechte für einlagefähig hält (s Vornote), muss man das auch für die Verpflichtung zur Leistung anderer Gegenstände bejahen. Nicht überzeugend Henze, DB 2001, 1469, der die Einlagefähigkeit obligatorischer Ansprüche verneint und dann die Einlagefähigkeit obligatorischer Nutzungsrechte (betr Güter des Einlegenden) bejaht (1471). § 36a II 2 AktG spricht für die Einlagefähigkeit von obligatorischen Rechten schlechthin. 375 Nach der Entstehung der AG gilt für Verträge mit Gründern oder mehr als 10 % beteiligten Aktionären gegen eine Vergütung, die den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigt, noch für zwei Jahre die Nachgründungsregelung des § 52 AktG.

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der Anmeldung der Gesellschaft anzugeben (§ 37 IV Nr 2 AktG). Die Vorschriften über die Festsetzung im Gesellschaftsvertrag gelten für die GmbH entsprechend 376. (7) Beteiligung Minderjähriger an Gründung oder Anteilsveräußerung bei der GmbH 244

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Insbesondere bei einer Familien-GmbH kommt die Beteiligung Minderjähriger am Gesellschaftsvertrag vor. Der Minderjährige wird entweder durch den gesetzlichen Vertreter vertreten (§§ 1629 I, 1793 I 1 BGB) oder bedarf nach § 107 BGB der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters377. Der Vertreter ist, wenn er zusätzlich selbst oder ein naher Angehöriger iS des § 1795 I Nr 1 BGB beteiligt ist, von der Vertretung ausgeschlossen (§§ 1795 II, 181, 1795 I Nr 1 BGB, § 1629 II BGB iVm diesen Vorschriften). In diesen Fällen ist für den Minderjährigen nach § 1909 BGB ein Ergänzungspfleger zu bestellen. Weiter kommen Vorschriften in Betracht, die Geschäfte des Minderjährigen von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (bei der Vertretung durch die Eltern: des Familiengerichts) abhängig machen. Wenn schon im Vorstadium der Gesellschaft ein Erwerbsgeschäft betrieben werden soll, bedürfen die Verträge über die Vorgründungsgesellschaft und über die Errichtung der GmbH nach §§ 1643, 1822 Nr 3 2. Var BGB der Genehmigung des Vormundschafts- oder Familiengerichts. Der Grund liegt in den – weiter unten378 noch zu entwickelnden – Haftungsrisiken der Vorgesellschaft. Unrichtig wendet die hM § 1822 Nr 3 BGB auch dann an, wenn das Erwerbsgeschäft erst von der GmbH als juristischer Person betrieben werden soll379. In diesem Fall kommt wie auch in Fällen, in denen kein Erwerbsgeschäft betrieben werden soll, nur die Genehmigungsbedürftigkeit nach § 1822 Nr 10 BGB wegen Übernahme fremder Verbindlichkeiten in Betracht. Da jedenfalls die Ausfallhaftung gem § 24 GmbHG für eine Differenzhaftung nach § 9 GmbHG oder die Vorbelastungshaftung380 drohen, ist die Genehmigungsbedürftigkeit nach § 1822 Nr 10 BGB zu bejahen. Sehr streitig ist, ob das Erfordernis der Genehmigung des Vormundschafts- oder Familiengerichts ebenso wie bei der Gründung auch bei der Veräußerung oder dem Erwerb von Anteilen an der GmbH durch minderjährige Gesellschafter oder Erwerber gilt381. Auch hier sind wieder382 § 1822 Nr 3 BGB betreffend Veräußerung oder Erwerb eines Erwerbsgeschäfts und Nr 10 betreffend die Übernahme einer fremden Verbindlichkeit zu prüfen. Nr 10 kommt im Hinblick auf die Haftungsrisiken nach §§ 16 III, 22, 24 und 31 III GmbHG in Betracht. § 1822 Nr 3 BGB wird nach hM383 nur auf den Fall der Veräußerung oder des Erwerbs eines Anteilsbesitzes von 100 % angewandt (schon dies ist zweifelhaft). Die Gründung mit Betreiben eines Erwerbsgeschäfts schon im Vorstadium und der Erwerb von An-

376 Der Rechtsausschuss hat einen vorgesehenen § 5a GmbHG, der § 26 AktG fast wörtlich entsprach, in die GmbH-Novelle 1980 nicht übernommen, weil die in § 26 AktG zum Ausdruck kommenden Grundsätze geltendem ungeschriebenem Recht entsprächen (BT-Drucks 8/3908, S 70). 377 Steht ein Gründer unter Betreuung, bedarf er der Zustimmung, wenn das Vormundschaftsgericht einen Einwilligungsvorbehalt angeordnet hat (§ 1903 BGB). Für Einpersonengründungen gilt § 111 BGB, für Mehrpersonengründungen § 108 BGB, für Fälle des Einwilligungsvorbehalts iVm § 1903 I 2 BGB. 378 S Rn 379 ff. 379 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 2 Rn 22, 24 mwN. 380 U Rn 381 ff, 388. 381 Vgl MüKo-BGB/Wagenitz § 1822 Rn 17; Staudinger/Engler [2004] § 1822 Rn 41 ff. 382 Von Sonderfällen abgesehen, in denen sich die Genehmigungsbedürftigkeit wegen Verfügung über Vermögensgesamtheiten nach § 1822 Nr 1 BGB ergibt. 383 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 15 Rn 4; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer § 15 Rn 4: (nahezu) alle Gesellschaftsanteile.

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teilen an der GmbH sind nicht gleichzustellen, weil die Gründung mit den Haftungsrisiken der Vorgesellschaft verbunden ist, der Erwerb dagegen nicht. Die Mithaftung nach den erwähnten Vorschriften, insbesondere nach § 16 III GmbHG ist nach § 1822 Nr 10 BGB zu bewerten. Die Genehmigungsbedürftigkeit nach § 1822 Nr 10 BGB greift nur für die Übernahme einer fremden Verbindlichkeit ein, dh für diejenige Übernahme, die mit der Hoffnung auf Regress beim eigentlichen Schuldner verbunden und deshalb riskant ist. Die Übernahme als eigene (beim Erwerb des Geschäftsanteils in Anrechnung auf den Kaufpreis) löst die Genehmigungsbedürftigkeit nicht aus384. Weiter müssen eine zu übernehmende Haftung mit Regressmöglichkeit nach den Vorschriften des GmbH-Gesetzes bestehen. Sind alle Einlagen geleistet und bestehen keine Anhaltspunkte für eine Rückzahlung iSv § 30 GmbHG, so ist eine Genehmigung iSd § 1822 Nr 10 BGB nicht erforderlich385. b. Organisation Zur Organisation der durch den notariellen Vertrag errichteten Gesellschaft wird bei der AG zunächst in notarieller Form386 der Aufsichtsrat – auch bei einer später eventuell mitbestimmten AG noch ohne Arbeitnehmervertreter – in der gesetzlich oder satzungsmäßig festgelegten Zahl (§ 95 I 1-4 AktG) bestellt (§ 30 I 1, 2 AktG). Wenn für die Gesellschaft mitbestimmungsrechtliche Regelungen eingreifen werden, wird zur Mitbestimmung erst übergeleitet (§§ 30 II, III, 31 AktG). Weiter wird in notarieller Form der Abschlussprüfer für das erste Jahr bestellt (§ 30 I 1, 2 AktG) 387. Der Aufsichtsrat bestellt den ersten Vorstand (§ 30 IV AktG). Der Vorstand hat insbesondere für die Einlagezahlungen auf das Konto der Gesellschaft zu sorgen (§ 54 III AktG) und mit Gründern und Aufsichtsrat zusammen die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 36 AktG). Bei der GmbH wird der erste Geschäftsführer durch den Gesellschaftsvertrag bestellt, wenn die Bestellung nicht durch Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr 5 GmbHG erfolgt (§ 6 I, III 2 GmbHG). Wie der Vorstand hat auch der Geschäftsführer für die Einlageleistungen zu sorgen (§ 8 II 1 GmbHG). Die Anmeldung obliegt den Geschäftsführern ohne Notwendigkeit der Mitwirkung der Gründer (§ 78 GmbHG).

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c. Gründungsbericht, -prüfung Sodann geht es um die Feststellung der Ordnungsgemäßheit des Gründungsvorgangs: Bei der AG verfassen die Gründer (s § 28 AktG) den schriftlichen Gründungsbericht (§ 32 AktG). Dieser hat sich auf die Angemessenheit der Leistungen für Sacheinlagen oder Sachübernahmen, weiter auf Aktien, die Gründer für Rechnung von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern übernommen haben, und auf etwaige Sondervorteile oder Gründungsvergütungen

384 BGHZ 107, 23, 26 f. 385 BGH aaO S 28. 386 Dies deutet auf das Erfordernis der Einigung der Gründer hin (für die aber, wenn ein Gründer selbst Aufsichtsrat werden soll, nicht § 181 BGB gilt); anders für die Anwendung des § 133 AktG über die Mehrheitsbeschlüsse der HV Hüffer § 30 Rn 2; MüKo-AktG/Pentz § 30 Rn 11. 387 Fraglich ist, ob im Hinblick auf die Exemtion der kleinen Kapitalgesellschaft von der Prüfungspflicht (§ 316 I 1 HGB) eine Einschränkung zu § 30 AktG gemacht werden muss. Aufgrund der Bezogenheit des § 30 auf die Gründung, während die Kriterien für die kleine Kapitalgesellschaft in § 267 HGB auf das gesamte Geschäftsjahr bezogen sind, ist dies zu verneinen.

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für Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder zu beziehen (§ 32 II, III AktG)388. Bei der GmbH ist ein Bericht nur bei Sacheinlagen erforderlich (der sog Sachgründungsbericht, § 5 IV 2 GmbHG). Bei der AG ist der Hergang der Gründung zu prüfen: Zu prüfen haben Vorstand und Aufsichtsrat (§ 33 AktG), bei Identität der Organpersonen mit den Gründern, Vorteilsgewährung an sie sowie im Fall der Sachgründung zusätzlich ein oder mehrere Gründungsprüfer (§ 33 II Nr 1– 4 AktG). Bei der GmbH ist keine Prüfung als eigener Gründungsschritt vorgeschrieben; das Registergericht kann aber iR des Registerverfahrens im Hinblick auf die Möglichkeit, dass die Eintragung, insbesondere wegen Überbewertung von Sacheinlagen, abzulehnen ist (§ 9c GmbHG), Gutachten über die Eintragungsvoraussetzungen anfordern389. d. Anmeldung (1) Art und Weise; Bekämpfung des Bestattungsmissbrauchs

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Die Anmeldung ist elektronisch, in öffentlich beglaubigter Form vorzunehmen (§ 12 I 1 HGB mit §§ 129, 126a BGB). Die AG ist von allen Gründern, Vorständen und Aufsichtsräten zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 36 I AktG). Die GmbH ist von den Geschäftsführern anzumelden (§§ 7 I, 78 GmbHG). Bezüglich des Inhalts der Anmeldung sagen §§ 37 AktG, 8 GmbHG die Einzelheiten: Diese betreffen insbesondere Erklärungen über die Erbringung von Mindesteinlageleistungen390. Dazu kommen wir noch. Hier sind die urkundlichen Unterlagen der Gründung zu nennen. Diese werden in §§ 37 IV AktG, 8 I GmbHG aufgeführt: Das Aktienrecht nennt nebeneinander die Satzung und die Urkunden, in denen die Satzung festgestellt worden ist und die Aktien durch die Gründer übernommen worden sind. § 8 I GmbHG nennt den Gesellschaftsvertrag und eine Liste mit den Gesellschaftern und den von diesen übernommenen Einlagen. Auch das Aktienrecht verlangt eine Liste, aber eine solche mit den Mitgliedern des Aufsichtsrats. Schließlich sind Urkunden über die Bestellung der Organe einzureichen. Das MoMiG hat Neuerungen gebracht, die dazu dienen sollen, des Missbrauchs der sog Bestattung von Gesellschaften (Verschiebung des Vermögens ins Ausland, Verschwinden von zuständigen Organpersonen oder Gesellschaftern) Herr zu werden. §§ 37 III Nr 1 AktG, 8 IV GmbHG nF verlangen die Angabe einer inländischen Geschäftsanschrift bei der Anmeldung. Entsprechend ist in die Eintragungsvorschriften der §§ 13 ff HGB die Eintragung der inländischen Geschäftsanschrift mit Zustellungsmöglichkeit an darunter erreichbare Personen 391 aufgenommen. Möglich ist auch die Anmeldung einer inländisch erreichbaren,

388 Letzteres unabhängig davon, ob die Vorteile zu Lasten der Gesellschaft gewährt werden. Wenn dies zutrifft, hat der Gründungsbericht darauf einzugehen, auch wenn die Vorteile nach § 26 III AktG in der Satzung festgesetzt sind. 389 Vgl Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 9c Rn 2; Ulmer/Ulmer § 9c Rn 16. 390 Nach § 37 I 2 AktG ist insbes die Leistung des eingeforderten Betrags (§ 36 I) zu freier Verfügung des Vorstands nachzuweisen. Nach S 3 ist der Nachweis durch Vorlage einer Bankbestätigung möglich. Andere Nachweise kommen in Betracht, wenn sie von vergleichbarer Zuverlässigkeit sind (BayObLG AG 2002, 397, 398). Strafbewehrung der Pflicht zu richtigen Angaben nach § 399 I Nr 1 AktG. – Nach § 8 II 1 hat der Geschäftsführer die Versicherung abzugeben, dass die Leistungen nach § 7 II, III erbracht sind und zu freier Verfügung der Gesellschaft stehen. Die Pflicht, die Erklärung wahrheitsgemäß abzugeben, ist nach § 82 Nr 1 GmbHG strafbewehrt. 391 Insbesondere für Zweigstellen von Auslandsgesellschaften (§ 13e HGB nF).

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH

für Willenserklärungen und Zustellungen an die Gesellschaft empfangsberechtigten Person (§§ 39 I 2 AktG, 10 II 2 GmbHG). Ergänzend tritt die Neufassung der §§ 78 AktG, 35 GmbHG hinzu: Neben der Vertretung der AG durch den Vorstand (§ 78 AktG), der GmbH durch den oder die Geschäftsführer (§ 35 GmbHG) wird in einem neuen S 2 der §§ 78 I, 35 I bestimmt, dass bei Fehlen von Vorstand oder Geschäftsführern (sog Führungslosigkeit der Gesellschaft) Erklärungen zugehen und Schriftstücke zugestellt werden können an die Mitglieder des Aufsichtsrats der AG, bei der GmbH, und zwar auch dann, wenn ein Aufsichtsrat bestellt ist, an die Gesellschafter. Nach §§ 78 II AktG, 35 II GmbHG können an die zuvor genannten Personen Erklärungen abgegeben und Schriftstücke unter der Geschäftsanschrift der Gesellschaft zugestellt werden392. Im HGB ist zusätzlich die Möglichkeit einer öffentlichen Zustellung von Willenserklärungen begründet worden für den Fall, dass eine empfangsberechtigte Person nicht erreichbar ist (§ 15a HGB nF). Dementsprechend ist § 185 ZPO betreffend die Zustellung prozessrelevanter Urkunden ergänzt worden (Nr 2). (2) Voraussetzung der Mindestleistung In vermögensmäßiger Hinsicht ist für die erfolgreiche Anmeldung der Gesellschaft Voraussetzung, dass auf die übernommenen Einlagen Mindestleistungen erbracht sind. Dafür ist zwischen Bargründung und Gründung mit Sacheinlagen (Sachgründung) zu unterscheiden. Bei der AG unterscheidet das Gesetz noch zusätzlich zwischen dem auf das Grundkapital eingezahlten Betrag, der in der Urkunde über die Feststellung der Satzung angegeben wird (§ 23 II Nr 3 AktG), weiter der Einforderung der Einlage und drittens der Einzahlung des eingeforderten Betrags. Der eingezahlte Betrag muss, wenn die Angabe in der Gründungsurkunde richtig sein soll, von den Gründern wirklich schon eingezahlt sein. Bei der Anmeldung der Gesellschaft ist die Leistung des eingeforderten Betrags zu freier Verfügung des Vorstands nachzuweisen (§§ 36 II 1, 37 I 2 AktG). Die Einforderung geschieht bei der AG durch den Vorstand nach §§ 78 I, 63 I 1 AktG, bei der GmbH durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Beschluss der Gesellschafterversammlung (§§ 45 II, 46 Nr 2 GmbHG) und der diese umsetzenden Anforderung durch den Geschäftsführer393. Bei der AG müssen im Falle einer Bargründung eingefordert (und vor Anmeldung eingezahlt) werden mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrags der Aktien (zu diesem s § 9 I AktG) und das sogenannte Agio394 (§ 36a I AktG). Für die Zahlung kommen nur Barzahlung oder bargleiche Zahlung an die Gesellschaft bzw den Vorstand in Betracht (§ 54 II AktG). § 36 II 1 AktG behält den Abzug von Steuern und Gebühren vor. Keinen Vorbehalt macht das AktG betreffend den Gründungsaufwand gemäß § 26 II, III 1 AktG und für die

392 Nach § 41 I 2 SE-AusführungsG nF gilt Beides bei einer SE mit monistischem System im Fall der Führungslosigkeit der SE für den Verwaltungsrat der Gesellschaft – bei dualistischem System gilt aufgrund der ergänzend anwendbaren Vorschriften des AktG § 78 I 2 AktG –. 393 Beides konkludent möglich durch Einvernehmen aller Gesellschafter, von denen einer der Geschäftsführer ist (BGH ZIP 2002, 2045, 2046). 394 Das Gesetz sagt „Mehrbetrag“ (§ 36a I AktG). Agio oder Mehrbetrag ist die Differenz, um die bei der Nennbetragsaktie der Ausgabebetrag den Nennbetrag, bei der Stückaktie der Ausgabebetrag den auf die Aktie entfallenden anteiligen Betrag des Grundkapitals (§ 9 II, I iVm § 8 III 3 AktG) übersteigt. Die Zulässigkeit dieser sogenannten „Überpari-Emission“ ergibt sich aus § 9 II AktG.

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Lasten der Gesellschaft aus wirksam vereinbarten Sacheinlagen (§ 27 I, III AktG). Insoweit wird das Erfordernis der Zahlung des Mindestbetrages zu freier Verfügung also nicht berührt. Im Fall der Sachgründung einer AG verlangt das Gesetz für die Anmeldung (§ 37 I 1 AktG) in § 36a II 1 AktG vollständige Leistung395. In S 2 legt es für die in der Übertragung eines Vermögensgegenstands auf die Gesellschaft bestehende Leistung eine 5-Jahres-Frist fest, beginnend mit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Das ist kein Widerspruch. S 2 geht nämlich davon aus, dass die Sacheinlage in der bloßen Übernahme einer Verpflichtung bestehen kann, wie dies auch der Abgrenzung in § 27 II Hs 2 AktG (e contrario) entspricht. Für den Fall, dass diese Verpflichtung darauf gerichtet ist, einen Gegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen, muss nur die in der Verpflichtungsübernahme bestehende Leistung nach S 1 vor der Anmeldung erbracht sein, während für die Leistung zur Erfüllung der Verpflichtung bestimmt ist, dass die Verpflichtung auf die Erfüllung in der 5-Jahres-Frist gerichtet sein muss396. Bei der GmbH sind die allgemeine Rechtsform und die Unternehmergesellschaft zu unterscheiden. Bei der GmbH allgemeiner Rechtsform sind vor der Anmeldung auf Bareinlagen mindestens 25 % einzuzahlen, die Sacheinlagen sind vollständig zu erbringen (§ 7 II 1, III GmbHG). Durch Bar- und Sacheinlagen sind insgesamt mindestens 12.500 € (Hälfte des Mindestkapitals nach § 5 I GmbHG) einzubringen (§ 7 II 2 GmbHG). Bei der Unternehmergesellschaft muss das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt werden, Sacheinlagen sind ausgeschlossen (§ 5a II GmbHG nF). Anders als das AktG stellt § 8 II 1 GmbHG für die Anmeldung der GmbH das Merkmal zu freier Verfügung ohne Rücksicht auf Steuern und Gebühren auf. Der Vorbehalt betreffend Steuern und Gebühren muss aber hier entsprechend gelten. Für die Art und Weise der Einlageleistung bei der GmbH gilt, dass Geldeinlagen bar oder barzahlungsgleich zu freier Verfügung der Geschäftsführung 397 zu leisten sind 398. Nachdem §§ 27 II Hs 2, 36a II 2 AktG dies für die AG anerkannt haben, sollte auch für die GmbH gelten, dass Sacheinlagen auch in der bloßen Übernahme einer Verpflichtung (nur nicht zu Dienstleistungen, § 27 II Hs 2 AktG) bestehen können und dann schon durch die Verpflichtungsübernahme als solche vollständig geleistet sind. Die Prüfung der Werthaltigkeit hat sich dann auf die Solvenz des Einlegers zu erstrecken. Die ganz hM wendet sich indessen gegen die Einlagefähigkeit bloßer Verpflichtungsübernahmen399. Die Leistung der erforderlichen Einlagen und die Lage, dass sie zu freier Verfügung des Handlungsorgans stehen, sind bei der AG nachzuweisen, insbesondere durch Bestätigung

395 Also insoweit gleiche Rechtslage wie nach § 7 III GmbHG. Klarstellend entgegen abw Stimmen Zöllner, FS Wiedemann 2002, 1384 Fn 5. 396 Die gegensätzlichen Interpretationen, von denen Hüffer § 36a Rn 4 spricht, laufen, genau besehen, auf dasselbe hinaus. Die analoge Anwendung der Sicherstellungspflicht eines Alleingesellschafters nach § 36 II 2 AktG (Hüffer § 36 Rn 15; MüKo-AktG/Pentz § 36 Rn 93; Spindler/Stilz/Döbereiner § 36a Rn 13) ist mit Aufhebung dieser Vorschrift durch das MoMiG entfallen. 397 S den Inhalt der in der Anmeldung zum Handelsregister zu gebenden Versicherung nach § 8 II GmbHG. 398 Roth/Altmeppen/Roth § 7 Rn 24 ff. Bei Einmanngründung ist die Barzahlung, wenn der Gründer auch noch Geschäftsführer ist, durch für einen Außenstehenden objektiv erkennbare Sonderung des Barbetrages zu leisten (am besten auf ein Konto der Gesellschaft, aber auch durch Aufbewahrung in Kasse in Geschäftsräumen der Gesellschaft. Vorzeigen bei Notar reicht nicht, OLG Oldenburg ZIP 2008, 267 = DB 2007, 2195). 399 Roth/Altmeppen/Roth § 7 Rn 39 ff; Ulmer/Ulmer § 5 Rn 78.

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der kontoführenden Bank (§ 37 I AktG). Bei der GmbH hat die Geschäftsführung darüber eine Versicherung abzugeben (§ 8 II 1 GmbHG). Nach dem neuen § 8 II 2 GmbHG kann das Gericht bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise verlangen. Die Anmeldungserfordernisse sind sanktioniert durch die Haftung nach §§ 46 ff AktG, 9a GmbHG für falsche Angaben. Hat eine Bank bei Anmeldung einer AG falsch bestätigt, dass Einzahlungen auf ein bei ihr geführtes Konto geleistet seien, haftet sie der Gesellschaft nach § 37 I 4 AktG. Dies gilt, sofern hier eine Bankbestätigung beigebracht wird, entsprechend auch für die GmbH. Weiter greifen bei falschen Angaben die Straftatbestände der §§ 399 AktG, 82 GmbHG ein. (3) Leistung „zu freier Verfügung“ Das Erfordernis der Rechtslage, dass die vor der Anmeldung erbrachten Leistungen zu freier Verfügung des Handlungsorgans stehen, ist in §§ 36 II 1, 37 I 2 AktG für die Bareinzahlung bei der AG, bei der GmbH in § 7 III GmbHG erst nur für Sacheinlagen, dann aber betreffend alle Mindestleistungen in den Erfordernissen der Anmeldung gemäß § 8 II 1 GmbHG bestimmt. Das Merkmal ist also nur unsystematisch eingefügt. Es gilt aber selbstverständlich für alle Leistungen, die für die Eintragung nachzuweisen sind. Eine besondere Folgerung aus dem Merkmal der Zahlung zu freier Verfügung könnte sich im Hinblick darauf ergeben, dass der gezahlte Betrag im Zeitpunkt der Anmeldung der Gründung nicht schon verwirtschaftet sein darf. Zu fragen ist, ob ein Unversehrtheits- oder Thesaurierungsgrundsatz gilt in dem Sinne, dass im Anmeldungszeitpunkt in Höhe der Zahlung noch ein Überschuss im Gesellschaftsvermögen festzustellen sein muss. Hierzu ist ein Blick auf die Regelung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen zu werfen. Für die Anmeldung der Kapitalerhöhung gilt das Erfordernis der Leistung zu freier Verfügung ebenfalls (§ 188 II 1 iVm § 36 II 1 AktG, §§ 56a iVm § 7 III, 57 II 1 GmbHG). Für die Kapitalerhöhung hat der BGH die Folgerung iS des Unversehrtheitsgrundsatzes verneint400. Zunächst hat er stattdessen gefordert, dass die zugeflossenen Mittel nicht ohne vollen Gegenwert ausgegeben worden sein dürften (Erfordernis wertgleicher Deckung). Folglich beeinträchtige der Eintritt von Verlusten der Gesellschaft im sonstigen Unternehmensbereich die Eintragungsvoraussetzung nicht 401. Inzwischen hat der BGH auch das Erfordernis einer wertgleichen Deckung des Kapitalerhöhungsbetrags aufgegeben, weil es mit der Existenz der juristischen Person als handlungsfähigen Rechtssubjekts nicht vereinbar sei. Der Übernehmer einer Kapitalerhöhungseinlage habe mit Einzahlung des Betrages zu freier Verfügung der Geschäftsführung seine Einlageschuld erfüllt. Auch nur die Versicherung, dass der Betrag zu freier Verfügung der Geschäftsführung eingezahlt und nicht zurückgezahlt worden sei, müsse dem Registergericht erklärt werden402. Für die Gründung hatte die Rechtsprechung ursprünglich daran festgehalten, dass nicht ausgeglichene Verbindlichkeiten der Vor-GmbH die freie Verfügbarkeit der Einzahlungen

400 BGHZ 119, 177. 401 Wird mit den eingezahlten Mitteln eine Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber einem Dritten getilgt – bei Tilgung einer Gesellschafterforderung kommt nach der Rechtsprechung eine verdeckte Sacheinlage in Betracht –, so ist ein äquivalenter Gegenwert vorhanden, wenn die Forderung des Dritten fällig, liquide und vollwertig war, BGHZ 119, 177. Zu den Begriffen Rn 348. 402 NJW 2002, 1716.

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und damit die Eintragung der Gesellschaft ausschlössen403. Inzwischen würde für die Gründung wohl nur noch das Erfordernis wertgleicher Deckung angewandt404, welches der BGH ursprünglich für die Kapitalerhöhung entwickelt, dort aber inzwischen aufgegeben hat. Für die Gründung sollte aber genau so wie für die Kapitalerhöhung auch das Erfordernis wertgleicher Deckung verneint werden. Das früher geltende Vorbelastungsverbot wird nicht mehr angewandt405. Die Vorgesellschaft kann genau so wirtschaften wie die vollendete Gesellschaft, die ihr Kapital erhöht. An die Stelle der Kapitalsicherung bei der vollendeten Gesellschaft tritt bei der Vorgesellschaft die persönliche Haftung der Gesellschafter (nach BGH: Verlustausgleichshaftung gegenüber der Gesellschaft mit Ausnahmefällen direkter Außenhaftung) und bei der Eintragung der Vorgesellschaft die Vorbelastungs-(Unterbilanz-)haftung der Gesellschafter406. Nur soweit die Solvenz der Gesellschafter und damit die Deckung des Stammkapitals der Gesellschaft, was die Ansprüche gegen die Gesellschafter betrifft, gefährdet sind, ist die Eintragung der Gesellschaft abzulehnen. Wegen der Vorbelastunghaftung ist allerdings die Aufgabe des Vorbelastungsverbots und des Gebots wertgleicher Deckung mit einer Schranke zu verbinden in dem Fall, dass ein Gesellschafter freiwillig mehr als den gesetzlichen Mindestbeitrag leisten will. Diese Leistung hat Befreiungswirkung nur dann, wenn die anderen Gesellschafter der Mehrleistung zustimmen407. e. Prüfung durch das Gericht, Eintragung, Bekanntmachung

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Das Registergericht hat die Ordnungsgemäßheit der Errichtung und der Anmeldung zu prüfen (§ 38 I 1 AktG, § 9c I 1 GmbHG), weiter erfolgt bei der AG eine Evidenzprüfung im Hinblick auf Mängel des Gründungsberichts und des von den Organen gegebenen Prüfungsberichts (§ 38 II 1 AktG). Bei beiden Gesellschaften kommt sodann die Ablehnung der Eintragung wegen Überbewertung von Sacheinlagen in Betracht (bei der AG zusätzlich von Sachübernahmen). Weil sich bei der AG aber schon Bericht, Prüfung durch die Organe und die Gründungsprüfung auf die Sacheinlagen beziehen, tritt hier die Prüfung durch das Registergericht zurück. Zu prüfen hat das Gericht bei Erklärung der Gründungsprüfer, dass die Sacheinlagen überbewertet sind. Hinzugesetzt wird der Fall, dass nur das Gericht selbst dieser Auffassung ist (§ 38 II 2 AktG). Wenn aber Bericht, Prüfung durch die Organe und Gründungsprüfung keine Überbewertungen angeben, dann müssen schon besondere Umstände dazwischen treten, die dem Gericht Anlass geben, im Hinblick darauf, dass es zu einer anderen Auffassung kommen könnte, in eine selbstständige Prüfung einzutreten. Sind bei der GmbH Sacheinlagen im Gesellschaftsvertrag festgelegt (§ 5 IV GmbHG, bei Kapitalerhöhung § 56 GmbHG), so ist die Eintragung der Gesellschaft oder der Kapitalerhöhung bei Überbewertung nach der Neufassung durch das MoMiG nur noch abzulehnen, wenn die Überbewertung „nicht unwesentlich“ ist (§§ 9c I, § 57a GmbHG). Das Gericht hat nach § 12 FGG von Amts wegen zu ermitteln.

403 BGHZ 80, 129, 143; 80, 182, 184 f; KG NJW-RR 1997, 794 f. W Nachw bei Baumbach/Hueck/Hueck/ Fastrich § 8 Rn 14, § 9c Rn 11 f. 404 So obiter der BGH NJW 2002, 1716, 1717. 405 S u Rn 379 ff. 406 S u Rn 381 ff, 388. 407 Raiser/Veil § 26 Rn 43 mwN.

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IV. Die Gründungsregelung für AG und GmbH

Mit der inzwischen zur Vorgesellschaft entwickelten Rechtslage unvereinbar ist die Auffassung, dass jede Vorbelastung der Gesellschaft mit Verbindlichkeiten, die vor der Anmeldung entstanden sind, ein Eintragungshindernis ist408. Es wäre unsinnig, müsste man den Gesellschaftern aufgeben, jene Vorbelastungen ohne Rücksicht auf gewährte Zahlungsziele vor der Anmeldung auszugleichen, damit die Eintragung möglich wird. Ebenso ist die Unterscheidung zwischen der Zeit vor und nach Anmeldung nicht sinnvoll. Für das angebliche Eintragungshindernis der Vorbelastung gilt ebenso wie für das Thema des Vorbelastungsverbots: Schon die Vorgesellschaft soll wirtschaften können. Ausgleich ist die Vorbelastungshaftung der Gesellschafter, die auf den Eintragungszeitpunkt bezogen ist. Der BGH sieht ein Eintragungshindernis nicht schon dann, wenn überhaupt Vorbelastungen bestehen, sondern erst dann, wenn durch solche Vorbelastungen eine Unterbilanz eingetreten ist 409, dh wenn der Wert der Vermögensgegenstände der Gesellschaft nicht mehr in Höhe des Stammkapitals die Summe aus Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen der Gesellschaft übersteigt. Wird aber eine solche Unterbilanz festgestellt und beharren die Gesellschafter auf Eintragung, so gleicht die Vorbelastungshaftung der Gesellschafter, sofern diese solvent sind, die Unterbilanz aus. Besteht keine Unterbilanz, fragt sich, ob das Gericht wegen zu geringer Kapitalisierung (Unterkapitalisierung) die Eintragung ablehnen kann. Wegen der deutlich restriktiven Prüfungskompetenz des Gerichts nach den gesetzlichen Vorschriften ist dies grundsätzlich abzulehnen410. Die Prüfung von Mängeln der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrags ist nach §§ 38 III AktG, 9c II GmbHG auf enumerativ aufgezählte Punkte beschränkt 411. Auf die Anmeldung erfolgt, wenn kein Eintragungshindernis besteht, die Eintragung in das Handelsregister nach § 39 AktG bzw nach § 10 I GmbHG. Mit dem Wirksamwerden der Eintragung durch elektronische Verfügbarkeit (§ 8a HGB) entsteht die Gesellschaft als solche (§§ 41 I AktG, 11 I GmbHG), dh als juristische Person und Formkaufmann (§§ 3 AktG, 13 GmbHG, beide Vorschriften mit § 6 I, II HGB). Die Kapitalgesellschaft ist rechtsfähiger Verein (§§ 21 ff BGB), und zwar rechtsfähiger wirtschaftlicher Verein iSd § 22 BGB.

408 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 9c Rn 9; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer § 9c Rn 19. Richtig die abweichende Meinung von Heinrich in Münchener Hdb GmbH § 8 Rn 36; s a Scholz/Winter/Veil § 9c Rn 29. 409 Entscheidung vom 9.12.2002 (NZG 2003, 170, 171): Die Versicherung nach § 8 II GmbHG habe zum Inhalt, dass im Anmeldezeitpunkt die Mindesteinlagen nach § 7 II, III nicht durch schon entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt seien. „Nur wenn zureichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dieses – entgegen der Versicherung – nicht der Fall ist, darf und muss das Registergericht seine Prüfung auch auf die Frage erstrecken, ob die GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Mantelverwendung nicht bereits eine Unterbilanz aufweist“. 410 Raiser/Veil § 26 Rn 50 behalten eine Missbrauchsprüfung vor. Die Ablehnung der Eintragung wegen missbräuchlicher Anmeldung ist aber nur bei Ersichtlichkeit gerechtfertigt, dass Vorbelastungen des Stammkapitals bestehen und die Vorbelastungshaftung nicht wird realisiert werden können. 411 Hinsichtlich des Punktes 3 (Nichtigkeit der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrags) wird wegen des Sinns der Vorschriften, das Eintragungsverfahren zu beschleunigen, auf die Gesetz- oder Sittenwidrigkeit der Satzung oder das Gesellschaftsvertrags nach deren Wortlaut abgestellt. Danach darf das Registergericht nicht prüfen, ob hinter der ganzen Gründung die Absicht sittenwidriger Gläubigerschädigung steht, BayObLG DB 1999, 956 mwN. Das Gericht weist darauf hin, dass diese Beschränkung nur für die Eintragung gilt, die zur Entstehung der Gesellschaft führt (in § 57a GmbHG ist § 9c II für die Eintragung einer Kapitalerhöhung nicht in die Verweisung aufgenommen).

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Die Eintragung der Gesellschaft wird in elektronischen Medien bekannt gemacht, § 10 HGB. Mit der gesetzlichen Regelung, dass mit der Eintragung die Kapitalgesellschaft als solche entsteht, ist nicht vereinbar die Anwendung des § 15 I HGB mit der Konsequenz, dass sich die Gründer Dritten gegenüber auf die Entstehung der Gesellschaft so lange nicht berufen könnten, wie die Bekanntmachung noch aussteht und Dritte keine Kenntnis von der Eintragung haben412. f. Anteilsübertragung vor Eintragung, Gründerwechsel

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Nach § 41 IV AktG können vor der Eintragung der Gesellschaft Anteilsrechte (an der künftigen Gesellschaft) nicht übertragen werden, Aktien oder Zwischenscheine nicht ausgegeben werden. Im Unterschied dazu ist bei der GmbH eine Vorausabtretung der mit Eintragung entstehenden Anteilsrechte nach § 15 GmbHG möglich, die mit Eintragung der Gesellschaft wirksam wird413. Davon unberührt ist die Möglichkeit eines Gesellschafterwechsels in der Vorgesellschaft. Nach den Grundsätzen des Rechts der Personengesellschaften kommt die formfreie Abtretung des Gesellschaftsanteils (§ 413 BGB) unter Zustimmung aller Mitgesellschafter in Betracht. Der BGH erkennt aber nur einen Gesellschafterwechsel durch Änderung des Gesellschaftsvertrags, bei der AG durch Neufeststellung der Satzung an414. Weil es bei dem Gesellschafterwechsel um die Teilnahme an dem Gründungsgeschehen geht, ist dieser Auffassung zuzustimmen. Aus demselben Grund ist in dem Fall, dass ein Gründungsmitglied seine Mitgliedschaft abtritt, die Teilnahme des Zessionars an der Vorgesellschaft auch nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu behandeln415. g. Nachgründung

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Das Aktienrecht fügt für die AG der Regelung über die Gründung der Gesellschaft in § 52 AktG noch das Institut der Nachgründung hinzu. Hiernach sind besonders abgegrenzte umfangreiche Geschäfte mit Gründern oder mehr als 10 % beteiligten Aktionären, die die Gesellschaft in einem ihrer Eintragung nahen Zeitraum abschließt, unter besondere, dem Gründungsrecht entsprechende Kautelen gestellt. Die Regelung gehört in das Problem der verdeckten Sacheinlage hinein und ist dort zu behandeln416.

V. Die an das Gründungsrecht anschließende Regelung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen 273

Mit Rücksicht darauf, dass es bei der Gründung der Kapitalgesellschaft vor allem um die Aufbringung des Grund- oder Stammkapitals (zusammengefasst: Garantiekapitals) geht, stellt sich die Erweiterung dieser Kapitalgrundlage, sofern sie wiederum mit Aufbringungsleistungen der Gesellschafter verbunden ist, als eine Art Umgründung dar. Bei einer Er-

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So aber anscheinend Roth/Altmeppen/Roth § 10 Rn 7. Dazu zuletzt BGH NJW 1995, 128, 129; s iÜ Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 15 Rn 24. Urteil vom 13.12.2004, GmbHR 2005, 354 mit Kom von Manger. BGH aaO. Es bleibe nur der Schutz Dritter nach Rechtsscheingrundsätzen. Diese Auffassung trifft hier unabhängig davon zu, wie man grundsätzlich in der Frage der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf die Anteilsabtretung entscheidet (zur Frage K. Schmidt, BB 1988, 1053 ff). 416 Rn 307 ff.

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V. Die an das Gründungsrecht anschließende Regelung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen

höhung des Garantiekapitals gegen Einlagen müssen diejenigen, die sich daran beteiligen, in Höhe des Steigerungsbetrages Einlagen leisten. Folge der Erhöhung ist zum anderen, dass die Gesellschaft den Gesellschaftern nichts auszahlen darf, soweit entweder schon vorher oder infolge der Auszahlung das Vermögen der Gesellschaft nicht in Höhe des jetzt erhöhten Garantiekapitals die Schulden und sonstigen Belastungen überschreitet. Eine Kapitalerhöhung kann auch aus Gesellschaftsmitteln erfolgen. Die Gesellschaft muss dann über Vermögen verfügen, welches über die Summe aus Schulden/Belastungen und bisherigem Garantiekapitalbetrag hinausgeht. Sie kann dann den Überschussbetrag in Garantiekapital umwandeln. Hier brauchen keine Einlagen geleistet zu werden. Es wird nur das Auszahlungsverbot begründet, soweit entweder schon vor der Auszahlung oder infolge der Auszahlung das Vermögen nicht mehr in Höhe des erhöhten Betrages Schulden und sonstige Belastungen übersteigt. Von der Änderung des statutarischen Kapitals der Gesellschaften sind als beweglichere Eigenkapitalposten Nachschüsse zu unterscheiden, die die Gesellschafter über ihre Einlagepflichten auf das Garantiekapital hinaus leisten. Bei der AG können solche nur schuldrechtlich versprochen werden, die GmbH kennt die Möglichkeit, Nachschusspflichten durch den Gesellschaftsvertrag zu bestimmen (§ 26 GmbHG), unbeschränkt gemäß § 27, beschränkt gemäß § 28 GmbHG. In der Bilanz sind Zuzahlungen als Kapitalrücklage auszuweisen (§ 272 II Nr 4 HGB), § 42 II GmbHG regelt die Aktivierungspflicht für statutarische Nachschussforderungen bei der GmbH. Über die Rückzahlung geleisteter Nachschüsse entscheidet bei der GmbH die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr 3 GmbHG). Die Rückzahlung unterliegt den Beschränkungen des § 30 II GmbHG, insbesondere dem Vorbehalt der Deckung des Stammkapitals. Die zuletzt genannte Erhöhung des Garantiekapitals, die sog Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, interessiert hier – im Hinblick auf die Parallele zur Gründung – nicht. Der Gründung entspricht vielmehr diejenige Kapitalerhöhung, bei der die Beteiligten in Höhe der Kapitalerhöhung Einlagen in die Gesellschaft einbringen müssen, das ist die Kapitalerhöhung gegen Einlagen. Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen ist in §§ 182 ff AktG und §§ 55 ff GmbHG normiert. Zu der Kapitalerhöhung gegen Einlagen gibt es bei der AG noch die Unterfälle der bedingten Kapitalerhöhung (§§ 192 ff AktG)417 und des genehmigten Kapitals (§§ 202 ff AktG)418, bei der GmbH den Unterfall des genehmigten Kapitals (§ 55a GmbHG). Der Grundfall der Kapitalerhöhung gegen Einlagen wird hier als Parallele zur Gründung behandelt. Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen ist in weitgehender Anlehnung an das Gründungsrecht geregelt. An die Stelle der Feststellung der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrags tritt bei der Kapitalerhöhung der Kapitalerhöhungsbeschluss (§§ 182 AktG, 53 GmbHG) unter Übernahme der neuen Anteile (§ 185 AktG nennt dies Zeichnung, § 55 GmbHG spricht von Übernahmeerklärung)419.

417 Zu einem Anwendungsfall führen die Wandelschuldverschreibungen, § 221 AktG. 418 Den Maßnahmen der Kapitalerhöhung stehen gegenüber solche der (Grund- oder Stamm-) Kapitalherabsetzung (bei der AG Kapitalherabsetzung, §§ 222 ff AktG, vereinfachte Kapitalherabsetzung, §§ 229 ff, und Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien, §§ 237 ff AktG; bei der GmbH Kapitalherabsetzung, §§ 58 ff, mit dem Sonderfall der vereinfachten Kapitalherabsetzung, § 58a, Kapitalherabsetzung bei gleichzeitiger Erhöhung des Stammkapitals, § 58f GmbHG). 419 S ausführlich u Rn 542 ff.

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Etwaige Sacheinlagen420 müssen im Beschluss bestimmt sein (§§ 183 AktG, 56 GmbHG). Auch hier ist nach dem Gesetz eine Heilung nach dem maßgeblichen Zeitpunkt (Wirksamwerden der Kapitalerhöhung) nicht möglich (§§ 183 II 4 AktG, 56 I 1 GmbHG). Über die Festlegung im Beschluss hinaus müssen Sacheinlagen in der Übernahmeerklärung festgelegt sein (§ 185 I Nr 3 AktG, § 56 I 2 GmbHG). Bei der AG findet im Unterschied zur Gründung eine Prüfung durch externe Prüfer nur bei der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen statt (§ 183 III 1, 2 AktG). Werden bei der GmbH Sacheinlagen bestimmt, ist es wie bei der Gründung der GmbH auch hier Sache des Gerichts, eine Prüfung anzuordnen (§ 57a GmbHG). Für die Mindesteinzahlung verweist § 188 II AktG auf §§ 36 II, 36a AktG. Für die GmbH verweist § 56a GmbHG zunächst auf die Einzahlungsquote gemäß § 7 II 1 (ohne S 2 betreffend das Erfordernis des Erreichens der Hälfte des Mindeststammkapitals). Bei der Beschränkung auf die Quote ist wieder die Ausnahme der Volleinzahlungspflicht für die Unternehmergesellschaft nach § 5a II zu beachten, die bis zum Erreichen des Mindeststammkapitals iSv § 5 I GmbHG gilt (§ 5a V GmbHG). Weiter verweist § 56a auf § 7 III (Leistung der Sacheinlagen zu freier Verfügung) und § 19 V (betreffend das Hin- und Herzahlungsverbot)421. Schließlich begründet § 57 II GmbHG für die Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister das Erfordernis der Versicherung über die Leistung der Einlagen nach § 7 II 1, III (entspricht § 8 II 1) und verweist weiter auf § 8 II 2 GmbHG (Recht des Gerichts, Nachweise zu verlangen). Anzumelden sind bei der AG die beiden Schritte des Kapitalerhöhungsbeschlusses und sodann der Durchführung der Kapitalerhöhung (§§ 184, 188 AktG). Die beiden Anmeldungen können miteinander verbunden werden (§ 188 IV AktG). Bei der GmbH ist nur der Erhöhungsbeschluss nach der Übernahme der Anteile anzumelden (§ 57 GmbHG). Das Registergericht kann bei der AG schon die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ablehnen, wenn die Prüfer angeben oder das Gericht selbst feststellt, dass eine Sacheinlage überbewertet ist (§ 183 III 3 AktG). Bei der GmbH gilt nach § 57a GmbHG die Gründungsvorschrift des § 9c I GmbHG entsprechend. Auf die Eintragung und Bekanntmachung beziehen sich wie bei der Gründung die §§ 8a (Wirksamwerden mit elektronischer Verfügbarkeit) und 10 HGB (Bekanntmachung). § 189 AktG hebt hervor, dass erst mit Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung die Maßnahme wirksam wird. §§ 190 AktG, 57b GmbHG über die Bekanntmachung sind aufgehoben (§ 190 durch das EHUG, § 57b erst durch das MoMiG).

VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts bei AG und GmbH 1. Das Thema der Kautelen 282

Kautele bedeutet Sicherung, und deshalb behandeln wir hier die Frage, durch welche Instrumente, Haftungs- und Prüfungsvorkehrungen Gesetz und Rechtsprechung die vorgeschriebenen Grundanforderungen an Gründung und Kapitalerhöhung, insbesondere die vorgeschriebene Kapitalaufbringung, absichern. Die Sicherungen sind so vielfältig, dass sie kaum über-

420 Bei der AG sind nicht mehr wie bei der Gründung Sachübernahmen, wenn die Vergütung nicht auf die neuen Anteile angerechnet wird, den Sacheinlagen gleichgestellt. 421 Dazu u Rn 340 ff.

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VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts bei AG und GmbH

schaubar sind. Wir wollen in der folgenden Weise aufteilen: Zunächst sind die gesetzlichen Regelungen der Möglichkeit, an die Stelle einer Bareinlage eine Sacheinlage zu setzen, weiter der Verantwortlichkeit der an der Gründung oder Kapitalerhöhung Beteiligten und schließlich die Regelung der Nichtigkeit oder Amtslöschung einer trotz Mängeln eingetragenen Gesellschaft darzustellen. Im Anschluss daran422 können wir weitere Kautelen im Rahmen der dem Juristen vertrauten Frage ansprechen, wie der im Zentrum stehende Anspruch, hier derjenige der Gesellschaft auf die versprochene Einlage, begründet und zu prüfen ist. Dabei geht es um die Voraussetzungen der korrekten Tilgung der Einlageforderungen. Auch diese muss gesichert werden und mit ihr wird zugleich die Kapitalaufbringung gesichert (Aufbringungskautelen durch Tilgungserfordernisse). Die beiden Abschnitte sind nicht trennscharf auseinanderzuhalten. Mit dem Thema der verdeckten Sacheinlage kommen wir auch schon im ersten Abschnitt zur Frage der Tilgung. Durch die frühere Rechtsprechung war eine – insbesondere im Verhältnis der einzelnen Schranken zueinander – verwirrende Fülle von Kautelen entwickelt worden. Das MoMiG hat hier kräftig aufgeräumt.

2. Sicherung bei Sacheinlagen a. Direkte gesetzliche Sicherung (ohne Umgehungsprävention) Nach Aktienrecht sind Verträge über die Ersetzung der Bar- durch Sacheinlagen ohne eine Festsetzung in der Satzung oder im Kapitalerhöhungsbeschluss nach §§ 27 III 1, 183 II 1 AktG unwirksam. Auch das GmbHG stellt Sacheinlageleistungen in § 5 IV 1 („sollen Sacheinlagen geleistet werden“) unter die Voraussetzung der Festsetzung im Gesellschaftsvertrag. Die Vorschrift nimmt ihnen, wenn die Voraussetzung nicht erfüllt wird, die Wirkung der Tilgung der Einlagepflicht, dh macht eine darauf bezogene Vereinbarung in deren schuldrechtlichem Teil – Bestimmung der Einlagepflicht iS einer Pflicht zur Sacheinlage, insbesondere durch Annahme als Leistung an Erfüllungs Statt, – unwirksam. In §§ 19 V 1. Var, 56 II iVm 19 V GmbHG aF war der Ausschluss der Tilgungswirkung im Rahmen der Bestimmung über die Einzahlung der Gesellschafter nochmals hervorgehoben. § 19 V 2. Var GmbHG aF ergänzte diese Regelung durch ein Aufrechnungsverbot: Ohne gehörige Festlegung im Gesellschaftsvertrag konnte auch nicht die Forderung eines Gesellschafters auf Vergütung für einen anderen Vermögensgegenstand auf seine Bareinlagepflicht verrechnet werden. Eine entsprechende Beschränkung ergibt sich im Aktienrecht aus der Gleichstellung der Sachübernahme (Übernahme eines Vermögensgegenstands) mit einer Sacheinlage, sofern die Vergütung auf die Bareinlage des Gesellschafters angerechnet wird (§§ 27 I 2, 183 I 1 AktG). Die Neufassung des GmbHG hat die ausdrückliche Hervorhebung des Ausschlusses der Tilgungswirkung einer nicht in Geld bestehenden Leistung in § 19 V 1. Var aF beseitigt: An die Stelle des § 19 V GmbHG aF ist jetzt die Vorschrift über die verdeckte Sacheinlage gesetzt worden. Diese ist aber jetzt Abs 4, weil die bisher in § 19 IV GmbHG aF bestimmte Sicherungspflicht eines Alleingesellschafters weggefallen ist. § 19 V enthält jetzt das weiter unten zu behandelnde Hin- und Herzahlungsverbot. Das in § 19 V GmbHG aF den Ausschluss der Tilgungswirkung ergänzende Aufrechnungsverbot, dh das Verbot, einen Vergütungsanspruch für eine Sachleistung auf die Einlagepflicht zu verrechnen, wenn nicht die Voraussetzungen des § 5 IV 1 GmbHG gewahrt

422 Rn 334 ff.

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sind, ist in das Aufrechnungsverbot des § 19 II 2 GmbHG verschoben worden. Dort wird jetzt die Aufrechnung mit einer Forderung aus der Überlassung von Vermögensgegenständen nur dann für zulässig erklärt, wenn für die Anrechnung der zur Aufrechnung gestellten Forderung § 5 IV 1 GmbHG eingehalten ist 423. Die aktienrechtlichen Vorschriften erfassen im Gegensatz zu denjenigen des GmbHG auch das Verfügungsgeschäft. Der BGH will § 27 III 1 AktG mit der Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts analog auch auf die GmbH anwenden 424. Entgegen der Formulierung des Aktienrechts tritt nicht nur eine relative Unwirksamkeit der Verfügungsgeschäfte ein. Die Formulierung „der Gesellschaft gegenüber“ soll nur das Verhältnis zur Gesellschaft von dem der Gründer untereinander trennen; ob Unwirksamkeit auch für Letzteres eintritt, will das Gesetz nicht regeln 425. Relative Unwirksamkeit macht nur Sinn als Unwirksamkeit zugunsten des Geschützten. Geschützte ist die Gesellschaft. Soweit an die Gesellschaft geleistet wird, ist die Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts der Gesellschaft sogar nachteilig. Es kann aber auch nicht eine einseitige Unwirksamkeit der von der Gesellschaft erbrachten Leistungen geben. Deshalb handelt es sich insgesamt nicht um relative Unwirksamkeit. Die Unwirksamkeit eines Vertrags über Sacheinlagen erfasst vor der Eintragung der Gesellschaft oder der (Durchführung der) Kapitalerhöhung – vorbehaltlich der Möglichkeit der Umdeutung in ein Bareinlageversprechen (§ 140 BGB) – auch die Beitritts- bzw Zeichnungserklärung des betroffenen Gesellschafters. In entsprechender Weise wie die Vereinbarung einer Sacheinlage ohne gehörige Festsetzung ist auch die Vereinbarung über die Anrechnung einer überbewerteten Sacheinlage unwirksam. Nach §§ 34, 183 III AktG, 9c I 2, 57a GmbHG ist eine festgelegte Sacheinlage auf ihre Werthaltigkeit zu überprüfen.

423 Die Verschiebung hat einen Schönheitsfehler: Selbstverständlich darf weder die Gesellschaft noch der Gesellschafter ohne Einhaltung des § 5 IV 1 GmbHG aufrechnen. So auch die alte Bestimmung des § 19 V, während der Gedanke jetzt in das nur für den Gesellschafter geltende Aufrechnungsverbot des § 19 II 2 GmbHG (betr Aufrechnung gegen den Anspruch der Gesellschaft) verschoben ist. Weiter verweist das MoMiG für die Kapitalerhöhung in § 56 II auf § 19 II 2 und IV GmbHG. In § 19 II 2 wird aber § 5 IV 1 in Bezug genommen, der sich auf die Gründung bezieht. Stattdessen ist für die Kapitalerhöhung die entsprechende Maßgabe in § 56 I 1 GmbHG selbst enthalten. 424 BGH NJW 2003, 3127, 3129 f gegen zahlreiche Stimmen der Literatur. Zur Begründung beruft sich der BGH auf § 5b RegE GmbH-Novelle 1980 und dass die Vorschrift nur deshalb nicht Gesetz geworden sei, weil sie „inhaltlich weitgehend geltendem Recht“ entsprochen habe (BT-Rechtsausschuss BT-Drucks 8/3908, S 69 f). Das Argument ist angesichts der geltenden §§ 5 IV, 19 V GmbHG und der dazu vertretenen Literaturmeinung nicht schlüssig. „Weitgehende Entsprechung“ hieß gerade nicht vollständige Entsprechung, insbes konnte sie das nicht betr die Nichtigkeitsfolge bedeuten. Der BGH erspart sich die saubere Durchführung des Analogieschlusses. Diese Prüfung hätte spätestens bei der Frage der teleologischen Übertragbarkeit zur Verneinung der analogen Anwendbarkeit des § 27 III 1 AktG führen müssen. Nach der amtlichen Begründung der Vorläufervorschrift zu § 27 AktG musste diese (§ 20 AktG 1937) die Nichtigkeit der Verfügungen anordnen, wenn anders die Vorschrift ihrer Bedeutung nicht entkleidet werden sollte (Klausing AktG 1937 S 18 f). Diese Begründung ist nicht durchdacht. Schon die Verwehrung des Tilgungseffekts hat die sehr praktische Bedeutung, dass die Gesellschaft ihren Bareinlageanspruch behält. Die Nichtigkeit der Verfügungsgeschäfte kann nur eine zusätzliche Bedeutung haben. Diese ist aber in dem gewöhnlichen Fall, dass die Sachleistung vom Gesellschafter kommt, höchst fragwürdig. Sie nimmt der Gesellschaft den Verfügungsgegenstand. Wenn das GmbH-Recht diese Folge vermeidet, dient das gerade dem Schutz der Gesellschaft und ist nicht durch das Aktienrecht zu konterkarieren. 425 S Knobbe-Keuk, ZIP 1986, 885, 886 Fn 12.

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VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts bei AG und GmbH

Bei Unwirksamkeit eines Vertrags über Sacheinlagen, insbesondere also bei – nach nF des GmbHG nicht unwesentlicher – Überbewertung einer Sacheinlage, ist die Eintragung der Gesellschaft oder der (Durchführung der) Kapitalerhöhung abzulehnen (§§ 38 II 2, III Nr 2, 183 II 4, III 3 AktG, 9c I 2, II Nr 2, 57 III Nr 3, 57a GmbHG). Wird trotz solcher Fehler eingetragen, ist zwischen den Fällen des Fehlens der Form und der Überbewertung zu unterscheiden. Bei Fehlen der Form für die Sacheinlagevereinbarung haftet der betroffene Gründer oder Zeichner auf Bareinzahlung der von ihm übernommenen Anteile (§§ 27 III 3, 183 II 3 AktG, Gründungs- bzw Übernahmeerklärung iVm §§ 5 IV 1, 56 I 1 GmbHG). Im Fall der Überbewertung der Sacheinlage haftet der Gründer auf Zahlung der fehlenden Differenz (sog Differenzhaftung426). Nach § 24 GmbHG trifft die Mitgesellschafter der GmbH in beiden Fällen die Mithaftung für die Barzahlungspflicht. Die Differenzhaftung ist nur in §§ 9, 57a GmbHG ausdrücklich angeordnet. Sie ist aber auch für die AG anerkannt. Mittelbar belegen lässt sich das mit §§ 36a II 3, 188 II 1 AktG, die auch auf die volle Aufbringung der übernommenen Kapitaleinlage gerichtet sind. Der BGH folgert die Zuzahlungspflicht deshalb mit Recht aus einer Kapitaldeckungszusage der Gründer oder – im Fall der Kapitalerhöhung – Zeichner427. Streitig ist, ob wie nach § 9 GmbHG auch im Aktienrecht nur die Differenz zur Einlage auf das Garantiekapital, das wäre nach Aktienrecht der Nennbetrag oder der anteilige Betrag des Grundkapitals (§ 9 I AktG), oder die Differenz zu diesem Betrag zuzüglich eines Agios auszugleichen ist. §§ 36a II 3, 188 II 1 AktG beziehen das Agio ausdrücklich ein. Die Fassung des § 9 I GmbHG beruht auf der Trennung zwischen Einlage und Nebenpflichten (§ 3 II GmbHG), die das Aktienrecht nicht macht428.

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b. Ergänzung durch die Figur der verdeckten Sacheinlage (1) Die frühere Rechtsprechung und die Änderung durch das MoMiG Der BGH hat seit jeher die Ansicht vertreten, dass Transaktionen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern 429, genauer: zwischen der Gesellschaft und den Gründern oder den Beteiligten einer Kapitalerhöhung, die bis zur Eintragung der Gesellschaft oder der (Durchführung

426 Auch Bei Störung der Sacheinlageleistung, insbes mangelhafter Leistung, kommt die Differenzhaftung in Betracht. Es soll freilich nach hM zur GmbH zunächst das allgemeine Leistungsstörungs- und Mängelgewährleistungsrecht gelten. Im Gegenseitigkeitsverhältnis sollen die Sacheinlage des Gesellschafters und der ihm zu gewährende Gesellschaftsanteil stehen. Nur soweit danach der Gesellschafter nicht in Höhe des übernommenen Stammeinlagebetrages haftet, greife die Differenzhaftung nach § 9 I GmbHG ein (BGHZ 45, 338; Roth/Altmeppen/Roth § 5 Rn 67; zur Barzahlungspflicht bei Unmöglichkeit der Erbringung der Sacheinlage BGH GmbHR 1997, 545). Nach der Schuldrechtsreform mit ihrem Vorrang des Nacherfüllungsanspruchs passt das nicht mehr. Auch die Rückgewährpflicht des Käufers = Gesellschafters im Fall eines Rücktritts oder einer Minderung der Verkäuferin = Gesellschaft passt nicht: Der Gesellschafter müsste seinen Gesellschaftsanteil (oder einen Teil davon) zurückgewähren. Die hM geht von einer „Ummünzung“ dieser Pflichten in eine Zahlungspflicht aus. Das bedeutet schlicht die Anwendung des § 9 I GmbHG statt der §§ 434 ff (iVm § 453) BGB. Schließlich ist die besondere Ausgestaltung der Haftung für (mangelhafte) Sacheinlagen in §§ 9a II GmbHG, 46 II AktG gegen eine Schadensersatzhaftung aus § 453 iVm §§ 434, 437 Nr 3 BGB anzuführen. Zur Problematik s Fall 1 (Variante 3) im Begleitbuch von Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005. 427 BGHZ 64, 52, 62. 428 Zutreffend für die Einbeziehung des Agios im Aktienrecht Raiser/Veil § 11 Rn 24 mwN. 429 Gleich gestellt werden dem Gesellschafter nahe stehende Dritte.

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der) Kapitalerhöhung ohne Erfüllung der Sacheinlagevoraussetzungen abgesprochen werden, eine Umgehung der Bareinlagepflicht und damit eine verdeckte oder verschleierte Sachgründung (oder verdeckte Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen) bedeuten430. So hat die Rechtsprechung etwa bei der Vereinbarung des Austauschs einer Sachleistung des Gesellschafters gegen eine Vergütung durch die Gesellschaft, wenn die Vereinbarung bei Gründung oder Kapitalerhöhung getroffen wurde, die Vergütungszusage der Gesellschaft als Versprechen der Bevorschussung oder Rückzahlung der Bareinlage und die Gegenleistung des Gesellschafters als (verdeckte) Sacheinlage eingeordnet431. Wenn der Wert der Leistung des Gesellschafters und folglich auch die von der Gesellschaft zu zahlende Vergütung die übernommene Einlage überstieg, war dies kein Grund gegen die Annahme einer verdeckten Sacheinlage. Die Rechtsprechung hat hier von einer gemischten (verdeckten) Sacheinlage gesprochen432. Wenn das Geschäft wegen der Unteilbarkeit der vom Gesellschafter zu erbringenden Sachleistung einheitlich war, unterlag es vollständig den Regeln über die verdeckte Sacheinlage. Nach der Rechtsprechung sollte es auf den Zeitpunkt der Absprache, also nicht darauf ankommen, ob die Absprache während des Gründungs- bzw des Kapitalerhöhungsstadiums oder nach der Entstehung der juristischen Person oder nach Wirksamwerden der Kapitalerhöhung vollzogen wurde. Neben der verdeckten Sacheinlage im Gewand von Austauschgeschäften stand nach der Rechtsprechung die verdeckte Sacheinlage durch Hin- und Herzahlungen, die nach Auffassung der Rechtsprechung im Ergebnis eine Verrechnung von Forderungen bedeutete: Neueres Beispiel war die folgende Gestaltung im Rahmen einer Konzernverrechnung (cash-poolSystem)433. Eine Konzerngesellschaft stand im Debet bei der die Liquidität der anderen Gesellschaften des Konzerns sammelnden und Liquidität an andere Konzerngesellschaften ausreichenden Zentralgesellschaft. Das Kapital der Konzerngesellschaft wurde erhöht, die beiden Gesellschafter (die Beklagten, Vater und Sohn), die auch die Zentralgesellschaft beherrschten, übernahmen Bareinlagen; für sie beide zahlte die Zentralgesellschaft die Beträge auf ein besonderes Konto der Konzerngesellschaft ein. Nach Eintragung der Kapitalerhöhung wurde der Betrag auf das in das Cash-Pool-System einbezogene Konto der Konzerngesellschaft übertragen und von diesem aus zur Verrechnung mit dem Debet bei der Zentralgesellschaft an diese transferiert. Nach Auffassung der Rechtsprechung lag in diesem Vorgang die verdeckte Sacheinlage der Befreiung von der Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Zentralgesellschaft, mit der die Bareinlagepflicht letztlich nur verrechnet werde. Die Bareinlagepflicht sei folglich nicht erfüllt und (insbesondere in der Insolvenz der Konzerngesellschaft) noch zu tilgen.

430 BGHZ 15, 52, 60; 110, 47 (IBH/Lemmerz). Der von einer GmbH einem Rechtsanwalt erteilte Auftrag, die für eine Kapitalerhöhung erforderlichen Erklärungen vorzubereiten, kann im Hinblick auf das Risiko verdeckter Sacheinlagen Schutzwirkung zugunsten der teilnehmenden Altgesellschafter haben, BGH JZ 2000, 469, dazu Zumbansen, JZ 2000, 442. 431 S etwa BGH NJW 1982, 2444, 2446; NJW 2003, 3127. Übungsfall bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 – Fall 1, Variante 3. 432 BGH AG 2007, 121 = JZ 2007, 943 mit Anm Bezzenberger; BGHZ 173, 145 (Lurgi, dazu Martens, AG 2007, 732; Habersack, ZGR 2008, 48); BGH WM 2008, 784 (Rheinmöve, sic!, dazu Böttcher, NZG 2008, 416). 433 Urteile des II. Senats vom 16.1.2006 – II ZR 75/04, Der Konzern 2006, 382, und II ZR 76/04, NJW 2006, 1736.

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Im Anschluss gerade an solche Gestaltungen hat die Rechtsprechung insbesondere in dem Aufrechnungsverbot des § 19 V 2. Var GmbHG aF einen Anhaltspunkt für ihre Judikatur zur Durchsetzung der Sacheinlagevorschriften gegen eine Umgehung gesehen. Das Hin- und Herzahlungsverbot bei verdeckter Sacheinlage aus der entsprechenden Anwendung des § 19 V 2. Var GmbHG aF hat der BGH namentlich auf das Schütt-ausHol-zurück-Verfahren angewandt 434. Das Verfahren besteht darin, dass die Gesellschafter Gewinnausschüttungen von der Gesellschaft erhalten und im Gegenzug (schon vorher oder nachher) Einzahlungen auf Einlagen vornehmen, die sie im Rahmen einer Kapitalerhöhung übernommen haben. Der BGH hat dieses Vorgehen unter der Voraussetzung der Absprache bei Kapitalerhöhung als verdeckte Sacheinlage in Gestalt des Gewinnanspruchs der Gesellschafter behandelt435. Die von der Rechtsprechung entwickelte Figur der sog verdeckten Sacheinlage wird jetzt im GmbHG definiert. Die Definition lautet (§ 19 IV 1 GmbHG nF): „Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der bei Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten (verdeckte Sacheinlage) …“, so gelten die anschließenden Rechtsfolgen. Die neue gesetzliche Regelung mildert aber für die GmbH die von der Rechtsprechung bisher vertretenen Rechtsfolgen entscheidend ab. Für die AG sind die Erleichterungen (noch) nicht übernommen worden, weil die einschlägigen Fragen in die Arbeiten zur Umsetzung der Richtlinie zur Änderung der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie einbezogen werden sollen436. Nach der Rechtsprechung war die erste wesentliche Rechtsfolge der Annahme einer verdeckten Sacheinlage, dass die Zahlung des Gesellschafters auf die Bareinlage keinen Tilgungseffekt hatte. Jedenfalls bei der AG sollte darüber hinaus das als verdeckte Sacheinlage zu wertende Geschäft und eine Übereignung an die Gesellschaft aufgrund dieses Geschäfts auch unwirksam sein (entsprechend § 27 III 1 AktG). Bei der gemischten (verdeckten) Sacheinlage in Gestalt einer unteilbaren Leistung sollte das gesamte Geschäft unwirksam sein437. Wie zitiert 438, hat der BGH die aktienrechtliche Unwirksamkeitsvorschrift analog auf die GmbH angewandt. Wegen seiner Einlagezahlung, die ohne Tilgungseffekt blieb, hatte der Gesellschafter einen Anspruch auf Rückzahlung aus ungerechtfertigter Bereicherung. Diesen konnte er aber nicht gegen die unberührt gebliebene Bareinlagepflicht aufrechnen (§§ 66 I 2 AktG, 19 II 2 GmbHG aF). Daneben hatte der Gesellschafter die Ansprüche aufgrund der Unwirksamkeit des Sacheinlagegeschäfts: Bei unwirksamer Übereignung hatte der Gesellschafter also zusätzlich den Anspruch nach § 985 BGB. Soweit die Leistung des Gesellschafters als Werkleistung oder unbare Zahlung von der Nichtigkeitsfolge nicht erfasst wurde, war sie nach Bereicherungsrecht zurückzugewähren.

434 BGHZ 113, 335; BGH ZIP 2002, 2045. 435 In der Entscheidung ZIP 2002, 2085 hat der BGH bei Fehlen einer (zu vermutenden) Vorverabredung noch § 19 II 1 GmbHG (Befreiungsverbot) analog angewandt. 436 Begründung des RegE MoMiG zu Art 5 (Änderung des Aktiengesetzes), S 118. Im RefE zum ARUG (o Rn 125) ist zwar die Änderungsrichtlinie zur Kapitalrichtlinie insoweit umgesetzt, als sie die Voraussetzungen einer Sacheinlagevereinbarung liberalisiert. Weitere „Arbeiten“ enthält der RefE aber nicht. 437 BGHZ 173, 145 Rn 16. 438 O Fn 424 (BGH NJW 2003, 3127).

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Den Ansprüchen des Gesellschafters stand ein Anspruch der Gesellschaft wegen der von ihr geleisteten Vergütung gegenüber. Die Rechtsprechung hat aufgrund der Unwirksamkeit des Sacheinlagegeschäfts einen Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der Vergütung gegeben. Der Gesellschaft stand aber bezüglich ihrer Zahlung nicht etwa der bereicherungsunabhängige Anspruch zu, den das Gesellschaftsrecht bei verbotener Vermögensausschüttung gewährt (§§ 62 AktG, 31 GmbHG)439. Auf die beiderseitigen Bereicherungsansprüche war nach der Rechtsprechung die Saldotheorie anzuwenden440. Die Lehre von der verdeckten Sacheinlage bedrohte Gesellschaft wie Gesellschafter mit harten Konsequenzen: Wurde zB das Unternehmen des (Mit)-Gründers einer GmbH als Unternehmen der GmbH fortgeführt und dafür der Weg gewählt, dass der Gründer das Unternehmen der GmbH verkaufte und übertrug und seinerseits eine Bareinlage übernahm, so war diese Absprache nach den genannten Kriterien eine verdeckte Sachgründung. Dies bedeutete für die Gesellschaft: Die Gesellschaft musste ihr Unternehmen und zusätzlich die mangels Tilgungserfolgs rechtsgrundlose Bareinlagezahlung dem Gesellschafter zurückgeben. Dagegen konnte sie ihre Kaufpreiszahlung zurück- und die Bareinlage neu einfordern. Der Verlust des Unternehmens drohte der Gesellschaft möglicherweise in Zeiten wirtschaftlichen Erfolges. Den Gesellschafter trafen harte Konsequenzen in der Insolvenz der Gesellschaft 441: Der Insolvenzverwalter konnte trotz der Zahlung des Gesellschafters auf die Einlage die Einlageleistung nochmals voll einfordern, sogar dann, wenn der Gesellschafter die Gesellschaft durch das Umgehungsgeschäft nicht geschädigt, vielleicht sogar begünstigt hatte442. Für die nachträgliche erneute Aufbringung der Einlage haftete bei der GmbH nicht nur der Gesellschafter, der die Einlage übernommen hatte, sondern hafteten auch die Mitgesellschafter (§ 24 GmbHG), neben diesen etwaige Rechtsvorgänger (§ 22 GmbHG) und Nachfolger in den betroffenen Geschäftsanteil (§ 16 III GmbHG). Hinsichtlich der Gegenansprüche des Gesellschafters war nach der Rechtsprechung zu unterscheiden: Mit dem Anspruch auf Rückgewähr seiner ohne Tilgungserfolg erbrachten Bareinzahlung war der Gesellschafter auf die Beteiligung als Insolvenzgläubiger am Insolvenzverfahren beschränkt. Diese Beschränkung griff auch bezüglich des Anspruchs auf Rückgewähr der Sachleistung ein, soweit die Sachleistung wie etwa eine Werkleistung nicht von der Unwirksamkeitsvorschrift des § 27 III 1 AktG erfasst war. Insoweit half der BGH aber wenigstens dadurch, dass er den über die erneute Einzahlung der Einlage hinausgehenden Gegenanspruch der Gesellschaft auf Rückgewähr ihrer Vergütung durch die Anwendung der Saldotheorie beschränkte443.

439 BGHZ 173, 145 Rn 17 ff (Lurgi); WM 2008, 784 (Rheinmöve). 440 BGH – Lurgi – aaO; erneut Rheinmöve aaO. Folge im Fall Lurgi: Der eine Werkleistung erbringende Gesellschafter war in der Insolvenz der Gesellschaft nicht bei voller eigener Wertersatzpflicht hinsichtlich seines eigenen Anspruchs auf die Quote beschränkt. Argument: Bei von der Nichtigkeitsfolge erfasster Sachleistung stünde dem Gesellschafter der dingliche Anspruch zu. – Folge im Fall Rheinmöve: Bei Übertragung von Vermögen und Verbindlichkeiten seitens einer KG auf eine Auffang-AG Pflicht der KG zur Herausgabe des Saldos aus von der AG ausgeglichenen Verbindlichkeiten einerseits und übertragenem und nicht mehr herausgebbarem Vermögen samt Nutzungsmöglichkeiten andererseits. 441 Kritisch zu dieser überharten Rechtsfolge K. Schmidt § 37 II 4 b S 1124 f. 442 Nach §§ 54 IV AktG, 19 VI GmbHG idF des Gesetzes über die Anpassung von Verjährungsvorschriften an das neue Schuldrecht hilft dem Gesellschafter die auf 10 Jahre verkürzte Verjährungsfrist. 443 BGHZ 173, 145 Rn 20 – Lurgi –.

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Der BGH hat darüber hinaus Wege zur Heilung bzw sogar Vermeidung einer verdeckten Sacheinlage eröffnet. Zunächst konnte nach Ansicht des BGH das Schütt-aus-Hol-zurückVerfahren in der folgenden Weise gesetzeskonform durchgeführt werden:444 Bei Offenlegung des Verfahrens vor dem Registergericht seien die Vorschriften über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff AktG, 57c ff GmbHG) sinngemäß anzuwenden. Im Rahmen dieser sinngemäßen Anwendung sollte der Ausweis von Kapital- und Gewinnrücklagen in der letzten Jahresbilanz (§ 57d) entfallen, der Richter aber, was die GmbH betrifft, in entsprechender Anwendung von § 57i I 1 iVm §§ 57a, 9c GmbHG aufgrund der in § 57i I 2, II GmbHG bestimmten Grundlagen prüfen müssen, ob die Gewinnansprüche der Gesellschafter werthaltig seien. Mit der Registereintragung (für den Inhalt sei § 57i IV anzupassen) sei zugleich die nötige Publizität gewährleistet. Hinzutreten müsse in entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 57 II 1 GmbHG über die Kapitalerhöhung gegen Einlagen die Versicherung der Geschäftsführer, dass die Leistung endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehe445. Über diesen Weg zur gesetzeskonformen Durchführung des Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahrens hinaus hat der BGH für die GmbH eine Möglichkeit zur Heilung der verdeckten Sacheinlage eingeräumt446. Die Satzung der GmbH könne mit der nötigen Mehrheit iS einer Sacheinlagevereinbarung geändert werden. Über das Sacheinlagegeschäft müsse ein Bericht mit Unterzeichnung durch alle Geschäftsführer und betroffenen Gesellschafter erstattet werden; die Vollwertigkeit der Sacheinlage sei durch eine von einem Wirtschaftsprüfer testierte Bilanz, bezogen auf den Zeitpunkt der Prüfung, der unmittelbar vor Eintragung in das Handelsregister zu liegen habe, nachzuweisen447; die Änderung der Satzung sei unter Beifügung der Bilanz und des Berichts sowie einer Versicherung der Geschäftsführer, dass die Sacheinlage werthaltig und an die Gesellschaft geleistet sei, beim Registergericht zur Eintragung anzumelden. In der Entscheidung vom 7.7.2003 hat der BGH angenommen, dass der Inferent einer verdeckten Sacheinlage von den Mitgesellschaftern aus dem Gesichtspunkt der gesellschafterlichen Treuepflicht auf Mitwirkung an einer „heilenden“ Änderung der Bar- zur Sacheinlage in Anspruch genommen werden könne448.

444 BGHZ 135, 381 im Anschluss an Lutter/Zöllner, ZGR 1996, 164, 178. Auf diese Prüfung beruft sich OLG Hamm ZIP 2008, 1475 für seine Auffassung, dass eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, die durch die vorherige Bildung einer Kapitalrücklage durch Zuzahlung sacheinlagenah gestaltet sei, ungeachtet dessen nach den Vorschriften über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln behandelt werden könne (s u Rn 582a). 445 Bei der Anwendung der hiermit neu herangezogenen Vorschriften auf den gegebenen Fall lässt der BGH Großzügigkeit walten. Der II. Senat benutzt offenkundig die gesetzliche Regelung als Spielmaterial. 446 BGHZ 132, 141. Für die AG ist eine Heilung in analoger Anwendung des § 52 AktG vertreten worden (Knobbe-Keuk, ZIP 1986, 885 ff; K. Schmidt § 29 II 1 c bb S 889 mwN in Fn 63). 447 Nach LG Frankfurt a.M. NJW-RR 2001, 1406, welches sich auf die Anwendung der Vorschriften über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in BGHZ 135, 381 (o Rn 294) und im Rahmen dieser Vorschriften auf § 57i II GmbHG beruft (mwN), reicht ein Werthaltigkeitstestat aus, das auf eine Schlussbilanz Bezug nimmt, die nicht älter als acht Monate ist. 448 NJW 2003, 3127 = JZ 2004, 199 mit Anm Witt (vorher schon OLG Koblenz NZG 2002, 977). In dem komplizierten Fall, in welchem die Vermögensbewegungen, in denen die „verdeckte“ Sacheinlage bestand, unter Beteiligung einer KG, an der die GmbH als Kommanditistin beteiligt war, durchgeführt worden waren, musste der BGH allerdings die Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus Treuepflicht hinzufügen, dass das Umgehungsgeschäft einer wirksamen Heilung zugänglich sein müsse (im Fall bejaht).

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Dieser komplizierten, überharte oder frei erfundene Folgen enthaltenden früheren Rechtslage hat das MoMiG für die GmbH in der folgenden Weise abgeholfen: Bei der ersten von der Rechtsprechung angenommenen Rechtsfolge, dass die Bareinlageschuld trotz Abreden, die die Annahme einer verdeckten Sacheinlage begründen, nicht erfüllt wird, ist es geblieben (§ 19 IV 1 GmbHG nF). Entgegen der Rechtsprechung ist das Sacheinlagegeschäft nach dem neuen Gesetz aber nicht unwirksam (§ 19 IV 2 GmbHG). Die also wirksam bzw mit Rechtsgrund erbrachte, nicht in Geld bestehende Leistung des Gesellschafters wird vielmehr auf die Einlageschuld angerechnet, allerdings nicht vor der Eintragung der Gesellschaft (bzw bei der Kapitalerhöhung vor Eintragung der Kapitalmaßnahme, § 56 II iVm § 19 IV GmbHG nF). Maßgebend ist der Wert zur Zeit der Anmeldung der Gesellschaft (bzw der Kapitalerhöhung) oder der späteren Überlassung des Gegenstands. Den Gesellschafter trifft die Beweislast für die Werthaltigkeit des Gegenstands (§ 19 IV 4–6). (2) Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage

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Zur Auslegung der gesetzlichen Definition der verdeckten Sacheinlage in § 19 IV 1 GmbHG nF sind die Kriterien der bisherigen Rechtsprechung unverändert maßgeblich: Die Voraussetzung der verdeckten Sacheinlage ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich449 eine Absprache über die Verrechnung von Forderung und Bareinlage des Gesellschafters oder über den Austausch der Bareinlage gegen eine Vergütung durch die Gesellschaft im Rahmen eines Austauschgeschäfts. Diese Absprache muss während der Gründungs- oder Kapitalerhöhungsphase getroffen werden. Für die Forderungsverrechnungsfälle bei Kapitalerhöhung gibt der BGH folgende nähere Bestimmungen: Es soll zwischen der Verrechnung mit Ansprüchen des Gesellschafters, die vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss entstanden sind („Altforderungen“), und Ansprüchen, die nachher entstanden sind, zu unterscheiden sein. Die Verrechnung mit „Altforderungen“ soll jedenfalls nur dadurch erfolgen können, dass die Forderung des Gesellschafters ordnungsgemäß als Sacheinlage eingebracht wird. Insoweit kommt es also gar nicht auf die Absprache an, sondern nur darauf, ob die Forderung des Gesellschafters bei Gründung oder Kapitalerhöhung schon als möglicher Gegenstand einer Sacheinlage zur Verfügung stand. Ist die Forderung des Gesellschafters dagegen nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss entstanden, soll eine verdeckte Sacheinlage nur dann anzunehmen sein, wenn die Verrechnung vor oder bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses unter den Beteiligten definitiv abgesprochen worden sei. Dafür spreche eine Vermutung, wenn die Verrechnung in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss vorgenommen worden sei450. Für die Bewertung von Austauschgeschäften als verdeckte Sacheinlage ist ein objektiver Zusammenhang nach dem Muster der Unterscheidung zwischen der Verrechnung mit Altforderungen und der mit Forderungen, die aus der Zeit nach der Eintragung stammen, bisher noch nicht als ausreichend angesehen worden. Die Argumentation, bestimmte Gegenstände seien bereits vor der Eintragung existent und also sacheinlagefähig gewesen, ist auf Austauschgeschäfte nicht übertragen worden. Auch hier wird aber bei zeitlichem und sachlichem Zusammenhang der Leistung der Gesellschaft mit der bei Gründung oder Kapitalerhöhung übernommenen Einlage die Absprache vermutet.

449 Selbstverständlich nicht bei der Einmann-GmbH. „Vorhaben“ reiche hier aus, BGH DB 2008, 751. 450 Der sachliche Zusammenhang ist bei Austausch von Geldzahlungen – etwa Bareinlagezahlung vor oder nach Gewinnausschüttung – selbstverständlich.

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Was den zeitlichen Zusammenhang betrifft, hat der BGH diskutiert451, ob bei Vornahme des verdächtigen Geschäfts in einem Zeitraum von 6 Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft oder der (Durchführung der) Kapitalerhöhung der nötige Zusammenhang zu vermuten sei. Dies blieb dahingestellt. Bei Überschreitung von 3 Jahren sei die Vermutung jedenfalls unbegründet. In einer anderen Entscheidung, die die Anwendung der Umgehungsvorschrift des § 19 V 2. Var GmbHG aF auf das Schütt-aus-Hol-Zurück-Verfahren betraf (Gewinnausschüttung, danach Einlagezahlung), hat der BGH bei Überschreitung von 8 Monaten zwischen Kapitalerhöhung und Gewinnauszahlung die Annahme eines Zusammenhangs, der die Vermutung der Vorverabredung begründe, für unangebracht gehalten452. Wegen der Ungewissheit der künftigen Gewinnsituation müssten sich die Gesellschafter die Anwendung des Verfahrens vorbehalten können, ohne vorsorglich oder nachträglich die Sacheinlagevorschriften einhalten zu müssen. In der Literatur wird vorgeschlagen, dass nach Ablauf von 1 Jahr nach Eintragung der (Durchführung der) Kapitalerhöhung der nötige Zusammenhang auszuschließen sei453. Was schließlich die personelle Reichweite des Tatbestands der verdeckten Sacheinlage betrifft, bezieht die Rechtsprechung Geschäfte der Gesellschaft, der eine beteiligte Gesellschaft die Einlage zu erbringen hat (Inferentin), mit dritten Gesellschaften ein, wenn die Inferentin über die dritte Gesellschaft einen beherrschenden Einfluss hat oder ihrerseits dem beherrschenden Einfluss der dritten Gesellschaft unterliegt454.

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(3) Die Notwendigkeit der Korrektur der Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage auch im Aktienrecht Dem Gesetzgeber ist nachdrücklich zu raten, seine Restriktion der Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage auch in der anstehenden Reform des Aktienrechts fortzuführen. Die Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage war nämlich mit dem bisherigen Recht, und zwar gerade dem Aktienrecht, nicht vereinbar 455. Zu den Sacheinlagen hatten wir die oben456 zusammengestellten Regeln des Gesetzes nach dessen bisheriger Fassung: (1) Erforderlichkeit der Festsetzung einer Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag bzw Kapitalerhöhungsbeschluss (§§ 27 I, 183 I AktG, §§ 5 IV, 56 I 1 GmbHG), (2) Überprüfung der festgelegten Sacheinlage auf ihre Werthaltigkeit (§§ 34, 183 III AktG, 9c I 2, 57a GmbHG), (3) Unwirksamkeit der Vereinbarung bzw keine Befreiungswirkung ohne die Festlegung in Gesellschaftsvertrag oder Erhöhungsbeschluss (§§ 27 III 1, 183 II 1 AktG, §§ 19 V, 56 II iVm § 19 V GmbHG aF),

451 BGHZ 132, 141, 146; s a BGH WM 2003, 199, 200; OLG Stuttgart GmbHR 2002, 1128 f. 452 ZIP 2002, 2045, 2048. 453 Versuch der zeitlichen Festlegung bei Lutter/Gehling, WM 1989, 1447; weitere N bei Henze, DB 2001, 1469, 1473. 454 BGHZ 171, 113 mit Ablehnung einer verdeckten Sacheinlage in seinem Fall, weil die Inferentin und die Geschäftspartner-Gesellschaft zwar zu einem Konzern gehörten, aber weder die Inferentin noch jene Gesellschaft einen beherrschenden Einfluss auf die jeweils andere Gesellschaft hatten. Zustimmend Bork, NZG 2007, 375. 455 Kritisch zur Rechtsprechung betreffend die verdeckte Sacheinlage Bergmann, AG 1987, 57; Loos, AG 1989, 381; Meilicke Die verdeckte Sacheinlage – eine deutsche Fehlentwicklung 1989; Einsele, NJW 1996, 2681; Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333; ders, GS Knobbe-Keuk 1997, 321, 326 ff, 343 ff; ders, ZHR 167 (2003), 520, 524 ff; Roth/Altmeppen/Roth § 5 Rn 70, § 19 Rn 55. 456 Rn 283 ff.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH (4) bei Unwirksamkeit oder mangels Befreiungswirkung Barzahlungspflicht des Gesellschafters nach Eintragung (§§ 27 III 3, 183 II 3 AktG, § 19 V GmbHG), (5) keine Heilung nach Eintragung in das Handelsregister (§§ 27 IV, 183 II 4 AktG, § 19 V GmbHG), (6) Ausschluss der Verrechnung der Vergütungsforderung für die Überlassung eines Vermögensgegenstands auf die Bareinlage (§§ 19 V 2. Var, 56 II iVm § 19 V GmbHG, §§ 27 I 2, 183 I 1 AktG).

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Zunächst wusste das Aufrechnungsverbot des § 19 V 2. Var GmbHG aF, welches Rechtsprechung und Literatur insbesondere zum Anhaltspunkt für die Umgehungsjudikatur genommen hatten457, nichts von einem Zusammenhang mit verdeckten Einlagen. Das Gesetz hatte seine Regelung in § 19 V 2. Var GmbHG aF ausschließlich auf die Frage bezogen, ob die vom Gesellschafter grundsätzlich übernommene Bareinzahlungspflicht durch eine Sacheinlage abgelöst werden kann. Darüber hinaus bezog sich das frühere Recht insgesamt auf die Fragen, ob und wie die vom Gesellschafter grundsätzlich übernommene Bareinzahlungspflicht durch Vereinbarung einer Sacheinlage abgelöst werden kann. Dabei arbeitete es ausschließlich mit objektiv feststellbaren Merkmalen: Zunächst bedarf es einer wirksamen Sacheinlagevereinbarung. Diese wird unter die Einhaltung gesetzlicher Kautelen gestellt. Ohne diese Einhaltung ist sie unwirksam. Übrig bleibt dann, wenn einmal eingetragen ist, die Bareinlagepflicht. Zahlt der Gesellschafter, so erfüllt er. Eine nachträgliche Umwandlung der Bar- in eine Sacheinlagepflicht kam nach dem früheren Recht nicht in Betracht. Die Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage arbeitete demgegenüber mit subjektiven und unklaren Kriterien. Sie sollten das Gesetz vor Umgehung schützen, hatten aber die Fragwürdigkeit, das objektiv klare Gesetz in der Anwendung unklar zu machen. Die Kriterien waren sodann nicht nur entgegen dem Gesetz unklar und subjektiv, sondern auch schon in sich nicht stimmig. Die Rechtsprechung wandte das Merkmal der (vermuteten) Absprache während der Gründung oder Kapitalerhöhung an. Zu deren Feststellung stellte sie auf den Zusammenhang der als verdeckte Sacheinlage verdächtigten Transaktion mit Gründung oder Kapitalerhöhung ab. Wenn es aber darum gehen soll, die Ersetzung der Bareinlage durch eine Sacheinlage zu verhindern, sofern nicht die dafür aufgestellten Kautelen erfüllt sind, konnte es gar nicht auf eine Absprache im Gründungs- oder Kapitalerhöhungsstadium und einen Zusammenhang der Bareinlagezahlung mit diesen Stadien ankommen, sondern es musste der Zusammenhang entscheiden, in dem eine Zuwendung an den Gesellschafter mit der Bareinlagezahlung des Gesellschafters steht. Auf diesen Zusammenhang stellte die Rechtsprechung an anderer Stelle ab: Sie wandte insoweit nicht das Verbot der verdeckten Sacheinlage an, sondern brachte gegen Aufrechnungen und Hin- und Herzahlungen das Merkmal „zu freier Verfügung“ in Stellung und prüfte das Befreiungsverbot der §§ 66 I 1 AktG, 19 II 1 GmbHG458. Genauer betrachtet, durfte es insoweit aber nicht um verschiedene Tatbestände, sondern musste es um den Einheitstatbestand der verdeckten Sacheinlage gehen. Die Abtrennung der verdeckten Sacheinlage durch das Merkmal der Absprache bei Gründung oder Kapitalerhöhung war in sich nicht schlüssig. Die Rechtsprechung richtete mit ihren Umgehungsansätzen bei der verdeckten Sacheinlage, dem Merkmal zu freier Verfügung und den Aufrechnungsverboten ein kaum zu durchdringendes Dickicht

457 Gegen die Rechtsprechung Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333, 354 mit Fn 67. Teilweise wurde § 19 V GmbHG aF sogar, weil er die Umgehung der Vorschriften über Sacheinlagen bezwecke, auf verdeckte Sacheinlagen beschränkt, so etwa K Schmidt § 34 II 4 e S 1003 f. 458 Dazu unten Rn 340 ff.

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an. Oder, wie Hachenburg zur Lehre von der verdeckten Sacheinlage gesagt hat: „Man kommt in einen kasuistischen Sumpf, aus dem es kein Entrinnen gibt“459. Die Neufassung des GmbHG durch das MoMiG hat den Bedenken gegen die Tragweite der Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage immerhin durch eine Beschränkung der Rechtsfolgen Rechnung getragen. Allerdings hat die Neufassung den Gedanken der verdeckten Sacheinlage jetzt im Gesetz fixiert (§ 19 IV GmbHG nF) und dadurch verbindlich gemacht. In den Schranken, die das MoMiG ihm mitgibt, ist er also für die GmbH anzuwenden. Freilich zeigt gerade das MoMiG, dass der Gedanke der verdeckten Sacheinlage von den weiteren Ansätzen zum Umgehungsschutz, insbesondere zum Verbot des Hin- und Herzahlens460, kaum schlüssig abgrenzbar ist. In § 19 V GmbHG nF ist das Verbot des Hin- und Herzahlens von Einlagebeträgen an die Gesellschaft einerseits, Leistungen der Gesellschaft an den Gesellschafter andererseits aufgenommen. Voraussetzung ist eine vor der Leistung der Einlage getroffene Vereinbarung einer Leistung, die wirtschaftlich einer Einlagenrückgewähr entspricht und nicht bereits verdeckte Sacheinlage ist. Die Leistung steht der Erfüllung der Einlageschuld nicht entgegen, wenn sie durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist. Der gedachte Fall, der nicht schon eine verdeckte Sacheinlage sein soll, ist nicht leicht zu verstehen. Nach der Begründung des RegE461 ist zu unterscheiden etwa zwischen den Fällen des Darlehens der Gesellschaft an den Gesellschafter und umgekehrt des Darlehens des Gesellschafters an die Gesellschaft: In dem Fall, dass die Gesellschaft den eingezahlten Betrag dem Gesellschafter als Darlehen zurückgibt, soll das Hin- und Herzahlungsverbot gelten (§ 8 IV idF des RegE, jetzt § 19 V GmbHG); in dem Fall, dass der Gesellschafter der Gesellschaft ein Darlehen gewährt hat und die Einlagezahlung als Darlehensrückgewähr zurückbekommt, soll es sich um eine verdeckte Sacheinlage handeln. Man beachte die Divergenz der Rechtsfolgen: im Fall des Hin- und Herzahlens (Wiederauszahlung als Darlehen der Gesellschaft) gänzliche Nichterfüllung, wenn der Rückgewähranspruch nicht vollwertig ist; im Fall der verdeckten Sacheinlage (Auszahlung auf Darlehen des Gesellschafters) Anrechenbarkeit der Einlageleistung, also Wegfall der Einlagepflicht, soweit der Darlehensanspruch des Gesellschafters werthaltig ist. Die Entwurfsverfasser beziehen sich auf die Cash-Pooling-Systeme. Zu diesen ergibt sich Folgendes: Steht nach dem gegenwärtigen Stand der Zahlungsströme im Pooling-System die Gesellschaft im Minus, gilt die Anrechnung, soweit werthaltig; kommt sie dagegen aufgrund der Einbringung ins Plus, gilt Erfüllung, sofern werthaltig. Der Bundesrat hatte die Divergenz der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage einerseits und der Hin- und Herzahlung andererseits kritisiert, die Bundesregierung sie aber verteidigt 462.

459 460 461 462

JW 1924, 199 r Sp. S sogleich Rn 340 ff. BT-Drucks 16/6140, S 34 r Sp. BR-Drucks 354/07 Nr 13, S 13 f. Dazu Gegenäußerung der BReg in der Anlage 3 der Elektronischen Vorabfassung des RegE BT-Drucks 16/6140, Stellungnahme zu Nummer 13 (S 7): Bei der Hin- und Herzahlung erreiche im Unterschied zur verdeckten Sacheinlage die Gesellschaft weder ein tatsächlicher Mittelzuwachs noch werde eine Altforderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft getilgt, sondern es solle die Einlageleistung durch eine neu begründete schuldrechtliche Forderung (sic!) ersetzt werden. Diese sei aber in jedem Fall ein „Minus“ gegenüber der (wenn auch verdeckten) Einbringung einer Sacheinlage. Die Stellungnahme der Bundesregierung behält sowohl die Möglichkeit einer Heilung bei Hinund Herzahlung als auch die erfüllende Wirkung späterer Zahlungen gemäß der bisherigen Rechtsprechung vor.

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Wie oben schon berichtet 463, sind die Erleichterungen, die das MoMiG zur verdeckten Sacheinlage bewirkt, für die AG (noch) nicht übernommen worden, weil die einschlägigen Fragen in die Arbeiten zur Umsetzung der Richtlinie zur Änderung der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie einbezogen werden sollen. Damit ist zumindest im Aktienrecht noch Raum zur Klärung. Sie sollte noch weiter gehen, als jetzt schon erreicht. Dieser Schritt ist um so dringlicher insofern, als die Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage im Gegensatz zu einer aktienrechtlichen Regelung steht, die gerade im Zusammenhang mit der Sacheinlageproblematik geschaffen wurde, der Nachgründungsregelung des AktG. Im Aktienrecht sind die Gründungskautelen durch die Nachgründungsregelung des § 52 AktG noch erweitert464. Die Regelung ist in vierfacher Hinsicht eine Absage an die Lehre von der verdeckten Sacheinlage im Aktienrecht: 1. § 52 stellt in einem – nach der Neufassung des Abs 9 muss man sagen: – möglichst eindeutig abgegrenzten Anwendungsbereich bestimmte Geschäfte unter bestimmte Sicherungen. Die Gesellschafter wissen, woran sie sind. Nach der Unwirksamkeitsdrohung der Rechtsprechung bei unklaren subjektiven Kriterien wissen sie das nicht465. 2. Entgegen dem Umgehungszusammenhang, den die Rechtsprechung für relevant erklärt 466, fügt § 52 X ausdrücklich hinzu, dass Geschäfte aus der Gründerzeit in der in § 52 I bestimmten Frist nur den Vorschriften der Nachgründungsregelung unterliegen und außerhalb der Frist unbeschränkt möglich, aber nicht deshalb unwirksam sind, weil die Gründer schon in der Gründungszeit eine – nichtige – Absprache über denselben Gegenstand getroffen haben. 3. Weiter sind Geschäfte, die nicht von der in § 52 geregelten Art sind, nach der Nachgründungsregelung wirksam. Eine Ausdehnung der Unwirksamkeitssanktion unter Umgehungsgesichtspunkten ist damit ausgeschlossen. 4. Erst recht kommt für die AG kein Eingriff in die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft nach Wirksamwerden einer Kapitalerhöhung467 in Betracht.

463 Rn 291. 464 Zur Nachgründungsregelung Jens Koch Die Nachgründung 2002, mit Bespr Heidenhain, NJW 2002, 3529. Zu der o Fn 432 angeführten Entscheidung des BGH zur verdeckten Sacheinlage (Lurgi) im Verhältnis zur Nachgründungsregelung Habersack, ZGR 2008, 48. – Durch das NaStraG ist § 52 AktG in zweifacher Hinsicht geändert worden: einbezogen sind nur noch Geschäfte mit Gründern und solchen Aktionären, die mit über 10 % beteiligt sind (Abs 1). Die Ausnahme in Abs 9 ist jetzt erweitert auf den Erwerb von Vermögensgegenständen im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft, in der Zwangsvollstreckung oder an der Börse. – Anwendungsfall bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschaftsund Kapitalmarktrecht 2005 – Fall 7. 465 Diese Zielsetzung spricht gegen die Ansicht (Raiser/Veil § 11 Rn 30 mN über den Streitstand), dass es für die Anwendung der Vorschrift darauf ankommt, inwieweit aufgrund der Leistung der Gesellschaft das Grundkapital nicht mehr gedeckt ist. Die Nachgründungsregelung ist entstanden als Reaktion auf die Schwierigkeiten, die die Rechtsprechung mit der Möglichkeit der Umgehung des Gründungsrechts, insbesondere der Regelung der Sachgründung, gehabt hat. Sie grenzt in genauer, rechtssicherer Abgrenzung Geschäfte ab, die noch einmal dem Gründungsrecht entsprechenden Kautelen unterworfen werden müssen. Die Prüfung, ob das Grundkapital tangiert ist, gehört nicht zu den Kriterien. Man weiß auch nicht, welchen Sinn es haben soll, das Geschäft nur im Hinblick auf die Leistung der Gesellschaft und nicht im Hinblick auf den – ja auf Angemessenheit zu prüfenden – Leistungsaustausch am Grundkapital zu messen. 466 S besonders zugespitzt BGHZ 173, 145 Rn 13 – Lurgi –, wo die durchaus in Betracht kommende Anwendung des § 52 AktG für irrelevant erklärt wird, weil die Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage erfüllt seien. 467 Die hM nimmt die analoge Anwendbarkeit der Nachgründungsregelung auf Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen an (MüKo-AktG/Pentz § 52 Rn 73 f; Hüffer § 52 Rn 11, § 183 Rn 5; OLG Oldenburg AG

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Die Begründung aus der Einführung der Nachgründungsregelung durch die Aktienrechtsnovelle von 1884 lautet: Zu gewährleisten sei, dass „die Organe der Gesellschaft in ihren geschäftlichen Dispositionen nur soweit behindert (werden), als dies im unbedingten Interesse der Gesellschaft geboten erscheint“ 468. Damit schützt § 52 AktG die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft durch ihre Organe. Die Rechtsprechung von der verdeckten Sacheinlage verletzt die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft469. Weiter zwingt die Lehre von der verdeckten Sacheinlage die Gründer oder die Beteiligten einer Kapitalerhöhung dazu, möglicherweise nur erst erwogene Transaktionen schon im Gründungsstadium oder dem Stadium der Kapitalerhöhung zu fixieren, wollen sie nicht bei späterer Vornahme in die Gefahr des Verdikts einer verdeckten Sacheinlage geraten. Dadurch tritt zur Verletzung der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft ein Kontrahierungszwang für Gesellschaft und Gesellschafter hinzu 470.

2002, 620; zustimmend Grub/Fabian, AG 2002, 614), nicht ganz deutlich wird jeweils, ob die Analogie nur bei Kapitalerhöhungen innerhalb der Frist des § 52 I 1 AktG gelten soll. Kritisch gegen die hM Spindler/Stilz/Heidinger § 52 Rn 48; Bork/Stangier, AG 1984, 320, 322 f. Gegen analoge Anwendung K. Schmidt/Lutter/Veil § 183 Rz 7. Gegen die analoge Anwendung zumindest auf die Einmann-AG, weil hier der auf den Schutz der Aktionäre gerichtete Gesetzeszweck des § 52 gegenstandslos sei, OLG Hamm ZIP 2008, 1475, 1477. Die Sache ist einfach: Es gilt die Nachgründungsregelung. Wenn in der Frist des § 52 I 1 AktG eine Kapitalerhöhung und danach – immer noch in der Frist – ein Geschäft iSv § 52 I 1, IX vorgenommen wird, gilt die Nachgründungsregelung, und zwar direkt (Wilhelm, ZHR 152 [1988], 333, 352). Die Bezugnahme des UmwG auf die Nachgründungsregelung (§§ 197, 67 UmwG) besagt nichts anderes. Gerade auf die Zwei-Jahres-Frist seit Eintragung der Gesellschaft stellen §§ 76 I, 141 UmwG ab. 468 Abdruck des Entwurfs der Novelle und seiner Begründung in Buschs Archiv 44 (1883), 200. Bestätigung der grundsätzlichen Handlungsfreiheit der Gesellschaft durch das AktG 1937 aufgrund des Entwurfs eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, s Abdruck der Entwurfsbegründung Berlin 1930, S 99. Der Entwurf von 1930 steht unter dem Einfluss von Flechtheim, JW 1929, 2105 ff, der sich selbst wiederum auf Hachenburg, JW 1924, 199 ff berufen hat. Zur Beseitigung einer im HGB von 1897 noch vorhandenen Umgehungsregelung durch das AktG 1937 in demselben Zusammenhang der Gewährleistung der, abgesehen von der Nachgründungsregelung, unbeschränkten Handlungskompetenz der Gesellschaft durch ihre Organe s Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333, 352 f. 469 Zur Beschneidung der Handlungsfähigkeit der Kapitalgesellschaft durch die Umgehungsrechtsprechung Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333 ff. Ein besonders drastisches Beispiel behandelt Just, NZG 2003, 161: Auszahlung des Geschäftsführergehalts an den Gründer, der als Geschäftsführer bestellt wird, als mögliche Hin- und Herzahlung von Einlage und Gehaltszahlung. Richtig fordert Just entgegen Hoffmann, NZG 2001, 433 ff (der sich auf BGH NJW 1979, 216 beruft) Handlungsfreiheit der Gesellschaft ein. Zutreffend (s schon Wilhelm, ZHR 152 [1988], 333, 361 Fn 78) zieht Just (für die GmbH analog) für die nicht sacheinlagefähigen Dienstleistungen die Vorschrift des § 26 AktG über Sondervorteile und Gründungsaufwand heran. In die Vorschrift (iVm § 34 I Nr 1 AktG) muss allerdings eine Angemessenheitsprüfung hineininterpretiert werden. Dafür Hüffer § 34 Rn 3 mwN und ebenso Just. Die Interpretation ist unsicher, wie sich bei Hüffer daran zeigt, dass er an anderer Stelle (§ 26 Rn 6) zum Gründeraufwand iSv § 26 II AktG ausführt, dass „überhöhte Vergütungen“ Sondervorteile iSd § 26 I seien (ebenso Just Fn 16), also nur wirksam bei genauer Angabe unter Bezeichnung des Berechtigten. Im Hinblick auf die Einlagepflicht des Gründers und das Verbot der Befreiung davon (im Aktienrecht § 66 I) ist auszuschließen, dass überhöhte Vergütungen unter der Voraussetzung der Festsetzung in der Satzung wirksam sein können. Die Einzelregelungen des Kapitalaufbringungsrechts sind in den Gesamtschutz der Gesellschaft in der Unterscheidung von Kapitalaufbringungsrecht und Kapitalerhaltungsrecht einzubeziehen (Wilhelm aaO S 359 ff). 470 Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333, 354 f.

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Unter dem Fluch der bösen Tat steht die Rechtsprechung zur Heilung der verdeckten Sacheinlage, insbesondere beim Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren. Das Gesetz kennt nur die Unwirksamkeit der Sacheinlage mit der unweigerlichen Folge der Bareinlagepflicht. Die Heilungsmöglichkeit ist ein Notstopfen, den die Rechtsprechung unter freier Verwendung irgendwelcher im Gesetz vorfindlicher Einzelmerkmale zu entwickeln sich gezwungen gesehen hat. Das AktG (§§ 27 IV, 183 II AktG) schließt die Heilungsmöglichkeit klar aus, ebenso wie das Gesetz den Gesellschaftern klare Vorgaben für Sachleistungsgeschäfte macht. Der Rechtszustand nach der Lehre von der verdeckten Sacheinlage ist dazu konträr: Ebenso wie unter den Gesellschaftern das Vorliegen einer verdeckten Sacheinlage unklar und streitig sein kann, kann die Frage, ob zur Heilung geschritten wird oder (etwa gemäß gesellschafterlicher Treuepflicht) geschritten werden muss, unklar und streitig sein. Was insbesondere die Annahme einer Treuepflicht, den Heilungsmaßnahmen zuzustimmen, betrifft, verletzt sie die Privatautonomie desjenigen Gesellschafters, der nur die Bareinlage übernommen und daneben ein Austauschgeschäft mit der Gesellschaft geschlossen hat. Zwar muss der Gründer oder der an einer Kapitalerhöhung Beteiligte bei Unwirksamkeit einer Sacheinlage nach der Entstehung der Gesellschaft oder nach Wirksamwerden der Kapitalerhöhung gegenüber der Gesellschaft auf die Bareinlage haften. Wieso er aber seinen Mitgesellschaftern, die die Absprache mit getroffen oder akzeptiert haben, dahin gehend treuepflichtig sein soll, den vereinbarten Vermögenstransfer durch einen vollständig anderen zu ersetzen, ist nicht einzusehen 471. Mit durchgreifenden Argumenten ist die Lehre von der verdeckten Sacheinlage sodann als europarechtswidrig angegriffen worden472. In einem Vorlageverfahren vor dem EuGH473 hat Generalanwalt Tesauro allerdings nicht eindeutig Stellung genommen474: Einerseits hat er den auch hier gezogenen Gegenschluss aus der beschränkten Nachgründungsregelung (§ 52 AktG entspricht dem Art 11 I der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie) bestätigt, andererseits hat er aber die Zulässigkeit der Anwendung des Umgehungsgedankens nach dem nationalen Recht eingeräumt. Der EuGH hat die Sache dann nicht zur Entscheidung angenommen475. Die Rechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage ist schließlich deshalb aufzugeben, weil das Gesetz keine Schutzlücken aufweist, die durch einen Umgehungsschutz zu schließen wären. Die vermeintlichen Schutzlücken sind ausgefüllt durch die allgemeinen Schutzprinzipien des Bereicherungs- und des Schädigungsverbots, die wie alle Rechtssubjekte auch die Kapitalgesellschaften als juristische Personen schützen476.

471 Besonders lag allerdings der Fall BGH NJW 2003, 3127, in dem der von dem Verdikt der verdeckten Sacheinlage betroffene Kläger seinerseits von den Mitgesellschaftern, die für die schief gegangene Gründungsregelung verantwortlich waren, Heilung verlangte. 472 Prüfungsmaßstab ist die zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie. Für Europarechtswidrigkeit Meilicke Die verdeckte Sacheinlage – eine deutsche Fehlentwicklung 1989; Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573, 2583; Wilhelm, GS Knobbe-Keuk 1997, 321, 343 Fn 107. Der BGH hat demgegenüber die Vereinbarkeit mit der zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie bejaht, BGHZ 110, 47. 473 Auf Vorlagebeschluss des LG Hannover in der Sache Meilicke/DAV-ORGA ZIP 1991, 369. 474 Anregung der Annahme der Vorlage und Schlussanträge durch Tesauro, ZIP 1992, 1036 ff. Darstellung der – nicht widerspruchsfreien – Stellungnahme Tesauros bei Wilhelm, GS Knobbe-Keuk 1997, 321, 343 Fn 107. 475 Nichtannahmeentscheidung des EuGH Rs C-83/91 Slg 1992, I-4871 = ZIP 1992, 1076 (Meilicke v ADV/ ORGA F. A. Meyer AG) mit Anm Frey. 476 Wilhelm, ZHR 167 (2003), 520, 540 ff, 543 ff.

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Im Hinblick auf das Bereicherungsverbot sind alle Geschäfte der Gesellschaft mit ihren Gesellschaftern darauf zu überprüfen, ob der Gesellschafter dadurch Sondervorteile477 entnimmt. Vor allem die einflussstarken Gesellschafter können das Handeln der Gesellschaft mit bestimmen und so im Fall eines Geschäfts mit der Gesellschaft auf beiden Seiten der Geschäfte über die Geschäfte entscheiden. Dadurch ist die Privatautonomie der Gesellschaft gestört. Sie muss durch eine objektive Prüfung der Geschäfte nach dem Marktvergleich substituiert werden. Für diese objektive Prüfung ist zwischen dem Recht der Kapitalaufbringung und dem der Kapitalerhaltung zu unterscheiden. In der Gründungsphase und der Phase einer Kapitalerhöhung ist das Recht der Kapitalaufbringung maßgeblich, von der Entstehung der Gesellschaft und dem Wirksamwerden einer Kapitalerhöhung an (betreffend das erhöhte Kapital) ist das Recht der Kapitalerhaltung und der Vermögensschutz der Gesellschaft insgesamt maßgeblich. Das führt zu der folgenden Unterscheidung: Von der Errichtung der Gesellschaft bis zur Anmeldung ist für die Prüfung durch das Registergericht der gesamte Geschäftsverkehr zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern auf Angemessenheit hin zu untersuchen. Soweit die Prüfung ergibt, dass dem Gesellschafter Sondervorteile gewährt wurden, ist dies einer Befreiung von seiner Einlagepflicht gleich zu achten und macht, wenn die Eintragung nicht abgelehnt werden soll, die Festlegung einer (Nach-)Zahlungspflicht des Gesellschafters erforderlich. Ein solcher Sondervorteil kann auch in der bevorzugten Bedienung einer Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber ihrem Gesellschafter liegen, dh in deren Bedienung, obwohl sie nicht fällig oder nicht liquide oder nicht vollwertig ist478. Die Angemessenheitsprüfung ist schon im Hinblick auf die Notwendigkeit der Deckung des Garantiekapitals, letztlich durch die Vorbelastungshaftung der Gesellschafter479, erforderlich. Wegen der Möglichkeit der Vorbelastungshaftung ist die Prüfung auch noch nach der Anmeldung bis zur Eintragung der Gesellschaft fortzusetzen. Sie geschieht insoweit im Rahmen der Rechnungslegung für die Gesellschaft. Entsprechendes muss – hier ohne die Stütze durch die Notwendigkeit der Realisierung der Vorbelastungshaftung – aufgrund der Unterscheidung von Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrecht für die Kapitalerhöhung gelten. Von der Entstehung der Gesellschaft an und, was die Erhöhung des Kapitals betrifft, von dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung an, gilt zunächst das Recht der Kapitalerhaltung, dh für die AG der Schutz nach §§ 57, 62, 92 II AktG, für die GmbH der Schutz nach §§ 30 f und 64 GmbHG. Der Kapitalerhaltungsschutz ist bei der GmbH zwar auf das Stammkapital beschränkt. Darüber hinaus darf sich aber nach einem selbstverständlichen Grundsatz des Gesellschaftsrechts (s nur § 243 II AktG) schon zum Schutz der Mitgesellschafter kein Gesellschafter ohne die Zustimmung der Mitgesellschafter Sondervorteile aus dem Gesellschaftsvermögen ziehen. Was zum anderen das Schädigungsverbot betrifft, gelten die allgemeinen Haftungstatbestände der Sorgfaltshaftung der Geschäftsführung aus §§ 93 AktG, 43 GmbHG, der Haftung der Gesellschafter aus § 826 BGB, neben die nach den allgemeinen zivilrechtlichen Schadensersatznormen aber auch die Sorgfaltshaftung der sich in die Leitung der Gesell-

477 IS von § 243 II, nicht iS von § 26 I AktG. 478 Zu den Kriterien unten Rn 348. 479 Dazu Rn 379 ff, 388.

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schaft einschaltenden Gesellschafter aus Sonderverbindung (§§ 311 II Nr 3, 280 BGB) treten muss 480.

3. Verantwortlichkeit der an der Gründung oder Kapitalerhöhung Beteiligten 319

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Die Gründer der AG (§ 28 AktG) haften der AG gegenüber (von deren Eintragung an, § 41 I 1 AktG481) für die Richtigkeit der von ihnen gemachten gründungsrelevanten Angaben nach §§ 46, 50 AktG. Nach § 399 I Nr 1, 2 AktG sind falsche Angaben strafbar. Zum Schutz der Aktionäre greifen der Deliktsschutz nach § 823 II BGB iVm § 399 I Nr 1, 2 AktG und die Prospekthaftung482 ein, der unmittelbare Deliktsschutz gilt auch zugunsten der Gläubiger neben dem Zugriff auf den Anspruch der Gesellschaft. Die Gründer der AG haften insbesondere für den Ausfall von Zahlungen oder (bei Sacheinlage) sonstigen Leistungen eines Aktionärs (dh Mitgründers), dessen Beteiligung die Gründer in Kenntnis seiner Zahlungs- oder Leistungsunfähigkeit angenommen haben (§ 46 IV AktG)483. Das Pendant für die Gründerhaftung bei der AG – allerdings unter Ausklammerung der Ausfallhaftung gemäß § 46 IV AktG – ist bei der GmbH die Gesellschafterhaftung (auch hier gegenüber der Gesellschaft) nach § 9a, flankiert durch die Strafnormen des § 82 I Nr 1, 2 GmbHG. Auch die Haftung gegenüber der Gesellschaft nach dem GmbHG besteht der Gesellschaft gegenüber von deren Eintragung an. Für die GmbH ist die subsidiäre Einlageaufbringungshaftung nach § 46 IV AktG durch die Novelle 1980 bewusst nicht übernommen worden. Grund ist das andersartige Haftungssystem bei der GmbH (§ 24 GmbHG)484. Neben den Gründern sind auch Hintermänner, dh Personen verantwortlich, für deren Rechnung Gründer Aktien übernommen haben (§§ 46 V AktG, 9a IV GmbHG). Nach Aktienrecht gilt die Hintermännerhaftung insbesondere für die in das Recht der GmbH nicht übernommene Ausfallhaftung nach § 46 IV AktG. Unabhängig von dem erst später durch die Novelle von 1980 eingefügten § 9a IV GmbHG hat der BGH in dem berühmten Lufttaxi-Fall 485, in dem auch die Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen begründet worden ist, bei der GmbH die Kapitalsicherung generell auf den Hintermann erstreckt 486.

480 Zu der zu § 826 BGB ergangenen Rechtsprechung des II. Senats (Stichwort der Existenzvernichtungshaftung) u Rn 514 ff; zur Notwendigkeit ihrer Ergänzung Rn 523 ff. 481 Das AktG kann angesichts des Standes des Themas Vorgesellschaft zur Zeit des Erlasses des Gesetzes nur die rechtsfähige Gesellschaft meinen; das genügt auch (hM). Raiser/Veil § 26 Rn 145 vertreten die Anspruchsberechtigung schon der Vorgesellschaft. 482 Zur bürgerlich-rechtlichen Propekthaftung Lenenbach Rn 9.24 ff, zur gesetzlichen Prospekthatung Lenenbach Rn 8.78 ff. 483 Das Gesetz spricht zwar von Aktionären, hat dabei aber offenbar übersehen, dass nach Wegfall der Stufengründung die Gründer iS der Vorschrift eine Beteiligung nur von einem Mitgründer, nicht etwa von einem späteren Aktionär annehmen können. Die Erwähnung der Sacheinlage hat die diesbezügliche Streitfrage eindeutig geklärt, KK/Kraft § 46 Rn 38. Nach hM ist Voraussetzung der Haftung der Mitgründer die erfolglose Durchführung des Kaduzierungsverfahrens nach § 64 AktG, KK/Kraft § 46 Rn 41; aA Hüffer § 46 Rn 15; MüKo-AktG/Pentz § 46 Rn 56. 484 S Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 383. 485 BGHZ 31, 258, s u Rn 446, 456 ff. 486 Das alte Urteil ist bestätigt worden durch BGHZ 118, 107. Vgl dazu Ulmer, ZHR 156 (1992), 377: Gerade wegen des Ausschlusses der Analogie zu § 46 V AktG durch die Novelle von 1980 sei eine generelle Erstreckung auf den Treugeber nicht gerechtfertigt. Anders sei zu entscheiden bei offener (darunter versteht Ulmer die gesellschaftsintern offene) Treuhand, d h bei Einbeziehung des Treugebers in die Gesell-

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Neben der Gründer- und der Hintermännerhaftung ist im Fall der Gründung einer AG eine Haftung der Mitwisser, Emittenten und Prüfer begründet. Die Mitwisserhaftung ist in § 47 Nr 1, 2, die Emittentenhaftung in § 47 Nr 3 AktG und die Haftung der Gründungsprüfer in § 49 AktG geregelt. Bei AG und GmbH haften bei Gründung und Kapitalerhöhung die Organe. Für die Gründung der AG ist die Organhaftung in § 48 AktG bestimmt, für die Kapitalerhöhung gilt die allgemeine Verantwortlichkeit nach §§ 93 und 116 AktG. Bei der GmbH bestimmt § 9a GmbHG neben der Gesellschafterhaftung die Haftung der Geschäftsführer, die Vorschrift gilt auch für die Kapitalerhöhung (§ 57 IV GmbHG). Ein Verzicht auf oder Vergleich über die Haftung der Gründer etc sind nach §§ 50 AktG, 9b I GmbHG beschränkt (gesetzliches Verbot iS von § 134 BGB). Die Ansprüche verjähren nach den Sondervorschriften der §§ 51 AktG, 9b II GmbHG. Eine actio pro socio der Mitgesellschafter betreffs der Gründerhaftung oder ihre Anspruchsberechtigung nach § 823 II BGB iVm mit den gesellschaftsrechtlichen Haftungsnormen ist abzulehnen. Nur die Haftung gegenüber einem Gesellschafter aus § 826 BGB kommt in Betracht487. Die Ansprüche nach §§ 46 AktG, 9a GmbHG etc dienen der Aufbringung des Kapitals der Kapitalgesellschaft und stehen nur – nach deren Eintragung – der Gesellschaft zu. Nach § 37 I 3 AktG ist, wenn der vor der Anmeldung aufzubringende Mindestbetrag durch Gutschrift auf ein Konto der Gesellschaft oder des Vorstands bei der Deutschen Bundesbank oder einem Kreditinstitut – § 54 III AktG – eingezahlt worden ist, eine Erklärung des Kreditinstituts oder der Bundesbank beizubringen, dass der eingezahlte Betrag (abgesehen von Steuern und Gebühren, s § 37 I 5 AktG) endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht488. Nach § 37 I 4 AktG ist für die Richtigkeit der Bestätigung das Kreditinstitut der Gesellschaft verantwortlich, das Institut unterliegt einer Gewährleistungshaftung für die Richtigkeit der eigenen Erklärung. Soweit die Bestätigung unrichtig ist, muss es seinerseits zahlen489. Dasselbe Erklärungserfordernis und dieselbe Haftung treffen das Kreditinstitut nach §§ 188 II 1, 37 I 3, 4 AktG auch im Fall der Kapitalerhöhung bei der AG. Der BGH wendet diese Bankenhaftung insbesondere in dem Fall an, dass der Betrag zwar eingezahlt worden ist, aber mit Wissen der Bank iR einer „verdeckten Sacheinlage“ 490 später wieder abgeflossen ist 491. Gerade betreffend einen solchen Fall hat der BGH § 37 I 4 (mit § 188 II 1) AktG analog auch auf die GmbH angewandt. Zwar ist die Bestätigung des Kreditinstituts entgegen §§ 37 I 3, 188 II 1 AktG bei der GmbH nicht gesetzlich vorgeschrieben. Sie kann jedoch dort freiwillig beigebracht werden. Wird sie beigebracht, ist sie für den Registerrichter iR der ermessensmäßigen Prüfung ebenso maßgeblich wie die gesetzlich vorgeschriebene im Aktienrecht.

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schafterrechte, was der Zustimmung aller Gesellschafter und der Form des § 15 III GmbHG bedürfe. Bei einem Treugeber aber, der allein die Gesellschaft beherrsche – so der Fall des BGH –, sei beides irrelevant. In der Tat ist die Kapitalaufbringungspflicht nach §§ 19, 24 GmbHG von der Einbeziehung in die gesellschafterliche Mitwirkung abhängig zu machen. S auch BGHZ 119, 191. Hüffer § 46 Rn 4; teilweise anders Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 9a Rn 1. Zu den Anforderungen BGH NJW-RR 2008, 860. So BGHZ 119, 177, 181. Zu den Voraussetzungen einer Bankbestätigung, ihrer Unrichtigkeit und den Folgen der Unrichtigkeit BGH Der Konzern 2008, 231. Zu dieser Figur soeben Rn 287 ff. Zur Rechtsprechung Nicolai, WM 1997, 993.

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Daher ist die Bank hier in gleicher Weise für die Richtigkeit der Bestätigung verantwortlich wie im Aktienrecht 492.

4. Nichtigkeit, Amtslöschung der eingetragenen Gesellschaft, Heilung 331

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Ist die nach Gründung angemeldete Gesellschaft trotz Mängeln eingetragen, so kann bezüglich bestimmter Mängel (Fehlen des Stamm- bzw Grundkapitals oder des Gegenstands des Unternehmens in der Satzung) Nichtigkeitsklage erhoben werden (§§ 275 AktG, 75 GmbHG). Daneben kann bei denselben Mängeln das zuständige Registergericht nach § 144 I FGG die Gesellschaft von Amts wegen als nichtig löschen. Die Eintragung der Nichtigkeit aufgrund endgültiger Entscheidung, sei es auf die Nichtigkeitsklage hin, sei es aufgrund des Löschungsbeschlusses, führt zur Auflösung der Gesellschaft (§§ 277 AktG, 77 GmbHG). Nur bei Fehlen des Gegenstands können die Gesellschafter dem mit einer Heilung zuvorkommen, §§ 276 AktG, 76 GmbHG. Bei Fehlen des Stammkapitals bleibt nur die Neugründung. Von der Frage der Wirksamkeit der Gesellschaft ist die der Wirksamkeit der Beteiligung von Gesellschaftern an der Gründung zu unterscheiden. Bei Mangel der Geschäftsfähigkeit, Vertretung ohne Vertretungsmacht und anderen Gründen der Nichtzurechenbarkeit der Mitwirkung ist die Beteiligung unwirksam, und müssen die übrigen Gesellschafter das Garantiekapital an die dadurch fehlende Kapitalbeteiligung anpassen. Bei Willensmängeln ist die Beteiligung gleichwohl nach den Grundsätzen über den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt wirksam und kommt nur bei der GmbH der Austritt aus wichtigem Grund in Betracht 493. Bezüglich anderer Mängel iS von § 23 III AktG, § 3 GmbHG regelt § 144a FGG zunächst die Aufforderung durch das Gericht, die Mängel abzustellen. Wenn der Aufforderung nicht fristgerecht gefolgt wird, stellt das Gericht den Mangel fest (§ 144a II FGG). Die Folge ist die Auflösung nach §§ 262 I Nr 5 AktG, 60 I Nr 5 GmbHG. Das AktG enthält keine Regelung betreffend die Heilung von Mängeln der Ursprungssatzung der AG. Der BGH hat sich für die analoge Anwendung des § 242 II AktG über die Nichtigkeit von HV-Beschlüssen ausgesprochen494.

5. Die Prüfung des Anspruchs der Gesellschaft auf Erfüllung der Einlagepflicht (Aufbringungskautelen durch Tilgungserfordernisse) a. Anspruchsgrundlage und Wegfall des Anspruchs 334

Die Anspruchsgrundlage für die Einlageverpflichtung der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft besteht in den zur Übernahme der Anteile erforderlichen Rechtsakten, zu denen die Übernahmeerklärung der Anleger gehört. Bei der Gründung einer AG ist Anspruchsgrundlage die „Satzung“ (§ 23 I AktG) und darin – oder in einem späteren Ergänzungsakt – die Übernahme der Anteile durch die Gründer (§ 23 II Nr 2 AktG). Bei der Gründung einer GmbH ist die Anspruchsgrundlage der Gesellschaftsvertrag und die darin enthaltene Übernahme der Geschäftsanteile (§§ 3 I Nr 4 14 1, 2 GmbHG). Bei der Kapitalerhöhung ist Anspruchsgrundlage die von der Gesellschaft organisierte und angenommene Übernahmeerklärung der zeichnungswilligen Anleger (bei der AG nach § 185 AktG die schriftliche „Zeichnung“, bei der GmbH nach § 55 I GmbHG die notariell aufgenommene oder beglaubigte Übernahmeerklärung des übernehmenden Gesellschafters). 492 BGHZ 113, 335, 354. 493 Besonders zu behandeln ist der Fall der fehlerhaften Anteilsübertragung, s o Rn 271. 494 BGHZ 144, 365; MüKo-AktG/Hüffer § 242 Rn 30.

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VI. Kautelen des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts bei AG und GmbH

Die Einlageverpflichtung entfällt, wenn bei der Gründung die Gesellschaft oder bei der Kapitalerhöhung die Erhöhung nicht in das Handelsregister eingetragen wird495. Diesfalls ist bei der Gründung die Gesellschaft zu liquidieren, wenn die Gründer sie nicht als Personengesellschaft fortsetzen. Beim Scheitern einer Kapitalerhöhung hat die Gesellschaft den Anlegern die eingezahlten Beträge nach Bereicherungsrecht zu erstatten.

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b. Bar- oder Sachleistung; Fälligkeit Die wirksame Einlageverpflichtung ist grundsätzlich darauf gerichtet, den Nennbetrag der übernommenen Anteile in bar zu entrichten. Die Leistung von Sacheinlagen ist zu prüfen, wenn die Gesellschaft einen Anspruch auf eine Sacheinlage erhebt oder wenn der Gesellschafter sich darauf beruft, dass er Barzahlung nicht schulde, dass er insbesondere wegen seiner Leistung einer Sacheinlage den Einlageanspruch schon erfüllt habe (§ 362 I BGB) oder die Sachleistung an Erfüllungs Statt angenommen worden ist (§ 364 I BGB). Für Beides kommt es darauf an, ob wirksam statt der Bareinlage eine Sacheinlage statuiert worden ist. Ist eine Sacheinlage bei der Gründung nicht, wie nach §§ 27 I AktG, 5 IV 1 GmbHG erforderlich, in Gesellschaftsvertrag oder Satzung vereinbart oder bei der Kapitalerhöhung nicht, wie nach §§ 183 I 1 AktG, 56 I 1 GmbHG erforderlich, im Beschluss über die Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals festgesetzt worden, so kann sich der Gesellschafter vor der Eintragung auf die Unwirksamkeit berufen. Von der Eintragung der Gesellschaft an tritt an die Stelle der unwirksamen Sacheinlageverpflichtung die Geldzahlungsverpflichtung (§§ 54 II AktG, 5 IV 1 GmbHG; §§ 183 II 3 AktG, 56 I 1 GmbHG). Eine wirksam übernommene Sacheinlage ist bei der GmbH vor der Anmeldung vollständig zu freier Verfügung der Geschäftsführung zu leisten (§§ 7 III, 56a GmbHG), bei der AG ebenso (§§ 36a II 1, 37 I 1, 188 II 1 AktG). Nach dem AktG kann die Sacheinlage in der Übernahme einer Verbindlichkeit, mit Ausnahme einer Verbindlichkeit zu Dienstleistungen, bestehen (§§ 27 II, 36a II 2 AktG). Es gibt keinen Grund, für die GmbH etwas Anderes zu sagen. Nach § 36a II 2 AktG ist, wenn die Sacheinlage in der Verbindlichkeit zur Leistung eines Vermögensgegenstands besteht, dieser Gegenstand binnen einer Frist von 5 Jahren zu leisten. Diese auf der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie (zum Kapitalschutz bei der AG) beruhende Bestimmung496 gilt für die GmbH nicht. Greift eine wirksame Grundlage zur Bareinlageverpflichtung ein, so wird die Verpflichtung fällig durch Ein- und Anforderung 497.

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c. Barzahlung, Aufrechnungsverbot betreffend Mindestbarzahlung Für die Fragen, wie der Barzahlungsanspruch zu erfüllen ist und ob gegen ihn aufgerechnet werden kann, oder ob gegebenenfalls Erfüllung (§ 362 I BGB) oder Erlöschen durch Aufrechnung (§ 389 BGB) eingetreten ist, ist zu unterscheiden zwischen dem vor der Anmeldung zu leistenden Mindestbetrag und der übrigen Einlageverpflichtung. Der Mindestbetrag (§§ 36a I, 188 II 1 AktG, 7 II 1–3, 56a iVm § 7 II 1, 3 GmbHG) ist bei der AG nach §§ 54 495 Bei der Kapitalerhöhung kann der Übernehmer vom Übernahmevertrag zurücktreten, wenn die Kapitalerhöhung oder die Durchführung nicht binnen angemessener Zeit in das Handelsregister eingetragen wird. Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff § 55 Rn 31 nehmen für die Kapitalerhöhung bei der GmbH ohne genügenden rechtlichen Anhalt ipso-iure-Auflösung des Übernahmevertrages nach Ablauf einer Frist von 6 Monaten an. 496 Dazu Hüffer, NJW 1979, 1065, 1067. 497 Zuständigkeit: §§ 78 I, 63 I 1 AktG, 46 Nr 2 GmbHG.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH

III 1, 188 II 2 AktG zwingend in bar oder in der in den Vorschriften zugelassenen Weise barzahlungsgleich einzuzahlen. Auch für die GmbH wird aus § 7 II 1 GmbHG das Erfordernis der baren oder barzahlungsgleichen Zahlung des Mindestbetrags an die in Gründung befindliche GmbH entnommen498. Damit ist gegen die Forderung auf den Mindestbetrag eine Aufrechnung mit Forderungen des Gesellschafters ausgeschlossen, wie ebenso die Gesellschaft nicht mit ihrer Forderung auf den Mindestbetrag gegen solche des Gesellschafters aufrechnen kann. d. Erfordernis der Zahlung „zu freier Verfügung“ betreffend den Mindest- und den weiteren Betrag; Verbot der Hin- und Herzahlung 340

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Zunächst für den Mindestbetrag verlangen §§ 36 II, 188 II AktG, 8 II 1, 56 II 1 GmbHG des weiteren, allerdings nicht als Erfüllungs-, sondern als Eintragungsvoraussetzung, dass der Betrag bei der Anmeldung der Gesellschaft oder der Kapitalerhöhung zu freier Verfügung der Gesellschaft steht499. Obwohl das Gesetz das Kriterium der Zahlung zu freier Verfügung betreffs der Barzahlung nur als Voraussetzung wirksamer Anmeldung und hier nur für den Mindestbetrag regelt, hat die Rechtsprechung darin in einzelnen Entscheidungen eine Erfüllungsvoraussetzung, und zwar für den gesamten Einlagebetrag500, gesehen. Keine Zahlung zu freier Verfügung soll vorliegen, wenn der Gesellschafter den Einlagebetrag zwar einzahlt, aber einen entsprechenden Betrag binnen weniger Tage ausgezahlt bekommt501. Genauer grenzt die Rechtsprechung die Hin- und Herzahlung von zulässigen Verwendungsabsprachen ab, „die allein der Umsetzung von Investitionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender geschäftspolitischer Zwecke dienen“502. Zu einer unzulässigen Hin- und Herzahlung führe eine Abrede dann, wenn sie 498 Wenn auch nicht unter Beschränkung auf die in § 54 III AktG genannten Zahlungsformen, s Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 7 Rn 5; Scholz/Winter/Veil § 7 Rn 26. 499 Näher o Rn 260 ff. 500 BGH GmbHR 2001, 1114 f mit Anm Klaus J. Müller. Eine Zahlung ist auch bei Überweisung auf ein im Debet stehendes Konto der GmbH zu deren freier Verfügung erbracht, wenn das Debet im Rahmen eines weiterhin zur Verfügung stehenden Kreditrahmens besteht und folglich in Höhe der Rückführung des Debet Liquidität im Kreditrahmen zur Verfügung steht oder wenn mit Rücksicht auf die Kapitalerhöhung anderweitiger Kredit eingeräumt wird, BGH NJW 2002, 1716 f. Zur Leistung der Stammeinlage im Fall der Einpersonen-GmbH OLG Hamburg GmbHR 2001, 972. 501 BGH aaO. Raten genügen, wenn von vornherein beabsichtigt, BGH GmbHR 2008, 818. Nach BGH WM 2003, 199 keine Zahlung zu freier Verfügung, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß „umgehend“ (im Fall: am Tag nach der Einzahlung) als Darlehen an den Inferenten (hier: die beiden geschäftsführenden Gesellschafter) oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen (hier: eine aus beiden Gesellschaftern gebildete OHG) zurückfließe. Rechne der Gesellschafter (oder das verbundene Unternehmen) später gegen die Darlehensschuld auf, werde mit dieser auch die Einlageverbindlichkeit getilgt, sofern dem nicht § 19 II sowie V aF (IV nF) GmbHG entgegenstehe. Bei Verrechnung längere Zeit nach dem Vorgang, in dessen Rahmen die Bareinlage übernommen sei, komme nicht mehr § 19 V aF, sondern nur noch § 19 II 2 in Betracht. Wirksam sei die Verrechnung danach unter der Voraussetzung des Einvernehmens der GmbH mit der Verrechnung und der Fälligkeit, Liquidität und Vollwertigkeit der verrechneten Forderung (zu § 19 II 2, V GmbHG a und nF s sogleich Rn 345 ff.).- Nach BGH DStR 2008, 311 (dazu Theiselmann, GmbHR 2008, 521; K. Schmidt, ZIP 2008, 481) Hin- und Herzahlung auch bei der Kapitalerhöhung in der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co KG, wenn der vom Inferenten eingebrachte Betrag sogleich an die von dem oder den Inferenten beherrschte KG als Darlehen weiterfließt. – Eine Wiedereinzahlung, die den Verbotsverstoß aufhebt, wird nur bei eindeutiger objektiver Zuordnung von Zuflüssen zur noch offenen Einlageschuld anerkannt, BGH GmbHR 2008, 818. 502 BGH WM 2003, 199, 200.

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„(auch) dahin geht, die Einlagemittel unter (objektiver) Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln mittelbar oder gar unmittelbar wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen“. Eine solche Abrede sei bei engem zeitlichem und sachlichem Zusammenhang der Einzahlung mit einer Auszahlung an den Inferenten oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen zu vermuten503. In § 19 V GmbHG nF ist das Verbot des Hin- und Herzahlens von Einlagebeträgen an die Gesellschaft einerseits, Leistungen der Gesellschaft an den Gesellschafter andererseits in das Gesetz aufgenommen, aber geglättet. Nach dem Gesetz ist Voraussetzung eine vor der Leistung der Einlage getroffene Vereinbarung einer Leistung, die wirtschaftlich einer Einlagenrückgewähr entspricht und nicht bereits verdeckte Sacheinlage ist. Die Leistung steht der Erfüllung der Einlageschuld nicht entgegen, wenn sie durch einen vollwertigen und fälligen oder sofort durch Kündigung fällig zu stellenden Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist. Eine solche Leistung oder Vereinbarung einer Leistung der Gesellschaft ist in der Anmeldung der Gesellschaft anzugeben. Eine Rechtsfolge bei Nichtanmeldung ist nicht bestimmt. In Betracht kommen §§ 43 II, 82 I Nr 1 GmbHG. Keinesfalls entfällt ohne Anmeldung die Anerkennung als Einlageleistung. In § 56a GmbHG ist § 19 V GmbHG für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen in Bezug genommen. Die neue Vorschrift des § 19 V GmbHG wirkt sich auch auf das Merkmal der Leistung zu freier Verfügung aus. Dazu hat der Rechtsausschuss des Bundestages festgestellt: „Wenn § 19 Abs 5 unter den dort genannten Voraussetzungen eine Erfüllungswirkung anordnen(t), versteht es sich von selbst, dass diese nicht unter Berufung auf das Merkmal der `Leistung zur endgültigen freien Verfügung der Gesellschafter´ wieder infrage gestellt werden kann.“ 504 Die Schwierigkeit der Abgrenzung der Hin- und Herzahlungsbeschränkung einerseits und der verdeckten Sacheinlage andererseits und die nicht einleuchtende Divergenz der Rechtsfolgen in beiden Fällen wurden schon erwähnt505. Darüber hinaus ist offen, wieso der Ausgleich durch einen vollwertigen Gegenanspruch im GmbHG, aber nicht im Aktienrecht zugelassen worden ist. Was den Schutz des Gesellschaftsvermögens vor Ausschüttungen an die Gesellschafter betrifft, ist der Ausgleich durchaus ebenso wie in § 30 I 2 GmbHG nF für die GmbH auch im Aktienrecht eingefügt worden (§ 57 I 2 AktG). Was sodann die Fassung des Ausgleichs in § 30 I 2 GmbHG betrifft, ist wiederum fraglich, wieso dort für den Ausgleich nur ein vollwertiger, aber nicht wie in § 19 V GmbHG ein fälliger oder sofort fällig zu stellender Anspruch verlangt ist.

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e. Aufrechnungsverbote betreffend die über den Mindestbetrag hinausgehende Einlagepflicht (1) Aufrechnungsverbot für den Gesellschafter aus §§ 66 I 2 AktG, 19 II 2 GmbHG Das nach der Rechtsprechung geltende Hin- und Herzahlungsverbot kann nicht dahin ausgeweitet werden, dass es auch die Aufrechnung der Gesellschaft gegen Forderungen des Gesellschafters ausschließt, soweit sie die über den Mindestbetrag hinausgehende Einlageforderung betrifft. Soweit eine Aufrechnung mit der oder gegen die Einzahlungsforderung über die Mindestzahlungspflicht hinausgeht, sind zunächst die Vorschriften der §§ 66 I AktG, 19 II GmbHG maßgeblich. Diese gelten aufgrund ihres allgemeinen Inhalts auch für die Einlagepflichten aus Übernahme neuer Anteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung.

503 BGH aaO. 504 BT-Drucks 16/9737 zu Art. 1 Nummer 17, zu Abs 5. 505 O Rn 305.

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Nach § 19 II 2 GmbHG kann der Gesellschafter gegen die Einlageverpflichtung mit einer Forderung auf Vergütung eines sonstigen Vermögensgegenstandes nur dann aufrechnen, wenn diese Anrechnung nach § 5 IV 1 GmbHG vereinbart war. In § 66 I 2 AktG ist es bei der alten Fassung geblieben, dass eine Aufrechnung gegen die Einlagepflicht nicht zulässig ist. Der Gegenschluss aus beiden Vorschriften ergibt, dass – im Unterschied zur Forderung auf die Mindesteinlage – der Gesellschaft die Aufrechnung mit der über die Mindesteinlage hinausgehenden Einlageforderung unter Vorbehalt des Befreiungsverbots – §§ 66 I 1 AktG, 19 II 1 GmbHG, dazu sogleich – möglich ist und die Bestimmungen ebenso wenig einer Aufrechnungsvereinbarung entgegenstehen. (2) Aufrechnungsbeschränkung für die Gesellschaft

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Auch die Aufrechnungsmöglichkeit für die Gesellschaft nach dem Gegenschluss aus §§ 66 I 2 AktG, 19 II 2 GmbHG wird allerdings durch S 1 der Vorschriften beschränkt: Danach gilt für die Gesellschaft ein Befreiungsverbot: Sie kann die Gesellschafter von der Einlageverpflichtung nicht befreien (§§ 66 I 1 AktG, 19 II 1 GmbHG). Einer gänzlichen oder teilweisen Befreiung würde es gleichkommen, wenn die Gesellschaft mit der Einlageforderung gegen einen solventen Gesellschafter gegen eine Forderung des Gesellschafters aufrechnen würde, die in ihrem Wert gemindert oder wertlos ist. Daraus folgt, dass die Gesellschaft nur gegen eine Forderung des Gesellschafters aufrechnen kann, die fällig, liquide und vollwertig ist 506. Fälligkeit bedeutet, dass sofort zu zahlen ist, Liquidität, dass die Forderung unstreitig oder ohne Weiteres beweisbar ist, Vollwertigkeit, dass das Gesellschaftsvermögen alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft, also auch die Gegenforderung des Gesellschafters, deckt. Für den Begriff der Vollwertigkeit ist nach Ansicht des BGH nicht die laufende Bilanz, sondern die Feststellung der tatsächlichen Vermögenslage der Gesellschaft nach Liquidationswerten maßgeblich 507. Fehlt die Voraussetzung der Vollwertigkeit, so ist die Aufrechnung nicht nach dem Maß der Werthaltigkeit wirksam, sondern mangels einer geeigneten Gegenforderung unwirksam508. Die Rechtsprechung wendet die Schranken der Fälligkeit, Liquidität und Vollwertigkeit auch auf die Sicherungsabtretung oder Verpfändung der Einlageforderung an einen Gläubiger der Gesellschaft oder die Pfändung der Einlageforderung durch einen Gesellschaftsgläubiger an, dh die Abtretung etc ist unwirksam, wenn die Forderung des Gläubigers nicht fällig, liquide und vollwertig ist 509. Nur ausnahmsweise kann die Gesellschaft auch gegen eine nicht vollwertige Forderung des Gesellschafters aufrechnen, wenn die Einlage des Gesellschafters sonst uneinbringlich oder ihre Einbringung stark gefährdet wäre 510.

506 507 508 509 510

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S K. Schmidt § 37 II 2 e S 1117; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer § 19 Rn 22; Ulmer/Ulmer § 19 Rn 70. BGHZ 90, 370. K. Schmidt § 37 II 2 e S 1117; Ulmer/Ulmer § 19 Rn 72 mwN. BGHZ 15, 52; Roth/Altmeppen/Roth § 19 Rn 31, 47. S Roth/Altmeppen/Roth § 19 Rn 13. Ebenso auf die Verrechnung der Einlageforderung mit der Forderung eines Dritten in dessen Einverständnis, BGH DStR 1997, 1257, 1258. In dem Fall einer Sicherungsabtretung, in welchem die Voraussetzungen der Fälligkeit etc fehlten, hat das OLG Stuttgart die Abtretung in eine gewillkürte Prozessstandschaft des Zessionars, den Anspruch für die GmbH geltend zu machen, umgedeutet (GmbHR 2002, 1123). Die Umdeutung eines Antrags auf Zahlung an sich selbst in einen solchen auf Zahlung an die GmbH kommt nicht in Betracht. Der Kläger muss seinen Antrag umstellen, und das hatte die Klägerin im Fall des OLG auch getan. Das OLG hat deshalb umgedeutet,

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f. Abgrenzung der Tilgungshindernisse Zu fragen ist, wie die verschiedenen Tilgungshindernisse: verdeckte Sacheinlage, Verstoß gegen das Befreiungsverbot, keine Zahlung zu freier Verfügung – voneinander abzugrenzen sind. Nach der früheren Rechtsprechung waren das Erfüllungshindernis der verdeckten Sacheinlage und die Unzulässigkeit der Aufrechnung bzw Hin- und Herzahlung aufgrund des Befreiungsverbots (§§ 19 II 1 GmbHG, 66 I AktG) zu unterscheiden, wie folgt: Für das Verbot der verdeckten Sacheinlage kam es auf einen Zusammenhang der Erfüllung der Gesellschafterforderung mit der Festlegung der Einlagepflichten bei Gründung oder Kapitalerhöhung an. Dieser Zusammenhang war für das Befreiungsverbot irrelevant. Dieses greift ja jedenfalls ein. Wenn jener Zusammenhang bestand, kam es nicht auf Fälligkeit, Liquidität, Vollwertigkeit iS des Befreiungsverbots an; wenn er fehlte, waren diese Kriterien des Befreiungsverbots maßgeblich. Nach geltendem Recht sind nur noch die Regelungen der verdeckten Sacheinlage, der Hin- und Herzahlung und des Befreiungsverbots voneinander abzugrenzen. Sowohl für die verdeckte Sacheinlage (§ 19 IV GmbHG) als auch für die Beschränkung der Hin- und Herzahlung (§ 19 V GmbHG) ist ein Zusammenhang mit der Einlage erforderlich, bei der verdeckten Sacheinlage die Verabredung vor der Vereinbarung der Geldeinlage, bei der Hin- und Herzahlung die Abrede vor der Einlageleistung. Zur weiteren Unterscheidung erklärt das Gesetz die Regelung der verdeckten Sacheinlage für vorrangig (§ 19 V GmbHG). Von einem Zusammenhang mit vorherigen Abreden unabhängig ist das Befreiungsverbot des § 19 II 1 GmbHG.

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g. Vorleistungen auf die Übernahme einer Einlage, insbesondere bei der Kapitalerhöhung Zu fragen ist, ob Vorleistungen auf die bei der Errichtung der Gesellschaft oder einer Kapitalerhöhung zu übernehmenden Einlagen als wirksame Einlageleistungen zu behandeln sind511. Grundsätzlich verfehlt ist es, hier ohne Weiteres von einem dem Gesellschafter zustehenden Bereicherungsanspruch zu reden, der im Rahmen der dann entstehenden Einlagepflicht uU als Sacheinlage anzurechnen sei512. Die Voreinzahlung geschieht, wenn sich Leistender und Empfänger einig sind, mit dem Rechtsgrund der Voreinzahlung auf künftige Verbindlichkeit, hier der künftigen Einlagepflicht. Der Rechtsgrund steht unter der auflösenden Bedingung des Nichtzustandekommens der Einlagepflicht oder der Nichtanrechnung der Leistung als Einlageleistung. Treten diese Bedingungen nicht ein, wird aus dem Rechtsgrund der Vorleistung die causa solvendi betreffend die Einlagepflicht.

damit die Klage schon von ihrer Erhebung an eine solche auf Zahlung an die Gesellschaft war. Darauf kam es deshalb an, weil das OLG sich an seiner Entscheidung nicht durch die eines amerikanischen Gerichts hindern lassen und dazu die Rechtshängigkeit der deutschen Klage vor der in den USA begründen wollte. Mit Recht kritisiert K. Schmidt (§ 37 II 2 f S 1118 f) die ganze Verwendung des Kapitalaufbringungsrechts durch die Rechtsprechung gegen Gläubiger, die keine Gesellschafterstellung haben. Unsicherheiten der Rechtsprechung in der Frage, ob die Beschränkungen auch für den Anspruch der Gesellschaft bei Wiederauszahlung des Kapitals (§ 31 GmbHG) gelten: Verneinend BGHZ 69, 274; distanzierend dazu BGHZ 146, 105, 108. Zu den beiden Entscheidungen Roth/Altmeppen/Altmeppen § 31 Rn 27. 511 Zur Frage im Recht der GmbH Goette, FS Priester 2007, 95. 512 So Werner, GmbHR 2002, 530; auch BGH WM 2000, 2304, 2306 l Sp im Fall der Bareinzahlung vor einem Kapitalerhöhungsbeschluss. Vorsichtiger zuvor für die Frage, ob die Vorleistung von Sachwerten als Sacheinlage anerkannt werden kann („unter Umständen ein Anspruch …“).

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Allerdings muss der Gesellschafter, wenn er die Möglichkeit haben will, die Leistung als Vorleistung auf die Einlagepflicht anrechnen zu lassen, zunächst einmal den Rechtsgrund der Vorleistung beweisen513. Weiter müssen der Gesellschaft noch bei Begründung der Einlagepflicht im Rahmen der Errichtung oder Kapitalerhöhung in Höhe der Leistung liquide Mittel zu freier Verfügung stehen, dh es müssen aus der Voreinzahlung im Zeitpunkt der Begründung der Einlagepflicht noch entsprechende liquide Mittel verblieben sein514. Ausreichende Liquidität soll zur Verfügung stehen bei (Vor)-Einzahlung auf ein im Debet befindliches Bankkonto, wenn die Bank insoweit wieder Kredit und damit Liquidität gewährt515. Ist im Fall der Gründung die Voreinzahlung schon an die Vorgründungsgesellschaft geleistet, muss diese (nach § 267 BGB) liquide Mittel auf die Einlageschuld des Gründers an die Vorgesellschaft leisten. Dies geschieht schon durch Fortführung des Bankkontos der Vorgründungs- durch die Vorgesellschaft, wenn darüber entsprechende liquide Mittel zur Verfügung bleiben. Etwas anderes gilt für Sacheinlagen einerseits und für Bareinlagen im Sanierungsfall andererseits. Sacheinlagen müssen noch im Zeitpunkt der Anmeldung gegenständlich vorhanden sein (§§ 7 III, 56a, 8 II, 57 II GmbHG, 36a II, 37 I 1, 188 II 1 AktG)516. Es reicht nicht aus, dass aus Umsätzen mit der Sacheinlageleistung im Zeitpunkt der Begründung der Verpflichtung noch liquide Mittel vorhanden sind. Was den Sanierungs-Fall betrifft, ist dieser durch das Drohen der Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) gekennzeichnet. Hier muss beachtet werden, dass die Insolvenzantragspflicht in der vom Gesetz dafür gewährten Frist nicht durch eine Kapitalerhöhung abgewendet werden kann. Aus der Zwangslage können Voreinzahlungen auf eine dann vorzunehmende Kapitalerhöhung befreien. Sie sind auf die Kapitalerhöhung schon dann anzurechnen, wenn zwischen Voreinzahlung und Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses nur so viel Zeit vergeht, wie nach den Umständen des konkreten Falles zur Vorbereitung der Haupt- bzw Gesellschaftsversammlung zwingend erforderlich ist517.

513 So ist die Forderung des BGH einzuordnen, dass der Zweck der Voreinzahlung eindeutig sein müsse, ZIP 1996, 1466 = DNotZ 1997, 495 mit Anm Kanzleiter. 514 Betreffend den Zeitpunkt, für den die liquiden Mittel vorhanden sein müssen, ist Manches unklar: BGH ZIP 1996, 2214 verlangt, dass der voreingezahlte Betrag im Zeitpunkt der Begründung der Einlagepflicht noch als solcher im Gesellschaftsvermögen vorhanden ist. Die Frage stellt sich: Auf Sperrkonto? Mit Recht kritisch Ehlke, ZIP 2007, 749. Haben liquide Mittel im Zeitpunkt der Begründung der Einlagepflicht der Gesellschaft zur Verfügung gestanden, gilt von da ab wieder das oben zur Möglichkeit der Verwendung der Mittel bis zum Anmeldungszeitpunkt Gesagte. Weiter ist zu beachten, dass zur Begründung der Einlagepflicht der Kapitalerhöhungsbeschluss und die Übernahme des Anteils erforderlich sind. BGH NZG 2008, 512 und OLG Köln DB 2001, 1550 sprechen aber beide vom Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Freilich behandelt der BGH zwar zunächst die Prüfungspflicht des Notars bei der Beurkundung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses im Hinblick darauf, ob möglicherweise eine Voreinzahlung gegeben ist. Dann wird aber die Beurkundung der Übernahmeerklärungen (nach § 55 GmbHG) mit erwähnt. 515 BGH ZIP 1996, 1467. 516 BGH WM 2000, 2304, 2306 fordert das Vorhandensein zumindest im Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses. 517 BGH ZIP 2006, 2214; Werner, GmbHR 2002, 530, 533 mwN.

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h. Verzug, Verfall, Mithaftung der Mitgesellschafter Wird eine Bareinlage nicht rechtzeitig geleistet, dh nicht auf die Zahlungsaufforderung so schleunig wie möglich, so muss der säumige Gesellschafter nach Aktienrecht 5 % Zinsen, nach GmbH-Recht „Verzugszinsen“ zahlen (§§ 63 II 1 AktG, 20 GmbHG). Die Vorschriften beziehen sich auch auf die vor der Anmeldung der Gesellschaft eingeforderte Einlage518. Mit dem Ausdruck „Verzugszinsen“ scheint das GmbH-Recht für die Zeit von dem Inkrafttreten der Neuregelung des Verzuges gem Art 229 § 5 EGBGB an auf § 288 mit § 247 BGB zu verweisen und damit einen Zins von 5 % über Basiszinssatz zu regeln. Diese erhebliche Überschreitung der aktienrechtlichen Rechtsfolge ist vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt. Mit Verzugszinsen gemeint war der nach bisherigem Recht geltende Zinssatz von 4 %. § 20 GmbHG ist berichtigend auszulegen als Verweis auf den gesetzlichen Fälligkeitszinssatz von 4 % (§ 246 BGB) 519. Im Fall der Säumigkeit bei der Zahlung eingeforderter Bareinlagen kann als weitere Sanktion die Kaduzierung 520 verhängt werden. Diese betrifft im Fall der AG die nach der Entstehung der Gesellschaft auszugebenden Aktien und im Fall der GmbH die mit Entstehung der Gesellschaft begründeten Geschäftsanteile. Nach GmbH-Recht kommt die Kaduzierung über die Bareinlage hinaus auch im Fall der Bestimmung einer Nachschusspflicht (§ 26 GmbHG) in Betracht (§ 28 GmbHG). Das Kaduzierungsverfahren läuft wie folgt ab: Der säumige Gesellschafter kann erneut unter der Androhung, dass er mit dem Anteil ausgeschlossen wird, zur Zahlung binnen bestimmter Frist aufgefordert werden. Zahlt er nicht fristgemäß, wird er seines Anteils und der geleisteten Teilzahlungen zugunsten der Gesellschaft für verlustig erklärt (§§ 64 AktG, 21 GmbHG). Ihn trifft aber weiter eine Haftung für den Ausfall bei den weiteren Rechten, die die Gesellschaft hat (§§ 64 IV 2 AktG, 21 III GmbHG). Die Gesellschaft kann im sog Staffelregress den Rechtsvorgänger des Ausgeschlossenen, bei Uneinbringlichkeit in dessen Person wieder dessen Vormann etc in Anspruch nehmen (§§ 65 I AktG521, 22 GmbHG522). Gegen die Zahlung wächst der Anteil dem Zahlenden zu. Ist die Zahlung auch im Staffelregress nicht aufzubringen, so kann (im Aktienrecht muss) der Anteil nach §§ 65 III AktG, 23 GmbHG veräußert werden. Bei der GmbH kann die Zahlungspflicht, wegen derer ein Gesellschafter säumig werden kann, auf derjenigen eines Rechtsvorgängers beruhen. Nach § 16 III GmbHG haftet nämlich der Erwerber eines Geschäftsanteils neben dem Veräußerer für die Leistungen auf den Geschäftsanteil, die zur Zeit der Anmeldung der Zession bei der Gesellschaft (§ 16 I) rückständig (dies bedeutet fällig, dh ein- und angefordert, und nicht bezahlt) waren. Für die nach Anmeldung fällig werdenden Leistungen haftet der Veräußerer als Rechtsvorgänger nach § 22 GmbHG. Soweit die GmbH die Bareinlage weder von den Zahlungspflichtigen einziehen noch durch Veräußerung decken kann, haften zwingend (§ 25 GmbHG) neben dem Ausgeschlosse-

518 Zutr für die GmbH Roth/Altmeppen/Altmeppen § 20 Rn 2. 519 Roth/Altmeppen/Altmeppen § 20 Rn 11; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer § 20 Rn 5. 520 Von caducus = einem Anfallberechtigten (Fiskus) verfallen. Kaduzierung also Verlustigerklärung zugunsten eines Anfallberechtigten. 521 § 65 AktG spricht vom Aktienregister, meint also Namenspapiere. Er wird aber darüber hinaus angewandt, also zB auch dann, wenn entgegen § 10 II AktG Inhaberaktien ausgegeben worden sind (Hüffer § 65 Rn 2; MüKo-AktG/Bayer § 65 Rn 24). 522 Nach OLG Dresden GmbHR 1998, 884, 886 nicht erst bei Zahlungsunfähigkeit des ausgeschlossenen Gesellschafters.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH

nen (§ 21 III GmbHG) die Mitgesellschafter (aber nicht der Erwerber aus der Veräußerung durch die Gesellschaft) nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (§ 24 GmbHG). i. Verjährung 360

Auf die Verjährung der Einlageansprüche hat sich das neue Verjährungsrecht der Schuldrechtsreform bezogen, welches generell ab 1.1.2002, für vorher fällig gewordene Ansprüche nach der Übergangsregelung des Art 229 § 6 IV EGBGB gilt. Die Regelung war aber zumindest für die Einlageansprüche bei der GmbH nicht durchdacht. Sie musste im GmbH-Recht berichtigend ausgelegt werden. Wegen der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Einziehung kam die Anwendung der kurzen Verjährung nach den Grundvorschriften der §§ 195,199 I nicht in Betracht. Vielmehr war § 199 IV BGB anzuwenden in dem Sinne, dass die Ansprüche in 10 Jahren seit Fälligkeit verjähren523. Das inzwischen in Kraft getretene Gesetz zur Anpassung der Verjährungsvorschriften an das neue Schuldrecht (an sich müsste es umgekehrt heißen) bestimmt jetzt in § 19 VI GmbHG eine 10-jährige Verjährungsfrist. Auch § 54 IV AktG nF lässt den aktienrechtlichen Einlageanspruch in 10 Jahren verjähren.

VII. Anwendungsfall zum Gründungs- und Kapitalerhöhungsrecht und den darin begründeten Kautelen 361

Der Fall Kerkerbachbahn524: Der Kl war Aktionär der K-AG. Die HV der AG beschließt im Mai 1984, ihr Grundkapital um 4,76 Mio auf 8,19 Mio zu erhöhen durch Ausgabe neuer Aktien zu einem Ausgabekurs von 500 % des Nennbetrages. Die Aktien übernimmt ein Konsortium, bestehend aus der S-GmbH (deren Geschäftsführer der Vorstandsvorsitzende der K-AG war) und der Bekl zu 1 (einem Kreditinstitut in der Form der KG mit dem Bekl zu 2 als persönlich haftendem Gesellschafter). Die Bekl zu 1 erklärt in einem durch den Bekl zu 2 ausgestellten Zeichnungsschein, dass sie 2,1 Mio neue Stammaktien und 2,66 Mio neue Vorzugsaktien (Summe gleich Kapitalerhöhungsbetrag von 4,76) zeichne und die Summe (bei einem Kurs von 500 %) in Höhe von 23,8 Mio zahle. In einem Schreiben an die K-AG teilt sie mit, sie habe der AG 23,8 Mio auf einem Sonderkonto „Kapitalerhöhung 1984“ gutgeschrieben und bestätige gemäß § 188 II, III iVm §§ 36 II, 37 I AktG, dass die K-AG in der Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht beschränkt sei. Der Vorstandsvorsitzende der K-AG legt diese Urkunden dem Registergericht vor und erwirkt so am 19.6.1984 die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung. Entgegen der Mitteilung waren weder Einzahlung noch Gutschrift erfolgt. Der Beklagte zu 2 hatte von der S-GmbH (mit dem Vorstandsvorsitzenden als Geschäftsführer) einen Scheck über 23,8 Mio erhalten, dann aber zurückgeschickt. Später stellt sich heraus, dass der Scheck nicht gedeckt war. Mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung waren die jungen Aktien zur Sammelverwahrung nach dem DepotG zugelassen. Der Kl erwarb über eine Bank, welche die Aktien von der Bekl zu 1 bezog, 12 junge Stammaktien und 340 Vorzugsaktien zum Gesamtbetrag von 88.888. – Am 28.9.1984 ist über das Vermögen der K-AG das Konkursverfahren eröffnet worden. Der Kl verlangt von den Bekl Schadensersatz. Der Beklagte zu 2 behauptet, mit dem Vorstandsvorsitzenden der K-AG sei verabredet gewesen, dass von den Urkunden erst dann Gebrauch gemacht werden dürfe, wenn der Scheck über 23,8 Mio eingelöst sei. Der BGH prüft einen Schadensersatzanspruch aus § 823 II BGB iVm § 399 I Nr 4 AktG. Er bejaht die Natur der aktienrechtlichen Vorschrift als Schutzgesetz zugunsten der Aktionäre vor Kapitalerhöhungsschwindel. Die vom Vorstandsvorsitzenden der K-AG ausgehende Täuschung sei für den Aktienerwerb des Kl ursächlich gewesen. Dafür komme es auf die Kenntnis des Anlegers davon an, dass die infrage stehenden Angaben bei der Anmeldung zum Handelsregister gemacht worden sind. Eine solche Kenntnis

523 Altmeppen, DB 2002, 516; Roth/Altmeppen/Roth § 19 Rn 69 mwN. 524 BGH ZIP 1988, 1112 = NJW 1988, 2794, EWiR § 399 AktG 1/88, 951 (Schulze-Osterloh).

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VIII. Die Vorgesellschaft sei schon dann anzunehmen, wenn einem Anleger der Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses und die Eintragung der Durchführung im Handelsregister bekannt gemacht seien. Damit seien dem Erwerber die für die Anmeldung zum Handelsregister und die Eintragung maßgebenden Einzelheiten bekannt (Mindesteinzahlung nach §§ 188 II, 36 II, 36a I, 37 I AktG, zu freier Verfügung der Gesellschaft, § 37 I 2 AktG). Daraus ergebe sich für den Erwerber die Schlussfolgerung, dass die für die Barerhöhungen vorgeschriebenen Erklärungen mit dem Inhalt des Erhöhungsbeschlusses und der dafür maßgebenden Vorschriften übereinstimmten. Im Bezugsangebot, welches der Kl von der K-AG bekommen habe, seien die Einzelheiten des Beschlusses, der Erhöhungsbetrag, die Ausführung durch ein Konsortium, dem ein Kreditinstitut als Bezugsstelle angehört habe (§ 186 V AktG), zu erkennen gewesen. Daraus und aus der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister sei der Schluss auf die zwingend zu machenden Angaben begründet gewesen. Da der Kl nach Empfang des Bezugsangebots davon Gebrauch gemacht habe, könne davon ausgegangen werden, dass die Annahme der Ordnungsgemäßheit der Durchführung der Kapitalerhöhung für seinen Entschluss zum Bezug zumindest mit ursächlich gewesen sei. Er werde Wert darauf gelegt haben, dass dem Unternehmen Mittel zugeflossen seien und die Erklärungen der Wirklichkeit entsprochen hätten. Für die Berufung der Bekl auf Nichtursächlichkeit hätten Umstände für die Nichtursächlichkeit des geschilderten Vertrauens des Kls vorgetragen und festgestellt werden müssen. Dem Kl sei der gesamte Schaden zu ersetzen. Ob die AG auch bei ordnungsgemäßer Kapitalerhöhung in Konkurs gegangen wäre, sei irrelevant, weil der Kl ohne die unrichtigen Angaben jedenfalls keine Aktien erworben hätte. Der Schaden sei nicht durch den Schadensersatz an die Gesellschaft verdrängt (§§ 117 I 2, 317 I 2 AktG seien nicht maßgeblich). Zwar habe die K-AG gegen die Beklagte zu 1 nach §§ 188 II 1, 37 I 4 AktG, gegen beide Beklagte nach §§ 823 II BGB, 399 I Nr 4 AktG, gegen den Vorstandsvorsitzenden nach § 93 II AktG Schadensersatzansprüche. Dieser Schadensersatz gehe aber nur insoweit vor, als Aktionäre an der Gesellschaft bereits beteiligt seien, nicht dagegen insoweit, als der Schaden wie hier betreffend die vom Kl erworbenen jungen Aktien darin bestehe, dass sich Personen nunmehr an der Gesellschaft beteiligten. Die Bekl seien allerdings nur als Gehilfen der Tat nach § 399 I Nr 4 AktG schadensersatzpflichtig. Täter könnten nur die in § 399 I Nr 4, §§ 184 I, 188 I, 107 AktG Genannten sein. Zwar hätten die Bekl objektiv Beihilfe nach § 27 StGB geleistet (Aushändigung der Erklärung, von der der Vorstandsvorsitzende Gebrauch gemacht hat). Die behauptete Abrede mit dem Vorstandsvorsitzenden ändere an der objektiven Beihilfehandlung nichts. Sie könne aber den subjektiven Tatbestand beeinflussen. Für den Vorsatz sei ein billigendes Inkaufnehmen unter Kenntnis der Möglichkeit der Tat erforderlich. Hier sei demgegenüber die Hoffnung vorgetragen, dass der Vorstandsvorsitzende ohne Einlösung des Schecks von den Erklärungen keinen Gebrauch machen werde. Das schließe ein billigendes Inkaufnehmen aus. Das Berufungsgericht habe das Bewusstsein der Möglichkeit des Gebrauchmachens mit der Billigung gleichgesetzt. Das sei rechtsfehlerhaft. Deshalb sei das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht habe dann auch Gelegenheit, Schadensersatzansprüche nach §§ 826, 830 II BGB zu prüfen. Das Vorgehen des Vorstandsvorsitzenden sei sittenwidrig gewesen.

VIII. Die Vorgesellschaft 1. Die gesetzliche Regelung der Vorgesellschaft Die Vorgesellschaft 525 kommt mit der Errichtung der Gesellschaft durch den notariellen Errichtungsakt zustande. Auf die Phase der Vorgesellschaft bezieht sich die gesetzliche Regelung der Gründung einer Kapitalgesellschaft. Sie normiert aber vor allem die Erfordernisse dafür, dass aus der Vorgesellschaft durch die Eintragung in das Handelsregister die juristische Person AG oder GmbH wird. Zu den Rechtsverhältnissen der Vorgesellschaft selbst enthält das Gesetz nur wenige Aussagen. §§ 41 I 1 AktG, 11 I GmbHG stellen fest: Vor der Eintragung besteht die Kapitalgesellschaft „als solche“ nicht. Wenn vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt wird (wie § 54 S 2 BGB hervorhebt: rechtsgeschäftlich),

525 Nochmals sei darauf hingewiesen: Nicht hierher gehört der sog Vor-REIT (o Rn 25).

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haften nach §§ 41 I 2 AktG, 11 II GmbHG die Handelnden. Folglich gehen die Verbindlichkeiten aus diesem Handeln nicht auf die juristische Person über. Sie müssten durch Schuldübernahme übernommen werden. Dazu passend enthält § 41 II, III AktG eine Regelung zur Vereinfachung dieser Schuldübernahme einerseits, zu ihrer Begrenzung andererseits. Von einer Übertragung der Vermögensgegenstände, die für die errichtete Gesellschaft begründet oder ihr übertragen werden, spricht das Gesetz dagegen nicht. Insofern geht es vom Verbleiben der Vermögensgegenstände aus, indem die Rechtsträgerin bestehen bleibt und nur ihre Natur von einer errichteten zur vollendeten Gesellschaft als einer juristischen Person verändert526. Nach dem Gesetz ist also die juristische Person mit der Vorgesellschaft identisch hinsichtlich der Vermögensgegenstände, nicht identisch hinsichtlich der Verbindlichkeiten. Diesen Rechtszustand, wie er sich aus der gesetzlichen Regelung ergibt, nannte man den Zustand des Vorbelastungsverbots527. Die Annahme der Identität zwischen Vorgesellschaft und juristischer Person betreffend das Vermögen hat Konsequenzen für die jetzt allgemein zulässige Einmann-Gründung528. Auch bei der Einmann-Gründung ist Identität zwischen dem Gründer insoweit, als auf seine „Vorgesellschaft“ Vermögen übertragen wird und er dafür handelt, und der vollendeten juristischen Person gegeben. Das Vermögen der Vorgesellschaft ist Sondervermögen in der Hand des Einmann-Gründers. Bei Entstehung der juristischen Person wird aus dem Gründer mit jenem Sondervermögen die juristische Person529. Daraus, dass die Vorgesellschaft jedenfalls hinsichtlich der Vermögensgegenstände mit der vollendeten juristischen Person identisch ist, sind Folgerungen für die Behandlung der Vorgesellschaft zu ziehen. Grundsätzlich sind schon auf die Vorgesellschaft die Regeln über die vollendete juristische Person anzuwenden530. Insbesondere ist die Vorgesellschaft wie die juristische Person rechts- und parteifähig531. Nur Regeln, die gerade von der Rechtsfähigkeit in Gestalt der juristischen Persönlichkeit abhängig sind, finden auf die Vorgesellschaft keine Anwendung. Die Rechtsprechung spricht von einer Rechtsform sui generis 532. Abhängig von der Rechtsfähigkeit als juristische Person ist vor allem nach §§ 41 I AktG, 11 I GmbHG die Beschränkung der Haftung auf die Gesellschaft als solche, unter Ausschluss der persönlichen

526 Zur Rechtspersönlichkeit bei der juristischen Person im Anschluss an Flume Wilhelm Sachenrecht Rn 157, 181, 199. 527 In Wirklichkeit war hier nichts verboten, vielmehr waren die Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium für die juristische Person nicht wirksam. 528 S o Rn 69. 529 Flume I/2 § 5 IV 2 S 174. Für Gesamtrechtsnachfolge der späteren juristischen Person Hüffer § 41 Rn 17g; MüKo-AktG/Pentz § 41 Rn 77. Hüffer § 41 Rn 17e spricht sich auch für die Möglichkeit der Privatgläubiger des Einmann-Gründers aus, vor der Entstehung der juristischen Person in das Sondervermögen zu vollstrecken. Eine unterschiedliche Behandlung von Einmann- und Mehrpersonengründungen ist aber vom Gesetz nicht gewollt. Zur Konsequenz bei späterem Fehlschlagen der Einmanngründung Petersen, NZG 2004, 400. 530 Die Bestellung der Geschäftsführer kann nach dem Recht der vollendeten juristischen Person, dh durch Mehrheitsentscheidung, erfolgen, BGH NJW 1981, 2125. Die Vorgesellschaft ist grundbuchfähig, LG Hildesheim GmbHR 1997, 799 mN. 531 Aufgrund der Rechtsfähigkeit der OHG und der Anerkennung der Rechtsfähigkeit auch der BGB-Gesellschaft bleibt die Vorgesellschaft auch dann parteifähig, wenn die Gesellschafter die Eintragungsabsicht aufgeben und die Gesellschaft trotzdem (je nach Gesellschaftszweck als OHG oder BGB-Gesellschaft) fortführen. Befindet sich die Vorgesellschaft im Prozess und hat sie einen Prozessbevollmächtigten, bleibt sie nach § 86 ZPO auch prozessfähig, BGH NJW 2008, 2441. 532 S nur BGHZ 21, 242, 246.

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VIII. Die Vorgesellschaft

Haftung der Gesellschafter. Aber auch die Formierung der Mitgliedschaftsrechte als Aktie und Geschäftsanteil mit der Folge von deren Übertragbarkeit nach den darauf bezogenen Regeln (insbesondere § 15 GmbHG) sind von der Entstehung der juristischen Person abhängig533. Gut gegenüberstellen kann man von der juristischen Persönlichkeit abhängige und unabhängige Regeln im Beispiel der Kündigung der Vorgesellschaft aus wichtigem Grund. Für die Möglichkeit der Kündigung wendet der BGH nicht das Recht der juristischen Person, sondern §§ 314, 723 BGB an. Die Abwicklung lässt er aber bei einer Vor-AG durch den Vorstand analog § 265 I AktG durchführen534. Der irreguläre Rechtszustand bei der Vorgesellschaft (Identität betreffend das Vermögen, Nichtidentität betreffend die Verbindlichkeiten) sollte durch die Gründer nach Möglichkeit zügig überwunden werden. Deshalb unterlegte das RG der Handelndenhaftung eine Druckfunktion in der Richtung, dass die Eintragung so schnell wie möglich herbeigeführt würde535. Aus dem Verständnis iS der Druck- und Ausgleichsfunktion ergab sich nach der Auffassung des RG ein weiter Handelndenbegriff iSv §§ 11 II GmbHG, 41 I 2 AktG536. Alle Mitgründer, die der Geschäftsaufnahme zugestimmt hatten, sollten als Handelnde haften.

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2. Die Vorgründungsgesellschaft vor der Vorgesellschaft Die Vorgesellschaft, dh die errichtete Gesellschaft, ist von der Vorgründungsgesellschaft abzugrenzen. Diese entsteht, wenn sich mehrere Personen zur Gründung einer Kapitalgesellschaft verabreden. Weil mit dieser Abrede die Verpflichtung zu dem notariellen Errichtungsakt übernommen wird, bedarf auch die Abrede der notariellen Beurkundung. Die Vorgründungsgesellschaft ist eine gewöhnliche Personengesellschaft, OHG oder BGB-Gesellschaft, je nachdem, was sie betreibt. Sie ist voll wirksam bei Erfüllung des auch dafür schon geltenden Formerfordernisses der notariellen Beurkundung. Fehlt die Beurkundung, ist die Gesell-

533 S o Rn 271. Auf die Vorgesellschaft nicht anwendbar sind auch § 82 AktG und §§ 35, 37 GmbHG über die unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstands und der Geschäftsführer (Baumbach/Hueck/Hueck/ Fastrich § 11 Rn 18; Hüffer § 41 Rn 11; aA Scholz/K. Schmidt § 11 Rn 63). Deren Vertretungsmacht beschränkt sich im Gründungsstadium – vorbehaltlich weitergehender Ermächtigung durch die Gesellschafter – auf die Geschäfte im Rahmen des Gründungszwecks. Die Ermächtigung muss einstimmig erfolgen, ist aber nicht formgebunden. Geschäftsführer, die ohne eine solche Ermächtigung über den Gründungszweck hinausgehen, haften persönlich nach § 179 BGB, haben aber, wenn einzelne Gründer zustimmen, diesen gegenüber einen Regressanspruch aus §§ 675, 670, 421 BGB, falls die zustimmenden Gründer die Verantwortung ohne Rücksicht auf die Mitzustimmung der anderen übernommen haben. Auf eine Ermächtigung kommt es nur selten an in dem Fall, dass ein Unternehmen schon in die Vorgesellschaft eingebracht ist (ist es Gegenstand einer Sacheinlage, so ist die vorherige Einbringung nach § 7 III GmbHG zwingend). Zum Gründungsgeschäft, zu dem Vertretungsmacht besteht, gehört hier die gesamte Führung des Unternehmens. Ist das Unternehmen ein Handelsgeschäft, so ergibt sich eine unbeschränkte Vertretungsmacht aus § 54 S 1 BGB iVm § 126 HGB (dies sollte unabhängig davon gelten, ob ein Gründer oder ein Dritter Geschäftsführer ist, Beuthien, NJW 1997, 565). – § 64 GmbHG über die Insolvenzantragspflicht der Geschäftsführer beschränkt sich auf die entstandene GmbH. Nur bei dieser bedarf es wegen der Haftungsbeschränkung des Gläubigerschutzes nach der Vorschrift (Altmeppen, ZIP 1997, 273). 534 BGH DNotZ 2007, 142. Wichtiger Grund zur Kündigung sei das Unvermögen eines Gesellschafters, die Einlage zu erbringen. 535 Die Auffassung, dass die Haftung sogar Straffunktion für die im Vorstadium aufgenommene Geschäftstätigkeit hatte, wurde schon vom RG in RGZ 159, 33, 43 aufgegeben. 536 Zum früheren Verständnis der Handelndenhaftung s Hachenburg/Ulmer § 11 Rn 96 ff.

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schaft eine fehlerhafte Gesellschaft. Für die Vorgründungsgesellschaft gilt nicht die in §§ 11 II GmbHG, 41 I 2 AktG geregelte Haftung der Handelnden537. Auch wenn die Gesellschafter in der Namensgebung – beispielsweise durch den Zusatz „iG“ – schon auf das Projekt der Kapitalgesellschaft hinweisen, führt das nicht dazu, dass nicht das Recht der BGB-Gesellschaft oder OHG gilt. Insbesondere ist zu § 105 I HGB zu beachten538, dass die richtige Firma nicht etwa Voraussetzung für die OHG, sondern die Pflicht zu der richtigen Firmenführung Rechtsfolge aus der gemäß ihren Wesensgrundlagen entstandenen OHG ist. Ebenso wissen wir, dass die unbeschränkte Haftung nicht Voraussetzung der OHG ist, sondern ihrerseits aus der Rechtsform der OHG folgt, und umgekehrt eine wirksame Haftungsbeschränkung, etwa nach den Grundsätzen über die KG (§§ 161 ff HGB), Voraussetzung dafür ist, dass nicht eine OHG mit allseits unbeschränkter Haftung existiert. Die OHG ist wie die BGB-Gesellschaft Auffang-Rechtsform. Insbesondere ist sie Auffang-Rechtsform für die Vorgründungsgesellschaft539. Vorgründungsgesellschaft einerseits und Vor-GmbH oder Vor-AG andererseits sind nicht identisch, auch nicht hinsichtlich der Vermögensgegenstände. Dies folgt ganz formal aus der selbstständigen Rechtssubjektivität der vollendeten juristischen Person und der Identität der Vorgesellschaft mit dieser, die deshalb begründet ist, weil mit dem Gründungsakt, der die Vorgesellschaft entstehen lässt, die juristische Person „errichtet“ ist. Soll Vermögen der Vorgründungsgesellschaft auf die Vorgesellschaft übergehen, so ist dazu die Übertragung der Vermögensgegenstände erforderlich540. Ungeachtet dessen ist die Entwicklung von der Vorgründungsgesellschaft zur errichteten Gesellschaft kontinuierlich und diese Kontinuität ist rechtlich nach Möglichkeit zu wahren. Wenn zB § 23 II Nr 3 AktG von dem eingezahlten Betrag spricht, so ist dies der an die Vorgründungsgesellschaft eingezahlte Betrag. Es bedarf zwar der Abtretung des Bankguthabens an die Vorgesellschaft (= errichtete AG oder GmbH). Diese Abtretung ist aber ohne Weiteres als mit dem notariellen Vertrag iS von § 23 AktG vorgenommen anzunehmen. Das Konto wird einfach weitergeführt. Hat die Vorgründungsgesellschaft Aktien erworben und ein Stimmrechtsvertreter in der HV diese Aktien vertreten und gegen einen Beschluss der HV Widerspruch erhoben, so ist ohne weiteres iS von § 245 AktG derjenige klageberechtigt, der hic et nunc Inhaber der Aktien ist: die Vorgründungsgesellschaft, die Vorgesellschaft oder die vollendete juristische Person. Die etwa im Depot verwahrten Aktien werden mit Selbstverständlichkeit nach §§ 930, 931 BGB auf die Vorgesellschaft übertragen. Die Frage der Klagebefugnis ist allerdings in der Literatur umstritten541. Sollen Schulden der Vorgründungsgesellschaft die Vorgesellschaft treffen, müssen sie nach §§ 414 ff BGB übernommen werden542. Die Erleichterungen der Schuldübernahme, die § 41 II AktG für das Verhältnis zwischen Vorgesellschaft und vollendeter juristischer Person

537 Haftung nach §179 I BGB möglich, wenn der Handelnde im Namen einer nicht vorhandenen Gesellschaft gehandelt hat, BAG NZG 2006, 751. 538 Grundlegend K. Schmidt Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften 1972. 539 Gegen Haftungsbeschränkungsvorschläge für die BGB-Gesellschaft (etwa nach BGH NJW 1992, 3037) Flume I/1 § 16 IV S 314 ff; s auch Plambeck Die Vereinbarung der Haftungsbeschränkung in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1993. Grundlagen für eine ausnahmsweise Haftungsbeschränkung nennen Wilhelm, DB 1996, 461, 463 und K. Schmidt, NJW 1997, 2201. 540 Scholz/K. Schmidt § 11 Rn 20; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer § 11 Rn 2 mwN. 541 Zur Klagebefugnis bei Wechsel der Aktionärsstellung s u Rn 912. 542 Lutter/Hommelhoff/Lutter/Bayer § 11 Rn 2. Die Übernahme wird bei unverändertem Geschäftsgang konkludent erklärt, s OLG Hamm GmbHR 1997, 602 f.

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VIII. Die Vorgesellschaft

bestimmt, greifen für die Vorgründungsgesellschaft nicht ein. Ebenso gibt es bei der Vorgründungsgesellschaft nicht die Handelndenhaftung. Auch wenn unbestimmt im Namen der GmbH oder AG gehandelt wird, handelt es sich – vorbehaltlich des Sonderfalls eines auf den Zeitpunkt der Eintragung der juristischen Person aufschiebend bedingten Handelns – um das Handeln für den wahren Unternehmensträger, also die Vorgründungsgesellschaft543.

3. Die Entwicklung zur Identität zwischen Vorgesellschaft und Kapitalgesellschaft auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten a. Stufe 1: Einschränkung des Vorbelastungsverbots Der vom Gesetz vorgesehene Rechtszustand des Vorbelastungsverbots544 hat sich als nicht durchführbar erwiesen. Zunächst musste das Vorbelastungsverbot eingeschränkt werden. Im Anschluss an die Regeln der §§ 26 II, 36 II, 27 III AktG war anzuerkennen, dass für die wirtschaftlich und satzungsmäßig notwendigen Geschäfte nicht das Vorbelastungsverbot gelten konnte, sondern insoweit auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten der Identitätsgrundsatz gelten musste. Dies war zwingend für den praktisch häufigen Fall, dass ein existentes Unternehmen in der Kapitalgesellschaft betrieben und vom bisherigen Inhaber als Sacheinlage eingebracht werden soll. Bei der GmbH ist eine Sacheinlage nach § 7 III GmbHG sogar zwingend im Stadium der Vorgesellschaft einzubringen. Bei der AG ist die frühzeitige Einbringung wirtschaftlich geboten. Das für die AG oder GmbH geführte Unternehmen kann aber keinesfalls mit den Aktiva bei der vollendeten Kapitalgesellschaft bleiben, andererseits aber aufgrund des Vorbelastungsverbots von den Unternehmensverbindlichkeiten frei sein. Für die Interpretation des § 41 III AktG bedeutete dies: § 41 III AktG sagt nur, dass die Gesellschaft Verpflichtungen aus nicht in der Satzung festgelegten Sacheinlagen nicht übernehmen kann. Er enthält aber nicht die Aussage, dass, auch wenn Sacheinlagen in der Satzung festgelegt sind, die Verpflichtungen aus ihnen doch erst noch übernommen werden müssen, wenn dies auch entgegen den in der Satzung nicht festgelegten Sacheinlagen möglich sein soll. Eine zweite Lücke des Gesetzes war das Fehlen einer Antwort auf die Frage nach der Haftung der Vorgesellschaft selbst und ihrer Gesellschafter. Für die Vorgesellschaft wird im Vorstadium gehandelt. Die Vorgesellschaft muss wie jede Gesellschaft aus diesem Handeln haften, und an diese Haftung muss die Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft anknüpfen im Gegensatz zu einer bloßen gesetzlichen Handelndenhaftung mit Druck- und Ausgleichsfunktion. Zunächst stellte der BGH für die rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten im Namen der Vorgesellschaft die Haftung der Vorgesellschaft fest und entwickelte ein Modell für die Haftung der Gesellschafter. Er nahm die beschränkte Haftung der Gründer nach Art von Kommanditisten (nach deren Eintragung) an545. Der BGH stellte die Haftungsbeschränkung

543 BGHZ 91, 148. 544 O Rn 363. 545 BGHZ 65, 378. Gründe für die Haftungsbeschränkung waren die in Aussicht stehende Haftungsbeschränkung bei der vollendeten juristischen Person und der daraus folgende allgemein erkennbare und anzuerkennende Wille der Gesellschafter zu nur beschränkter Haftung, schließlich die Anerkennung der beschränkten Haftung auch beim nicht rechtsfähigen Verein; für die der Kommanditistenhaftung entsprechende Art der Haftung führte der BGH die Unterscheidung der Vielzahl von Mitgliedern mit kleinen Beiträgen beim Verein einerseits und der nach Art von Kommanditisten Einlagen leistenden Gründer der Kapitalgesellschaft andererseits an.

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allerdings unter folgenden Vorbehalt: Werde die Gründung der GmbH nicht ernsthaft betrieben, so entfalle die Haftungsbeschränkung und komme die normale Haftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Anwendung, und zwar sowohl für Alt- wie für Neuschulden546. Was sodann die gesetzlichen Verbindlichkeiten betraf, vertrat hierzu das BSG die unmittelbare und gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft547. Das Vorbelastungsverbot blieb, soweit es galt (also vorbehaltlich der wirtschaftlich oder satzungsmäßig notwendigen Geschäfte), neben der Haftung der Vorgesellschaft und der beschränkten Haftung der Gesellschafter und der Handelndenhaftung bestehen. Folglich waren nach der Entstehung der juristischen Person noch Gläubiger der Vorgesellschaft zu berücksichtigen, denen die juristische Person infolge des Vorbelastungsverbots nicht haftete. Daraus resultierte die Möglichkeit einer merkwürdigen doppelten Haftung der Gründer für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten: zum einen im Verhältnis zu den Gläubigern der Vorgesellschaft nach Art von Kommanditisten in Höhe der noch nicht geleisteten Einlage, zum anderen auf denselben Einlagebetrag gegenüber der juristischen Person iR der Kapitalaufbringung. Diese neue Sicht hatte Folgen für das Verständnis der Handelndenhaftung iSv §§ 11 II GmbHG, 41 I 2 AktG. Sie war nun neben der beschränkten Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft begründet. Damit konnten die Gesellschafter nicht mehr in den Handelndenbegriff einbezogen werden. Zwar hatte die Handelndenhaftung immer noch Ausgleichsfunktion, sie dient nämlich dem Ausgleich dafür, dass die Gesellschafter beschränkt hafteten, ohne dass schon die Sicherungen der juristischen Person eingriffen. Aber der Ausgleich konnte nicht mehr die Gesellschafter selbst treffen, für die ja die beschränkte Haftung angenommen wurde. Es kam nur noch die Haftung derjenigen Personen in Betracht, die konkret im Namen der juristischen Person gehandelt hatten. So ergab sich ein enger Handelndenbegriff 548. b. Stufe 2: Aufgabe des Vorbelastungsverbots, Differenzhaftung

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Mit Urteil vom 9.3.1981549 hat der BGH diese unübersichtliche Rechtslage betreffend die GmbH beseitigt. Er hat nämlich den Kernsatz dieser Rechtslage, das Vorbelastungsverbot, für die GmbH aufgegeben und durch eine andere Sicherung des Vermögens der Kapitalgesellschaft ersetzt. Vorgesellschaft und juristische Person sind jetzt uneingeschränkt identisch. Die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft werden Schulden der juristischen Person. An die Stelle des Vorbelastungsverbots tritt eine vom BGH zunächst sogenannte Differenzhaftung der Gesellschafter 550. Statt dass das Kapital durch konkrete Einlagen gedeckt wird, denen keine 546 Zu Letzterem BayObLG DB 1986, 106. 547 Die vom BGH für die beschränkte Haftung angeführten Gründe griffen nur bei rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten ein. Darstellung der früheren Rechtsprechung in BSG NJW-RR 2000, 1125, 1126. 548 BGHZ 65, 378, 380. 549 BGHZ 80, 129. Der BGH hat sich Ulmer, FS Ballerstedt 1975, 279, 290 ff, 293, 294 ff angeschlossen. Die Differenzhaftung hat Flume angestoßen (seit FS Gessler 1971, 3, 33 bis zu dem Aufsatz DB 1980, 1781). Den Anstoß in FS Gessler übergeht Ulmer bei seiner grundlegenden Verankerung der Differenzhaftung in FS Ballerstedt aaO. 550 Zur Umbenennung u Rn 388. Nach ihrer Begründung ist die Differenzhaftung auf GmbH wie AG gleichermaßen anzuwenden. § 41 II AktG hindert das nicht. Die Lösung der Differenzhaftung tauscht einen Rechtszustand aus, der im Gesetz vorausgesetzt, aber nicht angeordnet ist. Insbes § 41 II AktG setzt einen bestimmten Rechtszustand voraus, ordnet ihn aber nicht an. Schon seit eh und je war § 41 III AktG

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VIII. Die Vorgesellschaft

Vorbelastungen entgegenstehen dürfen, haften die Gesellschafter, nach dem Vorbild der Differenzhaftung bei überbewerteten Sacheinlagen (§ 9), auf die wertmäßige Deckung des Stammkapitals im Zeitpunkt der Eintragung. Soweit also das Stammkapital im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft nicht gedeckt ist (dh soweit der Wert der Vermögensgegenstände nicht den Betrag von Verbindlichkeiten und Rückstellungen um den Betrag des Stammkapitals überschreitet 551), müssen die Gesellschafter anteilig Nachschüsse leisten. Hinzu tritt die ergänzende Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG 552. Aufgrund dieser Sicherung der GmbH durch die Differenzhaftung erklärt der BGH die Gesellschafterhaftung und die neben ihr bestehende Handelndenhaftung aus dem Vorstadium mit der Vollendung der GmbH und dem Übergang der Verbindlichkeiten auf sie für erloschen553. Die Handelndenhaftung bleibt nur noch in den Fällen aufrechterhalten, in denen die Handelnden ohne Einverständnis aller Gründer und damit nicht wirksam für die Vorgesellschaft gehandelt haben (sog Sicherungsfunktion der Handelndenhaftung554).

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c. Stufe 3: Änderung der Haftung bei der Vorgesellschaft Die Sicherung der vollendeten juristischen Person durch die Differenzhaftung anstelle des Vorbelastungsverbots musste Konsequenzen für die Haftung bei der Vorgesellschaft haben. Auf diese Haftung kommt es an, wenn die Vorgesellschaft wegen Insolvenz oder, weil die Gesellschafter keine Erfolgsaussichten sehen, nicht zur juristischen Person fortentwickelt wird. Die Notwendigkeit von Konsequenzen wird offenbar, wenn man die Differenzhaftung in ihrer Reichweite genau begreift. Die Differenzhaftung bedeutet im Ergebnis eine unbeschränkte Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft. Die Gesellschafter müssen ja aufgrund dieser Haftung ein Gesellschaftsvermögen von einem solchen Wert herstellen, dass alle Verbindlichkeiten sowie die sonstigen Belastungspositionen der Passivseite gedeckt sind. Nach der Aufgabe des Vorbelastungsverbots schließt die Deckung der Verbindlichkeiten die der Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium ein. Die Haftung der Gesellschafter geht sogar noch darüber hinaus: Es muss ein zusätzlicher Wert in Höhe des Stammkapitals aufgebracht werden. Damit war die bisherige Haftungsgestaltung bei der Vorgesellschaft nicht mehr aufrecht zu erhalten: Nach dieser hafteten die Gesellschafter beschränkt, die Handelnden unbeschränkt. Mit Entstehung der juristischen Person trat jetzt aufgrund der Differenzhaftung

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mit der Aussage, dass auch satzungsmäßige Lasten übernommen werden müssten, obsolet. Insoweit war der Ausgangspunkt des Gesetzes durch die Annahme der Identität zwischen Vorgesellschaft und vollendeter juristischer Person ersetzt. Setzt man nun insgesamt den anderen Rechtszustand der Differenzhaftung voraus, so ist § 41 II AktG darüber hinaus gegenstandslos. Nur so kommt es ja auch zur Beendigung der Handelndenhaftung nach der Auffassung des BGH, während das Gesetz von dem Fortbestand – vorbehaltlich einer Schuldübernahme – ausgeht. § 41 II AktG kommt nur noch bei einer Haftung der Handelnden, die ohne Vertretungsmacht der Gründer handeln, in Betracht. Zur Vermögensrechnung genauer unten Rn 427 ff. BGHZ 80, 129, 140 ff. BGHZ 80, 129, 144. S BGH DStR 2004, 1396 für die AG (§ 41 I 2 AktG). Nach dem Schutzzweck (kein Einblick des Gläubigers in die gesellschaftsinternen Verhältnisse) soll die Haftung aber nicht zugunsten des ersten Vorstands gegen den Aufsichtsrat, der ihn bestellt hat, eingreifen. Im Fall bestanden aber auch gegen das Vorliegen einer Ermächtigung durch alle Gesellschafter keine Bedenken. Auch keine Unwirksamkeit des Dienstvertrags gegenüber der Gesellschaft nach § 26 III AktG mangels Aufnahme der Vergütung als Gründungsaufwand in die Satzung. Zur Handelndenhaftung bei der AG auch OLG Bremen AG 2005, 167 ff.

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eine unbeschränkte Haftung der Gesellschafter ein und fiel die Handelndenhaftung weg. Das war nicht haltbar. Man brauchte sich nur die Kämpfe vorzustellen, die zwischen der Geschäftsführung und den Gesellschaftern ausbrechen konnten: Die Geschäftsführung will die Gesellschaft anmelden, damit ihre Handelndenhaftung endet, die Gesellschafter wollen dies verhindern, weil mit der Eintragung aus ihrer beschränkten eine im Ergebnis unbeschränkte Haftung wird. Allein konsequent erschien demgegenüber, dass die Gesellschafter schon im Vorstadium unbeschränkt haften. Den notwendigen Schritt zur unbeschränkten Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft hat der II. Senat in seinem Vorlagebeschluss an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes555 und seinem abschließenden Urteil vom 27.1.1997556 vollzogen557. Der BGH hat sich zu dem Prinzip bekannt, dass die Gesellschafter einer noch nicht zur Kapitalgesellschaft gewordenen Gesellschaft für die Gesellschaftsverbindlichkeiten unbeschränkt haften, sofern und solange sie nicht mit dem einzelnen Gläubiger etwas anderes vereinbaren. Der BGH hat daraus aber nicht eine unbeschränkte gesamtschuldnerische Außenhaftung der Gesellschafter der Vor-GmbH angenommen, sondern sein Modell der Differenzhaftung auf die Vorgesellschaft übertragen. Dabei war allerdings die Haftung auch noch auf Deckung des Stammkapitals wegzulassen. Denn dieses ist erst der juristischen Person „garantiert“. Nach der neuen Konzeption des BGH sollen die Gesellschafter iR einer Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft anteilig auf Deckung aller Verluste der Gesellschaft haften, soweit durch die Verluste die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht gedeckt sind558. Voraussetzung ist neben der wirksamen Begründung der Verbindlichkeit für die Gesellschaft, dass der in Anspruch genommene Gesellschafter der Geschäftsaufnahme für die Gesellschaft zugestimmt hat. Fällig wird der Verlustdeckungsanspruch der Vorgesellschaft mit dem Scheitern der Eintragung, dh mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder mit Aufgabe der Eintragungsabsicht durch die Gesellschafter und Beginn der Liquidation der Gesellschaft. Geltend zu machen ist der Verlustdeckungsanspruch durch Gläubiger der Vorgesellschaft aufgrund eines Titels gegen die Gesellschaft und Pfändung des Innenhaftungsanspruchs. In der Insolvenz kann ihn allein der Insolvenzverwalter geltend machen (analog §§ 92 f InsO). Die Begründung des BGH für die Innenhaftung lautet: Dem Gesellschafter seien die Inanspruchnahme iR einer unbegrenzten gesamtschuldnerischen Haftung anstelle einer durch die Anfangsverluste begrenzten anteiligen Verlustdeckungshaftung und auch schon die Rechtsverteidigung gegen eine Klage, die von einem Gesellschaftsgläubiger gegen ihn erhoben werde, nachdem die Gesellschaft selbst die Zahlung abgelehnt habe, nicht zuzumuten559. Man wird einen weiteren Grund vermuten dürfen: Nur wenn die Gesellschafterhaftung als für die Gläubiger mühselig, nämlich durch Klage und Vollstreckung gegen die Vorgesell-

555 ZIP 1996, 590. Der Vorlagebeschluss ist iR einer Revision gegen das Urteil OLG Dresden ZIP 1996, 178 ergangen. Mit seiner Vorlage ist der für Gesellschaftsrecht zuständige Senat in die Vorlage eingetreten, die das BAG (ZIP 1995, 1892) wegen Abweichung von der Rechtsprechung des BSG (ZIP 1986, 645) an den gemeinsamen Senat gerichtet hatte. 556 BGHZ 134, 333. 557 Der BGH ist damit im Ansatz Flume gefolgt, DB 1980, 1781; I/2 § 5 III S 148 ff. 558 Anwendungsfall zur Haftung in den verschiedenen Gründungsstadien: Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005: Fall 1. 559 BGH NJW 1997, 1507, 1509.

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VIII. Die Vorgesellschaft

schaft zu nutzende, Innenhaftung ausgestaltet wurde, blieb noch ein Sinn für die im Gesetz stehende unmittelbare Außenhaftung der Handelnden (bis zur Eintragung) übrig. Die neue Haftung nennt der BGH Verlustdeckungshaftung. Die bisher sog Differenzhaftung gegenüber der vollendeten juristischen Person tauft der BGH um: Zur Unterscheidung von der Differenzhaftung nach § 9 GmbHG nennt der BGH die Haftung gegenüber der vollendeten GmbH nunmehr „Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung“560. Für bestimmte Fälle gewährt der BGH561 anstelle der Verlustdeckungs- als Innenhaftung die unmittelbare Außenhaftung:

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(a) Fehlen der Eintragungsabsicht unter Fortbetreiben der Gesellschaft. Erst spricht der BGH nur von dem Fall, dass die Gesellschafter von Anfang an nicht die Absicht hatten, die Gesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Später hat der BGH den Fall ergänzt, dass die Gesellschafter später die Eintragungsabsicht aufgeben, ohne dann die Geschäftstätigkeit sofort zu beenden und die Gesellschaft abzuwickeln562. (b) Vermögenslosigkeit der Gesellschaft563, (c) Klagender Gläubiger einziger Gläubiger, (d) Einmann-Vor-GmbH. Im ersten Fall kommt den Gesellschaftern kein Privileg bzgl der Haftung zu. Im zweiten ist der Gang der Gläubiger über die Klage gegen die Gesellschaft sinnlos. Im dritten Fall ist keine Gläubigerkonkurrenz hinsichtlich eines vorhandenen Gesellschaftsvermögens zu beachten. Im vierten hat der Gesellschafter ohnehin für alle Verbindlichkeiten aufzukommen. Nach der Rechtfertigung der Verlustdeckungshaftung durch den BGH kann es sich im zweiten und dritten Fall nur um eine anteilige, nicht um eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter handeln564.

560 BGH NJW 1997, 1507, 1509. Unterbilanz liegt vor, wenn der Wert der Aktiva nicht die Verbindlichkeiten zzgl des Betrags des Garantiekapitals deckt. Dafür sind die Vermögensgegenstände im Fall der Prognose, dass das Unternehmen fortbestehen wird, zu Fortführungs-, nicht zu Liquidationswerten zu bewerten. Hat die Tätigkeit der Vorgesellschaft schon zum Aufbau einer als Unternehmen anzusehenden Organisationseinheit geführt, ist das Unternehmen im Ganzen zu bewerten (BGHZ 140, 35; DStR 2002, 1538). 561 S NJW 1997, 1507, 1509 unter III 2 b, 3, sodann die Darstellung von Goette, DStR 1996, 518 sowie die Interpretation durch BAG GmbHR 1997, 694, das in seinem Fall die Sache zur Prüfung der Außenhaftung wegen Vermögenslosigkeit der Gesellschaft zurückverweist. 562 BGH NJW 2003, 429. In diesem Fall trete die Außenhaftung auch gegenüber den Gläubigern aus der Zeit des Bestehens der Eintragungsabsicht ein. Zur Verwandlung der Vorgesellschaft in eine normale Personengesellschaft bei Fortsetzung der Gesellschaft trotz Aufgabe der Eintragungsabsicht auch BGH NJW 2008, 2441. 563 Der BGH ergänzt unklar (sub III 2 b): „hat (die Gesellschaft) insbes keinen Geschäftsführer mehr“. Es geht darum, dass die primäre Inanspruchnahme der Vorgesellschaft den Gläubigern nicht zumutbar ist. Das soll offenbar bei Mangel des Vermögens oder der Außenorganisation zutreffen. Bei der Frage nach der Vermögenslosigkeit ist der Innenhaftungsanspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter auszuklammern. 564 S Altmeppen, NJW 1997, 3273, 3274 unter IV 2. Für anteilige Außenhaftung bei Vermögenslosigkeit BSG NJW-RR 2000, 1125.

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Trotz der Konsequenz der Rechtsfortentwicklung durch den BGH ist der jetzt erreichte Zustand nicht befriedigend565. Mit seiner Figur der Differenz- oder jetzt Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung genannten Haftung hat der BGH zwar Beifall in der Literatur erhalten566. Die Annahme dieser Haftung hat allerdings in der Begründung eine offene Flanke. Nach dem Gesetz haben die Gründer lediglich ihre Einlagen aufzubringen. Auch was die Sacheinlagen betrifft, stehen die Gesellschafter nach dem Gesetz für die Werthaltigkeit nur zur Zeit der Anmeldung ein (s § 9). Die im Vorstadium zu leistenden Steuern und Gebühren und ein satzungsmäßiger Gründungsaufwand gehen Rechtens vom Betrag der Einlagen ab, die in Höhe des Garantiekapitals zu erbringen sind. Das gesetzliche Recht der Kapitalaufbringung erlegt den Gesellschaftern also keineswegs die Deckung des Garantiekapitals im Zeitpunkt der Eintragung auf 567. Man kann auch nicht sagen, die Differenzhaftung trete nur an die Stelle des gesetzlichen Schutzes der Gesellschaft durch das Vorbelastungsverbot. Das Vorbelastungsverbot galt ja nicht für satzungsmäßig notwendige Geschäfte, also für alle diejenigen Schulden nicht, die bei ordnungsgemäßer Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage anfielen568. Tritt jetzt um einer Patentlösung willen für jede unternehmerische Tätigkeit der Vorgesellschaft die Differenz- oder Unterbilanzhaftung an die Stelle des Vorbelastungsverbots, so wird eine Haftung hinsichtlich der satzungsmäßigen Tätigkeit der Vorgesellschaft neu begründet. Kritisch ist auch die neue Auffassung des BGH von der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft in Gestalt einer Verlustdeckungs-Innenhaftung zu sehen569. Das Haftungsmodell kann zunächst gar nicht funktionieren570. Verlustdeckungshaftung heißt Ausgleich aller Verluste am Gesellschaftsvermögen, die zur Unterdeckung der Verbindlich-

565 Möglicherweise wird die Anwendung des europäischen Gesellschaftsrechts noch Korrekturen erzwingen, s zur Außenhaftung der Handelnden (dh Gesellschafter) nach der SE-VO und dem Vorschlag zu einer SPE oben Rn 172a, 196; sodann Kersting Die Vorgesellschaft im europäischen Gesellschaftsrecht 2000 (Bespr von Hammen, WM 2001, 2183). 566 S etwa K. Schmidt, NJW 1981, 1345. Kritisch zur Differenzhaftung Heerma Mantelverwendung und Kapitalaufbringungspflichten 1997 S 120 ff. 567 Kritisch gegen die Bezugnahme der Vorbelastungshaftung nach der hM auf den Zeitpunkt der Eintragung zu Recht K. Schmidt § 34 III 4 c S 1029. K. Schmidt (S. 1030 f) will die Lösung auf operative Verluste beschränken, das heiße auf die Nichterfüllbarkeit der Verbindlichkeiten des Vorstadiums aus freiem Vermögen, während, wie § 9 GmbHG zeige, eine bloße Entwertung eingebrachter Gegenstände in der Zeit zwischen Einbringung und Eintragung die Haftung nicht auslöse. Aber erstens ist nach § 9 GmbHG der Zeitpunkt der Anmeldung und nicht der der Einbringung maßgeblich, zweitens geht es nicht um eine Erfüllung von Verbindlichkeiten aus freiem Vermögen, sondern um die Frage, inwieweit bei Erfüllung der Verbindlichkeiten aus dem Vorstadium noch Aktivawerte in Höhe der neuen Verbindlichkeiten zuzüglich des Garantiekapitals vorhanden sind und wirkt sich drittens ersichtlich jene Entwertung auf die Deckung von Verbindlichkeiten und Garantiekapital aus. Viertens sind operative Verluste nicht nur Verluste aufgrund von Verbindlichkeiten (s § 275 II Nr 14, 275 III Nr 13 HGB). 568 S nur Ulmer/Ulmer § 11 Rn 86 ff. 569 Zutreffend Beuthien, WM 2002, 2261, der BGH habe sein Haftungsmodell nur zufällig, weil er eine VorGmbH zu behandeln gehabt habe, analog zur Kapitalaufbringung bei der Kapitalgesellschaft entwickelt. Bei einer Vorgenossenschaft wäre er nicht auf die Idee gekommen. Die Grundsätze der persönlichen Verantwortlichkeit bis zur Entstehung der juristischen Person seien aber allgemeiner Natur. Zur Alternative zwischen Innen- und Außenhaftung Zöllner, FS Wiedemann 2002, 1383. 570 Altmeppen hat (zusammenfassend NJW 1997, 3272) das Innenhaftungskonzept geradezu ad absurdum geführt. Kritisch auch Zöllner, FS Wiedemann (Vorn).

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keiten geführt haben, dh Herstellung eines Vermögens, das zur Tilgung aller Schulden der Gesellschaft ausreicht. Die Gesellschafter müssen also letztlich doch für alle Schulden aus dem Vorstadium aufkommen. Sie haften darauf nach dem Konzept des BGH der Gesellschaft pro rata, wobei die Anteile nach dem Gesamtbetrag der nicht gedeckten Verbindlichkeiten berechnet werden. In diesen Anspruch der Gesellschaft gegen den einzelnen Gesellschafter auf Zahlung einer Quote der Unterdeckung der gesamten Verbindlichkeiten können die Gläubiger vollstrecken571. Jeder vollstreckende Gläubiger kann sich aus dem hinsichtlich des gesamten Unterdeckungsbetrags bestehenden Quotenanspruchs der Gesellschaft gegen den Gesellschafter wegen seines Anspruchs befriedigen. Damit haftet der Gesellschafter ihm zwar mittelbar, aber nicht quotal, was den einzelnen Gläubigeranspruch betrifft, sondern je nach Gesamtunterdeckung aller Verbindlichkeiten und seiner Quote daran mehr oder weniger unbeschränkt572. Sodann ist das Konzept des BGH ohne gesetzliche und rechtliche Grundlage573. Schon das Nebeneinander von Grundsatz und Ausnahmefällen zeigt das. Sodann kann für die grundsätzliche Innenhaftung die Vorbelastungs-(Unterbilanz)-Haftung gegenüber der entstandenen juristischen Person als Grundlage nicht dienen. Diese bedarf selbst der Begründung und ist deshalb nicht Ausgangspunkt für eine Ausdehnung auf die Rechtsverhältnisse der Vorgesellschaft. Wir haben gesehen, dass sich die Unterbilanzhaftung mit der gesetzlichen Regelung der Kapitalaufbringung nicht begründen lässt. Sucht man nach einer Begründung der Vorbelastungs-(Unterbilanz)-Haftung, so ergibt sich diese, aber auch ihr genauer Umfang, gerade aus dem Prinzip der unbeschränkten Haftung der im Wirtschaftsverkehr Handelnden, welches der BGH in seinen neuen Entscheidungen als Grundsatz anerkennt, dann aber mit der Statuierung einer Innenhaftung verletzt. Es ergibt sich also gerade entgegen dem Vorgehen des BGH die Vorbelastungshaftung aus der unbeschränkten gesamtschuldnerischen Außenhaftung bei der Vorgesellschaft und ist nicht

571 Im Insolvenzverfahren macht ihn der Verwalter geltend. 572 Ganz undurchdacht ist auch das Argument des BGH, dass bei Außenhaftung möglicherweise der Gesellschafter sich allein gegen eine Klage eines Gesellschaftsgläubigers verteidigen müsse. Richtet ein Gläubiger tatsächlich, was schon ganz unwahrscheinlich ist, die Klage gegen den Gesellschafter allein, so kann der Gesellschafter der Gesellschaft mit Rücksicht auf seinen Regressanspruch den Streit verkünden (§§ 68 ff, 74 ZPO). S Altmeppen, NJW 1997, 3272 unter III 1. 573 S Wilhelm, GS Knobbe-Keuk 1997, 321, 331 ff, 354 ff; s auch Wilhelm, DB 1996, 921, 922. Im rechtlichen Endergebnis laufen zwar, wie gesehen, Außen- und Innenhaftung auf das Gleiche hinaus: Die Gesellschafter müssen für die gesamten Verbindlichkeiten aufkommen. Dafür ist aber die Außenhaftung der rechtlich begründete Weg. Und er ist auch sachlich richtig: Es ist Sache der unternehmerisch tätigen Gesellschafter, für den Schuldendienst aus dem Gesellschaftsvermögen zu sorgen, nicht dagegen Sache des Gläubigers, Verlustausgleichsansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter ausfindig zu machen (wozu er die Vermögenslage der Gesellschaft, sodann die im maßgeblichen Zeitpunkt der Gesellschaft angehörigen Gesellschafter, das Verlustanteilsverhältnis unter den Gesellschaftern und schließlich zusätzlich, weil der Ausfall eines Gesellschafters den Verlustanteil der anderen erhöht, die Solvenz der Gesellschafter ausfindig machen muss), sodann in die Verlustausgleichsansprüche zu vollstrecken und dann erst gegen den Gesellschafter vorzugehen. Der BGH erreicht auf seinem Weg einen tatsächlichen Unterschied: Dass nämlich Gläubiger auf dem ihnen vom BGH gewiesenen Weg vorzeitig aufgeben (insbes, wenn die verschiedenen Wege prozessual durchgesetzt werden müssen) und es so zu einer Risikominderung der Gesellschafter auch im Ergebnis kommt. Das ist Haftungsfreistellung ohne Rechtsgrund. Es kann nach allem nicht verwundern, dass aufgrund der neuen Linie des BGH in der Rechtsprechung keineswegs Ruhe eingekehrt ist: Für die gesamtschuldnerische Außenhaftung der Gesellschafter LSG Baden-Württemberg ZIP 1997, 1651 mit Anm Altmeppen und LAG Köln NZA-RR 1997, 375.

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umgekehrt diese analog jener zu beschränken. Nur weil nämlich die Gesellschafter der Vorgesellschaft nach dem Prinzip der unbeschränkten Haftung für die Schulden der Vorgesellschaft haften, ergibt sich ihre Haftung gegenüber der juristischen Person nach deren Entstehung: Die Gesellschafter haften der juristischen Person deshalb, weil die juristische Person mit den Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft belastet wird und damit Verbindlichkeiten trägt, die aufgrund der Haftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft an sich diese tragen müssten. Die Vorbelastungshaftung ist der Ausgleich für die ungerechtfertigte Belastung der juristischen Person mit den Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft. Folglich ist sie der Sache nach ein Anspruch der juristischen Person gegen ihre Gesellschafter wegen Bereicherung in sonstiger Weise (§ 812 I 1 2. Var BGB). Daraus ergibt sich die notwendige Begrenzung der Vorbelastungs-(Unterbilanz)-Haftung. Sie kann nur eine wirkliche Haftung auf Ausgleich der im Vorstadium entstandenen Verbindlichkeiten sein. Eine Haftung für jede Unterbilanz, auch die durch den sonstigen Verlust am Vermögen der Gesellschaft, also den Verlust durch Entwertung oder Zerstörung von Vermögensgegenständen, kann die Gesellschafter, sofern sie entweder bar eingezahlt haben oder – bei Sacheinlagen – der Wert im Zeitpunkt der Anmeldung den Einlagebetrag erreicht hat (s § 9 I GmbHG), nicht treffen574. Folglich ergibt sich für die Vorgesellschaft die unverfälschte Anwendung des Prinzips, dass jeder im Wirtschaftsverkehr Tätige für sein Handeln und die dadurch begründeten Verbindlichkeiten unbeschränkt haftet, sofern und solange er nicht eine andere Vereinbarung mit dem einzelnen Gläubiger oder einen gesetzlichen Status der beschränkten Haftung erreicht. Handeln mehrere zusammen, so ergibt sich unter jenem Vorbehalt die unmittelbare gesamtschuldnerische Haftung. Die gesetzliche Handelndenhaftung ordnet sich wie folgt ein: Die Haftung der einzelnen Gesellschafter der Vorgesellschaft setzt deren Zustimmung dazu voraus, dass die Gesellschaft den Geschäftsbetrieb aufnimmt. Durch ihre Zustimmung werden die Gesellschafter Handelnde. Sofern nicht alle Gesellschafter zugestimmt haben, haftet der Geschäftsführer mit als Handelnder entsprechend der Vertreterhaftung nach § 179 BGB575.

IX. Wirtschaftliche Neugründung (Mantel- und Vorratsgründung) 1. Gründung der Gesellschaft noch nach der Gründung der Gesellschaft? 397

Die Anwendung des Gründungsrechts ist mit der Darstellung der Gründung einer Kapitalgesellschaft noch nicht beendet. Eine schon gegründete Kapitalgesellschaft kann erst in Zukunft mit einem Unternehmen auszufüllen sein oder in Zukunft zu ganz anderen unternehmerischen Zwecken als bisher benutzt werden, indem die Anteile auf neue Investoren übertragen werden und diese in der Gesellschaft ein neues Unternehmen aufbauen. Man spricht im ersten Fall von einer Vorrats-, im zweiten von einer Mantelgründung576. Zu fragen ist, ob auf diese Vorgänge das Gründungsrecht analog anzuwenden ist. Schon bei der Ausweitung der Kapitalgrundlagen einer Gesellschaft durch eine Kapitalerhöhung gegen

574 Dazu Wilhelm, GS Knobbe-Keuk 1997, 321, 366. 575 § 11 II GmbHG überträgt also den Gedanken des § 179 BGB auf einen entsprechenden Fall, tritt aber nicht an dessen Stelle (etwa für den Fall, dass ein Geschäftsführer ohne jede Vertretungsmacht handelt), zu Letzterem zutr André Meyer, GmbHR 2002, 1176. 576 S o Rn 198, auch zu den Begriffen. Anwendungsfall zum Recht der Mantelgründung bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005: Fall 2.

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Einlagen war von Umgründung zu sprechen und zu zeigen, dass das Gesetz für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen Regeln vorsieht, die den Gründungsregeln weitgehend entsprechen577. Allerdings knüpft das Gesetz selbst diese Regeln an, und es knüpft sie an die formellen Strukturmaßnahmen der Satzungsänderung und der Ausgabe neuer Anteile gegen Einlageversprechen an. Betreffs der Vorrats- oder Mantelgründung stellt sich demgegenüber das Analogieproblem.

2. Die Vorfrage der Eintragbarkeit und Wirksamkeit einer Vorratsgesellschaft In den Fällen, dass eine Gesellschaft schon für erst in der Zukunft liegende Zwecke gegründet wird (sog Vorratsgesellschaft), ist zunächst zu fragen, ob eine solche Gesellschaft überhaupt ungeachtet des Fehlens eines aktuellen Unternehmenszwecks einzutragen und, wenn eingetragen, wirksam ist. Der BGH hat die Eintragung einer auf Vorrat gegründeten Aktiengesellschaft in das Handelsregister in dem Fall versagt, dass der gemäß § 23 III Nr 2 AktG in der Satzung festzulegende Unternehmensgegenstand578 fiktiv sei. Werde hingegen die Vorratsgründung offengelegt, indem etwa die Verwaltung des eigenen Vermögens als Gegenstand bestimmt werde, sei gegen die Vorratsgründung als solche nichts einzuwenden579. Auch im Fall des fiktiven Gegenstands besteht nur die Möglichkeit, die Eintragung zu verweigern. Ist eingetragen, so ist die Bestimmung des Unternehmensgegenstands zwar nach § 117 BGB unwirksam, dies begründet aber nur die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage und der Löschung als nichtig von Amts wegen, die zur Auflösung der Gesellschaft führen können (§§ 275, 277 AktG, 75 GmbHG). Der Fehler betreffs des Gegenstands kann auch noch geheilt werden, § 276 AktG, § 76 GmbHG.

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3. Analoge Anwendung der Gründungsvorschriften Was sodann die Frage der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften bei Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder bei einer Mantelgründung betrifft, bejahen Rechtsprechung und hM unter dem Stichwort „wirtschaftliche Neugründung“ die analoge Anwendung der Gründungsvorschriften auf beide Fälle580. Für die Vorrats-GmbH hat der II. Zivilsenat ausgeführt: Würden im Rahmen der Neuverwendung der GmbH Tatsachen wie Firmen- oder Satzungsänderung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, habe das Registergericht analog § 9c GmbHG die Erfüllung der Anmeldevoraussetzungen gemäß dem Gründungsrecht (§ 8 GmbHG) zu überprüfen und bei Nichterfüllung eines Erfordernisses die Ein-

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O Rn 273 ff. Für die GmbH ist die Festlegung nach § 3 I Nr 2 GmbHG erforderlich. BGHZ 117, 323, 333 ff. Grundlegende Entscheidung für die analoge Anwendung der Gründungsvorschriften auf die VorratsGmbH BGHZ 153, 158; sodann für die Anwendung auf die Mantelgründung BGHZ 155, 318. Darstellung bei K. Schmidt, NJW 2004, 1345 ff und der Literatur bei K. Schmidt § 4 III S 66 ff. Gegen die analoge Anwendung der Gründungsvorschriften BayObLG DB 1999, 954 = GmbHR 1999, 607; OLG Frankfurt GmbHR 1992, 456. Die Haftungskonsequenzen daraus, dass die Verwendung der Vorratsgesellschaft als Neugründung zu behandeln ist, stehen in Konkurrenz zu der Haftung des Anteilserwerbers neben dem Veräußerer nach allgemeinem Gründungsrecht (§ 16 III aF – § 16 II nF – GmbHG bei Fehlen der Voraussetzungen der Erbringung einer Bareinlage, verbotener Hin- und Herzahlung), OLG Oldenburg ZIP 2008, 267.

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tragung abzulehnen581. Dies impliziert, dass die Ansprüche auf die Einlageleistungen nach dem Gesellschaftsvertrag wieder aufleben582. Zusätzlich wendet der BGH den Schutz auf der (materiell-rechtlichen) Haftungsebene, dh durch die Handelndenhaftung (§ 11 II GmbHG) und die vom Senat entwickelte Unterbilanzhaftung, an583. Aus dem für die Unterbilanzhaftung bestimmten maßgeblichen Zeitpunkt folgt über die Unterbilanzhaftung hinaus, dass der Senat für die Geschäfte mit der Vorrats- oder Mantelgesellschaft vor diesem Zeitpunkt die Verlustdeckungshaftung anwenden will, die nach der Rechtsprechung die Gesellschafter einer Vor-GmbH trifft. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung einer Unterbilanz ist nämlich nach Auffassung des BGH nicht wie im Fall der Gründung der Zeitpunkt der Eintragung (bei Gründung: der angemeldeten Gesellschaft), sondern der Zeitpunkt der Anmeldung der Tatsachen, aus denen sich die wirtschaftliche Neugründung ergibt, zum Handelsregister584. Bis zu diesem Zeitpunkt drohe die auf diesen Zeitpunkt abgestellte Unterbilanzhaftung. Für die Entwicklung der Gesellschaft nach diesem Zeitpunkt sei die Unterbilanzhaftung nicht mehr anzuwenden. Da die Zeit vor jenem Zeitpunkt, insbesondere dann, wenn die Anmeldung der zur Neugründung gehörenden Tatsachen hinausgeschoben wird, nicht haftungsfrei sein kann, bleibt für diese Zeit nur die Verlustdeckungshaftung wie bei einer Vorgesellschaft übrig. Darauf deutet auch die Formulierung des BGH hin, dass vor der Anmeldung der zur wirtschaftlichen Neugründung gehörenden Tatsachen die Handelndenhaftung für den Fall gelte, dass nicht alle Gesellschafter der Geschäftsaufnahme zugestimmt hätten. Wenn alle Gesellschafter zugestimmt haben, gilt statt der Handelndenhaftung die Haftung der Gesellschafter wie bei der Vorgesellschaft. Streitig unter den Verfechtern der analogen Anwendung des Gründungsrechts auf die Mantel- und die Vorratsgründung war, ob für die Kapitalaufbringung das gesetzliche Mindestkapital (§§ 7 AktG, 5 I GmbHG) oder das in der Satzung der Mantelgesellschaft

581 BGH NZG 2003, 170. Im Fall hatten nach dem Erwerb der Anteile an einer auf Vorrat gegründeten GmbH die neuen Gesellschafter die Änderung der Satzung iS eines neuen Sitzes, einer neuen Firma und eines neuen Unternehmensgegenstands (Eintragung erforderlich nach § 54 GmbHG) sowie die Abberufung des alten Geschäftsführers und die Bestellung eines neuen (Eintragung erforderlich nach § 39 GmbHG) zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Das Registergericht hatte die Eintragung abgelehnt, weil die nach § 8 II GmbHG erforderliche Erklärung über die Erbringung der nach § 7 II und III GmbHG notwendigen Leistungen und über die freie Verfügbarkeit des Leistungsgegenstandes für die Geschäftsführung fehle. 582 Nach OLG Hamburg ZIP 2004, 2431 müssen die in § 7 II, III GmbHG bezeichneten Leistungen bewirkt sein und sich zur endgültig freien Verfügung der Geschäftsführer befinden. Man muss annehmen, dass die Ansprüche aus dem Gesellschaftsvertrag wieder aufleben (ob in Höhe des gesellschaftsvertraglichen Kapitals oder des gesetzlichen Mindestkapitals, ist streitig, s u Rn 401). Schwierigkeiten bereitet der Fall, dass im Gesellschaftsvertrag – selbstverständlich bezogen auf den vergangenen Gründungszeitpunkt – Sacheinlagen vereinbart waren. 583 BGHZ 153, 158 behält die Anwendung vor; BGHZ 155, 318 entscheidet sich dafür, ebenso OLG Schleswig ZIP 2007, 822; OLG Köln GmbHR 2008, 704 gibt mit Entscheidung, die durch Revision beim BGH angegriffen ist, einen Rückwirkungsschutz. Zur Unterbilanz- oder Vorbelastungshaftung BGHZ 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 333 (s o Rn 379 f, 388). 584 BGHZ 155, 318. Argument: Die Eintragungen seien nicht wie bei der Gründung einer Gesellschaft für deren Existenz konstitutiv. Schutz in Fällen aus der Zeit vor der Entscheidung: Beginn der Verjährung der Unterbilanzhaftung, deren Frist analog § 9 II GmbHG zu bemessen sei, nicht erst mit Anmeldung, sondern bereits mit dem „Vorgang“ der wirtschaftlichen Neugründung (BGH DStR 2008, 933).

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bestimmte Kapital auch dann, wenn es höher ist, maßgeblich ist585. In seinem die Mantelgründung betreffenden Beschluss hat sich der II. Zivilsenat für die Maßgeblichkeit des statutarischen Kapitals entschieden586.

4. Kritik Die Rechtsprechung des BGH zur Vorrats- und Mantelgründung reiht sich ein in die schon zur Figur der verdeckten Sacheinlage beobachtete und kritisierte Tendenz der Rechtsprechung, die Vorschriften zur Kapitalaufbringung bei den Kapitalgesellschaften ohne Rücksicht auf die auf möglichst weitgehende Rechtsklarheit und Handlungsfreiheit bedachte Regelung des Gesetzes vor Umgehung zu sichern587. Überzeugend ist diese Tendenz auch hier nicht588. Sie ist mit dem Gründungsrecht (und dem Recht der Umgründung durch Kapitalerhöhung) nicht vereinbar. Die Regelung der Gründung hat klare Kriterien, diese sind auf die Entstehung eines Rechtsträgers (oder: bei der Kapitalerhöhung auf die Änderung der Kapitalregelung) bezogen und nicht auf die Entstehung eines Unternehmens589. Jenseits der gesetzlichen Kriterien droht auch kein Vakuum hinsichtlich der mit der Regelung verfolgten Zwecke, welches mit einem Umgehungsschutz gefüllt werden müsste. Vielmehr greift dort ein anderes Schutz- und Sanktionsregime ein. Geschützt ist die Gesellschaft (und sind damit die Gesellschaftsgläubiger) durch das allgemeine Bereicherungs- und das Schädigungsverbot590. Entgegen der Figur der wirtschaftlichen Neugründung beschränkt sich das Gesetz darauf, die präventive Sicherung der Kapitalausstattung des Rechtsträgers für den Zeitpunkt seiner Entstehung (oder des Wirksamwerdens der Kapitalerhöhung) zu gewährleisten. Dazu gehört bei der Gründung, dass die Gesellschaft von ihren Gesellschaftern von Verbindlichkeiten aus dem Entstehungsstadium entlastet werden muss. Vom Zeitpunkt der Entstehung an existiert die Gesellschaft aber mit allen Höhen und Tiefen. Ob sie nach einem unternehmerischen Stillstand von den bisherigen oder von neuen Gesellschaftern, ob im Rahmen des bisherigen Unternehmensgegenstands oder unter Setzung eines (etwas, sehr, gänzlich?) veränderten Gegenstands belebt wird und wie lange der Stillstand in der Zwischenzeit gedauert hat, kann 585 Nur Anwendung der Vorschriften über Mindeststammkapital und Mindeststammeinlagen nach OLG Schleswig GmbHR 2002, 1135. Maßgeblichkeit des satzungsmäßigen Kapitals OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32, 33. 586 BGHZ 155, 318. 587 Dazu Wilhelm, ZHR 167 (2003), 521 ff. Unerklärlich ist, wieso das OLG Düsseldorf ZIP 2003, 1501 sogar die Vorschrift des § 16 III (jetzt II) GmbHG über die Haftung des Anteilserwerbers für rückständige Einlagen durch die Behandlung des Mantelerwerbs als Neugründung vor Umgehung sichern will. § 16 GmbHG setzt nicht, wie das OLG sagt, den Erwerb an einer neu gegründeten Gesellschaft voraus. 588 Überzeugend Heerma Mantelverwendung und Kapitalaufbringungspflichten 1997, s dens, GmbHR 1999, 640 ff. Kritisch auch Kleindiek, FS Priester 2007, 369. 589 Zutreffend K. Schmidt, NJW 2004, 1345, 1350 f. 590 Zu den Verboten oben Rn 312 ff betreffend die weitere Umgehungsrechtsprechung zur verdeckten Sacheinlage. Mit entsprechendem Hinweis gegen das Analogiekonzept Heerma Mantelverwendung und Kapitalaufbringungspflichten 1997 S 147 ff; ders, GmbHR 1999, 640, 642; Wilhelm, ZHR 167 (2003), 521, 531; K. Schmidt, NJW 2004, 1345, 1352 f (K. Schmidt und Wilhelm mit Vorschlägen für eine Erweiterung der Existenzvernichtungshaftung und der Insolvenzverschleppungshaftung). Ebenso Roth/Altmeppen/ Roth § 3 Rn 14. In NZG 2003, 145 ff bleibt Altmeppen bei der Ablehnung des Analogiekonzepts für die Mantelverwendung, während er im Fall der Verwendung einer auf Vorrat gegründeten Gesellschaft dem II. Senat folgt (S 146). Seine Begründung ist, dass die Erklärung nach § 8 II GmbHG hier nicht die geringsten Probleme bereiten dürfe. Wenn das aber nicht der Fall ist, ist die Erklärung unnötig. Soweit das doch der Fall ist, gilt nichts anderes als sonst bei der Mantelgesellschaft.

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C. Die Gründung der AG und der GmbH

nicht erheblich sein591. Ebenso ist eine Prüfung von Einzelanmeldungen betreffend eine Gesellschaft (zu Firma, Sitz, Unternehmenszweck, sonstigen Satzungsänderungen, Änderung der Geschäftsführung) im Hinblick darauf, ob und wann sie den Gesamteindruck einer wirtschaftlichen Neugründung rechtfertigen, nicht im Sinne von Rechtssicherheit und Praktikabilität592. Erst recht kommt keine Belastung der Gesellschafter oder „Handelnder“ mit Verbindlichkeiten aus dem Stadium vor der – wann immer zu bejahenden – Offenlegung der „wirtschaftlichen Neugründung“ in Betracht: Die Verbindlichkeiten sind auch aus der Warte der Gläubiger für eine existente Gesellschaft eingegangen. Der Tatbestand der „Neugründung“ kann für „Handelnde“ oder Gesellschafter durchaus offen sein, was insbesondere ein mit unabsehbaren Risiken verbundenes Verharren und Wirtschaften in dem Zustand, der dann im Nachhinein als Neugründung gewertet werden könnte, zur Folge haben kann. Bisher war anerkannt, dass die Gesellschafter die Auflösung ihrer Gesellschaft beschließen, diesen Beschluss aber auch wieder rückgängig machen können. Gesellschafter, die das Letztere überlegen, müssen in Zukunft sehr genau abwägen, ob sie mit ihrem Beschluss nicht Gefahr laufen, die volle Härte der analogen Anwendung des Gründungsrechts auf sich zu ziehen. Das alles sollte nicht in Betracht kommen.

591 Überzeugend Altmeppen, NZG 2003, 145, 148. Abschreckend die Abgrenzung, die das OLG Jena durchführen will: Die wirtschaftliche Neugründung sei abzugrenzen sowohl von der Sanierung einer „dahindümpelnden“ GmbH als auch von einer Umstrukturierung (ZIP 2004, 2327 ff). Das OLG sucht nach „Indizien“ für eine wirtschaftliche Neugründung in Gestalt von „Veränderungen, die häufig – aber nicht notwendig – auch kumulativ auftreten“. Es bejaht in seinem Fall genügende Indizien, obwohl die Gesellschaft, eine Getränkehandels-GmbH, zwar ihre Getränkeanlagen verkauft und den Getränkehandel zwei Jahre lang nicht betrieben, aber dann vom bisherigen Gesellschafter selbst wieder aufgenommen worden war und in der Zwischenzeit immerhin die Forderung aus dem Verkauf der Anlagen als Darlehensforderung „verwaltet“ hatte. Das Gericht überlegt, ob den beklagten Alleingesellschafter die Vorbelastungshaftung für alle Verbindlichkeiten der (im Insolvenzverfahren befindlichen) GmbH treffe, die vor dem Zeitpunkt der Erklärungen, die analog §§ 7 III, 8 II GmbHG abgegeben werden müssten, entstanden seien (dies führt zur persönlichen Haftung bis zum St-Nimmerleins-Tag, wenn die Gesellschafter nicht von genügenden Indizien für eine wirtschaftliche Neugründung ausgehen und deshalb derartige Erklärungen unterlassen). Das Gericht erwägt einen Vertrauensschutz im Hinblick auf die erst vor kurzem erfolgte Feststellung des BGH zur Mantelgründung. Mindestens komme freilich die Haftung auf die Differenz zwischen Stammkapitaldeckung (fraglich, ob hierzu vom Mindestkapital auszugehen sei) und tatsächlichem Vermögen der GmbH im Zeitpunkt der Aufnahme der unternehmerischen Tätigkeit (dokumentiert durch Anmeldung einer etwaigen Satzungsänderung) in Betracht. Dazu stellt das Gericht Erwägungen über anrechenbare Forderungen der GmbH an. Das Gericht hat seine Überlegungen nicht zu Ende geführt; für die Zusprechung der Klage reiche die Verpflichtung des Gesellschafters zur nochmaligen Einzahlung der Stammeinlage aus; dies wird mit Argumenten hinsichtlich der freien Verfügbarkeit der bisherigen Zahlungen des Gesellschafters begründet. Das Urteil ist aus dem Dickicht der gängigen Umgehungserwägungen zum Gründungsrecht zu erklären und zeigt deutlich, dass diese kein Ruhmesblatt sind. 592 S nur OLG Schleswig ZIP 2007, 822, 823, das auf eine Gesamtschau von Indizien im Hinblick darauf abstellt, ob „in irgendeiner noch gewichtbaren Weise“ (Formulierung des BGH) an den bisherigen Geschäftsbetrieb angeknüpft werde.

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D. Der Schutz des Vermögens der durch Eintragung entstandenen AG und der GmbH

I. Die Schutztatbestände und das zur Erhaltung des gezeichneten Kapitals erforderliche Vermögen 1. Die Kapitalaufbringung und der Grundtatbestand der Kapitalerhaltung An das Thema der Kapitalaufbringung bei der Gründung und der Kapitalerhöhung schließt sich das Thema der Kapitalerhaltung an. Ist die Gesellschaft ordnungsgemäß mit Eigenkapital ausgestattet worden, so geht es in der Folge um die Erhaltung des Eigenkapitals, wenn die Gesellschaft nicht aufgelöst ist (sog werbende Gesellschaft). § 30 I 1 GmbHG formuliert: „Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden.“ § 57 I 1 AktG meint zunächst einmal dasselbe, wenn er sagt: „Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden.“ 593 Mit der Erhaltung des „Kapitals“ geht es um die Erhaltung eines Eigenkapitals in Höhe des Grundoder Stammkapitals. Man nennt das Grund- und das Stammkapital auch Garantiekapital 594. § 266 III A I HGB gebraucht für Grund- und Stammkapital den Oberbegriff „gezeichnetes Kapital“. Darauf nehmen die Bilanzvorschriften der §§ 152 I 1 AktG, 42 I GmbHG Rücksicht. § 272 I 1 HGB definiert das gezeichnete Kapital als „Kapital, auf das die Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Kapitalgesellschaft gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft beschränkt ist“. Rechtlich ist aber weder eine Haftungsbeschränkung begründet, noch werden Grundoder Stammkapital garantiert. Die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft vorbehaltlich von besonderen Tatbeständen persönlicher Haftung überhaupt nicht. Was die Zeichnung von Kapital bedeutet, ergibt sich, wenn man die Vermögensbindung bei der Kapitalgesellschaft genau betrachtet. Dabei ist Vermögen iS des Inbegriffs von Rechten und sonstigen Vermögensgegenständen einerseits und Kapital iS des Vermögens, dieses betrachtet andererseits nach seiner wertmäßigen mittelbaren Zuordnung, zu unterscheiden. Dann löst sich zugleich die Garantievorstellung auf. „Garantiekapital“ bedeutet, dass die Gesellschaft in Höhe des Grund- oder Stammkapitals Eigenkapital aufweisen soll, dh dass in dieser Höhe der Wert des Vermögens die Verbindlichkeiten und

593 Das AktG formuliert aber nicht glücklich. Das sieht man schon an § 57 I 2, der die Formulierung des Abs 1 S 1 korrigieren muss. Weiter zeigt § 93 III Nr 1 AktG die ungenaue Wortwahl des Gesetzes. Dort spricht das AktG von der Rückgewähr von Einlagen, meint aber jeden Verstoß gegen § 57 AktG, Hüffer § 93 Rn 23. Und Zahlungen der AG an die Gesellschafter sind über § 57 I 1 hinaus verboten (s § 57 III). Auch § 57 I 1 selbst erfasst mehr als das in Höhe des Grundkapitals aufgebrachte Vermögen. Der Begriff Einlage umfasst auch das sogenannte Agio, also den über den Nennbetrag der Aktie hinaus gezahlten Einlageteil im Fall einer sogenannten Überpari-Emission. Am besten geht man von der Aussage des § 30 I 1 GmbHG aus, die auch den Kern des Verbots des § 57 I 1 AktG ausmacht, und ergänzt, was das AktG zusätzlich in die Vermögensbindung nach Aktienrecht einbezieht. 594 Michalski/Fleischer Syst Darstellung 6 Rn 61. Von Garantiefonds sprechen Hachenburg/Goerdeler/Welf Müller § 30 Rn 15.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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sonstigen Belastungen der Gesellschaft595 übersteigen soll. Durch die gesetzliche Aufbringung und Erhaltung des Kapitals wird dies aber keineswegs garantiert. Die sog Aufbringung des Grund- oder Stammkapitals bedeutet, so haben wir gesehen, nichts weiter, als dass nach den Vorschriften über die Gründung und die Kapitalerhöhung von den Gesellschaftern in Höhe des Grund- oder Stammkapitalbetrags (bzw nach dem Maß seiner Erhöhung) Einlagen, dh die Leistung von Vermögensgegenständen in einer bestimmten Höhe, zu übernehmen sind. Voraussetzung der Eintragung der Gesellschaft und der Kapitalerhöhung596 ist, dass die Gesellschafter in Höhe des (Erhöhungs-)Betrages Geld oder Sacheinlagen übernommen und mindestens in Höhe der vorgeschriebenen Mindestleistungen eingebracht haben. In der restlichen Höhe bleiben sie zur Einlage verpflichtet. Die geleisteten Einlagen und die übrig bleibenden Einlageforderungen gehören zu den Aktiva der Gesellschaft. Ob und in welcher Höhe sich aus diesen Aktiva ein Eigenkapital der Gesellschaft ergibt, hängt vom Wert der Aktiva und weiter dem Gesamtvermögensstand der Gesellschaft ab. Eigenkapital ist ja derjenige Wert des Vermögens, der nach Abzug der Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen der Gesellschaft übrig bleibt. Schon weil nun die offen bleibenden Einlageforderungen selbst – das Gleiche gilt für etwaige Forderungen der Gesellschaft aus der Vorbelastungshaftung – in ihrer Realisierbarkeit von der Vermögensentwicklung bei den haftenden Gesellschaftern abhängig und deshalb unsicher sind, ist mit der Kapitalaufbringung nicht jedenfalls ein Eigenkapital der Gesellschaft in Höhe des gezeichneten Kapitals erreicht. Nur bei erheblichen Zweifeln an der Leistungsfähigkeit der Gesellschafter im Zeitpunkt der Prüfung hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen. Andernfalls wird eingetragen, und dann ist offen, ob die Forderungen die Aktivaseite in Höhe ihres Nominalbetrags verstärken. Was sodann die Kapitalerhaltung oder, wie man auch sagt, Vermögensbindung betrifft, bedeutet auch diese nicht die Garantie eines Eigenkapitals in Höhe des Grund- oder Stammkapitals. Nach § 30 I 1 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der GmbH an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden597. Zahlungen, die dem Verbot des § 30 zuwider geleistet sind, müssen nach § 31 I GmbHG der Gesellschaft erstattet werden. Dieser Anspruch ist auch der Kernbereich des Anspruchs aus §§ 57 I 1, 62 I AktG. Die aktienrechtliche Vermögensbindung geht nur noch darüber hinaus. Hier sind die Tatbestandsmerkmale des Anspruchs aus §§ 31 I, 30 I 1 GmbHG festzustellen. Die nähere Erörterung findet sich in den weiteren Abschnitten. Die Tatbestandsmerk-

595 Auch in Höhe etwaiger Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (§ 249 I HGB) ist das Vermögen nicht Eigenkapital. 596 Bei der AG: der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188 AktG); vorher oder zugleich (§ 188 IV) ist der Kapitalerhöhungsbeschluss einzutragen (§ 184). 597 Die Vermögensbindung ist signifikant unterschieden von der Rechtslage bei der OHG, §§ 120, 121 HGB. – Zum Verhältnis der Kapitalerhaltung zu kapitalmarktrechtlichen Ansprüchen eines Aktionärs gegen die AG u Rn 691. – Die Einlageleistung des Gesellschafters ist nicht den Anfechtungstatbeständen entzogen: Hat ein Gesellschafter seine Einlage in Verwirklichung eines Tatbestands nach dem AnfG oder der InsO (vormals KO) geleistet, so kann dem Anfechtungsanspruch der Gläubiger nicht der Kapitalschutz nach § 30 I GmbHG entgegengehalten werden, RGZ 24, 14; 74, 16; BGHZ 128, 184; zustimmend Hüttemann, GmbHR 2000, 357 ff. – Vorrang gegenüber §§ 30, 31 GmbHG (in der Anwendung auf die Darlehenshingabe einer als Gesellschafterin beteiligten staatlichen Förderbank) hat das Europäische Beihilferecht. So BGH DB 2007, 2133. Nach dem MoMiG ist freilich inzwischen die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG auf Gesellschafterdarlehen entfallen (§ 30 I 3 GmbHG nF).

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I. Die Schutztatbestände und das erforderliche Vermögen

male sind: Zahlung (§ 31 I). Dies bedeutet jede Leistung der Gesellschaft598. Diese muss § 30 I 1 verletzen. Dazu ist erforderlich, dass die Zahlung an einen Gesellschafter geleistet worden ist. Das sind nicht nur die gegenwärtigen Gesellschafter der GmbH. Im Fall des Urteils des BGH vom 18.6. 2007 599 hatten Gesellschafter ihre Anteile an einen Dritten unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung abgetreten. Die GmbH hatte für den Kaufpreisanspruch Sicherheit geleistet. Die Sicherheit war verwertet worden. Hier war die Leistung der GmbH sowohl den Veräußerern als Noch-Gesellschaftern als auch dem Erwerber, der durch die Leistung der GmbH Gesellschafter wurde, zugutegekommen. Mit Recht hat der BGH sowohl die Veräußerer als auch den Erwerber in die Haftung aus §§ 30, 31 GmbHG einbezogen 600.

Weiter muss eine Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen festzustellen sein. Das setzt eine aufgrund der Gesellschafterstellung unentgeltliche Leistung der Gesellschaft voraus (Leistung causa societatis). Schließlich muss die Auszahlung aus zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichem Vermögen erfolgt sein. Das trifft zu, soweit aufgrund der Auszahlung der Wert des Vermögens der Gesellschaft nicht mehr die Verbindlichkeiten (und Rückstellungen) um den Betrag des Stammkapitals übersteigt oder sofern die Auszahlung eine schon bestehende Unterdeckung noch vergrößert hat. In Höhe des fehlenden Betrags ist der Rückerstattungsanspruch aus § 31 I GmbHG begründet 601. Der Anspruch der Gesellschaft ist, wenn er einmal entstanden ist, nicht weiterhin von der laufenden Vermögensrechnung derart abhängig, dass er nicht mehr geltend gemacht werden kann, wenn inzwischen die Sollgröße des Stammkapitals durch die Vermögensentwicklung der Gesellschaft wieder erreicht ist 602. Hat etwa ein Gesellschafter entgegen § 30 I GmbHG eine Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen erlangt, so ist der Anspruch der Gesellschaft gegen ihn nach § 31 I GmbHG auf Rückzahlung entstanden und in der Vermögens-

598 Übernahme der Prospekthaftung eines Aktionärs durch AG ist Auszahlung, die – wegen der weitergehenden Vermögensbindung bei der AG jedenfalls – verboten ist, LG Bonn AG 2007, 715. 599 BGHZ 173, 1. 600 Die Leistung der Gesellschaft bestand in der Übertragung ihres Wertpapierdepots an die Veräußerer zur Sicherheit für deren Kaufpreisanspruch. Abfluss des Sicherungsguts durch Verwertung (nicht erst bei Auskehrung des Erlöses). 601 Das Verpflichtungsgeschäft über die Auszahlung ist nicht nach § 134 BGB nichtig. Dem Anspruch auf die Leistung steht aber im Hinblick auf den Rückerstattungsanspruch nach § 31 I GmbHG die dolopetit-Einrede entgegen. Wird ausgezahlt, gilt der Rückerstattungsanspruch (BGHZ 136, 125, 130 f). Hat die Gesellschaft keine Zahlung, sondern eine Leistung anderer Art erbracht, ist der Erstattungsanspruch auf diese Leistung gerichtet. Nach der Regel, dass das allgemeine Recht dort eingreift, wo das spezielle nichts regelt, müssten die allgemeinen Regeln über Leistungsstörungen gelten (so – nach altem Schuldrecht – Keuk, StuW 1973, 259; GK-AktG/Barz 3. Aufl § 62 Anm 5). Der BGH entnimmt aber aus dem Gebot der Kapitalerhaltung einen ergänzenden Wertersatzanspruch, wenn sich der Wert des Vermögensgegenstands beim Empfänger verringert (BGHZ 122, 333), es sei denn der Empfänger könnte dartun und notfalls beweisen, dass dieselbe Wertminderung auch bei der Gesellschaft eingetreten wäre (BGH JZ 2008, 734 mit Anm K. Schmidt). – Auf den Erstattungsanspruch nach § 31 I GmbHG wendet der BGH den Ausschluss der einseitigen Aufrechnung durch den Gesellschafter nach § 19 II 2 GmbHG analog an (BGHZ 146, 105). Kritisch dazu Lange, NJW 2002, 2293 ff. 602 BGHZ 144, 336 (Balsam/Procedo) entgegen der früheren Entscheidung BGH NJW 1988, 139, 140 = ZIP 1987, 1113 mit Anm H. P. Westermann. In dem Urteil Balsam/Procedo stellt der BGH zusätzlich die Verrechnung des Anspruchs aus § 31 I GmbHG mit einer Forderung des Gesellschafters ebenso wie die Verrechnung eines Einlageanspruchs unter die Voraussetzungen der Fälligkeit, Liquidität und Vollwertigkeit der Forderung des Gesellschafters. Zu dem Urteil weitgehend zustimmend Kort, ZGR 2001, 615 ff.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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entwicklung der Gesellschaft als Aktivum zu berücksichtigen. Übersteigt das Aktivvermögen unter Einschluss des Rückerstattungsanspruchs das stammkapitaldeckende Vermögen, so können im Rahmen dieser Überschreitung unter Beachtung der Zuständigkeitsordnung Ausschüttungen an die Gesellschafter vorgenommen werden. Das Entsprechende zum Vermögensschutz bei der GmbH ergibt das Verbot der Einlagenrückgewähr nach §§ 57 I 1, 62 I 1 AktG. Bei der AG ist darüber hinaus das gesamte Gesellschaftsvermögen gebunden, indem an die Aktionäre vor der Auflösung der Gesellschaft nur der Bilanzgewinn ausgeschüttet werden darf (§ 57 III AktG).

2. Kapitalerhaltung und Erwerb eigener Anteile 409

Die Kapitalerhaltung bei der GmbH (iS von § 30 I GmbHG) muss auch gewahrt werden, wenn die GmbH Anteile ihrer Gesellschafter als sog eigene Anteile erwerben will (§ 33 II 1 GmbHG). Der Erwerb muss aus stammkapitalübersteigendem Vermögen möglich sein. Zusätzlich muss nach § 33 II 1 GmbHG die nach § 272 IV 1 HGB zu bildende Rücklage für eigene Anteile gebildet werden können, ohne dass das Stammkapital oder eine satzungsmäßige, nicht für Auszahlungen an die Gesellschafter bestimmte Rücklage gemindert werden. Dh zunächst einmal muss in Höhe des Erwerbspreises Vermögen über die Summe aus Verbindlichkeiten plus sonstige Belastungen plus Stammkapital hinaus vorhanden sein. § 33 II 1 GmbHG sagt dies in seinem ersten und zweiten Satzteil gleich doppelt603. Was § 33 II 1 GmbHG darüber hinaus fordert, ist nicht einfach zu verstehen. Was zunächst die satzungsmäßigen Rücklagen betrifft, begründet die Vorschrift die zusätzliche Anforderung, dass die Zahlung des Erwerbspreises für die eigenen Anteile das Vermögen nicht nur insoweit nicht angreifen darf, als es das Stammkapital deckt, sondern auch insoweit, als eine eventuelle satzungsmäßige Rücklage gedeckt bleiben muss. Was sodann die Rücklage für eigene Anteile betrifft, ist zu berücksichtigen, dass sie wegen und in Höhe der Einbuchung der erworbenen Anteile zu bilden ist und an sich nur der Neutralisierung des in Gestalt des eigenen Anteils hinzugekommenen, aber zweifelhaften Aktivums dient. § 33 II 1 GmbHG berücksichtigt hier aber den Fall, dass trotz der Einbuchung der eigenen Anteile kein freies, stammkapitalübersteigendes Vermögen da ist, aus dem überhaupt erst eine Rücklage gebildet werden kann, und schließt den Erwerb eigener Anteile auch in diesem Fall aus. Die Regelung des Erwerbs eigener Aktien bei der AG (§§ 71 ff AktG) lässt in bestimmten Fällen und in bestimmtem Maß diesen Erwerb vom Aktionär zu und bedeutet damit eine Einschränkung der umfassenden Vermögensbindung bei der AG (§ 57 III AktG). Als Vermögensschutz bleibt übrig eine Gewährleistung entsprechend derjenigen, die auch das GmbHRecht beim Erwerb eigener Anteile bestimmt (§ 71 II 2 AktG, auch hier wieder iVm § 272 IV

603 Pleonastische Formulierung nennt Roth/Altmeppen/Altmeppen § 33 Rn 10 den Gesetzeswortlaut. Altmeppen erklärt die Formulierung aus einem wegen der Unterschiedlichkeit der Vermögensbindung nicht berechtigten Anschluss an die aktienrechtliche Vorschrift (zu dieser s im Text sogleich). § 71 II 2 AktG hat aber den Mangel der Verdoppelung nicht. § 33 II 1 GmbHG hat freilich die aktienrechtliche Formulierung aufgegriffen, und dadurch ist es zur Verdoppelung gekommen. – § 33 GmbHG ist in weiterer Hinsicht klärungsbedürftig: Nach Abs 3 wird der Erwerb für bestimmte Fälle zugelassen unter den Voraussetzungen, die § 33 II 1 schon allgemein aufstellt. Abs 3 muss mit Abs 1 zusammengedacht werden. Nach § 33 I GmbHG ist der Erwerb grundsätzlich gänzlich ausgeschlossen bei eigenen Anteilen, auf welche die Einlagen nicht vollständig geleistet sind. Abs 3 hat folglich die Bedeutung, dass für bestimmte Fälle unter den in § 33 II bezeichneten Voraussetzungen auch Anteile erworben werden können, auf die die Einlagen nicht vollständig geleistet sind.

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I. Die Schutztatbestände und das erforderliche Vermögen

HGB und unter Sicherung hier nicht nur satzungsmäßiger, sondern auch gesetzlicher auszahlungswidriger Rücklagen)604.

3. Organhaftung zur Kapitalerhaltung Die Auszahlungsverbote werden zusätzlich gesichert durch §§ 93 III Nr 1 AktG, 43 III GmbHG: Vorstand und Geschäftsführung605 haften der Gesellschaft bei verbotenen Auszahlungen an die Gesellschafter auf Schadensersatz. § 93 V AktG verstärkt bei der AG den Schutz durch ein Recht der Gläubiger, die Haftung des Vorstands geltend zu machen. Ein solches Verfolgungsrecht enthält das GmbHG nicht. Die Verantwortlichkeit des Vorstands der AG wird nach § 116 S 1 AktG auf den Aufsichtsrat erstreckt. Hat die GmbH einen Aufsichtsrat, so verweist § 52 I GmbHG für dessen Haftung nicht auf die Vorschriften des § 116 iVm § 93 III, V AktG.

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4. Mithaftung der Gesellschafter der GmbH Bei der GmbH besteht die Besonderheit, dass die Mitgesellschafter für die Rückerstattung nach § 31 I GmbHG subsidiär anteilig mithaften, soweit dies zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist (§ 31 III). Der BGH hat ohne Anhaltspunkt in der gesetzlichen Regelung aus Billigkeitsgründen die Mithaftung auf den Betrag des Stammkapitals beschränkt606.

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5. Das zur Erhaltung des Garantiekapitals erforderliche Vermögen Zur Anwendung der Auszahlungsverbote ist zunächst zu definieren, was das zur Erhaltung des Stammkapitals (oder Grundkapitals) erforderliche Vermögen der Gesellschaft ist und was folglich die Auszahlung dieses Vermögens bedeutet. Ist das Stammkapital gerade gedeckt, ist das gesamte Vermögen zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich. Das Stammkapital ist dann voll gedeckt, wenn Eigenkapital in Höhe des Stammkapitals vorhanden ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Gesellschaft Vermögensgegenstände in einem so hohen Wert gehören, dass dieser die Summe aus Verbindlichkeiten und Rückstellungen zuzüglich des Betrags des Stammkapitals erreicht607. In dieser Situation ist das ganze Vermögen erforderlich, jede Auszahlung an die Gesellschafter unzulässig. Weil zum anderen sich jedes Eigenkapital, also auch Eigenkapital in Höhe des Stammkapitalbetrages, dadurch aufbaut, dass zunächst die Verbindlichkeiten und Rückstellungen gedeckt werden und dann weiterer Vermögenswert hinzukommt, ist gerade und zunächst ein-

604 Näher zu den eigenen Anteilen u Rn 662 ff. 605 Zur Geschäftsführung zählt die Rechtsprechung nicht allein formell bestellte, sondern auch den sog faktischen Geschäftsführer, BGHZ 143, 184. 606 BGHZ 150, 61; zu der Entscheidung Altmeppen, ZIP 2002, 961. Klarstellung von BGHZ 150, 61 in BGH NJW 2003, 3629, 3632: Beschränkung auf den Stammkapitalbetrag, nicht auf den Betrag der eigenen Einlage, auf den Stammkapitalbetrag ohne Abzug des eigenen Anteils. – Versuch einer Annäherung an die Meinung des BGH über bilanzielle Erwägungen bei Jungmann, DStR 2004, 688 ff. – Umfassend zur Ausfallhaftung der Gesellschafter der GmbH im Rahmen der Kapitalaufbringung (§ 24 GmbHG) und Kapitalerhaltung (§ 31 III GmbHG) Görner/Kling, GmbHR 2004, 714 ff und 778 ff. 607 Formelhaft ausgedrückt ist das Stammkapital (StK) gerade gedeckt, das erforderliche Vermögen gerade vorhanden bei dem folgenden Vermögensstand: Aktivvermögenswert minus Verbindlichkeiten minus sonstige Belastungen (etwa Rückstellungen), also AW – (V + B) = StK. Ist das Stammkapital nur gerade gedeckt, so erfolgt eine Auszahlung an die Gesellschafter notwendiger Weise aus zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichem Vermögen, jede Auszahlung ist also verboten.

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mal der die Verbindlichkeiten deckende Vermögenswert zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich. Falls nur dieser Vermögenswert und damit gar kein Eigenkapital vorhanden ist oder wenn der Gesellschaft nicht einmal Vermögen in Höhe der Verbindlichkeiten sowie Rückstellungen gehört, greift die Auszahlungssperre erst recht ein. Die Folgerung daraus, dass bei Deckung oder sogar Unterdeckung des Stammkapitals nichts an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf, war nach dem früheren Recht, dass das Auszahlungsverbot auch dann galt, wenn der empfangende Gesellschafter aufgrund der Auszahlung zur Rückzahlung an die Gesellschaft verpflichtet und die Rückzahlungsforderung durchaus vollwertig war. Das hat der BGH richtig erkannt. Die Folgerung war freilich, dass die Darlehensgewährung an Konzerngesellschaften in Cash-Pooling-Systemen durch die gesellschaftsrechtlichen Auszahlungsverbote bedroht war. Dem hat das MoMiG abgeholfen. Diese Problematik ist weiter unten zu behandeln608. Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen ist also der Wert des Vermögens in Höhe der Summe aus Verbindlichkeiten, sonstigen Belastungen und Stammkapital. Eine Auszahlung dieses Vermögens erfolgt an die Gesellschafter mithin immer dann und insoweit, wenn und soweit entweder schon vor der Auszahlung oder aber aufgrund der Auszahlung der Wert des Aktivvermögens der Gesellschaft nicht (mehr) die Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen um den Betrag des Stammkapitals überschreitet609. Bei der Bewertung des Aktivvermögens aufgrund der Auszahlung war nach früherem Recht eine Rückzahlungshaftung des empfangenden Gesellschafters nicht zu berücksichtigen. Im Fall einer GmbH & Co KG können Ausschüttungen aus dem Vermögen der KG an einen Gesellschafter der GmbH und der KG das Stammkapital der Komplementär-GmbH auf zweifache Art angreifen: zum einen durch Wertverminderung des Anteils der GmbH an der KG; zum anderen durch die persönliche Haftung der GmbH für die Verbindlichkeiten der KG dann, wenn das nach der Auszahlung verbleibende Restvermögen der KG für die Begleichung der Schulden der KG nicht ausreicht610.

6. Bilanzielle Darstellung der Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens 415

Wir werden noch sehen, dass für die Kriterien der Auszahlung von gebundenem Vermögen grundsätzlich die Gesellschaftsbilanz maßgeblich ist611. Das Auszahlungsverbot iSv § 30 I GmbHG ist anhand der Bilanzregelung der §§ 266, 272 HGB darzustellen612. Zum Verständnis ist in Erinnerung zu halten, dass Aktiva = Passiva sind, indem die Passiva-Seite ausdrückt, wem die Aktivvermögensgegenstände wertmäßig zustehen. Soweit der

608 Rn 417 f. 609 Wieder formelhaft: Das Auszahlungsverbot greift immer dann ein, wenn das Stammkapital nicht gedeckt ist, der Vermögensstand vor der Auszahlung sich also wie folgt darstellt: (AW – (V + B)) < StK. Wenn die Gesellschaft demgegenüber den Vermögensstand hat: (AW – (V + B)) > StK, ist eine Auszahlung nur dann verboten, wenn sie den Vermögensstand auf den Saldo (AW – (V + B)) < StK herabführt, und in diesem Fall auch nur in Höhe der Unterschreitung, also des Differenzbetrags (StK – AW + V + B). 610 Eine andere Frage ist, ob als Gesellschafter iSv § 30 I GmbHG auch der Nurkommanditist herangezogen wird (dh der Kommanditist, der nicht auch an der Komplementär-GmbH beteiligt ist), dazu unten Rn 444. 611 S Rn 430. 612 Die Anwendung des HGB steht unter dem Vorbehalt, dass spezialgesetzlich internationale Bilanzgrundsätze eingreifen können (u Rn 1363 ff).

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I. Die Schutztatbestände und das erforderliche Vermögen

Wert des Aktivvermögens die Summe aus Verbindlichkeiten + Belastungen übersteigt, handelt es sich um Eigenkapital, dh steht das Vermögen der Gesellschaft und mittelbar den Gesellschaftern zu. Nach § 266 III A Eigenkapital (EK) I – V HGB steht das den Gesellschaftern zustehende Vermögen zunächst als gezeichnetes Kapital, dann als Kapital- und Gewinnrücklagen sowie Gewinnvortrag und schließlich als Jahresüberschuss den Gesellschaftern zu. Ergeben sich Verluste, können die negativen Beträge „Verlustvortrag“ und „Jahresfehlbetrag“ zu buchen sein. Diese sind von den positiven EK-Posten abzuziehen. Solange und soweit etwaige Negativbeträge von den EK-Posten II – IV abziehbar sind, ist das gezeichnete Kapital (EK I) noch gedeckt. Erst wenn und soweit ein Negativbetrag (auch) vom gezeichneten Kapital abgezogen werden muss, ist eine Minderung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens eingetreten613. Wenn und soweit die Minderung auf einer Auszahlung an die Gesellschafter beruht, ist die Auszahlung verboten. Umgekehrt: Eine Auszahlung ist dann und insoweit vom Kernsatz der Vermögensbindung (§ 30 I 1 GmbHG) nicht erfasst, wenn und soweit sich aufgrund ihrer entweder gar keine oder nur vom EK II – IV abziehbare Negativbeträge ergeben.

7. Die darüber hinausgehende Vermögensbindung bei der AG Bei der AG ist freilich noch mehr Vermögen gesetzlich gebunden als das Aktivvermögen in Höhe von Verbindlichkeiten plus sonstige Belastungen plus Grundkapitalbetrag 614. Nach § 57 III AktG darf vor der Auflösung der Gesellschaft an die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden615. Zum Verständnis des Unterschieds gehen wir wieder von der Bilanz aus. Die Bildung von Gewinn heißt nicht notwendig, dass der Gewinn auch verteilt wird. Er kann in der Gesellschaft verbleiben („thesauriert“ werden), indem die Vermögenssteigerung auf der Passivseite als Gewinnvortrag oder Rücklage gebucht wird. Soll in der Folgezeit der thesaurierte Gewinn ausgeschüttet werden, so müssen bei der AG der Gewinnvortrag oder die Rücklage erst aufgelöst und statt ihrer ein Bilanzgewinn verbucht werden, wenn die Ausschüttung nach § 57 III AktG zulässig sein soll. Dazu bedarf es der Aufstellung und Feststellung eines Abschlusses, der grundsätzlich der Jahresabschluss nach §§ 170 ff AktG ist.

613 Übersteigen die Negativposten nicht nur das EK II – IV, sondern auch das EK I (gezeichnetes Kapital), so kann dies nicht mehr als Abzugsposten vermerkt werden. Vielmehr ist jetzt auf der Aktivseite ein Korrekturposten einzustellen: den nennt das Gesetz einen „nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag“ (§ 268 III HGB). Die Ausdrucksweise ist ungenau: Das Eigenkapital wird durch Vermögen gedeckt, deckt aber selbst nichts. Es geht um einen Fehlbetrag, der nicht vom Eigenkapital abgezogen werden kann. Durch die Buchung des Korrekturpostens drückt die Bilanz aus, wie viel weiterer Aktivvermögenswert nötig wäre, damit die Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen (Rückstellungen) gedeckt wären. Übersteigt der Fehlbetrag sogar über die EK-Posten hinaus den Betrag der sonstigen Belastungen, dann sind nicht einmal die Verbindlichkeiten gedeckt. In diesem Fall ist die Gesellschaft „buchmäßig überschuldet“. Dies muss aber wegen eventueller stiller Reserven in der Bilanz (bei zu vorsichtigem Ansatz der Posten) keine insolvenzrechtliche Überschuldung bedeuten. Macht die Gesellschaft in der Folgezeit Gewinn, so entfällt insoweit zunächst jener Korrekturposten und baut sich sodann der positive Eigenkapitalposten des gezeichneten Kapitals und bauen sich weiterhin, soweit diese noch nicht aufgelöst sind, die Posten EK II–IV auf. Erst soweit die Aktivvermögenswerte die Verbindlichkeiten samt sonstigen Belastungen und das gezeichnete Kapital übersteigen, kommen Auszahlungen an die Gesellschafter in Betracht. 614 Dazu Henze, AG 2004, 405 ff. 615 Folgerung des LG München I AG 2004, 159: Unzulässigkeit des Verkaufs der Anteile an 100%iger Tochter unter Wert an Holdinggesellschaft des Mehrheitsgesellschafters der AG.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

Außerdem schreibt das AktG in § 150 zwingende Rücklagen vor, verwehrt also deren Umwandlung in Bilanzgewinn. Schließlich entscheidet über die Gewinnausschüttung die HV (§ 119 I Nr 2 AktG).

8. Cash Pooling 417

Die Folgerung daraus, dass insbesondere im GmbH-Recht bei Deckung oder sogar Unterdeckung des Stammkapitals nichts an die Gesellschafter ausgezahlt werden durfte, war nach dem früheren Rechtszustand, dass das Auszahlungsverbot auch dann galt, wenn der empfangende Gesellschafter aufgrund der Auszahlung zur Rückzahlung an die Gesellschaft verpflichtet und die Rückzahlungsforderung durchaus vollwertig war. Reichte eine GmbH also bei einem Vermögensstand, in dem gerade das Stammkapital oder nicht einmal dieses gedeckt war, ein Darlehen an einen Gesellschafter aus und waren die sonstigen Kriterien der Auszahlung (kein normales Verkehrsgeschäft der Gesellschaft, sondern Zuwendung wegen der Eigenschaft des Empfängers als Gesellschafter, kurz: Leistung causa societatis) erfüllt, dann war dies eine unzulässige Auszahlung auch dann, wenn der Gesellschafter uneingeschränkt solvent war und für das Darlehen Zinsen als Entgelt dafür zahlte, dass er nicht sogleich wieder zurückzahlen musste. Für diese Konsequenz sprachen zwei Argumente: zunächst die Vorschrift des § 43a GmbHG, der uneingeschränkt, also unabhängig von Vollwertigkeit etc, von einer Kreditgewährung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen spricht. Sodann die Regelung der §§ 30, 31 GmbHG selbst: Danach war die Rückzahlungshaftung die Konsequenz aus einer verbotenen Auszahlung, eine Rückzahlungshaftung setzte also die Verbotenheit voraus und hob sie nicht auf. Deshalb war dem BGH darin zu folgen, dass in dem Fall, dass die Auszahlung der Gesellschaft an den Gesellschafter in einem causa societatis gewährten Darlehen bestand, der Rückzahlungsanspruch nach § 31 I GmbHG unabhängig davon eingriff, ob der Anspruch der Gesellschaft auf Rückzahlung des Darlehens aufgrund der Solvenz des Gesellschafters vollwertig war616. Die Entscheidung des BGH war von erheblicher praktischer Bedeutung insofern, als sie die Praxis der „aufsteigenden Darlehen“ oder „upstream loans“ im Rahmen eines konzerninternen cash-pooling berührte617. Im Vertragskonzern stellte sich die Frage der Vermögensbindung freilich nicht: Nach § 291 III AktG, der auf den Vertragskonzern mit einer GmbH als Untergesellschaft analog anzuwenden war – das MoMiG hat jetzt die Grundvorschriften der §§ 57 AktG und 30 GmbHG entsprechend ergänzt (§§ 57 I 3, 30 I 2) – , ist die Regelung der Vermögensbindung durch die vertragliche Ausgestaltung der Abhängigkeit suspendiert. Was den faktischen Konzern betrifft, war entscheidend die Frage der causa societatis. Gerade im Konzern war diese aber schnell zu bejahen. Es brauchte nur festgestellt zu werden, dass die Liquidität besser im Rahmen des Geschäftsbetriebs der gewährenden Gesellschaft gebraucht werden konnte oder nicht zu Bedingungen des normalen Kreditmarkts ausgereicht wurde618.

616 BGHZ 157, 72 ff (Entscheidung vom 24.11.2003, sog November-Urteil); übertragen auf die AG durch OLG Jena DStR 2008, 368. 617 Umstritten, ob in der Entscheidung ein Todesstoß für das Cash-Pooling zu sehen ist oder nicht (für letzteres Schäfer, GmbHR 2005, 133). Warnung vor zu weitgehender Folgerung ohne Ansehung des Urteils bei Ulmer, ZHR 169 (2005), 1, 4. Anwendung des Kriteriums der Vollwertigkeit aus § 57 I 3 AktG nF (s a E dieser Rn) im Rahmen des § 311 AktG als Spezialvorschrift zu § 57 AktG jetzt durch BGH – Urteil v 1.12.2008 – II ZR 102/07 –. 618 Wilhelm, DB 2006, 2729, 2732.

152

I. Die Schutztatbestände und das erforderliche Vermögen

Die Reform durch das MoMiG hat die Problematik des Cash-Pooling jetzt im GmbHund im AktG einheitlich geregelt, nämlich durch Einfügung der §§ 30 I 2 GmbHG, 57 I 3 AktG. Darin ist nicht nur die Unanwendbarkeit der Vermögensbindung im Vertragskonzern ausdrücklich hervorgehoben619, sondern nach beiden Vorschriften sind auch die Verbote der Auszahlung von Gesellschaftsvermögen für den Fall außer Kraft gesetzt worden, dass die Leistung der Gesellschaft durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Empfänger-Gesellschafter gedeckt ist. Die Negativfassung (das Verbot gilt nicht, wenn) weist Darlegungs- und Beweislast dem Gesellschafter zu. Damit sollen freilich nach einer neueren Untersuchung 620 die Probleme des Cash-Pooling nur für die Liquiditätsverschiebung von der Tochter- auf die Muttergesellschaft oder auf deren Anweisung an Schwestergesellschaften erfasst sein (sog upstream loans). Die Liquiditätsverschiebung in der umgekehrten Richtung (downstream loans) mache weiterhin Probleme, weil sie unter die Neuregelung der Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG falle. Für die Ausgleichsansprüche von Mutter und Schwestern (das sind Darlehensansprüche gegenüber der Tochter) hätten etwaige Gegenansprüche der Tochter für den Fall, dass die Liquidität sich entgegengesetzt entwickle, die Funktion von Sicherheiten. Damit fielen sie unter die 10-Jahres-Anfechtungsfrist von § 135 I Nr 1 InsO mit der Folge, dass für diese ganze Zeit Verrechnungen nach § 96 I Nr 3 InsO (dem die Rechtsprechung Rückwirkung zuspreche) unzulässig seien. Dem könne nur beigekommen werden, wenn auf das Cash-Pooling das Barzahlungsprivileg nach § 142 InsO angewandt werde. Ob die Vorschrift allerdings bei Gesellschafterdarlehen helfen solle, sei zumindest zweifelhaft. In der Einzelanfechtung nach dem AnfG gelte das Barzahlungsprivileg darüber hinaus gar nicht. An dem letzten Gedanken fällt auf, dass nach dem AnfG ja auch nicht der Aufrechnungsausschluss nach § 96 InsO gilt, aus dem die Unzulässigkeit der Verrechnung in der 10-Jahres-Frist folgen soll. Für die Anwendung des § 6 AnfG auf Gesellschafterdarlehen im Cash-Pooling kommt also die Anwendung der 10-Jahres-Frist betreffend Sicherheiten gar nicht in Betracht. Die Verrechnungen sind schlicht Rückführungen der Darlehen und fallen damit unter die Jahres-Frist des § 6 Nr 1 AnfG. Dies sollte auch für das Insolvenzverfahren gelten: Auch § 96 I Nr 3 InsO darf nicht dazu führen, dass von den Anfechtungstatbeständen des § 135 I Nr 1 und 2 für längst durchgeführte Verrechnungen die lange Frist betreffend Sicherheiten und nicht die 1-Jahres-Frist betreffend Rückzahlungen gilt. Freilich führt auch die Anwendung der 1-Jahres-Frist nach §§ 135 Nr 2 InsO, 6 Nr 2 AnfG zu einer erheblichen Gefährdung des Cash Pooling.

417a

9. Folgerung aus der unterschiedlichen Vermögensbindung bei AG und GmbH für die Kreditgewährung an Organmitglieder Die unterschiedliche Vermögensbindung bei AG und GmbH wirkt sich in den Vorschriften über die Zulässigkeit von Krediten der Gesellschaft an Mitglieder der Geschäftsleitung aus. §§ 89, 115 AktG stellen Kredite an Vorstandsmitglieder, an Personen, die mit umfassender Vertretungsmacht ausgestattet sind, sowie an Aufsichtsratsmitglieder gänzlich unter inhaltliche und verfahrensmäßige Sicherungen. § 43a GmbHG erfasst demgegenüber Kredite der Gesellschaft an Geschäftsführer und mit umfassender Vertretungsmacht ausgestattete Personen nur, soweit die Kreditzahlung aus zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichem Vermögen geschieht, untersagt solche Kredite allerdings vollständig.

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10. Ergänzender Vermögensschutz durch Bereicherungsrecht Bei dem Vergleich des Vermögensschutzes bei der GmbH und der AG ist zu beachten, dass § 30 I GmbHG nur die gesetzliche Stammkapitalbindung regelt, aber nicht den gesamten 619 Die Formulierung „Leistungen … bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags“ ist auf das Merkmal der Auszahlung an den Gesellschafter zu beziehen. Damit stehen den Zahlungen direkt an den beherrschenden Gesellschafter nur solche gleich, die auf dessen Anweisung an Dritte geschehen (Begründung der Fassung durch den Rechtsausschuss BT-Drucks 16/9739 zu Art. 1 Nr 20). 620 Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457. Replik durch Hamann, NZI 2008, 667.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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Schutz des Vermögens der Gesellschaft 621. Ein über § 30 I hinausgehender, zusätzlicher Schutz des Gesellschaftsvermögens bei der GmbH kann sich aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung ergeben622. Der Gesellschafter, dem ohne rechtfertigenden Gesellschafterbeschluss623 seitens der Geschäftsführung eine sog verdeckte Gewinnausschüttung (nicht voll entgoltene Leistung der Gesellschaft) zufließt, wird ungerechtfertigt bereichert. Die Geschäftsführung hat nicht die Kompetenz, bestimmte Gesellschafter durch verdeckte Gewinnausschüttungen zu bevorzugen. Schließt der Geschäftsführer mit einem Gesellschafter Verträge, bei denen die Leistung der Gesellschaft nicht ausgeglichen wird (Zuwendungen causa societatis), so handelt er ohne Vertretungsmacht, die Leistung der Gesellschaft aufgrund dieser Verträge ist deshalb jedenfalls sine causa. Die unbeschränkte Vertretungsmacht des Geschäftsführers (§§ 35, 37 GmbHG) gilt nicht im Verhältnis zu Gesellschaftern. Diese müssen sich die innergesellschaftliche Kompetenzverteilung entgegenhalten lassen624. Obwohl der Mangel der Vertretungsmacht auf das dingliche Geschäft durchschlagen könnte, ist der Sonderregelung der §§ 30, 31 GmbHG zu entnehmen, dass nur ein schuldrechtlicher Rückgewähranspruch zu gewähren ist. Das Gesetz beschränkt nämlich hier entgegen der Folgerung, dass nach dem Telos der §§ 30, 31 GmbHG auch in den Fällen dieser Vorschriften die dingliche Unwirksamkeit der Leistung der Gesellschaft in Betracht kommt, den Vermögensschutz auf den schuldrechtlichen Rückgewähranspruch. Mit Rücksicht auf diese Spezialregelung ist auch der Unwirksamkeitsgrund des Fehlens der Vertretungsmacht auf die schuldrechtliche Vereinbarung der causa societatis zu beschränken. Aus derselben Rücksicht auf die §§ 30, 31 GmbHG als leges speciales ergibt sich, dass, was die Fälle dieser Vorschriften betrifft, der Rückgewähranspruch aus diesen Vorschriften den allgemeinen Bereicherungsanspruch verdrängt. Der allgemeine Bereicherungsanspruch kann nur den Rückgewähranspruch dort, wo dieser nicht eingreift, ergänzen.

621 Flume, ZHR 144 (1980), 18, 26 ff; Wilhelm, FS Flume II 1978, 337, 368 ff. Nach BGH DStR 1997, 1216 = JZ 1997, 965 mit Anm Altmeppen regeln §§ 30, 31 GmbHG, soweit sie die Kapitalerhaltung regeln, diese ausschließlich, unter Verdrängung der §§ 134, 812 ff BGB. Die Folgerung, auch bei bewusstem Verstoß gegen § 30 GmbHG sei die Feststellung der Auszahlung aus Stammkapital nicht entbehrlich, ist allerdings ohne Sinn: Ohne die Feststellung ist der Verstoß nicht gegeben. Die ganze Entscheidung des BGH ergibt letztlich nicht mehr als die Tautologie, dass, wenn es nur um den Schutz der Gesellschaft nach §§ 30, 31 GmbHG geht, nur diese Vorschriften anzuwenden sind. Geht es nämlich im Einzelfall um einen weitergehenden Schutz, nämlich den der Gesellschaft (und damit auch von Gesellschaftsgläubigern oder Minderheitsgesellschaftern) aufgrund der Unwirksamkeit der Geschäfte bei Überschreitung der Vertretungsmacht (s weiter im Text), so ist dieser Schutz nicht etwa durch §§ 30, 31 GmbHG verdrängt. Wie sollte er? Zutr Altmeppen aaO. Umfassend zum Gläubiger- und Gesellschafterschutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen bei AG und GmbH Bitter, ZHR 168 (2004), 302 ff. 622 Nach BGH ZIP 2001, 157 ist auf den Anspruch nach §§ 30, 31 GmbHG das gegen den Gesellschafter gerichtete Aufrechnungsverbot des § 19 II 2 GmbHG analog anzuwenden. Lieb will dies auf den bereicherungsrechtlichen Anspruch der Gesellschaft erweitern (ZIP 2001, 3013, 3016). Das erstere ist zweifelhaft, das letztere nicht annehmbar. Für einen in einem allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatz begründeten Schutz vor verdeckten Gewinnausschüttungen über §§ 30, 31 GmbHG hinaus Bitter, ZHR 168 (2004), 302. 623 Der Tatbestand kann also nicht eingreifen im Verhältnis zwischen der durch den EinmanngesellschafterGeschäftsführer vertretenen GmbH einerseits und dem Gesellschafter andererseits. 624 S K. Schmidt § 37 III f S 1137; Wilhelm, FS Flume II 1978, 337, 371 f. Entsprechend ist die Einschränkung der Handelndenhaftung, die der BGH für den Anspruch eines Vorstandsmitglieds aus Dienstvertrag gegenüber der Vorgesellschaft angenommen hat (o Rn 380 Fn 554).

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I. Die Schutztatbestände und das erforderliche Vermögen

11. Grund des unterschiedlichen Vermögensschutzes bei AG und GmbH Nehmen wir noch die GmbH-rechtliche Besonderheit der Mithaftung der Gesellschafter für die Rückgewähr von unzulässigen Auszahlungen nach § 31 III GmbHG hinzu, so ergibt sich der Grund für die unterschiedliche Behandlung von AG und GmbH625: Nach dem Grundtypus der GmbH sind die Gesellschafter als Person an der Gesellschaft beteiligt. Bei der AG sind sie dagegen nicht in die Gesellschaft eingebunden, sondern an ihr nur durch frei veräußerliche Anteile kapitalistisch beteiligt. Infolge dessen gibt es nach der Leistung der Einlage durch den Aktionär nicht mehr die Vermischung der Gesellschafts- und Gesellschaftersphären durch frei regelbare Ein- und Auszahlungen von Nachschüssen (an die Gesellschaft) und Vermögenszuwendungen (an den Gesellschafter). Vielmehr können die Aktionäre ihre Einlage nur über die Veräußerung ihrer Anteile wieder gewinnen. IÜ sind sie aber nur über die Gewinnbeteiligung an der Vermögensentwicklung der AG beteiligt. Daraus folgt eine zweifache Regelung des AktG, die die AG vom Volumen der Vermögensbindung her begünstigt:

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1. Beschränkung der Aktionäre auf den Gewinn (Ausschluss sonstiger Vermögensleistung). 2. Mangels der Bindung der Aktionäre an die Gesellschaft muss die Gesellschaft vor dem Gewinninteresse der Aktionäre stärker abgesichert werden: Das führt zur Regelung der gesetzlichen Rücklage nach § 150 II AktG.

Gerade aufgrund der personalistischen Eigenart der GmbH ist bei dieser die – im Volumen beschränktere – Vermögensbindung weitergehend gesichert als bei der AG: durch die Mithaftung der Gesellschafter.

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12. Warn- und Insolvenzantragspflicht Weiter wird die Entwicklung des Eigenkapitals im Hinblick auf die Deckung des Grund- und Stammkapitals durch die Mitteilungs- und Einberufungspflicht von Vorstand oder Geschäftsführung nach §§ 92 I AktG, 49 III, 5a IV GmbHG kontrolliert. Mit Ausnahme der Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG müssen Vorstand und Geschäftsführung bei Verlusten der Gesellschaft mit der Folge, dass die Hälfte des Grund- oder Stammkapitals nicht mehr gedeckt ist (so ist der missverständliche Wortlaut des § 92 I AktG zu berichtigen626), Alarm geben, dh die HV bzw Gesellschafterversammlung einberufen. Abweichend von dieser Regelung ist bei der Unternehmergesellschaft, bei der es kein gesetzliches Mindestkapital gibt, nach § 5a IV GmbHG die Versammlung bei drohender Zahlungsunfähigkeit einzuberufen. Die grundsätzlich geltende Schwelle der Nichtdeckung des Garantiekapitals in Höhe von mindestens 50 % ist in der Bilanz erreicht, wenn Negativbeträge das EK I um 50 % vermindern. Durch die Einberufung erhält die Versammlung Gelegenheit, die der Sachlage entsprechenden Beschlüsse zu fassen, zB den der Auflösung der Gesellschaft nach §§ 262 I Nr 2 AktG, 60 I Nr 2 GmbHG oder aber Beschlüsse über Kapitalherabsetzung und Wiedererhöhung des Kapitals (gegen neue Einlagen) – sog Kapitalschnitt –. Schließlich wird der Rechtsverkehr vor dem Verlust des Gesellschaftsvermögens durch die Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung der Geschäftsführung bzw des Vorstands geschützt. Hier hat das MoMiG erhebliche Veränderungen bewirkt: Nach §§ 64 I GmbHG, 92 II AktG aF hatten Vorstand bzw Geschäftsführung in den Fällen der Zahlungs-

625 S Wilhelm, FS Flume II 1978, 337, 357. 626 Hüffer § 92 Rn 2.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

unfähigkeit627 oder Überschuldung628 der Gesellschaft ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Nach §§ 64 II GmbHG, 92 III iVm § 93 II, III Nr 6 AktG aF hatten sie Zahlungen zu ersetzen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet worden waren, sofern die Zahlungen nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar waren. Das MoMiG hat die Vorschriften über die Insolvenzantragspflicht der Geschäftsführer (§ 64 I GmbHG aF) und des Vorstands der Aktiengesellschaft (§ 92 II AktG aF)629 in die InsO verschoben630 und auf die Mitglieder der Vertretungsorgane oder die Abwickler aller juristischer Personen und solcher Personengesellschaften, bei der keine natürliche Person unbeschränkt haftet, ausgeweitet (§ 15a InsO idF des MoMiG631). Damit werden auch ausländische juristische Personen mit tatsächlichem Mittelpunkt der Tätigkeit in der Bundesrepublik erfasst (§§ 3, 335 InsO, Art 3 I EuInsVO), insbesondere die englische private limited company 632. Für GmbH, AG (und Genossenschaft) wird zugleich der von der Insolvenzantragspflicht betroffene Personenkreis ausgeweitet: Bei Fehlen von Geschäftsführern oder Vorständen (sog Führungslosigkeit der Gesellschaft – bzw Genossenschaft) werden bei der GmbH die Gesellschafter, bei der AG (und der Genossenschaft) die Aufsichtsratsmitglieder in die Pflicht zur Antragstellung mit einbezogen werden (§ 15a III InsO)633. Nach § 15 I 2 InsO nF sind bei allen juristischen Personen im Fall der Führungslosigkeit auch alle Gesellschafter zur Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens berechtigt 634. Durch die Verschiebung der Antragspflichten in die InsO sind in §§ 64 GmbHG, 92 AktG die Ersatzpflichten der Organe bei Zahlungen noch nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung allein übrig geblieben (§§ 64 GmbHG, 92 II AktG nF). Das MoMiG hat sie noch erweitert. Diese Neuregelung der zivilrechtlichen Haftungskonsequenzen ist weiter unten635 zu erörtern. 627 Das auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen, die sofort zu erfüllenden Schulden zu berichtigen. Näher BGHZ 163, 134, 137 ff. S a OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 699, 700: Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn die GmbH aus Mangel an Zahlungsmitteln voraussichtlich dauernd nicht in der Lage sei, ihre fälligen (dh sofort zu erfüllenden) Geldverbindlichkeiten im Wesentlichen zu begleichen. Das OLG gibt Erfahrungsregeln, die die Feststellung erleichtern. 628 Dafür ist ein besonderer Überschuldungsbegriff, nicht die bilanzielle Überschuldung maßgeblich (u Rn 433 ff). 629 Ebenso die Vorschriften über die strafrechtliche Sanktionierung: §§ 84 I Nr 2 GmbHG, 401 I Nr 2 AktG. 630 Ebenso nach § 15a I 2 InsO die Antragspflicht der organschaftlichen Vertreter gleichgestellter Gesellschaften (insbesondere der GmbH & Co OHG und KG, bisher §§ 130a, b, 177a HGB). Auf die Vorschrift des § 15a I 2 InsO verweist sodann § 11 S 2 EWIV-AusführungsG. Ebenso § 22 V 2 SE-AusführungsG nF. 631 Strafvorschriften jetzt in § 15a IV, V InsO. 632 Bedenken gegen diese insolvenzrechtliche Anknüpfung der Antragspflicht in der Stellungnahme des Bundesrats: Bedenkliche Folge sei, dass keine Insolvenzantragspflicht besteht für deutsche juristische Personen mit Betriebsmittelpunkt im Ausland, die betreffs der GmbH durch § 4a GmbHG nF gerade ermöglicht werden sollen (BR-Drucks 354/07, Nr 30 S 26 f). 633 Ausnahme: Keine Kenntnis von Insolvenzgründen oder Führungslosigkeit. 634 Der Bundesrat will, ohne den Gegensatz zu bemerken, nur die Gesellschafter der GmbH und bei AG und Genossenschaft nur die Mitglieder des Aufsichtsrats in das Antragsrecht einbeziehen (BR-Drucks 354/07, Nr 28 S 25). Darüber hinaus verlangt er für deren Antragsrecht die Glaubhaftmachung der Führungslosigkeit. 635 Rn 487 ff.

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II. Die Vermögensrechnung bei den Schutztatbeständen

13. Strafrechtliche Sanktionen Der Vermögensschutz ist strafrechtlich sanktioniert. Eine Auszahlung von Gesellschaftsvermögen unter Verminderung des Grund- oder Stammkapitals kann als Untreue (§ 266 StGB) oder Beihilfe bzw Anstiftung dazu strafbar sein, und zwar auch im Verhältnis des Alleingesellschafters, der zugleich Geschäftsführer ist, zur Einmann-GmbH636. §§ 401 I AktG, 84 I GmbHG stellen Verstöße gegen die Pflicht zur Benachrichtigung der HV oder der Gesellschafterversammlung bei Verlust der Hälfte der Grund- oder Stammkapitaldeckung unter Strafe. Die Strafbarkeit der Unterlassung, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, ist von AktG und GmbHG in § 15a IV, V InsO verschoben worden. Schließlich kommt strafbarer Bankrott in Betracht (§ 283 I StGB). § 283 II StGB erfasst auch die Herbeiführung von Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit durch Handlungen iSv § 283 I.

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14. Haftung des faktischen Geschäftsführers Die Rechtsprechung stellt bei der GmbH dem wirksam bestellten Geschäftsführer den sog faktischen Geschäftsführer gleich, und zwar auch für die Strafbarkeit nach § 84 I Nr 2 GmbHG aF (jetzt § 15a IV, V InsO) 637.

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II. Die Vermögensrechnung bei den Schutztatbeständen Die unterschiedlichen Ansätze zum Vermögensschutz bei den Kapitalgesellschaften erfordern eine unterschiedliche Vermögensrechnung, und zwar abhängig vom jeweiligen Tatbestand. Nicht auf eine rechnerische Vermögensaufstellung, sondern schlicht auf das Vorhandensein von Zahlungsmitteln kommt es dagegen an für das Kriterium der Zahlungsunfähigkeit638. Bei Notwendigkeit einer Vermögensaufstellung ist zu unterscheiden zwischen bilanzieller Rechnung und Rechnung nach Liquidationswerten, genauer – weil auch die Letztere als Bilanz (Liquidationsbilanz) aufzustellen ist – zwischen der Rechnung aufgrund der Rechnungslegung zum Jahresabschluss mit der Jahresschlussbilanz (nach § 242 I 1 HGB „Bilanz“) und der Rechnung aufgrund einer Liquidationsbilanz. Entsprechend ist zwischen bilanzieller und insolvenzrechtlicher Überschuldung zu unterscheiden. Wenn nach der Bilanz das Vermögen die Schulden nicht deckt (bilanzielle Überschuldung), muss das nicht eine Überschuldung iS des Insolvenzrechts bedeuten. Für diese gilt eine besondere Rechnung. Die bilanzielle Überschuldung ist bei den Kapitalgesellschaften nicht gleichbedeutend mit der sog Unterbilanz: Sie ist nur ein spezieller Fall der Unterbilanz. Unterbilanz ist bei den Kapitalgesellschaften schon dann gegeben, wenn das Vermögen nicht mehr die Summe aus Schulden, sonstigen Belastungen und Garantiekapital deckt. Die Liquidationsbilanz zwingt zur Aufstellung des Aktivvermögens nach dem Wert, der jedem einzelnen Gegenstand im Fall seiner Veräußerung, zu der die Zerschlagung der Gesellschaft nötigt, zukommen würde. Bei der bilanziellen Rechnung ist die letzte „Bilanz“ der Gesellschaft maßgeblich, diese ist aber fortzuführen durch eine Bilanz, die zu dem für den

636 S BGHSt 34, 379 = DB 1987, 1930 mit – unrichtiger – Besprechung durch Fleck, EWiR § 29 GmbHG 2/87, 987. Zum Untreuetatbestand in unserem Bereich Maurer, GmbHR 2004, 1549. 637 BayObLG NJW 1997, 1936 f. Zur Strafbarkeit nach § 82 I Nr 1, 3 GmbHG BGH WM 2000, 1515. 638 O Rn 424 Fn 627.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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Schutztatbestand maßgeblichen Zeitpunkt aufgestellt wird. Die Bilanz muss ordnungsgemäß aufgestellt sein. Nach dem Kontinuitätsprinzip sind bisherige Bilanzansätze fortzuführen (§ 252 I Nr 1, 6 HGB), sofern von ihnen nicht unter Wahrung der Grundsätze ordnungsgemäßer Bilanzierung abgewichen wird. Falschannahmen sind zu berichtigen. Das Ergebnis der bilanziellen Rechnung kann über dem der Rechnung nach Zerschlagungswerten liegen, muss dies aber nicht: Die Letztere kann sogar günstiger sein. Die bilanziellen Wertansätze können höher sein, weil sie „going concern“, dh unter der Annahme des Fortbestands des Unternehmens, anzusetzen sind (§ 252 I Nr 2 HGB). Insbesondere darf aufgrund dieser Annahme ein Unternehmenswert berücksichtigt werden, wenn das Unternehmen entgeltlich erworben wurde und der Preis die Differenz aus Vermögenswerten abzüglich der Schulden des Unternehmens übersteigt (§ 255 IV 1 HGB). Andererseits können in der Bilanz aufgrund der vorgeschriebenen vorsichtigen Bewertung (§§ 252 I Nr 4, 253 HGB) sog stille Reserven vorhanden sein, sodass sich insofern möglicherweise bei der Bewertung zu Liquidationswerten höhere Werte ergeben639. Weiter enthält die Bilanz, wieder unter dem Gesichtspunkt des Fortbestands des Unternehmens, als sonstige Belastungen des Vermögens „Rückstellungen“ für zukünftige Risiken (§ 249), während bei der Liquidationsbilanz nur die im Liquidationszeitpunkt bestehenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind. Die Definition der beiden Rechnungen zeigt, wann die eine, wann die andere Rechnung maßgeblich ist. Die bilanzielle Rechnung ist maßgeblich, wenn der Vermögensschutz während fortbestehenden Unternehmens zu prüfen ist. Die Rechnung nach Liquidationswerten ist dann maßgeblich, wenn der Vermögensschutztatbestand auf die aktuelle oder hypothetische Notwendigkeit der Liquidation abstellt. Das Auszahlungsverbot des § 30 I 1 GmbHG schützt das Gesellschaftsvermögen bei laufender Gesellschaftstätigkeit. Für die Frage, ob eine Auszahlung aus dem Vermögen der GmbH das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der GmbH erfasst, ist folglich die Bilanz der Gesellschaft maßgeblich640. Von der Vermögensrechnung nach § 30 I 1 GmbHG ist zu unterscheiden die Frage, ob die Rückerstattung einer nach § 30 I 1 unzulässigen Auszahlung „zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich“ ist. Darauf kommt es nach § 31 II GmbHG an, wenn auch ein gutgläubiger Empfänger haften soll, und nach § 31 III GmbHG, wenn die übrigen Gesellschafter mithaften sollen. Dafür ist die sogleich zu definierende Überschuldungsbilanz maßgeblich641. Wie grundsätzlich für § 30 I GmbHG ist die bilanzielle Rechnung maßgeblich auch für die Warnpflicht bei Verlust der Hälfte des Grund- oder Stammkapitals (§§ 92 I AktG, 49 III GmbHG). Entgegen der Maßgeblichkeit für das Auszahlungsverbot und das Warngebot ist die Rechnung nach der gewöhnlichen Bilanz nicht maßgeblich für die Feststellung der Pflicht, wegen Überschuldung der Gesellschaft den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen 639 Stille Reserven sind allerdings auch im Rahmen von § 30 I GmbHG zu berücksichtigen, wenn sie vor der Auszahlung aufgelöst werden und ihre Auflösung ordnungsgemäßer Bilanzierung entspricht, BGHZ 106, 7, 12. Ohne gewinnwirksame Auflösung ist auch der „Sonderposten mit Rücklageanteil“ (§§ 247 III, 273 HGB) nicht als ausschüttbares Eigenkapital zu berücksichtigen (Joachim Schmitt, GmbHR 2002, 349 ff). 640 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 30 Rn 6; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff § 30 Rn 13 ff; Ulmer/Habersack § 30 Rn 30 ff. Folgerung nach OLG Celle WM 2004, 988: Unzulässigkeit der Anrechnung eines selbst geschaffenen Firmenwerts (Aktivierungsverbot nach § 248 II HGB). 641 BGH NJW 2003, 3629. Nach dem Sinn des Kriteriums sind aber Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten (§ 249 I HGB) zu berücksichtigen.

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II. Die Vermögensrechnung bei den Schutztatbeständen

(§ 15a I InsO). Insofern geht es um die Notwendigkeit der Abwicklung des Unternehmens und folglich grundsätzlich um die Bewertung nach Liquidationswerten. Damit ist dennoch nicht die Liquidationsbilanz maßgeblich. Vielmehr ist von einer besonderen Überschuldungsbilanz oder dem Überschuldungsstatus zu sprechen642. Nach der InsO ist bei juristischen Personen und gleichgestellten Personengesellschaften schon die Überschuldung Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 19 I, II, III InsO). Nach § 19 II InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Die Begründung für diesen besonderen Insolvenzgrund liegt darin, dass bei den einbezogenen Schuldnern ausschließlich ein Vermögen und nicht eine natürliche Person für die Verbindlichkeiten einsteht, sodass schon dann Anlass für das Insolvenzverfahren besteht, wenn das Vermögen die Verbindlichkeiten nicht deckt. Überschuldung heißt begrifflich, dass die Aktiva der Gesellschaft die Verbindlichkeiten nicht decken. Davon geht auch § 19 II InsO aus. Dieser wurde jetzt durch Art 5 des FMStG neu gefasst. Art 6 III setzt mit Wirkung vom 1.11.2011 (Art 7 II FMStG) die frühere Fassung wieder in Kraft 642a. Auch die Neufassung geht vom Überschuldungsbegriff der Nichtdeckung der Schulden durch das Vermögen aus. Der Tatbestand der Insolvenzreife durch Überschuldung wird jedoch durch die Bestimmung eingeschränkt, dass Insolvenzreife nicht eintritt, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (sog Fortführungsprognose). Damit kehrt der Gesetzgeber vorübergehend zum sog zweistufigen Überschuldungsbegriff zurück. Nach § 19 II InsO idF vor dem FMStG war die Fortführungsprognose nur für die Bewertung des Vermögens des Schuldners bei Aufstellung des Überschuldungstatus relevant. Erschien die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich, so war das Vermögen zu Fortführungswerten, andernfalls zu den regelmäßig wesentlich niedrigeren Liquidationswerten anzusetzen. Je nachdem war die Überschuldungsbilanz reine Liquidationsbilanz oder Bilanz going concern. Nach dem zweistufigen Überschuldungsbegriff steht die Bewertung nach Liquidationswerten auf der ersten Stufe der Prüfung. Ergibt diese die Unterdeckung der Verbindlichkeiten, so ist damit die sog rechnerische Überschuldung festgestellt. Hinzu kommt aber als zweite Prüfungsstufe die Prüfung im Hinblick auf eine positive Fortführungsprognose. Der Grundgedanke liegt darin, dass, solange das Unternehmen fortgesetzt werden kann, für die Gläubiger allein die Zahlungsfähigkeit relevant ist. Der zweistufige Überschuldungsbegriff ist von K. Schmidt entwickelt worden 643, die Rechtsprechung hatte ihn akzeptiert 644. 642 Nach früherem Recht waren Rückzahlungsforderungen aus dem Kredit eines Gesellschafters nicht zu berücksichtigen, wenn der Gesellschafter erklärte, dass er mit seiner Forderung hinter alle anderen Insolvenzgläubiger zurücktrete (KG NZI 2006, 596). Ohne eine solche Rangrücktrittserklärung waren die Forderungen auch dann zu berücksichtigen, wenn die Darlehen eigenkapitalersetzend waren (BGHZ 146, 264, 272 f; zur früheren Rechstprechung betreffend eigenkapitalersetzende Darlehen u Rn 455 ff). Die InsO in der Fassung des MoMiG behandelt jetzt die Darlehensforderungen von Gesellschaftern generell als nachrangig (§ 39 I Nr 5, IV, V InsO nF). 642a Bei der Inkraftsetzung der alten Fassung mit Wirkung vom 1.11.2011 hat der Gesetzgeber übersehen, dass er § 19 II InsO wenige Tage nach dem Inkrafttreten des FMStG durch das MoMiG um S 2 ergänzt hat: Keine Berücksichtigung von Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus bei Rangrücktrittsvereinbarung. Dieser S 2 ist in der Wiederherstellung der alten Fassung durch Art 6 III FMStG nicht enthalten. 643 AG 1978, 334. 644 BGHZ 119, 201. Die besondere Art der Anwendung des Überschuldungstatbestands, die das OLG Köln ZIP 1996, 915, 917 r Sp für die Phase des Anlaufens der Gesellschaft meinte anwenden zu sollen (die

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH Beispiel für die Verneinung der negativen Fortbestehensprognose ist der Dornier-Fall 645. In diesem war die Entwicklung eines Flugzeugtyps („Seastar“) so weit voran getrieben und durch Subventionszusagen etc so gut abgesichert, dass der BGH zu der Ansicht gelangte, dass trotz einer Überschuldung, die sich, gemessen an den Liquidationswerten, ergab, von einem Fortbestehen der Gesellschaft ausgegangen werden konnte.

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Der Gesetzgeber der InsO von 1999 hatte den zweistufigen Überschuldungsbegriff bewusst nicht übernommen. Die aus ihm resultierende Möglichkeit, dass die Gesellschaft trotz Mangels eines die Schulden deckenden Vermögens fortgeführt wird, wirke sich erheblich zum Nachteil der Gläubiger aus, wenn sich die Prognose als unrichtig erweist.646 Von dieser zutreffenden Erwägung wendet sich nun der Gesetzgeber des FMStG ab. Die Finanzkrise habe zu erheblichen Wertverlusten insbesondere bei Aktien und Immobilien geführt. Dies könne bei Unternehmen, die von diesen Verlusten besonders massiv betroffen seien, sehr bald zu einer Überschuldung im Sinne des bisherigen § 19 II InsO und somit zur Insolvenz führen. Dieses Ergebnis sei bei positiver Fortführungsprognose ökonomisch unbefriedigend.646a Im Vertrauen auf die Bewältigung der Finanzkrise verlagert also der Gesetzgeber das Risiko einer weiteren Verschlechterung der Lage der betroffenen Unternehmen von den Gesellschaftern auf die Gläubiger. Zudem nimmt er eine erhebliche Verunsicherung bei der Prüfung der Überschuldung in Kauf. Wenn man an die Insolvenzantragspflicht der geschäftsführenden Organe (§ 15a I ff InsO) und die daran anknüpfenden Straftatbestände (§ 15a IV f InsO) denkt, ist dies ein äußerst fragwürdiger Schritt. Die Kriterien der Überschuldungsprüfung waren auch relevant im Tatbestand der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen647. Das Merkmal des Eigenkapitalersatzes ist aber in der Reform durch das MoMiG aufgegeben worden. Ist für den Überschuldungsbegriff von Liquidationswerten mit der Möglichkeit einer anderen Bewertung bei überwiegender Wahrscheinlichkeit des Fortbestehens des Unternehmens auszugehen, so geht umgekehrt von der bilanziellen Rechnung mit der Möglichkeit einer im Einzelfall begründeten Prognose des Nichtfortbestehens die Rechtsprechung für die von ihr angenommene Vorbelastungs-(Unterbilanz)-Haftung648 aus. Grundsätzlich wird hier vom Fortbestand der Gesellschaft ausgegangen, dh in der Regel ist auf den Stichtag der Eintragung der Gesellschaft eine gewöhnliche Bilanz („going concern“) aufzustellen. Nach Liquidationswerten wird das Vermögen der Gesellschaft aber dann erfasst, wenn die Fortbestehensprognose negativ ist649. Für die Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter650 in den Fällen, dass schon die Eintragung abgelehnt wird oder die Gesellschafter die Eintragungsabsicht aufgeben, ist aus der Ergänzung des Stammkapitals durch Fremdfinanzierung in dieser Phase sei zulässig, eine relevante Überschuldung bestehe nur dann, wenn das Scheitern der Gesellschaft unter Berücksichtigung der Fremdmittel mit Händen zu greifen sei), hat der BGH WM 1997, 1481, 1482 unter II 1 zurück gewiesen. 645 BGHZ 119, 201. Im Insolvenzverfahren kann sich der Insolvenzverwalter auf die Feststellung der Überschuldung durch einen Sachverständigen stützen. Es ist Last der Bekl, Anhaltspunkte für eine positive Fortbestehensprognose darzulegen, BGH GmbHR 1997, 890 (betr eigenkapitalersetzende Darlehen nach der früheren Rechtsprechung, zur Maßgeblichkeit des Überschuldungskriteriums für die Frage des Eigenkapitalersatzes s u Rn 452 ff). 646 Beschlussempfehlung Rechtsausschuss BT-Drucks 12/7302 S 157. 646aBegr FMStG BT-Drucks 16/10600 S 21 (elektronische Vorabfassung). 647 S Rn 452 ff. 648 O Rn 379 ff., 388. 649 BGHZ 124, 282, 285; BGH ZIP 1997, 2008. Mit dem KG ist bei Bewertung „going concern“ ein Geschäftswert, wenn ein Substrat schon vorhanden ist, mit zu berücksichtigen (§ 266 II A I. 2. HGB), DB 1997, 1863. 650 O Rn 383 ff.

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III. Die verdeckte Ausschüttung

Rechtsprechung zu folgern, dass das Gesellschaftsvermögen zu Liquidationswerten zu bewerten ist. Nach der Rechtsprechung wird nämlich die Haftung erst mit Eröffnung der Liquidation oder des Insolvenzverfahrens fällig. Schließlich wird die Vermögensrechnung nach Liquidationswerten von der Rechtsprechung iR des § 19 II 1 GmbHG angewandt. Danach kann die Gesellschaft ihre Gesellschafter von der Einlageschuld nicht befreien. Die Rechtsprechung folgert daraus, dass die Gesellschaft trotz der Aufrechnungsmöglichkeit, die sich e contario aus § 19 II 2 ergibt, die Einlageforderung nicht gegen Forderungen der Gesellschafter aufrechnen kann, wenn diese Forderungen nicht fällig, liquide und vollwertig sind 651. Für die Voraussetzung der Vollwertigkeit des Anspruchs stellt der BGH nicht auf die Bilanz, sondern auf die tatsächliche Vermögenslage der Gesellschaft nach Liquidationswerten ab652. Sieht man, dass der Begriff der Vollwertigkeit die Deckung aller Schulden durch das Vermögen der Gesellschaft meint, bei Nichtvollwertigkeit also Überschuldung vorliegt, ist der Überschuldungsbegriff anzuwenden, dh Vollwertigkeit bei Überschuldung iSv § 19 II InsO zu verneinen.

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III. Die verdeckte Ausschüttung Eine Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen iSv §§ 30 I 1, 31 I GmbHG, 57 I, III, 62 I 1 AktG kann auch dadurch erfolgen, dass zwar formal zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ein Austauschgeschäft abgeschlossen wird, dieses aber eine verdeckte Ausschüttung enthält653. Dafür sind drei Merkmale zu prüfen: (1) Minderung des Gesellschaftsvermögens durch eine Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter, (2) die Leistung wird objektiv nicht voll durch eine Gegenleistung des Gesellschafters ausgeglichen, (3) der Gesellschafter wird um seiner Eigenschaft als Gesellschafter willen begünstigt, dh die Leistung erfolgt causa societatis 654. Der BGH prüft die teilweise Unentgeltlichkeit ausschließlich anhand objektiver Wertmaßstäbe. Eine verdeckte Gewinnausschüttung liege dann vor, wenn ein gewissenhaft nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst gleichen

651 BGHZ 90, 370. S Rn 348. 652 BGH aaO. 653 Anhaltspunkt für den Schutz des Vermögens der AG vor verdeckten Ausschüttungen: § 61 AktG. Zum Aktienrecht Fleischer, WM 2007, 909. Fleischer weist auf das zusätzliche Kontrollinstrument der Notwendigkeit hin, sog related party transactions im Anhang zum Jahresabschluss aufzuführen (Richtlinie 2006/46/EG v 14.6.2006 zur Änderung der Richtlinie 78/660 EWG über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, ABl v 16.8.2006 Nr L 224 S 1; Entwurf zur Umsetzung im RegE BilMoG Art 1 Nr 29 (Einfügung eines § 285 1 Nr 21 HGB; dort soll freilich nur vorgeschrieben werden, „zumindest die nicht zu marktüblichwen Bedingungen zustande gekommenen Geschäfte“ aufzuführen). Begriff der related party (nahe stehende Personen oder Unternehmen) in IAS 24. – Der Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung stammt aus dem Steuerrecht. Das Steuerrecht besteuert den Gewinn und beachtet deshalb nur die verdeckte Gewinnausschüttung, s etwa § 8 III 2 KStG. Nach der Vorschrift mindern verdeckte Gewinnausschüttungen das Einkommen der Körperschaft nicht. Zur steuerrechtlichen verdeckten Gewinnausschüttung s Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht S 584, 642 ff. Zur Abgrenzung von der Berichtigung des Einkommens durch Berücksichtigung von Aktiva, etwa Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen den Gesellschafter, BFH NJW 1997, 1804. – Fall zur verdeckten Gewinnausschüttung: Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 – Fall 7. 654 Entnimmt ein Gesellschafter-Geschäftsführer Vermögenswerte aus dem Gesellschaftsvermögen, so trifft ihn die Beweislast, wenn er der Gesellschaft Gegenwerte erbracht haben will (OLG Celle GmbHR 1997, 647).

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

Umständen zu gleichen Bedingungen mit einem Nichtgesellschafter nicht abgeschlossen hätte (sog Drittvergleich)655. Eine Grundlage für diese objektive Kontrolle wird nicht angegeben. Maßgebend muss demgegenüber grundsätzlich die Vereinbarung der Vertragspartner sein. Danach muss das Geschäft nicht nur durch die Inäquivalenz, sondern auch durch die causa societatis bestimmt sein, dh die Gesellschaft muss um der Stellung des Geschäftspartners als Gesellschafters willen ihre Leistung unter Marktwert abgegeben haben. Nur im Fall eines Vertragsschlusses zwischen der Gesellschaft und einem beherrschenden Gesellschafter ist statt der Maßgeblichkeit der Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter eine objektive Überprüfung angebracht. Der beherrschende Gesellschafter kann nämlich die Gestaltung des Vertrages aufseiten der Gesellschaft mit beeinflussen, sodass die Privatautonomie auf beiden Seiten des Vertrages, die für die Rechtfertigung der Geltung einer vertraglichen Regelung erforderlich ist, nicht gewährleistet ist. Im angeführten Fall des BGH656 hatte der (mit)beherrschende Gesellschafter den Vertrag abgeschlossen. Die Entscheidung des BGH ist also im Ergebnis zu billigen. 442

Für eine verdeckte Ausschüttung ist, wenn nicht ein Geschäft mit dem beherrschenden Gesellschafter infrage steht, beides erforderlich: die (teilweise) Unentgeltlichkeit und die causa societatis. Es kann auch einmal ein Geschäft causa societatis vorliegen, dessen Unentgeltlichkeit fraglich ist. So im Fall Ingram Macrotron AG des LG München I657, in welchem aber wegen der Beteiligung eines beherrschenden Gesellschafters über seine Einmann-GmbH als Empfängerin der Leistung die causa societatis schon mit der objektiven Unentgeltlichkeit gegeben gewesen wäre, es also auf die Unterscheidung gar nicht ankam: In dem Fall hatte eine AG die 100 % Anteile, die sie an einer GmbH besaß, an eine andere GmbH verkauft und übertragen, die dem beherrschenden Gesellschafter der AG zu 100 % gehörte. Der Kaufvertrag enthielt die Klausel, dass der Kaufpreis aufgebessert werden sollte, wenn ein von einem Gericht bestellter Sachverständiger feststellen sollte, dass der Wert des veräußerten Unternehmens höher sei als der Kaufpreis. Einen solchen Vertrag würde ein neutraler Dritter nicht schließen, die causa societatis ist also offenkundig gegeben. Fraglich ist aber wegen der Klausel die Unentgeltlichkeit. Im Ergebnis ist aber auch diesem Merkmal nicht durch die Klausel abzuhelfen. Die Parteien müssen von vornherein die ordnungsgemäße Basis des Vertrags herstellen. Wenn sie den Vertrag erst einmal durchführen und nur eine unbestimmte zukünftige Anpassungsmöglichkeit aufnehmen658, ändert das nichts an dem Verstoß gegen die Vermögensbindung, wenn sich die Unterschreitung der Leistung der Gesellschaft durch den Kaufpreis herausstellt.

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Hat die Gesellschaft in diesem Sinne an den Gesellschafter eine verdeckte Gewinnausschüttung geleistet659 und ist – so die erforderliche zusätzliche Prüfung bei der GmbH, wenn der gesetzliche Tatbestand des § 30 I 1 GmbHG angewandt werden soll – durch die causa societatis erbrachte Leistung Vermögen abgegeben worden, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist, so hat der Gesellschafter der GmbH nach § 31 I die Ausschüttung zu 655 BGH ZIP 1987, 575, 576. 656 S Vornote. 657 AG 2004, 159 (betreffend eine Anfechtungsklage gegen den Zustimmungsbeschluss der HV, welcher der Vorstand das Vertragswerk offenbar in Hinsicht auf die „Holzmüller-Doktrin“ – u Rn 1065 ff – vorgelegt hatte). 658 Die hier schon deshalb unbestimmt war, weil das gerichtliche Verfahren, in dem ein Sachverständiger hätte bestellt werden können, gar nicht absehbar war. Ein Fall des Spruchverfahrensgesetzes lag jedenfalls nicht vor. 659 Hat die Gesellschaft noch nicht geleistet, so muss sie wegen § 30 I GmbHG die Leistung verweigern (keine freie Einrede), dh der Geschäftsführer muss dies tun (andernfalls Haftung nach § 43 III GmbHG), es sei denn, der Vermögensstand der Gesellschaft verbessert sich, so dass § 30 GmbHG nicht mehr verletzt ist (insofern keine endgültige, sondern schwebende Verbotswidrigkeit der Leistung). Der Gesellschafter kann die Anwendung des Verbots nicht durch Angebot einer angemessenen Gegenleistung abwenden. Dies wäre eine einseitige Vertragsänderung, Roth/Altmeppen/Altmeppen § 30 Rn 84.

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IV. Die personelle Ausweitung der Vermögensbindung nach §§ 30, 31 GmbHG

erstatten. Dh die Vorteilszuwendung der Gesellschaft ist weder in schuldrechtlicher noch in dinglicher Hinsicht unwirksam, sie ist nur der Gesellschaft zu erstatten. Der Erstattungsanspruch der Gesellschaft ist folglich grundsätzlich auf Zahlung der Differenz bis zum Ausgleich der beiderseitigen Leistungen gerichtet. Hat die Gesellschaft einen Vermögensgegenstand oder eine Dienstleistung gegen eine Vergütung unterhalb des Marktwerts erbracht, muss der Gesellschafter nachzahlen660. Hat der Gesellschafter einen Vermögensgegenstand oder eine Dienstleistung gegen eine Vergütung über Marktwert erbracht, hat er grundsätzlich die Differenz in Geld zu erstatten. Im Fall der Leistung eines Vermögensgegenstands kann er aber dann, wenn dies ohne Nachteil für die Gesellschaft möglich ist, statt der Zahlung der Differenz die Rückgewähr des von ihm geleisteten Gegenstands gegen Rückgewähr des von der Gesellschaft überhöht geleisteten Preises verlangen661.

IV. Die personelle Ausweitung der Vermögensbindung nach §§ 30, 31 GmbHG, 57, 62 AktG Insbesondere durch die Rechtsprechung zu den – so das seinerzeit angewandte Kriterium – eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen662 ist im GmbH-Recht die Tendenz aufgekommen, die Vermögensbindung nach §§ 30, 31 GmbHG, dh die Haftung des Empfängers bei Auszahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der GmbH, auf Personen auszuweiten, die nicht, wie es § 30 I 1 GmbHG seinem Wortlaut nach fordert, Gesellschafter der GmbH sind, aber als Auftraggeber hinter Strohmanngesellschaftern oder über einen Gesellschafter beherrschenden Einfluss nehmen, insbesondere mit Gesellschaftern in einem Unternehmensverbund stehen oder schließlich mit der GmbH über eine gemeinsame Gesellschaft verbunden sind (etwa als Kommanditisten einer KG, der die GmbH als Komplementärin angehört)663. Inzwischen liegt, aus der Hand des XI. Senats, auch ein Urteil zur ausweitenden Anwendung der Vermögensbindungsvorschriften bei der AG (§§ 57, 62 AktG) vor664. Die Ausweitung im Anschluss an die Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen liegt nahe, weil die Rechtsprechung auch ihre Sanktion der Rückgewährhaftung des Gesellschafters bei Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens den §§ 30, 31 entnommen hat. Es ist jedoch ein entscheidender Unterschied zwischen der Haftung unmittelbar aus §§ 30, 31 GmbHG einerseits und der Anwendung der Vorschriften im Rahmen der Grundsätze zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen andererseits zu beachten. Die Sanktion der Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen zu Eigenkapitalersatz beruhte, was zunächst die Gesellschafter betrifft, auf der unternehmerischen Beteiligung und der daraus erwachsenden Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter, 660 So im Fall BGH ZIP 1987, 575, in dem die Gesellschaft causa societatis eine Bau-Werkleistung zu einer Vergütung unter dem üblichen Entgelt erbracht hatte. 661 Flume, ZHR 144 (1980), 24. 662 U Rn 452 ff. 663 S Roth/Altmeppen/Altmeppen § 30 Rn 31 ff. Von der Anwendung des § 30 I GmbHG bei der GmbH & Co KG auch auf den Nur-Kommanditisten geht neuerlich aus das OLG Celle NJW-RR 2004, 1040. Anderer Fall, deshalb nicht als Gegenmeinung verwendbar OLG Köln WM 2003, 1423: Weiterleitung der Einlageleistung des GmbH-Gesellschafters und Kommanditisten in einer GmbH & Co KG durch die GmbH an die KG (!). 664 BGH AG 2008, 120, zum Fall sogleich Fn 668. Mangel der Schwerpunktsetzung des Urteils bei § 71a AktG rügt Nodoushani, NZG 2008, 291.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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was es rechtfertigte, die in der Krise gewährten Darlehen als Eigenkapital zu werten. Dieser Gedanke trägt über die formale Stellung als Gesellschafter hinaus. Auch ein Dritter kann kraft seines unternehmerischen Einflusses auf die Gesellschaft in die Finanzierungsverantwortung hineinkommen. Demgegenüber ist die unmittelbare Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG von einer Krisenfinanzierungsentscheidung ganz unabhängig. Die Vorschriften beruhen auf dem Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsversprechen der Gesellschafter, und ein solches geben zunächst einmal nur die Gesellschafter ab. Was die Ausweitung auf Dritte in diesem Bereich betrifft, ist zu differenzieren: Auszahlungen an Dritte, die von einem Gesellschafter veranlasst werden,665 sind zunächst dem veranlassenden Gesellschafter selbst nach §§ 30, 31 GmbHG und ebenso nach §§ 57, 62 AktG zuzurechnen. Zusätzlich muss aber auch der Dritte haften, wenn er gleichsam nur Empfangsstation für den Gesellschafter ist. Dies trifft zu in Fällen, in denen der Gesellschafter die Auszahlung an eine Gesellschaft lenkt, an der er als Alleingesellschafter oder beherrschender Gesellschafter beteiligt ist666. Daraus folgt sodann die alleinige Haftung eines Dritten in dem Fall, dass der Dritte um des Erwerbs von Anteilen an der Gesellschaft willen eine Auszahlung der Gesellschaft veranlasst667 und nur als Empfangsstation für Auszahlung und späteren Erwerb eine nahestehende Person vorschiebt668. Von diesen Fällen sind Fälle der Auszahlung an einen Dritten zu unterscheiden, die ein außerhalb der Gesellschaft stehender Dritter aufgrund eigenen Rechtsgrunds veranlasst. Eine von einem solchen Dritten selbst veranlasste Auszahlung hatte die Reklameflug- und Lufttaxi-GmbH-Entscheidung des BGH669 zum Gegenstand. Der BGH hat hier den Auftraggeber von Strohmanngesellschaftern als Gesellschafter behandelt und dadurch vollständig – über die im Fall relevante Darlehensrückzahlung hinaus – in die Kapitalaufbringungs- und -erhaltungshaftung einbezogen. Mit dieser weit gezogenen Folgerung verletzt die Entscheidung die Privatautonomie. Soweit nicht Sondervorschriften wie § 46 V 1 AktG iVm Abs 4 der Vorschrift den Hintermann in die Aufbringungshaftung einbezieht, gilt wie allgemein so auch im Verhältnis zu Gesellschaftern einer GmbH oder AG und für deren Beteiligung an der Gesellschaft die Privatautonomie, also auch die Entscheidung der Beteiligten für ein bloßes Auftragsverhältnis der Gesellschafter zu einem Hintermann. Es gibt für eine GmbH oder AG keinen Grund, sie anders zu behandeln als andere Personen, die mit Treuhändern zu tun haben. Es können ja auch Gesellschafter, die keinen Hintermann haben, sich als ebenso zahlungsschwach herausstellen wie zahlungsschwache Strohmanngesellschafter. Zwischen Strohmanngesellschaftern und dem Auftraggeber bestehen wenigstens noch schuldrechtliche Ansprüche auf Zahlung der Einlage, auf die die Gesellschaft im Vollstreckungsweg zugreifen 665 Davon wieder ist zu unterscheiden der Fall, dass ein Gesellschafter an der Auszahlung an einen Mitgesellschafter (!) mitwirkt oder sie zulässt. Insoweit ist die Haftung durch § 31 III GmbHG speziell geregelt (BGHZ 142, 92, 96). 666 Umfassende Erörterung bei Roth/Altmeppen/Altmeppen § 30 Rn 54 ff. 667 Vorauszahlungen auf die künftige Gesellschafterstellung sind Auszahlungen iS der Vermögensbindungsvorschriften. 668 So im Fall des XI. Senats, BGH AG 2008, 120: Dritte war hier eine AG, vorgeschoben war die Ehefrau eines Vorstandsmitglieds. Hinzukam, dass die erworbenen Aktien von der auszahlenden AG zurückzukaufen waren, die Auszahlung also letztlich dem unzulässigen Erwerb eigener Aktien diente. Die Auszahlung war auf ein Darlehen erfolgt. Dieses war nach § 71a I AktG nichtig. 669 BGHZ 31, 258. Die Entscheidung ist bestätigt worden durch BGHZ 118, 107 (dazu Ulmer, ZHR 156 (1992), 377). S schon o Rn 323. Auf die Entscheidung beruft sich auch das Urteil vom 13.12.2004, BGH ZIP 2005, 117 (mit Anm Altmeppen, Berichtigung der Anm S 157) zur Durchgriffshaftung, s u Rn 516 Fn 798.

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VI. Beispiel zur Vermögensbindung nach § 30 I 1 GmbHG

kann. Wenn der Auftraggeber zahlungsschwache Strohleute für sich agieren lässt und dann versuchen sollte, sich durch Absprachen mit seinen Beauftragten Ausgleichsansprüche, auf die die Gesellschaft zugreifen könnte, vom Leibe zu halten, muss er der Gesellschaft nach § 826 BGB haften.

V. Kapitalerhaltung im Konzern Stehen Kapitalgesellschaften in einer Beziehung als verbundene Unternehmen (§§ 15 ff AktG), insbesondere in einem Konzern (§ 18 AktG), so stellen sich zwei Probleme in der Anwendung des allgemeinen Rechts der Kapitalerhaltung: zum einen das vorstehend unter dem Thema der personellen Ausweitung des Kapitalschutzes behandelte Problem, ob die Verantwortlichkeit für die Kapitalerhaltung in der Gesellschaft über den Kreis der Gesellschafter hinaus auf Unternehmen als Dritte ausgeweitet wird, die mit Gesellschaftern in einem Unternehmensverbund stehen. Zum anderen stellt sich die Frage, ob das allgemeine Recht verdrängt wird dadurch, dass zwischen der Gesellschaft und einem Unternehmen als Gesellschafter ein Beherrschungs- und Abhängigkeitsverhältnis begründet ist. Dazu ist § 291 III AktG, dem jetzt die allgemeinen Vorschriften der §§ 57 I 3 AktG, 30 I 2 1. Alt GmbHG entsprechen, hervorzuheben: Danach sind Leistungen im Rahmen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages mit einer AG als beherrschter Gesellschaft von der Vermögensbindung nach § 57 AktG, in der GmbH gemäß § 30 I 2 1. Alt GmbHG von der Bindung nach §§ 30, 31 GmbHG, ausgenommen. An die Stelle der allgemeinen Regelung tritt die Pflicht des herrschenden Unternehmens zum Verlustausgleich nach § 302 AktG. Der Anspruch auf Verlustausgleich muss aber werthaltig sein, andernfalls sind Weisungen des herrschenden Unternehmens, Leistungen vorzunehmen, nicht von § 308 AktG gedeckt und damit rechtswidrig. Also kann insoweit auch nicht die Exemtion von der allgemeinen Vermögensbindungsregelung gelten. Bei Unternehmensabhängigkeit ohne Bestehen eines Konzernvertrages stehen die allgemeinen Vorschriften neben der konzernrechtlichen Regelung der §§ 311 II, 317 f AktG. Die konzernrechtliche Regelung ist nur eine Anwendung allgemeiner Grundsätze ordnungsgemäßer Geschäftsführung670 und verdrängt nicht die allgemeinen Vermögensbindungsvorschriften, im faktischen GmbH-Konzern gelten die konzernrechtlichen Regeln analog671 und daneben §§ 30 f GmbHG.

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VI. Beispiel zur Vermögensbindung nach § 30 I 1 GmbHG 448

Eine GmbH weist folgende Bilanz auf: 672 Guthaben bei Kreditinstitut 500.000 € EK I Stammkapital 100.000 € EK II–IV 300.000 € Verbindlichkeiten 100.000 € Die Gesellschaft kauft nunmehr von einem einflussreichen Gesellschafter ein (objektiv 200.000 € wertes) Grundstück zum Kaufpreis von 300.000 €. Der Kaufpreis wird gezahlt. Später fällt die Gesellschaft in die Insolvenz. Zu prüfen ist, ob der Insolvenzverwalter gemäß §§ 30, 31 I vom Gesellschafter Zahlung in Höhe von 100.000 € verlangen kann.

670 S u Rn 1274 ff. 671 Streitig, s u Rn 1317 ff. 672 Zu den Posten s § 266 III A HGB.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

1. § 31 I verlangt eine Zahlung. Zahlung iS der Vorschrift ist jede Vermögensbewegung. 2. Weiter verlangt § 31 I, dass die Zahlung dem Verbot des § 30 1 zuwider erfolgt. Dazu sind die einzelnen Merkmale des § 30, zunächst des § 30 I 1, zu prüfen (den Spezialfall des § 30 II lassen wir hier beiseite). 3. Die Zahlung muss eine Zahlung an den Gesellschafter sein673. Dies ist in unserem Fall gegeben. 4. Weiter muss die Zahlung Auszahlung von Gesellschaftsvermögen sein. Dazu ist erforderlich, dass die Gesellschaft nicht aufgrund eines Verkehrsgeschäfts, sondern causa societatis unentgeltlich an den Gesellschafter leistet. Im vorliegenden Fall hat sie die Schuld aus dem Grundstückskauf getilgt und dafür einen Gegenwert erlangt. Es könnte aber eine verdeckte Ausschüttung vorliegen und zwar in der Weise, dass das Geschäft causa societatis teilweise unentgeltlich getätigt wurde. Die Unentgeltlichkeit könnte durch den Vergleich der beiden Leistungen angezeigt sein. Der Gesellschafter hat für den objektiven Wert des Grundstücks iHv 200.000 € einen Preis von 300.000 € erlangt, 100.000 € also objektiv ohne Gegenleistung. Diese objektive Inäquivalenz muss sodann causa societatis vereinbart worden sein. Wegen der Beeinflussung der Geschäftsführung durch den einflussreichen Gesellschafter, die die Autonomie aufseiten der Gesellschaft verhindert, bleibt es bei der objektiven Prüfung durch Vergleich der Kaufpreisvereinbarung mit den Preisen, die mit Dritten vereinbart worden wären (Drittvergleich). Aufgrund dieses Vergleichs ergibt sich im vorliegenden Fall eine Auszahlung von Gesellschaftsvermögen in Höhe von 100.000 €. 5. Die Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen muss schließlich aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen erfolgt sein. Dazu ist zu prüfen, ob nach der Zahlung das Stammkapital der GmbH (noch) erhalten ist oder nicht. Für die Prüfung ist die Bilanz maßgeblich. Ob und inwieweit das Stammkapital der GmbH gedeckt ist und ob und inwieweit je nachdem eine verbotene Auszahlung iS von § 30 I vorliegt oder nicht, ist aus der ordnungsgemäß aufgestellten Bilanz zu ermitteln, nicht wie in der Überschuldungsrechnung 674 aus dem Status des tatsächlich vorhandenen Vermögens. Nach der Bilanz haben sich im vorliegenden Fall die Aktiva in Höhe von 500.000 € durch die Kaufpreiszahlung um 300.000 € vermindert, andererseits um die Leistung des Grundstücks im Werte von 200.000 € vermehrt, sodass Aktiva in Höhe von 400.000 € der Gesellschaft gehören. Es ergibt sich damit folgende Bilanz: Guthaben bei Kreditinstitut Grundstücke

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200.000 € 200.000 €

EK I Stammkapital EK II–IV Jahresfehlbetrag Verbindlichkeiten

100.000 € 300.000 € ./. 100.000 € 100.000 €

Die Gesellschaft weist noch ein Eigenkapital (hier wegen Fehlens von Rückstellungen: Vermögen abzüglich Verbindlichkeiten) in Höhe von 300.000 € auf. Damit ist das Stammkapital von 100.000 € trotz der verdeckten Ausschüttung noch erhalten. Bilanziell wird dies durch Abzug des Jahresfehlbetrags von EK II–IV ausgedrückt (hier werden es EK IV: Gewinnvortrag oder EK III sein: Gewinnrücklagen), während das Stammkapital noch nicht berührt ist. Die 100.000 € betragende verdeckte Ausschüttung konnte hier dem Vermögen entnommen werden, soweit es Verbindlichkeiten, sonstige Belastungen (hier nicht vorhanden) und Stammkapital überstieg. Die Gesellschaft hat gegen den Gesellschafter keinen Anspruch aus § 31 I. 673 Zur Frage der personellen Ausweitung des § 31 I GmbHG o Rn 444 ff. 674 S o Rn 433 ff.

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VII. Gesellschafterdarlehen

Weiter kommt ein Bereicherungsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter, der die verdeckte Ausschüttung erhalten hat, in Betracht. Mangels Zuständigkeit der Geschäftsführung, einseitige Gewinnverteilungen vorzunehmen, ist die Zuwendung causa societatis ohne Vertretungsmacht vereinbart worden, also rechtsgrundlos erfolgt675. Der Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des causalos erlangten Vorteils von 100.000 € ist zu bejahen676.

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VII. Gesellschafterdarlehen 1. Nominelle und materielle Unterkapitalisierung Die Vorschriften der §§ 30, 31, 43 III GmbHG, 57 III, 62 I 1, 93 III Nr 1 AktG verbieten bestimmte Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter, dh Leistungen der Gesellschaft causa societatis. Folglich scheint die Rückzahlung von Darlehen, die die Gesellschafter der Gesellschaft gewähren, nicht berührt zu sein: Die §§ 57 I 4 AktG, 30 I 3 GmbHG stellen dies ausdrücklich klar. Dies weist darauf hin, dass die Unanwendbarkeit der Ausschüttungsverbote auf die Darlehensrückzahlung nicht selbstverständlich ist. Nach dem Rechtszustand vor dem MoMiG war die Rechtslage auch noch anders. Die Rechtsprechung, insbesondere die Rechtsprechung zur GmbH, hat nämlich Darlehen, die die Gesellschafter der Gesellschaft gewähren, unter bestimmten Voraussetzungen als eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen677 – und damit wie Eigenkapital – behandelt, mit der Folge, dass die Rückzahlung wie die Rückgewähr einer Einlage als Auszahlung von Gesellschaftsvermögen iSv § 30 I GmbHG aF anzusehen war 678. Die Rechtsprechung hat damit der verbreiteten Neigung der Gesellschafter zur Risikominimierung Grenzen gesetzt. Die Gesellschafter würden gerne das Stammkapital, in dessen Höhe sie Einlagen erbringen müssen, die im Fall eines Misserfolgs der GmbH verloren sind, möglichst gering halten. Weiteren Kapitalbedarf der Gesellschaft würden sie, wenn überhaupt, gerne durch Darlehen aufbringen, weil Darlehen vermögensbindungsfrei rückzahlbar sind und auf sie, wenn es nicht zur Rückzahlung kommt, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wird, wenigstens noch die Insolvenzquote entfällt. Durch die Ausstattung der Gesellschaft mit geringem Stammkapital und dem darüber hinaus gehenden Kapital als Gesellschafter-Fremdkapital entsteht aber die Gefahr der Unterkapitalisierung. Dadurch werden die Drittgläubiger der Gesellschaft gefährdet. Dieser Gefährdung beugt entgegen dem Eindruck, den man aus §§ 57 I 4 AktG, 30 I 3 GmbHG nF entnehmen könnte, auch das MoMiG vor. Das neue Recht verfolgt aber einen ganz anderen Ansatz als die frühere Rechtsprechung. Das Kriterium des Eigenkapitalersatzes durch Darlehen ist aufgegeben und deshalb auch die Anknüpfung an die Ausschüttungsverbote der §§ 57 AktG, 30 GmbHG. Hinsichtlich der Unterkapitalisierung unterscheidet man die nominelle und die materielle Unterkapitalisierung. Das Problem der nominellen Unterkapitalisierung ist das Problem der Gesellschafterdarlehen. Durch sie geben die Gesellschafter ihrer Gesellschaft Kapital, 675 Zur Beschränkung des Mangels der Vertretungsmacht auf das schuldrechtliche Geschäft o Rn 420. 676 S bereits o Rn 419 f. 677 Es geht um Eigenkapitalersatz, nicht um Kapitalersatz (falscher Wortgebrauch in §§ 39 I Nr 5, 135 InsO, richtig dagegen § 32a III 2 GmbHG). – Klausurfall zu den eigenkapitalersetzenden Darlehen (sowie zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung) im Begleitbuch von Brauer (Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 – Fall 6). 678 Fleischer zieht Parallelen zur amerikanischen Figur der Equitable Subordination (NZG 2004, 1133 f). Aus ökonomischer Sicht stellt Rudolph, ZBB 2008, 82 die Problematisierung der Gesellschafterdarlehen im Hinblick auf den Gläubigerschutz in Frage.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

insoweit ist materiell Kapital vorhanden, aber die Gesellschafter geben es unter einem problematischen nomen, nämlich als Fremd- statt als Eigenkapital. Bei der materiellen Unterkapitalisierung handelt es sich demgegenüber um das Problem, dass die Gesellschafter ihre Gesellschaft angesichts der mit dieser eingegangenen Risiken mit zu wenig Eigenkapital betreiben und dies auch nicht durch Gesellschafterdarlehen ergänzen. Zu fragen ist dann, ob wegen missbräuchlicher Ausgestaltung der Gesellschaft die Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft im Wege der sogenannten Durchgriffshaftung 679 heranzuziehen sind.

2. Die frühere Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen und die GmbH-Novelle von 1980 im Gegensatz zum MoMiG 455

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Im Kapitel über die Kapitalerhaltung ist die unzulässige Auszahlung von Gesellschaftsvermögen zu behandeln. Zu einer solchen konnte es nach dem früheren Rechtszustand auch im Fall der Rückzahlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen kommen. Im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung ist also das Problem der nominellen Unterkapitalisierung zu behandeln. Zu dieser Frage hatte sich im Recht der GmbH eine festgefügte Rechtsprechung gebildet, die die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen unter bestimmten Voraussetzungen als unzulässige Auszahlung iS insbesondere der Kapitalerhaltungsnormen des GmbHG (§§ 30, 31 GmbHG) angesehen hat. Durch die GmbH-Novelle vom 4.7.1980 680 ist eine gesetzliche Regelung zu den Gesellschafterdarlehen geschaffen worden. Mit dem KapAEG vom 20.4.1998 sind das sog Kleinbeteiligungsprivileg und mit dem KonTraG vom 27.4.1998 das sog Sanierungsprivileg 681 eingeführt worden. Die gesetzliche Regelung ist nicht nur dem GmbHG eingefügt worden (§§ 32 a, b GmbHG aF), sondern war über weitere Gesetze verstreut: Nach Ersetzung der KO durch die InsO waren die Gesellschafterdarlehen neben dem GmbHG in den §§ 39 I Nr 5, 135, 264 III InsO, 6 AnfG sowie §§ 172a, 129a HGB geregelt. Die Rechtsprechung hat sich aber dafür entschieden, ihre Grundsätze zu §§ 30, 31 GmbHG neben den neuen gesetzlichen Regeln aufrechtzuerhalten682. Das MoMiG hat zunächst dieser Gemengelage von Rechtsprechungs- und Gesetzesregeln ein Ende gemacht. Es hat der Rechtsprechung die Grundlage entzogen, sodass nur noch die gesetzlichen Schranken übrig bleiben. Sodann hat es aber auch die gesetzlichen Schranken selbst grundlegend verändert. In den genannten Vorschriften der §§ 57 I 4 AktG, 30 I 3 GmbHG, die die Ausschüttungsverbote auf die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen unanwendbar machen, ist die Monopolisierung der gesetzlichen Regelung der Gesellschafterdarlehen festgeschrieben. Die veränderte gesetzliche Regelung ist jetzt einheitlich in der InsO zu finden. Um den neuen Rechtszustand zutreffend einzuordnen, ist ein Überblick über die frühere Entwicklung des Rechts der Gesellschafterdarlehen erforderlich: Ausgangsentscheidung war (nach früheren Entscheidungen aus der Rechtsprechung des RG683, die sich noch an § 826 BGB hielten) die Reklameflug- und Lufttaxi-GmbH-Entscheidung des BGH684: 679 Nach dem bildhaften englischen Ausdruck: piercing the corporate veil. Zu dem Problem u Rn 497 ff. 680 „Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften“, BGBl I S 836. Das Gesetz ist zum 1.1.1981 in Kraft getreten. 681 Entgegen der Rechtsprechung, die unterschiedslos auch Kreditgeber, die Gesellschaftsanteile übernommen hatten, um die Sanierung zu versuchen, in die Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen einbezogen hat, s insbesondere das Mitropa/Sonnenring-Urteil BGHZ 81, 311 ff, vollständige Übersicht in der Vorauflage Rn 417. 682 BGHZ 90, 370 („Nutzfahrzeuge“). 683 U a. RG JW 1938, 862 f. 684 BGHZ 31, 258; s schon o Rn 323, 445 f.

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VII. Gesellschafterdarlehen Sachverhalt: Im Jahre 1953 war eine GmbH zur Durchführung von Werbe- und Taxiflügen mit einem Stammkapital von 20.000 DM gegründet worden. Die GmbH sollte an die Stelle einer vorher maßgeblich vom Beklagten gehaltenen GmbH treten, deren Betrieb von der Alliierten Luftaufsichtsbehörde eingestellt worden war, weil gegen die drei Gesellschafter ein Strafverfahren wegen unerlaubten Besitzes von Flugzeugen durchgeführt wurde. Damit die neue GmbH den Flugbetrieb unbehelligt durchführen konnte, hatte der Beklagte zwei Strohmanngesellschafter vorgeschoben, von denen der eine einen brasilianischen Pass besaß. Nach zwei Monaten war das Kapital der GmbH verbraucht. Der Bekl gab Darlehen in Höhe von 56.000 DM. Die GmbH zahlte sie etwa zur Hälfte zurück und fiel danach in Konkurs. Der Konkursverwalter verlangte vom Bekl die Rückzahlung der als Darlehensrückgewähr ausgezahlten Beträge.

Der BGH hat den Anspruch aus § 31 I GmbHG bejaht. Zunächst hat er dafür den Beklagten als Hintermann sowohl für die Aufbringung der Einlage (einschließlich der Mithaftung für die Aufbringung der Einlage eines anderen Gesellschafters nach § 24 GmbHG) als auch für die Kapitalerhaltung nach §§ 30 I aF, 31 I GmbHG der Verantwortlichkeit als Gesellschafter unterworfen. Die Begründung ist: Rechne man dem Bekl nicht die Gesellschafterstellung zu, so seien insbesondere die Vorschriften der §§ 24, 19 II 1 GmbHG nicht praktizierbar. Nach § 24 könnte zur Mithaftung nur der möglicherweise zahlungsunfähige Strohmanngesellschafter in Anspruch genommen werden. Und entgegen § 19 II 1 könnten die Strohmanngesellschafter ihren Hintermann davon befreien, für die Einzahlungspflicht der Strohmanngesellschafter aufzukommen685. Sodann hat der BGH die Darlehensrückzahlung als Auszahlung von Gesellschaftsvermögen iSv § 30 I GmbHG aF eingeordnet. Er hat argumentiert, dass die der GmbH zur Abwehr der Insolvenz oder der Illiquidität als Gesellschafterdarlehen gewährten Mittel nicht wie Fremdkapital zurückverlangt werden könnten, sondern, solange der Abwehrzweck nicht nachhaltig erreicht sei, wie Eigenkapital zu behandeln seien. Bei Fehlen von genügend Vermögen, welches über die Stammkapitaldeckung hinausgehe686, verstoße die Auszahlung mithin gegen § 30 I (aF)687. Für die Einordnung der Darlehensrückzahlung in den Tatbestand der verbotenen Vermögensausschüttung musste exakt bestimmt werden, wie sich Darlehensrückzahlung und § 30 I GmbHG a.F. zueinander verhielten: Für die verbotene Ausschüttung ist ja eine Zuwendung der Gesellschaft an den Gesellschafter causa societatis erforderlich. Was die Darlehensrückzahlung betraf, ist fraglich, welche Leistung causa societatis als verbotswidrig aufzufassen war. Und dafür galt, dass nicht irgendeine Zahlung causa societatis vorgenommen wurde, sondern causa societatis gerade das Darlehen getilgt wurde. Mithin trat der Tilgungserfolg ein, er musste nur unter der Voraussetzung des § 30 I GmbHG rückgängig gemacht werden. Genauer: Zwar trat die Darlehenstilgung ein, sie konnte aber nicht als Gegenwert für die Zahlung der Gesellschaft aufgefasst werden. Im Unterschied sodann zu dem zurückgezahlten Darlehen waren allerdings als Verbindlichkeiten in der für § 30 I maßgeblichen Bilanz zu berücksichtigen die noch nicht zurückgezahlten Darlehen dieses Gesellschafters oder anderer Gesellschafter. Für die Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapitalersatz hatte die Rechtsprechung Kriterien des Eigenkapitalersatzes herausgearbeitet. Maßgeblich war, ob die Gesellschaft bei Darlehensgewährung unfähig war, auf dem Kreditmarkt bei Dritten Dar-

685 BGHZ 31, 258, 266. 686 Klarstellung, dass gegen die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen nur das Stammkapitaldeckungsvermögen geschützt ist, in BGHZ 76, 326. 687 BGHZ 31, 258, 272.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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lehen zu erlangen. Dh die Notwendigkeit, Eigenkapital zuzuschießen, war aus der Warte eines objektiv prüfenden Kreditgebers zu beurteilen. Die Unfähigkeit, auf dem Kreditmarkt Fremdkapital aufzunehmen, war insbesondere gegeben, wenn die Gesellschaft illiquide oder überschuldet war. Kreditunwürdigkeit war darüber hinaus allgemein anzunehmen, wenn die Gesellschaft Darlehen zu marktüblichen Bedingungen anderweitig nicht hätte erreichen können. Der Hingabe von Darlehen in der Krise stand es gleich, wenn die Gesellschafter ursprünglich „intakte“ Darlehen in der Krise stehen ließen688. In seinem Beton- und Monierbau (BuM)-Urteil689 hat der BGH die Grundsätze über die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen auch auf die Aktiengesellschaft für prinzipiell anwendbar erklärt. Es könne allerdings nicht jeder Aktionär (auch der nur unwesentlich an einer Publikums-AG beteiligte Aktionär) als Adressat der Grundsätze gelten. Nur ein solcher Darlehensgeber sei einzubeziehen, der an der AG unternehmerisch beteiligt sei. Davon sei regelmäßig bei einem Aktienbesitz von etwas mehr als 25 % des Grundkapitals auszugehen690. Liege die Beteiligung des Aktionärs darunter, sei sie aber immerhin nicht unbeträchtlich, so könne das in der Krise gegebene Darlehen des Aktionärs dann als haftendes Kapital einzustufen sein, wenn die Beteiligung iVm weiteren Umständen den Einfluss des Aktionärs auf die Unternehmensleitung sichere und der Aktionär ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennen lasse691. Diese Einschränkung des Kreises der Adressaten der Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen bei der AG hat der BGH aus dem Gedanken der Finanzierungsverantwortung gefolgert692: Danach sei eine unternehmerische Stellung des Gesellschafters Voraussetzung für die Möglichkeit der Einstufung seiner Darlehen als Eigenkapitalersatz. Auch auf die GmbH & Co KG, und zwar hier auf die KG und ihre Gesellschafter, unabhängig davon, ob der betroffene Gesellschafter sowohl an der KG wie an der KomplementärGmbH beteiligt oder Nur-Kommanditist ist, hat der BGH die Rechtsprechungsgrundsätze zu §§ 30, 31 GmbHG angewandt693. Im Vergleich zu diesen Grundsätzen der Rechtsprechung sind die aus der Novelle von 1980 stammenden früheren gesetzlichen Regeln über den Eigenkapitalersatz wie folgt zusammen-

688 BGHZ 75, 334. Stehenlassen war Unterlassen der Kündigung trotz Möglichkeit der Kenntnisnahme von der Krise (BGHZ 127, 336, 344). 689 BGHZ 90, 381. 690 BGHZ 90, 381, 390 f. Der BGH bezieht sich damit auf die Sperrminorität gegen satzungsändernde Beschlüsse. Der BGH hat vor der Einführung des § 32a III 2 GmbHG entschieden. Aber dieser ist nicht nach seiner Einführung für die AG maßgeblich, Früh, GmbHR 1999, 842, 843 f. 691 BGHZ 90, 381, 392. Im BuM-Fall hatte die beklagte Westdeutsche Landesbank (WestLB) nur 20,5 % vom Grundkapital innegehabt. Deshalb hatte sie nach Auffassung des BGH nur dann eine unternehmerische Beteiligung besessen, wenn dies aus anderen Einflussmöglichkeiten hervorgehe. Dazu soll aber die bloße Kreditgeberposition der WestLB nicht ausreichen. Aufgrund der Kreditgeberposition habe die WestLB nur externe Geldgeberinteressen wahrgenommen, bei der die Aktionärsstellung keine erkennbare Rolle gespielt habe. Dies folge schon daraus, dass die WestLB angesichts der wirtschaftlichen Entwicklung der BuM ihren Aktienbesitz immer weiter zurückgeführt habe. 692 BGHZ 90, 381, 389. 693 BGHZ 110, 342, 357. Beeinträchtigung des Stammkapitals der GmbH entweder durch Wertverminderung des Anteils der GmbH an der KG oder aufgrund der persönlichen Haftung der GmbH als Komplementärin möglich.

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VII. Gesellschafterdarlehen

zufassen: Nach § 32a I GmbHG aF konnte ein Gesellschafter einen Darlehensanspruch im Insolvenzverfahren nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger (§ 39 I Nr 5 InsO) geltend machen, wenn das Darlehen in einem Zeitpunkt gewährt worden ist, in welchem die Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt gehabt hätten (nach der Legaldefinition sog Krise der Gesellschaft). Nach Abs 2 konnte in dem Fall, dass ein Dritter der Gesellschaft in der Krise ein Darlehen gegeben und ein Gesellschafter dafür eine Sicherung bestellt hat, der Dritte sich am Insolvenzverfahren nur mit dem Anteil seiner Forderung beteiligen, mit dem er durch Inanspruchnahme des Gesellschafters nicht zur Befriedigung gekommen war. Nach Abs 3 S 1 fanden die Vorschriften der Abs 1 und 2 sinngemäße Anwendung auf wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen. S 2 und 3 enthielten das Kleingesellschafter- und das Sanierungsprivileg. § 32b GmbHG verpflichtete den Gesellschafter zur Rückzahlung an die Gesellschaft in Höhe seiner Sicherheit, wenn die Gesellschaft ein von einem Dritten gewährtes, von dem Gesellschafter besichertes Darlehen an den Dritten innerhalb eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach dem Antrag zurückgezahlt hatte. § 32b gab der Sache nach ein Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters. Dies zeigten die Regelung der Frist und die Verweisung auf § 146 InsO. Deshalb war für den Anspruch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verlangen. Wurde mangels Masse nicht eröffnet (§ 26 InsO), blieb nur die Einzelanfechtung entsprechend § 6 AnfG. Aufgrund der Nachrangigkeit der Forderungen aus Eigenkapitalersatz (§ 32a I GmbHG) rangierten derartige Forderungen gemäß § 39 I Nr 5 InsO hinter den übrigen Forderungen und den in den Nr 1– 4 aufgezählten Forderungen der Insolvenzgläubiger. Nach § 135 InsO konnte der Insolvenzverwalter Sicherungs- und Befriedigungshandlungen der Gesellschaft wegen eigenkapitalersetzender Darlehen oder gleichgestellter Forderungen anfechten, Sicherungshandlungen dann, wenn sie in dem Zeitraum von 10 Jahren vor Antrag auf Verfahrenseröffnung oder nach diesem Antrag, Befriedigungshandlungen dann, wenn sie im letzten Jahr vor dem Antrag auf Verfahrenseröffnung oder nach diesem Antrag erfolgt waren. § 6 AnfG gab vergeblich vollstreckenden Gläubigern ein entsprechendes Anfechtungsrecht. Die Vorschrift bezog die Zeiträume statt auf den Antrag auf Verfahrenseröffnung auf die Anfechtung. Schließlich erstreckten die §§ 129a, 172a HGB die Vorschriften der §§ 32a, 32b GmbHG und damit selbstverständlich auch die daran sich anschließenden Vorschriften der InsO und des AnfG auf die OHG und die KG, an der keine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt ist. Der Vergleich zwischen den Grundsätzen der Rechtsprechung und der Novellenregelung führt zu folgenden Feststellungen: Die Definitionen des Eigenkapitalersatzes waren zwar unterschiedlich. Man war sich jedoch einig, dass keine sachlichen Divergenzen zwischen der Rechtsprechung mit ihrem Kreditmarkttest und § 32a I GmbHG aF mit der dort für maßgeblich erklärten Warte eines ordentlichen Kaufmanns bestanden. Ebenso wenig wich § 32a I GmbHG aF vom Tatbestand der Rechtsprechung insofern ab, als mit der Formulierung von der Darlehensgewährung nur die Hingabe der Darlehen und nicht auch das Stehenlassen erfasst gewesen wäre. Beträchtliche sachliche Unterschiede ergaben sich jedoch im Hinblick auf die Rechtsfolgen der Darlehensrückzahlung durch die Gesellschaft und die Geltendmachung des Eigenkapitalersatzes. Die GmbH-Novelle war im ersteren Punkte strenger, im letzteren Punkte weniger streng als die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG durch die Rechtsprechung: Die Novellenregelung regelte die Unzulässigkeit der Darlehensrückzahlung in zwei Punkten strenger:

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH a) §§ 31, 30 GmbHG waren (und sind) auf die Stammkapitaldeckung beschränkt, §§ 135 InsO, 6 AnfG dagegen nicht 694. b) Wurde das Darlehen im Laufe des letzten Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgezahlt, so konnte nach § 135 InsO nicht geltend gemacht werden, dass der Kapitalersatzcharakter inzwischen weggefallen war. Bei Anwendung des § 31 GmbHG war dieser Einwand möglich.

Weniger streng war die Novellenregelung in drei Punkten betreffend die Geltendmachung des Eigenkapitalersatzes: a) Es fehlte die subsidiäre Mithaftung der übrigen Gesellschafter nach § 31 III GmbHG. b) §§ 39 I Nr 5, 135 InsO und § 6 AnfG halfen nur bei Insolvenzverfahren bzw Anfechtung. Nur das Anfechtungsrecht des Einzelgläubigers nach § 6 AnfG blieb übrig, wenn ein Insolvenzverfahren (noch) nicht, insbesondere mangels Masse nicht eröffnet wurde (§ 26 InsO). Die Kapitalersatzfunktion konnte also nicht durch den Geschäftsführer der Gesellschaft selbst geltend gemacht werden 695. Soweit nur die gesetzliche Regelung in Betracht kam, musste der Geschäftsführer auf Verlangen des Gesellschafters auszahlen, er konnte nicht zurückfordern, er hätte höchstens einen Gläubiger zur Geltendmachung seines Anfechtungsrechts nach § 6 AnfG animieren können. Nach § 31 I GmbHG in der Anwendung durch die Rechtsprechung war dagegen gegen die Rückforderung eines eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens, wenn dazu das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen belastet wurde, die Arglist-Einrede des Geschäftsführers begründet (dolo-petit-Einrede), § 31 I GmbHG galt sodann auch bei Liquidation ohne Insolvenzverfahren. c) §§ 135 InsO, 6 AnfG setzten für die Anfechtungsrechte (Erstattungsforderungen) bei ausgezahltem Darlehen Jahresfristen. Das Anfechtungsrecht unterlag der Verjährung (das Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 146 InsO). Der Anspruch aus § 31 I GmbHG setzte keine Auszahlung in irgendeiner Frist voraus und verjährte in 10 Jahren (§ 31 V GmbHG).

Im Hinblick auf diese Unterschiede hat der BGH seine Rechtsprechungsgrundsätze neben der Novellenregelung aufrechterhalten.

3. Die Neuregelung der Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG 464

Das MoMiG hat die Regelung der Gesellschafterdarlehen wesentlich vereinfacht. Zur Vereinheitlichung der Regeln ist der Rechtsprechung zu §§ 30, 31 GmbHG, 57 AktG durch die Klarstellung der Unanwendbarkeit der Vorschriften in §§ 57 I 4 AktG, 30 I 3 GmbHG die Grundlage entzogen, sodass nur noch die gesetzlichen Schranken übrig bleiben. Weiter hat das MoMiG für die gesetzliche Regelung das Kriterium des Eigenkapitalersatzes aufgegeben696.

694 Folgerung: Im Fall, dass in der Jahresfrist ausgezahlt wird, aber trotz Auszahlung das Stammkapital gedeckt ist, kam § 31 nicht in Betracht. § 135 InsO griff ein, wenn das Darlehen bei Hingabe oder Stehenlassen in der Krise kapitalersetzend war (§ 32a I). Darauf, dass die Gesellschaft noch bei Auszahlung kreditunwürdig war (so Roth/Altmeppen/Altmeppen § 32a Rn 85), kam es nicht an. 695 Praktisch denkbar nach einem Herrschaftswechsel in der GmbH. 696 Zur Konzeption des MoMiG U. Huber, FS Priester 2007, 259. Der Gesetzgeber hat die Konsequenzen der Neuregelung zu unkritisch gesehen (zutreffend Klinck/Gärtner, NZI 2008, 457, 458 mit Fn 16): Nach früherem Recht konnte der darlehensgebende Gesellschafter bei Feststellung, dass seine Gesellschaft in die Krise kam, das Darlehen kündigen und abziehen. Er verhütete damit, dass sein Darlehen eigenkapitalersetzend wurde und verfiel. Wenn der Gesellschafter sich jetzt in der gleichen Weise verhält, ist er dennnoch von der Zurücksetzung betroffen, weil ihn das Anfechtungsrecht nach §§ 135 InsO, 6 AnfG trifft, sofern die Gesellschaft in den 11 Monaten nach Abzug in Insolvenz fällt. Die Anfechtungsvorschriften sind nicht mehr auf eigenkapitalersetzende Darlehen beschränkt.

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VII. Gesellschafterdarlehen

Sodann ist die gesetzliche Regelung vereinfacht und zusammengezogen: Die bisher geltenden §§ 32a, b GmbHG, 129a, 172a HGB aF sind aufgehoben; die §§ 39, 44a, 135, 143 InsO, 6, 6a, 11 AnfG sind zT neu gefasst, zT eingefügt worden. Nach § 39 Abs 1 Nr 5 iVm Abs 4 und Abs 5 InsO sind grundsätzlich alle Darlehensrückzahlungsansprüche (und wirtschaftlich entsprechende Ansprüche) von Gesellschaftern bei Gesellschaften der auch bisher schon, nur durch verstreute Grundlagen, einbezogenen Rechtsformen ohne weitere Prüfung im Insolvenzverfahren nachrangig. § 39 IV 1 InsO fasst die Rechtsformen zusammen zu „Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist“. Damit sind in der einen Norm und der einen Definition die GmbH, die AG, die typische GmbH & Co KG und andere Gesellschaften ohne natürliche Person als unbeschränkt haftende Beteiligte erfasst697. Vom Nachrang ausgenommen sind nach § 39 IV 2 InsO bis zur nachhaltigen Sanierung bestehende oder neu gewährte Darlehen von Gläubigern, die bei eingetretener Überschuldung oder eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit Anteile zum Zwecke der Sanierung übernommen haben (hierhin ist das sog Sanierungsprivileg gewandert). § 39 I Nr 5 gilt nach § 39 V InsO auch nicht für Darlehen von nicht geschäftsführenden Gesellschaftern, die mit höchstens 10 % beteiligt sind (Kleinbeteiligungsprivileg, bisher § 32a III 2 GmbHG aF) 698. Entgegen diesem Nachrang werden Gesellschafterdarlehen gemäß § 19 II 2 InsO nF im Überschuldungsstatus des § 19 II 1 InsO nur dann nicht berücksichtigt, wenn der Rangrücktritt vereinbart ist. Der bisherige § 32a II GmbHG über die Behandlung von Fremdgläubigern, denen ein Gesellschafter Sicherheit gewährt hat, findet sich jetzt in § 44a InsO: Danach muss sich ein Gesellschaftsgläubiger, dem ein Gesellschafter Sicherheit gewährt hat (Bürgschaft oder andere Sicherheiten), primär an die Sicherheit halten. Seine mit anderen Gläubigern gleichberechtigte Teilnahme an der Verteilung der Insolvenzmasse wird auf den Teil seiner Forderung reduziert, mit dem er bei Inanspruchnahme der Sicherheit ausgefallen ist. Die Anfechtung von Leistungen der Gesellschaft im Zusammenhang mit der Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen (und gleichgestellten Forderungen) ist in § 135 I InsO wie bisher geregelt, abgesehen davon, dass es nicht kapitalersetzende Darlehen sein müssen, sondern 697 Ebenso wie auf den Nur-Kommanditisten einer GmbH & Co KG (s bereits OLG Celle GmbHR 2003, 900) hat schon der BGH die §§ 30, 31 GmbHG auf eine Person angewandt, die am Handelsgewerbe einer GmbH als stiller Gesellschafter beteiligt ist, sofern der Stille – ähnlich wie der GmbH-Gesellschafter – die Geschicke der GmbH bestimmt sowie an Vermögen und Ertrag der GmbH beteiligt ist, BGHZ 106, 107. Nach OLG Saarbrücken ZIP 1999, 2150 reicht für eine Finanzierungsverantwortung die bloße Beteiligung als stiller Gesellschafter nicht aus. Es bedürfe weiterer Umstände wie einer besonderen persönlichen oder rechtlichen Verbindung zu einem Gesellschafter. Jetzt gelten die Kriterien des § 39 IV 1 InsO und des Kleinbeteiligungsprivilegs (§ 39 V InsO). Mit der Definition der einbezogenen Rechtsformen in § 39 IV 1 InsO unvereinbar ist die früher in der Literatur vertretene Anwendung der Grundsätze über Gesellschafterdarlehen auf den Kommanditisten einer KG, an der eine natürliche Person als Komplementär beteiligt ist. So Joost, ZGR 1987, 370, 382 ff; K. Schmidt seit der 3. Aufl § 18 III 4 S 530 f, § 53 IV 3 d S 1551 (in der 4. Aufl S 532, 1553). In GmbHR 1986, 337 wollte K. Schmidt noch nur § 237 HGB analog anwenden. Ablehnend dagegen zu Recht LG Düsseldorf ZIP 1988, 1569 mit Anm Fleck, EWiR § 171 HGB 1/88, 1223 und grundsätzlich auch Koller, FS Heinsius 1991, 357. Auf den Kommanditisten einer KG mit natürlicher Person als Komplementärin könnte man allerdings in der Tat § 136 InsO (früher § 237 HGB) entsprechend anwenden. 698 Zum früheren Recht hat der BGH festgestellt, dass das Kleinbeteiligungsprivileg nicht eingreift, wenn mehrere Gesellschafter mit zusammen mehr als 10 % koordiniert Kredit gewähren oder stehen lassen, DStR 2007, 648.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

jedes Gesellschafterdarlehen erfasst ist, welches bei den einbezogenen Rechtsformen und außerhalb von Sanierungs- sowie Kleinbeteiligungsprivileg gewährt ist: Nach § 135 I Nr 1 sind Leistungen der Gesellschaft zur Sicherung eines Darlehens iSv § 39 I Nr 5 InsO anfechtbar, sofern die Sicherung binnen 10 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gewährt worden ist. Nr 2 macht Handlungen zur Befriedigung wegen eines solchen Darlehens anfechtbar, sofern sie binnen einem Jahr vor der Antragstellung vorgenommen worden sind. Nach § 135 II InsO ist anfechtbar auch die in der vorgenannten Jahresfrist vorgenommene Befriedigung eines Dritten, den ein Gesellschafter gesichert hatte. Die Folge dieser Anfechtung ist in § 143 III InsO normiert: Der sichernde Gesellschafter muss die Leistung bis zur Höhe der Sicherheit zurückerstatten, er kann seine Rückerstattungspflicht ablösen durch Einbringung der sichernden Gegenstände in die Insolvenzmasse (bisher § 32 b GmbHG aF). §§ 6, 6a AnfG entsprechen betreffs der Einzelzwangsvollstreckung dem, was § 135 I, II InsO für das Insolvenzverfahren sagen (an die Stelle des Zeitpunkts der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens tritt hier derjenige der Erlangung eines vollstreckbaren Schuldtitels). Der Haftung des Gesellschafters nach § 143 III InsO nF entspricht § 11 III AnfG nF.

4. Die analoge Anwendung der Grundsätze betreffend Gesellschafterdarlehen nach der früheren Rechtsprechung und die Neuregelung a) Analoge Anwendung über den Kreis der Gesellschafter und den Darlehnstypus hinaus und das MoMiG 466

Die frühere Rechtsprechung hat die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen in zweifacher Hinsicht über die Bereiche hinaus ausgeweitet, die mit der Bezeichnung Gesellschafterdarlehen angesprochen sind, nämlich sowohl ausgeweitet über den Kreis von Gesellschaftern als auch über die Gewährung von Darlehen hinaus. Die personelle Ausweitung ist schon in dem Ausgangsfall der Rechtsprechung des BGH, dem Lufttaxi-Fall, relevant geworden, indem dort der Hintermann eines Gesellschafters in die Verantwortung einbezogen worden ist699. Als Geschäftstyp, der der Gewährung von Darlehen entsprechend zu behandeln sei, ist die Nutzungsüberlassung an die Gesellschaft, insbesondere von Grundstücken des Gesellschafters, eingeordnet worden. Das MoMiG lässt für die Fortführung dieser Rechtsprechung Raum: § 39 I Nr 5 InsO stellt den Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens Forderungen aus Rechtshandlungen gleich, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Zu untersuchen ist folglich die frühere Rechtsprechung einerseits und ihre mögliche Modifikation durch die Neufassung des MoMiG andererseits. b) Die Ausweitung hinsichtlich der Person des Darlehnsgebers

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Zur Frage der personellen Ausweitung der Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen sind maßgeblich die Lufttaxi-Entscheidung und das Mitropa/Sonnenring-Urteil700. In diesen Entscheidungen hat der BGH die Eigenkapitalgrundsätze auf Dar699 O Rn 456. 700 O Rn 456, 455 Fn 681. Zur Ausweitung des personellen Anwendungsbereichs der Ansprüche aus direkter Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG im Anschluss an die Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen o Rn 444 ff.

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VII. Gesellschafterdarlehen

lehen des Hintermanns von Strohmanngesellschaftern und auf Darlehen einer beherrschenden Gesellschaft, die nicht selbst, sondern mittelbar über eine Tochtergesellschaft an der GmbH beteiligt ist, ausgedehnt701. In einer weiteren Ausdehnung hat der BGH in den Fällen der Darlehensrückzahlung an ein minderjähriges Kind des Gesellschafters und an einen Zessionar der Forderung aus eigenkapitalersetzendem Darlehen das Kind und – obiter – den Zessionar für rückerstattungspflichtig erklärt702. Grundsätzlich führe zwar die Regelung der Gesellschafterdarlehen nicht zu der Haftung eines Dritten, an den die Gesellschaft nach § 267 BGB die Rückzahlung des eigenkapitalersetzenden Darlehens oder die Auszahlung des eigenkapitalersetzend stehen gelassenen Vergütungsanspruchs eines Gesellschafters leiste. Anders sei es aber schon dann, wenn der Gesellschafter die durch die dolo-petit-Einrede aus §§ 30, 31 GmbHG einredebehaftete Forderung aus eigenkapitalersetzendem Gesellschafterdarlehen an den Dritten zediert habe. Ebenso sei der minderjährige Sohn des Gesellschafters im zu entscheidenden Fall zur Rückerstattung nach § 31 GmbHG verpflichtet, wenn der in der Revision zu unterstellende Sachverhalt zutreffe und demgemäß das Darlehen, das der Vater des Kindes der GmbH durch Stehenlassen seiner Vergütungsforderung gewährt habe, eigenkapitalersetzend gewesen sei. Für den Sohn waren mit der Gesellschaft Kaufverträge über Wohnungseigentum abgeschlossen worden. Zur Finanzierung des Kaufpreises hatte der Vater dem Sohn Darlehen zugesagt. Die Kaufpreisschulden des Sohnes waren mit den Darlehensforderungen des Vaters gegenüber der GmbH verrechnet worden. Trotz der Alleingesellschafter- und -geschäftsführerstellung des Vaters in der GmbH hat der BGH die Verrechnung nur in dem Fall als unwirksam angesehen, dass der Vater bewusst gegen die Kapitalerhaltungsgrundsätze verstoßen hätte. Dies bedürfe aber keiner Feststellung, weil der Sohn auch ohne einen bewussten Verstoß schon aus § 31 I GmbHG hafte. Für die Zurechnung der Leistung der Gesellschaft an den Sohn als Dritten beruft sich der BGH auf die Haftung des Hintermanns oder des beherrschenden Gesellschafters im Lufttaxi-Reklameflug-GmbH- und im Mitropa/Sonnenring-Fall. Weitere Fälle der Drittzurechnung kämen hinzu: Der BGH verweist auf §§ 89, 115 AktG, die die Kreditgewährung an Organe der AG regeln. Die Vorschriften stellen nicht nur die ohne Zustimmung des Aufsichtsrates erfolgende Kreditgewährung an Organpersonen, sondern auch die an Ehegatten und minderjährige Kinder derselben unter die Voraussetzung der Zustimmung des Aufsichtsrats (§§ 89 III, 115 II). Weiter zieht der BGH §§ 31 Nr 2, 32 Nr 2 KO (jetzt §§ 133 II, 138 InsO) heran703. Dahingestellt lässt der BGH, ob bei der ausdehnenden Anwendung des § 31 I GmbHG ein Unterschied zu § 89 III AktG mit Rücksicht darauf zu machen sei, dass bei einem Organkredit die Rückzahlung jedenfalls im Raum stehe, während dies bei § 31 I nicht so sei. Es komme in Betracht, im Fall des § 31 die Erkennbarkeit des Verstoßes gegen § 30 für den Empfänger zu verlangen. Dies brauche hier aber nicht entschieden zu werden: Die Kenntnis

701 S a OLG Schleswig ZIP 2007, 1217 (eigenkapitalersetzende Leistungen über BGB-Gesellschaft, die Gesellschafter mit seiner Ehefrau eingegangen ist, und über verbundenes Unternehmen des Gesellschafters). – Abgrenzend BGH DB 2008, 1370: Finanzierungshilfe einer Schwester-AG an GmbH, an welcher die andere Schwester beteiligt ist, trotz gemeinsamer Abhängigkeit beider Schwestern von der Muttergesellschaft kein Eigenkapitalersatz, weil Vorstand der gewährenden Schwester nach § 76 AktG aus eigener Verantwortung handelt. 702 BGHZ 81, 365. 703 BGHZ 81, 365, 369.

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des Gesellschafters sei, weil dieser alleiniger gesetzlicher Vertreter des Minderjährigen gewesen sei, dem Minderjährigen zuzurechnen704. Dem BGH war weder im Zessions-Fall noch im Fall der Verrechnung mit Schulden des minderjährigen Kindes eines Gesellschafters zu folgen. Die Zession einer Forderung aus eigenkapitalersetzendem Darlehen war, wenn §§ 30, 31 GmbHG eingriffen, nicht gegenstandslos, sondern Abtretung einer durch die dolo-petit-Einrede geschwächten Forderung. Die Einrede wirkte nach § 404 BGB gegen den Zessionar 705. Wurde auf die abgetretene Forderung an den Dritten gezahlt, so konnte die Zahlung vom Dritten nach § 813 I 1 BGB 706 und nicht nach § 31 I GmbHG zurückverlangt werden. Infolgedessen war die Rückforderung nach § 814 BGB ausgeschlossen, wenn die Gesellschaft in Kenntnis der dolo-petitEinrede gezahlt hatte. Diese Zahlung war dann um des Gesellschafters und Zedenten willen geleistet und deshalb von diesem, aber nicht vom Zessionar nach § 31 I GmbHG zu erstatten. Ebenso war die (nach BGH: wirksame) Verrechnung von Forderungen der Gesellschaft gegen das minderjährige Kind eines Gesellschafters mit einer Forderung des Gesellschafters aus eigenkapitalersetzenden Darlehen die Auszahlung dieses Darlehens an den Gesellschafter, wenn sie auf Veranlassung des Gesellschafters, weil dieser dem Kind seinerseits Darlehen zugesagt hatte, vorgenommen wurde. Wir hatten eine Anweisungsleistung vor uns, bei der der Angewiesene (hier die GmbH) an den Anweisenden (den Vater) gezahlt und zugleich dessen Leistung auf das Darlehen an den Anweisungsempfänger (das Kind) bewirkt hat. Die Auszahlung an den Gesellschafter führte zu dessen Erstattungspflicht nach § 31 I GmbHG. Der Anweisungsempfänger haftete nicht. Die Berufung des BGH auf das Lufttaxi- und das Mitropa/Sonnenring-Urteil war eine Verkehrung: Das Kind hat nicht das Darlehen an die Gesellschaft und dessen Rückzahlung dirigiert. Zudem lag in jenen Fällen eine Zwei-Parteien-Beziehung und kein Dreiecksverhältnis betreffs der Rückzahlung der Gesellschaft vor. Die vom BGH angeführten aktienrechtlichen Vorschriften beschränken die Darlehensvergabe durch eine AG. Sie haben mit der Konsequenz, dass die Leistung der Gesellschaft an einen Gesellschafter zugleich einem Dritten zuzurechnen war, nichts zu tun. Auch die insolvenzrechtliche Vorschrift hat einen Tatbestand mit Voraussetzungen und Ausschlussgründen. Der BGH hat nicht einmal versucht, die Merkmale zu prüfen und die Voraussetzungen als erfüllt sowie die Ausschlussgründe als nicht einschlägig darzulegen. Nach dem geltenden Recht sind, wie es dem Vorbild der Lufttaxi- und der Mitropa/ Sonnenring-Entscheidungen entspricht, als Forderungen aus wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlungen auch die Forderungen von Hintermännern und von mittelbar herrschen-

704 BGHZ 81, 365, 370. 705 K. Schmidt, ZIP 1981, 689, 694 will § 404 BGB nicht anwenden. § 32a I GmbHG wende sich gegen ein venire contra factum proprium, ein solches venire contra factum proprium sei aber dem Zessionar nicht zur Last zu legen, auch nicht über § 404 BGB, weil der Vorwurf nicht an der Forderung, sondern an der Person hafte. Dem Zessionar könne allerdings nach § 32a III (jetzt S 1) GmbHG das venire contra factum proprium zugerechnet werden, wenn Darlehensgewährung und Abtretung zusammen Rechtshandlungen seien, die der Gewährung eines Gesellschafterdarlehens in der Krise wirtschaftlich entsprächen. Indiz dafür sei die Insolvenznähe des Vorgangs. Einreden, die nur an der Person hängen, gibt es nicht und die Zurechnung an einen Dritten, der nicht wie die beherrschende Gesellschaft den Gesellschafter dirigiert, ist auch nicht über § 32a III 1 GmbHG begründbar. 706 Dass sich die Situation, die zur Umqualifizierung eines Darlehens in Eigenkapital führt, bessern kann, macht die Einrede während dieser Situation nicht zu einer Einrede, die den Anspruch nicht iSd § 813 I 1 BGB dauernd ausschließt.

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den Gesellschaftern anzusehen. Ein uneinheitliches Bild ergibt sich demgegenüber für die Fälle der Zession einer Forderung aus Gesellschafterdarlehen einerseits und der Verrechnung von Darlehensforderungen eines Gesellschafters mit der Forderung der Gesellschaft gegen einen Dritten auf Anweisung des Gesellschafters andererseits. § 39 I Nr 5 InsO macht Forderungen aus Gesellschafterdarlehen nachrangig. Damit steht diesen Forderungen nicht mehr nur eine Einrede wie nach §§ 30, 31 GmbHG aufgrund der früheren Rechtsprechungsgrundsätze entgegen. Eine nachrangige Forderung kann aber nicht durch Abtretung gleichrangig werden. Insoweit wäre dem BGH mit seiner Beurteilung des Zessionsfalls aufgrund des geltenden Rechts zuzustimmen. Daraus sind aber nach wie vor entgegen dem BGH keine Folgerungen gegen den anweisungsbegünstigten Minderjährigen zu ziehen: Die Verrechnung auf Anweisung eines Gesellschafters ist dem Anweisenden, nicht dem Anweisungsbegünstigten zuzurechnen. c. Ausweitung nach dem Geschäftstyp auf die Nutzungsüberlassung Nach heftiger Diskussion hat der BGH die Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen über Darlehen hinaus auf Fälle angewandt, dass Gesellschafter ihrer Gesellschaft bewegliche oder unbewegliche Sachen nicht übereignen, sondern zur Nutzung überlassen. Im Mittelpunkt steht hier die Fallgestaltung der sogenannten Betriebsaufspaltung 707. Ein einheitliches Unternehmen wird dadurch aufgespalten, dass eine Gesellschaft, die Betriebsgesellschaft, die unternehmerische Betätigung trägt, während eine andere Gesellschaft oder die Gesellschafter selbst das zur Betriebsführung der Betriebsgesellschaft erforderliche Vermögen halten und der Betriebsgesellschaft nur nutzungsweise zur Verfügung stellen. In mehreren Entscheidungen hat der BGH eine Rechtsprechung über die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung entwickelt708. In dieser Rechtsprechung hat der BGH die Versuche abgewehrt, die darauf gerichtet waren, die Gesellschafter, die der Gesellschaft Vermögensgegenstände nicht übertragen, sondern nur zur Nutzung überlassen, unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes ihrer Rechte, insbesondere des Eigentums an beweglichen Sachen oder Grundstücken, gänzlich zu berauben. Kernsatz des BGH ist (im Rahmen der Anwendung des Ausschüttungsverbots des § 30 I GmbHG): Die Grundsätze über den Eigenkapitalersatz enthalten ein Verbot des Abzugs zugeführten Kapitals, aber kein Gebot der Kapitalzuführung709. Hätten die Gesellschafter der Gesellschaft kein Eigentum gewährt, könne dieses nicht per Kapitalersatz dem Gesellschaftsvermögen zugeschlagen werden. Stattdessen hat der BGH die Möglichkeit einer kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entwickelt. Seien unter Berücksichtigung der Lage der Gesellschaft Nutzungsrechte eingeräumt worden, die in dieser Lage ein Dritter nicht eingeräumt hätte, so müssten die Gesellschafter der Gesellschaft das Nutzungsrecht so belassen, als wenn sie das Nutzungsrecht in Form einer Sacheinlage zur Verfügung gestellt hätten. Maßgeblich für die Dauer dieser Gewährung als Sacheinlage seien zunächst die – ernst gemeinten – vertraglichen Begrenzungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (unter Ausklammerung allerdings eines für den Insolvenzfall vereinbarten Kündigungsrechts), bei Fehlen solcher Vereinbarungen die Min-

707 Diskussion aus der Zeit vor der Rechtsprechung s etwa bei Knobbe-Keuk, BB 1984, 1. 708 BGHZ 109, 55 – Lagergrundstück I; BGHZ 121, 31– Lagergrundstück II; BGHZ 127, 1 – Lagergrundstück III; BGHZ 127, 17 – Lagergrundstück IV. Nicht hierher gehört die teilweise „Lagergrundstück V“ genannte Entscheidung BGH ZIP 1997, 1375. 709 Präzisierung durch BGHZ 127, 17, 23.

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destdauer, auf der ein Dritter bei entgeltlicher Gewährung hätte bestehen müssen, um über die Vergütungen (Mietzinszahlungen) seine Investitionskosten zuzüglich eines angemessenen Gewinns hereinzuholen 710. Aus diesen Grundsätzen konnten sich die folgenden Rechtsfolgen ergeben: Verwehrung der gleichrangigen Geltendmachung von Mietzinsansprüchen und eines Vermieterpfandrechts im Insolvenzverfahren, Rückgewähr gezahlten Mietzinses711, bei Abzug der Vermögensgegenstände durch die Gesellschafter der Anspruch auf Wiedereinräumung des Nutzungsrechts oder bei Unmöglichkeit derselben auf Schadensersatz 712. Der Kernsatz, dass die Grundsätze über den Eigenkapitalersatz ein Abzugsverbot, kein Zuführungsgebot begründen, hat aber der ganzen Rechtsprechung zur kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entgegengestanden: Nach diesem Satz konnte sogar die ganz auf die Zwecke der Gesellschaft hin eingeräumte Nutzungsgestattung nicht Kapitalersatz sein. Die Beendigung der Gestattung ist kein Abzug von Gesellschaftsvermögen. Die Langfristigkeit der Gestattung hat nur den Sinn, dass die Gesellschaft verpflichtet ist, langfristig gegen Vergütung zu nutzen, zu dem Endzweck, dass sich die Investition des Gesellschafters lohnt. Der Gesellschafter räumt aber keine langfristige Berechtigung zur Nutzung ein, die notfalls auch ohne Vergütung fortbesteht. Nutzung heißt immer Nutzungsgestattung auf Zeit, für die Zukunft beendbar durch Kündigung. Beide Partner gehen von der Langfristigkeit aus. Wenn die Gesellschaft aber nicht zahlt, wird die Nutzung nicht mehr weiter gewährt. Es folgt die Kündigung. Die Kündigung hat nicht die Bedeutung, dass ein Recht abgezogen wird, sondern die Bedeutung, dass die Nutzung in Zukunft nicht weiter gewährt wird. Wurde dem Gesellschafter nach der Auffassung des BGH die Weitergewährung der Nutzung auferlegt, so wurde ihm die Zuführung des Rechts auferlegt, statt dass ihm nur ein Abzug verboten wurde 713. Mit Recht hat der BGH die Auffassung für unrichtig erklärt, zwischen einer Übertragung in das Vermögen der GmbH und einem obligatorischen Nutzungsrecht dürfe kein Unter-

710 BGHZ 127, 10 ff. 711 Lagergrundstück I BGHZ 109, 55. In Lagergrundstück II BGHZ 121, 31 wird dagegen ein Schadensersatzanspruch wegen Verlustes oder Beschädigung der Mietsachen zugestanden, vorbehaltlich der Umwandlung dieses Anspruchs in Eigenkapitalersatz deshalb, weil er in der Krise der Gesellschaft stehen gelassen wurde. In Lagergrundstück III wird der Konkursverwalter nochmals auf das Nutzungsrecht beschränkt (welches er aber auch durch Überlassung der Nutzung an Dritte ausüben könne), mit der Folge, dass er, wenn er die zur Nutzung überlassene Sache veräußere, auf das Nutzungsrecht verzichte; der Erlös stehe – vorbehaltlich einer anderen Vereinbarung – als Eigentumssurrogat den Gesellschaftern zu (BGHZ 127, 1, 15). Der Konkursverwalter könne auch nicht statt des Nutzungsrechts einen Anspruch auf Zahlung in Höhe des kapitalisierten Werts der Nutzungen während der Restdauer der Überlassung geltend machen (Lagergrundstück IV BGHZ 127, 17, 29 f). 712 Lagergrundstück III BGHZ 127, 1, 14 f. Nach BGH NJW 1999, 577 endete das Abzugsverbot, dh konnten Pachtzinsen verlangt werden, wenn das überlassene Grundstück mit einem Grundpfandrecht belastet war und zwangsverwaltet wurde; das Verlangen sei entsprechend §§ 146 ff ZVG, 1123, 1124 II BGB von dem wirksamen Beschlagnahmebeschluss an begründet, zust Pohlmann, DStR 1999, 595 ff; Habersack, ZGR 1999, 427. 713 Als der BGH in GmbHR 2000, 932, 934 den Gesellschafter zusätzlich zur unentgeltlichen Weiterüberlassung der Nutzung noch zur Tragung von Mietnebenkosten für verpflichtet erklärt hat, weil ihm diese nach dem (doch aber entgeltlichen!) Mietvertrag zur Last fielen, ist die Überschreitung des Grundsatzes, dass die Kapitalersatzregeln nur ein Verbot des Kapitalabzugs, aber nicht ein Gebot der Kapitalzuführung begründen, evident geworden.

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schied gemacht werden714. Ebenso wie diese Unterscheidung war aber auch die Unterscheidung zwischen einem Nutzungsrecht unter Vorbehalt der Kündigung und einem kündigungsunabhängigen Nutzungsrecht zu treffen. Nach allem war zutreffend der Standpunkt, der zu Beginn der Diskussion über die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung von Brigitte Knobbe-Keuk 715 vertreten worden ist. Nur die bereits gewährte Nutzung ist gewährte Nutzung. Soweit eine Nutzung in der Vergangenheit trotz Krise der Gesellschaft noch weiterhin, und zwar ohne Zinsen, fortgesetzt wird, so gelten für diese nicht eingezogenen Zinsen die Grundsätze betreffend eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen. Geradezu einen Widerspruch in sich bedeutete die vom BGH angestellte Prüfung zunächst der Kapitalersatzfunktion anhand der Frage, ob ein Dritter ein entsprechendes Nutzungsrecht gewährt hätte, und sodann, wenn diese Frage zu verneinen war, die Folgerung, dass dem Gesellschafter ein unentgeltliches Nutzungsrecht in dem Maße aufzuerlegen sei, wie ein Dritter es entgeltlich gewährt hätte. Erfreulich ist demgegenüber die Klarstellung in der Begründung des RegE MoMiG: Die vom BGH vertretene Pflicht zur unentgeltlichen Belassung der Nutzung weiche von den §§ 103 ff InsO ab, weil diese dem Insolvenzverwalter nur Rechte in Bezug auf die Erfüllung von Rechtsgeschäften, aber keine Rechte zur Neubegründung unter Entzug von Eigentumsrechten geben. Der RegE fügt hinzu: In der Neuregelung finde die Rechtsprechung ohnehin keine Grundlage, weil diese auf das vom BGH angeführte Merkmal des Eigenkapitalersatzes überhaupt nicht mehr abstelle 716. Keine Reverenz an das Eigenkapitalersatzdenken bedeutet die Beschränkung der Rechte bei Nutzungsüberlassung, die aus dem Gesetzesverfahren jetzt in § 135 III InsO herausgekommen ist: Zwar wird hiernach dem Gesellschafter, der der Gesellschaft einen Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen hat, für die Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens für ein Jahr ab Eröffnung des Verfahrens, der Aussonderungsanspruch versagt, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist. Der Gesellschafter erhält aber eine Vergütung in Höhe der Durchschnittsvergütung aus der letzten Zeit vor der Insolvenzeröffnung 717.

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d. Finanzplankredit und Finanzplannutzungsüberlassung Mit derselben Klarheit ist weiteren Versuchen der Rechtsprechung entgegenzutreten, die mit dem Merkmal des Eigenkapitalersatzes angestellt worden sind. Zunächst ist hier zu nennen die Entscheidung des BGH, in der er die in der Literatur diskutierte 718 Möglichkeit eines eigenkapitalersetzenden Finanzplankredits aufgegriffen hat 719. Die Gesellschafter einer GmbH, die eine Bodenwaschanlage zur Altlastenentsorgung betreiben sollte, hatten in Gesellschaftsvertrag und Darlehensverträgen entsprechend ihren Anteilen Darlehen übernommen, die nur aus Gewinnerträgen und Liquidationsüberschüssen rückzahlbar waren. Behauptet war, dass die Gesellschafter, als das Projekt nicht in Gang kam und die Gesellschaft in die Krise geriet, auf weitere Auszahlung der Darlehen verzichtet hatten. Der

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BGHZ 127, 1, 8; BGHZ 127, 17, 24 f. BB 1984, 1. BT-Drucks 16/6140, S 56. S die Analyse von K. Schmidt, DB 2008, 1727. N K. Schmidt § 18 III 4 S 530. BGHZ 142, 116 = LM § 607 BGB Nr 170 mit Anm Wilhelm.

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Gesamtvollstreckungsverwalter klagte auf Auszahlung der Darlehen an die Masse. Der BGH stellte zwar eindeutig fest, dass es nach den Kriterien der §§ 32a, b GmbHG aF keine eigenständige Kategorie eines Finanzplankredits gebe, vielmehr die allgemeinen Kriterien anwendbar seien, die ein Abzugsverbot, aber kein Zuführungsgebot begründeten. Dann aber räumte er die Möglichkeit ein, dass die Darlehen hier einlageähnlich versprochen waren mit der Folge der analogen Anwendung des § 19 II 1, III und der Verwehrung eines Kündigungsrechts nach § 610 aF (jetzt § 490) BGB. Unter dieser Voraussetzung könne der Verwalter von den Gesellschaftern noch Darlehensauszahlung an die Masse verlangen. Damit erweitert der BGH letztlich doch die Eigenkapitalersatzsanktion: Neben das Abzugsverbot nach §§ 32a, b aF tritt ein Zuführungsgebot aufgrund der objektiven Würdigung einer Darlehensabsprache als einlageähnlich 720. Mit Recht hat Altmeppen den Unterschied zwischen der Vereinbarung von Nachschüssen (§ 26) und Darlehen betont 721. Nur erstere sind Eigenkapital (§§ 30 II GmbHG, 272 II HGB). Darlehen sind, selbst wenn sie mit Rangrücktrittsvereinbarung versehen sind, Fremdkapital. Dieses ist hinsichtlich der Rückzahlung in der Insolvenz zurückgesetzt. Für die Verpflichtung zur Darlehensauszahlung entgegen der getroffenen Vereinbarung und der Vertragsergänzung durch § 490 BGB ergibt sich daraus nichts 722. Es bleibt dabei, dass die Eigenkapitalersatzgrundsätze dem Gesellschafter nicht mehr entziehen konnten, als was er hingegeben hat: Abzugsverbot, aber kein Zuführungsgebot. Mit der Verabschiedung des Eigenkapitalersatzmerkmals hat das MoMiG derartigen Folgerungen die Grundlage entzogen. Die Klarstellung des BGH, dass es jedenfalls im Rahmen der §§ 32 a, b GmbHG aF keine eigenständige Kategorie des Finanzplankredits gebe, schloss es immerhin aus, die Figur der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung auf den Fall einer finanzplangemäßen Nutzungsüberlassung zu erweitern, also einer Nutzungsüberlassung, die nicht in der Krise oder für den Fall der Krise der GmbH erfolgte, sondern nach einer die Kapitalausstattung der GmbH umfassenden Finanzplanung. Diese Erweiterung hat dennoch zu Unrecht das OLG Karlsruhe vertreten 723.

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Oben 724 war die Antragspflicht der Organe juristischer Personen bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit angesprochen. Das MoMiG hat die entsprechenden Vorschriften aus dem AktG und dem GmbHG (§§ 92 II AktG, 64 I GmbHG mit den Strafsanktionen aus §§ 401 I Nr 2 AktG, 84 I Nr 2 GmbHG aF) in die InsO verschoben (§ 15a InsO). Es hat die in der alten Fassung an die Bestimmung der Antragspflicht anschließende Ersatzpflicht von Vorstand oder Geschäftsführung in den Fällen, dass trotz Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit noch Zahlungen geleistet wurden, im GmbHG und AktG allein zurückgelassen.

720 S Wilhelm aaO. 721 FS Sigle 2000, 211, 213 ff. 722 Entgegen Flume I 2 S 85, Wilhelm aaO auch nichts daraus, dass die Darlehen causa societatis versprochen sind. Daraus ergibt sich nicht mehr als das, was versprochen ist. Richtig Altmeppen aaO. 723 ZIP 1996, 918. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe ist durch Nichtannahme der Revision durch den BGH rechtskräftig geworden, ZIP 1997, 1292. Zur Entscheidung s die Voraufl Rn 451 ff, 456. 724 Rn 423 ff.

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VIII. Erstattungs- und Schadensersatzpflicht bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht

Dort ist sie jetzt Gegenstand der §§ 92 II AktG und 64 GmbHG nF. Als Strafsanktion ist in AktG und GmbHG allein die für die Unterlassung der Einberufung der Versammlungen bei Verlust in Höhe der Hälfte des Garantiekapitals zurückgeblieben (§§ 401 I AktG, 84 I GmbHG, jeweils nF). Das MoMiG hat die Ersatzpflichten darüber hinaus ergänzt und zwar betreffend Zahlungen an Gesellschafter: Vorstand und Geschäftsführung trifft jetzt die Ersatzpflicht nicht nur bei allen Zahlungen nach Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit, sondern auch bei Zahlungen an Gesellschafter insoweit, als solche zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten (gemeint ist eine zwar nicht notwendig mit der Leistung unmittelbar verbundene, aber doch absehbar eintretende Zahlungsunfähigkeit725), vorbehaltlich der Entlastung wegen Nichterkennbarkeit bei Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters oder Geschäftsmanns (§§ 92 S 2 AktG, 64 S 3 GmbHG) 726. Auch für den Eintritt des Zahlungsverbots von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung an genügt die Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung. Die Formulierung des § 64 II 1 aF, § 64 S 1 nF GmbHG, der das Zahlungsverbot bei Überschuldung mit der „Feststellung“ der Überschuldung beginnen lässt, darf nicht irreführen. Die Formulierung ist ein Relikt aus der früheren Fassung der Vorschrift, die für die Überschuldung auf deren bilanziellen Ausweis abstellte. Nach der Neufassung kommt es für die Haftung wegen Verstoßes gegen das Zahlungsverbot bei Überschuldung wie für die Haftung bei Zahlungsunfähigkeit auf Verschulden (§ 84 II, 15a GmbHG: Fahrlässigkeit), dh die Erkennbarkeit der betreffenden Situationen an. Im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung trifft die Beweislast dafür, dass diese Zustände nicht erkennbar waren, die Geschäftsführer 727. Das folgt aus dem allgemeinen Grundsatz der Rechenschaftspflicht der Geschäftsführer (§ 666 BGB). Das MoMiG kann durch seine Trennung von Insolvenzantragspflicht einerseits und zivilrechtlicher Ersatzpflicht andererseits die Lösung einer Frage beeinflussen, die zur Auslegung der früheren Vorschriften der §§ 64 GmbHG, 92, 93 AktG entstanden war. Nach der früheren Regelung war Abs 2 über die zivilrechtliche Ersatzpflicht die zivilrechtliche Sanktion in den Fällen, dass die in Abs 1 bestimmte Pflicht zur Antragstellung versäumt wurde728. Die Rechtsprechung hat dies allerdings anders gesehen. Sie hat nämlich aus den früheren Vorschriften zwei Anspruchsgrundlagen entnommen. Neben das in den Vorschriften selbst angeordnete Auszahlungsverbot mit Schadensersatzpflicht (§ 64 II 1 GmbHG aF, § 92 III mit § 93 II, III Nr 6 AktG aF) hat die Rechtsprechung noch zusätzlich eine Schadensersatzpflicht aus den voraufgehenden Absätzen über die Insolvenzantragspflicht abgeleitet, indem sie diese als Schutzgesetze zugunsten der Gesellschaftsgläubiger iSv § 823 II BGB eingeordnet hat 729. Während der in den Vorschriften selbst bestimmte Ersatzanspruch ein solcher der Gesellschaft aus organschaftlicher Pflichtenstellung (nach Aktienrecht mit Geltendmachungsbefugnis der Gläubiger gemäß § 93 V 1 AktG) ist, sollte der zweite Anspruch ein Delikts725 BT-Drucks 16/6140, S 46 f. 726 Zum Entwurf der Vorschrift des GmbHG Knof, DStR 2007, 1536 ff, 1580 ff. 727 BGHZ 143, 184. Eine Enlastungsmöglichkeit sieht OLG München DB 2008, 457 für einen nicht mit der kaufmännischen Leitung betrauten Geschäftsführer darin, dass dieser die Insolvenzreife aufgrund eines Verlustübernahmeanspruchs im Rahmen eines Konzernvertrags nicht habe erkennen können. 728 Wilhelm, ZIP 2007, 1781, 1783 ff. 729 Nicht in den Schutzbereich soll fallen die Bundesagentur für Arbeit als Trägerin des Insolvenzgelds. Möglich nur Haftung des Geschäftsführers nach § 826 BGB, BGHZ 108, 134. Anwendungsfall OLG Koblenz ZIP 2006, 120, dazu Schmülling, ZIP 2007, 1095.

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anspruch der Gesellschaftsgläubiger sein730. Im Aktienrecht hatten die Gläubiger danach sowohl das Recht aus § 93 V 1 AktG, den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend zu machen – gemeint ist: durch Verlangen der Zahlung an sich selbst –, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können, als auch den Schadensersatzanspruch nach § 92 II aF AktG iVm § 823 II BGB 731. Die Erstattungspflicht nach § 64 II GmbHG (§§ 93 II, III Nr 6, 92 III AktG), jeweils aF, hat der BGH bei konkreten Auszahlungen der Geschäftsleitung trotz Illiquidität oder Überschuldung der Gesellschaft herangezogen732. Eine unklare Rechtslage ergab sich bei Abführung der Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung oder der Lohnsteuer im Rahmen der Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse trotz Insolvenzreife. Früher hat der II. Zivilsenat des BGH die Abführung dem Geschäftsführer (bzw Vorstand) als Auszahlung iSv § 64 II GmbHG (und §§ 92 III, 93 III Nr 6 AktG) nach alter Fassung zur Last gelegt. Der Normbefehl zur Sicherung der Insolvenzmasse sei vorrangig vor den Sanktionen bei Nichtabführung von Sozialversicherung und Steuer. Wenn der Geschäftsführer dem Zahlungsverbot entsprechend Beträge nicht abführe, entfalle insbesondere der Deliktsvorwurf nach §§ 266a StGB, 823 II BGB wegen Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen733. Diesen Vorrang hat der 5. Strafsenat des BGH angesichts der Strafdrohung des § 266a StGB nicht gelten lassen734. Nur während der 3-Wochen-Frist des § 64 I GmbHG aF sei der Geschäftsführer zu Sanierungsbemühungen berechtigt, was einen Rechtfertigungsgrund für die Nichtabführung der Beiträge im Rahmen des § 266a StGB bedeute. Folglich stand der Geschäftsführer vom

730 Seit BGHZ 29, 100, s BGH ZIP 1994, 1103, 1106 f. Folgerung in BGH GmbHR 2008, 702: Für den Deliktsanspruch gelte die Möglichkeit der Teilnahme Dritter gemäß § 830 BGB, für den Ersatzanspruch nach § 64 II GmbHG aF als Anspruch eigener Art dagegen nicht. – Von dem Schutzgesetzcharakter des § 64 I GmbHG aF ist ohne weiteres ausgegangen Wagner, FS Gerhardt 2004, 1043 ff. – Übungsfall bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005: Fall 6 (Variante). 731 Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Aktiengesellschaft übte der Insolvenzverwalter den Anspruch der Gesellschaft aufgrund seines Verfügungsrechts über die Rechte des Insolvenzschuldners (§ 80 I InsO) und nach § 93 V 4 AktG auch das Wahrnehmungsrecht der Gläubiger aus. Das Verfügungsrecht nach der InsO galt auch für den Anspruch der GmbH nach § 64 II GmbHG. Aber auch der Anspruch der Gesellschaftsgläubiger aus § 823 II BGB war im Insolvenzverfahren vom Insolvenverwalter auszuüben (§ 92 InsO). 732 Zum Begriff der Zahlungen OLG Brandenburg GmbHR 2002, 910. Nach BGHZ 143, 184 ist eine Zahlung iS von § 64 II GmbHG bewirkt durch Einreichung von Schecks der überschuldeten GmbH bei der Bank auf ein debitorisches Konto der GmbH. Keine Zahlung iSv § 64 II GmbHG ist die Überweisung von einem debitorischen Konto an einen Gesellschaftsgläubiger, weil, abgesehen von der Begründung von Zinsansprüchen der Bank, die aber keine Zahlung darstelle, nur Gläubiger ausgewechselt würden, BGHZ 138, 211, 217. Nach BGH NJW 2001, 304 ist der Anspruch aus § 64 II GmbHG außerhalb eines Insolvenzverfahrens, insbes bei Ablehnung des Verfahrens mangels Masse, von Gesellschaftsgläubigern pfändbar. Von der Erstattungspflicht ist nach dem Zitat von BGH WM 1994, 1030, 1031 in BGHZ 143, 184, 189 abzuziehen die Quote, die der Zahlungsempfänger bei ordnungsgemäßer Durchführung des Insolvenzverfahrens erhalten hätte. In BGHZ 143, 184 selbst erklärt der BGH diese Ansicht in seinem Fall mangels Aussicht auf eine Quote für nicht relevant (S 189). BGHZ 146, 278 f ersetzt den Abzug durch die Lösung: Unbeschränkte Erstattungspflicht des Geschäftsführers mit der Möglichkeit, wegen ungerechtfertigter Bereicherung der Masse mit einem Ersatzanspruch im Rang und in der Höhe der Beteiligungsquote des Zahlungsempfängers am Insolvenzverfahren teilzunehmen. Ebenso BGH ZIP 2007, 1501. Weiter zur Rechtsprechung K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 637, 648 ff, 666 mit dem berechtigten Anliegen, gegenüber solchen Unübersichtlichkeiten die Insolvenzverschleppungshaftung zu bereinigen. 733 BGHZ 146, 264; ZIP 2005, 1026. 734 ZIP 2003, 2213; ZIP 2005, 1678.

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VIII. Erstattungs- und Schadensersatzpflicht bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht

Ablauf der 3 Wochen an zwischen der Haftung bei Abführung und der Strafdrohung bei Nichtabführung. Dem hat der 2. Zivilsenat mit Urteil vom 14.5.2007 ein Ende gemacht 735. Er hat in diesem anerkannt, dass die Abführung von Steuern und Beiträgen zu den in den Vorschriften der §§ 64 II 2 GmbHG, 92 III 2 AktG aF vorbehaltenen Maßnahmen der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters gehöre und deshalb nicht zur Haftung nach § 64 II 1 GmbHG bzw § 93 II, III Nr 6 iVm § 92 III AktG – jeweils aF – führe 736. Der 2. Senat hat für seinen Fall die Argumentation hinzugefügt, dass den beklagten Vorstand auch kein Verschulden treffe im Hinblick darauf, dass er die (möglicherweise gegebene) Insolvenzreife der Gesellschaft nicht erkannt hatte. Er habe dem Votum eines anerkannten Wirtschaftsprüfers vertrauen dürfen, nach dem die Gesellschaft zwar bilanziell, aber nicht iS des Überschuldungstatbestands überschuldet gewesen sei. Diese Prüfung ist nicht eingeordnet. Sie gehört zur Insolvenzantragspflicht nach § 92 II AktG aF (= § 64 I GmbHG aF), aus der die Rechtsprechung Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger herleitet. Hier ging es aber um die Haftung des Vorstands gegenüber der Gesellschaft wegen Verletzung des Zahlungsverbots nach § 92 III AktG aF (= § 64 II GmbHG aF). Es zeigt sich, dass das Verhältnis der beiden Absätze nicht geklärt war und noch zu klären ist. Dies trifft auch deshalb zu, weil weitere Ungereimtheiten bei der Anwendung der Schadensersatzpflichten hinzukamen. Zu der von ihr angenommenen Schadensersatzverpflichtung von Vorstand oder Geschäftsführung aus den Bestimmungen über die Insolvenzantragspflicht iVm § 823 II BGB gegenüber den Gesellschaftsgläubigern hat die Rechtsprechung früher eine generelle Beschränkung des Umfangs des Schadensersatzes vertreten737. Die Geschäftsführung, die den Insolvenzantrag rechtzeitig zu stellen versäumt, sollte nur auf den sog Quotenschaden haften. Der Quotenschaden bestand in der Differenz zwischen derjenigen Insolvenzquote, die die Gesellschaftsgläubiger aufgrund der tatsächlichen, erst später erfolgten Insolvenzeröffnung erhalten, und derjenigen Insolvenzquote, die die Gläubiger erhalten hätten, wenn die Insolvenz rechtzeitig beantragt worden wäre. Den Altgläubigern aus der Zeit vor der Insolvenzreife entstand durch die Hinauszögerung des Antrags als Schaden in der Tat nur der Quotenschaden. Für sie hatte es also vom Standpunkt der Rechtsprechung zur Insolvenzantragspflicht iVm § 823 II BGB aus beim Ersatz des Quotenschadens zu bleiben. Aber auch die sogenannten Neugläubiger, dh Gläubiger, die mit der Gesellschaft erst nach dem Zeitpunkt in Kontakt getreten sind, in dem schon die Insolvenzeröffnung hätte beantragt werden müssen, waren nach der früheren Rechtsprechung auf den Quotenschaden beschränkt. An sich bestand der Schaden dieser Gläubiger darin, dass sie überhaupt noch mit einer insolvenzreifen Gesellschaft in Kontakt gekommen waren und dadurch zu Schaden gekommen sind, dass sie eine nicht mehr voll durchsetzbare Forderung erlangt haben. Die alte Rechtsprechung berechnete dennoch nur den Quotenscha-

735 ZIP 2007, 1265 mit Besprechung Wilhelm ZIP 2007, 1781 = NJW 2007, 2118 mit Anm Altmeppen = DStR 2007, 1174 mit Anm Goette. 736 In BGH DB 2008, 1428 übertragen auf die Tilgung von Verbindlichkeiten mit Geldern, die dazu im Konzern zur Verfügung gestellt waren, weil andernfalls der Vorwurf der Untreue wegen weisungswidriger Verwendung gedroht habe (kritisch zur Entscheidung Dahl/Jan Schmitz, NZG 2008, 532). – Folgerung umgekehrt: Der Geschäftsführer, der die nach Liquiditätslage der Gesellschaft noch mögliche Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen vorsätzlich unterlässt, haftet – weil nunmehr eine Pflichtenkollision nicht mehr geltend gemacht werden kann – auf Schadensersatz aus „vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung“ nach §§ 266a StGB, 823 II BGB, BGH WM 2008, 1403. 737 BGHZ 29, 100, 104 ff, 107; BGHZ 100, 19, 23 ff.

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den in der Weise, dass sie für die Neugläubiger den Zeitpunkt, in dem richtigerweise Insolvenz hätte beantragt werden müssen, mit dem Zeitpunkt der Forderungsentstehung identifiziert hat. Dh im Fall eines Vertrages hat die Rechtsprechung die Schadensersatzpflicht nicht darauf gegründet, dass die Geschäftsführer den weiteren Vertragsschluss überhaupt hätten unterlassen müssen, sondern auf den von der Schädigungshandlung unabhängigen Vorwurf, dass die Geschäftsführer in einem Zeitpunkt, in dem die Pflicht zur Antragstellung längst verletzt war, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens neuerlich nicht beantragt haben. Von diesem unhaltbaren Ansatz ist der BGH mit der Entscheidung vom 6.6.1994 738 abgerückt („Abschied vom Quotenschaden“) 739. Der BGH hat sich in dieser Entscheidung dafür ausgesprochen, dass den Neugläubigern der volle Schaden zu ersetzen sei, den sie dadurch erlitten, dass sie veranlasst worden seien, einer insolvenzreifen Gesellschaft noch Kredit zu gewähren oder eine Vorleistung zu erbringen740. Weil der BGH ausdrücklich vom Vertrauensschaden durch Kreditgewährung oder Vorleistung gesprochen hat, war dieser Schutz der Neugläubiger nicht auf gesetzliche Neugläubiger zu erstrecken 741. In derselben Entscheidung hatte der BGH sodann festgestellt, dass bei einem bloßen Geschäftsabschluss oder geschäftlichen Handeln für eine insolvenzreife Gesellschaft nur dieser Anspruch aus § 64 I GmbHG aF oder § 92 II AktG aF, jeweils iVm § 823 II BGB, gegeben und nicht daneben noch eine Haftung der Geschäftsführer aus cic (Haftung aus dem Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Eigeninteresses der Geschäftsführung oder aus dem Gesichtspunkt der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens, jetzt §§ 311 III, 241 II BGB) begründet sei 742. Mit einer Entscheidung aus dem Jahre 1998 743 hat der BGH sodann die Geltendmachungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 92 InsO auf den Quotenschaden der Altgläubiger beschränkt. Der „Abschied vom Quotenschaden“ ist insoweit zwingend gewesen, als der Schaden der Neugläubiger als Quotenschaden unhaltbar konstruiert worden ist. Der Rechtsprechung war dennoch nicht beizupflichten. Die alte Rechtsprechung zum Quotenschaden bei Alt- und Neugläubigern war insoweit richtig, als § 64 I, II GmbHG aF (ebenso §§ 93 II, III Nr 6 AktG aF) alle Gläubiger nur vor einer Verminderung der Insolvenzmasse geschützt hat. Der individuelle Schaden von Neugläubigern war dagegen hier gar nicht erfasst und nur aus allge738 BGHZ 126, 181 = ZIP 1994, 1103. 739 Zur Vorbereitung der Rechtsprechungsänderung durch alle obersten Gerichte hindurch BGH ZIP 1993, 763. Die Probleme der Konkursverschleppungshaftung zusammenfassend Altmeppen, ZIP 1997, 1173. Der Ausdruck „Abschied vom Quotenschaden“ stammt aus dem Titel von Hirte Der qualifzierte faktische Konzern, Fortsetzungsband zu RWS-Dokumentation 12, Nachtrag „Abschied vom Quotenschaden“, 1994. Der Ausdruck geht aber, schon wegen der auf den Quotenschaden beschränkten Altgläubiger, zu weit, s a im weiteren Text. 740 Die Position, mit ihrer Forderung am Insolvenzverfahren teilnehmen und hier die Quote erhalten zu können, war nach der Rechtsprechung nicht schadensmindernd, sondern entsprechend § 255 BGB dadurch zu berücksichtigen, dass dem Geschäftsführer gegen seine volle Schadensersatzleistung die Forderung abzutreten war (BGH ZIP 2007, 676, 679). Nach BGHZ 131, 325 (= JZ 1997, 622 mit Anm Glöckner; LM § 64 GmbHG Nr 13 mit Anm Wilhelm) konnte der Geschäftsführer auch nicht einwenden, seine Haftung sei deshalb gemindert, weil der Insolvenzverwalter die Geltendmachung von Anfechtungsrechten versäumt habe. 741 S BGHZ 164, 51, 60. Für Gleichbehandlung der Deliktsgläubiger Wagner, FS Gerhardt 2004, 1046 ff. 742 Wie der BGH OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 699 mit dem Ergebnis in seinem Fall, dass der beklagte Geschäftsführer und Alleingesellschafter mangels Verschuldens von Haftung frei sei. 743 BGHZ 138, 211. Ebenso OLG Karlsruhe GmbHR 2002, 1076.

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VIII. Erstattungs- und Schadensersatzpflicht bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht

meinen zivilrechtlichen Haftungsgrundsätzen (§§ 311 III, 280, 241 II BGB) zu ersetzen 744. Der zivilrechtliche Anspruch ist auf Ersatz des individuellen Kontrahierungsschadens des Neugläubigers gegen Abtretung von dessen Anspruch gegen die insolvente Gesellschaft (§ 255 BGB) gerichtet. Die ganzen Probleme der alten Rechtsprechung: vermeintlicher Widerspruch zwischen dem Zahlungsverbot aus §§ 64 II GmbHG, 92 II AktG, jeweils aF, einerseits und der Pflicht zur Abführung von Steuern und Sozialabgaben andererseits und sodann die Probleme um den Quotenschaden sind entstanden aus der Annahme der Rechtsprechung, aus der Insolvenzantragspflicht ergebe sich iVm § 823 II BGB ein selbstständiger Anspruch der Gesellschaftsgläubiger auf Ersatz des Quotenschadens oder welches Schadens auch immer noch neben dem Ersatzanspruch der Gesellschaft aus §§ 64 II GmbHG, 92 III AktG aF 745. Die Regelung war einheitlich in dem Sinne, dass die Verwaltung gemäß sorgfältiger Prüfung das Insolvenzverfahren zu beantragen hatte und dann, wenn sie dies nicht tat, sondern das Vermögen der Gesellschaft sorgfaltswidrig verminderte, auf Ausgleich des Gesellschaftsvermögens haftete. Wenn sie die Gesellschaft sorgfaltswidrig weiterführte, waren selbstverständlich auch die öffentlich-rechtlichen Abgaben abzuführen, nur war genau das ein durch NichtÜberführung der Gesellschaft in das Insolvenzverfahren herbeigeführter und deshalb zu ersetzender Schaden 746. Das Auseinanderreißen der Norm in viele Gläubigeransprüche aus der Insolvenzantragspflicht iVm § 823 II BGB einerseits und den Anspruch der Gesellschaft aus dem Zahlungsverbot andererseits, obwohl das Zahlungsverbot unmittelbar auf den Absatz über die Insolvenzantragspflicht folgt, war mit einem sinnvollen Verständnis der Normen nicht vereinbar 747. § 64 I, II GmbHG aF und ebenso § 92 II, III AktG aF hatten zwei Verhaltenspflichten der Verwaltung angeordnet, die an Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung anknüpften und die ordentliche Verteilung der Masse bei Insolvenzreife einerseits und ihre Erhaltung zu diesem Zweck andererseits sichern sollten: zum einen die Insolvenzantragspflicht, zum ande-

744 Zutreffend Flume, ZIP 1994, 337. 745 Zur gesetzlichen Innenhaftung mit Kritik an dem von der Rechtsprechung weiterhin vertretenen Ansatz bei § 823 II BGB schon Wilhelm, ZIP 1993, 1833; Altmeppen/Wilhelm, NJW 1999, 673, 679. 746 Wilhelm, ZIP 2007, 1781, 1785 f. An dem Zusammenhang, dass die Weiterführung des Unternehmens einerseits die dem entsprechende Abführung öffentlicher Abgaben bedingt, die Weiterführung aber andererseits gerade einschließlich dieser Abgaben pflichtwidrig iS der Haftung gegenüber der Gesellschaft sein kann, gehen vorbei Tiedtke/Peterek, GmbHR 2008, 617. Bemerkenswert, dass sich der Standpunkt des BGH von der Pflichtenkollision jetzt dahin verselbstständigt, dass, wann immer ein strafrechtlicher Vorwurf auftaucht, dem Geschäftsführer im Falle von Zahlungen, mit denen dem Vorwurf entgangen werden soll, die Berufung auf den Ausnahmetatbestand der ordnungsgemäßen Geschäftsführung zugestanden wird, so BGH DB 2008, 1428 in dem Fall, dass der Geschäftsführer einer konzernangehörigen GmbH Mittel des Konzerns, die nur zur Erfüllung von Verbindlichkeiten der GmbH zur Verfügung gestellt sind, statt auf Treuhandkonto (Aussonderungsrecht) auf Geschäftskonto der Gesellschaft geleitet und dann von diesem entgegen dem Zahlungsverbot weitergeleitet hat. Nach der Entscheidung kann der Geschäftsführer den Fehler der Belassung auf dem Geschäftskonto durch die Auszahlung wieder gut machen. Mit der Weiterleitung handele der Geschäftsführer ordnungsgemäß, weil er damit dem Vorwurf der Untreue entgehen dürfe (mit Recht kritisch Dahl/Jan Schmitz, NZG 2008, 532). 747 Wilhelm, ZIP 2007, 1781, 1783 ff. Bestätigend für die Ableitung nur eines einzigen Anspruchs, nämlich des Anspruchs, den die Normen selbst enthielten, die Zusammenfassung beider Pflichten (zur Antragstellung und zur Unterlassung von Zahlungen) in einen einheitlichen Schadensersatzanspruch in § 130a III HGB aF betreffend GmbH & Co OHG oder (§ 177a HGB aF) KG.

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ren die Pflicht zur Unterlassung von Zahlungen noch nach Insolvenzreife. Die Trennung zwischen beiden Anordnungen im Sinne zweier selbstständiger Anspruchsgrundlagen unterschiedlicher Gläubiger hat gegen die evidente Einheitlichkeit des Normgedankens verstoßen. Beide bei Insolvenzreife statuierten Pflichten (zur Antragstellung und zur Unterlassung von Zahlungen) waren solche zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung bei Insolvenzreife. Aus der Verletzung der Antragspflicht als solcher ging allerdings noch kein Schaden, vielmehr nur eine Gefährdung der Gläubiger hervor, deshalb hat das Gesetz diese Verletzung durch eine Strafanordnung sanktioniert (§§ 84 I Nr 2 GmbHG, 401 I Nr 2 AktG aF). Schädigend wirkte erst die Verletzung der zweiten Pflicht, nämlich die Veranlassung von Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen trotz Insolvenzreife. Die Sanktion der Schadensersatzpflicht haben die Gesetze deshalb an die zweite Anordnung, das Zahlungsverbot, angeknüpft. Diese Schadenshaftung gegenüber der Gesellschaft war folglich die zivilrechtliche Sanktion der Sorgfaltsverletzung in Bezug auf die Situation der Insolvenzreife. Verallgemeinert bedeutete sie: Soweit das schuldhafte Verhalten zu einem Schaden führte, galt die Schadensersatzhaftung, und zwar gegenüber der Gesellschaft. Unmissverständlich hatte der Gesetzgeber diese einheitliche Schadensersatzhaftung gegenüber der Gesellschaft bei der Übertragung der Insolvenzantragspflicht und des Zahlungsverbots auf diejenigen Personengesellschaften normiert, an denen keine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt war (§§ 130a III 1 1., 2. Alt, 177a HGB). Die Insolvenzverschleppungstatbestände waren Sondertatbestände der Haftung für eine ordnungswidrige Geschäftsführung bei der juristischen Person und gleichstehenden Personengesellschaften. Auf § 43 GmbHG über die Haftung des Geschäftsführers verwies ja auch § 64 II S 2, 3 GmbHG aF mit dem Entlastungsbeweis und hinsichtlich weiterer Einzelheiten. Und § 93 III AktG führte in Nr 6 die Zahlung entgegen dem Zahlungsverbot nach § 92 III AktG als besonderen Fall der Vorstandshaftung gegenüber der Gesellschaft nach § 93 II AktG auf. Den Schutz der Gesellschaftsgläubiger durch die Sorgfaltspflichten bei Insolvenzreife hat das Gesetz durch die Haftung gegenüber der juristischen Person begründet. Er war ein Schutz vor dem Gesamtschaden aus sorgfaltswidriger Verminderung der Insolvenzmasse. Damit war gewährleistet, dass im Insolvenzverfahren der gesamte Schaden aus Insolvenzverschleppung vom Insolvenzverwalter geltend zu machen war (§§ 80 I InsO, 93 V 4 AktG). Außerhalb des Insolvenzverfahrens war nach § 93 V 3 AktG bei der AG und in Analogie zu dieser Vorschrift ebenso bei der GmbH der einzelne Gläubiger befugt, den Anspruch der Gesellschaft zu seiner Befriedigung geltend zu machen. War die Schadenshaftung der Verwaltung gegenüber der Gesellschaft als einheitliche Haftung wegen pflichtwidriger Verminderung des Gesellschaftsvermögens zu verstehen, so war der Begriff der Zahlung iSv §§ 92 III AktG, 64 II GmbHG aF richtig zu verstehen. Zahlung war pars pro toto für jede Verminderung des Vermögens der Gesellschaft, die sich aus dem Unterschied zwischen dem Vermögensstatus im Zeitpunkt, in dem der Insolvenzantrag zu stellen gewesen wäre, und dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (bei Geltendmachung durch den Insolvenzverwalter) oder der letzten mündlichen Verhandlung (bei Geltendmachung durch einen Gläubiger) ergab. Im Hinblick auf die Erfassung aller Verluste aus der unzulässigen Geschäftsführung war der Anspruch der Gesellschaft ein Verlustausgleichsanspruch 748. Mit diesem wurde die Masse aufgefüllt und insofern der Gesamtschaden

748 Altmeppen/Wilhelm, NJW 1999, 673; Roth/Altmeppen/Altmeppen § 64 GmbHG Rn 55 ff. Zur praktischen Durchsetzung unter Berücksichtigung der Darlegungslast der Geschäftsführer entsprechend § 666 BGB Altmeppen, ZIP 2001, 2201, 2209.

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VIII. Erstattungs- und Schadensersatzpflicht bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht

aller Gläubiger aus der verspäteten Einstellung der GmbH ausgeglichen. Der Verlustausgleich war maW die richtige Art des Quotenschadensersatzes 749. Die „Zahlung“ wurde in den Normen nur insofern hervorgehoben (insbesondere in §§ 130a II, III 1 2. Alt, 177a HGB aF), als Auszahlungen grundsätzlich sorgfaltswidrig sind und der Geschäftsführer oder Vorstand sich im Hinblick darauf entlasten müssen, dass sie sorgfaltsgemäß gehandelt haben. Eine mögliche Entlastung ist, dass die Zahlungen keinen Verlust herbeigeführt haben, sondern durch andere Vorgänge ausgeglichen worden sind 750. Die Neufassung durch das MoMiG bietet die Chance, die Erkenntnis durchzusetzen, dass die zivilrechtliche Sanktion der Pflichten im Zusammenhang mit der Insolvenz oder Überschuldung der Gesellschaft eine einzige und einheitliche ist: die Ersatzpflicht der Verwaltung, die ihre Pflichten zur Antragstellung verletzt, gegenüber der Gesellschaft auf Ausgleich der Verluste, die durch Fortbetreiben der Gesellschaft trotz Insolvenzreife entstanden sind. Man muss dafür sehen, dass der Schutz der Gesellschaft den Gesellschaftsgläubigern zugutekommt, indem das durch die Ersatzpflicht erweiterte Gesellschaftsvermögen unter die Gläubiger zu verteilen ist. An sich war diese Erkenntnis auch nach der früheren Fassung der Normen schon unumgänglich, indem die Normen die Statuierung der Pflicht zur Antragstellung mit der Zahlungsunterlassungspflicht und der Ersatzpflicht bei Vornahme von Zahlungen fortsetzten. Die Rechtsprechung hat sich daran aber nicht gehalten. Jetzt steht die Zahlungsunterlassungspflicht nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung mit der Ersatzpflicht bei Vornahme von Zahlungen in §§ 64 GmbHG, 92 II AktG, 130a I–III, 177a HGB nF für sich. Sie ist aber ergänzt durch die Ersatzpflicht bei Auszahlungen an Gesellschafter, die zur Illiquidität führen müssen. Damit enthalten die Normen in der Neufassung eine über die nach Insolvenz oder Überschuldung eintretende Zahlungsunterlassungspflicht hinausgehende Verantwortlichkeit gegenüber der Gesellschaft. In der InsO nF stehen nur

749 Damit ist erfüllt das Anliegen K. Schmidts, ZHR 168 (2004), 637 ff (in Fortführung früherer Beiträge), die Insolvenzverschleppungshaftung als einheitliche Haftung aus Verletzung der Antragspflicht nach § 64 I GmbHG aF zu etablieren und damit unübersichtliche und ungerechte Wucherungen der Rechtsprechung (zu §§ 823 II BGB, 64 I GmbHG aF einerseits, § 64 II GmbHG aF andererseits) zurückzuschneiden. Man sollte aber nicht, wie K. Schmidt es getan hat, den Ansatz weiterhin bei § 823 II BGB suchen, unter Deutung des § 64 II GmbHG aF als Vermutung eines Mindestbetrages des Gesamtgläubigerschadens (S 642, 654 ff, 666). Mit § 823 II BGB und einem daran angeknüpften Schadensersatz (§§ 249 ff BGB) war die These von dem Ersatz einer für alle Gläubiger gleich hohen Differenz zwischen Soll- und Istquote mit Befugnis des Insolvenzverwalters zur Wahrnehmung nach § 92 InsO und daneben bestehenden Forderungen etwaiger Neugläubiger auf Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens nicht zu machen, ganz zu schweigen von der Umdeutung der gesellschaftsrechtlichen Innenhaftungsregelung. Nur wenn man die gesellschaftsrechtliche Sanktionierung als Innenhaftungsregelung ernst nahm, ergab sich die Gesamtliquidation durch den Insolvenzverwalter im Rahmen eines einheitlichen Anspruchs der GmbH als der Insolvenzschuldnerin. Damit stand § 64 II GmbHG aF in einer Linie mit den verwandten Vorschriften des Gesellschaftsrechts, insbes mit § 130a III HGB, auf die Schmidt so viel Wert gelegt hat (einzig anders die Schadensersatzpflicht gegenüber den Gläubigern nach §§ 42, 53 BGB; nach Mot Mugdan I, 410 soll die Haftung selbstverständlich sein und neben der Haftung des Vorstands gegenüber dem Verein stehen; die Problematik der richtigen Schadensabwicklung ist hier also nicht annähernd durchdacht worden). Die Berufung auf die Rechtsfortbildung, die zur Bejahung der Schutzgesetzqualität des § 64 I GmbHG aF nach § 823 II BGB geführt habe, mit der Folgerung, dass das Ernstnehmen der Innenhaftungsregelung „überholt“ sei (Schmidt S 659, s a S 664, 671), war angesichts der Inkonsistenz des mit § 823 II verbundenen Rechtszustands nicht überzeugend. 750 Zutreffende Korrektur des § 64 II GmbHG aF iS eines Schadensausgleichs wegen sorgfaltswidriger Verminderung der Insolvenzmasse K. Schmidt, ZIP 2005, 2177.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

noch die Antragspflichten. An diese kann ebenso wenig eine Schutzgesetzhaftung gegenüber den Gläubigern geknüpft werden wie an die Pflicht aus §§ 64, 92 II AktG nF, Zahlungen an Gesellschafter zu unterlassen. Die tatbestandsmäßig erweiterte Verantwortlichkeit der Verwaltung als eine solche gegenüber der Gesellschaft, wobei der Schutz der Gesellschaft über die Ergänzung von deren Vermögen den Gesellschaftsgläubigern zugutekommt, ist die umfassende Verantwortlichkeit. Mit ihr verträgt sich eine zusätzliche Verantwortlichkeit unmittelbar gegenüber den Gläubigern nach der Reform noch weniger als vor der Reform. Immer zu beachten ist dabei allerdings, dass diese Verantwortlichkeit aus den Organpflichten nichts zu tun hat mit der individuellen Schadensersatzhaftung von Verwaltungsmitgliedern gegenüber einzelnen Gläubigern aus einer Pflichtverletzung nach §§ 311 III, 280, 241 II BGB.

IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung 1. Durchgriffshaftung a. Durchgriffshaftung und allgemeine Haftungsgrundlagen 497

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Im Falle der bloßen Nutzungsüberlassung, insbesondere wenn diese „finanzplanmäßig“ erfolgt, ist entgegen der früheren Judikatur nicht von kapitalersetzenden Leistungen der Gesellschafter zu sprechen, sondern das Problem der materiellen Unterkapitalisierung zu lösen. Die Frage ist, ob es den Tatbestand der Haftung der Gesellschafter wegen materieller Unterkapitalisierung gibt, dh der Haftung unter dem Gesichtspunkt, dass die Gesellschafter die Gesellschaft mit zu wenig Vermögen ausstatten oder eine mit zu geringem Eigenkapital ausgestattete Gesellschaft fortführen. In der Literatur wird die materielle Unterkapitalisierung als ein Fall der sog Durchgriffshaftung der Gesellschafter 751 angenommen752. Die Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung soll zumindest die maßgeblichen Gesellschafter treffen. Sie soll sich in teleologischer Restriktion der Vorschrift über die auf die Gesellschaft beschränkte Haftung (§ 13 II GmbHG) ergeben 753. Bei eindeutiger, nach den Maßstäben ordnungsgemäßer Unternehmensfinanzierung nicht vertretbarer Unterausstattung der Gesellschaft mit Vermögen sollen die Gesellschafter von den Gläubigern der Gesellschaft unmittelbar für die Gesellschaftsschulden in Anspruch genommen werden können. Die Rechtsprechung hat eine Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung bisher nicht anerkannt. Dafür gibt es zwei Gründe: Das Gesetz verlangt nur die Aufbringung eines Mindestkapitalbetrags (s § 5 I GmbHG), bei der Unternehmergesellschaft nicht einmal diese (§ 5a I GmbHG). Genügend eindeutige betriebswirtschaftliche Grundsätze, die nach

751 Bekannter US-amerikanischer Ausdruck für die Durchgriffshaftung, die es auch im US-amerikanischen Recht gibt: piercing the corporate veil oder disregard of legal entity. Zur Diskussion in Deutschland Nachweise – allerdings nur einseitige – bei Fleischer, NZG 2004, 1133. Den Durchgriff auf eine Eigentümer-GmbH für den Anspruch auf Bestellung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB, wenn der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Eigentümer-GmbH den Auftrag für eine andere GmbH erteilt hat, deren Geschäftsführer er ebenfalls ist, vertritt KG NJW-RR 2007, 1663. Gegen einen solchen – rechtlich nicht qualifizierbaren – Durchgriff Wilhelm Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person 1981 S 369 ff und ders, NJW 1975, 2322. 752 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 5 Rn 6, § 13 Rn 10 ff mwN; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff § 13 Rn 7 ff. 753 Hachenburg/Ulmer Anh § 30 Rn 51 ff; Wiedemann I § 10 IV 3b S 571.

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung

Gegenstand und Umfang eines Unternehmens Maßstäbe für dessen Kapitalisierung abgeben könnten, stehen nicht zur Verfügung 754. Aufgrund seiner neuen Judikatur zur Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs hat der II. Senat die Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung schon aufgrund einer Abgrenzung zum Tatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs abgelehnt: Wegen des Erfordernisses des Eingriffs in das zweckgebundene Vermögen der Gesellschaft gebe es keine Haftung, weil die Gesellschaft nur zu wenig Vermögen habe 755. Neben den Ansatzpunkt der materiellen Unterkapitalisierung treten als weitere Gesichtspunkte, die auch nach der Rechtsprechung756 die Durchgriffshaftung auslösen können, die Vermögensvermischung (ohne saubere Trennung vorgenommene Verwendung des Gesellschaftsvermögens, Verschiebungen zwischen den Vermögen der Gesellschaft und der Gesellschafter und deren sonstigen Gesellschaften) und – ähnlich – die Sphärenvermischung (keine klare Abgrenzung der Gesellschaftssphäre von anderen Tätigkeitsbereichen, insbesondere der Privatsphäre der Gesellschafter – sog Waschkorblage) 757. Haftungsgrundlage soll der Missbrauch der Rechtsform der juristischen Person sein758. Wegen der unsicheren Begründung und Konturierung der Haftung wird diese nur subsidiär angewandt. Insbesondere die gesetzlichen Tatbestände der Kapitalerhaltung (§§ 57, 62 AktG, 30, 31 GmbHG) werden als vorrangig angesehen. Dort, wo sie eingreifen können, verdrängen sie die Durchgriffshaftung759. Im Insolvenzverfahren ist ausschließlich der Insolvenzverwalter berechtigt, die Durchgriffshaftung geltend zu machen 760. Weil die Durchgriffshaftung auf den Missbrauch der juristischen Person durch die Gesellschafter gestützt wird, wird nur der Durchgriff für Gesellschaftsverbindlichkeiten auf die Gesellschafter anerkannt, aber nicht der sog umgekehrte Haftungsdurchgriff 761. In Fällen der Vermögens- oder Sphärenvermischung ist von der Fallgestaltung her die Folgerung allerdings nicht abwegig, dass auch der umgekehrte Haftungsdurchgriff zu eröffnen sei.

754 Henze, NZG 2003, 649, 659 mit vorsichtigen Vorbehalten für die mögliche Einbeziehung von Fällen in die Durchgriffshaftung, in denen schon durch die Satzung der Gesellschaft die Fähigkeit vorenthalten wird, die normalen vorhersehbaren Geschäftsrisiken zu bewältigen. 755 Entscheidung Gamma ZIP 2008, 1232. 756 In dieser freilich bisher nur angesprochen, nicht als Grundlage von Entscheidungen verwendet (BGH WM 2006, 573; BGHZ 125, 366; BGH WM 2008, 302). 757 Henze, NZG 2003, 658. Henze nennt weiter: Konzerneinbindung – Entzug zentraler Unternehmensfunktionen, Eingehung eines Haftungsverbundes der abhängigen Gesellschaft gegenüber der Konzernobergesellschaft –; Überbürdung unvertretbarer Risiken, Übertragung der Rolle des Kostenträgers (Aschenputtelgesellschaften); Einbindung in das zentrale Cash-Management ohne Gewährleistung jederzeitiger Liquidität der abhängigen Gesellschaft. 758 Entgegen der Annahme der Vorinstanz hat der BGH die Durchgriffshaftung abgelehnt im Fall eines Ideal-Vereins, der sich über das Nebenzweckprivileg hinaus, in dessen Rahmen eine wirtschaftliche Betätigung eines Idealvereins zulässig ist, betätigt hatte und insolvent geworden war. Die Sanktionen der Amtslöschung oder der Entziehung der Rechtsfähigkeit (§§ 159 I, 142 FGG, § 43 BGB) hätten ausschließliche Geltung (DStR 2008, 363). Für die Durchgriffshaftung wegen Vermögensvermischung in seinem Fall das KG GmbHR 2008, 703. 759 BGHZ 95, 330, 333. 760 BGHZ 151, 187. 761 BGH DStR 1999, 1822, 1823 mit Anm Goette; „regelmäßig nicht“ KG DStR 2003, 794 mit Anm Wälzholz.

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Keine Durchgriffshaftung, sondern eine Haftung nach einem allgemeinen deliktsrechtlichen Tatbestand 762 ist die mögliche Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB 763. Aber auch für die Gesellschaft selbst kommt der Schutz nach § 826 BGB in Betracht. Gerade durch den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft nach § 826 BGB hat der BGH mit Urteilen vom 16.7.2007 (Trihotel) 764 und vom 28.4.2008 (Gamma) 765 die Ansätze zu einer Haftung wegen Unterkapitalisierung überwunden. Der tatbestandsmäßige Eingriff wird durch den Begriff der Existenzvernichtung veranschaulicht. Existenzvernichtung ist die Ausplünderung einer Gesellschaft zum Nachteil der Gesellschaftsgläubiger. Die Gesellschafter können zB versucht sein, das Vermögen einer angeschlagenen Gesellschaft auf eine andere Gesellschaft zu verschieben, um in dieser das Unternehmen ohne die Schulden der ersten Gesellschaft fortzuführen. Darin sieht der BGH eine sittenwidrige Schädigung der ersteren Gesellschaft. b. Analoge Anwendung von Vorschriften über den Vertragskonzern

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Vor dieser Entwicklung hat der BGH versucht, das Konzernrecht für eine Durchgriffshaftung fruchtbar zu machen. Er hat die Figur des sog qualifizierten faktischen Konzerns („Qualifak“) herausgearbeitet. Auftakt war das Autokran-Urteil 766. Der BGH hat sich dabei einem Vorschlag des Arbeitskreises GmbH-Reform angeschlossen 767. Seit dem Urteil Bremer Vulkan 768 ist der BGH von der Anknüpfung an eine konzernrechtliche Leitungsverantwort-

762 Deshalb interessant, wenn man bei Auslandsgesellschaften über das Deliktsstatut zur Haftung nach deutschem Recht kommen möchte. Die EuGGVO versteht unter Haftung für unerlaubte Handlung weitergehend jede gesetzliche Haftung, also auch die aus Sonderverbindung. Auf die Grundlage in einem deutschen Deliktstatbestand kommt es also nicht an, N o Rn 123. 763 BGH NZG 2004, 1107; dazu G. H. Roth, LMK 2004, 223. Als weiterer deliktsrechtlicher Tatbestand kommt die Haftung bei Untreue (§ 266 StGB) iVm § 823 II BGB in Betracht. Spätestens das Mannesmann-Urteil (u Rn 1044) lehrt, wie wenig greifbar der Untreuetatbestand nach der Rechtsprechung ist. Zu § 266 StGB im hier interessierenden Bereich BGHSt 49, 147; Maurer, GmbHR 2004, 1549. – Neben der Deliktshaftung gegenüber den Gläubigern kommt als Haftung nach den im allgemeinen Privatrecht anerkannten oder erörterten Rechtsfiguren eine Haftung von Konzernobergesellschaften wegen cic (§§ 311 II Nr 1, 241 II, 280 BGB) aufgrund der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens – parallel zur Eigenhaftung des Vertreters – und allgemein aus Vertrauenshaftung (jetzt verankert in § 311 II, III BGB), im vorliegenden Zusammenhang einer Haftung aus der Inanspruchnahme von Konzernvertrauen, in Betracht. Mit Recht bejahend die Haftung wegen Inanspruchnahme besonderen Vertrauens, verneinend die Haftung wegen Inanspruchnahme von Konzernvertrauen (die Konzerngestalt gemäß dem Trennungsprinzip ist rechtlich anerkannt) Lutter, GS Knobbe-Keuk 1997, 235. Der von Lutter sodann geäußerte Gedanke einer Außenhaftung der Mutter aus der „Auslobung“ eines „besonderen Standards der Konzerngeschäftsführung“ (S 244) ist wenig fassbar. 764 BGHZ 173, 246. 765 BGH ZIP 2008, 1232. 766 BGHZ 95, 330. 767 Thesen und Vorschläge zur GmbH-Reform Bd II S 50, 59 f, 67. 768 BGHZ 149, 10, 15: Hier klagte die Nachfolgegesellschaft der Treuhand aus eigenem Recht und aus abgetretenen Ansprüchen der abhängigen GmbH (MTW Schiffswerft Wismar) gegen Vorstandsmitglieder der herrschenden AG (der Bremer Vulkan AG, die kraft unmittelbaren und mittelbaren Anteilsbesitzes quasi die Alleingesellschafterin der geschädigten MTW war) aufgrund des Vorwurfs, dass die AG Investitionshilfen, die die Treuhand der MZW gewährt hatte, treuwidrig verwendet habe. Die Anwendung der Vorschriften über den Vertragskonzern (insbes der §§ 302, 303 AktG) konnte dadurch relevant wer-

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung

lichkeit abgegangen. In diesem Urteil und sodann insbesondere in dem Urteil KBV 769 hat er an die Stelle des Gedankens der Konzernverantwortlichkeit zunächst eine Durchgriffshaftung wegen bestands-770 oder existenzvernichtenden Eingriffs 771 gesetzt, bevor er sich für die Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft aus § 826 BGB wegen existenzvernichtenden Eingriffs entschieden hat. Das Abrücken des BGH von der Haftung im qualifizierten faktischen Konzern bedeutet aber nicht, dass man sich mit diesem Gedanken nicht mehr auseinandersetzen müsste. Der BGH hat mit der Figur des qualifizierten faktischen Konzerns die Anwendung einer konzernrechtlichen Anspruchsgrundlage de lege lata vertreten. Dieser Ansatz ist im Rahmen einer vollständigen Prüfung nach wie vor ernst zu nehmen. Die Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern hat aus einer qualifizierten Verbindung von Gesellschaften, die als qualifizierter faktischer Konzern bezeichnet wurde, die Anwendbarkeit von Vertragskonzernrecht ohne Konzernvertrag gefolgert und damit eine Durchgriffshaftung begründet. Der Ausgangspunkt war das Autokran-Urteil 772.

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Sachverhalt: Der Fall ist mit dem Stichwort „Der Wolf und die sieben Geißlein“ zu charakterisieren. Eine Familie, geführt von dem späteren Bekl, betrieb das Autoverschrottungswesen. Als Betriebsgesellschaften waren 7 Gesellschaften mbH gegründet worden. Daneben war eine Verwaltungs-GmbH, die V-Verwaltungs- und Organisationszentrale-H-GmbH, gegründet worden. Sie hatte die gesamte Buchführung, Finanzierung und das Factoring für die 7 Betriebsgesellschaften zu erledigen. In allen Gesellschaften war der Bekl beherrschend beteiligt, möglicherweise über eine Treuhandstellung seiner Familienangehörigen sogar allein herrschend. Die Gesellschaften leasten von der Kl Autokräne. Diese Autokräne wurden zwischen allen 7 Gesellschaften unkontrolliert hin- und hergeschoben. Es bestanden weder Versicherungen noch wurden Maßnahmen zur Bestandserhaltung getätigt. Die Kräne sind auch zum Bau des Privathauses der Familie eingesetzt worden. Ordnungsgemäße Abrechnungen mit reellen Gewinnchancen der einzelnen GmbH soll es nicht gegeben haben. Die Kl hat titulierte Forderungen gegen die 7 GmbH auf ausstehende Mietzinsen. Ihre Zwangsvollstreckung war weitgehend ergebnislos. Die Kl nimmt nunmehr den Bekl in Anspruch. Der Bekl beruft sich auf den Ausschluss der Haftung der Gesellschafter einer GmbH für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach § 13 I, II GmbHG. Weiterhin wendet er ein, dass die Kräne mangelhaft und dass die Ansprüche der Kl verjährt seien. Die wegen Titulierung der Forderung gegen die GmbH geltende Unterbrechung der Verjährung gelte nicht gegen ihn.

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Der BGH prüft zunächst eine Haftung des Bekl aus Durchgriff wegen Vermögensvermischung. Einen solchen lehnt er ab, weil die Vermischungsvorgänge auf Einzeleingriffen beruht hätten, die nach §§ 30 f GmbHG erfassbar seien. Eine undurchdringliche Buchhaltung, die allenfalls für den Durchgriff sprechen könne, sei von der Kl nicht genügend dargelegt worden 773. Der BGH hält aber eine Haftung des herrschenden Gesellschafters analog § 303 I AktG (Verpflichtung des herrschenden Unternehmens, bei Beendigung eines Beherrschungs- oder

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769 770 771 772

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den, dass sich mit der konzernrechtlichen Verantwortlichkeit des herrschenden Gesellschafters gemäß §§ 309 II, 317 III AktG die Verantwortlichkeit von dessen Organen verbindet. Der BGH prüft von der MTW der Kl abgetretene Schadensersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder der AG. Der BGH hat hier aber die Anwendung des Haftungssystems der §§ 291 ff AktG verworfen. Eine GmbH werde nach §§ 30, 31 (mit § 43 III) GmbHG und ergänzend durch Bestandsschutz gegen Entziehung der Zahlungsfähigkeit durch den Gesellschafter geschützt. BGHZ 151, 181 = NJW 2002, 3024. BGHZ 149, 10, 16. Wieder aufgenommen in BGH NJW 2002, 1803, 1805. So das KBV-Urteil BGHZ 151, 181. BGHZ 95, 330; dazu Wilhelm, DB 1986, 2113 ff. Verklagt waren drei Gesellschafter. Für die Haftung kam aber letztlich nur der Bekl zu 1 als allein entscheidender Hauptgesellschafter in Betracht. Im Folgenden wird der Einfachheit halber nur vom Bekl zu 1 (Bekl) gesprochen. BGHZ 95, 330, 333.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

Gewinnabführungsvertrags den Gläubigern der abhängigen Gesellschaft Sicherheit zu leisten) und § 322 II AktG (Beschränkung der Einwendungen gegen die Verbindlichkeit der eingegliederten Gesellschaft bei der Haftung des Hauptgesellschafters im Fall der Eingliederung) für möglich. Dazu nimmt der BGH an: 1. Die analoge Anwendbarkeit der Vorschriften über den aktienrechtlichen Vertragskonzern auf die abhängige GmbH. 2. Eine dem Beherrschungsvertrag iSv § 303 I AktG vergleichbare Lage. Zunächst sei im vorliegenden Fall ein Konzernverhältnis zwischen den Gesellschaften und dem Bekl gegeben. Dazu musste der Bekl nach §§ 17, 18 AktG Unternehmen sein. Der BGH hat einen Unternehmensbegriff entwickelt, nach dem eine als Gesellschafter beteiligte natürliche Person auch dann, wenn sie kein eigenes Unternehmen leitet, Unternehmen sein kann. Dies soll dann zu bejahen sein, wenn der Gesellschafter auch noch an anderen Gesellschaften mit Tätigkeitskreisen, die der ersten Gesellschaft zumindest nahe stehen, beteiligt ist. Grundlage dieser Auslegung ist die teleologische Ausrichtung der Vorschriften über verbundene Unternehmen auf mögliche Interessenkonflikte zwischen den verbundenen Unternehmen. Die Gefahr solcher Interessenkonflikte bestehe auch bei Beteiligung eines Gesellschafters an mehr als einer sich im Unternehmensgegenstand sachlich nahestehenden Gesellschaft. Der BGH spricht vom „multiplen Mehrheitsbesitz“, der die Unternehmenseigenschaft des an mehreren Gesellschaften beteiligten Gesellschafters begründe 774. Wegen seiner Beteiligung an mehreren Gesellschaften wird der Bekl als Unternehmen eingeordnet. 3. Auch die einheitliche Leitung der Gesellschaften durch den Bekl iSd § 18 AktG bejaht der BGH. Der Bekl sei also herrschendes Konzernunternehmen775. 4. Der Konzern mit den sieben konzernierten Gesellschaften könne einem Beherrschungsvertrag iSd § 303 AktG gleich zu achten sein. Voraussetzung der Gleichsetzung sei eine breitflächige Einflussnahme auf die Gesellschaften mbH, aufgrund derer für die Gesellschaften eine Gefährdungslage begründet sei, die derjenigen bei einem Vertragskonzern entspreche. Mit dem Arbeitskreis GmbH-Reform 776 sei von einem qualifizierten faktischen Konzern zu sprechen. a) Feststellung des qualifizierten faktischen Konzerns: Ein solcher sei bei dauernder, umfassender Geschäftsleitung zu vermuten, dh zu vermuten sei die dem Vertragskonzern ähnliche Gefährdungslage. Mit der Darlegung einer dauernden und umfassenden Geschäftsleitung werde die Vermutung begründet, dass auf die Belange der einzelnen Gesellschaften keine Rücksicht genommen worden sei und das Konzerninteresse die Geschäftstätigkeit der Gesellschaften entscheidend bestimmt habe. Das herrschende Unternehmen könne die Vermutung widerlegen, insbesondere durch die Darlegung, dass die abhängige Gesellschaft iS ordentlicher Geschäftsführung wie bei einem pflichtmäßig handelnden Geschäftsführer in einer selbstständigen Gesellschaft geführt worden sei 777.

774 775 776 777

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In der Entscheidung NJW 1997, 943, 944. BGHZ 95, 330, 337. Thesen und Vorschläge zur GmbH-Reform Bd II, S 59 und 67. BGHZ 95, 330, 345.

IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung

In casu sei die erforderliche Verdichtungslage nach dem Vortrag der Kl evident. Für einen Gegenvortrag und die erforderliche Sachverhaltsfeststellung sei die Sache an das Berufungsgericht zurück zu verweisen. b) Im Falle der Bestätigung des Kl-Vortrags und unzureichenden Gegenvortrags des Bekl sei die Rechtsfolge des qualifizierten faktischen Konzerns die unmittelbare Haftung des Bekl für den Anspruch der Kl analog § 303 AktG 778: aa) Der Beendigung des Beherrschungsvertrages iS der Vorschrift sei die tatsächliche Beendigung des Beherrschungsverhältnisses aufgrund Vermögenslosigkeit der abhängigen Gesellschaften gleich zu stellen. bb) Statt der von der Vorschrift angeordneten bloßen Sicherung der Gesellschaftsgläubiger sei eine unmittelbare Haftung gegenüber den Gläubigern begründet, denn bei Vermögenslosigkeit der abhängigen GmbH sei eine bloße Sicherung sinnlos. cc)

Die in der Vorschrift bestimmte 6-Monats-Frist sei nicht anwendbar. Sie sei auf die Sicherung der Gläubiger bei normaler Beendigung des Vertragskonzerns und Publizierung der Beendigung im Handelsregister (§ 298 AktG) bezogen, dh sie gelte nur von einem klaren Zeitpunkt der publizierten Beendigung ab als Übergangslösung, bis die abhängige Gesellschaft wieder auf eigenen Füßen stehe. Diese Übergangslösung komme bei Vermögenslosigkeit der abhängigen Gesellschaft nicht in Betracht.

dd) Damit greife – vorbehaltlich der erneuten Prüfung in der Vorinstanz – eine Haftung wie bei der Eingliederung ein. Folglich sei auf die Einwendungen des Bekl (hier Einwendung der Mangelhaftigkeit der Kräne sowie der Verjährung der Ansprüche auf Leasingraten) § 322 II AktG anwendbar: Die herrschende Gesellschaft werde mit Einwendungen, die die Schuldner-Gesellschaft selbst nicht mehr geltend machen könne, präkludiert. In seinen späteren Urteilen hat der BGH der analogen Anwendung der Haftung nach § 303 AktG gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft die des § 302 AktG über die Verlustübernahmepflicht des herrschenden Gesellschafters gegenüber der abhängigen Gesellschaft im Vertragskonzern hinzugefügt. Sie war relevant dadurch, dass in der Insolvenz der abhängigen Gesellschaft der Konkurs- bzw jetzt der Insolvenzverwalter den Anspruch geltend machen konnte 779. Die analoge Anwendung des § 303 AktG durch den BGH trotz vielfacher Notwendigkeit der Modifikation der anzuwendenden Vorschrift musste von Anfang an zweifelhaft erscheinen. Aber es geht im Grunde nur um einen einzigen Punkt, der entscheidend ist, und dieser ist für § 303 wie für § 302 AktG entscheidend. Das ist die Gleichstellung der Verdichtungslage bzw der Lage bei breitflächiger Beeinflussung einer abhängigen GmbH mit einem Vertragskonzern, der mit einer AG besteht. Vollzieht man diese Gleichstellung, dann folgt aus dieser Gleichstellung in der Tat alles andere. 778 BGHZ 95, 330, 346 f. An sich knüpft § 303 AktG an die Regelung des § 302 AktG an. Der BGH lässt offen, ob § 302 AktG auf die Einmann-GmbH angewandt werden könne, und wendet § 303 AktG isoliert an. Im Video-Urteil BGHZ 115, 187 greift der BGH die Zusammengehörigkeit der §§ 302, 303 AktG nochmals auf und behebt den Zweifel, indem er § 302 AktG auch auf die Einmann-GmbH für anwendbar erklärt; es gehe ja um die Außerkraftsetzung der Kapitalsicherungsvorschriften in der abhängigen Gesellschaft im Rahmen eines Vertragskonzerns. Die Kapitalsicherungsvorschriften gälten aber auch für die Einmann-GmbH (S 197). 779 BGHZ 107, 7,15 ff.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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An der Unmöglichkeit dieser Gleichstellung von Vertragskonzern und gesellschaftsgefährdender Verdichtungslage ist der konzernrechtliche Ansatz des BGH, wie der BGH inzwischen selbst gesehen hat, jedoch gescheitert: Nach dem Autokran-Urteil kam es nicht schon auf die Verdichtungslage durch umfassende Geschäftsleitung als solche an, sondern auf die – bei Verdichtungslage allerdings zu vermutende – ordnungswidrige Geschäftsführung. Die Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsführung 780 hat aber nichts mit den Pflichten des herrschenden Unternehmens nach §§ 302, 303 AktG zu tun: Die ordnungswidrige Geschäftsführung ist Merkmal einer Haftung für die im Einzelfall festzustellende Verletzung der Pflicht zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung. Demgegenüber sind die Rechte der abhängigen Gesellschaft im Vertragskonzern generelle Rechte aus dem Rechtsstatus der abhängigen Gesellschaft, die durch einen rechtlich sanktionierten Vertrag der Leitung des Vertragspartners unterworfen ist 781. Im Tiefbau-Urteil 782 hat der BGH die Gleichstellung mit §§ 302, 303 AktG anders angesetzt und abgegrenzt: Es gehe um die Gefährdung der Interessen der Gesellschaft, der außenstehenden Gesellschafter und der Gläubiger, die in §§ 302, 303 AktG für den Fall der vertraglichen Unterwerfung der Haftung zugrunde gelegt sei und die entsprechend bei breitflächiger tatsächlicher unternehmerischer Einflussnahme zur Haftung führen müsse. Aus diesem Ansatz bei der Gläubigergefährdung im qualifizierten faktischen Konzern folgert der BGH eine andere Fassung der Entlastungsmöglichkeit für den herrschenden Gesellschafter: Diesem wird nicht mehr die Möglichkeit des Nachweises ordnungsgemäßer Geschäftsführung eingeräumt. Vielmehr kann er nur noch nachweisen, dass die eingetretenen Verluste auf Umständen beruhen, die mit der Ausübung der Leitungsmacht nichts zu tun hatten 783. Auch damit hat der BGH aber den Sinnzusammenhang der §§ 302, 303 AktG verfehlt, nach welchem nicht eine unbestimmte Gefährdung, sondern ein vertraglich konstituierter Rechtsstatus der Unterwerfung Grundlage der Verantwortlichkeit der herrschenden Gesellschaft ist. Das Video-Urteil 784 hat gezeigt, wohin man mit der analogen Anwendung der §§ 302, 303 AktG aufgrund der Interpretation geraten konnte, dass die Vorschriften aus unternehmerischer Führung auf die Gefährdung der geführten Gesellschaft und daraus auf die unbeschränkte Haftung des führenden Unternehmens (dh nach der weiten Fassung des Unternehmensbegriffs: der führenden Gesellschafter) schließen ließen. Das Urteil hat jede Person mit der unbeschränkten Haftung für die Schulden einer GmbH schon dann bedroht, wenn sie Geschäftsführer der GmbH ist und sich daneben noch in einem sachlich angrenzenden

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BGHZ 95, 330, 345 f. Dazu Kap J (Rn 1259 ff). BGHZ 107, 7. BGHZ 107, 7, 18. Im nachfolgenden Video-Urteil hat der BGH eine Rechtfertigung der Nachweismöglichkeit versucht, die er entgegen der ansonsten für analog angesehenen Rechtslage beim Vertragskonzern eingeräumt hat: Der Grund für die Unterscheidung zum Recht des Vertragskonzerns bestehe darin, dass beim faktischen Konzern das Weisungsrecht, mit Einschluss des Rechts zu schädlichen Weisungen, nicht übergehe (BGHZ 115, 187, 193 f). Das (ehemalige) Mitglied des II. Senats Henze hat der Rechtsprechung zum Qualifak zwei Vermutungen entnommen: (1) keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft, (2) bei Zusammenbruch Kausalität der Benachteiligung für den Zusammenbruch; dementsprechend auch zwei Widerlegungsmöglichkeiten: (1) Verluste ohne Zusammenhang mit der Leitung, (2) Zusammenbruch aufgrund anderer Umstände als der Benachteiligung (NZG 2003, 649, 654). 784 BGHZ 115, 187.

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung

Bereich unternehmerisch betätigt 785. Damit war das erwünschte möglichst vielfältige unternehmerische Engagement insbesondere im Mittelstand im Kern bedroht. In der Folgezeit hat der BGH mit Recht seinen Versuch, §§ 302 f AktG iS einer allgemeinen Durchgriffshaftung wegen unternehmerischer Einflussnahme in einer Gesellschaft entsprechend anzuwenden, aufgegeben 786.

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c. Die Existenzvernichtungshaftung In seinen Urteilen „Bremer Vulkan“ 787 und „KBV“ 788 hat der BGH an die Stelle der konzernrechtlichen Haftung die Durchgriffshaftung wegen sog Existenzvernichtung gesetzt. Die Haftung wird aus der Notwendigkeit einer Mindestrücksichtnahme auf die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens im Interesse der Gläubiger gefolgert und auf die Verletzung dieser Mindestrücksichtnahme gestützt. Das Gesellschaftsvermögen diene vorrangig zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger. Dafür sei es abgesondert und zweckgebunden. Absonderung und Zweckbindung seien Voraussetzungen dafür, dass die Gesellschafter die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen in Anspruch nehmen könnten. Daraus hat der BGH zunächst die nachstehende Folgerung gezogen: „Entziehen die Gesellschafter unter Außerachtlassung der gebotenen Rücksichtnahme auf diese Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens durch offene oder verdeckte Entnahmen Vermögenswerte und beeinträchtigen sie dadurch in einem ins Gewicht fallenden Ausmaß die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten, so liegt darin … ein Missbrauch der Rechtsform der GmbH …“ 789 Dieser müsse zum Verlust des Haftungsprivilegs führen, „soweit nicht der der GmbH durch den Eingriff insgesamt zugefügte Nachteil schon nach §§ 30, 31 GmbHG vollständig ausgeglichen werden kann oder kein ausreichender Ausgleich in das Gesellschaftsvermögen erfolgt“ 790. Mit der Anknüpfung an den Schutz des Gesellschaftsvermögens war ein Perspektivenwechsel begründet: An die Stelle der Missachtung der juristischen Person nach der herrschenden Durchgriffslehre trat die Beachtung des Schutzes der juristischen Person mit ihrem Vermögen. Hinsichtlich der Schlussfolgerung und der Rechtsfolge (unmittelbare 785 Gegen das Urteil vehement Flume, DB 1992, 25 und Knobbe-Keuk, DB 1992, 1461. Eine Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil ist erfolglos geblieben, BVerfG NJW 1993, 2600, dazu Kindler, NJW 1993, 3120 (vorher Stellungnahme der Bundesregierung ZIP 1992, 1664 mit Anm Altmeppen). 786 Im Urteil Bremer Vulkan BGHZ 149, 10, s o Rn 503 Fn 768. Im TBB-Urteil BGHZ 122, 123 hatte der BGH noch mit der analogen Anwendung der §§ 302, 303 AktG gearbeitet, den Haftungsgrund aber schon verschoben, weg von der einheitlichen Leitung hin zum Missbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung durch Beeinträchtigung der Interessen der abhängigen Gesellschaft. Im Urteil Bremer Vulkan statuiert der BGH nunmehr, dass gemäß dem TBB-Urteil der herrschende Gesellschafter wegen Missbrauchs seiner Gesellschafterstellung haften könne, diese Haftung aber entgegen dem TBB-Urteil nicht konzernrechtlich angeknüpft sei. Folglich scheide auch die konzernrechtliche Organhaftung der Bekl aus. 787 S Vorn. 788 BGHZ 151, 181. Zur Rechtsprechung Ulmer, JZ 2002, 1049; Altmeppen, ZIP 2002, 1553; Roth, NZG 2003, 1081; Emmerich, AG 2004, 423; Fleischer, NJW 2004, 2867; Wilhelm, NJW 2003, 175. Umfassende Bemühung um dogmatische Einordnung bei Schön, ZHR 168 (2004), 268. 789 BGHZ 151, 181, 187. Die Formulierung im Leitsatz 1 des Urteils lautet etwas anders: „Zugriffe der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen, welche die auf Grund dieser Zweckbindung gebotene angemessene Rücksichtnahme auf die Erhaltung der Fähigkeit der Gesellschaft zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten in einem ins Gewicht fallenden Maße vermissen lassen, stellen deshalb einen Missbrauch der Rechtsform der GmbH dar“. 790 BGHZ aaO Vorn.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern) blieb der II. Senat aber bei der Lehre vom Durchgriff wegen Missbrauchs der juristischen Person stehen. Nach dem neuesten Stand (Urteile Trihotel 791 und Gamma 792) hat der BGH seinen Standpunkt vollends iS der Beachtung der Selbstständigkeit der juristischen Person geklärt: Die Existenzvernichtungshaftung wird nun als Binnenhaftung gegenüber der Gesellschaft aus sittenwidriger Schädigung des Gesellschaftsvermögens im Sinne des § 826 BGB eingeordnet 793. Mit diesem Schritt hat der BGH im Bereich des Vorwurfs der unzulänglichen Vermögensausstattung der Gesellschaft sowohl seine eigene frühere Judikatur von der persönlichen Haftung der Gesellschafter unter Beiseiteschieben der juristischen Person aufgegeben als auch den mannigfaltigen Durchgriffslehren eine Absage erteilt. Er stimmt nunmehr hier mit der Gegenansicht überein, dass die rechtliche Rahmensetzung für die beschränkte Haftung der Gesellschafter gerade umgekehrt aus der Beachtung der Rechtsstellung der juristischen Person als Rechtssubjekt folge 794. Der bisherige Standpunkt zur Existenzvernichtungshaftung bleibt freilich insofern aufrechterhalten, als auch nach den neuen Urteilen Voraussetzung für die Schadensersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft missbräuchliche Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen erforderlich sind, nämlich für die sittenwidrige Schädigung iSv § 826 BGB: Missbräuchlich sind kompensationslose Eingriffe, die zur Insolvenz der GmbH führen oder diese vertiefen. Sie sind missbräuchlich, weil sie das Gesellschaftsvermögen schädigen, das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dient. Zusammengefasst: Missbräuchlich ist die kompensationslose Selbstbedienung aus dem Gesellschaftsvermögen zulasten der Gläubiger, die wegen Herbeiführung der Insolvenz unbefriedigt bleiben 795.

791 BGHZ 173, 246. Zur Entscheidung Schanze, NZG 2007, 681; Weller, ZIP 2007, 1681; Paefgen, DB 2007, 1907; Wilhelm, EWiR § 826 BGB 3/07, 557; Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34; M. Schwab, ZIP 2008, 341; Gehrlein, WM 2008, 761; Osterloh-Konrad, ZHR 172 (2008), 274; Habersack, ZGR 2008, 533. Von Grund auf kritisch Hönn, WM 2008, 769. 792 ZIP 2008, 1232. Abgrenzend (kein existenzvernichtender Eingriff bei Einzug von Gesellschaftsschulden, aber Weiterleitung der Mittel zur Tilgung von Gesellschaftsschulden mit zusätzlicher Schuldtilgung aus eigenen Mitteln) BGH DB 2008, 1557. – Der IX. Senat hat bei existenzvernichtender Entziehung von Geldbeträgen den Gesellschafter vom Zeitpunkt der Entziehung an auf Verzugszinsen haften lassen (§ 286 Nr 4 BGB), DB 2008, 520. 793 S die genaue Analyse des Urteils Gamma durch Altmeppen, ZIP 2008, 1201 ff. Nach Altmeppen gibt es wegen der eindeutigen Anwendung des § 826 BGB eine Existenzvernichtungshaftung iS einer eigenständigen Fallgruppe nicht mehr. Man wird den Namen als Bezeichnung einer Fallgruppe des § 826 BGB aufrechterhalten. Zur Entscheidung Gamma auch Kleindiek, NZG 2008, 686. 794 Das ist die Kernthese der Schrift von Wilhelm, Rechtsform und Haftung bei der juristischen Person, 1981. Da im Fall Trihotel der Beklagte vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen wurde, brauchte der BGH an sich nicht zu entscheiden, ob der Anspruch der Gesellschaft, wie von Wilhelm entwickelt (aaO S 363 f) analog aktienrechtlichen Normen (§§ 62 II, 93 V, 116 iVm § 93 V, 117 V, 309 IV 3, 310 IV, 318 IV, die beiden letzten Vorschriften iVm § 309 IV 3 AktG) subsidiär von den Gesellschaftsgläubigern wahrgenommen werden kann. Der BGH wollte aber sein Gesamtkonzept entwickeln und hat deshalb die Frage aufgegriffen. Er hat sich gegen die unmittelbare Wahrnehmungsbefugnis der Gläubiger entschieden, freilich die Analogie zu den aktienrechtlichen Vorschriften nicht thematisiert. Für das Gläubigerverfolgungsrecht Altmeppen, ZIP 2008, 1201, 1204 mN in Fn 33. 795 In der Entscheidung BGH WM 2008, 302 weist der BGH darauf hin, dass die Existenzvernichtung nur ein Fall des § 826 BGB sei, aber andere Fallgestaltungen der sittenwidrigen Schädigung in Betracht kämen: etwa dass der beklagte Alleingesellschafter einer GmbH Forderungen der Gesellschaft „auf sich umgeleitet“ hätte.

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung

Das Erfordernis des Eingriffs in das zweckgebundene Vermögen ist jetzt nicht nur statt in den Durchgriffsgedanken in den Tatbestand des Schutzes der Gesellschaft nach § 826 BGB eingeordnet. Es dient dem BGH auch zur Abgrenzung des Haftungstatbestandes gegenüber der in der Literatur vertretenen Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung: Mangels Eingriffs gibt es keine Haftung gegenüber der Gesellschaft aus § 826 wegen materieller Unterkapitalisierung 796. Die neue Einordnung der Existenzvernichtungshaftung als Binnenhaftung aus § 826 BGB hat schließlich eine Konsequenz hinsichtlich der Konkurrenz der Haftungsnormen: Solange die Existenzvernichtungshaftung als Durchgriffshaftung eingeordnet wurde, folgte aus der Subsidiarität der Durchgriffshaftung der Vorrang eines Anspruchs der Gesellschaft, wenn diese GmbH ist, aus §§ 30, 31 GmbHG. Aufgrund des Verständnisses der Existenzvernichtungshaftung als Schadensersatzhaftung ist diese Folgerung entfallen. Der Senat bejaht jetzt eine Anspruchskonkurrenz zwischen den verschiedenen Ansprüchen der Gesellschaft.

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Fallbeispiel: Im Fall KBV hatte die insolvent gewordene KBV-GmbH zwei Gesellschafter, Schwiegervater und Schwiegersohn, der erstere war zu 40 %, der letztere, der zugleich das Geschäftsführeramt innehatte, zu 60 % beteiligt. Die KBV hatte vom Schwiegervater Fabrikations- und Geschäftsräume gemietet. Nach einem zum 31.12.1995 aufgestellten Vermögensstatus wies die Gesellschaft einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von ca 3,8 Mio DM auf. Darin enthalten waren insgesamt rund 3 Mio DM Gesellschafterdarlehen. Ende 1995 haben die Gesellschafter den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft eingestellt. Die Gesellschafter verwendeten eine zweite, von ihnen gehaltene Gesellschaft als Auffanggesellschaft. Diese übernahm das Personal der KBV, und ihr wurden die Forderungen und der Warenbestand der KBV übertragen. Im Gegenzug übernahm die Auffanggesellschaft in bestimmter Höhe Verbindlichkeiten der KBV. Darunter befand sich die Forderung der Kl indessen nicht. Unter Zugrundelegung des Vermögensstatus zum 31.12.1995 hatte die Auffanggesellschaft Forderungen und Waren im Gesamtbetrage von ca 1,2 Mio DM gegen Verbindlichkeiten in Höhe von ca DM 825.000 übernommen, also ein Vermögen in Höhe von ca 375.000 DM. Wie bei der KBV war aber auch bei der Auffanggesellschaft inzwischen die Eröffnung des Konkursverfahrens abgelehnt worden. Nach dem Vortrag der Kl hatte weiterhin der Schwiegervater Anlagegüter der KBV erworben und den Kaufpreis mit angeblichen Zahlungsrückständen aus den mit ihm abgeschlossenen Miet- und Leasingverträgen verrechnet. Das Anlagevermögen habe der Schwiegervater versteigern lassen und den Versteigerungserlös für sich vereinnahmt. Nach Klageabweisung durch die beiden ersten Instanzen hat der BGH aufgrund der angeführten Erwägungen die Möglichkeit eines Missbrauchs der Rechtsform der GmbH gesehen, das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

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Nach dem neuen Stand der Rechtsprechung des 2. Senats ist die Existenzvernichtungshaftung, wie folgt, zu prüfen. Zu untersuchen ist der Anspruch der Gesellschaft. Im Insolvenzverfahren wird er vom Insolvenzverwalter geltend gemacht 797. Die Klage eines einzelnen Gläubigers könnte auf die analoge Anwendung der Wahrnehmungsbefugnis der Gläubiger gemäß §§ 93 V, 309 IV 2, 310 IV, 317 IV, 318 IV AktG gestützt werden. Diese Folgerung würde an die Formulierung des BGH von der Zweckbindung des GmbH-Vermögens zugunsten der Gesellschaftsgläubiger anschließen. In seinem Urteil Trihotel hat sich der Senat

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796 BGH ZIP 2008, 1232 (Gamma). Von der Frage eines Anspruchs der Gesellschaft aus § 826 BGB ist die Möglichkeit einer Haftung von Gesellschaftern gegenüber den Gläubigern zu unterscheiden, die aus § 826 BGB oder culpa in contrahendo im Hinblick darauf begründet sein kann, dass die GmbH nach ihrer Gestaltung und Tätigkeit evident auf Gläubigerschädigung hinauslaufen musste (Altmeppen, ZIP 2008, 1201, 1205, 1206 sub V 2, VI). 797 Früher, als der BGH noch die Durchgriffshaftung annahm, musste noch auf das Wahrnehmungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 93 InsO aufgrund ausnahmsweise persönlicher Haftung des betroffenen Gesellschafters zurückgegriffen werden (so in Ausführung des KBV-Urteils BAG NJW 2005, 2172, 2174). Jetzt ist Grundlage das allgemeine Verfügungsrecht nach § 80 I InsO.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

aber ausdrücklich gegen die unmittelbare Wahrnehmungsbefugnis der Gläubiger entschieden und deren Vorgehen gegen die Gesellschaft unter Vollstreckung in deren Anspruch aus Existenzvernichtungshaftung für allein möglich, aber auch ausreichend erklärt. Eine Auseinandersetzung mit der Analogie zu den aktienrechtlichen Vorschriften ist aber unterblieben. Entscheidet man sich gegen den BGH für die Wahrnehmungsbefugnis eines Gläubigers, ist zusätzlich die Forderung des klagenden Gläubigers gegen die Gesellschaft zu prüfen. Dem Umfang nach ist die Haftung gegenüber dem Gläubiger beschränkt auf die Höhe des Ausfalls, den der Gläubiger erleidet. Zur Prüfung des Anspruchs gegen die Gesellschafter ist der folgende Weg einzuhalten: Der Gesellschaft könnte gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zustehen. 1. Aktivlegitimation des Klägers (nach BGH nur die Gesellschaft, insbesondere der Insolvenzverwalter; einzelne Gesellschaftsgläubiger könnten analog aktienrechtlichen Legitimationsvorschriften aktivlegitimiert sein, was der BGH aber bisher ablehnt). 2. Gesellschaftereigenschaft und Eingriffsteilnahme des Anspruchsgegners: Zu den Gesellschaftern zählen auch mittelbare Gesellschafter 798. Dem unmittelbar Vermögen entziehenden Gesellschafter wird derjenige Gesellschafter gleichgestellt, der zwar nichts empfangen hat, aber sein Einverständnis mit dem Vermögensentzug gegeben hat. Ist eine Gesellschaft als Gesellschafter beteiligt, richtet sich deren etwaige Haftung nicht gegen die Verwaltungsmitglieder 799. 3. Eingriff des Anspruchsgegners in das Gesellschaftsvermögen ohne Ausgleich. a) Entzug von Vermögen. Darunter fällt nicht nur der Entzug gegenwärtigen Vermögens, sondern auch der von Geschäftschancen. b) Entzug von Vermögen der Gesellschaft. Dazu ist nicht eine bilanzielle Betrachtung anzustellen, sondern danach zu fragen, ob der Gegenstand, um den es geht, im Insolvenzfall allen Gläubigern zur Befriedigung zur Verfügung steht 800. c) Kompensationsloser Entzug: Vom Beklagten veranlasste Ausgleichsleistungen zugunsten des Gesellschaftsvermögens sind entlastend zu berücksichtigen.

798 In zwei dem KBV-Urteil nachfolgenden Urteilen vom 13.12.2004 ZIP 2005, 117 (mit Anm Altmeppen, Berichtigung der Anm S 157), ZIP 2005, 250 (zu beiden Urteilen Kessler, GmbHR 2005, 257 ff) hat der BGH die Möglichkeit der Existenzvernichtungshaftung auf einen Dritten ausgedehnt, sofern dieser in der Lage sei, über einen (mittelbaren) Gesellschafter der Schuldner-GmbH in dieser einen beherrschenden Einfluss auszuüben (so im ersten Fall der Bekl aufgrund seiner beherrschenden Stellung in einer GmbH, die Alleingesellschafterin der Schuldner-GmbH war, im zweiten Fall der Bekl aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung an einer Gesellschaft, die mittelbar über eine Mehrheitsbeteiligung an der Schuldner-GmbH verfügte). Der BGH beruft sich dazu auf die oben Rn 444 f ausgeführte personelle Erweiterung, die die Rechtsprechung zur Haftung für Kapitalaufbringung und -erhaltung annimmt. Seine Begründung, nur so seien die Gläubiger „wirksam und praktikabel“ geschützt, ist ohne rechtliche Substanz. Für die Ausweitung auf einen beherrschenden Dritten vorher schon OLG Rostock ZIP 2004, 118. 799 Dies hat der BGH in der Entscheidung Bremer Vulkan festgestellt, BGHZ 149, 10, 15. Der BGH prüft hier stattdessen Ansprüche der klagenden Treuhandanstalt gegen die Vorstandsmitglieder des Bremer Vulkan zum einen aus abgetretenem Recht der geschädigten Werft aus §§ 823 II BGB iVm Straftatbeständen (Verantwortlichkeit der Organe nach § 14 I Nr 1 StGB), nämlich §§ 266 I 2 StGB, 263 I StGB, 400 I Nr 1 AktG, sodann aus eigenem Recht der Klägerin: aus § 823 II BGB iVm §§ 263, 266 StGB, 400 I Nr 1 AktG. Die Vermögensbetreuungspflicht iS des Tatbestands der Untreue (hier zum Nachteil der Ostwerft) setzt der II. Zivilsenat mit der Rücksichtnahmepflicht im Rahmen der Existenzvernichtungshaftung gleich, nur das Merkmal des Vorsatzes sei zu prüfen, BGHZ 149, 10, 17. Vorbehalt gegenüber dieser Gleichstellung in dem Urteil des 5. Strafsenats des BGH im Fall Bremer Vulkan, BGHSt 49, 147, 160. 800 BGH ZIP 2005, 250, 252.

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung 4. Missachtung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens: Dies setzt die Außerachtlassung der gebotenen Rücksichtnahme auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zugunsten der Gesellschaftsgläubiger voraus. Davon sind abzugrenzen bloße Managementfehler 801. 5. Beeinträchtigung der Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung der Verbindlichkeiten mit der Folge der Insolvenz oder Überschuldung. Zur Beweislast s. 6.b) 6. Entfallen ist die Voraussetzung, dass keine vorrangigen anderen Haftungsgründe eingreifen dürfen: a) Nach dem Stand, als die Rechtsprechung noch die Durchgriffshaftung vertrat, waren die Ansprüche aus der gesetzlichen Vermögensbindung vorrangig, die Durchgriffshaftung ist nämlich subsidiär. Demgegenüber besteht zwischen dem Schadensersatzanspruch der Gesellschaft aus § 826 BGB und den Ansprüchen etwa einer GmbH aus §§ 30, 31 GmbHG Anspruchskonkurrenz. b) Nicht zur Subsidiarität gehört die Frage, ob der Eingriff nur zu einem begrenzten Nachteil geführt hat (im Vergleich mit der Lage bei einem redlichen Verhalten). Da es aber von vornherein nur noch um einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft geht, scheint der Einwand, dass das Verhalten des Gesellschafters nicht zur Existenzvernichtung, sondern nur zu einem begrenzten Nachteil geführt hat, nicht mehr relevant zu sein. Allerdings gehört er zu dem Kriterium der Existenzvernichtung, und dieses ist nach der neuen Version der Rechtsprechung zwar nicht für die Durchgriffshaftung, aber doch unverändert für die Haftungsauslösung konstitutiv, jetzt in Gestalt des Sittenwidrigkeitsverdikts. Aber die Existenzvernichtung ist nur ein Fall der sittenwidrigen Schädigung. Auch begrenzte Eingriffe können sittenwidrige Schädigung sein. Also gehört der Einwand der Vergangenheit an. Er war ein Ansatz zur Milderung der vollen Durchgriffshaftung und ist mit dieser in Wegfall geraten. 7. Schaden der Gesellschaft infolge des Eingriffs.

Im Unterschied zur Haftung im qualifizierten faktischen Konzern kommt es nach der neuen Rechtsprechung auf die Voraussetzung eines Konzernverhältnisses zwischen dem in Anspruch genommenen Gesellschafter einerseits und der Gesellschaft andererseits und die beiden Vermutungen erstens der Gefährdungslage durch Leitung der abhängigen Gesellschaft und zweitens von deren Ursächlichkeit für den Zusammenbruch der Gesellschaft nicht mehr an.

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2. Die Haftung aus dem Sonderrechtsverhältnis der negotiorum gestio a. Elemente der Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsführung in der Rechtsprechung Die Rechtsprechung des BGH erst zur Durchgriffshaftung im qualifizierten faktischen Konzern, sodann zur subsidiären persönlichen Haftung wegen Existenzvernichtung, die auch nichts anderes als eine Durchgriffshaftung war, und jetzt zur Binnenhaftung aus § 826 BGB

801 Der BGH hat den sachlichen Haftungstatbestand auf Fälle der Entnahmen (ZIP 2005, 117) bzw „gezielter betriebsfremden Zwecken dienender Eingriffe“ in das Gesellschaftsvermögen (ZIP 2005, 250) beschränkt. Managementfehler bei dem Betrieb des Gesellschaftsunternehmens lösten die Haftung nicht aus (ZIP 2005, 250, 252). In beiden Fällen hat er die Sache zurückverwiesen, weil die sachlichen Haftungskriterien noch nicht genügend festgestellt seien. Im ersten der beiden Fälle hat er die Prüfung aufgegeben, ob der Bekl der Schuldner-Gesellschaft deren BMW-Vertriebsposition zugunsten der Alleingesellschafter-GmbH ohne angemessenen Ausgleich entzogen habe. Auch wenn dies festgestellt werde, greife die Existenzvernichtungshaftung aber dann nicht ein, wenn der Bekl nachweisen könne, dass die Gesellschaft im Vergleich zu einem redlichen Verhalten nur einen begrenzten Nachteil, der als solcher auszugleichen sei, erlitten habe. Dem ist zu entgegnen, dass der Einwand nur den Schaden begrenzt, aber nicht den Anspruch dem Grunde nach betrifft (s sogleich im Text 6.b). Auch im zweiten Fall hat der BGH die Prüfung aufgegeben, ob die Schuldner-Gesellschaft durch Überleitung des Kundenstamms auf eine andere Gesellschaft des Bekl geschädigt worden sei.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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wegen Existenzvernichtung hat immer wieder einen Tatbestand berührt, der über die Binnenhaftung aus § 826 BGB hinaus als allgemeiner zivilrechtlicher Haftungstatbestand zur Haftung der Gesellschafter führt, nämlich die Haftung gegenüber der Gesellschaft wegen ordnungswidriger Geschäftsführung 802. Dieser Tatbestand macht, wenn man ihn beachtet, zum einen die Bemühungen um den unbestimmten und deshalb kaum im Einzelnen formulierbaren Durchgriffsgedanken verzichtbar, zum anderen erweist er die Anführung nur des § 826 BGB als zu eng. Allerdings ist die richtige Abkehr des 2. Senats vom Durchgriffsgedanken und seine Hinwendung zu einer Haftung gegenüber der Gesellschaft aus § 826 BGB ein Fortschritt. Der Senat bleibt aber auf halbem Wege stehen, wenn er für die Anwendung des § 826 BGB bei den Kriterien der Existenzvernichtungshaftung bleibt. Demgegenüber begründet der Tatbestand der Haftung aus ordnungswidriger Geschäftsführung die Haftung gegenüber der Gesellschaft weitergehend. Die Rechtsprechung hat bisher nur nicht den Mut zur Konsequenz aufgebracht. Die Anhaltspunkte für die Haftung aus ordnungswidriger Geschäftsführung in der Rechtsprechung des 2. Senats sind die folgenden: Im Autokran-Urteil hat der BGH die analoge Anwendung der §§ 302 f AktG letztlich genau auf jenes Kriterium der ordnungswidrigen Geschäftsleitung gestützt. Im KBV-Urteil spricht der BGH von der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens und der Rücksicht, die die Gesellschafter darauf zu nehmen hätten, als Voraussetzung dafür, dass die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter eingreifen könne. Im Urteil Bremer Vulkan heißt es, wie folgt: „Der Schutz einer abhängigen GmbH gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters … beschränkt sich auf die Erhaltung ihres Stammkapitals im Sinne der §§ 30 f GmbHG, für die im Rahmen des § 43 III GmbHG auch ihre Geschäftsführer haften, und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes in dem Sinne, dass ihr Alleingesellschafter bei Eingriffen in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen angemessene Rücksicht auf ihre seiner Disposition entzogenen eigenen Belange zu nehmen hat.“ 803 In den beiden Urteilen vom 13.12.2004 804 hat der BGH die Haftung auf einen leitend in die GmbH eingreifenden Dritten ausgedehnt, der nicht Gesellschafter der GmbH war. Das passte seinerzeit nicht zu dem Gedanken, dass die Gesellschafter einer GmbH irgendwann ihre Berechtigung verwirkt hätten, sich auf ihre Haftungsbeschränkung in der GmbH zu berufen. An die Stelle dessen hat der 2. Senat jetzt die Haftung aus § 826 BGB gesetzt. Wenn diese Haftung in jenen Fällen aber an die Leitung anknüpft, ist es die Haftung aus ordnungswidriger Geschäftsführung und nicht nur aus § 826 BGB. b. Überwindung der Durchgriffshaftung aufgrund der Wahrnehmung der juristischen Persönlichkeit

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Mit seinen Ansatzpunkten und konsequent jetzt mit der Entscheidung für die Innenhaftung nach § 826 BGB hat der BGH die eingefahrene Orientierung am Gedanken einer Durchgriffshaftung verlassen: Diese Haftung beruhte auf der Grundannahme, dass die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft Miteigentümer des Unternehmens sind, für die die Rechtsform der juristischen Person nur ein Mittel zur Beschränkung ihrer Haftung ist. In

802 Überzeugend die Folgerung von Schön aus der Rechtsprechung, ZHR 168 (2004), 268, 289 f. Wesentliche Substanz und Differenzierung zu der hier vertretenen These von der Haftung für negotiorum gestio trägt Grigoleit (Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006) bei. 803 BGHZ 149, 10, 16. 804 O Rn 516 Fn 798.

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung

Konsequenz daraus ist die Durchgriffshaftung die unbeschränkte Haftung der Gesellschafter als Miteigentümer und kann deshalb und dann eingreifen, wenn und weil die Gesellschafter die zur Haftungsbeschränkung führende Rechtsform missbrauchen und ihnen folglich die Berufung auf die Haftungsbeschränkung zu versagen ist. Der positivistische Ansatzpunkt ist (bei der GmbH) die teleologische Reduktion der Haftungsbeschränkung nach § 13 II GmbHG. Gegenüber dieser tief verwurzelten Sicht waren Grundsätze des allgemeinen Zivil- und Gesellschaftsrechts durchzusetzen 805: Nach der rechtlichen Regelung sind die Gesellschafter keineswegs Miteigentümer des Unternehmens der Kapitalgesellschaft, und die juristische Person ist keineswegs bloße Rechtsform zur Haftungsbeschränkung. Die juristische Person ist Rechtssubjekt und als solches Inhaberin des Unternehmens. Die Gründung der juristischen Person als eigenständiger und wie jede Person grundsätzlich unbeschränkt haftender Rechtsperson ist nicht vereinbar mit der Annahme einer Haftung „hinter ihr“ stehender natürlicher Personen. Anders als die Lehre von der Durchgriffshaftung es schon ihrer Bezeichnung nach unterstellt, geht es also nicht um die teleologische Reduktion der Konstruktion, aufgrund deren der Gesellschafter von seiner an sich bestehenden Haftung iS einer Haftungsbeschränkung abgeschirmt wird, sondern umgekehrt um die Konstituierung der Haftung einer Person (des Gesellschafters), obwohl zunächst einmal aus dem maßgeblichen Geschehen heraus die Haftung einer anderen (der juristischen Person) begründet ist. Dafür kann nicht auf den Wegfall von Voraussetzungen einer Haftungsbeschränkung verwiesen werden, sondern es müssen positive Argumente für die zusätzliche Haftung erbracht werden806. Mit einem „Missbrauchsgedanken“ ist hier jedenfalls nicht auszukommen. Diese Eigenständigkeit der juristischen Person ist zwingend zu beachten, weil diese Person als selbstständiges Rechtssubjekt in die Rechtswelt eingetreten ist. Die juristische Person ist allerdings nicht Rechtssubjekt um ihrer selbst willen, wie dies für die natürliche Person zutrifft. Sie ist Rechtssubjekt um aller derer willen, die mit ihr zu tun haben, insbesondere um der Gläubiger und der Gesellschafter willen (aller Gesellschafter, Mehrheits- und Minderheits-Gesellschafter). Dafür hat die Rechtsordnung die Rechtsstellung der juristischen Person bestimmt, etwa die der GmbH durch §§ 30 ff, 43 GmbHG, was die werbende Gesellschaft, und durch die Regelung von Auflösung und Liquidation (mit §§ 64 GmbHG, 15a InsO), was die Abwicklung der Gesellschaft betrifft. Indem die Rechte und Pflichten, die die juristische Person nach der rechtlichen Regelung als Rechtssubjekt hat, geachtet werden, kommen alle, die mit ihr zu tun haben, zu ihrem Recht. Die Gesellschafter haben ihre Rechte aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der juristischen Person. Damit aber jeder Gesellschafter und jeder Gläubiger und der Rechtsverkehr insgesamt zu ihrem Recht kommen, bestehen, so hat BGH jetzt zutreffend herausgestellt, die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens und die Pflicht der Gesellschafter zur Rücksichtnahme.

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c. Die Konsequenz der Geschäftsführungshaftung Die mangelnde Folgerichtigkeit der Rechtsprechung in der Umsetzung dieser Prämissen wird in der Textpassage sichtbar, die im Urteil Bremer Vulkan auf die angeführte Passage folgt:

805 Dazu Wilhelm Rechtsform und Haftung passim. 806 Der BGH geht sogar im Stadium der Vorgesellschaft, wo wirklich eine Außenhaftung in Betracht kommt (weil die „haftungsbeschränkende“ juristische Person noch gar nicht besteht), gerade nicht von der Außenhaftung aus, sondern folgert aus der – erst angestrebten – juristischen Person die Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft.

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

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Dort wird gesagt, an der angemessenen Rücksichtnahme fehle es dann, wenn die Gesellschaft infolge der Eingriffe des Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen könne. Eingriffe dieses Ausmaßes nennt der BGH dann bestandsvernichtend, und stützt auf sie die Haftung wegen sog existenzvernichtenden Eingriffs 807. Wieso erst bei existenzvernichtenden Eingriffen die angemessene Rücksichtnahme fehlt, was überhaupt angemessene Rücksichtnahme heißt, wird nicht dargelegt. Im KBV-Urteil schwächt der BGH seine Missbrauchsformulierung aus Bremer Vulkan noch weiter ab dahin gehend, dass die Gesellschafter „in einem ins Gewicht fallenden Ausmaß“ die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten beeinträchtigen müssten. Gänzlich ohne Rechtfertigung ist schließlich die Einschränkung der Haftung durch die beiden Urteile vom 13.12. 2004 808. Wenn danach der leitend eingreifende Bekl nur für Entnahmen oder für betriebsfremden Zwecken dienende Eingriffe iS etwa des Entzugs von Geschäftschancen soll haften können, ist dies ein Verstoß gegen Grundprinzipien unseres Haftungsrechts: Danach sind Vermögensrechte nicht nur vor einer Bereicherung zugunsten des Eingreifers (§§ 812 ff, 285 BGB), sondern ebenso auch vor Schädigung geschützt (§§ 823 ff, 280 BGB). Nicht einmal in der bisherigen Diskussion der Durchgriffshaftung ist eine Einschränkung auf Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen vertreten worden. Wieso die Schädigung der Gesellschaft durch Eingehen unvertretbarer Risiken anders als die Vernichtung durch Aussaugung des Gesellschaftsvermögens haftungsfrei bleiben soll, ist auch gar nicht nachvollziehbar. Die vom BGH erkannten Elemente müssen also konsequenter, als der BGH dies bisher getan hat, weiter gedacht werden. Dann führen sie unvermeidlich zu dem Haftungstatbestand wegen ordnungswidriger Geschäftsführung, und dieser ist ebenso unvermeidlich zur Konsequenz zu bringen. Der Tatbestand wird in den Blick gerückt durch die Erkenntnis des BGH einerseits, dass das Gesellschaftsvermögen der GmbH im Rahmen der §§ 30, 31 GmbHG für die Zwecke der Gesellschaft (an denen die Gesellschafter nach Maßgabe ihrer Mitgliedschaftsrechte beteiligt sind) und ihrer Gläubiger zweckgebunden und also ein den Gesellschaftern nicht gehörendes Vermögen ist, und die Erkenntnis andererseits, dass die Gesellschafter, wenn sie in das Gesellschaftsvermögen leitend eingreifen, auf die Gesellschaft Rücksicht zu nehmen haben, wie dies allgemein Personen tun müssen, die fremde Geschäfte besorgen. Dies letztere hat für die leitenden Gesellschafter insbesondere das Autokran-Urteil mit dem Gesichtspunkt der ordnungswidrigen Geschäftsleitung direkt angesprochen. Die erstere Erkenntnis wird in Bremer Vulkan, KBV und den Urteilen vom 13.12.2004 zum Ausdruck und nur nicht zur Konsequenz gebracht. Die Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsführung bzw aufgrund einer negotiorum gestio809 ist eine Haftung gegenüber der Gesellschaft auf Schadensersatz 810. In der Insolvenz

807 Nach seinen neueren Urteilen will der BGH als Eingriffe iSd neuen Haftung nur Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen zugunsten der Gesellschafter oder einer mit ihnen verbundenen Gesellschaft (so ZIP 2005, 117) bzw einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten (ZIP 2005, 250) anerkennen. 808 ZIP 2005, 117; ZIP 2005, 250. 809 Für die Haftung aus negotiorum gestio (Bezeichnung von Flume) Wilhelm Rechtsform und Haftung S 346 ff; Flume I/2 § 3 III S 88 ff; Priester, ZGR 1993, 515, 521 ff; Schnauder/Müller-Christmann, JuS 1988, 984, für die Haftung mit Einschränkung auf gröbliches Verschulden (unter Berufung auf § 93 V 2 Hs 1 AktG) Altmeppen, ZIP 2001, 1837, 1842 ff; ders, ZIP 2002, 961, 966 f; ders, ZIP 2002, 1553, 1562; ders, NJW 2002, 321, 323; Roth/Altmeppen/Altmeppen § 43 Rn 97 ff (zu der Einschränkung Wilhelm, NJW 2003, 175, 179 Fn 55). Henze, NZG 2003, 657 leistet sich die negatio auctoris, für die Haftung aus negotiorum gestio nur die Auffassung von Altmeppen anzuführen. Gegen die Haftung aus negotiorum

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung

der Gesellschaft macht die Haftung der Insolvenzverwalter geltend (als Anspruch der im Insolvenzverfahren befindlichen Gesellschaft, § 80 I InsO). Außerhalb eines Insolvenzverfahrens können, wie wir sehen werden, die Gesellschaftsgläubiger den Anspruch der Gesellschaft wahrnehmen, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Unser geltendes Privatrecht erfasst mit einer ganzen Reihe von Tatbeständen die Haftung bei der Führung fremder Geschäfte (s nur die §§ 662, 675 I, 713 BGB, sodann §§ 43 GmbHG, 93, 317 AktG etc). Insbesondere die Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter bei faktischer Abhängigkeit (§ 317 AktG) ist der Ausdruck für die Verantwortlichkeit bei Ausübung der Leitung in einer Gesellschaft. Es ist nicht recht nachvollziehbar, wieso der BGH zuerst im Rahmen der Figur des qualifizierten faktischen Konzerns ausgerechnet Vorschriften über den Vertragskonzern analog herangezogen und mit dem Übergang zur Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs das Konzernrecht vollständig verlassen hat, also die einschlägige und weiterführende Regelung des faktischen Konzerns beharrlich außer Acht gelassen hat. Insbesondere die Fälle der Entscheidungen vom 13.12.2004 811 waren Fälle des faktischen Konzerns und demgemäß die Haftung des Beklagten nach § 317 III (aufgrund der Wahrnehmungsbefugnis der Gläubiger nach § 317 IV iVm § 309 IV 3 AktG) zu prüfen. Im allgemeinen Schuldrecht ist ergänzend heranzuziehen die Haftung aus Sonderrechtsverhältnis (nach §§ 280, 311 II Nr 3, 241 II BGB). Dem entsprechen im Konzernrecht die Absätze 1 und 3 des § 317 AktG mit der Sorgfaltshaftung des herrschenden Unternehmens und seiner Verwaltungsmitglieder aufgrund der faktischen Einwirkungsmöglichkeiten auf das abhängige Unternehmen. Ein solches Sonderrechtsverhältnis im Sinne der Führung fremder Geschäfte kommt allgemein dann zustande, wenn sich Gesellschafter einer GmbH, insbesondere Mehrheitsgesellschafter, leitend in die Geschäftsführung der GmbH einmischen. Aus diesem Geschäftsführungsverhältnis sind nach unserem Recht zwingend (§§ 30, 31 GmbHG 812) die Konsequenzen zu ziehen.

gestio, aber doch für die Annahme einer Haftung des Alleingesellschafters einer GmbH aus Sonderrechtsverhältnis zur GmbH Ulmer, ZIP 2001, 2026; K. Schmidt § 9 IV 4 c bb S 243 f; ders, ZIP 1988, 1505; ders, NJW 2001, 3580; s a Wiedemann, FG BGH II 2000, 353. Das Argument von Henze (aaO) gegen die Haftung der leitenden Gesellschafter aus negotiorum gestio, das Verhalten, welches dem Gesellschafter nicht verboten sei, müsse auch dem Geschäftsführer erlaubt sein, begehe aber der Geschäftsführer keine Pflichtverletzung, so auch der Gesellschafter nicht in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer, ist, wenn überhaupt zu verstehen, eine Berufung darauf, dass ein weisungsabhängiger Geschäftsführer sich durch die Weisung des weisungsbefugten Gesellschafters entlasten könne. Diese Entlastung kann aber nicht dem die Herrschaft innehabenden Gesellschafter zugutekommen. Insgesamt gilt zu dem Argument: „Wie der Herr, so’s Gescherr“ ist kein Rechtssatz, erst recht nicht die Umkehrung. 810 Ordnungswidrigkeit setzt die Überschreitung des unternehmerischen Ermessens bei Führung einer Gesellschaft voraus (neumodisch: gemessen an der „Business Judgment Rule“). So auch Henze für die Durchgriffshaftung der Rechtsprechung, NZG 2003, 657, 658 r Sp. Es zeigt sich wie bei Autokran die Nähe der Rechtsprechung zur Haftung wegen ordnungswidriger Geschäftsleitung. Wenn der BGH jetzt „Managementfehler“ schlechthin von der Haftung ausnehmen will (ZIP 2005, 250), verfehlt er die maßgebliche Unterscheidung. 811 BGH ZIP 2005, 117; ZIP 2005, 250 812 Für Gesellschaften, für die weder §§ 30, 31 GmbHG noch das Vermögensbindungssystem des AktG gelten (s die o Rn 142 referierten Tendenzen im Europäischen Recht), ist als Minimum das Vermögen der Gesellschaft in Höhe der Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen gebunden (Wilhelm, ZHR 167 (2003), 520, 540 f).

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D. Der Schutz des Vermögens der AG und der GmbH

d. Rechenschaftspflicht 527

Eine bedeutsame Konsequenz hinsichtlich der Anspruchsbegründung ist die, dass nach den selbstverständlichen Grundsätzen der Geschäftsführungshaftung die kraft ihrer beherrschenden Position in die Leitung der Gesellschaft eingreifenden Gesellschafter rechenschaftspflichtig sind (analog §§ 666, 675 I, 713 BGB). Soweit der Gesellschaft das Gesellschaftsvermögen, welches zur Deckung des Garantiekapitals 813 erforderlich ist, abhandengekommen ist, haben die herrschenden Gesellschafter anhand der Rechnungslegung für die Gesellschaft darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, dass und inwieweit das Vermögen in Verlust gekommen ist, ohne dass dies auf einer ordnungswidrigen Geschäftsführung ihrerseits beruht. Soweit sie dazu nicht in der Lage sind, haften sie auf Wiedereinzahlung 814. e. Ausschließbarkeit der Haftung?

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Der Schadensersatzanspruch der GmbH gegen ihre sich in die Leitung einschaltenden Gesellschafter bei ordnungswidriger Geschäftsführung kann nicht durch einen Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen oder beschränkt werden, an dem die leitenden Gesellschafter selbst teilnehmen. Die Regelung, dass ein Geschäftsführer außerhalb des durch § 43 III 1, 3 GmbHG gezogenen Rahmens (keine Entlastung von einer zur Gläubigerbefriedigung erforderlichen Haftung bei verbotswidrigen Auszahlungen an Gesellschafter) durch Gesellschafterbeschluss entlastet werden kann, ist kein Berufungsgrund für diese Möglichkeit 815. Eine Selbstentlastung (am krassesten: eine in dem Handeln eines Alleingesellschafters implizit enthaltene Selbstentlastung) kann es nicht geben 816. f. Aktivlegitimation

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Eine weitere wichtige Konsequenz des hier vertretenen Ansatzes liegt in der Anspruchsrichtung: Es geht vom Tatbestand her um einen Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter, nicht um einen „Durchgriff“ unter Missachtung der Gesellschaft. Allerdings sind die Gesellschaftsgläubiger außerhalb des Insolvenzverfahrens nicht auf den Weg angewiesen, im Rahmen der Inanspruchnahme der Gesellschaft in deren Haftungsanspruch gegen den Gesellschafter zu vollstrecken. Die Gesellschaftsgläubiger können selbst aus dem Anspruch der Gesellschaft aktiv legitimiert sein. Außerhalb eines Insolvenzverfahrens können sie, soweit sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erhalten können, den Anspruch der Gesellschaft zu eigener Befriedigung geltend machen. Dies folgt aus einer Gesamtanalogie zu §§ 62 II, 93 V, 117 V, 309 IV 3, 310 IV, 317 IV AktG 817.

813 Mindestens: zur Deckung der Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen (s Vornote). 814 Das von Henze (NZG 2003, 657) als Hintergrund der Lösung des BGH angeführte praktische Problem der Schadensfeststellung besteht damit nicht. 815 Zu formalistisch die aus § 43 GmbHG gezogene Folgerung des BGH NJW 2000, 1571. Roth/Altmeppen/ Altmeppen § 43 Rn 97 ff; ders, ZIP 2001, 1837, 1834 f; ders, ZIP 2002, 961, 966 f; ders, NJW 2002, 321, 323 will dem nur die Grenze analog § 93 V 2 AktG (Vorbehalt eines gröblichen Verschuldens) entgegensetzen. So kommt Altmeppen zur Bejahung der Haftung wegen negotiorum gestio nur bei gröblichem Verschulden. 816 Gegen solche Ansätze Wilhelm NJW 2003, 175, 179 Fn 55. 817 Wilhelm, Rechtsform und Haftung S 363 f; Altmeppen, ZIP 2001, 1846; Ulmer, ZIP 2001, 2027.

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IX. Das Problem der materiellen Unterkapitalisierung

g. Subsidiäres Eingreifen der Durchgriffshaftung? Die allgemeine zivilrechtliche Haftung aus negotiorum gestio ist wie andere gesetzliche Tatbestände, zB die Haftung aus § 826 BGB, vorrangig vor der nur subsidiär zu erwägenden Durchgriffshaftung. Damit ist die Durchgriffshaftung nicht ausgeschlossen. Der Gedanke des Missbrauchs von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten ist ein allgemeiner Gedanke unseres Rechts. Auf die Durchgriffshaftung kommt es aber praktisch nicht an. Sie ist mit ihren ausfüllungsbedürftigen, aber kaum der Ausfüllung fähigen Floskeln zu einer rechtlichen Begrenzung der Betätigung in einer GmbH oder sonstigen juristischen Person letztlich nicht geeignet. Ein die Haftung wegen Missbrauchs der juristischen Person in Anspruch nehmender Gläubiger weiß gar nicht, was er alles vortragen muss oder soll, um den Richter zu dem Urteil zu bewegen, dass hier keine „angemessene“ Rücksicht auf das Eigeninteresse der Gesellschaft geübt worden ist. Es kann aber ohnehin nicht Sache des außerhalb der juristischen Person stehenden Gläubigers sein, alle möglichen und möglichst viele interne Umstände eines zweifelhaften Umgangs mit der Gesellschaft auszuspähen. Die Frage, was alles die Tatsacheninstanzen und wie es die in Betracht kommenden Tatsachen berücksichtigen sollen, um entweder die Haftung (noch gerade) abzuweisen oder die Beklagten zu verurteilen, ist nicht programmierbar.

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E. Die Änderung des gezeichneten Kapitals

I. Effektive und nominelle Kapitalveränderung 531

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Die Reichweite der Kapitalaufbringungs- und -erhaltungspflicht wird determiniert durch die Garantiekapitalziffer (Betrag des „gezeichneten Kapitals“ iSv §§ 266 III A I, 272 I 1 HGB) in Satzung bzw Gesellschaftsvertrag. Diese ist durch die Gründung nicht ein für alle Mal fixiert, sie kann variiert werden. Die Kapitalgesellschaften können und sind durch die wirtschaftliche Entwicklung oder die Neuausrichtung ihrer Strategie häufig dazu genötigt, in vielfältiger Weise ihr Grund- oder Stammkapital anzupassen. Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen haben wir schon als Parallele zur Gründung von Kapitalgesellschaften erkannt und skizziert 818. Sie ist insbesondere dann angebracht, wenn die Gesellschaft ihre Eigenkapitalgrundlage für höhere Investitionen im Rahmen der Ausweitung ihres Erfolgs- und Geschäftskreises verstärken will. Eine andere Entwicklung ist, dass das Eigenkapital dauerhaft unter die Garantiekapitalziffer herab geschrumpft ist. In diesem Fall ist die Herabsetzung des Grund- oder Stammkapitals zu überlegen, die aber auch mit einer gleich im Anschluss daran durchgeführten Kapitalerhöhung gegen Einlagen verbunden werden kann. Im Folgenden ist die ganze Vielfalt der Kapitalveränderungsregelungen darzustellen. Dabei ist ein Fixpunkt im Auge zu behalten: Weil die Kapitalgesellschaften auf der Eigenkapitalausstattung durch ihre Gesellschafter aufbauen und die Anteilsrechte der Gesellschafter sich nach deren Eigenkapitalbeteiligung (genauer: der Aufteilung des Grund- oder Stammkapitals auf die Anteile der Gesellschafter) bemessen, sind Maßnahmen der Kapitalveränderungen Strukturmaßnahmen, die in die Rechte der Gesellschafter eingreifen und Satzungsänderungen erfordern. Zu unterscheiden sind die effektive und die nominelle Kapitalerhöhung sowie die effektive und die nominelle Kapitalherabsetzung. Immer geht es um Eigen-, nicht um Fremdkapital. Gemeinsam ist den Kapitalmaßnahmen die Veränderung des satzungsmäßigen Grund- oder Stammkapitals, nach unserem Bilanzrecht des „gezeichneten Kapitals“ (§§ 266 III A I, 272 I 1 HGB), landläufig Garantiekapital genannt. Was Kapitalveränderung bedeutet, ergibt sich aus den Begriffen des Kapitals und des Garantiekapitals: Stand das Gesellschaftsvermögen wertmäßig, soweit sein Wert die Summe aus Verbindlichkeiten und sonstigen Belastungen überstieg, bisher in Höhe der Satzungsziffer x den Gesellschaftern als gebundenes Vermögen zu, so steht es in Zukunft in Höhe von > x oder < x als gebundenes Vermögen zu. Unterschritt der die Belastungen übersteigende Vermögenswert die Ziffer x, war also das Garantiekapital nicht gedeckt, so kann durch eine Kapitalherabsetzung die Deckung erreicht werden. Überstieg der Vermögenswert sogar die Summe aus x + Belastungen, so kann durch eine Kapitalerhöhung erreicht werden, dass der Überschuss nicht mehr an die Gesellschafter auszahlbar, sondern als Bestandteil der Deckung des erhöhten Garantiekapitals in die Gesellschaft gebunden ist. Das sind Anpassungen des gezeichneten Kapitals an den tatsächlichen Vermögensstand der Gesellschaft, die sog nominellen Kapitalveränderungen. Ebenso kann aber auch das Ziel sein, dass die Gesellschafter eine Erhöhung des Kapitals durch Übernahme und Einzahlung neuer Einlagen bewirken oder dass in der Gegenrichtung aus vorhandenem gebundenem

818 O Rn 273 ff.

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I. Effektive und nominelle Kapitalveränderung

Vermögen auszahlbares Vermögen wird und die Gesellschafter Auszahlungen aus der Gesellschaft erhalten. Das sind die sog effektiven Kapitalveränderungen. Eine effektive Kapitalveränderung korrespondiert nicht notwendig mit einer entsprechenden Deckung des Garantiekapitals. Bei der effektiven Kapitalerhöhung ist weder Voraussetzung die Deckung des bisherigen Garantiekapitals noch entspricht die tatsächliche Vermehrung des Gesellschaftsvermögens notwendig einer Deckung des erhöhten Kapitals. Auf die bisherige Kapitalaufbringung nimmt nur die Vorschrift des § 182 IV 1 AktG Bedacht: Danach soll bei der AG das Grundkapital nicht erhöht werden, solange ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital noch erlangt werden können (Einschränkungen in S 2 und 3 der Vorschrift). Nach § 184 II ist in der Anmeldung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses zu erklären, welche Einlagen noch nicht geleistet sind und warum sie nicht erlangt werden können. Die Vorschriften gelten nicht für die bedingte Kapitalerhöhung (Gegenschluss aus § 192 III 2, 193 I 3 AktG). Für das genehmigte Kapital enthält § 203 III wieder entsprechende Vorschriften. Bei der GmbH gibt es nicht einmal derartige Bestimmungen, sie gelten auch nicht entsprechend 819. Die effektive Kapitalerhöhung entspricht nur der Höhe des Betrages der von den Gesellschaftern nunmehr übernommenen Einlagen. Inwieweit die Übernahme der Einlagen zur Deckung des erhöhten gezeichneten Kapitals führt, hängt vom sonstigen Vermögen der Gesellschaft und vom Wert der Einlagenübernahme ab. Standen zB dem derzeitigen Grundkapital von 100.000 € ein Differenzbetrag aus Aktiva minus Belastungen iHv 80.000 € gegenüber, war also das Grundkapital von 100.000 € nur iHv 80.000 € gedeckt und wird es nun um 100.000 € erhöht, und zwar effektiv, so vermehrt sich das Gesellschaftsvermögen, wenn die Einlagen der Gesellschafter dem Erhöhungsbetrag entsprechen und der Wert des Gesellschaftsvermögens sonst unverändert bleibt, um 100.000 €. Das neue Grundkapital beträgt dann 200.000 €, ist aber immer noch nicht voll, sondern nur iHv 180.000 € gedeckt. Nicht einmal die prozentuale Änderung der Deckung korrespondiert mit der effektiven Kapitalerhöhung. In unserem Beispiel war das Kapital vor der Erhöhung zu 80 % gedeckt, nach der Erhöhung ist es zu 90 %, also nur um 10 % mehr gedeckt, obwohl die Aktiva auf mehr als das Doppelte gewachsen sind. Bei der effektiven Kapitalherabsetzung gibt es ebenfalls keine Entsprechung von Vermögensauszahlung und Deckung. Die Deckung des Grund- bzw Stammkapitals ist allerdings die Grenze der Auszahlung. Dies beruht auf der Vermögensbindung. Infolge der Vermögensbindung ist die Auszahlung des Gesellschaftsvermögens (bei der AG: die Gewinnauszahlung) dadurch begrenzt, dass die Deckung des neu festgesetzten Kapitals, dh ein positiver Saldo aus Aktiva minus Verbindlichkeiten/Belastungen, in Höhe des neu festgesetzten Kapitals übrig bleiben muss, vollständiger formuliert, dass die Auszahlung gehindert ist, soweit nach der Auszahlung der Saldo nicht (mehr) besteht.

819 RGZ 132, 392, 394. Der Unterschied liegt im Kapitalaufbringungssystem bei der GmbH begründet. So haftet für die offenen Einlagen ein neu eintretender Gesellschafter subsidiär mit (§ 24 GmbHG).

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E. Die Änderung des gezeichneten Kapitals

II. Die effektive Kapitalerhöhung 1. Möglichkeiten 538

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Nach Aktienrecht gibt es drei Möglichkeiten der effektiven Kapitalerhöhung: die Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§§ 182 ff), die bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192 ff) und das genehmigte Kapital (§§ 202 ff). Das GmbHG regelte bis zum Inkrafttreten des MoMiG nur die Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§§ 55 ff), seit dem MoMiG gibt es auch bei der GmbH das genehmigte Kapital (§ 55a GmbHG). Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen 820 kann begrifflich entweder durch eine Erhöhung der bisherigen Beteiligungen oder die Übernahme neuer Beteiligungen, jeweils gegen Einlagen, geschehen. Denn das Grundkapital der AG ist in Aktien zerlegt (§ 1 II), und ebenso muss bei der GmbH der Gesamtbetrag der Geschäftsanteile (in deren Höhe Stammeinlagen zu übernehmen sind) mit dem Stammkapital übereinstimmen (§§ 5 III 3, 3 I Nr 4 GmbHG). Die Gesetze stellen freilich von den begrifflich in Betracht kommenden zwei Möglichkeiten nur die Möglichkeit der Ausgabe neuer Anteile zur Verfügung (§§ 182 I 1, 4 AktG, 55 II 1, III GmbHG). Bei der GmbH ist aber in bestimmten Fällen doch die Erhöhung des Nennbetrags der „alten“ Geschäftsanteile für zulässig zu halten: § 55 II 1 und III GmbHG stehen im Zusammenhang mit der Sicherung der Einlagenaufbringung nach §§ 21 ff GmbHG, und zwar mit der Haftung des Rechtsvorgängers nach § 22. Der Rechtsvorgänger kann nicht durch eine Erhöhung des Nennbetrags des von ihm weiter gegebenen Anteils beschwert werden. Folglich ist eine Erhöhung des Nennbetrags dann möglich, wenn die Haftung eines Rechtsvorgängers nicht in Betracht kommt. Dies ist zum einen bei voll eingezahlten Anteilen und zum anderen bei Anteilen, die sämtlich noch in der Hand der Gründer sind, der Fall. Nach § 56 AktG, der analog auch für die GmbH gilt, ist die Übernahme neuer als eigener Anteile durch die Gesellschaft ausgeschlossen 821. Selbst wenn diese Übernahme bei der GmbH aus stammkapitalübersteigenden Mitteln finanzierbar wäre, ist sie unzulässig 822. Insoweit würde es sich nämlich um eine nominelle Kapitalerhöhung handeln, denn der Gesellschaft flössen keine neuen Mittel zu, vielmehr würde bisheriges freies Vermögen in gebundenes Vermögen umgewandelt. Dafür ist die Regelung der nominellen Kapitalerhöhung zu beachten.

820 Zu ihr bereits o Rn 273 ff in Gegenüberstellung der Kapitalerhöhung zur Gründung der Kapitalgesellschaft. 821 S für die GmbH BGHZ 15, 391, 393. § 56 AktG beruht darauf, dass die Kapitalerhöhung gegen Einlagen bedeutet, dass Kapital für eine durch dieses Kapital verstärkte Gesellschaft eingeworben wird. Der Einleger kann sich darauf verlassen, dass andere so wie er die Gesellschaft mit Kapital ausstatten. Darin liegt ein Urteil des Marktes über die Erfolgsaussichten der Gesellschaft. Weiter kann der Einleger davon ausgehen, dass er entsprechend seiner Einlage neben anderen Gesellschaftern an der Gesellschaft beteiligt wird. Zu beidem würde in Widerspruch stehen, wenn bestimmte Anteile von der Gesellschaft selbst unter Verminderung ihres Vermögens und zur Ausübung durch die Verwaltung erworben werden könnten. Diesem Gedanken entsprechend ist nach § 56 II AktG auch die Übernahme von Anteilen durch Gesellschaften, die von der betreffenden Gesellschaft abhängig sind oder in ihrem Mehrheitsbesitz stehen, unzulässig. Auch dies gilt für die GmbH analog (so mwN, aber ohne Zitat des § 56 AktG, Baumbach/Hueck/ Zöllner § 55 Rn 17). 822 BGHZ 15, 391, 392.

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II. Die effektive Kapitalerhöhung

Wie soeben 823 angeführt, soll bei der AG – im Unterschied zur GmbH – nach § 182 IV 1 AktG das Grundkapital grundsätzlich (Einschränkungen in S 2, 3) nicht erhöht werden, solange ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital noch erlangt werden können. § 184 II zieht daraus Folgerungen für das Eintragungsverfahren. §§ 192 III 2, 193 I 3 AktG ergeben, dass Gleiches nicht für die bedingte Kapitalerhöhung gilt, während § 203 III AktG für das genehmigte Kapital bei der AG entsprechende Vorschriften enthält.

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2. Kapitalerhöhung gegen Einlagen a. Zustandekommen und Wirksamwerden Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen vollzieht sich bei AG und GmbH in den folgenden Schritten: Grunderfordernis ist, weil Grund- und Stammkapital in der Satzung festgelegt sind, ein satzungsändernder Beschluss der HV bzw Gesellschafterversammlung823a. Bei der AG ist der Beschluss über die Kapitalveränderung als besonderer Beschluss geregelt (§ 182 I 1–3, II AktG 824). Das GmbHG fasst die Kapitalerhöhung als Unterfall der in §§ 53 ff GmbHG geregelten Änderung des Gesellschaftsvertrags auf. Die Versammlung ist bei ihrer Entschließung frei. Verträge, die die Gesellschaft zu einer Kapitalerhöhung verpflichten, sind insoweit unwirksam 825. Das AktG verlangt eine Mehrheit von mindestens 3/4 des vertretenen Grundkapitals (§ 182 I 1). Hinzukommen muss, wie immer, die Stimmenmehrheit 826. Die Satzung kann eine andere Kapitalmehrheit, für die Ausgabe von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (§§ 139 ff AktG) aber nur eine größere Kapitalmehrheit bestimmen (§ 182 I 2). Außerdem kann sie weitere Erfordernisse aufstellen. Das GmbHG verlangt eine Mehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen (§ 53 II 1 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen. Bei AG und GmbH ist der Beschluss zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§§ 184 I AktG, 54 I 1 GmbHG) 827. Bei der GmbH ist die Eintragung Wirksamkeitserfordernis der Kapitalveränderung (§ 54 III GmbHG) und damit zugleich Wirksamkeitserfordernis des Beschlusses, der sie festlegt. Bei der AG kommt es für das Wirksamwerden der Kapitalerhöhung auf die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung an (§ 189). Wenn § 188 IV aber bestimmt, dass die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses mit der Anmeldung der Durchführung verbunden werden kann (§ 188 IV), wird beides, Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und seiner Durchführung, zu den Wirksamkeitserfordernissen 823 Rn 535. 823a Zur Stabilisierung des Finanzmarktes sieht das FMStG (s o Rn 126a) in Art 2 § 3 für Unternehmen des Finanzsektors, die in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft betrieben werden, befristet bis zum 31.12. 2009 ein kraft Gesetzes bestehendes genehmigtes Kapital vor, das dem Finanzmarktstabilisierungsfonds die Eigenkapitalbeteiligung an der Gesellschaft ermöglichen soll. Die Mitwirkung der Hauptversammlung ist nicht erforderlich. Zur Satzungsänderung ist der Aufsichtsrat ermächtigt. Die Regelung ist europarechtlich bedenklich, Hellwig, FAZ 5.11.2008 Nr 259 S 23. 824 Es bedarf aber auch bei der AG der Satzungsänderung, die Vorschriften darüber sind ergänzend heranzuziehen, vgl Hüffer § 188 Rn 11. 825 OLG Schleswig NZG 2004, 1006. Die Unwirksamkeit steht nach Ansicht des Gerichts aber nicht der Anwendung des Vertrages insoweit entgegen, als die Gesellschaft zum Wertersatz für schon als Sacheinlage erbrachte Leistungen, und zwar nach der vertraglichen Bewertung der Leistungen, verpflichtet wird. Zur schuldrechtlichen Wirkung von Vereinbarungen über Kapitalerhöhungen Hermanns, ZIP 2003, 788. 826 Das kann bei Stimmrechtsbeschränkungen relevant sein, insbesondere bei nicht voll eingezahlten Aktien (§ 134 II 1 AktG). 827 Die Frage fehlerhaft angemeldeter Kapitalerhöhungen behandeln Lutter/Leinekugel, ZIP 2000, 1225.

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der ganzen Maßnahme gerechnet und ist die Eintragung damit ebenso wie bei der GmbH Wirksamkeitserfordernis auch des Beschlusses, der sie festlegt. Daraus, dass auch bei der AG der Kapitalerhöhungsbeschluss mit Eintragung wirksam wird, folgt, dass es von der Eintragung an zur Aufhebung des Beschlusses einer qualifizierten Mehrheit, und zwar derjenigen entsprechend § 222 I AktG, bedarf 828. Drittes Erfordernis ist die Übernahme der neuen Anteile 829. Daran schließen sich die Mindestaufbringungspflichten und die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister an. Aktienund GmbH-rechtliche Regelung weichen hier voneinander ab: Bei der GmbH schließt sich die Übernahme der neuen Anteile an den Kapitalerhöhungsbeschluss an. Der Beschluss kann nach § 57 I GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister erst angemeldet werden, nachdem das erhöhte Kapital durch Übernahme von Stammeinlagen gedeckt ist (dh dem Erhöhungsbetrag in der Summe gleichkommende Einlagen übernommen sind). Die Übernahme bedarf einer notariell aufgenommenen oder beglaubigten Erklärung des Übernehmers (§ 55 I). Diese ist Bestandteil eines korporativen Akts, an dem auf der anderen Seite die Gesellschafterversammlung mitwirkt 830. Die Gesellschafterversammlung kann aber einen Bevollmächtigten bestellen, insbesondere den Geschäftsführer zum Abschluss des Übernahmegeschäfts ermächtigen. Die Bevollmächtigung ist nicht Bestandteil der satzungsändernden Regelung, also genügt für die Bestellung die einfache Mehrheit 831. Nach der Auffassung des BGH832 unterliegt der Einmanngesellschafter, wenn er selbst den Beschluss der Gesellschafterversammlung fasst und auf der anderen Seite selbst die neuen Anteile übernimmt, dem Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB 833. Durch die Übernahme unter Mitwirkung der Gesellschafterversammlung erwirbt der Übernehmer bei der GmbH den neuen Geschäftsanteil noch nicht. Die Kapitalerhöhung, die den Anteil erst zum Entstehen bringt, ist von der Eintragung abhängig (§ 54 III). Durch die mit den Einlageversprechen verbundene Übernahme von Geschäftsanteilen wird die Kapitalerhöhung „gedeckt“ (§ 57 I). Der Übernehmer erwirbt auch nicht unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung, vielmehr ist der Erwerb unsicher, bis alle Geschäftsanteile gezeichnet sind und die Kapitalerhöhung durch Eintragung wirksam geworden ist. Für die Erfordernisse hinsichtlich der Mindestleistung auf die Einlage im Zeitraum vor der Anmeldung wird (unter Ausklammerung des Erfordernisses der Einlageleistung in Höhe der Hälfte des Stammkapitals, § 7 II 2) auf das Gründungsrecht verwiesen (§§ 56a, 57 II GmbHG). 828 Hüffer § 182 Rn 16 mwN. 829 Zur Problematik der Anfechtung der Übernahmeerklärung, etwa wegen arglistiger Täuschung, (möglich bis zur Eintragung der (Durchführung) der Kapitalerhöhung, danach nicht mehr), s das Begleitbuch von Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 Fall 9. 830 S BGHZ 49, 117, 119. 831 Nicht zutreffend deshalb Raiser/Veil § 39 Rn 12. Die einfache Mehrheit hat auch Vertretungsmacht dazu, selbst den Übernahmevertrag abzuschließen. Insoweit ist nicht etwa die Mitwirkung aller Gesellschafter als Gesamtvertreter nötig. S OLG Frankfurt AG 1981, 230, dazu Mertens, AG 1981, 216. 832 AaO 833 Mit Recht kritisch Baumbach/Hueck/Zöllner § 55 Rn 35. Der BGH entwertet die Schranke des § 181 BGB sogleich wieder, indem er § 181 BGB dadurch für ausschaltbar erklärt, dass der Einmanngesellschafter als Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer (eine von ihm vollständig abhängige Person) zum Abschluss des Übernahmevertrages auf Seiten der Gesellschaft ermächtigen und zugleich durch den Geschäftsführer, unter Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens, sich selbst bei der Übernahme der Anteile vertreten lassen könne. § 181 BGB ist demgegenüber bei Einmann-Gesellschaften auf die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung überhaupt nicht anwendbar. Für die Beschlussfassung von Gesellschafterversammlungen ist § 47 IV 2 GmbHG maßgeblich. Dieser gilt für den Einmanngesellschafter richtiger Ansicht nach nicht, s Wilhelm Rechtsform und Haftung S 148 ff.

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II. Die effektive Kapitalerhöhung

Bei der AG kann der Kapitalerhöhungsbeschluss schon vor der Übernahme der neuen Aktien zum Handelsregister angemeldet werden (§§ 184, 188 IV AktG) 834. Die Übernahme der neuen Aktien geschieht hier durch „Zeichnung“ 835. Diese bedarf der schriftlichen Erklärung, des sogenannten Zeichnungsscheins (§ 185 I 1AktG). Die andere Erklärung geschieht in Vertretung der AG, dh durch den Vorstand 836. Hinsichtlich des Aktienerwerbs ist die Lage wie bei der GmbH: Durch die Zeichnung erwerben die Zeichner die Aktien noch nicht (§ 191 AktG), auch kein Anwartschaftsrecht. Es gilt nur, dass, wenn das neue Kapital gezeichnet ist, diejenige Eintragung in das Handelsregister erfolgen kann, die die Kapitalerhöhung bei der AG wirksam macht. Dies ist die Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals (§ 189 AktG). Die Zeichnung wird im Zeichnungsschein mit einer Frist versehen, mit deren Ablauf die Zeichnung unverbindlich wird, wenn nicht bis dahin die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals erreicht ist (§ 185 I 3 Nr 4 AktG). Erst von der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals an können die neuen Aktien ausgegeben werden (§ 191 AktG). Die Anmeldung der Durchführung ist in § 188 AktG geregelt. Wie die Regelung der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im GmbH-Recht – allerdings ohne Einschränkung – verweist § 188 II AktG bezüglich der Erfordernisse der Mindesteinlage auf das Gründungsrecht 837. Besonders geregelt ist die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen (§§ 183 AktG, 56 GmbHG). Im Wesentlichen wird hier das Gründungsrecht wieder aufgenommen. §§ 183 I 1 AktG, 56 I GmbHG verlangen die der Regelung des Gründungsakts entsprechenden Festsetzungen im Kapitalerhöhungsbeschluss. Wie bei der Gründung besteht zwischen AG und GmbH die Verschiedenheit, dass bei der AG eine Prüfung vorgeschaltet wird (§ 183 III AktG), während es bei der GmbH im Ermessen des Registerrichters steht, die ordnungsgemäße Bewertung der Sacheinlagen im Eintragungsverfahren nachzuprüfen (§ 57a iVm § 9c GmbHG). Mit dieser Unterschiedlichkeit hängt es zusammen, dass die subsidiäre Barzahlungspflicht bei der AG nur im Fall der Unwirksamkeit der Sacheinlagebestimmung bestimmt ist (§ 183 II 3 AktG), während das GmbHG den Gesellschafter der GmbH neben dieser Zahlungspflicht, die sich aus dem Fehlen der Voraussetzungen für eine wirksame Sacheinlage ergibt, auch mit der Pflicht zu einer ergänzenden Zahlung belegt, nämlich dann, wenn der Wert seiner Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Kapitalerhöhung nicht den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage erreicht (§ 56 II, § 9 GmbHG). Bei der AG wird die Differenzhaftung aber aus dem Kapitaleinlageversprechen des Zeichners gefolgert 838.

834 Zum Problem fehlerhaft angemeldeter Kapitalerhöhungen Lutter/Leinekugel, ZIP 2000, 1225. 835 Praktisch wird das Zeichnungserfordernis idR durch die Zusage einer Bank oder eines Bankenkonsortiums erfüllt, die neuen Aktien zwecks Unterbringung im Publikum zu übernehmen. Diese Praxis berücksichtigt § 186 V AktG, der bestimmt, dass durch diese Übernahme das Bezugsrecht der Aktionäre nicht ausgeschlossen wird, und weiter das Bezugsangebot durch den Übernehmer an die Aktionäre regelt. 836 § 185 IV AktG, der jede nicht im Zeichnungsschein enthaltene Beschränkung der Gesellschaft gegenüber für unwirksam erklärt, bedeutet eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands (Brodmann Komm z Aktienrecht 1928 § 281 HGB Anm 2 S 449). 837 Der Vorstand muss bei Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung versichern, dass Bareinzahlungen gemäß dem Kapitalerhöhungsbeschluss in seine uneingeschränkte Verfügungsmacht gelangt sind, BGH AG 2002, 456, zum pflichtgemäßen Ermessen des Registerrichters BayObLG DB 2002, 1544. Zu Voreinzahlungen auf künftige Kapitalerhöhungen o Rn 352 ff sowie Kort, DStR 2002, 1223. 838 KK/Lutter § 183 Rn 66; Spindler/Stilz/Servatius § 183 Rn 64.

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Bei der AG bezieht das Gründungsrecht die Sacheinlageregelung auch auf Sachübernahmen (§ 27 I 1 AktG), dies wird in § 183 I AktG für die Kapitalerhöhung nicht wiederholt. An beiden Stellen wird die Heilung einer unwirksamen Sacheinlagebestimmung durch nachträgliche Satzungsänderung ausdrücklich ausgeschlossen (§§ 27 IV, 183 II 4 AktG). Die zeitlichen Sperren indessen, die das Gründungsrecht für die Änderung oder Aufhebung wirksamer Sacheinlagebestimmungen setzt (§ 27 V), finden sich im Kapitalerhöhungsrecht nicht. § 56 II GmbHG verweist für die GmbH neben der Bestimmung über die ergänzende Leistungspflicht bei zu geringem Wert der Sacheinlage (§ 9 GmbHG) auf den Aufrechnungsausschluss vorbehaltlich der Erfüllung der Voraussetzungen für eine Sacheinlage (§ 19 II 2) und auf die Regelung über die verdeckte Sacheinlage (§ 19 IV GmbHG). b. Das Bezugsrecht der Gesellschafter

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Nach § 186 I 1 AktG haben die Aktionäre ein Recht auf den Bezug der neuen Aktien bei der Kapitalerhöhung838a. Dieses entsteht mit der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister 839. Das Bezugsrecht ist selbstverständliche Konsequenz der Mitgliedschaft an der Gesellschaft. Kraft der Mitgliedschaft in der Gesellschaft haben die Aktionäre Anteil auch an der Erweiterung der Gesellschaft, wenn sie an der Erweiterung teilnehmen wollen. Deshalb kommt ein Recht auf den Bezug der neuen Anteile, obwohl das GmbHG davon, auch im neuen § 55a GmbHG über das genehmigte Kapital, nicht ausdrücklich spricht, auch den Gesellschaftern der GmbH zu 840. Die Bedeutung insbesondere des Bezugsrechts der Aktionäre zeigt sich in folgenden Faktoren: 1. Das Bezugsrecht hat Vermögenswert. Zur Unterbringung im Publikum werden die neuen Aktien bei der Festsetzung des Ausgabebetrags über pari (§ 9 AktG) mit einem Kursabschlag ausgegeben. Das Bezugsrecht ist das Recht zum Erwerb von Aktien unter Kurswert. 2. Durch den geringeren Gegenwert für die neuen Aktien, obwohl die neuen Aktionäre entsprechend ihrer Quote gleichberechtigt beteiligt werden, ergibt sich für die bisherigen Aktien vermögensmäßig ein Verwässerungseffekt 841. 3. Durch die neuen Beteiligungen ändern sich die Stimmverhältnisse, möglicherweise geht eine Sperrminorität bisheriger Aktionäre gegenüber Beschlüssen verloren, die eine qualifizierte Kapitalmehrheit erfordern. Weiter sind die Minderheitsrechte aus §§ 93 IV 3, 120 I 2, 122 II, 142 II 1, 147, 148, 258 II 3, 309 III 1, 317 IV iVm 309, 318 IV iVm 309 bedroht. 4. Möglich ist auch, dass die AG sich in die Abhängigkeit von einem neuen Aktionär begibt. Die Folge kann sein, dass die Kurse der abhängig werdenden AG fallen.

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Das Bezugsrecht der Aktionäre kann nur mit einer Kapitalmehrheit von mindestens 3/4 des vertretenen Kapitals (hier ohne den Vorbehalt abweichender Satzungsregelung nach § 182 I 2 AktG) ausgeschlossen werden (§ 186 III AktG). § 186 IV verlangt die Bekanntmachung des 838a Kraft Gesetzes kein Bezugsrecht haben die Aktionäre beim gesetzlich genehmigten Kapital zugunsten des Finanzmarktstabilisierungsfonds (Art 2 § 3 III FMStG, s o Fn 823a). Es wird ersetzt durch ein zeitlich gestrecktes Erwerbsrecht. Bei der Weiterveräußerung soll der Fonds gem Art 2 § 13 FMStG den Aktionären ein Bezugsrecht einräumen. 839 LG Düsseldorf AG 1999, 238. Kein Bezugsrecht der Aktionäre der Muttergesellschaft bei Kapitalerhöhungen der Tochtergesellschaft, Kort, AG 2002, 369. Zum Problem im Zusammenhang mit Börsengängen unten Rn 742. 840 Baumbach/Hueck/Zöllner § 55 Rn 20 ff. 841 Zur Berechnung des Verwässerungseffekts Köhler, AG 1985, 52. Zur Angemessenheitskontrolle hinsichtlich des Ausgabebetrags für die neuen Aktien (vorbehaltlich der Zustimmung aller Gesellschafter) bei personalistischen Aktiengesellschaften (kein Ausgleich über den Börsenkurs möglich) Rottnauer, ZGR 2007, 401 im Anschluss an OLG Stuttgart NZG 2000, 156 (Rottnauer S 403, 439).

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II. Die effektive Kapitalerhöhung

vorgesehenen Ausschlusses als Punkt in der Tagesordnung (§ 124 I) und einen Bericht des Vorstands über Ausschlussgrund und Ausgabepreis. Nach einer Auffassung in der Literatur, die aber keine Begründung nennt, gilt das Erfordernis der qualifizierten Kapitalmehrheit (zusätzlich zum Erfordernis der 3/4-Stimmenmehrheit nach § 53 II 1 GmbHG) auch für den Bezugsrechtsausschluss bei der GmbH 842. Weiter werden Ankündigung und Begründung wie nach § 186 IV AktG auch für die GmbH verlangt 843. Die Zulassung des Bezugsrechtsausschlusses mit qualifizierter Mehrheit reicht zur Rechtfertigung des Ausschlusses aber nicht aus. Im Kali & Salz-Urteil 844 hat der BGH materielle Voraussetzungen für den Ausschluss des Bezugsrechts aufgestellt. Allein maßgeblich für die Überprüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist der Bericht des Vorstands 845. Nach den Grundsätzen des Kali & Salz-Urteils ist der Beschluss über den Ausschluss des Bezugsrechts nach §§ 243, 255 AktG anfechtbar, wenn der Ausschluss nicht im Interesse der AG sachlich zu rechtfertigen ist (Erfordernis des sachlichen Grundes)846. Weiter darf der Zweck nicht auf schonendere Weise erreichbar sein (Grundsatz der Erforderlichkeit)847. Dritte Voraussetzung ist das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit ieS: Gemäß der konkreten Situation darf der Nachteil für die Gesellschafter nicht außer Verhältnis zu dem Vorteil der Gesellschaft stehen. Dieses Erfordernis galt nach der früheren Rechtsprechung des BGH generell. Jetzt hat der BGH es für das genehmigte Kapital (bei der AG) eingeschränkt 848 : Bei der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung an den Vorstand ist eine Überprüfung im Hinblick auf das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit noch nicht möglich, weil das Ziel der Maßnahme noch nicht feststeht. Die Möglichkeit zu solchen Ermächtigungen ist aber um der unternehmerischen Flexibilität auf den internationalen Kapitalmärkten willen unentbehrlich und deshalb vom Gesetzgeber eingeräumt. Genaue Angaben im Voraus sind schon aus Geheimhaltungsinteressen aus unternehmensstrategischen Gründen ausgeschlossen. Bei der gewöhn-

842 Baumbach/Hueck/Zöllner § 55 Rn 25; Ulmer/Ulmer § 55 Rn 44 ff. 843 Baumbach/Hueck/Zöllner aaO mwN. 844 BGHZ 71, 40. S a BGHZ 120, 141, 145 f (Bankverein Bremen); 125, 239, 241 (Deutsche Bank), ZIP 1995, 372, 373 (Siemens/Nold). 845 BGHZ 83, 319, 326; OLG Celle AG 2002, 292, 293. 846 Sehr differenzierte Prüfung mit dem Ergebnis, dass keine Rechtfertigung vorlag, bei OLG Celle aaO. Ein typischer Fall der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ist das Bestreben der Gesellschaft, eine Sacheinlage zu erwerben. Hier muss das Bezugsrecht der Aktionäre um der Übernahme der Anteile durch den Sacheinleger willen ausgeschlossen werden. Denn die Sacheinlage kann nun einmal nur vom Sacheinleger und nicht von den Aktionären, die die Sache ja nicht haben, eingebracht werden. Im Kali & Salz-Urteil hat der BGH die sachliche Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ohne weiteres bejaht, weil die Gesellschaft eine Sacheinlage aufnehmen wollte (BGHZ 71, 40, 46 f). Zu beachten war aber, dass das Bezugsrecht zugunsten des Großaktionärs der Gesellschaft ausgeschlossen wurde. Hier kommt alternativ in Betracht, dass das Kapital so weit erhöht wird, dass allen Aktionären das Bezugsrecht gewährt werden kann und auf den Großaktionär ein genügender Anteil entfällt, dass er darauf die Sacheinlage einbringen kann. So mit Recht Flume I/2 § 7 III S 214 f. – Ein weiteres Beispiel für die Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses ist die Ausgabe der neuen Aktien als Belegschaftsaktien, s § 192 II Nr 3 AktG. Zum sachlichen Grund Bezzenberger, ZIP 2002, 1917. 847 Will die AG die neuen Anteile bestimmten Aktionären aus Gründen des Überfremdungsschutzes zuwenden, so ist dies kein legitimes Interesse (MüKo-AktG/Peifer § 186 Rn 98; Hüffer § 186 Rn 32), der Überfremdungsschutz kann auch durch die Vinkulierung der Aktien erreicht werden (§ 68 II AktG). Zu der aus der Voraussetzung der Erforderlichkeit folgenden Berichtspflicht Natterer, ZIP 2002, 1672. 848 Unten Rn 576 ff.

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lichen Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen gilt das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit aber weiterhin849. Die Rechtsprechung des BGH zur sachlichen Rechtfertigung ist mit europäischem Recht vereinbar. Der BGH hatte im Siemens/Nold-Verfahren gezweifelt, ob seine Rechtsprechung mit der Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie in Einklang stehe, und die Frage gemäß Art 177 EGV (jetzt Art 234 EG) dem EuGH vorgelegt 850. Aus der Umsetzung der Richtlinie stammt allerdings schon die Vorschrift des § 186 IV 2 AktG, wonach der Vorstand der HV, wenn ein Bezugsrechtsausschluss vorgesehen ist, einen schriftlichen Bericht über den Grund des Ausschlusses vorzulegen hat. Freilich hatte die Richtlinie nur bei der Barkapitalerhöhung ein Bezugsrecht vorgesehen 851. Im Fall des BGH war demgegenüber ein Bezugsrechtsausschluss iR einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen zu prüfen. Da bei der Sachkapitalerhöhung nach der Richtlinie kein Bezugsrecht und demgemäß auch kein Bezugsrechtsausschluss vorgesehen sind, war daraus gefolgert worden, die Sachkapitalerhöhung unterliege nach der Richtlinie lediglich einer Missbrauchskontrolle, der Bezugsrechtsausschluss sei iÜ an keinerlei Voraussetzungen geknüpft 852. Der EuGH ist dem nicht gefolgt 853. Aus dem Umstand, dass die Richtlinie nur bei der Barkapitalerhöhung ein Bezugsrecht vorsehe, könne nicht geschlossen werden, dass ein Bezugsrecht bei einer Sachkapitalerhöhung unzulässig sei 854. Eines der Ziele der Richtlinie bestehe darin, einen wirksameren Schutz der Aktionäre zu gewährleisten, daher entspreche die Rechtsprechung des BGH der Richtlinie 855. Inzwischen ist das Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses über die angeführte Vorschrift des § 186 IV 2 AktG hinaus in das Aktiengesetz aufgenommen. Das Gesetz über die kleine AG 856 hat in § 186 III einen S 4 eingefügt, wonach der Ausschluss des Bezugsrechts insbesondere dann zulässig ist, wenn die Kapitalerhöhung 10 % des Grundkapitals nicht überschreitet und der Ausgabebetrag den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet. Da der Bezugsrechtsausschluss in § 186 III 1 bereits für zulässig erklärt ist, ist § 186 III 4 vordergründig sinnlos. Die Bestimmung hat nur Sinn vor dem Hintergrund des von der Rechtsprechung praeter legem entwickelten Erfordernisses der materiellen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll es, liegen die Voraussetzungen des § 186 III 4 AktG nF vor, einer sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses iS der Rechtsprechung des BGH nicht bedürfen 857.

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OLG Celle AG 2002, 292. ZIP 1995, 372; dazu Natterer, ZIP 1995, 1481. Art 29 I der Richtlinie. Kindler, ZHR 158 (1994) 339, 361 f; der BGH greift diese Argumentation im Vorlagebeschluss auf, BGH ZIP 1995, 372, 374. EuGH Rs C-42/95 Slg 1996, I-6017 = ZIP 1996, 2015 (Siemens/Nold); s auch den Schlussantrag des Generalanwalts Tesauro ZIP 1996, 1825. EuGH Rs C-42/95 Slg 1996, I-6017 Rn 16 = ZIP 1996, 2015, 2017 (Siemens/Nold). EuGH Rs C-42/95 Slg 1996, I-6017 Rn 19, 21 = ZIP 1996, 2015, 2017 (Siemens/Nold). Ausführliche Diskussion bei Natterer, Kapitalveränderung der Aktiengesellschaft, Bezugsrecht der Aktionäre und ,sachlicher Grund‘, 2000, S 237 ff. S o Rn 69 ff. So die Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drucks 12/6721, S 10 re Sp u; s auch die umfangreiche Rechtfertigung der Neuregelung durch den daran beteiligten Referenten im Bundesjustizministerium, Seibert in: Seibert/Köster/Kiem Die kleine AG 1996 Rn 180a ff. Anwendungsfall zum Recht der Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005, Fall 3.

II. Die effektive Kapitalerhöhung

Im Recht der GmbH gilt das Erfordernis der materiellen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses uneingeschränkt. § 186 III 4 AktG ist nicht entsprechend anwendbar 858.

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3. Die bedingte Kapitalerhöhung bei der AG Das AktG regelt als besondere Art der effektiven Kapitalerhöhung die bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192 ff AktG). Sie „soll“ nach § 192 II Nr 1–3 „nur“ dem Bezug von Aktien durch Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen, zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen oder zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens (sog stock options oder, weil nicht mit Wandelschuldverschreibungen verknüpft, „isolierte Bezugsrechte“859) dienen. Die Wandelschuldverschreibungen (§ 192 II Nr 1 AktG) sind in § 221 AktG geregelt 860. Der Begriff des Zusammenschlusses (Nr 2 der Vorschrift) umfasst Fälle, in denen die rechtliche Selbstständigkeit der Unternehmen erhalten bleibt, ebenso wie Fälle, in denen sie verloren geht. Anwendungsfälle der Nr 2 sind der Konzernvertrag und die Eingliederung, bei denen die Gesellschafter der vereinnahmten Gesellschaft in eigenen Anteilen der vereinnahmenden Gesellschaft abgefunden werden müssen (§§ 305 II Nr 1, 320b AktG). Hier werden die abzufindenden Gesellschafter als Bezugsberechtigte der neuen Aktien festgestellt (§ 193 II Nr 3 AktG). Weitere Fälle sind Umwandlungsfälle solcher Art, bei der die eine Gesellschaft Anteile an der anderen gegen Hingabe eigener erwirbt 861. Bezugsrechte iSv § 192 II Nr 3 AktG (sog stock options) können nur an Arbeitnehmer oder Mitglieder der Geschäftsführung 862 gewährt werden, nicht an Mitglieder des Aufsichtsrats. Die Ausschließung der Aufsichtsratsmitglieder von der Möglichkeit der bedingten Kapitalerhöhung zum Zwecke von Aktienoptionsplänen, die § 192 II Nr 3 zum Ausdruck bringt, hat der BGH auf Optionspläne erstreckt, die mithilfe eigener Aktien der Gesellschaft nach § 71 I Nr 8 S 5 AktG durchgeführt werden sollen863. Die Begründung der Ausschließung durch den Gesetzgeber (des KonTraG) sei allerdings vordergründig: In der Begründung werde gesagt, die Erstreckung auf Aufsichtsratsmitglieder stoße deshalb auf Schwierigkeit, weil der Aufsichtsrat die Einzelbedingungen der Aktienausgabe, die über die Festsetzungskompetenz der HV (§ 193 II Nr 4 AktG) hinaus gingen, schlecht für sich selbst festsetzen könne. Dieses Argument könne nicht das entscheidende gewesen sein. Denn jener Schwierigkeit hätte der Gesetzgeber ohne Weiteres mit der Ausweitung der HV-Kompetenz (ohnehin angelegt in § 113 I 2 AktG) Rechnung tragen können. Die Entscheidung des Gesetzgebers müsse also eine tiefere Begründung haben: Offenbar habe der Gesetzgeber eine – der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats möglicherweise abträgliche – Ausrichtung der Vergütung von Aufsichtsräten am Aktienkurs für nicht angebracht erachtet: Der Aktienkurs sei durch

858 Baumbach/Hueck/Zöllner § 55 Rn 26 f. 859 „naked warrants“. 860 Nach § 221 IV AktG haben die Aktionäre nach Maßgabe des § 186 ein Bezugsrecht auf Wandelschuldverschreibungen. Analog § 203 II 1 AktG kann die HV den Vorstand zum Bezugsrechtsausschluss ermächtigen, BGH DB 2006, 493; DB 2007, 2472. Zu den Kontrollinstrumenten der Aktionäre, die sie dazu haben, die Einhaltung der Maßgaben sicherzustellen, unter denen der Vorstand tätig werden darf, Bayer, ZHR 168 (2004), 132. 861 Nicht in Betracht kommt der Fall der Verschmelzung durch Neugründung nach §§ 2 Nr 2, 36 ff, 73 ff UmwG. Hier entstehen die Anteile durch Neugründung. 862 Das Gesetz wählt einen neutralen Begriff, weil die mit einbezogenen verbundenen Unternehmen möglicherweise nicht durch einen Vorstand geleitet werden. 863 BGHZ 158, 122 (Mobilcom) = JZ 2004, 1185 mit Anm Fuchs.

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E. Die Änderung des gezeichneten Kapitals gezielte Sachverhaltsgestaltungen des Managements beeinflussbar und erfahrungsgemäß auch sonst nicht immer ein zuverlässiger Maßstab für den inneren Wert und den langfristigen Erfolg eines Unternehmens. § 113 III AktG sehe andere Arten von erfolgsabhängigen Vergütungen vor, der Deutsche Corporate Governance Kodex behalte diese vor, empfehle aber keine Aktienoptionen an Aufsichtsratsmitglieder. Diese Wertung und ebenso jene vordergründige Begründung des § 192 Nr 3 durch den Gesetzgeber des KonTraG stünden auch Aktienoptionsplänen über § 71 I Nr 8 S 5 AktG im Wege. Die Verweisung der Vorschrift auf § 193 II Nr 4 nehme eine Norm in Bezug, die ihrerseits selbstverständlich auf den Teilnehmerkreis des § 192 II Nr 3 bezogen sei und diesen damit voraussetze. Die Unterschiede zwischen Aktienoptionsplänen über § 192 II Nr 3 einerseits und § 71 I Nr 8 S 5 andererseits (bedingtes Kapital bedeute Schaffung neuer Anteile und damit eine gewisse Verwässerung des Aktienbesitzes der Altaktionäre, § 71 I Nr 8 dagegen einen Abfluss aus dem Gesellschaftsvermögen) seien für eine unterschiedliche Behandlung nicht relevant. Die Neuregelung der Vorschriften machte auch die bisherige Anwendung der Wandel- oder Optionsanleihen (§ 221 AktG) für ein Aktienoptionsprogramm für Aufsichtsratsmitglieder zweifelhaft. Dies brauche aber hier nicht entschieden zu werden.

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Die HV kann nach § 192 II Nr 3 AktG der Gewährung von stock options zustimmen oder dazu ermächtigen. Die Formulierung ist unglücklich. Eine Zustimmung liegt in Wirklichkeit in dem Kapitalerhöhungsbeschluss selbst. Aus diesem erwächst der Anspruch der Bezugsberechtigten (s § 197 S 2 AktG), der durch die Nichtigkeit entgegenstehender Beschlüsse geschützt ist (§ 192 IV AktG). Ermächtigung bedeutet demgegenüber, dass die HV der künftigen Entwicklung von Optionsplänen (für die Optionen an Vorstandsmitglieder durch den Aufsichtsrat, § 87 AktG, für die Optionen an Arbeitnehmer durch den Vorstand) zustimmt. Für die vom Gesetz ermöglichten Fälle des bedingten Kapitals hat die HV nach §§ 192 I, 193 II Nr 1–4 AktG nähere Maßgaben zu treffen. Dazu gehört nach § 193 II Nr 3 die Bestimmung des Ausgabebetrags oder der Grundlagen, nach denen dieser Betrag errechnet wird. Legt die HV nur einen Mindestbetrag fest und erteilt sie i ü dem Vorstand die Ermächtigung zur Festsetzung (etwa bei Ausübung der Ermächtigung nach § 192 II Nr 1), so ist der Beschluss wegen Verletzung des § 193 II Nr 3 AktG nach § 241 Nr 3 AktG iVm § 139 BGB nichtig 864. Bei der bedingten Kapitalerhöhung wird das Grundkapital nur insoweit aufgestockt, als von den Bezugsrechten, die die HV einräumt, Gebrauch gemacht wird (§ 192 I). Ein späterer Beschluss der HV, der einem Beschluss über die Einräumung von Bezugsrechten entgegensteht, ist nichtig (§ 192 IV). Die bedingte Kapitalerhöhung ist selbstständig geregelt. Auf das allgemeine Kapitalerhöhungsrecht wird nur in Einzelverweisen zurückgegriffen (s §§ 192 III 2, 193 I 3).

4. Das genehmigte Kapital bei AG und GmbH 571

Im Aktienrecht ist seit dem AktG 1937 als eine Art der effektiven Kapitalerhöhung das sog genehmigte Kapital geregelt (heute in §§ 202 ff AktG). Das FMStG hat zur Bewältigung der Finanzkrise vorübergehend gesetzlich genehmigtes Kapital eingeführt 864a. Das MoMiG hat dieses Institut jetzt auch für die GmbH eingeführt (§ 55a GmbHG). Bei der AG kann der Vorstand für die Dauer von höchstens 5 Jahren durch die Satzung ermächtigt sein oder durch Änderung der Satzung ermächtigt werden, bis zu einer zu bestimmenden Grenze, höchstens bis zu 50 %, das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien 865 gegen Einlagen, 864 KG ZIP 2008, 648; OLG Hamm AG 2008, 506; OLG Celle AG 2008, 85. AA Spiering/Grabbe, AG 2004, 91. Der Ref ARUG (o Rn 125) will in Zukunft die Festsetzung eines bloßen Mindestbetrags zulassen. 864a S o Fn 823a, 838a. 865 Auch Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, wenn noch keine bei der AG bestehen (s für diesen Fall § 204 II), OLG Schleswig AG 2005, 48.

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II. Die effektive Kapitalerhöhung

gegen Sacheinlagen nur bei besonderer Ermächtigung (§ 205 I AktG), zu erhöhen (§ 202 I, III AktG). Der Vorstand legt den Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe fest, soweit die Ermächtigung keine Bestimmungen enthält (§ 204 I 1). Dazu bedarf er der Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 204 I 2). Die Ausnutzung des genehmigten Kapitals ist einzutragen866 und bekannt zu machen (§§ 203 I, 188 I, 189 AktG, 10 HGB). Für die GmbH schafft § 55a GmbHG nF die dem § 202 AktG ganz entsprechenden Möglichkeiten, durch den Gesellschaftsvertrag für die Zeit von 5 Jahren ab Eintragung der Gesellschaft oder durch Änderung des Gesellschaftsvertrags für 5 Jahre ab Eintragung der Änderung die Geschäftsführung zu ermächtigen, das Stammkapital der GmbH durch Ausgabe von Geschäftsanteilen gegen Einlagen (bei besonderer Ermächtigung auch gegen Sacheinlagen) zu erhöhen. Der Ermächtigungsbetrag darf auch bei der GmbH die Hälfte des zur Zeit der Ermächtigung vorhandenen Garantie- (hier Stamm)kapitals nicht übersteigen. Mehr bestimmt die neue Norm nicht. Ansonsten gilt also die Regelung des GmbHG über die Kapitalerhöhung gegen Einlagen. Die weiteren Ausführungen hier beziehen sich auf das Aktienrecht. Bleiben wir im Aktienrecht, so ist der Hauptzweck des Instituts des genehmigten Kapitals 867, dass dem Vorstand ermöglicht wird, kurzfristig sich bietende Chancen auf dem Kapitalmarkt für die Eigenkapitalfinanzierung auszunutzen868. Hierin war es begründet, dass es bis zum MoMiG eine vergleichbare Figur bei der GmbH nicht gab. Die Überlegung war: Die Anteile an einer GmbH sind nicht an der Börse handelbar und werden auch sonst am Kapitalmarkt nicht in vergleichbarem Umfang nachgefragt. Zum Zweck der kurzfristigen Ausnutzung von Kapitalmarktchancen vermeidet das Institut des genehmigten Kapitals das schwerfällige Verfahren der ordentlichen Kapitalerhöhung und wirkt dem entgegen, dass der Zweck der kurzfristigen Ausnutzung der Marktlage auf unerwünschtem Wege, nämlich durch verdeckte Haltung von Vorratsaktien der AG (§§ 71a II, 71d AktG), zu erreichen versucht wird. Die HV kann bereits im Beschluss über die Schaffung des genehmigten Kapitals gemäß §§ 203 I 1, 186 III, IV das Bezugsrecht der Aktionäre ausschließen. Es besteht aber auch die Möglichkeit, dass die HV das Bezugsrecht nicht selbst ausschließt, sondern den Vorstand zur Entscheidung über den Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt (§ 203 II 1)869. In diesem Fall bedarf der Vorstand für die Entscheidung über den Bezugsrechtsausschluss der Zustimmung des Aufsichtsrates (§ 204 I 2 Hs 2). In seiner Holzmann-Entscheidung 870 hatte der BGH die Grundsätze über den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre aus Kali & Salz 871 auf einen Beschluss der HV zur Schaffung genehmigten Kapitals übertragen, bei dem der Vorstand zugleich gemäß § 203 II 1 zum

866 Da bei Notwendigkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats die Kapitalerhöhung ohne die Zustimmung nicht eingetragen werden darf, ist der Registerrichter berechtigt, im Fall der Notwendigkeit den Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats anzufordern (BayObLG AG 2002, 397, 398). 867 Es kann aber auch die Ausgabe an Arbeitnehmer vorgesehen werden, § 202 IV AktG. 868 Der Vorstand entscheidet allein, ob er Aktien ausgibt. Der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf nur die – vom Ermächtigungsbeschluss offen gelassene – Entscheidung des Vorstands betreffs des Inhalts der Rechte und der Bedingungen der Ausgabe (§ 204 I 1, 2 AktG). 869 Die 10 %-Schranke des § 186 III 4 AktG für den Bezugsrechtsausschluss gilt auch für den Ermächtigungsbeschluss, OLG München NJW-RR 1997, 871 (Hypo-Bank). 870 BGHZ 83, 319; vollständiger Abdruck in WM 1982, 660. 871 BGHZ 71, 40, s o Rn 560.

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Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt wurde 872. Nach der Entscheidung musste der Vorstand den Ausschluss des Bezugsrechts nicht erst dann sachlich rechtfertigen, wenn aufgrund des Ermächtigungsbeschlusses die neuen Aktien ausgegeben wurden. Bereits bei der Beschlussfassung der HV müssten – so damals der BGH – bestimmte tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Vorstand während der Dauer seiner Ermächtigung im Gesellschaftsinteresse genötigt sein könnte, die Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss durchzuführen. Ohne dass sich eine bestimmte Entwicklung abzeichne, an Hand derer die sachliche Rechtfertigung überprüfbar sei, also als Ermächtigung gleichsam „auf Vorrat“, sei die Ermächtigung unzulässig 873. In der Berichtspflicht des Vorstands gemäß § 203 II 2 iVm § 186 IV 2 sah der BGH eine Bestätigung seiner Rechtsprechung 874. Diese Auffassung hat der BGH in dem schon erwähnten Siemens/Nold-Urteil 875 aufgegeben, also in dem Endurteil gerade desjenigen Verfahrens, in dem der BGH zuvor die Entscheidung des EuGH eingeholt und dieser die Richtlinienkonformität des Erfordernisses der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses bestätigt hatte 876. Der BGH hält jetzt die bisherige Rechtsprechung, gleich, ob die HV selbst das Bezugsrecht ausschließt oder den Vorstand zum Bezugsrechtsausschluss ermächtigt, für nicht vereinbar mit der Funktion des genehmigten Kapitals. Die Möglichkeit schnellen Reagierens insbesondere auf internationale Marktbewegungen werde vereitelt. Außerdem sei die Abgrenzung zwischen zulässigen Ermächtigungs- und unzulässigen Vorratsbeschlüssen mit kaum überwindbaren Schwierigkeiten verbunden. Die Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses seien neu zu bestimmen: Die HV könne den Bezugsrechtsausschluss auch ohne Angabe konkreter Tatsachen beschließen oder zu ihm ermächtigen, wenn 1) die durch das genehmigte Kapital unter Bezugsrechtsausschluss anzustrebende Maßnahme im Bericht des Vorstands an die HV allgemein umschrieben werde und 2) die Maßnahme im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liege. Wenn der Vorstand sodann eine konkrete Maßnahme durchführe, habe er im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens sorgfältig zu prüfen, ob 1) die Maßnahme im Rahmen des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands liege, 2) sie der abstrakten Umschreibung durch den HV-Beschluss entspreche, 3) sie – auch jetzt noch – im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liege, 4) bei Festsetzung des Ausgabebetrags durch den Vorstand § 255 II AktG beachtet sei. Der Aufsichtsrat habe diese Voraussetzungen bei seiner Zustimmungsentscheidung (§ 204 I 2 Hs 2 AktG) zu kontrollieren. Der Vorstand habe der HV auf der nachfolgenden ordentlichen Versammlung zu berichten und Rede und Antwort zu stehen. Die

872 BGHZ 83, 319, 321 f. Nach OLG Frankfurt AG 2002, 352 Angreifbarkeit des Beschlusses (auch) in entspr Anwendung des § 144 II FGG. Zur sachlichen Rechtfertigung OLG Schleswig AG 2005, 48. Keine Rechtfertigung kann es bedeuten, wenn ein Beschluss über die Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen ergeht, der Vorstand aber gegen Sacheinlagen ausgeben will. Dadurch würde § 205 verletzt. – Zur sachlichen Rechtfertigung bei sog Stock-for-Stock-Akquisitionen (statt an die Aktionäre gibt der Vorstand die jungen Aktien an den Inhaber der Beteiligung an einem Zielunternehmen, der als Sacheinlage gegen die Aktien seine Beteiligung einbringt), Kossmann, AG 2005, 9 ff. 873 BGHZ 83, 319, 322, 325. 874 BGHZ 83, 319, 326. 875 BGHZ 136, 133 ff, o Rn 561. 876 Der II. Senat des BGH hat sich bei seiner Wendung einer Presseerklärung zufolge von dem Bestreben leiten lassen, durch die Liberalisierung des Aktienrechts den Wirtschaftsstandort Deutschland zu stärken (abgedruckt NJW 1997, Heft 29 S XIV). Dazu und zur Reaktion der Wirtschaft Natterer Kapitalveränderung der Aktiengesellschaft, Bezugsrecht der Aktionäre und ,sachlicher Grund‘ 2000 S 121, 124 ff.

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III. Die nominelle Kapitalerhöhung

Ordnungsmäßigkeit des Verhaltens des Vorstands werde durch folgende mögliche Sanktionen gesichert: Verweigerung der Entlastung, Schadensersatzpflicht, Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme, ggf schon vorher Klage auf Unterlassung gegen die Gesellschaft 877. Die Beschränkung der Aktionäre auf die Nachkontrolle hat der BGH in den Entscheidungen Mangusta/Commerzbank I und II bestätigt 878. Die Siemens/Nold-Entscheidung geht am Gesetz vorbei, dh aber nicht, dass die Holzmann-Entscheidung richtig war 879. Beide Entscheidungen gingen in dem zu entscheidenden Fall am Gesetz vorbei. Das Gesetz unterscheidet den Bezugsrechtsausschluss durch die HV selbst und die Ermächtigung des Vorstands zum Bezugsrechtsausschluss. Holzmann betraf den Ermächtigungsfall und hat hier unrichtig die volle Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses schon beim Ermächtigungsbeschluss gefordert. Siemens/Nold betraf den Fall des Bezugsrechtsausschlusses durch die HV selbst und hat unrichtig für diesen auf die volle Rechtfertigung verzichtet. Im Fall der Ermächtigung (Beispiel Holzmann) ordnet § 203 II AktG nur die „sinngemäße“ Anwendung des § 186 IV AktG auf den HV-Beschluss über die Satzungsänderung (§ 202 II AktG) an. Der vom Vorstand in sinngemäßer Anwendung des § 186 IV 2 AktG zu gebende Bericht muss diesem Ermächtigungsbeschluss die Grundlage geben. Der Vorstand muss darin begründen, weshalb er die Ermächtigung benötigt. Dagegen braucht er nicht schon eine volle sachliche Rechtfertigung für den künftigen Bezugsrechtsausschluss darzulegen. Ein solches Verlangen ist in Anbetracht dessen, dass das genehmigte Kapital ein flexibles Finanzinstrument sein soll und 5 Jahre Laufzeit haben kann (§ 202 II AktG), geradezu abwegig. Auf die sachliche Rechtfertigung iSv Kali & Salz kommt es erst bei der Ausübung der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss an. Die Aktionäre sind hier dadurch geschützt, dass der Aufsichtsrat zustimmen muss (§ 204 II 2 AktG). Der Vorstand ist auch nicht verpflichtet, der HV eine Vorabinformation zu geben 880. Die Aktionäre, die nachträglich von der Maßnahme unter Bezugsrechtsausschluss erfahren, haben die Feststellungsklage und ggf Schadensersatzklagen 881. Im Fall des Bezugsrechtsausschlusses schon durch die HV selbst (Beispiel Siemens/Nold) verweist § 203 I 1 AktG auf § 186 III, IV AktG, dh der Beschluss über das genehmigte Kapital tritt an die Stelle des Kapitalerhöhungsbeschlusses unter Bezugsrechtsausschluss. Die Kali & Salz-Kriterien müssen schon bei dem HV-Beschluss erfüllt sein. Ist das nicht darlegbar, muss der Vorstand sich zum Bezugsrechtsausschluss ermächtigen lassen.

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III. Die nominelle Kapitalerhöhung Ein erster Fall der nominellen Kapitalerhöhung ist schon iR der Regelung des genehmigten Kapitals bei der AG zu finden. Er ist dort selbstständig geregelt. Nach § 202 IV AktG kann die Satzung vorsehen, dass die aufgrund der Ermächtigung des Vorstands auszugebenden neuen Aktien an Arbeitnehmer der Gesellschaft ausgegeben werden. § 204 III AktG ermög-

877 Dazu verweist der BGH auf die Holzmüller-Entscheidung BGHZ 83, 122, 125, 133 ff. 878 BGHZ 164, 241; 164, 249. Zur Rechtsprechung Henze, FS Priester, 2007, 201. 879 Zum Folgenden Natterer Kapitalveränderung der Aktiengesellschaft, Bezugsrecht der Aktionäre und ,sachlicher Grund‘ 2000 S 133 ff; ders, ZIP 2002, 1672 ff. 880 So jetzt zutreffend der BGH in Mangusta/Commerzbank I BGHZ 164, 241, 245 f. 881 Mangusta/Commerzbank II BGHZ 164, 249.

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licht, dass die Einlagen auf diese Aktien aus dem Teil des Jahresüberschusses gedeckt werden, der nach § 58 II AktG durch Vorstand und Aufsichtsrat in freie Rücklagen eingestellt werden kann 882. Allgemein ist die nominelle Kapitalerhöhung, dh die vom Gesetz sogenannte Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 883, für die AG in §§ 207 ff geregelt. Bei der GmbH war die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln früher in einem besonderen Gesetz884 geregelt, jetzt befindet sich die Regelung in §§ 57c ff GmbHG 885. Während bei der AG sich das erhöhte Grundkapital zwingend in der Ausgabe neuer Aktien auswirkt, gibt es bei der GmbH zwei Arten der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln: die Erhöhung durch Bildung neuer Geschäftsanteile und die Erhöhung des Stammkapitals durch Erhöhung des Nennbetrags der Geschäftsanteile (§ 57h I 1 GmbHG). Bei teileingezahlten Anteilen kann die Erhöhung nur durch Erhöhung des Nennbetrags ausgeführt werden (§ 57l II 2 GmbHG). Das Prinzip der nominellen Kapitalerhöhung ist, dass bei einem Stand des Gesellschaftsvermögens, in dem der Saldo aus Aktivawert minus Belastungen das Grund- oder Stammkapital übersteigt, dieser Mehrbetrag oder ein Teil davon als Erhöhung des Grund- oder Stammkapitals festgelegt wird. Vor dieser Erhöhung steht das Vermögen in Höhe des Mehrbetrags den Gesellschaftern nicht als gebundenes, sondern als ausschüttbares Vermögen zu. In der Bilanz erscheint dieses Eigenkapital in Gestalt des Ausweises von Rücklagen. Deshalb spricht das Gesetz davon, dass bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Rücklagen in Grund- oder Stammkapital umgewandelt werden (§§ 207 I AktG, 57c GmbHG). Damit können diese Reserven nicht mehr als Gewinn oder – bei der GmbH – als stammkapitalübersteigendes Vermögen ausgeschüttet werden. Die nominelle Kapitalerhöhung bedeutet also eine Verstärkung der Stellung der Gläubiger und demzufolge eine Kreditstärkung. Wählt ein Alleinaktionär statt des Wegs der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen den Weg der Einbringung von Vermögenswerten in das Gesellschaftsvermögen als Zuzahlung iSv § 272 II Nr 4 HGB 886 unter Bildung einer Kapitalrücklage und sodann einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach § 207 I AktG, wendet das OLG Hamm 887 mit Recht nicht unter Umgehungsgesichtspunkten die Vorschriften über die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen (§§ 183 ff AktG) an. Durch den nach § 210 IV AktG vorgeschriebenen Zusatz bei der Eintragung der Kapitalerhöhung, dass es sich um eine solche aus Gesellschaftsmitteln handelt, gewährleistet die Regelung dieser Kapitalerhöhung selbst, dass dem Rechtsverkehr deutlich gemacht wird, dass bei der Kapitalerhöhung kein realer Zufluss erfolgt ist. Zudem enthält die Regelung selbst genügende Ansätze zur gegenwartsbezogenen Werthaltigkeitsprüfung der „Zuzahlung“: Die Bildung der Kapitalrücklage muss sich aus einer testierten Bilanz (§§ 316 ff HGB) ergeben, die nicht

882 S § 58 II AktG: Die Satzung kann für den Fall, dass die HV den Jahresabschluss feststellt, bestimmen, dass bis zu 50 % in Rücklagen einzustellen sind. Ohne Satzungsregelung können Vorstand und Aufsichtsrat bis zu 50 % in die Rücklage einstellen. Die Satzung kann zur Einstellung über 50 % ermächtigen, es sei denn, die Rücklagen erreichen die Hälfte des Grundkapitals. Ohne Satzungsgrundlage kann noch die HV im Gewinnverwendungsbeschluss die freien Rücklagen bedienen. S dazu aber § 254 AktG. 883 Europäischer Rechtsvergleich im Hinblick auf die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei Hirte/ Butters, ZBB 1998, 286. 884 Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung – Kapitalerhöhungsgesetz – v 23.12.1959. Das Kapitalerhöhungsgesetz ist durch Art 5 des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (v 28.12.1994, BGBl I S 3210) aufgehoben worden. 885 Der BGH wendet die Vorschriften analog an auf das Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren (o Rn 294). 886 In dem vom OLG Hamm (nä Fn) entschiedenen Fall Einbringung von Anteilen an einer GmbH unter Ergänzung durch eine Barzahlung. 887 ZIP 2008, 1475.

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III. Die nominelle Kapitalerhöhung älter als acht Monate ist (§ 209 I AktG) 888. §§ 317 I, 319 I HGB beziehen die Prüfung der Bilanz auch auf die Werthaltigkeit der Zuzahlungen. Weiter haben Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzender (die Anmeldenden gemäß §§ 207 II 1, 184 I 1 AktG) bei der Anmeldung zu erklären, dass nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der Bilanz bis zum Tage der Anmeldung der Kapitalerhöhung keine Vermögensminderung eingetreten ist (§ 210 I 2, II AktG). Das OLG zieht aus dem umgehungsnahen Vorgang in seinem Fall nur die Konsequenz, dass das Prüfungsermessen des Registergerichts (§ 210 III AktG) dahin eingeschränkt ist, dass das Registergericht bei Anhalt für Zweifel an den Grundlagen der Werthaltigkeitsprüfung eigene Feststellungen zu treffen hat.

Bei der AG sind den Aktionären bei einer Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien diese Aktien zwingend zugewiesen (§ 212 AktG, sog Gratisaktien). Im Fall von Stückaktien kann die Ausgabe neuer Aktien unterbleiben (§ 207 II 2 AktG). In diesem Fall verteilt sich das erhöhte Kapitals auf die vorhandenen Stückaktien und erhöht sich deren anteiliger Betrag (§ 8 III 3 AktG). Bei der GmbH gibt es, wie angeführt, vorbehaltlich des § 57 l II 2 GmbHG (teileingezahlte Anteile) die zwei Arten der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Anteile und durch Erhöhung des bisherigen Nennbetrags der Anteile (§ 57h I 1 GmbHG). Der Grund für die Beschränkung auf die Erhöhung des Nennbetrags im Fall teileingezahlter Anteile besteht darin, dass bei teileingezahlten Anteilen die Möglichkeiten der Kaduzierung (§ 21 GmbHG) und Verwertung (§ 23 GmbHG) für die Beteiligung der Gesellschafter als eine einheitliche bestehen, die ja durch die nominelle Kapitalerhöhung nur dem Gesellschaftsvermögen angepasst wird. Insbesondere die sonst denkbaren selbstständigen Teilrechte (§ 57k GmbHG) sollen hier ausgeschlossen sein. Auch bei der GmbH ist, wenn hier die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Anteile erfolgt, die Ausgabe der neuen Anteile als Gratisgeschäftsanteile an die bisherigen Gesellschafter zwingend (57j GmbHG). Die Gratisaktien bzw -anteile sind selbstverständlich veräußerlich, sie bedeuten einen Dividenden- bzw Ausschüttungsersatz. Bei der börsennotierten AG ist nach dem Gesetz von Angebot und Nachfrage die Folge der Ausgabe von Gratisaktien, dass der Börsenkurs der Aktien regelmäßig sinkt. Das hat den Vorteil, dass der Erwerb der Aktien für Kleinanleger wieder möglich wird. Dadurch steigt auch die Möglichkeit, anschließend an die nominelle eine effektive Kapitalerhöhung durchzuführen. Was die für die Umwandlung in Garantiekapital erforderlichen Rücklagen betrifft, unterscheidet das Gesetz die Fälle, dass nur die letzte Jahresbilanz oder dass zusätzlich eine aktuelle Zwischenbilanz zugrunde gelegt wird. Ausschließlich auf den Rücklagenausweis in der Jahresbilanz kann die Kapitalerhöhung nach §§ 209 I AktG, 58e I GmbHG gestützt werden, wenn der Stichtag der Bilanz höchstens 8 Monate vor der Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister liegt. Liegt der Stichtag längere Zeit zurück, muss eine Zwischenbilanz aufgestellt und der Beschluss auf die Erhaltung der Rücklagen in dieser gestützt werden. Auch in diesem Fall bedarf es allerdings jedenfalls aktienrechtlich zusätzlich des Ausweises der Rücklagen in der letzten Jahresbilanz. Dies ist aus dem Erfordernis der Rücklagenzuweisung begründet, für die das AktG in § 58 die Kompetenz an

888 Entsprechendes gilt für die GmbH nach § 57i I iVm § 57a, 9c GmbHG, dazu BGHZ 135, 381 (das OLG zitiert BGHZ 113, 335, das ist aber die Entscheidung, die das Schütt-aus-Hol-zurück-Verfahren als verdeckte Sacheinlage eingeordnet hat; die Heilung in Anwendung der Regeln des GmbHG über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hat der BGH in BGHZ 135, 381 entwickelt).

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die Aufstellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Jahresüberschusses knüpft und dies wegen der Abgrenzung zum Gewinnanspruch der Aktionäre zwingend ist 889. Für die GmbH müsste demgegenüber die Satzungsautonomie gelten, im Anschluss an § 57 II GmbHG vertritt die Literatur jedoch dieselbe Beschränkung wie im Aktienrecht 890. Jedenfalls sollte aber – und dies für AG und GmbH gleichermaßen – das Erfordernis eines Rücklagenausweises auch im Jahresabschluss bei Zustimmung aller Gesellschafter zu einer Zwischenbilanz mit Rücklagenzuweisung überwindbar sein. Der dem Kapitalerhöhungsbeschluss zugrunde gelegte Rücklagenausweis muss durch Prüfung der Bilanz und uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers gesichert sein (auch bei Zugrundelegung einer Zwischenbilanz, s §§ 209 III–VI AktG, 57f GmbHG) 891.

IV. Die Kapitalherabsetzung 1. Die verschiedenen Fälle der Kapitalherabsetzung 587

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Zur Herabsetzung des Kapitals 892 unterscheidet das Gesetz nicht eine effektive und eine nominelle Kapitalherabsetzung bzw entsprechend den gesetzlichen Kategorien der Kapitalerhöhung zwischen einer Kapitalherabsetzung unter Auszahlung von Einlagen und einer Kapitalherabsetzung unter Aufhebung der Vermögensbindung für einen Teil der Gesellschaftsmittel. Eine Kapitalherabsetzung unter Auszahlung von Einlagen kann es bei der AG schon deshalb nicht geben, weil es bei der AG keine Rückzahlung der Einlagen gibt, sondern die Aktionäre auf die Gewinnauszahlung beschränkt sind (§ 57 I 3 AktG). Weiter ist die Kapitalherabsetzung allgemein im Hinblick auf den Gegensatz zwischen effektiver und nomineller Veränderung von der Kapitalerhöhung dadurch unterschieden, dass die Kapitalerhöhung eine zusätzliche feste Vermögensbindung einführt, dh einen neuen festen Kapitalisierungszustand schafft, hinsichtlich dessen man klar zwischen nominell und effektiv unterscheiden kann, die Kapitalherabsetzung aber demgegenüber nur freigibt. Die Herabsetzung schafft Freiräume, die jetzt oder in den kommenden Geschäftsjahren unterschiedlich genutzt werden können. So kommt es, dass bei einer Kapitalherabsetzung immer Auszahlungen möglich, dass sie aber nie fest vorzusehen sind, und dass auch bei einer Kapitalherabsetzung, die man im Ansatz als nominell bezeichnen könnte, Vermögensauszahlungen denkbar sind, allerdings erst in einem späteren Zeitraum. AktG und GmbHG unterscheiden zwischen der Kapitalherabsetzung (§§ 222 ff AktG, 58 GmbHG) und der vereinfachten Kapitalherabsetzung. Das AktG fügt noch die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien hinzu (§§ 237 ff AktG). Das GmbHG regelt insoweit nur die Einziehung (§ 34 GmbHG), die als solche ohne Wirkung für die Bezifferung von Stammeinlagen und Stammkapital (s insoweit § 34 III GmbHG) ist. Die Einziehungsverfahren werden unten893 bei der Beendigung der Mitgliedschaft behandelt. 889 S Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum RegE eines BiRiliG BT-Drucks 10/4268 zu Nr 40 S 126. 890 S Baumbach/Hueck/Zöllner § 57d Rn 4. 891 Fehlt die geprüfte Bilanz bei der Beschlussfassung, ist der Beschluss über die Kapitalerhöhung nach § 241 Nr 3 AktG nichtig (BayObLG AG 2002, 397, 398). Dies gilt in entsprechender Anwendung der Vorschrift auch für die GmbH. 892 Zur Kapitalherabsetzung im Zuge der Umstellung auf Euro Heidinger, DNotZ 2000, 661. 893 Rn 671.

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IV. Die Kapitalherabsetzung

Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist im Ansatz eine nominelle Kapitalveränderung (§§ 229 ff AktG, 58a ff GmbHG). Die Grundregelung der Kapitalherabsetzung geht von der Konsequenz aus, dass die Gesellschaft aufgrund der Kapitalveränderung alsbald Auszahlungen vornehmen kann. Deshalb sorgt sie für umfassenden Gläubigerschutz. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung kann demgegenüber bei AG und GmbH gleichermaßen dazu dienen, Wertminderungen auszugleichen oder sonstige Verluste zu decken (§§ 229 I 1 AktG, 58a I GmbHG). Bei der AG kann die vereinfachte Kapitalherabsetzung auch noch dazu dienen, Beträge in die Kapitalrücklage einzustellen (§ 229 I 1). § 58b II GmbHG sagt auch etwas von der Kapitalrücklage. Die Bedeutung ist noch zu klären894. Jedenfalls sieht man, dass es zunächst nur um die Änderung der Art der Zuordnung des Gesellschaftsvermögens geht. Aus der geänderten Zuordnung können aber in der Zukunft Auszahlungsmöglichkeiten resultieren.

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2. Der Grundfall der Kapitalherabsetzung Die praktischen Fälle, in denen eine Kapitalherabsetzung um alsbaldiger Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen willen überlegt werden kann, sind vor allem durch Desinvestitionen gekennzeichnet. ZB wird eine Zeche stillgelegt, werden Betriebsgrundstücke verkauft. Nach dem neuen Zuschnitt des Unternehmens kann die bisherige Eigenkapitalbasis überhöht erscheinen. Die Gesellschafter oder die Gesellschaft können an einer höheren Ausschüttung oder anderweitigen Investitionsmöglichkeiten interessiert sein. Die Kapitalherabsetzung kann auch dazu benutzt werden, die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung ihrer Einlagen zu befreien (§§ 66 III AktG, 19 III GmbHG). Die Kapitalherabsetzung ist wie die Kapitalerhöhung eine Strukturmaßnahme, zu der es einer Satzungsänderung bedarf. Es gilt insoweit im Wesentlichen das Gleiche wie für die Kapitalerhöhung, auch was den Unterschied zwischen AG und GmbH betrifft, dass bei der AG zwischen dem Veränderungsbeschluss und seiner Durchführung getrennt wird, während das GmbHG nur Zustandekommen und Wirksamwerden des Kapitalveränderungsbeschlusses regelt. Spezifische Probleme der Kapitalherabsetzung sind zwei, das erste ist das des Gläubigerschutzes, das zweite ist, dass bei der Herabsetzung des Garantiekapitals auch die darauf entfallenden Anteile vermindert werden müssen. Was den Gläubigerschutz betrifft, setzt das AktG für Auszahlungen an die Gesellschafter eine Sperrfrist von sechs Monaten vom Zeitpunkt der Bekanntmachung der Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses im Handelsregister an. Die Gläubiger können in der Frist, worauf sie in der Bekanntmachung hinzuweisen sind, Befriedigung oder Sicherheitsleistung verlangen (§ 225 AktG) 895. Bei der GmbH ist die Sperre vor der Anmeldung des Herabsetzungsbeschlusses zum Handelsregister gesetzt. Die Geschäftsführung hat den Beschluss drei Mal in den Gesellschaftsblättern (§ 12 GmbHG) unter der Aufforderung an die Gläubiger, sich zu melden, bekanntzumachen, damit diese befriedigt oder sichergestellt werden können. Aus den Handelsbüchern der Gesellschaft ersichtliche oder bekannte Gläubiger erhalten eine besondere Mitteilung. Nur die Gläubiger, die der Herabsetzung des Kapitals nicht zustimmen, sind zu befriedigen oder abzusichern896.

894 U Rn 600. 895 Ausnahme in § 225 I 3 AktG. 896 Der Unterschied zur Regelung bei der AG ist nicht groß. Die Gläubiger der AG haben zwar unbeschränkt das Recht auf Befriedigung oder Sicherstellung. Sie brauchen es aber nicht geltend zu machen.

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Die Sperrfrist beträgt 1 Jahr von der letzten der drei Bekanntmachungen an und gilt für die Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung im Handelsregister (§ 58 I Nr 1–4 GmbHG). Die zusammen das Garantiekapital ergebenden Anteile sind im Zuge der Kapitalherabsetzung entsprechend der Herabsetzung zu vermindern. Bei der AG sind die Nennbetragsaktien und die Stückaktien zu unterscheiden. Die Stückaktien vermindern sich ohne Weiteres dadurch, dass jetzt das verminderte Kapital auf die einzelnen Stücke aufgeteilt ist (§ 8 III 2 AktG). Die Zahl der Stückaktien muss nur dann verändert werden, wenn sonst der Quotient aus neuem Kapital und Aktien den Mindestbetrag unterschreiten würde (§ 8 III 3). In diesem Fall ist eine Zusammenlegung der Aktien erforderlich (§ 222 IV 2 AktG). Die Anpassung der Nennbetragsaktien geschieht gem § 222 IV 1 AktG grundsätzlich durch Herabsetzung des Nennbetrags aller Aktien. Wie bei den Stückaktien ist eine Zusammenlegung der Aktien insoweit erforderlich und zulässig, als sonst der Mindestbetrag (§ 8 II 1) unterschritten würde (§ 222 IV 2 AktG). Die erforderliche Zusammenlegung von Stück- oder Nennbetragsaktien erfolgt durch Einreichung der bisherigen Aktien gegen Herausgabe einer im Verhältnis der Herabsetzung verringerten Anzahl. Verfügt der Aktionär nicht über die zur Zusammenlegung zu einer neuen Aktie notwendigen Anzahl alter Aktien oder bleiben Bruchteile seines Bestandes übrig, die nicht einer neuen Aktie entsprechen, so werden seine nicht zureichenden Aktien für kraftlos erklärt (§ 226 I 2 AktG). Der Aktionär kann nur noch einen Anteil am Erlös aus der Veräußerung neuer Aktien erwarten. Die Gesellschaft hat nämlich die neuen Aktien, die auf die Gesamtzahl der für kraftlos erklärten Aktien entfallen, zum Börsenpreis oder, wenn es einen solchen nicht gibt, durch Versteigerung für Rechnung der Betroffenen zu veräußern (§ 226 III AktG). Jedenfalls verliert der Aktionär die Mitgliedschaftsrechte aus den für die Zusammenlegung nicht ausreichenden Aktien. Unter besonderen Voraussetzungen ist eine Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (Amortisation) möglich (§§ 237 ff AktG). Bei der GmbH sind Garantiekapital und Anteile nicht formal (stücke- oder nennbetragsmäßig) aufeinander bezogen. Dass die Summe der Geschäftsanteile der Gesellschafter mit dem Stammkapital übereinstimmen muss, gilt für Gründung (§ 5 III 1 GmbHG) und Kapitalerhöhung (§ 55 IV iVm § 5 III GmbHG). Dagegen bedeutet die Kapitalherabsetzung nicht notwendig die Herabsetzung der Einlagen und damit der Geschäftsanteile (§ 3 I Nr 4 GmbHG). Das Gesetz muss bei der Kapitalherabsetzung deshalb zunächst nur sichern, dass – vorbehaltlich der Unternehmergesellschaft (§ 5a I GmbHG) – der Mindestbetrag des Stammkapitals nicht unterschritten werden darf (§ 58 II 1 GmbHG). Sodann unterscheidet es, ob die Einlagen im Zuge der Kapitalherabsetzung unverändert bleiben sollen oder ob Einlagezahlungen erlassen oder zurückgewährt werden sollen (§ 58 II 2 GmbHG). Im ersteren Fall ändert sich durch die Kapitalherabsetzung nur das Maß des nach §§ 30 ff GmbHG gebundenen Vermögens 897. Nur im letzteren Fall müssen über den Mindestbetrag des Stammkapitals hinaus die Übereinstimmung der Nennbeträge der Geschäftsanteile mit dem Stammkapital (§ 5 III 2 GmbHG) und der Mindestnennbetrag pro Geschäftsanteil (§ 5 II 1 GmbHG) gewährleistet werden (§ 58 II 2 GmbHG).

897 Soll durch die Kapitalherabsetzung eine Unterbilanz beseitigt werden, ist § 57h GmbHG aus dem Recht der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln einzuhalten (Baumbach/Hueck/Zöllner § 58 Rn 9).

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IV. Die Kapitalherabsetzung

3. Die vereinfachte Kapitalherabsetzung a. Anwendbarkeit und Bedeutung Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist eine Herabsetzung, bei der vorerst eine Auszahlung an die Gesellschafter ausgeschlossen ist. Die Kapitalherabsetzung kann zunächst einmal zum Ausgleich von Wertminderungen und zur Deckung sonstiger Verluste dienen (§§ 229 I 1 AktG, 58a I GmbHG). Es geht um den Ausgleich erwarteter Wertminderungen oder Verluste. §§ 232 AktG, 58c GmbHG regeln den Fall, dass sich die Erwartung nicht erfüllt. Unterschiedlich formulieren §§ 229 AktG und 58a GmbHG, was einen weiteren möglichen Zweck der vereinfachten Kapitalherabsetzung betrifft: die Einstellung von Beträgen in die Kapitalrücklage. § 229 I 1 AktG nennt ihn als weiteren möglichen Zweck neben dem ersteren. In Bezug auf beide zulässigen Zwecke bestimmt Absatz 2 neben der Voraussetzung, dass kein Gewinnvortrag vorhanden ist, vorrangig durchzuführende Maßnahmen: Erst einmal müssen etwaige Gewinnrücklagen aufgelöst werden sowie ebenfalls die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage, soweit diese beiden zusammen 10 % des neuen Grundkapitals übersteigen. Dh, was insbesondere den Zweck der Einstellung in die Kapitalrücklage betrifft, darf die Kapitalherabsetzung nur insoweit vorgenommen werden, als die durch Kapitalherabsetzung frei werdenden und einzustellenden Beträge die Kapitalrücklage zusammen mit der gesetzlichen Rücklage auf höchstens 10 % des neuen Grundkapitalbetrags ansteigen lassen. Entgegen § 229 I AktG nennt § 58a I GmbHG als zulässigen Zweck der vereinfachten Kapitalherabsetzung nur den Ausgleich von Wertminderungen oder sonstigen Verlusten. Dann folgen in Absatz 2 die Grenzen betreffend Gewinnvortrag und Rücklagen, die § 229 II AktG entsprechen: Was die Rücklagen betrifft, darf nur eine Summe von Kapital- und Gewinnrücklagen in Höhe von maximal 10 % des neuen Stammkapitals übrig bleiben. Höhere Rücklagen sind „vorweg aufzulösen“. Im Unterschied zu § 229 AktG spricht das GmbHG nicht von der gesetzlichen Rücklage. Die gibt es entgegen § 150 AktG bei der GmbH nicht. In einem weiteren Unterschied sind bei der GmbH die Gewinnrücklagen nicht vollständig aufzulösen, sondern nur Gewinn- und Kapitalrücklage zusammen, soweit sie 10 % des neuen Stammkapitals übersteigen. Letztlich keinen Unterschied des GmbH-Rechts zum Aktienrecht bedeutet es demgegenüber, dass § 58a I GmbHG als zulässigen Zweck der vereinfachten Kapitalherabsetzung nicht die Einstellung in die Kapitalrücklage erwähnt. § 58b II 1 ergänzt, dass „daneben“ die gewonnenen Beträge in die Kapitalrücklage eingestellt werden dürfen, soweit die 10 %-Grenze nicht überschritten wird. „Daneben“ kann nicht heißen, dass die Kapitalherabsetzung immer in erster Linie zur Deckung von Verlusten dienen muss. Das wäre neben der 10 %-Grenze ohne Sinn, insbesondere ohne rechtfertigenden Grund im Vergleich zur Regelung des Aktienrechts. Die 10 %-Grenze des § 58b II GmbHG ist noch in einer weiteren Hinsicht zur Klärung einer unklaren Formulierung maßgeblich: Die Rede in § 58a II GmbHG davon, dass Rücklagen „vorweg aufzulösen“ sind, heißt nicht, dass zur Deckung von Verlusten zunächst die Rücklagen zu verwenden sind. Die gesamte Kapitalherabsetzung kann so geplant werden, dass neben dem verringerten Stammkapital Rücklagen unter Wahrung der 10 %-Grenze je nachdem verbucht bleiben oder verbucht werden 898.

898 Zutreffend Baumbach/Hueck/Zöllner § 58b Rn 6: Die Vorschrift bestimme eine Zulässigkeits-, aber keine Buchungsgrenze. Beispiel: Ist bei einem Stammkapital von 100.000 und Rücklagen von 43.000 ein erwarteter Verlust von 42.000 auszugleichen, so muss dieser nicht voll durch Auflösung der Rücklagen gedeckt

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E. Die Änderung des gezeichneten Kapitals

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Die Kapitalherabsetzung und ebenso die Auflösung von Rücklagen zur Deckung von Verlusten sind aus den Begriffen des Verlustes, des Garantiekapitals (nach § 266 III A I HGB „gezeichnetes Kapital“) und der Rücklagen zu verstehen. Verlust ist eine negative Entwicklung des Reinvermögens der Gesellschaft (des Saldos aus Aktivawerten und Verbindlichkeiten/Belastungen), er kann entweder durch eine Minderung der Aktivavermögenswerte oder durch eine Steigerung der Verbindlichkeiten/Belastungen entstehen, häufig kommt auch beides zusammen. In der Bilanz ist ein Verlust, vorbehaltlich des Falls eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages (§ 268 III HGB), als negativer Betrag auf der Passivseite zu buchen (§ 266 III A IV, V HGB). Gezeichnetes Kapital und Rücklagen sind demgegenüber Bilanzpassivposten zur Berücksichtigung von Vermögensmehrungen der Gesellschaft. Mit dem ersteren Posten werden die aufgrund der Kapitalzeichnung einzubringenden Vermögenseinlagen berücksichtigt, mit den Rücklagen sonstige Einlagen und Gewinne im Gesellschaftsvermögen. Treten jetzt Verluste ein, so kann dies bedeuten, dass das Reinvermögen der Gesellschaft nicht mehr dem gezeichneten Kapital und den Rücklagen entspricht. Insoweit bedeuten Verluste zunächst einmal, dass die genannten Passivposten (Rücklagen oder Garantiekapital) nicht gedeckt sind. Wenn das Gesetz jetzt umgekehrt in §§ 58a I GmbHG, 229 I AktG von der „Deckung von Verlusten“ spricht, so geht es um die Verminderung der Passivposten dergestalt, dass die verminderten Passivposten jetzt doch vom Vermögenssaldo gedeckt sind bzw, wie das Gesetz sich ausdrückt, jetzt ihrerseits diesen decken 899. Wird das gezeichnete Kapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, so ändert sich die materielle Rechtsposition der Gesellschaft und der Gesellschafter in der Gesellschaft, wie folgt: Der Verlust als Minderung des im Restbetrag (nach Abzug der Belastungen) den Gesellschaftern zustehenden Vermögens bleibt bestehen. Die Gesellschafter haben insofern weiterhin weniger Vermögensaussicht. Es bleibt auch bestehen, dass alles Reinvermögen (Aktiva nach Abzug der Belastungen) den derzeitigen Gesellschaftern zusteht. Was sich ändert, ist folgendes: Erstens die Art und Weise, in der das Vermögen den Gesellschaftern zusteht: Mit der Kapitalherabsetzung wird bewirkt, dass künftige Gewinne nicht zunächst noch im gebundenen Vermögen eintreten (also die Deckung des Garantiekapitals erst wieder „auffüllen“ müssen), sondern zur Gewinnverwendung, auch zur Ausschüttung an die Gesellschafter, zur Verfügung stehen. werden, so dass nur noch Rücklagen von 1.000 übrig bleiben. Nach § 58b II GmbHG dürfen nur nicht Rücklagen von mehr als 10 % des herabgesetzten Stammkapitals verbleiben. Das muss bei der Kapitalmaßnahme berücksichtigt werden. Diese ist aber vom Ergebnis her zu planen, nichts ist „vorweg aufzulösen“. Die Gesellschaft kann also etwa eine Kapitalherabsetzung auf 92.000 durchführen. Dann dürfen in Höhe von 10 % des neuen Kapitals = 9.200 Rücklagen verbleiben. In Höhe der Differenz zum bisherigen Rücklagenbetrag (43.000./.9.200 = 33.800) sind die Rücklagen zwingend zur Verlustdeckung aufzulösen. Es bleibt übrig ein Verlustbetrag von 8.200 (42.000./.33.800). In Höhe von 8.000 ist der Betrag durch die Kapitalherabsetzung von 100.000 auf 92.000 gedeckt, es verbleibt ein Verlust-Restbetrag von 200, der noch aus den Rücklagen zu decken ist. Ergebnis: Neues Stammkapital 92.000, Rücklagen von 9.000. 899 Der Bilanzbegriff der „Deckung“ hat also den Charakter eines Chamäleons: Einerseits werden die Passivposten durch das Vermögen gedeckt, andererseits decken sie ihrerseits das Vermögen. Wenn man sagt: das Stammkapital ist gedeckt, meint man, dass ein Reinvermögen in Höhe des Stammkapitals vorhanden ist. Wenn das Gesetz in § 268 III HGB vom „nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag“ spricht, meint es die Deckung in der Gegenrichtung: Verluste, die nicht mehr den Vermögenssaldo in Höhe des Eigenkapitals (Rücklagen, gezeichnetes Kapital) nur vermindern, sondern darüber hinausgehen. Folge für die Kapitalherabsetzung: Man kann Verluste dadurch decken, dass man Eigenkapitalposten vermindert und die verminderten Posten das verminderte Reinvermögen wieder decken.

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IV. Die Kapitalherabsetzung

Zweitens nehmen die bisherigen Gesellschafter durch die Verlustdeckung den Verlust auf ihre Rechnung, dh sie tragen ihn durch die Anpassung ihrer Aktien oder Geschäftsanteile gemäß der Verminderung des Garantiekapitals. Auch das GmbHG sorgt dafür, indem es bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung ebenso, wie dies bei der Kapitalherabsetzung im Fall der AG generell zutrifft, die Geschäftsanteile an die Kapitalveränderung anpassen lässt: Im Unterschied zur gewöhnlichen Kapitalherabsetzung bei der GmbH (§ 58 II) müssen hier die Nennbeträge der Geschäftsanteile entsprechend dem verminderten Stammkapital herabgesetzt werden (§ 58a III 1). Die Verlusttragung durch die Anpassung der Aktien und der Geschäftsanteile bedeutet, näher betrachtet: Dem bisherigen Garantiekapital entspricht die Anteilsberechtigung der derzeitigen Gesellschafter. Jeder Vermögenszuwachs der Gesellschaft kommt den bisher beteiligten Gesellschaftern in dieser Anteilsverteilung zu. Beteiligen sich neue Kapitalgeber, so wird das gezeichnete Kapital erhöht. Das erhöhte Kapital verteilt sich unter Berücksichtigung der alten Anteile auf alte und neue Beteiligte. Würden das Kapital und entsprechend die Anteile der bisherigen Gesellschafter nicht zuvor herabgesetzt, so nähmen die neuen Beteiligten an dem vor ihrem Hinzutreten eingetretenen Verlust am gezeichneten Kapital teil. Indem im Rahmen der Kapitalherabsetzung die Anteile der bisherigen Gesellschafter herabgesetzt werden, entfällt der Verlust allein auf die bisherigen Gesellschafter. Sie schaffen damit Platz für Kapitalerhöhungen, an der neue Kapitalgeber vernünftigerweise teilnehmen können.

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Beispiel: Nehmen wir an, das Grundkapital einer AG betrage € 8 Mio € und sei in 8.000 Aktien à 1.000 € aufgeteilt. Das Reinvermögen der Gesellschaft soll nach erheblichen Verlusten der Gesellschaft nur noch 4 Mio € betragen. Die Aktien sind damit in Wirklichkeit nur noch die Hälfte wert: Würde die Gesellschaft jetzt liquidiert, bekäme jeder der 8.000 Aktionäre nur 500 €. Würde – ohne Liquidation – von dem Stand des Verlusteintritts aus eine Kapitalerhöhung in Höhe von 4 Mio € vorgenommen, so brauchte man dazu 4000 neue Aktien. Würden diese gezeichnet und die Einlagen aufgebracht, hätten wir ein Reinvermögen von 8 Mio €. Dieses würde 12.000 Aktionären zustehen. Würde jetzt liquidiert, bekämen die alten Aktionäre statt 500 € 666,66 €, dasselbe bekämen die neuen Aktionäre für ihre Einzahlung von 1.000 €. Folglich würden die neuen Aktionäre vernünftigerweise auch nur je 666,66 € für ihre Aktie zahlen. Die Aktien wären damit zu pari gar nicht unterzubringen. Eine Ausgabe unter pari ist unzulässig (§ 9 I AktG) und würde den benötigten Betrag von 4 Mio € nicht erbringen. Deshalb muss erst das Kapital auf 4 Mio € herabgesetzt werden, unter Beschränkung der alten Aktionäre, danach kann es wieder auf 8 Mio € erhöht werden.

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Deshalb setzt eine Kapitalerhöhung häufig eine Kapitalherabsetzung voraus. Ein solcher „Kapitalschnitt“ ist tägliches Brot bei Sanierungsbedarf der Gesellschaft. Im Fall einer Kapitalherabsetzung bei gleichzeitiger Kapitalerhöhung ist ausnahmsweise die Unterschreitung des Mindestgrund- bzw -stammkapitalbetrags zulässig (§§ 228 I AktG, 58a IV GmbHG). Weiter kann mit der Kapitalherabsetzung auch die Kapitalerhöhung schon auf das letzte Geschäftsjahr zurückbezogen werden (§§ 234, 235 AktG, 58e, f GmbHG) 900.

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900 Eine vereinfachte Kapitalherabsetzung muss immer dann, wenn nur sie im zeitlichen Ablauf zum Ziel führt und Überbrückungskredite und dgl nicht oder unter zu großen Aufwendungen zu erlangen sind, der Gesellschaft möglich sein. Die Verweisung insbes des Aktienrechts auf die Rücklagenauflösung (§§ 229 II, 231 AktG) bedeutet keine Beschränkung auf die Rücklagenauflösung im Jahresabschluss. Wenn zB die Vorschrift des § 150 IV AktG auf Beträge der Jahresbilanz verweist, liegt das daran, dass dort nur der Jahresabschluss im Blick ist. Die Beschränkung auf den Jahresabschluss muss allerdings insoweit gelten, als nicht nach der Feststellung des Jahresabschlusses nun plötzlich doch eine andere Rücklagengestaltung in der turnusmäßigen Rechnungslegung vorgenommen werden kann. Etwas anderes muss aber für die vereinfachte Kapitalherabsetzung als Sanierungsmaßnahme gelten. Insoweit tritt eine

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E. Die Änderung des gezeichneten Kapitals

b. Gläubigerschutz bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung und Sanktionen 608

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Bei der auf Wertminderungsausgleich, Verlustdeckung und/oder Zuführung zur Kapitalrücklage eingeschränkten vereinfachten Kapitalherabsetzung besteht Gefahr für die Gläubiger dadurch, dass aufgrund der bilanziellen Entwicklung im Jahr nach dem Ausgleich der Wertminderungen etc theoretisch wieder Gewinnausschüttungen möglich werden können. Solche werden in §§ 233 I AktG, 58d I GmbHG unter die Voraussetzung eines Mindestbestandes der Rücklagen gestellt, bei der AG des Bestandes der gesetzlichen Rücklage und der Kapitalrücklage, bei der GmbH des Bestandes der Gewinn- und der Kapitalrücklagen, darüber hinaus hier beschränkt auf die Dauer von 5 Geschäftsjahren. Bei der GmbH, bei der es keine gesetzliche Rücklage gibt, begründet zudem § 58b III GmbHG – ebenfalls für 5 Jahre – eine Verwendungsbindung für den Fall, dass im Rahmen der Kapitalherabsetzung die Kapitalrücklage aufgestockt wird. Zusätzlich gilt für AG wie GmbH eine Sperre der Gewinnauszahlung für eine Zeit von zwei Geschäftsjahren bezüglich eines Gewinnanteils von mehr als 4 % (§§ 233 II 1 AktG, 58d II 1 GmbHG), es sei denn, dass zuvor die Gläubiger befriedigt oder sichergestellt worden sind, die sich in einer 6-Monats-Frist von der Bekanntmachung des Jahresabschlusses über die Gewinnverteilung angemeldet haben (§§ 233 II 2 AktG, 58d II 2 GmbHG) 901. Beschlüsse, die diese Gläubigerschutzvorschriften verletzen, sind nichtig (§ 241 Nr 3 AktG in direkter oder analoger Anwendung). Bei unzulässigen Auszahlungen haften die Organe der Gesellschaft und den Gläubigern (s § 93 V 1, 2 AktG) auf Schadensersatz, der auch auf Herstellung der Lage wie bei ordentlicher Kapitalherabsetzung, dh auf Sicherstellung der Gläubiger gerichtet sein kann (s § 58 I Nr 2 GmbHG). Anders als die Verletzung der Gläubigerschutzvorschriften führt die Verletzung der Vorschriften über die Zwecke der vereinfachten Kapitalherabsetzung und die Vorwegauflösung der über 10 % des verminderten Garantiekapitals hinausgehenden Rücklagen nur zur Anandere Situation ein, als im Jahresabschluss vorausgesehen. Diese andere Situation kann auch nach § 229 AktG den Aktionären unterbreitet werden (Beschlussfassung nach § 229 I 2, III mit § 222 I AktG), ohne dass § 229 AktG eine zeitliche Beschränkung enthält. Im Rahmen dieser Unterbreitung ist es jedenfalls möglich, eine Bilanz aufzustellen und daraus die Rücklagensituation ersichtlich zu machen. Die Jahresbilanz ist nur eine Pflichtbilanz; dass nicht auch zu anderen Zeitpunkten bilanziert werden darf, ist damit nicht gesagt (s auch § 92 AktG mit der Zwischenbilanz). Wenn aber nach § 229 AktG den Aktionären die Beschlussfassung zur vereinfachten Kapitalherabsetzung jederzeit angetragen und dazu weiter die Rücklagensituation bilanziell dargestellt werden darf, ist nicht einzusehen, weshalb, wenn zu der vereinfachten Kapitalherabsetzung eine Rücklagenauflösung nötig ist, diese Rücklagenauflösung nicht zur Verwirklichung der vereinfachten Kapitalherabsetzung soll vorgenommen werden können. Insofern ist, entgegen KK/Lutter § 229 Rn 26, nicht an den Wortlaut des § 229 AktG mit seinen untechnischen Begriffen (Wertminderungen und sonstige Verluste) anzuknüpfen, sondern an das Institut der vereinfachten Kapitalherabsetzung einerseits und den beschränkten Sinn der Regelung, dass § 150 IV AktG auf Beträge der Jahresbilanz verweist, andererseits. – Für die GmbH gilt ganz das Gleiche. 901 Anderes gilt merkwürdigerweise iR der Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien in der vereinfachten Gestaltung des § 237 III, IV AktG. Es werden danach zwar keine Mittel der Gesellschaft, die gebunden sind, zur Gegenleistung in Anspruch genommen, aber mit der Einziehung der Aktien verringert sich das Grundkapital. Das führt, wenn die Aktien nicht zum Nominalwert aktiviert waren und so die Verringerung des Grundkapitals durch Wegfall dieses Aktivums ausgeglichen wird, notwendig zu einem Buchgewinn. § 237 V AktG sagt nur, dass ein den eingezogenen Aktien entsprechender Betrag des Grundkapitals in die Kapitalrücklage einzustellen ist. Aus der Rücklage kann ein Verlust gedeckt werden, § 150 III AktG. Damit können die in der Folgezeit entstehenden Betriebsgewinne ausgeschüttet werden, die Grenze des § 233 AktG ist nicht maßgeblich. S KK/Lutter § 237 Rn 112 f.

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IV. Die Kapitalherabsetzung

fechtbarkeit. Die Vorschriften zu dem Fall, dass die angenommenen Grundlagen der Herabsetzungsmaßnahme nicht zutreffen (§§ 232 AktG, 58c GmbHG), zeigen, dass es nur um die richtige Buchung geht, aber nicht wegen Nichtigkeit die ursprüngliche Höhe des Garantiekapitals in Geltung bleibt. c. Die Fälle Hilgers und Sachsenmilch Im Fall Hilgers 902 hat der BGH bei einer Kapitalherabsetzung auf Null, mit der eine Kapitalerhöhung verbunden war, eine Gesetzesverletzung durch den HV-Beschluss angenommen, durch den eine Anzahl von Minderheitsaktionären aus der Gesellschaft ausgeschlossen wurden 903. Das Grundkapital von 6,93 Mio DM (eingeteilt in 138.600 Aktien à 50 DM) war auf null herabgesetzt und gleichzeitig auf 115.500 DM (2.310 Aktien à 50 DM) erhöht worden. Den Aktionären war ein Bezugsrecht eingeräumt worden. Aufgrund der Relation (138.600 alte zu 2.310 neuen Aktien) waren 60 alte Aktien für den Umtausch in eine neue erforderlich. Wäre der Nennbetrag der neuen Aktien demgegenüber, wie zulässig (zur Zeit, in der der Fall sich ereignet hat), auf 5 DM festgesetzt worden, hätten 6 Aktien zum Umtausch ausgereicht. Die Folge der Beibehaltung des alten Nennbetrags von 50 DM bei der Kapitalerhöhung war, dass viele Kleinaktionäre – ohne Bezugsrechtszukauf, dessen Möglichkeit nach dem Sachverhalt überdies zweifelhaft war – aus der Gesellschaft ausscheiden mussten. Dies kam dem Mehrheitsaktionär der Gesellschaft zugute. Der BGH hat die Verletzung der Treuepflicht durch den Mehrheitsaktionär angenommen. Der Nennbetrag von 50 DM sei aus der Zeit, in der das Gesetz einen Mindestnennbetrag der Aktie von 50 DM gefordert hatte, übrig geblieben. Die Beibehaltung in einer Zeit mit einem geringen Mindestnennbetrag sei sachlich nicht gerechtfertigt.

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Im Fall Sachsenmilch 904 hat der BGH demgegenüber gegen die ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre entschieden. In diesem Fall ging es um die Sanierung der in Gesamtvollstreckung gefallenen Sachsenmilch-AG. Diese hatte ein Grundkapital von 75 Mio DM, eingeteilt in 37.500 Stück vinkulierte Namensaktien à 1.000 DM (= 37,5 Mio) und 750.000 Stück Inhaberaktien à 50 DM (= 37,5 Mio). In Vorbereitung waren Investitionsmaßnahmen des Müller-Milch-Konzerns, auf dessen Holding-Tochter der Vollstreckungsverwalter schon das Anlagevermögen der beklagten Gesellschaft übertragen hatte. Die Maßnahmen waren unter der Voraussetzung des Mehrheitserwerbs des M-Konzerns im Rahmen einer Kapitalherabsetzung auf den Mindestnennbetrag (seinerzeit 100.000 DM) in Aussicht gestellt. Das Grundkapital sollte demgemäß von 75 Mio DM auf 100.000 DM herabgesetzt werden. Das entspricht einer Kapitalherabsetzung im Verhältnis 750 zu 1. Der nicht zu unterschreitende Mindestbetrag pro Aktie betrug damals 5 DM. Durch Herabsetzung des Nennbetrags auf 5 DM konnte das in Namensaktien eingeteilte Kapital auf 187.500 DM, das in Inhaberaktien eingeteilte Kapital auf 3.750.000 DM herabgesetzt werden. Die weitere Kapitalherabsetzung auf 100.000 DM musste durch Zusammenlegung der Aktien vollzogen werden. Die 37.500 Namensaktien und die 3.750.000 Inhaberaktien mussten so weit zusammengelegt werden, dass sie jeweils 50.000 DM des Grundkapitals repräsentierten. Die Namensaktien gehörten einer S-Beteiligungs-AG und konnten von dieser ohne Weiteres in neue Aktien umgetauscht werden. Für die breit gestreuten Inhaberaktien bedeutete die Zusammenlegung eine solche im Verhältnis von 3.750.000 : 50.000 = 75 : 1. Das hieß für viele Aktionäre, dass sie die für die Umwandlung auf eine neue Aktie erforderliche Zahl von Aktien nicht besaßen. Kauften sie nicht die erforderliche Anzahl hinzu oder konnten sie dies nicht, war die Kraftloserklärung ihrer Aktien nach § 226 AktG (unter Veräußerung der neuen Aktien, die auf die für kraftlos erklärten Aktien entfielen, für Rechnung der Altaktionäre) unvermeidlich. Von dieser Konsequenz bedrohte Minderheitsaktionäre haben gegen die Kapitalherabsetzungsbeschlüsse (des Namensaktionärs und der Inhaberaktionäre, § 222 II 1, 2 AktG) Anfechtungsklage erhoben.

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902 BGHZ 142, 167 = NZG 1999, 1158 mit Anm Rottnauer. 903 Gegen die Möglichkeit eines Hinaussetzens der Minderheitsaktionäre durch Kapitalherabsetzung auf Null Priester, DNotZ 2003, 592. 904 BGHZ 138, 71. Berufungsentscheidung OLG Dresden ZIP 1996, 1780. Entscheidung nach Zurückverweisung durch den BGH OLG Dresden AG 2001, 489.

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E. Die Änderung des gezeichneten Kapitals LG und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben. Das OLG Dresden hat gemeint, die Beschlüsse bedürften ebenso, wie dies nach der Kali & Salz-Rechtsprechung für den Ausschluss des Bezugsrechts bei einer Kapitalerhöhung zutreffe, der sachlichen Rechtfertigung und erfüllten dieses Erfordernis nicht. Der BGH hat demgegenüber eine materielle Beschlusskontrolle entsprechend den Erfordernissen für einen Bezugsrechtsausschluss abgelehnt und nur wegen der vom Berufungsgericht nicht mehr geprüften Möglichkeit, dass das Auskunftsrecht der Aktionäre verletzt sei, zurückverwiesen. Eine Kapitalherabsetzung zu Sanierungszwecken könne auch ohne gleichzeitige Kapitalerhöhung durchgeführt werden, und zwar sogar dann, wenn sich die Gesellschaft im Insolvenzverfahren befinde. Eine etwaige Gläubigergefährdung beruhe nicht auf der Kapitalherabsetzung, sondern auf den bereits eingetretenen Verlusten. Der Ausschluss der Minderheitsaktionäre bedürfe keiner besonderen sachlichen Rechtfertigung. Die gesetzliche Regelung (insbesondere die Stufung in Herabsetzung des Nennbetrags und erst als ultima ratio zulässige Zusammenlegung, § 222 IV) enthalte die erforderliche Abwägung selbst. Die Minderheitsaktionäre könnten durch Zukauf weiterer Teilrechte die zum Erwerb neuer Aktien erforderliche Anzahl erreichen oder aber ihre unzureichenden „Spitzen“ veräußern 905.

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Im Fall Hilgers wie im Fall Sachsenmilch haben wir Gestaltungen zur Umgehung des Bestandsschutzes der Beteiligung von Minderheitsaktionären vor uns 906. In beiden Fällen ist der BGH den Gestaltungen aufgesessen. Im Fall Hilgers hat er aber wenigstens im Ergebnis richtig entschieden. In diesem Fall ist die Regelung des § 222 IV AktG umgangen worden, mit ihrer Stufung: erst Herabsetzung des Nennbetrags, nur als ultima ratio die Zusammenlegung. Umgangen worden ist die Regelung dadurch, dass eine Kapitalherabsetzung auf null beschlossen und dann der gewünschte Nennbetrag durch eine in Verbindung mit der Herabsetzung beschlossene Erhöhung erreicht worden ist. Selbstverständlich handelte es sich aber schlicht um eine Kapitalherabsetzung auf den gewünschten Nennbetrag. § 222 IV AktG war anzuwenden, die Herabsetzung des Nennbetrags, soweit möglich, ging nach dieser Vorschrift zwingend vor. Im Fall Sachsenmilch bestand die Umgehung darin, dass die notwendige Kapitalmaßnahme bei dem ersten Teil, der Kapitalherabsetzung, künstlich abgebrochen worden ist. Die bloße Kapitalherabsetzung im Gesamtvollstreckungsverfahren war von der im Gesamtvollstreckungsverfahren befindlichen Gesellschaft her ohne Sinn. Sie bestand lediglich in einer Umstellung der Grundkapitalziffer, war also für den Vermögensstand der zu sanierenden Gesellschaft ohne jede Wirkung. Allerdings hatte die Maßnahme durchaus einen materiellen Effekt, freilich nicht für die Gesellschaft, sondern für die Aktionäre – genauer: gegen die Minderheitsaktionäre. Die Maßnahme war mit dem einzigen Sinn verbunden, durch Zusammenlegung der Aktien möglichst viele Minderheitsaktionäre zu expedieren. Die angestrebte Veränderung für den investitionswilligen M-Konzern bestand darin, dass er, statt die Mehrheit der Aktien nach deren bisherigem Bestand erwerben zu müssen, sich nunmehr darauf beschränken konnte, von den übrig bleibenden Aktionären die Mehrheit nach dem herabgesetzten Grundkapital zu erwerben. Eine Kapitalherabsetzung zur Hinausquetschung von Aktionären ist aber nicht in §§ 222 ff oder §§ 229 ff AktG, sondern in §§ 237 ff AktG geregelt und bedarf der satzungsmäßigen Grundlage. Heutzutage kommt noch die Squeeze-OutRegelungen der §§ 327a ff AktG, 39a ff WpÜG hinzu.

905 BGHZ 138, 71, 77. Mit Recht kritisch Natterer Kapitalveränderung der Aktiengesellschaft, Bezugsrecht der Aktionäre und ,sachlicher Grund‘ 2000 S 282 ff sowie ders, AG 2001, 629. 906 Zum Folgenden Wilhelm, FS Ulrich Huber 2006, 1019, 1022 ff (S 1023 musste es im Sachverhalt zu Sachsenmilch heißen: Nach Herabsetzung des Nennbetrags der Aktien betrug das Inhaberaktienkapital 3.750.000, nicht 750.000).

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IV. Die Kapitalherabsetzung

Die ordentliche Kapitalherabsetzung muss dem Interesse der Gesellschaft, die vereinfachte Herabsetzung dem Ausgleich von Wertminderungen oder Verlusten oder der Zuführung zur Kapitalrücklage dienen. Diese Kapitalherabsetzungsmöglichkeiten zur Verminderung des Aktionärsstandes zu benutzen, ist ein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten. Man hätte die HV-Beschlüsse der Sachsenmilch-AG sogar als mit dem Wesen der AG unvereinbar oder gegen die guten Sitten verstoßend nichtig ansehen können (§ 241 Nr 3, 4 AktG). Jedenfalls waren sie nach § 243 II AktG anfechtbar, weil sie dem M-Konzern Sondervorteile einräumten 907.

907 Zu eng hat der BGH § 243 II AktG nur im Hinblick darauf geprüft, dass der S-Beteiligungs-AG angesichts ihres Aktienbesitzes keine Nachteile aus der Zusammenlegung drohten (BGHZ 138, 71, 80 f). Mehr hatte die Revision freilich auch nicht geltend gemacht.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

I. Mitgliedschaft als Mitgestaltungs- und Vermögensrechte umfassende Gesamtrechtsposition; Abspaltungsverbot 614

Der Kapitalaufbringungs- und -erhaltungspflicht der Gesellschafter kraft ihrer Mitgliedschaft entspricht ihre Anteilsberechtigung kraft der Mitgliedschaft an der Kapitalgesellschaft. Die Mitgliedschaft ist die Gesamtrechts- und -pflichtenposition in der Gesellschaft. In Betreff der Rechte umfasst sie das Recht zur Mitgestaltung der Geschicke der Gesellschaft und Rechte vermögensrechtlichen Gehalts. Viel erörtert ist die Frage, ob die Mitgliedschaft ein subjektives und insbesondere absolutes Recht iS von § 823 I BGB ist 908. Die Mitgliedschaft ist, soweit sie in dem Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft besteht, eine relative Position. Ihre Durchsetzung und ihr Schutz bestimmen sich nach Gesellschafts-, insbesondere Korporationsrecht und dessen sinngemäßer Ergänzung nach den Grundsätzen über Sonderbeziehungen (§§ 241 II, 280, 311 I–III BGB) 909. Weiter kommt § 826 BGB in Betracht. Vorbehaltlich dieser Grundsätze sind Organmitglieder der Korporation durch ihre Organpflichten mit der Korporation und nicht mit den Mitgliedern verbunden. Andererseits hat jedes relative Recht, also auch die Mitgliedschaft, insofern eine absolute Beziehung, als es allein dem Inhaber gehört, das Mitgliedschaftsrecht allein dem Mitglied. Die Anmaßung eines Mitgliedschaftsrechts, insbesondere die Verfügung darüber durch Dritte, löst den Schutz absoluter Rechte aus.910 Besonders ist die Rechtslage, wenn das Mitgliedschaftsrecht in einem Wertpapier verkörpert ist. Zerstörung oder Entwendung des Papiers sind Eingriffe in das Sacheigentum am Papier, mit dem das Mitgliedschaftsrecht aus dem Papier verbunden ist. Die aus der Mitgliedschaft fließenden Einzelrechte sind vorbehaltlich von konkreten schuldrechtlichen Ansprüchen (sog Gläubigerrechten) integrale Bestandteile der Mitglied-

908 BGHZ 110, 323 (Schärenkreuzer) ordnet die Mitgliedschaft in einem Verein zur Förderung eines bestimmten Bootstyps und zur Förderung der Eigner dieses Typs als ein sonstiges Recht iS von § 823 I BGB ein. Verneine der Vereinsvorsitzende unrichtig die Regattazulassungsvoraussetzungen für das Boot des Kl und baue dieser das Boot entsprechend um, so könne der Verein und auch der Vorsitzende selbst nach § 823 I BGB (der Verein nach dieser Vorschrift iVm § 31 BGB) schadensersatzpflichtig sein. Die Ersatzpflicht entfalle freilich – möglicherweise sogar vollständig – nach § 254 BGB, weil der Kl gegen die Erklärung des Vorsitzenden eine Feststellungsklage hätte anstrengen können. Darüber hinaus sei der Vorsitzende dann nicht schadensersatzpflichtig, wenn er in Vollzug einer bindenden Versammlungsentscheidung gehandelt habe. Der Schärenkreuzer-Entscheidung entsprechend schon BGHZ 90, 92. 909 Zur Sonderbeziehung zur Gesellschaft s bereits o Rn 518 ff im Rahmen des Themas der Durchgriffshaftung. Zur Sonderbeziehung unter den Gesellschaftern (Stichwort: Treuepflicht) u Rn 858 ff. 910 Beispiel Verwertung verpfändeter Mitgliedschaftsrechte durch den Pfandgläubiger, obwohl die gesicherte Forderung beglichen ist (RGZ 100, 274, 278). Im Schärenkreuzer-Fall (Fn 908) ging es um die Verletzung der relativen Beziehung zwischen Mitglied und Verein. Es kam danach allein die Schadensersatzpflicht des Vereins nach den Grundsätzen der Haftung aus Sonderbeziehung (mit § 278 BGB) in Betracht. – Viel zu weitgehend die Mitgliedschaft als absolutes Herrschaftsrecht einordnend Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und ,sonstiges‘ Recht 1996. Dazu mit Recht kritisch die Besprechung von Reuter, AcP 197 (1997), 322. Aber auch die von Reuter gezogene Parallele zum Eltern-Kind-Verhältnis (S 325 f) ist nicht angemessen.

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II. Die Aktie als Mitgliedschaft oder Teileinheit der Mitgliedschaft des Aktionärs

schaft, also mit dieser übertragbar und durch Pfandrecht oder Nießbrauch belastbar, aber nicht von dieser abspaltbar (Abspaltungsverbot, vgl § 717 BGB).

II. Die Aktie als Mitgliedschaft oder Teileinheit der Mitgliedschaft des Aktionärs, die entsprechende Bedeutung des Geschäftsanteils bei der GmbH 1. Aktionärsbeteiligung und Aktie a. Die Beteiligung an der AG als Beteiligung von Gesellschaftern am Kapital der AG Die AG wird durch eine oder mehrere Personen, die „Gründer“ (§ 28 AktG), gegründet (§ 2). Dh diese beteiligen sich an der Feststellung der Satzung und übernehmen darin die Aktien gegen Einlagen. Ihre Aktionärsstellung ist die Gesamtrechtsstellung ihrer Mitgliedschaft in der AG, erwerben sie mehrere Aktien, sind die Aktien Teileinheiten der Mitgliedschaft. Die AG kann begrifflich nicht – nach Münchhausen-Art – Mitgründerin (ihrer selbst) sein. § 56 I AktG, der der AG die Zeichnung eigener Aktien verbietet, ist also erst für die Kapitalerhöhung bedeutsam. Mit der Übernahme aller Aktien durch die Gründer ist die Aktiengesellschaft „errichtet“ (§ 29 AktG). Die Aktien sind Teile des Grundkapitals. Dieses muss auf Euro lauten (§ 6 AktG). Es muss mindestens 50.000 € betragen (§ 7 AktG). Es ist in Aktien zerlegt (§ 1 II AktG). Diese sind entweder Nennbetragsaktien oder Stückaktien (§ 8 I AktG). Die Nennbetragsaktie weist einen bestimmten Nennbetrag aus, der auf volle Euro lauten muss (§ 8 II 4 AktG); die Nennbeträge können auch unterschiedlich sein (§ 23 III Nr 4 AktG). Zusammen ergeben die Nennbeträge der Aktien den Betrag des Grundkapitals, der Anteil der einzelnen Aktie ist durch das Verhältnis des Nennbetrags zum Grundkapital bestimmt (§ 8 IV AktG). Die Stückaktie hat keinen Nennbetrag, die AG gibt vielmehr eine bestimmte Anzahl von Aktien aus, die den gleichen Anteil am Grundkapital haben müssen (§§ 8 III 1, 2, 23 III Nr 4 AktG). Der auf die einzelne Aktie entfallende „anteilige Betrag des Grundkapitals“ (§ 8 III 3) ergibt sich dadurch, dass man das Grundkapital, welches man durch Blick in das Handelsregister ermitteln muss, durch die Anzahl der Aktien (maßgeblich nach § 8 IV AktG) teilt. Dadurch unterscheidet sich die Stückaktie von der Quotenaktie, bei der die Aktie mit der Bestimmung einer Quote vom Grundkapital ausgegeben wird, was bei jeder Änderung des Grundkapitals geändert werden müsste. Der Nennbetrag einer Nennbetragsaktie und der anteilige Betrag des Grundkapitals pro Stückaktie beträgt mindestens 1 € (§ 8 II 1, III 3 AktG) 911. Mindestens iH des Nennbetrags oder des anteiligen Betrags pro übernommene Aktie haben die Gründer Vermögen in die AG einzubringen (§ 9 I AktG – „geringster Ausgabebetrag“) 912. Die Festlegung einer geringeren Einbringungspflicht („Unterpariemission“) ist folglich unzulässig. Eine höhere Einbringungspflicht („Überpari-Emission“) ist zulässig (§ 9 II AktG). Das sog Agio (der Differenzbetrag zwischen Grundkapital-Nennbetrag und höherem Ausgabebetrag) ist, soweit erzielt, in die gesetzliche Rücklage einzustellen (§ 272 II Nr 1 HGB).

911 Die Herabsetzung von ursprünglich DM 50 auf nunmehr € 1 als Mindestnennbetrag beruht auf Art 3 § 1 des Euro-Einführungsgesetzes v 9.6.1998 (BGBl I S 1242). 912 Zum Verbot der Unterpari- sowie zur Möglichkeit der Überpari-Emission s o Rn 223.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

b. Die Unterschiedlichkeit der Aktien; Unteilbarkeit, Aktiensplit 618

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Grundsätzlich bemisst sich die Anteilsberechtigung des Aktionärs nach dem Nennbetrag oder dem anteiligen Betrag pro Stückaktie. Nennbetragsaktien können auf unterschiedliche Nennbeträge lauten, dann bedeuten sie eine unterschiedliche Beteiligung. Diese Art der Unterschiedlichkeit nach den Beträgen ist aufgrund des Wesens der Aktie als Kapitalbeteiligung vorgegeben und bedeutet keine unterschiedliche Ausstattung der Aktien. Nach § 12 I 1 AktG gewährt jede „Aktie“ das Stimmrecht. „Vorzugsaktien“ können als Aktien ohne Stimmrecht ausgegeben werden (§ 12 I 2 AktG, dazu §§ 139 ff AktG). Nach § 134 I 1 AktG wird das Stimmrecht nach Aktiennennbeträgen oder der Zahl der Stückaktien ausgeübt. Für den Fall, dass einem Aktionär mehrere Aktien gehören, kann aber die Satzung einer nicht börsennotierten AG – vorbehaltlich der Berechnung satzungsmäßiger oder gesetzlicher Kapitalmehrheiten (§ 134 I 6 AktG) – das Stimmrecht durch Festsetzung eines Höchstbetrags oder von Abstufungen beschränken (§ 134 I 2 mit näheren Bestimmungen in den Folgesätzen). Nach § 60 I AktG bestimmen sich die Anteile der Aktionäre am Gewinn der Gesellschaft nach den Anteilen am Grundkapital (§ 8 IV AktG). Nach § 271 II AktG ist bei Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft das nach Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten verbleibende Vermögen unter die Aktionäre grundsätzlich nach den Anteilen am Grundkapital zu verteilen. Schließlich ist der Aktionär nach § 186 I 1 AktG bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen vorbehaltlich eines Bezugsrechtsausschlusses 913 berechtigt, denselben Prozentsatz neuer Aktien zu erwerben, wie sein Anteil am bisherigen Grundkapital der Gesellschaft beträgt. Die Aktien können (nach der Satzung § 23 III Nr 5 AktG) auf den Inhaber oder auf Namen lauten (§ 10 I AktG). Auch beide Formen können ausgegeben werden. „Inhaber“ meint den Eigentümer oder Miteigentümer der Urkunde(n), die über die Aktien ausgegeben sind. „Name“ meint einen bestimmten Berechtigten. Dieser kann aber die Aktie durch Zession oder Indossament weiter übertragen (§ 68 I AktG iVm Art 12 ff WG). Zentralnorm für das Verhältnis zwischen Namensaktionär und AG ist § 67 II AktG: Dieser bestimmt für Namensaktien bei der AG, dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur gilt, wer in das Aktienregister eingetragen ist (§ 67 II AktG) 914. Das Risikobegrenzungsgesetz 915 hat neue Gewährleistungen dazu eingeführt, dass die AG auch wirklich mit demjenigen verbunden ist, dem die Aktien gehören. Nach dem bisherigen Abs 1, der nunmehr Abs 1 S 1 geworden ist, sind die Identifizierungsmerkmale des Inhabers und seiner Aktien in das Register einzutragen. S 2 nF hebt jetzt die Pflicht des Inhabers zur Mitteilung der Merkmale hervor. Weiter trägt das Gesetz in der neuen Fassung dem Umstand Rechnung, dass Namensaktien sich häufig in der Hand von Personen befinden, denen sie nicht gehören (etwa Banken). § 67 I 3 ermächtigt jetzt die Gesellschaften, durch Satzung zu bestimmen (Ermächtigung iSv § 23 V 1 AktG), unter welchen Voraussetzungen (dh auch Beschränkungen) Eintragungen im eigenen Namen für Aktien zulässig sind, die einem anderen gehören. Für Aktien, die zu einem Investmentvermögen gehören, wird geklärt, wem sie dann rechtlich zuzuordnen sind (S 4). In Abs 2 S 2 wird als Folge der Überschreitung einer nach I 3 in der Satzung bestimmten Höchstgrenze und als Sanktion bei Verletzung einer satzungsmäßigen Mitteilungspflicht das Stimmrecht ausgeschlossen. Auch der bisherige Abs 4 wird erheblich ergänzt. Nach bisheriger Fassung sind die an Übertragung oder Verwahrung beteiligten Kreditinstitute verpflichtet, der Gesellschaft die für das Register erforderlichen Einzelheiten gegen Erstattung der Kosten mitzuteilen (S 1). Auf Verlangen der Gesellschaft sind sie bei Nichteintragung des Inhabers verpflichtet, sich selbst in das Register eintragen zu lassen (S 2

913 S o Rn 559 ff, 574 ff. 914 Zum nicht registrierten Namensaktionär (Problem der freien Meldebestände) Uwe H. Schneider/Müllervon Pilchau, AG 2007, 181 915 O Rn 126.

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II. Die Aktie als Mitgliedschaft oder Teileinheit der Mitgliedschaft des Aktionärs aF). S 3 aF stellt durch Verweisung auf § 125 V AktG Finanzdienstleistungsunternehmen den Kreditinstituten gleich. Weiter nimmt der bisherige S 4 nur vorübergehend eingetragene Kreditinstitute von den Pflichten registrierter Aktionäre aus. Durch das Risikobegrenzungsgesetz ist in § 67 IV AktG das Folgende dazugekommen: Nach § 67 IV 2 Hs 1 der Neufassung ist ein im Register Eingetragener auf Verlangen zur Mitteilung verpflichtet, inwieweit für ihn eingetragene Aktien nicht ihm gehören. Nach Hs 2 hat er zusammen mit dieser Mitteilung die Identifizierungsmerkmale iSv Abs 1 S 1 über denjenigen mitzuteilen, für den er die Aktien hält. Wenn dieser andere die Aktien wiederum für einen Dritten hält, gilt die Mitteilungspflicht auch für diesen anderen usw (S 3 nF). S 4 nF verweist in Hs 1 auf die Zuordnung für Investmentvermögen gemäß Abs 1 S 4 der Neufassung; S 4 Hs 2 erlegt die Kosten der Mitteilung wie nach dem bisherigen Abs 4 S 1 der Gesellschaft auf (S 5). Die bisherigen S 2–4 werden folglich S 5–7. § 405 AktG ist durch Bußgeldandrohung bei Verletzung der neuen Mitteilungspflichten ergänzt.

Auf die Legitimation, die bei Namensaktien gewährleistet ist, kommt es an, wenn noch Einlagebeträge offen sind, deshalb können dann nur Namensaktien ausgegeben werden (§ 10 II AktG). An die Gewährleistung des persönlichen Bandes zwischen Aktionär und AG knüpft § 68 II AktG bei Namensaktien die Möglichkeit der Vinkulierung 916. Nach § 8 V AktG sind die Aktien unteilbar. Dh es gibt keine Teilübertragung von Aktien. Auch die Gesellschaft kann nicht eine Aufteilung der Aktien bestimmen. Sehr wohl möglich ist aber der sog Aktiensplit, dh eine Neustückelung der Aktien. Dafür wird durch Satzungsänderung die Aufteilung des Grundkapitals in die Nennbetragsaktien mit den bisherigen Nennbeträgen oder die bisherige Anzahl von Stückaktien derart geändert, dass mehr Aktien mit kleineren Nennbeträgen zusammen das Grundkapital ergeben oder das Grundkapital in mehr Stückaktien aufgeteilt ist. Motiv ist häufig die leichtere Handelbarkeit an der Börse. Die bisherigen Stückaktien können bleiben, es müssen aber neue hinzugegeben werden, damit der Aktionär denselben anteiligen Betrag des Grundkapitals behält. Die Nennbetragsaktien mit den nun zu hohen Nennbeträgen werden ungültig und gegen eine höhere Anzahl ausgetauscht, die denselben Gesamtnennwert haben wie die bisherigen Aktien. § 226 AktG über den Umtausch im Zuge einer Kapitalherabsetzung ist analog anzuwenden917. Auch der gegenteilige Vorgang (Aktienzusammenlegung oder reverse stock split) ist denkbar. Aktien können auch bei gleichem Nennwert oder gleicher Stückzahl verschiedene Rechte gewähren, namentlich bei der Verteilung des Gewinns und des Gesellschaftsvermögens, (§ 11 S 1 AktG) 918. Aus dieser Verschiedenheit ergeben sich in der Satzung anzugebende (§ 23 III Nr 4) Aktiengattungen (§ 11 S 2). Grundsätzlich können die besonderen Rechte solcher Aktiengattungen durch Satzungsänderung auch zum Nachteil der Aktionäre geändert werden. Dafür bedarf es aber eines Sonderbeschlusses der betroffenen Aktionäre (§ 179 III AktG). Nicht ohne Zustimmung jedes einzelnen Betroffenen durch Sonderbeschluss abänderbar ist das Recht von Aktionären auf Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 101

916 Zustimmungserfordernis für die Übertragung, Verpfändung (bei Pfändung grundsätzlich Gläubigerinteresse vorrangig, also Zustimmung zur Verwertung zu erteilen vorbehaltlich Unzumutbarkeit für Gesellschaft), Bestellung eines Nießbrauchs, kein Zustimmungserfordernis für den Verpflichtungsvertrag dazu. Beispiele zur Überprüfung der Verweigerung der Zustimmung bei Raiser/Veil § 12 Rn 69. 917 GK-AktG/Brändel § 6 Rn 19. 918 Z B tracking stocks (Spartenaktien), deren Gewinnbezugsrecht nicht vom Ergebnis des Gesamtunternehmens, sondern von dem eines bestimmten Geschäftsbereichs abhängt (dazu Baums – Hrsg – Bericht der Regierungskommission Corporate Governance 2001 Rn 237 ff). Keine besondere Ausstattung von Aktien, sondern eine besondere Gestaltung des Grundkapitals kommt in § 105 II InvG zum Ausdruck: Bei Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital gibt es die sog redeemable shares (rückerwerbbare Aktien).

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

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II AktG). Das Gesetz stellt dafür klar, dass durch eine solche Berechtigung keine besondere Gattung zustande kommt (§ 102 II 3 AktG). Eines Sonderbeschlusses der Aktionäre jeder Gattung bei Vorhandensein mehrerer Gattungen bedarf es sodann bei Kapitalerhöhung (§ 182 II) und bei Kapitalherabsetzung (§ 222 II). Sonderbeschlüsse sind nach Maßgabe des § 138 AktG zu fassen. Im Gegensatz zu den Möglichkeiten unterschiedlicher Vermögensanteilsrechte kommt eine unterschiedliche Berechtigung hinsichtlich der Gestaltungsrechte in der Gesellschaft, weil das Gesetz insoweit kaum Freiheit für die Satzung lässt (§ 23 V), nur sehr eingeschränkt in Betracht. Die Rechte auf Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern sind nur bedingt zu nennen, weil sie keine besondere Gattung iSv § 11 begründen (§ 101 II 3). Zu nennen sind aber die soeben erwähnten Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, die in §§ 139 ff AktG näher geregelt sind 919. Die Zulassung von Mehrstimmrechten ist abgeschafft (§ 12 II) 920. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a) steht unter dem Vorbehalt der Möglichkeit satzungsmäßiger Sonderausstattung von Aktien (s § 11). Der Grundsatz setzt deshalb unterhalb der Satzungsebene und erst beim Verhalten der Gesellschaftsorgane, insbesondere der HV-Mehrheit, an 921. c. Die Aktie als Wertpapier; Ausschluss des Verbriefungsanspruchs; Nebenpapiere

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Die Aktie als Mitgliedschaft an der AG (Anteil am Grundkapital, § 1 II AktG) wird nach dem Ausgangspunkt des AktG, welcher heute aber weitgehend obsolet ist, in einem einzelnen

919 Der Sprachgebrauch unterscheidet Stammaktien, kurz Stämme, also Aktien mit Stimmrecht, und Vorzugsaktien, kurz Vorzüge (Vorzug bezogen auf die Dividendenberechtigung). Zu Vorzugsaktien als Finanzierungsmittel Siebel, ZHR 161 (1997), 628. Vorzugsaktien mit besonderem Dividendenrecht können bis zu 50 % des Grundkapitals ausmachen (§ 139 II AktG). Sinn der Schranke ist die Verhinderung der Herrschaft nur weniger stimmrechtsbegabter Aktionäre. Die Vorzugsdividende ist keine Einlagenverzinsung, sondern setzt verteilbaren Bilanzgewinn voraus (s dazu BGHZ 7, 263; 9, 279). Nur wird durch Nachzahlung eine gewisse Gleichmäßigkeit der Dividendenzahlung gewährleistet (§§ 139 I, 140 II 1 AktG). Häufig wird durch Ansammlung eines Dividendenreservenfonds die Auszahlung der Dividenden auch in ertragslosen Jahren gesichert und so die Notwendigkeit einer Nachzahlung (oder ein Wiederaufleben des Stimmrechts, § 140 II AktG) vermieden. Die Vorzugsaktionäre haben, solange sie bevorzugt bedient werden (näher § 140 II AktG), kein Stimmrecht; sie sind aber antrags- bzw vorschlagsberechtigt (§§ 126, 127, 137 – iVm § 124 III 1 – AktG), auskunftsberechtigt (§§ 131 f AktG) und anfechtungsberechtigt (§ 245 Nr 1–3 AktG). Bei Kapitalerhöhung unter Ausgabe von Aktien mit vorgehenden oder gleichberechtigten Sonderrechten müssen die Vorzugsaktionäre in gesonderter Versammlung – § 138 AktG – mit qualifizierter Mehrheit zustimmen (§ 141 II 3 AktG) – mit einer Ausnahme gem § 141 II 2 AktG. Ebenso zustimmungsbedürftig ist der Beschluss über die Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs (§ 141 I AktG). Zur Umwandlung von Vorzugs- in Stammaktien Wirth/Arnold, ZGR 2002, 859. 920 Durch das KonTraG. Übergangsregelung in § 5 EGAktG, dazu Wasmann, BB 2003, 57. Zur Ausgleichspflicht BayObLG BB 2003, 66; Löwe/Thoß, ZIP 2002, 2075; Hering/Olbrich, ZIP 2003, 104. 921 Hüffer § 11 Rn 2. Eine unterschiedliche Behandlung durch den Vorstand (etwa bei Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung bei vinkulierten Aktien – § 68 II 2 AktG –) oder durch die HV ist ein rechtswidriger Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sie nicht sachlich gerechtfertigt ist (dazu Beispiele BGHZ 70, 122 f betr Einführung eines Höchststimmrechts nach § 134 I 2 AktG aF – noch ohne Beschränkung auf nicht börsennotierte AG –, BGHZ 33, 175 betr Ausschluss von Aktionären vom Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung). Rechtsfolgen: Anspruch auf Gleichbehandlung, Anfechtung des HV-Beschlusses nach § 243 I AktG etc, s Raiser/Veil, § 12 Rn 61.

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II. Die Aktie als Mitgliedschaft oder Teileinheit der Mitgliedschaft des Aktionärs

Wertpapier verkörpert 922. Auch dieses Wertpapier über die Mitgliedschaft des Aktionärs wird Aktie genannt (§ 10 I AktG). Die Aktie als Wertpapier kann Inhaber- oder Namenspapier sein (§§ 10 I, 23 III Nr 5 AktG 923). Ist sie Inhaberpapier, so gehört sie dem Eigentümer des Papiers, wird also nach §§ 929 ff BGB, 366 f HGB übereignet 924. Ist die Aktie Namenspapier, so gehört sie zunächst einmal dem im Papier Benannten. Sie ist aber sog Orderpapier, dh sie kann durch Indossament (Benennung eines neuen Berechtigten oder – sog Blankoindossament – des jeweiligen Erwerbers als Berechtigten), zu dem die Begebung an den Erwerber hinzukommen muss, übertragen werden (§ 68 I AktG iVm Art 12, 14, 16 WG 925). Die Namensaktie „kann“ so übertragen werden, dh sie kann auch nach §§ 413, 398 BGB durch Zession übertragen werden926. Vor der Ausgabe von Aktien können Zwischenscheine erteilt werden (§ 8 VI AktG). Diese kommen insbesondere in Betracht, wenn Inhaberaktien vorgesehen sind, die Gesellschafter aber noch nicht die volle Einlage erbracht haben. In dieser Lage sind nur Namenspapiere zulässig (§ 10 II 1 AktG), insbesondere also, weil diese nach § 10 III AktG auf Namen lauten müssen, Zwischenscheine. Vor der Eintragung der Gesellschaft oder, bei neuen Aktien, vor der Durchführung der Kapitalerhöhung können Aktien und Zwischenscheine nicht ausgegeben werden (§§ 41 IV, 191 AktG). Gibt die Gesellschaft unter Verstoß gegen § 10 II AktG vor der vollen Leistung des Nennbetrags oder des höheren Ausgabebetrags Inhaberaktien aus, so erwirbt der Aktionär, der noch nicht voll geleistet hat, die Aktien nicht. Veräußert er sie aber und ist der Erwerber gutgläubig, so erwirbt dieser die Aktie als Inhaberaktie (§§ 932 ff iVm § 793 I 1 BGB, die letztere Vorschrift in entsprechender Anwendung). Die offen stehende Einlage schuldet der Veräußerer und nicht der gutgläubige Erwerber. Insofern kann sich auch die Einforderung der Einlage durch den Vorstand (§ 63 I 1 AktG) nur an den Veräußerer richten. Diesen müssen also auch die Nebenpflichten und Sanktionen nach §§ 63 II, 3, 64 AktG treffen927. Der Erwerber kann nur gegenüber dem Veräußerer schadensersatzpflichtig sein, wenn er eine Aufforderung des Vorstands nicht an den Veräußerer weiter gibt.

922 Von der ausgebenden AG geht die Aktie – Einzelverbriefung vorausgesetzt – auf den Aktionär (häufig zunächst eine Emssionsbank) durch Begebung des unterzeichneten Papiers über (Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere S 217). Die Unterschrift auf der Aktienurkunde kann vervielfältigt sein, § 13 AktG. Aufgrund der Eigenschaft des Wertpapiers als Vorlegungspapier sind Inhaber- oder Namensaktie, wenn sie verloren gehen, durch das Aufgebotsverfahren für kraftlos zu erklären (§ 72 I AktG iVm §§ 946 ff ZPO). Der Antragsteller ist aufgrund des Aufgebotsurteils aus der verlorenen Aktie berechtigt (§ 1018 ZPO). Er kann aber auch von der AG die Ausstellung einer neuen Aktie verlangen (§ 72 I 2 AktG iVm § 800 BGB). 923 Die Satzung kann ein Recht auf Umwandlung der einen Papierart in die andere bestimmen (§ 24 AktG). Durch Satzung kann auch die Umwandlung selbst bestimmt werden (Hüffer § 24 Rn 6). 924 Mentz/Fröhling, NZG 2002, 201, 202 f und im Anschluss an sie Hüffer § 68 Rn 3 meinen, Inhaberaktien könnten auch durch Zession übertragen werden. Dies ist mit der Ausgabe an den Inhaber (= Eigentümer) des Papiers nicht vereinbar. 925 § 68 I 2 AktG verweist nur auf Art 12, 13, 16 WG; Art 14 ist aber die selbstverständlich mit geltende Ergänzung. 926 So jetzt noch die ausdrückliche Hervorhebung durch das „auch“ in § 68 I AktG. Das von der früheren Rspr (s noch KG AG 2003, 568) und manchen in der Literatur der Zession hinzugefügte Erfordernis der Übergabe des Papiers ist mit den gesetzlichen Tatbeständen nicht vereinbar (richtig dagegen die hM, Hüffer § 68 Rn 3; Spindler/Stilz/Cahn § 68 Rn 24). 927 Anders Hüffer § 63 Rn 4. Der Veräußerer sei nicht mehr Mitglied. Seine Zahlungspflicht sei nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 284 ff BGB zu beurteilen.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

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Bis zur Ausgabe des Wertpapiers „Aktie“ oder eines Zwischenscheins als Wertpapier ergibt sich die Mitgliedschaft an der AG als unverkörperte Rechtsstellung einerseits aus der Erklärung gegenüber der Gesellschaft, dass der Erklärende bestimmte Aktien zeichne, und andererseits aus der Eintragung der AG oder der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung 928. Dies ist der historische Ausgangspunkt. Für die massenhaft vorkommende Aktie, die an der Börse gehandelt wird, trifft diese Lage, die auf die Aktie als einzelnes Wertpapier bezogen ist, nicht mehr zu: Inzwischen ist die Entwicklung zur Sammelverwahrung einer Vielzahl gattungsmäßig gleicher Aktien desselben Emittenten bei einer Wertpapiersammelbank und sogar darüber hinaus zur Verwahrung einer Sammel- oder Globalurkunde über solche Aktien weitergegangen ist. Bei der Sammelverwahrung besteht immerhin noch Miteigentum der einzelnen Aktionäre am Sammelbestand der mehreren einzelnen Aktienpapiere (§ 6 I 1 DepotG). Auch der Unterschied in der Übertragungsform durch Ausstellung des einzelnen Papiers entweder als Inhaber- oder als Namensaktie ist noch spürbar. Die sammelverwahrten Aktien müssen nämlich sammelverwahrfähig sein (§ 5 DepotG), und das ist eine Namensaktie erst dann, wenn sie mit einem Blankoindossament versehen ist. Dadurch wird sie wie eine Inhaberaktie weiterübertragungsfähig 929. Auf die unterschiedliche Übertragungsform kann es dagegen von vornherein nicht mehr ankommen, wenn über die Aktien eine Sammel- oder Globalurkunde ausgestellt ist (§ 9a DepotG). Dann gibt es entweder eine Einzelverbriefung der Aktien erst dann, wenn der Aktionär die Ausstellung einer solchen verlangt, es kann aber auch dieser Anspruch nach dem einzelnen Rechtsverhältnis ausgeschlossen sein. Stattdessen hat der Aktionär Miteigentum an der Sammel- oder Globalurkunde (§ 9a II iVm § 6 DepotG). Was das Rechtsverhältnis des Aktionärs zur AG betrifft, bestimmt § 10 V AktG, dass der Anspruch des Aktionärs auf Einzelverbriefung seines Anteils in der Satzung ausgeschlossen oder eingeschränkt werden kann (§ 10 V AktG). Unter den in § 10 V zugelassenen Einschränkungen der Verbriefung sind etwa die Beschränkung auf eine Urkunde pro 100 Aktien oder die Regelung zu verstehen, dass der Aktionär eine Verbriefung nur auf seine Kosten verlangen könne 930. Die Möglichkeit des Verbriefungsausschlusses in § 10 V wird von der hM so verstanden, dass der Anspruch des Aktionärs darauf, dass die Aktien irgendwie verbrieft würden, nicht angetastet werde 931. Dies bezieht sich darauf, dass immerhin noch die Globalurkunde über die Aktien errichtet wird. Die hM hat Anhalt im Wortlaut der Vorschrift. Danach kann nur der Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung „seines Anteils“ ausgeschlossen werden. Der Anspruch, dass alle Aktien mindestens in einer Sammel- oder Globalurkunde iSv § 9a DepotG zu verbriefen sind, wird nicht berührt.

928 Da die Mitgliedschaft bereits mit Eintragung der AG oder der Durchführung der Kapitalerhöhung entsteht, ist das Wertpapier Aktie ein sogenanntes deklaratorisches Wertpapier. 929 Hüffer § 68 Rn 3; Lenenbach Rn 5.46. Das Erfordernis des Blankoindossaments folgt aus der Voraussetzung der Sammelverwahrfähigkeit, dass die Aktie vertretbar, dh austauschbar sein muss. Das wird sie durch das Blankoindossament, weil sie aufgrund dessen durch bloße Weiterbegebung übertragbar ist (§ 68 I 2 AktG iVm Art 14 II Nr 3 WG). 930 Unzulässig wegen Verletzung der freien Übertragbarkeit der Aktie und nach § 241 Nr 3 AktG nichtig ist der Beschluss der HV über eine Satzungsänderung dahingehend, dass zum Nachweis der Übertragung nicht verbriefter Namensaktien eine beglaubigte Unterschrift auf Kosten des betreffenden Aktionärs beigebracht werden muss (BGH NJW 2004, 3561, dazu Bayer/Lieder, LMK 2004, 224). 931 Reiche Nachweise bei Schwennicke, AG 2001, 118, 119 Fn 10.

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II. Die Aktie als Mitgliedschaft oder Teileinheit der Mitgliedschaft des Aktionärs

Bei der Sammelverwahrung und der Globalurkunde geschieht die Verfügung über „die Aktien“ durch Verfügung über den Miteigentumsanteil der Aktionäre 932. Zu fragen ist, was dann noch von dem Unterschied zwischen Inhaber- und Namensaktie verbleibt. Als Vorzug der Namensaktie wird angesehen, dass hier der Aktionär in das Aktienregister eingetragen wird und deshalb ein persönlicher Kontakt zwischen AG und Aktionär besteht. An diesen Vorzug knüpft bei der Namensaktie die Möglichkeit der Vinkulierung an (§ 68 II AktG). Um des Vorteils der persönlichen Verbundenheit willen hat das NaStraG 933 die Namensaktie neu geregelt. Nach § 67 I AktG ist der Namensaktionär mit seinen Identitätsmerkmalen und Angaben über seine Aktien in das Aktienregister einzutragen 934. Im Verhältnis zur AG gilt nur der Eingetragene als Aktionär (§ 67 II AktG). Die Eintragungsobliegenheit (und nach § 67 I 2 idF des Risikobegrenzungsgesetzes auch Pflicht) ist noch für den ersten Aktionär, an den die Emissionsbank die Aktie austeilt, zu erfüllen. Der persönliche Kontakt kann aber nicht mehr an die Benennung des Nachfolgers auf der Aktienurkunde anknüpfen, wenn die Namensaktie nach einem Blankoindossament genau so übertragen wird wie die Inhaberaktie oder aufgrund Blankoindossaments in einen Sammelbestand aufgenommen oder von vornherein in einer Globalurkunde beurkundet ist. Denn hier vollzieht sich die Übertragung durch Übergabe oder Umbuchung. Nach § 67 III AktG mit näherer Bestimmung in Abs V haben dann zwar Löschung und Neueintragung im Aktienregister „auf Mitteilung und Nachweis“ zu erfolgen. In der Praxis dürfte dies aber häufig nicht erfüllbar sein. Dies berücksichtigt die nähere Regelung des § 67 AktG idF des Risikobegrenzungsgesetzes 935. Zur Teilnahme an der HV und der Stimmrechtsausübung in ihr muss der Aktionär aus der Aktie legitimiert sein. Dies ist der Aktionär bei der Namensaktie durch die Eintragung im Aktienregister (§ 67 II AktG) oder an seiner Stelle die Eintragung des depotführenden Instituts oder sonstiger Personen, die die Aktie für ihn halten (§ 67 IV 2 ff AktG). Bei der Inhaberaktie an einer nicht börsennotierten Gesellschaft ist der Aktionär legitimiert durch Vorlegung der Inhaberaktie. Diese ist durch die Hinterlegung beim Notar und die notarielle Bescheinigung darüber zu vollziehen 936. Die Satzung hat hier Freiraum, wie sie die Nachweisart bestimmt (§ 123 III 1 AktG). Bei börsennotierten Gesellschaften reicht eine in Textform erstellte Bescheinigung der depotführenden Bank aus (§ 123 III 2 AktG) 937. Über die wiederkehrenden Ansprüche des Aktionärs auf Gewinnauszahlung können Gewinnanteilsscheine iSv § 804 BGB ausgegeben werden (Dividendenscheine, Kupons). Sie werden in der Praxis zu Kuponbögen zusammengefasst. Für den Fall, dass diese aufgebraucht sind, gibt es einen Erneuerungsschein (Talon) iS von § 805 BGB. Die Vorschriften des BGB regeln zusammen mit Spezialvorschriften des AktG (§§ 72 II, 75 AktG) die Legitimation für die Ausgabe neuer Urkunden und das Problem des Verlusts der Urkunden. Bei der sammelverwahrten oder global beurkundeten Aktie werden die Ansprüche mithilfe der Depotbank realisiert.

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S u Rn 659 f. O Rn 79. Zu Auskunft über die Eintragung und Verwendung des Eintragungsinhalts § 67 VI AktG. O Rn 619a. Happ Aktienrecht 10.01 Rn 4, Muster von Hinterlegungsbescheinigungen in 10.02. § 123 AktG in der Fassung des UMAG sieht eine Hinterlegung nicht mehr vor. Der Begriff sei ausländischen Investoren nicht klar (Begr BT-Drucks 14/4051, S 26). 937 Wenn die Satzung hier noch Regelungen treffen soll, dann kann das nur iS einer Erleichterung geschehen.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

d. Ruhen, Beschränkung der Rechte aus Aktien 636

Rechte aus Aktien können ruhen. Das Ruhen wird zunächst einmal angeordnet als Konsequenz von Mitteilungspflichten, die die §§ 20 und 21 AktG zur Aufklärung über einflussreiche und möglicherweise zur Konzernierung führende Beteiligungen anordnen. Solange die Pflichten nicht erfüllt werden, können die Rechte aus den Aktien nicht ausgeübt werden (§§ 20 VI, 21 IV AktG). Gleichfalls wird das Ruhen bestimmt für Aktien, die für Rechnung der Aktiengesellschaft, an der sie bestehen, übernommen werden (§ 56 III 3 AktG). Ist die Gesellschaft Inhaberin eigener Aktien, stehen ihr keine Rechte daraus zu (§ 71b AktG). Sind Unternehmen wechselseitig beteiligt, sind die Rechte aus den Aktien eingeschränkt (§ 328 I, II AktG) 938.

2. Der Geschäftsanteil bei der GmbH 637

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Die Gesellschafter der GmbH übernehmen bei der Gründung oder der Kapitalerhöhung Geschäftsanteile mit Einlagen auf das Stammkapital iHv je mindestens 1 € (§§ 3 I Nr 4, 5 II 1 GmbHG). Die Gesellschafter können mehrere Geschäftsanteile übernehmen (§§ 5 II 2, 55 IV GmbHG). Die Nennbeträge der Geschäftsanteile können unterschiedlich hoch sein (§§ 5 III 1, 55 IV GmbHG). Im Gesamtbetrag ergeben sie die Stammeinlagen entsprechend dem Zusammenhang von Aktien und Grundkapital bei der AG 939 das Stammkapital der GmbH (§§ 5 III 2, 55 IV GmbHG). Nach dem im Gesellschaftsvertrag oder – bei der Kapitalerhöhung – in der Übernahmeerklärung festgesetzten Nennbetrag der Geschäftsanteile bestimmt sich die Einlagepflicht jedes Gesellschafters (§ 14). Die Geschäftsanteile sind teilbar (§ 46 Nr 4 GmbHG) 940, veräußerlich und vererblich (§ 15 I GmbHG). Zur Übertragung 941 bedarf es eines in notarieller Form geschlossenen Vertrages (§ 15 III) 942. Der Zentralnorm des § 67 II AktG für Namensaktien bei der AG mit dem Inhalt, dass im Verhältnis zur Gesellschaft als Aktionär nur gilt, wer in das Aktienregister eingetragen ist (§ 67 II AktG), entspricht im Recht der GmbH § 16 I 1 GmbHG: Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragen ist (§ 8 I Nr 4 GmbHG). Die Eintragungspflicht regelt § 40 GmbHG. § 16 I 1 GmbHG wird relevant, wenn ein Gesellschafter seinen Anteil oder nach Aufteilung des Anteils einen Teil davon veräußert oder wenn er den

938 Zu weiteren Reglementierungen durch das WpHG unten Rn 824 ff. 939 S o Rn 621. 940 Die Vorschrift des § 17 aF über ein besonderes Genehmigungsverfahren für eine Anteilsaufteilung ist aufgehoben. Es bedarf nach § 46 Nr 4 GmbHG schlicht der Zustimmung der Gesellschafter. Im Gesellschaftsvertrag kann davon verschärfend oder abschwächend abgewichen werden. 941 Nach §§ 398, 413 BGB handelt es sich um eine Abtretung. Dem entspricht der Wortlaut des § 15 III GmbHG. 942 Auch das Verpflichtungsgeschäft ist schon formbedürftig (§ 15 IV 1 GmbHG). Der Formmangel hier wird aber durch notarielle Erfüllung geheilt (§ 15 IV 2 GmbHG). Entgegen seiner sonstigen Deregulierungstendenz hat das MoMiG hier keine Formerleichterung angebracht. Die Begründung des RegE verweist auf das Vorhaben von Formerleichterungen in einem künftigen Gesetz zur Erleicherung von beurkundungsrechtlichen Vorschriften (BT-Drucks 16/6140, S 25 f). Grundsätzlich nicht formbedürftig die Übertragung des Anteils an einer BGB-Gesellschaft, deren Vermögen aus einem GmbH-Anteil besteht; Ausnahme bei Umgehungskonstruktion; so BGH ZIP 2008, 876.

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III. Die Mitgestaltungsrechte des Aktionärs und des Gesellschafters der GmbH

Anteil oder einen Teil davon verpfändet oder daran einen Nießbrauch bestellt (§§ 1069. 1274 BGB verweisen auf die Vorschriften über die Übertragung) 943. Im Fall der Veräußerung haftet nach § 16 II GmbHG für im Zeitpunkt der Eintragung noch offene Einlagen der Erwerber von der Eintragung an neben dem Veräußerer (§ 16 II GmbHG). Verpfändung und Nießbrauchsbestellung sind hier nicht gemeint. Für die Anwendung auf Verpfändung und Nießbrauchsbestellung sind die Frage der Legitimation und die Auferlegung einer Haftung zu unterscheiden. Für den Erben gilt § 16 II GmbHG ebenfalls nicht. Er haftet nach den Vorschriften über die Erbenhaftung, also für alle Lasten mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung. Wenn § 16 I 2 GmbHG sagt, dass in dem Fall, dass die Eintragung in die Gesellschafterliste unverzüglich nach einer Rechtshandlung bewirkt, die Rechtshandlung ex tunc wirksam wird (§ 16 I 2 GmbHG), so ist diese Vorschrift als Legitimationsvorschrift auf den Gewinnanspruch des Nießbrauchers anzuwenden 944. Wenden wir uns wieder dem Wesen des Geschäftsanteils zu: Auch bei der GmbH ist die Gesellschafterbeteiligung Kapitalbeteiligung, und so ergibt sich ihr unterschiedliches Gewicht je nach ihrem Betrage (s § 47 II für das Stimmrecht). Aufgrund der grundsätzlich bestehenden Vertragsfreiheit kann der Gesellschaftsvertrag der GmbH bestimmte Geschäftsanteile mit vielfältigen besonderen Rechten, den Sonderrechten, ausstatten945. Die Geschäftsanteile können anders als die Aktien nicht in Wertpapieren verbrieft, sondern nur in Beweisurkunden aufgenommen werden 946.

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III. Die Mitgestaltungsrechte des Aktionärs und des Gesellschafters der GmbH als Thema vor allem der Haupt- und der Gesellschafterversammlung Was die mitgliedschaftliche Berechtigung zur Mitgestaltung der Geschicke der Gesellschaft betrifft, ist diese bei der AG, vorbehaltlich von Sonderbestimmungen des Gesetzes 947, das 943 Dazu Dieter Meyer, DNotZ 2008, 403. Die Aufnahme der Liste in das Handelsregister setzt voraus, dass sie in dem für das entsprechende Registerblatt (§ 9 I HRV) bestimmten Registerordner gespeichert ist. Die am Erwerb beteiligten Gesellschafter müssen also für dreierlei sorgen bzw sie müssen aufpassen, dass es geschieht: Mitteilung und Nachweis des Erwerbs gegenüber der Geschäftsführung (§ 40 I 2 GmbHG), soweit nicht der Notar zuständig ist (§ 40 II 1 GmbHG), Eintragung in die Liste, Aufnahme in das Handelsregister. 944 Zutreffende Unterscheidung zum alten Recht bei Ulmer/Winter/Löbbe § 16 Rn 64. 945 ZB Sonderrecht zur Geschäftsführung, OLG Düsseldorf DNotZ 2007, 394. S weiter Roth/Altmeppen/ Altmeppen § 14 Rn 21, der das Erfordernis hervorhebt, dass bei nachträglicher Einführung von Sonderrechten die dadurch benachteiligten Gesellschafter zustimmen müssen. Bei Änderung von Sonderrechten müssen die Sonderberechtigten zustimmen (§ 35 BGB). Aus wichtigem Grund, der zur Unzumutbarkeit für die anderen Gesellschafter führt, kann ein Sonderrecht ohne Zustimmung eingeschränkt oder entzogen werden (Raiser/Veil § 27 Rn 8). Ohne wichtigen Grund einschränkende oder entziehende Beschlüsse sind unwirksam, statt Anfechtungsklage kommt die allgemeine Feststellungsklage in Betracht. – Auf Zustimmung der betroffenen Gesellschafter will der BGH im Aktienrecht für die nachträgliche Einführung eines Höchststimmrechts der Aktien verzichten (u Rn 1183). 946 Roth/Altmeppen/Altmeppen § 14 Rn 9; Ulmer/Raiser § 14 Rn 15 f. Das Erfordernis der Vorlegung und die Legitimation durch ein Papier als Merkmale des Wertpapiers sind mit dem personalistischen Charakter der GmbH, insbes der Übertragung der Anteile durch notariellen Vertrag, nicht vereinbar. 947 Etwa betr die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage (§§ 245, 249 AktG), den Anspruch auf Einberufung der HV und Bekanntmachungen zur Tagesordnung (§ 122 I, II AktG), auf Mitteilung (§ 125 II AktG),

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

Recht auf Teilnahme und Abstimmung in der HV (§ 118 II AktG). Bei der GmbH bestimmt sich das Mitgestaltungsrecht nach dem Gesellschaftsvertrag (§ 45 I GmbHG); mangels anderer Bestimmungen – hier des Gesellschaftsvertrags – werden aber auch bei der GmbH die Beschlüsse der Gesellschafter in Versammlungen gefasst (§§ 45 II, 48 I GmbHG). Das Recht der HV oder der Gesellschafterversammlung ist bei der Darstellung der Organisation der Kapitalgesellschaften zu erörtern 948.

IV. Die Vermögensrechte der Gesellschafter aus der Mitgliedschaft 1. Die Vermögensrechte des Aktionärs a. Das Gewinnbeteiligungsrecht 642

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Die Regelung des Rechtsverhältnisses des Aktionärs zu seiner Gesellschaft beginnt nach der Voranstellung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 53a AktG) mit den Pflichten des Aktionärs (§§ 54 f AktG) und dem, was die Gesellschaft, insbesondere im Verhältnis zu ihren Aktionären, nicht tun darf (§§ 55–57 II AktG). Dann erst erscheint das Gewinnbeteiligungsrecht des Aktionärs 949, aber auch bei diesem wird in § 57 III AktG zunächst die Beschränkung hervorgehoben: Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nur der Bilanzgewinn verteilt werden. Erst in § 58 IV AktG wird das Gewinnbeteiligungsrecht positiv formuliert, doch auch die positive Formulierung steht noch unter mehrfachem Vorbehalt: Die Aktionäre haben Anspruch auf den Bilanzgewinn, soweit er nicht nach Gesetz oder Satzung, durch HV-Beschluss nach § 58 III AktG oder als zusätzlicher Aufwand aufgrund des Gewinnverwendungsbeschlusses 950 von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossen ist. Sieht man die in § 58 IV AktG angeführten Vorbehalte für den Anspruch auf den Bilanzgewinn im Zusammenhang mit den Vorbehalten, unter denen noch dazu die Größe des Bilanzgewinns steht, auf den der Aktionär den vorbehaltlichen Anspruch hat, erweist sich die Rede des Gesetzes von den Anteilen der Aktionäre am Gewinn der Gesellschaft (§ 60 I AktG) als irreführend 951. Gewinn ist, wie das Steuerrecht sinnvoll definiert 952, der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen 953, vermindert um den Wert der Einlagen 954. Dieser Gewinn ist aber nicht der Gewinn des Kapitalgesellschaftsrechts, insbesondere nicht der des AktG. Das

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auf Einsichtnahme in den Jahresabschluss und etwaige Unternehmensverträge sowie die Erteilung von Abschriften (§§ 175 II, 293 lit f, 295 I, 2 AktG, 63 I, 3 UmwG), das Recht auf Sonderprüfung (§§ 142 II, IV, 258 II, 315 AktG) sowie auf Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 148 AktG), das Recht auf Einleitung des Verfahrens zur Klärung der maßgeblichen Aufsichtsratsregelung nach § 98 II Nr 3 AktG. S u Rn 1152 ff (HV), 1236 ff (Gesellschafterversammlung). Sogenanntes Dividendenrecht (vom lateinischen Ausdruck für „Aufzuteilendes“; man müsste genauer also von Gewinndividendenrecht sprechen). Ausschluss des Dividendenrechts bei Inanspruchnahme des Fonds nach FMStG (s o Rn 126a), Art 1 § 10 II Nr 5 FMStG iVm § 5 II Nr 5 FMStV. Je nach dem Beschluss kann sich eine höhere steuerliche oder Tantiemebelastung ergeben, als im Jahresabschluss berücksichtigt. S schon Wilhelm, ZHR 159 (1995), 454, 456. § 4 I 1 EStG, der nach §§ 7 I, II, 8 I KStG auch für die Kapitalgesellschaften gilt. Diese bedeuten Abschöpfung, aber nicht Verminderung des Betriebsergebnisses. Diese bedeuten Vermehrung der Kapitalgrundlage des Betriebs, sind aber nicht Betriebsergebnis.

IV. Die Vermögensrechte der Gesellschafter aus der Mitgliedschaft

AktG verwendet für diesen Gewinn weitestgehend deckungsgleich 955 den Terminus Jahresüberschuss (§§ 266 III A V HGB, 58 AktG). Ist aber der Gewinn der Jahresüberschuss, so muss der Bilanzgewinn etwas anderes sein. Er ist diejenige Größe, die aus dem Jahresüberschuss nach dessen Verwendung übrig bleibt. Nach § 268 I 2 HGB kommt der Bilanzgewinn heraus, wenn das Jahresergebnis teilweise verwendet (§ 270 II HGB), insbesondere ihm ein etwa vorhandener Gewinnvortrag aus dem Ergebnis der Bilanz des Vorjahres hinzugefügt, ein Verlustvortrag von ihm abgezogen wird (§ 268 I 2 Hs 2 HGB). Die Verwendung mit dem Ergebnis des Postens Bilanzgewinn/-verlust ist bei der AG zwingend (nach § 152 AktG iVm § 268 I 2 HGB für die Bilanz, nach § 158 I mit S 1 Nr 5 AktG für die Gewinn- und Verlustrechnung). Die teilweise Verwendung des Jahresergebnisses heißt insbesondere die Einstellung von Teilen des Jahresergebnisses in Rücklagen. § 158 I 1 AktG zählt unter Nr 4 die folgenden Einstellungen in Rücklagen auf: Einstellung in gesetzliche Rücklagen (dazu § 150 AktG), die Einstellung in die Rücklage für eigene Aktien (§ 272 IV HGB) 956, die Einstellung in satzungsmäßige Rücklagen und die Einstellung in andere Rücklagen. Die Möglichkeit der Einstellung in „andere“ Rücklagen regelt § 58 I–III AktG. § 58 II gibt zunächst Vorstand und Aufsichtsrat – neben der besonderen Einstellungsmöglichkeit des § 58 IIa 957 – allgemein für den Fall, dass sie den Jahresabschluss feststellen (s § 172 AktG), die Befugnis, bis zur Hälfte des Jahresüberschusses in andere Rücklagen einzustellen, wenn nicht die Satzung sie zur Einstellung eines noch höheren oder eines geringeren Teils ermächtigt (§ 58 II 2) 958. Für den Fall, dass die HV den Jahresabschluss feststellt, kann die Satzung die Einstellung in andere Rücklagen, wieder bis zu 50 % des Jahresüberschusses, bestimmen (§ 58 I). Ohne Satzungsbestimmung oder aufgrund einer lediglich ermächtigenden Satzungsbestimmung kann die HV die Einstellung nicht vornehmen (§ 173 II 2 AktG) 959. Die Satzungsbestimmung über „andere“ Rücklagen verdrängt nicht die weitere Möglichkeit, satzungsmäßige Rücklagen zu bilden. Nach § 158 I Nr 4 AktG stehen satzungsmäßige und „andere“ Rücklagen nebeneinander. § 58 I AktG bezieht sich auf andere Rücklagen. Kommt erst unter Berücksichtigung all’ dieser Möglichkeiten der Bilanzgewinn zustande, so setzt auch hier noch nicht das Gewinnbeteiligungsrecht der einzelnen Aktionäre an. Über die Verwendung des Bilanzgewinns entscheidet vielmehr die HV (§ 174 AktG), und diese kann nach § 58 III AktG im Verwendungsbeschluss noch weitere Beträge in Gewinnrücklagen 960 einstellen oder als Gewinn vortragen und – bei Ermächtigung in der Satzung – anderen Zwecken 961 zuführen als demjenigen der Rücklageneinstellung oder der Verteilung unter die Aktionäre (§ 58 III AktG). Für die Rücklagenbildung und den Gewinnvortrag gibt es keine Obergrenze. Nur § 254 AktG gibt, allerdings unter verschiedenen Voraussetzungen, die Möglichkeit, durch Anfechtungsklage wenigstens eine Gewinnausschüttung von 4 % des

955 Zu einer Differenz s Wilhelm Rechtsform und Haftung S 456 Fn 5. 956 Darauf bezieht sich die den Erwerb eigener Aktien zusätzlich beschränkende Vorschrift des § 71 II 2 AktG. Dazu o Rn 409. 957 Sie bezieht sich auf die Auflösung nicht mehr gerechtfertigter Abschreibungen (und der darin liegenden stillen Reserven, s etwa § 280 HGB). Der Erhöhungsbetrag abzüglich der Steuerbelastung (die Differenz ist der sog Eigenkapitalanteil) kann in die Rücklage eingestellt werden, womit eine Erhöhung von Aktiva durch Erhöhung der Rücklage als Passivum neutralisiert wird. Aus stiller wird offene Rücklage. 958 Mit der Beschränkung des § 58 II 3 AktG. 959 Stellt die HV ein, so besteht ein Nichtigkeitsgrund gem § 256 I Nr 4 AktG. 960 In andere oder auch gesetzliche Rücklagen, s Hüffer § 58 Rn 22 f. 961 Etwa einer gemeinnützigen Verwendung, s Hüffer § 58 Rn 25.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

Grundkapitals – abzüglich noch nicht eingezahlter Einlagen – zu sichern. Auf den Gewinn gemäß dem unter diesen Schranken und Vorbehalten zustande kommenden Ausschüttungsbeschluss haben die Aktionäre nach dem Verhältnis ihrer Anteile am Grundkapital (§ 60 I AktG) Anspruch (§ 58 IV AktG) 962. Nach § 59 AktG kann die Satzung den Vorstand ermächtigen, nach Abschluss des Geschäftsjahrs auf den voraussichtlichen Bilanzgewinn eine Abschlagszahlung zu gewähren. Das Gewinnbeteiligungsrecht ist ein individuelles Sonderrecht iS von § 35 BGB. Eine nachträgliche Beschränkung des auf die Aktien entfallenden Gewinnanteils durch Satzungsänderung ist nicht möglich 963. b. Das Bezugsrecht der Aktionäre und das Recht der Aktionäre auf Teilnahme am Liquidationserlös; weitere Rechte 647

Der Aktionär hat bei Kapitalerhöhungen, die die Gesellschaft gegen Einlagen vornimmt, ein Bezugsrecht 964, bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln das Recht auf Gratisaktien 965. Weiter ist der Aktionär nach § 271 AktG bei Auflösung und Liquidation der Gesellschaft am Liquidationserlös beteiligt. Zu nennen sind darüber hinaus Rechte auf Ausgleich, Umtausch oder Abfindung nach Konzern- und Umwandlungsrecht.

2. Die Vermögensrechte der Gesellschafter der GmbH a. Das Gewinnbeteiligungsrecht 648

Nach § 29 I aF GmbHG hatten die Gesellschafter einen Anspruch auf den nach der jährlichen Bilanz sich ergebenden Reingewinn, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt war. Es galt das sogenannte Vollausschüttungsgebot. § 29 aF GmbHG ist durch das BiRiLiG 966 von 1985, dem in der Hauptsache das 3. Buch des HGB entstammt, geändert worden. Die Änderung hat die Vorschrift des § 29 GmbHG an das System und die Terminologie des 3. Buchs des HGB angepasst. Zudem hat sie der Gesellschafterversammlung von Gesellschaften mbH, die nach dem 1.1.1986 gegründet worden sind, die grundsätzliche – dh auch ohne Grundlage im Gesellschaftsvertrag bestehende – Möglichkeit gegeben, durch Gesellschafterbeschluss Gewinne zu thesaurieren 967.

962 Anders als die Stimmberechtigung, die grundsätzlich erst mit der vollen Einzahlung der Aktie beginnt (§ 134 II 1 AktG) – vorbehaltlich des Falls, dass noch auf keine Aktie voll eingezahlt ist (§ 134 II 4 AktG) und vorbehaltlich einer Satzungsregelung, die das Stimmrecht mit der Zahlung der Mindesteinlage beginnen lässt (§ 134 II 2 AktG) –, beginnt die Gewinnberechtigung mit der Beteiligung als Aktionär als solcher, wobei nur gem § 60 II AktG ein Voraus auf die geleistete Einzahlung in Betracht kommt, und nach § 60 III AktG die Satzung überhaupt etwas anderes bestimmen kann. 963 BGHZ 23, 150, 157; Hüffer § 58 Rn 28. 964 Näher dazu o Rn 556 ff Zum Bezugsrecht bei Gewinn- und Wandelschuldverschreibungen o Rn 565 Fn 860. 965 O Rn 583. 966 BiRiLiG v 19.12.1985 BGBl I S 2355. 967 Roth/Altmeppen/Roth § 29 Rn 1. Dort auch zur Übergangsregelung. Nach der früheren Fassung konnte die notwendige Bildung von Reserven durch Bildung stiller Reserven in der Bilanz erfolgen. Dies hat das BiRiLiG beendet (§§ 279, 280 HGB, Folgevorschriften sind § 58 IIa AktG – dazu o Rn 645 – und die entsprechende Vorschrift des § 29 IV GmbHG). Schon wegen des grundsätzlichen Ausschlusses stiller Reserven musste das Vollausschüttungsgebot – das dadurch verschärft worden wäre – abgeschafft werden, Roth/Altmeppen/Roth § 29 Rn 5, 24.

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IV. Die Vermögensrechte der Gesellschafter aus der Mitgliedschaft

Sieht man sich die neue Regelung an, so scheint nach wie vor ein bedeutsamer Unterschied zur AG zu bestehen: Anders als die Aktionäre haben die Gesellschafter der GmbH nach der neuen Regelung grundsätzlich nicht nur einen – vorbehaltlichen – Anspruch auf den seinerseits sich erst nach Abzugsmöglichkeiten ergebenden Bilanzgewinn, sondern sie haben einen – allerdings auch noch mit einem Vorbehalt versehenen (gesetzlicher, satzungsmäßiger oder sonstiger Ausschluss von der Verteilung) – Anspruch auf den Jahresüberschuss, zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags (§ 29 I 1 GmbHG). § 29 I 2 GmbHG erwähnt allerdings auch die Möglichkeit, die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Ergebnisverwendung aufzustellen (§ 268 I 1 HGB). Da nach der für AG und GmbH einheitlich geltenden Vorschrift des § 268 I 2 HGB in diesem Fall an die Stelle des Jahresüberschusses der Posten Bilanzgewinn tritt, in den ein vorhandener Gewinn- oder Verlustvortrag einzubeziehen ist, haben auch die Gesellschafter der GmbH in diesem Fall statt des Anspruchs auf den Jahresüberschuss zuzüglich Gewinnvortrags, abzüglich Verlustvortrags, den Anspruch auf den Bilanzgewinn (§ 29 I 2 GmbHG). Zum Anspruch auf Bilanzgewinn muss berücksichtigt werden, dass sich der Bilanzgewinn nach § 270 II HGB dadurch ergibt, dass schon bei der Aufstellung der Bilanz neben der Berücksichtigung eines Gewinnoder Verlustvortrags die gesetzlich oder nach dem Gesellschaftsvertrag in Gewinnrücklagen einzustellenden Beträge abzuziehen sind (§ 270 II HGB). Zum Anspruch auf den Jahresüberschuss behält § 29 I 1 GmbHG genau so jene Beträge vor. Also besteht zwischen den beiden Anspruchsgestaltungen kein Unterschied. Vergleichen wir danach AG und GmbH, so ist vorerst nur der Unterschied zu entdecken, dass es bei der GmbH auch die Aufstellung der Bilanz mit dem Ergebnis des Jahresüberschusses, dh ohne Berücksichtigung der teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses, gibt 968. Der Unterschied zwischen der Stellung des Aktionärs auf der einen und der des Gesellschafters der GmbH auf der anderen Seite ist also nicht in der Formulierung des Anspruchsgegenstands begründet. Er liegt vielmehr in den Schranken einerseits und den Spielräumen andererseits, die für die Gewinnausschüttung, sei es in Bezug auf die Ausschüttung des Jahresüberschusses, sei es in Bezug auf die Bildung des Bilanzgewinns aus dem Jahresüberschuss, bestehen. Was die Schranken betrifft, gibt es bei der GmbH zunächst einmal keine gesetzliche Rücklage, wie diese für die AG in § 150 AktG geregelt ist. Weiter gibt es nicht die gesetzlichen Möglichkeiten der Verwaltung, Teile des Jahresüberschusses in Rücklagen einzustellen, die § 58 II AktG eröffnet 969. Was andererseits die Spielräume betrifft, ist zunächst der Gesellschaftsvertrag der GmbH anders als die Satzung der AG (§ 23 V AktG) grundsätzlich frei gestaltbar. Der Gesellschaftsvertrag kann sowohl über die Rücklagenbildung als auch über die Verwendung des nicht in Rücklagen einzustellenden Gewinns frei bestimmen. Satzungsmäßige Rücklagen und „andere“ Rücklagen, hinsichtlich derer die Satzung der AG gebunden ist (§ 58 I AktG), brauchen bei der GmbH mangels einer solchen Bindung nicht unterschieden zu werden. Ebenso freigestellt ist die Gesellschafterversammlung. Sie kann – vorbehaltlich anderer Be968 Die Bildung der Rücklage betr eigene Anteile, die § 158 I Nr 3 lit b, 4 lit b AktG bei der Entwicklung des Bilanzgewinns anspricht, ist auch bei der GmbH und auch hier schon aufgrund der Vorschrift des § 272 IV 1, 3 HGB bei der Aufstellung der Bilanz vorzunehmen (§ 33 III GmbHG nimmt auf § 272 IV HGB Bezug). 969 Zur Einstellung in Rücklagen entsprechend § 58 IIa AktG (nämlich des Eigenkapitalanteils von Wertaufholungen bei Vermögensgegenständen und von steuerlich gebildeten Passivposten) benötigt die Geschäftsführung bei der GmbH die Zustimmung der Gesellschafter (dh der Gesellschafterversammlung – Roth/Altmeppen/Roth § 29 Rn 47) oder – wenn vorhanden – des Aufsichtsrates (§ 29 IV GmbHG).

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

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stimmungen des Gesellschaftsvertrags – im Beschluss über die Ergebnisverwendung (§ 46 Nr 1 GmbHG) mit einfacher Mehrheit (§ 47 I GmbHG) beliebig Beträge des Jahresüberschusses in Gewinnrücklagen oder als Gewinnvortrag einstellen. Da die Gesellschafterversammlung vorbehaltlich des Gesellschaftsvertrags 970 nach § 46 Nr 1 GmbHG für die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung zuständig ist, braucht zu der Rücklagenbildung nicht zwischen der Feststellung des Jahresabschlusses und der Verwendung des Jahresergebnisses unterschieden zu werden. Schließlich gibt es eine § 254 AktG entsprechende Anfechtungsvorschrift im Recht der GmbH nicht 971. Die Verwendung freilich zu anderen Zwecken als der Gewinnreservierung oder -verteilung ist der Gesellschafterversammlung im Ergebnisverwendungsbeschluss nicht mehr möglich. Der zusätzliche Aufwand aufgrund des Beschlusses, von dem § 29 I 1 GmbHG spricht, ist der zusätzliche körperschaftsteuerliche Aufwand, der sich je nach Gewinnverwendung ergibt 972. Auch die Anteile an dem zur Verteilung kommenden Gewinn sind bei der GmbH disponibel. Die Verteilung bemisst sich grundsätzlich nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile – ohne Rücksicht auf deren Einzahlung. Dies steht aber unter dem Vorbehalt, dass im Gesellschaftsvertrag nicht ein anderer Maßstab der Verteilung – ein Maßstab muss es aber sein – festgesetzt ist (§ 29 III GmbHG). Der Gewinnanspruch der Gesellschafter entsteht aufgrund des Beschlusses der Gesellschafterversammlung über die Ergebnisverwendung 973. Entsprechend der Unterschiedlichkeit des Wesens und der Vermögensbindungssysteme beider Gesellschaftsformen ist die Haftung auf Rückzahlung, wenn die Gesellschafter etwas als Gewinn ausgezahlt erhalten haben, was kein Gewinn ist, bei AG und GmbH unterschiedlich geregelt. Haben Aktionäre der AG gesetzwidrig Beträge bezogen, die als Gewinnanteile ausgezahlt worden sind, so sind sie zur Rückzahlung verpflichtet, wenn sie wussten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wussten, dass sie zum Bezuge nicht berechtigt waren (§ 62 I 1 AktG). Gesellschafter der GmbH haben einen verbotenen Empfang, wenn sie beim Empfang im guten Glauben waren, nur insoweit zu erstatten, als die Erstattung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist (§ 31 II GmbHG). Insbesondere dasjenige, was die Gesellschafter im guten Glauben als Gewinnanteil bezogen haben, sind sie gemäß § 32 GmbHG nur nach § 31 I GmbHG zurückzuzahlen verpflichtet, dh nach § 31 I iVm § 30 I GmbHG, soweit die Leistung aus dem zur Stammkapitaldeckung erforderlichen Vermögen

970 Die Ermächtigung eines anderen Organs durch den Gesellschaftsvertrag zur Feststellung des Jahresabschlusses beinhaltet aber nicht die Ermächtigung, Rücklagen zu bilden, s Roth/Altmeppen/Roth § 29 Rn 18. 971 Gegen die weitgehende Dispositionsmöglichkeit der Mehrheit in der GmbH über die Gewinnausschüttung wird eine Beschränkung, dh ein Minderheitsschutz, unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht, erörtert. S Roth/Altmeppen/Roth § 29 Rn 20 f. Es dürfte aber § 243 II AktG in entsprechender Anwendung ausreichen. Auch an den Austritt aus wichtigem Grund ist zu denken, der freilich ultima ratio ist, s u Rn 689. 972 Roth/Altmeppen/Roth § 29 Rn 19, 75. S ebenso § 174 II Nr 5 AktG. 973 Aber nicht, wenn der Gesellschaftsanteil vor Fassung des Ergebnisverwendungsbeschlusses kaduziert worden ist, BGH GmbHR 1998, 1177. Nach – allerdings bestrittener – Ansicht hat ein der Gesellschaft angehörender Gesellschafter darauf, dass ein Beschluss über die Ergebnisverwendung gefasst wird, einen gem § 888 ZPO durchsetzbaren Anspruch (Roth/Altmeppen/Roth § 29 Rn 50; näher Gutbrod, GmbHR 1995, 551).

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V. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft

erfolgt ist, und nach § 31 II GmbHG, soweit die Rückzahlung zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. b. Bezugsrecht und Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös; weitere Rechte Auch die Gesellschafter der GmbH haben bei der Kapitalerhöhung, die ihre Gesellschaft gegen Einlagen vornimmt, ein Bezugsrecht und bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ein Recht auf Gratisaktien974. Nach § 72 GmbHG wird – wie bei der Gewinnverteilung vorbehaltlich abweichender Bestimmung des Gesellschaftsvertrags – das in der Liquidation übrig bleibende Vermögen unter die Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile verteilt. Darüber hinaus sind wie bei der AG Rechte auf Ausgleich, Umtausch, Abfindung nach Konzern- und Umwandlungsrecht zu nennen.

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V. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft 1. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, Rechtsnachfolge bei der AG a. Übersicht, die Veräußerung der Aktie, Übernahmen Die Mitgliedschaft an der Gesellschaft, die zunächst Vor-AG und mit der Eintragung AG ist (§ 41 I 1 AktG), beginnt mit der Teilnahme am Gesellschaftsvertrag und der Übernahme von Aktien, mit der Zeichnung neuer Aktien und dem Wirksamwerden einer Kapitalerhöhung nach der (§ 189 AktG) und mit dem Erwerb von Aktien durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge 975. Sie endet mit dem Tod des Gesellschafters, der Veräußerung des Anteils, gesellschaftsrechtlichen Aufhebungsgründen oder mit der Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft. Bei Tod und (wirksamer) Veräußerung ist das Ende auf der anderen Seite der Beginn der Mitgliedschaft des Erben oder des Erwerbers. Die Veräußerlichkeit von Aktien ist ein Grundmerkmal des Aktienrechts. Beschlüsse, durch die die Veräußerung (etwa von Namensaktien) über das Gesetz hinaus (s § 68 I AktG mit der Möglichkeit auch der Abtretung) erschwert werden, sind nach § 241 Nr 3 AktG nichtig 976. Veräußerung und rechtsgeschäftlicher Erwerb der Aktie geschehen durch Zession oder Übereignung 977. Die Übertragung der Namensaktie kann durch die Satzung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden sein (sog Vinkulierung, § 68 II). Weil massenhaft vorhandene (vertretbare) Inhaberaktien oder mit Blankoindossament versehene Namensaktien in Sammelverwahrung genommen werden (§ 5 DepotG), wenn sie nicht sogar nur in einer Sammel- oder Globalurkunde verbrieft sind (§ 9a DepotG), und dadurch Miteigentum der Aktionäre am Sammelbestand oder der Sammelurkunde ent-

974 O Rn 557, 583. 975 Die Beteiligung als Gründer kann nur durch Vertragsänderung mit Zustimmung aller Mitgründer übertragen werden, die Rechtsstellung aus der Zeichnung neuer Aktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft. 976 So der BGH im Fall Einführung des Erfordernisses der Unterschriftsbeglaubigung auf Kosten des Aktionärs statt beliebiger Nachweismöglichkeiten, NJW 2004, 3561. 977 Weiter kommt der gesetzliche Eigentumserwerb durch Absendung eines Stückeverzeichnisses durch einen mit dem Einkauf beauftragten Kommissionär nach § 18 III DepotG in Betracht.

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steht 978, werden hier die Aktien durch Übertragung des Miteigentums veräußert. Die Verfügung über „die Aktien“ bedeutet jetzt die Verfügung über den Miteigentumsanteil des einzelnen Miteigentümers. Auf solche Verfügungen sind, wie bei anderen Miteigentumsanteilen auch, die §§ 929 ff BGB anwendbar. Die Übereignung wird durch eine bloße Buchung der verwahrenden Bank vollzogen. In dieser kommt die Übergabe zum Ausdruck. Die Buchung bedeutet nämlich die Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses auf den Erwerber 979. An die wertpapierrechtliche Übereignung einzelner Aktien und auch an die Übertragung des Miteigentums bei Sammelverwahrung oder Sammelbeurkundung knüpft die weitgehende Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs an. Für einzelne Inhaberaktien beurteilt sich diese nach §§ 932 ff BGB mit § 935 II BGB, §§ 366 f HGB, für Namensaktien nach § 68 I AktG iVm Art 16 II WG. Wird allerdings die Namensaktie durch Zession übertragen, besteht die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten nach §§ 398 ff BGB nicht. Sind die Aktien in Sammelverwahrung genommen oder in einer Sammel- oder Globalurkunde verbrieft, ist die Umbuchung aufgrund der Übertragung als Grundlage des gutgläubigen Erwerbs anerkannt. Dies ist genau zu analysieren: Zu suchen ist nach einer passenden Rechtsscheingrundlage, die über den Rechtsschein für das Bestehen eines Anteils als solchen hinaus (dieser Rechtsschein ist schon im mittelbaren Mitbesitz an den Urkunden zu sehen) auch auf die Höhe dieses Anteils hinweist 980. Im Interesse des Verkehrsschutzes erkennt die überwiegende Ansicht hier rechtsfortbildend einen gesetzlich nicht vorgesehenen Rechtsscheinträger an: die Buchung im Verwahrungsbuch der Wertpapiersammelbank, § 14 DepotG. Die Wertpapierübertragung wird ja durch Umbuchung in den Verwahrungsbüchern der Wertpapiersammelbank ausgedrückt. An die Stelle der „normalen“ sachenrechtlichen Übergabe tritt folglich der Buchungsakt. Die Buchung bildet neben dem Mitbesitz ein weiteres, ja sogar das eigentliche Vertrauenselement 981. Die Depotbuchung ist letztlich Surrogat

978 O Rn 629 f. Bei Miteigentum an einem Sammelbestand müsste, dogmatisch exakt betrachtet, der Miteigentumsanteil an jeder einzelnen Urkunde bestehen. „Zur Vermeidung einer heillosen Zersplitterung und einer unerträglichen Rechtsunsicherheit kann nach übereinstimmender Literaturmeinung der Depotkunde nicht über die einzelnen Miteigentumsrechte, sondern nur über deren Summe verfügen“, Kümpel Rn 11.164. Der Miteigentumsanteil soll sich also nach ganz überwiegender Ansicht auf den ganzen Sammelbestand beziehen. Verfügen kann der Miteigentümer über diesen Anteil insgesamt oder quotal. 979 Sogenannter stückeloser Effektengiroverkehr, s Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere S 16. Zu Einzelheiten, insbes zu den gestuften Besitzmittlungsverhältnissen zwischen Anleger, Hausbank und Wertpapiersammelbanken muss auf die weiterführende Literatur verwiesen werden, zB Kümpel Rn 11.194 ff, 11.298 ff; Lenenbach Rn 5.51 ff. Gegen die Anwendung der §§ 929 ff mit Hilfe der Figur der Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses und damit für ein reines Wertrecht Habersack/Mayer, WM 2000, 1678 für den Fall, dass Ansprüche auf Ausstellung und Herausgabe von Einzelurkunden ausgeschlossen sind. Der Ausgang des DepotG beim Miteigentum an der Globalurkunde führt aber zu § 929 1 BGB. In allen Fällen von Miteigentum haben aufgrund der Einheit der im Miteigentum stehenden Sache die Miteigentümer keinen separaten Herausgabeanspruch. Die Herausgabe gehört zur gemeinsamen Verwaltung (§§ 744, 1011, 432 BGB), der Anspruch steht allen Miteigentümern bzw für alle Miteigentümer gemeinsam zu. Damit sind alle Miteigentümer mittelbare Besitzer (zutreffend Koller, DB 1972, 1857, 1861). – Zu technischen Einzelheiten der Übertragung (insbes den eingesetzten Computersystemen) Lenenbach Rn 5.48 ff. 980 Aufgrund des bloßen Mitbesitzes ist nach überwiegender Ansicht der gute Glaube an die Höhe der Miteigentumsquote nicht geschützt, vgl Wilhelm Sachenrecht Rn 1005 ff. 981 Grundlegend Koller DB 1972, 1905, 1908; weiter Wilhelm Sachenrecht Rn 1011.

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V. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft

der Rechtsscheingrundlage Besitz, soweit es um die zu veräußernde Anteilsquote geht. Anders ist der Effektengiroverkehr nicht aufrechtzuerhalten 982. Ein bedeutsames Thema zur Übertragung der Aktien ist der Aktienerwerb zur Übernahme der Herrschaft über ein anderes Unternehmen. Besonders geregelt ist das sog Übernahmeangebot, das ein Großaktionär an die anderen Aktionäre der Zielgesellschaft abgibt oder sogar abgeben muss, wenn sein Aktienbesitz eine bestimmte Quote überschreitet 983. Das Thema ist Gegenstand der europäischen Übernahmerichtlinie und des deutschen WpÜG. Es ist im Kapitel über das Kapitalmarktrecht zu behandeln984.

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b. Eigene Aktien Bis zum Inkrafttreten des KonTraG 985 durfte die AG grundsätzlich Aktien, die an ihr selbst bestehen, die sog eigenen Aktien, nicht erwerben. Vorbehalten waren nur bestimmte Fälle, in denen der Erwerb zur Abwendung eines schweren Schadens, für die Gewährung von Umtauschrechten an Investoren oder zur Einziehung der Aktien erforderlich ist. Dieses grundsätzliche Verbot eigener Aktien bestand zu Recht: Soweit die eigenen Aktien eingezahlt sind, ist der Erwerb eigener Aktien, wenn er entgeltlich erfolgt, einer Einlagenrückgewähr gleich zu achten, die in § 57 I 1 AktG grundsätzlich verboten ist. Darüber hinaus und unabhängig von der Ent- oder Unentgeltlichkeit des Erwerbs verbindet sich mit dem Erwerb eigener Aktien historisch die Erfahrung der Gefährdung der Gesellschaft und der Täuschung der Öffentlichkeit 986. Weiter stehen zwar nach § 71b der Gesellschaft aus eigenen Aktien keine Rechte zu, das nach der Kapitalgrundlage bestimmte Gewicht der echten Aktionäre wird aber auch schon durch bloßes Mitrechnen eigener Aktien verfälscht. Trotz dieser Argumente hat das KonTraG im Anschluss an die dies zulassende zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie (Kapitalrichtlinie) der EG außer in besonders begründeten Ausnahmefällen (§ 71 I Nr 1 – 7 AktG) den Erwerb eigener Aktien im Rahmen eines Anteils am Grundkapital von 10 % generell zugelassen (Einfügung des § 71 I Nr 8 durch das KonTraG). Das Gesetz hat allerdings bestimmte Kautelen (§ 71 I Nr 8 S 2 ff, III) und Schran-

982 Lenenbach Rn 6.71: „lebensnotwendig“. Dabei findet selten Erwähnung, dass die Gegebenheiten des Effektengiroverkehrs insoweit über den „normalen“ gutgläubigen Erwerb weit hinausgehen. Nach § 166 I BGB soll es nämlich auf den Kenntnisstand der Clearstream Banking AG ankommen (genauer: dort auf den tätig werdenden Mittler, § 166 I BGB analog), die als Vertreterin der Käuferbank die Übertragungsofferte annimmt, Lenenbach Rn 5.73. Damit ist der Eigentumserwerb eines Wertpapierkäufers gewissermaßen „automatisiert“, denn Bösgläubigkeit der Clearstream Banking AG dürfte selten nachweisbar sein. 983 Es geht um den Verfahrensschutz der Aktionäre in einem geregelten Übernahmeverfahren, um die Möglichkeiten und Schranken der Verwaltung des Zielunternehmens, sich der Übernahme zu erwehren, und um die Pflichten der Organverantwortlichen in Bezug auf die Übernahme überhaupt (insbes wenn sie, wie im Fall Krupp/Thyssen das Aufsichtsratsmitglied bei Thyssen aus dem Vorstand der für Krupp tätigen Deutschen Bank, auf beiden Seiten Organstellung innehaben). 984 U Rn 833 ff. Zum Stand vor dem WpÜG umfassend Witt Übernahmen von Aktiengesellschaften und Transparenz der Beteiligungsverhältnisse 1998. 985 O Rn 78. 986 S Rn 57 f. Eine empirische Studie zu den (häufig fehlgeleiteten) Reaktionen des Kapitalmarkts auf den Rückkauf eigener Aktien liefern Bayer/Hoffmann/Weinmann, ZGR 2007, 457.

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ken (§ 71 II) eingefügt 987. Eine Sicherung enthält namentlich die Schranke des § 71 II 2, dass durch Zahlung des Erwerbspreises für eigene Aktien nicht die Deckung des Grundkapitals und einer gesetzlichen und satzungsmäßigen Kapitalrücklage angegriffen werden darf 988. Lediglich die Eingangsformulierung, dass eigene Aktien „nur“ erworben werden dürfen, wenn die enumerativ bestimmten Voraussetzungen zutreffen, zeigt noch die Grundlage in einer grundsätzlichen Unzulässigkeit des Erwerbs. Bei einem unzulässigen Erwerb eigener Aktien ist das schuldrechtliche Geschäft nichtig (§ 71 IV 2 AktG), nicht der Erwerb selbst (§ 71 IV 1). Aus der Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts folgen bereicherungsrechtliche Rückgewähransprüche 989. Das Gesetz fügt in § 71c I AktG die Bestimmung an, dass die AG zur Veräußerung der unzulässig erworbenen Anteile binnen Jahresfrist verpflichtet ist. Damit ist in erster Linie die Rückveräußerung der Anteile iR der Rückabwicklung an den früheren Aktionär gemeint. Wählt die AG ohne Grundlage im schuldrechtlichen Verhältnis zu dem Aktionär eine anderweitige Veräußerung und erzielt sie hierbei einen schlechten Preis, kann sie vom Aktionär nicht den an diesen gezahlten Kaufpreis unter Anrechnung nur des schlechteren Veräußerungserlöses verlangen. Eine Veräußerungspflicht trifft die AG auch hinsichtlich ihres zulässigen Erwerbs eigener Aktien: Wenn nämlich der, gleich nach welcher Ziffer des § 71 I AktG, zulässigerweise vorgenommene Gesamterwerb die Schwelle von 10 % des Grundkapitals übersteigt, hat die AG den Besitz eigener Aktien binnen drei Jahren auf 10 % zurückzuführen (§ 71c II AktG). Kommt es in den Fristen nicht zur Veräußerung, sind die Aktien nach § 237 AktG einzuziehen (§ 71c III AktG). Nach § 71b AktG stehen der Gesellschaft aus eigenen Aktien keine Rechte zu. §§ 71a, d und e AktG beziehen mit dem Dritterwerb unter Steuerung der Gesellschaft 990 und der Inpfandnahme eigener Aktien durch die Gesellschaft Vorgänge in die Regelung des

987 Muster eines HV-Beschlusses gemäß § 71 I 1 Nr 8 AktG bei Kindl, DStR 1999, 1276, 1281. Zugelassen sind verschiedene Erwerbsarten, so auch der Erwerb im Auktionsverfahren, Leuering, AG 2007, 435. Das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (jetzt BaFin) hat Grundsätze zum Erwerb eigener Aktien herausgegeben, WM 2000, 438. Zum Verhältnis der Schrankenregelung betr eigene Aktien zu kapitalmarktrechtlichen Ansprüchen eines Aktionärs gegen die AG Henze, NZG 2005, 115 ff; Langenbucher, ZIP 2005, 239 ff. – Als Schranke versteht der BGH auch § 71 I Nr 8 S 5 AktG mit der Verweisung auf § 193 II Nr 4 AktG. So wie § 193 II Nr 4 den Personenkreis des § 192 II Nr 3 in Bezug nehme und damit die Beschränkung der bedingten Kapitalerhöhung nach § 192 II Nr 3 auf diesen Personenkreis ausdrücke, so auch § 71 I Nr 8 S 5 mit der Verweisung auf § 193 II Nr 4. Die Folge ist, dass Aktienoptionen für Aufsichtsräte ebenso wenig wie auf dem Weg der bedingten Kapitalerhöhung (§ 192 II Nr 3) auf dem Weg der Bedienung mit eigenen Aktien, die die Gesellschaft nach § 71 I Nr 8 erwerbe, zulässig sei (JZ 2004, 1184 mit Anm Fuchs). – Zur Frage, inwieweit aus § 71 I Nr 8 AktG ein subjektives Recht der Aktionäre auf Andienung (beim Rückerwerb eigener Aktien durch die AG) bzw Erwerb eigener Aktien (beim Verkauf eigener Anteile seitens der Gesellschaft) abzuleiten ist Habersack, ZIP 2004, 1121. 988 Zur Problematik der Vorschrift o Rn 409. § 105 V InvG erklärt §§ 71, 71a und §§ 71c bis 71e AktG im Falle von Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital für nicht anwendbar. § 105 InvG enthält stattdessen besondere, auf die Bedürfnisse des Kapitalmarkts zugeschnittene Kautelen. Zu den Investmentaktiengesellschaften näher Rn 763. 989 Hat die AG den Erwerbspreis gezahlt, so ist dies eine verbotene Einlagenrückgewähr nach § 62 AktG. Hat der Aktionär seine Aktie auf die AG übertragen, kann er sie nach §§ 812 ff BGB zurückverlangen. Er kann aber nicht die Rückzahlung an die AG von der Rückgewähr der Aktie abhängig machen (s § 66 II AktG und – gegen ein Zurückbehaltungsrecht – hM, s Hüffer § 71 Rn 24). 990 Sog financial assistance oder financial engineering. Dazu mit Nachw Fleischer, NZG 2004, 1133.

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V. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft

Erwerbs eigener Aktien ein, die dem Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft rechtlich oder wirtschaftlich gleichkommen 991. § 272 I 4–6 und Abs IV HGB regeln die bilanzielle Behandlung der eigenen Aktien. Unterschieden wird zwischen eigenen Aktien, die zur Einziehung erworben sind 992, und anderen 993. Den Erwerb eigener Aktien zur Einziehung fasst § 272 I 4–6 als Rückführung des gezeichneten Kapitals auf. Die anderen eigenen Aktien werden zwar aktiviert (§§ 265 III 2, 266 II B III 2 HGB), der Zuwachs an Aktiva wird aber durch die Pflicht zur Bildung eines besonderen Passivpostens (Rücklage für eigene Anteile) neutralisiert (§ 272 IV HGB). Indem dieser Posten nur aus frei verfügbaren Gewinnrücklagen gebildet werden kann und seine Auflösung beschränkt ist, wird auch insoweit noch die Vermögensbindung in der Gesellschaft gewahrt. Dem dient auch die schon genannte Schranke des § 71 II 2 AktG.

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c. Kaduzierung und Amortisation Im Fall der nicht rechtzeitigen Einzahlung auf die Bareinlage (§ 63 AktG) 994 kann der säumige Aktionär seiner Aktien und der darauf bisher geleisteten Zahlungen für verlustig erklärt werden (§ 64 I–III AktG; sogenannte Kaduzierung) 995. § 237 AktG regelt sodann die Zwangseinziehung (§ 34 GmbHG nennt sie Amortisation), dh die Aufhebung von Aktien, grundsätzlich996 unter entsprechender Kapitalherabsetzung (§§ 237 II 1, 238), mit Auszahlung der Aktionäre, deren Anteile eingezogen werden. Die Einziehung bedarf der satzungsmäßigen Grundlage (§ 237 I 2997). Vorbehaltlich der Fälle des § 237 III AktG sind die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung zu beachten (§ 237 II 1 AktG) 998.

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d. Squeeze-Out Durch das WpÜG von 2001 ist die Möglichkeit eines sog Squeeze-Out (des „Hinausquetschens“ von Minderheitsaktionären aus der AG gegen Abfindung 999) in das AktG eingefügt

991 Fallstudien zu § 71a AktG bei Nuyken, ZIP 2004, 1893 ff. 992 Gleich steht der Erwerb, wenn die spätere Veräußerung von einer der Beschlussfassung der HV über eine Kapitalerhöhung (§ 182 I 1 AktG) entsprechenden Beschlussfassung abhängig gemacht ist (§ 272 I 5 HGB). 993 Staub/Hüttemann § 272 Rn 20 ff, 60 ff. 994 Für Sacheinlagen steht das Kaduzierungsverfahren nicht zur Verfügung. Diese sind ja bereits vor der Anmeldung vollständig zu leisten. 995 Dazu o Rn 357. 996 § 237 III Nr 3 AktG sieht bei Stückaktien die Möglichkeit vor zu bestimmen, dass sich das vorhandene Grundkapital auf die verbleibenden Stückaktien verteilt, dazu Tillmann, DStR 2003, 1796. 997 Die Satzung kann die Einziehung anordnen oder zulassen. Zieht die HV aufgrund einer Zulassungsvorschrift ein, bedarf der Beschluss der sachlichen Rechtfertigung nach den Kali&Salz-Grundsätzen, Natterer, ZIP 2001, 635 mwN. 998 Zur Kombination der Kapitalherabsetzung durch Einziehung mit dem vorherigen Erwerb eigener Aktien und dem dabei zu beachtenden Gleichbehandlungsgrundsatz Zöllner, FS Doralt 2004, 752 ff. 999 Nach Fleischer soll der Abfindungsgedanke einschließlich der Bewertungsmethoden auf das amerikanische Recht zurückgehen (Gedanke der Appraisal Rights), NZG 2004, 1134. Peters, BB 1999, 801 hat (betr das amerikanische Recht) bei Hinausdrängen der Minderheit mit zulässigen Mitteln von „freezeout“ gesprochen, wohingegen das „Squeeze-out“ das Hinausdrängen mit unzulässigen Mitteln sei. Dem könnte eine Verwechslung zugrunde liegen, insbes wenn in dem Beitrag die Aushungerung (keine Gewinnausschüttungen) als freeze-out bezeichnet wird. Jedenfalls wird das jetzt nach §§ 327a ff AktG zulässige Hinausdrängen der Minderheit als Squeeze-out bezeichnet.

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worden (§§ 327a ff AktG) 1000. Weil es inzwischen ein zusätzliches Squeeze-Out-Verfahren nach dem WpÜG selbst gibt (§§ 39a f WpÜG), unterscheidet man jetzt den gesellschaftsrechtlichen vom kapitalmarktrechtlichen Squeeze-Out 1001. Ist das kapitalmarktrechtliche Verfahren eingeleitet, ist bis zu seinem rechtskräftigen Abschluss das gesellschaftsrechtliche ausgeschlossen (§ 39a VI WpÜG). Das Squeeze-Out dient dem Interesse des Mehrheitsaktionärs an straffer Führung der AG, der Vermeidung der Formalitäten der HV (bei Einmann-AG gelten §§ 121 VI, 130 I 3 AktG) und kapitalmarktrechtlicher Publizitätsvorschriften1002. Nach der aktienrechtlichen Regelung gilt Folgendes: Hat ein Aktionär mindestens 95 % (aber eben nicht schon 100 %) des Grundkapitals der AG 1003 inne (sog Hauptaktionär), „kann“ (und wird, wenn der Hauptaktionär das will, aufgrund der Mehrheit des Hauptaktionärs 1004) die HV beschließen, dass die restlichen Anteilsinhaber (sog Minderheitsaktionäre) ihre Aktien gegen Barabfindung auf den Hauptaktionär übertragen (§ 327a I 1

1000 Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit u Rn 676 ff. – Der im AktG neu geregelten Möglichkeit des Squeeze-out-Verfahrens ist vorausgegangen die Gestaltungsmöglichkeit für den Großaktionär, das Vermögen auf ihn oder eine andere zu seinem Verbund gehörige Gesellschaft zu übertragen (§ 179a AktG) und die AG aufzulösen („Sale of asset Squeeze-out“). Es spricht viel dafür, dass das Squeeze-Out-Verfahren an die Stelle dieser Lösung getreten ist und die alte Lösung, weil sie den Kriterien des neuen Verfahrens widerspricht, unzulässig ist (dafür Wilhelm/Dreier, ZIP 2003, 1369; aA Wolf, ZIP 2002, 153; Roth, NZG 2003, 998). Es hat aber immer schon die Auflösung der Gesellschaft mit anschließender Übertragung wesentlicher Betriebsteile auf den Mehrheitsaktionär oder eine seiner Gesellschaften gegeben (s nur den Fall Linotype BGHZ 103, 184), und der Gesetzgeber des Squeeze-Out-Verfahrens hat sich nicht mit genügender Klarheit dahin ausgesprochen, dass das Verfahren jetzt ausschließlich in Betracht kommen soll. – Gegen Missbrauchsansätze der Rechtsprechung, die von den formalen Voraussetzungen des Gesetzes abweichen, Fröde, NZG 2007, 729. Zum Squeeze-out, insbes zu Fragen der Rechtsmissbräuchlichkeit, s Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005: Fall 3. 1001 Zum Vergleich der beiden Formen Deilmann, NZG 2007, 721; Paefgen, WM 2007, 765; Ott, WM 2008, 384. 1002 Zu deren Aufwändigkeit Gampenrieder, WPg 2003, 481. Nach der Begr des RegE (BT-Drucks 14/7034, S 31f) soll durch die Einführung des Squeeze-out der Aufwand aufgrund der Berücksichtigung von Minderheitsaktionären vermieden werden. Dadurch soll die Entfaltung der unternehmerischen Initiative des Hauptaktionärs gestärkt werden (s Hüffer § 327a Rn 1). So führe die Beteiligung von Minderheitsaktionären mit einem kleinen Anteil zu einem erheblichen Formalaufwand, der dadurch entstehe, dass minderheitsschützende Normen (zB § 122 AktG) einzuhalten seien. Im Übrigen zeige die Erfahrung, dass Minderheitsbeteiligungen häufig dazu missbraucht würden, den Hauptaktionär in seiner Unternehmensführung zu behindern, insbes im Wege der Anfechtungsklage gegen HV-Beschlüsse. Weiter gebe es die Fälle, in denen vom Hauptaktionär geringe Mengen Aktien nicht zu erwerben seien, weil deren Inhaber – etwa infolge Erbschaft – nichts von ihrem Anteilseigentum wüssten. 1003 Feststellung der erforderlichen Beteiligungsquote mit Hilfe von §§ 16 II, IV AktG. Einzelheiten bei Geibel/Süßmann/Grzimek WpÜG Art 7 § 327a Rn 41 ff. Im Unterschied zum kapitalmarktrechtlichen Squeeze-Out (§ 39a I 1 WpÜG) kommt es nicht auf 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals an, Vorzugsaktien zählen also mit. Die Vorzugsaktionäre können nur nicht mitstimmen. Ihre Interessen sind gewahrt durch die Abfindung und folglich die Legitimation im Spruchverfahren (OLG Frankfurt AG 2008, 167, 169). 1004 Der HV-Beschluss unterliegt aber der Anfechtungsmöglichkeit nach § 241 Nr 5 AktG. Wird die SqueezeOut-Regelung anlässlich eines Beschlusses über den Ausschluss von Minderheitsaktionären als verfassungswidrig angegriffen, ist die Verfassungsbeschwerde ohne vorherige Anfechtungsklage unzulässig, BVerfG NJW 2003, 58, dazu Anm Dreier EWiR § 327a AktG 2003, 141 f.

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V. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft

AktG)1005. Dem Beschluss müssen die Festlegung der Barabfindung durch den Hauptaktionär (§ 327b) und deren Prüfung vorausgehen (§ 327c II 2–4). Der Hauptaktionär hat dem Vorstand seine Solvenz durch Erklärung eines Kreditinstituts zu belegen (§ 327b III). Er hat der HV die Erfüllung der Voraussetzungen des Squeeze-Out sowie die Angemessenheit der Abfindung zu erläutern 1006. Sein Bericht ist zusammen mit dem Prüfungsbericht der HV bekanntzumachen (§ 327c III AktG). Der Beschluss der HV ist in das Handelsregister einzutragen (§ 327e I AktG). Mit der Eintragung gehen die Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär über (§ 327e III 1 AktG)1007. Bei Ausgabe von Aktienurkunden verbriefen diese bis zur Eintragung den Anspruch des Minderheitsaktionärs auf Abfindung (§ 327e III 2 AktG). Über die Festlegung der Barabfindung kann nur ein Spruchstellenverfahren durchgeführt werden (§ 327f iVm § 1 Nr 3 SpruchG 1008). In diesem wird der Abfindungsergänzungsanspruch der ausgeschlossenen Aktionäre bei Unangemessenheit der bisher festgelegten Barabfindung verwirklicht. Vom aktienrechtlichen Squeeze-Out ist die aktienrechtliche Eingliederung auf einen mit 95 % beteiligten Mehrheitsaktionär zu unterscheiden (§ 320 AktG). Die Eingliederung ist eine Maßnahme zur Zusammenfassung zweier Aktiengesellschaften in Hinsicht auf Leitungsmacht und Haftung (§§ 322, 323 AktG). Die Eingliederung unterscheidet sich vom Squeeze-Out dadurch, dass sie nur zugunsten einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland vorgenommen werden kann (§ 320 I 1 AktG) und die ausgeschiedenen Aktionäre grundsätzlich in Aktien der Hauptgesellschaft abgefunden werden müssen (§ 320b AktG).

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Das WpÜG beschränkt sich nicht auf den kapitalmarktrechtlichen Squeeze-Out nach §§ 39a f. Dem Squeeze-Out nach diesen Vorschriften steht ein Andienungsrecht der Minderheitsaktionäre nach § 39c WpÜG gegenüber. Der Squeeze-Out ist, wie folgt, gekennzeichnet 1009: Der sog Bieter (Definition in § 2 IV WpÜG) muss nach einem Übernahmeangebot gemäß § 29 WpÜG oder einem Pflichtangebot gemäß § 35 WpÜG 95 % der stimmberechtigten Anteile am Grundkapital der Zielgesellschaft innehaben. § 39a WpÜG unterscheidet also anders als § 327a AktG zwischen stimmberechtigten Aktien und Vorzugsaktien ohne Stimmrecht. Hat der Bieter jenen Anteilsbesitz, kann er beim LG Frankfurt (§ 39b V WpÜG) im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 39b I WpÜG) den Antrag stellen, dass ihm die restlichen 5 % gegen angemessene Abfindung (es gilt die Regelung zur Gegenleistung bei Übernahme- bzw Pflichtangeboten mit notwendigem Wahlrecht einer Geldleistung, § 39a III

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1005 Zum Spannungsverhältnis zwischen der Möglichkeit eines Squeeze-out und dem Pflichtangebot nach § 35 WpÜG Wiesbrock, DB 2003, 2584. 1006 Zur Angemessenheit der Abfindung Ott, DB 2003, 1615 ff. Maßgeblich die betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden (Ertragswert- und Buchwertmethode), Geibel/Süßmann/Grzimek WpÜG Art 7 § 327b Rn 13 ff; Hüffer § 305 Rn 19 ff. Bei börsennotierten Gesellschaften ist Untergrenze der Börsenkurs, BVerfGE 100, 289 (DAT/Altana). Zu den Schwierigkeiten, die sich für die Bestimmung der Barabfindung aufgrund der Zeitspanne zwischen Einberufung der HV und HV-Beschluss ergeben s Geibel/ Süßmann/Grzimek WpÜG Art 7 § 327b Rn 3 ff. 1007 Entsprechend § 265 II ZPO verliert der Aktionär, der zuvor Anfechtungs- bzw Nichtigkeitsklage gegen Beschlüsse der HV über eine Ausgliederung auf eine Tochtergesellschaft erhoben hatte, nicht seine Aktivlegitimation (BGHZ 169, 221; dazu Lehmann, NZG 2007, 295). – Zum Problem der Existenz von effektiven Einzelstücken von Aktien (Veräußerung an einen gutgläubigen Erwerber, Nachweis des 100-prozentigen Aktienbesitzes durch Hauptaktionär nach dem Squeeze-Out) Weißhaupt/Özdemir, ZIP 2007, 2110. 1008 LG Frankfurt a.M. will die Prüfung auf Plausibilitäts- und Rechtskontrolle beschränken, NZG 2006, 868. 1009 Darstellung bei Johannsen-Roth/Illert, ZIP 2006, 2157.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

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WpÜG) durch Beschluss übertragen werden. Hat er 95 % des gesamten Grundkapitals, unterliegen auch die Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht der Zwangsübertragung (§ 39a I 2 WpÜG). Stellt der Bieter den Antrag trotz bestehender Berechtigung nicht, können die Minderheitsaktionäre, die das Übernahme- oder Pflichtangebot nicht angenommen haben, ihrerseits im Rahmen des § 39c WpÜG das voraufgegangene Angebot jetzt ihrerseits doch noch annehmen (Andienungsrecht). Stellt der Bieter den Antrag, gehen mit Rechtskraft des Anordnungsbeschlusses die Aktien auf ihn über (§ 39b V 2 WpÜG). Gegen den Anordnungsbeschluss ist aber noch die sofortige Beschwerde möglich, für die ausschließlich das OLG Frankfurt zuständig ist (§ 39b III 3, 5 WpÜG). Im Unterschied zum Spruchstellenverfahren, bei dem § 12 SpruchG der Beschwerde nicht eine aufschiebende Wirkung beilegt, hat die sofortige Beschwerde nach § 39b III 4 WpÜG aufschiebende Wirkung. Allerdings wird auch nach § 13 1 SpruchG die Entscheidung des Gerichts im Spruchstellenverfahren erst mit der Rechtskraft wirksam. Der Unterschied klärt sich wie folgt auf: Zu unterscheiden sind der Übergang der Beteiligungen und die Abfindung. Nach Aktienrecht gehen die Aktien der Minderheitsaktionäre durch den HV-Beschluss und seine Eintragung in das Handelsregister über (§ 327e III 1 AktG), das Spruchstellenverfahren hat nur noch die angemessene Abfindung zum Gegenstand. Im Unterschied dazu geht es nach WpÜG in erster Linie um das Wirksamwerden des Anteilsübergangs. Der Vorteil des kapitalmarktrechtlichen Squeeze-Out liegt neben der Abkürzung des Verfahrens durch gerichtliche Anordnung in der Bestimmung des § 39a III 3 WpÜG: Hat der Übernehmer aufgrund seines Übernahmeangebots 90 % der vom Angebot betroffenen Aktien erworben, so wird die Angemessenheit der von ihm gebotenen Abfindung unwiderleglich 1010 vermutet. Die Möglichkeit des Hinausdrängens von Minderheitsaktionären ist nach der Rechtsprechung des BVerfG bei Wahrung bestimmter Voraussetzungen verfassungsgemäß. Die Squeeze-Out-Regelungen erfüllen diese Voraussetzungen: Ausgangsentscheidung, die aber noch zu einer Regelung vor derjenigen des Squeeze-Out ergangen ist, ist die Feldmühle-Entscheidung 1011: Sie betraf § 15 UmwG 1956 1012. Die Vorschrift erlaubte es, das Vermögen einer Kapitalgesellschaft auf einen einzelnen Gesellschafter im Ganzen unter Ausschluss der Liquidation zu übertragen (sog „übertragende Umwandlung“), wenn der Gesellschafter mehr als 3/4 der Anteile innehatte. Die Minderheitsaktionäre mussten aus der AG ausscheiden und wurden in Geld abgefunden. Begründet wurde diese Möglichkeit damit, dass den Beteiligten nicht zuzumuten sei, eine als erforderlich angesehene Umwandlung auf dem Weg der

1010 AA LG Frankfurt NZG 2008, 665, dazu Schlitt/Ries/Becker, NZG 2008, 700. 1011 BVerfGE 14, 263. Im Anschluss daran für Verfassungsgemäßheit der Regelung des Squeeze-out Sellmann, WM 2003, 1545. Aus der Rspr OLG Hamburg NZG 2003, 539; OLG Oldenburg NZG 2003, 691; OLG Köln BB 2003, 2307 mit Anm Aha; OLG Stuttgart ZIP 2003, 2363; DB 2004, 60, OLG Köln AG 2004, 39 und schließlich BVerfG NJW 2007, 3268. 1012 § 15 UmwG 1956 hatte folgende Fassung: „Wird das Vermögen einer Aktiengesellschaft auf einen Gesellschafter übertragen, so finden, wenn sich alle Aktien der Gesellschaft in der Hand des Gesellschafters (Alleingesellschafter) befinden, §§ 3 bis 8, wenn sich mehr als drei Viertel des Grundkapitals in der Hand des Gesellschafters (Hauptgesellschafter) befinden, §§ 9 bis 14 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß an die Stelle der offenen Handelsgesellschaft und der geschäftsführenden Gesellschafter der übernehmende Gesellschafter tritt“.

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V. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft

Liquidation und Einzelübertragung auf den neuen Rechtsträger vorzunehmen1013. Das BVerfG hat die Regelung für mit Art 14 GG vereinbar befunden. Eine Enteignung liege nicht vor, weil diese vom Staat oder einem mit staatlichen Zwangsrechten beliehenen Unternehmer ausgehen müsse. Daher liege eine Inhalts- und Schrankenbestimmung iSd Art 14 I 2 GG 1014 vor. Als solche sei die Regelung zulässig. Der Gesetzgeber habe es aus gewichtigen Gründen des Gemeinwohls für angebracht halten können, den Schutz des Eigentums der Minderheitsaktionäre hinter die Interessen der Allgemeinheit an einer freien Entfaltung der unternehmerischen Initiative im Konzern zurücktreten zu lassen1015. Voraussetzung für die Zulässigkeit sei allerdings, dass die berechtigten Interessen der Minderheitsaktionäre gewahrt würden. Dazu gehöre, dass wirksame Rechtsbehelfe gegen einen Machtmissbrauch zur Verfügung stünden und dass die Minderheitsaktionäre für den Verlust ihrer Rechtsposition wirtschaftlich voll entschädigt würden1016. Im Moto Meter-Beschluss 1017 hat das BVerfG die Grundsätze der Feldmühle-Entscheidung auf die sog „übertragende Auflösung“1018 angewandt. Die Minderheitsrechte dürften auf die Vermögenskomponente der Beteiligung konzentriert werden1019. Art 14 GG erfordere jedoch, dass Minderheitsaktionäre „voll“ entschädigt würden. Insofern müsse es Sicherungen dafür geben, dass ein zum Ausscheiden gezwungener Aktionär erhalte, was seine gesellschaftliche Beteiligung am betreffenden Unternehmen wert sei 1020. In der Entscheidung DAT/Altana 1021 hat das BVerfG die näheren Grundsätze für eine angemessene Entschädigung von Minderheitsaktionären entwickelt, und zwar zur Abfindung außenstehender oder ausgeschiedener Aktionäre nach §§ 304, 305, 320b AktG. Die Entschädigung dürfe, wenn sie die von Art 14 GG geforderte volle Entschädigung erreichen solle, nicht unter dem Verkehrswert liegen1022. Die Minderheitsaktionäre dürften nicht weniger erhalten, als sie bei einer von ihnen frei getroffenen Desinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt der Strukturmaßnahme erlangt hätten. Ein existierender Börsenkurs müsse bei der Ermittlung des Werts der Unternehmensbeteiligung berücksichtigt werden. Da der Verkehrswert die Untergrenze der „wirtschaftlich vollen Entschädigung“ bilde, stehe es mit Art 14 GG grundsätzlich nicht im Einklang, im Spruchstellenverfahren eine Barabfindung festzusetzen, die niedriger sei als der Börsenkurs 1023. Bloße, in dem aktuellen Wert des konkreten Eigentums noch nicht abgebildete Gewinnerwartungen und in der Zukunft liegende Verdienstmöglichkeiten sowie Chancen und Gegebenheiten, innerhalb derer ein Unternehmen seine Tätigkeit entfalte, lägen aber grundsätzlich außerhalb des Schutzbereichs der Eigentumsgarantie 1024.

1013 1014 1015 1016 1017 1018 1019 1020 1021 1022 1023 1024

BT-Drucks II/1953, S 2402; s auch BVerfGE 14, 263, 267. Zu Enteignung sowie Inhalts- und Schrankenbestimmung s ausführlich Wilhelm Sachenrecht Rn 250 ff. BVerfGE 14, 263, 282. BVerfGE 14, 263, 283. S auch BVerfGE 100, 289 (DAT/Altana). BVerfG ZIP 2000, 1670. Dazu, ob eine solche jetzt noch neben der neuen Squeeze-out-Regelung zulässig bleibt, (o Fn 1000). BVerfG ZIP 2000, 1670, 1671. BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672. BVerfGE 100, 288. BVerfGE 100, 288, 305. BVerfGE 100, 288, 306 ff. BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672. Übrig bleibt noch folgendes Risiko für die im Spruchverfahren zu schützenden Aktionäre: Setzt das Gericht eine höhere Entschädigung fest, kann der Hauptaktionär inzwischen insolvent geworden sein. Der BGH mutet dieses Risiko zu (ZIP 2005, 2107). Dazu kritisch Meilicke, AG 2007, 261.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

2. Beginn und Ende der Mitgliedschaft an der GmbH, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft an der GmbH a. Übersicht; die Veräußerung und Vererbung des Geschäftsanteils 679

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Nach § 15 I GmbHG ist der Geschäftsanteil an der GmbH veräußerlich und vererblich. Insbesondere für die Vererbung ist die Regelung über die Mitberechtigung an einem Geschäftsanteil in § 18 GmbHG gedacht. Für die Teilung gilt – immer vorbehaltlich einer Regelung im Gesellschaftsvertrag – die Zuständigkeit der Gesellschafter nach § 46 Nr 4 GmbHG. Weil also der Geschäftsanteil veräußerlich und vererblich ist, gilt für Beginn und Ende der Mitgliedschaft einer GmbH zunächst einmal in äußerlicher Beziehung das gleiche wie bei der AG: Beginn mit der Teilnahme am Gesellschaftsvertrag und der Übernahme von Geschäftsanteilen (§ 1, 3 I Nr 4, § 5 GmbHG), mit der Übernahme von Geschäftsanteilen iR der Kapitalerhöhung, vorbehaltlich deren Wirksamwerdens (§§ 55 I, 54 I 1, 57 I GmbHG), und mit Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge in die Geschäftsanteile; Ende der Mitgliedschaft mit Tod des Gesellschafters, der wirksamen Veräußerung, gesellschaftsrechtlichen Aufhebungsgründen sowie bei Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft. Allein die Tatsache, dass das Gesetz die Veräußerlichkeit und Vererblichkeit des Geschäftsanteils in § 15 I GmbHG eigens hervorhebt, zeigt den fundamentalen Unterschied der GmbH zur AG. Die Veräußerlichkeit und Vererblichkeit des Anteils an einer GmbH sind danach nicht selbstverständlich. Dies beruht darauf, dass die GmbH eine personalistische Kapitalgesellschaft ist. Dies zeigt auch § 16 II GmbHG: Der Erwerber aus einem Veräußerungsgeschäft muss für Einlagepflichten, die aus der vorherigen Zeit offen stehen, als Gesamtschuldner neben dem Veräußerer haften: Nach neuer Fassung geht es um die Zeit vor der Eintragung des Erwerbers in die Gesellschafterliste. Die Regelung zeigt die Bezogenheit auf die Person des Gesellschafters. Der Veräußerer wird in Person ersetzt durch den Erwerber. Auf demselben Grund beruht die Form der Veräußerung von Geschäftsanteilen gemäß § 15 GmbHG: Die Anteile werden durch notariellen schuldrechtlichen (§ 15 IV GmbHG) und dinglichen Vertrag (§ 15 III GmbHG – Heilungswirkung nach § 15 IV 2 GmbHG –) von Person zu Person veräußert und übertragen 1025, unter Ausklammerung des Massen- und Börsenverkehrs, der der AG zugänglich ist. Der BGH gebraucht deshalb für den Zweck der Formvorschrift den Ausdruck, dass der formlose Handel mit Geschäftsanteilen ausgeschlossen werden soll 1026. Die Formvorschriften sind freilich so abstrakt gefasst, dass sie zwar nicht die Verfügung des Vermächtnisses betr eines Geschäftsanteils (keine Vereinbarung), sehr wohl aber die Abtretung in Erfüllung des Vermächtnisses erfassen. Die Formvorschrift des § 15 IV hat eine zentrale Rolle in der historischen Entwicklung gespielt, indem sie lange Zeit zu der Auffassung des Gesetzgebers geführt hat, dass der

1025 Auch die Abtretung des Anspruchs auf Abtretung eines Geschäftsanteils ist formbedürftig (BGHZ 75, 352). Nach §§ 1069, 1274 BGB fallen auch die Nießbrauchsbestellung an einem Geschäftsanteil und die Verpfändung unter § 15 I–V GmbHG. Für die Rechtsstellungen sind das volle Nutzungsrecht des Nießbrauchers abzugrenzen (der Besteller behält nur noch das nudum ius; aA aber der BGH, der dem Besteller Stimm- und Verwaltungsrechte belässt, ZIP 1999, 68; dazu K. Schmidt, ZGR 1999, 601, der wenigstens die Möglichkeit einer vertraglichen Einräumung an den Nießbraucher anerkennt, 609 f) und bei der Verpfändung – vorbehaltlich des Nutzungspfands – die Aufteilung zwischen der Grundposition des Verpänders und der Sicherungsposition des Pfandgläubigers. – Für die Wirksamkeit der notariellen Beurkundung durch einen ausländischen Notar gilt dasselbe wie bei der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags (o Rn 222 Fn 340). Zum Erfordernis des § 15 III GmbHG näher Kanzleiter, ZIP 2001, 2105. 1026 Etwa BGHZ 19, 69, 72.

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V. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft

Reformbedarf, der für die AG als Publikumskapitalgesellschaft immer wieder empfunden worden ist, bei der GmbH nicht zu sehen sei 1027. Die personalistische Ausrichtung der GmbH kann verstärkt werden durch eine wie auch immer näher bestimmte 1028 Vinkulierung der Anteile (§ 15 V GmbHG 1029). Die nachträgliche Einführung bedarf einer Satzungsänderung mit Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter 1030. Eine Vinkulierung würde auch für die Erfüllung der vermächtnisweisen Zuwendung eines Geschäftsanteils gelten. Die Möglichkeit der Vinkulierung gibt es nicht für die Pfändung und die Erbnachfolge. Bei der ersteren sichern §§ 857, 851 II ZPO die Gläubiger gegen Beschränkungen der Zwangsvollstreckung in den Anteil. Zur Vererbung geht die gesetzliche Bestimmung der Vererblichkeit zusammen mit § 1922 BGB Satzungsbestimmungen vor, die die Vererblichkeit ausschließen oder an die Zustimmung der Mitgesellschafter knüpfen1031. Die Satzung kann den Geschäftsanteil aber mit Bindungen zugunsten der übrigen Gesellschafter belegen, zB Ablösungsrechten, die auch ein Gläubiger oder ein Erbe sich entgegenhalten lassen müssen. Die Pfändung eines Geschäftsanteils und der Tod eines Gesellschafters können auch als Auflösungs- (§ 60 II GmbHG) oder Einziehungsgründe (§ 34 I, II GmbHG) statuiert werden. Dann kommt es auf die Abfindungsregelung an. Der BGH hat Abfindungsbeschränkungen für unzulässig erklärt, die gerade auf die Aushöhlung des Pfändungspfandrechts zielen. Die Nichtberücksichtigung des Firmenwerts sei aber zulässig, wenn sie auch in anderen Fällen, etwa der Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund, bestimmt sei 1032. Gegen den Erben werden weitgehende Beschränkungen der Abfindung für zulässig gehalten1033. Es kann aber nicht in die Hand der verbliebenen Gesellschafter das Recht gelegt sein, über die vom Erblasser angeordnete Nachfolge befinden zu können, und dies auch noch mit dem angenehmen Vorteil, das Kapital des Erblassers zugunsten der Gesellschaft (dh sich selbst) enterben zu können. Die Abfindungsregelung darf nicht willkürlich sein. Nur soweit sie darauf ausgerichtet ist, dass die Abfindung rechtssicher und unter Erhaltung der Gesellschaft und ihres Unternehmens realisiert werden kann, ist sie zulässig.

1027 S o Rn 53. 1028 In dem vom Gesetz erwähnten Fall („Genehmigung“ = Zustimmung der Gesellschaft) fällt die Erklärung in die Vertretungsmacht der Geschäftsführung. Bei Ermessensmissbrauch (Raiser/Veil § 30 Rn 12) kann auf Zustimmung geklagt werden. Wenn die Gesellschafter beschließen (§ 37 II GmbHG), kann der zessionswillige Gesellschafter nach der Rechtsprechung mitstimmen (BGHZ 48, 163, 167; dazu Wilhelm Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung S 92 Fn 242). 1029 Zur Pfändung Raiser/Veil § 30 Rn 33; zur Erbfolge Roth/Altmeppen/Altmeppen § 15 Rn 32 f. Überträgt bei Vinkulierung ein Gesellschafter seinen Anteil einem anderen treuhänderisch, insbesondere seinem Gläubiger zur Sicherheit, so bedarf zunächst diese Abtretung der Zustimmung. Bei der Sicherungsabtretung verliert der Zedent nicht die personalistische Bindung in die Gesellschaft, folglich bedarf die Rückabtretung an ihn nicht der Zustimmung (BGH NJW 1965, 1376). Tritt er freilich seinen Rückgewähranspruch an einen Dritten ab, bedarf diese Zession neuerlich der Zustimmung nach § 15 V GmbHG. Auch bei der Verwaltungstreuhand bedarf die Übertragung der Treugeberposition der Zustimmung (RGZ 159, 272). Anders ist es, wenn der Treugeber bei der Verwaltungstreuhand seine Rechte auf einen neuen Treuhänder überträgt, dies bedeutet nur den Austausch der Treuhänderperson und keinen Handel mit Geschäftsanteilen, die Abtretung ist also weder form- noch zustimmungsbedürftig (BGHZ 19, 69). Für die Ansicht, dass der Treuhänder einem Stimmverbot aus der Person des Treugebers unterliege (Raiser/ Veil § 30 Rn 5), sind Sicherungs- und Verwaltungstreuhand zu unterscheiden. Bei der Sicherungstreuhand verletzt die Ansicht das Eigeninteresse des Sicherungsnehmers. 1030 RGZ 68, 211; Raiser/Veil § 30 Rn 10. 1031 Roth/Altmeppen/Altmeppen § 15 Rn 31. 1032 BGHZ 65, 22, 26. 1033 Dazu N bei Raiser/Veil § 30 Rn 42 ff. Raiser/Veil (aber auch Roth/Altmeppen/Altmeppen § 15 Rn 31) weisen auf § 2301 BGB hin. § 2301 BGB betrifft aber nur Schenkungsversprechen. Abfindungsbeschränkungen sind dagegen inhaltliche Beschränkungen des Geschäftsanteils.

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Als auf die persönliche Gesellschafterstellung bezogener Vertrag (und mangels Verkörperung des Anteils in einem Rechtsscheinträger) unterfiel die Abtretung von Geschäftsanteilen nach früherem Recht nicht dem Verkehrsschutz durch gutgläubigen Erwerb (§§ 413, 398 ff BGB). Dies hat das MoMiG geändert: Für den rechtsgeschäftlichen Erwerb macht § 16 III nF GmbHG jetzt die Gesellschafterliste zum Rechtsscheinträger für die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten. Die Vorschriften nehmen Elemente der Regelung des BGB zum Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen, aber auch ein Element aus der Regelung über den gutgläubigen Erwerb von Grundstücksrechten vom Nichtberechtigten auf. Wie § 932 BGB den Erwerb auf den Rechtsscheintatbestand des Besitzes des Veräußerers gründet, so § 1 GmbHG auf die Eintragung des Veräußerers in der Gesellschafterliste1034. Die Liste ist, wie der Besitz Rechtsscheingrundlage für das Eigentum des Veräußerers an beweglichen Sachen ist, Rechtsscheingrundlage für die Anteilsinhaberschaft des Veräußerers. Dagegen wird nicht die Existenz des Anteils, seine Freiheit von offenen Einlagepflichten oder seine freie Veräußerlichkeit (s § 15 V GmbHG) vermutet. Sogar beschränkter als der Besitz wirkt der in Gestalt der Gesellschafterliste vorliegende Rechtsscheintatbestand insofern, als an den Besitz auch der gute Glaube an das lastenfreie Eigentum anknüpfen kann (§ 936 BGB), § 16 III GmbHG demgegenüber die Möglichkeit des gutgläubig lastenfreien Erwerbs eines Geschäftsanteils, an dem ein Pfandrecht oder Nießbrauch bestellt ist, nicht gewährt. In die Gesellschafterliste werden ja auch nur die Gesellschafter als Inhaber vorhandener Gesellschaftsanteile eingetragen, nichts sagt die Liste demgegenüber über das Vorhandensein eines Anteils oder die Verfügungsfreiheit aus, auch Pfandgläubiger oder Nießbraucher am Geschäftsanteil werden nicht eingetragen. Der Rechtsschein der Liste kann aufgrund eines Elements beseitigt sein, welches die Neuregelung aus dem Grundstücksrecht entnommen hat: nämlich wie dort (s §§ 899, 892 I BGB) durch einen Widerspruch. Der Eintragung in der Gesellschafterliste kann aufgrund einer Bewilligung oder einer einstweiligen Verfügung, für die es nicht der Glaubhaftmachung der Gefährdung bedarf, ein Widerspruch „zugeordnet“ werden (§ 16 III 4, 5 GmbHG) 1035. Dieser verhindert den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten (§ 16 III 3 GmbHG) 1036. 1034 Diesen Rechtsscheintatbestand hat der Bundesrat für unzureichend gehalten. Bei rechtsgeschäftlichem Erwerb biete zwar der Notar hinreichende Gewähr für eine sichere Grundlage. Anders sei es aber beim gesetzlichen Übergang. Jedermann könne ohne Überprüfung seiner Identität die Gesellschafterliste mit beliebigem Inhalt einreichen. Hatte der BR an dieser Stelle nur um Überprüfung gebeten, so hatte er in Nr 17 eine bestimmte Absicherung des Rechtsscheintatbestandes angeregt: Zu § 40 GmbHG hatte er vorgeschlagen, dass die Gesellschafterliste elektronisch in öffentlich beglaubigter Form müsse eingereicht werden. Beidem ist die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung zu Nr 14, 17 in Anlage 3 zur elektronischen Vorabfassung des RegE MoMiG S 8 f, 9 f entgegengetreten: Nicht jedermann könne einreichen, sondern nach § 40 I GmbHG hätten die Geschäftsführer eine von ihnen unterschriebene Liste einzureichen. Weiter bedeute das Erfordernis der öffentlichen Beglaubigung einen unnötigen Aufwand. Die 3-Jahres-Frist (s sogleich) gewähre ausreichenden Schutz.- Zur Auswirkung des MoMiG hinsichtlich des Rechtsscheintatbestands auf die Übertragung von Geschäftsanteilen in der Schweiz Weller, Der Konzern 2008, 253 1035 Zuordnung bedeutet, dass der elektronisch eingereichte Widerspruch mit dem entsprechenden TIFFDokument der Gesellschafterliste im entsprechenden Registerordner nach § 9 HRV verbunden ist (Meyer aaO o Fn 943 S 422). 1036 Auf Bedenken des BR hin hat die Bundesregierung darauf hingewiesen, dass die Regelung zum gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten erst dann in Kraft treten könne, wenn die technischen Änderungen, die für die Zuordnung eines Widerspruchs im Registerordner erforderlich seien, vollzogen und anwendungsbereit seien (elektronische Vorab-Fassung des RegE, Gegenäußerung der Bundesreg zu Nr 34 S 18). In der Endfassung des EGGmbHG sucht man eine solche Vorsorge vergebens.

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V. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft

Parallel zu § 935 I, II BGB verlangt § 16 III BGB sodann die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins an den wirklich Berechtigten: Der Erwerb tritt nicht ein, wenn die Liste zur Zeit des Erwerbs weniger als drei Jahre unrichtig war und die Unrichtigkeit dem Erwerber nicht zurechenbar ist (§ 16 III 2 BGB). Wie nach § 932 I, II BGB schadet dem Erwerber sowohl Kenntnis als auch grob fahrlässige Unkenntnis der Nichtberechtigung des Zedenten (§ 16 III 3 GmbHG). b. Eigene Geschäftsanteile Zum Erwerb eigener Geschäftsanteile durch die GmbH enthält § 33 eine Regelung, die vor allem auf den Unterschied der Kapitalbindung bei der AG einerseits und der GmbH andererseits abstellt. In Hinsicht auf die grundsätzliche Bedenklichkeit des Erwerbs eigener Anteile ist es hier besonders wichtig zu beachten, dass die eingeschränkte Vermögensbindung bei der GmbH nicht allein steht. Der Schutz durch die Vermögensbindung wird im Hinblick auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander durch den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Beschränkung der organschaftlichen Macht der Geschäftsführung 1037 ergänzt. Die klare Aussage des § 71b AktG, der im Interesse der Erhaltung des Kräfteverhältnisses zwischen Vorstand und HV der Gesellschaft, soweit sie eigene Anteile erwerben darf oder erwirbt, die Ausübung der Anteilsrechte versagt, fehlt im GmbHG. Mit Recht wird aber auch hier das Ruhen der Anteilsrechte angenommen, soweit die Gesellschaft eigene Anteile erwirbt 1038. IÜ geht § 33 GmbHG nicht von einem grundsätzlichen Verbot des Erwerbs eigener Anteile aus, weil die Kapitalerhaltung bei der GmbH nicht wie bei der AG das gesamte Vermögen, vorbehaltlich nur der Gewinnverteilung, umfasst 1039. § 33 unterscheidet den – nichtigen – Erwerb eigener Anteile, wenn diese noch nicht voll eingezahlt sind (§ 33 I GmbHG) und den wirksamen, aber verbotenen Erwerb von voll eingezahlten Anteilen, wenn das Entgelt nicht aus freiem Vermögen gezahlt werden kann. Weiter muss, weil nach § 272 IV HGB eine Rücklage für eigene Anteile zu bilden ist1040, die Gesellschaft über Vermögenswerte verfügen, die iH dieser Rücklage über die Deckung von Verbindlichkeiten/Belastungen, Stammkapital und satzungsmäßig zu bildende Rücklagen hinausgehen 1041. Äußerstenfalls denkbar ist auch der Erwerb aller Anteile durch die GmbH (sogenannte Keinmann-Gesellschaft). Da die Gesellschaft auf der Mitgliedschaft von Gesellschaftern beruht, ist der Erwerb des letzten Anteils durch die Gesellschaft ein Auflösungsgrund, dh die Gesellschaft tritt in das Liquidationsstadium. Es kann aber einer der Anteile wieder veräußert werden und der Erwerber die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen 1042. Was die Kehrseite des Erwerbs, die Wiederveräußerungsmöglichkeit betrifft, hat der BGH die Veräußerung eigener Anteile der GmbH durch einen nicht geschäftsführenden Allein1037 1038 1039 1040 1041 1042

Dazu o Rn 419 f. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 33 Rn 18 ff. O Rn 404 ff, 416. Die besondere Regelung des § 272 I 4–6 HGB gilt nur für eigene Aktien. Zu dieser o Rn 409. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 33 Rn 19. Von der Keinmann-Gesellschaft ist zu unterscheiden die sogenannte Einheitsgesellschaft, dh eine GmbH & Co KG, bei der alle Anteile an der GmbH der KG gehören (für die KG ist aber die Existenz noch mindestens eines weiteren Gesellschafters neben der Komplementär-GmbH Voraussetzung), dazu Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 33 Rn 20. Zum umgekehrten Fall – alle Anteile der Personengesellschaft werden auf die GmbH übertragen – u Rn 1432 Fn 2295.

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

gesellschafter im eigenen Namen nicht als Verfügung eines Nichtberechtigten iSv § 816 I 1 BGB angesehen: Der Alleingesellschafter könne sich aus der Macht der von ihm allein dargestellten Gesellschafterversammlung eine entsprechende Ermächtigung erteilen1043. c. Kaduzierung, Abandon, Amortisation, Ausschluss, Austritt 686

Auch bei der GmbH gibt es die Kaduzierung1044 und die Möglichkeit der Einziehung oder Amortisation1045. Bei der Kaduzierung tritt in einem entscheidenden Unterschied zur AG zur Ausfallhaftung des Ausgeschlossenen (§ 21 III GmbHG) zwingend (§ 25 GmbHG) die Ausfallhaftung aller Mitgesellschafter hinzu (§ 24 GmbHG). Für die Einziehung unterscheidet das GmbHG nicht wie das AktG die Zwangseinziehung und die Einziehung nach Erwerb durch die Gesellschaft (§ 237 I 1 AktG). Das GmbHG unterscheidet in § 34 GmbHG die Einziehung mit und die Einziehung ohne Zustimmung des betroffenen Anteilsberechtigten (Zwangseinziehung)1046. In beiden Fällen bedarf es der Grundlage in der Satzung (§ 34 I GmbHG). Für die Zwangseinziehung macht aber § 34 II GmbHG besondere Voraussetzungen. Für eine Einziehung mit Zustimmung reicht eine allgemeine Formulierung in der Satzung. Bei Zwangseinziehung müssen demgegenüber die Voraussetzungen schon vor Erwerb des betroffenen Anteils festgesetzt sein (§ 34 II GmbHG) 1047. Die Einziehung setzt bei der GmbH voraus, dass der Geschäftsanteil voll eingezahlt ist (§ 19 II 1 GmbHG). Grundsätzlich hat der betroffene Gesellschafter einen Anspruch auf volle Abfindung wegen des Vermögenswerts des eingezogenen Anteils 1048. Die Abfindung kann aber im Gesellschaftsvertrag beschränkt sein. Der BGH zieht freilich eine Linie der Unzulässigkeit unter Berufung auf § 138 BGB. Die Beschränkung dürfe nicht außer Verhältnis zu dem stehen, was im Interesse des Fortbestands der Gesellschaft und der Fortführung des Unternehmens erforderlich sei, andernfalls sei sie eine willkürliche Beschränkung 1049. In der Litera-

1043 GmbHR 2003, 1426. 1044 O Rn 357. 1045 Eine Gegenüberstellung von Kaduzierung und Amortisation gibt Goette in der Darstellung von BGH II ZR 221/96 in DStR 1997, 1257. 1046 Die Einziehung eigener Anteile kann es auch bei der GmbH geben. Nach hM muss dafür das Stammkapital gedeckt sein, aA zutreffend Roth/Altmeppen/Altmeppen § 34 Rn 13. 1047 Die Satzung der GmbH kann die Möglichkeit der Einziehung aus wichtigem Grund in der Person eines Gesellschafters, so dass die Zusammenarbeit mit ihm nicht mehr zumutbar ist, bestimmen. Wichtiger Grund ist insbes die Pfändung des Anteils. Bei der Beschlussfassung über die Einziehung aus wichtigem Grund hat der Gesellschafter als Betroffener kein Stimmrecht. Mehrheitserfordernisse der Satzung beziehen sich dann auf die übrigen Gesellschafter (Goette, DStR 1997, 1257, 1259). Zur Einziehung bei Pfändung H. Roth, ZGR 2000, 187, 212 ff. 1048 Als selbstverständlich anerkannt, BGHZ 116, 359. Der Gesellschafter bleibt Mitglied bis zur vollständigen Abfindung, BGH DStR 1997, 1336; OLG Düsseldorf NZG 2007, 278 (str, kritisch etwa Kolb, NZG 2007, 815). Zum Schutz der Stammkapitaldeckung OLG Celle NJW-RR 1998, 175. 1049 BGHZ 116, 359. In BGHZ 123, 281 und ebenso BGHZ 126, 226 (für die Vergütung bei Pflicht zur Andienung von Anteilen an die anderen Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft, in der die Gesellschafter Kapitalgesellschaftsanteile einer schuldrechtlichen Zweckbindung unterworfen hatten) hat der BGH die Fallgestaltung behandelt, dass sich das Missverhältnis erst im Lauf der Entwicklung ausbildet. In diesen Fällen sei die Klausel zwar nicht nichtig, aber die Gesellschaft gehindert, sich darauf zu berufen. Sie müsse eine nach Abwägung aller Interessen angepasste Abfindung leisten (kritisch Flume, DB 1986, 629, 633 ff; ders I/1 § 12 IV S 187; Roth/Altmeppen/Altmeppen § 34 Rn 50.)

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V. Beginn und Ende der Mitgliedschaft, insbesondere die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft

tur wird auch die Klausel einer unentgeltlichen Einziehung für möglich gehalten, wenn der Gesellschafter darauf eingehe oder seinen Anteil unentgeltlich weitergebe, insbesondere vererbe 1050. Hier ist zu unterscheiden zwischen der konkreten Einziehung und der Bestimmung einer Einziehungsmöglichkeit im Gesellschaftsvertrag. Die Zustimmung zu einer im Einzelfall und hier unentgeltlich vorgenommenen Einziehung ist wirksam, man fragt sich freilich, wann sie im Fall, dass eine Abfindung möglich ist, denkbar sein soll. Jedenfalls liegt aber in einem irgendwann geschlossenen Gesellschaftsvertrag keine solche Zustimmung. Insbesondere die Macht der übrigen Gesellschafter, einen vom Gesellschafter bestimmten Erben ohne (nach Lage der Gesellschaft mögliche) Abfindung auszuschließen, ist mit dem Eigentumsrecht am Geschäftsanteil und dem Zusammenschluss aller Gesellschafter zum gemeinsamen Gesellschaftszweck nicht vereinbar. Die Abfindung kann nur aus Vermögenswert erfolgen, der die Summe aus Stammkapital und Verbindlichkeiten sowie Rückstellungen überschreitet (§ 34 III iVm § 30 I GmbHG). Andernfalls ist der Einziehungsbeschluss unwirksam, es sei denn, er wird mit einer Kapitalherabsetzung verbunden, durch die genügender Vermögenswert frei wird. Ist genügend Vermögen vorhanden, die Abfindung ohne Kapitalherabsetzung zu zahlen, so erlischt der eingezogene Geschäftsanteil ohne Kapitalanpassung, fallen also entgegen § 5 III 2 GmbHG der Stammkapitalbetrag und die Summe der Geschäftsanteile auseinander. Neben Kaduzierung und Amortisation gibt es bei der GmbH das Ende der Mitgliedschaft durch Preisgabe oder Abandon. Die Preisgabe ist der Akt, durch den ein Gesellschafter einen Geschäftsanteil der Gesellschaft zur Veräußerung durch sie zur Verfügung stellt, um sich von der im Gesellschaftsvertrag bestimmten unbeschränkten Nachschusspflicht zu befreien (§ 27 I, IV GmbHG). Neben der im Gesetz geregelten Einziehungsmöglichkeit und der Auflösung aus wichtigem Grund (bei der GmbH: §§ 60 I Nr 3, 61, bei der AG §§ 262 I Nr 2, 396 AktG) sind angesichts der mehr personalistischen Struktur der GmbH bei dieser die Möglichkeiten des Ausschlusses und des Austritts eines Gesellschafters aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund anerkannt 1051. Die Grundlage ist der allgemeine Grundsatz der Lösbarkeit personenbezogener Dauerrechtsverhältnisse. Die Einzelausgestaltung für die GmbH ist im Anschluss an das Recht der Personengesellschaft (was den Ausschluss betrifft, analog § 140 HGB) entwickelt worden. Der Ausschluss aus wichtigem Grund kommt in Betracht, wenn die satzungsmäßigen Grundlagen der Einziehung fehlen (§ 34 I, II GmbHG). Er erfolgt durch Gesellschafterbeschluss 1052 mit anschließender von der Geschäftsführung für die Gesellschaft zu erhebender Ausschließungsklage (analog §§ 61 GmbHG, 117, 127, 133, 140 HGB), wenn der Gesellschaftsvertrag nicht davon absieht. Voraussetzung des Ausschlusses ist ein wichtiger Grund in der Person des auszuschließenden Gesellschafters, wobei die anderen Gesellschafter nicht gleichwertige Gründe gesetzt haben dürfen. Der Ausschluss ist ultima ratio. Der Auszuschließende hat kein Stimmrecht (§ 47 IV 2 GmbHG). Für die Abfindung gilt das zur 1050 Raiser/Veil § 30 Rn 54 mit zahlreichen N. 1051 Eine Grundlage in der Satzung ist nicht erforderlich, BGH BB 1999, 2262; BGH NZG 2000, 35; Roth/ Altmeppen/Altmeppen § 60 Rn 100 ff; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich Anh § 34; Lutter/Hommelhoff/ Lutter/Hommelhoff § 34 Rn 32 ff. S a OLG Brandenburg ZIP 2002, 1806 sowie BGH DStR 2001, 1898. Zu den Folgen des Ausschlusses näher Wolff, GmbHR 1999, 958. Fallbeispiel bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 – Fall 7. 1052 Nach BGHZ 9, 157, 177 bedarf es der qualifizierten Mehrheit, entsprechend dem Auflösungsbeschluss, § 60 I Nr 2 GmbHG; ebenso BGH AG 2003, 383 (str, s Kamanabrou, NJW 2003, 1849).

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F. Die Mitgliedschaft der Gesellschafter der Kapitalgesellschaft

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Zwangseinziehung Gesagte 1053. Wenn die geschuldete Abfindung nicht in angemessener Zeit ohne Verletzung des Stammkapitals durchgeführt werden kann (s § 34 III GmbHG), ist der Ausschluss unzulässig. Das Ausschließungsurteil steht nach der Rechtsprechung 1054 unter der aufschiebenden Bedingung rechtzeitiger Zahlung der im Urteil festzusetzenden Abfindung. Nach der wirksamen Ausschließung hat die Gesellschaft die Wahl, ob sie den Geschäftsanteil einzieht oder auf sich oder andere übertragen will. Auch der Austritt des Gesellschafters aus wichtigem Grund ist möglich. Satzungsregelungen können den Austritt zwar erleichtern, bei wichtigem Grund aber nicht ausschließen oder wesentlich beeinträchtigen. Der Austritt erfolgt durch einseitige formlose Erklärung gegenüber der Gesellschaft. Der Austritt aus wichtigem Grund setzt voraus, dass sich eine Lage ergibt, die für den Gesellschafter die Fortdauer der Mitgliedschaft unzumutbar macht1055. Auch dieser Austritt ist nur als ultima ratio zulässig. Weiter muss der Geschäftsanteil voll eingezahlt sein, und es muss möglich sein, den Gesellschafter voll oder nach der Satzung abzufinden, ohne dass dadurch die Deckung des Stammkapitals beeinträchtigt wird 1056. Die wirksame Austrittserklärung begründet einen Anspruch auf Abnahme des Geschäftsanteils gegen Abfindung. Die Gesellschaft kann den Anteil ebenso wie beim Ausschluss des Gesellschafters verwerten. Kommt es nicht in angemessener Zeit zur Abfindung und Verwertung, kann der austrittsberechtigte Gesellschafter eine Klage auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund erheben1057.

1053 O Rn 686. 1054 Nachw und Stellungnahme bei Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 12. 1055 Wegen § 24 GmbHG zB bei einer Kapitalerhöhung, der der Gesellschafter widersprochen hat. Der Gesellschafter muss aber unverzüglich nach der Kapitalerhöhung austreten, Roth/Altmeppen/Altmeppen § 24 Rn 16. 1056 Soweit ersichtlich, ist bisher nicht behandelt die Frage, ob der austrittswillige Gesellschafter eine Kapitalherabsetzung verlangen kann. Man sollte dies als Vorstufe dazu bejahen, dass der Gesellschafter Klage auf Auflösung der Gesellschaft erheben kann (s sogleich). 1057 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich Anh § 34 Rn 20 ff.

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G. Aktionär und Aktie in der Praxis – Kapitalmarktrecht –

I. Gegenstand Das AktG befasst sich zunächst mit der einzeln stehenden AG und der KGaA als Gesellschaften, die von den Gesellschaftern gebildet und die durch ihre Organe geleitet und verwaltet werden und die auch einmal ihr Ende finden können. Es schafft die wesentlichen Rahmenvorgaben zum Aufbau, zum Erhalt der Gesellschaft sowie zu ihrer Auflösung. Sodann befasst sich das Gesetz mit rechtlich verbundenen Unternehmen, dh den Rechtsverhältnissen aufgrund des Unternehmensverbundes, insbesondere im Konzern. Beides zusammenfassend kann man vom Aktienrecht als internem Recht der AG und des Unternehmensverbundes sprechen. In einer weiteren zentralen Perspektive tritt nun hinzu das Kapitalmarktrecht als externes Recht. Der Kapitalmarkt ist der Markt für den Handel mit den in § 2 I WpHG definierten Wertpapieren1058. Er ist einer der wichtigsten Teilmärkte des Finanzmarkts. Das Kapitalmarktrecht befasst sich insbesondere mit dem Handel von Gesellschaftsbeteiligungen und folglich damit, wie einerseits die AG (bei dieser bleiben wir jetzt) als Kapitalgesellschaft eigentlich zu ihrem Eigenkapital, dh dazu kommt, dass die von ihr geschaffenen Aktien am Kapitalmarkt auch abgenommen werden, und wie andererseits die Anlageinteressenten und Anleger bei ihren Entscheidungen über die Anlage geschützt werden. Umfassender geht es um die effiziente Gestaltung des Austauschs auf dem Kapitalmarkt. Dazu ist erforderlich die Optimierung des Marktzugangs einerseits und der Anlageentscheidungen durch möglichst umfassende Information aus möglichst gleichermaßen zugänglichen und auswertbaren Quellen andererseits. Um diese externe Perspektive, also die Kapitalbeschaffung am Markt und den Schutz der Anleger am Kapitalmarkt, geht es in der folgenden Darstellung.

1058 § 2 I WpHG definiert in verunglückter Formulierung Wertpapiere als „Gattungen von übertragbaren Wertpapieren mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, die ihrer Art nach auf den Finanzmärkten handelbar sind“. Die Handelbarkeit wird natürlich für die Wertpapiere verlangt und ist nicht Merkmal der davon ausgenommenen Zahlungsinstrumente. Nach dem RegE zum Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz – FRUG – BT-Drucks 16/4028, S 53 sind die Wertpapiermerkmale drei, nämlich Übertragbarkeit, Standardisierung und Handelbarkeit. Standardisierung bedeutet die Ausgabe einer Mehrzahl von durch Gattungsmerkmale gleich gestalteten Wertpapieren – damit fallen nicht unter den Begriff individuelle Gestaltungen nach Kundenwünschen. Für die Handelbarkeit wird die Handelbarkeit an irgendeinem Markt vorausgesetzt (vermöge Umlauffähigkeit und Austauschbarkeit). § 2 I WpHG fügt für den Wertpapierbegriff des Gesetzes, eingeleitet mit „insbesondere“, Beispiele an. Die aus dem Wertpapierbegriff ausgenommenen „Zahlungsinstrumente“ sind Bargeld, Schecks oder andere liquide Mittel, die zur Zahlung verwendet werden (RegE aaO S 54). Der Bereich der Handelbarkeit (jeder Markt reicht aus) ist zu unterscheiden vom engeren Begriff des organisierten Kapitalmarkts nach § 2 V WpHG, auf den sich bestimmte Vorschriften des WpHG beschränken. Vom weiten Begriff ist noch zu unterscheiden der sog graue Kapitalmarkt, als welchen man den Markt bezeichnet, auf dem Anteile an Publikumspersonengesellschaften, geschlossenen Immobilienfonds etc. gehandelt werden. Zur Definition des Kapitalmarktrechts Buck-Heeb Rn 1 ff. Zur Diskussion des Kapitalmarktrechts auf dem Deutschen Juristentag 2002 Spindler, DStR 2002, 1576; zur Entwicklung des Kapitalmarktrechts in den Jahren 2003/2004 Spindler/Christoph, BB 2004, 219 ff.

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G. Kapitalmarktrecht

II. Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht sowie Bürgerliches Recht 691

Das Kapitalmarktrecht kann mit dem Gesellschaftsrecht und dem Bürgerlichen Recht Überschneidungen haben1059. Dazu ist jeweils das Verhältnis der Rechtsmaterien zu klären. Kriterium muss die Abgrenzung der jeweiligen Schutzinteressen sein. Kollidieren diese im Einzelfall, muss eine möglichst weitgehende Konkordanz gefunden werden. Drei Beispiele belegen das. Zunächst kann das Verhältnis zwischen Aktienrecht und Kapitalmarktrecht ein Spannungsverhältnis sein. Ohne Widerspruch sind freilich etwa die konzernrechtlichen Regeln des AktG und die Regeln des WpÜG über den Kontrollerwerb (§§ 29 ff WpÜG) nebeneinander anwendbar. Das Verhältnis des aktienrechtlichen Squeeze-Out (§§ 327a ff AktG) zu dem übernahmerechtliche Squeeze-Out (§§ 39a, b WpÜG) ist in § 39a VI WpÜG gesetzlich geregelt. In Spannung zueinander können aber der Anlegerschutz nach Kapitalmarktrecht einerseits und der Schutz der Gesellschafter und Gläubiger nach Aktienrecht andererseits treten 1060. Hier gilt ein grundsätzlicher Vorrang des Kapitalmarktrechts 1061: Wenn sich die Aktiengesellschaft im Kapitalmarkt bewegt, ist sie den Schutzsanktionen zugunsten der Marktteilnehmer unterworfen. Nur als Marktakteur im Rahmen der Marktsanktionen steht sie insbesondere ihren Gläubigern zur Verfügung, die Gläubiger haben keinen Anspruch darauf, dass ihnen eine von den Bedingungen des Kapitalmarkts isolierte Kapitalgesellschaft als Schuldnerin zur Verfügung gestellt wird. Deshalb kann insbesondere der kapitalmarktrechtliche Schutz eines bestimmten Investors vermittels der Emittentenhaftung der Aktiengesellschaft nicht dadurch relativiert werden, dass der Investor als Aktionär, der er inzwischen geworden ist, der aktienrechtlichen Vermögensbindung unterworfen ist 1062. Grundsätzlich gilt eine andere Folgerung dann, wenn das Aktienrecht gerade einen bestimmten Aktienerwerb untersagt und nichtig macht. Hier kann nicht um des Schutzes des Kapital-

1059 Übertriebenes Zeitgeistdenken drückt sich in dem Reformansatz aus, das Gesellschaftsrecht, was die börsennotierten Gesellschaften betrifft, generell an den Interessen des Kapitalmarkts auszurichten s Richter, ZHR 172 (2008), 420. 1060 Zum Verhältnis von Kapitalmarktinformationshaftung und Kapitalerhaltung bei der AG Gruber, JBl 2007, 2 ff, 90 ff. Weiteres Spannungsfeld die Informationsrechte oder -pflichten des Aufsichtsrats etwa im Konzern einerseits und die Beschränkungen nach Kapitalmarktrecht andererseits, Veil, ZHR 172 (2008), 239. 1061 Welcher durchaus problematisch ist: S etwa die Untersuchung der New Yorker SEC zur Frage, ob Wertpapierklagen die Wettbewerbsfähigkeit amerikanischer Unternehmen und damit den Shareholder Value und den Investorenschutz beeinträchtigen, FAZ v 25.9.2007, Nr 223 S 23. Von der gegenüber der aktienrechtlichen Vermögensbindung vorrangigen kapitalmarktrechtlichen Veranwortlichkeit einer AG als Emittentin gegenüber den Anlegern ist zu unterscheiden der Fall, dass eine AG ihrem Aktionär bei der Emission von dessen Aktien hilft. Hier gilt kein Vorrang des Kapitalmarktrechts. Die Übernahme der Prospekthaftung durch die AG ist unzulässige Vermögensausschüttung an den Aktionär nach §§ 57, 62 AktG. Zutreffend LG Bonn AG 2007, 715 = WM 2007, 1695. 1062 BGH NJW 2005, 2450 (EM.TV) unten Rn 821; OLG Stuttgart WM 2008, 1368. Dieses normative Verhältnis von Außen- und Innenrecht entscheidet die Konkurrenz von kapitalmarktrechtlichen Sanktionen einerseits und aktienrechtlicher Vermögenssicherung andererseits, nicht dagegen folgt der Vorrang des Kapitalmarktrechts aus dem Verhältnis von lex prior und lex posterior oder lex specialis und lex generalis (so aber Buck-Heeb Rn 51). Zum Verhältnis von Vermögensbindungsregelung und Kapitalmarktschutz Henze, NZG 2005, 115; Langenbucher, ZIP 2005, 239. Fall zur Prospekthaftung (und zur Problematik des Verhältnisses zu den Kapitalerhaltungsregeln): Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 – Fall 9.

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II. Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht sowie Bürgerliches Recht

markts willen das Geschäft für wirksam erklärt werden. Dies trifft grundsätzlich für das Verbot des Erwerbs eigener Aktien (§ 71 I AktG) und die Folge der Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts zu (§ 71 IV 2 AktG). Davon unberührt ist aber zunächst der Schutz des Veräußerers der Aktien insoweit, als er in Schadensersatzansprüchen aufgrund kapitalmarktrechtlicher (und bürgerlichrechtlicher) Tatbestände besteht. Und im Rahmen eines solchen Schadensersatzanspruchs wird man auch die Naturalrestitution durch Rücknahme von Aktien vertreten müssen, soweit gerade diese unter Verstoß gegen kapitalmarktrechtliche Verhaltenspflichten an den Mann gebracht worden sind 1063. Zweites Beispiel ist die mögliche Kollision gesellschaftsrechtlicher Informations- und Aufklärungsrechte mit dem kapitalmarktrechtlichen Verbot der Weitergabe von Insiderinformationen (§ 14 I Nr 2 iVm §§ 12 f und § 39 II Nr 3 WpHG). Man denke sich den Fall, dass in einer KG nicht nur die gesetzlichen Informationsrechte der Kommanditisten bestehen, sondern für bestimmte Kommanditisten auch darüber hinausgehende persönliche Einsichts- und Prüfungsrechte vereinbart sind und die KG jetzt ihr operatives Geschäft in eine börsennotierte AG verlegt und sich selbst auf die Holding-Rolle zurückzieht. Die Konsequenz, dass jetzt das Informationsrecht der Kommanditisten über den in die AG verlagerten Geschäftsbetrieb am kapitalmarktrechtlichen Verbot der Weitergabe von Insiderinformationen scheitert, kommt nicht in Betracht. Andernfalls könnten Sonderrechte von Gesellschaftern allzu leicht durch Beteiligungskonstruktionen ausgehebelt werden. Hier muss nach einer Lösung des Interessenkonflikts unter möglichst weitgehender Beachtung beider Interessen, derjenigen der Gesellschafter und derjenigen des Kapitalmarkts, gesucht werden. § 15 III 1 WpHG (Ausnahme von der Mitteilung von Insiderinformationen an das Unternehmensregister, wenn das Interesse des Emittenten dies gebietet, keine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten und Vertraulichkeit gewährleistet ist) ist Beleg dafür, dass die Interessen des Kapitalmarkts an möglichst vollständiger und gleich behandelnder Information nicht absolut gesetzt werden dürfen. Eine harmonisierende Lösung unseres Falles könnte in der Regelung bestehen, die § 145 AktG vorsieht: Zwischenschaltung von Sonderprüfern, die auch in Konzerngesellschaften hineinprüfen können (§ 145 III AktG). Tragbar ist dies, weil die Sonderprüfer einer besonderen Verantwortlichkeit unterliegen. Das letzte Beispiel betrifft das Verhältnis des Kapitalmarktrechts zur allgemeinen Pflichtverletzungshaftung nach bürgerlichem Recht: Die §§ 31 ff WpHG in der Neufassung durch das FRUG 1064 behandeln neben der Verjährungsregelung des § 37a WpHG 1065 Verhaltenspflichten etc von Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Die Regeln der Verhaltenspflichten sind aufsichtsrechtlicher Natur, strahlen aber auf das Zivilrecht aus. Dh auch die Aufklärungs- und Beratungspflichten im Verhältnis der Unternehmen zu ihren Kunden nach §§ 241 II, 311 II BGB sind unter Heranziehung der §§ 31 ff WpHG zu bestimmen1066. In den Grenzen der §§ 138, 305 ff BGB können die Parteien aber für ihr Verhältnis die Haftung der Unternehmen abmildern, während die Regeln als Aufsichtsrecht zwingend sind. Fraglich ist, ob durch die Parteivereinbarung und deren Auslegung die Verhaltensanforderungen auch über die §§ 31 ff WpHG hinaus verschärft werden können.

1063 S BGH EM.TV NJW 2005, 2450, 2452; darauf verweist BGH NZG 2007, 345 (Comroad I). 1064 Finanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz v 16.7.2007, BGBl I S 1330. 1065 Zu einem – gescheiterten – Versuch, die Berufung auf die Verjährung durch Anführung eines vorsätzlich-missbräuchlichen Verhaltens der auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Bank zu vereiteln, OLG München WM 2008, 351. 1066 Überzeugend Assmann/Schneider/Koller § 31 Rn 3.

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G. Kapitalmarktrecht Beispiel 1067: Die kein eigenes Rating aufweisende Tochtergesellschaft einer Investmentbank emittiert Zertifikate. Eine Patronatserklärung oder Garantie hat die Muttergesellschaft nicht abgegeben. Nach § 31 III WpHG genügt ein genereller Hinweis auf die Bonitätsrisiken bei Zertifikaten. Kann die zivilrechtliche Auslegung des Beratervertrages darüber hinaus zu dem Ergebnis kommen, dass auf die schlechte Bonität gerade dieses Emittenten hingewiesen werden muss? 1068

Die Folgerung von Anforderungen aus der zivilrechtlichen Aufklärungspflicht, die über die §§ 31 ff WpHG hinausgehen, ist problematisch, weil die Richtlinien, auf denen §§ 31 ff WpHG beruhen, einen Maximalschutz festlegen1069. Letztlich ist die Möglichkeit einer solchen Auslegung aber zu bejahen1070. Den Richtlinien und dem Umsetzungsgesetz 1071 ist nicht der Wille zur Vereinheitlichung des Zivilrechts und zur Beschränkung der Vertragsfreiheit zu entnehmen.

III. Übersicht über die folgende Darstellung 694

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In unserem Rahmen des Kapitalgesellschaftsrechts interessiert die Kapitalbeschaffung der AG durch Ausgabe von Aktien. „Grundform“ dieser Kapitalbeschaffung ist die Aufnahme von Aktionären in die Gesellschaft gegen Zahlung einer Einlage 1072. Ob es der Gesellschaft gelingt, hierfür in ausreichender Zahl Aktionäre zu gewinnen, hängt entscheidend davon ab, dass auch der „Austritt“ aus der Gesellschaft unproblematisch möglich ist, sprich: die Aktie muss leicht veräußerlich, dh verkehrsfähig sein, und der Markt muss nach Breite und Tiefe liquide, er muss transparent und öffentlich mit niedrigen Transaktionskosten sein 1073. Denn für die Investoren am Aktienkapitalmarkt ist typisch, dass ihr Engagement kurzfristig, auf den schnellen Austausch durch andere Erfolg versprechende Anlagen gerichtet ist. Nach einem Überblick über Sanktionen und Gesetze des Kapitalmarktrechts (sogleich IV, V) sind deshalb in den folgenden Einzeldarstellungen zunächst der Gegenstand des Kapitalmarkts, insbesondere der Erwerb von Aktien und der Handel mit ihnen hinsichtlich der Verfügungstatbestände zu erläutern (unter VI.). Der Verkehr mit Aktien gehört zum Verkehr mit Wertpapieren iS des Kapitalmarktrechts. Das WpHG definiert in § 2 I für seinen Bereich den Wertpapierbegriff, man kann auch vom kapitalmarktrechtlichen Wertpapierbegriff spre-

1067 Nach Mülbert, WM 2007, 1149, 1156. 1068 So denkbar nach der sog Bond-Judikatur, die eine auf die spezifischen Risiken des empfohlenen Produkts bezogene Aufklärung verlangt, s BGHZ 123, 126 (Bond). 1069 Koller, FS Ulrich Huber 2006, 821, 838; s zB die Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG, ABl v 2.9.2006 Nr L 241 S 26, 46: Art 4 I: Verschärfende Anforderungen dürfen von Mitgliedstaaten nur in außergewöhnlichen Fällen beibehalten oder eingeführt werden. Deshalb gegen die Möglichkeit zivilrechtlicher Anforderungen, die den Schutz nach §§ 31 ff WpHG überschreiten, Mülbert, WM 2007, 1149, 1157, 1169. 1070 Assmann/Schneider/Koller § 31 Rn 3. 1071 Für das FRUG hat sich der Gesetzgeber nicht auf die Bundeskompetenz im Bereich des bürgerlichen Rechts (Art 74 I Nr 1 GG), sondern auf die für das Recht der Wirtschaft berufen (Art 74 I Nr 11 GG), BT-Drucks 16/4028, S. 53. 1072 Diese Form der Kapitalbeschaffung wird hier deshalb als Grundform bezeichnet, weil durch sie überhaupt erst eine Gesellschaft entstehen kann (Gründung). Zu möglichen weiteren Formen der Kapitalbeschaffung (namentlich in Form von „venture capital“, also Wagniskapital) für die AG vgl Beck’sches Handbuch der AG § 19 Rn 90 ff. 1073 S Kümpel Rn 8.400; Buck-Heeb Rn 8 ff.

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IV. Die Sanktionen des Kapitalmarktrechts

chen im Unterschied zum allgemeinen Begriff des Wertpapiers 1074. Auf den Handel mit Wertpapieren iS des WpHG bezieht sich der – allerdings unscharfe – Begriff des Effektenverkehrs 1075. An zweiter Stelle sind die Orte des Kapitalmarkts zu erläutern: Weil insbesondere der organisierte Markt für den Aktienhandel bedeutsam ist, wird namentlich der organisierte Markt mit seinen Einrichtungen und seinen eigenen Regeln näher dargestellt (VII.). Dem Eintritt einer AG in die Börse (Going Public) und dem Verlassen der Börse (Going Private) gelten die Abschnitte VIII und IX. Neben Erwerb und Veräußerung von Aktien über die organisierten Märkte werden sodann einige praktisch bedeutsame Varianten des Erwerbs der Aktionärsstellung, insbesondere die Möglichkeit mittelbarer Aktionärsbeteilung in den Rechtsformen des InvG, des UBGG und des WKBG, vorgestellt (X.). Sodann wird der Blick über die Aktie hinaus erweitert auf andere Kapitalmarkttitel (XI.). Das umfassende Gesetz zum Schutz des Handels auf den organisierten Märkten ist das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) (dazu XII.). Von ähnlich grundlegender Bedeutung ist das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG). Es gilt für Angebote, die darauf gerichtet sind, Aktien oder Kapitalmarkttitel, die auf Aktien bezogen sind, zu erwerben (dazu XIII). Am Schluss unserer Darstellung der Institutionen des Kapitalmarktrechts ist kurz die Einrichtung zu kennzeichnen, die für den ordnungsgemäßen Ablauf all’ dieser Vorgänge Sorge trägt, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) – dazu unter XIV –.

IV. Die Sanktionen des Kapitalmarktrechts Der Einblick in die Institutionen des Kapitalmarktrechts muss immer auch auf die Sanktionen zum Schutz der Anleger gerichtet werden. Bei der Analyse des Kapitalmarktrechts ist deshalb ein Überblick über die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen und ihre Durchsetzung von wesentlicher Bedeutung 1076. Für die prozessuale Auseinandersetzung gelten die Sondervorschrift des § 32b I Nr 1 ZPO über den ausschließlichen Gerichtsstand bei Klagen wegen falscher etc öffentlicher Kapitalmarktinformation 1077 sowie die Nr 2 der Vorschrift bei Klagen aus dem WpÜG und die Möglichkeit einer Musterfeststellung nach dem KapMuG 1078. 1074 Zum allgemeinen Begriff Wilhelm Sachenrecht Rn 1577. Aktien sind, wenn einzeln verbrieft, Wertpapiere in beiderlei Sinn, wenn nicht einzeln verbrieft, nur Wertpapiere nach § 2 I Nr 1 WpHG, also Wertpapiere iS dieses Gesetzes. 1075 Als Effekten bezeichnet man die am Kapitalmarkt gehandelten vertretbaren (§ 91 BGB) Wertpapiere. Ausführlich Lenenbach Rn 4.1 ff. 1076 Buck-Heeb Rn 16 ff. 1077 Definition in § 1 I 3 KapMuG: Solche Informationen, die für eine Vielzahl von Kapitalanlegern bestimmte Informationen über Tatsachen, Umstände, Kennzahlen und sonstige Unternehmensdaten enthalten, die einen Emittenten von Wertpapieren oder Anbieter von sonstigen Vermögensanlagen betreffen. § 32b I Nr 1 ZPO gilt auch bei Schadensersatzklagen aus Kapitalmarktinformationen des „grauen Kapitalmarkts“, auch diese sind „öffentliche“ Kapitalmarktinformationen, BGH NJW 2007, 1364. Ob bei Ansprüchen wegen fehlerhaften Prospekts der Prospekt überreicht oder nur Grundlage der Anlageberatung war, ist nach OLG Nürnberg WM 2008, 1060 irrelevant. § 32b ZPO gilt aber nicht bei Ansprüchen aus Beratungsvertrag, BGH NJW 2007,1364, 1365. 1078 O Rn 133.

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G. Kapitalmarktrecht

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Unser Panorama der Anspruchsgrundlagen beschränkt sich auf Schadensersatzansprüche. § 32b I Nr 2 ZPO nennt weiter Erfüllungsansprüche aus dem WpÜG. Neben Schadensersatzansprüchen könnte man sodann im Hinblick auf die Attraktion, die von der Nutzung des Kapitalmarkts unter Neglegierung seiner Rahmenregeln ausgeht, an eine Gewinnabschöpfung denken, wie diese im Kartellrecht und im UWG geregelt ist (§§ 34, 34a GWB, § 10 UWG). Bisher gibt es aber Rechtsgrundlagen dafür im Kapitalmarktrecht nicht 1079. Was Ansprüche auf Schadensersatz betrifft, sind solche von Anlegern gegen die BaFin aus Amtspflichtverletzung ausgeschlossen: Die Behörde ist ausschließlich im öffentlichen Interesse tätig (§ 4 IV FinDAG). Schadensersatzansprüche aus individualschützenden Regelungen sind zunächst a) diejenigen aus gesetzlicher Vertrauenshaftung des Kapitalmarktrechts (Prospekthaftung für unvollständige 1080 oder sonst fehlerhafte Prospekte nach §§ 44 ff BörsG und § 13 VerkPG iVm §§ 44, 45 BörsG, wegen Fehlens des Prospekts nach § 13a VerkPG 1081, weiter Haftung für unvollständige oder sonst fehlerhafte Prospekte nach § 127 InvG; Emittentenhaftung nach §§ 37b, 37c WpHG; Haftung für Angebotsunterlagen nach § 12 WpÜG). Die Vorschriften gelten für öffentliche Angebote (dh an einen unbestimmten, dem Anbieter nicht bekannten Personenkreis). b) Wenn diese leges speciales nicht eingreifen, insbesondere also bei einem Private Placement auf dem grauen Kapitalmarkt1082, kommt im Fall der Werbung von Anlagen durch einen Prospekt die durch Rechtsfortbildung entwickelte zivilrechtliche Prospekthaftung aus typischer Inanspruchnahme von Vertrauen (Prospekthaftung ieS) oder aus persönlich in Anspruch genommenem Vertrauen (früher cic, jetzt §§ 311 II, 241 II, 280 I BGB; Prospekthaftung iwS 1083) in Betracht. Ein Prospekt ist jede von einem Werber gegebene Grundlage der Anlageentscheidung, von der der Anleger erwarten kann, dass sie ihn über alle für seine Entscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig unterrichtet. c) Schließlich sind – allein oder konkurrierend – die allgemeinen Ansprüche aus vertraglicher, vertragsähnlicher (§§ 280, 311 II, III, 241 II BGB) und deliktischer Haftung zu prüfen. An deliktischen Tatbeständen kommen, weil die Enttäuschung von Investitionserwartungen einen reinen Vermögensschaden bedeutet, nur § 823 II BGB iVm Schutzgesetzen aus dem Strafrecht (ua § 264a StGB über den Kapitalanlagebetrug 1084, weiter Straftatbestände des Aktiengesetzes etc), Schutzgesetzen aus dem Kapitalmarktrecht und der Tatbestand des § 826 BGB in Betracht. Vorsätzliche Schädigung iS des § 826 BGB ist schon leichtfertiges Inkaufnehmen einer Schädigung. Sittenwidrig ist eine Empfehlung, die erkennbar für die Entschließung eines Anlegers von Bedeutung ist und in Verfolgung eigener Interessen in dem Bewusstsein einer

1079 Empfehlung einer solchen Regelung unter Vergleich mit dem US-amerikanischen Recht bei Veil, ZGR 2005, 155, 193 ff. 1080 Beispiel für Unvollständigkeit: das Fehlen des Ausweises „weicher Kosten“ (Nebenkosten im Unterschied zu der auf den Wert der Anlage entfallenden Gegenleistung), BGH DB 2006, 2050, OLG München WM 2008, 581. Zu den Begriffen weiche und harte Kosten Hoppe/Riedel, DB 2007, 1125. 1081 Die erst später eingefügte Norm des § 13a VerkPG enthält keine Möglichkeit der Entlastung mangels Verschuldens. Herrschend wird deshalb eine verschuldensunabhängige Haftung angenommen (BuckHeeb Rn 622 mN). 1082 Dazu Bühring/Linnemannstöns, DB 2007, 2637. 1083 Zum Umfang der Aufklärung durch einen Prospekt und zur Vermutung der Kausalität für die Anlageentscheidung bei Unvollständigkeit, sofern der Prospekt verwendet wurde (wenn auch nur als Grundlage der Beratung durch den Anlageberater) BGH WM 2008, 391; OLG München WM 2008, 581. 1084 Zu den Voraussetzungen des Anlagebetrugs und der Haftung BVerfG NJW 2008, 1726.

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IV. Die Sanktionen des Kapitalmarktrechts

möglichen Schädigung des Anlegers abgegeben wird 1085. Insbesondere ist sittenwidrig die mit direktem Vorsatz unternommene unlautere Beeinflussung des Sekundärmarktpublikums 1086 durch eine grob unrichtige Ad-hoc-Mitteilung1087. Schwierig ist häufig der Nachweis eines konkreten Schadens aus einer Fehlinformation, dh sowohl des Schadens als auch der Kausalität der Information dafür 1088. Wenn der Nachweis gelingt, kann Schadensersatz durch Naturalrestitution, dh Rücknahme der aufgrund der Täuschung gekauften Anteile gegen Herauszahlung des Kaufpreises und Ersatz sonstiger Kosten, verlangt werden 1089. 699

Beispiel: BGHZ 160, 134 (Infomatec I): Sachverhalt: Papiere der Infomatec-AG werden im geregelten Markt – im damals noch eingerichteten Marktsegment des Neuen Marktes – gehandelt. Die Bekl zu 1 und 2 sind Vorstandsvorsitzender und stellvertretender Vorstandsvorsitzender. Auch die AG war verklagt, der Prozess gegen sie ist aber wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 240 ZPO unterbrochen. – Bei Emission (1998) stand der Kurs der Aktien auf 27,10 €, dann (Febr. 1999) auf 318 €. Ende 2000 zeichnete die Aktie zu einem Kurs von wenigen Cents. – Die Kl haben März und Mai 2000 Aktien erworben. Im Mai/September/November wurden falsche Adhoc-Mitteilungen über Großaufträge an die Öffentlichkeit gegeben. Die Kl verlangen Schadensersatz wegen der Entwertung ihrer Aktien. Rechtliche Prüfung: 1.) Schadensersatzanspruch aus WpHG: Die Haftungsbestimmungen der §§ 37 b, c WpHG waren zur Zeit des zu entscheidenden Falls noch nicht in Kraft. Sie statuieren aber auch nur eine Emittentenhaftung 1090 : 2.) Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung: Die Ad-hoc-Mitteilung ist kein Prospekt. Der Prospekt ist eine umfassende Information, die darauf ausgerichtet ist, ein vollständiges Bild von dem Beteiligungsobjekt zu geben. 3.) § 823 II BGB iVm § 15 WpHG (Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung von Insiderinformationen): Die Vorschrift des WpHG dient dem Interesse an einem geordneten, funktionsfähigen Kapitalmarkt, sie ist aber kein Schutzgesetz. Die europäische Richtlinie zwingt nicht zur Auslegung der Vorschrift als Schutzgesetz. 4.) § 823 II iVm § 400 I Nr 1 AktG: Die Schutzgesetznatur der Vorschrift ist zu bejahen. Aber im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um eine falsche Wiedergabe der Verhältnisse der Gesellschaft „in einer Darstellung oder in Übersichten über den Vermögensstand“. Damit sind Zahlenwerke über den Vermögensstand gemeint. 5.) § 823 II iVm § 264a StGB. Die Schutzgesetznatur der Vorschrift ist zu bejahen. Die Mitteilung, um die es im Fall geht, ist aber keine Darstellung im Sinne der Vorschrift. Es handelt sich nicht um eine Darstellung im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anteilen. 6.) § 823 II iVm § 263 StGB. Zwar sind die AG und die Beklagten möglicherweise durch eine Steigerung des Aktienkurses begünstigt worden. Dieser (eventuelle) Vorteil ist aber kein stoffgleicher Vermögensvorteil (den haben die Veräußerer der Aktien erlangt, die die Kl erworben haben).

1085 1086 1087 1088

BGH NJW 2008, 1734, 1737. Zur Begrifflichkeit u Rn 703. BGHZ 160, 149 = NJW 2004, 2971, 2973 (Infomatec II). Zum Problem der Darlegung und des Nachweises der Ursächlichkeit einer unrichtigen oder unvollständigen Information des Kapitalmarkts für eine bestimmte Anlageentscheidung Spindler, AcP 208 (2008), 283, 331 ff; Leuschner, ZIP 2008, 1050. 1089 BGHZ 160, 149 = NJW 2004, 2971, 2972. Zur Schadensberechnung Wagner, ZGR 2008, 495. 1090 S u Rn 818, 820.

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G. Kapitalmarktrecht 7.) § 826 BGB: Alle Voraussetzungen mit einer Ausnahme sind erfüllt: Nur die Kausalität für den Schaden ist fraglich. Zu fragen ist, ob hier ein Anscheinsbeweis zu Hilfe kommt. Eine Anlageentscheidung stellt einen durch vielfältige rationale und irrationale Faktoren, insbesondere teils spekulative Elemente beeinflussten, sinnlich nicht wahrnehmbaren individuellen Willensentschluss dar. Die Kausalität einer Mitteilung für einen solchen Entschluss ist kaum nachweisbar. Ein Anscheinsbeweis könnte helfen, ist aber nur dann in Betracht zu ziehen, wenn sich eine sog Anlagestimmung entwickelt hat. Dies trifft zu bei einem Prospekt, wobei allerdings noch fraglich ist, wie lange eine solche Anlagestimmung anhält. Beim Prospekt ist die Beweislastverteilung zugunsten des Anlegers auch in der Tat spezialgesetzlich geregelt (nämlich in § 45 II Nr 1 BörsG, wonach der Prospektverantwortliche nachweisen muss, dass der unrichtige Prospekt nicht kausal für die Anlageentscheidung war). Auf § 826 BGB ist diese Regelung aber nicht übertragbar. Eine Anlagestimmung kann höchstens kurzfristig angenommen werden, wenn nicht andere Tatsachen dazwischen getreten sind (zB ein Jahresabschluss). Nach der überzeugenden Begründung des Berufungsgerichts haben die Kl ihrer Darlegungsund Beweislast nicht genügt. In einer Parallelentscheidung 1091 hat der BGH die Sache zurückverwiesen, weil das Berufungsgericht hier gegen die Kl jenes Verfahrens entschieden hatte und dabei die Kausalität unterstellt, dann aber eine falsche Schadensprüfung angestellt hatte. Es bestand also vor dem Berufungsgericht keine Gelegenheit zum Vortrag hinsichtlich der Kausalität und zur Prüfung. In der dritten Entscheidung zu demselben Komplex1092 hat der Senat schließlich die bekl Vorstandsmitglieder verurteilen können, weil das Berufungsgericht die Kausalität der falschen Ad-hoc-Mitteilung für die Anlageentscheidung festgestellt und nur aus anderen Gründen, die der Senat für unrichtig befand, die Klage abgewiesen hatte1093.

V. Die wichtigsten Gesetze 700

Damit sind schon einige wesentliche Normen des Kapitalmarktrechts genannt, neben den Anspruchsgrundlagen sei auch zu den Gesetzen des Kapitalmarktrechts eine Übersicht gegeben: Das BörsG, WpHG, WpÜG, DepotG und InvG werden im Folgenden an Ort und Stelle ausführlicher dargestellt. Zu nennen ist darüber hinaus das WertpapierprospektG (WpPG) über die Pflicht zur Erstellung, zur Vorlage bei der BaFin zwecks Billigung und zur Veröffentlichung eines Prospekts für Wertpapiere, die öffentlich angeboten oder an einem organisierten Markt zugelassen werden sollen 1094. Auf die Prospektpflicht mit Ausnahmetatbeständen zur Befreiung nach dem WpPG 1095 verweist § 32 III Nr 2 BörsG für die Zulassung zur Börse. Das WpPG ist vom VerkPG mit der VermögensanlagenverkaufsprospektVO abzugrenzen 1096: Das VerkPG hat für einen früheren Zeitraum die Wertpapierprospekte und die Pflicht dazu geregelt, für Papiere aus dieser Zeit ist es noch maßgeblich. Jetzt betrifft es nur

1091 1092 1093 1094 1095

NJW 2004, 2668. BGHZ 160, 149; zu den Infomatec-Entscheidungen Körner, NJW 2004, 3386. Weitere Einzelheiten zur Rspr u Rn 820 Fn 1315. Zu den Erfahrungen mit dem neuen Gesetz Schlitt/Schäfer, AG 2008, 525. Ausnahmen in § 4 WpPG. Zur prospektfreien Platzierung nach dem WpPG Schnorbus, AG 2008, 389. Zur „10 %-Ausnahme“ des § 4 II Nr 1 WpPG Lachner/v. Heppe, WM 2008, 576; zur Befreiung nach § 4 II Nr 3 WpPG bei Unternehmensübernahmen Veil/Wundenberg, WM 2008, 1285. 1096 Beiden Gesetzen (VerkPrG und WpPG) liegen Europäische Richtlinien zugrunde. Das WpPG etwa ist in Umsetzung der Prospektrichtlinie der EU (Richtlinie 2003/71/EG, ABl v 31.12.2003 Nr L 345 S 64; dazu Schlitt/Schäfer, AG 2005, 498) erlassen worden. Hingewiesen werden muss noch auf die unmittelbar im deutschen Recht geltende EU-ProspektVO vom 29.4.2004 (Nr 809/2004, ABl v 30.4.2004 Nr L 149 S 1, berichtigt ABl v 16.6.2004 Nr L 215 S 3). Auf sie verweist für den Prospektinhalt nach WpPG der § 7 des Gesetzes. Die VO enthält sodann den Begriff der Werbung, für die der Hinweis auf den Prospekt vorgeschrieben ist (§ 15 II, III WpPG).

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VI. Der Aktienerwerb in der Rechtswirklichkeit – die „rechtstechnische“ Seite des Aktienerwerbs

noch die Prospektpflicht für bestimmte (§ 8f VerkPG) nicht in Wertpapieren verbriefte Anteile an Unternehmens- oder Vermögenserträgen (deshalb auch der Name der zugehörigen VO) 1097. Zudem enthält es nach wie vor, und zwar auch für das WpPG, die Prospekthaftung, die oben erwähnt ist 1098. Allerdings betreffen §§ 13, 13a VerkPG nur die Haftung für noch nicht zugelassene Wertpapiere. Bei zur Börse zugelassenen Wertpapieren greifen §§ 44 ff BörsG ein. Offen ist der Fall öffentlicher Sekundärplatzierungen 1099. Das WpPG begründet hierfür die Prospektpflicht, aber keine Haftung. Nach zutreffender Ansicht sind §§ 44 ff BörsG analog anzuwenden 1100. Über eine besondere Anlageform ist das Pfandbriefgesetz ergangen1101. Schließlich ist das bereits oben1102 vorgestellte KapMuG zu nennen. Hinter den meisten kapitalmarktrechtlichen Regelungen stehen Vorgaben aus europäischen Richtlinien1103. Deshalb ist hier von besonderer Relevanz das Gebot der richtlinienkonformen Auslegung.

701

VI. Der Aktienerwerb in der Rechtswirklichkeit – die „rechtstechnische“ Seite des Aktienerwerbs 1. Die Aktie als Handelsobjekt im Primär- und Sekundärmarkt Ein Investor wird Aktionär, indem er entweder die AG mit gründet bzw an einer Kapitalerhöhung durch Erwerb „neuer“ Gesellschaftsanteile (sog junger Aktien) teilnimmt oder indem er schon existierende Anteile, die sich in der Hand von „Altgesellschaftern“ oder der Gesellschaft selbst (eigene Aktien) befinden, sich übertragen lässt. 1097 Zu bestimmten Fragen der Prospektpflicht Auslegungsschreiben der BaFin als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift (www.bafin.de/verkaufsprospekte/auslegungsschreiben.htm). 1098 Rn 698. Wichtig ist, dass diese Haftung unabhängig ist von der nach WpPG vorgesehenen Billigung des Prospekts durch die BaFin (§ 13 WpPG). Diese prüft nur die formale Übereinstimmung mit den Erfordernissen des Prospektinhalts, nicht inhaltlich nach. Weiter übernimmt sie keine Verantwortlichkeit im Verhältnis zu den Anlegern. 1099 Zur Unterscheidung von Primär- und Sekundärmarkt sogleich Rn 703. 1100 Schlitt/Schäfer, AG 2005, 510; Holzborn/Israel, ZIP 2005, 1675. 1101 Dazu Wilhelm Sachenrecht Rn 1426. 1102 Rn 133. 1103 Genannt sei etwa die Richtlinie zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten Richtlinie 2004/109/EG des e P und des Rates vom 15.12.2004 ABl v 31.12.2004 Nr L 390 S 38, umgesetzt durch Transparenzrichtlinie-UmsetzungsG (TUG) vom 5.1.2007, BGBl I S 10: Dort Änderungen des WpHG, BörsG, WpÜG, WpPG, KapMuG ua. Weiteres Beispiel die Umsetzung der Prospektrichtlinie durch das WpPG, soeben Fn 1096. Abgesehen von der Anwendung des Gesetzes auf Altfälle steht keine Richtlinie mehr hinter der verbliebenen Regelung des VerkPG. Die europäische Gesetzgebung im Kapitalmarktrecht ergeht regelmäßig im Lamfalussy-Verfahren (benannt nach dem unter Leitung von Lamfalussy stehenden „Ausschuss der Weisen“, der das Verfahren erarbeitet hat). Das Verfahren ist die spezielle Ausprägung des Komitologie-Verfahrens (Gesetzgebung durch die Kommission mit Hilfe von Ausschüssen – comités –, kraft Delegation durch die GesetzgebungsGremien); Darstellung der Grundlage und der Varianten des Komitologie-Verfahrens bei Schweitzer/ Hummer/Obwexer Europarecht Rn 439, 483; Koenig/Haratsch Europarecht 5. Aufl 2006 Rn 310 ff. Darstellung des Lamfalussy-Verfahrens in Europäisches Beratungszentrum im BDI Drucks Nr 387, 2006, S 15 f (BDI-online.de, dann Publikationen, Archiv BDI-Publikationen, Bibliothek Europa und Brüssel, Komitologie).

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Bei der Kapitalerhöhung werden die neuen Anteile an die Übernehmer emittiert. Bei börsennotierten Gesellschaften sind das Banken (idR ein Emissionskonsortium). Diese zeichnen auf der Grundlage eines Übernahmevertrags die jungen Aktien 1104. Sie wollen die Aktien aber nicht für sich erwerben, sondern begleiten nur mithilfe ihrer Infrastruktur, die dem Emittenten fehlt, die Emission. Sie geben die Aktien also an den Markt weiter. Den Markt, in welchem die Aktien von den Banken an die eigentlichen Zielpersonen der Emission weitergegeben werden, nennt man Primärmarkt. Der Anteilserwerb aufgrund Übertragung seitens eines (Alt-)Aktionärs oder der Gesellschaft (betr eigene Aktien) vollzieht sich auf dem sog Sekundärmarkt. Der Verkehr mit Wertpapieren (iS des WpHG) zeichnet sich durch eine Abweichung von ursprünglichen Vorstellungen des Wertpapierrechts aus: Die Verbriefung von Wertpapieren ist hier fast nur noch als formales Relikt zu erkennen, was vor allem damit zusammenhängt, dass der überwiegende Teil der Aktien in Kundendepots bei den Banken verwahrt wird 1105. Es sind zunächst die Gründe für diese Entwicklung zu bezeichnen. Anschließend sind die rechtlichen Schritte in diesem Wandel zu beschreiben.

2. Mangelnde Praktikabilität der Einzelverbriefung von Aktien beim Handel am Sekundärmarkt 706

Das Erfordernis der Einzelverbriefung von Wertpapieren hat sich in mancher Hinsicht als nicht praktikabel erwiesen. Wäre jedes wertpapiermäßige Recht einzeln zu verbriefen, so bedürfte jeder Gläubiger eines eigenen Papiers, das jeweils gedruckt und wegen des Vorlegungserfordernisses an ihn übermittelt werden müsste. Für die Übermittlung wären Sicherheitsvorkehrungen mit Blick auf die Transport-1106 und Liberationsfunktion 1107 des Papiers erforderlich, zB der Abschluss einer Versicherung. Bei jeder neuen Transaktion würde sich der Vorgang wiederholen müssen. Angesichts der täglich – vor allem an der Börse – umgesetzten Werte wäre das ein immenser Aufwand, verbunden mit hohen Kosten. Die Modernisierung des Effektenverkehrs hat in mehreren Stufen zu einer „Rationalisierung“ geführt, durch die die bezeichneten Schwierigkeiten überwunden worden sind.

3. Die Aktie auf dem Weg in die „Entmaterialisierung“ 707

Für die rechtliche Entwicklung von der einzelnen Aktie als Wertpapier bis zum Massenverkehr über die Börse können wir die Feststellungen aufgreifen, die oben zur Aktie als Wertpapier und zur Übertragung von Aktien getroffen worden sind 1108. Dabei ist wichtig, dass die

1104 Näher u Rn 744. 1105 Nach der statistischen Sonderveröffentlichung der Deutschen Bundesbank vom August 2005, www. deutsche-bundesbank.de, wurden in Depots inländischer Kreditinstitute vom Aktienbesitz im Jahre 2004 55,6 % verwahrt. Das Volumen der Depotbestände in Aktien (ohne Versicherungsaktien) inländischer Emittenten betrug Ende 2004: € 965,8 Mrd (Kurswert). Aufgrund der am 14.7.2004 beschlossenen Änderung des Erhebungsverfahrens schließen die neueren Statistiken nicht mehr an die älteren an. Nach den Hinweisen der Bundesbank dauert es noch einige Zeit, bis die Angaben über die Kundendepots für Analysezwecke geeignet sind. Laut Statistik von Ende September 2007 beträgt das Volumen der Depotbestände in Aktien inländischer und ausländischer Emittenten: € 559,1 Mrd (Kurswert). 1106 Am Papier hängende Übertragungsfunktion. Auch ein Abhandenkommen des Wertpapiers schließt – je nach Papier – den gutgläubigen Erwerb nicht aus, s zB für Inhaberpapiere § 935 II BGB. 1107 Freiwerden des Schuldners bei Leistung gegen Vorlage des Papiers. 1108 Rn 619 ff, 624 ff, 659 f.

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VI. Der Aktienerwerb in der Rechtswirklichkeit – die „rechtstechnische“ Seite des Aktienerwerbs

Aktien nicht nur, wenn sie Inhaberaktien, sondern auch wenn sie Namensaktien, diese aber mit einem Blankoindossament versehen sind, und schließlich die einzeln gar nicht mehr verbrieften Aktien anonym durch bloße Weitergabe oder Umbuchung übertragen werden können. Ursprünglich nahm die Hausbank des Aktionärs dessen Aktien als Einzelpapiere in „Sonderverwahrung“, dh die Papiere wurden gesondert, individuell aufbewahrt. In einem ersten Schritt ging man dazu über, die Papiere der Kunden in „Sammelverwahrung“ zu nehmen (§ 5 DepotG). Die Hausbanken gaben die Sammelbestände üblicherweise ihrerseits in Sammelverwahrung bei eigens dafür vorgesehenen Gesellschaften, den Wertpapiersammelbanken1109. Diese (gestufte) Sammlung führte dazu, dass die Papiere durch schlichte Umbuchungen bei den Haus- und Wertpapiersammelbanken übertragen werden konnten 1110. Alternativ kann sich freilich der Anleger nach dem Gesetz grundsätzlich auch Aktien aus dem Sammelbestand in Höhe seiner Beteiligung aushändigen lassen und sie dann „wertpapiermäßig“ übertragen, §§ 7, 8 DepotG. Der nächste Schritt nach der Zusammenfassung in der Sammelverwahrung war die Einführung sogenannter Sammel- oder Globalurkunden. Durch diesen Schritt wird die Verwahrung dadurch vereinfacht und werden die Ausgabekosten der Emissionen dadurch gesenkt, dass sämtliche Gesellschaftsanteile in einer einzigen Urkunde verbrieft werden 1111. Der einzelne Aktionär hatte auch dabei zunächst noch „ersatzweise“ einen Anspruch auf Aushändigung einer Einzel-Urkunde auf eigene Kosten (§ 9a III 1 iVm §§ 7, 8 DepotG). In der weiteren Entwicklung begründete der Gesetzgeber aber die Möglichkeit der Einführung von Dauerglobalurkunden, dh Sammelurkunden ohne Anspruch auf Einzelurkunden. § 9a III 2 DepotG setzt dafür den Ausschluss des Anspruchs auf Einzelurkunden in dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis voraus. Für Aktien sieht § 10 V AktG die Möglichkeit vor, dass der Anspruch des Aktionärs auf Verbriefung seines Anteils durch die Satzung ausgeschlossen wird. Die „Entmaterialisierung“ des Aktienhandels war mit Ausnahme der Voraussetzung wenigstens noch einer Globalurkunde vollendet.

4. Rechtliche Auswirkungen der Rationalisierung im Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber von Aktien Diese Entwicklung wirkte sich auf die Rechtspraxis des Aktienhandels aus. Die heute seltene Sonderverwahrung (vgl § 2 S 1 DepotG) erlaubte noch die Anwendung der Regeln für die „wertpapiermäßige“ Übertragung des Rechts. Nach der Zeichnung der Aktien blieb der

1109 Diese noch heute übliche Form der „Drittsammelverwahrung“ wird Girosammelverwahrung genannt, da sich Transaktionen nur noch im Wege von Umbuchungen vollziehen. Die „Haus-Sammelverwahrung“ durch Hausbanken existiert nur noch vereinzelt. Die Wertpapiersammelbanken sind heute zusammengeschlossen in der Clearstream Banking AG, die zur Clearstream International gehört. Die Clearstream Banking AG ist die einzige verbliebene inländische Wertpapiersammelbank. Als solche verwahrt und verwaltet sie im nationalen Rahmen fast alle vertretbaren Wertpapiere. Sie ist aus dem „Deutschen Kassenverein“ hervorgegangen (einem Zusammenschluss mehrerer Wertpapiersammelbanken). Der Kassenverein ist 1997 in „Deutsche Börse Clearing AG“ umfirmiert worden und hat sich später mit einer Luxemburger Wertpapiersammelbank zur „Clearstream Banking AG“ zusammengeschlossen. Alleinige Anteilsinhaberin ist die Deutsche Börse AG. 1110 Durch Umstellung des Besitzmittlungsverhältnisses, die sich im Buchungsakt manifestiert. 1111 Die Existenz solcher Urkunden erkennt § 9a DepotG an. Sie dürfen nur von Wertpapiersammelbanken verwahrt werden.

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Anleger nämlich Eigentümer der einzelnen Papiere 1112. Die Aktien lagen, mit Hilfe von „Streifbändern“ unterscheidbar gehalten, bei der Bank. Bei der Sammelverwahrung haben die Aktionäre Miteigentum am Sammelbestand nach ihrer Quote. Die §§ 5 ff DepotG sind leges speciales zur Regelung des Miteigentums an beweglichen Sachen nach dem BGB (§§ 1008 ff, 741 ff). Bei Globalurkunden verhält es sich nicht anders. Auch hier ist Handelsobjekt der Miteigentumsanteil an der bei Emission erzeugten Globalurkunde, § 9a II iVm § 6 DepotG. Der Handel mit den Miteigentumsanteilen musste noch auf die wohl wichtigste Wertpapierfunktion, die Ermöglichung gutgläubigen Erwerbs, abgestimmt werden. Da die Übertragung der sammelverwahrten oder -beurkundeten Aktien durch Übertragung des Miteigentums nach §§ 929 ff BGB geschieht, konnte die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 932 ff BGB anknüpfen. Dafür war aber noch die Rechtsscheingrundlage zu entwickeln, die nicht nur das Miteigentum des Veräußerers als solches, sondern auch das Bestehen der für die Veräußerung erforderlichen Quote anzeigte. Diese wurde in der Buchung im Verwahrungsbuch der Wertpapiersammelbank, § 14 DepotG, gesehen. Das ist genau einzuordnen: Mit dieser dogmatischen Konstruktion wird die (für den Fall der rechtsgeschäftlichen Übertragung „deklaratorische“ 1113) Depotbuchung zum Surrogat eines Rechtsscheinträgers erhoben, der nach sachenrechtlichen1114 Grundsätzen an sich nicht geeignet wäre, den erforderlichen Rechtsschein – nämlich in Bezug auf die Quote – zu erzeugen. Nur damit konnte den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs in der Praxis Rechnung getragen werden 1115. Die Entmaterialisierung des Aktienhandels hat somit an die Stelle des typischen Wertpapierverkehrs einen bloßen „Rechte“-Verkehr gesetzt, der in Gestalt von Miteigentumsanteilen am Sammelbestand oder an der Globalurkunde nur noch eine sehr entfernte Anknüpfung an Wertpapiere als körperliche Sachen aufweist 1116. Der Effektengiroverkehr vollzieht sich unter Einschaltung von Banken, die Umbuchungen im Hinblick auf die Aktiendepots vornehmen.

1112 Nach der depotgesetzlichen Grundkonzeption ist dem Kunden zwar auch heute noch grds Alleineigentum an bestimmten Wertpapierurkunden zu verschaffen, § 18 DepotG. Die Bank leistet in der Praxis aber Girosammeldepot-(Miteigentums-)Anteile, § 24 I DepotG, dazu sogleich. Diese Art der Erfüllung wird in den AGB der Banken als vorrangige Art der Erfüllung vereinbart, Kümpel Rn 10.303 ff, 10.320. 1113 „Konstitutiv“ ist die Umstellung der Besitzmittlungsverhältnisse auf den Erwerber, die der Buchungsvorgang nur belegt. Soweit der Buchungsakt nach § 24 II DepotG von Bedeutung für den Rechtsübergang ist, lässt er sich mit gutgläubigem Erwerb nicht in Verbindung bringen. Denn hierbei handelt es sich um einen gesetzlich angeordneten Rechtsübergang – der das Bestehen des Rechts voraussetzt. Das ergibt sich schon aus § 24 II 1 DepotG, der an die Verfügungsbefugnis der Bank anknüpft. 1114 Auf wertpapierrechtliche Grundsätze kann es nicht ankommen. Eine „wertpapiermäßige“ Übertragung findet ja nicht statt. 1115 Lenenbach Rn 6.71: „lebensnotwendig“. Dabei findet selten Erwähnung, dass die Gegebenheiten des Effektengiroverkehrs insoweit über den „normalen“ gutgläubigen Erwerb weit hinausgehen. Nach § 166 I BGB soll es nämlich auf den Kenntnisstand der Clearstream Banking AG ankommen (genauer: dort auf den tätig werdenden Mittler, § 166 I BGB analog), die als Vertreterin der Käuferbank die Übertragungsofferte annimmt, Lenenbach Rn 5.73. Damit ist der Eigentumserwerb eines Wertpapierkäufers gewissermaßen „automatisiert“, denn Bösgläubigkeit der Clearstream Banking AG dürfte selten nachweisbar sein. 1116 Das setzt sich übrigens über den gutgläubigen Erwerb hinaus fort: Zur Legitimation akzeptieren die Aussteller von Wertpapieren eine schriftliche Bestätigung der Wertpapiersammelbanken. Zur Ausübung des Stimmrechts ist die Bescheinigung einer Wertpapiersammelbank ausreichend, § 123 II AktG.

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VI. Der Aktienerwerb in der Rechtswirklichkeit – die „rechtstechnische“ Seite des Aktienerwerbs Für die (wenigen) Fälle, in denen die Aktien noch als einzelne Wertpapiere existieren und umlaufen, ist für Übertragung und Erwerb das Folgende festzustellen: Die Übertragung der Namensaktie als Orderpapier erfolgt durch Indossament oder Weiterübereignung nach einem Blankoindossament (§ 68 I 1, 2 AktG iVm dem WG) 1117. Daneben ist, wie § 68 I 1 AktG ausdrücklich hervorhebt („auch“), die Übertragung durch Zession möglich. Nach überwiegend vertretener Ansicht soll die Zession auch bei der Inhaberaktie möglich sein. Dies ist indessen unzutreffend. Das Gesetz knüpft schon bei der Grundform des Inhaberpapiers, der Schuldverschreibung auf den Inhaber (§ 793 BGB), an die Inhaberschaft am Papier an. Berechtigt aus dem Papier ist also der am Papier berechtigte Inhaber. Damit ist die Rechtsstellung mit dem Eigentum verbunden. Über diese gesetzliche Anknüpfung setzt sich hinweg, wer meint, auch bei Inhaberpapieren mit einer Zession operieren zu können. Bei der Namensaktie als Orderpapier verhält es sich genau umgekehrt. Sie kann – außerhalb der Sammelverwahrung – nur durch Zession des verkörperten Rechts oder – vorbehaltlich der Übereignung eines blanko indossierten Papiers – durch Indossament und Begebung übertragen werden.

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5. Ausführungsgeschäft und Depotvertrag In die Anbahnung und Abwicklung des eben beschriebenen dinglichen Effektenverkehrs sind die Banken eingeschaltet. Sie nehmen das Kaufgeschäft im eigenen Namen als sog Ausführungsgeschäft 1118 vor, während sich die dingliche Übertragung in der Regel ohne Durchgangserwerb der Bank unmittelbar auf den Kunden vollzieht 1119. In der Praxis werden die Effektengeschäfte mit der Bank regelmäßig im Rahmen einer Kommission iS der §§ 383 ff HGB durchgeführt. Die Einzelheiten sind für die Einkaufskommission in §§ 18 ff DepotG und weiter durch AGB geregelt 1120. Es ist Aufgabe der Bank, die Wertpapiere für Rechnung des Kunden zu kaufen oder zu verkaufen. Dabei handelt es sich um ein Bankgeschäft iS von § 1 I 2 Nr 4, XI KWG. Die Bank hat allerdings nicht die unbedingte Pflicht, für ihren Kunden durch den Abschluss eines Ausführungsgeschäfts Wertpapiere zu kaufen oder zu verkaufen. Sie schuldet lediglich sorgfältiges Bemühen um die Ausführung des Kundenauftrags 1121. Hauptpflichten des Anlegers sind, das für ihn abgeschlossene Geschäft auf seine Rechnung zu nehmen, dh für die auf ihn übertragenen Wertpapiere den Kaufpreis zu erstatten (Aufwendungsersatz iSv § 396 II HGB, § 670 BGB). Des weiteren hat die Bank einen Provisionsanspruch, § 396 I HGB iVm Nr 1 III der Sonderbe-

1117 Verbreitet ist allerdings die Ansicht, dass das Orderpapier übereignet wird und das Indossament als zusätzliches Erfordernis hinzutritt. Wird aber durch Indossament übertragen (anders die Weiterbegebung nach einem Blankoindossament, Art 14 II Nr 3 WG), so ist das Indossament kein Formerfordernis im Rahmen einer Übereignung, sondern zusammen mit der Begebung eine eigene, wertpapierrechtliche Übertragungsart, s Wilhelm Sachenrecht Rn 1579. 1118 Dazu allg Lenenbach Rn 4.34 ff. 1119 Lenenbach Rn 4.48, 5.59. Entgegen Lenenbach ist nicht von einem Anwendungsfall der Figur des Geschäfts für den, den es angeht, zu sprechen. Käufer- und Verkäuferbank handeln erkennbar nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Kunden, wobei dieser nur nicht identifiziert wird. 1120 Es handelt sich um die „Sonderbedingungen der Banken für Wertpapiergeschäfte“ (SBW). Nr 1 SBW erklärt das Kommissionsgeschäft zur Regelform des Effektengeschäfts. Eine (praktisch seltene) Alternative zum Kommissionsvertrag sind Kaufverträge zwischen Anleger und Bank, die „Festpreisgeschäfte“ genannt werden, vgl Lenenbach Rn 4.8. 1121 Kümpel Rn 10.85. Zu den Ausführungsmodalitäten näher Lenenbach Rn 4.19 ff. Für Kundenaufträge im Rahmen einer Neuemission, die mangels Zuteilung nicht ausgeführt werden konnten, können Banken ein maßvolles Entgelt verlangen, BGH NJW 2003, 1447.

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dingungen für Wertpapiergeschäfte (SBW), wenn das Ausführungsgeschäft der Bank durch den Partner des Kaufgeschäfts erfüllt wurde 1122. Neben dem einzelnen „Auftrag“ zum Erwerb oder zur Veräußerung von Aktien ist der Kunde seiner Bank im Allgemeinen durch einen Depotvertrag verbunden 1123. Der Abschluss eines solchen Depotvertrags wird regelmäßig zur Bedingung dafür gemacht, dass die Bank für den Kunden überhaupt tätig wird. Für Verkaufsgeschäfte ergibt sich das schon aus Nr 7 SBW: Dort wird für Verkaufsaufträge vorausgesetzt, dass das Kundendepotkonto die zur Auftragsausführung erforderliche Zahl von Papieren bereits enthält. Für den Erwerb ist § 24 DepotG zu berücksichtigen: Erworbene Anteile werden dem Depotkonto iSv § 24 DepotG gutgeschrieben. Über die Verwahrungs- und Verwaltungselemente des Depotvertrags hinaus sorgt die Bank auch für das Inkasso bei Zins-, Gewinnanteils- und Ertragsscheinen sowie bei rückzahlbaren Wertpapieren (Nr 14 I SBW), wenn die Zahlungsansprüche fällig werden. Außerdem informiert sie ihren Kunden über die wertpapierbezogenen Rechte, etwa über die Einräumung von Bezugsrechten, den Verfall von Rechten aus Optionsscheinen, etc (Nr 15 SBW).

6. Internationalisierung des Effektenverkehrs 717

Ausländische, an einer deutschen Börse zugelassene Namensaktien, deren urkundliche Ausstattung nicht den nationalen Zulassungs- bzw Handelsvoraussetzungen genügt, können von der Clearstream Banking AG1124 „neu“ verbrieft werden. Zu diesem Zweck emittiert die Clearstream Banking AG ein Inhaber-Sammelzertifikat über die nach einer Order treuhänderisch erworbenen ausländischen Originalaktien 1125. Das Sammelzertifikat wird in einem Girosammeldepot hinterlegt. Auf diesem Umweg können „die ausländischen Aktien“ vom Anleger erworben werden. Nähere Regelungen hierzu finden sich in den AGB der Wertpapiersammelbank. Außerdem unterhält die Clearstream Banking AG Teile ihrer Sammelbestände im Ausland und bildet hierdurch grenzüberschreitende Sammelbestände, die auch einen grenzüberschreitenden Effektengiroverkehr ermöglichen 1126. Zu diesem Zweck sind zwischen verschiedenen großen europäischen Wertpapiersammelbanken grenzüberschreitende Kontenverbindungen geschaffen worden, die eine Belieferung zwischen den Wertpapiersammelbanken erleichtern. Die gesetzliche Regelung dieses praktisch sehr wichtigen Teilbereichs des Effektenverkehrs ist äußerst knapp. § 5 IV DepotG gibt einige Rahmenbedingungen für die Internationali-

1122 Üblicherweise ist eine Provision als Prozentsatz vom Kaufpreis zu zahlen, Lenenbach Rn 4.22. Dort auch zu weiteren Pflichten des Kunden. 1123 Näher zum Depotgeschäft Lenenbach Rn 5.1 ff. 1124 Zu dieser o Fn 1109. 1125 Näher Kümpel Rn 8.131 ff. 1126 Näher Kümpel Rn 11.31, 11.275 ff; Lenenbach Rn 5.37. Zum grenzüberschreitenden Verkehr gibt es zwei EG-Richtlinien, die aber den internationalen Effektenverkehr generell betreffen, die sog Finalitätsrichtlinie (98/26/EG vom 19.5.1998) und die Richtlinie über Finanzsicherheiten (2002/47/EG vom 6.6.2002). Die Finalitätsrichtlinie führt für grenzüberschreitende Sicherungsgeschäfte in Wertpapieren den sog PRIMA-Ansatz ein (Place of the relevant intermediary approach), aufgrund der Richtlinie ist § 17a DepotG ergangen (Reuschle, RabelsZ 68 [2004], 687, 720). Die Richtlinie über Finanzsicherheiten präzisiert, dass für im Effektengiro übertragbare Wertpapiere maßgeblich ist das Recht des Landes, in dem das betreffende Konto geführt wird.

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VII. Handelsplattformen für Kapitalmarkttitel, insbesondere „die Börse“

sierung der Girosammelverwahrung vor 1127. Ergänzend haben die Banken in ihren SBW in Nr 12 I–V eine eigene Regelung gestaltet. Danach erwirbt, verkürzt gesagt, die beauftragte Bank treuhänderisch Eigentum oder eine nach ausländischem Recht vergleichbare Rechtsposition und erteilt dann dem Kunden eine Gutschrift über seinen Herausgabeanspruch aus der depotvertraglichen Geschäftsbesorgung. § 17a DepotG enthält eine internationalprivatrechtliche Kollisionsregel über das auf Verfügungen über international verwahrte Wertpapiere anzuwendende Recht 1128.

VII. Handelsplattformen für Kapitalmarkttitel, insbesondere „die Börse“ 1. Verschiedene Handelsplätze; Börsengesetz Der Effektenverkehr bedarf der organisierten Märkte. Dazu sind insbesondere die gesetzlich geregelten organisierten Kapitalmärkte in Gestalt der Börsen zu betrachten. Börsen sind nach § 2 I BörsG teilrechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, die nach Maßgabe dieses Gesetzes multilaterale Systeme regeln und überwachen, welche die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Wirtschaftsgütern und Rechten innerhalb des Systems nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringen oder das Zusammenbringen fördern, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Handelsobjekte führt. Das BörsG enthält die wesentlichen Organisationsnormen für die Errichtung der öffentlich-rechtlichen Handelsveranstaltung Börse. Daneben enthält es Publizitäts-, Verhaltens- und Schadensersatzpflichten (zB die genannte Prospekthaftung, § 44 I BörsG). Die Börsen sind damit spezielle multilaterale Handelssysteme (multilateral trading facilities, MTF) iS von Art 4 I Nr 15 RL 2004/39/EG (Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente, kurz MiFID 1129) und der aufgrund der Richtlinie seit Anfang November 2007 geltenden Bestimmungen der §§ 31f und g WpHG. Der Betrieb solcher MTF ist eine Wertpapierdienstleistung gemäß § 2 III Nr 8 WpHG nF. Vorausgesetzt ist ein System mit „MarktplatzFunktion“, die Regelung betrifft also nicht reine Informationssysteme 1130.

1127 Dazu Kümpel Rn 11.278 ff. 1128 § 17a DepotG hat die auf Sicherungsgeschäfte bezogene sog Finalitätsrichtlinie (Richtlinie 98/26/EG vom 19.5.1998 ABl v 11.6.1998 Nr L 166 S 45) erweiternd umgesetzt. Zum grenzüberschreitenden Effektengiroverkehr Reuschle, RabelsZ 68 (2004), 687 ff; zur Richtlinie Einsele WM 2001, 2415. Hinzukommt ein Haager Übereinkommen über das auf bestimmte Rechte im Zusammenhang mit zwischenverwahrten Wertpapieren anzuwendende Recht, welches am 13.12.2003 von der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht angenommenen worden ist, dazu Einsele, WM 2004, 2349. 1129 ABl v 30.4.2004 Nr L 145 S 1, ABl v 16.2.2005 Nr L 45 S 18. MiFiD ist Abkürzung von Markets in Financial Instruments Directive. Richtlinie geändert durch Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG vom 10.8.2006, ABl v 2.9.2006 Nr L 241 S 26, beides umgesetzt durch das FRUG (G zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente) vom 16.7.2007, BGBl I S 1330. Zu Beidem Veil, WM 2007, 1821; Jordans, WM 2007, 1827. Koller (Assmann/Schneider vor §§ 31 ff Rn 1) beschreibt ein vierstufiges Regulierungsverfahren von der MiFID über die im Lamfalussy-Verfahren ergehende Implementierung durch DRiL, weiter die sich anschließende Aufsichtspraxis durch das CESR – s u Rn 853 – bis zur Überwachung durch die Kommission im Hinblick auf die einheitliche Umsetzung und Einhaltung der Rechtsvorschriften. 1130 Näher dazu Cohn, ZBB 2002, 365; Hoffmann, WM 2003, 2025; Lenenbach Rn 1.21 ff.

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G. Kapitalmarktrecht

Außerbörsliche MTF werden insbesondere von Investmentbanken organisiert. Die Systeme gewinnen zunehmend Marktanteile, da sie schnelle, sichere und billige Transaktionsinfrastrukturen zur Verfügung stellen 1131. Für alle außerbörslichen MTF verweisen die §§ 31f und g WpHG weitgehend auf das BörsG. Neben den Betreibern von MTF regelt das WpHG die sog systematischen Internalisierer, dh Wertpapierfirmen, die für eigene Rechnung Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines MTF ausführen und die weiteren Kriterien von Art 21 VO (EG) 1287/ 2006 vom 10.8.2006 (ABl L 241/1) zur Durchführung der MiFID 2004/39/EG erfüllen. Auf sie bezieht sich die Regelung der §§ 32–32d WpHG. Ein nicht unerheblicher Teil des Wertpapierhandels vollzieht sich sodann außerhalb der Börse im Telefonverkehr, dh im Verkehr zwischen Kreditinstituten und Wertpapierhandelshäusern („Interbankenhandel“) 1132. Ebenso können Anleger oder Unternehmen im unmittelbaren Rechtsverkehr miteinander Aktien kaufen, verkaufen, tauschen etc. Zunehmend bedeutsam wird schließlich der Handel in Anteilen, der am nicht geregelten (sog grauen) Kapitalmarkt stattfindet 1133. Hier werden insbesondere über Regionalbörsen Anteile gehandelt, die nicht Wertpapiere iS des WpHG sind: etwa Anteile an geschlossenen Immobilienfonds, die, vor allem in den Rechtsformen der BGB-Gesellschaft, GmbH & Co KG oder stillen Gesellschaft organisiert, Vermögen in Gestalt verschiedener Unternehmensanteile umfassen 1134. Der Handel in solchen nicht in Wertpapieren bestehenden Produkten wird vom VerkPG und den allgemeinen Ansätzen zur Prospekthaftung 1135 erfasst 1136. Nach wie vor sind aber die bedeutsamsten Teile des deutschen Kapitalmarkts die gesetzlich geregelten Märkte der Börsen für den Handel in Wertpapieren und daraus abgeleiteten Rechtstiteln (Derivaten) 1137.

2. Die Börse 720

Eine Börse ist, fasst man die inzwischen 1138 im Gesetz (§ 2 I BörsG) stehende Definition zusammen, eine Anstalt zum Betreiben eines organisierten Marktes, an dem Angebot und Nachfrage für bestimmte (insbesondere Finanz)-Produkte zusammengeführt werden1139.

1131 Weber, NJW 2000, 2061, 2062. Die Frankfurter Wertpapierbörse hat darauf reagiert, indem sie auf Lizenzbasis ein „Inhouse-Crossing-System“ ausgibt, mit dem Banken im eigenen Haus die Order von Privatanlegern abwickeln können, statt sie an die Börse zu leiten („XETRA BEST Execution“). 1132 Schanz § 11 Rn 5. 1133 Zwar ist dies kein geregelter Markt, er ist aber durchaus Gegenstand kapitalmarktrechtlichen Schutzes. Etwa beziehen sich auch auf ihn § 32b I Nr 1 ZPO betr den ausschließlichen Gerichtsstand für Ersatzansprüche aus unrichtiger öffentlicher Kapitalmarktinformation (BGH NJW 2007, 1364) und das KapMuG (BGH NZG 2008, 592). 1134 Zimmer/Cloppenburg, ZHR 171 (2007), 519 ff unternehmen eine Systembildung durch Einordnung in die Haftung für falsche Information im Kapitalmarktrecht. 1135 O Rn 698. 1136 Dazu Zimmer/Cloppenburg, ZHR 171 (2007), 519 ff. 1137 In Deutschland gibt es Börsen in Berlin, Bremen, Düsseldorf, Frankfurt a.M., Hamburg, Hannover, München, Stuttgart. Die Bremer und Berliner Wertpapierbörsen haben fusioniert, ebenso die Börsen Hannover und Hamburg. Die speziellen Derivate, Zertifikate genannt, werden in Berlin, Düsseldorf, Frankfurt a.M. und Stuttgart gehandelt. 1138 Vor der Neufassung des BörsG waren die konstituierenden Merkmale einer Börse umstritten, vgl Lenenbach Rn 3.3 ff. 1139 § 2 II BörsG definiert speziell die Wertpapier-, § 2 III die Warenbörse.

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VII. Handelsplattformen für Kapitalmarkttitel, insbesondere „die Börse“

Wichtig ist, dass dies nach „festgelegten Bestimmungen“, den Börsenordnungen, geschehen muss. Die Marktveranstaltung wird nach § 2 I BörsG betrieben in einer teilrechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts 1140. Deren Errichtung bedarf nach § 4 I BörsG der schriftlichen Erlaubnis der Börsenaufsichtsbehörde. Diese ist nach § 3 I BörsG die zuständige oberste Landesbehörde (angesiedelt bei den Wirtschaftsministerien bzw dem Wirtschaftssenator der Länder). Sie arbeitet mit der BaFin eng zusammen (§ 8 I BörsG). Die Erlaubnis zur Errichtung einer Börse kann von einer privatrechtlichen „Trägergesellschaft“ (idR eine Kapitalgesellschaft, meist eine AG) beantragt werden – die bekannteste ist die Deutsche Börse AG als Trägerin der Frankfurter Wertpapierbörse 1141. Der Trägergesellschaft ist es aufgrund der Erlaubnis gestattet (und sie ist dazu zugleich verpflichtet), die Börse als Anstalt des öffentlichen Rechts zu errichten und mit den erforderlichen personellen, finanziellen und sachlichen Mitteln auszustatten, § 5 BörsG enthält für diese Verpflichtung nähere Maßgaben 1142. Die Börsenanstalt hat Börsenorgane: Nach § 3 I BörsG sind das der Börsenrat, die Börsengeschäftsführung, die Handelsüberwachungsstelle und der Sanktionsausschuss. Die Vorschriften über alle Organe enthalten jeweils die Bestimmung, dass die Organe ihre Aufgaben nur im öffentlichen Interesse wahrnehmen (etwa § 15 VI BörsG über die Geschäftsführung). Eine Staatshaftung aus drittschützender Amtspflicht scheidet also aus. Jede Börse hat einen Börsenrat zu bestellen (§§ 12 f BörsG regeln dies für Wertpapierbörsen, § 14 erklärt die Regelung mit Abweichungen für entsprechend anwendbar auf Warenbörsen). Der Rat besteht aus höchstens 24 Personen, die von den Gruppen der zum Börsenhandel zugelassenen Institute (Banken, Finanzdienstleister etc) gewählt werden. Mit der Genehmigung einer neuen Börse bestellt die Börsenaufsichtsbehörde für einen Übergangszeitraum einen vorläufigen Börsenrat. Aufgaben des Börsenrates sind insbesondere der Erlass der Börsenordnung und die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer (im Einvernehmen mit der Börsenaufsichtsbehörde). Nach § 15 BörsG obliegt die Leitung der Börse der Geschäftsführung in eigener Verantwortung. Sie kann aus einer oder mehreren Personen bestehen. Sie werden für höchstens fünf Jahre bestellt; die wiederholte Bestellung ist zulässig. Die Bestellung eines Geschäftsführers ist unverzüglich der Börsenaufsichtsbehörde anzuzeigen.

1140 Die Einordnung als öffentlich-rechtliche Anstalt bedeutet, dass diese Anstalt verbindliche Ordnungen erlassen kann, die insbesondere die Zulassung der Marktteilnehmer regeln. Der Ausdruck teilrechtsfähig heißt rechtsfähig für die Rechte und Pflichten im Rahmen des BörsG (anders – unklar – Buck-Heeb Rn 435). Nach § 2 IV BörsG kann die Börse in verwaltungsgerichtlichen Verfahren unter ihrem Namen klagen und verklagt werden. 1141 Zentraler Marktplatz für Aktien. Weiteres Beispiel die BÖAG BörsenAG für Hamburg-Hannover. In Hamburg wird insbesondere der Fondshandel, in Hannover insbesondere der Warenterminhandel betrieben. Optionsscheine werden über die Börse Stuttgart gehandelt, die von der Börse-Stuttgart-AG betrieben wird. 1142 Insbesondere ist die Beteiligungsstruktur hinsichtlich „bedeutender Beteiligungen“ (iSv § 1 IX KWG), die bei Antragstellung mitzuteilen ist (§ 2 II Nr 2 BörsG), zu veröffentlichen (§ 5 II BörsG). Wer beabsichtigt, eine solche Beteiligung zu erwerben oder aufzugeben bzw unter bestimmte Schwellenwerte zu senken, muss dies der Börsenaufsichtsbehörde mitteilen (§ 6 I, V BörsG). Diese Pflicht trifft auch den Träger selbst (§ 6 VI BörsG). Er hat die Änderung zu veröffentlichen (ebendort). Weiter ist aus dem Pflichtenkreis zu erwähnen, dass der Börsenträger ein Risikocontrolling schaffen muss (§ 5 IV Nr 2 BörsG).

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Die Handelsüberwachungsstelle überwacht nach § 7 I BörsG den Handel an der Börse und die Börsengeschäftsabwicklung und hat dazu Daten über den Börsenhandel und die Börsengeschäftsabwicklung systematisch und lückenlos zu erfassen und auszuwerten sowie notwendige Ermittlungen durchzuführen. Sie ist nach den Maßgaben der Börsenaufsichtsbehörde zu organisieren und unterliegt den Weisungen der Behörde. Die Bestellung oder Wiederbestellung des Leiters der Handelsüberwachungsstelle geschieht auf Vorschlag der Geschäftsführung und im Einvernehmen mit der Börsenaufsichtsbehörde durch den Börsenrat (§ 12 II Nr 5 BörsG). Schließlich regelt § 22 BörsG den Sanktionsausschuss. Nach Abs 1 wird die Landesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über die Errichtung eines Sanktionsausschusses, seine Zusammensetzung, sein Verfahren einschließlich der Beweisaufnahme und der Kosten sowie die Mitwirkung der Börsenaufsichtsbehörde zu erlassen 1143. Nach § 22 II kann der Sanktionsausschuss Handelsteilnehmer, die gegen börsenrechtliche Pflichten verstoßen, mit Verweis, Ordnungsgeld oder befristetem Ausschluss von der Börse belegen. Von herausgehobener Funktion sind weiter die in §§ 27 ff BörsG geregelten Skontroführer (übersetzt: Orderbuchführer). Das sind zur Teilnahme am Börsenhandel zugelassene Unternehmen, die von der Geschäftsführung zur Feststellung der Börsenpreise, dh nach § 25 I BörsG der Preise, die während der Börsenzeit an einer Börse festgestellt werden, eingesetzt werden können (§ 27 I BörsG). Sie sind nur im Präsenzhandel, nicht im elektronischen Handel tätig. Möglicherweise sind an der Börse zusätzliche Organe (iwS) tätig: Schiedsgerichte und Gutachterausschüsse. Diese können durch die BörsenO eingerichtet werden. Die Skontroführer und die für sie bei der Skontroführung handelnden Personen (skontroführende Personen), die ebenfalls der Zulassung bedürfen, gehören zu den Handelsteilnehmern (§ 3 IV 1 BörsG). Das sind insbesondere die nach § 19 I BörsG zum Börsenhandel zugelassenen Unternehmen und die für diese den Börsenhandel betreibenden und dafür zugelassenen „Börsenhändler“ (§ 19 I BörsG) 1144.

3. Die verschiedenen Börsensegmente; Börsenzulassung; Indizes 724

Für den Börsenhandel sind zu unterscheiden der Handel im regulierten Markt und der Handel im Freiverkehr bzw – so die neue Bezeichnung zur Förderung der internationalen Positionierung – im Open Market 1145. Für den regulierten Markt bedarf es grundsätzlich einer Zulassung als mitwirkungsbedürftigen, gebundenen Verwaltungsakts. Maßgeblich sind die schon genannte EU-DurchführungsVO zur Durchführung der MiFID 1146, §§ 32 ff BörsG und die auf § 34 BörsG beruhende BörsenZulVO. Für das Zulassungsverfahren besteht die Prospektpflicht nach WpPG. Der Emittent zugelassener Aktien ist nach § 40 I BörsG verpflichtet, für später ausgegebene Aktien derselben Gattung die Zulassung zum regulierten

1143 S zB die Hessische VO über die Entwicklung, Zusammensetzung und das Verfahren der Sanktionsausschüsse an den Börsen vom 18.12.1996, GVBl 1997 I S 19. 1144 Börsengeschäfte, die mit oder über Personen getätigt werden, die nicht zugelassen sind, sind nicht etwa nach § 134 BGB unwirksam. 1145 Das BörsG ist hier neu geregelt aufgrund mehrerer europarechtlicher Richtlinien. Die frühere Unterteilung in amtlichen und geregelten Markt ist entfallen. 1146 VO (EG) Nr 1287/2006 der Kommission vom 10.8.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG (o Fn 1129) betreffend die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierfirmen, die Meldung von Geschäften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe iS der MiFID, ABl v 2.9.2006 Nr L 241 S 1.

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Markt zu beantragen. Neben der Zulassung kommt noch eine Einbeziehung in Betracht, wenn die dem Zulassungsverfahren entsprechenden Voraussetzungen anderweitig erfüllt sind (§ 33 I BörsG). Für den Open Market bestimmt § 48 I BörsG nur die Ermächtigung an die Börsen, einen Freiverkehr (durch einen privatrechtlichen Träger) zuzulassen, wenn durch Geschäftsbedingungen eine ordnungsmäßige Durchführung des Handels und der Abwicklung gewährleistet erscheint 1147. Geschäftsbedingungen hinsichtlich der Veröffentlichung von Informationen sind für einen Emittenten nur dann verbindlich, wenn er mit seiner Zustimmung in den Handel am Open Market einbezogen wird. Die Geschäftsbedingungen müssen von der Geschäftsführung der Börse nur gebilligt werden und sind damit private AGB. Auch für den Open Market gilt inzwischen eine Prospektpflicht, nämlich nach dem WpPG im Fall von öffentlichen Angeboten iSv § 2 Nr 4 WpPG. Die Vorschriften über die börsengesetzliche Prospekthaftung sind freilich nicht anwendbar (§ 48 III 3 BörsG). Stattdessen muss die Prospekthaftung nach §§ 13, 13a VerkPrG eingreifen 1148. Im Open Market gelten zwar die Verbote des Insiderhandels (§§ 12 ff WpHG, s § 12 I Nr 1 2. Alt) und der Marktmanipulation (§ 20a WpHG, s § 20a I 2 Nr 1 2. Alt), aber keine Pflicht zur Ad-hoc-Publizität (§ 15 WpHG iVm den Definitionen in § 2 VII, VI Nr 1a WpHG), keine Mitteilungspflichten hinsichtlich Beteiligungsschwellen (§§ 21 ff WpHG, s § 21 II), keine Mitteilungspflichten bei „Director’s Dealings“ (§ 15a WpHG, s § 15a I 3 Nr 1). Ebenso wenig gilt für Anteile, die im Open Market gehandelt werden, das WpÜG (§ 1 I). Die im Freiverkehr auftretende Aktiengesellschaft ist keine börsennotierte Gesellschaft iS von § 3 II AktG, sodass für sie nicht die Pflicht zur Erklärung gilt, ob dem Deutschen Corporate Governance Kodex entsprochen wird (§ 161 AktG), und auch nicht das VorstOG 1149. Für Papiere, die zum regulierten Markt zugelassen sind, hat die Frankfurter Wertpapierbörse (FWB) die Handels-Segmente „General Standard“ und „Prime Standard“ eingerichtet 1150. Dabei handelt es sich lediglich um eine Unterteilung des regulierten Marktes. Als besondere Sparte des Open Market, die für kleinere und mittlere Unternehmen den Übergang zum regulierten Markt erleichtern soll, ist der „Entry Standard“ eingerichtet. Während Zulassungsvoraussetzung zum „General Standard“ die Erfüllung der gesetzlichen Mindestanforderungen ist, die Zulassung zum „General Standard“ also mit der Zulassung zum regulierten Markt automatisch verbunden ist, müssen sich die Unternehmen im „Prime Standard“ zusätzlich zu erhöhter Transparenz verpflichten. Dazu gehören nach §§ 62 ff BörsO Ffm Quartalsberichterstattung, Anwendung internationaler Rechnungslegungsvorschriften (IFRS oder US-GAAP), Veröffentlichung eines Unternehmenskalenders mit den wichtigsten Terminen (HV, Bilanzpressekonferenz, Analystenveranstaltung etc), Durchführung mindestens einer Analystenkonferenz pro Jahr und Ad-hoc-Meldungen sowie laufende Berichterstattung in englischer Sprache. Am 7.11.2007 ist im Rahmen des Prime Standard das eigenständige REIT-Segment geschaffen worden 1151. 1147 Wieder geschlossen worden ist der im Rahmen des Freiverkehrs der Frankfurter Wertpapierbörse eröffnete sog Neue Markt. 1148 Arndt/Voß/Kind Kom VerkPrG 2008 § 13 Rn 10 f. 1149 Dazu o Rn 83a. 1150 Kritisch zu der Neusegmentierung Spindler, WM 2003, 2073. Er wendet sich insbesondere gegen die Einführung von Quartalsberichtspflichten im Prime Standard. Der VGH Kassel hat diese Zulassungsvoraussetzung allerdings für zulässig erklärt (WM 2007, 1264). 1151 Zur REIT-AG o Rn 25.

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Die Zulassung zum Prime Standard ist Voraussetzung der Aufnahme in die Auswahlindizes DAX, M-DAX, S-DAX und Tec-DAX und den am 7.11.2007 hinzugekommenen RX Real Estate Index 1152. Diese Aktienindizes spiegeln lediglich rechnerisch die Entwicklung der dort aufgenommenen Werte wieder, sind also ein permanentes Informationsmedium. Sie sind an der FWB neu gruppiert worden. Der RX Real Estate Index ist für REITs des Prime Standard eingerichtet. In den DAX 1153 werden die 30 größten deutschen Unternehmen (nach Orderbuchumsatz und Marktkapitalisierung), in den MDAX 1154 die 50 auf die obersten dreißig folgenden Unternehmen mit Ausnahme der Technologiebranchen, in den SDAX 1155 die 50 nächstfolgenden Unternehmen und schließlich in den TecDAX 1156 die dreißig größten Technologieunternehmen, die auf die DAX-Unternehmen folgen, aufgenommen.

4. Der Handel an der Börse (regulierter Markt) 729

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Wie gesehen, bedürfen im regulierten Markt nicht nur die Handelsobjekte, sondern auch die Handelsteilnehmer der Zulassung zur Börse. Das soll einen reibungslosen und sicheren Handel garantieren. Für den Handel hält die Börse verschiedene Handelssysteme vor. Im Handel an der traditionellen Präsenzbörse (Präsenz- oder Parketthandel; §§ 60 ff BörsO FWB) können Anleger – zB über eine Bank – eine Order aufgeben. Dieser Kauf- oder Verkaufsauftrag kann limitiert oder unlimitiert erteilt werden, dh unter Angabe eines maximalen bzw minimalen Preises, zu dem gekauft bzw verkauft werden soll, oder ohne eine solche Einschränkung. Die beauftragte Bank beauftragt ihrerseits einen Börsenhändler. Die Aufträge im Parketthandel können zum Einheitskurs oder im Handel mit fortlaufender Notierung durchgeführt werden. Beim Einheitskurs handelt es sich um den Kurs, zu dem nach dem vorhandenen Angebot und der vorhandenen Nachfrage die größten Umsätze getätigt werden können („Meistausführungsprinzip“). Beispiel: Wollen 9 Verkäufer (V1 bis V9) mit einem Limit von 208 € (V1) bis € 200 (V9) je 1 Aktie verkaufen und stehen dem 9 Käufer (K1 bis K9) gegenüber, die je eine Aktie kaufen wollen und ein Kauflimit von 200 € (K1) bis 208 € (K) gesetzt haben, so kommt ein Kurs von 204 € zustande. Denn zu diesem Kurs ist der größtmögliche Umsatz zu erzielen (5 Aktien). Bei Aufträgen zum Einheitskurs lässt der zur Feststellung des Börsenpreises für das betreffende Wertpapier zugelassene „Skontroführer“ (§ 27 BörsG) Angebote und Annahmen zunächst offen und ermittelt börsentäglich, wer nach dem genannten Prinzip kaufen und verkaufen „darf“, wer also zum Zug kommt. Sodann lässt der Skontroführer das Wertpapiergeschäft durch Zuordnung der Kontrahenten zustande kommen. Für Aufträge im Handel mit fortlaufender Notierung – in diesem finden die meisten Umsätze statt – sind vorgeschriebene Mindestgrenzen einzuhalten. Hier werden die Wertpapiergeschäfte je nach Auftragslage zum nächstmöglichen Zeitpunkt herbeigeführt. Der Kurs wird dadurch innerhalb der Börsenstunden fortwährend neu ermittelt. Zum fortlaufenden Handel lässt die Börsengeschäftsführung umsatzstarke Wertpapiere zu.

1152 Bei Eröffnung des Marktes, 7.11.2007, wurde ein einziger Titel geführt: Alstria-office-REIT-AG. Die Gesellschaft ist zugleich im SDAX gelistet. 1153 Deutscher Aktienindex. 1154 Medium Caps DAX. 1155 Small Caps DAX. 1156 DAX von Technologieunternehmen. Näher dazu die Homepage der Deutschen Börse, www.deutscheboerse.com.

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Von weitaus größerer Bedeutung als der Handel im Parkett ist der elektronische Börsenhandel. Im Jahr 1997 ist an der FWB das elektronische Handelssystem XETRA1157 eingeführt worden, über das inzwischen mehr als 90 % des gesamten Aktienhandels abgewickelt werden 1158. Geregelt ist das elektronische System in §§ 114 ff BörsO FWB. Computergestützt werden im XETRA-Handel sämtliche Kauf- und Verkauforders in einem einzigen Orderbuch zusammengeführt. Der Zugang ist dezentral. Der Kunde kann über seine Bank den Auftrag an das XETRA-System weiterleiten lassen. Im XETRA wird der Auftrag in das elektronische Orderbuch aufgenommen, sodann überprüft das System, ob die gegenüberliegende Seite des Orderbuchs ein passendes Angebot enthält 1159 und führt ggf den Auftrag aus. Die Bank erhält dann eine Ausführungsbestätigung. Über eine elektronische Schnittstelle werden die Daten durch die Börse an die Clearstream International zur Geschäftsabwicklung weitergeleitet. Die Preisbildung vollzieht sich hier entweder über Auktionen oder über den fortlaufenden Handel. Während der Preis im Auktionsverfahren nach dem Meistausführungsprinzip festgestellt wird (das entspricht im Präsenzhandel dem „Einheitskurs“), wird im fortlaufenden Handel ein offenes Orderbuch geführt, in dem die verschiedenen Orders aufeinandertreffen. Es gilt zunächst das Preis-, dann das Prioritätsprinzip 1160. Nach der Neustrukturierung der FWB haben Unternehmen, deren Aktien weniger liquide sind, für den XETRA-Handel mit einem Designated Sponsor aufzuwarten (§§ 125 ff BörsO FWB). Das sind Banken oder sonstige Finanzdienstleister, die im elektronischen Handel verbindliche Preislimits für den An- und Verkauf von Aktien zur Verfügung stellen und damit Ungleichgewichte zwischen Angebot und Nachfrage ausgleichen, die also dafür sorgen, dass Orders in Bezug auf die Aktie auch bedient werden können. Aufgrund der europarechtlichen Vorgaben schreibt das WpHG in § 31g seit 2007 eine Vorhandelstransparenz und eine Nachhandelstransparenz vor. Ziel ist die Schaffung einheitlicher Wettbewerbsbedingungen zwischen verschiedenen Handelsplätzen. Vorhandelstransparenz bedeutet die Bekanntgabe des am höchsten limitierten Kaufauftrags und des am niedrigsten limitierten Verkaufsauftrags und des zu diesen Preisen handelbaren Volumens während der Geschäftszeiten der Börse (§ 30 I BörsG). Nachhandelstransparenz bedeutet die unverzügliche Veröffentlichung der Börsenpreise sowie des Volumens und des Zeitpunkts der Börsengeschäfte (§ 31 BörsG) 1161.

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5. Die Aufhebung der Börsenzulassung Nach § 39 I BörsG kann die Geschäftsführung die Zulassung von Wertpapieren zum Handel im regulierten Markt außer nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes widerrufen, wenn ein ordnungsgemäßer Börsenhandel auf Dauer nicht mehr gewährleistet ist und die Geschäftsführung die Notierung im regulierten Markt eingestellt hat oder der Emittent seine Pflichten aus der Zulassung auch nach einer angemessenen Frist nicht erfüllt. Nach Abs 2 widerruft die Geschäftsführung die Zulassung auch auf Antrag des Emittenten. Die Aufhebung der Börsenzulassung durch die Geschäftsführung der Börse – sei es auf Antrag,

1157 Für: exchange electronic trading. 1158 Vgl die Nachweise auf der Homepage der Deutschen Börse AG (www.deutsche-boerse.com). Zu den elektronischen Handelssystemen in den USA Spindler/Hüther, RIW 2002, 649. 1159 Sog Matching. 1160 Zum ganzen Schanz § 11 Rn 19 Fn 42. Ausführlich Lenenbach Rn 3.43 ff. 1161 Präzisierung in der EG-DurchführungsVO (o Fn 1146).

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sei es von Amts wegen – ist ein Verwaltungsakt, § 35 VwVfG. Der Widerruf auf Antrag darf nach § 39 II 2 BörsG nicht dem Schutz der Anleger widersprechen. Die Geschäftsführung hat einen solchen Widerruf unverzüglich im Internet zu veröffentlichen. Die Entscheidung ist folglich drittschützend, daher können die betroffenen Aktionäre Anfechtungsklage erheben1162. Mit der Aufhebung der Börsenzulassung wird eine vordem zur Börse zugelassene AG wieder zu einer „privaten“ Gesellschaft, die Vorschriften über die börsennotierte AG treffen sie nicht länger.

VIII. Der Weg der AG an die Börse – Aktienemission im Rahmen eines „Going Public“; börsengesetzliche Prospekthaftung 738

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Die erstmalige Zulassung einer AG zum regulierten Handel von Aktien über die Börse (anders der Freiverkehr nach § 48 BörsG) hat über die Auswirkung auf die Rechtsstellung der Anteilseigner hinaus weitreichende Konsequenzen für das börsennotierte Unternehmen selbst 1163. Einige rechtliche Aspekte des Börsengangs, speziell die „Zulassungsfolgepflichten“ der Börsennotierung, sollen im Folgenden näher dargestellt werden 1164. Motiv für den Gang an die Börse ist vor allem die Beschaffung von Eigenkapital für das Unternehmen. Um die Voraussetzungen der Zulassung zum Börsenhandel zu erfüllen, muss die Gesellschaft in betriebswirtschaftlicher, aber auch in rechtlicher Hinsicht den Anforderungen der Börse angepasst werden. In der Praxis hat sich mittlerweile ein „standardisiertes“ Verfahren herausgebildet, in dem die jeweilige Gesellschaft an die Börse geführt wird 1165. Aus rechtlicher Sicht sind einige Stationen des Börsengangs von besonderem Interesse: Zentraler Bestandteil der Vorbereitung des Börsengangs ist die Erstellung eines Emissionsprospekts nach den Vorschriften des WpPG oder des InvG (§ 32 III Nr 2 BörsG). Das börsenrechtliche Verfahren der Zulassung zu den jeweiligen Segmenten bezweckt, dem Anlegerpublikum ein möglichst realistisches Bild über die Grundlagen, vor allem die Risiken des Erwerbs des angebotenen Wertpapiers zu verschaffen. Zu diesem Zweck hat der Emittent in seinem Emissionsprospekt weitreichende Informationen über sein Unternehmen zu publizieren. Der konkrete Umfang der erforderlichen Informationen im Prospekt hängt vom angesteuerten Segment ab. Ist der als Grundlage der Zulassung dienende Prospekt (Zulassungsprospekt) oder eine schriftliche Darstellung, die diesen Prospekt ersetzt (§ 44 IV BörsG) in wesentlichen Punkten – gemessen an den Prospektvorschriften des WpPG oder InvG 1166 – fehlerhaft, können

1162 VG Frankfurt a.M. AG 2003, 218. Zur amtlichen Veranlassung der Beendigung des Handels mit einer Aktie durch die Deutsche Börse AG s die Entscheidungen des OLG Frankfurt NJW 2002, 1958; AG 2002, 293. 1163 Börsennotiert sind an sich die Anteile der Gesellschaft, nicht die Gesellschaft selbst. Vgl aber § 3 II AktG. 1164 Zum tatsächlichen und rechtlichen Ablauf eines Börsengangs sowie zu den Zulassungsfolgepflichten aus der Börsennotierung s ie Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 20 ff. 1165 Zu wichtigen Stationen dieses Verfahrens Heidel/Willamowski Abschnitt 18 (S 2897 ff); Brauer aaO S 25. 1166 Und dem Horizont eines aufmerksamen Lesers und durchschnittlichen Anlegers (BGH NJW 1982, 2823, 2824). – § 16 I 1 WpPG schreibt eine Aktualisierung des Prospekts im Hinblick auf relevante neue Umstände vor, die vor Angebotsschluss, Einbeziehung oder Einführung in den Handel auftreten.

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VIII. Der Weg der AG an die Börse

diejenigen, die für den Prospekt die Verantwortung übernommen haben (Emittent und emissionsbegleitende Bank), und die Urheber des Prospekts (§ 44 I Nr 1, 2 BörsG) den Erwerbern derjenigen Wertpapiere, die aufgrund des Prospekts zum Börsenhandel zugelassen sind (Erweiterung auf gleichartige Wertpapiere desselben Emittenten in § 44 I 3 BörsG), aus börsenrechtlicher Prospekthaftung einzustehen haben 1167. § 44 I und II BörsG legen die Rechtsfolgen bei Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts 1168 fest unter der Voraussetzung, dass der Erwerb im Inland oder aufgrund einer inländischen Dienstleistung (§ 44 III BörsG) nach Veröffentlichung des Prospekts und innerhalb von 6 Monaten nach erstmaliger Einführung des Wertpapiers getätigt wurde: Hat der Erwerber die Wertpapiere noch, ist die Haftung auf Rücknahme der Wertpapiere gegen Erstattung des Erwerbspreises (maximal des Ausgabepreises) und der Erwerbskosten gerichtet, hat der Erwerber die Papiere nicht mehr, ist die Haftung auf Zahlung der Differenz zwischen maximal dem Ausgabepreis und dem Weiterveräußerungspreis zuzüglich Erwerbs- und Veräußerungskosten gerichtet. § 45 BörsG enthält Haftungsausschlussgründe (kein Vorsatz und keine grobe Fahrlässigkeit des Verantwortlichen oder Urhebers, keine Ursächlichkeit des Prospekts oder seiner Fehler für den Erwerb, Kenntnis des Erwerbers von dem Fehler, rechtzeitige und vorschriftsmäßige Berichtigung, Lozierung des Fehlers in einer nicht verwirrend mit dem Prospekt zusammenhängenden Zusammenfassung oder Übersetzung); § 46 sieht eine Verjährung in kurzer Frist vor; § 47 schließt eine im Voraus vorgenommene Haftungsbeschränkung aus und behält vertragliche Ansprüche (etwa gegenüber der emissionsbegleitenden Bank) und deliktische Ansprüche aus grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz 1169 vor. Durch den Börsengang findet eine Verbreiterung des Aktionärskreises über den organisierten Kapitalmarkt statt. Dafür müssen Aktien angeboten werden 1170. Diese können von bisherigen Gesellschaftern oder aus einer Kapitalerhöhung stammen. Regelmäßig werden beim Börsengang ein „Altanteilsverkauf“ und die Begebung junger Aktien aus einer Kapitalerhöhung kombiniert. Soll die Gesellschaft aus der Kapitalerhöhung die maximal denkbare

1167 Zu den Voraussetzungen der Prospekthaftung im einzelnen Lenenbach Rn 8.78 ff. – Mit den 2.700 Klagen, durch die Erwerber der T-Aktie Schadensersatzansprüche wegen Prospekthaftung gegen die Deutsche Telekom geltend machen, werden der Telekom die Unvollständigkeit des Prospekts vorgeworfen, weil dort nicht die Übernahme des US-Mobilfunkkonzerns Voicestream zu den als sehr teuer einzustufenden Bedingungen enthalten gewesen sei (Prospekt vom Juni 2000, Übernahme von Voicestream im Juli, entscheidend, ob aufgrund von Sondierungen schon im Juni von einer mitteilungspflichtigen Tatsache gesprochen werden kann), weiter die Unrichtigkeit, weil in den zugrunde liegenden Geschäftsberichten die Immobilien der Telekom überbewertet gewesen seien. Zu den Klagen wird seit dem 7.4. 2008 das Musterverfahren nach dem KapMuG vor dem OLG Frankfurt durchgeführt (SZ v 7.4.2008 Nr 81 S 2). 1168 Gleich steht nach § 44 IV BörsG eine schriftliche Darstellung, aufgrund deren der Emittent von der Prospektpflicht befreit wurde (Befreiungstatbestände enthält § 4 I WpPG; zu nennen ist ein Verschmelzungsbericht). 1169 § 823 II BGB iVm §§ 263, 264a StGB, 400 AktG. Kein Schutzgesetz ist § 41 BörsG über die Auskunftspflicht der Emittenten gegenüber der Börsengeschäftsführung, wohl aber das Verbot gewerbsmäßiger Verleitung zu Spekulationsgeschäften nach § 26 BörsG (aA Buck-Heeb Rn 505 unter unrichtiger Verweisung auf Schwark Kapitalmarktrecht 3. Aufl 2004 § 45 BörsG Rn 75, wo § 26 BörsG nicht aufgeführt wird). 1170 Das folgt – je nach Segment – schon aus den Vorgaben des Börsenrechts, das sowohl für den absoluten Umfang der Emission (in Euro), als auch für die quotale Streuung der Aktien (in Prozent) beim Publikum Vorgaben macht, s § 9 I BörsZulV (für den regulierten Markt).

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Eigenkapitalzufuhr erreichen, muss das Bezugsrecht der Altaktionäre ausgeschlossen werden. Denn andernfalls profitieren die Aktionäre, nicht die Gesellschaft von etwaigen Veräußerungsgewinnen 1171. Damit stellt sich die Frage, inwieweit ein Bezugsrechtsausschluss zu rechtfertigen ist 1172. Ein „sachlicher Grund“ iS der Rechtsprechung kann sich hier bereits aus den börsenrechtlichen Vorgaben für die Emission ergeben, soweit sie Anforderungen an die Streuung der emittierten Aktien im Primärmarkt vorsehen1173. Umstritten ist, ob eine Ermächtigung für den Börsengang als solchen durch die HV zu fordern ist. Überwiegend wird das für notwendig gehalten 1174, wobei zumeist davon ausgegangen wird, dass der erforderliche Beschluss mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss zur Schaffung der notwendigen jungen Aktien zusammenfällt. Als Begründung wird zT auf die Grundsätze der Holzmüller-Entscheidung 1175 verwiesen, andere sehen in der Entscheidung für den Börsengang eine „Strukturentscheidung“, für die notwendigerweise die HV zuständig sei 1176. Die Aktien werden – wie bereits festgestellt 1177 – auf einem „Umweg“ über die Emissionsbanken an den Markt gebracht. Die beteiligten Banken (Bankenkonsortium) verpflichten sich in einem „Übernahmevertrag“, den sie mit dem Emittenten abschließen, zur Zeichnung der jungen Aktien und ggf zum Erwerb weiterer Anteile von Altgesellschaftern des Emittenten. Diese Anteile werden dann an die eigentlichen Anleger weitergereicht. Die maßgeblichen Konditionen – einerseits zum Erwerb durch die Bank, aber auch für die Weiterveräußerung an den Kunden – werden im Übernahmevertrag ausgehandelt 1178. Die häufig sog Zeichnung der Aktien durch den Anleger bei seiner Bank ist in Wirklichkeit eine Offerte zum Kauf der Aktien. Die Banken teilen dann – je nach Nachfrage – die Aktien den erwerbswilligen Investoren zu. Der Saldo zwischen Verkaufseinnahmen und Zeichnungsaufwand der Banken wird, abzüglich Provisionen und sonstiger Vergütungen der Banken, dem Emittenten zugeleitet. Hat das Zulassungsgremium der Börse die Anteile zum Handel in einem Segment zugelassen, können die Aktien tatsächlich an der Börse „eingeführt“ werden. Mit der Börseneinführung kann der Handel am Sekundärmarkt – von Anleger zu Anleger – beginnen. Der Gang an die Börse ist abgeschlossen.

1171 Zu lesen ist zwar häufig von „Zeichnungsgewinnen“. Bei der Emission von Aktien zeichnen aber Banken die Aktien und verkaufen sie dann weiter. Der Ausdruck ist also aus rechtlicher Sicht nicht zutreffend. 1172 Zum Bezugsrechtsausschluss o Rn 558 ff. 1173 Zum sachlichen Grund „Börsengang“ vgl iÜ GK-AktG/Wiedemann § 186 Rn 159 f mwN. 1174 So zB Lutter/Drygala, FS Raisch 1995, 239 ff mwN. 1175 U Rn 1065 ff. 1176 Zum Streit um ungeschriebene Kompetenzen der HV aaO (u Rn 1065 ff). Ausführlich Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 67 ff. 1177 O Rn 703. 1178 Zentrale Bedeutung kommt dabei der Preisfindung zu. Diese hängt von einer Unternehmensbewertung im Vorfeld des Börsengangs sowie dem darauf basierenden späteren „Bookbuilding-Verfahren“ ab, in dem der Preis durch die Emissionsbanken unter Einbeziehung der Investoren ermittelt wird. Zum üblichen Inhalt eines Übernahmevertrags Kümpel Rn 9.191 ff. Von der Mandatsvereinbarung (letter of engagement) über den Übernahmevertrag bis zum Konsortialvertrag führt Schäfer, ZGR 2008, 455. Zu weiteren Formen einer Anteilsübernahme durch die Banken statt einer „festen Übernahme“ vgl etwa Escher-Weingart, AG 2000, 165.

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VIII. Der Weg der AG an die Börse

In der Praxis verpflichten sich die Emissionsbanken zur Kurspflege unmittelbar im Anschluss an die Börseneinführung 1179. Dafür setzen sie bereits in der Zuteilungsphase an: Die Banken geben hier, entsprechende Nachfrage vorausgesetzt, zunächst mehr Aktien an den Markt, als sie eigentlich aus der Emission zur Verfügung haben sollen. Diese zusätzliche Tranche von Aktien bezeichnet man als „Greenshoe-Tranche“ 1180. Die Grundlage für die Mehrzuteilung ist eine sog „Greenshoe-Option“, die im Übernahmevertrag vereinbart wird. Regelmäßig „leihen“ sich die Emissionsbanken auf der Basis dieser Vereinbarung vom Emittenten (oder von Aktionären des Emittenten) zunächst die Aktien für die GreenshoeTranche. Sinn der Aktienleihe und der Ausgabe der zusätzlichen Aktien ist der folgende: Zum einen kann einer erhöhten Nachfrage der Aktien beim Börsengang begegnet werden. Zum anderen tätigen die Emissionsbanken „Stützungskäufe“, kaufen also weitergegebene Aktien wieder zurück und bescheren damit eine künstliche Nachfrage, wenn der Kurs in den Tagen nach der Börseneinführung fällt, weil viele Aktien“zeichner“ wieder verkaufen. Aus der „Aktienleihe“ sind die Banken nun an sich zur Rückgewähr nach dem Ende der Leihfrist – idR ein Zeitraum von 30 Tagen nach der Börseneinführung – verpflichtet. Haben die Banken Stützungskäufe getätigt, so können sie am Ende der Leihfrist ihrer Rückgewährverpflichtung nachkommen und erzielen möglicherweise durch die Differenz zwischen Platzierungspreis, niedrigerem Rückkaufspreis und Leihgebühren einen Gewinn. Werden keine Stützungskäufe vorgenommen, weil der Kurs stabil geblieben oder gestiegen ist, so kommt ein weiterer Bestandteil der Greenshoe-Option zum Zuge: Die Option erlaubt es den Banken, die zunächst „geliehenen“ Aktien nachträglich zu kaufen. Dadurch können sie sich von ihrer Rückgewährpflicht – im Wege der Aufrechnung – befreien. Veräußern sie jetzt die gekauften Aktien weiter, so kommt ihnen möglicherweise eine Differenz aus dem Veräußerungserlös und dem Platzierungspreis abzüglich Leihgebühren zugute 1181. Zur Kurspflege durch die Banken kann die Unterstützung durch die Altaktionäre hinzukommen. Diese verpflichten sich häufig in sog Lock-up-Vereinbarungen zum Stillhalten während einer bestimmten (häufig 12 Monate währenden) Frist 1182.

1179 Vor und während der bookbuilding-Phase sind solche Maßnahmen nach § 20a I 1 Nr 2 und 3 WpHG unzulässig (Grüger, BKR 2007, 437, 445). In der Phase nach Börseneinführung (bzw gleichgestellten Handlungen gemäß § 20a I 3 WpHG) sind Kurspflegemaßnahmen nur nach Maßgabe der Marktmissbrauchsrichtlinie (s § 20a III 2 WpHG) zulässig (Grüger aaO S 440 ff). Das Greenshoe-Verfahren (s sogleich) ist aber jedenfalls zulässig. 1180 Die Bezeichnung stammt vom seinerzeitigen Namen derjenigen Gesellschaft, bei deren Börsengang das hier zu schildernde Verfahren erstmals praktiziert wurde – der Green Shoe Manufacturing Co. Nach Wikipedia jetzt Stride Rite Corporation, Boston. 1181 Näher zur Greenshoe-Option Lenenbach Rn 7.103 ff; Meyer, WM 2002, 1106; Busch, AG 2002, 230. Nach einem Urteil des KG (ZIP 2001, 2178) ist die Bedienung des Greenshoes mit Aktien aus einer Kapitalerhöung problematisch, weil die Ermächtigung des Vorstands, das Kapital im Rahmen des Greenshoes zu erhöhen (§ 202 II AktG), anfechtbar sein kann im Hinblick darauf, dass auch die neuen Aktien zum Ausgabebetrag der Haupttranche ausgegeben werden, der Börsenkurs für die bisher untergebrachten Aktien allerdings erheblich über diesen Ausgabebetrag gestiegen sein kann, dazu Lenenbach Rn 7.102 ff; Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 37 ff. 1182 Zu diesen Vereinbarungen Grüger, BKR 2008, 101.

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IX. Going Private/Delisting 1. Delisting und ungeschriebene HV-Kompetenzen 748

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Ebenso wie beim Börsengang wird für den Bereich des vollständigen Delisting, wenn es durch Widerruf der Börsenzulassung auf Antrag der Gesellschaft erfolgt 1183, darüber gestritten, ob den Aktionären der betroffenen AG ein Mitspracherecht vor Stellung des entsprechenden Antrags bei der Börse durch den Vorstand zusteht. Das BörsG sagt zu dieser Frage nicht ausdrücklich etwas, sondern macht die Aufhebung der Börsenzulassung von Voraussetzungen abhängig, die auf das Gesellschaftsrecht nicht unmittelbar Bezug nehmen (§ 39 BörsG). Nach Börsenrecht muss lediglich gewährleistet sein, dass der Widerruf der Börsenzulassung auf Antrag des Emittenten nicht dem Schutz der Anleger widerspricht (§ 39 II 2 BörsG). Das Nähere ist den Börsenordnungen überlassen worden 1184. Das Kapitalmarktrecht wird aber überwiegend als nicht abschließend in Bezug auf die innergesellschaftliche Kompetenzverteilung eingeschätzt 1185. Folglich stellt sich auch hier die Frage nach ungeschriebenen Mitwirkungskompetenzen der HV in Bezug auf die Entscheidung über die Antragstellung bei der Börse. Solche Mitwirkungsbefugnisse wurden in der Literatur häufig unter Hinweis auf die weiter unten 1186 dargestellte Holzmüller-Entscheidung bejaht. Der Vorstand bedürfe, damit er den Antrag auf Börsenrückzug stellen dürfe, der vorherigen Ermächtigung durch die HV. Der Rückzug von der Börse stelle sich als „Strukturänderung“ entsprechend einer Umwandlung dar: Der Charakter der AG wandle sich von einer Publikums- zu einer geschlossenen Gesellschaft, Informations- und Publizitätspflichten des Emittenten entfielen, schließlich sei mit dem Rückzug von der Börse und der damit verbundenen Einschränkung der Fungibilität der Aktie ein schwerer Eingriff in die Mitgliedschaft des Aktionärs verbunden. Namentlich Kleinaktionären könne es nach dem Rückzug von der Börse gleichsam unmöglich werden, ihre Aktien noch zu veräußern 1187.

2. Die Macrotron-Entscheidung des BGH 750

Eine Wendung hat die Diskussion mit der Macrotron-Entscheidung des BGH 1188 erhalten. Der Begründungsansatz dieses Urteils bricht mit einer bis dahin einheitlichen Linie der

1183 Das vollständige Delisting (auch: „Going Private“), also der vollständige Rückzug von der Börse, kann auf unterschiedlichen Wegen bewerkstelligt werden. Neben der Stellung des Antrags auf Widerruf der Börsenzulassung kann der Emittent den Rückzug von der Börse zB durch Umwandlung der AG in eine nicht börsenfähige Rechtsform erzwingen (sog kaltes Delisting; dazu OLG Düsseldorf DB 2005, 657; Pluskat, BKR 2007, 54). Zu den Begrifflichkeiten näher Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 53 ff. 1184 § 58 BörsO FWB sieht zB vor, dass die Interessen der Aktionäre hinreichend gewahrt sind, wenn ihnen genug Zeit verbleibt, vor dem Rückzug von der Börse ihre Anteile zu veräußern. 1185 Vgl Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 116 f mwN, auch zur Gegenauffassung. 1186 Rn 1065 ff. 1187 Aus dem reichhaltigen Schrifttum zum Delisting vgl etwa: Mülbert, ZHR 165 (2001), 104; Land/Hasselbach, DB 2000, 557; Groß, ZHR 165 (2001), 141; Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111; Hellwig/Bormann, ZGR 2002, 465. 1188 BGHZ 153, 47 = ZIP 2003, 387 mit Anm Streit. Zu den Entscheidungen Macrotron und Gelatine (zur Letzteren u Rn 1081 ff.) Habersack, AG 2005, 137 ff.

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IX. Going Private/Delisting

Rechtsprechung zu ungeschriebenen Mitwirkungsrechten der HV, welche das HolzmüllerUrteil begründet hatte. Auf diese Linie hatte sich die Vorinstanz berufen 1189. Sachverhalt: Die Ingram Macrotron AG, die an der FWB und der Bayerischen Börse notiert war, ließ in der HV darüber beschließen, ob die Aufhebung der Börsennotierung durch den Vorstand bei den beiden Börsen zu beantragen sei. Die HV ermächtigte den Vorstand durch entsprechenden Beschluss mit qualifizierter Mehrheit. Dagegen wandten sich mehrere Kläger im Wege der Anfechtungsklage. Sie hielten den Beschluss wegen fehlender Befristung, fehlender sachlicher Rechtfertigung sowie wegen Unverhältnismäßigkeit und Fehlens eines Vorstandsberichts für fehlerhaft. LG und OLG hatten die Klagen abgewiesen. Der BGH bestätigte das Urteil des Berufungsgerichts insoweit. Die Entscheidung: Obwohl ein HV-Beschluss mit qualifizierter Mehrheit vorlag, äußert sich der Senat zum Mitwirkungsrecht der HV bei der Entscheidung über ein Delisting, offenbar weil es ihm auf den Zusammenhang der verfassungsrechtlichen Begründung von HV-Kompetenz einerseits und des weiter von ihm vertretenen Abfindungsrechts der Minderheitsaktionäre andererseits ankam. Er bejaht zunächst die HV-Kompetenz. Vor der Antragstellung durch den Vorstand (§§ 38 IV, 53 II BörsG aF) bedürfe es eines HV-Beschlusses, für den freilich die einfache Mehrheit ausreiche. Sodann vertritt der Senat einen Abfindungsanspruch der „Minderheitsaktionäre“. Diesen müsse ein Pflichtangebot über den Kauf ihrer Aktien durch die Gesellschaft oder durch „den Großaktionär“ vorgelegt werden, wobei die Höhe dieses Angebots in einem Spruchverfahren zu klären sei 1190. Einer zusätzlichen materiellen Beschlusskontrolle unterliege der Beschluss der HV über das Delisting nicht. Auch eines Vorstandsberichts analog § 186 IV 2 AktG bedürfe es nicht. Zur Kompetenz der HV führt der Senat aus, Rechte der Aktionäre sowie die „innere Struktur“ der AG würden durch einen Rückzug von der Börse nicht berührt. Insbesondere komme es nicht zu einer „Mediatisierung“ von Rechten der Aktionäre, wie sie das Holzmüller-Urteil voraussetze, sodass aus diesem Blickwinkel eine ungeschriebene Zuständigkeit der HV für die Entscheidung über das Delisting nicht in Betracht komme. Allerdings werde dem Aktionär durch den Rückzug von der Börse ein Markt genommen, der ihn in die Lage versetze, den Wert seiner Aktien jederzeit durch Veräußerung zu realisieren. Das stelle vor allem für Minderheits- und Kleinaktionäre einen gravierenden wirtschaftlichen Nachteil dar, der auch durch eine etwaige Einbeziehung der Anteile in den Freihandel nicht ausgeglichen werden könne. Der Verkehrsfähigkeit der Aktien aufgrund der Börsennotierung sei, so wird unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG betont, besondere Bedeutung für die Wertbestimmung der Anteile beizumessen. Nach Abschluss eines Unternehmensvertrags (§§ 291 ff AktG) bzw einer Eingliederung (§§ 319 ff AktG) könnten dem Aktionär Abfindungsansprüche erwachsen, wobei der Abfindungsbetrag so zu bemessen sei, dass die Minderheitsaktionäre nicht weniger erhielten, als sie bei einer freien Desinvestitionsentscheidung zum maßgebenden Zeitpunkt erzielen könnten. Daraus folgert der Senat, der Verkehrswert und die jederzeitige Möglichkeit seiner Realisierung seien „Eigenschaften des Aktieneigentums“, die „wie das Aktieneigentum selbst verfassungsrechtlichen Schutz“ genössen. Dieser Schutz wirke sich „auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären“ aus. Da der Schutz des mitgliedschaftlichen Vermögenswertes nicht in den Händen der Geschäftsleitung, sondern in denen der HV liege, sei für Entscheidungen darüber die HV zuständig. Nur die HV könne über das Delisting als eine die Verkehrsfähigkeit der Aktie beeinträchtigende Maßnahme befinden. Aus der verfassungsrechtlichen Garantie des Aktieneigentums folge zum anderen ein Recht der (Minderheits)-Aktionäre, denen die Börsengängigkeit ihrer Aktien genommen werde, auf ein Pflichtangebot zum Kauf ihrer Aktien- „durch die Gesellschaft (in den nach §§ 71 f AktG bestehenden Grenzen) oder durch den Großaktionär“ 1191. Das Börsengesetz, welches einen solchen Ausgleich nicht enthalte, weise eine Schutzlücke auf, die durch das Gesellschaftsrecht geschlossen werden müsse. Der Übergang zur Handel1189 Unklar und widerspruchsvoll noch die erste Instanz LG München I ZIP 1999, 2017, 2019 li Sp: „Strukturmaßnahme von herausragender Bedeutung“; r Sp: „Das Delisting stellt rechtlich keinen Struktureingriff … dar“. Die in der Holzmüller-Entscheidung aufgestellten Kriterien trifft das nur am Rande, ausdrücklich nimmt das Gericht auf die Entscheidung nicht Bezug. Eindeutig demgegenüber OLG München ZIP 2001, 700. 1190 Zum Beginn der Antragsfrist für Spruchverfahren beim Delisting BayObLG DB 2005, 214 (mit Anm Martinius/von Oppen, DB 2005, 212); OLG Zweibrücken ZIP 2004, 1666: mit Veröffentlichung des Widerrufs der Zulassung der Wertpapiere in mindestens einem (überregionalen) Börsenpflichtblatt. 1191 BGH ZIP 2003, 390. Umsetzung der BGH-Entscheidung durch LG München I AG 2004, 393, 395.

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barkeit der Aktien im sog Freiverkehr ändere an der Pflicht zum Kauf nichts, weil die Veröffentlichung des Rückzugs von der Börse in der Regel einen rapiden Kursverfall zur Folge habe. Zu den gesellschaftsrechtlichen Grundlagen dieses Pflichtangebotes macht der Senat allerdings keine Angaben 1192. Über die angemessene Höhe des Kaufpreises könne nach der Natur der Sache nicht im Anfechtungsprozess, sondern müsse im Spruchverfahren entschieden werden (entsprechend §§ 304 III 2, 305 V 2 AktG sowie §§ 15, 34, 95, 212 UmwG) 1193. Im dritten Teil der Entscheidung wird dargelegt, warum der erforderliche Beschluss der HV über das Delisting keiner materiellen Beschlusskontrolle unterliege. Der vermögensrechtliche Schutz der Aktionäre sei durch das Erfordernis des Pflichtangebotes sichergestellt. Abschließend nimmt der BGH zur Frage Stellung, ob angesichts des erforderlichen HV-Beschlusses der Vorstand einen Bericht analog § 186 IV 2 AktG zu erstatten hat. Mangels Informationsbedürfnisses der Minderheitsaktionäre verneint er dies in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen. Nach dem Rechtsgedanken des § 124 II 2 AktG genüge es, dass den Aktionären die Einzelheiten des Widerrufsantrags (§ 39 II BörsG) und das Abfindungsangebot „des Mehrheitsaktionärs“ 1194 bekannt gegeben würden. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf 1195 ist das sog kalte Delisting (etwa Aufspaltung einer börsennotierten AG in zwei nicht börsennotierte Gesellschaften) entsprechend zu behandeln. Kein Spruchverfahren nach den Macrotron-Grundsätzen hält das OLG München 1196 für angebracht, wenn die Aktien nur vom regulierten Markt in das Segment M:access der Börse München wechseln. Die Handelbarkeit sei nicht wesentlich beeinträchtigt. Angesichts des Regelwerks jenes Segments, welches dem des amtlichen Markts stark angenähert sei, sei ein Einbruch, der das Pflichtangebot rechtfertige, nicht zu befürchten.

3. Kritik 753

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Die (im Kern verfassungsrechtliche) Argumentation des Senats lässt eine Feststellung des BVerfG Drittwirkung im Verhältnis der Aktionäre gegenüber ihrer AG entfalten. Es ist die Feststellung, dass gesetzliche Regelungen, die den Entzug der Aktionärsstellung durch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen ermöglichen, anhand des Eigentumsgrundrechts zu überprüfen sind 1197. Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Drittwirkung von Grundrechten müsste diese Drittwirkung über ein verfassungskonformes Verständnis des AktG, insbesondere der aktiengesetzlichen Befugnisnormen zugunsten des Vorstands einerseits und der HV andererseits, begründet werden. Der BGH hat aber nicht verfassungsrechtlich zwingend begründet, weshalb der „Schutz des mitgliedschaftlichen Vermögenswertes“ statt in den Händen des Vorstands bei der HV liegen soll. Auch eine Begründung des BGH für die Verbindung der HV-Zuständigkeit mit einem „Abfindungsangebot“ bleibt offen. Vor dem Hintergrund verschiedener umwandlungsrechtlicher Vorschriften, die in der Achtung vor dem Mehrheitsprinzip Abfindungsansprüche überstimmter Aktionäre bei Umwandlungsvorgängen ausschließen, ist die Annahme einer ungeschriebenen Abfindungspflicht kaum begründbar 1198. Unklar bleibt auch, wer über1192 Die Lücke in der Argumentation hat das BayObLG zu schließen versucht (DB 2005, 214). Anspruchsgrundlage sei § 207 UmwG in entsprechender Anwendung. Zustimmend Raiser/Veil § 16 Rn 15 mwN. 1193 Zum Verfahren näher BGH DB 2008, 1735. Anwendungsfall LG Hannover AG 2008, 426. Erledigung des Spruchverfahrens in der Hauptsache, wenn die Aktien wieder zum Markt zugelassen werden und das voraufgegangene Delisting für die Minderheitsaktionäre keine negativen Auswirkungen hatte, OLG Zweibrücken, AG 2007, 913. 1194 Gemeint ist nach dem Vorangegangenen offenbar: des Mehrheitsaktionärs oder der AG. 1195 DB 2005, 657. Näher Pluskat, BKR 2007, 54. 1196 ZIP 2008, 1137. Ebenso schon zuvor LG München I ZIP 2007, 2143. 1197 Grundlegend BVerfGE 14, 263; BVerfGE 50, 290; zum Börsenkurs als Referenz für den Abfindungswert BVerfGE 100, 289 (DAT/Altana). 1198 Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 137, s a Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 217 ff. Die vom BayObLG angeführte Vorschrift des § 207 UmwG betrifft einen Sonderfall, iü gilt ein argumentum e contrario.

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X. Varianten des Erwerbs der Rechtsstellung als Aktionär

haupt iS der Entscheidung „Minderheitsaktionär“ einerseits und „Großaktionär“ andererseits sein soll. Da der Senat für den Beschluss über das Delisting die einfache Mehrheit ausreichen lässt, könnte jeder Aktionär, der nicht die einfache Stimmenmehrheit erreicht und überstimmt wird, potenzieller „Minderheitsaktionär“ sein. Ob umgekehrt ein Pflichtangebot auszuscheiden hat, wenn in der AG kein „Großaktionär“ vorhanden ist, wie ihn der Senat vor Augen hat, wird nicht ausgeführt. Damit hat der BGH gesellschaftsrechtliche Maßgaben für das Delisting wie ein Gesetzgeber statuiert. Aus dem geltenden Recht ist dagegen nichts anders als die alleinige Kompetenz des Vorstands herzuleiten 1199.

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X. Varianten des Erwerbs der Rechtsstellung als Aktionär 1. Die Aktie als Instrument der Mitarbeiterbeteiligung Auf dem oben 1200 beschriebenen Weg kann sich der Anleger über den Kapitalmarkt an einer „fremden“ AG beteiligen. Daneben ist über die letzten Jahre eine besondere Art der Verbindung von Aktionär und Aktiengesellschaft praktisch bedeutsam geworden: Der Börsenboom der letzten Jahre hat viele internationale Gepflogenheiten in das deutsche Aktienrecht hineingeschwemmt. Zu diesen Usancen gehört die Beteiligung von Mitarbeitern am eigenen Unternehmen. Im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen erhalten vor allem Führungskräfte, differenziert nach Führungsebenen, als erfolgsbezogenen Bestandteil ihrer Vergütung oftmals einen Teil des Gehalts in Form einer Option auf den Bezug von Gesellschaftsanteilen zu bevorzugten Konditionen („stock options“) 1201. Diese Form der Beteiligung soll zu leistungsgerechter Vergütung und zur Motivation der Mitarbeiter beitragen 1202. Der Deutsche Corporate Governance Kodex, der Vorgaben für die „gute Führung“ börsennotierter AG enthält, sieht ausdrücklich vor, dass dem Vorstand „variable Vergütungsteile“ wie Aktienoptionen eingeräumt werden sollen (Ziff 4.2.3. DCGK). Für die Schaffung solcher Aktienoptionen sind vielfältige gesellschaftsrechtliche Konstruktionen denkbar 1203. Das Gesetz stellt in § 192 II Nr 3 AktG für die Vergütung von Arbeitnehmern und Mitgliedern der Geschäftsführung 1204 insbesondere den Weg über eine bedingte Kapitalerhöhung zur Verfügung. Stammen die Anteile für die Bedienung der Aktienoptionen aus einer solchen Kapitalerhöhung, so ist das Bezugsrecht der (bisherigen) Aktionäre insoweit kraft Gesetzes ausgeschlossen. Das ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, folgt aber aus dem Sinn und Zweck des § 192 AktG 1205.

1199 Dazu, dass auch jenseits der Macrotron-Grundsätze eine Entscheidung der Aktionäre über die Frage des Börsenrückzugs nicht in Betracht kommt, s Brauer Die Rechte der Aktionäre beim Börsengang und Börsenrückzug ihrer Aktiengesellschaft 2005 S 164 ff. 1200 Rn 738 ff 1201 Denkbar ist natürlich auch eine direkte Anteilsbeteiligung im Wege der Kapitalerhöhung oder durch Rückkauf und anschließende Übertragung eigener Aktien, vgl Schanz § 21 Rn 22 ff. Zu üblichen Formen der Mitarbeiterbeteiligung vgl Beck’sches Handbuch der AG § 21. 1202 Schanz § 21 Rn 3 f. Adams, ZIP 2002, 1325 spricht demgegenüber pointiert von einem „Ausplünderungsverfahren“ zu Lasten der AG. 1203 Näher Beck’sches Handbuch der AG § 21 Rn 90 ff. 1204 Nach der Auffassung des BGH NJW 2004, 1109 dagegen nicht für Mitglieder des Aufsichtsrats, auch nicht auf der Basis zurück gekaufter eigener Aktien. Zur Diskussion vgl Wiechers, DB 2003, 595; Hoff, WM 2003, 376; Habersack, ZGR 2004, 721; Bürgers, NJW 2004, 3022. 1205 Hüffer § 192 Rn 3; Spindler/Stilz/Rieckers § 192 Rn 17.

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Die konkrete Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen zugunsten des Vorstands hat in der Praxis zu lebhaften Diskussionen über die Grenzen zulässiger Vergütung geführt 1206. Der DCGK enthält mittlerweile einige Vorgaben für die Ausgestaltung von Aktienoptionsprogrammen (Ziff 4.2.2. ff DCGK).

2. Die Beteiligung am Kapitalmarkt über Investmentgesellschaften – der „mittelbare“ Aktionär; Vergleich der UBG 760

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Direkt am Aktienmarkt agieren vor allem die professionellen Anleger, insbesondere institutionelle Anleger 1207. Sie kaufen und verkaufen unmittelbar Aktien an einzelnen Aktiengesellschaften. Privatanleger beteiligen sich vielfach nicht direkt an einzelnen Kapitalgesellschaften, sondern wählen den Weg über eine „Fondsgesellschaft“, die ihrerseits Aktien erwirbt (wenn es sich um einen Aktienfonds handelt). Diese Anlagevariante ist hier nicht nur wegen ihrer erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung, sondern auch wegen ihrer aktienrechtlichen Bezüge von Interesse. Für die „Fondsgesellschaften“ gilt das Investmentgesetz 1208. Dieses ist an die Stelle des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) und das Auslandsinvestmentgesetz getreten. Das InvG setzt die OGAW-Richtlinien um 1209 und geht darüber hinaus. Zur raschen Anpassung wird das InvG noch durch VO ergänzt. Die zugehörigen steuerlichen Rahmenbedingungen finden sich im InvStG 1210. Als Gesellschaftsformen regelt das InvG die Kapitalanlagegesellschaft (auch Investmentgesellschaft genannt) und die Investmentaktiengesellschaft. Sonderformen sind KAG und Investmentaktiengesellschaften mit mehreren, vermögens- und haftungsrechtlich voneinander getrennten Sondervermögen (Umbrella-Konstruktion, §§ 34 II 1, IIa, 97 IV 1, 100 InvG). Ziel der KAG und der InvestmentAG ist es, der breiten Bevölkerung die Möglichkeit zu eröffnen, beim Erwerb von Wertpapieren die Vorteile zu nutzen, die nur große Vermögen bieten 1211. Es geht um die Zusammenlegung von Anlagegeldern einer gewissen Größenordnung zur Risikostreuung (Diversifizierung) unter professioneller Verwaltung des Vermögens.

1206 Anschaulich Adams, ZIP 2002, 1325. Das LG München I hat ein am Börsenkurs der Muttergesellschaft orientiertes Aktionoptionsprogramm der mit Anfechtungsklage verklagten Tochtergesellschaft für zulässig erklärt, AG 2008, 133. Bei Stabilisierungsmaßnahmen nach dem FMStG (s o Rn 126a) soll davon begünstigten Unternehmen nun aufgegeben werden, Aktienoptionsprogramme auf ihre Anreizwirkung und Angemessenheit zu überprüfen und darauf hinzuwirken, dass diese nicht zur Eingehung unangemessener Risiken verleiten sowie an langfristigen und nachhaltigen Zielen ausgerichtet und transparent sind (§ 5 II Nr 3 FMStFV). 1207 Das sind Unternehmen mit erheblichem, meist kontinuierlichem Anlagebedarf wie zB Versicherungsgesellschaften, Pensionskassen oder Anlagefonds. 1208 V 15.12.2003 (BGBl I S 2676), zuletzt geändert durch G vom 26.12.2007 (BGBl I S 3089). 1209 IdF der Richtlinie 2001/107/EG vom 21.1.2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) zwecks Festlegung von Bestimmungen für Verwaltungsgesellschaften und vereinfachte Prospekte, ABl v 13.2.2002 Nr L 41 S 20 sowie der weiteren Änderungsrichtlinie zur OGAW-Richtlinie ABl v 13.2.2002 Nr L 41 S 35. 1210 Zum InvStG, auf das hier nicht näher eingegangen werden kann, Köndgen/Schmies Sonderbeilage 1 zu WM Heft 11/2004 S 20 ff. 1211 Insges waren in Deutschland per 31.12.2003 € 822,1 Mrd in verwalteten Fondsvermögen angelegt (DB 2004 Heft 18 Spezial Kapitalanlage S IX).

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X. Varianten des Erwerbs der Rechtsstellung als Aktionär

Die KAG legt das Anlagevermögen – etwa Aktien, Geldmarktinstrumente, Derivate und Investmentanteile – in Geschäftsbesorgung für die Anleger („für deren Rechnung“) an („Vertragstyp“); an der Investmentaktiengesellschaft sind die Anleger als Aktionäre beteiligt („Gesellschaftstyp“). Durch den Vertrag ist die KAG dem Anleger zu fachgerechter Verwaltung seiner Einlagen verpflichtet durch Anlage in Sondervermögen und die Verwaltung des Sondervermögens. Direkt am Markt agiert also nur die KAG, der Anleger wird, soweit Aktien zum Sondervermögen gehören, mittelbarer Aktionär. Die KAG verwaltet Sondervermögen bzw Investmentfonds oder verwaltet solche Vermögen und betreibt daneben individuelle Vermögensverwaltung (s § 2 VI InvG und dann nochmals und etwas abweichend § 6 I 1 InvG). Die Begriffe der Sondervermögen und Investmentfonds sind in § 2 I–III InvG definiert 1212. Das InvG unterscheidet in § 2 I „richtlinienkonforme“ (auch: „OGAW-konforme“ 1213) Sondervermögen (geregelt in §§ 46–65 InvG) und sonstige Sondervermögen (geregelt in §§ 66–90 InvG) 1214.Kreditinstitut iS des KWG ist die KAG entgegen einer früheren Fassung des InvG nicht (§ 2 I Nr 3b KWG). Das Fondsvermögen der KAG kann einmal im treuhänderischen Eigentum der Gesellschaft stehen. Diese kann aber auch ihren Anlegern selbst Miteigentum an den Fondswerten übertragen, § 30 I InvG, was in der Praxis die übliche Konstruktion ist. Die Kapitalanlagegesellschaft ist berechtigt, über die zum Sondervermögen gehörenden Gegenstände zu verfügen, § 31 InvG, und das Stimmrecht aus zum Sondervermögen gehörenden Aktien auszuüben, § 32 InvG. Die KAG muss AG oder GmbH sein (§ 6 I 2 InvG). Ihr Anfangskapital ist in § 11 I Nr 1 InvG auf € 300.000.– festgelegt. Weitere Vermögenserfordernisse fügt bei Anwachsen der Sondervermögen über einen bestimmten Schwellenwert in Mrd-Höhe die Nr 2 der Vorschrift hinzu. Die Tätigkeit der KAG bedarf nach § 7 I InvG der schriftlichen Erlaubnis der BaFin. Auch die Vertragsbedingungen der KAG müssen durch die BaFin genehmigt sein (§§ 43 II InvG).Nach § 9 InvG unterliegt die KAG Verhaltens- und Organisationspflichten, deren Einhaltung die BaFin überwacht (§ 5 I 2 InvG). Nach § 20 I InvG muss die KAG mit einer Depotbank zusammenarbeiten, die das Anlagevermögen verwahrt und die Aufgaben der §§ 24 ff InvG wahrnimmt 1215. Die Investmentaktiengesellschaft, die, wie ihr Name schon sagt, AG sein muss (§ 96 I InvG), hat nach § 2 V und § 96 II InvG zum satzungsmäßigen Gegenstand die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach dem Grundsatz der Risikomischung. Zweck dieser Mittelverwaltung muss sein die gemeinschaftliche Kapitalanlage in Vermögensgegenständen, die in § 2 IV Nrn 1– 4 und 7–9 InvG aufgezählt sind – etwa Wertpapiere, Anteile an Investment-

1212 Verwirrend: Nach Abs 1 sind Investmentfonds von KAG gehaltene 3 Arten von Sondervermögen, nach Abs 2 sind Sondervermögen Investmentfonds, die (in einer bestimmten Art) von einer KAG gehalten werden. 1213 OGAW ist die Abkürzung für die zugrunde liegende Richtlinie, s Fn 1209. 1214 Damit ist nicht etwa gemeint, dass die letzteren Sondervermögen mit der Richtlinie nicht vereinbar sind, sondern dass sie sich nicht im Anwendungsbereich derselben bewegen. § 4 II InvG ermächtigt die BAFin zur Aufstellung von Richtlinien zur Unterscheidung, welcher Kategorie das Vermögen nach den Vertragsbedingungen oder der Satzung entspricht. 1215 Näher Lenenbach Rn 11.28 ff. Darunter fällt die Verwahrung von Sondervermögen einer Investmentgesellschaft, die Ausgabe und Rücknahme von Anteilsscheinen. Außerdem obliegt der Bank – eingeschränkt – die Überwachung der Investmentgesellschaft zum Schutz der Anleger.

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G. Kapitalmarktrecht

vermögen, Geldmarktinstrumente, Derivate, Bankguthaben, dagegen nicht Grundstücke (diese sind in der ausgesparten Nr 5 genannt. Auf Immobilienfonds bezieht sich das REITG) –. Die InvestmentAG unterliegt grundsätzlich den allgemeinen Vorschriften des AktG (§ 99 I InvG). Das WpÜG ist auf die InvestmentAG nicht anwendbar (§ 99 V InvG) 1216. Auch die InvestmentAG bedarf mindestens eines Anfangskapitals von € 300.000.– (§ 96 V 1 InvG). Im Unterschied zur KAG muss sie zusätzlich innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung im Handelsregister ein Vermögen in Höhe von € 1,25 Mio erreichen (§ 96 V 2 InvG). Die Satzung muss bestimmen, dass der Betrag des Gesellschaftskapitals dem Gesellschaftsvermögen (Wert der Aktiva minus Verbindlichkeiten) entspricht (§ 96a Ia InvG). Nach § 97 I 1 InvG bedarf die InvestmentAG ebenso wie die KAG für ihren Geschäftsbetrieb der schriftlichen Erlaubnis der BaFin. Erste Voraussetzung dafür ist die Ausstattung mit dem Mindestkapital (§ 97 I 2 Nr 1 InvG). Das Nichterreichen der Schwelle von 1,25 Mio oder ein späteres Herabsinken unter den Betrag sind Gründe, die Erlaubnis aufzuheben (§ 97 III Nr 4 InvG). Weitere Voraussetzung der Erlaubnis ist wie bei der KAG die Zusammenarbeit mit einer Depotbank (§§ 97 I Nr 5, 99 III iVm § 20 I InvG). Wie die Vertragsbedingungen der KAG muss auch die Satzung der InvestmentAG von der BaFin genehmigt werden (§ 99 III iVm 43 II InvG). Auch die Investmentaktiengesellschaft ist kein Institut iS des KWG. 765

Von den beiden Rechtsformen des InvG sind die UBG iS des Gesetzes über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG) idF des MoRaKG 1217 und die WKBG iS des ebenfalls im MoRaKG enthaltenen Gesetzes zur Förderung von Wagniskapitalbeteiligungen abzugrenzen. Die UBG hat gemäß § 2 II 1 UBGG den Zweck des Erwerbs, Haltens und der Verwaltung von sog Unternehmensbeteiligungen. § 1a UBGG fasst unter Unternehmensbeteiligungen Eigenkapitalbeteiligungen an AG, GmbH, OHG, KG, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, entsprechenden ausländischen Rechtsformen sowie die stille Beteiligung und Genussrechte. Die UBG kann in den Rechtsformen der AG, GmbH, KG und KGaA betrieben werden (§ 2 I UBGG). Sie ist gedacht zu den Zwecken, einerseits auch nicht börsennotierten Unternehmen den Zugang zum organisierten Eigenkapitalmarkt und andererseits dem Anlegerpublikum die Möglichkeit zu verschaffen, sich mittelbar an mittelständischen Unternehmen zu beteiligen 1218. Zu diesen Zwecken wurden den UBG steuerliche Vergünstigungen und ein Bezeichnungsschutz eingeräumt 1219. Die Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft dient der Beteiligung privater Investoren, die ihr Kapital in den Beteiligungsgesellschaften sammeln, also des sog private equity an sog Zielgesellschaften, das sind Kapitalgesellschaften, an denen sich die WKBG beteiligt. Die WKB-Gesellschaft ist durch den besonderen Unternehmensgegenstand des Haltens etc von Wagniskapitalbeteiligungen gekennzeichnet. Die Zielgesellschaften, an denen die Wagniskapitalbeteiligungen erworben werden, dürfen nicht mehr als 20 Mio € Eigenkapital besitzen, nicht älter als 10 Jahre sein (und kein Unternehmen betreiben, das älter ist als sie selbst), und sie dürfen nicht zu einem organisierten Markt zugelassen oder in ihn einbezogen sein. Neben den Wagniskapitalbeteiligungen dürfen geschäftliche Aktivitäten auch in anderen Vermögensanlagen und auch in der Beratung der Zielgesellschaften betrieben werden. Die Wagniskapitalbeteiligungen müssen aber mindestens 70 % des Ver-

1216 Die zweite im InvG geregelte KAG ist vom WpÜG nicht ausgenommen. Sie kommt aber nach ihrem Gegenstand (Verwaltung von Investvermögen iSv § 1 1 Nr 1 InvG, keine Anlegung von Mitteln) für das WpÜG kaum in Betracht. 1217 BGBl I, 1672. 1218 BT-Drucks 10/4551, S 12. Zum Reformansatz durch das MoRaKG Fischer, WM 2008, 857. 1219 Zum Erfolg des Modells der UBG in der ersten Zeit Schüppen/Ehlermann Corporate Venture Capital Rn 37 (sie sprechen von nur 9 UBG im Jahre 1997). Ein aktueller Blick in das elektronische Handelsregister (www.handelsregister.de) ergibt jedoch 84 Treffer, 3 AG, 56 GmbH, 1 AG & Co KG, 24 GmbH & Co KG. Ausführlich zur Resonanz des UBGG in der Anfangszeit Gehlermann/Schüppen, ZIP 1998, 1513 und Vollmer, ZBB 1998, 221). Nach Ritzer-Angerer, DB 2004, 2383 sind 1998-2003 60 UBG angemeldet worden.

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X. Varianten des Erwerbs der Rechtsstellung als Aktionär mögens ausmachen. Einen Kanon zulässiger Rechtsformen, in denen eine Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaft organisiert sein darf, enthält das WKBG im Unterschied zum UBGG nicht. Dem UBGG entspricht das WKBG wiederum durch steuerliche Besonderheiten und den Bezeichnungsschutz. UBG und WKBG bedürfen der Anerkennung durch die zuständige Behörde (bei der UBG ist es die zuständige oberste Landesbehörde, bei der WKBG ist es die BaFin). Die Anerkennung muss aber bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen erteilt werden.

Für KAG und InvestmentAG enthalten §§ 121 ff InvG, die für die KAG direkt gelten und nach § 99 III InvG mit einigen Ausnahmen auch auf die InvestmentAG anwendbar sind, Vorschriften über den Vertrieb der Anteile, insbesondere die ausreichende Information der Anleger. § 126 InvG regelt ein Widerrufsrecht für Abschlüsse außerhalb der Geschäftsräume des Anbieters. Als Grundlage der Anlageentscheidung müssen sowohl die KAG als auch die InvestmentAG einen vereinfachten und einen ausführlichen Verkaufsprospekt auflegen (§§ 42, 99 III iVm § 42 InvG 1220). Der vereinfachte Prospekt dient dazu, dass der Investor einen Prospekt überhaupt erst einmal liest und sich dadurch konkret interessiert. In dem vereinfachten Prospekt wird auf den ausführlichen hingewiesen, der dann zu einer gründlichen Anlageentscheidung studiert werden kann (sollte). Nach § 127 InvG führen die Unvollständigkeit oder die Unrichtigkeit der Prospekte iSv § 42 InvG zur Prospekthaftung. KAG oder InvestmentAG können aufgrund des ausführlichen Prospekts zur Börse zugelassen werden (§ 32 III Nr 2 BörsG). In diesem Fall gilt die börsenrechtliche Prospekthaftung nach §§ 44 ff BörsG. § 127 InvG entspricht im Grundsatz der börsengesetzlichen Haftung. Allerdings bezieht er auch gewerbsmäßige Verkäufer und schließlich auch Vermittler und Vertreter (diese freilich unter der Voraussetzung von Vorsatz) ein. Weiter führt § 127 InvG merkwürdigerweise die besonderen Ausnahmefälle der fehlenden Kausalität oder Irrelevanz des Prospekts, die § 45 BörsG nennt, nicht auf. Das wesentliche Recht der Anleger gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft ist das Recht auf Beteiligung an der Vermögensentwicklung „ihrer“ Investmentgesellschaft, dh bei positiver Rendite das Recht auf die Ausschüttung von Gewinnanteilen. Die Kompensation für die Kapitalanlagegesellschaft setzt sich aus zwei Elementen zusammen, dem Aufwendungsersatz für entstandene Kosten und der Vergütung für die erbrachten Managementleistungen. Die KAG gibt Anteilsscheine aus, Investmentzertifikate genannt. Das sind Wertpapiere, die als Inhaber- oder Orderpapiere ausgegeben werden können, § 33 InvG. Sie verbriefen die Ansprüche des Anteilsinhabers gegenüber der Kapitalanlagegesellschaft und können über die Börse gehandelt werden. Die Verbriefung erfasst dabei die gesamte Rechtsstellung des Anlegers, auch ein etwaiges Eigentum am Fondsvermögen, wie es bei dem im Inland praktizierten Miteigentumsmodell begründet wird. Will der Anleger sein Engagement beim Fonds beenden, so kann er von seinem gesetzlichen Anspruch auf Rücknahme der Investmentzertifikate durch die Kapitalanlagegesellschaft aus § 37 InvG Gebrauch machen. Der Anleger ist also nicht zu einem Verkauf am Kapitalmarkt gezwungen. Damit hat der Gesetzgeber einen wesentlichen Unterschied zum früheren KAGG vollzogen. Nach diesem waren ausscheidungswillige Anteilsinhaber darauf angewiesen, ihre Anteile am Markt zu veräußern. Ein Anspruch gegen die Gesellschaft auf Rücknahme der Anteile bestand nicht. Dadurch sollte es dem Fonds ermöglicht werden, verstärkt auch antizyklisch zu handeln, also in Zeiten sinkender Börsenkurse zusätzliche Wert-

1220 Für ausländische Investmentgesellschaften gilt Besonderes nach § 137 InvG.

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papiere zu erwerben, ohne dass die Anleger durch Rückgabe ihrer Beteiligung dem Fonds Liquidität entziehen konnten1221. Diese Rechtslage ist im InvG zugunsten des Rücknahmerechts beseitigt worden. Die Regelung der Prospekthaftung berücksichtigt bei der Schadensersatzfolge das Rücknahmerecht der Anleger (§ 127 InvG). Die InvestmentAG hat im Rahmen von satzungsmäßig zu bestimmenden Unter- und Obergrenzen ein bewegliches Kapital (§ 105 I InvG). Schon kraft Gesetzes ist der Vorstand zur Kapitalerhöhung gegen Einlagen ermächtigt unter Bezugsrecht der stimmberechtigten Aktionäre. Die Kapitalerhöhung wird mit der Ausgabe der Aktien wirksam (§ 104 InvG). Sofern das Gesellschaftskapital dadurch nicht unter den Betrag von 1,25 Mio herabsinkt, haben die Aktionäre einen Anspruch auf Rücknahme ihrer Anteile gegen Auszahlung, deren Bedingungen in der Satzung zu regeln sind. Die Auszahlung gilt nicht als Rückgewähr der Einlagen, die § 57 I AktG ja grundsätzlich verbietet. Mit der Ermöglichung von Investmentaktiengesellschaften mit Rücknahmerecht der Aktionäre folgt der Gesetzgeber seiner Wende von der Verneinung eines Rücknahmerechts des Anlegers nach dem früheren KAGG zur Bejahung nach dem InvG. Eine viel diskutierte Neuerung des InvG ist die erstmalige gesetzliche Zulassung von Hedgefonds (nach dem Gesetz: Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken, §§ 112 ff InvG)1222 in der Hand sowohl von KAG als auch von InvestmentAG (§ 99 III iV mit §§ 112 ff InvG). § 113 InvG unterscheidet Dachsondervermögen mit zusätzlichen Risiken (§ 113 InvG) und Ziel-Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken (auch Single-Hedgefonds genannt). Auf die letzteren bezieht sich die Grundvorschrift des § 112 InvG, während nach § 113 InvG Dachsondervermögen u a in Zielfonds nach § 112 anlegen (§ 113 I 1, 2). Hedgefonds als speziell geregelte Sondervermögen sind hochspekulative Fonds, deren Manager zwar an die Vermögensgegenstände von Sondervermögen gebunden sind, bei ihrer Anlage aber Anlageinstrumente und -strategien freier als bei sonstigen Sondervermögen wählen können. Sie können unbegrenzt Kredite für die gemeinsame Rechnung der Anleger aufnehmen, Derivate einsetzen und Leerverkäufe tätigen, dh Verkäufe von Gegenständen, die sich noch gar nicht im Sondervermögen befinden (§ 112 I Nr 1, 2 InvG). Die Mittel steigern den Investitionsgrad und bedeuten eine Hebelwirkung (sog „Leverage-Effekt“)1223. Die Manager versuchen negative oder positive Kursbewegungen auszunutzen. Eine Strategie des Setzens auf fallende Kurse kann etwa wie folgt aussehen: Die Gesellschaft „leiht“ sich – idR von Banken und Versicherungen – Aktienpakete gegen eine Leihgebühr und platziert diese am Markt. Ziel ist es, durch den Verkauf einen Kursdruck zu erzeugen (oder Kurse auszunutzen, die aus sonstigen Gründen fallen). Dadurch ist es möglich, nach Fallen

1221 Kümpel Rn 12.40. 1222 Ausführlich hierzu Köndgen/Schmies Sonderbeilage 1 zu WM Heft 11/2004 S 14 ff. Zu den Grenzen der Möglichkeit der Regelung solcher Fonds Wilhelmi, WM 2008, 861. Die Bezeichnung als „Hedgefonds“ führt insoweit in die Irre, als mit „hedging“ üblicher Weise Absicherungsstrategien am Kapitalmarkt bezeichnet sind. Darauf ist der (spekulative) Hedgefonds nicht ausgelegt. 1223 Die Hebelwirkung der Kredite liegt (wenn es gut läuft) in der Differenz zwischen gleich bleibender Zinslast einerseits und steigendem Gewinn aus der Anlage des aufgenommenen Geldes andererseits. Bei Derivaten liegt sie darin, dass mit relativ geringem Mitteleinsatz auf Basiswerte spekuliert wird (zB über eine Option), für deren Direkterwerb ungleich höhere Mengen Kapital zu zahlen wären. Das führt, wenn die erwartete Entwicklung des Basiswertes eintritt, zu Gewinnen, die über den erbrachten Einsatz hinausgehen. Umgekehrt kann es aber auch zum Totalverlust der eingesetzten Mittel oder sogar zu relativ hohen Zahlungspflichten kommen. Zur Funktionsweise von Derivaten s noch unten Rn 785 ff; außerdem Lenenbach Rn 6.93 f.

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der Kurse die geliehene Menge Aktien zu günstigeren Preisen zu erwerben und dem „Verleiher“ zurückzugewähren. Für Privatanleger sieht das InvG lediglich eine Anlage in „Dach-Hedgefonds“ vor, welche ihrerseits – diversifiziert – in („Single“)-Hedgefonds investieren, um auf diese Weise das Risiko eines Totalverlustes der Anlage zu minimieren. Der öffentliche Vertrieb von Anteilen an Single-Hedge-Fonds ist untersagt, § 112 II InvG. Eine praktisch bedeutsame Einrichtung des InvG ist der „Europäische Pass“, eine EUweit gültige Zulassung von Investmentprodukten und von Verwaltungsgesellschaften, die solche Produkte anbieten. §§ 12, 13 InvG enthalten die Regelung sowohl für die Betätigung deutscher Verwaltungsgesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat (§ 12 InvG) als auch in umgekehrter Richtung (§ 13). § 12 spricht von Kapitalanlagegesellschaften, eine solche kann aber auch eine InvestmentAG als Verwaltungsgesellschaft benennen (§ 96 IV InvG). Unter den näheren Voraussetzungen des InvG wirkt die nationale Zulassung der Produkte bzw Anbieter zum nationalen Markt zugleich EU-weit. Gesellschaften, die zumindest ein richtlinienkonformes Sondervermögen unterhalten, können von ihrem Heimatstaat aus im EUAusland – ggf über eine Zweigniederlassung – Dienstleistungen erbringen, ohne dort ein erneutes Zulassungsverfahren durchlaufen zu müssen. Das gilt zugleich in umgekehrter Richtung, dh EU-ausländische Verwaltungsgesellschaften, die in ihrem Heimatstaat zugelassen sind, dürfen, wie § 13 I 1 InvG ausdrücklich klarstellt, in Deutschland tätig werden. Zum Erwerb EG-ausländischer Investmentanteile enthalten §§ 130 ff InvG eine Regelung. Des Weiteren ist auch der Vertrieb sonstiger ausländischer Investmentanteile im InvG geregelt (§§ 135 ff).

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XI. Weitere „Finanzierungsinstrumente“ für die AG, neben der Aktie 1. Gegenstand des Abschnitts Am Kapitalmarkt werden nicht nur Aktien 1224 gehandelt, sondern auch verzinsliche Wertpapiere (Anleihen 1225, Rentenpapiere, Obligationen oder Bonds genannt) und Mischformen zwischen beiden (wie zB die Wandelschuldverschreibung iSv § 221 AktG). Nicht in Wertpapieren verkörpert (sog Wertrechte) sind die Schuldverschreibungen des Bundes. Sie werden im Bundesschuldbuch registriert. Die Eintragungen genießen öffentlichen Glauben1226. Immer wieder werden neue „moderne Finanzierungsinstrumente“ erfunden. Bereits bekannte Instrumente werden in ihre einzelnen Bestandteile zerlegt und neu verbunden, sodass immer neue Kombinationen von Leistungsmerkmalen (zB Zins, Laufzeit, Rückzahlungsmodi) ent-

1224 Hier nicht näher zu behandeln sind besondere Ausgestaltungen der Aktie wie die sog „tracking stocks“. Zu solchen Aktien mit besonderen Gewinnrechten Thiel Spartenaktien für deutsche Aktiengesellschaften – Übernahme des US-amerikanischen Tracking Stock-Modells in europäische Rechtsordnungen 2001; weiter Sieger/Hasselbach, BB 1999, 1277. Zu „stapled stocks“ (Verbundanteilen) Tauser Stapled Stocks – Tracking Stocks – Mittelbare Organschaft 2001. 1225 Hierzu Lenenbach Rn 2.18 ff mit einem gut verständlichen Überblick. Das Volumen der am deutschen Kapitalmarkt gehandelten Anleihen ist wesentlich größer als dasjenige des Aktienhandels (vgl die Kapitalmarktstatistiken der Deutschen Bundesbank, einsehbar über www.bundesbank.de). 1226 §§ 5, 8 des BundesschuldenwesenG (Art 1 des G vom 12.9.2006, BGBl I S 1466). Die Länder haben zT für ihre Schuldverschreibungen ein Landesschuldbuch. Der Handel mit solchen (Schuldbuch)Forderungen ist von ganz erheblicher Bedeutung am Kapitalmarkt, Kümpel Rn 8.127.

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stehen. Kennzeichen ist zunehmend die vollständige Loslösung der Anlagen von natürlichen Austausch- und Bedarfsgütern und ihre Ersetzung durch bloß finanziell abzuwickelnde Wetten auf die Entwicklung der Marktverhältnisse solcher Güter, aber sogar auf die Entwicklung der abstrakten Finanztitel selbst. Diese Tendenz zu immer abstrakteren Finanzprodukten wird für die gegenwärtige weltweite Finanzkrise verantwortlich gemacht. An dieser Stelle kann – zumal beschränkt auf Instrumente mit aktienrechtlichem Hintergrund – nur ein sehr fragmentarischer Überblick über die Funktionsweise einiger prominenter Finanzierungsinstrumente gegeben werden1227.

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Die Aufnahme von Fremdkapital in Form von Bankdarlehen ist mit hohen Kosten verbunden. Eine Alternative ist das Angebot von Anleihen – dh Inhaberschuldverschreibungen iSv § 793 BGB, durch die sich das Unternehmen gegen eine Einzahlung „unter pari“ (dh unterhalb des Nennwerts der Schuldverschreibung) zur Rückzahlung des Nennwerts nach Kündigung oder Ablauf einer bestimmten Zeit zuzüglich einer Verzinsung verpflichtet. Der Mechanismus – Aufnahme von Geld gegen Rückzahlungsverpflichtung – entspricht der Darlehnsaufnahme. Allerdings akzeptieren die Anleihegläubiger niedrigere Zinsen, da die Gesellschaft die Gläubigerstellung zusätzlich mit bestimmten Vergünstigungen, ua der Ausgabe unter pari, ausstattet. Wichtigste Ausstattungsmerkmale der Anleihe sind die Tilgung, die Verzinsung, die Laufzeit, Kündigungsrechte sowie Rangfragen im Falle der Insolvenz. Die AG hat die Obligationen nach § 266 III C Nr 1 HGB unter den Passiva mit dem Rückzahlungsbetrag auszuweisen. Das Disagio (Differenz zwischen Einzahlung und höherem Nennbetrag) kann als Rechnungsabgrenzungsposten in die Aktiva aufgenommen und planmäßig abgeschrieben werden (§ 250 III HGB). Die Ausgabe von Anleihen liegt in der Kompetenz des Vorstands. Die Obligationen können insbesondere von Banken (v a Konsortien) zur Weitergabe an das Publikum übernommen werden. In diesem Fall leisten die Banken die Einzahlung auf der Grundlage eines „Übernahmevertrags“, der als causa der Übernahme eine Darlehensabrede enthält. Bei der Emission an das Publikum werden die Anleihen durch die Banken verkauft. Eine wesentliche rechtliche Problematik von Anleihen liegt in der Frage der gesellschaftsrechtlichen und allgemein zivilrechtlichen Zulässigkeit ihrer inhaltlichen Ausgestaltung – Stichwort ua: AGB-Kontrolle 1228 –. Besondere Formen von Anleihen sind die vom Gesetz sog Wandelschuldverschreibungen (§ 221 I 1 AktG). Das Gesetz nennt Wandelschuldverschreibung sowohl solche Obligationen, die in Aktien verwandelt werden können, als auch solche, die mit einem daneben bestehenden Recht auf den Bezug von Aktien ausgestattet sind. Beide werden in Wertpapieren verbrieft. Diese müssen nicht Schuldverschreibungen auf den Inhaber iSv § 794 BGB sein, sie

1227 Zu Umwandlung und Umtausch von Finanzinstrumenten Baums, FS Canaris II 2007, 3 ff. 1228 Die Problematik der AGB-Kontrolle im Verhältnis der Anleger zum Emittenten einer Anleihe liegt zunächst darin, dass die Anleihebedingungen erstens zwischen Emittent und Emissionsbanken oftmals im einzelnen ausgehandelt werden (deshalb AGB-Charakter problematisch) und dass zweitens die Emissionsbanken den Verkauf der Wertpapiere übernehmen („Fremdemission“). Dadurch stellt der Emittent den Anlegern an sich die AGB nicht iSv § 305 I BGB. Außerdem kommt bei der Fremdemission die Anwendung von § 310 BGB (Beschränkung der Inhaltskontrolle) in Betracht. Zur Problematik grundlegend BGHZ 119, 305 (Klöckner). Eingehend auch Kümpel Rn 9.203 ff; Lenenbach Rn 2.25; 8.113 ff.

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XI. Weitere „Finanzierungsinstrumente“ für die AG, neben der Aktie

können auch Namensschuldverschreibungen iSv Rektapapieren sein 1229. Für die in § 221 I 1 AktG erstgenannte Form der Wandelschuldverschreibungen mit Umtauschrecht gibt es den englischen Ausdruck „convertible bonds“, die zweite (Wandelschuldverschreibungen mit Bezugsrecht) kann man genauer Optionsanleihen nennen, für sie gibt es den Ausdruck bonds with stock purchase warrants 1230. Bei der Wandelschuldverschreibung der ersteren Art erhält der Inhaber ein Wahl- und Gestaltungsrecht, unter Aufgabe seiner Gläubigerstellung in das Unternehmen als Aktionär einzutreten, indem er statt der Rückzahlung der Obligation Aktien verlangt. Die Optionsanleihe kombiniert die Obligation mit der Berechtigung, eine Aktie zu verlangen, indem hier nicht statt der Rückzahlung, sondern daneben das Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird 1231. Dieses kann von der Anleihe abgetrennt und separat gehandelt werden. Die Anleihe selbst bleibt unabhängig von der Ausübung der Option bestehen und ist vom Emittenten am Ende der Laufzeit zu tilgen. Für die Wandelschuldverschreibungen schreibt § 221 I AktG wie bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen die Erfordernisse eines HV-Beschlusses mit qualifizierter Mehrheit vor. Die Aktionäre haben statt ihres Bezugsrechts auf Aktien ein Bezugsrecht auf die Wandelschuldverschreibungen (§ 221 IV AktG). Zur Einlösung der Rechte auf die Gewährung der Aktien ist – schon bei Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen – die Schaffung bedingten Kapitals möglich (§ 192 II Nr 1 AktG). Der Kapitalerhöhungsbeschluss enthält die Ermächtigung zur Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen. Nach § 221 II AktG ist die Möglichkeit der Ermächtigung auf 5 Jahre begrenzt. Der Bezug der Aktien erfolgt bei der Wandelschuldverschreibung iS des Umtauschs von Obligation gegen Aktien gegen Einbringung der in der Obligation verkörperten Forderung, die dadurch erlischt. Die Einbringung gilt nicht als Sacheinlage (§ 194 I 2 AktG). Es gilt das Verbot der Unterpari-Emission (§ 199 II AktG). Nach § 192 IV AktG ist das Bezugsrecht gegen nachfolgende Eingriffe durch HV-Beschlüsse geschützt. Die Gesellschaft kann freilich durch Umwandlung in eine andere Rechtsform die Bezugsrechte gegenstandslos machen. Die Obligationäre sind dann schadensersatzberechtigt. Will die Gesellschaft ein Bezugsrecht einräumen und hat sie entsprechend eigene Aktien vorrätig, so kommt der Austausch durch Individualvertrag zustande. §§ 221, 199 II AktG gelten nicht 1232.

1229 Die Obligation aus Rektapapieren wird durch Abtretung übertragen (§ 398 BGB). Aber auch für Namensschuldverschreibungen besteht bei Verlust die Möglichkeit des Aufgebots, die § 799 BGB an sich nur für die Inhaberschuldverschreibungen regelt. Auf Namenswandelschuldverschreibungen muss die Möglichkeit kraft Analogie angewandt werden. 1230 Umstritten ist, ob die Begebung von „nackten Optionen“ (naked warrants) möglich ist, die nicht mit einer Anleihe verbunden sind (selbstständige Optionsscheine) und bei denen die zu beziehenden Anteile noch nicht geschaffen sind (sonst spricht man von covered warrants oder gedeckten Optionsscheinen). Der Umkehrschluss zu § 192 II Nr 3 AktG spricht dagegen, die Begebung „nackte Optionen“ als allgemeines Finanzierungsinstrument zu akzeptieren, vgl den Bericht der Regierungskommission Corporate Governance Rn 222. Zum Streit Hüffer § 221 Rn 75 mwN. Für die Zulässigkeit von naked warrants streiten Roth/Schoneweg, WM 2002, 677. Die Ausgabe von naked warrants als bedingte Kapitalerhöhung anzusehen, lehnt das OLG Stuttgart ZIP 2002, 1807 mit guter Begründung ab, v a weil Registergerichte in ihren Prüfungspflichten bei neuen Finanzierungsinstrumenten nicht überfordert werden dürften. Zu diesem Ergebnis kommt auch Kuntz, AG 2004, 480. 1231 Die Option zum Erwerb einer bestimmten Menge Aktien innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu einem bestimmten „Preis“. Der Einlagebetrag für die Aktie wird schon vor Ausgabe der Schuldverschreibung festgelegt. 1232 Näher Würdinger Aktienrecht § 19 IV, V S 89 ff, 92; Rozijn, ZBB 1998, 77.

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Statt mit den Rechten auf Umtausch in oder Bezug von Aktien kann eine Obligation auch mit dem Recht auf Teilnahme am Gewinn der Gesellschaft verbunden sein (Gewinnschuldverschreibung, § 221 I 3. Var AktG). Bei guter Gewinnlage der Gesellschaft fällt das den Zins übersteigende Gewinnrecht an, bei schlechter immer noch der feste Zins. Zum Erfordernis der Zustimmung der HV und zum Bezugsrecht der Aktionäre gilt das Gleiche wie bei Wandelschuldverschreibungen (§ 221 I, IV AktG). Bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln sind die Gewinnschuldverschreibungen nach § 216 III AktG geschützt 1233. Werden Papiere mit dem Recht zur Teilnahme am Gewinn oder am Liquidationserlös ausgegeben, die nicht Bestandteil einer Obligation sind, spricht man von Genussrechten, verkörpert in Genussscheinen. Auch hierfür gelten die Erfordernisse eines HV-Beschlusses (§ 221 III AktG). Besonders geregelt sind Genussscheine zur Belohnung von Gründern oder Vorstandsmitgliedern für die bei der Gründung geleistete Arbeit: Diese sind nach § 26 I AktG in die Satzung aufzunehmen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie der Änderungskompetenz der HV unterliegen würden. Weitere Genussscheine sind zB bei Einbringung von Patenten als Sacheinlage denkbar und als Gegenleistung für freiwillig zuzahlende Aktionäre. Auch auf Genussrechte besteht nach § 221 IV AktG ein Bezugsrecht für die Aktionäre1234. Der Genussberechtigte steht der Gesellschaft im Hinblick auf das Genussrecht als Dritter gegenüber. Der Vertrag mit ihm ist Sache der Geschäftsführung und der nach außen unbeschränkten Vertretung. Nur nach innen bedarf es wegen der Betroffenheit der Aktionäre nach § 221 III iVm I AktG des Beschlusses der HV mit qualifizierter Mehrheit 1235. § 216 III AktG gilt auch hier.

3. Derivate 785

Derivate sind meistens Finanzinstrumente (ausnahmsweise auch Finanzierungsinstrumente 1236), die den Vermögenserfolg von der Entwicklung von Basiswerten (Aktien, ganzer Korb von Aktien etc.) abhängig machen 1237. Zunächst sind Zertifikate zu nennen, dh Wertpapiere in Form von Schuldverschreibungen 1238, bei denen in unterschiedlichster Gestaltung

1233 Demonstrationsbeispiel bei Würdinger Aktienrecht § 19 II 4 c S 87. 1234 S dazu Würdinger Aktienrecht § 19 II 1, 4a S 85, 87. 1235 Zum Schutz der Genussrechte im Verhältnis zur Gesellschaft BGHZ 119, 305 (Klöckner); Koppensteiner, ZHR 139 (1975), 191; Zöllner, ZGR 1986, 288. Nach LG Frankfurt a.M. WM 2006, 1340; OLG Frankfurt WM 2007, 828 findet auf gewinnabhängige Genussscheine das SchuldverschrG (u Fn 1259) mit dem Recht, eine Gläubigerversammlung einzuberufen, keine Anwendung. Zur Wahrung der Genussrechte bei Verschmelzung und übertragender Umwandlung s §§ 23, 36 I 1, 204 UmwG. Zu Genussrechten aus Sicht des Übernahmerechts Baum, ZBB 2003, 9. – Zur Gewinnbeteiligung Dritter und zu Genussrechten bei der GmbH (auch für die GmbH kommt nach §§ 6 HGB, 13 III GmbHG, 363 ff HGB die Möglichkeit der Ausgabe von Orderpapieren in Betracht, nach § 793 BGB die Möglichkeit der Ausgabe von Inhaberschuldverschreibungen), s Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 29 Rn 79 ff, 88 ff. 1236 Anders der Optionsschein bei einer Emission. 1237 Zu näherer Information geeignet die Darstellung von HSBC Trinkaus, erreichbar unter www.hsbc-tip.de, dort Deutschland und dort Derivate-Wissen. Bundespräsident Köhler hat im Mai 2008 in einem Interview mit dem „Stern“ angesichts der Krise auf den internationalen Finanzmärkten eine Entwicklung der Märkte zu einem „Monster“ gesehen, das in die Schranken gewiesen werden müsse. „Die Überkomplexität der Finanzprodukte und die Möglichkeit, mit geringstem eigenem Haftungskapital große Hebelgeschäfte in Gang zu setzen, haben das Monster wachsen lassen“ (FAZ v 15.5.2008, Nr 112 S 11). 1238 Also hängt die Bonität entscheidend von der Solvenz des Emittenten ab. Der Fall (im Doppelsinn) der Lehman-Brothers-Bank in New York im September 2008 zeigt die Relevanz dieses Faktors.

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XI. Weitere „Finanzierungsinstrumente“ für die AG, neben der Aktie

die versprochenen Auszahlungen von der Entwicklung der Basiswerte abhängen 1239. Die Auszahlung und der damit erhoffte Gewinn sind von der Solvenz des Emittenten, insbesondere einer Bank, abhängig. Der Zusammenbruch von Lehmann Brothers in New York hat einmal wieder gezeigt, dass das Risiko nicht rein theoretischer Natur ist. Neben den Zertifikaten gibt es sog Futures und Forwards, die einen Austausch vorweg festlegen, der für eine bestimmte Zeit hinausgeschoben ist (sog Termingeschäft im Unterschied vom sofort zu erfüllenden Kassageschäft) 1240. Weiter gibt es Zins- und Kreditderivate 1241. Die Bewertung der Derivate hängt also – daher der Name – von einem anderen Wert ab, nämlich von der Preisentwicklung der zugrunde liegenden Finanztitel („Basiswert“). § 2 II WpHG enthält jetzt eine Begriffsbestimmung für die Anwendung solcher Regeln des Gesetzes, die auf Derivate bezogen sind. Die Derivate werden, wenn sie am Markt (also nicht individuell oder, wie man sagt, over the counter) gehandelt werden, an eigens dafür bestimmten Börsen gehandelt. Derivate zielen darauf ab, erwartete positive oder negative Entwicklungen des Marktes in einem Marktaustausch und darauf bezogene Anlagen zu berücksichtigen, sie können dem Anleger aber auch dazu dienen, sich gegen Risiken am Markt abzusichern (Hedging) 1242. Praktisch bedeutsame Beispiele sind, abgesehen von den Zertifikaten, die wegen ihrer Vielfalt hier nicht andeutungsweise dargestellt werden können 1243, Optionen, Futures und

1239 Zum Anlegerschutz bei Zertifikaten durch Beratungspflichten Mülbert, WM 2007, 1149. 1240 Verständliche Erläuterung verschiedener Derivate, insbes Futures, auf der Homepage der Deutschen Börse, www.deutsche-boerse.com, dort unter Börsenlexikon. Bei dem Börsenskandal um die SociétéGénérale im Januar 2008 soll der Händler Jérôme Kerviel 50 Mrd € in futures insbesondere auf das Steigen des deutschen DAX gewettet haben mit einem Verlust der Bank in Höhe von ca 5 Mrd € (Markus Zydra in SZ v 26./27.1.2008 Nr 22, S 29; zur Laxheit der Kontrollen, die so etwas ermöglichte, FAZ v 7.6.2008 Nr 131 S 25). 1241 Kreditderivate werden von Bonitätsveränderungen bei bestimmten Kreditschuldnern als Basiswerten abgeleitet, etwa Credit Default Options oder Credit Default Swaps (Absicherung von Krediten für den Fall, dass ein sog Kreditereignis – Credit Event – eintritt, dh dass sich bestimmt definierte Bonitätsveränderungen ereignen; die Absicherung geschieht durch das Versprechen der Zahlung der Kreditsumme gegen Übertragung der Kreditaktiva – physical settlement – oder durch Versprechen der Zahlung des Verlusts aus dem Kreditgeschäft – cash settlement –). Bei den CDO oder CDS wird ein Referenz- oder Basisinstrument festgelegt, dessen Kreditwürdigkeit als Maßstab für den Eintritt eines Kreditereignisses sowie für die Höhe der dadurch ausgelösten Ausgleichszahlung gelten soll. Basisinstrument können die Indizes von Krediten einer ganzen Branche sein, sog Basket Credit Derivatives. Die Kreditderivate (genauer: die Rechte auf Glattstellung bei den Events) werden außerbörslich – „over the counter“, abgekürzt OTC –, gehandelt. Je größer die Kreditrisiken werden, desto wertvoller werden die Derivate. Der Amerikaner John Paulson hat durch CDS, indem er auf das künftige Platzen der Blase im amerikanischen Immobilienmarkt gewettet hat, 3,7 Mrd US-$ verdient, FAZ v 17.4.2008 Nr 90 S 23). – Zinsderivate hängen wie auch Wetter- oder Katastrophenderivate nicht von einem (gehandelten) Basiswert ab. 1242 Lenenbach Rn 1.36. Näheres zu diesen Finanzierungsinstrumenten bei Kümpel Rn 14.1 ff. 1243 Nur als Beispiele: Bonuszertifikate mit vollem Rückzahlungsversprechen, sofern die Basiswerte (etwa Aktien) nicht einen bestimmten Kurs unterschreiten (Sicherheitspuffer) und mit – allerdings abgestuften – Bonuszahlungen trotz Absinkens bis zu diesem Puffer, Garantiezertifikate mit Garantie der Zahlung des Emissionspreises zum Laufzeitende bei begrenzter Gewinnteilnahme (Cap), Discountzertifikat mit Emissionspreis weit unter aktuellem Kurs des Basiswerts und Gewinnauszahlung in Höhe der Differenz des Emissionspreises zu einem bestimmten (höheren Kurs) trotz Fallens des Basiswerts bis hinunter zu diesem Kurs, Expresszertifikat mit Auszahlung etwa nach drei Jahren, wobei eine Auszahlung über dem Emissionspreis und zwar in jährlicher Höherstufung versprochen wird, sofern der Basiswert in dem einzelnen Jahr auf dem Niveau von Beginn der Laufzeit geblieben ist.

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G. Kapitalmarktrecht

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Forwards. Option ist das Recht, ein Angebot zu einem Austauschgeschäft bis zu einem bestimmten Zeitpunkt anzunehmen 1244. „Europäische Optionen“ sind auf einen festen Ausübungstermin abgestellt, „amerikanische“ auf eine Ausübungsfrist. Zu unterscheiden sind die Kauf-(Call-) und die Verkaufs-(Put)-Option, je nachdem ob die Option das Recht verbrieft, eine bestimmte Menge des Basiswerts zu kaufen oder zu verkaufen 1245. Den Ausgeber oder „Schreiber“ der Option (von dem der Inhaber der Option bei der Call-Option kaufen oder an den er bei der Put-Option verkaufen kann) nennt man „Stillhalter“. Der Optionserwerber zahlt dem Veräußerer für das Ausübungsrecht eine Optionsprämie, dh, worauf zu achten ist: sowohl die Kauf- wie die Verkaufsoption sind Gegenstand eines Kaufs. Pointiert formuliert: Der Käufer einer Verkaufsoption erwirbt das Recht, an den Verkäufer (der Option) zu verkaufen. Je nachdem wie sich der Preis des Basiswerts entwickelt, ist die Optionsausübung zum Basispreis gewinn- oder verlustbringend. Nimmt der Optionsinhaber sein Ausübungsrecht nicht in Anspruch, erlischt die Option am Ende der Laufzeit. Eine besondere Form stellen knock-out oder knock-in options dar, erstere sind Optionen, die wertlos werden, sofern der Basiswert eine bestimmte Preisgrenze durchbricht, letztere sind solche, die nur dann in Geltung kommen, wenn der Basiswert die Schranke mindestens einmal in der Frist erreicht (hat). Futures sind standardisierte und damit über die Börse handelbare und gehandelte Rechte, die Austauschgeschäfte beinhalten. Der Forward ist demgegenüber ein entsprechendes, aber individualisiertes Recht auf bestimmte Austauschgeschäfte, welches over the counter kontrahiert wird. Während für die Futures die wertmäßige Abrechnung (cash settlement) durchaus typisch ist, ist der Forward meist auf physical settlement gerichtet. Bleiben wir bei den Futures, so erwirbt man insbesondere mit ihnen gleichsam ein besonderes Austauschgeschäft. Es handelt sich um ein Festgeschäft, für das die Parteien durch den Erwerb des Future vereinbaren, dass zu einem bestimmten zukünftigen Zeitpunkt die eine Partei an die andere eine festgelegte Menge eines Basiswertes zu einem bestimmten Preis zu liefern hat (Bsp: Lieferung von 500.000 US-$ gegen 0,70 € pro Dollar in 3 Monaten). Die Abwicklung erfolgt über ein Clearinghouse. Gegen dieses richtet sich die Forderung der einen, gegenüber diesem besteht die Leistungspflicht der anderen Partei. Aufgrund der Vereinbarung künftiger Lieferung gegen Preis hängt der Wert des Future-Titels von der Verknüpfung mit einem Basiswert ab (Derivat). Je nach Basiswert werden „Financial Futures“ und „Commodity Futures“ unterschieden. Basiswerte der ersteren Art sind etwa Währungen oder Kredite, Basiswerte von Commodity Futures sind realwirtschaftliche Objekte (zB Rohstoffe). Für den Erwerb des Future wird nicht ein Preis, sondern eine sog Anfangsmarge („initial margin“) als Sicherheit geleistet. Börsentäglich wird die Entwicklung des Marktpreises des Basiswerts verfolgt (marking to the market) und auf den Konten beim Clearinghouse zur Feststellung der Erhaltungsmarge („maintenance margin“ 1246) abgebildet. Steigt der Wert des Future (dh sinkt der vom Erwerber am Stichtag zu leistende Wert), ist die Marge zu hoch, dies wird durch

1244 Die als Derivate gehandelten Optionen dürfen nicht mit der Option verwechselt werden, die zu einer Optionsanleihe gehört, die von einer AG begeben werden kann. Der Handel mit einer Option, die Bestandteil einer Optionsanleihe ist, wird nicht als Börsentermingeschäft angesehen. 1245 ZB Aktien zum vereinbarten Preis (Basispreis); bei den Kreditderivaten sind Credit Puts und Credit Calls zu unterscheiden: Die Option bei Credit Puts ist auf Überlassung eines Kredits an den Optionsgeber gegen Empfang einer Entschädigung, die Option bei Kredit Calls auf die Hereinnahme von Krediten gegen Zahlung einer Entschädigung gerichtet. 1246 Richtig müsste es heißen maintainance margin.

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XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)

Verzinsung entgolten. Fällt der Wert, ist die Marge zu niedrig und muss Kapital vom Erwerber nachgeleistet werden. Futures werden „glattgestellt“ durch Weiterveräußerung. Beim over the counter gehandelten Forward entfällt logischerweise das marking to the market mit Bildung des maintenance margin. Futures werden je nach Kontraktart und Basiswert nicht durch tatsächliche Lieferung des Basiswerts erfüllt, sondern im Wege eines „cash settlements“ nur bezüglich der Kursdifferenz ausgeglichen 1247. Futures auf Waren oder auf Anleihen werden aber öfter physisch beliefert. Bei ihnen spielen auch die sog Differenzsysteme zum Preisausgleich der tatsächlich gelieferten Qualität gegenüber der Standardqualität des Kontraktes eine Rolle. Für den Liefernden stellt sich dann das „cheapest to deliver“-Problem, das einen Einfluss auf die Bewertung haben kann. Eine wichtige Handelsplattform für Derivate ist die Terminbörse Eurex. Das Recht der Börsentermingeschäfte ist durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz grundlegend neu geordnet worden. In Angleichung an internationale Gepflogenheiten ist die Rechtsfigur der „Termingeschäftsfähigkeit kraft Information“ aufgegeben worden 1248. Zum Schutz der Anleger kann das Bundesministerium der Finanzen bestimmte Finanztermingeschäfte beschränken oder untersagen, § 37g WpHG.

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XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) als maßgeblicher Normenkomplex für die organisierten Kapitalmärkte 1. Das Grundgesetz des Kapitalmarktrechts Mit dem Schritt an den organisierten Kapitalmarkt unterliegen Unternehmen, aber auch ihre Mitglieder und Organe, strengen kapitalmarktrechtlichen Vorschriften, die Pflichten auferlegen, die auch als „Zulassungsfolgepflichten“ bezeichnet werden. Die vorrangige Rechtsquelle dieser Pflichten ist das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), das wegen seiner großen praktischen Bedeutung auch als „Grundgesetz des deutschen Kapitalmarktrechts“ bezeichnet wird 1249. Es basiert ganz wesentlich auf den Vorgaben gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien, die nach allgemeinen Grundsätzen (Vorrang des Gemeinschaftsrechts; Gebot der richtlinienkonformen Auslegung, Vorlagepflicht nach Art 234 EG) für die letztverbindliche Auslegung der Rechtsbegriffe entscheidend sind 1250. Der Anwendungsbereich des WpHG ist in § 1 des Gesetzes abgegrenzt und geht nach der Definition der von diesem Anwendungsbereich erfassten Finanzinstrumente in § 2 IIb über den eigentlichen Kapitalmarkt (der die Wertpapiere iSv § 2 I umfasst) hinaus. Nicht erfasst ist der sog graue Kapitalmarkt, an dem Anteile an Publikumspersonengesellschaften, Immobilienfonds etc gehandelt werden. Das WpHG unterscheidet nach den Arten der von ihm erfassten Wertpapiere und nach den

1247 Lenenbach Rn 6.24 f. 1248 Diese Termingeschäftsfähigkeit musste erst hergestellt werden, andernfalls konnte der Vertragspartner seine fehlende Termingeschäftsfähigkeit einwenden. Zur Neuregelung Casper, WM 2003, 161 ff. 1249 Hopt, ZHR 159 (1995), 135. 1250 Transparenzrichtlinie von 1988, inzwischen in die Richtlinie 2001/34/EG vom 28.5.2001 ABl v 6.7.2001 Nr L 184 S 1, ber ABl v 11.8.2001 Nr L 217 S 18 integriert; Insider-Richtlinie von 1989, inzwischen in die Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG vom 28.1.2003 ABl v 12.4.2003 Nr L 96 S 16 integriert, Wertpapierdienstleistungsrichtlinie von 1993 93/22/EWG 10.5.1993 ABl v 11.6.1993 Nr L 141 S 27, ber ABl v 6.8.1993 Nr L 197 S 57 f.

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Märkten, auf denen diese gehandelt werden 1251. Es regelt nicht nur die Folgen der Zulassung zum Börsenmarkt, sondern erfasst auch den Wertpapierhandel im Primärmarkt (Erstplatzierung im Publikum in der Emissionsphase). Das Ziel des Gesetzes ist die Herstellung der Grundvoraussetzungen eines fairen und effizienten Wettbewerbs auf dem Kapitalmarkt. Dazu müssen alle Investoren gleich behandelt und möglichst umfassend informiert werden. Spezieller Ansatz zur Gleichbehandlung ist das Insiderhandelsverbot, spezielle Mittel der Information sind die Publizitätspflichten der Emittenten: Sie betreffen die Veräußerung bedeutender Beteiligungen an einer börsennotierten AG, kursrelevante Insiderinformationen (Ad-hoc-Publizität). Gleichbehandlung und Information sind sodann nebeneinander Ansätze von Verhaltenspflichten für das Effekten- und Depotgeschäft der Banken und anderer Wertpapierdienstleister (§ 2 IV WpHG). Überwacht werden die Erfüllung der Pflichten und die Achtung der Ge- und Verbote durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (§ 4 I 1 WpHG). Insbesondere verfolgt diese die Ordnungswidrigkeiten, die im WpHG normiert sind (§ 40 WpHG). Einige der Normenkomplexe des WpHG werden im Folgenden näher vorgestellt 1252. Hier nur zu erwähnen, aber nicht näher auszuführen sind wegen ihrer Unüberschaubarkeit 1253 die Verhaltensregeln von Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 2 IV WpHG) nach §§ 31 ff WpHG 1254. Es handelt sich um endlose vornehmlich technische Regeln, deren juristischer Gehalt erst noch zu erschließen ist 1255. Zu leicht hat es sich jedenfalls das LG Würzburg gemacht, als es der Stadt Würzburg – wenn auch unter Anrechnung eines erheblichen Mitverschuldens – gegen die Deutsche Bank einen Schadensersatzanspruch wegen des Schadens aus Zinsswaps mit dem Vorwurf der Verletzung des § 31 WpHG zugesprochen hat 1256. Schon

1251 Z.T. sind die Vorschriften auf den „organisierten Markt“ beschränkt. Dieser wird in § 2 V WpHG definiert. Die Dienstleistungsrichtlinie spricht vom regulated market. Das WpHG vermeidet den Begriff des geregelten Markts, um Verwechslungen mit dem Börsensegment des geregelten Marktes (§§ 49 ff BörsG) auszuschließen. Das Insiderrecht bezieht den Handel im Freiverkehr ein (§ 12 S 1 Nr 1 WpHG), dh den privatrechtlich organisierten Markt (§ 57 BörsG). Allgemein kommt es nur auf die Handelbarkeit an einem beliebigen Markt an (s § 2 I WpHG). Da mithin die Eignung zu diesem Handel genügt, wird nur Fungibilität iS der Umlauffähigkeit und Austauschbarkeit vorausgesetzt. Over the Counter-Geschäfte fallen also unter die nicht auf bestimmte Märkte beschränkten Vorschriften des WpHG. 1252 Einen guten Überblick über das Gesetz bietet der Emittentenleitfaden der BaFin, herunterzuladen unter www.bafin.de. 1253 Nach Veil, WM 2008, 1093 „schwer zu begreifen“. 1254 Dazu Einsele, JZ 2008, 477. Zu den Kundenklassen, die in § 31a WpHG unterschieden werden, Kasten, BKR 2007, 261. 1255 § 31 II 1 WpHG enthält die nichtssagende Formulierung, dass alle gegebenen Informationen redlich, eindeutig und nicht irreführend sein müssen (beim letzten Ausdruck hätte sich ein „dürfen“ gehört). Redlich hat der BGH die Beschränkung der Information von Banken auf hauseigene Produkte genannt, ZBB 2007, 193. Dazu Koller, ZBB 2007, 197. – Zu §§ 31 ff ist auf Grundlage der §§ 31 XI, 31a VIII, 31b II, 31c III, 33 IV, 33a IX, 34 IV, 34a V, 34b VIII, 36 V WpHG die VO zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen – WpDVerOV (Wertpapierdienstleistungs-, Verhaltens- und OrganisationsVO vom 20.7.2007, BGBl I S 1432, schon wieder geändert durch VO v 21.11.2007, BGBl I S 2602) erlassen worden. In § 33 I 2 Nr 1 WpHG ist immerhin der konkrete Ansatz enthalten, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine wirksame Compliance-Funktion einzurichten haben (dazu Veil, WM 2008, 1093; Lösler, WM 2008, 1098). 1256 WM 2008, 977. Mit Recht kritisch demnächst Koller in WuB. Anders als LG Würzburg hat entschieden LG Magdeburg ZIP 2008, 1064. Für Schadensersatzpflicht der Bank wiederum LG Frankfurt a.M. WM 2008, 1060.

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XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)

die zivilrechtliche Relevanz der Norm ist fraglich 1257. Ebenso wenig wie die Verhaltensregeln von Wertpapierdienstleistern werden hier behandelt die Verhaltensregeln von Finanzanalysten (professionelle Ersteller von Informationen über Finanzinstrumente iSv § 2 IIb WpHG) nach §§ 34b, c WpHG sowie die Regelung des WpHG betreffend Finanztermingeschäfte iSv § 37e 2 WpHG in §§ 37e, g WpHG.

2. Pflichten im Hinblick auf die Möglichkeit der Wahrnehmung von Rechten aus Wertpapieren, Finanzberichterstattung §§ 30a ff WpHG verpflichten den Emittenten von Wertpapieren, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist (§ 2 VI WpHG), sowie für Emittenten aus anderen Mitgliedstaaten der EU und dem EWR (§ 30d WpHG) zunächst einmal zur Gleichbehandlung der Inhaber zugelassener Wertpapiere (§ 30a I Nr 1 WpHG). Was Aktien anbelangt, entspricht dies dem § 53a AktG. Weiter müssen sie alle wesentlichen Informationen öffentlich zugänglich machen (§ 30a I Nr 2 WpHG), insbesondere Einladung und Unterlagen zur Hauptversammlung (ua Gesamtzahl der Aktien und Stimmrechte) sowie Mitteilungen über die Begründung von Dividenden- und sonstigen Teilhaberechten (§ 30b WpHG), weiter eine kostenlose Zahlstelle einrichten und Textformulare zur Vollmachtserteilung übermitteln (§ 30a I Nr 4, 5 WpHG). Grundlagenbeschlüsse, die die Rechte aus den Wertpapieren berühren, haben Emittenten mit Deutschland als Herkunftsland nach § 30c WpHG der BaFin und den Zulassungsstellen der organisierten Märkte spätestens mit Einberufung des über die Grundlagenänderung beschließenden Organs mitzuteilen. § 30f WpHG gibt der BaFin die Möglichkeit, Emittenten mit Sitz in einem Drittstaat von den Pflichten nach §§ 30a, b, e I Nr 1, 2 1258 WpHG zu befreien. § 30g WpHG hebt hervor, dass auf eine Verletzung der Vorschriften nicht die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen gestützt werden kann. Den Unterrichtungspflichten in Bezug auf Hauptversammlungen entsprechen Unterrichtungspflichten gegenüber Inhabern von Schuldtiteln in Bezug auf Gläubigerversammlungen, die der Emittent abhält 1259 (s §§ 30a I Nr 6, 30b II, III Nr 2 WpHG, zum Ort der Versammlung § 30a II WpHG). Als weitere wichtige Informationsquelle behandelt das WpHG (neben dem HGB) die Rechnungslegung der Unternehmen. Im sog Enforcement-Verfahren haben auf einer ersten Stufe der durch Vertrag mit Bundesministerien anerkannte private Verein Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung e.V. (DPR) nach § 342b I, II HGB in Zusammenarbeit mit der BaFin (§ 342b II 3 Nr 2, VI HGB) und hilfsweise (s § 37p WpHG) auf einer zweiten öffent-

1257 Assmann/Schneider/Koller vor § 31 Rz 17. Zur Frage, ob die Vorschriften Schutzgesetze iSv § 823 II BGB sind, Frank A. Schäfer, WM 2007, 1892 und – betreffend § 32 II Nr 1 WpHG aF verneinend – BGH NJW 2008, 1734 (dazu Balzer/Lang, BKR 2008, 294). 1258 Betreffend bestimmte weitere Veröffentlichungspflichten, dazu näher die WpAIV (s Rn 809). 1259 Damit ist nicht die Gläubigerversammlung nach §§ 74 ff InsO, sondern die Gläubigerversammlung nach dem Gesetz betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen (SchVerschrG) vom 4.12.1899, RGBl S 691, zuletzt geändert durch G vom 5.10.1994, BGBl I S 2911, gemeint. Zu dem Gesetz Hopt, FS Steindorff 1990, 341 ff. Zu dem Gesetz liegt ein RefE zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse bei Schuldverschreibungen aus Anleihen und zur Anpassung kapitalmarktrechtlicher Verjährungsvorschriften vom Mai 2008 vor (s o Rn 136).

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lich-rechtlichen Stufe die BaFin (§§ 37n ff WpHG) bei börsennotierten Unternehmen Unternehmensabschlüsse und -berichte zu prüfen1260. Weiter haben am Jahresende Inlandsemittenten (§ 2 VII WpHG) den sog Jahresfinanzbericht aufzustellen und zu veröffentlichen (§ 37v WpHG), sofern sie nicht schon nach HGB zur Offenlegung verpflichtet sind (§ 37v I 1 Hs 2 WpHG). Zusätzlich verpflichtet das WpHG zur Veröffentlichung von weiteren Finanzberichten (Halbjahresfinanzbericht, § 37w, quartalsweise Zwischenmitteilung, § 37x WpHG, insbesondere im Konzern, § 37y WpHG) 1261. Die quartalsweise Zwischenmitteilung iSv § 37x WpHG darf nicht mit dem Quartalsbericht verwechselt werden, den § 63 BörsenO der Frankfurter Wertpapierbörse von denjenigen Unternehmen verlangt, die zum Börsensegment Prime Standard zugelassen werden und damit die Voraussetzung zur Aufnahme in die wichtigen Aktienindizes DAX, MDAX, TecDAX und SDAX erfüllen wollen. Diese Quartalsberichte setzen eine volle Rechnungslegung für den Zeitpunkt voraus. Wegen dieses Aufwands lehnt die Porsche AG Quartalsberichte ab und erscheint deshalb nicht im DAX. Die Klage gegen die Vereinbarkeit von § 63 BörsenO mit höherrangigem Recht hat der VGH Kassel abgewiesen1262.

3. Insiderrecht (§§ 12 ff WpHG) 794

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Die §§ 12–14, 16 f WpHG verbieten bestimmte, unten näher zu bezeichnende Formen des Umgangs mit Insiderinformationen und regeln die Überwachung und Verfolgung von Verstößen hiergegen, die der die BaFin obliegen. Dabei geht es um den Schutz des Vertrauens in die Funktionsfähigkeit des Marktes als Organisation fairer und rationaler Austauschgeschäfte. Manipulationen, die bestimmten Marktteilnehmern vor anderen Vorteile verschaffen, würden das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit des Marktes stören oder aufheben. Wissensvorsprünge aus dem Insiderbereich würden die rationale und auf gleichen Wettbewerbschancen beruhende Handelsentscheidung beeinträchtigen. In diesen Zusammenhang gehören das Insiderhandelsverbot, die Ad-hoc-Publizität, Pflichten bei Directors’ Dealings, Regelung der Insiderverzeichnisse und der Aufsicht. Zu beachten ist die Grundlage in der Marktmissbrauchsrichtlinie 1263. Der Ausgangsbegriff des Insiderrechts ist der Begriff der Insiderpapiere. Auf diese bezieht sich die Insiderinformation. Insider sind nach § 15b I 1 WpHG (betr die Pflicht zur Führung von Insiderverzeichnissen) Personen, die für Emittenten oder für Personen, die in deren Auftrag oder für deren Rechnung handeln, tätig sind und Zugang zu Insiderinformationen haben. § 14 WpHG enthält das Verbot von Insidergeschäften. Die Sanktionstatbestände unterscheiden danach, ob der Insider aufgrund Berufs, Funktion oder Gesellschafterstellung Zugang zu Insiderinformationen hat (sog Primärinsider) oder ob er ohne einen solchen Zusammenhang Zugang hat (sog Sekundärinsider). Die Sanktionen sind die Strafsanktion gemäß § 38 I WpHG und das Bußgeld gemäß § 39 II Nr 3, 4 WpHG. Insiderpapiere sind in § 12 WpHG definiert als zum Handel an einer inländischen Börse zugelassene oder – in den Freiverkehr – einbezogene oder in einem anderen Land der EU

1260 Zum Verfahren der Veröffentlichung von dabei festgestellten Fehlern OLG Frankfurt AG 2007, 675. Möllers hält die zusätzliche Einschaltung des privaten Vereins, nachdem die Unternehmen zuvor schon von privaten Wirtschaftsprüfern geprüft werden, für ineffizient, AcP 208 (2008), 1, 20. Zum Rechtsschutz der Unternehmen im Enforcement-Verfahren Gelhausen/Hönsch, AG 2007, 308; Hecht, DB 2008, 1251. 1261 Zu dieser Regelpublizität Mülbert/Steup, NZG 2007, 761. 1262 WM 2007, 1264. Kritisch zu den Quartalsberichten Spindler, WM 2003, 2073. 1263 Richtlinie 2003/6/EG.

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XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)

oder des EWR zum Handel an einem organisierten Markt zugelassene Finanzinstrumente. Finanzinstrumente sind nach § 2 IIb WpHG Wertpapiere iSv Abs 1 der Vorschrift (insbesondere Aktien) sowie Derivate und sonstige (insbesondere Aktien-)Optionen. Dem Zulassungs- bzw Einbeziehungsantrag steht die öffentliche Ankündigung der Zulassung bzw Einbeziehung gleich. Die Insiderinformation wird in § 13 WpHG 1264 definiert als „konkrete Information über nicht öffentlich bekannte Umstände oder Ereignisse, die sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren 1265 oder auf Insiderpapiere 1266 bezieht und die geeignet ist, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen“. Erfasst sind damit zunächst einmal bestimmte wichtige Tatsachen, also solche Umstände, die der äußeren Wahrnehmung und dem Beweis zugänglich sind, wie zB die Durchführung einer bedeutenden Akquisition, die Gefahr gravierender Gesundheitsschäden durch ein Arzneimittel des Emittenten oÄ. Während früher ausschließlich solche Tatsachen insiderrechtlich relevant waren, wird heute der weitergehende Begriff der „Umstände“ verwendet. Nunmehr können schon Informationen über bloße Prognosen, erwartete Entwicklungen und Ereignisse, etwa betreffend F+E (Forschungs- und Entwicklungs)-Ergebnisse, von den Insidertatbeständen erfasst sein, vorausgesetzt, die weiteren Merkmale (Konkretheit etc) treffen zu 1267. Der Umstandsbegriff, mehr aber das Erfordernis einer konkreten Information, wird in § 13 I 3 WpHG exemplifiziert: „Als Umstände im Sinne des Satzes 1 gelten auch solche, bei denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass sie in Zukunft eintreten werden.“ Damit soll klargestellt sein, dass die „Umstände“ fassbar und von einer gewissen Seriosität sein müssen. Bloße Sondierungsgespräche über Transaktionen reichen im Gegensatz zu festen Übernahmeabsichten nicht, ebenso wenig reichen bloße Gerüchte, es sei denn sie enthalten einen Tatsachenkern 1268. Der erforderliche Bezug der Information zum Emittenten von Insiderpapieren oder zu Insiderpapieren bedeutet nach Auffassung des BGH 1269, dass die Information drittbezogen

1264 Die Definition beruht auf den – im Wortlaut leicht abweichenden – Vorgaben der Marktmissbrauchsrichtlinie (Richtlinie 2003/6/EG – Erwägungsgrund 16). 1265 ZB deren Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage. 1266 Kurspflege, Dividendensatz etc. 1267 Ausdrücklich nennt die Regierungsbegründung „überprüfbare Werturteile“ und „Prognosen“ als mögliche Insiderinformationen, BT-Drucks 15/3174 S 33. Der BGH spricht im Fall Daimler (betr Rücktritt des Vorstandsvorsitzenden Schrempp) von hinreichender Präzisheit und hinreichender (= überwiegender) Wahrscheinlichkeit, dh Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 % (BGH Der Konzern 2008, 287). 1268 Emittentenleitfaden BaFin, III. 2.1.1.1. und 2. Bei mehrstufigen Entscheidungsprozessen, etwa darüber, ein anderes Unternehmen zu übernehmen, kann auf jeder Stufe eine Insiderinformation begründet sein. Es muss allerdings die Stufe der festen Absicht erreicht sein. Lt Emittentenleitfaden ist dies idR die Entscheidung des Vorstands, IV.2.2.7. Das lässt sich auch aus § 6 WpAIV (u Rn 809) rückschließen. Nach OLG Stuttgart AG 2007, 250 ist das einvernehmliche Ausscheiden des Vorstandsvorsitzenden erst dann eine zu veröffentlichende Insiderinformation, wenn der Aufsichtsrat den entsprechenden Beschluss gefasst hat, dazu Fleischer, NZG 2007, 401. Zurückverweisung an das OLG durch Entscheidung des BGH vom 25.2.2008 (Der Konzern 2008, 287). Zur Ad-hoc-Publizität bei Börsengang (IPO = initial public offer) und Aktienplatzierung Parmentier, NZG 2007, 407. 1269 NJW 2004, 302, 303; Beispiel einer richtlinienkonformen Auslegung. Die Richtlinie spricht von präziser Information. Der BGH meint, dem Sprachgebrauch sei fremd, das Sich-Bewusst-Sein einer eigenen Willensrichtung bei einem geschäftlichen Handeln als Information zu bezeichnen (Informieren über sich selbst). Eine Insiderinformation sei demgegenüber allerdings bei dem ähnliche Elemente aufweisenden

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sein muss. Wenn eine Person, von der Börsenempfehlungen ausgehen, Papiere in der Absicht kauft, das Papier zum Kauf zu empfehlen, damit er seine Papiere aufgrund gestiegenen Kurses gewinnbringend veräußern kann (sog Scalping), ist diese Absicht kein Gegenstand einer Insiderinformation 1270. Das Erfordernis der Drittbezogenheit bedeutet aber in der Variante der Bezogenheit auf den Emittenten nicht, dass der Umstand aus dem Tätigkeitsbereich des Emittenten herrühren müsste (so der Kernbereich nach § 15 I 3 WpHG). Auch „externe“ Umstände – zB allgemeine Marktdaten oder Rohstoffpreise – können insiderrechtlich bedeutsam sein 1271. Insiderinformation ist, hält man sich an den Wortlaut von § 13 I 4 Nr 1 WpHG, auch die Information über Umstände iSd § 13 I 1 WpHG, die sich auf Kauf- und Verkaufsaufträge anderer Personen beziehen. Damit scheint auf den ersten Blick schon die „private“ Kenntnis von der Veräußerungsabsicht eines anderen (etwa der Ehefrau) als Insiderinformation in Betracht zu kommen. Diese Variante der Insiderinformation ist jedoch, wie aus Art 1 Nr 1 Unterabs 3 der zugrunde liegenden Marktmissbrauchsrichtlinie 1272 erhellt, nur „für Personen, die mit der Ausführung von Aufträgen betreffend Finanzinstrumente beauftragt sind,“ einschlägig. Die Tatbestandsvariante soll missbräuchliche Eigengeschäfte des Beauftragten in Kenntnis von Kundengeschäften verhindern (sog frontrunning) 1273. Ein Umstand darf sodann, wenn sich darauf eine Insiderinformation beziehen soll, nicht öffentlich bekannt sein. Öffentlich bekannt ist ein Umstand erst dann, wenn eine unbestimmte Anzahl von Personen davon Kenntnis nehmen kann, wobei es auf die interessierten Marktteilnehmer ankommt („Bereichsöffentlichkeit“ 1274). Die Bereichsöffentlichkeit wird hergestellt durch Publikation in offiziell anerkannten Medien, also etwa durch ein überregionales Börsenpflichtblatt oder ein elektronisches Informationssystem 1275. Nicht ausreichend ist die Bekanntgabe in Analystengesprächen, Pressekonferenzen oder Hauptversammlungen. Allerdings wird dem bei ad hoc publizitätspflichtigen Informationen die Herstellung der Bereichsöffentlichkeit vorausgegangen sein, es sei denn, die Unternehmensleitung hält sich von der Veröffentlichungspflicht für befreit (§ 15 III WpHG). Um insiderrechtlich bedeutsam zu sein, muss die nicht öffentlich bekannte Information in den für die Verbotsalternativen des § 14 WpHG jeweils maßgeblichen Zeitpunkten geeignet sein, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen. Ein solches Potenzial hat die Information, wenn ein verständiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde, § 13 I 2 WpHG 1276. Ob sich der Preis nach Bekanntwerden wirklich verändert hat, ist, weil

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Frontrunning zu bejahen (nach Kenntniserlangung von einer Kauf- oder Verkaufsorder eigene Käufe oder Verkäufe, bevor die order ausgeführt wird; die order ist Gegenstand einer präzisen Information, s jetzt § 13 I 4 Nr 1 WpHG). Folge: Kein strafbarer Verstoß gegen das Insiderhandelsverbot nach § 14 I Nr 1, § 38 I Nr 1 WpHG, wohl aber Ordnungswidrigkeit wegen Täuschung nach § 20a I 1 Nr 3, § 39 I Nr 2 WpHG, BGH aaO. Emittentenleitfaden BaFin III.2.1.3. Richtlinie 2003/6/EG, ABl v 12.4.2003 Nr L 96 S 16. Bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen zugleich Verstoß gegen die Verhaltensregel gemäß § 32 I Nr 3 WpHG. Hierunter ist die Information der Gesamtheit der professionellen Handelsteilnehmer zu verstehen, Assmann/Schneider/Kümpel § 15 Rn 87 mwN. Ziemons, NZG 2004, 537, 542. Näher der Emittentenleitfaden BaFin III.2.1.4.

XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)

die Eignung reicht, irrelevant, freilich im Fall des Zutreffens ein starkes Indiz für die Eignung. Auf Insiderinformationen bezieht sich zunächst das Verbot des Insiderhandels nach § 14 WpHG. Die Tatbestände der Verbotsvorschrift enthalten keine subjektiven Erfordernisse im Hinblick auf die Verwendung von Insiderinformationen. Erst die Vorschriften über die Strafund Ordnungswidrigkeitssanktionen, die an das Verbot anknüpfen (§ 38 iVm StGB, § 39 WpHG iVm OWiG), formulieren in dieser Hinsicht einen subjektiven Tatbestand. Auch die Bezeichnung der Verbotshandlungen in § 14 (Verwendung, Empfehlung, Verleitung) impliziert nicht, dass die Handlung in Kenntnis der Information als Insiderinformation vorgenommen werden muss. Die folglich in dieser Hinsicht objektiv formierten Tatbestände sind die folgenden: (1) Erwerbs- oder Veräußerungsverbot (§ 14 I WpHG): Man nennt diese Variante auch Verwendungsverbot 1277. § 38 I Nr 2 WpHG spricht aber auch betreffend die weiteren Varianten von Verwendung einer Insiderinformation, also ist die Bezeichnung Erwerbs- oder Veräußerungsverbot zutreffend. Danach gilt: Personen, die über Insiderinformationen verfügen, ist es nach § 14 I WpHG untersagt, unter Verwendung ihrer Kenntnis von einer Insiderinformation Insiderpapiere für eigene oder für fremde Rechnung oder für einen anderen zu erwerben oder zu veräußern 1278. Ein Verpflichtungsgeschäft mit gesicherter Erwerbsaussicht reicht 1279. Der Begriff der „Verwendung“ ist aus der Abschwächung des früheren Wortlauts des Insiderverbots zu interpretieren1280. Während nach alter Rechtslage für das Verbot das „Ausnutzen“ einer Information erforderlich war, ist nach der Neufassung schon das bloße „Verwenden“ erfasst. Die Begründung des Regierungsentwurfs weist darauf hin, dass der Begriff des „Ausnutzens“ zu erheblichen Beweisschwierigkeiten geführt habe, weil er als „zweckgerichtetes Handeln“ zu verstehen sei 1281. Das Hinzukommen weiterer kaum zu widerlegender Motive des Täters habe zur Straflosigkeit geführt. Deshalb werde eine solche subjektive Ausrichtung nicht mehr verlangt. Der „Zweck“ des Handelns könne damit nur noch auf der Rechtsfolgenseite Berücksichtigung finden. Ungeachtet dessen müsse der Täter, um den Tatbestand zu erfüllen, „die Information in sein Handeln mit einfließen lassen“ 1282. Damit ist immer noch eine kausale Beziehung zwischen der Information und dem Tätigwerden erforderlich 1283. Andernfalls wäre die Konsequenz, dass auch ein Vorstand strafbar wäre, der sein Vorhaben, Aktien seiner AG zu kaufen, ohne dabei einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, nach Kenntniserlangung von negativen Insidertatsachen durch-

1277 Buck-Heeb Rn 145 ff. 1278 Entscheidend ist insoweit das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft, wenn es dem Erwerber bzw Veräußerer eine gesicherte Erwerbs- bzw Veräußerungsposition verschafft, s OLG Karlsruhe BKR 2004, 373, 375 (noch zu § 14 WpHG aF, mit Anm Lenenbach). 1279 Nach OLG Karlsruhe BKR 2004, 373, 375 soll die Einräumung einer Option, deren Ausübung vom Willen des Erwerbers abhängt, kein Veräußerungsgeschäft iS der Vorschrift sein. Das lässt sich nur mit dem Gebot der restriktiven Auslegung der an das Verbot anknüpfenden Strafnorm (§ 38 I Nr 1 WpHG) rechtfertigen. 1280 Ausgangspunkt ist der Wortlaut der Marktmissbrauchsrichtlinie (Richtlinie 2003/6/EG), die in Art 2 I vorschreibt, dass die „Nutzung“ von Insiderinformationen zu Erwerb oder Veräußerung zu verbieten ist. 1281 Das ist sprachlich allerdings nicht ohne weiteres einleuchtend. „Ausnutzen“ deutet wohl eine kausale Beziehung von Information und Handlung an, nicht aber einen bestimmten „Zweck“ der Handlung (zB Gewinnerzielung). 1282 BT-Drucks 15/3174, S 34. 1283 So auch der Emittentenleitfaden BaFin III.2.2.1.4: Keine Verwendung von Insiderinformationen bei Verwertung von Insiderpapieren als Sicherheiten in Kenntnis einer Insidertatsache, wenn das Kreditgeschäft und die Verwertung der Sicherheiten deshalb, weil der Kredit notleidend wurde, von dieser Kenntnis unabhängig war.

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G. Kapitalmarktrecht führt und, wie vorgesehen, keinen Vorteil erzielt 1284. Das ist nicht Zweck eines Verbotstatbestands gegen Marktmissbrauch. Evident keinen Missbrauch stellt es auch dar, wenn ein Kaufentschluss durch eine due-diligence-Prüfung abgesichert und dann durchgeführt wird 1285. Kein Ausnutzen iS der zugrunde liegenden Richtlinie 1286 ist es nach Ansicht des EuGH 1287, wenn Hauptaktionäre und Vorstandsmitglieder einer Gesellschaft vereinbaren, untereinander Börsengeschäfte mit Wertpapieren der Gesellschaft zu tätigen, um den Kurs künstlich zu stützen, und dann die Geschäfte durchführen: Ziel der Richtlinie sei es, die Gleichheit der Vertragspartner vor der Ausnutzung der Information durch den einen zum Nachteil des anderen zu schützen. Diese Gleichheit sei bei Abstimmung der Geschäfte unter allen Beteiligten nicht berührt. Erfasst werde das Verhalten erst durch die Marktmissbrauchsrichtlinie von 2003 1288, die aber auf den vorgelegten Fall aus dem Jahre 1996 noch nicht anwendbar war.

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(2) Weitergabeverbot: Neben der Verwendung ist dem Inhaber der Information untersagt, einem anderen Insiderinformationen unbefugt 1289 mitzuteilen oder zugänglich zu machen (§ 14 I Nr 2 WpHG). (3) Empfehlungsverbot, Verleitungsverbot: Ebenso ist es verboten, auf der Grundlage von Insiderinformationen (des Täters) einem anderen den Erwerb oder die Veräußerung von Insiderpapieren (nicht: die Unterlassung derselben) zu empfehlen (Tipps zu geben) oder ihn auf sonstige Weise dazu zu verleiten, § 14 I Nr 3 WpHG. Folgt der Empfänger der Empfehlung in Kenntnis des Charakters der Information als Insiderinformation, so verletzt er seinerseits das Verwendungsverbot 1290. § 14 II 1 WpHG bezieht in die Regelung die Ausnahmen vom Insiderhandelsverbot ein, die in den in der Vorschrift genannten europäischen Rechtsgrundlagen vorgesehen sind. Nach S 2 gelten die Ausnahmen entsprechend für Finanzinstrumente, die in den Freiverkehr oder den geregelten Markt einbezogen sind. Da sich beispielsweise beim Rückkauf eigener Aktien und bei bestimmten Kursstabilisierungsmaßnahmen die Verwendung von Insiderinformationen kaum vermeiden lässt, nehmen die europäischen Normen diese Vorgänge unter bestimmten Voraussetzungen von den Insiderverboten aus 1291. Das Verbot des § 14 WpHG enthält keine Sanktionen. Diese folgen erst aus anderen Vorschriften. Hauptsanktion ist die Straf- bzw Bußgeldsanktion: Unter der Voraussetzung von Vorsatz oder Leichtfertigkeit 1292 ist die Verletzung des Verwendungsverbots strafbar (§ 38 I Nr 1, IV WpHG). Für die Verletzung des Weitergabe- und des Empfehlungs- oder Verleitungsverbots unterscheidet das Gesetz zwischen Primär- und Sekundärinsidern 1293. Für die letzteren ist der Verbotsverstoß überhaupt nur bußgeldbewehrt, für die Primärinsider ist lediglich bußgeldbewehrt der nur leichtfertig begangene Verstoß (§ 39 II Nr 3, 4, IV, Gegen-

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Ähnliches Beispiel bei Ziemons, NZG 2004, 537, 539. Emittentenleitfaden BaFin III.2.2.1.4.2. Richtlinie 89/592/EWG vom 13.11.1989, ABl v 18.11.1989 L 334 S 30. EuGH Rs C-391/04 Slg 2007, I-3741 = ZIP 2007, 1207 (Ypourgos DOY/Oikonomikon and Proïstamenos). Richtlinie 2003/6/EG vom 28.1.2003, ABl v 12.4.2003 L 96 S 16. S § 20a I Nr 2 WpHG. Orientierungskriterium für befugte Mitteilung ist nach Art 3 lit a Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/ EG vom 28.1.2003 ABl v 12.4.2003 Nr L 96 S 16: Mitteilung im normalen Rahmen der Ausübung der Arbeit, des Berufs oder der Erfüllung der Aufgaben der Verbotsadressaten. Letztlich entscheidet die Abwägung zwischen dem Interesse an dem Ausschluss von insiderbedingten Sondervorteilen einerseits und den Funktionserfordernissen für die wirtschaftliche oder berufliche Tätigkeit andererseits. Befugt etwa die Mitteilung im Rahmen der Bilanzprüfung oder im Rahmen von Umwandlungsvorgängen. Emittentenleitfaden BaFin III.2.2.2.2. Aktienrückkauf zur Kapitalverminderung, Erfüllung von Optionen, Belegschaftsprogrammen, Kursstabilisierung für eine bestimmte Frist; näher dazu Ziemons, NZG 2004, 537, 540. Verletzung der gebotenen Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße. Unterscheidung o Rn 794.

XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)

schluss aus § 38 I Nr 2 WpHG), der vorsätzlich begangene Verstoß eines Primärinsiders ist dagegen strafbar (§ 38 I Nr 2 iV mit § 39 II Nr 3, 4 WpHG). Bei den Straftatbeständen ist auch der Versuch (§ 22 StGB) unter Strafe gestellt (§ 38 III WpHG). Auch wenn eine Handlung zunächst einmal unter einen Bußgeldtatbestand fällt, kann sie doch zugleich strafbare Teilnahme an einer strafbaren Verwendung von Informationen durch andere Beteiligte sein. Zivilrechtlich kann aus Verstößen gegen § 14 WpHG keine Schadensersatzpflicht gegenüber Anlegern oder dem betroffenen Unternehmen aus § 823 II BGB folgen. § 14 WpHG ist eine Vorschrift zum Schutz des Marktes, sie hat keine Individualschutzrichtung. Schadensersatzansprüche des Unternehmens können aus § 826 BGB, gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht (besser: Sonderbeziehung iSv § 311 II Nr 3 iVm § 241 II BGB), § 823 II BGB iVm §§ 404 AktG, 17 UWG, 204 StGB (Geheimnisschutz) folgen, solche von Anlegern nur aus § 826 BGB. Schließlich können Verbotsverletzungen aufsichtsrechtliche Maßnahmen der BaFin auslösen (§ 4 II WpHG). Zur erleichterten Überwachung und Verfolgung von Insidergeschäften muss jeder Inlandsemittent (§§ 2 VII, 15 I 2 WpHG) von Finanzinstrumenten (Finanzinstrumente nach § 2 IIb WpHG) ein Insiderverzeichnis führen, § 15b WpHG iVm § 15 I 1, 2 WpHG 1294. Die Verzeichnispflicht trifft auch Personen (Rechtsanwälte etc), die im sensiblen Bereich im Auftrag oder für Rechnung des Emittenten tätig sind, ausgenommen Abschlussprüfer und Gehilfen (§ 15b I 4 WpHG). Aus jenem Verzeichnis müssen sich diejenigen Personen ergeben, die für den Emittenten tätig sind und bestimmungsgemäß Zugang zu Insiderinformationen haben. Sie sind in Kenntnis zu setzen (§ 15b I 3 WpHG). Das Verzeichnis muss der BaFin auf Verlangen übermittelt werden und ist jeweils unverzüglich zu aktualisieren. Die Verletzung der Pflicht aus § 15b WpHG ist bußgeldbewehrt, § 39 II Nr 8, 9 WpHG. § 15b II WpHG ermächtigt das Bundesministerium der Finanzen, durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über das Insiderverzeichnis zu erlassen. Eine entsprechende Ermächtigung enthält schon § 15 VII WpHG betreffend die Ad-hoc-Publizität. Auch zu anderen Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten gibt das WpHG die entsprechende Ermächtigung, zB in § 15a V WpHG zu Mitteilungspflichten insbesondere betr die sog director’s dealings, §§ 21 III, 26 III WpHG betr Mitteilung und Veröffentlichung der Über- oder Unterschreitung bestimmter Schwellen von Stimmrechtsanteilen. Auf diesen Grundlagen ist die Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung (WpAIV) vom 13.12.2004 1295 ergangen. Verdachtsfälle auf Insiderverbotsverstöße (§ 14 WpHG) 1296 sind von bestimmten Pflichtigen der BaFin mitzuteilen (§ 10 I 1 WpHG) 1297. Um dazu Mut zu machen, wird in § 10 III WpHG bei einfach fahrlässigen Falschinformationen von Verantwortlichkeit befreit. § 10 I 2 WpHG untersagt, andere als staatliche Stellen und gesetzlich verschwiegenheitspflichtige Personen zu unterrichten (Verhütung von Verdunkelung). Mitteilungsgebot und Unterrichtungsverbot sind bußgeldbewehrt (§§ 39 II Nr 1, 2b, IV WpHG).

1294 Zu § 15b WpHG ausführlich Uwe H. Schneider/v Buttlar, ZIP 2004, 1621; Koch, DB 2005, 267, 270 f; Emittentenleitfaden BaFin VII. 1295 BGBl I S 3376, geändert durch Artikel der Gesetze vom 5.1.2007, BGBl I S 10, und vom 12.8.2008 BGBl I, 1666. 1296 Ebenso auf Marktmanipulationen iSv § 20a WpHG (dazu u Rn 829 ff). 1297 Form und Inhalt sind in der WpAIV (o Rn 809) geregelt.

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4. Ad-hoc-Publizität (§ 15 WpHG) 811

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Nach § 15 I 1 Hs 1, 2 WpHG sind Inlandsemittenten (Definition in § 2 VII mit VI WpHG 1298) von Finanzinstrumenten (Definition in § 2 IIb WpHG) verpflichtet, Insiderinformationen (§ 13 WpHG), die den Emittenten unmittelbar betreffen, unverzüglich zu veröffentlichen und an das Unternehmensregister iSv § 8b HGB zu übermitteln. Wenn Inlandsemittenten oder deren Beauftragte im Rahmen ihrer Befugnis anderen Personen Insiderinformationen mitteilen, müssen sie diese gleichzeitig iSv S 1 publizieren, es sei denn, die Empfänger sind zur Vertraulichkeit verpflichtet 1299; bei unwissentlichem Zugänglichmachen ist die Publikation unverzüglich nachzuholen (§ 15 I 4, 5). Die Publizitätspflicht soll zum einen einem möglichen Insiderhandel entgegenwirken. Zum anderen ist es Zweck der Ad-hoc-Publizitätspflicht, einen gleichen, aktuellen Informationsstand der Marktteilnehmer und damit informierte Kauf- und Verkaufsentscheidungen der Anleger zu ermöglichen, womit andererseits die Bildung unangemessener Börsen- oder Marktpreise verhindert werden soll. Der Emittent soll freilich nicht gezwungen werden, selbst erarbeitete Wettbewerbsvorteile vorzeitig preiszugeben1300. Für die publizitätspflichtigen „Insiderinformationen“ ist zunächst einmal die hier schon behandelte 1301 Definition der Insiderinformation in § 13 WpHG maßgeblich. Aus diesem Kreis veröffentlichungspflichtig sind sodann diejenigen Informationen, die den Emittenten unmittelbar betreffen. Damit sind zunächst (s § 15 I 3 WpHG) solche Informationen gemeint, die sich auf Umstände beziehen, die im Tätigkeitsbereich des Emittenten eingetreten sind, und ebenso solche, die sich auf seine Vermögens- etc Situation beziehen. In den Konzernabschluss oder -lagebericht aufzunehmende Tatsachen gehören auch dazu. Tatbestandsmäßig sind sodann aber weiter auch solche von außen kommende Umstände, die nicht so wie zB solche über wirtschaftliche Rahmendaten oder Arbeitslosenzahlen allgemeiner Natur sind, sondern sich gerade auf den Emittenten beziehen: Die Ankündigung der Durchführung eines Squeeze-Out durch den Großaktionär eines Emittenten oder die Abgabe eines Angebots zur Übernahme eines Emittenten kommen für diesen Emittenten von außen, sind aber dennoch auch für ihn publizitätspflichtig1302. Anhaltspunkte für eine mögliche Einordnung eines Umstands als Gegenstand einer ad-hoc-publizitätspflichtigen Insiderinformation geben die CESR-Empfehlungen1303. Nicht als eine Insiderinformation gelten nach § 13 II WpHG Bewertungen, die ausschließlich auf Grund öffentlich bekannter Umstände erstellt werden, auch wenn sie den Kurs des Insiderpapiers erheblich beeinflussen können. 1298 Im Kern kommt es auf die Zulassung zum Handel am amtlichen oder geregelten Markt an. Ausreichend ist nach § 15 I 2 WpHG, dass die Zulassung zum Markt beantragt ist. 1299 Zu dieser besonderen Ad-hoc-Pflicht Leuering, NZG 2005, 12. 1300 BT-Drucks 15/3174, S 34; Assmann/Schneider/Kümpel § 15 Rn 27 ff. 1301 Rn 796 ff. 1302 Für den Bieter ist nach § 10 VI WPüG die Entscheidung über die Abgabe eines Angebots von § 15 WpHG ausgenommen. Zur Einordnung des Gebots in § 15 I 1 WpHG, was den Ziel-Emittenten betrifft, Emittentenleitfaden BaFin IV.2.2.1. Ist das Übernahmeangebot gemäß § 10 WpÜG veröffentlicht, ist es keine Insiderinformation mehr (s § 13 WpHG). Ist es noch nicht öffentlich, kommt noch die Befreiung nach § 15 III WpHG in Betracht. 1303 Darauf bezieht sich auch der Emittentenleitfaden der BaFin IV.2.2.2. Zum CESR u Rn 853. Bei den Empfehlungen handelt es sich um den CESR’s Advice on Level 2 Implementing Measures for the proposed Market Abuse Directive SECR/02-089d, Ziff. 34 ff, S 11 ff. (www.cesr-eu.org – unter „documents“, „CESR Submissions to the European Commission“).

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XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) Die Vorschriften der § 15 I 4, 5 WpHG über die Publizitätspflicht bei befugtem Mitteilen oder Zugänglichmachen von Insiderinformationen an bzw für dritte Personen stehen in Alternative zu § 14 I Nr 2 WpHG (unbefugte Mitteilung) 1304.

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§ 15 I 1, 6 WpHG iVm der WpAIV 1305 treffen sodann nähere Bestimmungen zur Art und Weise der Information der Öffentlichkeit: So hat die Publizierung unverzüglich und unter Verwendung im Geschäftsverkehr üblicher Kennzahlen, die insbesondere einen Vergleich zu bisher genutzten Kennzahlen erlauben, zu erfolgen. Veröffentlichung heißt Herstellung der „Bereichsöffentlichkeit“ 1306. Eine breitere, auch Privatanleger einbeziehende Publikationspflicht ist nicht praktikabel und wäre angesichts der Dauer des Publikationsvorgangs auch mit der unerwünschten Folge der Ausweitung der Möglichkeit von Insidergeschäften verbunden. Da es auf die Information aller (relevanten) Marktteilnehmer mit zutreffenden gesetzlich relevanten Informationen ankommt, verbietet es § 15 II WpHG ausdrücklich, offensichtlich nicht veröffentlichungspflichtige Tatsachen, insbesondere also unwahre (inhaltlich unrichtige oder unvollständige) Tatsachen, im Wege der Ad-hoc-Mitteilung zu publizieren. Unwahre Veröffentlichungen müssen aber jedenfalls berichtigt werden (§ 15 II 2 WpHG). Das über den Fall der Unwahrheit hinausgehende Verbot der Veröffentlichung nicht publizitätspflichtiger Tatsachen ist eine gesetzgeberische Reaktion auf die missbräuchliche Ausnutzung des Instruments der Ad-hoc-Meldung in der Vergangenheit zu Werbezwecken, vor allem durch Unternehmen des „Neuen Markts“. Die Befreiungsnorm des § 15 III WpHG ist von zentraler Bedeutung. Danach ist der Emittent von der Publizitätspflicht für die Phase befreit, in der er ein berechtigtes Interesse an der Nichtpublikation hat 1307, keine Gefahr der Irreführung der Öffentlichkeit besteht 1308 und die Vertraulichkeit gewährleistet ist 1309. Der Emittent hat dies selbst unter seiner Beweislast zu prüfen. Die Publikation ist unverzüglich nach Wegfall der Rechtfertigung nachzuholen, vorausgesetzt, dass eine Information iSv §15 I 1 WpHG noch besteht. Dabei gilt die Pflicht zur Mitteilung an die BaFin und andere Stellen nach Abs 4 (s sogleich). In die Mitteilung an die BaFin hat der Emittent den Zeitpunkt seiner Entscheidung und seine Gründe für die Nichtveröffentlichung aufzunehmen (§ 15 III 3, 4 WpHG). Nach § 15 IV WpHG hat der Emittent vor der Veröffentlichung die veröffentlichungspflichtigen Informationen der BaFin sowie den Geschäftsführungen der Börsen, an denen die

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1304 Dazu o Rn 803. 1305 S o Rn 809. 1306 Zum Begriff o Rn 799. Für die Einzelheiten der Veröffentlichung verweist das Gesetz in § 15 VII auf die WpAIV (o Rn 809). Zum Verhältnis der ad-hoc- zur Regelpublizität und anderen „Transparenzvorschriften“ s Emittentenleitfaden IV.2.2.8. 1307 Berechtigtes Interesse ist das Interesse daran, dass unternehmerische Ziele oder Entwicklungen nicht beeinträchtigt werden. Zwei Regelbeispiele nach § 6 I 2 WpAIV: Gefährdung des Ganges laufender Verhandlungen, noch ausstehende Entscheidung etwa des Aufsichtsrats über die erforderliche Zustimmung. Weiter kommt in Betracht die Gefährdung von Sanierungsbemühungen. Zur Einschränkung der Publizitätspflicht bei Veränderung der Ergebnisprognosen, wenn ohnehin die Regelberichterstattung bevorsteht, Cahn/Götz, AG 2007, 221; weiter bei dem Vorhaben des Erwerbs eigener Aktien Seibt, AG 2008, 469, 473. 1308 Indem Signale aus dem Unternehmen, die zur Insiderinformation in Widerspruch stehen könnten, vermieden werden. 1309 § 7 WpAIV: Voraussetzung ist die Kontrolle des Zugangs zur Insiderinformation durch das Unternehmen.

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betroffenen Aktien oder Derivate zum Handel zugelassen sind bzw gehandelt werden, mitzuteilen. Die Mitteilung der publizitätspflichtigen Sachverhalte an die Geschäftsführungen dient nach § 15 IV 3 WpHG ausschließlich dem Zweck sicherzustellen, dass diese in Ausübung ihrer hoheitlichen Gewalt eine Aussetzung oder Einstellung der Ermittlung des Börsenpreises verfügen kann (§§ 38, 53 II BörsG). Auslandsemittenten kann die BaFin die mit der Veröffentlichung zeitgleiche Mitteilung gestatten. Abgesehen von diesem Fall sind zusätzlich zu der Vorab-Mitteilung jenen Stellen noch die Veröffentlichungen der Informationen selbst zeitgleich mitzuteilen (§ 15 V 2 WpHG). 818

Sanktioniert sind Verstöße gegen die Publizierungspflichten des § 15 WpHG, dh die Unterlassung pflichtiger Informationen und die unrichtige Publizierung, zunächst durch Bußgeld, § 39 II Nr 2c, 5a, IV WpHG. Die Sanktionsvorschrift knüpft an § 15 als Vorschrift über die Publizierungspflichten von Emittenten an, verlangt aber Vorsatz oder Leichtfertigkeit. Damit meint sie offensichtlich das Handeln von vertretungsberechtigten Organpersonen des Emittenten. Nur diese können vorsätzlich oder leichtfertig handeln. Die Anwendung der Sanktionsvorschrift auf sie ermöglicht § 9 I OWiG über das Handeln für einen anderen. Daran schließt sich § 30 OWiG an, der die Sanktion auch auf die Gesellschaft erstreckt. § 9 II Nr 2 OWiG bezieht sodann auch selbstverantwortliche Beauftragte, zB Kreditinstitute und deren den Auftrag ausführende Angestellte, in die Bußgeldsanktion ein.

Mit dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz sind sodann die Haftungstatbestände der §§ 37b, 37c in das WpHG aufgenommen worden. Auf sie beschränkt § 15 VI WpHG die Schadensersatzhaftung des Emittenten, soweit § 15 in Betracht kommt 1310. Die Vorschriften ergänzen für den Sekundärmarkt die Zulassungsprospekthaftung, die für den Primärmarkt gilt (§§ 44 ff BörsG). Auch sie unterscheiden zwischen der Unterlassung einer Information (§ 37b) und der unwahren (dh inhaltlich unrichtigen oder unvollständigen) Information (§ 37c) 1311. Nach § 37b WpHG ist der Emittent von Wertpapieren, der es versäumt, veröffentlichungspflichtige Tatsachen in der nötigen Form bekannt zu geben, einem Dritten (dh dem Anleger) gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Anleger aufgrund der fehlenden Information durch Erwerb oder Veräußerung von Finanzinstrumenten des Emittenten einen Schaden erleidet 1312. Es wird also hier dem Anleger erstmals ein Schadensersatzanspruch aus Kursverlusten bzw wegen entgangener Kursgewinne eingeräumt. Entsprechendes gilt bei der Veröffentlichung unwahrer Tatsachen gemäß § 37c WpHG.

1310 Unberührt ist also die Haftung aus § 823 II BGB iVm §§ 263, 264a StGB, 400 I Nr 1 AktG. Darunter fällt eine Verletzung der Publizitätspflicht aber – auch im Fall inhaltlich unrichtiger – Insiderinformationen nur selten: § 264a StGB verlangt einen Prospekt oder eine Darstellung oder Übersicht über einen Vermögensstand, § 400 I AktG ebenso eine Übersicht oder Darstellung über den Vermögensstand, für § 263 StGB fehlt es regelmäßig an der Stoffgleichheit des Schadens bei der Transaktion. Was schließlich § 20a WpHG betrifft, ist dieser auf die Zuverlässigkeit der Preisbildung, aber nicht den individuellen Schutz von Anlegern gerichtet. 1311 S Veil, ZHR 167 (2003), 365. Anwendungsfall die Klage gegen die Daimler AG wegen unterlassener Mitteilung des bevorstehenden Rücktritts des Vorstandsvorsitzenden Schrempp, BGH Der Konzern 2008, 287 ff. Beispielsfall bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 – Fall 9 (Variante 1). Zum Verhältnis der Haftung zum Kapitalerhaltungsrecht Langenbucher, ZIP 2005, 239. – 1312 Kritisch zu diesen Normen Weber, NJW 2002, 18, 20 f. Es sei aus den Normen nicht zu entnehmen, welchen Umfang der Schadensersatz habe. Zurückhaltend auch Baums, ZHR 167 (2003), 145 ff mit ausführlicher Darlegung der Haftungsvoraussetzungen. Eingehend zur Haftung im Zusammenhang mit ad-hoc-Mitteilungen auch Escher-Weingart/Lägeler/Eppinger, WM 2004, 1845; Heidel/Bergdolt Abschnitt 20 Teil 2 (S 2948 ff); Weitnauer, DB 2003, 171.

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XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)

Für beide Regelungen gilt, dass die Gesellschaft dann nicht in Anspruch genommen werden kann, wenn sie nachweist, dass die Unterlassung rechtzeitiger Veröffentlichung bzw die unwahre Tatsachenveröffentlichung nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht, oder dass der Anspruchsteller bei dem relevanten Erwerbs- oder Veräußerungsakt Kenntnis von der Information hatte (§§ 37b II, III, c II, III WpHG). Das Merkmal des Verschuldens ist dahin auszulegen, dass es auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit von Organpersonen iSv § 31 BGB ankommt. Der Ausschlussgrund der Kenntnis des Anlegers betrifft an sich das Erfordernis der Kausalität der falschen oder unterlassenen Mitteilung für die Anlageentscheidung und den daraus entstandenen Schaden. Weil die Beweislast für die Kenntnis beim Gegner liegt, könnte man auf den Gedanken kommen, dass überhaupt die Kausalität des fehlerhaften Informationsverhaltens für die Schädigung vermutet wird. Die Formulierung in den Eingangssätzen der §§ 37b, c lehrt aber das Gegenteil: Es wird nur für den durch das fehlerhafte Verhalten entstandenen Schaden gehaftet. Die Regelung betr die Kenntnis zeigt nicht an, dass eine Vermutung für die Kausalität ausgedrückt werden soll, sondern entspricht der Ausnahme bei der kaufvertraglichen Mängelgewährleistung, die auch nicht eingreift, wenn der Käufer den Mangel kannte (§ 442 I 1 BGB). Für die Darlegung und den Beweis der Kausalität im Übrigen kann wieder nur die Lehre vom Anscheinsbeweis helfen. Eine Analogie zur Umkehr der Beweislast nach § 45 II Nr 1 BörsG ist nicht begründet. Ein Börsenprospekt ist mit der Unterlassung oder unrichtigen Abgabe einer Ad-hoc-Mitteilung, auch wenn für diese das Marktbeeinflussungsmerkmal erfüllt sein muss, nicht vergleichbar 1313.

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Die vorsätzlich oder grob fahrlässig handelnden Organpersonen selbst sind nicht nach §§ 37b, c WpHG haftbar. Nicht berührt ist die Möglichkeit ihrer Haftung aus § 826 BGB. Der BGH hat in mehreren Urteilen in der Sache Infomatec die persönliche Haftung von Vorstandsmitgliedern wegen fehlerhafter Ad-hocMitteilungen über § 826 BGB für möglich erklärt 1314. Die Haftung der Gesellschaft (mit § 31 BGB) aus § 826 BGB (§§ 37b, c WpHG galten noch nicht) war nicht Gegenstand der Revision 1315. Im Gegensatz zu

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1313 Zutreffend Assmann/Schneider/Sethe §§ 37b, 37c Rn 67 ff. 1314 S o Rn 699. 1315 BGHZ 160, 134 (Infomatec I); BGH NJW 2004, 2668 und schließlich BGHZ 160, 149 (Infomatec II). Der BGH lehnt in den Urteilen, weil die ad-hoc-Meldungen zwei angebliche Großvertragsschlüsse (und keine Vermögensdarstellungen) des Emittenten betraf, eine Haftung aus (allgemeiner) Prospekthaftung ebenso ab wie Ansprüche aus der Verletzung von aktienrechtlichen und strafrechtlichen Schutzgesetzen (geprüft werden § 400 I Nr 1 AktG, §§ 264a, 263 StGB) und aus den Vorschriften des WpHG sowie des § 88 BörsG aF über falsche Ad-hoc-Mitteilungen (mangels Schutzgesetzcharakters). In Betracht komme allein eine Haftung aus § 826 BGB. Insoweit stellt BGHZ 160, 134, 142 ff das Erfordernis der Kausalität im Rahmen von § 826 BGB fest und dass dabei nicht durch einen Anscheinsbeweis (wegen typisierend – dh ohne konkrete Feststellungen im individuellen Fall – anzunehmender „Anlagestimmung“ infolge einer günstigen ad-hoc-Meldung) zu helfen sei. In den Fällen Comroad I, II, III, IV, V, VI hält der BGH daran auch gegen die Anführung einer „fraud-on-the-market-theory“ des amerikanischen Rechts (Verzicht auf den Kausalitätsnachweis um des allgemeinen Anlegervertrauens in die Integrität der Marktpreisbildung willen) fest: I NZG 2007, 345; II NZG 2007, 346; III NZG 2007, 269 – hier Ergänzung, das Kausalitätserfordernis gelte auch bei extrem unseriöser Berichterstattung, ebenso Comroad V, VI, VII, VIII NZG 2007, 711; NZG 2008, 382; NZG 2008, 385; NZG 2008, 386 –; Comroad IV NZG 2007, 708 enthält die Zuspitzung, dass das Erfordernis des Kausalitätsnachweises auch im Primärmarkt gelte, wenn die Berufung auf ein allgemeines Vertrauen auf die Begleitung durch eine Bank gestützt werden könnte, ebenso Comroad VI, VII, VIII aaO. Zu Comroad IV, V Findeisen, NZG 2007, 692. – Im Fall der Kläger in Infomatec I BGHZ 160, 134 hat der BGH mit dem BerGer die Klagen mangels Kausalitätsnachweises abgewiesen. Im Fall der Kläger in BGHZ 160, 134 hatte das BerGer die Kausalität unter-

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G. Kapitalmarktrecht

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§ 826 BGB greifen §§ 37b, c WpHG ohne Rücksicht auf vorsätzliche sittenwidrige Schädigung, insbesondere schon bei grober Fahrlässigkeit ein. Und sie begründen nur die Haftung des Emittenten. Fasst man diese Haftung freilich als deliktische auf (und nicht als gesetzliche Vertrauenshaftung), kommt die Haftung aus Mittäterschaft oder Teilnahme nach § 830 BGB in Betracht. Der Ansatz scheitert freilich daran, dass die Personen, die für den Emittenten den Haftungstatbestand erfüllen, nicht zugleich Mittäter oder Teilnehmer an ihrer eigenen, wenngleich dem Emittenten zuzurechnenden Tat sein können. Es ist der Gegenschluss begründet, dass die neuen Vorschriften, die im Außenverhältnis nur den Emittenten haftbar machen, nicht durch eine aus allgemeinen Vorschriften herzuleitende Haftung der Organpersonen, die gar nicht Adressaten der neuen Vorschriften sind, ergänzbar sind 1316. Die Neuregelung sieht nur auf die Haftung der Organpersonen im Innenverhältnis gegenüber dem Emittenten. Diese Haftung wird nämlich für im Voraus nicht beschränkbar erklärt (§§ 37b VI, 37c VI WpHG). Die Konzentration der Haftung in der Neuregelung auf den Emittenten berührt jedoch nicht die Möglichkeit der Haftung der Organpersonen aus § 826 BGB. Was den nach § 37b, c WpHG zu leistenden Schadensersatz dem Inhalt nach betrifft, werden bei einem Anlagenerwerb, der durch Verletzung der Publizitätspflicht verursacht ist, zwei Wege der Wiedergutmachung vertreten: Zum einen Naturalrestitution, dh der Pflichtige muss die Anteile gegen Herauszahlung des Kaufpreises übernehmen bzw – bei Weiterveräußerung der erworbenen Aktien – den Kaufpreis unter Anrechnung des Weiterverkaufspreises erstatten. Zum anderen Erstattung des Kursdifferenzschadens, dh desjenigen Betrags, um den der Kaufpreis den Kurs übersteigt, der sich bei richtigem Informationsverhalten ergeben hätte. In dem Fall EM.TV, in dem die Anleger durch falsche Angaben geschädigt waren und dafür aus §§ 400 I Nr 1 AktG, 823 II BGB sowie § 826 BGB Schadensersatz verlangen konnten, hat der BGH zunächst die Naturalrestitution auch im Verhältnis zur Gesellschaft für zulässig und nicht durch die aktienrechtlichen Regelungen der Vermögensbindung nach § 57 AktG und des Verbots des Erwerbs eigener Aktien (§ 71 AktG) gehindert erklärt 1317. Zusätzlich hat er alternativ den Schadensersatz durch Zahlung der Kursdifferenz für möglich erklärt und nähere Angaben zur Feststellbarkeit der Kursdifferenz gemacht 1318. Dagegen ist zunächst daran zu erinnern, dass nach §§ 249 ff BGB keine Alternativität, sondern eine Rangfolge zwischen Naturalrestitution und Geldersatz begründet ist. Zum anderen ist die festzustellende Kausalität zwischen falscher Information und Anlageentscheidung überhaupt nicht mit einem Schaden durch Kursdifferenz verbunden. Der Schaden liegt ja in dem Erwerb der Anlage, also ist der Anleger so zu stellen, wie wenn er nicht erworben hätte, nicht so, wie wenn die Anlage erworben worden wäre und ihr Kurs sich aufgrund eines hypothetischen Informationsverhaltens eingependelt hätte. Die letztere Gestaltung wäre Ersatz des positiven Interesses an der Anlage, wie diese sich aufgrund zutreffender Information darstellen (und entwickelt haben) würde. Dazu besteht derzeit keine Grundlage 1319. Dem negativen Interesse daran, nicht aufgrund der falschen Information gekauft zu haben, würde nicht die Erstattung der Kursdifferenz entsprechen, sondern nur die des Kaufpreises unter Anrechnung des tatsächlichen Werts der Anlagen im Zeitpunkt der Erstattung oder – bei Weiterveräußerung – unter Anrechnung des Weiterveräußerungserlöses. Dies gilt genau so im Rahmen der §§ 37b, c WpHG 1320.

1316 1317 1318 1319 1320

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stellt und aus anderen Gründen die Klage abgewiesen. Der BGH erklärte diese anderen Gründe für unrichtig und verwies zurück, damit jetzt die Kausalität geprüft wurde. Im Fall des Klägers in BGHZ 160, 149 war nach der Entscheidung des BerGer von der Kausalität auszugehen. Der BGH konnte hier den Schadensersatz zusprechen, nachdem er auch hier entgegen dem BerGer die Berechtigung der Ersatzform der Erstattung des Kaufpreises gegen Rückgewähr der Aktien und die Vorsätzlichkeit und Sittenwidrigkeit des falschen Informationsverhaltens der Beklagten festgestellt hatte (BGHZ 160, 149, 152 ff, 154 ff). Die Entscheidungen in den Infomatec-Fällen zeichnet nach Buck-Heeb, Fälle 4-7 vor Rn 175, sodann Lösungen nach Rn 225 und nach Rn 227, sowie die Rn 228-234 mit nachfolgender Lösung; s a Fleischer, DB 2004, 2031; Gerber, DStR 2004, 1793; Kort, AG 2005, 21. Zutreffend Buck-Heeb Rn 211, 237 f. NJW 2005, 2450, 2452; darauf verweist BGH NZG 2007, 345 (Comroad I). NJW 2005, 2450, 2451, 2453 f. Die fraud-on-the-market-theory des amerikanischen Rechts (soeben Fn 1315) gewährt diese Kursdifferenz. S Buck-Heeb Rn 220 ff.

XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) Der Vergleich der §§ 37b, c WpHG zur Zulassungsprospekthaftung nach §§ 44 ff BörsG ergibt: Haftung nach BörsG nicht nur zulasten der Emittenten vom zugelassenen Papieren des regulierten Marktes begründet, sondern auch von solchen Papieren, die in den Freiverkehr einbezogen sind, sowie von solchen Papieren, deren Zulassung zum bzw Einbeziehung in den regulierten Markt oder deren Einbeziehung in den Freiverkehr beantragt oder angekündigt ist (§ 12 WpHG). Haftung weiter nach WpHG nur zulasten des Emittenten, nicht auch sonstiger Verantwortlicher oder Urheber. Sodann Haftung nach WpHG auf vollen Schadensersatz, nicht nur auf die (um Kostenersatz ergänzte) Naturalrestitution bzw die um Kostenersatz ergänzte Differenzhaftung, die § 44 BörsG einräumt. Weitere Vergleichspunkte: Statt auf den Erwerb aufgrund des Prospekts kommt es nach WpHG auf Erwerb oder Veräußerung nach der Unterlassung der Insiderinformation bzw nach der fehlerhaften Information an. Fehlen von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit sowie Kenntnis der zutreffenden Lage aufseiten des Anspruchstellers entlasten auch hier, ebenso gelten hier dieselbe kurze Verjährung und der Ausschluss von präliminaren Haftungsbeschränkungen sowie der Vorbehalt allgemeiner Haftungsgründe, hier wird für den deliktischen Bereich allerdings nur eine Haftung wegen Vorsatzes vorbehalten. Die BaFin haftet bei Verstößen gegen ihre Pflichten zur Überwachung der Erfüllung der Publizitätspflichten nicht aus Amtspflichtverletzung. Sie handelt allein im öffentlichen Interesse (§ 4 IV FinDAG).

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5. Mitteilungspflichten bei Veränderung von Stimmrechtsanteilen (§§ 21 ff WpHG) Im Interesse der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts durch Transparenz (Transparenzgebot im Hinblick auf Informationen über Entwicklungen, die für den Börsenkurs relevant und möglicherweise Gegenstand von Insiderinformationen sind) statuiert das WpHG in §§ 21 ff Meldepflichten bei Erreichen, Über- oder Unterschreiten von bestimmten Prozentsätzen von Stimmrechten aus Aktien (§ 21 II WpHG), die an einem organisierten Markt (§ 2 V WpHG) gehandelt werden 1321. Die Meldepflichten nach WpHG gehen den aktienrechtlichen Mitteilungspflichten vor, letztere gelten also nur außerhalb der Reichweite des WpHG (§§ 20 VIII, 21 V AktG). Die nach WpHG maßgeblichen Grenzen sind 3 % (gilt nicht für die Erwerbsrechte nach § 25 I 1), 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 und 75 % stimmberechtigte Beteiligung 1322 an einem Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat 1321 Berechnung der %-Sätze aufgrund der Veröffentlichung der Stimmrechtsanzahl durch den Emittenten (§ 26a WpHG). Es kommt nicht auf den dinglichen Akt an. Der bloße Kauf reicht, wie §§ 22 I Nr 5 und 25 I WpHG ergeben. Die zugrunde liegende Transparenzrichtlinie spricht von Kauf, ihr ist nicht mit dem Hinweis auf das deutsche Trennungs- und Abstraktionsprinzip zu begegnen. Zu eng deshalb BuckHeeb Rn 313; mit Recht kritisch Hutter/Kaulamo, NJW 2007, 471, 476. Erweiterte Meldepflicht nach § 27a WpHG idF des Risikobegrenzungsgesetzes (s o Rn 126). Der Fonds nach dem FMStG (s o Rn 126a) ist davon ausgenommen (Art 2 § 11 FMStG). 1322 Zur Überwindung der Schwellen durch das sog Heranschleichen s o Rn 126. § 21 WpHG spricht neben dem Erwerb und der Veräußerung vom Erreichen oder Unterschreiten der %-Sätze „auf sonstige Weise“. Damit ist insbesondere die Zurechnung von Stimmrechten nach § 22 WpHG gemeint. § 22 spricht der Einfachheit halber vom Meldepflichtigen, dem Stimmrechte zuzurechnen sind, obwohl sich die Meldepflicht uU erst durch die Zurechnung ergibt. U a erfolgt eine Zurechnung bei acting in concert (§ 22 II WpHG). Entgegen der Zurechnungserweiterung (Kettenzurechnung), die daraus folgt, dass zu den Stimmrechten eines Dritten, die nach § 22 I WpHG zugerechnet werden, die Stimmrechte hinzukommen, die dem Dritten selbst nach § 22 I zugerechnet werden, kommt eine Kettenzurechnung dadurch, dass dem Dritten durch acting in concert Stimmrechte zugerechnet werden, nicht in Betracht (arg e contrario aus § 22 II 2 WpHG). – Zurechnung bedeutet, dass die Stimmrechte auch, aber nicht nur bei dem Zurechnungsadressaten relevant sind.– Nach hL (Darstellung bei Buck-Heeb Rn 301 f) gibt es einen Fall, in dem für die Berechnung der Stimmrechtsquote die Stimmberechtigung bei konkreten Beschlüssen, und einen weiteren Fall, in dem eine nur abstrakte, konkret aber gar nicht begründete Stimmberechtigung relevant ist: Ersteres trifft für stimmrechtslose Vorzugsaktien zu: Diese können nach § 140 II AktG doch stimmberechtigt werden. Die Relevanz trotz konkret nicht begründeter Stimmberechtigung soll auf eigene Aktien zutreffen, indem diese als „an sich stimmberechtigt“ zählen sollen,

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G. Kapitalmarktrecht

ist (Definition in § 2 VI WpHG) und der eine Aktiengesellschaft sein muss (§ 21 II WpHG). Die Meldung ist dem Emittenten und der BaFin zu machen 1323. Der Emittent hat die Meldung zu veröffentlichen und dem Unternehmensregister (§ 8b HGB) zu übermitteln (§ 26 WpHG). Neben einem Bußgeld (§ 39 II Nr 2e-h, IV WpHG) sieht § 28 S 1 WpHG eine scharfe Sanktion bei der Verletzung der Meldepflicht vor: Solange die Pflicht nicht erfüllt wird (überhaupt nicht oder inhaltlich mangelhaft), bestehen unter Vorbehalt des S 2 keine Rechte aus den Aktien des Meldepflichtigen 1324. Auf Verschulden kommt es nicht an 1325. Wird an den Meldepflichtigen entgegen § 28 S 1, 2 WpHG Gewinn ausgeschüttet, so greifen zwar mangels Tatbestands nicht §§ 57, 62 AktG1326, wohl aber die Leistungskondiktion ein. Was § 823 II BGB betrifft, spricht entgegen der hM1327 auch betreffs §§ 21 ff WpHG mehr für die Einordnung als Marktfunktions- und gegen Individualschutz 1328.

6. Mitteilung von „Directors’ Dealings“ (§ 15a WpHG) 825

Der Markttransparenz, der Förderung informierter Transaktionsentscheidungen (Indikatorwirkung), der Anlegergleichbehandlung (kein Informationsvorsprung) und der Marktintegrität (Bildung „realistischer“ Wertpapierpreise) soll § 15a WpHG dienen. Die Vorschrift verpflichtet Personen mit Führungsaufgaben (§ 15a II WpHG) bei einem Emittenten von Aktien (§ 15a I 1, 3 WpHG) und bestimmte ihnen nahestehende Personen (§ 15a I 2, III WpHG), Geschäfte (schuldrechtlicher Abschluss reicht) in Aktien des Emittenten 1329 oder sich auf diese Wertpapiere beziehenden Finanzinstrumenten sowohl der BaFin als auch dem Emittenten innerhalb von fünf Werktagen mitzuteilen 1330. Der Emittent hat die Informationen zu veröffentlichen und die Veröffentlichung der BaFin mitzuteilen (§ 15a IV WpHG). Die BaFin veröffentlicht die Meldungen in einer Datenbank. Die Regelung erstreckt sich nicht nur auf die Geschäfte natürlicher Personen, sondern auch auf solche juristischer Personen und von Gesellschaften und Einrichtungen, bei denen die betroffenen natürlichen Personen Führungsaufgaben wahrnehmen oder kontrollierenden Einfluss etc haben (§ 15a III 2, 3 WpHG).

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obwohl der AG nach § 71b AktG keine Stimmrechte zustehen. Daraus soll folgen, dass die AG selbst meldepflichtig sein kann. Hier gilt aber ausschließlich die Spezialregelung des § 26 I 2 WpHG. Näheres wieder in der WpAIV (o Rn 809). Auch keine Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr 2 AktG, OLG Frankfurt AG 2007, 592. Von Verschulden spricht erst § 28 S 2 WpHG. Anders Buck-Heeb Rn 325 unter Berufung auf die hM und mit dem Hinweis auf das Merkmal „unverzüglich“ in § 21 WpHG. Die Vorschrift fügt aber hinzu: spätestens innerhalb von vier Handelstagen. So aber Buck-Heeb Rn 328. Buck-Heeb Rn 329 f mwN. Erst recht gegen eine Klageberechtigung des Anlegers aus §§ 1004 BGB, 26 WpHG auf Erfüllung der Veröffentlichungspflicht nach § 26 WpHG (Buck-Heeb Rn 336 mN). Geschäfte über Erwerb oder Veräußerung, auch Leihe (Emittentenleitfaden BaFin V.2.2.). Unter Berufung auf die Marktmissbrauchsrichtlinie nimmt der Leitfaden den Erwerb von Finanzinstrumenten des Emittenten durch Führungskräfte als Vergütungsbestandteil und weiterhin Schenkungen aus (aaO). Bei auflösend bedingtem Geschäft ist zusätzlich der Eintritt der Bedingung mitzuteilen, bei aufschiebend bedingten Geschäften nur dieser Eintritt, wenn die Bedingung auch vom Partner des director abhängt (Emittentenleitfaden V.3.6.7.1./2). Bei Zeichnung von Aktien ist das schuldrechtliche Geschäft mit Annahme des Zeichnungsauftrags zustande gekommen. Sobald der director Kenntnis davon hat, muss er mitteilen. Näher zu den im Einzelnen erfassten Wertpapieren § 15a I 3, 4 WpHG. Konkretisierung der Pflichten aus § 15a WpHG in der WpAIV (o Rn 809). Zum Ganzen auch der Emittentenleitfaden BaFin unter V.

XII. Das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)

Die Regelung enthält eine Bagatellklausel: Eine Mitteilung muss nicht erfolgen, wenn der Erwerb der Wertpapiere den Wert von 5.000 € je Kalenderjahr nicht überschreitet, § 15 I 5 WpHG.

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Verstöße gegen die Pflichten aus § 15a WpHG sind gemäß § 39 IV iVm II Nr 2 d) WpHG mit Bußgeld von bis zu 100.000 € bedroht. Als Vorschrift zur Herstellung eines funktionsfähigen Kapitalmarkts schützt § 15a keine Individualinteressen und ist deshalb kein Schutzgesetz iSv § 823 II BGB.

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7. Jährliches Dokument (§ 10 Wertpapierprospektgesetz) Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel am organisierten Markt zugelassen sind, müssen mindestens einmal im Jahr alle Pflichtinformationen, die hier erwähnt worden sind (Jahresabschluss, Zwischenberichte, Quartalsberichte, Director’s Dealings, Ad-hoc-Mitteilungen, Änderungen der Stimmrechtsanteile), in einem Dokument, dem sog Jährlichen Dokument, ua auf ihrer Website veröffentlichen und das Dokument bei der BaFin hinterlegen. Eine Bußgeldsanktion findet sich in § 30 I Nr 4, III WpPG. Eine Pflicht zur Aktualisierung besteht nicht, sodass das Dokument Informationen enthalten kann, die in dem Jahr schon veraltet sind. Dadurch kann das Dokument irreführen.

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8. Verbot der Marktmanipulation (§ 20a WpHG) Das Verbot der Marktmanipulation in § 20a WpHG untersagt jedermann 1331 bestimmte Täuschungsverhaltensweisen über Finanzinstrumente iSv § 2 IIb auf Märkten iSv § 20a I 1, 2 WpHG (gleich stehen Waren oder ausländische Zahlungsmittel, die an einem organisierten Markt gehandelt werden, § 20a IV WpHG) 1332. Die Verhaltensweisen sind nach § 20a I 1: Nach Nr 1 unrichtige oder irreführende Angaben über Umstände, die für die Bewertung erheblich sind 1333, sofern die Angaben geeignet sind, auf den Preis auf bestimmten Märkten einzuwirken1334; gleichgestellt ist pflichtwidriges Verschweigen 1335; Nr 2 untersagt, Geschäfte vorzunehmen, die geeignet sind, unrichtige oder irreführende Signale für Angebot, Nachfrage oder Preis zu geben oder ein künstliches Preisniveau herbeizuführen1336; Nr 3 untersagt sonstige Täuschungshandlungen 1337, die geeignet sind, iSv Nr 1 auf den Preis einzuwirken.

1331 Entgegen Buck-Heeb Rn 274 nicht nur Angehörigen „des“ (?) Emittenten. 1332 Die gemeinschaftsrechtliche Grundlage des Verbots findet sich in der Marktmissbrauchsrichtlinie, konkretisiert durch die Durchführungsrichtlinien 2003/124/EG sowie 2004/72/EG. Hinzu tritt die EG-Verordnung 2273/2003 betreffend Ausnahmeregelungen für Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen. Dazu Leppert/Stürwald, ZBB 2004, 302. 1333 Konkretisierung in § 2 MaKonV (Nachweis der VO u Rn 830). 1334 Auch § 20a WpHG verlangt also wie § 13 WpHG betreffend die Insiderinformation eine Erheblichkeit, aber in einem anderen Sinne: Während § 13 die Eignung, den Preis erheblich zu beeinflussen, verlangt, setzt § 20a nur die Eignung, auf den Preis einzuwirken voraus, und dies für Angaben über Umstände, die für die Bewertung erheblich (= relevant) sind. Der Unterschied rechtfertigt sich daraus, dass § 13 die unsaubere Verwendung von Informationen beim Marktaustausch betrifft und § 20a die Reinhaltung der Preisbildung bezweckt. 1335 ZB entgegen der Pflicht nach § 15 WpHG. 1336 Konkretisierung in § 3 MaKonV. 1337 Nach § 4 MaKonV auch ein Unterlassen iS der Unterdrückung relevanter Tatsachen.

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Legitim begründete Handlungen, die von der Marktpraxis gedeckt sind 1338, sind vom Verbot des Abs 1 S 1 Nr 2 ausgenommen (§ 20a II WpHG). Ebenso der Rückkauf eigener Aktien und Preisstabilisierungsmaßnahmen, soweit diese mit einschlägigen europarechtlichen Vorschriften vereinbar sind (§ 20a III 1, 2 WpHG) 1339. Journalisten können sich auf ihre berufsständischen Regeln berufen, wenn sie nicht selbst Vorteil ziehen (§ 20a VI WpHG). Als sonstige Täuschungshandlung iSv § 20a I 1 Nr 3 sieht der BGH das Scalping an, dh den Erwerb von Wertpapieren in der Absicht, sie anschließend einem anderen zum Erwerb zu empfehlen, um sie dann bei steigendem Kurs – infolge der Empfehlung – wieder zu verkaufen 1340. Konkretisiert werden die Vorschriften zum Verbot der Marktmanipulation auf der Basis von § 20a V WpHG durch die Marktmanipulationskonkretisierungsverordnung (MaKonV) vom 1.3.2005 1341. Zuwiderhandlungen werden bei Vorsatz und erfolgreicher Einwirkung auf den Kurs (Feststellung, dass dieser ohne die Manipulation anders ausgefallen wäre) als Straftat (§ 38 II WpHG), bei Vorsatz, aber ohne Erfolgsfeststellung sowie bei bloßer Leichtfertigkeit als Ordnungswidrigkeit verfolgt, die mit einer Geldbuße von bis zu 1 Mio € geahndet werden kann, §§ 20a, 39 I Nr 1, 2, II Nr 11, IV WpHG. Verdachtsfälle von Marktmanipulationen nach § 20a WpHG sind wie solche von Insiderverbotsverstößen (§ 14 WpHG) von bestimmten Pflichtigen der BaFin mitzuteilen (§ 10 WpHG). § 20a WpHG soll die Funktionsfähigkeit des Marktes gewährleisten, dient aber nicht dem Individualschutz iSv § 823 II BGB. Im Fall EM.TV hat das LG München I die Strafbarkeit der Angeklagten nach § 38 II WpHG abgelehnt und nur die Ordnungswidrigkeit nach § 39 (aF, jetzt Abs 2 Nr 11 iVm § 20a I 1 Nr 1) berücksichtigt, weil für die Strafbarkeit die tatsächliche Kursbeeinflussung (durch Zeugenbefragung von Anlegern) nachgewiesen werden müsse und dieser Nachweis fehle (und im Übrigen auch kaum jemals im Nachhinein beigebracht werden könne) 1342. Das Gericht hat die Angeklagten aus § 400 I Nr 1 AktG bestraft und bei der Zumessung den Unrechtsgehalt der Ordnungswidrigkeit berücksichtigt. Der 1. Strafsenat des BGH hat das Urteil bestätigt 1343.

1338 Gemäß §§ 7 ff MaKonV ist es Sache der BaFin, Marktpraktiken anzuerkennen. 1339 Grüger, BKR 2007, 437, 440 behandelt zum Thema Kurspflegemaßnahmen durch Banken die europarechtlichen Vorschriften. Zu den kapitalmarktbezogenen Gefahren des Rückerwerbs eigener Aktien Bayer/Hoffmann/Weinmann, ZGR 2007, 457. 1340 BGH NJW 2004, 302 (Opel). Die Entscheidung bezieht sich auf eine frühere Gesetzesfassung. Sie zieht die Konkretisierung der sonstigen Täuschungshandlungen in einer KonkretisierungsVO betreffend verbotene Kurs- und Marktpreismanipulation (Ku-MakV vom 28.11.2003) heran, jetzt ersetzt durch die MaKonV. Dort wurde als Täuschungshandlung bezeichnet insbesondere die Verbreitung von Gerüchten oder Empfehlungen bei Bestehen eines möglichen Interessenkonflikts, ohne dass dieser in adäquater Weise offen gelegt wird (nach dem US-amerikanischen Schlagwort „disclose or abstain“). Zu der Entscheidung Fleischer, DB 2004, 51. Die bis zum BGH-Urteil wohl überwiegende Meinung hatte das scalping als verbotenes Insidergeschäft angesehen (etwa Cahn, ZHR 162 (1998), 1, 20 f; Assmann/ Schneider/Assmann/Cramer § 14 Rn 34. Zum Scalping jetzt § 4 III N 2 MaKonV. – Fallbeispiel bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005 – Fall 9 (Variante 3). 1341 BGBl I S 515. Zum Verbot der Marktmanipulation s a Emittentenleitfaden unter VI. 1342 NJW 2003, 2328, 2330 f – dazu Fleischer NJW 2003, 2584. 1343 BGH NJW 2005, 445. Zivilrechtliche Aufarbeitung durch das EM.TV-Urteil des BGH s o Rn 821.

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XIII. Die Regelung des WpÜG

XIII. Die Regelung des WpÜG über Angebote zum Erwerb von Aktien oder von Wertpapieren über Rechte zum Aktienerwerb oder entsprechenden Zertifikaten 1. Entstehung des WpÜG Ein weiterer Rechtsbereich, in dem sich der deutsche Gesetzgeber zur Anpassung der nationalen Standards an internationale Entwicklungen genötigt gesehen hat, betrifft einen Sonderfall von Geschäften zum Erwerb bzw der Veräußerung insbesondere von Aktien: das „öffentliche Angebot“ eines Bieters (der eine natürliche, eine juristische Person oder eine Personengesellschaft sein kann) an die Aktionäre einer börsennotierten AG, deren Anteile zu erwerben. Immer wieder Aufsehen in der Öffentlichkeit erregen die Fälle einer sog feindlichen Übernahme 1344. Die Übernahmeaktionen haben eine eingehende gesetzliche Regelung erfahren, nachdem der Versuch einer freiwilligen Bindung an einen Übernahmekodex mangels Akzeptanz gescheitert war. Das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) vom 20.12.20011345 verfolgt folgende Ziele: Transparenz von öffentlichen Erwerbs- und Übernahmeangeboten (§ 3 II WpÜG), Gewährleistung eines geordneten Übernahmeverfahrens mit rascher Abwicklung (§ 3 IV WpÜG) unter Schutz des sonstigen Marktes (§ 3 V WpÜG) und unter Verpflichtung von Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft auf das Interesse der Gesellschaft (§ 3 III WpÜG), Gleichbehandlung der Aktionäre der Zielgesellschaft (§ 3 I WpÜG), Schutz der Minderheitsgesellschafter. Dazu werden Erwerbs-, Übernahme- und Pflichtangebote sowie die darin versprochene Leistung des Bieters und weiter das Verhalten von Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft während des Übernahmeverfahrens geregelt. Hinzugetreten ist 2004 die EU-Übernahmerichtlinie 1346. Sie ist bereits umgesetzt 1347. Dank der Spielräume, die die Richtlinie lässt und die vom deutschen Gesetzgeber genutzt worden sind, brauchte das WpÜG nur in wenigen Einzelheiten geändert zu werden.

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2. Überblick über das WpÜG Der erste Abschnitt des Gesetzes regelt in § 1 zunächst den Anwendungsbereich 1348 : Das Gesetz ist anwendbar auf Angebote zum Erwerb von Wertpapieren, die an einem organisierten Markt zugelassen sind und von inländischen AG oder KGaA (zum Fall ausländischer Inhaber der Anteile § 1 II) oder unter bestimmten Voraussetzungen von zum EWR gehörenden Zielgesellschaften ausgegeben worden sind (§ 1 I, III–V iVm § 2 WpÜG). In § 2 gibt das

1344 Damit ist die Übernahme von Gesellschaftsanteilen zum Zwecke der Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft durch den Übernehmer gegen den Willen des Managements der Zielgesellschaft gemeint. S den Fall Schaeffler/Continental o Rn 126. 1345 BGBl I S 3822. Zugrunde liegt der Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks 14/7034. 1346 ABl v 30.4.2004 Nr L 142 S 12. 1347 UmsetzungsG BGBl I 2006 S 1426. 1348 Nach § 99 IV InvG ist das WpÜG auf die InvestmentAG nicht anwendbar. – Die Streitfrage, ob auch der Erwerb eigener Aktien unter das WpÜG fallen kann, ist von der BaFin positiv beantwortet worden (FAZ Nr 102 v 3.5.2002 S 17). Zum Streit Diekmann/Merkner, ZIP 2004, 836 (mwN in Fn 1). Die BaFin hält den Anwendungsbereich des WpÜG des Weiteren dann für eröffnet, wenn jemand sämtliche nicht börsennotierten Stammaktien (oder 30 % der Stimmrechte) erwirbt und daneben börsennotierte Vorzugsaktien existieren – dazu Krause, NJW 2004, 3682 mwN.

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Gesetz Begriffsbestimmungen 1349 (Angebote, Wertpapiere, Zielgesellschaften, Bieter, gemeinsam handelnde Personen, Tochterunternehmen, organisierter Markt 1350, EWR). Die allgemeinen Grundsätze des § 3 WpÜG sind soeben aufgezählt worden1351. Abschnitt 2 des Gesetzes regelt die in diesem Bereich wesentlichen Zuständigkeiten der BaFin mit besonderen Gremien, Zusammenarbeits- und Verschwiegenheitspflichten (§§ 4–9 WpÜG). Verfahrensfragen beantworten die §§ 40 ff WpÜG. Die BaFin nimmt auch die ihr nach dem WpÜG zugewiesenen Aufgaben allein im öffentlichen Interesse wahr, § 4 II WpÜG 1352. § 2 I WpÜG definiert Angebote iS des Gesetzes als öffentliche Kauf- oder Tauschangebote zum Erwerb von Wertpapieren (Wertpapieren iSv § 3 II WpÜG). Unabhängig von einem öffentlichen Angebot greift die Regelung über Pflichtangebote ein: § 35 I, II WpÜG begründet im Fall eines Kontrollerwerbs (s sogleich), wenn dieser nicht auf einem öffentlichen Übernahmeangebot beruht (§ 35 III WpÜG), die Pflicht, diesen Erwerb zu veröffentlichen und nach der Veröffentlichung auch ein Übernahmeangebot zu veröffentlichen. Das WpÜG erklärt nicht, was unter einem „öffentlichen Angebot“ zu verstehen ist. Der Gesetzgeber hat sich „angesichts der Vielgestaltigkeit der möglichen Sachverhalte“ zu einer Definition nicht in der Lage gesehen 1353. Die Herausarbeitung dieses Begriffs ist daher Rechtswissenschaft und -praxis vorbehalten. Die „Öffentlichkeit“ eines Angebots ist anhand der Mitteilungsform (allgemein zugängliches Medium) oder des Adressatenkreises (größerer, unpersönlicher Kreis) zu ermitteln 1354. Beim Erwerb über die Börse ist demgegenüber kein öffentliches Angebot anzunehmen, da Kauf- und Verkauforders anonym platziert werden und in einem nach eigenen Regeln funktionierenden System angebahnt und abgewickelt werden 1355. In einer Art „Allgemeinem Teil“ des WpÜG enthält der dritte Abschnitt (§§ 10–28 WpÜG) Regelungen, die auf alle öffentlichen Angebote, dh nicht nur diejenigen, die auf den Erwerb der Kontrolle der Zielgesellschaft gerichtet sind, Anwendung finden. Nach § 10 I WpÜG hat der Bieter (§ 2 IV WpÜG) schon seine Entscheidung zur Abgabe eines Angebotes (§ 2 I WpÜG) unverzüglich zu veröffentlichen 1356. Diese ist bei einer AG mit dem Vorstandsbeschluss und, sofern nötig, der Zustimmung des Aufsichtsrats erreicht. § 10 I WpÜG enthält weitere Einzelheiten. Bei Pflichtangeboten (so sogleich) sind die Veröffentlichungspflichten speziell geregelt (in § 35 WpÜG, § 39 des Gesetzes schließt deshalb die Anwendung des § 10 I 1 WpÜG aus). 1349 Diese Aufzählung ist nicht abschließend, weitere Begriffsbestimmungen zB in §§ 22 I, 29 WpÜG. 1350 § 2 VII WpÜG definiert diesen anders als § 2 V WpHG 1351 Der in § 3 I statuierte Gleichbehandlungsgrundsatz ist abzugrenzen von § 53a AktG. § 53a AktG regelt die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter, § 3 I WpÜG regelt das Verhältnis des Bieters zu den Aktionären der Zielgesellschaft, vgl Geibel/Süßmann/Schwennicke § 3 Rn 3. 1352 Zu Aufgaben und Befugnissen der BaFin allg s Geibel/Süßmann/Schwennicke § 4 Rn 3 ff; Haarmann/ Riehmer/Schüppen/Stögmüller § 4 Rn 25 ff. Nach Böckmann/Kießling, DB 2007, 1796 kann die BaFin nach § 4 I 3 WpÜG übermäßige Konkurrenzkämpfe mehrerer Anbieter etwa durch Einschaltung eines Auktionsverfahrens beenden. 1353 BT-Drucks 14/7034, S 33. 1354 Haarmann/Riehmer/Schüppen/Schüppen § 2 Rn 10 ff. 1355 Näher Haarmann/Riehmer/Schüppen/Schüppen § 2 Rn 13. 1356 § 10 WpÜG hat eine dem § 15 WpHG entsprechende Zielrichtung und bezweckt die Information der „Bereichsöffentlichkeit“, vgl Haarmann/Riehmer/Schüppen/Riehmer § 10 Rn 1. Die Pflicht aus § 10 WpÜG ist im Verhältnis zu § 15 WpHG spezieller, s BAWe-Schreiben v 26.4.2002 (das BAWe =Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel ist eine Vorgängerinstitution der BaFin, die zum 1.5.2002 gegründet worden ist).

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XIII. Die Regelung des WpÜG

Nach § 11 I 1 WpÜG hat der Bieter sodann eine Angebotsunterlage (sog Prospekt) zu erstellen und zu veröffentlichen. Inhalt des Angebots und ergänzende Angaben regelt § 11 II WpÜG 1357. Insbesondere muss sie die Annahmefrist enthalten (§ 11 II Nr 6 WpÜG), zu der § 16 WpÜG eine Mindest- und eine Höchstfrist gibt. Die Veröffentlichung der Angebotsunterlage ist nach § 14 I, II WpÜG von der Prüfung durch die BaFin abhängig, die durch Ablauf einer Frist von 10 Werktagen seit Eingang der Angebotsunterlage ersetzt wird, wenn in der Frist das Angebot nicht untersagt worden ist 1358. Die Angebotsunterlage hat der Bieter innerhalb von vier Wochen nach der Veröffentlichung seiner Entscheidung für das Angebot der BaFin zu übermitteln (§ 14 I WpÜG). Das Billigungsverfahren wird für Angebote aus dem EWR durch den Europäischen Pass ersetzt (§ 11a WpÜG). Es gilt aber seinerseits ausschließlich im Verhältnis zum Recht der AGB 1359. Nach der Gestattung (bzw Nichtuntersagung) der Veröffentlichung durch die Bundesanstalt hat der Bieter die Angebotsunterlage unverzüglich in der in § 14 III WpÜG bestimmten Art und Weise zu veröffentlichen (§ 14 II WpÜG), und unverzüglich nach der Veröffentlichung hat er die Angebotsunterlage dem Vorstand der Zielgesellschaft zu übermitteln (§ 14 IV 1 WpÜG). Die Einbeziehung der Arbeitnehmer beider Gesellschaften regelt § 14 IV 2, 3 WpÜG. Mit der Veröffentlichung der Angebotsunterlage beginnt die Annahmefrist, die die Angebotsunterlage nach § 11 II Nr 6 WpÜG zu enthalten hat (§ 16 I 2 WpÜG). Der Bieter darf nicht zu Angeboten, die erst von den bisherigen Wertpapierinhabern kommen und also für ihn unverbindlich sind, auffordern (§ 17 WpÜG). Änderungen des Angebots des Bieters sind im Rahmen des § 21 WpÜG möglich mit der Konsequenz der Verlängerung der Annahmefrist. Auch konkurrierende Angebote (§ 22 WpÜG) verlängern die Annahmefrist des schon laufenden Angebots, darüber hinaus begründen sie ein Rücktrittsrecht solcher Wertpapierinhaber, die das laufende Angebot schon angenommen haben. § 23 WpÜG erlegt dem Bieter während des Laufs der Annahmefristen betreffs seines bisherigen und nach Ablauf der Frist betreffs seines gesamten Beteiligungserfolges Veröffentlichungspflichten auf. Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft haben zum Angebot und eventuellen Änderungen Stellung zu nehmen, § 27 WpÜG. Die Pflicht ist bußgeldbewehrt nach §§ 60 I Nr 1b, III WpÜG. Eine Schadensersatzpflicht, wie diese § 12 WpÜG im Fall der Unrichtigkeit der Angebotsunterlage begründet (s sogleich), ist hier bewusst nicht geregelt. Es bleibt also nur die Haftung für Vorsatz (§§ 117 AktG, 823 II BGB iVm §§ 263, 266 StGB, 826 BGB).

1357 Das BMF hat auf Grundlage der §§ 11 IV, 31 VII, § 37 II WpÜG die VO v 27.12.2001 (WpÜG-Angebotsverordnung, BGBl I S 4263 mit Änderung 2006, BGBl I S 1697) erlassen und in § 2 der VO weitere Angaben vorgeschrieben. Die Art der Veröffentlichung, zu der die Pflicht besteht, richtet sich nach § 14 III WpÜG. Zum Schutz der Zielgesellschaft gegen Angebote, die nach § 11 WpÜG mangelhaft sind Aha, AG 2002, 160. 1358 Die Aktionäre der Zielgesellschaft genießen allerdings grds keinen Rechtsschutz gegen eine nicht offensichtlich rechtwidrige Genehmigung der Veröffentlichung eines Übernahmeangebotes durch die BaFin, vgl. BVerfG ZIP 2004, 950. Nach OLG Frankfurt ZIP 2003, 1251; ZIP 2003, 1297; ZIP 2003, 1392 kein Recht von Aktionären der Zielgesellschaft auf Hinzuziehung zur Angebotsprüfung durch die BaFin und folglich mangels subjektiven Rechts kein einstweiliger Rechtsschutz für die Aktionäre gegen die Genehmigung des Übernahmeangebots. Zum Ganzen Seibt, ZIP 2003, 1865; Uechtritz/Wirth, WM 2004, 410 (mwN); Schnorbus, WM 2003, 625 ff, 657 ff. Zum zivilrechtlichen Schutz Dritter ausführlich Verse, ZIP 2004, 199. 1359 Buck-Heeb Rn 536.

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Bei Mängeln der Angebotsunterlage und aufgrund fehlerhafter Veröffentlichung der Unterlage nach Gestattung kann die BaFin das Angebot untersagen, § 15 WpÜG. Dies zieht eine Sperrfrist nach sich (§ 26 WpÜG). Bei Unrichtigkeit der Angebotsunterlagen kann ein Annehmer oder ein durch SqueezeOut Betroffener (§ 39a WpÜG) nach § 12 WpÜG vom Anbieter und sonstigen Verantwortlichen Schadensersatz verlangen 1360. Die Norm entspricht, abgesehen von der Rechtsfolge (hier: schlicht Schadensersatz iS des negativen Interesses) der Regelung der §§ 44 ff BörsG. Der Bieter hat vor Veröffentlichung der Angebotsunterlage die Finanzierung seines Angebotes, bei Geld-Gegenleistung durch Bestätigung eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, sicherzustellen, § 13 I WpÜG. Das bestätigende Unternehmen haftet bei Scheitern der Finanzierung wegen Nichtvornahme der notwendigen Maßnahmen nach § 13 II WpÜG auf das positive Interesse. Für die Einzelheiten verweist § 13 III WpÜG auf § 12 II–VI WpÜG. Der vierte Abschnitt (§§ 29–34 WpÜG) enthält noch darüber hinausgehende Anforderungen bei Übernahmeangeboten. Diese stehen in der Praxis ganz im Vordergrund. Übernahmeangebote sind öffentliche Angebote, die auf den Erwerb der Kontrolle gerichtet sind (§ 29 I WpÜG). § 29 II WpÜG definiert Kontrolle als Halten von mindestens 30 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft 1361. § 30 WpÜG enthält eine – in Übereinstimmung mit § 2 WpHG gefasste und auszulegende – Zurechnungsvorschrift 1362. Im Fall des Kontrollerwerbs greift ein besonderer Schutz der Aktionäre der Zielgesellschaft ein: Der Bieter eines Übernahmeangebots ist im Unterschied zu der ihm freistehenden Gestaltung seiner Angebote gemäß §§ 11 ff WpÜG nach § 31 WpÜG verpflichtet, den Aktionären der Zielgesellschaft eine angemessene, in Euro oder liquiden (börsennotierten) Aktien bestehende Gegenleistung anzubieten. Für die Bestimmung der angemessenen Gegen-

1360 Hierzu, insbes zu der aus der Norm resultierenden gesellschaftsrechtlichen Problematik, eingehend Möllers, ZGR 2002, 665; des weiteren Assmann, AG 2002, 153. 1361 Bei der 30 %-Schwelle hat sich der Gesetzgeber an den Regelungen anderer Rechtsordnungen sowie an den HV-Präsenzen börsennotierter deutscher Unternehmen orientiert, näher Haarmann/Riehmer/ Schüppen/Hommelhoff/Witt vor §§ 35-39 Rn 21 ff. Für die Erlangung der Kontrolle kommt es nach Auffassung der BaFin allein auf die 30%-Schwelle an, nicht auf weitere Gesichtspunkte, die für eine Erlangung der Kontrolle sprechen könnten. In der Angelegenheit Mobilcom/France Telecom hat die BaFin keine Verpflichtung der France Telecom gesehen, ein Pflichtangebot abzugeben. Die France Telecom hielt 28,5 % der Anteile an Mobilcom und hatte mit ihrem Einfluss maßgeblich die Ablösung des Vorstandsvorsitzenden der Mobilcom, Gerhard Schmid, betrieben. Dieser Umstand führte nach Auffassung der BaFin jedoch nicht dazu, dass France Telekom die Kontrolle erlangt hatte (vgl Pressemitteilung der BaFin v 1.8.2002, abrufbar unter www.bafin.de). 1362 Die Kontrolle kann danach auch lediglich „mittelbar“ – etwa wenn die von einer Tochtergesellschaft gehaltenen Stimmrechte dem Erwerber erstmals nach § 30 WpÜG zuzurechnen sind – oder im Wege einer Verschmelzung erreicht werden. Letzteres hat die BaFin anlässlich der Verschmelzung der nicht börsennotierten Carl Zeiss Ophthalmic Systems AG auf die börsennotierte Asclepion-Meditech AG entschieden. Näher Krause, NJW 2004, 3684 mwN. Nach § 30 II WpÜG findet eine Zurechnung sodann in bestimmten Fällen abgestimmten Verhaltens („acting in concert“) statt (praktischer Fall: OLG Frankfurt ZIP 2004, 1309 – Pixelpark; hierzu Seibt, ZIP 2004, 1829). Nach BGHZ 169, 98 (WMF) muss sich die Vereinbarung auf die Ausübung von Stimmrechten aus Aktien der Zielgesellschaft in der HV beziehen. Zur Kettenzurechnung (Zurechnung von dem Dritten, dessen Anteile zugerechnet werden, zuzurechnenden Anteilen) § 30 I 2 und II 2 WpÜG. Zum acting in concert nach WpÜG unter Berücksichtigung des zur Zeit des Beitrags noch erst geplanten Risikobegrenzungsgesetzes Wackerbarth, ZIP 2007, 2340; Schockenhoff/Wagner, NZG 2008, 361.

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XIII. Die Regelung des WpÜG

leistung sind der durchschnittliche Börsenkurs der Zielgesellschaft 1363 (sog „Börsenpreisregel“) sowie Vorerwerbe von Aktien 1364 durch den Bieter maßgeblich. Der Bieter ist auf eine Geldleistung beschränkt, wenn er in den drei Monaten vor der Veröffentlichung nach § 10 III 1 WpÜG 5 % oder nach der Veröffentlichung vor Ablauf der Annahmefrist 1 % der Aktien oder Stimmrechte an der Zielgesellschaft erworben hat, § 31 III WpÜG. Von der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots (§ 10 WpÜG) an 1365 bis zur Veröffentlichung des Ergebnisses (§ 23 WpÜG) untersagt § 33 I 1 WpÜG dem Vorstand der Zielgesellschaft grundsätzlich Handlungen, die den Erfolg des Angebots gefährden könnten (dh dazu objektiv geeignet sind) 1366. § 33 I 2 und II enthalten Ausnahmen, die sogleich auszuführen sind. § 33 WpÜG ist damit die zentrale Verhaltensnorm für den Vorstand während eines Übernahmeangebotsverfahrens. Die Satzung einer (möglichen) Zielgesellschaft kann § 33 abbedingen und sich für das Europäische Verhinderungsverbot entscheiden (§§ 33a I WpÜG). Damit können Ausnahmen abbedungen werden, die § 33 vom Grundsatz des Verhinderungsverbots vorsieht. Die europäische Regel ist darauf gerichtet, dass der Erfolg von Übernahmeangeboten in geringerem Maße beeinträchtigt werden kann als nach § 33 (s § 33a II WpÜG). Die Satzung kann sich weiter für die Europäische Druchbrechungsregel entscheiden (§ 33b I WpÜG). Dann gelten bestimmte strukturelle Hindernisse, die bei der Zielgesellschaft bestehen, während der Annahmefrist für ein Übernahmeangebot und für die erste HV, die der Bieter nach Erwerb von mindestens 75 % der Stimmrechte einberuft, nicht. Von den Satzungsbestimmungen müssen die für den Wertpapierhandel zuständigen Stellen des Inlands (BaFin) und des EWR unterrichtet werden (§§ 33a III, b III WpÜG). Die Satzung kann die Geltung der europäischen Regeln vom Bestehen der Gegenseitigkeit beim Bieter abhängig machen (§ 33c WpÜG). Bleibt es bei § 33 WpÜG, so macht § 33 I 2 von dem Grundsatz des Verhinderungsverbots drei Ausnahmen: Die Vorschrift gestattet dem Vorstand erstens in Anlehnung an § 93 AktG (also auch vorbehaltlich seiner aktienrechtlichen Kompetenz) Handlungen, die auch der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer nicht von einem Übernahmeangebot betroffenen Gesellschaft vorgenommen hätte 1367, zweitens die Suche nach einem konkurrierenden Angebot iSv § 22 I WpÜG 1368 und drittens von der Zustimmung des Aufsichtsrates gedeckte Maßnahmen 1369. 1363 Das BMF hat in der WpÜG-AV (s Fn 1357) auf Basis des § 31 VII WpÜG den gewichteten durchschnittlichen inländischen Börsenkurs (§ 5 WpÜG-AV) bzw den durchschnittlichen Börsenkurs jeweils der letzten 3 Monate vor der Veröffentlichung nach § 10 I 1 WpÜG als maßgeblich geregelt. Zur Angemessenheit des Angebots Habersack, ZIP 2003, 1123 mit Folgerungen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach §§ 4, 5 WpÜG-AV. Zur Unternehmensbewertung und dem Rechtsschutz gegen sie Lappe/Stafflage, BB 2002, 2185. 1364 Im Falle von Vorerwerben durch den Bieter muss die Gegenleistung mindestens dem Wert der höchsten gewährten oder vereinbarten Gegenleistung innerhalb der letzten drei Monate vor der Veröffentlichung nach § 10 I 1 WpÜG entsprechen, § 4 WpÜG-AV. 1365 § 33 WpÜG ist zwar allgemein formuliert, bezieht sich aber nach seiner systematischen Stellung nur auf Übernahmeangebote. 1366 Z B Veräußerung wesentlicher Vermögensteile (crown jewels defense), Erwerb von kartellrechtlich bei Erfolg des Bieters problematischen Unternehmen (antitrust defense). 1367 Fortführung des Tagesgeschäfts (s a Ziff 3.7.II DCGK) sowie schon eingeleiteter Unternehmensstrategieen. 1368 Angebot eines „white knight“. 1369 Zu den Verhaltenspflichten des Aufsichtsrats bei Vorliegen eines feindlichen Übernahmeangebots s die gleichnamige Schrift von Schmieder 2008.

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Eine Kompetenzerweiterung für den Vorstand nimmt § 33 II WpÜG vor: In der Zeit vor der Veröffentlichung der Entscheidung für ein Pflichtangebot kann die HV den Vorstand für die Dauer von 18 Monaten mit 3/4 -Mehrheit ermächtigen, zur Verhinderung des Erfolges eines Übernahmeangebotes konkret bestimmte Abwehrmaßnahmen zu ergreifen, auch solche, die an sich in die Zuständigkeit der HV fallen 1370. Zur Einberufung und Tagungsort der HV enthält § 16 IV WpÜG Sonderregeln. Abwehrmaßnahmen auf Grundlage der Ermächtigung bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrates, § 33 II 4 WpÜG. Mit einem Erst-recht-Schluss wird darüber hinaus weiterhin die vor Inkrafttreten des WpÜG angenommene Möglichkeit vertreten, dass die HV während der Laufzeit eines Angebots den Vorstand zu Abwehrmaßnahmen ermächtigt. Macht der Vorstand von der Ad-hocErmächtigung der HV Gebrauch, unterliegt er nicht dem Verhinderungsverbot des § 33 I 1 WpÜG. Das in § 33 II WpÜG für die dort geregelte Ermächtigung bestimmte Erfordernis der Zustimmung des Aufsichtsrats gilt nicht 1371. § 33 WpÜG ist bußgeldbewehrt (§ 60 I Nr 6, III WpÜG). Die Pflichten des Vorstands sind solche gegenüber der Gesellschaft gemäß § 93 I AktG. § 33 WpÜG ist aber kein Schutzgesetz zugunsten der Aktionäre. § 826 BGB kommt jedoch in Betracht. Nach § 33d WpÜG ist es dem Bieter verboten (§ 134 BGB), Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern, gemessen am Interesse der Zielgesellschaft (§ 3 III WpÜG) ungerechtfertigte Geldleistungen oder geldwerte Vorteile zu gewähren (also auch Ausschluss des § 817 S 2 BGB) bzw in Aussicht zu stellen 1372. Der fünfte Abschnitt (§§ 35–39 WpÜG) regelt das Pflichtangebot für den Fall, dass die Kontrolle (§ 29 II WpÜG) über die Zielgesellschaft erlangt worden ist (§ 35 I WpÜG) 1373. Der Bieter (§ 2 IV WpÜG) ist zur Veröffentlichung des Erwerbs und innerhalb von vier Wochen zur Übermittlung einer Angebotsunterlage an die BaFin zwecks Prüfung iSv §§ 14 II, 15 WpÜG und bei Gestattung zu einem Angebot verpflichtet (§ 35 II WpÜG) 1374. Die BaFin kann ihn nach § 4 I 3 WpÜG dazu anhalten 1375. § 59 WpÜG nimmt dem Bieter seine Rechte aus den Anteilen, solange er die Pflichten nicht erfüllt (Abmilderung für die Rechte auf Gewinnbeteiligung und Beteiligung am Liquidationserlös). Nach § 38 WpÜG hat der Bieter für die Dauer der Nichterfüllung Zinsen für die ansonsten zu entrichtende Gegenleistung zu zahlen. Schließlich verhängt § 60 WpÜG Bußgelder. Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüche einzelner Aktionäre sind abzulehnen 1376. Mit dieser Regelung zum Pflichtangebot wird Minderheitsaktionären die Möglichkeit gegeben, ihre Beteiligung zu einem angemessenen Preis zu veräußern. In § 36 WpÜG ist für bestimmte Fälle die im Ermessen der BaFin stehende Möglichkeit geregelt, dass Stimmrechtsanteile nicht berücksichtigt werden (etwa geerbte). § 37 fügt die an bestimmte Leit1370 Bspe: Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien, Ermächtigung zur Durchführung einer Kapitalerhöhung. Näher Haarmann/Riehmer/Schüppen/Röh § 33 Rn 98. 1371 Assmann/Pötzsch/Schneider/Seiler Kom WpÜG 1. Aufl 2005 § 16 Rn 48; Krause/Pötzsch ebendort § 33 Rn 79, 188, 199; Schanz, NZG 2007, 927, 932. 1372 Befreiung für den Fonds nach FMStG (s o Rn 126a), Art 2 § 12 FMStG. – Zum Problem von Interessenkonflikten, wenn Aufsichtsratsmitglieder der Zielgesellschaft zugleich Aufgaben auf der Bieterseite erfüllen Lange, WM 2002, 1737. 1373 Zur Möglichkeit der Verpflichtung zu einem Pflichtangebot aufgrund eines sog passiven Kontrollerwerbs (Hineinrutschen in den 30 %-Anteil durch Vorgänge außerhalb von Erwerbsaktionen des Aktionärs) Koch, ZIP 2008, 1260. 1374 Scharfe Kritik an der Regelung bei Altmeppen, ZIP 2001, 1073, 1083. 1375 Str, vgl Buck-Heeb Rn 558. 1376 Zutr Buck-Heeb Rn 560 f.

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XIV. Die Überwachung des Kapitalmarkts durch die BaFin

aspekte geknüpfte Möglichkeit hinzu, von der Pflicht zu Veröffentlichung und Pflichtangebot zu befreien 1377. Ein mit dem Richtlinien-Umsetzungsgesetz eingefügter Abschnitt 5a sieht ein kapitalmarktrechtliches Squeeze-Out-Verfahren zum Ausschluss von Minderheitsaktionären (§§ 39a, b WpÜG), ergänzt durch das Recht der Minderheitsaktionäre, ihre Aktien zum Erwerb anzudienen (dh ein Übernahme- oder Pflichtangebot noch nachträglich anzunehmen, § 39c WpÜG) 1378. Die Abschnitte 6 bis 9 (§§ 40–68 WpÜG) regeln Fragen zum Verfahren bei der BaFin, Rechtsmittel gegen Verfügungen der Anstalt mit dem OLG Frankfurt als Beschwerdegericht 1379, Sanktionen und weitere gerichtliche Zuständigkeiten. Für zivilrechtliche Streitigkeiten sind ausschließlich die Landgerichte (Kammern für Handelssachen) zuständig – § 66 I, II (mit der Möglichkeit für die Landesregierungen, in ihrem Land eine zentrale Kammer zu bestimmen, § 66 III WpÜG).

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XIV. Die Überwachung des Kapitalmarkts durch die BaFin: Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Marktes und des Anlegerschutzes Mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) ist durch das Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (FinDAG) vom 22.4.2002 1380 eine Sektor übergreifende 1381 Allfinanzaufsicht geschaffen worden, welche die Aufgaben der ehemaligen einzelnen Ämter Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred), Bundesaufsichtsamt für Versicherungswesen (BAV) und Bundesaufsichtsamt für Wertpapierhandel (BAWe) unter einem Dach vereinigt. Die BaFin ist rechtsfähige bundesunmittelbare Anstalt des öffentlichen Rechts (s Art 87 III 1 GG) unter der Rechts- und Fachaufsicht des BMF. Ihr Sitz ist in Frankfurt/Main und Bonn, für Klagen die BaFin in Frankfurt (§ 1 II, III FinDAG). Die Schaffung der BaFin ist vor dem Hintergrund struktureller Veränderungen auf den Finanzmärkten zu sehen. Die ehemals klaren Trennlinien zwischen Kredit-, Finanzdienstleistungsgewerbe und dem Versicherungsgeschäft sind mittlerweile verschwommen, da von den Anlegern verstärkt „Allfinanzprodukte“, also eine Kombination von Produkten aus verschiedenen wirtschaftlichen Bereichen, nachgefragt werden 1382. Konsequenz dieser Entwicklung war die verstärkte Sektor übergreifende Konzernbildung von Banken, Finanzdienstleistungsinstituten und Versicherungsunternehmen, um über die Allfinanzkonzerne breite Produktpaletten besonders effizient am Markt platzieren zu können. Damit erschien die ehemals vorgesehene Teilung der Aufsichtskompetenzen zwischen BAKred, BAV und BAWe nicht mehr zeitgemäß. Zu den praktischen Aufgaben der BaFin gehört die Überwachung der Einhaltung der Verhaltenspflichten im Wertpapierhandel nach dem WpHG, zB durch Insideruntersuchun-

1377 1378 1379 1380 1381

Mit Ermächtigung des BMF, eine VO zu erlassen (§ 37 II WpÜG), s § 9 WpÜG-AV, o Fn 1357. Dazu o Rn 675. Zur Beschwerdebefugnis von Aktionären der Zielgesellschaft Pohlmann, ZGR 2007, 1, 31 ff. BGBl I S 1310. Die staatliche Aufsicht erfasst nunmehr einheitlich Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Versicherungsunternehmen. 1382 Näher die Homepage der BaFin, www.bafin.de.

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G. Kapitalmarktrecht

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gen, aufsichtsrechtliche Maßnahmen bei Werbung von Dienstleistungsunternehmen, §§ 4, 35, 36b WpHG 1383. Die BaFin greift nach ihrem Ermessen ein, die Eingriffsakte müssen nach allgemeinen öffentlich-rechtlichen Grundsätzen erforderlich, geeignet und angemessen (verhältnismäßig) sein. Nach § 4 VII WpHG haben Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung. Zur notwendigen Beobachtung und Untersuchung kann die BaFin Auskunftsersuchen an die Emittenten oder auch an sonstige Dritte richten. Die Bundesanstalt kann sodann den Börsenhandel eines Finanzinstruments aussetzen oder zeitweilig untersagen. Wenn nötig, verhängt die BaFin Bußgelder (zB bei falscher oder unterbliebener Ad-hoc-Mitteilung) oder erstattet Strafanzeige. Auch über die Ordnungsmäßigkeit von Übernahmeverfahren (nach dem WpÜG) wacht die BaFin (§§ 4 ff WpÜG). Ihr obliegt weiter die erforderliche Gestattung bzw Billigung von Prospekten nach VerkPG, WpPG. Schließlich hat sie nach dem Finanzkonglomerate-Umsetzungsgesetz vom 16.12.2004 1384 Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierunternehmen eines Finanzkonglomerats zu beaufsichtigen. Die BaFin arbeitet auf nationaler Ebene im Wertpapierrat mit den Bundesländern zusammen (§ 5 WpHG). Im Forum of European Securities Commissions (FESCO) haben die Aufsichtsbehörden der europäischen Mitgliedstaaten sowie von Island und Norwegen im Rahmen des EWR kooperiert. Die Arbeit ist übernommen worden vom Committee of European Securities Regulators (CESR) 1385. In der ständigen Arbeitsgruppe CESR-POL arbeiten hochrangige Vertreter der Behörden ständig zusammen. Schließlich sind die Wertpapieraufsichtsbehörden weltweit in der IOSCO (International Organisation of Securities Commissions) zusammengeschlossen, der auch die US-amerikanische SEC (Securities and Exchange Commission) angehört. Leitlinien über die internationale Zusammenarbeit der BaFin gibt § 7 WpHG.

1383 Zu nennen ist das „cold calling“, dh Telefonwerbung bei Privatpersonen ohne deren vorherige Zustimmung, unlautere Belästigung nach § 7 I, II Nr 2 UWG. 1384 BGBl I S 3610. 1385 Article 9.1, 9.2 der Charter of the Committee of European Securities Regulators. S http://www.bafin.de/ internationales/cesr.htm.

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H. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft

I. Übersicht Von den gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen in und zu der Kapitalgesellschaft ist bisher die Haupt-Rechtsbeziehung – diejenige zwischen Gesellschaft und Mitglied – behandelt worden. Die Möglichkeit von Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander ist für das Konzernrecht der GmbH relevant geworden (im Zusammenhang mit dem ITT-Urteil) und wird uns hier 1386 speziell in dem konzernrechtlichen Zusammenhang beschäftigen 1387. Weiter ist mit dem MitbestG und der durch dieses vorgeschriebenen Wahl von Arbeitnehmer-Vertretern in den Aufsichtsrat ein neues Thema aufgekommen: Kollisionen im Verhältnis von Organmitgliedern unterschiedlicher Provenienz wurden praktisch. Dies hat zum Thema von Klagemöglichkeiten im Verhältnis zwischen Organen und Organmitgliedern der Kapitalgesellschaft geführt. Schließlich kann es auch ein Interesse einzelner Gesellschafter an der Kontrolle der Organtätigkeit bei den Kapitalgesellschaften geben, und zwar sowohl hinsichtlich des eigenen Organs Haupt- oder Gesellschafterversammlung als auch hinsichtlich der Tätigkeit des Geschäftsführungsorgans 1388. Das Gesetz enthält zu den Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft nur bruchstückhafte Regelungen. Das AktG regelt Minderheitsrechte in §§ 122, 142 II, 147 II 2, 148, weiter Klagerechte einzelner Aktionäre gegen Gesellschafter und Organmitglieder in § 117 I 2, II AktG. Hinzu kommt die Möglichkeit für Aktionäre der abhängigen Gesellschaft im Vertragskonzern, die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens in Anspruch zu nehmen (§ 309 IV 1) 1389. Diese Vorschrift wird nach überwiegender Meinung 1390 auch auf die Klage der abhängigen gegen die herrschende Gesellschaft angewandt, die Anspruchsgrundlage für diese Klage soll in der Schadensersatzpflicht aus der Verletzung von Organ- und Treuepflichten liegen. Sodann ist ein bedeutsames Gebiet das der Klagerechte einzelner Gesellschafter gegen die Gesellschaft wegen Rechtswidrigkeit von HV-Beschlüssen (§§ 241 ff AktG). § 245 Nr 4 und 5 AktG gibt gegen HV-Beschlüsse auch dem Vorstand und unter bestimmten Voraussetzungen einzelnen Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrates die Klagebefugnis. Noch spärlicher als im AktG ist die Ausbeute im GmbHG: Hier gibt es nur die Regelung von Rechten einer Minderheit in §§ 50 I, 61 II 2 und weiter die Beschlussfassung über Schadensersatzansprüche gegen Mitgesellschafter nach § 46 Nr 8 GmbHG iVm dem Stimmverbot des § 47 IV 2 GmbHG 1391.

1386 Rn 858 ff. 1387 U Rn 1317. 1388 Zum Thema s die Monographie von Martin Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten 2005. 1389 S sodann die weiteren konzernrechtlichen Geltendmachungsbefugnisse in §§ 310 IV, 317 IV, 318 IV, 323 I 2 AktG. 1390 Vgl Hüffer § 309 Rn 26 f mit Nachw auch zu anderen Ansichten hinsichtlich der Anspruchsgrundlage (pVV des Beherrschungsvertrages bzw Fall ungeschriebener Organhaftung). 1391 Zum Minderheitsschutz bei der Gewinnverteilung Bork/Oepen, ZGR 2002, 241.

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In Anwendung dieser gesetzlichen Regelung, aber auch über sie hinaus sind die folgenden drei Themenkreise zu behandeln: Rechts- und Pflichtenverhältnisse der Gesellschafter zu den anderen Gesellschaftern 1392, die Möglichkeit von Klagen zwischen Organen und Organmitgliedern 1393 und die Klagemöglichkeiten der Gesellschafter hinsichtlich der Tätigkeit der Organe der AG und der GmbH 1394.

II. Die Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern 1. Ausgangspunkt im Recht der GmbH: Das Urteil im ITT-Fall 858

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Ein grundlegendes Problem bei den Kapitalgesellschaften ist die Frage, ob entsprechend dem Recht der Personengesellschaften auch die Gesellschafter der Kapitalgesellschaften untereinander durch eine Treuepflicht verbunden sind, deren schuldhafte Verletzung zum Schadensersatz verpflichtet 1395. Ausgangspunkt im Recht der GmbH ist die ITT-Entscheidung des BGH 1396. In dieser hat der BGH den herrschenden Gesellschafter im GmbH-Konzern gegenüber den Mitgesellschaftern aus Treuepflicht haften lassen. Veranlasse ein herrschender Gesellschafter die Geschäftsführung der beherrschten GmbH dazu, Zahlungen von Kommanditgesellschaften, in denen die GmbH Komplementärin ist, an weitere mit dem Mehrheitsgesellschafter verbundene Gesellschaften zu bewirken, ohne dass die Kommanditgesellschaften eine äquivalente Gegenleistung erhielten, so sei dies eine schuldhafte Verletzung der Treuepflicht, die den Mehrheitsgesellschafter mit einem an der GmbH und den Kommanditgesellschaften beteiligten Minderheitsgesellschafter verbinde. Der Mehrheitsgesellschafter habe dem Minderheitsgesellschafter Schadensersatz durch Rückzahlung in die KG zu leisten. Der vom BGH als Anspruch aus Treuepflichtverletzung hergeleitete Anspruch ist aber schon als actio pro socio des Minderheitsgesellschafters zu begründen. Der Mehrheitsgesellschafter steht aufgrund seiner Einwirkungsmacht in einem Schuldverhältnis zur Gesellschaft iS von § 280 I BGB und ist bei Schädigung der Gesellschaft schadensersatzpflichtig. Gesetzlichen Ausdruck findet diese Verantwortlichkeit in §§ 311, 317 AktG über den faktischen Konzern. Weiter haftete der Beklagte im ITT-Fall der Gesellschaft aufgrund der verdeckten Gewinnausschüttung aus der Gesellschaft (Verstoß gegen §§ 30, 31 GmbHG und das Verbot ungerechtfertigter Bereicherung). Wir haben den Fall einer Sondervorteilserstrebung als

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S sogleich Rn 858 ff. S u Rn 881 ff. S u Rn 895 ff, 946 ff. Umfassende Erörterung bei K. Schmidt § 20 IV 2 c, d S 591 ff sowie § 28 I 4 S 807 ff mit zahlreichen N. Weiter Wilhelm, FS Ulrich Huber 2006, 1019 ff. Aufgrund der Anerkennung der Treuepflicht durch die Rechtsprechung kann diese nach LG München I AG 2007, 255, 257 auch in der Satzung einer AG geregelt werden (die Formulierung, die Interessen der Mitaktionäre seien angemessen zu beachten, hält das Gericht nicht für einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot). – Speziell zur Treuepflicht eines GmbH-Alleingesellschafters Burgard, ZIP 2002, 827. 1396 BGHZ 65, 15 (Urteil aus dem Jahre 1975); näher u Rn 1317 ff. Von Treuepflichten zur Information eines Mitgesellschafters bei Berührung seiner mitgliedschaftlichen Interessen und zur Genehmigung des Geschäftsführergehalts eines Mitgesellschafters, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer entsprechende Leistungen erbracht hat, geht BGH DZWIR 2007, 292 (mit Anm Lieder) aus. Für das Verbot zu täuschen und die Bewilligung eines Geschäftsführergehalts, wenn die Leistung nicht als unentgeltlich versprochen wurde (vgl § 612 BGB), ist der Ansatz bei der Treuepflicht zu hoch gegriffen.

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II. Die Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern

Kardinalfall der Verletzung des Gesellschaftsverhältnisses vor uns. Mit der actio pro socio können sowohl die aus der Schädigung und der verdeckten Gewinnausschüttung folgenden Ansprüche der Gesellschaft (letztere aus §§ 30, 31 GmbHG bzw ungerechtfertigter Bereicherung) als auch ein eigener Schadensersatzanspruch des Gesellschafters geltend gemacht werden (actio pro socio heißt Anspruch „als“ Gesellschafter). Der Schadensersatzanspruch des Gesellschafters erfasst den eigenen Schaden des Gesellschafters (nach dem Vorbild der Vorschrift des § 117 I 2 AktG). Zu begründen ist der Anspruch, wie folgt: Das Mitgliedschaftsverhältnis verbietet dem herrschenden Gesellschafter die Schädigung der juristischen Person. Die Schutzwirkung der Mitgliedschaft betrifft auch den eigenen Schaden des Minderheitsgesellschafters.

2. Die Maßgeblichkeit der rechtlichen Haftungsgründe und Gestaltungsmöglichkeiten: VW-Audi/NSU Der ITT-Fall ist exemplarisch dafür, dass statt der unbestimmten Rede von der Treuepflicht die rechtlichen Haftungsgründe und Gestaltungsmöglichkeiten zu beachten sind. Wie wenig demgegenüber mit dem Gedanken der Treuepflicht anzufangen ist, zeigt die Bestandsaufnahme der Rechtsprechung. Hier stehen sich Entscheidungen, die einen Gesellschafter aus Treuepflicht verantwortlich machen, und Entscheidungen, in denen die schädigende Einwirkung durch einen Mehrheitsgesellschafter aus rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten, deren Anwendung keiner Rechtfertigung bedürfe, gerechtfertigt wird, unverbunden gegenüber 1397. Eine rühmliche Ausnahme, die die hier vertretene Position bestätigt, ist die Entscheidung des BGH im Fall VW-Audi/NSU 1398.

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Sachverhalt: VW hatte die Mehrheit bei Audi/NSU erworben und schloss am 23.4.1971 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit Audi/NSU ab (Vertragskonzern nach § 291 AktG). Nach §§ 304 ff AktG muss die die Herrschaft übernehmende Gesellschaft den außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaft einen angemessenen Ausgleich zahlen, wenn sie Aktionäre der Untergesellschaft bleiben, andernfalls muss sie die Aktien dieser Aktionäre gegen Aktien, die an ihr selbst bestehen, eintauschen. Für den Austausch muss die einzutauschende Aktie zur eigenen Aktie des herrschenden Unternehmens in Wertrelation gesetzt werden. VW und Audi/NSU legten ein Verhältnis von 1 zu 2,5 fest. Der gegenwärtige Aktienkurs besagte demgegenüber aber gerade das umgekehrte Verhältnis. Deshalb erhob der größte der außenstehenden Audi/NSU-Aktionäre, die Israel-British-Bank, gegen den HV-Beschluss bei Audi/NSU Anfechtungsklage. Zugleich stellte sie Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel der Untersagung der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister (Wirksamkeitserfordernis nach § 294 II AktG). VW musste unter Zeitdruck reagieren (§ 246a AktG gab es noch nicht). Audi/NSU trieb auf einen Jahresverlust zu, den VW noch mit dem eigenen Jahresergebnis steuerwirksam verrechnen wollte. VW bot einen Vergleich an, nach welchem VW die Israel-British-Aktien zum 4-fachen Preis des ursprünglichen Angebots übernehmen wollte. Auch die übrigen Aktien von Audi/NSU waren stark angezogen. VW machte nunmehr allen Aktionären ein gleiches Angebot wie Israel-British. Der Kl hatte bereits (streitig war, ob vor oder nach Beginn der Vergleichsverhandlungen zwischen VW und Israel-British) 5100 Audi/NSU-Aktien an der Börse verkauft. Der Tageskurs war damals noch aufgrund des ursprünglich schlechteren VW-Angebots sehr niedrig, der Kaufpreis erreichte also bei Weitem nicht den Preis des späteren VW-Angebots. Der Kl klagte auf Zahlung der Differenz, gestützt auf die Verletzung der Treuepflicht. Alle Instanzen haben die Klage abgewiesen 1399.

Der BGH hat einen Anspruch aus Verletzung einer Treuepflicht unter den Aktionären geprüft, aber abgelehnt. Ein schuldrechtliches Band sei der Vertrag zwischen VW und

1397 Wilhelm, FS Ulrich Huber 2006, 1019 ff. 1398 BGH JZ 1976, 561. 1399 Vorinstanz: OLG Celle WM 1974, 1013 = DB 1974, 525.

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Audi/NSU. Daraus folge zunächst einmal nur der Schutz der Gesellschaft, nämlich von Audi/NSU. Die außenstehenden Aktionäre seien durch § 305 AktG geschützt. Seien sie mit dem Angebot auf Abfindung nicht zufrieden, so stehe das Verfahren nach §§ 305 V 2–4 und 306 AktG 1400 zur Verfügung. Dieses Verfahren sei im vorliegenden Fall nicht angestrengt worden. Auch ein Anspruch aus § 826 BGB komme nicht in Betracht. Weil jeder Aktionär das Kursrisiko seiner Aktien selbst trage, habe VW den Plan des Paketkaufs von Israel British den anderen Aktionären von Audi/NSU nicht mitteilen müssen, etwa um diese vor einem übereilten Verkauf ihrer Audi/NSU-Aktien zu warnen. Eine solche Warnung hätte auch die Gefahr einer Beunruhigung der Börse mit sich gebracht 1401. Lutter hat das Urteil „in Ergebnis und Begründung wahrhaft betrüblich“ genannt 1402. Eine Treuepflicht unter Aktionären könne nicht mehr einfach schlicht ablehnt werden. Lutter bezog sich insbesondere auf das ITT-Urteil. Der Bezug war aus zwei Gründen verfehlt: Zunächst betraf das ITT-Urteil einen ganz anderen Fall. Im ITT-Fall hat der Mehrheitsgesellschafter auf die Geschäftsführung der GmbH in einer Weise Einfluss ausgeübt, dass die Gesellschaft selbst und mit dieser zusammen der Mitgesellschafter geschädigt worden sind. Im VW-Audi/NSU-Fall ging es dagegen ausschließlich um eine Beeinträchtigung der Gewinnerwartung anderer Aktionäre hinsichtlich ihrer Aktien. Sodann verdiente auch die Begründung der Entscheidung im ITT-Fall mit der Treuepflicht, wie gezeigt, keine Fortführung. Im VW-Audi/NSU-Fall hat der BGH mit Recht darauf verwiesen, dass, weil eine Schädigung von Audi/NSU nicht in Betracht kam, VW nur darauf zu achten hatte, dass seine gesetzlichen Pflichten gegenüber den Aktionären erfüllt wurden. Aus § 305 AktG hatte VW die Pflicht zu einer angemessenen Bewertung der Anteile 1403. Mit Recht hat der BGH aber auf die gesetzliche Sanktion für den Fall, dass die Aktionäre mit der Bewertung nicht zufrieden waren, verwiesen. Gingen unzufriedene Aktionäre nicht in das vorgesehene Verfahren, sondern nutzten den Börsenkurs aus, so war das ihr Risiko. Auch ein nachträgliches Nachgeben im Vergleichswege, damit das Verfahren vereinfacht wurde (was hier auch noch, wie der BGH sagt, steuerlich erwünscht war), war VW nicht vorzuhalten. Die Meinung von Lutter, es liege ein venire contra factum proprium vor, ist nicht zu begründen. Danach wäre VW verpflichtet gewesen, bei dem niedrigeren Gebot stehen zu bleiben, was den Kl natürlich nichts genützt haben würde. Die Frage ist, ob Vergleichsverhandlungen bekannt zu geben sind oder aber die Aussetzung des Börsenhandels 1404 anzuregen ist. Die Bekanntgabe der Vergleichsverhandlungen hätte aber nur wilde Spekulationen ausgelöst 1405. Und die Aussetzung hätte nicht ewig dauern können, da irgendwann den Aktionären wieder die Verkaufsmöglichkeit offen stehen musste. Dass die Aussetzung ohne Wert war, zeigt schon die Tatsache, dass VW sonst im eigenen dringenden Interesse bei der Geschäftsführung der Börse die Aussetzung des Börsenhandels angeregt hätte (um nämlich das Nachziehen des Börsenkurses mit dem Vergleichsergebnis und so die Konsequenz ebenso hoher Abfindung

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Damaliger Fassung. § 305 V geändert, § 306 aufgehoben durch das SpruchG. BGH JZ 1976, 561, 562. Anm JZ 1976, 562. Die dafür maßgeblichen Grundsätze werden vom OLG Düsseldorf AG 2003, 329 zusammengefasst. Vgl § 43 BörsG. Nach heutigem Kapitalmarktrecht würde der Schutz der berechtigten Interessen des Emittenten nach § 15 III WpHG eingreifen.

II. Die Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern

der anderen Audi-Aktionäre zu vermeiden). Jedenfalls ist zu sagen: VW war nicht verpflichtet, Vergleichsverhandlungen sozusagen mit der Aktionärsöffentlichkeit zu führen. Und so wäre es bei Publizierung der Vergleichsofferte gewesen. Sie hätte den Börsenkurs hochgetrieben, was wieder auf die Vergleichsverhandlungen Auswirkungen gehabt hätte. VW konnte demgegenüber durchaus Vergleichsverhandlungen speziell mit einem aggressiven Aktionär führen. Es war das Risiko der anderen Aktionäre, ob sie die Entwicklung abwarten wollten oder nicht. Das ist immer so beim Kursrisiko. Danach gilt im VW-Audi/NSU-Fall wie im ITT-Fall: Es kommt darauf an, ob eine gesetzliche Pflicht (hier aus § 305 AktG) verletzt ist und welche Sanktionen das Gesetz für etwaige Pflichtverletzungen statuiert. Im VW-Fall hieß das: Es kam darauf an, ob unrichtig bewertet worden war oder nicht. Aktionäre, die das Letztere annahmen, hatten das gesetzliche Verfahren (heute nach § 305 V 2 AktG das Spruchverfahren) wahrzunehmen.

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3. Girmes Der in der Literatur unter Anführung insbesondere durch Lutter entwickelten Tendenz zur Anerkennung einer allgemeinen Treuepflicht unter Aktionären ist der BGH im GirmesUrteil 1406 erlegen. Bemerkenswert ist, wie der BGH an seine frühere Rechtsprechung anschließt. Noch in der Linotype-Entscheidung 1407 hatte der BGH im Fall des Betreibens der Auflösung einer Gesellschaft durch die Mehrheitsgesellschafterin, die wesentliche Betriebsteile der Gesellschaft vereinnahmen wollte, nur die schon im ITT-Fall bejahte Treuepflicht eines Mehrheitsgesellschafters bestätigt mit der Abgrenzung: „Es darf dabei nicht verkannt werden, dass die Gesellschafterpflichten eines Kleinaktionärs in der Regel nicht von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht bestimmt werden“. Unter Bezug darauf heißt es in dem Girmes-Urteil 1408: „Zu den Gesellschafterpflichten des Kleinaktionärs hat der Senat darauf hingewiesen, dass diese in der Regel nicht von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht bestimmt werden … Damit ist … die Beantwortung der Frage offen geblieben, ob die Treupflicht über die Begrenzung der Mehrheitsherrschaft hinaus dem Aktionär allgemein Schranken … setzt. Das ist mit der nahezu einhellig im Schrifttum vertretenen Meinung grundsätzlich zu bejahen.“

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Sachverhalt: Die Girmes-AG ist in Schwierigkeiten, sie könnte überschuldet sein. Der Vorstand entwickelt zusammen mit den Banken (insbesondere der Deutschen Bank) einen Sanierungsplan. Danach wollen die Banken auf einen Teil ihrer Forderungen verzichten. Zum Zwecke anschließender Kapitalerhöhung soll das Grundkapital im Verhältnis 5:2 herabgesetzt werden 1409. Die Sache wird von Bolko Hoffmann, Herausgeber einer Börsenzeitschrift („Effecten-Spiegel“), verfolgt. Dieser meint, die Aktionäre von Girmes würden zu stark gedrückt. Eine Kapitalherabsetzung im Verhältnis 5:3 sei akzeptabel (so die letzte nach mehreren Zahlenangaben), 5:2 dagegen nicht. Er fordert die Aktionäre auf, ihm das Stimmrecht zu überlassen, um eine entsprechende Abstimmung durchzusetzen. Das hat Erfolg: Bolko Hoffmann ist auf der entscheidenden HV mit 39,7 % des in der HV vertretenen Kapitals präsent. Mit diesen Stimmen lehnt er

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1406 BGHZ 129, 136. Dazu Flume, ZIP 1995, 161 ff. 1407 BGHZ 103, 184, 195 zur Frage der Anfechtbarkeit eines Auflösungsbeschlusses in einer AG. Der BGH lehnt die Anfechtbarkeit nach § 243 I und II AktG grundsätzlich ab. Ein Auflösungsbeschluss bedürfe keiner sachlichen Rechtfertigung. Der Erwerb von Vermögensteilen in der Liquidation stehe jedem Gesellschafter frei. Anfechtbar sei der Beschluss der Bekl allerdings dann, wenn die Mehrheitsgesellschafterin schon vor der Auflösung mit dem Vorstand feste Erwerbsabsprachen getroffen gehabt habe. Darin liege eine Verletzung der Treuepflicht. Es ist offensichtlich, dass man nicht einmal für diese Entscheidung der Berufung auf die Treuepflicht bedarf. § 243 II AktG reicht für den Fall aus. 1408 BGHZ 129, 136, 143. 1409 Dh aus fünf alten Aktien der Girmes-AG werden zwei neue Aktien.

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H. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft die Kapitalherabsetzung im Verhältnis 5 : 2 ab. Die Banken bleiben hart. Sie willigen in den Teilerlass ihrer Forderungen nicht ein. Der Vorstand beantragt am 4.2.1989 die Eröffnung des Vergleichsverfahrens, am 28.2.1989 wird der Anschlusskonkurs eröffnet 1410. Ein Inhaber wertlos gewordener Girmes-Aktien klagt gegen Bolko Hoffmann auf Schadensersatz. Das OLG Düsseldorf 1411 hält nur eine Schadensersatzpflicht aus § 826 BGB für denkbar. Mangels vorsätzlich sittenwidriger Schädigung sei die Klage abzuweisen.

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Der BGH nimmt die Möglichkeit einer Haftung auf Schadensersatz wegen Verletzung der unter den Aktionären bestehenden Treuepflicht an. Für diese Haftung müsse Bolko Hoffmann nach § 179 I BGB in entsprechender Anwendung einstehen. § 179 I schütze das Vertrauen des Partners einer Rechtsbeziehung darauf, dass er durch Benennung des Vertretenen in die Lage versetzt werde, den Vertretenen auf Erfüllung der sich aus dem Rechtsverhältnis ergebenden Verpflichtungen in Anspruch zu nehmen. Werde dieses Vertrauen enttäuscht, habe der Vertreter für die Pflichtverletzung einzustehen. Die Haftung des Vertreters beschränke sich auf die in § 179 I BGB genannte Alternative des Schadenersatzes 1412. Der BGH verlangt für diese aber, wenn sie auf schädigendes Verhalten bei der Abstimmung in der HV gestützt ist, den Schädigungsvorsatz des in Anspruch genommenen Aktionärs 1413. Der BGH verweist zurück 1414. Der BGH baut den Haftungstatbestand für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht auf. Es geht (nach neuem Schuldrecht gemäß §§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB) um eine Schadensersatzpflicht außerhalb von unerlaubter Handlung und Vertrag. Für solche Schadensersatzpflichten ist das Freiheitsproblem zu berücksichtigen, welches das BGB mit der grundsätzlichen Beschränkung der Schadensersatzhaftung auf unerlaubte Handlung, Vertrag und vertragsähnliche Schuldverhältnisse im Auge hat. Die allgemeine Handlungsfreiheit im Rechts- und allgemeinen Verkehr darf nicht mit haftungsbewehrten Rücksichtspflichten aller Art und allen möglichen Leuten gegenüber beschränkt oder erstickt werden. Deshalb wird die Haftung grundsätzlich beschränkt auf den Schutz absoluter, dh jedermann gegenüber bestehender Rechte, weiter auf den Schutz besonders gesetzlich vertypter Schutzpositionen, darüber hinaus auf die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung und schließlich daneben noch auf die von der privatautonomen Begründung abhängigen Vertrags- und Sonderbeziehungen. Die nach der neueren Rechtsentwicklung zu der Haftung aus Vertrag und Delikt hinzutretende Haftung aus Schuldverhältnis (§§ 280 I, 311 II, III, 241 II BGB) ist in das Erfordernis der privatautonomen Begründung wie folgt einzuordnen: Im Fall der culpa in contrahendo (§ 311 II Nr 1, 2 BGB) führt zur Haftung die privatautonom zu bestimmten Personen begründete Verhandlungs- oder Geschäftsbeziehung, im Fall der Schutzwirkung eines Vertrages für Dritte (§ 311 III BGB) erwächst die Haftung aus der ebenso auto-

1410 Der Vergleichsantrag führte wegen Nichteinreichung von Unterlagen zum Anschlusskonkurs. Nach dem Verkauf durch den Konkursverwalter im Jahre 1989 führte eine neue Girmes-GmbH die Geschäftstätigkeit fort. Ihrer Pflicht zur Einreichung der Bilanzen beim Handelsregister kam sie nicht nach. Im Jahr 1994 übernahm die Garbe-Lahmeyer AG etwa ein Drittel der Geschäftsanteile der Girmes-GmbH. Durch ein hierzu erforderliches Bewertungsgutachten wurden genaue Angaben zum Geschäftserfolg der Girmes-GmbH bekannt. Dieses Gutachten setzte den Wert der stillen Reserven im Zeitpunkt des Konkurses der AG mit DM 100 Mio an. Ferner wurde ein Betriebsgewinn der Girmes-GmbH zB für die Jahre 1990/91 von DM 35,68 Mio und für 1992/93 von DM 33,54 Mio bei einem Stammkapital von DM 20 Mio ausgewiesen (wiedergegeben nach ZIP 1996, A 13). 1411 WM 1994, 1436. 1412 BGHZ 129, 136, 150 f. 1413 BGHZ 129, 136, 152 f. 1414 In seiner neuen Entscheidung hält das OLG Düsseldorf an seiner Auffassung fest, ZIP 1996, 1211 mit Anm Wilhelm, EWiR § 179 BGB 2/96, 779.

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II. Die Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern nom begründeten Vertragsbeziehung mit notwendiger Einbeziehung bestimmter Drittpersonen in die Vertragsdurchführung. Verallgemeinert geht es darum, dass die eine Seite die Einbeziehung in den eigenen Verantwortungsbereich anbietet und daraufhin die andere Seite ihre Rechtsgüter der Sphäre des anderen anvertraut. Mit Anerbieten der Verantwortung und Anvertrauen haben wir einen dem Vertragsschluss entsprechenden Tatbestand. Dieser fügt sich dem Haftungstatbestand (jetzt des § 280 I BGB) als das erste, grundlegende Merkmal der Haftung aus Sonderverbindung ein: (1) Es muss zwischen dem, der auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden soll, und dem Anspruchsteller überhaupt erst einmal ein Rechtsverhältnis in Gestalt einer Sonderverbindung (ein Schuldverhältnis) begründet sein. Die weiteren Tatbestandsmerkmale (jetzt des § 280 I BGB) sind: (2) Verhaltenspflicht aus dem Schuldverhältnis, die im konkreten Fall verletzt sein könnte (dazu jetzt § 241 II BGB), (3) die Verletzung der Pflicht, (4) das Verschulden (nach § 280 I 2: das Fehlschlagen der Entlastung), (5) ein Schaden in ursächlicher Verknüpfung mit der Verletzung.

Die Prüfung des grundlegenden Merkmals eines Schuldverhältnisses hat der BGH in der Girmes-Entscheidung unterlassen. Er hat von Treuepflichten geredet, das sind aber nur mögliche Verhaltenspflichten, die bei Vorliegen eines Rechtsverhältnisses aus diesem entwickelt werden könnten. Sie setzen also die Begründung eines Schuldverhältnisses gerade voraus. Der BGH stellt auf die Möglichkeit ab, die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen. Im Hinblick darauf sei als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht zu fordern, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen 1415. Diese Argumentation reicht nicht aus, sofern es nur um die Mitwirkung von Minderheitsgesellschaftern geht. Die Möglichkeit zur Beeinträchtigung der Interessen anderer hat jeder Teilnehmer am allgemeinen Wettbewerb und jeder Lobbyist, ohne dass daraus vertragsähnliche Rücksichtspflichten zu folgern wären.

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Um die Begründung eines Schuldverhältnisses zwischen Kl und Bekl ging es im Girmes-Fall, obwohl der Beklagte als Stimmrechtsvertreter aufgetreten ist. In der Anwendung des § 179 BGB 1416 ist dem BGH zu folgen: In der Tat ist § 179 I BGB seinem Gedanken nach auf die Haftung aus Sonderverbindung zu übertragen. Tritt eine Person im Namen eines anderen auf, dann muss schon für die Haftung aus culpa in contrahendo (jetzt §§ 280 I, 311 II Nr 1, 2, 241 II BGB) die Alternative gelten: Entweder deckt der Vertreter den Vertretenen auf, dann haftet dieser, unter Zurechnung des Verschuldens, insbesondere eines solchen des Vertreters selbst, nach § 278 BGB (neben der Haftung des Vertretenen kann eine Eigenhaftung des Vertreters aus Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens oder wirtschaftlichem Eigeninteresse in Betracht kommen, s jetzt § 311 III BGB). Deckt der Vertreter aber nicht auf, dann muss ihn selbst die Haftung treffen. Auch wenn die Haftung wegen Nichtaufdeckung des Vertretenen den Vertreter treffen kann, ist es aber eine Haftung aus einem zum Vertretenen begründeten Schuldverhältnis, muss also dieses erst begründet und kann dann erst von der Adressierung der Haftung an den Vertreter gesprochen werden.

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Ein Schuldverhältnis zwischen beliebigen Aktionären ist jedoch nicht begründbar. Genau so könnte man von dem Rechtsverhältnis zwischen den Studenten einer Universität oder zwischen den Bürgern der Bundesrepublik sprechen. Auch diese sind nebeneinander Angehörige desselben Verbandes. Eine Sonderverbindung, die über die Grundhaftung wegen unerlaubter Handlung hinausführt, ist ersichtlich daraus nicht ableitbar. Dies würde dem Freiheitsgedanken widersprechen. Gerade bei der Ausübung der Aktionärsrechte von Minderheitsaktionären geht es um die freie Ausübung. Auch wenn die Aktionäre durch Bündelung ihrer Rechte bei einem Aktionär (oder Stimmrechtsvertreter) größere Macht zusammenführen, geht es doch immer um die Ausübung der Teilhaberechte an der AG, die jedem Aktionär nach dem Maß seiner Beteiligung zustehen. Erst die vorsätzliche Ausübung eines bestimmenden Einflusses zum Schaden der Gesellschaft führt nach § 117 AktG zum Schadensersatz.

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1415 BGHZ 129, 136, 142, nochmals S 144. 1416 S o Rn 869.

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Im Fall Girmes kam dagegen nur die Haftung aus § 826 BGB in Betracht: Das Rechtsverhältnis zur Girmes-AG war nicht verletzt, da, wie der BGH zutreffend feststellt 1417, eine AG kein Recht gegenüber den Gesellschaftern auf Fortbestand oder Sanierung hat. Weiter hatte der Beklagte mit seinem Einsatz für eine Kapitalherabsetzung im Verhältnis von 5 : 3 statt 5 : 2 auch nicht die notwendige Bezogenheit der Abstimmung auf die Sache der Gesellschaft verlassen und Sondervorteile erstrebt. Geht es aber nicht um eine Schädigung der Gesellschaft oder eine Erstrebung von Sondervorteilen, ist für den Schaden der Gesellschafter allein § 826 BGB zuständig. Die vom BGH geprüfte Verhinderung einer sinnvollen Sanierung aus eigennützigen Gründen ist für die Frage der sittenwidrigen Schädigung relevant 1418. Auch der BGH will, wie berichtet 1419, den Beklagten nur bei Vorsatz haften lassen. Angesichts dieser Beschränkung drängt sich die Frage nach der Relevanz des Ringens um eine derart beschränkte Haftung aus Treuepflichtverletzung auf. In seiner Entscheidung nach der Zurückverweisung konnte das OLG Düsseldorf darauf verweisen, dass es alles Nötige schon unter dem Gesichtspunkt des § 826 BGB geprüft habe 1420. Da mit der Treuepflicht schlechterdings nichts ausgesagt wird 1421, geht alles um die Haftungsbegrenzung, wozu der BGH sich schließlich in das Vorsatzerfordernis rettet. Sagt aber die Rede von der Treuepflicht nichts, kommt es auf das letztlich haftungsbegründende Merkmal an. Das ist die vorsätzlich sittenwidrige Schädigung, also das Merkmal des § 826 BGB. Zu fragen ist weiterhin nach der Relevanz der Kapitalherabsetzung im Verhältnis von 5:2 statt 5:3. Der BGH handelt davon zu § 826 BGB bei der Sittenwidrigkeit 1422. Er sagt: Ohne den größeren Schnitt (5:2) wäre ein größerer Verlustvortrag auszuweisen gewesen. Wie die Revision hervorgehoben habe, hätte in diesem Fall eine geringere Überlebenssicherheit bestanden. Bereits bei Erzielung eines weiteren Verlusts von 5 Mio DM hätte der Vorstand die Anzeige nach § 92 I AktG zu machen gehabt, dass ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals bestehe, und dies hätte für den Fortbestand der Gesellschaft erhebliche nachteilige Folgen gehabt. Das ist außerordentlich unklar. Die Anzeige nach § 92 I AktG wird mehr gefürchtet als eine Kapitalherabsetzung in einem besonders drastischen Verhältnis, die ja nur buchmäßig den andernfalls anfallenden Verlustvortrag nebst Notwendigkeit der Anzeige nach § 92 I verhindert. Gerade wenn man bedenkt, dass die Kapitalherabsetzung keine Vermögensänderung, sondern nur den Verzicht auf Beteiligung bedeutet, fragt sich zudem, wie die Banken eigentlich ihre Härte als unumgänglich ausgeben konnten.

4. Die weiteren Entscheidungen zur Treuepflicht 878

Die allgemeinen Haftungsgründe und Gestaltungsmöglichkeiten entscheiden schließlich auch in den weiteren Fällen der Rechtsprechung des BGH, die mit der Treuepflicht in Zusammenhang stehen. Im Fall der Linotype-Entscheidung 1423, in dem die Mehrheitsgesellschafterin einer AG den Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft erreichte, um sich in der Liquidation die wesentlichen Vermögensgegenstände zu sichern und so den Minderheitsgesell-

1417 BGHZ 129, 136, 151. 1418 Unklar ist allerdings der vom BGH geforderte Vergleich zwischen der Stellung des Aktionärs bei Zusammenbruch der Gesellschaft und bei Austritt aus der fortbestehenden Gesellschaft – im Fall der AG durch Veräußerung der Aktien – (BGHZ 129, 136, 153, 156, mit Verweisung auf K. Schmidt 2. Aufl § 5 IV 5 S 118 – die Stelle ist ebenso unklar –, s Wilhelm, GS Knobbe-Keuk 1997, 321, 325 Fn 23). 1419 O Rn 869. 1420 ZIP 1996, 1211 (dazu Wilhelm, EWiR § 179 BGB 2/96, 779). 1421 Man vergleiche die alle vorhandenen Tatbestände (auch § 243 I und II AktG) zudeckende Arbeit mit der Treuepflicht bei Grunewald, FS Kropff 1997, 89. 1422 BGHZ 129, 136, 173 f. 1423 BGHZ 103, 184.

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II. Die Treuepflicht der Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern

schafter loszuwerden, hat der BGH den Auflösungsbeschluss unbeanstandet gelassen. Er bedürfe keiner sachlichen Rechtfertigung. Die Treuepflicht stehe nur entgegen, wenn die Mehrheitsgesellschafterin schon im Vorfeld mit dem Vorstand feste Erwerbsabsprachen getroffen habe 1424. Ebenso hat der BGH im Fall Sachsenmilch 1425 die Maßnahme des Mehrheitsaktionärs, das Kapital in einer Weise herabzusetzen, dass viele Kleinaktionäre ausgeschlossen wurden, als der materiellen Rechtfertigung nicht bedürftig hingehen lassen. Im Fall Hilgers 1426 hat er dagegen einen entsprechenden Beschluss, in dem die Hinausdrängung durch Kombination von Kapitalherabsetzung und gleichzeitige Kapitalerhöhung praktiziert wurde, für treupflichtwidrig erklärt. Schließlich hat der BGH für möglich erklärt, dass Mitgesellschafter aus dem Gesichtspunkt der Treuepflicht verpflichtet sind, an der Heilung einer Sacheinlage mitzuwirken 1427. Entscheidungen des Mehrheitsgesellschafters zum Schaden des Minderheitsgesellschafters sind an die gesetzlichen Gestaltungsmöglichkeiten gebunden und unterliegen auch in deren Rahmen noch dem Schädigungsverbot im Rahmen des Schuldverhältnisses, welches begründet ist, wenn der Mehrheitsgesellschafter den Minderheitsgesellschafter aus der Gesellschaft drängt. Zum Schädigungsverbot kommt hier das Bereicherungsverbot hinzu 1428. Zu den Fällen Sachsenmilch und Hilgers haben wir gesehen 1429, dass in diesen der Mehrheitsgesellschafter die gesetzlichen Gestaltungsschranken verletzt hat. Demgegenüber sind die Auflösung, insbesondere die übertragende Auflösung nach § 179a AktG, zulässige Gestaltungsmöglichkeiten. Hier gelten aber die Schranken des Schädigungs- und Bereicherungsverbots zum Schutz des Minderheitsgesellschafters. Das BVerfG hat entsprechende Schranken aus Art 14 I 2 GG gefolgert 1430: Der Minderheitsgesellschafter muss zunächst eine ausreichende Möglichkeit haben, den Beschluss auf Rechtsverstöße hin überprüfen zu lassen. Dies gewährleistet die Regelung über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Gesellschaftsbeschlüsse (§§ 241 ff AktG, sie gelten für die GmbH entsprechend). Darüber hinaus muss der Mehrheitsgesellschafter dem Minderheitsgesellschafter dessen Anteil, mit dem dieser ausgeschlossen wird, voll entschädigen. Was schließlich die Treuepflicht zur Heilung einer verdeckten Sacheinlage betrifft, haben wir gesehen1431, dass diese Annahme eine noch in sich nicht haltbare Konsequenz aus der – durch das MoMiG für die GmbH glücklicherweise überwundenen (§ 19 IV GmbHG – verfehlten Lehre von der Unwirksamkeit der Absprachen bei verdeckter Sacheinlage war. Wie diese Lehre (auch für das Aktienrecht) der Vergangenheit angehören sollte, so auch die Operation mit einer Treuepflicht zur Mitwirkung an der Heilung.

1424 1425 1426 1427 1428

BGHZ 103, 193 ff. BGHZ 138, 71. BGHZ 142, 167. BGH NZG 2003, 867 ff = JZ 2004, 199 mit Anm Witt. Zur Unterscheidung zwischen einer immer möglichen Beendigung einer Investition und dem Hinausdrängen des Minderheitsgesellschafters Wilhelm, FS Ulrich Huber 2006, 1019, 1028 f. 1429 O Rn 610 ff. 1430 Seit der Feldmühle-Entscheidung BVerfGE 14, 263, sodann Moto Meter ZIP 2000, 1670, DAT/Altana BVerfGE 100, 288; s weiter die Squeeze-Out-Regelungen in §§ 327a ff AktG und §§ 39a ff WpÜG. 1431 O Rn 310.

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H. Die Rechtsbeziehungen in der KapitalgesellschaftG. Kapitalmarktrecht

III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft 1. Die These vom aktienrechtlichen Organstreit 881

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Wie eingangs 1432 gesagt, ist im Zuge der Streitigkeiten um die Behandlung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach dem MitbestG die These aufgekommen, dass es einen Organstreit gebe, dh Organe der Kapitalgesellschaft gegeneinander oder Organmitglieder gegen ein Organ klagen könnten. Zum Beleg wurden angeführt § 90 AktG (Pflicht des Vorstands zum Bericht an den Aufsichtsrat), § 245 Nr 4, 5, § 249 I AktG (Befugnis des Vorstands oder von Vorstandsmitgliedern zur Erhebung einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen HVBeschlüsse) und § 250 II, III AktG (Klage von Betriebsrat, Vorstand oder Mitgliedern des Aufsichtsrats oder des Vorstands auf die Feststellung, dass die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds nichtig ist). Zu dieser These hat Flume den klaren Gegenstandpunkt vertreten 1433. Flume weist darauf hin, dass rechts- und pflichtenfähig nur die Kapitalgesellschaft selbst und das einzelne Organmitglied seien. In der Tat stellen zunächst einmal die Abs 2 und 3 des § 250 AktG Ausnahmeregelungen dar. § 245 Nr 4 AktG begründet nicht die Möglichkeit eines Organstreits, sondern die Möglichkeit eines In-Sich-Prozesses: Der Vorstand klagt im Namen der Gesellschaft gegen die vom Aufsichtsrat (§ 112 AktG) vertretene Gesellschaft. Schon wegen der Kosten und der Vollstreckbarkeit kann es sich nicht um einen Organstreit handeln. Von der Rechtsfähigkeit her, dh ohne Rücksicht auf Ausnahmebestimmungen, ist (ebenso wie die Klage der Gesellschaft gegen ein Organmitglied) nur die Klage eines einzelnen Organmitglieds gegen die Gesellschaft möglich. Das Organmitglied kann hier namentlich besondere Rechte anführen (zB dasjenige aus § 90 III 2 AktG). Sodann kann das Organmitglied generell im Hinblick auf die Rechtswidrigkeit der Beschlüsse des eigenen Organs klagen.

2. Die Entscheidung des BGH im Fall Opel 883

Zu der Möglichkeit einer Klage einzelner Aufsichtsratsmitglieder insbesondere gegen den Vorstand einer AG wegen Rechtswidrigkeit eines Vorstandsbeschlusses hatte der BGH in der Opel-Entscheidung 1434 Stellung zu nehmen:

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Sachverhalt: Die Kl waren im Zeitpunkt der Klageerhebung Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Bekl zu 1 (der Opel AG); sie klagten gegen diese und ihren Vorstand (Bekl zu 2). Die Aktien der Opel AG befinden sich zu 100 % im Eigentum der General Motors Corporation, USA (GMC). 1984 erwarb die GMC eine Gesellschaft für elektronische Datenverarbeitung in den USA (EDS), die darauf spezialisiert ist, Dienstleistungen auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung zu erbringen. Damit die Bekl zu 1 in das Vorhaben, umfassenden Zugang zu den neuesten Computertechnologien zu erhalten, einbezogen werden konnte, hat die amerikanische EDS die EDS Deutschland GmbH gegründet. Der Bekl zu 2 beschloss, die gesamte Datenerfassung und -weiterverarbeitung von Opel auf die EDS GmbH zu übertragen. Dies wurde dem Aufsichtsrat von Opel in der Sitzung vom 6.3.1985 mitgeteilt. Der Kl zu 8 brachte einen Antrag ein, der die Missbilligung des Vorhabens zum Gegenstand hatte. Dieser Antrag ist gegen die Stimmen der Kl mit den Stimmen der Vertreter der Anteilseigner abgelehnt worden. Im Juli 1985 hat Opel mit der EDS GmbH einen Rahmen-Dienstleistungsvertrag abgeschlossen. Nach diesem Vertrag übernimmt die EDS GmbH ab 1.5.1985 alle auf dem Gebiet der Datenverarbeitung anfallenden Aufgaben von Opel. Von der Ausgliederung der Datenverarbeitung sind insgesamt 590 Mitarbeiter

1432 Rn 854. 1433 I/2 § 11 V S 405 ff. 1434 BGHZ 106, 54 = NJW 1989, 979 = ZIP 1989, 23.

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III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft von Opel betroffen. Die EDS GmbH hat 539 von ihnen ein Angebot auf Abschluss von Arbeitsverträgen unterbreitet. Die Kl haben die vorliegende Klage im eigenen Namen erhoben und beantragt, 1. die Bekl zu verurteilen, es zu unterlassen, die elektronische Datenerfassung und -verarbeitung aus dem Unternehmen der Bekl zu 1 auszugliedern und auf einen Dritten, insbesondere auf die EDS GmbH, zu übertragen, 2. die Bekl zu verurteilen, alle auf die Ausgliederung gerichteten Verwaltungshandlungen einzustellen, jede Weitergabe von Personaldaten an die EDS GmbH zu unterlassen, weiter alle im Hinblick auf die Ausgliederung iS des Antrags zu 1 getroffenen Maßnahmen zu beseitigen, soweit diese Maßnahmen oder ihre Folgen dem Antrag 1 zuwiderlaufen. Hilfsweise klagen die Kl auf Feststellung der Unzulässigkeit der Ausgliederungsmaßnahmen.

Der BGH bestätigt die Abweisung der Klage durch die Vorinstanzen wegen Unzulässigkeit. Aus den Bestimmungen des AktG könne kein Recht eines Aufsichtsratsmitglieds oder einer Gruppe von Aufsichtsratsmitgliedern hergeleitet werden, gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstandes mit der Begründung vorzugehen, diese verstoße gegen geltendes Recht und müsse deshalb unterbleiben oder wieder rückgängig gemacht werden. Nach Erörterung der verschiedenen in der Literatur 1435 vertretenen Ansichten stellt der BGH fest, den Kl als einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern stehe auf keinen Fall ein Klagerecht zu. Sie könnten ihr Klagebegehren auch nicht aus einem etwaigen Recht des Aufsichtsrates mit Hilfe der actio pro socio durchsetzen 1436. Aus der Tatsache, dass das Gesetz neben dem Aufsichtsrat auch den einzelnen Mitgliedern das Recht auf Berichterstattung gegen den Vorstand einräume (§ 90 III 2 AktG), könne eine Klagebefugnis der Kl nicht hergeleitet werden. Zwar könne erwogen werden, ein Klagerecht damit zu begründen, dass die Maßnahme des Bekl zu 2 zu einer Aushöhlung der den Kl selbst zustehenden Informationsrechte führe und damit eine in ihren Kompetenzbereich eingreifende Maßnahme darstelle. Die Ansicht, nach welcher der Aufsichtsrat berechtigt sei, die Eingriffe des Vorstandes in seinen Kompetenzbereich im Wege der Klage abzuwehren, könne hier aber nicht zum Tragen kommen. Das Überwachungsrecht iS des § 111 I AktG, um dessen Schutz es bei Eingriffen in das Informationsrecht nach § 90 AktG gehe, stehe dem Aufsichtsrat als Kollegialorgan zu. Da der Gesamtaufsichtsrat mithin Träger des Überwachungsrechts sei, könne auch nur er sich auf ein Abwehrrecht gegen Maßnahmen des Vorstandes berufen, die geeignet erschienen, seine insoweit gesetzlich geschützte Kompetenz zu beschneiden 1437. Die Pflicht zu eigenverantwortlicher Amtsausübung jedes einzelnen Mitglieds des Aufsichtsrates (§ 116 AktG) sei kein Gegenargument. Ein Anspruch der Kl gegen den Vorstand, eine rechtswidrige Maßnahme zu unterlassen, könne hieraus nicht hergeleitet werden. Denn die Überwachung des Vorstandes und die Geltendmachung gegen ihn gerichteter Ansprüche seien nach § 112 AktG Sache des Gesamtaufsichtsrats. Auch § 245 Nr 5 AktG sei kein Berufungsgrund für ein Klagerecht einzelner Aufsichtsratsmitglieder. Dadurch, dass die Bestimmung die Befugnis zur Anfechtung des HV-Beschlusses dann gebe, wenn sich die Mitglieder der Organe durch Handlungen zur Ausführung des Beschlusses strafbar oder schadensersatz-

1435 Flume I/2 § 11 V S 405; H. P. Westermann, FS Bötticher 1969, 369; Hommelhoff, ZHR 143 (1979), 288, 291 f; Bork, ZGR 1989, 1, 22 ff; K. Schmidt, ZZP 92 (1979), 212; Teichmann, FS Mühl 1981, 663; Häsemeyer, ZHR 144 (1980), 265; Raiser, ZGR 1989, 43, 62 ff. 1436 BGHZ 106, 54, 62. 1437 BGHZ 106, 54, 62 f.

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H. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft

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pflichtig machten, trage sie dem Umstand Rechnung, dass die betroffenen Mitglieder in eine unzumutbare Zwangslage gedrängt würden, wenn sie ohne ein Mittel der Gegenwehr an den HV-Beschluss gebunden wären. In eine entsprechende Zwangssituation könnten die Mitglieder des Aufsichtsrates bei gesetzwidrigen Handlungen des Vorstandes aber nicht kommen, weil der Aufsichtsrat die Beschlüsse des Vorstandes nicht ausführe 1438. Auch das Holzmüller-Urteil 1439 ergebe keine Klagebefugnis einzelner Aufsichtsratsmitglieder. Das in dem Urteil für Aktionäre begründete Klagerecht hinsichtlich von Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes sei daraus herzuleiten, dass der Vorstand bei Durchführung von Geschäften wie im Falle Holzmüller die HV in unzulässiger Weise ausschalte und auf diese Weise in die Mitgliedsstellung der betroffenen Aktionäre eingreife. Im vorliegenden Fall beeinträchtige demgegenüber die Maßnahme des Vorstands von Opel die Rechtsstellung der Kl als Aufsichtsratsmitglieder nicht. Dem Aufsichtsrat könne auch nicht die Aufgabe zukommen, die der HV zustehenden Rechte wahrzunehmen, die hier deshalb nicht gegen die Geschäftsführung wahrgenommen würden, weil alle Mitgliedschaftsrechte von Opel bei GMC lägen. Eine solche Verschiebung auf den Aufsichtsrat komme nicht in Betracht. Auch für den faktischen Konzern sehe das Gesetz keine Kompetenzverlagerung auf den Aufsichtsrat vor, sondern beschränke sich in den §§ 311 ff AktG auf die Normierung bestimmter Schutzvorschriften 1440. Auch aus dem MitbestG ergebe sich keine Rechtsgrundlage, die das Klagebegehren der Kl stützen könne. Das Gesetz verweise in der einschlägigen Generalklausel des § 25 MitbestG lediglich auf das AktG. Die Entwicklung eines Klagerechts kraft Richterrechts komme angesichts der eindeutigen Gesetzeslage nicht in Betracht. Das MitbestG habe kein „Bänkeprinzip“, sondern einen homogen zusammengesetzten Aufsichtsrat geschaffen, der aus gleich berechtigten und gleich verpflichteten Mitgliedern bestehe. Der Widerstreit der Interessen zwischen den Anteilseigner- und den Arbeitnehmervertretern könne daher nur durch eine vertrauensvolle Zusammenarbeit der einheitlich auf das Unternehmensinteresse verpflichteten Aufsichtsratmitglieder gelöst werden 1441. Schließlich könne auch unter dem Gesichtspunkt der actio pro socio die Klage nicht zugelassen werden. Zwar habe sich unter den Verfechtern der Lehre vom Organstreit weitgehend die Ansicht durchgesetzt, das einzelne Aufsichtsratsmitglied sei grundsätzlich berechtigt, Rechte des Gesamtaufsichtsrats mithilfe der Regeln der actio pro socio gegenüber dem Vorstand geltend zu machen. Die Rechtsfigur der actio pro socio dürfe jedoch nicht dazu dienen, Konflikte, die zwischen Mehrheit und Minderheit im Aufsichtsrat auftreten, über den Umweg einer gerichtlichen Inanspruchnahme des Vorstandes auszutragen. Im gegebenen Fall könne nichts anderes gelten, da der Aufsichtsrat die Angelegenheit beraten und durch Mehrheitsbeschluss vom 6.3.1985 eine Missbilligung der umstrittenen Geschäftsführungsmaßnahme des Bekl zu 2 abgelehnt habe. Wenn unter diesen Umständen für eine actio pro socio überhaupt ein Bedürfnis anzuerkennen sein solle, so allenfalls unter der Voraussetzung, dass die klagewilligen Aufsichtsratsmitglieder zuvor den Aufsichtsratsbeschluss im Klagewege erfolgreich angegriffen hätten. Ob hiervon eine Ausnahme gemacht werden könne, wenn der Aufsichtsratsbeschluss nichtig sei, könne dahingestellt bleiben, denn nach dem Vorbringen

1438 1439 1440 1441

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BGHZ 106, 54, 63 f. BGHZ 83, 122; u Rn 1065 ff. BGHZ 106, 54, 64 f. BGHZ 106, 54, 65.

III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft

der Kl ergebe sich eine derartige Nichtigkeit des Beschlusses vom 6.3.1985 im vorliegenden Fall nicht 1442.

3. Die Ablehnung des Organstreits aufgrund der Klärung der Begriffe Zur Klärung der Fragen um den sogenannten Organstreit sind die allgemeinen prozessualen Begriffe klarzustellen: Die Parteifähigkeit entspricht der Rechtsfähigkeit, ist also die Fähigkeit, Träger von Rechten oder Pflichten zu sein (§ 50 ZPO). Die Prozessfähigkeit ist die Fähigkeit, durch eigene Handlungen ein Prozessverhältnis zu begründen, zu verändern oder aufzuheben, und ist also von der Geschäftsfähigkeit abgeleitet (§§ 51, 52 ZPO). Demgegenüber bezeichnet der Begriff der Prozessführungsbefugnis die Befugnis, Rechte im eigenen Namen vor Gericht geltend zu machen. Wer eigene Rechte geltend macht, ist grundsätzlich auch selbst prozessführungsbefugt. Ein Problem besteht, wenn im Prozess fremde Rechte im eigenen Namen geltend gemacht werden. In diesem Fall ist die Prozessstandschaft Voraussetzung. Prozessstandschaft bedeutet die Befugnis, im eigenen Namen fremde Rechte geltend zu machen. Die Prozessführungsbefugnis mit dem Unterfall der Prozessstandschaft entspricht also der materiellrechtlichen Verfügungsbefugnis. Auf den Kl bezogen, nennt man die Prozessführungsbefugnis Klagebefugnis (der Begriff wird im Zivilprozess aber nicht verwendet) 1443. Von der Prozessführungsbefugnis ist die Prozessvollmacht zu unterscheiden, wie im materiellen Recht zwischen Ermächtigung und Vollmacht zu unterscheiden ist. Nicht auf das geltend gemachte Recht, sondern auf das Gericht als Ort der Geltendmachung bezieht sich die Postulationsfähigkeit 1444. Das ist die Fähigkeit, vor Gericht aufzutreten und Prozesshandlungen vorzunehmen; im Anwaltsprozess ist die private Partei nicht postulationsfähig, sie muss durch Prozessvollmacht einen Anwalt bevollmächtigen, s § 78 I ZPO. Von der Prozessführungsbefugnis ist die Sachlegitimation zu unterscheiden (Aktiv- bzw Passivlegitimation). Die Sachlegitimation ist eine Frage der Begründetheit der Klage. Insoweit geht es um die materiellrechtliche Frage, ob das eingeklagte Recht dem Kl zusteht und ob der Beklagte der nach materiellem Recht Verpflichtete ist 1445. Macht der prozessfähige Kl eigene Rechte geltend, so ist er selbstverständlich prozessführungs(=klage-)befugt. Die Klage ist insoweit zulässig. Wenn dem Kl das behauptete Recht zusteht, so ist er auch aktivlegitimiert. Wenn er nicht aktivlegitimiert ist, ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Für die These vom Organstreit geht es zunächst um die Frage, ob Organe parteifähig sein können. Damit geht es um die Rechtsfähigkeit. Nur Organmitglieder und die Gesellschaft selbst sind aber rechtsfähig. Ein Streit zwischen Organen, durch Organe oder gegen Organe scheidet also mangels besonderer gesetzlicher Regelung, die die Parteifähigkeit erweitert, aus. Es bleibt die Möglichkeit, dass ein Organmitglied durch Klage gegen die Gesellschaft die Rechtswidrigkeit von Beschlüssen eines Organs geltend macht, dem es angehört, oder sogar eines anderen Organs. Insoweit geht es nicht um die Frage der Parteifähigkeit, sondern dann, wenn insoweit eine Feststellungsklage erhoben wird, um das Feststellungsinteresse, und dann, wenn – wie Baums 1446 dies zu Aufsichtsratsbeschlüssen vertreten hat – eine Gestal-

1442 1443 1444 1445 1446

BGHZ 106, 54, 66 f. Musielak/Weth § 51 Rn 14 ff. Dazu Musielak/Weth § 78 Rn 4. Musielak/Foerste vor § 253 Rn 2; MüKo-ZPO/Becker-Eberhard vor § 253 Rn 9. ZGR 1983, 300.

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tungsklage zu erheben ist, um die Anfechtungsbefugnis. Dafür ist zu fragen, ob nach dem Gesetz oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Kl in einem Rechtsverhältnis betroffen ist. Im Opel-Fall 1447 war zunächst die Klage gegen den Vorstand mangels Parteifähigkeit des Vorstands von vornherein unzulässig. Die Klage gegen die Opel-AG hat der BGH sodann mangels Feststellungsinteresses des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds (eine Anfechtungsklage war nicht erhoben) als unzulässig abgewiesen 1448. Den Streit um die Organklage oder die Klagen gegen Organe im Aktienrecht hat der BGH sodann in der Entscheidung BGHZ 122, 342 endgültig bereinigt: Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat hatten gegen die Wahl in den Vorstandsausschuss des Aufsichtsrats geklagt, weil Mitglieder, die die Arbeitnehmer-Vertreter benannt hatten, nicht gewählt worden waren. Der BGH hat die selbstverständliche Voraussetzung der Parteifähigkeit hervorgehoben. Aus dieser folge, dass das einzelne Aufsichtsratsmitglied bei Zweifeln an der Wirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses nur gegen die Gesellschaft, nicht gegen den Aufsichtsrat, vorgehen könne, und zwar mit der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses 1449.

4. Anfechtung und Nichtigkeit von HV-Beschlüssen und Beschlüssen der Gesellschafterversammlung a. Das Thema von Anfechtung und Nichtigkeit, Abgrenzung zur Unwirksamkeit von Beschlüssen, vorbeugender Rechtsschutz 895

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Das Thema ist die Unwirksamkeit von Beschlüssen, nicht von Stimmabgaben, die zu Beschlüssen führen. Die Abstimmungserklärungen sind nach den allgemeinen Regeln über Willenserklärungen und besonderen Vorschriften des Gesellschaftsrechts (s etwa § 135 VI AktG, weiter die Vorschriften über den Ausschluss vom Stimmrecht, §§ 136 AktG, 47 IV GmbHG) zu beurteilen. Ihre Unwirksamkeit führt zur Mangelhaftigkeit von Beschlüssen, für die die entsprechende Stimme Voraussetzung der erforderlichen Mehrheit ist. Beschlüsse der Organe der Kapitalgesellschaften können, wenn sie gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, grundsätzlich keine Wirksamkeit haben. Nach allgemeinem Recht müssten Organmitglieder und Gesellschafter nach § 256 ZPO gegen die Gesellschaft auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses klagen können. Allerdings müssen jedenfalls, dies gilt aber auch für die Behandlung der sogleich zu behandelnden Nichtigkeits- und Anfechtungsklage, die Konsequenzen aus der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft beachtet werden 1450. Entgegen der allgemeinen Folgerung grundsätzlicher Unwirksamkeit geht das AktG, was Beschlüsse der HV betrifft, im Interesse der Rechtssicherheit in der AG einen anderen, restrik-

1447 S o Rn 883 ff. 1448 Ebenso keine Prozessführungsbefugnis des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds zum Vorgehen gegen Maßnahmen der Gesellschaft, weil diese als qualifizierte faktische Konzernierung unzulässig seien, ebenso wenig Aktivlegitimation zum Verlangen einer Urkundenvorlegung durch die abhängige Gesellschaft, OLG Stuttgart AG 2007, 873. Aber Aktivlegitimation zur Durchsetzung eigener Rechte, wenn das Aufsichtsratsmitglied geltendmachen will, dass der AR-Vorsitzende ihm seine Rechte im AR beschneidet, LG München I WM 2007, 1975. 1449 BGHZ 122, 342, 344 f. Vertreten werde die Gesellschaft durch den Vorstand (§ 78 I AktG). Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats bei Auseinandersetzungen mit dem Vorstand (§ 112 AktG) greife nicht ein, S 345 f. Mit der Verweisung auf die Feststellungsklage verneint der BGH die von Baums vertretene analoge Anwendung der §§ 241 ff AktG auf Aufsichtsratsbeschlüsse, s u Rn 929 ff. 1450 Raiser/Veil § 16 Rn 174 ff.

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III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft

tiven Weg. §§ 241 ff AktG regeln für die AG die Voraussetzungen und Schranken der Nichtigkeit und geben schon für diesen Fall eine besondere Nichtigkeitsklage (§ 249 I 1 AktG), die besondere Kläger erheben und bei der das klagezusprechende Urteil Rechtskraftwirkung für und gegen die in der Gesellschaft Zusammenwirkenden hat. Daneben stellt das Gesetz Fälle bloßer Anfechtung von HV-Beschlüssen durch die sog Anfechtungsklage (s § 246 AktG). § 241 AktG zählt abschließend einzelne Gründe der Nichtigkeit auf, darunter den, dass ein HV-Beschluss auf Anfechtungsklage durch Urteil für nichtig erklärt worden ist (§ 241 Nr 5 AktG). Das Gesetz unterscheidet also per-se-Nichtigkeit und durch gestaltendes Urteil begründete Nichtigkeit. Die Gestaltungsklage heißt Anfechtungsklage und wird unter die Voraussetzungen der §§ 243 ff AktG gestellt. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verfolgen aber ungeachtet des Unterschieds zwischen per se bestehender Nichtigkeit und erst durch Gestaltung eintretender Nichtigkeit dasselbe materielle Ziel. Der Grund ist die identische Rechtskraftwirkung des klagezusprechenden Urteils, wenn ein Aktionär, der Vorstand oder ein Mitglied des Vorstands oder Aufsichtsrats geklagt haben (§§ 245, 248 I 1und § 249 I 1 iVm § 248 I 1 AktG). Sofern die Voraussetzungen für beide Klagen erfüllt sind, sind sowohl Nichtigkeits- wie Anfechtungsgründe zu prüfen 1451. In Fällen der Nichtigkeit ist neben der Nichtigkeitsklage, die die eben Genannten erheben, für außerhalb des Kreises des § 249 I 1 AktG stehende Dritte, die an der Feststellung ein rechtliches Interesse haben, die normale Feststellungsklage (§ 256 ZPO) möglich. Zu unterscheiden ist aber nicht nur zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, sondern es kommt zusätzlich die Möglichkeit in Betracht, dass einem Beschluss die Voraussetzungen des Zustandekommens oder des Wirksamwerdens fehlen. Beispiele sind etwa das Fehlen der Eintragung in das Handelsregister bei der Satzungsänderung (§§ 181 III AktG, 54 III GmbHG), das Fehlen der Zustimmungen nach §§ 141, 179 III, 180 I iVm § 138 AktG oder der Sonderbeschlüsse aufgrund der Regelung der Kapitalerhöhung oder Kapitalherabsetzung bei der AG, dass im Fall des Vorhandenseins mehrerer Gattungen stimmberechtigter Aktien der Erhöhungsbeschluss der Zustimmung der Aktionäre jeder Gattung bedarf (§ 182 II, 222 II mit § 138 AktG). Kann die fehlende Voraussetzung noch nachgeholt werden, ist der Beschluss schwebend unwirksam. Die Abgrenzung des Fehlens der Beschlussvoraussetzungen von der Möglichkeit der Anfechtbarkeit ist bei der GmbH 1452 fraglich geworden in dem Fall, dass für einen Beschluss – etwa wegen Stimmverbots nach § 47 IV GmbHG – Stimmen zur Mehrheit fehlen 1453. Der BGH hat früher 1454 – mit Ausnahme des Falls notarieller Beurkundung des Beschlusses – die Nichtexistenz des Beschlusses bei Verstoß gegen das Stimmverbot angenommen. Diese Rechtslage sei nicht durch eine Anfechtungsklage zu klären, da diese einen Beschluss iSd § 47 gerade voraussetze, sondern könne auf andere Weise, vor allem durch eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden1455. Diese Auffassung hat der BGH mittlerweile aufgegeben: Habe der Versammlungsleiter den Beschluss der Gesellschaf-

1451 BGH BB 1997, 988. Überschrift über § 241 AktG deshalb „Nichtigkeit“. Zum Verhältnis von Nichtigkeits- und Anfechtungsklage Steinmeyer/Seidel, DStR 1999, 2077; Kindl, ZGR 2000, 166. 1452 Zur Anfechtbarkeit auch von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der GmbH u Rn 920 ff. 1453 Es gibt sogar stimmlose Beschlüsse (etwa wenn allen Gesellschaftern wegen Verletzung ihrer Pflicht sei es nach AktG, sei es nach WpHG, der Gesellschaft die Beteiligung mitzuteilen, das Stimmrecht versagt ist), dazu Nietzsch, WM 2007, 917. 1454 BGHZ 51, 209, 211 ff. 1455 BGHZ 51, 209, 211.

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terversammlung festgestellt, so bleibe nur die Anfechtungsklage 1456. Daraus folgert das OLG Hamburg 1457: Die Feststellungsklage sei, ohne dass es einer Beschlussanfechtung bedürfe, bei Meinungsverschiedenheiten über das Beschlussergebnis und bei Fehlen der Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter zulässig 1458. 899

Aufgegeben ist die früher angenommene besondere Kategorie der Scheinbeschlüsse, wofür Fälle wie die Einberufung der HV durch unbefugte Personen angeführt wurden. Die darunter fallenden Mängel fallen unter die Nichtigkeitstatbestände 1459.

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Über die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage hinsichtlich gefasster Beschlüsse hinaus wird (insbesondere bei der GmbH, auf die, wie wir noch sehen werden1460, die §§ 241 ff AktG analog angewandt werden) dem Gesellschafter auch – allerdings sehr eingeschränkt – die Möglichkeit des vorbeugenden Rechtsschutzes im Wege einer einstweiligen Verfügung eingeräumt. Die Rechtslage und die Gefahr der Beschlussfassung entgegen der Rechtslage müssen dafür eindeutig oder das Schutzbedürfnis des Antragstellers überragend sein 1461. b. Die Anfechtungs- und die Nichtigkeitsklage gegen HV-Beschlüsse der AG

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Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage sind Gestaltungsklagen 1462. Für die Anfechtungsklage ergibt sich das daraus, dass Beschlüsse der HV grundsätzlich wirksam sind und nur auf Anfechtungsklage für nichtig erklärt werden können. Kommt in Betracht, dass bei Vermeidung des gerügten Fehlers eindeutig ein anderes Beschlussergebnis herausgekommen wäre, kann die Anfechtungsklage mit der Klage auf Feststellung dieses Beschlusses verbunden werden (positive Beschlussfeststellungsklage) 1463. Auch die Nichtigkeitsfeststellung auf Nichtigkeitsklage gegen die Gesellschaft (§§ 249 I 1 iVm § 246 II 1, 2) hat Gestaltungswirkung: Die Feststellung ergeht mit Wirkung über die

1456 BGH WM 1988, 753, 754. So auch beim stimmlosen Beschluss BGH WM 2006, 1151. Im Fall der Stimmlosigkeit durch Verletzung von Mitteilungspflichten steht die Anfechtungsbefugnis mit nachträglicher Erfüllung der Mitteilungspflicht zu (zur Anfechtungsbefugnis des Gesellschafters, der wegen Verletzung der Mitteilungspflicht bei der Beschlussfassung vom Stimmrecht ausgeschlossen war, die Mitteilung aber nachgeholt hat, OLG Schleswig ZIP 2007, 2214). 1457 ZIP 1991, 1430. 1458 Auch im Hinblick auf satzungsändernde Beschlüsse sind die drei Fälle der Nichtigkeit, der Anfechtbarkeit und des Fehlens der Voraussetzungen für Zustandekommen und Wirksamwerden von Beschlüssen zu unterscheiden. Eine weitere Möglichkeit gibt es nicht. Was die Kategorie der Satzungsdurchbrechungen für den Einzelfall betrifft (s BGHZ 123, 15, 19, wo der BGH die Frage offen lässt, weil jedenfalls der in seinem Fall zu prüfende Beschluss Dauercharakter hatte), ist ein solcher Beschluss entweder als Satzungsverletzung anfechtbar oder, weil mit der nötigen satzungsändernden Mehrheit als Abweichung für den Einzelfall gewollt, rechtmäßig (Zöllner, FS Priester 2007, 879). 1459 BGHZ 87, 1, 3. 1460 S u Rn 920 ff. 1461 Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 183. OLG München räumt zu Recht auch die Möglichkeit ein, dass der Richter dem Vorstand durch einstweilige Verfügung untersagt, einen eintragungsbedürftigen Beschluss zur Eintragung anzumelden, oder, wenn die Anmeldung schon erfolgt ist, die Rücknahme des Antrags aufgibt, AG 2007, 335. Allgemein zur Rspr zum einstweiligen Rechtsschutz betr Beschlüsse Buchta, DB 2008, 913. 1462 Zum Klagegegenstand der Anfechtungsklage BGH ZIP 2002, 1684. 1463 Beispiel Verbindung der Anfechtungsklage gegen einen Gewinnverwendungsbeschluss in einer GmbH mit Klage auf Feststellung eines anders lautenden Gewinnausschüttungsbeschlusses, OLG München DB 2008, 521.

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Parteien hinaus für und gegen alle Aktionäre und Organe der AG (§ 249 I 1 iVm § 248, § 252 AktG bezieht in seinem Fall noch die Arbeitnehmer ein). Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verfolgen also das Ziel der Klärung der Nichtigkeit des HV-Beschlusses mit Wirkung für und gegen alle in der Gesellschaft Zusammenwirkenden. Daraus folgt, wie zu wiederholen ist, dass auch bei einer Anfechtungsklage die Nichtigkeitsgründe mit zu prüfen sind. Ebenfalls zu wiederholen ist, dass Nichtigkeit nicht uneingeschränkt Nichtgeltung ex tunc bedeuten, vielmehr die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft eingreifen kann 1464. Das Gesetz regelt Anfechtung und Nichtigkeit von Beschlüssen der HV der AG allgemein in §§ 241 ff, für besondere Beschlüsse in §§ 250–257 AktG. Ohne Weiteres nichtig, also nicht erst durch Gestaltung des Gerichts vernichtbar (§ 241 Nr 5 AktG), sind HV-Beschlüsse nur aufgrund der ganz eng begrenzten Kriterien des § 241 Nr 1– 4 AktG 1465 und der Sondervorschriften der §§ 250 (Wahl zum Aufsichtsrat 1466), 253 (Verwendung des Bilanzgewinns) und 256 (Jahresabschluss). Auch per se nichtige HV-Beschlüsse können geheilt werden. § 242 AktG bestimmt die Möglichkeit der Heilung für solche HV-Beschlüsse, die im Handelsregister einzutragen sind (insbesondere Satzungsänderungen). Die Heilung tritt sofort mit der Eintragung ein im Fall eines Mangels der Beurkundung (§§ 241 Nr 2, 242 I AktG). Bei Mängeln der Einberufung der HV, in Fällen der Verletzung des Wesens der AG oder von Gläubigerschutzbestimmungen oder schließlich bei einem Inhaltsverstoß gegen die guten Sitten (§ 241 Nr 1, 3, 4 AktG) tritt die Heilung mit Ablauf von 3 Jahren seit der Eintragung in das Handelsregister ein (§ 242 II 1 AktG) 1467. Eine Sonderregelung über die Heilung eines nichtigen Beschlusses ergibt § 183 II 2 AktG in entsprechender Anwendung: Die Vorschrift erklärt die Wirksamkeit einer Kapitalerhöhung (nach § 189 AktG mit der Eintragung der Durchführung in das Handelsregister) für unberührt von der Unwirksamkeit von Verträgen über Sacheinlagen. Dies muss entsprechend gelten, wenn der HV-Beschluss über die Kapitalerhöhung wegen Überbewertung einer Sacheinlage und damit der Verletzung der §§ 188 II 1, 36a II 3 AktG nach § 241 Nr 3 AktG

1464 Damit dürfte auch zu helfen sein, wenn ein fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsvorsitzender die HV geleitet und iSv § 130 I 3 AktG ein privatschriftliches Protokoll unterschrieben hat, aA Heller, AG 2008, 493. 1465 Zur Nichtigkeit führender Mangel der Einberufung (§ 241 Nr 1) sollen unrichtige Angaben zur Stimmrechtsvollmacht sein, LG Frankfurt ZIP 2008, 1723 mit Anm Jens Wagner; OLG Frankfurt ZIP 2008, 1722. Anders bei anderen Mängeln der Einberufung, die nicht die Mindestanforderungen berühren, OLG Frankfurt AG 2008, 667, 670. – Nichtig iS der Nr 3 sind Vorschriften im öffentlichen Interesse zB verletzt bei Satzungsbeschlüssen, die gegen das Mitbestimmungsrecht verstoßen. Das Wesen der AG ist berührt bei Beschlüssen, die gegen die Vermögensbindung nach § 57 AktG verstoßen, zB ein HVBeschluss über vorschriftswidrige Zuwendungen (OLG Koblenz AG 2007, 408), oder bei Beschlüssen, die die Kompetenzverteilung in der AG verschieben, zB ein Beschluss der HV in Geschäftsführungsfragen, den der Vorstand nicht verlangt hat. Unnötig ist, hier das öffentliche Interesse zu bemühen (Raiser/Veil § 16 Rn 131 mN). Zur Nichtigkeit der Einführung einer Satzungsregelung über formelle Voraussetzungen für die Übertragung von Namensaktien wegen Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft BGH ZIP 2004, 2093. Beispiel für einen Nichtigkeitsstreit um Einberufungsmängel (§ 241 Nr 1 AktG) OLG Düsseldorf ZIP 1997, 1153 (ARAG/Garmenbeck). 1466 Die Verletzung des § 105 AktG und die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat werden herrschend unter die Vorschrift gezogen (Raiser/Veil § 16 Rn 127). 1467 Der BGH erstreckt die Heilungsvorschrift auf Satzungsänderungen infolge nichtiger Beschlüsse (BGHZ 99, 211; 116, 359; 144, 365). Es bleibe nur die Möglichkeit der Amtslöschung nach § 242 II 3 AktG iVm § 144 II FGG.

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nichtig ist. Mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung wird die Kapitalerhöhung wirksam, der Beschluss also geheilt. Nach dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung, wie dieser in §§ 9, 56 GmbHG zum Ausdruck kommt, trifft den Sacheinleger die Differenzhaftung. Diese Folge des Wirksamwerdens der Kapitalerhöhung entspricht der Regelung der Unwirksamkeit von Sacheinlagevereinbarungen nach § 183 II 3 AktG 1468. Eine weitere Heilungsregelung hat das Gesetz über die kleine AG 1469 eingeführt (§ 242 II 4 iVm §§ 241 Nr 1, 121 IV AktG): Wird bei Möglichkeit der Ladung durch eingeschriebenen Brief ein Aktionär nicht geladen oder erreicht, so heilt die Genehmigung des HV-Beschlusses durch den Aktionär diesen Mangel. Alle übrigen Gesetzes- und Satzungsverstöße unterfallen bloßer Anfechtbarkeit (§ 243 I AktG), mit ergänzenden Sonderbestimmungen in § 251 (Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern), § 254 (Verwendung des Bilanzgewinns, Mindestdividende), § 255 I, II (Kapitalerhöhung gegen Einlagen, angemessener Ausgabepreis bei Ausschluss des Bezugsrechts), § 257 (Feststellung des Jahresabschlusses durch HV). Als Gesetzes- oder Satzungsverstöße kommen in Betracht Verstöße bei der Abstimmung (insbesondere bei Nichtausreichen der Stimmenzahl für die Mehrheit) 1470, die Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre, die Verletzung von Berichtspflichten (zB § 120 III 2 iVm §§ 171 II, 314 II AktG), in beiderlei Hinsicht schränkt § 243 IV AktG die Anfechtung ein. Weiter sind die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Bezugsrecht der Aktionäre Anfechtungsgründe. Auch mittelbar können Gesetzes- oder Satzungsverstöße Gründe für die Anfechtung eines HV-Beschlusses sein. Haben Vorstand oder Aufsichtsrat solche Verstöße begangen und werden sie trotzdem entlastet, so kommt die Anfechtung des Entlastungsbeschlusses in Betracht. Der BGH verlangt allerdings für die Anfechtbarkeit einen eindeutigen schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß 1471. Abzulehnen ist die Annahme, dass Beschlüsse wegen Verletzung der Treuepflicht unter den Aktionären anfechtbar sein können. Nach § 243 III AktG ist die Verletzung des § 128 AktG (über die Kommunikation zwischen Kreditinstituten bzw Wertpapiervereinigungen und Aktionären zur Vorbereitung einer HV) kein Anfechtungsgrund. Nach dem BilRefG ist diese Bestimmung zu § 243 III Nr 1 AktG geworden. Nach der neuen Nr 2 kommen ebenso wenig für eine Anfechtung die Gründe in Betracht, die in einem Verfahren über die gerichtliche Bestellung eines Abschlussprüfers (§ 318 III HGB) geltend gemacht werden können. Ebenso verdrängt nach § 243 IV 2 AktG das Spruchverfahren die Anfechtbarkeit im Hinblick auf Rügen betreffend die Kompensation von gegen Entschädigung zulässigen Beeinträchtigungen von Aktionärsrechten (zB in den Fällen der §§ 304 III 2, 3, 305 V 1, 2, 327f AktG). Ein für das ganze Kapitalgesellschaftsrecht grundlegend wichtiger Fall der Anfechtbarkeit ist in § 243 II AktG geregelt: Danach kann die Anfechtung auch darauf gestützt werden,

1468 Unklar Hüffer § 183 Rn 21, der zwischen Nichtigkeit und Wirksamkeit des HV-Beschlusses schwankt und für die Differenzhaftung (fernliegend) § 277 AktG anführt. 1469 S o Rn 69 ff. 1470 S dazu soeben Rn 898. Als Gesetzesverstoß iS von § 243 I AktG kommt nicht das Mitzählen einer Stimme in Betracht, die missbräuchlich abgegeben worden ist. Darauf ist § 243 II (s sogleich) anzuwenden. Die Grenzen werden verwischt, wenn man die allgemeine Treuepflicht unter Aktionären anerkennt und als Fall von § 243 I die Verletzung der Pflicht bei der Stimmabgabe in Betracht zieht (so Grunewald, FS Kropff 1997, 89, 94). 1471 Macrotron, BGHZ 153, 47.

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dass ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suchte und der Beschluss geeignet ist, diesem Zweck zu dienen. Sondervorteilsgewähr ist Ungleichbehandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund 1472. Nach § 243 II 2 soll das Verbot der Sondervorteilserstrebung nicht gelten, wenn der Beschluss den anderen Aktionären einen angemessenen Ausgleich für ihren Schaden gewährt. Die Vorschrift beruht auf dem irrtümlichen Verständnis der AG als einer Miteigentümer-Gesellschaft. Die Norm ist schon im Hinblick auf das Verbot verdeckter Gewinnausschüttung (§ 57 I, III AktG) ohne Bedeutung 1473. Als Beispiel für die Verfolgung eines Sondervorteils ist der Fall BGHZ 76, 352 anzuführen. Im Fall ging es um den Auflösungsbeschluss, den ein Gesellschafter anstrebte, um sich das Gesellschaftsunternehmen anzueignen. An sich ist die Möglichkeit zur Auflösung der Gesellschaft ein vom Gesellschaftsinteresse her nicht kontrollierbares Eigenrecht der Gesellschafter. Anders ist aber im Fall eines solchen Aneignungsvorsatzes zu entscheiden 1474. Die Sanktion der missbräuchlichen Abstimmung ist die Nichtigkeit der Abstimmung. Der Beschluss kann angefochten werden, zugleich kann Klage auf Feststellung des Zustandekommens des Beschlusses ohne die missbräuchlich abgegebene Stimme erhoben werden 1475.

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Praktisch häufig ist die Anfechtung wegen Verletzung des Auskunftsrechts (§ 131 AktG) oder sonstiger Berichtspflichten (§§ § 120 III 2, 186 IV 2, 293a, f AktG etc 1476). Diesen Anfechtungsgrund behandelt § 243 IV AktG. Das UMAG hat in Neufassung des S 1 das Erfordernis eingefügt, dass ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte hätte ansehen müssen 1477. Die Anfechtungsklage wegen Verletzung des Informationsrechts (merkwürdigerweise: nur für den Fall der Information in der HV) tritt sodann, wenn die Information Bewertungsfragen bei Abfindungen etc betraf, hinter das Spruchverfahren nach dem SpruchG zurück (§ 243 IV 2 AktG). Hinsichtlich der Auskunftsrüge ist das Verhältnis der Anfechtungsklage zum Auskunftserzwingungsverfahren nach § 132 AktG zu klären. Auskunftserzwingung und Beschlussanfechtung sind selbstständige Verfahrensgegenstände. Nach einer Entscheidung des BGH 1478 regelt § 132 trotz § 132 II 1 nicht ein Vorschaltverfahren für die Anfechtungsklage. Der Gegenstand des Erzwingungsverfahrens ist die Erzwingung der Auskunft, Gegenstand der Anfechtungsklage die Vernichtung des Beschlusses wegen fehlerhaften Zustandekommens. Zum Auskunftsverweigerungsbeschluss nach §§ 51a, b GmbHG hat der BGH 1479 diesen Beschluss einerseits von dem Beschluss andererseits unterschieden, der nach Verweigerung der

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1472 Ein Bezugsrechtsausschluss zugunsten eines Aktionärs, der der Gesellschaft eine Sacheinlage erbringen soll, gewährt bei sachlicher Rechtfertigung keinen unzulässigen Sondervorteil. 1473 S Flume I/2 § 7 III S 213. Zur Frage i e Hüffer, FS Kropff 1997, 127. 1474 Flume I/2 § 7 IV S 217, s a o Rn 869 zur Linotype-Entscheidung. 1475 Flume I/2 § 7 II 1 S 215 f. 1476 Beispiel Anfechtbarkeit der Beschlüsse über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat bei Nichtbeantwortung oder unzureichender Beantwortung berechtigter Fragen hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft (betr die eigenverantwortliche Leitung), OLG Frankfurt AG 2008, 417; Anfechtbarkeit der Entlastung bei Fehlen der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG, OLG München DB 2008, 1148; bei Fehlen des Lageberichts, BGH AG 2008, 83 (dazu Graff, AG 2008, 479). Allgemein Kersting, ZGR 2007, 319. 1477 So auch schon zur aF BGHZ 149, 258 (die Differenz zur gesetzlichen Fassung, die Raiser/Veil § 16 Rn 153 sehen, ist so fein gesponnen, dass sie kaum nachvollziehbar ist). 1478 BGHZ 86, 1. 1479 BGH NJW 1988, 1090.

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Auskunft in der Angelegenheit, auf die sich das Auskunftsbegehren bezog, gefällt wird. Hinsichtlich des Verweigerungsbeschlusses ist, so der BGH, das Auskunftserzwingungsverfahren vorrangig, wenn ein Gesellschafter diesen Beschluss allein mit der Begründung anficht, ihm müsse Auskunft erteilt werden. Anders sei es wiederum dann, wenn ein Gesellschafter einen Schadensersatzanspruch gegen einen anderen Gesellschafter wegen dessen Mitwirkung an dem Beschluss darlege und die Aufhebung des Beschlusses mit Wirkung inter omnes als Vorbereitung für die Klage gegen den anderen Gesellschafter begehre. Die Anfechtungsklage ist hinsichtlich der Anfechtungsberechtigung nach §§ 245 f AktG durch folgende Voraussetzungen eingeschränkt 1480. 1. Die Anfechtungsbefugnis (§ 245 AktG). Sie ist materiellrechtliche Regelung der Aktivlegitimation und nicht der Prozessführungsbefugnis 1481. Anfechtungsbefugt sind nach Nr 1 Aktionäre 1482, wenn sie in der HV erschienen sind, ihre Aktien schon vor Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatten und gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben 1483. Nach dem Urteil des OLG Hamm zum Fall Hoesch/Hoogovens 1484 reicht der Widerspruch „gegen alle bisher auf dieser HV gefassten und alle künftig hier noch zu fassenden Beschlüsse“ auch dann aus, wenn der Widerspruch ohne weitere Begründung erhoben ist. Diese Auffassung ist umstritten 1485, aber im Grundsätzlichen gerechtfertigt 1486. Der Aktionär hat kraft seiner Mitgliedschaft ein Recht zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit der HV-Beschlüsse 1487. Das Widerspruchserfordernis soll nur ein venire contra factum proprium ausschließen, das darin besteht, Beschlüsse in der Versammlung hinzunehmen und später mit der Klage anzugreifen. Die Erklärung eines Generalwiderspruchs schließt ein derartiges venire contra factum proprium aus 1488.

Nach hM muss die Aktionärsstellung vom Zeitpunkt der Bekanntmachung der Tagesordnung bis zur Klageerhebung fortbestehen 1489. Eine Ausnahme wird nur für den Fall der Gesamtrechtsnachfolge zugelassen 1490. Diese Sichtweise schränkt die Fungibilität der Aktie über Gebühr ein, ohne dass dies zur Verhinderung von Missbräuchen 1491 gerechtfertigt wäre.

1480 Das subjektive Recht zur Anfechtung besteht nur in den Grenzen der §§ 245 f AktG. Die Erfüllung der Voraussetzungen gehört also zur Begründetheit der Klage. Bei Versäumung der Frist gibt es keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Hüffer § 245 Rn 2; Happ, 18.01 Rn 8). 1481 BGH NJW-RR 1992, 1388, 1389; Hüffer § 245 Rn 2; aA K. Schmidt/Lutter/Schwab § 245 Rn 2. 1482 Auch nicht stimmberechtigte Vorzugsaktionäre (Hüffer § 245 Rn 6; K. Schmidt/Lutter/Schwab § 245 Rn 3; Spindler/Stilz/Dörr § 245 Rn 12). 1483 Zusätzliche Voraussetzung einer Aktienquote sieht RefE ARUG vor (o Rn 125). 1484 AG 1981, 198; ebenso OLG Jena DB 2006, 2281. 1485 Anders etwa LG Frankfurt a.M. AG 2005, 51 (Widerspruch ohne Kenntnis der HV-Beschlüsse sei nicht sinnvoll). Zutreffend Vetter, DB 2006, 2278, als Folge müsse der Aktionär bis zum Ende der uU bis Mitternacht dauernden HV ausharren für den Fall, dass der Beschluss kommen wird, und könne der Versammlungsleiter die HV nicht schließen, bevor nicht alle Widersprüche gegen die häufig an das Ende der Versammlung gelegten Beschlüsse aufgenommen sind. 1486 Überzeugend OLG Jena DB 2006, 2281. 1487 Deshalb kein Rechtsschutzinteresse aus einer Betroffenheit des Aktionärs erforderlich, BGH WM 1964, 1188. Kein Rechtsschutzinteresse allerdings, wenn angefochtener Beschluss inzwischen aufgehoben oder einzutragen, die Anmeldung zum Register aber zurückgenommen ist (OLG Jena aaO). 1488 Nach BGH NZG 2007, 907 erhält auch ein Widerspruch, der vor Fassung des Beschlusses ausgesprochen wird, die Klagebefugnis. 1489 K. Schmidt/Lutter/Schwab § 245 Rn 25; Spindler/Stilz/Dörr § 245 Rn 19, beide mN. 1490 OLG Celle ZIP 1984, 594, 600 mwN (Pelikan). 1491 Zu missbräuchlichen Anfechtungsklagen s u Rn 934 ff.

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Es kann nur darauf ankommen, dass die rechtzeitig erworbene Aktie in der Hauptversammlung vertreten war und vom Inhaber bzw Vertreter Widerspruch zur Niederschrift erklärt wurde. Wird die Aktie nach Beschlussfassung übertragen, steht dem Rechtsnachfolger das Anfechtungsrecht zu 1492. Wird die Aktie erst während des Rechtsstreits veräußert, hat dies in entsprechender Anwendung des § 265 II ZPO auf den Rechtsstreit keinen Einfluss 1493. Ein rechtliches Interesse zur Fortführung ist aber erforderlich, wenn der Aktionär seine Aktionärsstellung durch einen Squeeze-Out verliert (§§ 327a, 327e AktG) 1494. Für die Durchsetzung der Mindestdividende nach § 254 I AktG kommt es nach Abs 2 S 3 der Vorschrift auf ein bestimmtes Quorum der Aktionäre an. Nach § 245 Nr 2 AktG sind Erscheinen, Widerspruch und Erwerbszeitpunkt nicht relevant, wenn die AG das Nichterscheinen des Aktionärs iS der Vorschrift zu vertreten hat 1495. Nur auf den Erwerbszeitpunkt vor Bekanntmachung der Tagesordnung kommt es an, wenn wegen Sondervorteilserstrebung (§ 243 II AktG) angefochten wird (§ 245 Nr 3 AktG). Neben den Aktionären sind anfechtungsbefugt der Vorstand (Nr 4) und jedes Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats unter der Voraussetzung der straf- oder bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeit oder der Haftung der Mitglieder bei Durchführung des Beschlusses (Nr 5). Montanmitbestimmungsrechtliche Besonderheiten zur Anfechtungsbefugnis sieht § 251 II 2, 3 AktG betreffend die Anfechtung der Wahl in den Aufsichtsrat vor. 2. Anfechtungsfrist: 1 Monat seit Beschlussfassung (§ 246 I AktG). Die Frist ist nach § 187 I BGB vom Tag nach Beschlussfeststellung an zu berechnen, bei mehrtätiger HV muss 1492 GK-AktG/K. Schmidt § 245 Rn 18; KK/Zöllner, 1. Aufl, § 243 Rn 20 f, 33. Der Wortlaut des § 245 Nr 1 AktG, der vom „erschienenen“ Aktionär spricht, steht dieser Auffassung nicht entgegen; in § 245 Nr 1 AktG ist nur der Gegensatz zum nicht erschienenen Aktionär gemeint. Daran ändert auch die Neufassung der Vorschrift durch das UMAG (Voraussetzung des Erwerbs vor Bekanntmachung der Tagesordnung) nichts. Die Einführung der Haltefrist soll nur verhindern, dass nach Bekanntmachung der Tagesordnung gezielt Aktien gekauft werden, um später Anfechtungsklagen zu betreiben (Begr RegE BT-Drucks 15/5092, S 27). Besteht aber nach Widerspruch zur Niederschrift die Anfechtungsbefugnis, entfällt sie auch bei Veräußerung nicht, sondern besteht zugunsten des Erwerbers fort. 1493 Im Urteil Massa (BGHZ 169, 221) spricht der BGH allgemein von dem Erfordernis eines rechtlichen Interesses (ebenso Hüffer § 245 Rn 8; mit Recht kritisch Waclawik, ZIP 2007, 1, 5; K. Schmidt/Lutter/ Schwab § 245 Rn 26). § 265 II ZPO ist eine Vorschrift gegen die Klagebefugnis des Erwerbers, nicht zur Begründung der Klagebefugnis des Veräußerers, die problematisch und noch zu erschweren wäre. Anders ist zu entscheiden aus der besonderen Rechtswirkung des Squeeze-Out (s folgende Fn). 1494 Insoweit zustimmungswürdig BGHZ 169, 221 Rn 16 ff (Massa); dazu Nietsch, NZG 2007, 451. Im Fall war der Beschluss über die Zustimmung zur Vermögensübertragung (§ 179a AktG) wegen zu geringer Gegenleistung nach § 243 II AktG angegriffen. Bei Erfolg der Anfechtungsklage waren für die Abfindung im Rahmen des Squeeze-Out die Rückabwicklungsansprüche der Gesellschaft gegen den Mehrheitsgesellschafter zu berücksichtigen, mit Rechtskraft (§ 248 AktG) auch für ein eventuelles Spruchverfahren über die Bemessung der Abfindung (§ 327f AktG). Das geforderte rechtliche Interesse war deshalb gegeben. Von der Entscheidung Massa grenzt LG Bonn ZIP 2008, 835 mit Anm Lutter den Fall einer Anfechtungsklage gegen Entlastungsbeschlüsse des übertragenden Rechtsträgers einer Verschmelzung noch nach der Verschmelzung ab. Eine solche Klage sei wegen Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers (§ 20 I Nr 2 UmwG) generell unzulässig. 1495 Beispiel OLG Frankfurt AG 2007, 357: Ein Aktionär verlässt die Veranstaltungshalle, weil eine Taschenkontrolle verlangt wird. Das OLG hält dies für unzumutbar und verweist auf die Möglichkeiten von Durchleuchtung (mit der Möglichkeit anschließender genauer Taschenüberprüfung bei Auffälligkeiten), stattdessen komme die Verweisung auf sichere Aufbewahrungsstelle in Betracht (außerhalb des Eingangsbereichs, wenn eine Terrorbedrohung im unmittelbaren Eingangsbereich ausgeschlossen werden soll).

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das der Tag nach der Beendigung der HV sein. Die Frist läuft bis zu demjenigen Tag, der dem Tag der Beschlussfeststellung oder des Endes der HV entspricht (§ 188 II 1. Alt BGB) 1496. Die Klage muss in dieser Frist unter Bezeichnung der Anfechtungsgründe (in deren wesentlichem Kern) gegen die Gesellschaft (vertreten durch Vorstand und Aufsichtsrat, § 246 II 2) erhoben werden 1497; eine Nachschiebung von Gründen ist unzulässig. Die Anfechtungsfrist ist keine Klagefrist, deren Nichteinhaltung die Klage unzulässig macht, sondern eine materiell-rechtliche Frist. Eine verspätete Klage ist daher unbegründet. Die Vorschriften der ZPO über Fristen sind nicht anwendbar, insbesondere gibt es keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 1498. 3. Kausalität oder Erheblichkeit des Mangels (dh des Gesetzes- oder Satzungsverstoßes). Zu unterscheiden ist zwischen Verfahrensfehlern, Abstimmungsfehlern und inhaltlichen Verstößen. Inhaltliche Verstöße führen jedenfalls zur Anfechtbarkeit. Abstimmungsfehler nur dann, wenn ohne die unwirksame Stimme oder bei richtiger Zählung die notwendige Mehrheit nicht erreicht worden wäre. Auch bei Verfahrensverstößen wurde früher die potenzielle Kausalität geprüft, dh es wurde darauf abgestellt, ob sich der Mangel möglicherweise auf das Ergebnis der Beschlussfassung ausgewirkt hat, mit Darlegungs- und Beweislast der verklagten AG, diese potenzielle Kausalität auszuräumen. Jetzt ist man sich hingegen einig, dass eine wertende, am Zweck der verletzten Norm orientierte Betrachtung im Hinblick darauf entscheiden muss, ob der Mangel für das Beschlussergebnis relevant ist 1499. Für die Anfechtung wegen unterlassener oder fehlerhafter Information wird das Erheblichkeitsmerkmal jetzt in dieser Weise in § 243 IV 1 AktG nF formuliert. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn die HV ihren anfechtbaren Beschluss bestätigt und der neue Beschluss nicht wirksam angefochten wird (§ 244 AktG) 1500. Nach dem Vorbild von § 16 III UmwG sieht § 246a AktG idF des UMAG ein Freigabeverfahren vor. Eine Freigabe kommt auf dieser Grundlage bei der Anfechtung von HV-Beschlüssen über eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung, der Kapitalherabsetzung oder einen Unternehmensvertrag in Betracht. § 249 (betreffend die Nichtigkeitsklage) und § 255 III (über die Anfechtung einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen) verweisen auf die Regelung des Freigabeverfahrens, die die Vorschrift des § 246a für die von ihr erfassten Beschlüsse statuiert. Die erfassten Beschlüsse bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung. Nach § 246a I kann das Prozessgericht auf Antrag der Gesellschaft feststellen, dass eine Anfechtungsklage der Eintragung nicht entgegensteht und Mängel des Beschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen 1501. Abs 2 ermöglicht diese Feststellung bei Unzulässigkeit, offensichtlicher

1496 Für Anwendbarkeit der Bestimmungen des BGB K. Schmidt/Lutter/Schwab § 246 Rn 6. Dort auch überzeugende Begründung für den Fristbeginn bei mehrtätigen HV (bis zuletzt kann Widerspruch und dadurch erst die Anfechtungsbefugnis begründet werden). 1497 Beispiel für eine Verfristung OLG Brandenburg AG 2008, 497. 1498 Hüffer § 246 Rn 20; Spindler/Stilz/Dörr § 246 Rn 12. 1499 Hüffer § 243 Rn 12 ff. 1500 Durch einen nicht seinerseits angefochtenen Bestätigungsbeschluss wird die Klage in der Hauptsache erledigt (§ 91a ZPO), es sei denn der Aktionär hat und verfolgt ein Interesse betreffend die Zeit vom angefochtenen Beschluss bis zum Bestätigungsbeschluss (§ 244 S 2 AktG). Näher zur Bestätigung BGH NJW 2004, 1165. Zur Entscheidung Zöllner, AG 2004, 397, mit einer Grundsatzkritik am Institut der Bestätigung. 1501 Die Begr des RegE führt dazu aus (S 61): „Die Bestandskraft der Eintragung wird dadurch gewährleistet, dass gemäss § 242 Abs. 2 Satz 5 erster Halbsatz (des Entwurfs) das der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage stattgebende Urteil nach § 248 Abs. 1 Satz 3 nicht mehr eingetragen werden kann, wenn das

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Unbegründetheit 1502 oder Unverhältnismäßigkeit der Klage 1503. Der Registerrichter ist daran gebunden (§ 246a III 5). Wenn der Anfechtungs- oder Nichtigkeitskläger Erfolg hat, kann er nur noch Schadensersatz, allerdings nicht durch Rückgängigmachung der Maßnahme, verlangen (§§ 246a IV, 249 I 1 AktG). Abgesehen von dieser Möglichkeit prüft das Registergericht, bei dem die Eintragung beantragt wird, selbstständig, ob der Beschluss Mängel hat. Wenn in der HV Widerspruch erhoben wurde, wird es die Anfechtungsfrist abwarten (s § 127 FGG). Wird in der Frist keine Klage erhoben, muss es immer noch im Hinblick auf Mängel, durch welche Gläubigerinteressen, die öffentliche Ordnung oder das Interesse künftiger Aktionäre verletzt wird, die Eintragung ablehnen. Entgegen der in den Voraussetzungen und Möglichkeiten der Überwindung der Anfechtungsklage zum Ausdruck kommenden Tendenz zur Beschränkung dieser Klage enthält das Gesetz in § 247 II 1 AktG die Möglichkeit der Erleichterung durch eine Streitwertspaltung: Das Prozessgericht 1504 kann auf Antrag eines Beteiligten anordnen, dass sich die Kostenlast für diesen nach einem seiner wirtschaftlichen Lage angemessenen Teil des Streitwerts bemisst. Als begünstigte Partei kommt praktisch nur der Anfechtungskläger in Betracht. Insofern bedeutet § 247 II 1 AktG eine Erleichterung der Klage für Kleinaktionäre. Die Regelung hat freilich die Milderung erst nach einem vorherigen Gesetzesschritt erbracht, durch den die Last der Anfechtungsklage durch Bemessung des Streitwerts nach dem Interesse sowohl der AG als auch des Kl verschärft worden war (§ 247 I 1 AktG 1505). Auf die bekannte Problematik missbräuchlicher Anfechtungsklagen (Stichwort „räuberische Aktionäre“) wird nach der Prüfung der Reichweite der Beschlussmängelvorschriften des AktG, dh den Themen der analogen Anwendung der Vorschriften des AktG, eingegangen 1506.

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Prozessgericht rechtskräftig festgestellt hat, dass Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen. Mit dieser Formulierung wird klargestellt, dass trotz Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses infolge einer erfolgreichen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage der eingetragene Hauptversammlungsbeschluss nicht durch Eintragung des der Klage stattgebenden Urteils mittels Vermerk nach § 44 HRV als nichtig bezeichnet werden kann. § 242 Abs. 2 Satz 5 zweiter Halbsatz stellt klar, dass ein als bestandskräftig bezeichneter Hauptversammlungsbeschluss auch nicht nach § 144 Abs. 2 FGG von Amts wegen als nichtig gelöscht werden darf. Die Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses unter Feststellung der Bestandskraft durch das Prozessgericht kann somit weder nach § 248 Abs. 1 Satz 3 AktG, noch nach § 144 Abs. 2 FGG rückgängig gemacht werden.“ Um dieser Wirkung willen ist ein Freigabeverfahren auch dann zulässig, wenn der angefochtene Beschluss schon eingetragen worden ist (OLG Celle AG 2008, 217). Zum Merkmal OLG Frankfurt AG 2007, 357; AG 2007, 867; OLG Karlsruhe AG 2007, 284. Offensichtliche Unbegründetheit, weil wegen leichterer Einberufungsmängel kein Nichtigkeitsgrund vorliege und die Anfechtungsfrist versäumt war, nimmt OLG Frankfurt, AG 2008, 667 an. Zur Interessenabwägung KG AG 2007, 359. Erleichterung der Freigabe durch Verschiebung der Vergleichspunkte der Interessenabwägung sieht der RefE eines ARUG vor, s o Rn 125. Zuständig ist das LG, in dessen Bezirk die AG ihren Sitz hat, § 246 III 1 AktG. Analoge Anwendung des § 247 I 1 AktG auch auf andere Anträge, die die Gesamtheit der Aktionäre betreffen, zB Antrag auf einstweilige Verfügung der Untersagung von Maßnahmen der Verwaltung ohne Zustimmung der HV, vertritt OLG Hamm AG 2007, 421. U Rn 934 ff.

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H. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft

c. Die analoge Anwendung der §§ 241 ff auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der GmbH 920

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Das GmbHG enthält keine Regelung über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung. Der BGH wendet die Nichtigkeits- und Anfechtungsregelung des AktG auf die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung entsprechend an 1507. Die Analogie folgt aus dem historischen Sinn der aktienrechtlichen Normen über Anfechtung und Nichtigkeit von HV-Beschlüssen. Die Regelung stammt aus der Novelle von 1884. Sie verfolgt einen doppelten Zweck: Zunächst sollten der Zufälligkeit der Geltendmachung auch geringfügiger (insbesondere Verfahrens)-Verstöße noch nach Jahr und Tag in irgendeinem Prozess von irgendeinem Beteiligten Schranken gesetzt werden. Die AG muss mit ihren Beschlüssen leben und ist in Grenzen vor einer Aufstörung gewachsener Verhältnisse zu schützen. Zum anderen war aber auch in einer genauen Regelung die Möglichkeit gerichtlicher Überprüfung der HV-Beschlüsse auf Rechtsverletzungen hin zu institutionalisieren und damit praktisch anwendbar zu machen. Die von der Feststellung eines Rechtsschutzinteresses abhängige Feststellungsklage konnte eine derartige Institution nicht sein. Die sicherlich im Vordergrund stehende Idee der Rechtssicherheit war also nicht allein maßgeblich, vielmehr trat der Gedanke einer wirksamen innergesellschaftlichen Kontrolle hinzu. Allerdings behindern die beiden Leitgedanken einander: Nimmt man etwa die Voraussetzung des Widerspruchs zu Protokoll 1508 und denkt daran, dass nach dem System des Bankendepotstimmrechts (§ 135 AktG) für alle durch Banken vertretenen Aktionäre der Widerspruch der Bank Voraussetzung der Anfechtungsklage ist, dass aber Banken nicht gerade die forciertesten Kontrolleure einer Mehrheitsmacht sind, dann wird die Kontraproduktivität der die Anfechtungsbefugnis beschränkenden Regelung im Verhältnis zum Streben nach wirksamer Kontrolle ersichtlich. Auch die Anfechtungsfrist (nach § 246 I AktG ein Monat) erscheint in Anbetracht der insbesondere wirtschaftlichen Reichweite mancher Beschlüsse, die vom potenziellen Kl mit zu erwägen ist, als übertrieben kurz. Andererseits ist natürlich im Wirtschaftsunternehmen nicht eine perfekte Rechtsstaatlichkeit zu exerzieren, will man die Konkurrenz- und Handlungsfähigkeit des Unternehmens nicht über Gebühr strapazieren. Für die analoge Anwendung der aktienrechtlichen Regelung auf die GmbH muss zunächst der Gegenstand präzisiert werden, für den die aktienrechtliche Regelung gilt und der also auch bei der GmbH Voraussetzung der Anwendbarkeit sein muss: Die Normen des AktG gelten für die in der HV ergangenen förmlichen Beschlüsse. Sie verleihen diesen eine grundsätzliche Bestandskraft. Ein solcher förmlicher Beschluss muss auch bei der GmbH gegeben sein, damit die aktienrechtliche Regelung zur Anwendung kommen kann. Das bedingt die folgende Unterscheidung: Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der GmbH können, wie zB satzungsändernde Beschlüsse, ebenso förmlich vorliegen wie bei der AG. Dies gilt aber nicht allgemein. Die Gesellschafter können nach einer Abstimmung über deren Rechtmäßigkeit streiten, ohne dass in einer Versammlung mit Versammlungsleitung getagt und durch die Versammlungsleitung ein Beschluss festgestellt worden ist. In diesem Fall gibt

1507 BGHZ 83, 341 betreffend Anfechtung nach § 256 V AktG; NJW 1981, 2125 betreffend Heilung nach § 242 AktG, WM 1989, 63 betreffend Anfechtung in kurzer Frist, wenn kein Nichtigkeitsgrund iSv § 241 Nr 1–4 AktG (analog) begründet ist. – Übungsfall bei Brauer Fälle zum Kapitalgesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2005, Fall 4. 1508 S o Rn 912.

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III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft

es keinen Beschluss, der grundsätzlich Anspruch auf Geltung hat, sofern er nicht an Nichtigkeitsgründen leidet oder angefochten wird. Vielmehr muss in diesem Fall erst einmal geklärt werden, ob ein bestimmter Beschluss durch die Abstimmung zustande gekommen ist oder, wenn dies behauptet wird, gerade nicht. Dafür gibt es die allgemeine Feststellungsklage 1509. Nur Beschlüsse, die unter den Gesellschaftern festgestellt worden sind, fallen unter die analoge Anwendung der aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsvorschriften, was die Wertung betrifft, dass ein Beschluss grundsätzlich Bestand haben muss. Sodann unterliegt auch die Anwendung der aktienrechtlichen Normen auf die festgestellten Beschlüsse der GmbH Modifikationen im Hinblick auf Einzelheiten der Regelung. Bei der Anwendung sind die weniger förmlichen Verhältnisse unter den Gesellschaftern modifizierend zu berücksichtigen. Eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1981 1510 hilft, das Thema zu präzisieren. Die Frage nach der Anwendbarkeit der aktienrechtlichen Normen betrifft in ihrem Kern die Frage, ob die aktienrechtliche Regelung über den Bestandsschutz von Beschlüssen übertragbar ist: Sachverhalt: X und Y sind Gesellschafter einer OHG. Y erteilt X Generalvollmacht, weil er in Brasilien weilt. X gründet eine KG als Betriebsgesellschaft, so dass die OHG nur noch Besitzgesellschaft ist. Die Komplementärin der KG ist eine GmbH, die X sowohl im eigenen als auch im Namen des Y gegründet hat und bei der er sich selbst zum Geschäftsführer bestellt hat. Y kehrt zurück, billigt die Gründungen, hält aber die Bestellung des X zum Geschäftsführer für unwirksam. Y erhebt Feststellungsklage am 11.6.1979 (die GmbH war mit dem Geschäftsführer X eingetragen am 2.1.1976). Der BGH prüft zunächst das Zustandekommen des Beschlusses über die Bestellung des X zum Geschäftsführer. Auch im Gründungsstadium der GmbH reiche eine Mehrheitsentscheidung über die Bestellung zum Geschäftsführer aus, soweit die Vertretungsmacht des Geschäftsführers nicht über das zur Gründung notwendige Maß hinausgehe. Die Vor-GmbH sei entsprechend der GmbH zu behandeln, soweit die Vorschriften über die GmbH nicht von der Rechtsfähigkeit abhängig seien 1511. Für den Beschluss, den X zum Geschäftsführer zu bestellen, waren nach Ansicht des BGH die erforderlichen Stimmen vorhanden. Erforderlich ist insoweit die Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 47 I GmbHG). X hatte 100 Stimmen für sich und 100 Stimmen für Y abgegeben. Der BGH folgert: Seien die 100 Stimmen für Y mangels Vertretungsmacht (die sich nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf die Aufhebung der Parität in den Gesellschaften erstreckte) ungültig, so entscheide die Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen, also die 100 des X allein 1512.

1509 In seiner grundlegenden Entscheidung BGHZ 76, 154 (bestätigt durch BGH DStR 1996, 387 mit Anm Goette) nimmt der BGH zunächst generell für die Fälle, in denen ein Beschlussprotokoll und eine Versammlungsleitung nicht erforderlich (!) sind, an, dass es auf das rechtlich zutreffende Beschlussergebnis ankomme, was durch Feststellungsklage zu klären sei (S 156). Dann zitiert er aber Rechtssicherheitsbedenken der Lit und stellt dazu fest, dass im vorliegenden Fall der Versammlungsleiter sich gerade einer Entscheidung über ein streitiges Stimmrecht enthalten habe, insofern also gar keine Feststellung eines bestimmten Beschlusses vorliege (S 156 f). Auf diese Unterscheidung kommt es in der Tat an: Beschlussfeststellung oder zwar Abstimmung bzw Willensbildung der Gesellschafter, aber unter Streit über das Ergebnis. Endet etwa eine Beschlussfassung im Streit über die Stimmberechtigung eines Gesellschafters, kommt nur die Klage auf Feststellung des Beschlusses oder, wenn ein wirksamer Beschluss behauptet wird, die negative Feststellungklage in Betracht, zutreffend Raiser/Veil § 33 Rn 79. 1510 NJW 1981, 2125. Zu der Entscheidung K. Schmidt, ZIP 1981, 611. 1511 BGH NJW 1981, 2125, 2126. S schon o Rn 365. 1512 Nach BGHZ 83, 35 ist die Mehrheit der abgegebenen Stimmen (mit der Folge, dass Stimmenthaltung nicht mitzählt) auch für den Verein maßgeblich trotz § 32 I 2 BGB. Das Wort „erschienen“ solle ausschließen, dass es auf die Mehrheit aller vorhandenen Vereinsmitglieder ankomme. Das Mitzählen der Stimmenthaltung verlange der Wortlaut nicht. Würde nicht auf die abgegebenen Stimmen abgestellt, so würde die Enthaltung ein Nein bedeuten. Eine Enthaltung bedeute aber eben gar nichts, sie sei deshalb

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H. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft Was die materielle Wirksamkeit des Beschlusses über die Bestellung des X zum Geschäftsführer betrifft, verwehrt der BGH die Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen wie dem Mangel der Ladung etc. § 242 II 1 AktG (mit der 3-Jahres-Frist) sei analog anzuwenden. Bisher habe der BGH die analoge Anwendung wegen der überschaubaren Zahl der Gesellschafter bei der GmbH mit der Folge der Maßgeblichkeit auch der persönlichen Verhältnisse der Betroffenen abgelehnt, so dass ein Rechtssicherheitsbedürfnis nur eingeschränkt zu gewährleisten sei. Zudem habe sich die frühere Rechtsprechung auf die Üblichkeit längerer Einigungsversuche bei der GmbH berufen. Die bessere Einsicht spreche nunmehr aber für die Anwendung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsvorschriften des Aktienrechts. Auch die GmbH kenne eintragungspflichtige Beschlüsse, die (etwa solche über die Kapitalerhöhung) auch für die Gläubiger der GmbH relevant seien. Für die Beschlüsse müsse gewährleistet sein, dass sie nach bestimmter Zeit geheilt seien; die Heilung müsse sich nach objektiv feststellbaren Kriterien richten. Die von der früheren Rechtsprechung genannten Gründe könnten für die Anfechtbarkeit relevant sein, nicht aber für die Nichtigkeit mit der 3-Jahres-Frist. Da im vorliegenden Fall die GmbH mit dem Geschäftsführer X am 2.1.1976 in das Handelsregister eingetragen worden sei, die Feststellungsklage des Y aber erst am 11.6.1979 erhoben worden sei, sei Heilung eingetreten 1513. Auch ein Recht des Kl aus dem OHG-Vertrag auf paritätische Gesellschafter- und damit auch Geschäftsführer-Stellung sei abzulehnen. Der Kl sei auch in Zukunft zur eigenen Wahrnehmung der Geschäftsführerposition nicht in der Lage. Eine rein formale Geschäftsführerstellung entspreche aber weder dem Bild des GmbH-Geschäftsführers noch sei es ein berechtigtes Anliegen eines Gesellschafters der OHG, eine Geschäftsführerstellung zu erlangen, die er nicht ausfüllen könne 1514. Der Fall ist durch die Abwesenheit eines der beiden Gesellschafter und die Überlassung der Leitung an den anderen Gesellschafter gekennzeichnet. In diesem Fall kommt es schon durch die Beschlussfassung des allein verbleibenden Gesellschafters zu festgestellten Beschlüssen, die, wie der BGH mit Recht folgert, unter den Bestandsschutz der aktienrechtlichen Regelung fallen müssen. Anders wäre es, wenn beide Gesellschafter in der Leitung stehen und nur der eine von beiden sich die Alleinentscheidung anmaßt, was der andere aber nicht anerkennt. Dann geht es darum, dass der Beschluss erst einmal festgestellt werden muss, was von der materiellen Berechtigung zur Alleinentscheidung abhinge 1515.

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Die Modifikationen, die mit Rücksicht auf die weniger förmlichen Verhältnisse der GmbH erforderlich sind, betreffen zunächst die Anfechtungsbefugnis. Jeder Gesellschafter, auch wenn er nicht an der Versammlung teilgenommen hat, ist anfechtungsbefugt, wenn er nicht in Kenntnis des Anfechtungsgrundes zugestimmt oder auf das Anfechtungsrecht verzichtet hat 1516. Auf Anwesenheit und Widerspruch zu Protokoll kommt es nicht an. Die Anfechtungsbefugnis des Vorstands oder von Mitgliedern des Vorstands bzw Aufsichtsrats (§ 245 Nr 4, 5 AktG) hat die Rechtsprechung früher auf die GmbH nicht angewandt. Die Literatur votiert mit Recht für die Anwendung des § 245 Nr 5 bei Beschlüssen, die die Geschäftsführer ausführen müssen, ebenso bei ihrer Abberufung aus wichtigem Grund 1517. Wenn § 245 Nr 5 AktG insbesondere die Möglichkeit der Haftung auf Schadensersatz zur Grundlage der Anfechtungsbefugnis macht, sollte nicht gegen diese Möglichkeit beim Geschäftsführer der GmbH die Entlastungswirkung von Gesellschafterbeschlüssen eingewandt werden: Umgekehrt sollte gelten, dass, weil die Geschäftsführer gegen gesellschaftsschädliche Beschlüsse

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nicht mitzuzählen. Auch bei Wahlen gilt das Erfordernis der absoluten Mehrheit gem § 47 GmbHG und § 32 I 2 BGB. Bei Nichterreichen einer absoluten Mehrheit, weil mehrere Kandidaten zur Wahl stehen, ist der Ausweg durch Stichentscheid zwischen den beiden Kandidaten mit den meisten Stimmen zu nehmen. Bei Stimmengleichheit kommt – vorbehaltlich der Satzung – die Wahl nicht zustande. BGH NJW 1981, 2125, 2126 f. BGH NJW 1981, 2125, 2126 l Sp. So der Fall BGHZ BGHZ 86, 177, dazu u Rn 1217 f. Roth/Altmeppen/Roth § 47 Rn 141. Für ausführungsbedürftige Beschlüsse Roth/Altmeppen/Roth § 47 Rn 139 m vielen N. Raiser/Veil § 32 Rn 62, § 33 Rn 76 vertreten die Anfechtungsbefugnis gegen den Beschluss, der den Geschäftsführer möglicherweise zu Unrecht aus wichtigem Grund (s § 38 II GmbHG) abberuft.

III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft

durch Anfechtungsklage vorgehen können, sie bei Unterlassung der Klage schadensersatzpflichtig werden können. Wie die Anfechtungsbefugnis muss auch die aktienrechtliche Anfechtungsfrist von einem Monat (§ 246 I AktG) bei der GmbH modifiziert werden. Der BGH handhabt sie elastisch. Exemplarisch ist eine Entscheidung aus dem Jahre 1988: 1518 Sachverhalt: Die Beklagte ist ein in der Rechtsform der GmbH organisierter Verband, in dem sich die kommunalen Aktionäre der RWE unter anderem mit dem Ziel zusammengeschlossen haben, durch einheitliche Meinungsbildung in energiewirtschaftlichen und kommunalpolitischen Fragen ihren Einfluss und ihre Stimmenmehrheit zu sichern. Die klagende Stadt ist Gesellschafterin der Bekl. Nach dem Gesellschaftsvertrag der Bekl ist die hier als Verbandsversammlung bezeichnete Gesellschafterversammlung beschlussfähig, wenn die Hälfte der Mitglieder und des Stammkapitals vertreten sind. Die Vertretung der Mitglieder in der Verbandsversammlung erfolgte in der Vergangenheit idR durch die jeweiligen Hauptverwaltungsbeamten (Gemeindedirektor etc). Mit Beschluss vom 11.2.1982 bestellte die Kl, die diese Form der Vertretung nicht mehr für zweckmäßig hielt, statt dessen die Vorsitzenden der drei in ihrem Rat vertretenen politischen Fraktionen zu ihren Vertretern in der Verbandsversammlung der Bekl. Da das Auftreten dieser Vertreter der Kl in der Verbandsversammlung bald zu Spannungen mit den anderen Mitgliedern führte, beschloss die am 31.10.1984 zusammengetretene Verbandsversammlung gegen die Stimme der Kl, die Satzung durch den Satz zu ergänzen: „Die Mitglieder können sich in der Verbandsversammlung nur durch eine Person je Mitglied vertreten lassen“. Mit einem am 21.1.1985 übergebenen Schreiben regte die Kl an, vor Herbeiführung einer Entscheidung ihres Stadtrates über die Einleitung gerichtlicher Schritte zunächst Verhandlungen über eine gütliche Beilegung der Streitfrage aufzunehmen. Dieser Antrag ist von der Bekl am 22.3.1985 abgelehnt worden. Die Kl hat sodann gegen den Beschluss vom 31.10.1984 Klage erhoben, ihrer Meinung nach am 3.5.1985, ausweislich der Gerichtsakten am 8.5.1985. Der BGH prüft zunächst, ob die am 31.10.1984 beschlossene Satzungsänderung nichtig oder unwirksam war. Dies lehnt er ab. Die Satzung einer GmbH könne das Teilnahmerecht der Gesellschafter ebenso wie das Stimmrecht regeln, soweit dadurch nicht in den unentziehbaren Kernbereich der Mitgliedschaft eingegriffen werde. Der unentziehbare Kernbereich des Teilnahmerechts als Ausfluss der Mitgliedschaft sei grundsätzlich erst dann berührt, wenn dem Gesellschafter eine von seinem eigenen Willen getragene Wahrnehmung seiner Gesellschafterrechte nicht mehr zugestanden werde. Die geänderte Satzung verlange aber von der Kl weder, ihr Stimm- und Teilnahmerecht einem Dritten zu überlassen, noch dessen Ausübung von einem gesetzlichen Vertreter auf einen Bevollmächtigten zu übertragen. Auch der eine, in Zukunft noch zugelassene Vertreter sei in jedem Sinne Vertreter der Kl 1519. Alle übrigen von der Kl geltend gemachten Mängel seien als Anfechtungsgründe durch Anfechtungsklage geltend zu machen. Der BGH hält auch die Abgrenzung zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen nach § 241 AktG für anwendbar 1520. Was die Anfechtungsfrist angehe, sei die Anfechtungsklage mit aller dem anfechtungsberechtigten Gesellschafter zumutbaren Beschleunigung zu erheben. Die Frist des § 246 I AktG wirke dabei als Untergrenze für die Zeit, die dem Gesellschafter mindestens zur Verfügung stehen müsse. Bezüglich der Obergrenze sei sie in der Weise Leitbild, dass bei wesentlicher Überschreitung der Monatsfrist zu prüfen sei, ob der Gesellschafter an einer früheren Klageerhebung durch zwingende Umstände gehindert gewesen sei 1521. Diesen Anforderungen an eine rechtzeitige Erhebung der Anfechtungsklage sei die Kl nicht gerecht geworden. Zwischen Beschlussfassung und Erhebung der Klage lägen im vorliegenden Fall mehr als 6 Monate. Eine solche Zeitspanne könne nicht mehr als angemessen gelten. Gleiches sei zu sagen, wenn man nicht auf den Gesamtzeitraum zwischen Beschluss und Klageerhebung abstelle, sondern zugunsten der Kl die Zeit zwischen der Einreichung ihres Antrags auf gütliche Regelung und dessen Zurückweisung außer Ansatz lasse. Allein für die Einreichung ihres Antrags auf gütliche Regelung habe sich die Kl 3 Monate Zeit gelassen. Die Länge der Zeit, die der Kl schon bis dahin für die rechtliche Prüfung und ihre Willens-

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WM 1989, 63. BGH WM 1989, 63, 64. BGH WM 1989, 63, 65 re Sp. BGH WM 1989, 63, 66 liSp. Nach OLG Hamm NZG 2004, 380, dient die Frist des § 246 I AktG zwar nur als „Leitbild“. Aber auch eine nur geringfügige Überschreitung der Frist könne schädlich sein, nämlich bei Fehlen besonderer Umstände, welche die Fristüberschreitung rechtfertigen.

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H. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft bildung zur Verfügung gestanden habe, schließe es aus, die Zeit von weiteren rund 6 Wochen, die die Kl erneut zwischen der Ablehnung ihres Antrags und der Klageerhebung habe verstreichen lassen, für sich allein zu betrachten. Es könne deshalb dahinstehen, ob diese Frist, wenn die Kl ihre Bemühungen um eine gütliche Einigung unverzüglich nach dem 31.10.1984 aufgenommen gehabt hätte, noch als angemessen gelten könne 1522. Die Kl könne auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie sei an einer früheren Klageerhebung durch zwingende Umstände gehindert worden. Zwar habe die Kl die Beschlussfassung ihres Hauptausschusses abwarten müssen. Sie habe aber die Einberufung und Beschlussfassung des zuständigen Organs bei fristgebundenen Erklärungen mit aller gebotenen und zumutbaren Beschleunigung herbeiführen müssen. Dazu hatte die Kl vorgetragen, ihr Hauptausschuss habe sich in der Sitzung vom 7.11.1984 wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht mit der Sache befassen können, er habe dies aber in der folgenden Sitzung am 28.11.1984 und sodann erneut nach Untersuchung der Rechtsfragen am 17.1.1985 getan. Dieses Vorbringen macht nach Ansicht des BGH deutlich, dass die Kl die Anfechtung des Beschlusses vom 31.10.1984 als Routineangelegenheit auf den turnusmäßigen Sitzungen ihres Hauptausschusses habe behandeln lassen. Es fehle jede schlüssige Darlegung, dass es der Kl unter gebührender Berücksichtigung der Fristgebundenheit der Anfechtungsklage nicht möglich oder zumutbar gewesen sei, ihren Hauptausschuss kurzfristig, notfalls auch zu einer außerordentlichen Sitzung, einzuberufen und über die Angelegenheit unverzüglich verbindlich entscheiden zu lassen. Bei dieser Sachlage könne die Kl nicht mit Erfolg geltend machen, sie habe die erst am 3. oder 8.5. eingereichte Anfechtungsklage mit aller ihr billigerweise zumutbaren Beschleunigung erhoben 1523.

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Was die 1-Monats-Frist des § 246 I AktG als Untergrenze der Anfechtungsfrist bei der GmbH betrifft, hat der BGH 1524 entschieden, dass eine Satzungsbestimmung einer GmbH, die für die Anfechtung des Gesellschafterbeschlusses in der Gesellschaft eine Frist von weniger als einem Monat vorsehe, unwirksam sei. Keine Modifikation kommt im Hinblick auf die Wirkung der aktienrechtlichen Normen in Betracht, wenn sie auf Beschlüsse der GmbH angewandt werden. Dies betrifft die Frage nach einer Einrede der Anfechtbarkeit 1525. Die aus der Anwendung der aktienrechtlichen Normen folgende Bestandskraft kann durch eine solche Einrede nicht konterkariert werden. Daraus folgt, dass die Einrede dilatorisch bestehen kann, solange der Beschluss noch angefochten werden kann, nach Erlöschen der Anfechtungsmöglichkeit aber selbst erlischt. Zudem ist darauf zu achten, dass die Bestandskraft nur dem Beschluss gilt, davon unabhängige Folgen, die an die Rechtswidrigkeit des Handelns anknüpfen, aber denkbar sind. Schließlich bleibt die Möglichkeit, gegen die Inanspruchnahme aus einem Beschluss, der nicht mehr angefochten werden kann, den Einwand rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme zu erheben 1526. d. Die Frage der analogen Anwendung der §§ 241 ff auf Aufsichtsratsbeschlüsse der AG

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Nach der Entscheidung BGHZ 122, 342 sind die §§ 241 ff AktG auf Aufsichtsratsbeschlüsse der AG nicht analog anzuwenden 1527. Aufsichtsratsbeschlüsse, die gegen zwingendes Sat-

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BGH WM 1989, 63, 66. BGH WM 1989, 63, 66 reSp. WM 1988, 753 Dazu Scholz/K. Schmidt § 45 Rn 124 f. BGHZ 101, 113 mit Anm K. Schmidt, JZ 1987, 1081. Gegen eine Analogie zu §§ 241 ff AktG bei Aufsichtsratsbeschlüssen auch OLG Frankfurt BB 2003, 1975. Gleiche Ablehnung auch betr Vorstandsbeschlüsse. Für die analoge Anwendung Baums, ZGR 1983, 300 ff.

III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft

zungs- oder Gesetzesrecht verstießen, seien nichtig. Dies habe das Gericht auf Feststellungsklage hin festzustellen1528. Die aktienrechtlichen Normen seien bei Aufsichtsratsbeschlüssen nicht die geeignete Umsetzung des freilich auch hier bestehenden Desiderats der Rechtssicherheit. §§ 241 ff AktG sicherten das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Bestand grundlegend wichtiger, außenwirkender und mit Publizität ausgestatteter Beschlüsse gegen Angriffe aus dem großen, anonymen Kreis der Aktionäre. Demgegenüber weise der Aufsichtsrat eine kleine Mitgliederzahl auf, wobei die Mitglieder untereinander bekannt seien. Es gehe um eine vertrauensvolle Zusammenarbeit. Streitigkeiten würden informell geklärt und möglichst einer gütlichen Einigung zugeführt 1529. Darüber hinaus seien die Beschlüsse überwiegend nur mit Innenwirkung ausgestattet (betreffend die Überwachung und Kontrolle des Vorstands). Anders sei es freilich bei Wahlentscheidungen. Hier gehe es darum, bei erfolgreichen Angriffen die Wirkung für die Vergangenheit zu versagen und nur auf die Zukunft zu beschränken. Demgegenüber würden §§ 241 ff AktG aber, sofern sie angewandt würden, gerade rückwirkend eingreifen 1530. Die Monatsfrist des § 246 I AktG dränge zur Klage, statt dass eine erwünschte gütliche Einigung gefördert würde 1531. Die Rechtssicherheit sei demgegenüber flexibel, durch sachgerechte Bestimmung des Rechtsschutzinteresses mithilfe des Instituts der Verwirkung, zu berücksichtigen 1532. Die Geltendmachung minderschwerer Mängel (so bei Verletzung verzichtbarer, nur auf Teilhaberechte Rücksicht nehmender Verfahrensvorschriften) werde verwirkt, wenn die im Einzelfall zumutbare Beschleunigung versäumt werde 1533. Die Mängel seien durch Erklärung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden geltend zu machen. Nach pflichtgemäßer Prüfung (auch auf Seiten der Gesellschaft) sei Klage zu erheben, wenn eine Heilungsmöglichkeit nicht mehr bestehe 1534. Die Rechtskraftwirkung gemäß § 248 AktG sei durch die auch im Vereinsrecht anerkannte allgemeine Wertung ersetzbar, dass ein Urteil, das einen Aufsichtsratsbeschluss als nichtig feststelle, Rechtskraftwirkung für die gesamte Kapitalgesellschaft habe 1535. Im vorliegenden Fall hat der BGH den Kl die rechtzeitige Geltendmachung attestiert. Die Kl hätten die von ihnen geltend gemachten Mängel unverzüglich gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden moniert. Wenn die beklagte Gesellschaft den Schwebezustand früher hätte beenden wollen, hätte sie selbst klagen können 1536.

1528 BGHZ 122, 342, 351 f. Nichtigkeitsgrund im vorliegenden Fall: Die Wahl zum Vorstandsausschuss habe die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat entgegen der Wertung des MitbestG nicht berücksichtigt und sei deshalb unwirksam (S 354 f, 351 ff). 1529 BGHZ 122, 342, 347 f. 1530 BGHZ 122, 342, 348. 1531 BGHZ 122, 342, 350. 1532 Dazu ist anerkannt, dass regelmäßig das Feststellungsinteresse eines Aufsichtsratsmitglieds (BGHZ 135, 244, 250) und des Vorstands (GK AktG/Hopt/Roth § 108 Rn 174) gegeben ist. Aber auch eine Klage der Gesellschaft gegen ein opponierendes Aufsichtsratsmitglied auf Feststellung der Wirksamkeit eines Beschlusses kommt in Betracht. 1533 BGHZ 122, 342, 351 f. 1534 BGHZ 122, 342, 352. 1535 BGHZ 122, 342, 350 f. Für die Rechtskraftwirkung über die korporationsweite Reichweite hinaus, nämlich inter omnes, Raiser/Veil § 15 Rn 78 mwN. 1536 BGHZ 122, 342, 352.

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H. Die Rechtsbeziehungen in der Kapitalgesellschaft

e. Die Möglichkeit der Rechtsmissbräuchlichkeit von Anfechtungsklagen 934

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Mitte bis Ende der 80er Jahre sind erstmals Fälle aufgetreten, in denen Aktionäre bei HVBeschlüssen Gesetzesverletzungen festgestellt und die Anfechtungsklage erhoben haben, danach aber auf Angebote des Vorstands eingegangen sind – die sie zum Teil sogar provoziert hatten –, gegen eine beträchtliche Zahlung ihre Klage zurückzunehmen 1537. Es bestand der Verdacht, dass die Aktionäre von vornherein die Klage nur als Mittel zu dem Zweck angesehen hatten, Abstandszahlungen der Gesellschaft zu erreichen 1538. Gegen diese strategische Verwendung der Anfechtungsklage ist die Rechtsprechung mit der Figur des Rechtsmissbrauchs vorgegangen 1539. Leitentscheidung ist die Entscheidung Kochs Adler des BGH vom 22.5.1989 1540.

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Sachverhalt: Die Kl sind Minderheitsaktionäre der Kochs Adler AG. Hauptaktionärin der AG ist die FAG Kugelfischer KGaA. Diese hält zugleich einen Anteil von 99,7 % am Stammkapital der Dürkoppwerke GmbH. In der HV der Kochs Adler AG wurde beschlossen, dem Entwurf eines Verschmelzungsvertrages zwischen der AG und der Dürkoppwerke GmbH zuzustimmen. Die Kl haben gegen den Abschluss dieses Vertrages gestimmt und zu dem Punkt der Tagesordnung, in dem es um die Zustimmung zu dem Entwurf ging, Widerspruch zur Niederschrift des Notars erklärt. Sie haben sich mit der Anfechtungsklage gegen den Beschluss gewandt. Die Anforderungen des § 340a aF AktG 1541 an den vom Vorstand vorzulegenden Verschmelzungsbericht seien nicht erfüllt gewesen. Die beklagte AG hat insbesondere geltend gemacht, die Anfechtungsklage sei rechtsmissbräuchlich, weil die Kl mit ihr lediglich das Ziel verfolgten, sich den „Lästigkeitswert“ ihres Vorgehens abkaufen zu lassen.

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Der BGH stellt zunächst fest, dass die von den Kl gerügte Gesetzesverletzung in der Tat gegeben sei und den Beschluss fehlerhaft mache 1542. Auch die Kausalität des Verstoßes für den Verschmelzungsbeschluss sei nicht in Abrede zu stellen. Der BGH legt hier bereits die alte Gesetzeslage iS der objektiven Prüfung der Relevanz des Verstoßes aus, die dem heutigen § 243 IV 1 AktG entspricht. Bei Vorlage eines den Anforderungen nicht entsprechenden Verschmelzungsberichts würde jedoch ein objektiv urteilender Aktionär zu dem Ergebnis gelangen, angesichts der gesetzlichen Bedeutung dieses Berichts sei es grundsätzlich nicht gerechtfertigt, ohne vollständigen Bericht der Verschmelzung zuzustimmen. Unter diesen Umständen beruhe die Zustimmung auf der Verletzung des Gesetzes 1543. Sodann prüft der BGH, ob die Anfechtungsklage eine unzulässige Rechtsausübung bedeute und aus diesem Grund als unbegründet zurückzuweisen sei. Der im allgemeinen Interesse liegende Kontrollzweck des Aktionärsanfechtungsrechts schließe freilich einen institutionellen Rechtsmissbrauch aus. Dem Einwand des individuellen Rechtsmissbrauchs stehe er aber nicht entgegen. Das Anfechtungsklagerecht sei ein individuelles Recht, wie die jederzeitige Verfügbarkeit über die Klage für die Kl zeige. In Ausnahme-

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1537 Zum Abkauf der Anfechtungsrechte Kiethe, NZG 2004, 489. 1538 Neuer Fall die Bremsung der Kapitalerhöhung, mit der die durch Spekulation in Schieflage geratene Mittelstandsbank IKB mit Hilfe der Kreditanstalt für Wiederaufbau wieder aufgerichtet werden soll, durch „Berufskläger“ (FAZ v 9.7.2008 Nr 158 S 15). 1539 Nach OLG Bremen NZG 2007, 468 ist ein Saalverweis rechtmäßig, wenn sich der Aktionär zusätzlich zur Androhung von Anfechtungsklagen zu Formalbeleidigungen der „Herren dort vorne“ hinreißen lässt und daran trotz Abmahnung festhält. 1540 BGHZ 107, 296 = ZIP 1989, 980. Zur Unzulässigkeit einer aktienrechtlichen Nichtigkeitsklage bei Rechtsmissbrauch OLG Stuttgart NZG 2003, 1170. 1541 S jetzt § 8 UmwG. 1542 BGHZ 107, 296, 302 ff = BGH ZIP 1989, 980, 982. 1543 BGHZ 107, 296, 306 ff = BGH ZIP 1989, 980, 983.

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III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft

fällen könne eine eigensüchtige Interessenverfolgung den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs begründen. Diese Voraussetzung könne in Fällen wie dem vorliegenden bereits dann gegeben sein, wenn ein Kl die Anfechtungsklage mit dem Ziel erhebe, die verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch habe und billigerweise auch nicht erheben könne 1544. Die Bekl habe im Einzelnen schlüssig Umstände dargelegt und unter Beweis gestellt, aus denen der Einwand unzulässiger Rechtsausübung hergeleitet werden könne. Nach diesem Vortrag hatten die Kl in einem mit den Vertretern der Bekl vereinbarten Gesprächstermin auf ihre Anfechtungsklage einerseits und die Möglichkeit eines finanziellen Interessenausgleichs andererseits, wie sie einen solchen auch in anderen Fällen erreicht hätten, hingewiesen 1545. Der BGH hat die Sache zur weiteren Prüfung nach den angegebenen Grundsätzen an das Berufungsgericht zurück verwiesen. Die Rechtsmissbrauchsfrage hat sich insbesondere aus der Schwierigkeit entwickelt, die es für die Gesellschaften bedeutet, einen grundlegenden Beschluss, der zu seiner Wirksamkeit der Eintragung in das Handelsregister bedarf, nach Maßgabe der drängenden wirtschaftlichen Verhältnisse möglichst zügig zu verwirklichen. Anfechtungsklagen können als schädlich für eine schlagkräftige Unternehmenspolitik erscheinen. Gerade deshalb ist das Bestreben, solche Anfechtungsklagen durch informelle Mittel aus dem Weg zu schaffen, auch aufseiten der Gesellschaft zu erkennen. Der in der Entscheidung Kochs Adler an die Hand gegebene Rechtsmissbrauchseinwand erscheint aber als zu unsicher in seinen Grenzen, als dass dadurch die Problematik als ausgeräumt betrachtet werden könnte 1546. Ein die Sache grundsätzlicher angehender Schritt ist vom Gesetzgeber in § 16 II, III UmwG getan worden. In dieser Regelung, die in § 16 UmwG für den Verschmelzungsfall als Grundfall eingeführt ist, auf dessen Regelung bei den anderen Fällen des UmwG verwiesen wird 1547, sind Mittel bereitgestellt worden, um die Vollendung eines Verschmelzungsverfahrens nach Maßgabe der wirtschaftlichen Notwendigkeit zügig zu erreichen. Das Entsprechende zu § 16 UmwG hat die Neuregelung des § 319 V, VI AktG für die Eingliederung bestimmt. Der Regelung des UmwG und der Eingliederung entsprechend ist nunmehr durch das UMAG der ergänzende § 246a AktG über ein Freigabeverfahren für Kapitalbeschaffungsund -herabsetzungsbeschlüsse und Unternehmensverträge eingefügt worden 1548. Die Rege1544 BGHZ 107, 296, 308 ff = BGH ZIP 1989, 980, 984. 1545 BGHZ 107, 296, 312 = BGH ZIP 1989, 980, 985. 1546 S allein die Unklarheit in den Grundlagen, die in dem Gegensatz zum Ausdruck kommt, in dem das Urteil im Fall Kochs Adler zu dem Urteil vom 14.10.1991, WM 1991, 2061 steht: Hatte der BGH im ersteren Urteil den institutionellen Rechtsmissbrauch verneint, was aber einen individuellen Rechtsmissbrauch unberührt lasse, so begründet der BGH im zweiten Urteil den individuellen Rechtsmissbrauch gerade mit dem institutionellen Zweck der Anfechtungsklage. Zudem sind in allen einschlägigen Urteilen die Einzelumstände schon deshalb zweifelhaft, weil der Missbrauch immer, wenn überhaupt vom Kl, dann jedenfalls von der Verwaltung der Gesellschaft mit verantwortet worden ist. 1547 §§ 125, 176 ff, 198 III UmwG. 1548 Was das UmwG betrifft, schließt das OLG Frankfurt ZIP 1997, 1291 bei Streit um schwierige Rechtsfragen die Eintragung nach § 16 III UmwG aus. Weiterhin reiche die pauschale Behauptung hoher Kosten oder eines hohen Arbeitsaufwands infolge der Verzögerung der Eintragung nicht aus. S auch OLG Stuttgart DB 1997, 217 sowie den Bericht von Decher, AG 1997, 388 über erste Erfahrungen mit der Vorschrift. Mit der Eintragung der Maßnahme aufgrund des Unbedenklichkeitsverfahrens entfällt nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage (OLG Stuttgart ZIP 2004,

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lung des UMAG , die § 16 II, III UmwG entspricht, ist oben dargestellt 1549. Mit den Neuregelungen ist ein Weg zu legaler zügiger Klärung gewiesen. Daraus ist die Folgerung zu ziehen, dass künftig der Abkauf missbräuchlicher Klagen eine Pflichtverletzung ist1550. Ein weiteres Mittel des UMAG gegen die Missbrauchspraxis, welches einerseits über die vom Freigabeverfahren erfassten Fälle hinaus allgemein gilt, andererseits allerdings beschränkt auf börsennotierte Gesellschaften, ist in § 248a AktG normiert: Danach hat eine börsennotierte Gesellschaft nach Beendigung eines Anfechtungsprozesses die Verfahrensbeendigung unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekannt zu geben, und zwar (so § 149 II AktG, auf den § 248a AktG verweist) einschließlich aller Vereinbarungen und Nebenabreden, insbesondere über Leistungen der Gesellschaft. Diese letztere Veröffentlichungspflicht gilt auch für Maßnahmen zur Vermeidung eines Prozesses (§ 248a iVm § 149 III AktG). Unveröffentlichte Leistungspflichten sind unwirksam, erbrachte Leistungen sind zurückzufordern (§ 149 II 3, 5 AktG). Das „Klagegewerbe“ ist dennoch nicht merklich zurückgegangen, wie eine Studie des unter Leitung des früheren Vorsitzenden der Regierungskommission Corporate Governance, Baums, stehenden Frankfurter Institute for Law and Finance ergeben hat 1551. Die Entscheidung des deutschen Aktienrechts für die Kontrollmöglichkeit von HV-Beschlüssen durch den Aktionär ist aber nicht grundsätzlich infrage zu stellen 1552. Es geht um die Aufrechterhaltung

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1145). Nach § 16 III 6 UmwG (= §§ 319 VI 8, 246a IV 1 AktG) ist in dem Fall, dass der Beschluss eingetragen wird und sich später die Anfechtungsklage als begründet erweist, Schadensersatz möglich, der allerdings nicht durch die Beseitigung der Wirkungen der Eintragung gewährt werden kann. Dennoch spricht sich Schmid, ZGR 1997, 493 für die Rückgängigmachung der Eintragung bei nachträglicher Feststellung der Rechtswidrigkeit des Versammlungsbeschlusses aus, wenn anders der Mangel nicht zu beheben ist. Dies schließt § 246a IV 2 Hs 2 AktG nochmals ausdrücklich aus. Rn 917. Geißler, DZWIR 2007, 364. Baums/Keinath/Gajek, ZIP 2007, 1629. Unter Berufung auf den Bericht hat die FAZ v 30.7.2007 S 9 die „Top 10“ der Anfechtungskläger genannt (eine solche Aufstellung findet sich in dem Bericht freilich nicht). Die von der FAZ erzielte Prangerwirkung ist fragwürdig. Zu dem Thema weiter Baums, in: VGR (Hrsg) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, Bd 13, 2008, 109 ff. Der 2. Zivilsenat des BGH hat wenigstens das Sich-Anhängen an Anfechtungsverfahren durch streitgenössische Nebenintervention dadurch vergällt, dass er die Parallelität der Kostenerstattung für Kläger und Intervenienten gemäß dem Vergleichsschluss ausgeschlossen hat (DStR 2007, 1265 mit Anm Goette, s a Goette, in: VGR (Hrsg) Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, Bd 13, 2008, 1, 38). Für eine Ersetzung durch einen Ausgleichsanspruch unter Anknüpfung des Spruchverfahrens plädiert für die Fälle der Verschmelzung (auf Übernehmerseite) und der Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss Hüffer, ZHR 172 (2008), 8 ff entsprechend einem Vorschlag des HR-Ausschusses des DAV. Ein Vorschlag für eine Neufassung des gesamten Beschlussmängelrechts stammt von einem „Arbeitskreis Beschlussmängelrecht“, AG 2008, 617. Zur rechtlichen Bewältigung des Problems s die grundlegende Arbeit von Slabschi Die sogenannte rechtsmissbräuchliche Anfechtungsklage 1997. Insbes hat Slabschi herausgearbeitet, dass die Problematik der Zahlungen der Gesellschaft an anfechtungswillige Aktionäre schon mit dem Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung zu erfassen ist. Weder ist dem Vorstand der AG die Abwehrstrategie, noch ist dem klagewilligen Aktionär das Behalten der ungerechtfertigt erlangten Sondervorteile zuzugestehen. Slabschi ist nicht berücksichtigt bei der Suche nach einem Bereicherungsanspruch als Sanktion durch Erik Ehmann, ZIP 2008, 584. – Die Reformdiskussion ist vorangetrieben in AG 2008 durch Vetter (177), Poelzig (196), Assmann (208). Zum Einfluss des UMAG auf die Handlungsmöglichkeiten des Vorstands Poelzig, WM 2008, 1009. Zustimmungswürdig für Erhaltung des Anfechtungsrechts D. Schwintowski, DB 2007, 2695 (Vorschläge nur zur Korrektur am Freigabeverfahren).

III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft

zweier Prinzipien des deutschen Rechts: Zunächst einmal des Prinzips, dass der Aktionär Gesellschafter der AG als seiner Gesellschaft und nicht nur Kapitalanleger ist. Dieses Prinzip drückt aus, dass der Aktionär an dem Handeln der AG aufgrund seiner Gesellschafterstellung als Mitwirkender, über das bloße Gewinninteresse hinaus, beteiligt ist, ein gerade in der gegenwärtigen Entwicklung hochzuhaltendes wirtschafts- und sozialethisches Prinzip. Darüber hinaus folgt das Institut der Anfechtungsklage dem Prinzip unserer Rechtsordnung: Primärrechtsschutz vor Sekundärrechtsschutz. Vor dem Vermögensschutz durch Schadensersatz steht der Schutz durch die Beseitigung der Störung der Rechtsordnung selbst. Schon als fleet in being, die die Verwaltungsorgane der AG zu gesetzmäßiger Vorbereitung und Durchführung der HV anhält, ist die Anfechtungsklage unentbehrlich. Kosten von Fällen, in denen die Wahrnehmung des Klagerechts missbräuchlich und deshalb zu unterbinden ist, bleiben, sofern bei allen Fällen die soeben gezeigten Gegenmittel drohen und gegebenenfalls auch entschlossen angewandt werden, nicht in einem so gravierenden Maße übrig, als dass sie die andauernde Diskussion um die „räuberischen Aktionäre“ rechtfertigen könnten. An dieser Diskussion fällt auch auf, dass diese Aktionäre, und sie noch unabhängig von den Fehlern, die ihr Eingreifen ermöglicht, das Bild beherrschen, aber wenig die Fälle notwendiger und berechtigter Anfechtungsklagen. Die Kosten verlieren insbesondere dann an Gewicht, wenn man sie den Abfindungen von Managern auf Kosten der AG nach einem Misserfolg gegenüberstellt. Ebenso wenig wie diese das Bild des Wirkens von Unternehmensorganen beherrschen sollten, trifft das für das Schreckbild der räuberischen Aktionäre zu.

5. Klagerechte der Aktionäre im Hinblick auf Maßnahmen der Geschäftsführung a. Das Problem Die vorstehend entwickelten Überlegungen zur Anfechtungsklage bestimmen die weitere Problematik des Versuchs, über die Kontrolle im Hinblick auf HV-Beschlüsse hinauszugehen und dem Einzelaktionär auch ein Klagerecht im Hinblick auf gesetz- und satzungswidrige Maßnahmen der Geschäftsführung, die nicht in bloßer Ausführung von HV-Beschlüssen bestehen, zu geben. Man denke an vorbereitende oder endgültige Maßnahmen der Geschäftsleitung, die an eine Änderung des Unternehmensgegenstandes grenzen oder sie bedeuten, wie etwa die Veräußerung des Hauptteils des Unternehmens, die Änderung der Produktion von Stahl auf Textilien, den Eintritt in eine konzernmäßige Abhängigkeit, aber weiter auch an die Verlegung des Unternehmenssitzes ins Ausland oder an Geschäfte, die eine verdeckte Gewinnausschüttung enthalten, – alles dies ohne Beteiligung der HV. In der Anfangszeit des modernen deutschen Aktienrechts – dh zugleich in der Anfangszeit der Rechtsprechung des RG und seines Vorgängers, des ROHG, – ging die Rechtsprechung von der Einzelklagebefugnis jedes Aktionärs unter der Voraussetzung eines Feststellungsinteresses aus 1553. In der Folgezeit kamen Bestrebungen in Richtung auf Rechtssicherheit einerseits und die Sicherung straffer Führung vor chaotischer Störung durch Einzelaktionäre andererseits auf. So wie die Verfasser der Novelle von 1884 schon das Anfechtungsrecht bezüglich von HV-Beschlüssen geregelt und kanalisiert hatten, nahmen sie auch zur Einzelklagebefugnis gegen Maßnahmen der Geschäftsführung Stellung. Sie hielten diese aber für gänzlich ausgeschlossen mit der Argumentation. „Es (das Einzelklagerecht) eröffnete eine

1553 Freilich war in der Rechtsprechung sehr unklar, wann das Feststellungsinteresse gegeben sei und wann nicht. In der Literatur wird insoweit vom „Prinzipien-Maulheldentum“ des ROHG gesprochen (Zöllner, ZGR 1988, 392, 422). S auch K. Schmidt § 21 V 3 S 648 ff.

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völlige Anarchie, gefährdete den Halt der Organisation, die Thätigkeit der Gesellschaftsorgane und leistete Erpressungen aller Art Vorschub“ 1554. Mit dieser historischen Begründung in den Gesetzesmaterialien war die Problematik nicht erschöpft. Vor allem ist sie für das Recht der GmbH nicht erschöpft, indem hier ja nicht einmal die Anfechtungsklagemöglichkeit geregelt ist. Aber auch für das Aktienrecht entwickelte sich in den 60er Jahren des vorigen Jahrhunderts wieder eine größere Bereitschaft für die Anerkennung des Einzelklagerechts, weil statt der Straffung der AG zunehmend das Gebot der Neutralisierung von Machtkonzentration durch Verstärkung der Minderheitsrechte ins Auge gefasst wurde. Der Gesetzgeber von 1965 hatte denn auch gerade im Konzernrecht der Einzelklagebefugnis vorsichtig wieder Raum geschaffen 1555. In der Literatur ist in der Folgezeit eine deutliche Stimme für die generelle Wiederanerkennung der Einzelklagebefugnis hervorgetreten. Es handelt sich um den berühmten Aufsatz von Knobbe-Keuk in der FS für Kurt Ballerstedt 1556. b. Holzmüller

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Der BGH hat in dem viel berufenen Holzmüller-Urteil die Einzelklagebefugnis von Aktionären in Hinsicht auf rechtswidrige Geschäftsführungsmaßnahmen der Verwaltung anerkannt 1557. Er hat hier dem einzelnen Aktionär aufgrund seines Mitgliedschaftsrechts ein Klagerecht gegen gesetz- oder satzungsverletzendes Handeln der Organe zugestanden. Das Klagerecht umfasse die allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns bzw der Nichtigkeit von Organbeschlüssen wegen Rechtswidrigkeit und daneben auch die Leistungsklage auf Herstellung des rechtmäßigen Zustands. Die Klage sei jeweils gegen die Gesellschaft zu richten. Ausgehend von seinem Fall, hat der BGH hier die Klagemöglichkeit beschränkt auf den Fall der kompetenzwidrigen Übergehung der HV durch den Vorstand. Der BGH vertritt dazu keine actio pro socio (im verbreitet vertretenen Sinne der Geltendmachung von Rechten der Gesellschaft 1558) auf Herstellung der Ordnung im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführung, sondern er gibt dem Aktionär ein eigenes Recht gegen die Gesellschaft, auf Feststellung der Verletzung bzw Herstellung seiner Mitwirkungsrechte in der HV, wenn diese durch den Vorstand als Gesellschaftsorgan gestört sind, zu klagen. Im Vordergrund des Holzmüller-Urteils steht indessen nicht die Einräumung dieser Klagemöglichkeit, sondern der Versuch einer Rechtsfortbildung des aktienrechtlichen Verhältnisses von Vorstand und HV. Der BGH hat die Pflicht des Vorstands etabliert, an Entscheidungen, die das Leben der AG grundlegend betreffen, die HV zu beteiligen. Das Nähere dazu ist unten 1559 zu dem Verhältnis von Vorstand und HV auszuführen. Was die Klagemöglichkeit betrifft, sind die Ansätze des Holzmüller-Urteils in den Entscheidungen Siemens/ Nold und Mangusta/Commerzbank II weitergeführt worden. 1554 Entwurfsbegründung (s o Rn 50 Fn 73) Busch’s Archiv S 244 = Reichstagsverhandlungen S 298. Obwohl Großfeld, JZ 1981, 231 diese Passage zitiert, spricht er – mit Rücksicht auf die Entscheidungen des ROHG zu Recht – von einer nicht eindeutigen Entstehungsgeschichte. 1555 S die §§ 309 IV, 310 IV, 317 IV, 318 IV, 323 I AktG. 1556 1975, S 239. 1557 BGHZ 83, 122; Berufungsentscheidung OLG Hamburg JZ 1981, 231. Darstellung u Rn 1065 ff. 1558 Richtig handelt es sich um eine Klage aus der Mitgliedschaft, Flume I/2 § 8 V S 300 ff. 1559 Rn 1065 ff.

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III. Klagen wegen Beschlüssen von Organen der Kapitalgesellschaft

c. Siemens/Nold; Mangusta/Commerzbank II Die Fortbildung der in der Holzmüller-Entscheidung begründeten Klagebefugnis einzelner Aktionäre hat der BGH in einem Bereich vollzogen, der solche Klagerechte fast selbstverständlich macht, nämlich bei der Ausnutzung eines genehmigten Kapitals durch den Vorstand unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre. Auf diese beziehen sich die Entscheidungen Siemens/Nold 1560 und Mangusta/Commerzbank II 1561. In beiden Entscheidungen ist der BGH davon ausgegangen, dass der Vorstand die Aktionäre nicht vor seiner Kapitalmaßnahme auf diese hinweisen muss, sondern nur einer Nachkontrolle in der nächsten ordentlichen HV unterliegt. Als Ausgleich hat der BGH festgestellt, dass die Aktionäre neben der – allerdings aus Zeitgründen wenig in Betracht kommenden – vorbeugenden Unterlassungsklage gegen die Gesellschaft die allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) auf Feststellung der Nichtigkeit von Vorstands- bzw Aufsichtsratsbeschluss erheben können 1562. Das Rechtsverhältnis zwischen der beklagten Gesellschaft und ihren Organen sei im Verhältnis zum Aktionär Gegenstand eines berechtigten Feststellungsinteresses: An die Feststellung werde sich häufig schon auf Initiative der Organe selbst die interne Reparatur der Maßnahme oder zumindest die Minimierung des Fehlers, soweit noch möglich, anschließen. Wenn solche Reaktionen ausblieben, habe der Aktionär einen Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft 1563 und könnten in der HV Anträge betreffend Entlastung, Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern, Geltendmachung von Ersatzansprüchen nach § 147 AktG gestellt werden. Der BGH hat seine Rechtsprechung iSv Siemens/Nold auf den Bezugsrechtsausschluss bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen (§ 221 AktG) im Zusammenhang mit der bedingten Kapitalerhöhung (§ 192 II Nr 1 AktG) insoweit übertragen, als sie die Anforderungen an den Ermächtigungsbeschluss im Rahmen des genehmigten Kapitals herabgesetzt hat 1564. Dies legt es nahe, auch im Bereich der Wandelschuldverschreibungen den betroffenen Aktionären die Klagebefugnis aus Mangusta/Commerzbank II einzuräumen.

1560 1561 1562 1563 1564

BGHZ 136, 133, 141 unter Hinweis auf Holzmüller BGHZ 83, 122, 125, 133 ff. BGHZ 164, 249. Anwendungsfall LG Köln AG 2008, 327. Der BGH spricht unklar von konkreten Sekundäransprüchen, BGHZ 164, 256. Die Entscheidungen BGH WM 2006, 432; WM 2007, 2110 befürworten die analoge Anwendung von § 203 II 1 mit § 186 III 4 AktG sowie die Prüfung der in § 187 III 4 begründeten Anforderungen bei Gebrauchmachen von der Ermächtigung.

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I. Die Organisation der AG und der GmbH

I. Grundlagen 1. Die Organe und ihre Bedeutung a. Übersicht 953

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Das AktG regelt für die AG in seinem 4. Teil die „Verfassung der Aktiengesellschaft“. Die Organe der AG sind Vorstand, Aufsichtsrat und HV. Der Vorstand ist das alleinige Leitungsorgan, der Aufsichtsrat das Kontrollorgan, dem nur für einzelne Entscheidungen eine Zustimmungskompetenz eingeräumt werden kann und der vor allem den Vorstand zu bestellen hat, die Hauptversammlung ist das Organ für die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (vorbehaltlich der Normen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer), sodann für die kritische Begleitung der Geschäftsführung und ihre Entlastung, für die Feststellung des Jahresabschlusses bei Uneinigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat oder Überlassung der Feststellung an sie durch diese Organe (§ 173 AktG), sodann für die Gewinnverwendung (§ 174 AktG), darüber hinaus für Beschlüsse, die die Grundlagen der Gesellschaft betreffen. Das GmbHG regelt die Geschäftsführung und die Rechte der Gesellschafter der GmbH unter dem Titel „Vertretung und Geschäftsführung“ im 3. Abschnitt. Die Gesellschafter sind – vorbehaltlich abweichender Satzungsregelung – auch im Geschäftsführungsbereich oberstes Organ (§§ 37 I, 45 I GmbHG). Einen Aufsichtsrat kann die GmbH haben, muss dies aber nicht (§ 52 GmbHG), es sei denn, das Mitbestimmungsrecht gilt oder die GmbH ist Kapitalanlagegesellschaft (§ 6 II 1 InvG). Zu den – insbesondere im Aktienrecht sehr detaillierten – Regelungen über die Organe sind die nachstehend angesprochenen Themen zu unterscheiden. Sie betreffen direkt die Verwaltungsorgane, auf die Gesellschafterversammlungen sind sie zum größten Teil entsprechend anwendbar. Diese Themen sind: Gesetzliche Einrichtung des Organs, Zusammensetzung, Qualifikation der Mitglieder, Bestellung/Abberufung, Amtszeit, Vergütung, Organisation, Aufgaben bzw Kompetenz, Verhältnis zu anderen Organen, Pflichten, Sanktionen. Die im Folgenden hierunter geordneten Vorschriften können dadurch erarbeitet werden, dass sie gelesen und stichwortartig gekennzeichnet werden: Zum Vorstand enthält das AktG (und die InsO) folgende Regelung: – Institution §§ 30 IV, 76 AktG, Stellvertreter §§ 94, 105 II AktG – Zusammensetzung § 76 II AktG mit Hinweis in S 3 auf den Arbeitsdirektor nach MitbestG – Qualifikation, insbesondere Bestellungshindernisse, §§ 76 III, 105 AktG – Bestellung/Abberufung §§ 30 IV, 84 mit Abs 4, 85 AktG, Eintragung in das Handelsregister nach §§ 39, 81 AktG – Amtszeit § 84 I AktG – Vergütung (§ 87 AktG; zu Aktienoptionen §§ 192 II Nr 3, 71 I Nr 8 S 5 AktG) – Organisation §§ 77 (insbes II), 78, 84 II AktG (betr Vorstandsvorsitzenden) – Aufgaben bzw Kompetenz §§ 76, 78, 82, 91 AktG, insbesondere Rechnungslegung nach §§ 91, 170 AktG, §§ 242, 264 HGB, Vertretung in Anfechtungsprozessen § 246 II AktG. – Verhältnis zu anderen Organen: §§ 82 II, 83, 90, 105, 106, 111 IV, 118 II 1, 119 I Nr 3, II, 120 (mit § 84 III 2 aE), 121 II, 124 ff AktG

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I. Grundlagen

– Pflichten ergeben sich aus den Aufgaben sowie dem Verhältnis zu den anderen Organen, s sodann §§ 81, 91, 92, 93 I AktG, 15a I 1 InsO, 317, 318 AktG – Sanktionen Haftung (§ 92 II, § 93 AktG), Zwangsgelder (§ 407 AktG), Strafbarkeit nach §§ 399 ff AktG, 15a IV, V InsO; Nichtigkeit gesetzwidriger Beschlüsse des Vorstands; Möglichkeit von Einzelklagen von Aktionären gegen die AG auf Feststellung, Unterlassung oder Schadensersatz in den Fällen, dass der Vorstand Vorschriften verletzt, die die Rechtsstellung der Aktionäre betrifft 1565. Die Regelung des Aufsichtsrates umfasst: – Institution §§ 30, 95 AktG, Stellvertretung § 101 II AktG – Zusammensetzung §§ 30, 95–99 AktG – Qualifikation §§ 100, 105 AktG – Bestellung/Abberufung § 101–104, 119 II Nr 1 AktG, Eintragung in das Handelsregister §§ 40, 106 AktG – Amtszeit (§ 102 AktG) – Vergütung § 113 AktG – Organisation §§ 110, 107–109 AktG – Aufgaben bzw Kompetenz §§ 84 (30 IV), 111, 112 AktG, Rechnungslegung § 171 AktG, Vertretung in Anfechtungsprozessen § 246 II AktG – Verhältnis zu anderen Organen §§ 30 IV, 84, 110, 111 III, IV, 118 II, 119 I Nr 3, 120 AktG – Pflichten folgen aus den Aufgaben und dem Verhältnis zu den anderen Organen, sodann §§ 116 iVm 93 I AktG, 15a III InsO, 318 AktG – Sanktionen Haftung nach § 116 iVm § 93 AktG, Strafbarkeit nach §§ 399 ff AktG, Nichtigkeit von gesetzwidrigen Beschlüssen, Möglichkeit von Einzelklagen von Aktionären gegen die AG wie beim Vorstand.

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Über die HV sind geregelt: – Institution § 118 AktG – Zusammensetzung aus allen Aktionären – Teilnahme- und Stimmberechtigung gemäß §§ 123, 134, 136 AktG, Anfechtungsberechtigung nach § 245 Nr 1 AktG – Organisation §§ 83, 111 III, 121 ff, 129 ff AktG – Aufgaben/Kompetenz §§ 119 I, II, 120, 131 f (Auskunft), 142 ff AktG (Sonderprüfung), Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§§ 147 f AktG), Rechnungslegung (§ 173 AktG), Satzungsänderung, Kapitalveränderung (§§ 179, 182 ff AktG), Auflösung (§ 262 I Nr 2 AktG), Vertragskonzern (§ 293 I, II AktG), Umwandlung nach UmwG, Zustimmung zu einem Vertrag über die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens, wenn dieser nicht schon unter das UmwG fällt (§ 179a AktG) – Verhältnis zu anderen Organen §§ 30, 83, 101, 111 III, 121 ff, 147, 258 ff AktG (Sonderprüfung) – Sanktionen Haftung von Aktionären § 117 AktG, Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen, §§ 241 ff AktG, konzernrechtliche Haftung herrschender Gesellschafter, Existenzvernichtungshaftung einzelner Gesellschafter

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1565 Entwickelt in der Entscheidung Holzmüller BGHZ 83, 122.

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I. Die Organisation der AG und der GmbH

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Das GmbHG sowie die InsO enthält folgende Bestimmungen über das Organ des Geschäftsführers oder der Geschäftsführer: – Institution § 6, Stellvertreter durch Satzung oder Versammlung, s dazu § 44 GmbHG – Zusammensetzung § 6 I GmbHG – Qualifikation, insbesondere Bestellungshindernisse, § 6 II–IV GmbHG – Bestellung/Abberufung §§ 46 Nr 5, 38 GmbHG, Eintragung §§ 10, 39 GmbHG – Vergütung nach dem Anstellungsvertrag (§§ 675, 611 ff BGB) – Organisation § 35 I, II GmbHG – Aufgaben/Kompetenz §§ 35–37, 40, 41, 42a, 49 (insbesondere Abs 3) GmbHG, § 15a I 1 InsO, §§ 242, 264 HGB – Verhältnis zu den Gesellschaftern §§ 46 Nrn 5, 6, 8, 37 I, 40, 49 GmbHG – Pflichten aus den Aufgaben der Geschäftsführung und ihrem Verhältnis zu den Gesellschaftern – Sanktionen §§ 43, 64 GmbHG, Zwangsgelder nach § 79 GmbHG, Strafbarkeit nach §§ 82 ff GmbHG, 15a IV, V InsO.

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Über die Rechte der Gesellschafter ist geregelt: – die Zuständigkeit: §§ 45 f GmbHG – die Beschlussfassung: §§ 47 f GmbHG – die Einberufung: §§ 49 ff GmbHG – Auskunfts- und Einsichtsrecht, § 51a GmbHG – Sanktion bei Gesetzwidrigkeit der Beschlüsse §§ 241 ff AktG analog, bei Rechtswidrigkeit der Ausübung der Gesellschafterrechte konzernrechtliche Haftung herrschender Gesellschafter, Existenzvernichtungshaftung

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Wird durch die Satzung der GmbH ein Aufsichtsrat eingerichtet, ist dafür in § 52 GmbHG eine dispositive Regelung unter Verweisung auf aktienrechtliche Vorschriften zu finden. Nach den Mitbestimmungsgesetzen ist ein Aufsichtsrat auch für die GmbH zwingend, soweit die einzelne GmbH die Größenkriterien der Mitbestimmungsgesetze erfüllt (§§ 3 I MontanmitbestG, 6 MitbestG, § 1 I Nr 3 DrittelbG) oder soweit das MgVG 1566 gilt. Die Mitbestimmungsgesetze enthalten Vorschriften über den Aufsichtsrat, in denen sie auf Vorschriften des AktG verweisen. Schließlich ist bei Kapitalanlage-GmbH nach dem InvG zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden (§ 6 II InvG). b. Führungslosigkeit

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Das MoMiG hat in das Recht der Kapitalgesellschaften eine neue Kategorie eingeführt: die sog Führungslosigkeit der Gesellschaft. Damit wird der Zustand bezeichnet, dass die GmbH keinen Geschäftsführer (§ 35 I 2 GmbHG) oder die AG keinen Vorstand hat (§ 78 I 2 AktG). In den beiden Vorschriften wird für diese Fälle die Empfangsvertretungsmacht dem Aufsichtsrat und bei der GmbH, und zwar auch dann, wenn diese einen Aufsichtsrat hat, den Gesellschaftern zugewiesen. Das Gesetz trifft aber noch an anderen Stellen Vorsorge für den Fall der Führungslosigkeit: Insbesondere wird die Pflicht ausgeweitet, bei Überschuldung oder Insolvenz Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Bei Fehlen von Geschäftsführern werden die Gesellschafter, bei Fehlen von Vorständen werden die Auf1566 Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten vom 21.12.2006 (Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie ABl v 25.11.2005 Nr L 310 S 1), BGBl I S 3332.

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sichtsratsmitglieder in die Pflicht zur Antragstellung einbezogen (§ 15a III InsO)1567. Die genannten Vorschriften über die Ausweitung der Passivvertretung gehören in die Reform, mit der das MoMiG gegen den Bestattungsmissbrauch angegangen ist. Diese ist an früherer Stelle zusammengefasst 1568. c. Wesenszüge der Organisation; shareholder value; Deutscher Corporate Governance Kodex; Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Die AG braucht als Gesellschaft, die typischerweise ein Großunternehmen betreibt, ein weitgehend unabhängiges Management. Daraus resultiert die Selbstständigkeit von Vorstand, Aufsichtsrat und HV als Verfassungsorganen der AG. Weiter leitet sich daraus das Geschäftsführungsmonopol des Vorstands gemäß § 76 AktG ab, unterstützt durch die Vorschrift des § 111 IV 1 AktG, wonach der Aufsichtsrat keine Geschäftsführungsaufgaben haben kann, und durch § 119 II AktG über die Abhängigkeit der HV davon, dass der Vorstand sie zur Entscheidung über eine Geschäftsführungsangelegenheit heranzieht. Der Aufsichtsrat ist ursprünglich aus der Überlegung geschaffen worden, die weit verstreuten Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft mit einem Gesellschafterausschuss auszustatten. Aus diesem Verständnis heraus ist der Aufsichtsrat im 19. Jahrhundert für die AG zunächst als freiwillige Einrichtung entstanden. Wie eingangs gesehen 1569, wurde der Aufsichtsrat in der Novelle von 1870 zwingend festgelegt als Ersatz für das wegfallende Konzessionssystem und die wegfallende Staatsaufsicht über die AG. Zunächst war der Aufsichtsrat aber noch beschränkt auf die Überwachung des Vorstands, wenn ihm auch durch die Satzung die Bestellungs- und Abberufungskompetenz und die Bestimmung der Richtlinien der Geschäftspolitik übertragen werden konnten. Der Aufsichtsrat war und ist das eigentümliche Institut des deutschen Rechts zum Ausgleich der verschiedenen mit der AG als Großunternehmen verbundenen Interessen. Die Interessen sind schon je nach Aktionärscharakter verschieden (Großaktionäre, Kleinaktionäre etc), sodann ist das öffentliche Interesse beteiligt, das Interesse der Verwaltung, das Interesse der Arbeitnehmer, das Interesse der Gläubiger und das Interesse künftiger Anleger. Dem deutschen System mit dem Aufsichtsrat steht das angloamerikanische System des board gegenüber, in dem Verwaltungs- und Kontrollfunktionen vereinigt sind 1570. BoardSystem und das deutsche System des Duopols können nach der SE-VO gewählt werden 1571. Auch im französischen Recht kann das board-System gewählt werden 1572. Die Ausgleichsfunktion des selbstständigen Aufsichtsrates nach deutschem Recht ist noch verstärkt worden durch die – ebenfalls eigentümliche deutsche – Regelung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer. Durch diese sind dem Aufsichtsrat Aufgaben zugewachsen, die von der Interessenvertretung für die Gesellschafter ganz unabhängig sind. Der Wandel des Auf-

1567 1568 1569 1570 1571 1572

Ausnahme: Keine Kenntnis von Insolvenzgründen oder von der Führungslosigkeit. Rn 120 ff. S o Rn 46 f. Vgl hierzu Merkt US-amerikanisches Gesellschaftsrecht 1991 Rn 482 ff. O Rn 174. Hopt/Wymeersch/Hopt Comparative Corporate Governance 1997 S 12 f; Hopt, ZGR 2000, 779, 815. Zur Frage, ob das board-System in das deutsche Recht eingeführt werden sollte KK/Mertens v § 95 Rn 19, zur Möglichkeit, eine GmbH nach dem board-System zu organisieren Loges, ZIP 1997, 437.

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sichtsrates ist unter dem Stichwort Unternehmens- statt Gesellschaftsorgan thematisiert worden 1573. Was die GmbH im Vergleich zur AG betrifft, ist diese als personalistische Gesellschaftsform von ihren Gesellschaftern weniger abgehoben, sondern umgekehrt gerade auf die Gesellschafter bezogen. Das Gesetz spricht gar nicht von der Gesellschafterversammlung, sondern von „den Gesellschaftern“ (§ 45 GmbHG). Die Gesellschafter bilden das willensbestimmende Organ gegenüber den Geschäftsführern, auch was den Geschäftsführungsbereich betrifft (§§ 37 f, 45 f GmbHG). Der Unterschied zwischen den geschäftsführenden Organen in AG und GmbH kommt klar in der Bestellungs- und Abberufungskompetenz zum Ausdruck: Nach § 84 AktG wird der Vorstand der AG vom Aufsichtsrat auf 5 Jahre bestellt, und die Bestellung kann nach § 84 III 1 nur aus wichtigem Grund widerrufen werden. Nach § 46 Nr 5 GmbHG ist demgegenüber die Bestellung der Geschäftsführer Sache der Gesellschafter, und nach § 38 GmbHG kann die Bestellung jederzeit widerrufen werden. Die Zentrierung der Macht in der AG bei Vorstand und Aufsichtsrat darf nicht überzeichnet werden: Immerhin bestellt die HV auch bei der mitbestimmten AG die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat, die das Übergewicht haben. Zudem sind die Aufsichtsratsmitglieder aufgrund der Befristung der Amtszeit von der HV abhängig. Der Vorstand wiederum ist abhängig vom Aufsichtsrat, bei der mitbestimmten AG von den Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat, auch noch insoweit, als der Vertrauensentzug durch die HV einen wichtigen Grund zur Abberufung durch den Aufsichtsrat darstellen kann (§ 84 III 2 AktG) 1574. Schließlich steht der HV der AG die Grundlagenkompetenz zu. Ein Großaktionär oder beherrschender Gesellschafter ist also durchaus in der Lage, seinen Willen auch bei der AG durchzusetzen. Nur im mitbestimmten Konzern könnte diese Durchsetzungsmöglichkeit bezweifelt werden angesichts der Regelung, dass die Mitbestimmung auf mehreren Ebenen mit dem Endpunkt oben bei der Konzernspitze gemäß § 5 MitbestG eingreift. § 32 MitbestG sorgt aber für die Durchsetzungsmöglichkeit der Anteilseigner auch hier: Die Ausübung der Anteilsrechte an den abhängigen Unternehmen ist, soweit die Personalkompetenz betroffen ist, nicht wie sonst allein in der Hand der Verwaltung des herrschenden Unternehmens, wobei die Verwaltung von dem mitbestimmten Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens abhängig ist. Vielmehr muss die Verwaltung für die Ausübung der Anteilsrechte bei Beschlüssen über Personalentscheidungen in der abhängigen Gesellschaft jeweils einen Beschluss des Aufsichtsrates einholen, wobei dieser Beschluss nur der Mehrheit der Anteilseigner im Aufsichtsrat bedarf. Grundsätzlich machtlos könnte aber die HV bei der Publikums-AG mit verstreutem Anteilsbesitz erscheinen. In der Tat ist die HV hier häufig darauf beschränkt, den meist vom Vorstand vorbereiteten Vorschlägen zur Wahl des Aufsichtsrats zu akklamieren. Eine Gegenmacht der Versammlung könnte hier aber zunächst von den Depotbanken ausgehen. Diese sind freilich gemeinhin als verwaltungsnah (schon dadurch, dass sie Aufsichtsratssitze besetzen) und deshalb zur Abstimmung mit der Verwaltung geneigt anzusehen. Sie wirken sogar häufig an der Kooptation der Kandidaten mit. Man muss allerdings sehen, dass diese Ohnmacht des Kleinaktionärs gerade in der Zielrichtung der Organisationsstruktur der AG liegt, soll doch der Verwaltung die kompetente, kontinuierliche Unternehmensführung ermöglicht

1573 KK/Mertens v § 95 Rn 1 f. 1574 Beachte aber: Der Aufsichtsrat „kann“ widerrufen.

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werden, frei von sachfremden Einwirkungen aus Zufallsaktionismus, radikalen Ansätzen oder sogar Randale heraus. Eine neue Entwicklung ist hier allerdings in Gestalt der zunehmenden Einflussnahme von (insbesondere sich international bewegenden) sog Hedgefonds zu verzeichnen. Diese verfolgen häufig mit einem Anteilsbesitz von zunächst wenigen Prozent, den sie aber sehr schnell ausbauen oder mit demjenigen anderer Player abstimmen können, eine sehr aktive Politik, die bei der gewöhnlichen geringen Präsenz der Aktionäre auf den HV 1575 sehr schnell sehr durchsetzungsfähig sein kann. Dies war zum Jahreswechsel 2004/2005 bei dem Versuch der Frankfurter Börse-AG zu erleben, die Londoner Börse zu übernehmen 1576. Ist bei der AG auf die Möglichkeit beherrschender Einflussnahme durch Groß- oder Mehrheitsaktionäre hinzuweisen, so ist umgekehrt bei der GmbH auf die Möglichkeit gerade der Beschränkung der grundsätzlich umfassenden Einflussnahmemöglichkeit der Gesellschafter hinzuweisen. Diese Beschränkung folgt hier aus der im Gegensatz zu § 23 V AktG weitgehend eingeräumten Gestaltungsfreiheit iR der Satzungskompetenz (s § 45 I GmbHG). In der Satzung einer GmbH können Bestellungsrechte, eine weitergehende Unabhängigkeit der Geschäftsführung und auch die Ergänzung der Verwaltungsseite durch – meist beratende – Beiräte etc bestimmt sein. Wegen der Notwendigkeit einer 3/4-Mehrheit für Satzungsänderungen (§ 53 II 1 GmbHG) sind diese Gestaltungen sehr bestandsfest, sodass sie der GmbH auf Dauer einen besonderen (der AG nahen) Typus verleihen können. In den letzten Jahren ist ein zentraler Aspekt der Unternehmensführung geworden die Ausrichtung des Vorstandshandelns auf den „Shareholder Value“ 1577. Mit diesem von A. Rappaport begründeten Begriff1578 wird die Orientierung der Unternehmensführung an einer Steigerung des Aktionärsvermögens thematisiert (share = Aktie) 1579. Gegenläufig zum Shareholder Value-Gedanken ist der Gedanke des Stakeholder Value. Nach diesem sind die Interessen aller denkbaren Bezugsgruppen (= stakeholder) im Unternehmen (Aktionäre, Arbeitnehmer, Vorstand, die Allgemeinheit) auszugleichen 1580. Im Kern geht es dabei um das Verhältnis von Aktionären und Arbeitnehmern im Rahmen der gemeinsamen Unternehmung.

1575 Die HV-Praxis zeichnet sich durch niedrige Aktionärspräsenz aus. Zu rechtstatsächlichen Entwicklungen der Stimmrechtsausübung s den diesbzgl Bericht des BMJ in NZG 2004, 948. 1576 S Berichte der FAZ v 3.3.2005 S 25, 4.3.2005 S 11, 21. Der Versuch musste schließlich abgebrochen werden. Vgl in diesem Zusammenhang die Bestandsaufnahme aus Schweden: A Remarkable Decade: The Awakening of Swedish Institutional Investors, Skog, AG 2005, 2 ff. 1577 An anderer Stelle (beispielsweise vom ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Deutschen Bank Kopper, Nachweise bei v Werder, ZGR 1998, 69, 70 Fn 10) wird auch von „Stakeholder Value“ gesprochen. Diese Wortwahl bedeutet keine reine Geschmackssache, sondern macht in der Sache einen Unterschied, dazu sogleich im Text. 1578 Creating Shareholder Value 1986. Zur aktienrechtlichen Diskussion Eidenmüller, in: Siebeck (Hrsg) Artibus ingenuis 2001 S 35 ff; v Bonin Die Leitung der Aktiengesellschaft zwischen Shareholder und Stakeholder-Interessen 2004, 1579 Dabei bezieht man sich auf die große, börsennotierte AG, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sich ein Großteil der Aktien in Streubesitz befindet und daher eine große Inhomogenität der verschiedenen Interessen zu verzeichnen ist. Für andere Arten von Aktiengesellschaften (Einmann-AG, kleine AG) mit weniger inhomogenen Strukturen eignet sich der shareholder value-Gedanke schon der Natur der Sache nach nicht. 1580 S die OECD Prinziples of Corporate Governance 2004, 21, 46 ff. Dazu Mendrzyk Das deutsche Aktienrecht verglichen mit den Principles of Corporate Governance der OECD 2004. S a Schneider, AG 2004, 429.

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Was das Handeln des Vorstands angeht, sind zunächst §§ 76 I, 93 I AktG zu beachten. Danach hat der Vorstand die AG unter eigener Verantwortung zu leiten, bei dieser Leitung aber die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Das Schlagwort des „Shareholder Value“ kann dabei kein reiner Selbstzweck sein, sondern hat sich an den bezeichneten Rahmenparametern, die dem Vorstandshandeln insoweit Grenzen setzen, zu orientieren. Die äußersten Grenzen des Vorstandshandelns dürften jedenfalls in der Weise zu ziehen sein, dass der Vorstand ein Unternehmen zu leiten hat und dieses nicht nur kurzfristig, sondern langfristig Bestand und Erfolg haben muss. In jüngster Zeit ist weiter der Fragenkreis um die „Corporate Governance“ Gegenstand der wissenschaftlichen Auseinandersetzung und der Gesetzesreform geworden. Mit dem Begriff der „Corporate Governance“ werden aus der Praxis heraus entwickelte und standardisierte Führungsgrundsätze (best practices of corporate governance) bezeichnet, die sich an alle Organe, in Deutschland wegen § 76 I AktG hauptsächlich an den Vorstand der AG, wenden. Hierzu hat eine Regierungskommission Corporate Governance im Jahre 2001 ihren Abschlussbericht vorgelegt 1581. Aufgrund der Arbeiten und entsprechend dem Vorschlag dieser Kommission ist eine weitere Kommission eingesetzt worden (Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex). Diese hat einen „Deutschen Corporate Governance Kodex“ (DCGK) entwickelt, der im Bundesanzeiger veröffentlicht ist und ständig nach den aktuellen Erfahrungen weitergebildet werden kann und soll 1582. Motiv für die Einführung ist zunächst einmal das Informationsbedürfnis des Kapitalmarkts, insbesondere der ausländischen Anleger, diesen soll ein Informationsangebot gemacht werden. Darüber hinaus erhofft man sich die Deregulierung und Flexibilisierung des Aktienrechts durch nicht zwingende, folglich schmiegsame Regeln 1583. Der Kodex enthält – insoweit nur zur Information der Anlegeröffentlichkeit – Gesetzesvorschriften, weiterhin Empfehlungen und Anregungen 1584. Auch was die Empfehlungen betrifft, sind diese nicht verbindlich 1585, sie haben auch keine Vermutungswirkung wie die Empfehlungen des Deutschen Rechnungslegungsstandards-Committees, welches auf der Basis des § 342 HGB tätig wird. Die Empfehlungen sollen aber Modellcharakter haben, so dass die Unternehmen sich Gedanken darüber machen, ob sie die Regeln befolgen wollen und, wenn nein, warum sie das nicht tun. Ihre Entscheidung sollen sie der internationalen Anlegeröffentlichkeit kundtun. Durch das TransPuG vom 19.7.2002 ist § 161 AktG eingefügt worden, die dem angloamerikanischen Prinzip zu Governance-Regeln folgt, die lautet: comply or explain. Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Aktiengesellschaften 1586 wird

1581 Sog Baums-Kommission. S Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance – Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle, Modernisierung des Aktienrechts 2001. 1582 Kodex der sog Cromme-Kommission. Aktuelle Fassung vom 6.6.2008. Abrufbar unter http://www. ebundesanzeiger.de. 1583 S Präambel des Kodex. Zuvor Baums (Hrsg) Bericht der Regierungskommission Corporate Governance 2001 Rn 6 f. Über Corporate Governance liegt ein ganzes Handbuch vor: Hommelhoff/Hopt/v Werder 2003 (827 Seiten). 1584 Nach der Präambel des Kodex sind Empfehlungen mit „soll“, Anregungen mit „sollte“ oder „kann“, gesetzliche Bestimmungen durch Fehlen solcher Formulierungen gekennzeichnet. 1585 LG München I WM 2008, 130. 1586 Der RegE BilMoG stellt in § 161 bestimmte andere Aktiengesellschaften, die zwar nicht ihre Aktien, aber andere Wertpapiere über die Börse emittieren, gleich.

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I. Grundlagen

die jährliche Erklärung 1587 darüber auferlegt, ob sie die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex befolgen oder welche Empfehlungen sie nicht anwenden. Dies ist die sog Entsprechenserklärung 1588. Nach § 325 I 3 HGB ist die Erklärung zusammen mit dem Jahresabschluss elektronisch beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers einzureichen. Wollen Vorstand und Aufsichtsrat entgegen der Erklärung im laufenden Jahr von einer Empfehlung abweichen, müssen sie das nach dem Sinn der Erklärung unterjährig ebenfalls kundmachen 1589. Der Beschluss über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat ist anfechtbar, wenn die Organe ihrer Pflicht gemäß § 161 AktG nicht genügt hatten 1590. Fraglich ist, ob an einen Verstoß gegen § 161 AktG Haftungsfolgen anknüpfen können (unter der ohnehin schwer nachzuweisenden Voraussetzung, dass – so bei der Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft – ein Schaden der Gesellschaft oder – so für die Außenhaftung gegenüber Anlegern – die kausale Herbeiführung eines Schadens zu beweisen ist). Für die Organverantwortlichkeit im Innenverhältnis gelten die Haftungstatbestände der §§ 93, 116 AktG. Im Außenverhältnis ist mangels Normcharakters des Kodex und mangels individueller Schutzrichtung des § 161 AktG eine Haftung wegen Schutzgesetzverletzung höchstens iVm § 400 I Nr 1 AktG denkbar. Die Entsprechenserklärung ist sodann auch kein Prospekt iS der Prospekthaftung. Allerdings könnten in den neuen Vorschriften über die Haftung wegen falscher oder unterlassener Kapitalmarktinformationen (§§ 37b, c WpHG) Haftungsgrundlagen zu finden sein1591. Noch wenig aufgearbeitet ist das Thema, ob bzw inwieweit sich auf die Besetzung der Verwaltungs- und Aufsichtsorgane der Körperschaften durch die zuständigen anderen Organe die Antidiskriminierungsrichtlinien und das deutsche Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz auswirken muss 1592. Oben 1593 ist der Bundestagsantrag der Grünen zur Mindestbeteiligung von Frauen im Aufsichtsrat angeführt. Er ist bisher nicht weiter behandelt. Das Thema wird aber bleiben.

1587 Jährlich ist sinnvoller Weise auf die Jahresrechnungslegung zu beziehen, also auf das dort abgerechnete Geschäftsjahr. Unklar OLG München DB 2008, 1148, 1149 sub 3 (spätestens nach Ablauf eines Jahres nach Abgabe der vorangegangenen Erklärung?). 1588 So die Überschrift des den § 161 AktG enthaltenden Abschnitts. Soweit die Entsprechenserklärung vorgeschrieben ist, muss im Anhang zum Jahresabschluss (§ 285 1 Nr 16 HGB) und zum Konzernabschluss (§ 314 I Nr 8 HGB) die Angabe enthalten sein, dass die Erklärung abgegeben und den Aktionären zugänglich gemacht worden ist. Jahresabschluss und Konzernabschluss sind zu prüfen. Nach § 321 I 3 HGB bezieht sich die Prüfung auf die Einhaltung der Gesetze, also auch der §§ 161 AktG, 285, 314 HGB. Nach dem RegE BilMoG soll § 289a HGB mit der Verpflichtung der börsennotierten Aktiengesellschaften (und bestimmter gleichgestellter Emittenten) eingeführt werden, eine Erklärung zur Unternehmensführung in den Lagebericht aufzunehmen. Inhalt soll zunächst die Entsprechenserklärung sein und sodann „relevante Angaben zu Unternehmensführungspraktiken“ sowie „eine Beschreibung der Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie der Zusammensetzung und der Arbeitsweise von deren Ausschüssen“ (was man sich darunter vorstellen soll, ist unklar). 1589 K. Schmidt/Lutter/Spindler § 161 Rn 43 f. 1590 OLG München DB 2008, 1148. Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Corporate Governance Erklärung insgesamt Theusinger/Liese, DB 2008, 1419. 1591 In der sonst sehr vollständigen Übersicht bei K. Schmidt/Lutter/Spindler § 161 Rn 63 ff nicht erwähnt. S aber – noch zum WpHG-E – Raiser/Veil § 13 Rn 36. 1592 Dazu Krause, AG 2007, 392; Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993. 1593 Rn 123a.

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I. Die Organisation der AG und der GmbH

2. Die Möglichkeit der Einschaltung Dritter in die Organisation der juristischen Person und die Verbandssouveränität 974

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Soweit bei der juristischen Person Satzungsautonomie besteht, sind auch Regelungen über Mit- oder Alleinentscheidungen Dritter in der juristischen Person möglich (in einem Beirat, kraft Zustimmungszuständigkeit im Fall von Geschäftsführungsbeschlüssen der Mitglieder, in Gestalt von Bestellungsrechten für Organe etc). Bei der Aktiengesellschaft ist die Satzungsautonomie nach § 23 V AktG eingeschränkt. Selbstverständlich vorbehalten sind Entscheidungskompetenzen Dritter nach dem Konzernrecht. Als weitere in § 23 V AktG vorbehaltene gesetzliche Regelung handelt § 101 II AktG von der Möglichkeit, dass in der Satzung für Aktionäre Rechte zur Entsendung von Mitgliedern in den Aufsichtsrat der Gesellschaft begründet werden. Ein solches Entsenderecht besteht bei der Volkswagen-AG. Nach § 101 II 5 AktG bleibt § 4 I des Volkswagengesetzes 1594 unberührt. Nach § 4 I des Gesetzes sind die Bundesrepublik Deutschland und das Land Niedersachsen berechtigt, je zwei Aufsichtsratsmitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, solange ihnen Aktien der Gesellschaft gehören 1595. Abs 2 der Vorschrift bindet die Errichtung und Verlegung von Betriebsstätten an die Zustimmung des Aufsichtsrats, die einer Mehrheit von 2/3 bedarf. Neben dem Entsenderecht bestimmt das VWGesetz in § 2 I (mit Ausdehnung auf mittelbare Beteiligung in den folgenden Abs) ein Höchststimmrecht von 20 % (entgegen § 134 I 2 AktG, der die Möglichkeit eines Höchststimmrechts auf nicht börsennotierte Gesellschaften beschränkt und zudem von einer Satzungsregelung abhängig macht). § 4 III hebt das Mehrheitserfordernis von 75 % bei Grundlagenbeschlüssen auf mehr als 4/5 der Stimmen an, sodass Niedersachsen mit 20 % eine Sperrminorität besitzt 1596. In seinem Urteil vom 23.10.2007 1597 hat der EuGH festgestellt, dass das VW-Gesetz mit allen diesen staatlichen Vorrechten die Kapitalverkehrsfreiheit (Art 56 EG) verletze. Die Verletzung der Niederlassungsfreiheit hatte die Kommission nicht gerügt und ist somit nicht geprüft worden. Nach ihrem RegE vom 27.5.2008 1598 will die Bundesregierung § 2 über das Höchststimmrecht und § 4 I über das Entsenderecht sowie die Verweisung darauf in § 101 II 5 AktG aufheben. Die Sperrminorität bei 20 % gemäß § 4 III des VW-Gesetzes und das Zustimmungserfordernis bei Errichtung und Verlegung von Betriebsstätten (§ 4 II) bleiben vom RegE unberührt 1599. Im Unterschied zur AG besteht freier Gestaltungsspielraum bei der GmbH. Auch bei dieser sind aber zwei Schranken für die Beteiligung Dritter in der Organisation zu beachten. Diese garantieren die Letztentscheidungskompetenz der Gesellschafterversammlung. Die eine Schranke folgt daraus, dass alle kraft Satzung eingesetzte Dritte Organe oder Organpersonen der Körperschaft werden. Konsequenz ist die Regelung des § 27 II BGB, der § 38 1594 Gesetz über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagen GmbH (nach § 1 I in eine AG umzuwandeln) v 21.7.1960, BGBl I, 585 idF des Gesetzes v 31.7.1970, BGBl I, 1149. 1595 Da die Bundesrepublik ihre Aktien an VW veräußert hat (der Erlös ist der Stiftung Volkswagenwerk zugeflossen), hat sie keine Aufsichtsratsmandate mehr (FAZ Nr 259 v 7.11.1997, S 24). 1596 Zur Frage, ob VW damit vom Land Niedersachsen konzernrechtlich abhängig ist, s BGH ZIP 1997, 887. 1597 EuGH Rs C-112/05 Slg 2007, I-8995 = NJW 2007, 3481 (Kommission/BRD) mit Bespr Kilian, NJW 2007, 3469. 1598 O Rn 125b. 1599 Bei diesem Standpunkt, den zuvor schon die Bundesjustizministerin angekündigt hatte, war das nächste Vertragsverletzungsverfahren abzusehen. Die EU-Kommission hat es eingeleitet, EuZW 2008, 386; zum neuesten Stand FAZ 28.11.2008 Nr 279 S 17.

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I. Grundlagen

GmbHG entspricht: Die Bestellung des Dritten ist widerruflich, wobei nur die Beschränkung des Widerrufs auf wichtige Gründe möglich ist 1600. Zum anderen besteht die Satzungskompetenz, dh die Gesellschafter können den Organen oder Organpersonen die satzungsmäßige Grundlage entziehen 1601. Beide Schranken sind verbunden, wenn es um die Entziehung des satzungsmäßigen Sonderrechts eines Mitglieds zur Organbestellung geht 1602. Ein satzungsmäßiges Sonderrecht ist zwar nicht durch Satzungsregelung frei verfügbar, kann aber durch Satzungsänderung aus wichtigem Grund widerrufen werden. Bei dem Satzungsbeschluss hat der Betroffene kein Stimmrecht, § 47 IV GmbHG. Die Satzungskompetenz ist eine letzte Schranke auch insofern, als nicht etwa die körperschaftliche juristische Person sich der Satzungskompetenz begeben kann. Dies wäre ein Verzicht auf die Autonomie seitens einer auf die Autonomie der Mitglieder bezogenen, eben körperschaftlichen juristischen Person. Das KG1603 hat betreffs eingetragener Vereine für möglich gehalten, Satzungsänderungen von der Genehmigung seitens Nichtmitgliedern abhängig zu machen. Dies ist ebenso fehlsam wie die Entscheidung des BayObLG,1604 dass die Auflösungskompetenz in Abweichung von § 41 BGB beim Vorstand des Vereins liegen könne. Es muss autonome Entscheidungen der juristischen Person geben. Das oberste Organ für die Autonomie ist im Fall der körperschaftlichen juristischen Person die Versammlung der Mitglieder. Im Verhältnis zur „Gesetzgebung“ der Mitgliederversammlung ist der Vorstand „Exekutive“. Insofern hat er zwar einen eigenen, ebenfalls von der Autonomie der juristischen Person abgeleiteten Bereich. Dieser umfasst nur eben nicht die Grundentscheidungen betreffend die juristische Person. Zwar kann das Gesetz die Autonomie einschränken. Selbstverständlich ist § 33 II BGB mit dem Inhalt, dass für den konzessionierten Verein die Satzungskompetenz eingeschränkt ist. Die Selbsteinschränkung der juristischen Person gibt es demgegenüber jedoch nicht 1605.

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3. Die Mitbestimmung a. Motive der Mitbestimmungsregelung, Überblick Historische Motive für die Regelung der Mitbestimmung sind der Gedanke einer genossenschaftlichen Zusammenfassung von Kapital und Arbeit, dh im Gegensatz zum individualvertraglichen Arbeitsvertrags- und Direktionsverhältnis die Zuordnung des nicht nur der Kapitalgeberseite zuzurechnenden Unternehmens auch zu den hier ihre Existenzgrundlage

1600 Die Beschränkung auf den Widerruf aus wichtigem Grund kann auch durch den Anstellungsvertrag, wenn dieser durch die Gesellschafter abgeschlossen wird, erfolgen, selbst wenn die Satzung die freie Widerruflichkeit bestimmt. Sie kann auch für den Nichtgesellschafter-Geschäftsführer erfolgen. S Flume I/2 § 10 I 3 S 349 Fn 17. 1601 Flume I/2 § 7 I S 189 ff. 1602 Zu unterscheiden ist das mitgliedschaftliche – der Satzungskompetenz entzogene – Sonderrecht von der – für die AG allerdings in § 101 II mit § 23 V AktG ausgeschlossenen – Möglichkeit satzungsmäßiger Bestellungskompetenz oder Organkompetenz Dritter, welcher kein Recht der Dritten entspricht. 1603 MDR 1975, 140 = OLGE 1974, 385. 1604 NJW 1980, 1756. 1605 Im Blick über das Recht der Kapitalgesellschaften hinaus ist ein weiterer Vorbehalt aus Art 140 GG, Art 137 WRV betr die den Religionsgemeinschaften zuzuordnenden Vereine zu machen. Nur aus dieser Sonderstellung des vom KG in seinem Fall zu behandelnden Vereins iR der Organisationshoheit der Kirchen (als insofern ebenfalls gesetzlicher Beschränkung der Vereinsautonomie) ist die Entscheidung des KG zu rechtfertigen, vgl Flume I/2 § 7 I 3/4 S 193 ff.

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findenden Arbeitnehmern. Damit verbinden sich die Gedanken der Verhütung sonst denkbarer sozialrevolutionärer Bedrohung des Systems einerseits und des Schutzes der Arbeitnehmerschaft vor der mit Proletarisierung Hand in Hand gehenden gesellschaftlichen Entmündigung und kulturellen Verelendung andererseits 1606. Diese Motive führten in Deutschland 1607 nach ersten, nicht erfolgreichen Ansätzen in der Paulskirchen-Versammlung in einer Novelle zur Gewerbeordnung aus dem Jahre 1891 zur fakultativen Einrichtung von Arbeiterausschüssen, die durch das „Gesetz über den vaterländischen Hilfsdienst“ aus dem Kriegsjahr 1916 in eine zwingende umgewandelt wurde. Ausgedehnt wurde der Anwendungsbereich (auf alle Betriebe mit über 20 Beschäftigten) schließlich in einer sodann in das Betriebsrätegesetz von 1920 übernommenen Gesetzesregelung. 1922 kam ein „Gesetz über die Entsendung von Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat“ hinzu 1608. Damit war die doppelspurige Mitbestimmung in Betrieb und Unternehmensleitung angelegt. Für die doppelspurige Mitbestimmung ist zwischen Betrieb und Unternehmen zu unterscheiden. Betrieb ist die organisatorische Einheit, mittels derer ein bestimmter arbeitstechnischer Erfolg (etwa die Produktion von LKW) durch Einsatz von menschlicher Arbeitskraft und sächlichen Mitteln unmittelbar und fortgesetzt erreicht werden soll. Unternehmen ist demgegenüber die Organisation zur Fremdbedarfsdeckung 1609 mit wirtschaftlicher Selbstständigkeit und autonomer Planung und Entscheidung gemäß dem Marktablauf (einschließlich des Risikos, bei Fehlentscheidungen vom Markt zu verschwinden) 1610. Betrieb und Unternehmen sind durch die M