Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Auflage 2010 (Springer Notes Rechtswissenschaft)

Springer Notes Rechtswissenschaft

Christoph Grabenwarter

Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit Springer Notes Rechtswissenschaft

2. Auflage

2010

SpringerWienNewYork

Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter Mitglied des Verfassungsgerichtshofes Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht (IOER) Wirtschaftsuniversität Wien, Österreich

Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2008 und 2010 Springer-Verlag/Wien Printed in Austria SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Buch berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürfen. Satz: Jung Crossmedia Publishing GmbH, 35633 Lahnau, Deutschland Druck und Bindung: Ferdinand Berger & Söhne Gesellschaft m.b.H., 3580 Horn, Austria Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF SPIN: 12566662 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. ISSN 1615-4967 ISBN 978-3-211-31401-2 1. Auflage SpringerWienNewYork

ISBN 978-3-211-99327-9 SpringerWienNewYork

Vorwort Zwei Jahre nach der ersten Auflage ist eine Neuauflage erforderlich geworden. Umfangreiche Rechtsänderungen zum Beginn des Jahres 2008 im Zusammenhang mit der Einrichtung des Asylgerichtshofes sowie kleinere Veränderungen in den anderen Verfahrensgesetzen sind hauptverantwortlich dafür. Das in der ersten Auflage noch ausgesparte Zustellrecht wurde nun in die Darstellung aufgenommen. Für die Mitarbeit an der Neuauflage habe ich Frau Dr. Caroline Hartlieb, verfassungsrechtliche Mitarbeiterin am Verfassungsgerichtshof, zu danken. Über Anregungen und Kritik würde ich mich sehr freuen. Auch für Hinweise auf Fehler, die bei Darstellungen dieser Art niemals ausbleiben können, bin ich dankbar. Am besten werden sie gerichtet an [email protected].

Wien, im August 2009

Christoph Grabenwarter

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage Das vorliegende Werk soll als Unterlage für die rechtswissenschaftliche Ausbildung im Öffentlichen Recht an Universitäten dienen. Daneben ist es auch als Lehrbehelf für berufsspezifische Ausbildungen der rechtsberatenden Berufe sowie im öffentlichen Dienst gedacht. Der Inhalt umfasst Wissensgebiete, die in traditionellen juristischen Studien auf die Fächer Verfassungsrecht und Verwaltungsrecht aufgeteilt sind. Die rechtspolitische Entwicklung der letzten 20 Jahre beginnend mit der Einrichtung der Unabhängigen Verwaltungssenate und auch Erfordernisse der Praxis lassen es jedoch angezeigt erscheinen, das Verfahren vor den Verwaltungsbehörden nicht losgelöst vom nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz darzustellen. Demgemäß umfasst das vorliegende Skriptum das Verfahrensrecht nach dem AVG einschließlich der Rechtsgrundlagen für das Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten, den allgemeinen Teil des Verwaltungsstrafrechts, das Verwaltungsstrafverfahren, das Verwaltungsvollstreckungsrecht sowie insbesondere das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof. Besonderes Augenmerk wurde auf den Praxisbezug gelegt. Aus diesem Grund finden sich im Anschluss an die Darstellung der Rechtslage in vielen Fällen praktische Beispiele bis hin zum Abdruck von Mustern behördlicher Schriftstücke.

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. Grundlagen 1. 1.1. 1.2. 2. 2.1. 2.2. 3. 3.1. 3.2.

Verfassungsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bundesstaatliche Kompetenzverteilung im Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unabhängige Verwaltungssenate und Verwaltungsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einfachgesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwaltungsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Das allgemeine Verwaltungsverfahren 1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. 3.10. 3.11. 4.

Zuständigkeit der Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . System der festen Zuständigkeitsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arten der Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuständigkeitskonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuständigkeitskonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unzuständigkeit und ihre Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Befangenheit von Verwaltungsorganen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parteien, Beteiligte und Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Partei- und Prozessfähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (Bloße) Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertretung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verkehr zwischen Behörden und Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Identifikation des Einschreiters bei elektronischer Kommunikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsbelehrungen – Manuduktionspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Behördliche Beurkundungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Akteneinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erledigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ladungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zustellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahrenspolizei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V XI 1 1 1 2 3 3 3 4 4 6 7 7 7 7 9 10 10 11 13 13 14 17 17 19 19 22 23 24 25 27 28 30 35 48 49 51

VII

Inhaltsübersicht

4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. 5.8. 6. 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 7. 7.1. 7.2. 7.3.

Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einleitungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ermittlungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beendigung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorstellung gegen Mandatbescheide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Amtswegige Abänderung und Behebung von Bescheiden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Durchbrechung der Rechtskraft kraft Gemeinschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 69, 70). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 71, 72) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geltendmachung der Entscheidungspflicht der Behörde (§ 73) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundzüge der Organisation der UVS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufgabenbereich der UVS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonderregelungen des UVS-Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahren über Maßnahmenbeschwerden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kosten des Verwaltungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kosten der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kosten der Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kostenersatz im Maßnahmenbeschwerdeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 54 54 71 80 80 81 87 87 90 91 94 97 102 102 102 103 105 110 112 112 112 113

C. Verwaltungsstrafrecht

115

1. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8.

115 115 115 119 120 123 123 127 127 132 135 135 143 143

Grundlagen und Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines Verwaltungsstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff und Elemente der Verwaltungsübertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besondere Fälle der Verantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strafen und Strafbemessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verwaltungsstrafverfahren und Verwaltungsstrafvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ordentliches Verwaltungsstrafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgekürzte Verfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Privatanklagesachen und Privatbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strafvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Verwaltungsvollstreckung

145

1. 2. 3. 4. 5. 5.1. 5.2.

145 145 146 146 147 147

VIII

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vollstreckungstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vollstreckungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ersatzvornahme – Erzwingung vertretbarer Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwangsstrafen – Erzwingung von unvertretbaren Handlungen, Duldungen und Unterlassungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147

Inhaltsübersicht

5.3. 6. 7.

Anwendung unmittelbaren Zwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einstweilige Verfügung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147 148 148

E. Verwaltungsgerichtsbarkeit

149

1. 2. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 5. 6. 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 6.7. 7. 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5. 7.6. 8. 9. 10. 10.1. 10.2. 10.3. 10.4. 11.

149 149 150 150 152 153 153 153 153 154 154 154 156 157 157 160 160 162 162 163 163 165 166 167 167 167 170 171 171 172 173 175 176 176 177 177 178 178

Rechtsgrundlagen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundzüge der Organisation des VwGH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschwerdearten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bescheidbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gemeindebeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Säumnisbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prozessvoraussetzungen der Parteibeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine res iudicata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Partei- und Prozessfähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erlassung des Bescheids . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Beschwerdelegitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Erschöpfung des Instanzenzuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschwerdefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anforderungen an Beschwerden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Beschwerdeverfahren vor dem VwGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Öffentliche mündliche Verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertretung, Anwaltszwang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufschiebende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Massenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorgehen bei verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Bedenken . . . . . . . . . . Arten und Rechtswirkungen der Entscheidungen des VwGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zurückweisung der Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erledigung in der Sache durch stattgebendes Erkenntnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erledigung in der Sache durch abweisendes Erkenntnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einstellung bei Klaglosstellung oder Zurückziehung der Beschwerde. . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Ablehnung von Beschwerden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entscheidung über die Säumnisbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wiederaufnahme des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wiedereinsetzung in den vorigen Stand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahren über Grundsatzentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorlage der Grundsatzentscheidung an den VwGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entscheidung des VwGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Wirkung von Grundsatzentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gebühren und Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

F. Asylgerichtsbarkeit

181

1. 2. 3. 4.

181 181 181 183

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Organisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufgaben und Verfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Inhaltsübersicht

4.1. 4.2. 4.3.

X

Entscheidung über Bescheide des Bundesasylamts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entscheidung über die Verletzung der Entscheidungspflicht des Bundesasylamts . . . . . . . . Verfahren zur Erlassung und Vorlage von Grundsatzentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183 186 186

Abkürzungsverzeichnis AbgEO ABGB Abs AgrVG AHG Art ASVG AuvBZ AVG AWG BAO BauO BDG BGBl BM BVB B-VG bzw dh DSG DVG EGMR E-GovG EGVG EMRK EO etc EuGH FSG F-VG G gem GewO idR iSd iVm Jud LH

Abgabenexekutionsordnung Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch Absatz Agrarverfahrensgesetz, BGBl I 173/1950 (wiederverlautbart), idF BGBl I 57/2002 Amtshaftungsgesetz Artikel Allgemeines Sozialversicherungsgesetz Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl I 51/1991 (wiederverlautbart), idF BGBl I 10/2004 Abfallwirtschaftsgesetz Bundesabgabenordnung Bauordnung Beamten-Dienstrechtsgesetz Bundesgesetzblatt Bundesminister Bezirksverwaltungsbehörde Bundes-Verfassungsgesetz beziehungsweise das heißt Datenschutzgesetz Dienstrechtsverfahrensgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte E-Government-Gesetz, BGBl I 10/2004 Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991, BGBl I 50/1991 (wiederverlautbart) Europäische Konvention für Menschenrechte Exekutionsordnung et cetera Europäischer Gerichtshof Führerscheingesetz Finanz-Verfassungsgesetz Gesetz gemäß Gewerbeordnung in der Regel im Sinne des/der in Verbindung mit Judikatur Landeshauptmann

Abkürzungsverzeichnis

lit LReg mwN oö PersFrBVG SPG StbG StGB StVO UBAS UVP-G UVS VfGH VfSlg vgl VStG VVG VwGG VwGH VwSlg Wr WRG Z zB ZMR ZPO ZustG ZVR

XII

litera Landesregierung mit weiteren Nachweisen oberösterreichisch Bundesverfassungsgesetz vom 29.11.1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit Sicherheitspolizeigesetz Staatsbürgerschaftsgesetz Strafgesetzbuch Straßenverkehrsordnung Unabhängiger Bundesasylsenat Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz Unabhängiger Verwaltungssenat Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofs vergleiche Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl I 52/1991 (wiederverlautbart), idF BGBl I 117/2002 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991, BGBl I 53/1991 (wiederverlautbart), idF BGBl I 137/2001 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985, BGBl I 10/1985 (wiederverlautbart), idF BGBl I 89/2004 Verwaltungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs Wiener Wasserrechtsgesetz Ziffer zum Beispiel Zentrales Melderegister Zivilprozessordnung Zustellgesetz, BGBl I 200/1982, idF BGBl I 10/2004 Zentrales Vereinsregister

A. Grundlagen Das Verwaltungsverfahrensrecht regelt die Vorgangsweise beim Vollzug von Normen (Abschnitt B.), im Gegensatz zum Organisationsrecht, das die Zuständigkeit zum Vollzug festlegt; beide Rechtsgebiete bilden das formelle Verwaltungsrecht. Das Verwaltungsstrafrecht umfasst einerseits die allgemeinen Grundsätze der Sanktionierung von Verwaltungsübertretungen, andererseits das Verwaltungsstrafverfahren, das einige Besonderheiten zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht enthält (Abschnitt C.). Die Umsetzung von Bescheiden in die Wirklichkeit folgt den Regeln des Verwaltungsvollstreckungsrechts (Abschnitt D.). Wurde im Verwaltungsverfahren ein letztinstanzlicher Bescheid erlassen (und ist somit das Verwaltungsverfahren abgeschlossen), so kommt idR immer die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofs in Betracht. Das vor diesem durchzuführende Verfahren ist im VwGG geregelt (Abschnitt E.). In Asylsachen hingegen wird Beschwerde nicht an den Verwaltungsgerichtshof, sondern an den durch das BGBl I 4/2008 neu eingerichteten Asylgerichtshof erhoben (Abschnitt F.).

1. Verfassungsrechtliche Grundlagen 1.1. Bundesstaatliche Kompetenzverteilung im Verwaltungsverfahren Das Verwaltungsverfahren ist eine Annex- oder Adhäsionsmaterie, dh dass die Gesetzgebungsund die Vollzugskompetenz sich grundsätzlich nach der Sachmaterie richten, zu der das Verfahren gehört. Um rechtsverbindliche Wirkung haben zu können, ist der Entstehungsprozess von Rechtsnormen an die Einhaltung strenger Formalverfahren gebunden. Diese beinhalten neben weiteren Voraussetzungen stets, dass Normen sprachlich zu fassen, also in Texten festzulegen sind. Juristische Tätigkeit bedeutet daher immer, Texte zu analysieren, mit Texten zu arbeiten. Beispiele: In Angelegenheiten des Art 15 Abs 1 B VG, zB im Baurecht, sind die gesetzliche Regelung und der Vollzug des Verfahrens Ländersache. Angelegenheiten des Art 10 B VG (zB Gewerberecht, Art 10 Abs 1 Z 8 B VG) sind in Gesetzgebung und Vollziehung (die idR gem Art 102 B VG in mittelbarer Bundesverwaltung durchgeführt wird) Bundessache. Das Annexprinzip ergibt sich aus Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG, der dem Bund die Gesetzgebung und Vollziehung des „Strafrechtswesens mit Ausschluss des … Verwaltungsstrafverfahrens“ zuweist. Dieser Ausschluss ergibt jedoch nur dann Sinn, wenn grundsätzlich das Verwaltungsstrafverfahren vom Kompetenztatbestand Strafrechtswesen umfasst wird (VfSlg 3054/1956). Aus dieser Bestimmung wird daher der allgemeine Grundsatz abgeleitet, dass Verwaltungsverfahren, Verwaltungsstrafverfahren (einschließlich des allgemeinen Teils des Verwaltungsstrafrechts) und Verwaltungsvollstreckung Adhäsionsmaterien sind. 1

Grundlagen

Auch Art 11 Abs 2 B-VG geht nun von diesem Prinzip aus, normiert aber eine Möglichkeit der Abweichung bzw Durchbrechung. „Soweit ein Bedürfnis nach Erlassung einheitlicher Vorschriften als vorhanden erachtet wird“ (subjektives Kriterium!), kann der Bund einheitliche Verfahrensvorschriften erlassen und deren Anwendung bei Materien, in denen die Gesetzgebung Ländersache ist, vorsehen (Bedarfskompetenz, Bedarfsgesetzgebung). In Verwaltungsangelegenheiten, die vom Bundesgesetzgeber nicht den einheitlichen Vorschriften unterworfen wurden, ist das Verwaltungsverfahren weiterhin Annexkompetenz (Beispiel: Abgabenverfahren). Abweichende Bestimmungen zu einheitlichen Bedarfsgesetzen des Bundes dürfen die Länder nur treffen, „wenn sie zur Regelung des Gegenstandes erforderlich sind“. Der VfGH vertritt jedoch diesbezüglich eine strenge Linie, indem er abweichende Sondervorschriften nur dann als zulässig erachtet, wenn dafür ein objektiver Bedarf besteht, dh wenn sie aufgrund besonderer Umstände „erforderlich“ oder „unerlässlich“ sind (VfSlg 8945/1980). Beispiel: Besondere Vorschriften wurden für das Betriebsanlagengenehmigungsverfahren erlassen (§§ 353 ff GewO). Diese Abweichungsmöglichkeit ist jedoch keinesfalls mit der Situation zu verwechseln, in der der Bedarfsgesetzgeber einzelnen einheitlichen Vorschriften nur subsidiäre Geltung verleiht, die also nur dann zur Anwendung kommen, wenn in den Verwaltungsvorschriften der Materiengesetzgeber „nichts Anderes bestimmt ist“. Dies ist bei zahlreichen Bestimmungen des AVG und des VStG der Fall, sodass in diesen Bereichen keine Vereinheitlichung erreicht wurde. Aufgrund der Ermächtigung des Art 11 Abs 2 B-VG wurden im Jahre 1925 die einheitlichen Verwaltungsverfahrensgesetze geschaffen (EGVG, AVG, VStG und VVG). Allerdings bezieht sich die Bedarfskompetenz nur auf das Verfahrensrecht und nicht auf die Organisationsvorschriften (dh betreffend die sachliche, örtliche und funktionelle Zuständigkeit), diese werden vom Organisationsgesetzgeber bzw Materiengesetzgeber erlassen. Dies gilt jedoch nach hA nicht für den Bereich des Verwaltungsstrafrechts, hier umfasst die (Bedarfs-) Kompetenz zur Regelung der allgemeinen Bestimmungen und der Verfahrensbestimmungen auch die Regelung der Zuständigkeiten (vgl die §§ 26, 27 VStG). Die besonderen Bestimmungen des materiellen Verwaltungsstrafrechts (Straftatbestände und Strafdrohungen) obliegen hingegen dem Materiengesetzgeber. Die Vollziehung der Bedarfsgesetze iSd Art 11 Abs 2 B-VG obliegt gem Art 11 Abs 4 B-VG dem Bund oder den Ländern, je nachdem, welcher Gebietskörperschaft in den Kompetenzartikeln die Vollziehung der betreffenden Materie übertragen wird. Zur Erlassung von Durchführungsverordnungen ist der Bund ermächtigt (Art 11 Abs 3 B-VG), der jedoch im Bedarfsgesetz eine Landeskompetenz dafür vorsehen darf (vgl die Ermächtigung der LReg in § 78 Abs 5 AVG). 1.2. Unabhängige Verwaltungssenate und Verwaltungsgerichtsbarkeit 1.2.1. Unabhängige Verwaltungssenate Gem Art 129 B-VG sind zur Sicherung der Rechtmäßigkeit der öffentlichen Verwaltung (neben dem VwGH) die Unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern (Art 129a ff B-VG) vorgesehen. 2

Einfachgesetzliche Grundlagen

Das Verfahren vor den UVS fällt gem Art 129b Abs 6 B-VG in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes, die Organisation und das Dienstrecht dieser Behörden sind hingegen durch Landesgesetz zu regeln. Die Zuständigkeitsregelung obliegt gem Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG dem Bundes- oder Landesgesetzgeber, je nach Gesetzgebungskompetenz in der Materie. Beispiel: § 359a GewO sieht eine Berufung an die UVS gegen erstinstanzliche Bescheide im Betriebsanlagenverfahren vor.

1.2.2. Verwaltungsgerichtsbarkeit Die Verwaltungsgerichtsbarkeit fällt in die Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz des Bundes (Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG). Sie ist in Österreich bei einem Organ zentriert, dem VwGH. Dieser ist gem Art 129 B-VG zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit der öffentlichen Verwaltung berufen. Er erkennt gem Art 130 Abs 1 B-VG über Beschwerden, mit welchen die Rechtswidrigkeit von Bescheiden oder die Verletzung der Entscheidungspflicht der Verwaltungsbehörden, einschließlich der UVS, behauptet wird. Beschwerdelegitimiert sind nicht nur Personen, die behaupten, durch den Bescheid in ihren Rechten verletzt zu sein (Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG), sondern auch Organe, denen ein Gesetz (des Bundes oder eines Landes) ausdrücklich eine Beschwerdebefugnis einräumt (Art 131 Abs 2 B-VG). Gem Art 136 B-VG sind die Einrichtung, der Aufgabenkreis und das Verfahren vor dem VwGH durch ein besonderes Bundesgesetz und durch eine auf diesem beruhende, von der Vollversammlung zu beschließende Geschäftsordnung näher zu regeln.

2. Einfachgesetzliche Grundlagen 2.1. Verwaltungsverfahren Im Jahre 1925 wurden die Verwaltungsverfahrensgesetze erlassen und im Jahre 1991 (das EGVG auch im Jahre 2008) wiederverlautbart. Dazu gehören das EGVG, das AVG, das VStG und das VVG. Weiters von zentraler Bedeutung ist das ZustG über die Zustellung von Schriftstücken im behördlichen Verfahren. Besondere Verfahrensgesetze sind das AgrVG 1950 und das DVG 1984, die BAO und die Landesabgabenordnungen, welche in diesem Rahmen nicht behandelt werden. 2.2. Verwaltungsgerichtsbarkeit Das verwaltungsgerichtliche Verfahren richtet sich nach dem 1985 wiederverlautbarten VwGG. Weitere verfahrensrechtliche Bestimmungen sowie Regelungen über die Geschäftsführung und die Organe des VwGH finden sich in der Geschäftsordnung des VwGH, die von der Vollversammlung beschlossen und vom Bundeskanzler gem § 19 VwGG im Bundesgesetzblatt kundzumachen ist (derzeit: BGBl I 45/1965).

3

Grundlagen

3. Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze Im EGVG wird festgelegt, welche Behörden die Verwaltungsverfahrensgesetze in welchen Angelegenheiten bei der Besorgung der behördlichen Aufgaben anzuwenden haben. Gemeint ist damit ausschließlich die Hoheitsverwaltung (im Gegensatz zur Privatwirtschaftsverwaltung) und zwar hinsichtlich der Erlassung von Bescheiden, nicht aber hinsichtlich der Erlassung von Verordnungen, der Erteilung von Weisungen oder der Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt. Auch wenn keine Verwaltungsverfahrensvorschriften anwendbar sind, sind nach der Judikatur des VfGH und des VwGH so genannte „Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens“ maßgeblich. Zu diesen Grundsätzen gehören das Parteiengehör, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die Pflicht zur Begründung von Bescheiden (VwSlg 1196 A/1950; VwGH 29. 11. 2005, 2004/06/0096). In Art III Abs 1 EGVG sind überdies völlig unterschiedliche Verwaltungsstraftatbestände enthalten (Winkelschreiberei, Verbreitung nationalsozialistischen Gedankenguts etc). 3.1. Anwendungsbereich Die Behörden, die zumindest teilweise das AVG, das VStG und das VVG anzuwenden haben, sind explizit im EGVG genannt. In den folgenden Aufzählungen finden sich einige wichtige Beispiele, Einzelheiten sind dem EGVG zu entnehmen. 3.1.1. Anwendbarkeit des AVG, des VStG und des VVG Folgende Behörden haben das AVG, das VStG und das VVG anzuwenden (Art I Abs 2 lit A iVm Art I Abs 2 lit F EGVG) s Behörden der allgemeinen staatlichen Verwaltung in den Ländern (Z 1): das sind der BH (Landesverwaltung, mittelbare Bundesverwaltung), die LReg (Landesverwaltung) und der LH (mittelbare Bundesverwaltung); s Organe der Städte mit eigenem Statut (Z 3): Bürgermeister bzw Magistrat (Wien); s Bundespolizeibehörden (Z 6); s Sicherheitsdirektionen (Z 7). Gem Art I Abs 3 EGVG sind diese Verwaltungsverfahrensgesetze auch auf das Verfahren vor den Bundesministerien anzuwenden, wenn der BM s in erster Instanz tätig wird s oder als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder als im Instanzenzug übergeordnete Behörde handelt (allerdings nur dann und soweit, als die untergeordnete Behörde diese Verfahrensgesetze anzuwenden hatte). 3.1.2. Anwendbarkeit des AVG, des VStG, nicht aber des VVG Gem Art I Abs 2 lit A EGVG (ausgenommen der Z 1, 3, 6, 7) haben beispielsweise die UVS (Z 2) und die Grundverkehrsbehörden (Z 16) das AVG und das VStG, nicht aber das VVG, anzuwenden. 4

Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze

3.1.3. Anwendbarkeit des AVG in vollem Umfang und des VStG mit Ausnahme der §§ 37, 39, 50, 56 VStG (Sicherheitsleistung, Beschlagnahme, Organstrafverfügung, Privatanklagesachen) Einige Behörden haben gem Art I Abs 2 lit B EGVG das AVG in vollem Umfang und das VStG zum Teil anzuwenden: s Gemeindeorgane (ausgenommen Organe der Städte mit eigenem Statut), Organe der Gemeindeverbände; s Organe der Körperschaften, Anstalten und Fonds des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht anderweitig vom EGVG erfasst sind; Beispiele: Organe der Österreichischen Hochschülerschaft, der Agrarmarkt Austria, der Diplomatischen Akademie. Ausgenommen, weil anderweitig vom EGVG erfasst (s unten 3.2.3.), sind Organe der gesetzlichen beruflichen Interessenvertretungen (Rechtsanwaltskammer, Notariatskammer etc) sowie Organe der Sozialversicherungsträger. s

Vollzugsbehörden I. Instanz und Vollzugsoberbehörden nach dem Strafvollzugsgesetz.

3.1.4. Anwendbarkeit nur des AVG Zu den Behörden, welche gem Art I Abs 2 lit C EGVG nur das AVG anzuwenden haben, gehören die Organe der Universitäten und der Pädagogischen Hochschulen (Z 29), das Bundesasylamt (Z 30) und die Datenschutzkommission (Z 36). 3.1.5. Anwendbarkeit des AVG mit Ausnahme des § 64 (aufschiebende Wirkung der Berufung) Art I Abs 2 lit D EGVG nennt die Behörden, die das AVG mit Ausnahme des § 64 AVG anzuwenden haben. Dazu gehören die Landesgeschäftsstellen und regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice (Z 38) sowie die Arbeitsinspektorate und Verkehrs-Arbeitsinspektorate (Z 39). Allerdings kann der Gesetzgeber auch diese Behörden zur Anwendung des § 64 verpflichten. 3.1.6. Anwendbarkeit nur des VStG Gem Art I Abs 2 lit E EGVG haben beispielsweise die Agrarbehörden von den Verwaltungsverfahrensgesetzen nur das VStG anzuwenden. Im Übrigen richtet sich das Verfahren vor den Agrarbehörden in Angelegenheiten der Bodenreform nach dem AgrVG 1950, welches auf dem Kompetenztatbestand des Art 12 Abs 2 B-VG beruht. Die Agrarbehörden sind im AgrarbehördenG und in den Ausführungsgesetzen der Länder geregelt. Das AgrVG knüpft an das AVG an, welches auch im Agrarverfahren anzuwenden ist. Das AgrVG enthält ansonsten einige abweichende Bestimmungen, die der Anwendung des AVG vorgehen.

5

Grundlagen

3.2. Ausnahmen Gem Art II Abs 4 und 5 EGVG sind die Verwaltungsverfahrensgesetze auf folgende behördliche Angelegenheiten nicht anzuwenden (soweit nicht der einfache Gesetzgeber anderes bestimmt): 3.2.1. Ausnahme bestimmter Materien Folgende Sachbereiche sind explizit vom Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze ausgenommen: s Abgabenangelegenheiten des Bundes, der Länder und der Gemeinden (Art I Abs 4 EGVG), auf diese sind die BAO und die Landesabgabenordnungen anzuwenden; s Angelegenheiten der Beiträge an sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaften, Anstalten und Fonds, soweit sie durch die Bundesfinanzverwaltung eingehoben werden (Art I Abs 4 EGVG); s Dienstrechtsverfahren: Dafür gibt es die spezielle Regelung des DVG 1984 (Art I Abs 5 Z 1 EGVG). Das DVG erklärt, dass die Bestimmungen des AVG mit den im DVG normierten Abweichungen anzuwenden sind, und normiert im folgenden explizit auf das AVG bezogene abweichende Bestimmungen. s Durchführung von Wahlen, Volksabstimmungen und Volksbegehren (Z 2); s Disziplinarverfahren (Z 3). 3.2.2. Ausnahme bestimmter Akte Ausgenommen vom Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze sind Prüfungen, die Ausnahme gilt jedoch nicht für das Verfahren der Zulassung zur Prüfung (Art I Abs 5 Z 4 EGVG). 3.2.3. Ausnahme des Verfahrens bestimmter Organe Art I Abs 2 lit B Z 27 EGVG nimmt ausdrücklich das behördliche Verfahren vor bestimmten Organen von der Anwendung der Verwaltungsverfahrensgesetze aus. Nicht anzuwenden sind diese Gesetze daher von den Organen der Kirchen und Religionsgesellschaften, der gesetzlichen beruflichen Vertretungen und der Sozialversicherungsträger.

6

B. Das allgemeine Verwaltungsverfahren 1. Zuständigkeit der Behörden 1.1. System der festen Zuständigkeitsverteilung

Hinweis: Paragraphenangaben ohne Nennung des zugehörigen Gesetzes beziehen sich in Kapitel B immer auf das AVG.

Der einfache Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich dazu verpflichtet (Art 18 Abs 1, Art 83 Abs 2 B-VG), die Zuständigkeit der Behörde klar, zweifelsfrei und konkret zu bestimmen. Jede Behörde hat nur innerhalb des genau abgegrenzten Zuständigkeitsbereiches zu handeln. Verfassungsrechtlicher Hintergrund dieses Gebots ist das rechtsstaatliche Prinzip, demzufolge der grundsätzlich unbegrenzten Freiheit der Bürger die strenge Verhaltensbindung der staatlichen Organe gegenübersteht. Halten die Behörden sich nicht an die ihnen eingeräumte Zuständigkeit, verletzt dies das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf den gesetzlichen Richter (Art 83 Abs 2 B-VG). Dies ist einerseits dann der Fall, wenn eine Behörde eine Zuständigkeit in Anspruch nimmt, die ihr nach dem Gesetz nicht zukommt (VfSlg 11.073/1986), und andererseits dann, wenn die zuständige Behörde ihre Zuständigkeit ablehnt und damit die Sachentscheidung verweigert (VfSlg 9696/1983, 14.690/1996). Auch die Entscheidung durch eine unrichtig zusammengesetzte Kollegialbehörde bildet einen Fall der Unzuständigkeit (VfSlg 5522/1967, 14.499/1996; VwGH 23. 11. 1990, 89/17/0031). Eigenmächtige Abweichungen von der Zuständigkeitsverteilung sind unzulässig. Der Gesetzgeber kann jedoch eine Delegation (Übertragung einer gesetzlich zugewiesenen Kompetenz durch Willensakt des zuständigen Organs auf ein anderes Organ) oder eine Devolution (Übergang der Zuständigkeit ohne Willensakt des zuständigen Organs) vorsehen. 1.2. Arten der Zuständigkeit 1.2.1. Sachliche Zuständigkeit Unter sachlicher Zuständigkeit versteht man die Befugnis einer Verwaltungsbehörde, in bestimmten Angelegenheiten Akte der Vollziehung zu setzen. Die Festlegung der sachlichen Zuständigkeit obliegt nicht dem Verfahrensgesetzgeber, sondern dem Materiengesetzgeber (vgl § 1) und fällt nicht in die Bedarfsgesetzgebungskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG. Für den Fall, dass im Materiengesetz keine Regelung der sachlichen Zuständigkeit getroffen wird, dh subsidiär, und dass der Bund der Materiengesetzgeber ist, bestimmt § 2, dass in Angelegenheiten der Bundesverwaltung die BVB bzw Bundespolizeibehörde in I. Instanz und der Landeshauptmann in II. Instanz sachlich zuständig ist (mittelbare Bundesverwaltung). 7

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

In Angelegenheiten der Landesverwaltung hingegen haben die Länder als Materiengesetzgeber die Regelung zu treffen. Subsidiär ist die BVB I. Instanz und die LReg II. Instanz (das ergibt sich aus der VO RGBl 1853/10 und aus Art 101 Abs 1 B-VG). 1.2.2. Örtliche Zuständigkeit Jede Behörde hat auch einen örtlichen Wirkungsbereich und ist somit bei der Ausübung ihrer sachlichen Zuständigkeit räumlich begrenzt. Die örtliche Zuständigkeit wird festgelegt, indem der Materiengesetzgeber eine Verknüpfung zwischen einer Rechtssache und einem Amtssprengel (für dessen Einrichtung der Organisationsgesetzgeber zuständig ist) herstellt. Für den Fall der Nichtregelung durch den Materiengesetzgeber enthält § 3 folgende Vorgaben (subsidiäre Regelung): s Primär ist für Verwaltungsangelegenheiten betreffend ein unbewegliches Gut die Behörde zuständig, in deren Sprengel das Gut liegt (Z 1); s Bei Verwaltungssachen betreffend den Betrieb einer Unternehmung oder eine sonstige dauernde Tätigkeit ist der Ort des Betriebs bzw der Ausübung relevant (Z 2); s Ansonsten wird die örtliche Zuständigkeit in folgender Weise bestimmt (Z 3): – Zunächst nach dem Hauptwohnsitz, Die Definition des Hauptwohnsitzes natürlicher Personen enthält Art 6 Abs 3 B-VG: dieser ist dort begründet, wo sich die Person in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen. Bei juristischen Personen knüpft man an den gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Sitz an. – – – –

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dann nach dem Aufenthalt, nach dem letzten Hauptwohnsitz im Inland oder schließlich nach dem letzten Aufenthaltsort im Inland. Kann die örtliche Zuständigkeit nach keinem dieser Kriterien bestimmt werden oder besteht Gefahr in Verzug, ist der Ort des Anlasses zum Einschreiten entscheidend. Letztlich obliegt die Sache der sachlich in Betracht kommenden obersten Behörde.

§ 3 ist keine Regelung des Verwaltungsverfahrensrechts. Da er sich nicht nur auf die Bundesverwaltung bezieht, sondern auf den gesamten Anwendungsbereich des AVG, ist er bezüglich der Angelegenheiten, die in die Landesgesetzgebungskompetenz fallen, kompetenz- und daher verfassungswidrig. Die Verletzung der örtlichen Zuständigkeit verletzt nicht das Recht auf den gesetzlichen Richter, wenn in II. Instanz die sachlich und örtlich zuständige Behörde entscheidet (VfSlg 3966/1961, 5236/1966). Ist die I. Instanz hingegen sachlich unzuständig, verletzt der Bescheid jedenfalls Art 83 Abs 2 B-VG, auch wenn in letzter Instanz die zuständige Behörde entscheidet.

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Zuständigkeit der Behörden

1.2.3. Funktionelle Zuständigkeit Die funktionelle Zuständigkeit – dh die Verteilung der Funktionen auf verschiedene Organe des sachlich und örtlich zuständigen Organkomplexes – ist eigentlich ein Teil der sachlichen Zuständigkeit (VwSlg 9742 A/1979). Beispiele: Festlegung des Instanzenzuges, Aufteilung von Aufgaben zwischen Mitgliedern von Kollegialorganen, Zuteilung zu den verschiedenen Wirkungsbereichen einer Behörde. Die Regelung der funktionellen Zuständigkeit kommt daher dem Materiengesetzgeber zu, subsidiär ist für die Angelegenheiten der Bundesverwaltung § 2 maßgeblich (siehe oben 1.2.1). 1.3. Zuständigkeitskonkurrenz Zuständigkeitskonkurrenz oder -kumulation entsteht, wenn in derselben Rechtssache gleichzeitig zwei oder mehrere Verwaltungsbehörden sachlich und örtlich zuständig sind. Beispiel: Baubewilligung betreffend ein Bauwerk, das sich über zwei Grundstücke erstrecken soll, die in verschiedenen Sprengeln liegen. § 4 ordnet für Fälle, in denen sich aus den besonderen Verwaltungsvorschriften oder aus § 3 Z 1 oder Z 2 mehrere zuständige Behörden ergeben, an, dass die Behörden einvernehmlich vorzugehen haben. Das bedeutet, dass jede zuständige Behörde einen gleichlautenden Bescheid zu erlassen hat. Der VwGH verlangt die Erlassung eines einvernehmlichen Bescheides aller Behörden. Kommt keine Übereinstimmung zustande, geht die Zuständigkeit zur Entscheidung auf die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde über, diese muss den Übergang von Amts wegen wahrnehmen. Sind demnach wieder verschiedene Oberbehörden zuständig, zwischen denen kein Einvernehmen erzielt wird, entscheidet die sachlich in Betracht kommende oberste Behörde. Gem § 4 Abs 3 ist im Falle von Gefahr im Verzug jede zuständige Behörde zur Setzung der zur Gefahrenabwehr notwendigen Maßnahmen und zur Verständigung der anderen Behörden verpflichtet. Keine Lösung bietet § 4 in Fällen, in denen s sich die Zuständigkeit mehrerer Behörden aus § 3 Z 3 ergibt, s eine der Behörden das AVG nicht anzuwenden hat oder s es für den Fall der Nichteinigung keine gemeinsame oberste Behörde gibt (zB gleichzeitige Zuständigkeit mehrerer LReg). Eine Sondervorschrift enthält Art 15 Abs 7 B-VG für Fälle, in denen Organe verschiedener Länder in Angelegenheiten, in denen dem Bund die Gesetzgebung und den Ländern die Vollziehung zusteht, sachlich und örtlich zuständig sind. In diesen Fällen sind die Landesorgane zum einheitlichen Vorgehen verpflichtet. Nach sechs Monaten, in denen keine einvernehmliche Entscheidung gefallen ist, geht die Zuständigkeit auf Antrag der Partei auf den zuständigen BM über. Auch einfache Verwaltungsvorschriften sehen gelegentlich Sondervorschriften zur Lösung von Zuständigkeitskonkurrenzen vor, wie zB § 101 Abs 1 WRG oder §§ 334, 335 GewO. 9

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

1.4. Zuständigkeitskonflikt Ein Zuständigkeitskonflikt liegt vor, wenn aufgrund der gesetzlichen Grundlage nur eine Behörde zur Besorgung einer Verwaltungsangelegenheit sachlich und örtlich zuständig ist, aber mehrere Behörden tätig werden (positiver Zuständigkeitskonflikt) oder die Zuständigkeit ablehnen, eine davon zu Unrecht (negativer Zuständigkeitskonflikt). Der Unterschied zur Zuständigkeitskonkurrenz liegt darin, dass rechtlich nur eine Behörde zuständig ist. Gem § 5 Abs 1 entscheidet über den Konflikt die sachlich in Betracht kommende gemeinsame Oberbehörde durch verfahrensrechtlichen Bescheid von Amts wegen oder auf Antrag der Parteien. Liegt Gefahr im Verzug vor, so hat jede der beteiligten Behörden die zur Gefahrenabwehr notwendigen Amtshandlungen in ihrem Bereich vorzunehmen und die anderen Behörden zu verständigen (§ 5 Abs 2). Diese Regelung hat wenig Sinn, da sich bei negativen Kompetenzkonflikten ohnehin keine Behörde als zuständig erachtet, also keine Behörde Maßnahmen setzt, und bei positiven Kompetenzkonflikten jede Behörde schon deswegen tätig wird, weil sie sich für zuständig hält. Keine Lösung bietet § 5 in folgenden Fällen: s Es gibt keine sachlich in Betracht kommende gemeinsame Oberbehörde (zB bei Kompetenzstreitigkeiten zwischen einer Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich und einer BVB). s Nicht alle beteiligten Organe haben das AVG anzuwenden. Neben der Entscheidung durch eine übergeordnete Behörde gibt es noch andere, nicht in diesem Zusammenhang im AVG genannte Möglichkeiten. s Zwischen über- und untergeordneten Behörden können Zuständigkeitskonflikte durch Weisung gelöst werden. s Gem Art 138 Abs 1 B-VG fallen Kompetenzkonflikte zwischen den Ländern, zwischen einem Land und dem Bund oder zwischen Verwaltungsbehörden und Gerichten in die Entscheidungsbefugnis des VfGH, der auf Antrag einer Partei oder einer beteiligten Behörde tätig wird. s Die Parteien können gegen eine Entscheidung einer unzuständigen Behörde Rechtsmittel ergreifen (Berufung, Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts). s Negative Zuständigkeitskonflikte können den Gegenstand eines Devolutionsantrags (§ 73 Abs 2) oder einer Säumnisbeschwerde (Art 132 B-VG) bilden. x Letztlich kann die Oberbehörde einer unzuständigen Behörde deren zu Unrecht ergangene Sachentscheidung gem § 68 Abs 4 Z 1 aufheben (siehe unten 5.4.3). 1.5. Unzuständigkeit und ihre Folgen Die Entscheidung durch eine unzuständige Behörde belastet den Bescheid mit einem Mangel, der in der Berufung oder in einer Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts aufgegriffen werden kann. Außerdem kann ein solcher Bescheid durch die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde von Amts wegen gem § 68 Abs 4 Z 1 aufgehoben werden. 10

Zuständigkeit der Behörden

1.5.1. Amtswegige Wahrnehmung der Zuständigkeit Verwaltungsbehörden haben ihre Zuständigkeit von Amts wegen und in jeder Verfahrenslage wahrzunehmen. Maßgeblich für die Feststellung der Zuständigkeit ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides. Auch nach Anhängigwerden eines Verwaltungsverfahrens ist eine eintretende Unzuständigkeit aufzugreifen und das Verfahren an die zuständige Behörde weiterzuleiten. Es gibt also keine perpetuatio fori (Fortwirken der Zuständigkeit der Behörde). Die Judikatur macht davon jedoch eine Ausnahme: Ändert sich die Zuständigkeit der Unterinstanz durch Änderung der Sachlage erst im Rechtsmittelverfahren, bleibt die bisher gegebene Zuständigkeit der Rechtsmittelbehörde bestehen (VwGH 30. 5. 1995, 95/18/0120). Die gesetzlich festgelegte Zuständigkeit kann weder durch die Behörde noch durch die Parteien geändert werden (§ 6 Abs 2: keine prorogatio fori). 1.5.2. Weiterleitung Hält sich die Behörde zur Entscheidung über ein bei ihr eingelangtes Anbringen für unzuständig, hat sie das Anbringen nur dann zurückzuweisen, wenn s die beantragende Partei auf der Zuständigkeit beharrt, s es keine zuständige Behörde gibt, an die weitergeleitet oder verwiesen werden könnte, oder s Zweifel an der Unzuständigkeit der Behörde, die Adressat des Anbringens ist, bestehen. Ansonsten kann die Behörde den Antragsteller an die zuständige Behörde verweisen oder selbst das Anbringen an die zuständige Behörde weiterleiten (§ 6 Abs 1). Die Weiterleitung muss „ohne unnötigen Aufschub“ vorgenommen werden, sie erfolgt „auf Gefahr des Einschreiters“, dh dieser trägt das Risiko einer Fristversäumnis wegen Verlusts oder Verspätung des Einlangens. Die Tage des Postenlaufs werden gem § 33 Abs 3 nicht in die Frist eingerechnet, dh es reicht, wenn die unzuständige Behörde das Anbringen innerhalb der Frist zur Post bringt. Die Weiterleitung durch formlose Verfügung befreit die unzuständige Behörde von ihrer Entscheidungspflicht. Diese lebt aber wieder auf, wenn der Antragsteller weiterhin die Zuständigkeit der ursprünglichen Behörde behauptet (VwSlg 12.896 A/1989). 1.6. Befangenheit von Verwaltungsorganen Die Entscheidung im Verwaltungsverfahren darf nicht von Organwaltern getroffen werden, die zu einer Partei oder zum Verfahrensgegenstand in einem bestimmten Naheverhältnis stehen und daher nicht objektiv und unparteiisch sind oder zu sein scheinen. Die Regelung der Befangenheit findet auch auf Amtssachverständige (§ 53 Abs 1), in modifizierter Form auf nichtamtliche Sachverständige (§ 53 Abs 1 2. Satz) und auf Dolmetscher (§ 39a Abs 1 iVm § 53) Anwendung. Die Befangenheitsgründe gelten nicht für juristische Personen (VwSlg 2221 A/1951) oder für Behörden als solche (VwGH 29. 3. 2000, 94/12/0180). 11

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

1.6.1. Befangenheitsgründe a) Absolute Befangenheitsgründe § 7 Abs 1 nennt Gründe, bei deren Vorliegen das Verwaltungsorgan jedenfalls als befangen erachtet wird: s Naheverhältnis zu einer Partei als Angehöriger (Z 1); Angehörige sind gem § 36a Ehegatten, nähere Verwandte und Verschwägerte, Wahleltern und -kinder sowie Pflegeeltern und -kinder, Personen in einer Lebensgemeinschaft; s Bevollmächtigung durch eine Partei (Z 2); s im Berufungsverfahren, wenn die betreffende Person an der Erlassung des unterinstanzlichen Bescheids unmittelbar beteiligt war (Z 4). b) Relative Befangenheitsgründe Ein Verwaltungsorgan darf sein Amt ferner auch dann nicht ausüben, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen (§ 7 Abs 1 Z 3). Der VwGH beurteilt eine mögliche Befangenheit danach, ob ein Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände einen Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Organwalters zu zweifeln (VwGH 16. 7. 1992, 92/09/0120). Befangenheit liegt nur dann vor, wenn eine unparteiische Entscheidung in Bezug auf die konkreten Fachfragen durch unsachliche psychologische Motive gehemmt ist (VwGH 24. 1. 1991, 89/06/0212). Nicht ausreichend für eine Befangenheit sind bloße Animositäten (VwGH 13. 3.1991, 90/13/0211) oder parteipolitische Zugehörigkeiten (VwSlg 2422 A/1952; vgl auch VfSlg 13.338/1993). 1.6.2. Rechtsfolgen der Befangenheit von Organwaltern s Veranlassung der Vertretung von Amts wegen Jedes Verwaltungsorgan muss von Amts wegen seine mögliche Befangenheit prüfen und bejahendenfalls seine Vertretung veranlassen (§ 7 Abs 1). Bei Gefahr im Verzug hat auch ein befangenes Organ unaufschiebbare Amtshandlungen zu setzen, wenn nicht für unverzügliche Vertretung gesorgt werden kann. s Kein Ablehnungsrecht Parteien und Beteiligte haben kein subjektives Recht auf Ablehnung eines Verwaltungsorgans und auch keine Möglichkeit, eine Vertretung zu beantragen (VfSlg 5054/1965; VwSlg 15.293 A/1928). Anderes gilt allerdings im Fall der Befangenheit eines nichtamtlichen Sachverständigen. s Keine Unzuständigkeit Die Befangenheit des Organwalters bewirkt nicht die Unzuständigkeit des Organs (VfSlg 5334/1966; VwGH 13. 4. 1993, 90/05/0224). Auch eine Kollegialbehörde, der ein befangenes Organ angehört, ist weder unzuständig noch unrichtig zusammengesetzt. Daher liegt in solchen Fällen keine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter vor (VfSlg 3408/1958), außer wenn die Verwaltungsvorschriften ausnahmsweise ein Ablehnungsrecht der Parteien vorsehen und der Ablehnungsantrag zu Unrecht abgewiesen wird (VfSlg 2609/1953) oder das 12

Parteien, Beteiligte und Vertreter

Ablehnungsrecht der Parteien durch Nichtbekanntgabe der Mitglieder einer Kollegialbehörde umgangen wird (VfSlg 13.526/1993). Keine Aufhebung des erlassenen Bescheids wegen Rechtswidrigkeit durch die Berufungsbehörde Eine Aufhebung durch die Berufungsbehörde kommt nicht in Betracht, wenn der Bescheid ansonsten rechtmäßig ist (VwSlg 2422 A/1952). Hat in der Berufungsinstanz ein nicht befangenes Organ entschieden, gilt der Verfahrensmangel jedenfalls als geheilt (VwGH 23. 5. 1995, 93/07/0006). s

s Möglichkeit der Aufhebung des Bescheides durch den VwGH Die Befangenheit eines Verwaltungsorgans führt nur dann zur Aufhebung des Bescheides durch den VwGH, wenn die Behörde bei Nichtvorliegen des Mangels zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, es sich also um einen wesentlichen Verfahrensmangel iSd § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG handelt.

2. Parteien, Beteiligte und Vertreter Im Verwaltungsverfahrensrecht gilt der Grundsatz, dass (idR durch Erlassung eines Bescheides) betroffene Personen am Verfahren teilnehmen und bei der Feststellung oder Gestaltung ihrer Rechtssphäre mitwirken können. 2.1. Partei- und Prozessfähigkeit Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren ist die Partei- und Prozessfähigkeit. Unter Parteifähigkeit versteht man die prozessuale Rechtsfähigkeit, dh die Fähigkeit einer Person, Trägerin von prozessualen Rechten und Pflichten zu sein. Nicht parteifähig sind Gesellschaften bürgerlichen Rechts, eine „Gemeinschaft von Liegenschaftseigentümern“ oder eine Firma, da es sich nicht um juristische Personen handelt. Die Fähigkeit natürlicher Personen, durch eigenes Handeln oder durch das eines selbstgewählten Vertreters rechtswirksame Verfahrenshandlungen zu setzen, nennt man Prozessfähigkeit oder prozessuale Handlungsfähigkeit. Juristische Personen selbst sind nicht prozessfähig. Sie können sich am Verfahren nur durch ihre nach Gesetz oder Satzung zur Vertretung zuständigen Organe beteiligen (VwGH 13. 11. 1992, 91/17/0047). Prozessunfähigkeit liegt bei Unmündigkeit sowie bei vorübergehender Sinnesverwirrung oder dauerndem geistigen Gebrechen vor. Die Partei- und Prozessfähigkeit von Personen bestimmt sich gem § 9 primär nach den Verwaltungsvorschriften, subsidiär nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Das AVG legt sohin die zivilrechtliche Rechts- und Geschäftsfähigkeit zugrunde. Bescheide, die nicht parteiund prozessfähigen Personen zugestellt werden, entfalten diesen gegenüber keine Rechtswirkungen (VwSlg 7409 A/1968, 8057 A/1971). Von der Prozessfähigkeit zu unterscheiden ist die Postulationsfähigkeit. Darunter versteht man die Fähigkeit, selbst (also nicht durch einen gewillkürten Vertreter) Parteihandlungen zu setzen. 13

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Beispiel: Eine Partei, die gem § 34 Abs 2 von einer Amtshandlung ausgeschlossen wurde (Ordnungsstrafe), ist nicht postulationsfähig. Für sie kann nur ein gewählter Vertreter, dessen Bestellung ihr aufzutragen ist, handeln. 2.2. Parteien 2.2.1. Parteibegriff Parteien sind natürliche und juristische Personen, die „an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind“ (Legaldefinition des § 8). Die Unterscheidung zwischen Rechtsanspruch und rechtlichem Interesse ist heute weitgehend bedeutungslos geworden. Parteistellung hat, wem in den jeweiligen Verwaltungsvorschriften (zB GewO, BauO) subjektive Rechte eingeräumt werden. Bloß faktische oder wirtschaftliche Interessen begründen keine Parteistellung, sofern sie nicht durch ein Gesetz zu rechtlichen Interessen erhoben werden, ebensowenig öffentliche Interessen (VwGH 30. 9. 1992, 89/03/0224). 2.2.2. Subjektive öffentliche Rechte Nach der herrschenden Ansicht versteht man unter dem Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts die dem Einzelnen kraft öffentlichen Rechts verliehene Rechtsmacht, vom Staat zur Verfolgung seiner Interessen ein bestimmtes Verhalten zu verlangen. Subjektive öffentliche Rechte sind von den Befugnissen staatlicher Organe zu unterscheiden, die in Wahrung des öffentlichen Interesses ausgeübt werden (Kompetenzen). Nach der überwiegenden Lehre und der Rechtsprechung (VwGH 18. 10. 1994, 94/04/0016) liegt ein subjektives öffentliches Recht nur vor, wenn es auch (etwa durch Klage oder Beschwerde) durchsetzbar ist. Nach anderer Meinung handelt es sich bei der Durchsetzbarkeit um eine Rechtsfolge des Vorliegens subjektiver öffentlicher Rechte. Jedenfalls sind diese idR mit einer Durchsetzungsmöglichkeit verbunden (insbesondere weil § 8 den Trägern solcher Rechte Parteistellung einräumt). Dieser Zusammenhang ist grundsätzlich verfassungsrechtlich geboten (VfSlg 14.295/1995), aber nicht begriffsnotwendig. Ein wesentlicher Zweck der subjektiven öffentlichen Rechte ist die Wahrung individueller Interessen durch die Einräumung der Parteistellung und die Möglichkeit, die höchstgerichtliche Kontrolle des Verwaltungshandelns in Anspruch zu nehmen. Die Beurteilung, ob eine gesetzliche Vorschrift ein subjektives Recht gewährt, ist einfach, wenn die (Materien-)Vorschrift ausdrücklich bestimmte Personen begünstigt oder einer Person explizit die Parteistellung einräumt (Legalpartei). Insbesondere dann aber, wenn subjektive Rechte nur in Gestalt von Pflichten anderer zum Ausdruck kommen, ist der Interpretationsvorgang schwierig. Für solche Fälle hat die Lehre auf Basis der Interessentheorie die Schutznormtheorie entwickelt, welche durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts aufgegriffen wurde: Wird der Behörde durch eine Norm des objektiven Rechts eine Pflicht nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern insbesondere auch im Interesse bestimmter Personen auferlegt, so wird im Rechtsstaat vermutet, dass diese Personen eine subjektive Berechtigung und somit Parteistellung haben (VfSlg 12.838/1991; VwSlg 9151 A/1976). Es kommt daher auf den 14

Parteien, Beteiligte und Vertreter

vom materiellen Recht verfolgten Schutzzweck an, welcher nicht nur im allgemeinen Ordnungszweck bestehen darf. Die Annahme eines subjektiven Rechts setzt somit ein von der Rechtsordnung gewolltes Element voraus, welches das Individuum begünstigt. Im Gegensatz dazu gibt es auch begünstigende Wirkungen, die sich aus der objektiven Rechtslage ergeben, ohne dass diese Rechtslage ein subjektives Recht auf die begünstigende Wirkung einräumt (Rechtsreflex). Der Begriff der subjektiven öffentlichen Rechte und der Begriff der Parteistellung stehen idR in untrennbarem Zusammenhang, sind aber nicht gleichzusetzen. Es ist auch möglich, dass die Parteistellung und die Einräumung subjektiver öffentlicher Rechte auseinander fallen: einerseits, wenn der Gesetzgeber die Parteistellung trotz Fehlens einer subjektiven Berechtigung einräumt, andererseits, wenn die Parteistellung gesetzlich ausgeschlossen ist, obwohl sie nach den materiellen Vorschriften in Verbindung mit § 8 gegeben wäre. Beispiel: Ausschluss oder Beschränkung der Parteistellung im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 359b GewO. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit derartiger von § 8 abweichender Regelungen ist insbesondere an Art 11 Abs 2 B-VG zu messen. Subjektive private Rechte begründen grundsätzlich keine subjektiven öffentlichen Rechte und sind daher auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. 2.2.3. Arten und Umfang der Parteistellung Nach der Art der Beteiligung am Verwaltungsverfahren unterscheidet man zwischen Hauptparteien und Nebenparteien: Hauptparteien sind der Antragsteller und diejenigen Parteien, denen eine Verpflichtung auferlegt wird. Hauptparteien haben ein Mitspracherecht hinsichtlich aller für die Entscheidung maßgeblichen Fragen. Mitbeteiligten Parteien soll eine Berechtigung eingeräumt oder eine Verpflichtung auferlegt werden, nur hinsichtlich dieser Berechtigung oder Verpflichtung besteht ein beschränktes Mitspracherecht der Partei, das häufig in der Möglichkeit der Erhebung von Einwendungen besteht. Im Fall von Legalparteien stellt der Materiengesetzgeber selbst durch Definitionen oder Aufzählungen klar, wer in einer Verwaltungssache Parteistellung hat. Mit der Stellung einer Legalpartei ist zwar regelmäßig, nicht aber notwendigerweise die Einräumung eines materiellen subjektiven Rechts verbunden. Ein Beispiel für Parteien ohne subjektives Recht sind die Formalparteien, deren Anspruch auf die Mitwirkung im Verfahren als Partei beschränkt ist. Der Zweck dieser prozessualen Rechtsstellung liegt meist in der Mitwirkung zur Wahrung öffentlicher Interessen. Ein Sonderfall der Formalpartei sind die Organparteien. Hier wird Verwaltungsorganen die Stellung einer solchen Partei eingeräumt. Gegen den verfahrensbeendenden Bescheid können Formal- und Organparteien wegen Verletzung ihrer prozessualen Rechte Beschwerde gem Art 131 B-VG erheben, in der Sache selbst haben sie aber mangels materieller subjektiver Rechte keine Beschwerdelegitimation (VwSlg 12.662 A/1988). 15

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

2.2.4. Parteienrechte Wer Parteistellung innehat, verfügt über folgende Rechte: s Akteneinsicht (§ 17) s Parteiengehör (§§ 37, 43 Abs 2, 3 und 4) s Ablehnung eines nichtamtlichen Sachverständigen oder Dolmetschers (53 Abs 1) s Ladung zur mündlichen Verhandlung (§§ 41 und 42) s Verkündung bzw Zustellung des Bescheids (§ 62 Abs 1 bis 3, § 67g) s Erhebung von Rechtsmitteln (§§ 57, 63) s Geltendmachung der Entscheidungspflicht (§ 73) s Erhebung von Rechtsbehelfen (Antrag auf Wiederaufnahme gem § 69, Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem § 71) 2.2.5. Strittige Parteistellung und übergangene Partei Wird eine Partei von der Behörde dem Verfahren zu Unrecht nicht beigezogen (obwohl sie von Gesetzes wegen zu beteiligen wäre), verliert sie ihre Parteistellung nicht. Zur Geltendmachung ihrer Parteistellung hat sie folgende Möglichkeiten: s Antrag auf bescheidmäßige Feststellung der Parteistellung (bis zur Zustellung des Bescheids bzw bis zur Beiziehung im Verfahren). Im Feststellungsverfahren hat der Antragsteller jedenfalls Parteistellung. s Sie kann nach Abschluss des Verfahrens unbefristet die nachträgliche Zustellung des zuletzt ergangenen Bescheids verlangen. s Sie kann Berufung gegen einen im Mehrparteienverfahren erlassenen, ihr jedoch nicht zugestellten Bescheid (VfSlg 7941/1976; VwSlg 2728 A/1952) bzw bei Erschöpfung des Instanzenzugs Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts erheben. s Ihr steht bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung die Möglichkeit der nachträglichen Erhebung aller Einwendungen in einem eigenen Schriftsatz oder im Rechtsmittel offen. Eine übergangene Partei kann es nicht geben, wenn eine § 42 Abs 1 entsprechende „doppelte“ Kundmachung der mündlichen Verhandlung erfolgt ist (siehe unten 4.3.11.). 2.2.6. Verwaltungsverfahrensgemeinschaft Haben mehrere Bewerber die Erteilung einer Berechtigung beantragt, die die Behörde nur einem von ihnen erteilen kann, bilden die Antragsteller nach der Judikatur des VfGH und des VwGH in gewissen Fällen eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft. Die Behörde hat ein einheitliches Verfahren zu führen und an alle Parteien einen die Sache erledigenden Bescheid zu erlassen, der mit Erteilung des Rechts an einen Bewerber die Anträge der übrigen Bewerber abweist. Beispiele: Erteilung einer Apothekenkonzession; Ernennung eines Lehrers auf eine schulfeste Stelle (§ 24 Landeslehrer-DienstrechtsG). In diesem Bereich besteht eine Judikaturdivergenz zwischen VfGH und VwGH: der VwGH lehnt das Vorliegen einer Verfahrensgemeinschaft bei der Ernennung auf eine schulfeste Leiterstelle (§ 26 LDG) ab (VwSlg 12.418 A/1987), während der VfGH das Vorliegen bejaht (VfSlg 13.703/1994). 16

Parteien, Beteiligte und Vertreter

2.2.7. Rechtsnachfolge in die Parteistellung Das AVG enthält keine spezielle Regelung für den Fall, dass eine Person, der Parteistellung zukommt, durch einen Rechtsnachfolger in ihrer Rechtsstellung ersetzt wird (zB Eigentumswechsel, Unternehmensübertragung). Der VwGH nimmt jedoch an, dass der Grundsatz der Zivilgerichtsbarkeit, dass der Rechtsnachfolger in die Parteistellung eintritt, auch für das Verwaltungsverfahren gilt, sofern die Entscheidung der Behörde nicht von subjektiven persönlichen Eigenschaften der Partei abhängt (VwGH 28. 9. 1999, 95/05/0269; VwSlg 3635 A/1955). Beispiel: Zu den subjektiven Eigenschaften der Partei zählt der Befähigungsnachweis nach der GewO. 2.3. (Bloße) Beteiligte Bloße Beteiligte sind jene Personen, auf die sich die Tätigkeit der Behörden bezieht, ohne dass sie in ihren subjektiven Rechten berührt sind. Damit sind jene Personen gemeint, die keine rechtlichen Ansprüche, sondern nur ein tatsächliches Interesse haben. Beteiligte haben ein Recht auf Teilnahme an der mündlichen Verhandlung (§ 40 Abs 1) und auf Mitwirkung bei der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts. Ihre Nicht-Einbeziehung im Verwaltungsverfahren berechtigt Beteiligte jedoch nicht zur Erhebung von Rechtsmitteln. Beispiele: Nach der Wr BauO ist bloß Beteiligter, wer durch das Baubewilligungsverfahren in seinen Privatrechten betroffen ist, etwa der Mieter. Die Beteiligtenstellung ist auch für Personen anzunehmen, welche im Verfahren lediglich Anhörungsrechte haben (zB Anstalten, gesetzliche Interessenvertretungen und andere als die entscheidenden Behörden). 2.4. Vertretung Es gibt mehrere Arten der Vertretung im Verwaltungsverfahren: s Gesetzliche Vertretung s Gewillkürte Vertretung s Abwesenheitskuratel s Prozesskuratel 2.4.1. Gesetzliche Vertretung Rechts- und daher parteifähige Personen, die nicht prozessfähig (siehe oben 2.1.) sind, benötigen einen gesetzlichen Vertreter. Wer gesetzlicher Vertreter ist, richtet sich nach den Verwaltungsvorschriften, subsidiär nach dem ABGB (§ 9). Juristische Personen werden durch ihre nach dem Gesetz oder nach der Satzung zuständigen Organe vertreten. 2.4.2. Gewillkürte Vertretung Handlungsfähige Beteiligte (womit im Folgenden auch Parteien gemeint sind) können einen Vertreter bestellen, der für sie am Verfahren teilnimmt (§ 10). 17

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Voraussetzung ist die Erteilung einer Vollmacht. s Grundsätzlich ist die Vollmacht schriftlich zu erteilen (§ 10 Abs 1), der Vertreter hat sich durch die auf seinen Namen lautende Vollmacht auszuweisen. s Die Vollmacht kann auch mündlich vor der Behörde erteilt werden. Dieser Vorgang ist durch Aktenvermerk zu beurkunden. Die Behörde kann in drei Fällen vom erforderlichen Nachweis einer Vollmacht absehen : s Vertretung durch amtsbekannte Familienmitglieder, Haushaltsangehörige oder Angestellte der Partei, soweit keine Zweifel über Bestand und Umfang der Vertretungsbefugnis bestehen; s Vertretung beruflicher oder anderer Organisationen durch amtsbekannte Funktionäre, ebenfalls nur soweit keine Zweifel über Bestand und Umfang der Vertretungsbefugnis bestehen (§ 10 Abs 4); s berufsmäßige Parteienvertreter; sie müssen sich auf eine erteilte Vollmacht nur berufen, diese aber nicht vorlegen (§ 10 Abs 1). Die Bevollmächtigung hat verschiedene Wirkungen: s Der bekannt gegebene Vertreter hat ein Recht auf Parteiengehör. s Die Behörde muss sich bei jeder an die Partei gerichteten Verfahrenshandlung an den Vertreter wenden. Schriftstücke sind bei sonstiger Unwirksamkeit der Zustellung dem Vertreter der Partei zuzustellen, ein allfälliger mündlicher Bescheid ist ihm zu verkünden (VwSlg 10.920 A/1982). Die Parteistellung der vertretenen Person wird durch die Vertretung nicht berührt. Bei Widersprüchen zwischen Erklärungen des Vertreters und der Partei haben jene der Partei Vorrang (VwSlg 4557 A/1958). Gem § 10 Abs 5 können Beteiligte auch einen Rechtsbeistand beiziehen, im Unterschied zum bevollmächtigen Vertreter kann jener die Partei nur beraten, aber keine rechtswirksamen prozessualen Akte setzen. Er muss daher allerdings auch nicht eigenberechtigt sein. Die Beendigung der Vertretung ist nach zivilrechtlichen Regeln zu beurteilen. Sie tritt in folgenden Fällen ein: s Tod der Partei oder des Vertreters; s Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Partei oder des Vertreters; s Verlust der Handlungsfähigkeit des Bevollmächtigten; s Kündigung der Vertretung; s Erlöschen der Berechtigung zur Ausübung des Anwaltsberufs. 2.4.3. Prozess- und Abwesenheitskuratel Hat ein prozessunfähiger Teilnehmer (siehe oben 2.1.) im Verfahren keinen gesetzlichen Vertreter, ist die Behörde verpflichtet, einen Kurator zu bestellen, um der Partei gegenüber rechtswirksame Akte setzen zu können (VwGH 30. 1. 1996, 95/11/0151; 25. 3. 1999, 98/06/0141). Zuständig für die Bestellung des Prozesskurators, der dann die Stellung eines gesetzlichen Vertreters innehat, ist das Bezirksgericht. Ein Abwesenheitskurator kann von der Behörde für Beteiligte unbekannten Aufenthalts bzw in analoger Anwendung des § 11 für abwesende Beteiligte bestellt werden. Die Behörde ist dazu nur dann verpflichtet, wenn es „die Wichtigkeit der Sache erfordert“. Zustellungen an Per18

Verkehr zwischen Behörden und Beteiligten

sonen unbekannten Aufenthalts können gem § 25 ZustG durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.

3. Verkehr zwischen Behörden und Beteiligten Anlass für die Durchführung eines Verwaltungsverfahrens ist oft ein Anbringen. Darunter versteht man sämtliche Mitteilungen von Beteiligten an Behörden (§ 13 Abs 1: Gesuche, Anträge, Anzeigen etc). Es gibt zwei Arten von Anbringen: Anträge, die ein Verfahren in Gang setzen und meist mit Bescheid zu erledigen sind, und bloße Mitteilungen, zB Anzeigen, Meldungen und Hinweise. Ob es sich um einen Antrag oder eine bloße Mitteilung handelt, ergibt sich aus dem Inhalt des Anbringens in Verbindung mit der einschlägigen Rechtsvorschrift (VwGH 26. 11. 1986, 86/01/0157). 3.1. Anträge 3.1.1. Inhalt eines Antrags Bei antragsbedürftigen Verwaltungsverfahren bestimmt der Inhalt des Antrags den Gegenstand des Verfahrens. Aufgrund eines Antrags wird ein Verfahren eingeleitet und gleichzeitig die materiellrechtliche Grundlage für den Bescheid geschaffen. Ist der Inhalt des Antrags unklar, muss die Behörde nach dem Grundsatz der Amtswegigkeit und der materiellen Wahrheit die Absicht des Einschreiters ermitteln (zB durch Befragung). Bezieht sich ein Antrag auf gar keine bestimmte Angelegenheit, muss sich die Behörde nicht damit befassen (§ 13 Abs 6). Bedingte Anträge sind unzulässig, eine Ausnahme dazu stellt der Eventualantrag dar. Dabei handelt es sich um einen Antrag, der unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt (VwGH 20. 2. 1990, 89/01/0114). Wird bereits dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Beispiel: Stellung eines Antrags auf Versetzung in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit nach § 14 BDG 1979, in eventu (für den Fall der Abweisung des Hauptbegehrens) auf Versetzung in den Ruhestand nach § 207n BDG 1979 (VwGH 13. 3. 2002, 2001/12/0041). 3.1.2. Abweichen vom Antrag Die Behörde darf von sich aus nicht vom Antrag abweichen. Erlässt sie einen Verwaltungsakt (idR einen Bescheid) ohne diesbezüglichen Antrag oder unter Überschreitung des Antrags, verletzt sie das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter (VfSlg 11.502/1987). Entscheidet die Behörde hingegen nicht über den ganzen Antrag, verletzt sie bezüglich des nicht erledigten Teils ihre Entscheidungspflicht (§ 59 Abs 1, § 73). Die Partei kann im Allgemeinen in jeder Lage des Verfahrens ihr Anbringen zurückziehen (§ 13 Abs 7). Für die Zurückziehung bestehen keine besonderen Formerfordernisse. Sie muss

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

allerdings ausdrücklich erfolgen und wird erst mit ihrem Einlangen bei der Behörde rechtsverbindlich. Die Zurückziehung ist nur bis zum Eintritt der Rechtskraft des verfahrensbeendenden Bescheids möglich (VwGH 1. 2. 1995, 92/12/0286). Eine Abänderung des Antrags darf aber nur unter folgenden Voraussetzungen vorgenommen werden (§ 13 Abs 8): s Die Sache darf nicht in ihrem Wesen verändert werden und s die sachliche oder örtliche Zuständigkeit darf nicht berührt werden. Beispiel für eine unzulässige Wesensänderung: : In einem Ansuchen um eine Baubewilligung wird die geplante Höhe des Einfamilienhauses um ein Stockwerk geändert; nicht so aber bei einem Hochhaus. Die Behörde muss im Fall einer Antragsänderung den maßgebenden Sachverhalt für den geänderten Antrag feststellen (§ 37), soweit dies erforderlich ist. Gegebenenfalls sind weitere Parteien und Beteiligte beizuziehen. Haben Personen ihre Parteistellung verloren (Präklusion: § 42 Abs 1), sind aber von der Änderung betroffen, so lebt insofern ihre Parteistellung wieder auf. Besonderes gilt für Antragsänderungen im Berufungsverfahren: die Berufungsbehörde darf nur in derselben Sache und in demselben Umfang entscheiden wie die erstinstanzliche Behörde, weshalb eine Ausweitung des Antrags in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr möglich ist. 3.1.3. Formerfordernisse von Anbringen Für Anbringen besteht weitgehende Formfreiheit, sofern in den Verwaltungsvorschriften nichts Anderes bestimmt ist (§ 13 Abs 1). Anbringen können daher schriftlich, mündlich und telefonisch eingebracht werden: s schriftlich: als Brief oder in sonstiger zur Verfügung stehender technischer Weise (zB Fax, E-Mail), die die Behörde empfangen kann; s mündlich: Ein Anbringen ist dann mündlich, wenn es nicht in Kopie zum Akt genommen werden kann. s telefonisch: nur, wenn es der Natur der Sache nach tunlich ist. Bei Untunlichkeit eines telefonischen Anbringens hat die Behörde dem Einschreiter aufzutragen, das Anbringen innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich oder mündlich einzubringen. Ein solches schriftliches oder mündliches Anbringen gilt als im ursprünglichen Zeitpunkt eingebracht. Die Behörde hat die technischen Voraussetzungen der rechtswirksamen Einbringung von Anträgen festzulegen und diese im Internet bekanntzumachen. Mündliche Anbringen sind in einer Niederschrift (§ 14 Abs 1) oder in einem Aktenvermerk (§ 16 Abs 1) zu erfassen. Die Behörde kann dem Einschreiter auftragen, innerhalb einer von ihr zu bestimmenden Frist das Anbringen schriftlich zu bestätigen (§ 13 Abs 4), wenn der Inhalt aus technischen Gründen nicht vollständig ist oder Zweifel an der Echtheit des Anbringens oder an der Authentizität des Einschreiters bestehen. In folgenden Fällen sind mündlich eingebrachte Anträge unzulässig: s bei allen im AVG geregelten ordentlichen und außerordentlichen Rechtsmitteln (nicht so im VStG, vgl § 51 Abs 3 VStG); 20

Verkehr zwischen Behörden und Beteiligten

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wenn die Eingabe an eine Frist gebunden ist oder den Lauf einer Frist auslöst (§ 13 Abs 1). Nicht gemeint ist damit die sechsmonatige behördliche Entscheidungsfrist nach § 73. wenn eine Verwaltungsvorschrift ausdrücklich die Schriftform anordnet.

3.1.4. Zeit des Anbringens Zur Entgegennahme von Anbringen bzw zur Bereithaltung von Empfangsgeräten ist die Behörde nur zu gewissen Zeiten verpflichtet: s bei mündlichen und telefonischen Anbringen nur während der Parteienverkehrszeit (ausgenommen: bei Gefahr im Verzug, § 13 Abs 5); s bei schriftlichen Anbringen während der Amtsstunden. Nimmt die Behörde allerdings ein mündliches Anbringen außerhalb des Parteienverkehrs oder ein schriftliches Anbringen außerhalb der Amtsstunden an (wozu sie nicht verpflichtet ist), gilt es als wirksam und fristwahrend eingebracht (VwGH 20. 1. 1982, 81/01/0291). Die Amtsstunden und die für den Parteienverkehr bestimmten Zeiten sind von der Behörde im Internet sowie durch Anschlag an der Amtstafel bekanntzumachen. 3.1.5. Verbesserungsauftrag § 13 Abs 3 verpflichtet die Behörden, bei formellen oder materiellen Mängeln des Anbringens, welche nicht unter § 13 Abs 4 fallen, von Amts wegen auf zweckmäßige Weise die Behebung zu veranlassen. Insbesondere ist dem Beteiligten ein Verbesserungsauftrag unter Setzung einer angemessenen Frist mit dem Hinweis, dass bei Nichtverbesserung innerhalb der Frist das Anbringen als unzulässig zurückgewiesen wird, zu erteilen. Formelle Mängel sind beispielsweise die Nichtvorlage einer Vollmacht, das Fehlen notwendiger Unterlagen oder die Einbringung in einer anderen als der deutschen Sprache oder einer Amtssprache. Ein inhaltlicher Mangel ist das Fehlen gesetzlich geforderter Bestandteile eines Anbringens (etwa das Fehlen von Berufungsantrag oder -begründung). Unterlässt die Behörde trotz Notwendigkeit die Erteilung des Verbesserungsauftrags und weist den fehlerhaften Antrag mit Bescheid zurück, verletzt dieser Bescheid § 13 Abs 3 (VwGH 14. 1. 2003, 2001/01/0229). Weist die Behörde jedoch einen fehlerfreien Antrag zurück, weil sie zu Unrecht dessen Mangelhaftigkeit annimmt, verletzt sie das Recht auf den gesetzlichen Richter (VfSlg 13.047/1992). Der Verbesserungsauftrag ist eine bloße Verfahrensanordnung und daher nicht selbstständig anfechtbar (§ 63 Abs 2). Bei Erteilung eines Verbesserungsauftrags bestehen mehrere Möglichkeiten, wie das Verfahren fortzusetzen ist: s Wird der Mangel innerhalb der gesetzten Frist behoben, gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht. Eine Fristversäumnis während der Verbesserungsfrist ist somit ausgeschlossen. 21

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

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Wird jedoch keine Mängelbehebung vorgenommen, sind fristgebundene Anbringen (zB Rechtsmittel) jedenfalls nach Ablauf der gesetzten Frist zurückzuweisen, darauf ist im Behebungsauftrag hinzuweisen (§ 13 Abs 3, § 13a). Wird der Verbesserungsauftrag nur teilweise erfüllt, wird dies wie die gänzliche Unterlassung der Mängelbehebung behandelt. Eine verspätete Korrektur, welche noch vor Erlassung des Zurückweisungsbescheids erfolgt, ist zwar wirksam, aber erst mit dem Zeitpunkt der Verbesserung und nicht rückwirkend. Als Einbringungszeitpunkt gilt daher in diesem Fall der Zeitpunkt der Einbringung des verbesserten Antrags, dieser wird somit wie ein neues Anbringen behandelt (VfSlg 5170/1965; VwGH 22. 2. 1995, 93/03/0141).

§ 13 Abs 3 gilt im Übrigen auch für die Berufungsbehörde, wenn die Behörde erster Instanz Mängel des Anbringens übersehen hat. Einen Verbesserungsauftrag hat sie allerdings nur dann zu erteilen, wenn eine Entscheidung ohne die Mängelbehebung nicht möglich wäre. Beispiel: Fehlen Unterlagen im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren, kann die Entscheidung über die Erteilung einer Genehmigung nicht getroffen werden. Daher hat die Rechtsmittelbehörde dem Genehmigungswerber die Verbesserung aufzutragen. Bestehen Zweifel über die Identität des Einschreiters und die Echtheit des Anbringens (dh dass das Anbringen wirklich vom Einschreiter stammt; zu diesen Begriffen siehe unten 3.3.), kommt § 13 Abs 3 mit der Maßgabe zur Anwendung, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf der Frist als zurückgezogen gilt (§ 13 Abs 4): s Die Identität des Einschreiters kann durch Vorsprache, notarielle bzw gerichtliche Beurkundung oder im elektronischen Verkehr mittels Personenbindung auf der Bürgerkarte (§ 4 E-GovG) nachgewiesen werden. s Die Echtheit des Anbringens wird durch die eigenhändige Unterschrift oder durch notarielle bzw gerichtliche Beglaubigung nachgewiesen. Bei elektronischen Eingaben erfolgt der Nachweis durch die sichere elektronische Signatur. Bei Erfüllung des behördlichen Auftrags gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht. 3.2. Mitteilungen Verwaltungsvorschriften verpflichten gelegentlich zu bestimmten Mitteilungen an die Behörde. Beispiele: Anzeigepflichten des Gewerbetreibenden im Fall des Ruhens oder der Wiederaufnahme der Gewerbeausübung (§ 93 GewO); Pflicht der Partei, eine Änderung der Abgabestelle im laufenden Verfahren der Behörde mitzuteilen (§ 8 Abs 1 ZustG). Für den Fall der Nichterfüllung dieser Pflichten sind verschiedene Rechtsfolgen vorgesehen. Beispiele: Die Nichterfüllung der Anzeigepflicht des § 93 GewO stellt eine Verwaltungsübertretung gem § 368 GewO dar. Teilt eine Partei der Behörde die Änderung ihrer Abgabestelle nicht mit, so kann ohne Zustellversuch sogleich hinterlegt werden (§ 8 Abs 2 ZustG). 22

Verkehr zwischen Behörden und Beteiligten

Darüber hinaus können Personen die Behörde über sonstige Vorgänge informieren und dieser Wünsche und Anregungen mitteilen. Es besteht in diesem Fall zwar kein Rechtsanspruch auf Erledigung bzw Berücksichtigung, die Behörde kann aber zu amtswegigem Vorgehen verpflichtet sein. Beispiel: Die Behörde muss eine erteilte Gewerbeberechtigung entziehen, wenn sie im Wege einer Mitteilung erfährt, dass die Voraussetzungen des § 88 Abs 2 und 4 GewO (Nichtausübung des Gewerbes während der letzten drei Jahre und Zahlungsrückstand hinsichtlich der Umlage an die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft oder Nichtausübung des Gewerbes während der letzten fünf Jahre) eingetreten sind. Die Untätigkeit der Behörde kann in solchen Fällen zu disziplinären oder zu amtshaftungsrechtlichen Konsequenzen führen. 3.3. Identifikation des Einschreiters bei elektronischer Kommunikation Aufgrund der Möglichkeiten moderner elektronischer Kommunikation über das Internet bedarf es neuer Instrumente der Identifikation einschreitender Personen sowie der Sicherstellung der Echtheit elektronischer Anbringen. Insbesondere die Identifikation von Personen bei der elektronischen Kommunikation ist im E-GovernmentG umfassend geregelt. Für das Verständnis der Regelungen über die elektronische Kommunikation zwischen Behörden und Beteiligten ist die Kenntnis der Bedeutung folgender Begriffe wesentlich: s Identität: Bezeichnung der Nämlichkeit des Betroffenen durch Kriterien, die in besonderer Weise geeignet sind, seine Unterscheidung von anderen Personen zu ermöglichen (zB durch Name, Geburtsdatum, Geburtsort, Firma, numerische Bezeichnungen, § 2 Z 1 E-GovG); s Identifikation : Vorgang zum Nachweis der Identität (§ 2 Z 4); s Authentizität: Echtheit einer Willenserklärung oder Handlung; gemeint ist damit, dass die Willenserklärung bzw die Handlung wirklich von der einschreitenden Person stammt (§ 2 Z 5). s Authentifizierung: Vorgang zum Nachweis der Authentizität (§ 2 Z 6); s Stammzahl : Darunter ist eine zur Identifikation herangezogene Zahl zu verstehen, die eindeutig einer bestimmten Person zugeordnet wird. Die Stammzahl natürlicher Personen, welche im Zentralen Melderegister eingetragen sind, ist eine verschlüsselt gebildete Ableitung aus der ZMR-Zahl. Für juristische Personen ist als Stammzahl die Firmenbuchnummer bzw die ZVR-Nummer zu verwenden (§ 2 Z 8). Die elektronische Identifikation bedient sich der Bürgerkarte. Dabei handelt es sich um eine virtuelle Funktion, welche auf einem Trägermedium, etwa einer Bankomatkarte, der Sozialversicherungskarte oder der Chipkarte eines Mobiltelefons, gespeichert werden kann. Die Verwaltungsbehörden sind durch das E-GovG nicht verpflichtet, das Konzept der Bürgerkarte zu verwenden. Viele Regelungen im ZustG knüpfen aber daran an, sodass der Einsatz der Bürgerkarte erforderlich ist, um diese Regelungen anzuwenden. Zum Zweck des Identitätsnachweises nimmt die Stammzahlenregisterbehörde die Eintragung der Personenbindung auf der Bürgerkarte vor. Die Bürgerkarte enthält auch eine sichere

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

elektronische Signatur zur Authentifizierung eines mit der Bürgerkarte gestellten Anbringens. Damit auch Personen, die nicht über eine Bürgerkarte verfügen, elektronische Eingaben im Verfahren ohne einen berufsmäßigen Parteienvertreter vornehmen können, sieht § 5 Abs 3 E-GovG die Möglichkeit der Einrichtung einer diesbezüglichen Dienstleistung durch Gemeinden und BVB vor. 3.4. Rechtsbelehrungen – Manuduktionspflicht Beteiligte, die nicht durch berufsmäßige Parteienvertreter vertreten sind, haben gem § 13a ein subjektives Recht auf „entsprechende“ Belehrung durch die Behörde. Vertretene Personen haben ein solches Recht nur, soweit sie selbst Verfahrenshandlungen setzen. Diesem Recht korrespondiert auf Seiten der Behörde deren so genannte Manuduktionspflicht. Die Pflicht der Behörde bezieht sich jedoch nur auf verfahrensrechtliche Angelegenheiten. Keineswegs hat sie die Partei in materiellrechtlicher Hinsicht zu beraten oder bei der inhaltlichen Gestaltung von Anbringen bzw der Korrektur inhaltlicher Mängel zu unterstützen. Beispiele: Ratschläge, wie eine Gewerbeanmeldung inhaltlich auszuführen ist, welche Beweise eine Partei beantragen sollte oder wie eine Berufung inhaltlich zu begründen ist, fallen nicht unter die Manuduktionspflicht; ebensowenig die Beratung bei der Planung eines Einfamilienhauses im Einklang mit den baurechtlichen Vorschriften. Die Manuduktionspflicht umfasst folgende Handlungen der Behörde: s Die Behörde muss der Partei bei der Vornahme der Verfahrenshandlungen die nötigen Anleitungen geben. s Sie muss die Partei über die unmittelbaren Rechtsfolgen ihrer prozessualen Handlungen oder Unterlassungen belehren. Die Behörde ist bei der Erlassung des Bescheides nicht an die von ihr gegebenen Auskünfte gebunden. Nur die maßgebliche Rechtslage, nicht aber die Auskunft, ist Grundlage für den Bescheid. Die Partei hat also kein subjektives Recht auf auskunftsgemäße Entscheidung (VwSlg 13.306 A/1990 verst Senat). Die Verletzung der Manuduktionspflicht kann ein wesentlicher Verfahrensmangel iSd § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG sein und somit zur Aufhebung des Bescheides durch den VwGH führen. Kann ein allenfalls entstandener Schaden aber nicht im Berufungs- oder Beschwerdeverfahren beseitigt werden, bleibt dem Betroffenen nur die Geltendmachung des Schadens im Amtshaftungsverfahren. Besonders häufig kommt es zur Geltendmachung einer Verletzung der Manuduktionspflicht im Zusammenhang mit der Präklusion (§ 42). Wenn in der Ladung auf die Präklusionsfolgen hingewiesen, in der Verhandlung dann aber nicht mehr zur Erhebung von Einwendungen aufgefordert wurde, erachtet der VwGH die Manuduktionspflicht als nicht verletzt. Anderes nimmt er an, wenn an Beteiligte keine rechtzeitige Verständigung von der mündlichen Verhandlung ergangen ist, die Anwesenden unvertreten sind und nicht mit dem Projekt einverstanden zu sein scheinen. In einem solchen Fall muss der Verhandlungsleiter auf die Präklusionsfolgen und auf eine allfällige Ungeeignetheit von Einwendungen hinweisen (VwGH 28. 3. 1995, 93/05/0246). 24

Verkehr zwischen Behörden und Beteiligten

Nicht unter § 13a fällt die Rechtsmittelbelehrung gem § 58 Abs 1, §§ 61 und 61a, diese sind leges speciales zu § 13a. Inhalt, Form und Konsequenzen des Fehlens der Rechtsmittelbelehrung richten sich daher nicht nach § 13a, sondern nach den genannten Spezialvorschriften. Bei der Rechtsmittelbelehrung kommt es daher nicht darauf an, ob die Partei einen berufsmäßigen Parteienvertreter hat. 3.5. Behördliche Beurkundungen 3.5.1. Niederschriften Eine Niederschrift (§ 14) ist eine von der Behörde verfasste öffentliche Urkunde, die unter Mitwirkung der beigezogenen Personen (etwa Beteiligte, Zeugen, Sachverständige) bestimmte Verfahrenshandlungen förmlich beurkundet. Zwingend vorgeschrieben ist die Abfassung einer Niederschrift s über jede mündliche Verhandlung (§ 44 Abs 1); s über Inhalt und Verkündung eines mündlichen Bescheids (widrigenfalls mit der gravierenden Rechtsfolge der Nichtigkeit; § 62 Abs 2). Bei Erforderlichkeit ist eine Niederschrift auch über Verfahrenshandlungen außerhalb einer mündlichen Verhandlung zu erstellen. Beispiele: Mündliche Anbringen von Beteiligten (§ 14 Abs 1), die Einvernahme von Zeugen oder Sachverständigen oder die Durchführung eines Augenscheins. Gem § 14 Abs 2 hat die Niederschrift jedenfalls folgende Angaben zu enthalten: s Behördenbezeichnung; s Leiter der Amtshandlung; s weitere Organe und sonstige Anwesende; s Ort und Zeit der Amtshandlung; s Gegenstand der Amtshandlung, insbesondere Verlauf und Inhalt der Verhandlung sind richtig und verständlich wiederzugeben (§ 14 Abs 1); s Hinweis auf die mündliche Verkündung des Bescheids, wenn diese am Schluss der Verhandlung erfolgt ist (§ 62 Abs 2), auf die Verlesung der Niederschrift und auf die Vorlage zur Durchsicht. Der Niederschrift sind die sonstigen relevanten Unterlagen beizulegen. Beispiele: Schriftliche Sachverständigengutachten, schriftliche Äußerungen und Mitteilungen von Beteiligten, Niederschriften über Beweisaufnahmen außerhalb der mündlichen Verhandlung. Die Niederschrift ist vom Leiter der Amtshandlung und den beigezogenen Personen zu unterschreiben. Die Niederschrift über eine Amtshandlung, der mehr als drei Beteiligte beigezogen wurden, braucht nicht von allen von ihnen unterschrieben zu werden; es genügt, wenn sie von der antragstellenden Partei und zwei weiteren Beteiligten, oder, falls der Antragsteller der Amtshandlung nicht beigezogen wurde, von drei Beteiligten unterschrieben wird (§ 14 Abs 5) 25

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Unterbleibt die Unterschriftsleistung durch eine beigezogene Person, so ist dies unter Angabe der dafür maßgeblichen Gründe in der Niederschrift festzuhalten. Wird die Niederschrift elektronisch erstellt, so kann an die Stelle der Unterschriften des Leiters der Amtshandlung und der beigezogenen Personen ein Verfahren zum Nachweis der Identität (§ 2 Z 1 E-GovG) des Leiters der Amtshandlung und der Authentizität (§ 2 Z 5 E-GovG) der Niederschrift treten. Die Niederschrift muss den jeweils betroffenen Personen vorgelegt oder auf andere Weise zur Kenntnis gebracht werden, sofern sie nicht darauf verzichten. Allerdings kann die Behörde auch bei Nichtvorliegen eines solchen Verzichts von der Wiedergabe absehen, woraufhin die Beteiligten die Zustellung einer Ausfertigung verlangen und Einwendungen wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit erheben können (§ 14 Abs 3). Wurde die Niederschrift nicht in Vollschrift (sondern etwa in Kurzschrift oder mit Diktiergerät) erstellt, ist sie in Vollschrift zu übertragen und auf Verlangen der Beteiligten diesen zuzustellen. Innerhalb von zwei Wochen können diese Einwendungen wegen behaupteter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit erheben (§ 14 Abs 7). Die Niederschrift liefert als öffentliche Urkunde (§ 47 AVG iVm § 292 ZPO) vollen Beweis über Gegenstand und Verlauf der betreffenden Amtshandlung (VwGH 31. 8. 1999, 99/05/0055). Gem § 15 ist die volle Beweiskraft allerdings nicht gegeben, wenn die Niederschrift den Bestimmungen des § 14 nicht vollinhaltlich entspricht oder wenn gegen die Niederschrift Einwendungen wegen Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit erhoben wurden. § 15 lässt ausdrücklich einen Gegenbeweis zu, die Beweislast trifft denjenigen, der die Unrichtigkeit behauptet (VwGH 21. 10. 1994, 94/11/0132). 3.5.2. Aktenvermerke Unter einem Aktenvermerk (§ 16) versteht man eine von einem Amtsorgan vorgenommene Aufzeichnung bedeutsamer Fakten, die im Unterschied zur Niederschrift ohne Mitwirkung der zum Verfahren beigezogenen Personen und weitgehend formlos erfolgt. Wenn kein Anlass zur Aufnahme einer Niederschrift besteht bzw wenn nicht anderes bestimmt ist, sind folgende Gegebenheiten erforderlichenfalls in einem Aktenvermerk kurz festzuhalten: s amtliche Wahrnehmungen; s mündliche oder telefonische Anbringen oder sonstige Mitteilungen an die Behörde; s mündliche oder telefonische Belehrungen, Aufforderungen, Anordnungen und sonstige Äußerungen; s schließlich Umstände, die nur für den inneren Dienst der Behörde in Betracht kommen. Beispiele: Beurkundung der mündlichen Bevollmächtigung gem § 10 Abs 1; Pflicht der Behörde, das für den Verfahrensausgang wesentliche Geschehen im Akt zu dokumentieren (§ 18 Abs 2); Aktenvermerk über die Einstellung von Verwaltungsstrafverfahren gem § 45 Abs 2 VStG. Der Aktenvermerk ist vom Amtsorgan unter Beisetzung des Datums zu unterschreiben. Wurde der Aktenvermerk elektronisch erstellt, kann an die Stelle dieser Unterschrift ein Verfahren zum Nachweis seiner Identität (§ 2 Z 1 E-GovG) und der Authentizität (§ 2 Z 5 E-GovG) des Aktenvermerks treten (§ 16 Abs 2). 26

Verkehr zwischen Behörden und Beteiligten

Aktenvermerke sind öffentliche Urkunden mit voller Beweiskraft, sofern sie nicht einen Mangel aufweisen oder außerhalb des Wirkungsbereichs des Organs gelegen sind (VwGH 16. 12. 1997, 97/05/0260). Obwohl in § 16 nicht ausdrücklich erwähnt, ist ein Gegenbeweis wie bei allen öffentlichen Urkunden zulässig (VwGH 5. 4. 1990, 90/09/0005). Anders als bei der Niederschrift besteht aber bei einem Aktenvermerk nicht die Möglichkeit, die Beweiskraft durch die Erhebung von Einwendungen zu beseitigen. 3.6. Akteneinsicht 3.6.1. Allgemeines Gem Art 20 Abs 3 B-VG unterliegen jene Tatsachen, die dem Organ ausschließlich aus seiner amtlichen Tätigkeit bekannt sind, der Amtsverschwiegenheit, sofern die Geheimhaltung aus einem der genannten öffentlichen Interessen oder im Interesse eines Privaten geboten ist. Der Gesetzgeber darf die Amtsverschwiegenheitspflicht von Organen zwar einschränken, aber nicht ausdehnen (VfSlg 6288/1970, 9657/1983). § 17 ist eine derartige die Amtsverschwiegenheit einschränkende Regelung, da auch Schriftstücke der Einsicht unterliegen können, die gem Art 20 Abs 3 B-VG der Geheimhaltung unterlägen. § 17 gewährt jeder Partei ein subjektives prozessuales Recht auf Akteneinsicht (VwGH 27. 2. 1991, 90/01/0143). Mittels Akteneinsicht haben Parteien eines anhängigen oder rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens die Möglichkeit, vom Inhalt der Akten Kenntnis zu erlangen und sich dadurch über die Entscheidungsgrundlage der Behörde zu informieren. Nur auf diese Weise kann die Partei ihr Recht auf Gehör wirksam ausüben. Das subjektive Recht wird allerdings nur insoweit garantiert, als nicht die Verwaltungsvorschriften anderes bestimmen. Beispiel: Gem § 79 SPG besteht bezüglich verarbeiteter erkennungsdienstlicher Daten kein Recht auf Akteneinsicht. Ausgenommen sind Verfahren zur Löschung von Daten auf Antrag des Betroffenen, in denen Akteneinsicht bezüglich solcher Daten verlangt werden kann, aber keine Abschriften oder Kopien gemacht werden dürfen. Gegenstand der Akteneinsicht sind Akten und Aktenteile, Filme oder in sonstiger Weise gespeicherte Daten, die sich auf die Sache der Partei beziehen. Die Akteneinsicht wird grundsätzlich nur auf Verlangen, nicht von Amts wegen gewährt (VwGH 14. 1. 1991, 90/15/0056). Es bedarf allerdings keines förmlichen Antrags. Durch eine zu Unrecht erfolgte Nichtgewährung der Akteneinsicht haftet dem Verfahren und somit auch dem Bescheid der Mangel der Rechtswidrigkeit an (VwGH 18. 9. 2000, 2000/17/0052). 3.6.2. Art der Akteneinsicht Die Akteneinsicht kann auf verschiedene Weise erfolgen: s Einsichtnahme im Rahmen des Parteienverkehrs; s Anfertigung von Abschriften an Ort und Stelle; s Erstellung von Kopien oder Ausdrucken (auf Kosten der Partei); s Akteneinsicht in jeder technisch möglichen Form, zB Zugriff über das Internet, nach Ermessen der Behörde, soweit diese die betreffenden Akten elektronisch führt. 27

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

3.6.3. Einschränkungen Grundsätzlich bezieht sich das Recht auf Akteneinsicht auf alle für die Sacherledigung maßgeblichen Unterlagen. Gem § 17 Abs 3 sind Einschränkungen der Akteneinsicht jedoch in folgenden Fällen möglich: s Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder Dritter (dazu gehören nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche und andere Interessen); s Gefährdung der Aufgaben der Behörde (zB ist bei staatspolizeilichen Erhebungen die Geheimhaltung von Informationsquellen erforderlich); s Beeinträchtigung des Zwecks des Verfahrens. 3.6.4. Gleichbehandlungspflicht Die Behörde muss den Parteien eines Verfahrens die Akteneinsicht jedenfalls in gleichem Umfang gewähren (§ 17 Abs 2). Wenn einer Partei die volle Einsicht gewährt wurde, darf die Einsicht durch die übrigen Parteien nicht gem § 17 Abs 3 beschränkt werden, da die Gleichbehandlungspflicht des Abs 2 der Beschränkungsmöglichkeit des Abs 3 vorgeht. Dies gilt auch dann, wenn die Behörde einer Partei die volle Einsicht zu Unrecht gestattet hat. 3.6.5. Verweigerung der Akteneinsicht s s

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Die Verweigerung der Akteneinsicht durch die Behörde (§ 17 Abs 4) erfolgt je nach Adressat und Verfahrenslage in zwei verschiedenen Formen: Durch Verfahrensanordnung (§ 63 Abs 2), wenn das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (VwGH 18. 3. 1992, 91/12/0073) und die Verweigerung eine Partei des Verfahrens betrifft (VwGH 25. 3. 1999, 99/07/0015). Berufung kann nicht gesondert gegen die Verfahrensanordnung, sondern erst gegen den abschließenden Bescheid erhoben werden (§ 17 Abs 4). Durch verfahrensrechtlichen Bescheid, wenn – das Verfahren bereits abgeschlossen ist oder – die Verweigerung nicht eine Partei des Verfahrens betrifft oder – wenn ein die Sache abschließender Bescheid nicht in Betracht kommt (zB in Verfahren im Dienste der Strafjustiz).

Dem Einsichtswerber steht die Berufung (nur) gegen diesen Bescheid offen. 3.7. Erledigungen Erledigungen iSd § 18 sind alle hoheitlichen Akte von Behörden, mit denen sie ihre Aufgaben erfüllen. Für einzelne Erledigungen gibt es zusätzlich zu § 18 noch besondere Vorschriften (für Bescheide §§ 58 ff, für Ladungen § 19). Die Behörde muss möglichst zweckmäßige, rasche, einfache und kostensparende Erledigungsformen wählen. Erledigungen, insbesondere Belehrungen, sind daher möglichst mündlich vorzunehmen. Erforderlichenfalls ist der wesentliche Inhalt der Amtshandlung in einer Niederschrift oder einem Aktenvermerk festzuhalten (§ 18 Abs 1).

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Verkehr zwischen Behörden und Beteiligten

Erledigungen haben schriftlich zu ergehen, wenn dies in den Verwaltungsvorschriften ausdrücklich angeordnet ist oder von der Partei verlangt wird (§ 18 Abs 2). 3.7.1. Interne Erledigungen Voraussetzung für das Entstehen der Erledigung (idR des Bescheids) ist die Genehmigung. Sie ist ein behördlicher Willensakt, der den Inhalt der Erledigung festgelegt. Die Genehmigung wird von dem Organwalter vorgenommen, der nach den Organisationsvorschriften den behördlichen Willen zu bilden hat (VwGH 19. 1. 1990, 89/18/0079). Bei monokratischen Organen ist dies der Behördenleiter oder das von ihm ermächtigte (dh approbationsbefugte) Organ, bei Kollegialbehörden das Kollegium. Die zuständigen Organe können ihre gesetzlich eingeräumten Entscheidungsbefugnisse innerhalb der Behörde übertragen, indem sie andere Personen mit der entsprechenden Approbationsbefugnis ausstatten. Das Handeln dieser Personen ist aber immer dem zuständigen Organ zuzurechnen. Die Genehmigung durch einen Organwalter ohne Approbationsbefugnis ist wirkungslos. Wird jedoch bei einer Genehmigung die erteilte Approbationsbefugnis überschritten, ist die Erledigung wirksam und dem ermächtigenden Organ zuzurechnen (VwSlg 12.734 A/1988; VwGH 17. 9. 1996, 95/05/0231). Schriftliche Erledigungen sind vom Genehmigungsberechtigten mit seiner Unterschrift zu genehmigen (§ 18 Abs 3). Die Unterschrift muss ein individueller Schriftzug mit charakteristischen Merkmalen sein; Lesbarkeit ist nicht erforderlich. Ein Dritter, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, muss diesen Namen aus der Unterschrift herauslesen können. Eine Paraphe allein ist jedoch nicht ausreichend (VwGH 4. 9. 2000, 98/10/0013). Wurde die Erledigung elektronisch erstellt, kann an die Stelle dieser Unterschrift ein Verfahren zum Nachweis der Identität (§ 2 Z 1 E-GovG) des Genehmigenden und der Authentizität (§ 2 Z 5 E-GovG) der Erledigung treten. 3.7.2. Ausfertigung Voraussetzung der Außenwirksamkeit interner Erledigungen ist die Bekanntgabe an den Adressaten. Schriftliche Ausfertigungen haben folgende Angaben zu enthalten (§ 18 Abs 4): s die Bezeichnung der Behörde (bei sonstiger Nichtigkeit), s das Datum der Genehmigung, s den Namen des Genehmigenden (bei sonstiger Nichtigkeit) und s die Unterschrift des Genehmigenden (bei sonstiger Nichtigkeit): an die Stelle dieser Unterschrift kann die Beglaubigung der Kanzlei treten, dass die Ausfertigung mit der Erledigung übereinstimmt und die Erledigung gemäß Abs 3 genehmigt worden ist. Am Schluss der schriftlichen Erledigung ist der Name des Genehmigenden wiederzugeben, nachfolgend ist die Klausel beizusetzen: „Für die Richtigkeit der Ausfertigung“ („F.d.R.d.A.“). Der Beglaubigende hat mit seinem Namen eigenhändig zu unterschreiben.

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Beispiel: „Für den Bundesminister: Mag. XY. Für die Richtigkeit der Ausfertigung“, mit der Unterschrift des Kanzleiorgans. Ausfertigungen in Form von elektronischen Dokumenten haben eine Amtssignatur (§ 19 E-GovG) zu enthalten. Ausfertigungen in Form von Ausdrucken oder Kopien elektronischer Dokumente haben entweder die Voraussetzungen des § 20 E-GovG oder eine Unterschrift des Genehmigenden (bzw die Beglaubigung der Kanzlei) zu enthalten. Die Übermittlung kann durch förmliche Zustellung oder durch formlose Zusendung erfolgen: s Förmliche Zustellung: Möglich ist die traditionelle Zustellung von Schriftstücken oder die elektronische Zustellung mit Zustellnachweis nach dem ZustG. s Formlose Zusendung: Diese erfolgt per Fax oder per E-Mail, durch telegraphische oder fernschriftliche Übermittlung. Das ZustG ist insoweit nicht anwendbar. Gelegentlich werden Entscheidungen einer Verwaltungsbehörde von einer anderen Behörde ausgefertigt und an die Partei übermittelt („Intimationsbescheid“). Dies ist nur unter der Voraussetzung zulässig, dass aus der Ausfertigung eindeutig hervorgeht, welcher Behörde die Erledigung zuzurechnen ist (VwGH 19. 2. 1982, 81/08/0079). Als Genehmigender iSd § 18 Abs 4 scheint bei Intimationsbescheiden die mitteilende Behörde auf. Zuzurechnen ist die Erledigung allerdings der Behörde, welche die Entscheidung getroffen hat, nicht der mitteilenden Behörde. Die Intimation kommt vor allem bei Behörden zur Anwendung, die über keine eigenen Dienststellen verfügen. So werden die Entscheidungen gewisser Kollegialorgane der Gemeinde Wien durch den Magistrat, die Entscheidungen des Gemeinderats durch den Bürgermeister (das Gemeindeamt ist die Dienststelle des Gemeindevorstands) und die Entscheidungen des Bundespräsidenten durch den zuständigen Bundesminister intimiert. 3.8. Ladungen 3.8.1. Voraussetzungen Die Behörde darf unter folgenden Voraussetzungen Personen vorladen (§ 19): s Notwendigkeit des Erscheinens : Die Ladung ist nötig, wenn auf andere Weise der verfolgte Zweck nicht erreicht werden kann (VwSlg 13.999 A/1994). Dazu muss nicht zwingend bereits ein Verfahren anhängig sein. s Der zu Ladende hat im Amtsbereich der Behörde seinen Aufenthalt. Ein Wohnsitz begründet die Vermutung des Aufenthalts. Bei juristischen Personen kommt es auf deren Sitz an. Bei Personen, die sich außerhalb des Sprengels aufhalten, kann nur gem § 55 AVG (Vernehmung durch eine dazu ersuchte Behörde) vorgegangen werden, deren Ladung würde das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzen. Eine Ausnahme gilt für Ladungen durch UVS: Die UVS können auch Personen laden, die außerhalb des Amtsbereiches ihren Aufenthalt oder Wohnsitz haben (§ 19 Abs 2). Aus Sondervorschriften können sich zusätzliche Erfordernisse ergeben.

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Verkehr zwischen Behörden und Beteiligten

Beispiel: Bei der Ladung von Personen, die ein öffentliches Amt bekleiden (etwa Lehrer, Ärzte einer öffentlichen Krankenanstalt) oder die Bedienstete eines dem öffentlichen Verkehr dienenden Unternehmens sind (etwa Lokführer oder Schaffner der ÖBB), ist gem § 20 Abs 1 die vorgesetzte Stelle von der Ladung zu benachrichtigen, sofern die Vertretung der zu ladenden Personen während ihrer Abwesenheit erforderlich ist. Aus dem Völkerrecht ergeben sich Beschränkungen der Ladung hochrangiger Staatsvertreter und Diplomaten. 3.8.2. Form der Ladung Die Ladung kann in zwei Formen erfolgen, als formlose einfache Ladung (Beispiel S 48) oder als Ladungsbescheid (Beispiel S 49). Die Wahl der Form liegt im Ermessen der Behörde Einfache Ladung s Verfahrensanordnung s

nicht zwangsweise durchsetzbar

s

nicht bekämpfbar

Ladungsbescheid s verfahrensrechtlicher Bescheid ohne Ermittlungsverfahren (§ 56) und ohne Begründung; s zwangsweise durchsetzbar im Fall des Nichterscheinens, wenn auf die Zwangsfolge (Zwangsstrafe, zwangsweise Vorführung) hingewiesen wurde; s kein gesondertes Rechtsmittel (Abs 4), daher ist eine unmittelbare Anfechtung bei VfGH und VwGH möglich (VfSlg 5746/1968; VwSlg 1982 A/1951); s zu eigenen Handen (RSa) zuzustellen (Abs 3).

3.8.3. Inhalt Eine Ladung hat gem § 19 Abs 2 zu enthalten: s die Angabe von Ort, Zeit und Gegenstand der Amtshandlung; s die Angabe, in welcher Eigenschaft der Geladene erscheinen soll (zB als Zeuge); s die Angabe der Behelfe und Beweismittel, die mitzubringen sind; s die Angabe, ob das persönliche Erscheinen notwendig ist oder ob die Entsendung eines Vertreters ausreicht. Die Entsendung eines Vertreters ist gem § 10 Abs 1 nur bei Beteiligten möglich, nicht aber bei anderen dem Verfahren beigezogenen Personen (zB Zeugen). s beim Ladungsbescheid: die Angabe der Konsequenzen des Ausbleibens. 3.8.4. Rechtswirkungen der Ladung und Folgen der Missachtung Alle geladenen Personen trifft die Verpflichtung, der Ladung Folge zu leisten, außer bei Verhinderung durch Krankheit, Behinderung oder sonstige begründete Hindernisse (§ 19 Abs 3). Bei Vorliegen eines solchen Grundes besteht gar keine Pflicht, der Ladung nachzukommen, eine Entschuldigung ist somit nicht notwendig (VwGH 17. 2. 1994, 94/19/0941). Wird einer einfachen Ladung ungerechtfertigt nicht nachgekommen, kann sie zwar nicht zwangsweise durchgesetzt werden, es können aber sonstige nachteilige Folgen für den nicht erschienenen Geladenen eintreten. 31

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

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Zeugen, zur Vernehmung geladene Beteiligte, Dolmetscher oder nichtamtliche Sachverständige können dazu verpflichtet werden, die verursachten Kosten aufgrund des nachfolgenden Kostenbescheides zu ersetzen (§ 49 Abs 5). Auf diese Rechtsfolgen hat die Behörde in der Ladung aufmerksam zu machen. Versäumt der Antragsteller, der streng genommen nicht geladen, sondern nur persönlich verständigt werden kann, die mündliche Verhandlung, kann die Behörde entweder in seiner Abwesenheit die Verhandlung durchführen oder auf seine Kosten die Verhandlung vertagen (§ 42 Abs 4).

Bei ungerechtfertigter Nichtbefolgung eines Ladungsbescheides können darüber hinaus die im Bescheid angedrohten Zwangsmittel zur Anwendung kommen: s Zwangsstrafen: In Frage kommen gem § 5 VVG (siehe unten D.5.2.) Geldstrafen (bis höchstens 726 €) und Haftstrafen (bis maximal 4 Wochen). Gegen die Verhängung durch die Vollstreckungsbehörde kann Berufung erhoben werden (§ 10 Abs 2 VVG). s Zwangsweise Vorführung (§ 7 VVG, siehe unten D.5.3.): Sie ist mittels Vollstreckungsverfügung (mit Bescheidqualität) anzuordnen (VwGH 15. 10. 1986, 85/01/0040). Gegen diese kann mangels Berufungsmöglichkeit (§ 19 Abs 4) sogleich bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts Beschwerde erhoben werden.

Unzulässig ist die Vollstreckung angedrohter Zwangsmittel in folgenden Fällen: s Die Behörde hat dem Geladenen die Möglichkeit der Entsendung eines Vertreters freigestellt (VwGH 17. 9. 1982, 82/04/0003; 29. 11. 1994, 94/04/0246). s Der Geladene ist dem Auftrag, etwa zur Vorlage von Beweismitteln, bereits vor der Vollstreckung nachgekommen (VwGH 9. 5. 1990, 89/03/0269). s Die Behörde hat die Verhinderung des Geladenen ohne Widerspruch zur Kenntnis genommen. Dies wird als Verzicht auf die Verhängung der angedrohten Sanktionen gewertet.

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3.9. Zustellungen Das Zustellrecht gehört zu den praxisrelevantesten Bereichen des Verfahrensrechts, es regelt etwa die Voraussetzungen, unter denen schriftlich erlassene Rechtsakte rechtlich wirksam werden. Bis 1983 war die Zustellung durch Verwaltungsbehörden im AVG geregelt, mit dem ZustG wurde ein einheitliches Zustellrecht sowohl für Gerichte als auch für Verwaltungsbehörden geschaffen. Es gilt nur für förmliche Zustellungen, nicht aber für formlose Zusendungen, wie sie zB das AVG ermöglicht. Dabei wird zwischen der traditionellen Zustellung an eine Abgabestelle (physische Zustellung) und der elektronischen Zustellung unterschieden. Wesentliche Neuerungen, insbesondere hinsichtlich der elektronischen Zustellung, sind durch das ZustellrechtsänderungsG 2007 (BGBl I 5/2008) erfolgt. 3.9.1. Anwendungsbereich und Begriffsdefinitionen Das Zustellgesetz regelt die Zustellung von Dokumenten der Gerichte und der Verwaltungsbehörden im Bereich der Hoheitsverwaltung. Gerichte und Verwaltungsbehörden werden durch das ZustG einheitlich als Behörden bezeichnet. Einleitend sind wichtige Begriffe des ZustG mit ihrer gesetzlichen Definition zu nennen: s Dokument (§ 2 Z 2 ZustG): Aufzeichnung unabhängig von ihrer technischen Form, insbesondere eine behördliche schriftliche Erledigung; s Abgabestelle (§ 2 Z 4 ZustG): die Wohnung oder sonstige Unterkunft, Betriebsstätte, Kanzlei (bei berufsmäßigen Parteienvertretern, § 13 Abs 4 ZustG), der Sitz juristischer Personen; s Elektronische Zustelladresse (§ 2 Z 5 ZustG): eine vom Empfänger für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegebene elektronische Adresse; s Zustelldienst (§ 2 Z 7 ZustG): die Post oder andere Universaldienstbetreiber sowie elektronische Zustelldienste; s Ermittlungs- und Zustelldienst (§ 2 Z 8 ZustG): jener Zustelldienst, der die Leistungen des § 29 Abs 2 ZustG zu erbringen hat; s Kunde (§ 2 Z 9 ZustG): Person, gegenüber der sich ein elektronischer Zustelldienst zur Zustellung behördlicher Dokumente verpflichtet hat. 3.9.2. Zustellorgane und Zurechnung Die Durchführung der Zustellung (§ 3 ZustG) erfolgt, sofern in den für das Verfahren geltenden Vorschriften nicht eine andere Form der Zustellung vorgesehen ist, durch einen Zustelldienst, durch Bedienstete der Behörde oder – unter der Voraussetzung, dass dies im Interesse der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit liegt – durch Gemeindeorgane. Zusteller, dh die mit der Zustellung Betrauten, sind den Behörden zuzurechnen, deren Dokumente zugestellt werden sollen; diese sind daher für das Handeln der Zusteller amtshaftungsrechtlich verantwortlich (§ 4 ZustG iVm § 1 AHG). Für Personen- oder Vermögensschäden, die durch die Post oder einen sonstigen Zusteller unter Verletzung des PostG oder des ZustG verursacht wurden, haftet der Bund nach Maßgabe des AHG (§ 7 Abs 3 PostG).

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3.9.3. Zustellverfügung Die Behörde, welche ein Dokument zustellen will, trifft eine Zustellverfügung, die folgende inhaltliche Elemente aufzuweisen hat (§ 5 VStG): s die Bezeichnung des Empfängers: Die Person, in deren Verfügungsgewalt das Dokument gelangen soll, ist namentlich möglichst eindeutig zu bezeichnen. Als Empfänger gilt im Zustellrecht nur die in der Zustellverfügung genannte Person (formeller Empfängerbegriff). Dabei ist grundsätzlich derjenige zu nennen, für den die Erledigung auch ihrem Inhalt nach bestimmt ist („materieller“ Empfänger); s die für Zustellung erforderlichen sonstigen Angaben: etwa die Zustelladresse oder die Angabe, ob die Zustellung mit oder ohne Zustellnachweis erfolgen soll. Folgende Besonderheiten sind bei der Angabe des Empfängers zu beachten: s Ist die natürliche Person, der das Dokument zukommen soll, prozessunfähig, muss die Behörde den gesetzlichen Vertreter in der Zustellverfügung angeben oder mangels gesetzlichen Vertreters die Bestellung eines Kurators beim zuständigen Gericht veranlassen. s Bei einer juristischen Person kann die Behörde wählen, ob sie die Person selbst oder ein Organ der juristischen Person als Empfänger bezeichnet (da das Dokument gem § 13 Abs 3 ZustG ohnehin an einen befugten Vertreter zuzustellen ist). s Gibt es einen Zustellungsbevollmächtigten, so ist dieser als Empfänger anzugeben (§ 9 Abs 3 ZustG), als solche gelten auch berufsmäßige Parteienvertreter. 3.9.4. Zustelladresse a) Bestimmung der Zustelladresse Grundsätzlich kann an jede Zustelladresse zugestellt werden, sofern nicht gesetzlich die Zustellung an einer bestimmten Zustelladresse vorgeschrieben ist. Bei der Bestimmung der Zustelladresse wird die Behörde auf die Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit Bedacht nehmen (vgl § 18 Abs 1 AVG). Zur Ermittlung der Zustelladresse kann die Behörde die Unterstützung durch einen Zustelldienst in Anspruch nehmen. Als Zustelladresse kommen die Abgabestelle des Empfängers und die elektronische Zustelladresse in Betracht. Bestimmte Konstellationen weichen davon jedoch ab: s Bei der physischen Zustellung kann mangels einer Abgabestelle im Inland an jedem Ort zugestellt werden, an dem der Empfänger angetroffen wird (§ 24a Z 2 ZustG). Ebenso kann am Ort des Antreffens zugestellt werden, wenn der Empfänger zur Annahme bereit ist (§ 24a Z 1 ZustG). s Unmittelbare Ausfolgung (§ 24 ZustG): dem Empfänger können versandbereite Dokumente bei der Behörde oder Dokumente, die die Behörde an eine andere Dienststelle übermittelt hat, bei dieser unmittelbar ausgefolgt werden. s § 25 ZustG sieht die Möglichkeit der öffentlichen Bekanntmachung durch Anschlag an der Amtstafel vor.

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Die Zustellung an einer bestimmten Zustelladresse darf nicht verfügt werden, wenn Grund zur Annahme besteht, dass sich der Empfänger nicht regelmäßig an dieser Abgabestelle aufhält oder er unter einer elektronischen Zustelladresse nicht regelmäßig erreichbar ist. Unter welchen Voraussetzungen eine Zustellung wirksam wird, wenn sich die Abwesenheit des Empfängers von der Abgabestelle erst nachträglich herausstellt, ist in § 16 Abs 5, § 17 Abs 3, § 26 Abs 2 und § 35 Abs 4 ZustG geregelt. b) Änderung der Abgabestelle Parteien oder Zustellungsbevollmächtigte (§ 9 Abs 6 ZustG), welche während eines anhängigen Verfahrens, von dem sie Kenntnis haben, die Abgabestelle ändern, haben dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen (§ 8 ZustG). Eine Änderung der Abgabestelle liegt erst dann vor, wenn die Partei die Abgabestelle nicht nur vorübergehend, sondern längerfristig verlässt. Beispiel: Eine bloß vorübergehende Abwesenheit kann durch Urlaub oder einen Krankenhausaufenthalt bedingt sein; eine längerfristige Abwesenheit ist etwa ein 14-monatiger Aufenthalt in den USA. Wurde diese Mitteilung unterlassen und kann die Behörde eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten feststellen, darf sie Zustellungen durch Hinterlegung ohne Zustellversuch (§ 23 ZustG) vornehmen. 3.9.5. Zustellungsvollmacht a) Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten durch Beteiligte Gem § 9 ZustG können die Parteien und Beteiligten andere Personen gegenüber der Behörde ausdrücklich zur Empfangnahme von Dokumenten bevollmächtigen (§ 9 ZustG, § 10 AVG). Ist der Bevollmächtigte eine natürliche Person, muss er seinen Hauptwohnsitz in einem EWRVertragsstaat haben. Handelt es sich beim Bevollmächtigten um eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft, muss er einen zum Empfang von Dokumenten befugten Vertreter mit Hauptwohnsitz in einem EWR-Staat haben. Eine nach § 10 AVG erteilte Vollmacht erfasst mangels anderweitiger Bestimmung auch die Zustellungsvollmacht. Soweit gesetzlich nichts Anderes bestimmt ist, hat die Behörde einen bestellten Zustellungsbevollmächtigten als Empfänger zu bezeichnen (§ 9 Abs 3 ZustG). Ist dies fälschlicherweise nicht geschehen, besteht die Möglichkeit der Heilung des Zustellmangels durch tatsächliches Zukommen (§ 9 Abs 3 ZustG). b) Auftrag zur Namhaftmachung eines Zustellungsbevollmächtigten Verfügen Parteien oder Beteiligte nicht über eine Abgabestelle im Inland, kann die Behörde diesen auftragen, innerhalb einer Frist von mindestens zwei Wochen einen Zustellungsbevollmächtigten namhaft zu machen (§ 10 ZustG). Die Namhaftmachung gilt für bestimmte oder für alle bei der Behörde anhängigen oder anhängig zu machenden Verfahren. Kommt die Partei bzw der Beteiligte dem Auftrag nicht (fristgerecht) nach, sind Zustellungen durch Hinterlegung ohne Zustellversuch (§ 23 ZustG) vorzunehmen, sofern auf diese Rechtsfolge im Auftrag hingewiesen wurde.

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Die Zustellung durch Hinterlegung ist allerdings nicht mehr zulässig, sobald ein Zustellungsbevollmächtigter namhaft gemacht wird oder die Partei bzw der Beteiligte über eine Abgabestelle im Inland verfügt und dies der Behörde bekannt gibt. 3.9.6. Physische Zustellung (§§ 13 bis 27 ZustG) Die konkrete Form der physischen Zustellung wird von der Behörde in der Zustellverfügung festgelegt. Es kommen folgende Möglichkeiten in Betracht: s Zustellung ohne Zustellnachweis (§ 26 ZustG); s Zustellung mit Zustellnachweis: Darunter fallen die normale Zustellung mit Zustellnachweis (§ 22 ZustG), die Ersatzzustellung (§ 16 ZustG), die Zustellung zu eigenen Handen (§ 21 ZustG) und die Hinterlegung (§ 17 ZustG). a) Zustellung mit Zustellnachweis Die normale Zustellung mit Zustellnachweis (RSb – Rekommandiertes Schreiben b) erfolgt an der Abgabestelle an den Empfänger oder an einen Bevollmächtigten, an einen befugten Vertreter (einer juristischen Person) oder an den berufsmäßigen Parteienvertreter. In letzterem Fall erfolgt die Zustellung jedenfalls in der Kanzlei und zwar grundsätzlich an jeden anwesenden Angestellten des Parteienvertreters (§ 13 Abs 4 ZustG). Der Zustellnachweis (Zustellschein, Rückschein) ist die Beurkundung der Zustellung durch den Zusteller (§ 22 ZustG). Er bedarf der Unterfertigung durch den Übernehmer, der Beifügung des Datums und, wenn der Übernehmer nicht Empfänger ist, der Angabe, welche Stellung er im Zustellvorgang hat (etwa Kanzleiangestellter oder Angehöriger). Ein vorschriftsmäßiger Zustellnachweis stellt eine öffentliche Urkunde dar und liefert den vollen, aber widerlegbaren Beweis für den bezeugten Zustellvorgang. Die Zustellung mit Zustellnachweis ist dann geboten, wenn wichtige Gründe vorliegen (§ 22 AVG), dh dann, wenn aufgrund des Inhaltes des zuzustellenden Schriftstücks ein erhöhtes Bedürfnis danach besteht, dass die Zustellung besonders dokumentiert wird. Der Zustellnachweis ist der Behörde unverzüglich zu übersenden. Anstelle der konventionellen Übersendung kommen zwei weitere Formen der Übermittlung in Betracht: Die elektronische Übermittlung einer Kopie des (physischen) Zustellnachweises (§ 22 Abs 3 ZustG): Nach dem gegenwärtigen Stand der Technik kann eine solche Kopie durch Scannen des in Papierform vorliegenden Zustellnachweises erstellt werden. Voraussetzung für die Übermittlung ist, dass einerseits dem Zusteller die Herstellung und Übermittlung einer elektronischen Kopie möglich ist und andererseits die Behörde über die technischen Voraussetzungen zum Empfang einer elektronischen Kopie verfügt. Ist letzteres nicht der Fall, hat die Behörde diese Vorgangsweise durch einen Vermerk auf dem Zustellnachweis auszuschließen. Das Original des Zustellnachweises ist der Behörde auf deren Verlangen zu übersenden, andernfalls mindestens drei Monate nach Übersendung aufzubewahren. s

s Die Übermittlung eines elektronischen Zustellnachweises (§ 22 Abs 4 ZustG): Liegen die technischen Voraussetzungen zur Aufnahme und Weiterleitung eines elektronischen Zustellnachweises durch den Zusteller bzw zum Empfang durch die Behörde vor, kann die Beurkundung selbst auch elektronisch erfolgen. 38

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Die Behörde muss das Dokument mit einem Code versehen, der eine Zuordnung innerhalb des behördlichen elektronischen Aktenverwaltungssystems ermöglicht und mit dem in Folge die Verknüpfung von Dokument und elektronischem Zustellnachweis sowie eine Zuordnung des Zustellnachweises im Aktensystem stattfinden kann. Die Unterschriftsleistung erfolgt durch Aufbringung eines Schriftzugs auf eine technische Vorrichtung (zB Touchscreen) oder durch die Identifikation und Authentifizierung mit der Bürgerkarte. Die Daten, welche die Beurkundung der Zustellung betreffen, sind unverzüglich an die Behörde zu übermitteln. b) Ersatzzustellung Ist eine Zustellung des Dokuments an eine der unter a) genannten Personen nicht möglich, so kommt eine Ersatzzustellung in Betracht. Für die Zulässigkeit der Ersatzzustellung (§ 16 ZustG) gelten folgende Voraussetzungen: s Der Empfänger (bzw eine der zuvor genannten Personen) wird an der Abgabestelle nicht angetroffen, s es besteht Grund zur Annahme, dass er sich regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, und s es ist ein Ersatzempfänger anwesend. Der regelmäßige Aufenthalt wird durch kürzere Abwesenheiten nicht aufgehoben, wohl aber durch längere Abwesenheiten zB aufgrund eines Urlaubs. Als Ersatzempfänger kommt jede „erwachsene“ (dh mündige, aber nicht notwendigerweise großjährige) Person in Betracht, die nicht von der Empfangnahme ausgeschlossen wurde und die zur Annahme bereit ist. Personen, die mit dem Empfänger im gemeinsamen Haushalt leben, dürfen die Annahme nicht verweigern (§ 16 Abs 2 ZustG, vgl auch § 20 ZustG). Die Behörde ist verpflichtet, Personen wegen ihres Interesses an der Sache oder aufgrund einer schriftlichen Erklärung des Empfängers durch einen Vermerk auf dem Dokument und dem Zustellnachweis von der Ersatzzustellung auszuschließen (§ 16 Abs 4 ZustG). Der Empfänger kann auch beim Zustelldienst schriftlich verlangen, dass an bestimmte Ersatzempfänger nicht oder nur an bestimmte Ersatzempfänger zugestellt wird (§ 16 Abs 3 ZustG). Die Ersatzzustellung gilt als nicht bewirkt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger wegen Abwesenheit nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. Diesfalls wird die Zustellung mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam (§ 16 Abs 5 ZustG). Stellt sich allerdings nachträglich heraus, dass die Abgabestelle „untergegangen“ ist, etwa aufgrund eines mehrere Monate dauernden Auslandsstudiums, hätte die Zustellung an dieser Adresse bereits nicht angeordnet werden dürfen; die Zustellung ist nicht wirksam erfolgt. Es kommt jedoch eine Hinterlegung ohne Zustellversuch unter den Voraussetzungen des § 8 Abs 2 ZustG in Betracht, sofern die Partei die Mitteilung der Änderung der Abgabestelle unterlassen hat.

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c) Zustellung zu eigenen Handen Die Zustellung zu eigenen Handen (RSa – Rekommandiertes Schreiben a) erfolgt aus besonders wichtigen Gründen oder wenn sie gesetzlich vorgesehen ist (§ 22 AVG). Beispiel: Besonders wichtige Gründe liegen etwa bei einem Straferkenntnis vor, wenn der Betroffene vor der Erlassung nicht einvernommen wurde, weil er der Ladung nicht Folge geleistet hat. Gesetzlich vorgesehen ist die Zustellung zu eigenen Handen beispielsweise bei Ladungsbescheiden (§ 19 Abs 3 AVG). Liegen die Voraussetzungen für eine Zustellung zu eigenen Handen vor, wird aber keine solche Zustellung in der Zustellverfügung angeordnet, kann der Bescheid nicht wirksam zugestellt werden. Eine Ersatzzustellung ist bei der Zustellung zu eigenen Handen ausdrücklich ausgeschlossen (§ 21 ZustG). Es darf nur an den in der Zustellverfügung angeführten Empfänger (dazu gehören auch Bevollmächtigte) und an Angestellte eines berufsmäßigen Parteienvertreters zugestellt werden. Ist eine Zustellung an den Empfänger selbst nicht möglich, weil dieser nicht angetroffen wird, hat der Zusteller eine Hinterlegung nach § 17 ZustG vorzunehmen. d) Hinterlegung Die Hinterlegung (bei der Geschäftsstelle des zuständigen Zustelldiensts, beim Gemeindeamt oder bei der Behörde) hat zur Voraussetzung, dass s ein Zustellversuch (an den Empfänger, einen Ersatzempfänger oder den befugten Vertreter einer juristischen Person) erfolglos war und s Grund zur Annahme besteht, dass sich der Empfänger bzw der befugte Vertreter an der Abgabestelle regelmäßig aufhält. An die Abgabestelle des Empfängers ist eine schriftliche Verständigung zu senden, die Angaben zum Ort der Abholung, zur Abholfrist (mindestens zwei Wochen) und zur Wirkung der Hinterlegung enthält. Die Verständigung ist in die Abgabeeinrichtung (Briefkasten, Hausbrieffach oder Briefeinwurf) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder nötigenfalls an der Eingangstüre anzubringen (§ 17 Abs 2 ZustG). Die Zustellung gilt mit dem Tag als erfolgt, an dem die Abholung erstmals möglich ist; die tatsächliche Abholung ist nicht erforderlich (§ 17 Abs 3 ZustG). Bei dieser Zustellfiktion handelt es sich um eine widerlegbare Vermutung für die ordnungsgemäße Zustellung. Es tritt allerdings keine Zustellwirkung ein, wenn der Empfänger wegen Abwesenheit keine Kenntnis vom Zustellvorgang erlangen konnte. In diesem Fall wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag wirksam, an dem die Abholung erfolgen könnte. Ausnahmsweise darf eine Hinterlegung ohne Zustellversuch vorgenommen werden, wenn dies in einer gesetzlichen Vorschrift bestimmt ist (§ 23 ZustG). Dabei gilt das Dokument mit dem ersten Tag der Hinterlegung als zugestellt. Beispiel: Gem § 8 Abs 2 ZustG kann eine Hinterlegung ohne Zustellversuch erfolgen, wenn eine Partei während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre Abgabestelle ändert und dies der Behörde nicht mitteilt. § 10 ZustG räumt der Behörde eine solche Möglichkeit ein, wenn eine Partei keine Abgabestelle im Inland hat und den Auftrag, einen Zustellbevollmächtigen namhaft zu machen, nicht fristgerecht erfüllt. 40

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e) Zustellung ohne Zustellnachweis Eine Zustellung ohne Zustellnachweis (§ 26 ZustG) wird angeordnet bzw vorgenommen, wenn keine Zustellung mit Zustellnachweis erforderlich ist. Die Zustellung wird bewirkt: s durch Einlegen des Dokuments in die Abgabeeinrichtung iSd § 17 Abs 2 ZustG oder s durch Zurücklassen an der Abgabestelle. Für den Zustellungszeitpunkt stellt § 26 Abs 2 ZustG die widerlegbare Vermutung auf, dass die Zustellung am dritten Werktag nach Übergabe des Dokuments an den Zusteller bewirkt ist. Bei Zweifeln, etwa bei Behauptung der Unrichtigkeit der Vermutung, ist die Behörde verpflichtet, Tatsache und Zeitpunkt der Zustellung amtswegig festzustellen. Hat der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangt, wird die Zustellung erst am Tag nach der Rückkehr an die Abgabestelle rechtswirksam. f) Nachsendung von Dokumenten; Zurückstellung an die Behörde Hält sich der Empfänger nicht regelmäßig an der Abgabestelle auf und ist daher weder eine Ersatzzustellung noch eine Hinterlegung zulässig, muss das Dokument in zwei Fällen an eine andere inländische Adresse nachgesendet werden (§ 18 Abs 1 ZustG), sofern die Nachsendung nicht durch Vermerk (§ 18 Abs 2 ZustG) ausgeschlossen wurde: s Bei Zustellung durch Organe eines Zustelldienstes: wenn die für die Beförderung von Postsendungen geltenden Vorschriften die Nachsendung vorsehen; s bei Zustellung durch Behörden- oder Gemeindeorgane: wenn die neue Abgabestelle ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann und im örtlichen Wirkungsbereich der Behörde oder Gemeinde liegt. § 19 ZustG sieht für Dokumente, die weder zugestellt werden konnten noch nachzusenden sind oder die hinterlegt und nicht abgeholt wurden, eine Zurückstellung an die Behörde vor. g) Verweigerung der Annahme Grundsätzlich sind Empfänger oder Ersatzempfänger nicht in allen Fällen zur Annahme des Dokuments verpflichtet. Beispiel: Das Recht zur Verweigerung der Annahme besteht in § 12 Abs 2 ZustG (Übernahme eines fremdsprachigen, nicht übersetzten Dokuments), in § 13 Abs 4 ZustG (Zustellung an Angestellte des Parteienvertreters) oder in § 24a Z 1 ZustG (Zustellung am Ort des Antreffens). Ansonsten sind der Empfänger und ein mit diesem im gemeinsamen Haushalt lebender Ersatzempfänger zur Annahme verpflichtet. Die Verweigerung der Annahme ohne Vorliegen eines gesetzlichen Grundes durch den zur Annahme Verpflichteten verhindert nicht die Zustellung (§ 20 Abs 1 ZustG). Als Verweigerung gilt es auch, wenn dem Zusteller der Zugang zur Abgabestelle verwehrt wird und wenn der Empfänger seine Anwesenheit leugnet oder sich verleugnen lässt (§ 20 Abs 3 ZustG). Bei Verweigerung der Annahme ist das Dokument an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, nach § 17 ZustG ohne die dort vorgesehene schriftliche Verstän41

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

digung zu hinterlegen. Mit dem Zurücklassen gilt das Dokument als zugestellt (§ 20 Abs 2 ZustG). h) Sonderkonstellationen Folgende Sonderkonstellationen bei der physischen Zustellung sind zu beachten: s Unmittelbare Ausfolgung (§ 24 ZustG) Versandbereite Dokumente können dem Empfänger direkt bei der Behörde, Dokumente, die die Behörde an eine andere Dienststelle geschickt hat, bei dieser unmittelbar ausgefolgt werden. Die Vornahme der Ausfolgung liegt im Ermessen der Behörde. Die Ausfolgung ist von der Behörde oder der Dienststelle zu beurkunden. s Zustellung durch Edikt in Großverfahren (§ 44f AVG) Führt die Behörde ein Großverfahren durch und hat sie den verfahrenseinleitenden Antrag durch Edikt gem § 44a AVG kundgemacht, kann sie dieses Verfahren betreffende Dokumente nicht nur nach den Bestimmungen des ZustG, sondern auch durch Edikt zustellen (§ 44f Abs 1 AVG). Dabei hat die Behörde zu verlautbaren, dass ein Dokument bestimmten Inhalts zur öffentlichen Einsicht aufliegt. Auf Verlangen muss sie den Beteiligten Ausfertigungen des Schriftstücks ausfolgen bzw den Parteien unverzüglich zusenden. Das Schriftstück gilt mit Ablauf von zwei Wochen nach der Verlautbarung als zugestellt (Zustellfiktion). Durch die Zustellung durch Edikt können Fehler vermieden werden, die bei einer so großen Anzahl an Zustellvorgängen unweigerlich auftreten würden und gravierende Konsequenzen hinsichtlich der Rechtskraft und des Bestands von verfahrensabschließenden Bescheiden hätten. s Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (§ 25 ZustG) Ausnahmsweise kann die Behörde mittels Anschlages an der Amtstafel zustellen, nämlich bei unbekannter und nicht zu ermittelnder Abgabestelle oder bei einer Mehrheit von Personen, die der Behörde nicht bekannt sind. Unzulässig ist die Anwendung des § 25 ZustG in Strafverfahren sowie in Fällen, in denen nach den §§ 8 oder 9 ZustG vorzugehen oder ein Abwesenheitskurator nach § 11 AVG zu bestellen ist. Die Zustellung erfolgt grundsätzlich im Zeitpunkt der Übernahme, wenn sich der Empfänger innerhalb von zwei Wochen ab dem Anschlag bei der Behörde einfindet. Bei Unterlassung der Übernahme gilt die Zustellung mit dem Ablauf der zweiwöchigen Frist als bewirkt. 3.9.7. Elektronische Zustellung (§§ 28 bis 37 ZustG) Elektronische Zustellungen können grundsätzlich nur über einen Zustelldienst erfolgen. Formlose Übermittlungen anderer Art sind keine Zustellungen iSd ZustG. Ausnahmen sind die Zustellung an eine elektronische Zustelladresse bzw über das elektronische Kommunikationssystem der Behörde nach § 37 ZustG und die direkte Übermittlung im Online-Dialogverkehr nach § 37a ZustG. Soweit die verfahrensrechtlichen Vorschriften nichts Anderes vorsehen, sind elektronische Zustellungen von Verwaltungsbehörden nach den Bestimmungen des 3. Abschnitts des ZustG vorzunehmen (§ 28 Abs 1 ZustG). 42

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a) Aufgaben und Leistungen elektronischer Zustelldienste Man unterscheidet folgende Aufgaben von elektronischen Zustelldiensten: s Zustellleistung (§ 29 Abs 1 ZustG): Dazu gehören etwa die Schaffung der technischen Voraussetzungen für die Entgegennahme der Dokumente, das Betreiben einer technischen Einrichtung für die sichere elektronische Bereithaltung der Dokumente und die Verständigung des Empfängers gem § 35 Abs 1 und 2 ZustG. s Ermittlungsleistung (§ 29 Abs 2 Z 1 ZustG): Darunter fällt insbesondere die Ermittlung im Auftrag der Behörde, ob der Empfänger bei einem elektronischen Zustelldienst angemeldet ist, das zuzustellende Dokument ein entsprechendes Format aufweist und die Zustellung nicht ausgeschlossen ist (§ 34 Abs 1 ZustG). s Verrechnungsleistung (§ 29 Abs 2 Z 2 ZustG): Diese beinhaltet die Weiterleitung des von einer Behörde bezahlten Entgelts an den elektronischen Zustelldienst, der die Zustellleistung erbracht hat, und die Verrechnung der weitergegebenen Entgelte mit den Behörden. Elektronische Zustelldienste können darüber hinaus weitere Leistungen entgeltlich anbieten, insbesondere die nachweisliche Zusendung von Dokumenten im Auftrag von Privaten (§ 29 Abs 3 ZustG). b) Die Ermittlung des elektronischen Zustelldienstes iSd § 29 Abs 2 ZustG Die Ermittlungs- und Verrechnungsleistung werden von einem einzigen, zentralen Zustelldienst vorgenommen, welcher durch ein Vergabeverfahren nach dem BVergG zu ermitteln ist (§ 32 Abs 1 ZustG). Der Zuschlag darf nur an einen zugelassenen elektronischen Zustelldienst erteilt werden und umfasst die Ermittlungs- und Verrechnungsleistung sowie auch die Zustellleistung. Die Zulässigkeit der Erbringung (lediglich) der Zustellleistung durch andere zugelassene elektronische Zustelldienste wird davon jedoch nicht berührt. Das Vergabeverfahren ist spätestens neun Monate nachdem zumindest drei elektronische Zustelldienste zugelassen worden sind, einzuleiten (§ 40 Abs 6 ZustG). Für den Zeitraum, in dem noch kein Vertragsverhältnis mit einem zentralen elektronischen Zustelldienst besteht, hat der Bundeskanzler einen Übergangszustelldienst einzurichten, welchem die Ermittlungs- und Verrechnungsleistung obliegt (§ 32 Abs 2 ZustG). c) Zulassung elektronischer Zustelldienste und Aufsicht Zustellleistungen dürfen nur von zugelassenen elektronischen Zustelldiensten erbracht werden (§ 30 Abs 1 erster Satz ZustG). Die Zulassung erfolgt – erforderlichenfalls unter der Vorschreibung von Auflagen und Bedingungen (§ 30 Abs 2 ZustG) – durch schriftlichen Bescheid des Bundeskanzlers, sofern der Zustelldienst über folgende Voraussetzungen verfügt: s über die technische und organisatorische Leistungsfähigkeit, die für die ordnungsgemäße Erbringung der Zustellleistung erforderlich ist; s über die rechtliche, insbesondere datenschutzrechtliche, Verlässlichkeit. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche mit dem Antrag auf Zulassung vorzulegen sind, müssen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen und dürfen der ordnungsgemäßen Erbringung der Zustellleistung nicht entgegenstehen.

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Im Internet ist eine Liste der zugelassenen Zustelldienste zu veröffentlichen (§ 30 Abs 3 ZustG; vgl www.bka.gv.at/zustelldienste). Fällt eine Zulassungsvoraussetzung weg oder kommt ihr ursprünglicher Mangel nachträglich hervor, muss der Bundeskanzler die Mängelbehebung unter Setzung einer angemessenen Frist anordnen. Erfolgt die Behebung nicht innerhalb der Frist oder ist sie unmöglich, ist die Zulassung durch Bescheid zu widerrufen (§ 30 Abs 4 ZustG). Zugelassene Zustelldienste unterliegen der Aufsicht des Bundeskanzlers (§ 31 ZustG), der zu diesem Zweck Auskünfte einholen und Auflagen vorschreiben kann. Die Aufsicht ist dahingehend auszuüben, dass elektronische Zustelldienste Gesetze und Verordnungen nicht verletzen, ihren Aufgabenbereich nicht überschreiten und die ihnen gesetzlich obliegenden Aufgaben erfüllen. d) Ermittlung des zuständigen Zustelldienstes vor Durchführung der Zustellung Die elektronische Zustellung nach dem 3. Abschnitt des ZustG setzt voraus, dass sich der Empfänger unter Verwendung der Bürgerkarte bei einem elektronischen Zustelldienst angemeldet hat (§ 33 Abs 1 ZustG). Bei der Anmeldung sind bestimmte Daten zu speichern: Name bzw Bezeichnung, Geburtsdatum, das bereichsspezifische Personenkennzeichen bzw die Stammzahl, gegebenenfalls – aber nicht verpflichtend – eine Abgabestelle im Inland, eine elektronische Adresse sowie gegebenenfalls Angaben über die Formate der zuzustellenden Dokumente und über die inhaltliche Verschlüsselung. Änderungen dieser Daten sind dem Zustelldienst unverzüglich bekannt zu geben. Der Kunde kann dem Zustelldienst mitteilen, dass eine Zustellung innerhalb bestimmter Zeiträume ausgeschlossen sein soll (§ 33 Abs 2 ZustG). Verfügt die Behörde die Zustellung über einen elektronischen Zustelldienst, hat sie vor der Durchführung herauszufinden, ob und bei welchem Zustelldienst der Empfänger angemeldet ist (§ 34 Abs 1 ZustG). Zu diesem Zweck beauftragt sie den Zustelldienst, dem die Ermittlungsleistung gem § 29 Abs 2 ZustG obliegt, zu ermitteln, ob der Empfänger bei einem elektronischen Zustelldienst angemeldet ist und ob die Zustellung nicht durch den Empfänger ausgeschlossen wurde. Bei Erfüllung dieser Voraussetzungen sind bestimmte Informationen, nämlich Angaben zu den Formaten und zur inhaltlichen Verschlüsselung sowie die Internetadresse des ermittelten Zustelldienstes, an die Behörde weiterzugeben. Andernfalls ist der Behörde mitzuteilen, dass die Voraussetzungen nicht vorliegen. Kommen mehrere elektronische Zustelldienste in Betracht, hat die Behörde bei der Auswahl demjenigen den Vorzug zu geben, dem gegenüber der Empfänger Angaben über die inhaltliche Verschlüsselung gemacht hat (§ 34 Abs 3 ZustG). e) Durchführung der elektronischen Zustellung mit Zustellnachweis Die elektronische Zustellung mit Zustellnachweis hat die Wirkung einer Zustellung zu eigenen Handen. Sie wird folgendermaßen durchgeführt (§ 35 ZustG): s Der elektronische Zustelldienst hat unverzüglich nach Erhalt des zuzustellenden Dokuments den Empfänger an dessen elektronischer Zustelladresse (E-Mail-Adresse, 44

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Faxnummer oder Telefonnummer zum Empfang von SMS) zu verständigen, dass das Dokument zur Abholung bereit liegt. Die elektronische Verständigung hat das Versendungsdatum, die Internetadresse zur Abholung, das Ende der Abholfrist sowie Hinweise auf die erforderliche Signierung bei Abholung und auf den Zeitpunkt des Eintritts der Zustellwirkungen zu enthalten. Schließlich wird das Dokument von der technischen Einrichtung des Zustelldienstes (Server) durch den Empfänger abgeholt. Der elektronische Zustelldienst ist zur Sicherstellung verpflichtet, dass die Abholung nur durch berechtigte Personen erfolgt, die den Nachweis der Identität bzw der Authentizität der Kommunikation (dh der Echtheit des Einschreitens des Empfängers) mittels Bürgerkarte erbracht haben. Bei Nichtabholung innerhalb der auf die Verständigung folgenden 48 Stunden ist eine zweite elektronische Verständigung zu versenden. Erfolgt innerhalb von weiteren 24 Stunden keine Abholung, ist spätestens am nächsten Werktag eine Verständigung an die Abgabestelle zu schicken, falls eine solche dem Zustelldienst bekannt gegeben wurde (vgl § 33 Abs 1 Z 5 ZustG).

Das Dokument ist durch den Zustelldienst zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Es ist zu löschen, wenn es innerhalb dieser Frist nicht abgeholt wurde (§ 35 Abs 4 ZustG). Spätestens mit seiner Abholung gilt das Dokument jedenfalls als zugestellt (§ 35 Abs 5 ZustG). Nach § 35 Abs 6 oder 7 ZustG kann sich die Wirksamkeit der Zustellung bereits zu einem früheren Zeitpunkt ergeben, der sich danach richtet, ob der Empfänger dem Zustelldienst eine Abgabestelle bekannt gegeben hat: s Keine Bekanntgabe einer Abgabestelle: Die Zustellung gilt als am ersten Werktag nach der Versendung der zweiten elektronischen Verständigung als bewirkt. Ergibt sich, dass die erste elektronische Verständigung im Zeitpunkt der Versendung der zweiten nicht beim Empfänger eingelangt war, tritt die Zustellwirkung erst mit dem Tag innerhalb der Abholfrist ein, der dem Einlangen einer der beiden Verständigungen folgt (§ 35 Abs 6 ZustG). s Bekanntgabe einer Abgabestelle: Die Zustellwirkung tritt am dritten Werktag nach der Versendung der Verständigung an die Abgabestelle ein. Hatte der Empfänger von den elektronischen Verständigungen keine Kenntnis und konnte er wegen Abwesenheit von der Verständigung an der Abgabestelle keine Kenntnis erlangen, wird die Zustellung jedoch erst mit jenem Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, welcher der Rückkehr an die Abgabestelle folgt (§ 35 Abs 7 ZustG). Die Daten über die Verständigungen und die Abholung sind unverzüglich an die Behörde weiterzuleiten; sie bilden in ihrer Gesamtheit den Zustellnachweis (§ 35 Abs 3 ZustG).

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f) Elektronische Zustellung ohne Zustellnachweis Verfügt die Behörde eine elektronische Zustellung ohne Zustellnachweis, ist diese grundsätzlich wie die elektronische Zustellung mit Zustellnachweis durchzuführen. § 36 ZustG normiert allerdings einige Abweichungen: s Es entfällt die Versendung einer nicht-elektronischen Verständigung an die Abgabestelle. s § 35 Abs 6 ZustG ist auch dann anzuwenden, wenn der Empfänger dem Zustelldienst eine Abgabestelle genannt hat. Das Eintreten der Zustellwirkung erfolgt also am ersten Werktag nach der Versendung der zweiten elektronischen Verständigung. s Die Daten, welche gem § 35 Abs 3 ZustG an die Behörde übermittelt werden, gelten nicht als Zustellnachweis. Bestehen Zweifel, ob das Dokument tatsächlich in den Verfügungsbereich des Empfängers gelangt ist, muss die Behörde Tatsache und Zeitpunkt des Einlangens von Amts wegen feststellen. §§ 37, 37a ZustG bestimmen drei weitere Formen der Zustellung ohne Zustellnachweis: s die Zustellung an eine elektronische Zustelladresse: darunter fallen beispielsweise die Zustellung an einer E-Mail-Adresse oder die Fax-Zustellung. s die Zustellung über das elektronische Kommunikationssystem der Behörde: Diese ist unzulässig, wenn die Voraussetzungen für die Zustellung durch einen Zustelldienst vorliegen (Subsidiarität; § 37 Abs 2 ZustG). Darunter kann man sich eine Form der Zustellung vorstellen, wie sie derzeit in der Finanzverwaltung über FinanzOnline erfolgt. Nachteil ist die Erforderlichkeit einer gesonderten Anmeldung für jede Behörde, deren Dokumente zugestellt werden sollen. s

die unmittelbare elektronische Ausfolgung (sogenannter „online-Dialogverkehr“; § 37a ZustG): In diesen Fällen erfolgen die Antragstellung und die Zustellung in derselben technischen Umgebung und in engem zeitlichem Zusammenhang erfolgen, zB Datenbank- und Registerabfragen. Versandbereite Dokumente können unmittelbar elektronisch ausgefolgt werden, wenn der Empfänger bei der Antragstellung den Nachweis der Identität und Authentizität erbracht hat und die Ausfolgung des Dokuments in einem so engen Zusammenhang mit der Antragstellung steht, dass sie von diesem Nachweis umfasst ist.

Der Empfänger tritt unter Identifikation und Authentifikation mittels Bürgerkarte über ein Online-Formular an die Behörde heran, die ihm während des Internetdialogs sofort und rechtswirksam eine Erledigung zustellen kann. 3.9.8. Zustellmängel Zustellmängel sind einerseits Mängel der Zustellverfügung und andererseits Mängel des Zustellvorgangs. Eine mangelhafte Zustellung, etwa die Zustellung an eine falsche Adresse, hat grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Eine Heilung von Zustellmängeln ist jedoch nach § 7 ZustG möglich: Die Zustellung gilt als bewirkt, sobald das Dokument dem (in der Zustellverfügung angegebenen) Empfänger tat-

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

sächlich zukommt. Das tatsächliche Zukommen hat im Sinne eines körperlichen Zugehens zu erfolgen, die bloße Kenntnis vom Inhalt des Dokuments reicht nicht aus. Bei Zustellungen an eine elektronische Zustelladresse kommt es darauf an, dass der Empfänger auf den E-MailPosteingang tatsächlich zugegriffen und die Nachricht geöffnet hat. Nicht heilbar sind folgende Mängel: s die Angabe eines falschen Empfängers in der Zustellverfügung; s die Angabe eines prozessunfähigen Empfängers; s der Verstoß gegen Zustellvorschriften in Staatsverträgen bei einer Zustellung im Ausland. 3.10. Fristen Fristen sind Zeiträume, an deren Beginn oder Ende rechtliche Konsequenzen geknüpft sind. 3.10.1. Arten von Fristen

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Formelle Fristen sind bei der Setzung von Verfahrensakten zu beachten (VwSlg 6045 A/1963) und haben prozessuale Rechtswirkungen. Sie geben an, dass ein bestimmter Verfahrensakt entweder nur innerhalb eines gewissen Zeitraums oder erst nach Ablauf einer bestimmten Frist gesetzt werden darf. Beispiele: Berufungsfrist nach § 63 Abs 5; Ablauf der Entscheidungsfrist nach § 73 Abs 2 als Voraussetzung zur Stellung eines Devolutionsanstrags.

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Materielle Fristen sind Zeiträume, an die das materielle Recht Wirkungen knüpft. Beispiel: Ein Fremder hat einen Rechtsanspruch auf Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft, wenn er seit 30 Jahren ununterbrochen in Österreich seinen Hauptwohnsitz hat (§ 12 StbG).

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Ausschluss- und Ordnungsfristen: Ausschlussfristen (Fall-, Präklusionsfristen) beseitigen mit ihrem Ablauf die rechtlich eingeräumten Möglichkeiten. Ordnungsfristen hingegen haben bei Nichteinhaltung keine direkten Auswirkungen auf die Rechtslage. Gesetzliche und behördliche Fristen : Gesetzliche Fristen sind durch Gesetz oder Verordnung vorgegeben und im Einzelfall nicht verlängerbar (etwa die Rechtsmittelfristen), behördliche Fristen werden von der Verwaltungsbehörde festgelegt und sind verlängerbar (etwa die von der Behörde im Verbesserungsauftrag gesetzte Frist zur Mängelbehebung nach § 13 Abs 3). Restituierbare und nicht restituierbare Fristen : Restituierbare Fristen sind solche, bei deren Versäumung ein Wiedereinsetzungsantrag möglich ist.

Das AVG enthält Sondervorschriften nur für formelle (verfahrensrechtliche) Fristen (§§ 32 und 33). Ansonsten gelten die §§ 902 und 903 ABGB analog.

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Verkehr zwischen Behörden und Beteiligten

3.10.2. Fristberechnung Die Berechnung verfahrensrechtlicher Fristen erfolgt: s entweder nach Tagen (§ 32 Abs 1): Diese beginnen am Tag nach dem fristauslösenden Ereignis und enden um 24 Uhr des letzten Tages der Frist; s oder nach Wochen, Monaten oder Jahren (§ 32 Abs 2): Diese beginnen am Tag des fristauslösenden Ereignisses und enden um 24 Uhr des gleichlautenden Tages der letzten Woche (zB Montag), des letzten Monats (bzw wenn es diesen Tag im letzten Monat nicht gibt, dann am letzten Tag des Monats) oder des letzten Jahres. Beispiele: Ist ein Antrag bei der Behörde am 31. 1. eingelangt, endet die sechsmonatige Entscheidungsfrist nach § 73 am 31. 7.; ist er am 31. 5. eingelangt, endet die Frist am 30. 11. Fällt das Ende der Frist auf einen Samstag, einen Sonntag, den Karfreitag oder einen gesetzlichen Feiertag, so endet sie am nächsten Werktag (§ 33 Abs 2). Die Tage des Postenlaufs werden in formelle Fristen nicht eingerechnet. Bei Verwendung eines elektronischen Zustelldienstes iSd § 2 Z 7 ZustG wird der Zeitraum zwischen der Übergabe an den Zustelldienst und dem Einlangen bei der Behörde nicht eingerechnet (§ 33 Abs 3). 3.10.3. Voraussetzungen der Fristwahrung Bei verfahrensrechtlichen Fristen müssen folgende Voraussetzungen zur rechtzeitigen Einbringung schriftlicher Anbringen gegeben sein: s Postaufgabe am letzten Tag der Frist: Der Nachweis erfolgt durch den Poststempel, bei Verwendung einer Freistempelmaschine ist der Tag der Postaufgabe amtswegig zu ermitteln (VwSlg 10.116 A/1980 verst Senat). s Angabe der richtigen Einbringungsstelle als Empfänger: Wird das Anbringen an eine unzuständige Behörde geschickt und leitet diese es an die zuständige Behörde weiter (§ 6 Abs 1), ist die Frist nur dann gewahrt, wenn die unzuständige Behörde die Sendung bis zum letzten Tag der Frist aufgibt (VwSlg 9563 A/1978). s Tatsächliches Einlangen bei der Einbringungsstelle: Da die rechtzeitige Einbringung des Schriftstücks davon abhängt, ob es tatsächlich bei der Einbringungsstelle eingelangt ist, trifft den Absender das Risiko des Verlustes der Eingabe. 3.11. Verfahrenspolizei 3.11.1. Bedeutung und Funktion Die §§ 34 bis 36 regeln Disziplinarmittel, die das Organ, welches die konkrete Amtshandlung leitet, einsetzen kann, um den störungsfreien und ordnungsgemäßen Verfahrensablauf zu gewährleisten (VwGH 30. 5. 1994, 92/10/0469), Anstandsverletzungen hintanzuhalten und gegen Personen vorzugehen, die die Tätigkeit der Behörde mutwillig in Anspruch nehmen. Diese Mittel stehen jeweils dem Organ zur Verfügung, das die konkrete Amtshandlung leitet.

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

3.11.2. Sitzungspolizei und Ordnungsstrafe wegen beleidigender Schreibweise § 34 Abs 2 gibt Verwaltungsorganen verschiedene Mittel der Sitzungspolizei in die Hand, um gegen Personen, die die Amtshandlung stören oder durch ungeziemendes Benehmen den Anstand verletzen, vorzugehen. Zunächst ist eine Ermahnung auszusprechen. Bleibt diese ohne Wirkung, kann die Behörde wahlweise oder nacheinander den Entzug des Wortes oder die Entfernung von der Amtshandlung verfügen oder eine Ordnungsstrafe wegen Störung oder Anstandsverletzung verhängen. Die genannten Disziplinarmittel sind zuvor anzudrohen und erst nach wirkungsloser Androhung zu verfügen. Im Fall der Entfernung von der Amtshandlung ist dem entfernten Beteiligten aufzutragen, einen Bevollmächtigten zu bestellen. Kommt er diesem Auftrag nicht nach, kann die Amtshandlung dennoch weiter durchgeführt werden. Bei der Ordnungsstrafe wegen Störung oder Anstandsverletzung handelt es sich um eine Geldstrafe bis höchsten 726 €, die nicht in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden darf (VwGH 29. 7. 1998, 97/01/0764). Auch sie setzt eine vorherige erfolglose Ermahnung und Androhung voraus (VwSlg 9236 A/1977). Die Ordnungsstrafe des § 34 Abs 2 kann auch gegen Personen verhängt werden, die sich in schriftlichen Eingaben einer beleidigenden Schreibweise bedienen (§ 34 Abs 3), ohne dass die Voraussetzungen vorliegen müssen, die für die Verhängung einer Ordnungsstrafe als Maßnahme der Sitzungspolizei gelten. 3.11.3. Ordnungsstrafe wegen Verweigerung der Aussage Gegen folgende Personen kann eine Ordnungsstrafe nach § 34 verhängt werden, wenn sie die Aussage vor der Behörde ungerechtfertigt verweigern: s Zeugen (§ 49 Abs 5); s Beteiligte (§ 49 Abs 5 iVm § 51); s nichtamtliche Sachverständige (§ 49 Abs 5 iVm § 52 Abs 4); s nichtamtliche Dolmetscher (§ 49 Abs 5 iVm § 52 Abs 2 bis 4). 3.11.4. Mutwillensstrafe In folgenden Fällen kann die Behörde eine Mutwillensstrafe bis 726 € verhängen (§ 35): s Eine Person nimmt offenbar mutwillig die Tätigkeit der Behörde in Anspruch. Offenbar mutwillig bedeutet, dass die Person sich der Grund- und Aussichtslosigkeit ihres Anbringens bewusst ist bzw dass die Person aus Freude an der Behelligung der Behörde handelt (VwGH 15. 12. 1995, 95/21/0046). s

Eine Person macht unrichtige Angaben, um die Angelegenheit zu verschleppen.

3.11.5. Rechtsmittel Die Verhängung einer Ordnungsstrafe oder einer Mutwillensstrafe erfolgt durch verfahrensrechtlichen Bescheid (VwGH 19. 8. 1988, 85/12/0210). Dagegen kann eine Berufung an den 50

Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens

UVS erhoben werden, der durch Einzelmitglied entscheidet (§ 36 Abs 2). Dies gilt nicht für Verfahren in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde. In diesem Bereich verhängte Ordnungs- und Mutwillensstrafen sind im innergemeindlichen Instanzenzug und schließlich mit Vorstellung an die Aufsichtsbehörde zu bekämpfen.

4. Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens 4.1. Grundsätze Für das Verwaltungsverfahren, insbesondere das Ermittlungsverfahren, gelten nach Judikatur und Lehre folgende Grundsätze: 4.1.1. Grundsatz der Effizienz des Verfahrens bzw der Verfahrensökonomie Die Behörde hat bei allen Verfahrensanordnungen auf Zweckmäßigkeit, Einfachheit, Raschheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs 2) Bedacht zu nehmen. Die Partei hat allerdings kein subjektives Recht auf die Berücksichtigung der Verfahrensökonomie, ein Verstoß von Seiten der Behörde führt nicht zur Aufhebung des Bescheides im Instanzenzug. Die Behörde darf den Grundsatz der Verfahrensökonomie allerdings nicht zum Anlass nehmen, das Parteiengehör einzuschränken. Beispiele für einen Verstoß gegen diesen Grundsatz: Willkürliches Ausweiten des Verfahrens, Ermittlung irrelevanter Sachverhaltselemente. Beispiele für verfahrensökonomische Maßnahmen: Verbindung von mehreren anhängigen Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung (§ 39 Abs 2), Ablehnung von nicht zielführenden Beweisanträgen von Parteien. Ist die Sache zur Entscheidung reif, kann die Behörde das Ermittlungsverfahren für geschlossen erklären. Neue Tatsachen und Beweismittel sind ab diesem Zeitpunkt von der Behörde nur noch zu berücksichtigen, wenn sie allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Verfahrensergebnis eine anders lautende Entscheidung herbeiführen könnten (§ 39 Abs 3). 4.1.2. Grundsatz der arbiträren Ordnung Die Behörde bestimmt den Gang des Verfahrens, dh sie entscheidet, auf welche Weise das Ermittlungsverfahren durchgeführt wird (auch wenn das Verfahren durch einen Antrag eingeleitet wurde). Dazu gehört auch die Festlegung, welcher Sachverhalt durch welche Beweise aufgenommen wird, in welcher Reihenfolge und durch welche konkreten Maßnahmen dies erfolgen soll. Im Ermessen der Behörde liegt auch die Entscheidung über Verbindung und Trennung von Verfahren (§ 39 Abs 2 und 2a) und über den Abschluss des Ermittlungsverfahrens. Es gibt kein allgemeines Gebot der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit. Es liegt daher im Ermessen der Behörde, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, welche dann – mangels anderer gesetzlicher Regelung – parteienöffentlich, aber nicht volksöffentlich ist.

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Beispiele für abweichende gesetzliche Regelungen: Gem § 44d kann die Behörde in Großverfahren eine mündliche volksöffentliche Verhandlung anberaumen, wenn der Antrag durch ein Edikt gem § 44a kundgemacht wurde (siehe unten 4.3.12.). § 67d enthält Regelungen über die mündliche öffentliche Verhandlung im Berufungsverfahren vor den UVS (siehe unten 6.4.3.). Alle Verfügungen der Behörde, die den Gang des Ermittlungsverfahrens gestalten, sind Verfahrensanordnungen iSd § 63 Abs 2. Ihre Rechtswidrigkeit kann erst in der Berufung gegen den abschließenden Bescheid geltend gemacht werden, eine gesonderte Anfechtung ist nicht möglich. Beispiele: Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, Schließung des Ermittlungsverfahrens. 4.1.3. Grundsatz der Amtswegigkeit und materiellen Wahrheit; Mit wirkungspflicht der Partei Die Behörde wird von sich aus tätig. Auch in Fällen, in denen gesetzlich ein Antrag vorgesehen ist, hat sie öffentliche Interessen dem Gesetz entsprechend durchzusetzen und dazu den wahren Sachverhalt festzustellen, wobei sie nicht an das tatsächliche Parteivorbringen gebunden ist. Anders als im Zivilverfahren gibt es im Verwaltungsverfahren nicht die Möglichkeit, dass die Parteien Tatsachen außer Streit stellen. Die Beweislast trifft grundsätzlich die Behörde. Nach der Judikatur ist allerdings die Partei in gewissem Umfang zur Mitwirkung verpflichtet (VwGH 5. 8. 1998, 97/21/0882; 25. 2. 2004, 2002/03/0273). Beispiel: Befolgung behördlicher Aufträge zur Informationsbeschaffung. Verletzt eine Partei ihre Mitwirkungspflicht und wird infolgedessen der Sachverhalt durch die Behörde unrichtig oder unvollständig festgestellt, kann die Partei dies im Rechtsmittelverfahren nicht mehr geltend machen. 4.1.4. Grundsatz des Parteiengehörs Parteien haben ein subjektives Recht darauf, Gelegenheit zu erhalten, um ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten und alles vorzubringen, was diesen unterstützt (§§ 37, 43 Abs 2 und 3, § 45 Abs 3, § 65). Es handelt sich dabei um ein Prinzip jedes rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens, nicht aber um ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht iSd Art 144 B-VG. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes liegt allerdings vor, wenn die Behörde willkürlich die Wahrnehmung des Parteiengehörs unterlässt (VfSlg 15.124/1998). Gegenstand des Parteiengehörs ist der von der Behörde festzustellende Sachverhalt, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens und wesentliche Sachverhaltsänderungen. Es bezieht sich nur auf Tatsachen, nicht auch auf Rechtsfragen. Voraussetzung des Parteiengehörs ist die ordnungsgemäße Gewährung von Akteneinsicht. 52

Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens

Das Parteiengehör umfasst das Recht, auf gegnerische Behauptungen zu erwidern, Beweisanträge zu stellen, ergänzende Tatsachenbehauptungen aufzustellen und zu den Rechtsfolgen des Ermittlungsergebnisses Stellung zu nehmen. Die Behörde darf zur Begründung ihres Bescheids nur solche Tatsachen und Beweismittel heranziehen, welche der Partei davor zur Stellungnahme vorgehalten wurden (Überraschungsverbot, VwGH 23. 2. 1993, 91/08/0142). Das Parteiengehör muss in einer bestimmten Form eingeräumt werden: s ausdrücklich und in förmlicher Weise; s die Ausübung muss der Partei bewusst gemacht werden; s mit ausreichender Frist zur Ausübung des Rechts (VwGH 25. 7. 2002, 2001/07/0114). Verspätete Stellungnahmen sind jedoch von der Behörde zu berücksichtigen, sofern sie noch vor Erlassung des Bescheides eingelangt sind (VwGH 2. 7. 1990, 90/11/0073). Die Verletzung des Parteiengehörs bildet einen groben Verfahrensfehler, der zur Aufhebung des behördlichen Aktes durch den VwGH führen kann, wenn die Behörde bei Vermeidung des Fehlers zu einem anderen Bescheid hätte kommen können (§ 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG). Der Mangel gilt jedoch als saniert, wenn die Partei die Möglichkeit hat, den Bescheid mit Berufung zu bekämpfen und auf diese Weise Stellung zu nehmen (VwGH 26. 5. 1966, 406/66; 30. 6. 1994, 93/09/0333). 4.1.5. Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel Als Beweismittel kommt alles in Betracht, was geeignet und zweckdienlich ist, um den maßgebenden Sachverhalt festzustellen (§ 46). Alle Beweismittel sind gleichwertig, sofern sie nur geeignet sind, den wahren Sachverhalt zu ermitteln. Im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren gilt der Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht. Es ist daher zulässig, Beweismaterial anderer Behörden heranzuziehen, da die Behörde nicht zur unmittelbaren Beweiserhebung verpflichtet ist (siehe unten 4.3.7.). Unzulässig sind geheime Beweismittel, die auf anonymen Aussagen beruhen und der Partei gegenüber nicht offengelegt werden. Es dürfen auch nicht die für einzelne Beweismittel geltenden Vorschriften unterlaufen oder Beweise unter Verletzung von Rechten Dritter aufgenommen werden. Beispiel: Wenn ein Zeuge nicht als solcher vernommen werden darf (entweder aufgrund eines Vernehmungsverbotes gem § 48 oder aufgrund der berechtigten Ausübung des Aussageverweigerungsrechtes gem § 49), ist auch eine Befragung als Auskunftsperson unzulässig. 4.1.6. Grundsatz der freien Beweiswürdigung Die Behörde hat unter Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Eine Ausnahme davon besteht, wenn es sich um notorische oder gesetzlich vermutete Tatsachen handelt (§ 45 Abs 1): s Notorische Tatsachen sind solche, die offenkundig (dh allgemein bekannt oder „der Behörde im Zuge ihrer Amtstätigkeit bekannt geworden“, VwGH 17. 10. 1995, 94/08/0269) sind. 53

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Beispiel: Alltägliche Erfahrungen von Durchschnittsmenschen (Fahrpläne etc). s

Gesetzlich vermutete Tatsachen bzw Rechte: Bei Vorliegen bestimmter Tatsachen ist nach dem Gesetz davon auszugehen, dass bestimmte Rechte bestehen (Rechtsvermutung) oder bestimmte Tatsachen zutreffen (Tatsachenvermutung). Beispiel: Vermutung der Richtigkeit einer einwandfreien Niederschrift (§ 15); Rechtsvermutung der Staatsbürgerschaft kraft Abstammung bei Findelkindern, die im Staatsgebiet aufgefunden werden (§ 8 StbG).

Die Behörde ist an keine Beweisregeln gebunden, sie muss die Ergebnisse der Beweisaufnahme nach ihrem inneren Wahrheitsgehalt beurteilen (VwGH 24. 3. 1994, 92/16/0031). Die Beweiswürdigung muss schlüssig und in sich widerspruchsfrei sein. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung ermächtigt allerdings nicht zur Ermessensübung. Das Ermessen betrifft anders als die Beweiswürdigung nicht die Feststellung des Sachverhalts, sondern die Entscheidung über die Rechtsfolgen. 4.2. Einleitungsverfahren Die Einleitung des Verwaltungsverfahrens erfolgt s durch Parteienantrag, wenn das Materiengesetz dies vorschreibt, oder s von Amts wegen. Es besteht grundsätzlich weitgehende Formfreiheit, besondere Schritte sind nicht zu setzen. Auf Antrag muss die Behörde Verfahren, für die mehrere Bewilligungen bzw Erledigungen erforderlich sind, zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden, sofern sie für sämtliche Verfahren zuständig ist (§ 39 Abs 2a: so genanntes „one stop shop“-Prinzip). 4.3. Ermittlungsverfahren Das Ermittlungsverfahren hat den Zweck, den für das Verfahren maßgeblichen Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zu geben, ihr Recht auf Gehör auszuüben (§ 37). Es darf nur in den Fällen eines Ladungs- oder Mandatsbescheides oder dann unterbleiben, wenn der Sachverhalt bereits eindeutig und klar ist (§ 56). Gem § 39 Abs 1 sind für die Durchführung des Ermittlungsverfahrens die Verwaltungsvorschriften maßgebend, dh die AVG-Regelungen gelten nur subsidiär. 4.3.1. Allgemeines zum Beweisverfahren Das Beweisverfahren soll zur Kenntnis bringen, ob bzw wie sich ein Sachverhalt zugetragen hat, und so die Grundlagen für eine behördliche Entscheidung zu schaffen. Grundsätze des Beweisverfahrens sind: s die Offizialmaxime; s die materielle Wahrheit; s die Mitwirkungspflicht der Parteien; s die freie Beweiswürdigung; 54

Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens

s die Unbeschränktheit der Beweismittel; s die Zulässigkeit der mittelbaren Beweisaufnahme (§ 55); s das Parteiengehör. Als Beweismittel kommt alles in Frage, was zur Feststellung des Sachverhalts geeignet und zweckdienlich ist. Das AVG nennt die wichtigsten (dh ergiebigsten und am häufigsten verwendeten) Beweismittel: private und öffentliche Urkunden (§ 47), Zeugen (§§ 48–50), Beteiligtenvernehmung (§ 51), Sachverständigenbeweis (§ 52), Augenschein (§ 54). Der Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel ist begrenzt durch Beweiserhebungsverbote und Beweisverwertungsverbote. Beispiele: Ein Beweiserhebungsverbot ist das Vernehmungsverbot von Personen als Zeugen gem § 48. Ein Beweisverwertungsverbot gilt für Blutuntersuchungen gem § 5 Abs 6 StVO, die unzulässigerweise durchgeführt wurden. Beweise dürfen grundsätzlich nicht unter Verletzung von Rechten aufgenommen werden. Rechtswidrig erlangte Beweise können dennoch unter Wahrung des Parteiengehörs verwertet werden. Die Verwertung ist aber unzulässig, wenn s das Gesetz die Berücksichtigung derartiger Beweise verbietet (zB Folterverbot: Art 3 EMRK) oder s die Verwertung dem Zweck widerspräche, den das durch die Beweiserhebung verletzte Verbot verfolgt (VwGH 9. 7. 1992, 92/06/0007). Beispiele: Zeugenbeweis bei Vernehmungsverbot, Verwertung von rechtswidrig hergestellten Tonbandaufnahmen. 4.3.2. Urkunden Urkunden sind schriftliche Vergegenständlichungen von Gedanken, wie zB Schriftstücke, Zeichnungen und Pläne (VwGH 20. 9. 1990, 86/07/0208). § 47 verweist für die Beurteilung der Beweiskraft von Urkunden auf die ZPO, indem anzuwendende Vorschriften (§§ 292–294, 296, 310, 311 ZPO) aufgezählt werden. Man unterscheidet private und öffentliche Urkunden: s Private Urkunden: Die unterschriebene Privaturkunde erbringt den vollen Beweis der Echtheit (dh den Beweis, dass sie tatsächlich vom Aussteller stammt), nicht aber den vollen inhaltlichen Beweis. Ihre Richtigkeit ist von der Behörde selbst zu beurteilen. s Öffentliche Urkunden: Diese werden von österreichischen Behörden oder Personen „mit öffentlichem Glauben“ (zB Notare) in der vorgeschriebenen Form errichtet. Öffentliche Urkunden begründen die Vermutung der Echtheit, der Gegenbeweis ist zulässig. Konstitutive öffentliche Urkunden, dh Urkunden, die Ausdruck einer behördlichen Verfügung oder Entscheidung sind, begründen auch den vollen Beweis der inhaltlichen Richtigkeit und sind aufgrund ihrer gestaltenden Rechtswirkungen nicht widerlegbar. Öffentliche Beweisurkunden, das sind Wissenserklärungen, die nur einen bestimmten Umstand bekunden, liefern ebenfalls vollen Beweis über den Inhalt, sind aber widerlegbar.

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Die Beweiskraft bezieht sich auch auf jene in der Urkunde ausdrücklich genannten Tatsachen und Rechtsverhältnisse, die Voraussetzung für die Ausstellung sind (§ 47 zweiter Satz). Dies gilt jedoch nur für inländische Urkunden. Beispiel: Da der österreichische Reisepass nur österreichischen Staatsbürgern ausgestellt wird, liefert der Reisepass auch den vollen Beweis für den Besitz der österreichischen Staatsbürgerschaft. 4.3.3. Zeugen Als Zeugen treten Menschen auf, die ihr Wissen über bestimmte Tatsachen oder ihre Wahrnehmung eines zurückliegenden Vorgangs bekunden. In Betracht kommen dafür nur natürliche, nicht aber juristische Personen. Zeugen können nur für Sachverhaltsbeweise herangezogen, nicht aber zu Rechts- oder Wertungsfragen vernommen werden (VwGH 23. 3. 1992, 91/19/0356). Eine Zeugenaussage hat höhere Beweiskraft als die Aussage einer Auskunftsperson, welche nicht in förmlicher Weise vernommen wird. Daher kann die Vernehmung einer Auskunftsperson anstelle einer notwendigen Zeugenvernehmung einen Verfahrensfehler darstellen (VwGH 18. 4. 1983, 81/10/0001). Geladene Zeugen sind dazu verpflichtet, vor der Behörde zu erscheinen. Die Erlassung eines Ladungsbescheids anstelle einer einfachen Ladung eröffnet der Behörde die Möglichkeit, bei Nichterscheinen des Zeugen Zwangsmittel anzuwenden, sofern diese angedroht wurden. Die Zeugenvernehmung erfolgt durch die Behörde selbst oder durch eine ersuchte bzw beauftragte Verwaltungsbehörde. Vor der Vernehmung sind folgende Schritte zu setzen: s die Erfragung der Identität; s die Ermahnung zur Wahrheit (eine falsche Zeugenaussage vor einer Verwaltungsbehörde ist gem § 289 StGB gerichtlich strafbar); s die Aufklärung über und die Geltendmachung von Aussageverweigerungsgründen; s die Aufklärung über Folgen einer ungerechtfertigten Verweigerung der Aussage oder einer falschen Aussage (§ 50). Die Vernehmung erfolgt mündlich, eine Niederschrift ist aufzunehmen. Vernehmungsverbote (§ 48) bestehen für: s Personen, die zur Mitteilung ihrer Wahrnehmungen unfähig sind; s Personen, die zum fraglichen Zeitpunkt unfähig waren, die zu beweisende Tatsache wahrzunehmen; s Geistliche über Tatsachen, die sie bei der Beichte oder sonst unter dem Siegel geistlicher Amtsverschwiegenheit erfahren haben; s Organe von Bund, Ländern oder Gemeinden über Tatsachen, die der Amtsverschwiegenheit unterliegen, sofern keine Entbindung von der Geheimhaltungspflicht erfolgt ist. Zeugen verfügen über Aussageverweigerungsrechte (§ 49). Ein Zeuge kann seine Aussage verweigern s über Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen, einem seiner Angehörigen (§ 36a), einer mit seiner Obsorge betrauten Person, seinem Sachwalter oder einem seiner Pflegebe56

Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens

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fohlenen einen unmittelbaren Vermögensnachteil oder die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung zuziehen oder zur Unehre gereichen würde; über Fragen, die er nicht beantworten könnte, ohne eine ihm obliegende gesetzlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit, von der er nicht gültig entbunden wurde, zu verletzen oder ein Kunst-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis zu offenbaren; über Fragen, wie er sein Wahl- oder Stimmrecht ausgeübt hat, wenn dessen Ausübung gesetzlich für geheim erklärt ist.

Den Umstand, dass die Aussage verweigert wurde, darf die Behörde nicht in ihre Beweiswürdigung einbeziehen. Bei ungerechtfertigter Aussageverweigerung kann dem Zeugen durch verfahrensrechtlichen Bescheid die Pflicht zum Ersatz aller verursachten Kosten auferlegt werden. Nach entsprechender Androhung kann die Behörde über ihn eine Ordnungsstrafe verhängen (§ 49 Abs 5 iVm § 34). 4.3.4. Beteiligtenvernehmung Auch Parteien und sonstige Beteiligte können zu Beweiszwecken vernommen werden (§ 51). Darauf finden die §§ 48 und 49, nicht aber die Bestimmungen des § 50 Anwendung. Es gelten daher auch für die Beteiligten die Erscheinungspflicht, die Sanktionen im Fall des Nichterscheinens, die Vernehmungsverbote und die Aussageverweigerungsrechte. Ausgenommen ist davon jedoch das Verweigerungsrecht gem § 49 Abs 1 Z 1 für den Fall des bedeutenden Vermögensnachteils. Der Beteiligte muss daher auch aussagen, wenn die Gefahr eines bedeutenden Vermögensnachteils für sich bzw für Angehörige besteht. Falsche Aussagen eines Beteiligten ziehen keine strafrechtlichen Folgen nach sich. 4.3.5. Sachverständige Sachverständige sind Menschen, die aufgrund besonderen Fachwissens aus den vorliegenden oder zu erhebenden Tatsachen (Befund) Schlüsse ziehen auf das Vorliegen bzw Nichtvorliegen anderer entscheidungsrelevanter Tatsachen (Gutachten). Sie fungieren als Hilfsorgane der erkennenden Behörde, indem sie an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts mitwirken (VwGH 2. 6. 1999, 98/04/0242). Als Sachverständige kommen grundsätzlich nur natürliche Personen in Betracht. Ausnahmsweise, bei gesetzlicher Anordnung, können auch juristische Personen als Sachverständige betraut werden, zB die Bundesprüfanstalt für Kraftfahrzeuge. Sachverständige erstellen Gutachten weitgehend ohne besondere Formvorschriften (VwGH 22. 9. 1989, 87/17/0164). Es kommen auch mündliche Gutachten in Frage, über die ein Aktenvermerk zu verfassen ist. Das Gutachten muss vollständig, schlüssig und in sich widerspruchsfrei sein. Es unterliegt inhaltlich der freien Beweiswürdigung durch die Behörde (VwGH 23. 1. 2001, 2000/11/0263). Hat die Behörde nach Würdigung des Gutachtens noch Zweifel über den anzunehmenden Sachverhalt, kann die Einholung eines weiteren Sachverständigenbeweises notwendig sein.

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Die Einholung des Sachverständigenbeweises ist erforderlich, wenn: s es in den Verwaltungsvorschriften angeordnet ist oder s die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts besondere Sachkenntnisse erfordert und die Behörde nicht über das notwendige Sachwissen verfügt (VwGH 27. 11. 1995, 93/10/0209). Beispiele: Lawinengefährdung von Schiabfahrtstrassen, Vereinbarkeit eines Bauwerks mit dem Ortsbild, Gefährdung von Nachbargrundstücken durch ein Bauvorhaben. Die Beiziehung eines Sachverständigen zum Beweisverfahren erfolgt durch Verfahrensanordnung der Behörde. Parteien haben keinen Anspruch auf Einholung eines Gutachtens (VwSlg 1941 A/1951), die Nichteinholung kann aber einen wesentlichen Verfahrensmangel darstellen, wenn sie erforderlich gewesen wäre (VwGH 27. 1. 1994, 93/01/0696). Man unterscheidet zwischen Amtssachverständigen und nichtamtlichen Sachverständigen. Grundsätzlich hat die Behörde beigegebene oder zur Verfügung stehende Amtssachverständige mit der Erstellung eines Gutachtens zu betrauen (§ 52). s Beigegebene Sachverständige gehören der entscheidenden Behörde an, zB ein Polizeiamtsarzt. s Zur Verfügung stehende Sachverständige gehören anderen Behörden innerhalb derselben Organisationseinheit, zB der Oberbehörde, an. Es bedarf keines besonderen Bestellungsakts (VwSlg 8505 A/1973). Es gelten die Regeln des § 7 über die Befangenheit. Amtssachverständige sind als Verwaltungsorgane an Weisungen gem Art 20 Abs 1 B-VG gebunden. Ausnahmsweise dürfen andere Personen als (nichtamtliche) Sachverständige herangezogen werden, wenn s kein Amtssachverständiger zu Verfügung steht, s es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist (zB weil besondere technische Vorrichtungen notwendig sind) oder s eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist, es vom Antragsteller angeregt wurde und dieser einen Höchstbetrag für die entstehenden Kosten nennt und übernimmt. Die Bestellung erfolgt gegenüber dem Sachverständigen durch verfahrensrechtlichen Bescheid, gegenüber den Parteien jedoch durch Verfahrensanordnung (VwGH 7. 9. 1993, 93/05/0188). Eine Verpflichtung, der Bestellung Folge zu leisten, besteht für: s Personen, die zur Erstattung von Gutachten öffentlich bestellt sind (Wirtschaftsprüfer, Ziviltechniker etc), und s Personen, die die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis Voraussetzung für die Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausüben oder zu deren Ausübung angestellt oder ermächtigt sind (zB Universitätsprofessoren). Durch die Bestellung wird der nichtamtliche Sachverständige aber nicht zum weisungsgebundenen Verwaltungsorgan. Für ihn gelten die Aussageverweigerungsrechte des § 49 sowie die Belehrung gem § 50, aber auch die Folgen ungerechtfertigten Ausbleibens bzw ungerechtfertigter Aussageverweigerung (§ 49 Abs 5: Auferlegung der Kosten, § 34: Ordnungsstrafe). Nichtamtliche Sachverständige sind vom Verfahren ausgeschlossen, wenn die Befangenheitsgründe des § 7 Abs 1 Z 1, 2 oder 4 zutreffen. Die Ablehnung durch eine Partei ist möglich, wenn 58

Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens

diese Umstände glaubhaft macht, die die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel ziehen (§ 53 Abs 1). Die Ablehnung ist grundsätzlich bis zur Vernehmung zulässig, später nur noch dann, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder aufgrund eines unüberwindbaren Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte. Über die Ablehnung entscheidet die Behörde gem § 53 Abs 2 durch Verfahrensanordnung endgültig. „Privatsachverständige“, also Personen, die im Auftrag einer Partei für diese ein Gutachten erstellen, sind keine Sachverständigen iSd §§ 52 und 53 (VwSlg 4896 A/1959). Das Gutachten ist gleichwohl als Beweismittel zu berücksichtigen. 4.3.6. Augenschein Der Augenschein ist die Beweisaufnahme durch unmittelbare Sinneswahrnehmung des behördlichen Organs über die Beschaffenheit einer Sache, eines Vorgangs oder eines Zustands. Für die Wahrnehmung kommen alle menschlichen Sinne in Betracht (auch Geruchs- und Tastsinn; VwGH 23. 5. 2000, 99/11/0200). Beispiel: Erhebung der örtlichen Gegebenheiten in einem Bau- oder Betriebsanlagenverfahren durch Besichtigung des Bau- oder Betriebsgrundstücks. Die Durchführung eines Augenscheins liegt im Ermessen der Behörde, soweit er nicht zwingend in Verwaltungsvorschriften vorgesehen ist. Die Anberaumung erfolgt durch Verfahrensanordnung (§ 63 Abs 2). Die Parteien müssen dem Augenschein nicht beigezogen werden, außer dieser erfolgt in der mündlichen Verhandlung. Die Verbindung eines Augenscheins mit der mündlichen Verhandlung, wie es in § 40 als Möglichkeit vorgesehen ist, kann nach dem Effizienzgebot (§ 39 Abs 2) erforderlich sein (VwGH 9. 6. 1994, 94/06/0085). Grundsätzlich ist die Einwilligung der Person, die über den Gegenstand des Augenscheins verfügungsberechtigt ist, zur Vornahme des Augenscheins erforderlich. Die Behörde kann allerdings eine Verpflichtung zur Vorlage von Gegenständen begründen, indem sie die mitzubringenden Beweismittel im Ladungsbescheid anführt (§ 19 Abs 2). 4.3.7. Mittelbare Beweisaufnahme Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der unmittelbaren Beweisaufnahme nicht, außer in jenen Fällen, in denen ihn die Verwaltungsvorschriften explizit vorsehen (zB im UVS-Verfahren, §§ 67d bis 67f). Gem § 55 kann die entscheidende Behörde Beweisaufnahmen und Erhebungen mittelbar durchführen, indem s sie andere Verwaltungsbehörden oder einzelne Verwaltungsorgane im Wege der Amtshilfe (Art 22 B-VG) um die Aufnahme ersucht, allerdings müssen sowohl das ersuchende Organ als auch die ersuchte Stelle zur Erhebung solcher Beweise zuständig sein (VfSlg 3237/1957); s die Behörde nachgeordneten Organen die Aufnahme mittels Weisung aufträgt; s sie Amtssachverständige damit betraut, selbst einen Augenschein vorzunehmen; s sie Ergebnisse eines anderen, gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen, Verfahrens verwertet (VwGH 15. 12. 1994, 94/18/0794).

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Gerichte dürfen um die Beweisaufnahme nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen ersucht werden (§ 55 Abs 2). Vor UVS und Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag sollte die mittelbare Beweisaufnahme aus verfassungsrechtlichen Gründen unterbleiben, da andernfalls die Anforderungen des Art 6 EMRK in diesen Verfahren nicht erfüllt werden (VfSlg 13.756/1994). 4.3.8. Beurteilung von Vorfragen Die Entscheidung der Behörde hängt oft von der Beurteilung von Fragen ab, die selbstständiger Entscheidungsgegenstand eines anderen Verfahrens (derselben Behörde, einer anderen Verwaltungsbehörde bzw eines Gerichtes) sind. Solche Fragen sind daher Vorfragen für die entscheidende Behörde, aber Hauptfragen in anderen Verfahren. Eine Vorfrage liegt vor, wenn s die Beantwortung der Rechtsfrage für die Entscheidung in der Hauptfrage unabdingbar ist und s die Beantwortung der Rechtsfrage in einer die Verwaltungsbehörde bindenden Weise erfolgt. Beispiel: Die Erteilung einer Baubewilligung setzt die Zustimmung des Grundeigentümers voraus. Die Behörde muss daher beurteilen, wem die zu verbauende Fläche gehört. Die Eigentumsverhältnisse bilden eine Hauptfrage in einem gerichtlichen Verfahren und sind im Verfahren vor den Baubehörden als Vorfrage zu beurteilen. Auch die Grundverkehrsbehörde hat eine in die Zuständigkeit der Gerichte fallende Rechtsfrage als Vorfrage zu beurteilen, nämlich das gültige Zustandekommen eines Kaufvertrages (VfSlg 18.060/2007). Keine Vorfrage liegt in folgenden Fällen vor: s Die Partei braucht mehrere Bewilligungen, von denen jede einzelne gesondert zu erwirken ist. Beispiel: Bewilligungen nach dem WRG und dem Baurecht für ein Bauvorhaben. s

Die Behörde hat eine Rechtsfrage als Hauptfrage zu lösen, die auch von einer anderen Behörde als Hauptfrage zu lösen ist.

Die Übereinstimmung eines Bauvorhabens mit dem Flächenwidmungsplan ist eine Hauptfrage im Verfahren sowohl vor der Naturschutzbehörde als auch vor der Baubehörde (VfSlg 14.940/1997). s

Die zu beurteilende Rechtsfrage ist von keiner anderen Behörde als Hauptfrage zu entscheiden. Beispiel: Frage einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 StVO.

s

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Das Vorliegen eines anderen Bescheides oder Urteils ist Voraussetzung für die Erlassung des Bescheides (Tatbestandswirkung).

Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens

s

Die Behörde hat Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer generellen Norm. Diese ist von der Behörde uneingeschränkt anzuwenden. Nur die UVS haben das Recht, einen Antrag nach Art 139 oder Art 140 B-VG zu stellen.

Bereits von der zuständigen Verwaltungsbehörde oder vom zuständigen Gericht rechtskräftig entschiedene Fragen binden die Behörde innerhalb der sachlichen und persönlichen Grenzen der Rechtskraft. Ein Bindungskonflikt liegt vor, wenn die Behörde sich trotz Bindungswirkung nicht an die Entscheidung hält, die in dem anderen Verfahren über den betreffenden Gegenstand gefällt wurde. § 38 findet Anwendung, wenn über eine Vorfrage in einem anderen Verfahren noch nicht als Hauptfrage entschieden wurde. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden. s Es ist gerade ein Verfahren bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw beim zuständigen Gericht anhängig oder es wird ein solches Verfahren gleichzeitig (mit der Unterbrechung) anhängig gemacht: – Die Behörde kann die Vorfrage nun „nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung beurteilen“. – Die Behörde kann aber das Verfahren auch durch verfahrensrechtlichen Bescheid bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen. Nach der Judikatur reicht allerdings auch eine bloß „faktische“ Aussetzung, dh das Abwarten der Entscheidung ohne förmliche Aussetzung (VfSlg 10.375/1985; VwSlg 7632 A/1969), aus. Die Möglichkeit der Aussetzung hat auch die Berufungsbehörde selbst dann, wenn die Behörde erster Instanz die Vorfrage selbst beurteilt hat. Bei Aussetzung des Verfahrens ist der Lauf der Entscheidungsfrist der Behörde bis zur Entscheidung gehemmt, eine Säumnis der Behörde kann daher nicht eintreten. Bei der Ermessensentscheidung zwischen den beiden Möglichkeiten muss sich die Behörde an den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und der Verfahrensökonomie orientieren und diese gegen den Gesichtspunkt der Rechtsrichtigkeit der Entscheidung abwägen (VwGH 9. 11. 1994, 93/03/0202). Die Partei hat keinen Anspruch auf Aussetzung des Verfahrens (VwSlg 6260 A/1964). s Ein Verfahren über die Rechtsfrage vor der zuständigen Behörde ist weder anhängig noch wird es gerade anhängig gemacht. Die Behörde muss die Beurteilung der Vorfrage daher selbst vornehmen. Die Behörde trifft über die Vorfrage keine Entscheidung (dh keine normative Aussage), sondern sie bildet sich eine Meinung, welche sie ihrer eigenen Hauptfragenentscheidung zugrunde legt. § 38 findet nur Anwendung, wenn die Verwaltungsvorschriften nicht anderes vorsehen. Beispiel: Bei Auftreten einer Vorfrage in einem Strafverfahren besteht die Pflicht der Behörde zur Aussetzung (§ 30 Abs 2 VStG). Die Vorfragenbeurteilung scheint nicht im Spruch, sondern nur in der Bescheidbegründung auf (VwGH 25. 1. 1994, 93/04/0127) und wird daher nicht rechtskräftig (VwGH 15. 11. 1993, 92/10/0432). Sie kann nicht gesondert, sondern nur zusammen mit dem in der Hauptfrage ergehenden Bescheid bekämpft werden. Eine gesetzwidrige Vorfragenbeurteilung macht den darauf 61

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

gestützten Bescheid rechtswidrig und kann daher in der Berufungsbegründung aufgegriffen werden (VwSlg 3974 A/1956). Wird die Vorfrage nach Rechtskraft des Bescheides als Hauptfrage von der zuständigen Behörde (Verwaltungsbehörde oder Gericht) in „wesentlichen Punkten“ anders entschieden, rechtfertigt dies die Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 69 Abs 1 Z 3, siehe unten 5.6.). 4.3.9. Antrag auf Vorabentscheidung gem Art 234 EGV Gerichte iSd Art 234 EGV, dazu gehören auch Verwaltungsbehörden mit gerichtsähnlicher Struktur wie die UVS sowie Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag (zB Unabhängiger Umweltsenat, Datenschutzkommission, Telekom-Control-Kommission, Bundeskommunikationssenat), können eine Vorabentscheidung beim EuGH einholen, wenn sie Zweifel hinsichtlich der Auslegung von Gemeinschaftsrecht haben. Letztinstanzliche Gerichte iSd Art 234 EGV sind zur Einholung der Vorabentscheidung verpflichtet. Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag, bei denen die Beschwerdemöglichkeit an den VwGH nicht gesetzlich eröffnet wurde, sind letztinstanzliche Gerichte iSd Art 234 EGV. Nach der Vorlage an den EuGH darf die Behörde gem § 38a Abs 1 bis zum Einlangen der Vorabentscheidung s nur solche Handlungen setzen, die durch die Entscheidung des EuGH nicht betroffen werden können, oder s nur solche Entscheidungen treffen, die von der Vorabentscheidung betroffene Fragen nicht abschließend regeln und keinen Aufschub dulden. Beispiele: Einstweilige Verfügungen; vorläufige Akte oder Entscheidungen, die wegen der Gefahr für Leben oder Gesundheit unaufschiebbar sind und die wieder rückgängig gemacht werden können (zB durch amtswegige Aufhebung gem § 68 Abs 2). Die Verfahrenshemmung tritt ex lege mit dem Antrag auf Vorabentscheidung ein, es bedarf keiner förmlichen Unterbrechung. Die Verpflichtung, die Entscheidung des EuGH abzuwarten, hemmt (wie auch die Unterbrechung des Verfahrens in Fällen des § 38) den Lauf der Entscheidungsfrist der Behörde gem § 73 bis zur Urteilsfällung durch den EuGH. § 38a trifft keine ausdrückliche Regelung für den Fall, dass auf Grund der Vorlage durch ein anderes „Gericht“ bereits ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH über dieselbe Auslegungs- oder Gültigkeitsfrage anhängig ist. Das Effizienzprinzip verpflichtet die Behörde jedoch auch hier dazu, die Entscheidung des EuGH im anderen Verfahren abzuwarten. Ist die Einholung nicht mehr notwendig und die Vorabentscheidung noch nicht ergangen, hat die Behörde ihren Antrag unverzüglich zurückzuziehen (§ 38a Abs 2). 4.3.10. Mündliche Verhandlung Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung liegt im Ermessen der Behörde (§ 39 Abs 2), sofern die Verwaltungsvorschriften keine anderen Regelungen vorsehen. Sie kann von Amts 62

Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens

wegen oder auf Antrag, wobei allerdings kein Anspruch der Parteien besteht (VwSlg 13.336 A/1990), erfolgen. Häufig finden sich besondere Vorschriften in den Materiengesetzen (zB §§ 354, 356 GewO; § 107 WRG). Abweichende Regelungen gelten für das Verfahren vor den UVS (zB § 51e VStG). Der mündlichen Verhandlung sind alle bekannten Beteiligten, Zeugen und Sachverständigen beizuziehen. Die Behörde muss bei der Anberaumung darauf Bedacht nehmen, dass alle Teilnehmer rechtzeitig und vorbereitet erscheinen können (§ 41 Abs 2). Der Auswahl des Verhandlungsortes liegt ebenfalls im Ermessen der Behörde (§ 40 Abs 1): s an Ort und Stelle, insbesondere wenn ein Augenschein durchzuführen ist, s am Sitz der Behörde oder s an dem Ort, der nach der Sachlage am zweckmäßigsten erscheint. Auch hier finden sich häufig einschränkende Regelungen in den Materiengesetzen (zB § 32 Abs 1 oö BauO, § 44 Abs 3 LuftfahrtG). Die Behörde ist dazu verpflichtet, folgende Schritte zu setzen: s Persönliche Verständigung aller bekannten Beteiligten (§ 41 Abs 1): bekannt sind alle Beteiligten, die die Behörde tatsächlich kennt bzw die ihr bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt bekannt sein müssen (VwGH 25. 4. 1996, 95/07/0203). s Anschlag in der Gemeinde (Amtstafel) oder Bekanntmachung durch Edikt (dh Verlautbarung in einer für amtliche Kundmachungen bestimmten Zeitung), wenn als Beteiligte noch andere Personen in Betracht kommen bzw wenn die Behörde die Präklusion nach § 42 Abs 1 eintreten lassen will. Die persönliche Verständigung hat die für Ladungen vorgeschriebenen Angaben, den Hinweis auf die gem § 42 eintretenden Präklusionsfolgen und den allfälligen Hinweis auf zur Einsicht aufgelegte Pläne zu enthalten (§ 41 Abs 2). Zweck der mündlichen Verhandlung ist die Konzentration sämtlicher Vorbringen, die der Ermittlung des Sachverhaltes und der subjektiven Rechte der Beteiligten dienen. Dies ist auch eine Gelegenheit für die Parteien, ihr Recht auf Gehör auszuüben und Einwendungen vorzubringen. Eine Einwendung ist die Behauptung der Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts durch das den Verhandlungsgegenstand bildende Vorhaben. Beispiele: Nachbarn im Betriebsanlagenverfahren können geltend machen, dass die Betriebsanlage ihr Leben und ihre Gesundheit gefährde, sie in ihrem Eigentumsrecht verletze oder sie durch Geruch, Lärm, Staub etc belästige (vgl § 74 Abs 2 GewO). Die Erhebung einer Einwendung durch die Partei ist in folgenden Formen möglich: s schriftlich oder mündlich ab Anberaumung der Verhandlung bis zum Tag vor der mündlichen Verhandlung; schriftliche Einwendungen, die nach Ende der Amtsstunden in technischer Form eingebracht werden, gelten nicht mehr als an diesem Tag erhoben (§ 41 Abs 1 2. Halbsatz iVm § 13 Abs 5 zweiter Satz); s mündlich, aber nicht schriftlich, während der Verhandlung. Schriftliche Einwendungen, die trotz dieses Verbots vom Verhandlungsleiter während der Verhandlung entgegengenommen werden, gelten als rechtzeitig eingebracht (VwGH 19. 8. 1993, 91/06/0031). 63

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Vorbringen zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt haben nicht die Wirkung einer Einwendung. Über die mündliche Verhandlung ist gem § 44 Abs 1 eine Verhandlungsschrift (§§ 14 und 15) aufzunehmen. Bevor die Verhandlung durch den Verhandlungsleiter geschlossen wird, ist dieses Protokoll zu verlesen (§ 44 Abs 3). 4.3.11. Präklusion (Verschweigen bis zum Ende der mündlichen Verhandlung) Wer nicht rechtzeitig (spätestens bei der mündlichen Verhandlung) Einwendungen erhebt, ist von der weiteren Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen (§ 42 Abs 1: Präklusion). Die Präklusion, die insbesondere der Rechtssicherheit und der Konzentrationswirkung dient, stellt also den Ausschluss vom Verfahren bzw den Verlust der Parteistellung dar. Voraussetzung der Präklusion ist eine „qualifizierte“ (doppelte) Kundmachung der Verhandlung: s Kundmachung der mündlichen Verhandlung durch Anschlag in der Gemeinde oder amtliche Kundmachung in einer Zeitung und s zusätzliche Kundmachung in einer besonderen, dh in den Verwaltungsvorschriften festgelegten, Form oder, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts Besonderes anordnen, in einer geeigneten Form (Beispiel S 75 f). Die Festlegung der besonderen Form obliegt dem Materiengesetzgeber. Es kann allerdings nicht jede von diesem festgelegte Form als besondere Form iSd § 42 Abs 1 angesehen werden, sie muss sich von der bereits im AVG vorgesehenen Kundmachungsform unterscheiden. Sind die Kundmachungserfordernisse nicht erfüllt worden, sondern ist nur eine persönliche Verständigung der Beteiligten erfolgt, dann erstreckt sich die Präklusion nur auf jene Personen, die rechtzeitig persönlich verständigt wurden (§ 42 Abs 2), nicht aber auf die anderen (übergangenen) Parteien. Einwendungen verhindern den Eintritt der Präklusion für die jeweilige Partei, wenn sie s rechtzeitig erhoben wurden und s zulässig sind: Erforderlich ist die Behauptung einer möglichen Verletzung in einem subjektiven Recht. Nicht zulässig sind nicht den Verfahrensgegenstand betreffende Einwendungen sowie bloß allgemeine Äußerungen oder die Behauptung einer wirtschaftlichen Beeinträchtigung. Beispiele: Nicht zulässig ist die Behauptung einer Beeinträchtigung des Landschaftsbildes im Betriebsanlagenverfahren oder die Erklärung, mit dem Vorhaben einer Betriebsanlage nicht einverstanden zu sein. Nur im Umfang der Einwendungen bleibt die Parteistellung erhalten. Hinsichtlich nicht geltend gemachter Rechtsverletzungen kommt es zur Präklusion. Eine Präklusion des Antragstellers ist nicht möglich. Erscheint der Antragsteller nicht zur rechtzeitig anberaumten mündlichen Verhandlung, steht es der Behörde offen, s die Verhandlung in seiner Abwesenheit durchzuführen oder s den Termin auf seine Kosten zu verlegen (§ 42 Abs 4).

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Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens

Der Antragsteller hat die Möglichkeit, bei Versäumung der Verhandlung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem § 71 zu beantragen. Die sonstigen Parteien verlieren bei Versäumung der qualifiziert kundgemachten mündlichen Verhandlung ihre Parteienrechte, sofern sie nicht bereits vorher Einwendungen erhoben haben. Sie scheiden völlig aus dem weiteren Verfahren aus und haben keine Möglichkeit mehr, ihre materiellen und prozessualen Rechte geltend zu machen. Im Präklusionsfall besteht allerdings noch die Möglichkeit der „Quasi-Wiedereinsetzung“ nach § 42 Abs 3. Es handelt sich dabei nicht um einen Fall der Wiedereinsetzung nach § 71, weil diese ja nur von Parteien beantragt werden kann. § 42 Abs 3 folgt aber inhaltlich dem § 71 (siehe unten 5.7.). Personen, die glaubhaft machen, dass sie s durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis, s an dem sie kein Verschulden oder nur ein Versehen minderen Grades trifft, s an der rechtzeitigen Erhebung von Einwendungen gehindert waren, können gleichzeitig mit der Glaubhaftmachung nachträglich Einwendungen erheben und mit der Wirkung ex nunc ihre Parteistellung wiedererlangen. Solche Einwendungen sind binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses, spätestens aber bis zur rechtskräftigen Entscheidung, zu erheben. Die Behörde muss über den Antrag nicht gesondert absprechen (§ 42 Abs 3).

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

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Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

4.3.12.

Großverfahren

Wenn an einer Verwaltungssache oder an verbundenen Verwaltungssachen voraussichtlich insgesamt mehr als 100 Personen beteiligt sind („Massenverfahren“), liegt es im Ermessen der Behörde, ein Großverfahren (§§ 44a bis 44g) durchzuführen. Beispiele: Genehmigung einer Müllverbrennungsanlage nach AWG oder UVP-G, große Wasserrechtsprojekte. Es handelt sich dabei um eine Prognoseentscheidung („voraussichtlich“), dh die Durchführung ist auch dann rechtmäßig, wenn sich trotz ordnungsgemäßer Prognoseerstellung im Nachhinein herausstellt, dass es doch weniger Beteiligte gibt. Auch die Zahl der Personen, die sich tatsächlich aktiv am Verwaltungsverfahren beteiligen, ist irrelevant. Nur Verwaltungsverfahren, die durch einen Antrag eingeleitet wurden, können als Großverfahren durchgeführt werden, das ergibt sich aus § 44a Abs 2 Z 1. Bei ihrer Ermessensentscheidung hat sich die Behörde von den Verfahrensgrundsätzen des § 39 Abs 2 letzter Satz leiten zu lassen. Beispiel: Die Durchführung eines Großverfahrens ist dann nicht sinnvoll, wenn am Verfahren viele Antragsteller, aber nur wenige Antragsgegner beteiligt sind, da in einem solchen Fall nur wenige Einwendungen zu erwarten sind und die Führung des Verfahrens als Großverfahren nicht erforderlich ist. Zwecke des Großverfahrens sind die erhöhte Publizität, der Verzicht auf die (aufwändige) persönliche Verständigung von Beteiligten und die Vermeidung des Problems der übergangenen Parteien. Mögliche für Großverfahren typische Fehlerquellen, wie Zustellmängel oder die mangelhafte Beteiligtenermittlung, werden von vornherein nicht eröffnet.

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Es können folgende Besonderheiten des Großverfahrens genannt werden: s Kundmachung durch großes Edikt; s Öffentliche mündliche Verhandlung; s Öffentliche Erörterung; s Zustellung durch Edikt. Die Einleitung eines Großverfahrens erfolgt durch ein „großes Edikt“ (§ 44a Abs 3), das über die Ediktalladung gem § 41 Abs 2 Satz 2 noch hinausgeht. Darunter versteht man die Kundmachung des Antrags in zwei im Bundesland verbreiteten Tageszeitungen und im Amtsblatt der Wiener Zeitung (Beispiel S 78). Sind in den Verwaltungsvorschriften zusätzliche Kundmachungsformen vorgesehen, so ist der Inhalt des Ediktes (nicht das Edikt selbst) auch in dieser Form kundzumachen (§ 44a Abs 3). Die Unterlassung dieser Kundmachungsformen hat aber keine Rechtswirkungen, da diese sich ausschließlich an die Kundmachung des Edikts selbst knüpfen. Darüber hinaus kann die Behörde jede geeignete Kundmachungsform wählen, um die Publizitätswirkung zu erhöhen (zB Teletext, Postwurfsendungen). Die Kundmachung des Edikts ist während bestimmter typischer Urlaubszeiten (nämlich von 15.7. bis 25.8. und von 24.12. bis 6.1.) unzulässig. Bestandteile des Edikts sind (§ 44a Abs 2 und 3): s die Angabe des Antragsgegenstands und eine Beschreibung des Vorhabens; s die Frist für schriftliche Einwendungen (mindestens sechs Wochen); s der Hinweis auf die Präklusion gem § 44b einschließlich des Hinweises auf die QuasiWiedereinsetzung; s der Hinweis, dass Kundmachungen und Zustellungen im Verfahren durch Edikt vorgenommen werden können (§ 44f). Parteien verlieren ihre Parteistellung (§ 8), wenn sie nicht innerhalb der Frist schriftliche Einwendungen erhoben haben (§ 44b Abs 1). Während der Einwendungsfrist liegen der Antrag, die dazugehörenden Unterlagen und allfällige Gutachten der Sachverständigen bei der Behörde und bei der Gemeinde zur öffentlichen Einsicht auf (§ 44b Abs 2). Die Einbringung von Einwendungen nach Ablauf der Frist ist nur gem § 42 Abs 3 möglich. Findet die mündliche Verhandlung vor Ablauf der Einwendungsfrist statt, sind schriftliche Einwendungen auch nach der mündlichen Verhandlung zulässig. § 44c sieht eine fakultative öffentliche Erörterung des Vorhabens vor, deren Durchführung im Ermessen der Behörde liegt, sofern die Voraussetzungen des § 44a Abs 1, nicht notwendigerweise aber die des § 44a Abs 3, vorliegen. Eine öffentliche Erörterung ist also auch dann möglich, wenn der Antrag nicht durch Edikt kundgemacht wurde. Ort, Zeit und Gegenstand der Erörterung sind wie das einleitende Edikt gem § 44a Abs 3 kundzumachen. Zweck der öffentlichen Erörterung, der auch Sachverständige beigezogen werden können, ist die Gelegenheit zur Information und Meinungsbildung für die Bürger und die Gelegenheit zur Stellungnahme für Bürgerinitiativen und Personen, die keine Parteistellung haben. Im Unterschied zur mündlichen Verhandlung ist die Erörterung nicht Bestandteil des Ermittlungsverfahrens, allfällige Ergebnisse der Erörterung dürfen nicht als Ermittlungsergebnisse berücksichtigt werden. Es können keine Einwendungen vorgebracht werden. Über die Erörterung ist keine Niederschrift zu erstellen. 70

Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens

Gem § 44e kann die Behörde auch eine öffentliche mündliche Verhandlung durch Edikt anberaumen. Diese Entscheidung hängt regelmäßig von der Art und Qualität der erhobenen Einwendungen ab. Allerdings kann sich die Behörde auch für die Durchführung einer „normalen“ mündlichen Verhandlung nach den §§ 40 ff entscheiden, wobei aber die Einwendungsfrist von sechs Wochen und die an ihre Versäumung geknüpfte Wirkung unberührt bleiben. Die Präklusionsfolgen hängen nicht davon ab, ob Einwendungen bis zur Verhandlung erhoben wurden, sondern von der Einhaltung der festgesetzten Einwendungsfrist. Einwendungen, die in der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden, sind unbeachtlich, da sie bei der Behörde schriftlich erhoben werden müssen. Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung hat entweder gleichzeitig mit der Kundmachung des Antrags oder durch ein gesondertes Edikt zu erfolgen (§ 44d Abs 1). Die Verhandlung kann während oder nach der Einwendungsfrist stattfinden. Ein Verhandlungszeitpunkt nach Ablauf der Einwendungsfrist hat den Vorteil, dass die Behörde bereits alle Einwendungen und den Kreis der voraussichtlich Erscheinenden kennt. Parteien können in diesem Fall allerdings keine neuen Einwendungen mehr erheben, auch wenn neue Informationen aus der Verhandlung auftauchen. Die Verhandlung ist volksöffentlich (§ 44e Abs 1), die aktive Teilnahme steht jedoch nur den Beteiligten zu. Der Ausschluss der Öffentlichkeit ist nach den Bestimmungen über das Verfahren vor den UVS (§ 67e) zulässig (§ 44e Abs 2, siehe unten 6.4.3.). Die Verhandlungsschrift ist spätestens eine Woche nach der Verhandlung für mindestens drei Wochen zur öffentlichen Einsicht aufzulegen. Beteiligte können davon Abschriften herstellen, nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten hat die Behörde die Verhandlungsschrift auch im Internet bereitzustellen. Die Zustellung durch Edikt (§ 44f) soll Zustellmängel vermeiden und den Aufwand der Behörde reduzieren. Für die wirksame Zustellung sind folgende Schritte zu setzen: s Auflage zur öffentlichen Einsicht und s öffentliche Verlautbarung (in der Form des § 44a Abs 3), dass ein Schriftstück bestimmten Inhalts innerhalb eines bestimmten Zeitraums (mindestens acht Wochen) während der Amtsstunden zur öffentlichen Einsicht aufliegt. Nach Ablauf von zwei Wochen nach Beginn der Auflage gilt das Schriftstück allen Parteien gegenüber als zugestellt (Zustellungsfiktion). Auf Verlangen kann den Parteien eine Ausfertigung zugesandt werden. Eine allfällige Bereitstellung im Internet erfolgt bei Vorhandensein der technischen Möglichkeiten (§ 44f Abs 2). 4.4. Beendigung des Verfahrens Grundsätzlich sind Verwaltungsverfahren durch Erlassung eines Bescheides zu beenden, in Ausnahmefällen ist eine Bescheiderlassung aber nicht notwendig. 4.4.1. Bescheidbegriff Die Verfassung geht vom Bescheidbegriff aus (Art 130, 131, 144 B-VG), enthält aber keine Legaldefinition. Die historische Interpretation ergibt, dass der Verfassungsgeber den Bescheid71

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

begriff des AVG vor Augen hatte, da der Begriff erst im Anschluss an die Schaffung der Verwaltungsverfahrensgesetze ins B-VG aufgenommen wurde. Der VfGH geht davon aus, dass die Bescheidbegriffe des AVG und des B-VG nicht ident sind, sondern dass der verfassungsrechtliche Bescheidbegriff weiter ist (VfSlg 14.803/1997). Ein Bescheid iSd B-VG ist jede hoheitliche Erledigung einer Verwaltungsbehörde (gleichgültig, ob in Anwendung des AVG oder eines anderen Gesetzes), die individuelle Rechtsverhältnisse verbindlich gestaltet oder feststellt (vgl VfSlg 11.590/1987, 13.642/1993, 14.803/1997). Der Gesetzgeber ist an den verfassungsrechtlich vorgegebenen Bescheidbegriff gebunden und muss für die Rechtsgestaltung im Einzelfall regelmäßig die Bescheiderlassung vorsehen. Insbesondere darf die rechtsstaatliche Funktion des Bescheids im Rechtsschutzsystem nicht unterlaufen werden. Auch der Bescheid iSd AVG wird durch das Gesetz nicht definiert. Seine Merkmale ergeben sich jedoch aus der Zusammenschau der maßgeblichen Bestimmungen: Bekanntgabe des Aktes, die Bezeichnung als Bescheid, Außenwirksamkeit, Akt einer Verwaltungsbehörde, Bereich der Hoheitsverwaltung, individueller Akt, Form- und Verfahrensgebundenheit, normativer Inhalt. Folgende Verwaltungsakte sind keine Bescheide: s Verfahrensanordnungen; s Gutachten und Prüfungen (zur Bekämpfung dieser Akte sind aber zum Teil der Bescheidbekämpfung entsprechende Rechtsschutzeinrichtungen vorgesehen); s Beurkundungen wie Geburtsurkunden, Staatsbürgerschaftsnachweise und Reisepässe: Beurkundungen sind nicht selbst normativ, sondern bauen auf anderen normativen Akten auf. Sie sind daher auch jederzeit berichtigungsfähig. Nur im Fall einer ablehnenden Entscheidung hat ein Bescheid zu ergehen. Beispiel: Die Ausstellung des Führerscheins ist eine bloße Beurkundung und kein Bescheid. Der normative Akt dabei ist die Erteilung der Lenkberechtigung, welche aber nicht durch Bescheiderlassung erfolgt, da dem Berechtigten ohnehin die Urkunde ausgestellt wird. Nur im Fall der Nichterteilung hat ein Bescheid zu ergehen. 4.4.2. Arten von Bescheiden Es gibt viele Unterscheidungsmöglichkeiten zwischen Bescheiden: s materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Bescheide, wobei es auch Bescheide mit Doppelcharakter (zB die Abänderung oder Aufhebung nach § 68 Abs 2 bis 4) gibt; s antragsbedürftige und von Amts wegen zu erlassende Bescheide; s begünstigende und belastende Bescheide: diese Differenzierung hat vor allem bei Auflagen Bedeutung, da diese nur begünstigenden Bescheiden beigesetzt werden können; s dingliche Bescheide; s verfassungsunmittelbare Bescheide, zB Art 65 Abs 2 B-VG; s Intimationsbescheide: die Ausfertigung der Entscheidung einer Behörde wird durch eine andere Behörde vorgenommen, zB weil nur diese über eine Dienststelle verfügt. Weiters ist die folgende Unterscheidung in verschiedenen Zusammenhängen von Bedeutung (zB hinsichtlich der Vollstreckung): s Rechtsgestaltungsbescheid: Gestaltungsbescheide sind konstitutiv, dh sie erschaffen etwas, das davor (rechtlich) noch nicht existiert hat, und werden grundsätzlich mit ex72

Allgemeines zum Ablauf des Verwaltungsverfahrens

s

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nunc-Wirkung erlassen. Rechtsverhältnisse werden begründet, abgeändert oder aufgehoben. Diese Bescheide sind einer Vollstreckung nicht zugänglich. Rechtsgestaltungsbescheide sind etwa die Verleihung der Staatsbürgerschaft oder die Erteilung einer Betriebsanlagenbewilligung. Leistungsbescheid: Dem Adressaten wird die Erbringung einer Leistung unter Setzung einer Frist vorgeschrieben, zB in einem Straferkenntnis oder im Auftrag zur Beseitigung eines bewilligungslos errichteten Bauwerks. Gesetzliche Verpflichtungen werden auf diesem Wege konkretisiert und vollstreckbar gemacht. Es sind jene Normen anzuwenden, die in dem Zeitpunkt gegolten haben, zu dem sich der relevante Sachverhalt ereignet hat, auch wenn seither eine Änderung der Rechtslage erfolgt ist. Feststellungsbescheid: Feststellungsbescheide sind deklarativ, dh sie stellen etwas fest, das in diesem Augenblick bereits existiert, und wirken ex tunc. Das Bestehen oder das Nichtbestehen von (strittigen) Rechten oder Rechtsverhältnissen wird verbindlich festgestellt. Es gilt grundsätzlich die vergangene Rechtslage, nach der Judikatur des VwGH aber ist die Sach- und Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt maßgeblich (VwSlg 9315/1977). Feststellungsbescheide sind nicht vollstreckbar.

Die Erlassung von Feststellungsbescheiden ist grundsätzlich nur aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung möglich, eine allgemeine Ermächtigung (wie § 228 ZPO) gibt es im AVG nicht. Die Judikatur hat dazu jedoch Ausnahmen entwickelt (zB VwSlg 13.425 A/1991, VfSlg 11.697/1988). Die Erlassung von Feststellungsbescheiden ist demnach auch ohne gesetzliche Grundlage zulässig: s von Amts wegen, wenn dies im öffentlichen Interesse zur Vermeidung von Nachteilen für den Staat oder die Allgemeinheit geboten ist. Beispiele: Klärung der Parteistellung bestimmter Personen in einem Verwaltungsverfahren, Präzisierung einer Leistungspflicht des Staates. s

auf Antrag einer Partei, wenn die Feststellung eines Rechtsverhältnisses ein für sie notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung darstellt und die Feststellung der strittigen Frage nicht in einem anderen Verfahren zu entscheiden ist.

Der Feststellungsbescheid stellt daher einen subsidiären Rechtsbehelf dar. Nicht zumutbar ist es einer Partei jedoch, sich in einem anderen Verfahren der Gefahr einer Verwaltungsstrafe auszusetzen, um so eine Klärung der Frage zu erreichen. Die Differenzierung zwischen Leistungs-, Gestaltungs- und Feststellungsbescheiden ist relevant für die Frage, ob im Bescheid eine Leistungsfrist zu setzen ist, ob Leistungspflichten vollstreckbar sind, ob dem Bescheidinhalt Auflagen beigefügt werden können und ob eine allfällige Berufung aufschiebende Wirkung hat. 4.4.3. Bescheiderlassung Zum Unterschied zur Rechtslage für Verordnungen gibt es keine allgemeine Ermächtigung für Verwaltungsbehörden zur Erlassung von Bescheiden. Maßgebend ist die materielle Rechts73

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

lage. Die Bescheiderlassung obliegt der in erster Instanz funktionell zuständigen Behörde. Es gelten die Form- und Verfahrensvorschriften der Materiengesetze sowie des AVG, subsidiär die allgemeinen Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Die anwendbare Sach- und Rechtslage ist bei meritorischen Entscheidungen die im Zeitpunkt der Bescheiderlassung vorliegende. Die Berufungsbehörde kann daher eine erstinstanzliche Entscheidung, die zum Zeitpunkt der Erlassung „rechtsrichtig“ ergangen ist, abändern, wenn sich die Rechts- oder die Sachlage in der Zwischenzeit geändert hat, da auch für sie die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung ausschlaggebend ist. Nur bei ausschließlich kassatorischer Entscheidungsbefugnis der Rechtsmittelbehörde ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheids maßgeblich. Das AVG enthält formelle Vorgaben für die Ausgestaltung des Bescheids in den §§ 58 ff iVm § 18 Abs 4. Ein Bescheid hat daher folgende Elemente aufzuweisen: s Bescheidbezeichnung; s Bezeichnung oder zumindest Erkennbarkeit der bescheiderlassenden Behörde (konstitutives Bescheidmerkmal); s Bezeichnung des Bescheidadressaten: Dieser muss entweder im Spruch, in der Zustellverfügung oder in der Adressierung namentlich angeführt bzw durch andere individualisierende Merkmale eindeutig bestimmt sein (bei sonstiger Nichtigkeit). s Spruch: Das Fehlen des Spruchs bewirkt die absolute Nichtigkeit des Bescheides, da der Normcharakter eines Bescheides im Spruch zum Ausdruck kommt. Nur dieser Teil ist verbindlich und allenfalls auch vollstreckbar. Der Spruch muss die vollständige Erledigung der Hauptfrage bzw der die Hauptfrage betreffenden Parteianträge beinhalten. Die Erledigung nur eines Teils ist dann möglich, wenn dieser Teil von den anderen unabhängig ist, es sich also tatsächlich um einen eigenen Prozessgegenstand handelt (VwGH 4. 9. 1995, 95/10/0061). Möglichst in den Spruch aufzunehmen sind auch ein allfälliger Ausschluss der aufschiebenden Wirkung (§ 64 Abs 2) sowie die Kostenentscheidung. s Begründung: Erstinstanzliche Entscheidungen sind jedenfalls zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich entsprochen wird oder wenn über Einwendungen oder Anträge anderer Parteien abzusprechen ist. Berufungsbescheide sind immer zu begründen (§ 67). Die Begründung muss die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (Sachverhaltsfeststellungen), die für die Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen sowie die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage beinhalten. Auch Ermessensentscheidungen sind zu begründen, keinesfalls reicht ein Hinweis auf das freie Ermessen aus. Die fehlende oder fehlerhafte Begründung macht den Bescheid nicht nichtig, aber anfechtbar wegen wesentlichen Verfahrensmangels. Dieser Mangel kann jedoch durch die Begründung des Rechtsmittelbescheides behoben werden (VwSlg 13.791 A/1993). s Rechtsmittelbelehrung: Gem § 61 Abs 1 ist im Bescheid anzugeben, ob der Bescheid noch einem weiteren Instanzenzug unterliegt, und bejahendenfalls, innerhalb welcher Frist und bei welcher Behörde das Rechtsmittel einzubringen ist. Es muss ein Hinweis auf das Erfordernis eines begründeten Rechtsmittelantrags enthalten sein. s Belehrung über die Möglichkeit der Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts: Bescheide letzter Instanz haben, wenn die Partei nicht zur Gänze Recht

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bekommt oder wenn über Einwendungen von Beteiligten abgesprochen wird, auf die Möglichkeit einer Beschwerde an den VwGH oder VfGH (sowie auf die formellen und inhaltlichen Erfordernisse) hinzuweisen (§ 61a). Name und Unterschrift des Genehmigenden: Es bedarf der Unterschrift desjenigen, der die Erledigung genehmigt hat (es reicht stattdessen aber auch die Beglaubigung durch die Kanzlei), sowie die leserliche Beifügung seines Namens. Bei Fehlen der Unterschrift bzw der Beglaubigung oder des Namens ist der Bescheid nichtig. Die eigenhändige Unterschrift kann bei kopierten, gefaxten oder mittels EDV erstellten Bescheidausfertigungen entfallen, nicht aber bei der schriftlichen Erledigung im Akt. Datum der Erledigung: Die Rechtswirkungen des Bescheides treten allerdings erst mit dem Zustellungsdatum ein. Erlassung des Bescheides: Um rechtliche Wirkung zu entfalten, muss der Bescheid der Partei förmlich bekannt gegeben werden, dh durch Zustellung an den Bescheidadressaten oder durch mündliche Verkündung. Im Mehrparteienverfahren wird der Bescheid bereits mit der Erlassung an nur eine Partei rechtlich existent (VwGH 3. 7. 1990, 90/08/0035) und kann ab diesem Zeitpunkt auch von den anderen Parteien angefochten werden.

In den Bescheidspruch können auch Nebenbestimmungen aufgenommen werden, das sind unselbstständige Willensäußerungen der Behörde, die zum Hauptinhalt hinzutreten und diesen ergänzen, nämlich Auflagen, Bedingungen und Befristungen. Nebenbestimmungen müssen im Gesetz vorgesehen sein, beispielsweise in der Formulierung „Erteilung der Bewilligung unter den erforderlichen Auflagen, Bedingungen und Befristungen“. Fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung, so müssen sie zumindest durch den Inhalt des anzuwendenden Gesetzes gedeckt sein. Die Erlassung von Bescheiden kann schriftlich oder mündlich erfolgen. Wenn die Verwaltungsvorschriften nichts Anderes bestimmen, liegt diese Entscheidung im Ermessen der Behörde. s Die schriftliche Erlassung erfolgt durch Zustellung oder Ausfolgung. s Die mündliche Erlassung hat in förmlicher Weise stattzufinden, sodass den Parteien der formelle und normative Charakter bewusst wird. Es muss eine Beurkundung in der Niederschrift oder Verhandlungsschrift erfolgen, ansonsten nimmt die Judikatur die absolute Nichtigkeit des mündlichen Bescheides an (VwGH 31. 5. 1996, 96/12/0077). Eine schriftliche Ausfertigung ist abwesenden Parteien jedenfalls sowie anderen Parteien auf deren Verlangen, welches innerhalb einer Frist von drei Tagen ab Verkündung anzugeben ist, zuzustellen. In diesem Fall läuft die Berufungsfrist erst mit der Zustellung der Ausfertigung (VwSlg 1941 A/1951, 2589 A/1952). 4.4.4. Mandatsbescheide Grundsätzlich muss der Bescheiderlassung gem § 56 die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts vorangehen, also die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens. Dieses kann jedoch entfallen, wenn es sich um einen Ladungsbescheid handelt, wenn der Sachverhalt von vornherein klar gegeben ist oder wenn ein Mandatsbescheid (§ 57) erlassen wird. Die Behörde, die in unterster oder einziger Instanz entscheidet, kann in zwei Fällen Mandatsbescheide ohne jedes Ermittlungsverfahren erlassen:

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Es handelt sich um die Vorschreibung von Geldleistungen nach einem gesetzlich, statutarisch oder tarifmäßig feststehenden Maßstab; Beispiele: Vorschreibung eines Verkehrsflächenbeitrags oder der Bundesverwaltungsabgaben.

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Es sind bei Gefahr im Verzug unaufschiebbare Maßnahmen zu setzen. Beispiel: Entziehung einer Lenkberechtigung wegen Fehlens der Verkehrszuverlässigkeit.

Ob ein Mandatsbescheid erlassen wird, liegt im Ermessen der Behörde. Für die Beurteilung des Vorliegens eines Mandatsbescheides kommt es ausschließlich darauf an, ob sich der Bescheid unmissverständlich (dh objektiv erkennbar) auf § 57 stützt (VwGH 30. 1. 1996, 95/11/0146). Nicht maßgeblich hingegen ist, ob die Voraussetzungen zur Erlassung eines Mandatsbescheids tatsächlich vorliegen, ob der Bescheid die Bestimmung des § 57 anführt oder ob er als Mandatsbescheid bezeichnet ist. Das ordentliche Rechtsmittel gegen Mandatsbescheide ist die Vorstellung, die folgende Besonderheiten aufweist: s Sie ist remonstrativ, dh sie richtet sich an die bescheiderlassende Behörde selbst und nicht an die höhere Instanz. s Die Vorstellung kann auch gegen die Mandatsbescheide oberster Organe erhoben werden (VfSlg 7199/1973). s Sie hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie sich gegen die Vorschreibung von Geldleistungen richtet. s Im Gegensatz zur Berufung ist kein begründeter Rechtsmittelantrag notwendig. Die Behörde muss binnen zwei Wochen nach Einlangen der Vorstellung das Ermittlungsverfahren einleiten, unterlässt sie dies, tritt der Mandatsbescheid mit Ablauf dieser Frist außer Kraft. 4.4.5. Fehlerhaftigkeit von Bescheiden Fehler bei der Bescheiderlassung sind aufgrund des Fehlerkalküls in der österreichischen Rechtsordnung einkalkuliert, dh nicht alle Fehler lassen den Bescheid erst gar nicht zustande kommen. Fehler innerhalb des Fehlerkalküls verhindern nicht das Entstehen eines Bescheids, führen jedoch zu seiner Anfecht- bzw Vernichtbarkeit im Rechtsmittelverfahren. Bei Fehlern außerhalb des Fehlerkalküls entsteht der Bescheid erst gar nicht, er ist absolut nichtig. Dieser Nichtakt kann mangels Existenz nicht überprüft werden. Im Hinblick auf diese Konsequenz für den Rechtsschutz und die Gefahr der Rechtsunsicherheit führen nur gravierende Fehler zur absoluten Nichtigkeit. Fälle absoluter Nichtigkeit s mangelnde Behördenqualität der erlassenden Stelle oder mangelnde Ermächtigung des ausführenden Organs, für die Behörde zu agieren; s keine individuelle Bestimmung eines Adressaten; s Fehlen des Spruchs, da in diesem Fall kein normativer Charakter vorliegt; s Fehlen der ordnungsgemäßen Unterfertigung;

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mangelnde Erlassung; Abfassung nicht in deutscher Sprache (Art 8 B-VG), sofern keine Sondervorschriften bestehen.

Es gibt allerdings auch unbeachtliche Fehler, die nicht einmal zur Rechtswidrigkeit des Bescheides führen. Beispiele: Fehlen des Datums auf dem Bescheid; Fehler, die sich im behördeninternen Bereich abspielen, wenn der Bescheid nach außen den Erfordernissen entspricht. Berufungsbehörden können auch verhältnismäßig leichte Fehler als Grund für eine Bescheidaufhebung aufgreifen, da gem § 66 Abs 4 die Aufhebungsbefugnis im Berufungsverfahren keine Einschränkung auf relevante, dh den Bescheid beeinflussende, Mängel kennt. Anderes gilt für letztinstanzliche Bescheide: leichtere Verfahrensfehler, die auf den Bescheidinhalt keinen Einfluss hatten, sind unbeachtlich (§ 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG) und führen somit keinesfalls zur Aufhebung des Bescheids durch den VwGH. Dasselbe gilt für Begründungsmängel, die die Parteien nicht an ihrer Rechtsverfolgung und den VwGH nicht an der Rechtmäßigkeitskontrolle hindern (VwGH 22. 12. 1993, 90/13/0160). Die Berichtigung fehlerhafter Bescheide ist gem § 62 Abs 4 möglich, wenn die Behörde bei der Formulierung, aber nicht bei der Entscheidung selbst, einen Fehler gemacht hat. Die Behörden sind ermächtigt, Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende Fehler, die offenbar aus Versehen unterlaufen sind, von Amts wegen mittels Bescheides zu berichtigen. Das betrifft aber nur Fehler, die den Sinn einer Aussage verändern (also eine „Unrichtigkeit“ bewirken) und die die Behörde bei Bescheiderlassung hätte erkennen müssen. Unbeachtlich sind Schreibfehler, die den Bescheidinhalt nicht beeinflussen. Beispiele: Berichtigungsfähige Fehler sind die Angabe eines falschen Vornamens, einer falschen Tatzeit oder eines falschen Tatorts im Verwaltungsstrafbescheid oder die fehlende Übereinstimmung der schriftlichen Ausfertigung eines Bescheides mit der Urschrift. Der berichtigende Bescheid tritt im Umfang seines Inhalts an die Stelle des alten Bescheids, der unveränderte Teil des berichtigten Bescheides bleibt bestehen. Die Parteien haben keinen Anspruch auf Bescheidberichtigung bzw auf eine bestimmte Art der Berichtigung, sie können allerdings gegen den berichtigten Bescheid Berufung bzw Beschwerde erheben. Explizit und detailliert geregelt sind die Rechtsfolgen einer fehlenden oder mangelhaften Rechtsmittelbelehrung (§ 61 Abs 2 bis 4 und § 71 Abs 1 Z 2). s Bei Fehlen der Rechtsmittelbelehrung ist die Berufung innerhalb der gesetzlichen Frist einzubringen (§ 61 Abs 2), bei Versäumung dieser Frist liegt ein Wiedereinsetzungsgrund gem § 71 Abs 2 Z 2 vor. s Bei einer falschen negativen Rechtsmittelbelehrung, dh wenn zu Unrecht eine Rechtsmittelmöglichkeit verneint wird, kann die Partei die Berufung bei der Behörde einbringen, die den Bescheid ausgefertigt hat. Bei Versäumen der Berufungsfrist liegt ein Grund für die Bewilligung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor (§ 71 Abs 2 Z 2). s Im Fall einer falschen positiven Rechtsmittelbelehrung, dh wenn eine Rechtsmittelmöglichkeit genannt wird, die tatsächlich gar nicht mehr besteht, und die Partei daher die 77

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Frist für die Beschwerde an den VwGH versäumt, sieht § 46 VwGG die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor, wenn die Partei das vermeintliche Rechtsmittel rechtzeitig ergriffen hat. Ist im Bescheid keine oder eine zu kurze Rechtsmittelfrist angegeben, kann das Rechtsmittel innerhalb der gesetzlichen Frist eingebracht werden (§ 61 Abs 2). Bei Angabe einer zu langen Rechtsmittelfrist kann das Rechtsmittel innerhalb der angegebenen längeren Frist eingebracht werden (§ 61 Abs 3). Enthält die Rechtsmittelbelehrung keine oder unrichtige Angaben über die Einbringungsbehörde, so kann das Rechtsmittel jedenfalls bei der bescheiderlassenden oder bei der angegebenen Behörde eingebracht werden (§ 61 Abs 4). Das Fehlen oder die Fehlerhaftigkeit des Hinweises auf das Erfordernis eines begründeten Rechtsmittelantrages zieht keine Rechtsfolgen nach sich, da das Fehlen eines begründeten Rechtsmittelantrages in der Berufung ein verbesserungsfähiges Formgebrechen iSd § 13 Abs 3 ist.

4.4.6. Bescheidwirkungen Zu den Bescheidwirkungen zählt man die formelle Rechtskraft und die materielle Rechtskraft (Unwiderrufbarkeit und Unabänderlichkeit, Unwiederholbarkeit, Verbindlichkeit). s Formelle Rechtskraft Unter formeller Rechtskraft versteht man die Unanfechtbarkeit eines Bescheides mit ordentlichen Rechtsmitteln iSd AVG (das sind die Berufung gem §§ 63 ff, der Vorlageantrag gem § 64a und die Vorstellung gegen Mandatsbescheide gem § 57). Die Unanfechtbarkeit tritt mit der Erlassung des letztinstanzlichen Bescheides, mit dem Ablauf der ungenützten Rechtsmittelfrist, mit der Zurückziehung eines eingebrachten ordentlichen Rechtsmittels oder mit dem Verzicht auf das ordentliche Rechtsmittel ein. s Materielle Rechtskraft Dabei handelt es sich um einen Sammelbegriff, der mehrere Bescheidwirkungen umfasst. Die Unwiderrufbarkeit und Unabänderlichkeit bedeutet, dass die Behörde den Bescheid nicht mehr widerrufen oder durch einen neuen Bescheid abändern darf; sie tritt bereits mit Bescheiderlassung ein (VwGH 24. 3. 1992, 91/08/0141). Die Unwiederholbarkeit, eigentlich ein Aspekt der Unabänderlichkeit, macht ein neuerliches Verfahren und eine neue Entscheidung in der entschiedenen Sache (res iudicata) unmöglich. Unwiederholbar wird der Bescheid mit Eintritt der formellen Rechtskraft (VwGH 5. 2. 1986, 85/09/0016). Schließlich gehört zur materiellen Rechtskraft auch die Bindung sowohl der bescheiderlassenden Behörde und anderer Behörden als auch der Parteien an formell rechtskräftige Bescheide. Die Bescheidwirkungen haben aber persönliche Grenzen, dh sie treten nur gegenüber jenen Personen ein, an die der Bescheid erlassen wurde. Davon gibt es jedoch folgende Ausnahmen (Fälle der Rechtskrafterstreckung): s Dingliche Bescheide: Die sich aus dem Bewilligungsbescheid ergebenden Rechte und Pflichten treffen immer den jeweiligen Eigentümer oder Inhaber der Verfügungsbefugnis, da es nur auf in der Sache gelegene Umstände ankommt. 78

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Beispiel: Bei Erteilung einer Baubewilligung sind die Widmung des Grundstücks und die Beschaffenheit des Bauwerks maßgeblich, nicht aber die persönlichen Umstände des Antragstellers. s

Übergang vermögensrechtlicher Ansprüche und Verbindlichkeiten: In bestimmten Fällen gehen solche Rechtsverhältnisse auf zivilrechtliche Rechtsnachfolger über. Beispiele: Der Anspruch auf Kriegsopferentschädigung geht auf den Erben über, wenn der Erblasser diesen Anspruch noch selbst durch Antragstellung geltend gemacht hat; ebenso ein bereits geltend gemachter oder fällig gewordener Pensionsanspruch.

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Präkludierte Parteien: Diesen gegenüber wird der Bescheid zwar nicht erlassen, sie sind aber dennoch an ihn gebunden. Tatbestandswirkung von Bescheiden: Gelegentlich stellt der Tatbestand einer Rechtsvorschrift auf das Vorliegen eines Bescheides ab. Eine solche Rechtsvorschrift vermittelt dadurch Rechtswirkungen des Bescheides auf alle Sachverhalte, auf die der Tatbestand anzuwenden ist. Beispiel: Die rechtskräftige mehrfache Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung nach der StVO oder GewO ist ein Tatbestandsmerkmal des § 60 Abs 2 Z 2 FremdenpolizeiG (Verhängung eines Aufenthaltsverbots).

Bestimmte Bescheide gestalten die Rechtslage derart, dass alle Personen und Behörden daran gebunden sind (Gestaltungswirkung). Beispiele: Entziehung der Lenkberechtigung (kein Zulassungsbesitzer darf einer Person ohne Lenkberechtigung sein Fahrzeug zum Lenken überlassen), Verleihung der Staatsbürgerschaft. Die Bescheidwirkungen haben auch sachliche Grenzen, sie beziehen sich nur auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung (VwGH 12. 10. 1993, 90/07/0039). Eine Änderung des der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalts in wesentlichen Punkten oder eine Änderung der tragenden Rechtsvorschriften bewirkt, dass nicht mehr dieselbe Sache vorliegt und erneut um einen (bewilligenden) Bescheid angesucht werden kann. 4.4.7. Erledigung ohne Erlassung eines Bescheides Bei der Verfahrensbeendigung ohne Bescheid unterscheidet man zwischen der Einstellung des Verfahrens und der Beendigung durch Setzung eines faktischen Verhaltens. Die Einstellung des Verfahrens, die im AVG – anders als im VStG – nicht ausdrücklich vorgesehen ist, bedeutet die Beendigung des Verfahrens ohne Setzung eines Verwaltungsaktes, der nach außen in Erscheinung tritt. Die Einstellung ist nur durch Aktenvermerk zu beurkunden. In folgenden Fällen ist das Verfahren durch Einstellung zu beenden: s Antragsbedürftige Verfahren sind bei Zurückziehung des Antrags durch den Antragsteller oder bei Tod des Antragstellers ohne Eintreten eines Rechtsnachfolgers (da in diesem Fall keine Partei mehr existiert) einzustellen.

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Von Amts wegen eingeleitete Verfahren sind einzustellen, wenn der Anlass zu weiterer behördlicher Tätigkeit nicht mehr besteht oder wenn sich herausstellt, dass niemandem ein Anspruch auf Erlassung eines Bescheides zukommt.

Richtet sich der Antrag einer Partei auf die Setzung eines faktischen Verhaltens, beispielsweise auf die Ausstellung einer Urkunde, so kann eine positive Erledigung des Verfahrens auch darin bestehen, dass die Behörde das angestrebte Verhalten setzt (beispielsweise also die Urkunde ausstellt), aber keinen förmlichen Bescheid erlässt. Der VwGH beurteilt jedoch solche Urkunden, welche ohne zusätzliche Bescheiderlassung ausgestellt werden, als Urkunden mit Bescheidcharakter, auch wenn es sich nicht um Bescheide handelt, wie zB den Führerschein (VwGH 17. 12. 2002, 2001/11/0051). Bei negativer Erledigung hingegen muss die Behörde einen ab- oder zurückweisenden Bescheid erlassen.

5. Rechtsschutz 5.1. Allgemeines Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt, dass die Entscheidung einer Behörde von einer übergeordneten Behörde, den UVS oder den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts auf ihre Richtigkeit überprüft werden kann. Der Rechtsstaat muss einen ausreichenden Rechtsschutz gewährleisten. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens unterscheidet man ordentliche und außerordentliche Rechtsmittel und sonstige Rechtsbehelfe: s Rechtsmittel sind Rechtsbehelfe, die sich direkt gegen einen Bescheid richten. Als ordentliche Rechtsmittel werden die Berufung (§§ 63 ff), die Vorstellung gegen Mandatsbescheide (§ 57) und der Vorlageantrag gegen Berufungsvorentscheidungen (§ 64a Abs 2) angesehen, sie schließen den Eintritt der formellen Rechtskraft aus. Zu den außerordentlichen Rechtsmitteln gehört der Wiederaufnahmeantrag, welcher nur unter besonderen Voraussetzungen und nach Eintritt der formellen Rechtskraft zulässig ist, sowie andere, nicht im AVG geregelte Formen (Vorstellung an die Gemeindeaufsichtsbehörde gem Art 119a Abs 5 B-VG, Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts gem Art 131, 132 und 144 B-VG). s Sonstige Rechtsbehelfe sind Antragsrechte einer Partei, die den Zweck haben, für diese nachteilige prozessuale Situationen zu beseitigen. Dazu gehören der Wiedereinsetzungsantrag (§ 71 AVG) und der Devolutionsantrag (§ 73 Abs 2). Zur Sicherung der objektiven Rechtmäßigkeit von Bescheiden normiert das AVG weiters die Möglichkeit der amtswegigen Aufhebung, Abänderung und Nichtigerklärung von Bescheiden (§ 68 Abs 2 bis 4) sowie der amtswegigen Wiederaufnahme (§ 69 Abs 3). Für das Maßnahmenbeschwerde- und Berufungsverfahren vor den UVS gelten die Sonderbestimmungen der §§ 67a bis 67h (siehe unten 6.).

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Rechtsschutz

5.2. Berufung 5.2.1. Anfechtungsgegenstand Berufungen sind grundsätzlich gegen alle Bescheide zulässig. Eine Ausnahme bilden letztinstanzliche Bescheide, Mandatsbescheide (§ 57), die Berufungsvorentscheidung (§ 64a) und Bescheide, gegen die die Berufung ausdrücklich gesetzlich ausgeschlossen ist. Beispiele: Ausdrücklich gesetzlich ausgeschlossen ist die Berufung gegen die Bewilligung der Wiederaufnahme (§ 70 Abs 3) und gegen die Bewilligung der Wiedereinsetzung (§ 72 Abs 4). Verfahrensanordnungen sind keine Bescheide, dagegen ist keine gesonderte Berufung zulässig (§ 63 Abs 2). Sie können erst in der Berufung gegen den verfahrensbeendenden Bescheid angefochten werden. Bei Verfahrensanordnungen handelt es sich um Anordnungen betreffend den Gang des Verfahrens, welche die Sache nicht abschließend regeln und nicht rechtskräftig werden. Die Abgrenzung zum verfahrensrechtlichen Bescheid ist jedoch schwierig, sie richtet sich mangels expliziter Regel im Zweifel danach, ob noch vor Erlassung des verfahrensbeendenden Bescheides ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegt. Beispiele: Zu den Verfahrensanordnungen gehören der Verbesserungsauftrag (§ 13 Abs 3), die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber einer Partei (§ 17 Abs 4), die Unterbrechung oder Vertagung einer mündlichen Verhandlung (§ 43 Abs 5) etc. Verfahrensrechtliche Bescheide sind der Ladungsbescheid (§ 19), die bescheidmäßige Aussetzung des Verfahrens (§ 38), der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung (§ 64 Abs 2) und die Zurückweisung eines Antrags wegen entschiedener Sache (§ 68 Abs 1). 5.2.2. Instanzenzug Der Instanzenzug legt fest, welche (übergeordnete) Behörde zur Entscheidung über eine Berufung zuständig ist. Ist keine übergeordnete Behörde mehr im Instanzenzug vorgesehen, handelt es sich um einen letztinstanzlichen Bescheid. Der Instanzenzug richtet sich nach den Verwaltungsvorschriften (§ 63 Abs 1). Das AVG selbst regelt diesen nur für bestimmte verfahrensrechtliche Bescheide. Ansonsten enthält das AVG nur die subsidiäre Bestimmung des § 2, wonach in Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung in zweiter Instanz der Landeshauptmann zuständig ist. Für die unmittelbare Bundesverwaltung besteht keine ausdrückliche Regelung. Es wird angenommen, dass der Instanzenzug bis zum obersten Organ, dh bis zum BM oder zur BReg, reicht (VwGH 24. 4. 2003, 99/20/0182), aber bundesgesetzlich abgekürzt werden kann (VwGH 4. 9. 1992, 92/18/0335). Dies gilt auch für die Sicherheitsverwaltung. Für die Landesverwaltung wird aus Art 101 B-VG abgeleitet, dass der Instanzenzug bis zum obersten Organ, dh bis zur LReg oder dem zuständigen Mitglied derselben, geht, aber durch einfaches Gesetz abgekürzt werden kann (VwGH 6. 11. 2003, 2002/07/0129). Der Instanzenzug in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde ist in den Gemeindeordnungen geregelt. Regelmäßig ist in erster Instanz der Bürgermeister, in zwei81

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

ter Instanz der Gemeinderat oder auch der Gemeindevorstand zuständig. Für die Gemeinde Wien und Städte mit eigenem Statut gelten besondere Regelungen. Im übertragenen Wirkungsbereich der Gemeinde besteht gem Art 119 Abs 1 B-VG zwingend die erstinstanzliche Zuständigkeit des Bürgermeisters. In zweiter Instanz entscheiden staatliche Behörden nach den Zuständigkeiten der Bundes- oder Landesverwaltung. Hinsichtlich verfahrensrechtlicher Bescheide gilt Folgendes: s Für verfahrensrechtliche Bescheide, welche im Zusammenhang mit einem materiellrechtlichen Verfahren ergehen, etwa Kostenbescheide, gelten dieselben Vorschriften über den Instanzenzug wie für die verfahrensgegenständliche Angelegenheit. s Verfahrensrechtliche Bescheide, die in keinem Zusammenhang mit einer Sachentscheidung stehen, unterliegen den allgemeinen Grundsätzen über Instanzenzüge. 5.2.3. Berufungslegitimation Das Recht auf Berufung kommt jenen Parteien zu, die vom Bescheid beschwert sind (VwGH 29. 8. 1995, 95/05/0115). Im Einparteienverfahren ist eine Berufung vor Erlassung des Bescheides nicht zulässig. Im Mehrparteienverfahren hingegen können, wenn der Bescheid wenigstens einer Partei gegenüber erlassen wurde, auch die übrigen Parteien dagegen Berufung erheben, sobald sie davon Kenntnis erlangt haben (in Analogie zu § 26 Abs 2 VwGG; VwGH 19. 12. 1996, 96/06/0014). Die Berufungslegitimation ist nicht gegeben, wenn s durch den Bescheid niemand in seinen Rechten verletzt sein kann, zB weil dem Antrag der einzigen Partei vollinhaltlich entsprochen wurde; s ein Berufungsverzicht vor Erhebung einer Berufung abgegeben wurde (§ 63 Abs 4); s eine eingebrachte Berufung zurückgenommen wird. 5.2.4. Inhalt und Form der Berufung Gem § 63 Abs 3 muss die Berufung eine Berufungserklärung, dh die Bezeichnung des Bescheids, gegen den sie sich richtet, einen Berufungsantrag sowie eine Begründung desselben enthalten. s Die Berufungserklärung bindet die Behörde hinsichtlich des Umfangs in ihrer Entscheidung, insbesondere bei einer Teilanfechtung. s Der Berufungsantrag macht deutlich, ob die Partei die Aufhebung des Bescheides oder eine Abänderung anstrebt. s Aus der Begründung des Berufungsantrags muss erkennbar sein, auf welche Erwägungen die Partei ihre Anfechtung stützen möchte. Da es im Verwaltungsverfahren kein Neuerungsverbot gibt, kann die Partei auch neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen (§ 65; VwGH 3. 2. 2000, 96/07/0225). § 13 Abs 2 sieht für die Einbringung von Rechtsmitteln die Schriftform vor. Mündliche Berufungen sind nach dem AVG unzulässig, sofern sie nicht niederschriftlich aufgenommen wurden (VwGH 6. 5. 2004, 2001/20/0915).

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Rechtsschutz

5.2.5. Einbringungsbehörde Die Berufung ist bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat (§ 63 Abs 5). Es gilt allerdings als rechtzeitige Einbringung, wenn die Berufung innerhalb der Berufungsfrist bei der Berufungsbehörde eingebracht wurde, diese hat das Rechtsmittel daraufhin an die Behörde erster Instanz weiterzuleiten. 5.2.6. Berufungsfrist Die Berufungsfrist beträgt zwei Wochen (§ 63 Abs 5) und beginnt für jede Partei mit Erlassung des Bescheides an sie zu laufen. Bei schriftlichen Bescheiden läuft sie daher ab Zustellung, bei mündlichen Bescheiden ab Verkündung. Gegenüber Parteien, welche bei der Verkündung nicht anwesend waren bzw welche rechtzeitig eine Zustellung verlangt haben, läuft die Frist hingegen erst ab Zustellung. Es handelt sich dabei um eine nicht erstreckbare Frist. Verspätete Berufungen hat die Berufungsbehörde zurückzuweisen. 5.2.7. Aufschiebende Wirkung von Berufungen Rechtzeitig eingebrachte zulässige Berufungen haben aufschiebende Wirkung (§ 64 Abs 1). Da die Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit erst im Nachhinein feststehen, sind sie zunächst von der Partei und der Behörde selbst zu beurteilen. Die aufschiebende Wirkung erstreckt sich einerseits auf die Vollstreckbarkeit des Bescheides, andererseits aber auch auf seine gesamte sonstige Wirkung und schiebt somit sämtliche verliehenen Rechte bzw auferlegten Pflichten und getroffene Feststellungen auf. Die aufschiebende Wirkung der Berufung gegen einen Bescheid, durch welchen ein Antrag auf eine Genehmigung abgelehnt wird, führt jedoch unstrittig nicht dazu, dass die Partei diese verweigerte Rechtsposition erlangt (VwGH 20. 10. 1992, 90/04/0226). In zwei Fällen kann die bescheiderlassende Behörde die aufschiebende Wirkung der Berufung durch verfahrensrechtlichen Bescheid ausschließen (§ 64 Abs 2), und zwar wenn die vorzeitige Vollstreckung s im Interesse der Partei oder s im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. „Gefahr im Verzug“ bedeutet, dass der Aufschub der Vollstreckung einen gravierenden Nachteil für die Partei oder das öffentliche Wohl bewirken würde (VwGH 4. 5. 1992, 89/07/0117). Dies ist etwa der Fall bei Entzug der Lenkberechtigung mangels Verkehrszuverlässigkeit: ein Vollstreckungsaufschub würde das öffentliche Wohl gefährden.

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Ein solcher Bescheid kann seinerseits mit Berufung bekämpft werden, der dann aber keine aufschiebende Wirkung zukommt, da ansonsten die Anordnung des § 64 Abs 2 ihren Sinn verlieren würde (VwGH 24. 3. 1999, 99/11/0007). Der Ausschluss des Suspensiveffekts bewirkt, dass die Bescheidwirkungen unmittelbar mit Bescheiderlassung eintreten, obwohl die Rechtskraft noch nicht gegeben ist. Gibt letztendlich die Berufungsbehörde der Berufung statt, so hat die Behörde den gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen, wenn der unterinstanzliche, aufgehobene oder abgeänderte Bescheid bereits vollstreckt wurde (Restitutionsanspruch der Partei). 5.2.8. Berufungsvorentscheidung und Vorlageantrag Die Behörde, welche den angefochtenen Bescheid erlassen hat, kann eine Berufungsvorentscheidung treffen, sofern es sich nicht um eine oberste Behörde handelt. Zu diesem Zweck verfügt die Behörde über eine Frist von zwei Monaten (§ 64a Abs 1), welche mit dem Einlangen der ersten Berufung bei der erstinstanzlichen Behörde beginnt. Während dieser Frist ist ausschließlich die Behörde, die den bekämpften Bescheid erlassen hat, zur Entscheidung über die Berufung zuständig. Die bescheiderlassende Behörde verliert jedoch ihre Zuständigkeit, wenn sie die zweimonatige Frist nicht nützt oder wenn sie die Berufung an die Berufungsbehörde mit Verfahrensanordnung vorzeitig weiterleitet. Trifft die Behörde eine Berufungsvorentscheidung, hat sie dazu folgende Möglichkeiten: s Sie kann die Berufung wegen Unzulässigkeit oder Verspätung mit verfahrensrechtlichem Bescheid zurückweisen oder s der Berufung stattgeben und die angefochtene Entscheidung ersatzlos aufheben oder abändern. Die Behörde darf die Berufung jedoch nicht zur Gänze abweisen und dadurch ihren eigenen Bescheid bestätigen. Die Berufungsvorentscheidung erfolgt in schriftlicher Form, da § 64a nur von der „Zustellung der Berufungsvorentscheidung“ spricht, und ist allen Parteien zuzustellen. Gegen die Berufungsvorentscheidung steht jeder Partei das ordentliche Rechtsmittel des Vorlageantrags offen. Dieser ist binnen zwei Wochen nach Zustellung bei der Behörde, welche die Berufungsvorentscheidung erlassen hat, einzubringen. Besondere inhaltliche Erfordernisse normiert das AVG nicht, es muss lediglich ein entsprechender Antrag vorliegen. Mit dem Einlangen des zulässigen und rechtzeitigen Vorlagenantrags tritt die Berufungsvorentscheidung außer Kraft. Die Berufungsbehörde hat über die nunmehr unerledigte Berufung innerhalb ihrer Entscheidungsfrist (§ 73) zu entscheiden. Diese Frist wird durch die Möglichkeit der unterinstanzlichen Behörde, eine Berufungsvorentscheidung zu treffen, nicht verlängert, da das Berufungsverfahren als eine Einheit anzusehen ist (VwGH 17. 11. 1994, 92/06/0243). Unter Umständen stehen der Berufungsbehörde daher nur vier Monate für ihre Berufungsentscheidung zur Verfügung.

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Rechtsschutz

5.2.9. Berufungsmitteilung Nach § 65 ist die Behörde dazu verpflichtet, den allfälligen Berufungsgegnern die Berufung mitzuteilen, wenn darin erheblich erscheinende neue Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden. Im Berufungsverfahren besteht somit kein Neuerungsverbot (VwSlg 9627 A/1978). Zu den „Berufungsgegnern“ gehören alle Parteien, die von der Berufungsentscheidung in ihren Rechten bzw rechtlichen Interessen berührt sein können. Die Pflicht zur Berufungsmitteilung ersetzt nicht die Pflicht der Behörde zur Wahrung des Parteiengehörs. Die Berufungsmitteilung bedarf folgenden Inhalts: s der Mitteilung der als erheblich erachteten neuen Tatsachen und Beweismittel; s der Einräumung einer angemessenen, zwei Wochen nicht übersteigenden Frist, innerhalb der sich der Berufungsgegner dazu äußern kann (Parteiengehör). 5.2.10. Verfahren vor der Berufungsbehörde Gegenstand des Verfahrens ist die Verwaltungssache, welche bereits den Inhalt des unterinstanzlichen Bescheides gebildet hat. Geht die Berufungsinstanz über diese Verwaltungssache hinaus, verletzt sie das Recht der Partei auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter (VfSlg 5822/1968). Der durch den Spruch des bekämpften Bescheides festgelegte Verfahrensgegenstand kann aber im Berufungsverfahren aus zwei Gründen eingeschränkt sein: s Es kann eine bloße Teilanfechtung vorliegen, sofern der betreffende Verfahrensgegenstand teilbar ist. s Der Berufungswerber verfügt nur über bestimmte subjektive Rechte, die er in der Berufung geltend machen kann (VwSlg 10.317 A/1980 verst Sen, 11.237 A/1983 verst Sen). In drei Fällen hat durch die Berufungsbehörde eine Zurückweisung der Berufung zu erfolgen: s Unzulässigkeit (§ 66 Abs 4 erster Satz): Die Berufung ist unzulässig, wenn der Berufungswerber keine Parteistellung hat oder prozessunfähig ist, wenn eine Zurückziehung oder ein Verzicht erfolgt ist, wenn es sich um einen letztinstanzlichen Bescheid handelt oder wenn dem Antrag der einzigen Partei vollinhaltlich stattgegeben wurde (VwGH 17. 9. 1991, 91/05/0037). s Verspätung (§ 66 Abs 4 erster Satz); s Keine Mängelbehebung (§ 13 Abs 3) innerhalb der dafür gesetzten Frist. Ist die Berufung rechtzeitig und zulässig, aber der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, kann die Behörde den Bescheid beheben und die Sache durch verfahrensrechtlichen Bescheid zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen (§ 66 Abs 2). Es liegt im Ermessen der Behörde, ob sie nach § 66 Abs 2 vorgeht oder das Ermittlungsverfahren einschließlich der mündlichen Verhandlung gem § 66 Abs 3 selbst durchführt, weil damit eine Zeit- und Kostenersparnis verbunden ist. Im Falle einer Zurückverweisung ist die untergeordnete Behörde bei ihrer Entscheidung an die im aufhebenden Bescheid geäußerte Rechtsansicht der Berufungsbehörde gebunden (VwSlg 10.744 A/1982).

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Ist die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen, muss die Berufungsbehörde grundsätzlich in der Sache selbst entscheiden (§ 66 Abs 4). Hätte der Bescheid nicht erlassen werden dürfen, besteht diese Sachentscheidung darin, den Bescheid ersatzlos zu beheben („negative Sachentscheidung“; VwGH 8. 10. 1992, 92/18/0391). Dies ist insbesondere erforderlich, wenn der Bescheid von einer sachlich bzw örtlich unzuständigen Behörde erlassen wurde, der verfahrenseinleitende Antrag zurückgezogen oder von vornherein nicht gestellt wurde oder die erste Instanz einen Antrag zurückweist, obwohl sie ihn weiterleiten hätte müssen. Ansonsten hat sich die Berufungsbehörde mit der Verwaltungssache grundsätzlich genauso zu befassen wie die erstinstanzliche Behörde: s Sie hat unter Wahrung des Parteiengehörs selbstständig den Sachverhalt festzustellen, sie ist nicht an die bisherigen Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens gebunden. Maßgeblich ist die Sachlage im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides. Die Berufungsinstanz kann die Beweisaufnahmen selbst durchführen oder durch eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde durchführen lassen (§ 66 Abs 1). s Es erfolgt eine eigene Beweiswürdigung der Berufungsbehörde. s Die Berufungsbehörde entscheidet über die Rechtsfrage, wobei sie auch ein allenfalls eingeräumtes Ermessen nach eigener Anschauung ausübt. Ihre Entscheidung kann auch nachteilig für den Berufungswerber oder andere Parteien ausfallen (kein Verbot der reformatio in peius). Maßgeblich ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheids. Für die Sachentscheidung bestehen zwei Möglichkeiten der Berufungsbehörde: s Abweisung der Berufung als unbegründet, wenn sie zu einer gleichlautenden Entscheidung wie die Unterinstanz kommt, auch wenn sie sich dabei auf andere Gründe stützt; s neue Sachentscheidung, wenn die Berufungsbehörde zu anderen Ergebnissen als die untere Instanz kommt; eine Abänderung des unterinstanzlichen Bescheides ist in jeder Richtung möglich. Es steht der Berufungsbehörde offen, nur einen bestimmten Teil des Spruchs der Unterinstanz zu ändern und den davon nicht betroffenen Teil zu bestätigen (VwGH 14. 6. 1991, 88/17/0152). Die Berufungsentscheidung ersetzt den Teil des Bescheides, welcher eine Änderung erfährt, hinsichtlich des Spruches und der Begründung (§ 66 Abs 4), letzterer verliert seine rechtliche Existenz und Wirkung (VwGH 12. 12. 1989, 89/04/0120). Die im III. Teil des AVG enthaltenen Bestimmungen über Bescheide (§§ 56 bis 62) gelten auch für Erlassung, Form und Inhalt von Berufungsbescheiden. Abweichend davon ist allerdings eine Berufungsentscheidung immer zu begründen, auch wenn dem Berufungsantrag vollinhaltlich stattgegeben wurde. Sinn der Begründungspflicht ist in diesem Fall, dass die unterinstanzliche Behörde bei Behebung und Zurückverweisung gem § 66 Abs 2 Kenntnis von der Rechtsansicht der Berufungsbehörde erlangt, an die sie bei der neuerlichen Entscheidung gebunden ist.

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In der Begründung ist auf alle vorgebrachten Tatsachen und Rechtsausführungen des Berufungswerbers einzugehen. Ein Hinweis auf die Begründung im angefochtenen Bescheid reicht nur dann aus, wenn diese bereits alle im Rechtsmittelverfahren vorgebrachten erheblichen Sach- und Rechtsfragen behandelt hat sowie zutreffend und ausreichend ist (VwGH 16. 3. 1995, 93/06/0056). 5.3. Vorstellung gegen Mandatbescheide Bei der Vorstellung gegen Mandatsbescheide (§ 57) handelt es sich um ein remonstratives Rechtsmittel, dh darüber ist von der bescheiderlassenden Behörde selbst zu entscheiden. Die Vorstellung kann daher auch gegen Mandatsbescheide letztinstanzlicher Behörden erhoben werden. Beachte: Die in § 57 Abs 2 geregelte Vorstellung gegen Mandatsbescheide ist nicht zu ver-

wechseln mit der Vorstellung an die Gemeindeaufsichtsbehörde gem Art 119a Abs 5 B-VG gegen Bescheide der Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich. Jede Partei kann binnen zwei Wochen ab Erlassung des Mandatsbescheides schriftlich Vorstellung erheben. Das Rechtsmittel ist bei der Behörde einzubringen, die den bekämpften Bescheid erlassen hat. Aus dem Rechtsmittel muss hervorgehen, gegen welchen Bescheid es sich richtet und dass die Erhebung einer Vorstellung beabsichtigt ist, ein begründeter Rechtsmittelantrag wie bei der Berufung ist nicht erforderlich. Hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung differenziert § 57 Abs 2: s Rechtzeitige und zulässige Vorstellungen gegen Mandatsbescheide, welche eine Geldleistung vorschreiben, haben eine nicht auszuschließende aufschiebende Wirkung. s Vorstellungen gegen Mandate, mit denen unaufschiebbare Maßnahmen angeordnet werden, haben keine aufschiebende Wirkung, eine solche kann ihnen die Behörde auch nicht zuerkennen. Bei Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit der Vorstellung muss die Behörde gem § 57 Abs 3 binnen zwei Wochen nach Einlangen das Ermittlungsverfahren einleiten. Geschieht dies rechtzeitig, bleibt der angefochtene Mandatsbescheid in Kraft. Er ist in jeder Richtung auf Recht- und Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Der neue Bescheid der Behörde, welcher innerhalb der Entscheidungsfrist (§ 73) ergehen muss, ersetzt den bekämpften Mandatsbescheid und kann, je nachdem in welcher Instanz er ergangen ist, mit ordentlichen bzw außerordentlichen Rechtsmitteln bekämpft werden. Leitet die Behörde hingegen nicht rechtzeitig das Ermittlungsverfahren ein, tritt der Mandatsbescheid außer Kraft. Das Prozesshindernis der entschiedenen Sache, das einer neuerlichen Entscheidung der Behörde entgegenstehen würde, liegt daher nicht vor. 5.4. Amtswegige Abänderung und Behebung von Bescheiden Gem § 68 Abs 1 sind Anträge auf Aufhebung oder Abänderung eines einem ordentlichen Rechtsmittel nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides von der Behörde wegen entschiedener Sache (res iudicata) zurückzuweisen (siehe oben 4.4.6.). Hintergrund dieser Regelung ist 87

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

die Herstellung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit sowie der Schutz des Interesses der Partei an der Beachtung ihrer wohlerworbenen Rechte. Diesen Motiven steht jedoch das öffentliche Interesse an der Wahrung der objektiven Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gegenüber. Aus diesem Grund normiert § 68 Abs 2 bis 4 die Möglichkeit, bereits rechtskräftig gewordene Bescheide unter bestimmten Voraussetzungen abzuändern oder aufzuheben. Der aufhebende oder abändernde Bescheid kann grundsätzlich im Instanzenzug bekämpft werden, welcher für die betreffende Verwaltungssache gilt. Stammt jedoch der Bescheid von der Oberbehörde, richtet sich der Instanzenzug nach den organisationsrechtlichen Vorschriften. Gem § 68 Abs 7 hat niemand einen Anspruch auf amtswegige Aufhebung oder Abänderung durch die Behörde. Die Parteien haben kein Recht, dass ihre darauf abzielenden Anbringen förmlich erledigt werden. 5.4.1. Aufhebung und Abänderung rein belastender Bescheide (§ 68 Abs 2) Formell rechtskräftige Bescheide, „aus denen niemandem ein Recht erwachsen ist“, können von Amts wegen aufgehoben oder abgeändert werden. Bescheide, aus denen niemandem ein Recht erwächst, sind vor allem solche, die in einem Einparteienverfahren ergehen und Anträge abweisen oder Verpflichtungen der Partei begründen, wie ein baupolizeilicher Beseitigungsauftrag. Der VwGH versteht diesen Tatbestand sehr weit. Er vertritt in ständiger Rechtsprechung, dass es, um dem Sinn und Zweck der Regelung gerecht zu werden, nicht auf die Art des Bescheides (Begünstigung oder Belastung) ankommt, sondern nur auf die Richtung der Abänderung. Begünstigende Abänderungen sind demnach stets zulässig. Belastende Abänderungen, welche die Rechtslage für eine Partei ungünstiger gestalten, sind unzulässig (VwSlg 4187 A/1956, 9707 A/1978). Beispiele: Unzulässig ist daher die nachträgliche Erhöhung einer bescheidmäßig festgelegten Zahlungsverpflichtung sowie die Verminderung einer der Partei bescheidmäßig zugesprochenen Leistung. Da im Mehrparteienverfahren der Begünstigung einer Partei idR die Belastung einer anderen Partei gegenübersteht, kommt in diesen Verfahren eine Anwendung des § 68 Abs 2 kaum in Betracht (VwGH 18. 3. 1985, 84/12/0128). Beispiel: Ein Bescheid, mit dem ein Enteignungsantrag abgewiesen wurde, darf nicht gem § 68 Abs 2 aufgehoben werden, weil dadurch der zu enteignende Antragsgegner schlechter gestellt werden würde. Die Befugnis zur amtswegigen Aufhebung oder Abänderung haben folgende Behörden: s die Behörde, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat; s die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde, wenn es sich nicht schon um den Bescheid der obersten Behörde (wie eines UVS, eines BM oder einer LReg) handelt. Kommen mehrere Oberbehörden sachlich in Betracht, so ist jede von ihnen zur Aufhebung bzw Abänderung nach § 68 Abs 2 befugt (VfSlg 3616/1959). 88

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Beispiel: Der Bescheid eines Bürgermeisters im übertragenen Wirkungsbereich, mit dem eine amtswegige An-, Ab- oder Ummeldung vorgenommen wurde (§ 13 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 MeldeG), kann sowohl von der Sicherheitsdirektion als auch vom BM für Inneres aufgehoben bzw abgeändert werden. Aufhebungs- bzw Abänderungsbescheide gem § 68 Abs 2 entfalten ihre Rechtswirkungen ex nunc, also für die Zukunft (VwGH 22. 3. 2001, 98/03/0324). 5.4.2. Aufhebung oder Abänderung von Bescheiden in Wahrung des öffentlichen Wohls § 68 Abs 3 ermächtigt zur belastenden Abänderung von Bescheiden „in Wahrung des öffentlichen Wohls“ in zwei Fällen, nämlich s wenn und insoweit die Abänderung zur Beseitigung von Missständen, die das Leben oder die Gesundheit von Menschen gefährden, notwendig und unvermeidlich ist, oder s wenn und soweit die Abänderung zur Abwehr schwerer volkswirtschaftlicher Schädigungen notwendig und unvermeidlich ist. Unter diesem Begriff sind Beeinträchtigungen volkswirtschaftlicher, nicht privatwirtschaftlicher Belange zu verstehen, die für eine gedeihliche wirtschaftliche Entwicklung und damit für die allgemeine Wohlfahrt von ernster Bedeutung sind (VwSlg 754 A/1949). Die abändernde Behörde, also jene, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat (einschließlich des UVS), oder die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde, hat gem § 68 Abs 3 letzter Satz unter möglichster Schonung erworbener Rechte vorzugehen. Es dürfen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur jene Maßnahmen getroffen werden, die den geringsten Eingriff in die Parteienrechte bewirken, aber noch zum Ziel führen. Die Behörde darf nur die notwendige und unvermeidliche Abänderung vornehmen, eine gänzliche Aufhebung ist aber nicht ausgeschlossen (VwSlg 9837 A/1979). Auch die Aufhebung bzw Abänderung nach § 68 Abs 3 wirkt ex nunc. 5.4.3. Nichtigerklärung von Bescheiden § 68 Abs 4 ermächtigt die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde zur nachträglichen Nichtigerklärung von vier Gruppen formell rechtskräftiger Bescheide: s Bescheide, die von einer unzuständigen Behörde oder von einer nicht richtig zusammengesetzten Kollegialbehörde erlassen wurden (§ 68 Abs 4 Z 1); s Bescheide, die einen strafgesetzwidrigen Erfolg herbeiführen würden (Z 2): erfasst ist dabei auch die Herbeiführung eines verwaltungsstrafrechtswidrigen Erfolges (VwSlg 14.585 A/1996). Dieser Tatbestand hat in der Praxis so gut wie keine Bedeutung. s Bescheide, die tatsächlich undurchführbar sind (Z 3): Damit ist die faktische Unmöglichkeit gemeint, den Bescheidinhalt in die Wirklichkeit umzusetzen (VwSlg 2198 A/1951). Bloße rechtliche Schwierigkeiten berechtigen nicht zur Nichtigerklärung. Beispiele: Nicht durchführbar ist die Verpflichtung zum Abbruch eines nicht bestehenden Bauwerks oder die Erteilung der Berechtigung, eine in der Vergangenheit liegende Handlung zu setzen. 89

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s

Bescheide, die an einem durch gesetzliche Vorschriften ausdrücklich mit Nichtigkeit bedrohten Fehler leiden (Z 4): Damit wird es dem Materiengesetzgeber überlassen, weitere Nichtigkeitsgründe zu normieren. Zahlreiche Verwaltungsvorschriften ordnen an, dass Bescheide, wenn sie an bestimmten Fehlern leiden, für nichtig iSd § 68 Abs 4 Z 4 erklärt werden können. Beispiel: § 363 Abs 1 GewO erklärt Bescheide, die an einem der anschließend aufgezählten Fehler leiden, für mit Nichtigkeit iSd § 68 Abs 4 Z 4 bedroht.

Die Zuständigkeit zur Nichtigerklärung eines formell rechtskräftigen Bescheides liegt allein bei der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde. Die Nichtigerklärung wegen Unzuständigkeit oder wegen fehlerhafter Zusammensetzung einer Kollegialbehörde ist nur innerhalb von drei Jahren ab dem Zeitpunkt der Bescheiderlassung zulässig (§ 68 Abs 5). Nach der Rechtsprechung wirkt die Nichtigerklärung nicht zurück, sondern ex nunc (VfSlg 10.086/1984; VwSlg 10.452 A /1981). 5.4.4. Sonstige Befugnisse zur Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung Gem § 68 Abs 6 bleiben Verwaltungsvorschriften, nach welchen bescheidmäßig zuerkannte Berechtigungen nachträglich von der Behörde eingeschränkt oder zurückgenommen werden können, „unberührt“. Das AVG lässt also Einschränkungen der materiellen Rechtskraft durch den Materiengesetzgeber zu. Beispiele: Die §§ 24 ff FSG ermächtigen die Behörde zur Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung, § 118 Abs 1 WRG ermächtigt zur Aufhebung der Enteignung, § 65 FPG zur Aufhebung von Aufenthalts- oder Rückkehrverboten. 5.5. Durchbrechung der Rechtskraft kraft Gemeinschaftsrechts In bestimmten Fällen können Entscheidungen der Gemeinschaftsorgane, die gemeinschaftsrechtliche Verpflichtungen begründen, formell rechtskräftige Bescheide abändern oder aufheben. Beispiele: Rückforderung von EG-Beihilfen oder von unzulässigen staatlichen Beihilfen; Vorabentscheidungsurteile des EuGH, die eine neuerliche Behandlung bereits rechtskräftig abgeschlossener ähnlicher Fälle erforderlich machen. Die Umsetzung dieser Verpflichtungen erfolgt nach nationalem Recht, im Anwendungsbereich des AVG also nach den §§ 68 ff. Dabei gelten das Äquivalenzprinzip (das nationale Verfahrensrecht darf in Fällen mit Gemeinschaftsrechtsbezug nicht ungünstiger gestaltet sein als bei rein innerstaatlichen Sachverhalten) und das Effektivitätsprinzip (die Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Pflichten darf durch das nationale Verfahrensrecht nicht übermäßig erschwert werden).

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5.6. Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 69, 70) Die Wiederaufnahme eines Verwaltungsverfahrens dient nach dem Grundsatz der Rechtsrichtigkeit dazu, besondere Rechtswidrigkeiten zu beseitigen. Voraussetzung ist, dass das Verfahren durch Bescheid abgeschlossen wurde, dass gegen diesen Bescheid kein Rechtsmittel (Berufung, Vorstellung nach § 57) mehr zur Verfügung steht (er also formell rechtskräftig ist) und dass einer der folgenden Wiederaufnahmegründe vorliegt: 5.6.1. Wiederaufnahmegründe a) Absolute Wiederaufnahmegründe Der absolute Charakter der folgenden Wiederaufnahmegründe ergibt sich daraus, dass die Wiederaufnahme aus diesen Gründen nicht davon abhängig ist, ob die Behörde im neuen Verfahren voraussichtlich zu einer anders lautenden Entscheidung gelangen würde. Bei Vorliegen eines solchen Grundes ist das Verfahren jedenfalls wieder aufzunehmen (VwGH 29. 3. 1984, 83/08/0321). s Gerichtlich strafbare Handlungen (§ 69 Abs 1 Z 1): Die Wiederaufnahme ist möglich, wenn der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder durch eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt wurde. Das Vorliegen der gerichtlich strafbaren Handlung muss nicht durch gerichtliches Urteil erwiesen sein, die Behörde hat diese Frage bei Fehlen einer Verurteilung als Vorfrage zu beurteilen. Ein bloßer Verdacht der Behörde reicht allerdings nicht aus (VwGH 24. 3. 1980, 810/79), die Behörde muss die strafbare Handlung aufgrund der Unterlagen als erwiesen annehmen. Das Vorliegen des Wiederaufnahmegrundes hängt nicht davon ab, ob der Begünstigte von der strafbaren Handlung Kenntnis hatte oder an ihr sogar mitgewirkt hat (VwSlg 267 F/1950). s Erschleichung (§ 69 Abs 1 Z 1): Mit Erschleichen ist vorsätzliches Verhalten der Partei oder ihres Vertreters während des Verfahrens gemeint, welches darauf abzielt, einen für sie günstigen Bescheid zu erlangen (VwGH 13. 1. 1993, 92/12/0033). Erschleichungen sind beispielsweise das Vorbringen unrichtiger Angaben von wesentlicher Bedeutung bzw das Verschweigen wesentlicher Umstände mit Irreführungsabsicht. Kein Erschleichen liegt vor, wenn die Behörde im Zuge eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens die Unrichtigkeit der Behauptungen hätte erkennen können (VwGH 19. 12. 1992, 91/12/0296). s Abweichende Vorfragenentscheidung (§ 69 Abs 1 Z 3): War der Bescheid von Vorfragen abhängig und wurde nachträglich über eine solche Vorfrage von der zuständigen Behörde (Gericht) in wesentlichen (dh entscheidungsrelevanten) Punkten anders entschieden, ist die Wiederaufnahme des Verfahrens, in dem die Vorfragenbeurteilung durch die Behörde erfolgt ist, möglich. Dasselbe gilt, wenn die Behörde ihrer Entscheidung den Bescheid einer anderen Behörde, welche über die Vorfrage als Hauptfrage zu entscheiden hatte, zugrunde legt, die andere Behörde jedoch später ihren, die Vorfrage als Hauptfrage betreffenden Bescheid abändert (VwGH 27. 3. 1990, 90/11/0057). b) Der relative Wiederaufnahmegrund der „Neuerung“ (§ 69 Abs 1 Z 2) Für den relativen Wiederaufnahmegrund der Neuerung kommen zwei Gruppen von Neuerungen in Betracht: neu hervorgekommene Tatsachen oder neu hervorgekommene Beweismittel. 91

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Diese Neuerungen bilden aber nur unter folgenden Voraussetzungen Gründe für eine Wiederaufnahme: s Die Tatsachen oder Beweismittel waren bei Abschluss des wieder aufzunehmenden Verfahrens bereits vorhanden, sind aber erst nach Abschluss hervorgekommen („nova reperta“). Neuerungen, die erst danach entstanden sind, stellen keinen Wiederaufnahmegrund dar, können allerdings eine „neue Sache“ begründen, die mangels Identität des Sachverhaltes Gegenstand eines anderen Verfahrens sein kann (VwGH 28. 1. 1989, 88/03/0188). Keine neu hervorgekommenen Tatsachen sind: das nachträgliche Erkennen einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung; das Erkennen, dass das Sachverständigengutachten falsch war sowie das nachträgliche Bekanntwerden einer von der Behörde in einem früheren Verfahren vertretenen Rechtsansicht. s

s

Die den Wiederaufnahmeantrag stellende Partei darf kein Verschulden daran treffen, dass die Tatsachen bzw Beweismittel bei der Bescheiderlassung nicht berücksichtigt werden konnten (VwSlg 8748 A/1975). Wird das Verfahren hingegen von Amts wegen wiederaufgenommen, darf die Behörde kein Verschulden daran treffen, dass die Tatsachen bzw Beweismittel bei Bescheiderlassung keine Berücksichtigung fanden. Die neu hervorkommenden Tatsachen oder Beweismittel hätten voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt.

In Mandatsverfahren nach § 57 ist ein Antrag auf Wiederaufnahme gem § 69 Abs 1 Z 2 nach der Judikatur des VwGH nicht zulässig, da in solchen Fällen kein Ermittlungsverfahren stattfindet (VwGH 10. 1. 1963, 459/63). 5.6.2. Einleitung des Wiederaufnahmeverfahrens Das Wiederaufnahmeverfahren wird entweder durch den Antrag einer Partei oder amtswegig eingeleitet. Bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen haben die Parteien eines Verwaltungsverfahrens gem § 69 Abs 1 einen Anspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens. „Übergangene Parteien“, dh Personen, die dem Verwaltungsverfahren zu Unrecht nicht beigezogen worden waren, sind nicht berechtigt, einen Wiederaufnahmeantrag zu stellen; sie können ohnehin die Zustellung des – ihnen gegenüber nicht rechtskräftigen – Bescheides verlangen und Rechtsmittel erheben (VwGH 20. 12. 1991, 90/17/0313). Der Wiederaufnahmeantrag ist bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat (§ 69 Abs 2). Aufschiebende Wirkung kommt dem Antrag nicht zu, sie kann ihm auch nicht von der Behörde zuerkannt werden (VwSlg 1050 A/1949). Der Wiederaufnahmeantrag hat folgende Angaben zu beinhalten: s die Bezeichnung des mit Bescheid abgeschlossenen Verfahrens; s alle Angaben, die für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit maßgeblich sind: den Antragsteller trifft die Beweislast; s die schlüssige Konkretisierung des Wiederaufnahmegrundes. 92

Rechtsschutz

Liegen die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme auf Antrag vor, kann auch eine amtswegige Verfügung der Wiederaufnahme erfolgen (§ 69 Abs 3). Die amtswegige Wiederaufnahme liegt im Ermessen der Behörde, die Partei hat darauf keinen Rechtsanspruch (VwSlg 4323 A/1957). Die Zuständigkeit zur amtswegigen Wiederaufnahme liegt bei der Behörde, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat. 5.6.3. Fristen s

s

Subjektive Frist: Der Antrag ist innerhalb von zwei Wochen ab dem Zeitpunkt zu stellen, in dem die Partei vom Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat (§ 69 Abs 2). Erlangt die Partei diese Kenntnis nach Verkündung des mündlichen Bescheides, aber vor Zustellung der schriftlichen Ausfertigung, läuft die Frist erst ab Zustellung. Für die amtswegige Wiederaufnahme gibt es keine derartige Frist. Objektive Frist: Ein Antrag auf Wiederaufnahme kann nach drei Jahren, gerechnet ab der Erlassung eines Bescheides, nicht mehr gestellt werden (§ 69 Abs 2). Auch die amtswegige Wiederaufnahme ist mit drei Jahren nach Erlassung des Bescheides befristet (§ 69 Abs 3). Dies gilt allerdings nicht für die amtswegige Wiederaufnahme aus dem Grund des § 69 Abs 1 Z 1, diesfalls ist die amtswegige Einleitung nicht durch eine Frist beschränkt.

5.6.4. Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren Die Entscheidung obliegt der Behörde, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat bzw dem UVS, wenn dieser in der betreffenden Sache entschieden hat (§ 69 Abs 4). Ändert sich allerdings die sachliche Zuständigkeit, wodurch nun eine andere Behörde als die, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat, zuständig ist, so geht auch die Entscheidungskompetenz bezüglich des Wiederaufnahmeantrags auf die andere Behörde über (VfSlg 5592/1967). Erfüllt der Antrag auf Wiederaufnahme nicht alle formellen Voraussetzungen, so ist er zurückzuweisen. Abzuweisen ist der Antrag, wenn der fristgerecht geltend gemachte Wiederaufnahmegrund nicht vorliegt. Liegen hingegen die materiellen und formellen Voraussetzungen vor, hat die Partei einen Rechtsanspruch darauf, dass ihrem Antrag mit verfahrensrechtlichem Bescheid stattgegeben wird. Die amtswegige Verfügung der Wiederaufnahme hat ebenfalls durch verfahrensrechtlichen Bescheid zu erfolgen, welcher den Verfahrensparteien zuzustellen ist. Mit Erlassung des die Wiederaufnahme bewilligenden oder amtswegig verfügenden Bescheids tritt der das Verwaltungsverfahren abschließende Bescheid außer Kraft (VwSlg 1557 A/1950). Der Bescheid hat auszusprechen, inwieweit und in welcher Instanz das Verfahren wieder aufzunehmen ist (§ 70 Abs 1), sofern nicht sogleich eine neue Sachentscheidung fällt. 5.6.5. Entscheidung im wiederaufgenommenen Verfahren Die Behörde, welche die Wiederaufnahme bewilligt oder amtswegig verfügt hat, entscheidet, welche Behörde die neue Sachentscheidung zu treffen hat. Es liegt in ihrem Ermessen, auch 93

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

sogleich eine neue Sachentscheidung zu treffen, wenn dies aufgrund der vorliegenden Akten möglich ist. Die neue Sachentscheidung ersetzt den weggefallenen Bescheid ex tunc (VwSlg 814 A/1949). 5.6.6. Rechtsschutz Gegen die Bewilligung oder amtswegige Verfügung der Wiederaufnahme ist gem § 70 Abs 3 keine abgesonderte Berufung zulässig. Dieser verfahrensrechtliche Bescheid ist nur gemeinsam mit dem in der Sache ergehenden neuen Bescheid im Verwaltungsweg anfechtbar. Ergeht die Bewilligung oder Verfügung in der letzten Instanz, so kann sie sogleich bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts bekämpft werden. Bei Aufhebung des Bewilligungs- oder Verfügungsbescheides fällt auch eine bereits ergangene neue Sachentscheidung weg, der ursprüngliche Bescheid tritt ex tunc wieder in Kraft. Gegen einen den Antrag abweisenden oder zurückweisenden Bescheid steht dem Antragsteller das Rechtsmittel der Berufung bzw die Beschwerde an VwGH und VfGH offen. Der Instanzenzug richtet sich nach den für die betroffene Verwaltungssache geltenden Vorschriften. 5.7. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 71, 72) Die §§ 71 und 72 geben der Partei die Möglichkeit, versäumte Prozesshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen nachzuholen. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand richtet sich nicht gegen einen Bescheid, sondern gegen die Versäumung einer Prozesshandlung, auch wenn sie Auswirkungen auf Bescheide haben kann. Man spricht daher nicht von einem Rechtsmittel, sondern von einem Rechtsbehelf. 5.7.1. Wiedereinsetzungsgründe und Voraussetzungen a) Versäumung einer Frist oder Versäumung der mündlichen Verhandlung s

s

Versäumung einer verfahrensrechtlichen Frist: Dabei darf es sich allerdings nicht um die Frist zur Stellung eines Wiedereinsetzungsantrags handeln (§ 71 Abs 5). Die Versäumung einer Frist setzt voraus, dass sie in Gang gesetzt und die Prozesshandlung nicht vor ihrem Ablauf vorgenommen wurde. Versäumung einer mündlichen Verhandlung: Eine Partei kann eine Verhandlung nur versäumen, wenn sie dazu ordnungsgemäß geladen wurde. Es ist ausreichend, dass die Partei nicht rechtzeitig erschienen ist.

b) Rechtsnachteil Die Versäumung muss insofern einen Rechtsnachteil für die Partei bewirken, als diese die versäumte Prozesshandlung zur Wahrung ihrer Rechte nicht mehr nachholen kann (VwGH 17. 11. 1981, 2551/80). Beispiele: Die Partei kann wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist nicht mehr Berufung erheben oder wegen Versäumung der mündlichen Verhandlung keine Einwendungen mehr vorbringen. 94

Rechtsschutz

c) Unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis (§ 71 Abs 1 Z 1) Die Wiedereinsetzung kann nur unter der Voraussetzung bewilligt werden, dass die Partei durch ein unvorhergesehenes oder durch ein unabwendbares Ereignis an der Einhaltung der Frist oder am Erscheinen zur Verhandlung gehindert war. s Ereignis bedeutet jedes Geschehen, darunter fallen nicht nur äußere Abläufe, sondern auch innere Vorgänge, wie etwa ein Irrtum (VwSlg 13.353 A/1991). s Unvorhergesehen ist ein Ereignis, wenn die Partei tatsächlich nicht damit gerechnet hat und auch unter Anwendung von zumutbarer Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht damit rechnen konnte (VwSlg 9024 A/1976 verst Sen). s Unabwendbarkeit eines Ereignisses liegt dann vor, wenn sein Eintritt nach objektiver Beurteilung von einem Durchschnittsmenschen nicht verhindert werden kann. d) Kein Verschulden (§ 71 Abs 1 Z 1) Den Antragsteller darf an der Versäumung der Prozesshandlung kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens, dh nur leichte Fahrlässigkeit, treffen. Leichte Fahrlässigkeit liegt bei Fehlern vor, die gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch begeht. Darunter fällt beispielsweise ein Fehler bei der Termineintragung aufgrund eines psychischen Ausnahmezustands, wie im Fall der Mitteilung an einen werdenden Vater über die plötzlich einsetzende Geburt des Kindes und der Aufforderung, sofort ins Krankenhaus zu kommen (VwGH 20. 6. 2002, 2002/20/0230). Zuwarten bedeutet nicht Verschulden, daher kann auch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis am letzten Tag der Frist zur Wiedereinsetzung führen. Für den Vertretungsfall gilt, dass das Verschulden des Vertreters, nicht aber auch das Verschulden von dessen Kanzleiangestellten oder dessen Boten, dem Vertretenen zuzurechnen ist (VwSlg 9024 A/1976). Besonderes gilt aber für Fehler von Mitarbeitern eines berufsmäßigen Parteienvertreters (insb eines Rechtsanwalts), die zur Versäumung einer Prozesshandlung führen. Hier vertritt die Judikatur eine strenge Linie und verlangt, dass der berufsmäßige Parteienvertreter hinsichtlich seiner Kanzlei jede mögliche Vorsorge trifft, um die ordnungsgemäße und fristgerechte Erfüllung seiner Aufgaben aus der Bevollmächtigung zu gewährleisten (VwSlg 9226 A/1977 verst Sen; VwGH 22. 1. 1987, 86/16/0194). „Stichprobenartige Überprüfungen“ reichen zur Erfüllung der Überwachungspflicht nicht aus. Einen tauglichen Wiedereinsetzungsgrund stellt nur das Versehen eines geeigneten, jahrelang verlässlichen und ordentlich überwachten Angestellten eines Rechtsanwalts dar (VwGH 10. 10. 1991, 91/06/0162). e) Versäumung einer Rechtsmittelfrist wegen einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung (§ 71 Abs 1 Z 2) Der Wiedereinsetzungsantrag ist auch dann zu bewilligen, wenn die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil entweder der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung oder die Belehrung keine Rechtsmittelfrist bzw fälschlich die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei (vgl zu diesen Fällen die Bestimmungen des § 61 Abs 2 und 3, siehe oben 4.4.5.). 95

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Die Versäumung der Rechtsmittelfrist kann auch als Wiedereinsetzungsgrund nach § 71 Abs 1 Z 1 geltend gemacht werden. 5.7.2. Wiedereinsetzungsantrag Die Wiedereinsetzung kann nur aufgrund und im Rahmen eines Antrags einer Verfahrenspartei bewilligt werden, eine amtswegige Verfügung ist nicht möglich (VwGH 24. 4. 1984, 84/11/0011). Der Antrag ist binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen. Beispiele: Das Hindernis fällt in dem Zeitpunkt weg, in dem der Irrtum erkennbar ist oder die Partei Kenntnis von der Verspätung ihres Rechtsmittels erlangt. Im Fall einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung ist der Antrag binnen zwei Wochen nach dem Zeitpunkt zu stellen, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat. Das AVG enthält keine ausdrückliche Regelung der Einbringungsbehörde. Es wird daher angenommen, dass der Wiedereinsetzungsantrag bei der Behörde eingebracht werden muss, die gem § 71 Abs 4 zuständig ist, über den Antrag zu entscheiden. In den Fällen allerdings, in denen gem § 71 Abs 3 bei Versäumung einer Frist die versäumte Prozesshandlung gleichzeitig mit dem Antrag nachzuholen ist, kann nach Ansicht des VwGH der Antrag bei einer anderen Behörde, nämlich der, bei der die Prozesshandlung zu setzen ist, einzubringen sein. Der Antrag muss folgende Bestandteile beinhalten: s Angaben über die Rechtzeitigkeit; s Alle Wiedereinsetzungsgründe, auf die der Antragsteller sich stützt: Im Falle eines unvorhergesehenen oder unabwendbaren Ereignisses trifft die Partei die Pflicht zur Glaubhaftmachung des Ereignisses bzw der Umstände. Wird die Wiedereinsetzung wegen Versäumung einer Frist für die Setzung einer Prozesshandlung beantragt, ist gem § 71 Abs 3 die Prozesshandlung spätestens mit dem Antrag nachzuholen. Die Einbringung des Antrags hat keine unmittelbaren Rechtswirkungen, insbesondere wird die Frist zur Anfechtung des infolge der Versäumung erlassenen Bescheides nicht gehemmt (§ 72 Abs 2). Gem § 71 Abs 6 kann jedoch die Behörde, die zur Entscheidung über den Antrag zuständig ist, dem Antrag mit verfahrensrechtlichem Bescheid aufschiebende Wirkung zuerkennen. Es handelt sich dabei um eine Ermessensentscheidung, für die das AVG keine näheren Kriterien vorgibt. Es wird jedoch angenommen, dass die im Berufungsverfahren für die aufschiebende Wirkung maßgeblichen Gesichtspunkte (vgl § 64 Abs 2) heranzuziehen sind und die Behörde eine Interessenabwägung vorzunehmen hat. 5.7.3. Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung a) Zuständigkeit zur Entscheidung s

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Versäumung der Frist (§ 71 Abs 1 Z 1 erster Fall): In diesem Fall liegt die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Antrag bei jener Behörde, bei der die versäumte Prozesshandlung vorzunehmen gewesen wäre.

Rechtsschutz

Beispiel: Im Fall einer Berufung ist dies die Behörde, bei der die Berufung einzubringen ist, also jene, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat (§ 63 Abs 5 AVG). s s

Versäumung einer Verhandlung (§ 71 Abs 1 Z 1 zweiter Fall): Die Entscheidung ist von der Behörde zu treffen, welche die Verhandlung anberaumt hat. Versäumung der Rechtsmittelfrist (§ 71 Abs 1 Z 2): Die Entscheidungsbefugnis hat jene Behörde, welche die falsche Rechtsmittelbelehrung erteilt hat.

b) Entscheidungsmöglichkeiten s s

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Zurückweisung: Diese erfolgt bei Unzulässigkeit des Antrags, etwa aufgrund der fehlenden Parteistellung oder der verspäteten Einbringung des Antrags. Abweisung: Abgewiesen wird der Antrag bei inhaltlichen Defiziten, etwa weil die geltend gemachten Wiedereinsetzungsgründe nicht stichhaltig sind oder weil er auf Umstände gestützt wird, welche die Behörde schon früher für unzureichend befunden hat, um die Verlängerung der versäumten Frist oder die Verlegung der versäumten Verhandlung zu bewilligen (§ 71 Abs 7). Bewilligung: Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, hat die Partei einen Rechtsanspruch auf Bewilligung der Wiedereinsetzung.

Durch die Bewilligung tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden hat (§ 72 Abs 1). Alle ab Eintritt der Versäumung gesetzten Akte (zB Verfahrensanordnungen) verlieren rückwirkend ihre Gültigkeit und sind bei Erforderlichkeit neu durchzuführen. 5.7.4. Rechtsschutz Gegen die Zurückweisung oder Abweisung des Antrags hat der Antragsteller gem § 72 Abs 4 das Recht der Berufung an die im Instanzenzug übergeordnete Behörde. Der Instanzenzug richtet sich nach den Vorschriften, die für den Instanzenzug in der Angelegenheit des Verfahrensgegenstands maßgebend sind. Sehen die Vorschriften in der Sache eine Berufung an den UVS vor, so kann dieser bei Ablehnung des Wiedereinsetzungsantrags angerufen werden (§ 72 Abs 4). Gegen den die Wiedereinsetzung bewilligenden Bescheid ist kein Rechtsmittel zulässig (§ 72 Abs 4), der bewilligende Bescheid wird somit sogleich formell rechtskräftig und kann von den übrigen Parteien unmittelbar bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts angefochten werden (VwSlg 2245 A/1951; VwGH 15. 9. 1983, 82/06/0067). Anderes gilt in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde, in denen vor der Beschwerde an die Gerichtshöfe die Vorstellung an die Gemeindeaufsichtsbehörde gem Art 119a Abs 5 B-VG erhoben werden muss (VwGH 19. 11. 1996, 96/05/0268). 5.8. Geltendmachung der Entscheidungspflicht der Behörde (§ 73) Gem § 73 Abs 1 sind die Behörden verpflichtet, über Anträge und Rechtsmittel ohne unnötigen Aufschub, jedenfalls aber binnen sechs Monaten nach deren Einlangen bescheidmäßig zu entscheiden. Korrespondierend zu dieser Pflicht hat der Bürger ein Recht, sich gegen die Untätigkeit der Behörde zu wehren. 97

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Die Entscheidungspflicht „ohne unnötigen Aufschub“ bedeutet, dass die Behörde die Entscheidung nicht ungebührlich verzögern darf. Zwar steht der Partei erst nach sechsmonatiger Untätigkeit die Möglichkeit des Devolutionsantrags offen, wird ihr jedoch durch eine unnötige Verzögerung des Verfahrens innerhalb der sechs Monate ein Schaden zugefügt, kann sie Amtshaftungsansprüche (Art 23 Abs 1 B-VG) geltend machen. Die sechsmonatige Frist des § 73 Abs 1 ist nur dann maßgeblich, wenn die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen (Subsidiarität des AVG). In einzelnen Vorschriften finden sich Regelungen, welche der Behörde eine längere oder kürzere Entscheidungsfrist einräumen oder andersartige Säumnisfolgen vorsehen: § 7 Abs 2 UVP-G räumt eine längere Entscheidungsfrist ein (neun Monate), § 41 Abs 2 StudienförderungsG eine kürzere (Entscheidung über Anträge auf Studienbeihilfe innerhalb von drei Monaten). Eine andere Säumnisfolge legt zB § 51 Abs 7 VStG fest, demzufolge der Bescheid außer Kraft tritt, wenn die Berufungsentscheidung nicht innerhalb von 15 Monaten erfolgt. 5.8.1. Begründung der Entscheidungspflicht Ausgelöst wird die Entscheidungspflicht nur durch Anträge einer Partei, die mit Bescheid zu erledigen sind und auf deren Erledigung die Partei einen Rechtsanspruch (bzw ein rechtliches Interesse) hat bzw behauptet. Dazu gehören auch Berufungen, Anträge auf Wiederaufnahme oder Wiedereinsetzung, die Vorstellung nach § 57 Abs 2, die Vorstellung im gemeindeaufsichtsbehördlichen Verfahren nach Art 119a Abs 5 B-VG und der Devolutionsantrag nach § 73 Abs 2. Keine Entscheidungspflicht begründet nach der Judikatur des VwGH eine Aufsichtsbeschwerde, die auf eine Aufhebung oder Abänderung von Bescheiden gem § 68 Abs 2 bis 4 abzielt (VwSlg 1807 A/1950; VwGH 28. 3. 1996, 96/07/0038). Der Berufungsgegner hat nach der Judikatur mangels rechtlichen Interesses regelmäßig keinen Anspruch auf Erledigung der Berufung (VwGH 24. 4. 2007, 2006/05/0066). 5.8.2. Devolutionsantrag als Rechtsbehelf gegen Säumnis bzw Untätigkeit der Behörde Unter einem Devolutionsantrag versteht man einen Antrag, mit dem der Übergang der Zuständigkeit und damit auch der Entscheidungspflicht auf die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde begehrt wird. Ein Devolutionsantrag kann bei Vorliegen folgender Voraussetzungen gestellt werden: s Beeinträchtigung der rechtlichen Interessen des Antragstellers: Der Devolutionsantrag kann nur von jenen Parteien gestellt werden, welche durch die behördliche Untätigkeit in ihren rechtlichen Interessen beeinträchtigt sind (VwSlg 4640 A/1958; VwGH 8. 4. 1986, 86/04/0042).

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Rechtsschutz

Beispiele: Nicht in seinen rechtlichen Interessen beeinträchtigt ist der Nachbar im Baubewilligungsverfahren erster Instanz, da er kein Recht auf Erledigung des Baubewilligungsantrags hat. Hingegen hat er das Recht auf rechtzeitige Erledigung der von ihm gegen den Baubewilligungsbescheid erhobenen Berufung. Der Bauwerber kann die Entscheidungspflicht der Behörde geltend machen, wenn der Nachbar gegen die Bewilligung Berufung erhoben hat, da der Bauwerber durch die aufschiebende Wirkung der Berufung von der erteilten Bewilligung nicht Gebrauch machen kann, sein Antrag somit weiterhin unerledigt ist (VwSlg 865 A/1949; VwGH 27. 2. 1981, 3408/78). s

Verstreichen der Frist von sechs Monaten: Der Devolutionsantrag kann – vorbehaltlich abweichender Verwaltungsvorschriften – jedenfalls erst dann gestellt werden, wenn der den Antrag zur Gänze erledigende Bescheid nicht innerhalb von sechs Monaten erlassen (dh zugestellt oder mündlich verkündet und beurkundet) wurde.

Die Erledigung einer Berufung erfolgt auch durch eine Berufungsvorentscheidung gem § 64a. Bringt die Partei daraufhin jedoch einen Vorlageantrag ein, ist die Berufung wieder unerledigt und der Berufungsbehörde obliegt die Pflicht zur Entscheidung innerhalb von sechs Monaten ab dem ursprünglichen Einlangen des Rechtsmittels. Die Frist beginnt mit dem Tag zu laufen, an dem der Antrag bei der Einbringungsstelle eingelangt ist (VwGH 10. 11. 1995, 95/17/0248). Wird der Antrag in einem wesentlichen Punkt geändert, beginnt die Frist mit dem Einlangen der Änderung. Bei Behebung des Bescheides durch die Berufungsbehörde und Zurückverweisung an eine untere Instanz (§ 66 Abs 2) läuft die Frist ab Zustellung des Zurückverweisungsbescheides an die Unterinstanz. Bei Aufhebung eines Bescheides durch den VwGH oder den VfGH läuft die Entscheidungsfrist der belangten Behörde ab dem Tag der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des aufhebenden Erkenntnisses an die Behörde. Eine Hemmung der Entscheidungsfrist tritt ein, wenn die Behörde gesetzlich dazu verpflichtet ist, die Entscheidung einer anderen Behörde bzw eines Gerichtes abzuwarten (zB im Fall des § 38a, siehe oben 4.3.8., oder bei Stellung eines Verordnungs- oder Gesetzesprüfungsantrags an den VfGH). Ein Devolutionsantrag, welcher vor Ablauf der Frist eingebracht wird, ist unzulässig. Nach Ablauf der Entscheidungsfrist kann der Devolutionsantrag jederzeit gestellt werden, bis die zuständige Behörde eine (wenn auch verspätete) Entscheidung getroffen hat. 5.8.3. Einbringungsbehörde Der Devolutionsantrag ist in schriftlicher Form bei der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde einzubringen (§ 73 Abs 2 zweiter Satz). Aufgrund der ausdrücklichen Anordnung des § 73 Abs 2 kann auch der UVS, obwohl er keine Oberbehörde ist, mittels Devolutionsantrags angerufen werden, wenn eine Berufung an ihn zulässig wäre. Welche Behörde sachlich in Betracht kommende Oberbehörde ist, richtet sich nach der gesetzlichen Regelung. Beispiel: Gem § 40 UVP-G ist in Angelegenheiten des ersten und zweiten Abschnitts des UVP-G der Umweltsenat die Oberbehörde iSd §§ 5, 68 und 73. 99

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Gibt es keine derartige Regelung, so ist Oberbehörde nach der Rechtsprechung primär die instanzenmäßig übergeordnete Behörde. Steht kein Instanzenzug offen, ergibt sich die Stellung als Oberbehörde aus Weisungszusammenhängen. Oberbehörde ist jene oberste weisungs- und aufsichtsbefugte Behörde, die auf den Inhalt der unterbliebenen Entscheidung Einfluss hätte nehmen können (VwSlg 12.123 A/1986 verst Sen; VwGH 26. 9. 1994, 94/10/0110). Bei weisungsfreien Behörden ist nach der Judikatur die Leitungsbefugnis (Fach- und Dienstaufsicht) ausreichend (VwSlg 13.469 A/1991). Der Devolutionszug ist je nach Verwaltungsbereich verschieden ausgestaltet: s Unmittelbare Bundesverwaltung: Der Devolutionszug reicht über die instanzenmäßig übergeordnete oder leitungsbefugte Behörde bis zum zuständigen BM. s Mittelbare Bundesverwaltung: Bei Säumigkeit der ersten Instanz geht der Devolutionszug zum LH, bei Säumigkeit des LH zum BM, auch dann, wenn der Instanzenzug beim LH endet. Bei Säumigkeit des BM kann Säumnisbeschwerde an den VwGH erhoben werden. s Landesverwaltung: Es kann die instanzenmäßig übergeordnete Behörde angerufen werden (LReg, Berufungsbehörde, UVS). Ist für die Bekämpfung einer nichterfolgten Entscheidung kein Instanzenzug vorgesehen, kann die LReg als Oberbehörde angerufen werden, dies gilt jedoch nicht bei Zuständigkeit des UVS. Ist die LReg säumig, kann Säumnisbeschwerde beim VwGH erhoben werden. s Selbstverwaltung im übertragenen Wirkungsbereich: Der Devolutionszug geht an die instanzenmäßig übergeordnete Behörde, letztlich an die oberste Behörde des jeweiligen Vollzugsbereiches. s Selbstverwaltung im eigenen Wirkungsbereich: Die Devolution ist nur an ein Gemeindeorgan (zB Gemeinderat, Gemeindevorstande, Berufungsorgan) möglich. Bei Säumnis des obersten Gemeindeorgans steht die Säumnisbeschwerde an den VwGH offen. Die Aufsichtsbehörde kann nicht angerufen werden. Bei Zuständigkeit des UVS ist der Devolutionsantrag immer an diesen zu richten, gegen dessen Säumigkeit ist mit Säumnisbeschwerde an den VwGH vorzugehen. 5.8.4. Rechtswirkungen des Devolutionsantrags s Übergang der Zuständigkeit Mit dem Einlangen eines zulässigen Devolutionsantrags bei der zuständigen Oberbehörde verliert die säumige Behörde ex lege ihre Zuständigkeit; diese geht auf die Oberbehörde über. Die Oberbehörde entscheidet anstelle der untätigen Unterbehörde, nicht als Rechtsmittelinstanz. Beispiel: Ein zulässiger Devolutionsantrag gegen die Säumnis der BVB als erster Instanz in Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung bewirkt, dass anstelle der BVB in erster Instanz der LH zuständig wird. Dessen erstinstanzliche Entscheidung kann gem Art 103 Abs 4 B-VG beim zuständigen BM angefochten werden, auch wenn der LH als Berufungsbehörde in letzter Instanz zu entscheiden hätte. Wird der Devolutionsantrag zurückgezogen oder rechtskräftig von der Oberbehörde abgewiesen, wird die säumige Behörde wieder zuständig (VwGH 31. 3. 1982, 2450/79; VwSlg 13.111 A/1990). 100

Rechtsschutz

s Übergang der Entscheidungspflicht Mit der Zuständigkeit geht auch die Entscheidungspflicht auf die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde bzw auf den UVS über. Die nunmehr zuständige Behörde hat „ohne unnötigen Aufschub“, spätestens jedoch sechs Monate nach Einlangen des Devolutionsantrags (§ 73 Abs 3) zu entscheiden. Gibt es keine sachlich in Betracht kommende Oberbehörde mehr, kann die Untätigkeit mit einer Säumnisbeschwerde beim VwGH bekämpft werden (Art 132 B-VG). 5.8.5. Entscheidungsmöglichkeiten aufgrund des Devolutionsantrags a) Zurückweisung Bei Fehlen einer allgemeinen Voraussetzung ist der Devolutionsantrag zurückzuweisen. Allgemeine Voraussetzungen sind der Ablauf der Entscheidungsfrist, die Parteistellung im Verwaltungsverfahren, das Vorliegen eines Erledigungsanspruchs und die fristgerechte Mängelbehebung gem § 13 Abs 3. Unzulässige Devolutionsanträge bewirken nicht den Übergang der Zuständigkeit auf die Oberbehörde (VwGH 31. 1. 1995, 93/08/0021). b) Abweisung Ein zulässiger Devolutionsantrag ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist (§ 73 Abs 2 letzter Satz). Nach der Judikatur ist überwiegendes behördliches Verschulden dann anzunehmen, wenn die Verzögerung weder durch das Verschulden der Partei noch durch unüberwindliche, zB gesetzliche Hindernisse (etwa eine Änderung der Behördenzuständigkeit) verursacht worden ist (VwSlg 8426 A/1973; VwGH 20. 6. 1980, 1567/76). Der Begriff des behördlichen Verschuldens ist objektiv zu verstehen; auch eine Überlastung der Behörde, die Komplexität der Materie, die Abhaltung behördeninterner Besprechungen oder die Verweigerung der Übermittlung von Verfahrensakten durch eine andere Behörde hindert nicht das Vorliegen von Verschulden der Behörde. Setzt die Behörde gem § 38 das Verfahren mit Bescheid aus, wird die Entscheidungsfrist unterbrochen. Sie beginnt erst nach rechtskräftiger Entscheidung über die Vorfrage neu zu laufen. Auch wenn die Behörde keinen förmlichen Aussetzungsbescheid erlässt, ist die Entscheidungsfrist gehemmt, solange die Behörde von ihrem Recht auf Aussetzung Gebrauch macht. Der rechtskräftige Abweisungsbescheid bewirkt, dass die Zuständigkeit von der Oberbehörde bzw dem UVS wieder an die Vorinstanz zurückfällt (VwGH 15. 12. 1993, 93/03/0216). Gegen den zurück- oder abweisenden verfahrensrechtlichen Bescheid der Oberbehörde bzw des UVS besteht die Möglichkeit der Berufung bzw nach Erschöpfung des Instanzenzugs der Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts. Hinsichtlich des Instanzenzugs besteht eine Judikaturdivergenz: Der VfGH vertritt die Auffassung, dass der Instanzenzug den Vorschriften unterliegt, die für den Instanzenzug in der Angelegenheit des Verfahrensgegenstandes gelten (VfSlg 8628/1979). Nach der Judikatur des 101

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

VwGH hingegen geht der Rechtszug bei einer bescheidförmigen Ablehnung bis zur sachlich in Betracht kommenden obersten Behörde, auch wenn diese nicht mehr Teil des Instanzenzuges ist (VwGH 24. 4. 2001, 2000/11/0255). Beispiel: Nach der Judikatur des VwGH kann ein den Devolutionsantrag abweisender Bescheid der Sicherheitsdirektion auch dann mit Berufung an den BM für Inneres bekämpft werden, wenn in der Sache die Sicherheitsdirektion als letzte Instanz entscheidet (VwGH 28. 9. 1995, 95/18/1237). c) Stattgebung und Sachentscheidung Ist der Devolutionsantrag weder zurück- noch abzuweisen, so hat die nunmehr zuständige Oberbehörde bzw der UVS in der Sache selbst zu entscheiden. Die Stattgebung des Devolutionsantrags hat keinen selbstständigen rechtlichen Gehalt, sie muss daher nicht in den Spruch des Bescheides aufgenommen werden. Die Sachentscheidung der Oberbehörde kann mit den in der Verwaltungsangelegenheit vorgesehenen Rechtsmitteln bekämpft werden. Bei Säumigkeit der Oberbehörde kann wiederum ein Devolutionsantrag bei der ihr sachlich übergeordneten Behörde bzw Säumnisbeschwerde beim VwGH eingebracht werden.

6. Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten 6.1. Rechtsgrundlagen Die Unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern wurden mit der B-VG-Novelle 1988 durch Einfügung der Art 129a bis 129c B-VG geschaffen. Die einfachgesetzlichen Grundlagen finden sich für das Verfahren insbesondere im AVG und im VStG, für die Organisation in den Landesgesetzen und für die Zuständigkeit in Materiengesetzen von Bund und Ländern (vgl insbesondere das VerwaltungsreformG 2001 BGBl I 65/2002). 6.2. Grundzüge der Organisation der UVS Die Regelungen der Organisation und des Dienstrechts der UVS sind im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben durch die Landesgesetzgeber zu erlassen (Art 129a Abs 6 B-VG). In organisatorischer Hinsicht sind die UVS Organe der Länder, in jedem Bundesland hat ein UVS zu bestehen. Es handelt sich nicht um Gerichte iSd B-VG, sondern um gerichtsähnlich organisierte Verwaltungsbehörden (VfSlg 14.164/1995). Art 129b B-VG legt folgende Vorgaben fest: s Die UVS haben aus einem Vorsitzenden, dessen Stellvertreter und der erforderlichen Anzahl an sonstigen Mitgliedern zu bestehen, wobei ein Viertel der Mitglieder aus Berufsstellungen im Bund kommen soll. s Die Mitglieder des UVS werden von der Landesregierung für eine Dauer von mindestens sechs Jahren ernannt. Während der Amtszeit ist ein Mitglied eines UVS nur von der Vollversammlung in den gesetzlich vorgesehenen Fällen absetzbar.

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Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten

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Die Mitglieder der UVS sind gem Art 129b Abs 2 B-VG bei der Besorgung der ihnen nach Art 129a und 129b B-VG zukommenden Aufgaben weisungsfrei. Die Geschäfte sind im Voraus auf die Mitglieder zu verteilen und dürfen ihnen nur bei Verhinderung von einem ebenso im Voraus bestimmten Mitglied abgenommen werden (Prinzip der festen Geschäftsverteilung). Die Mitglieder des UVS müssen rechtskundig sein und dürfen keine weitere Tätigkeit ausüben, die Zweifel an der unabhängigen Ausübung ihres Amtes hervorrufen könnte. Daher ist insbesondere eine gleichzeitige Beschäftigung in der übrigen Landesverwaltung ausgeschlossen. Die Regelung, in welchen Fällen die UVS durch Einzelmitglied (dh monokratisch) und in welchen Fällen sie durch Kammern (dh kollegial) entscheiden, obliegt dem Bundesgesetzgeber.

6.3. Aufgabenbereich der UVS Funktionell werden die UVS als Bundes- und als Landesbehörden tätig. Ihre Kompetenzen sind in Art 129a Abs 1 B-VG taxativ aufgezählt und können in vier Gruppen gefasst werden: s Berufungsinstanz in Verwaltungsstrafsachen, s Entscheidungsinstanz in „sonstigen Angelegenheiten“, s Beschwerdeinstanz betreffend Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt und s Zuständigkeit im Säumnisfall. Für alle Zuständigkeiten der UVS gilt, dass eine Anrufung grundsätzlich erst nach Erschöpfung des Instanzenzugs stattfindet. Es kann allerdings gem Art 129a Abs 2 B-VG gesetzlich vorgesehen werden, dass die Entscheidungen in erster Instanz unmittelbar beim UVS angefochten werden können. In Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung sowie der Art 11 und 12 B-VG ist bei diesbezüglichen Bundesgesetzen die Zustimmung der beteiligten Länder zur Kundmachung erforderlich. Die unmittelbare Anfechtung von Bescheiden bei den UVS ist im VStG (§ 51 Abs 1) und in zahlreichen anderen Bundes- und Landesgesetzen vorgesehen. Ausgeschlossen ist die einfachgesetzliche Ermöglichung der unmittelbaren Anrufung der UVS gegen erstinstanzliche Bescheide der Gemeinden im eigenen Wirkungsbereich (Art 118 Abs 4 B-VG). Die UVS haben in allen ihnen zugewiesenen Angelegenheiten den Anforderungen des Art 6 EMRK zu entsprechen, auch wenn die konkrete Angelegenheit, wie etwa die Maßnahmenbeschwerde, nicht in den Anwendungsbereich des Art 6 EMRK fällt (VfSlg 15.439/1999). 6.3.1. Berufungsinstanz in Verwaltungsstrafsachen Gem Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG und § 51 Abs 1 VStG sind grundsätzlich die UVS zur Entscheidung über Berufungen in Verwaltungsstrafsachen, also in zweiter Instanz, zuständig. Ausgenommen davon sind die Finanzstrafsachen des Bundes, in denen in zweiter Instanz der UFS entscheidet, und Agrarverfahren (VfSlg 17.868/2006). Für Berufungsverfahren in Verwaltungsstrafsachen sind im VStG nähere Regelungen getroffen (siehe unten C.3.6.1.). 103

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

6.3.2. Entscheidung über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer ver waltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt („Maßnahmenbeschwerde“) Die UVS entscheiden gem Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes. Die Maßnahmenbeschwerde hat allerdings nur subsidiären Charakter, kommt also nur in Betracht, wenn die Rechtmäßigkeit eines AuvBZ nicht in einem anderen Verwaltungsverfahren geklärt werden kann (VwGH 16. 9. 1992, 92/01/0711). Außerdem kann die Beschwerde an den UVS nur erhoben werden, wenn eine Maßnahme nicht von den ordentlichen Gerichten geprüft werden kann (VfSlg 16.119/2001, zu Anhaltungen nach dem UnterbringungsG). 6.3.3. Entscheidung in sonstigen Angelegenheiten iSd Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG Die einfache Bundes- und Landesgesetzgebung ist dazu ermächtigt, den UVS sonstige Angelegenheiten zur Entscheidung zu übertragen. Davon wurde vor allem durch das VerwaltungsreformG 2001 Gebrauch gemacht, mit dem die UVS weit reichende Zuständigkeiten als zweite Instanz in der mittelbaren Bundesverwaltung (beispielsweise im Betriebsanlagenrecht) erhalten haben. Aufgrund dieser Bestimmung kann nicht nur die Anfechtung von Bescheiden bei den UVS vorgesehen werden, sondern auch, dass diese zur Kontrolle anderer Verwaltungshandlungen (beispielsweise von Akten der Privatwirtschaftsverwaltung) berufen sind (VfSlg 14.891/1997). Ausgeschlossen ist die Begründung einer erstinstanzlichen Zuständigkeit. In Fällen, in denen die UVS zulässigerweise als Kontrollinstanz über andere Verwaltungshandlungen als Bescheide eingesetzt sind, können sie allerdings durchaus erste bescheiderlassende Instanz sein. Der Ausschluss beschränkt sich daher auf die Berufung der UVS zur unmittelbaren Führung der Verwaltung in erster Instanz. Der Ausschluss der Begründung einer erstinstanzlichen Zuständigkeit berührt nicht die Befugnis der UVS, im Zuge ihrer Verfahren verfahrensrechtliche Bescheide zu erlassen. 6.3.4. Zuständigkeit in Säumnisfällen Die UVS entscheiden gem Art 129a Abs 1 Z 4 B-VG über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in Privatanklagesachen und im landesgesetzlichen Abgabenstrafrecht sowie in Angelegenheiten, die ihnen gem Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG zur Entscheidung übertragen werden. Der Devolutionsantrag an den UVS ist immer dann möglich, wenn dieser gegen die ausständige Entscheidung mit Berufung angerufen werden könnte. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass der UVS keine sachlich in Betracht kommende Oberbehörde im Sinne des § 68 Abs 4 ist. Daher wurde in § 73 explizit normiert, dass der Devolutionsantrag an den UVS zu richten ist, wenn dieser mit Berufung angerufen könnte, ansonsten an die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde.

104

Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten

6.4. Sonderregelungen des UVS-Verfahrens Das Verfahren vor den UVS ist gem Art 129b Abs 6 B-VG durch den Bundesgesetzgeber zu regeln. Art I Abs 2 lit A Z 2 EGVG erklärt das AVG und das VStG für anwendbar, gleichzeitig wurden in das AVG und das VStG besondere Bestimmungen aufgenommen, durch die das Verfahren der UVS den Anforderungen des Art 6 EMRK angepasst werden sollte (§§ 67a bis 67h AVG, §§ 51 bis 51i VStG). In diesem Zusammenhang wird nur auf die Besonderheiten im AVG eingegangen, die Regelungen zum Verwaltungsstrafverfahren sind in Kapitel C dargestellt. Abgesehen von der Zuständigkeit für Maßnahmenbeschwerden entscheiden UVS im Verwaltungsverfahren nach dem AVG über Anträge und Berufungen. Anträge sind Devolutionsanträge, verfahrensrechtliche Anträge (zB auf Wiederaufnahme) und Anträge in Angelegenheiten, die den UVS durch die Materiengesetze zur Kontrolle sonstigen Verwaltungshandelns übertragen werden. Unter Berufungen sind sowohl Berufungen in der Sache selbst als auch Berufungen gegen verfahrensrechtliche Bescheide zu verstehen. 6.4.1. Besetzung und Willensbildung Die UVS entscheiden gem Art 129b Abs 5 B-VG iVm § 67a Abs 1 AVG grundsätzlich durch Einzelmitglied. In bestimmten Fällen entscheiden sie durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, etwa s über Anträge, die in ihre erstinstanzliche Zuständigkeit fallen, s über Devolutionsanträge, s über Berufungen gegen bestimmte Bescheide, zB des LH, der LReg, eines Kollegialorgans, der BReg oder eines BM. In solchen Verfahren sind die Kammern ebenfalls zur Erlassung verfahrensrechtlicher Bescheide zuständig, sofern das AVG nichts Anderes bestimmt. Beispiel: Etwas anderes bestimmt § 71 Abs 6, nämlich dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Wiedereinsetzungsantrags jedenfalls durch Einzelmitglied vorzunehmen ist. Hingegen ist über Berufungen gegen verfahrensrechtliche Bescheide immer durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs 1). Beschlüsse der Kammern bedürfen nach allen landesgesetzlichen Organisationsvorschriften der Anwesenheit aller Mitglieder und der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Die Beratung und die Abstimmung in der Kammer finden nicht öffentlich statt (§ 67f Abs 2). 6.4.2. Parteien Über den Personenkreis hinaus, welchem nach § 8 oder nach speziellen Verwaltungsvorschriften Parteistellung zukommt, hat im UVS-Verfahren auch die „belangte“ Behörde Parteistellung (§ 67b). 105

Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Beispiele: Das kann sowohl die Behörde sein, welche den angefochtenen Bescheid erlassen hat, als auch diejenige, welcher ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt zuzurechnen ist, sowie die Unterbehörde im Fall eines Devolutionsantrags. 6.4.3. Öffentliche mündliche Verhandlung a) Pflicht zur Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Als grundlegende Abweichung von dem im AVG sonst geltenden Grundsatz der bloßen Parteiöffentlichkeit normiert § 67d Abs 1, dass der UVS zur Durchführung einer (volks-) öffentlichen mündlichen Verhandlung verpflichtet ist, wenn die Partei eine solche beantragt hat oder er es für erforderlich hält. Hat keine Partei eine Verhandlung beantragt, ist die Durchführung also ins Ermessen des UVS gestellt, welches dieser unter Bedacht auf Art 6 EMRK auszuüben hat. Zur Stellung des Antrags siehe § 67d Abs 3, welcher sich zwar nach seinem Wortlaut nur auf Berufungen bezieht, analog aber auf alle Verfahren vor den UVS anzuwenden ist. Die Bestimmungen betreffend die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung (§§ 67d und 67e) bilden das Kernstück der Regelungen über das UVS-Verfahren, mit denen den Anforderungen des Art 6 EMRK Rechnung getragen werden soll. Sie gelten aber nicht nur für jene Verfahren, die in den Anwendungsbereich des Art 6 EMRK fallen, sondern für alle Verfahren vor den UVS (zB Maßnahmebeschwerdeverfahren). b) Entfall und Absehen von der Durchführung § 67d Abs 2 sieht vor, dass die Verhandlung trotz Parteienantrags in bestimmten Fällen entfällt, wenn s der verfahrenseinleitende Antrag oder die Berufung zurückzuweisen ist oder bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist; s der Devolutionsantrag ab- oder zurückzuweisen ist; s die Maßnahmenbeschwerde zurückzuweisen ist oder bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären ist. Darüber hinaus liegt es im Ermessen des UVS, von einer mündlichen Verhandlung ungeachtet eines Parteienantrags abzusehen, wenn s er einen rein verfahrensrechtlichen Bescheid zu erlassen hat, s die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht erwarten lässt, und s dem nicht Art 6 Abs 1 EMRK entgegensteht (§ 67d Abs 4). Die Durchführung einer Verhandlung wird dem UVS durch § 67d Abs 2 und 4 nicht untersagt, sondern sie liegt in seinem Ermessen, das er im Sinne des Art 6 EMRK auszuüben hat. Auch wenn die Voraussetzungen für einen Entfall oder ein Absehen gegeben sind, kann eine Verhandlung stattfinden.

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Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten

Beispielsweise gilt Art 6 EMRK auch für die Erlassung verfahrensrechtlicher Entscheidungen, sofern sie auf einen straf- oder zivilrechtlichen Verfahrensgegenstand Auswirkungen haben. Daher kann auch bei Erlassung eines rein verfahrensrechtlichen Bescheids die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung geboten sein. Wird die mündliche Verhandlung ohne Vorliegen eines gesetzlichen Grundes unterlassen, so kann dies einen wesentlichen Verfahrensmangel iSd § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG darstellen, wenn der Beschwerdeführer darlegt, dass eine Durchführung der Verhandlung zu einem anders lautenden Bescheid geführt hätte. Diesen Verfahrensmangel kann der VwGH zum Anlass der Aufhebung des Bescheides nehmen. In der Rechtsprechung des VfGH und des EGMR kann eine solche Unterlassung eine Verletzung des Art 6 EMRK darstellen (EGMR 20. 12. 2001, 32.381/96 [Baischer/AT]; VfSlg 16.624/2002). c) Ausschluss der Volksöffentlichkeit Für die mündliche Verhandlung gilt der Grundsatz der Volksöffentlichkeit. Ein Ausschluss dieser Öffentlichkeit kommt gem § 67e Abs 1 ausnahmsweise in Betracht, wenn dies aus Gründen der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung, der nationalen Sicherheit, der Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, im Interesse des Schutzes Jugendlicher oder im Interesse des Privatlebens einer Partei oder von Zeugen geboten ist. Der Ausschluss wird in Form einer Verfahrensanordnung auf Antrag einer Partei bzw eines Zeugen oder von Amts wegen vorgenommen. Nach der Verkündung dieses Beschlusses in der Verhandlung haben sich alle Zuhörer zu entfernen, darunter fallen auch die Rechtsbeistände, nicht aber allfällige gewillkürte Vertreter. Die Parteien können jedoch verlangen, dass je drei Vertrauenspersonen an der Verhandlung teilnehmen können (§ 67e Abs 3). Im Fall des Ausschlusses der Öffentlichkeit gilt für die verbleibenden Personen eine besondere Verschwiegenheitspflicht: Informationen aus der Verhandlung dürfen nicht weiterverbreitet werden, soweit dies aus den Gründen iSd § 67e Abs 1, die zum Ausschluss der Öffentlichkeit geführt haben, geboten ist. Unter Verbreitung versteht man eine Weitergabe in einer solchen Weise, dass die Information einer breiten Öffentlichkeit bekannt wird, also nicht jegliche Weitergabe. Die Missachtung dieser Geheimhaltungspflicht ist gerichtlich strafbar (§ 301 StGB). d) Gleichartige Bestimmungen im VStG Auch im Verwaltungsstrafverfahren in der Berufungsinstanz hat der UVS eine volksöffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Anders als im AVG besteht diese Pflicht unabhängig davon, ob eine Partei die Verhandlung beantragt hat. Auch in diesen Verfahren gibt es jedoch die Möglichkeit eines Entfalls oder des Absehens von der Durchführung der Verhandlung, wobei die Ermessensentscheidung unter Bedachtnahme auf Art 6 EMRK zu treffen ist. Auch im Berufungsverfahren nach dem VStG kann die Volksöffentlichkeit ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluss richtet sich nach § 67e.

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

6.4.4. Ermittlungsverfahren und Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens Grundsätzlich gelten für das Beweisverfahren vor den UVS die allgemeinen Bestimmungen des AVG (§§ 45 bis 55). Daher ist prinzipiell auch eine mittelbare Beweisaufnahme nach § 55 möglich. Für diese ergeben sich allerdings Schranken, wenn vor dem UVS eine mündliche Verhandlung stattfindet. Dann gilt für den UVS der Grundsatz der Unmittelbarkeit, dh er darf seinen Bescheid nur aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung erlassen (§ 67g Abs 1: „auf Grund der Verhandlung“). Beteiligte, Zeugen und Sachverständige sind in der mündlichen Verhandlung einzuvernehmen. Ergebnisse von Augenscheinsaufnahmen, die außerhalb der Verhandlung aufgenommen wurden, müssen in der Verhandlung erörtert werden, um als Grundlage für den Bescheid herangezogen werden zu können. Eine mittelbare Beweisaufnahme kommt bei Anberaumung einer mündlichen Verhandlung also nur für die Aufnahme von Augenscheinsbeweisen in Betracht. Nach Durchführung einer Verhandlung dürfen nur jene Mitglieder die Entscheidung treffen, die daran teilgenommen haben (§ 67f Abs 1). Ändert sich vor Fällung der Entscheidung die Zusammensetzung der Kammer, ist die Verhandlung zu wiederholen. Zeugen und Beteiligte haben im UVS-Verfahren in jedem Fall, als unabhängig davon, ob eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen (§§ 51a bis 51d). Das Prinzip der Unmittelbarkeit des Verfahrens gilt gleichermaßen für das Berufungsverfahren vor den UVS in Verwaltungsstrafsachen, sofern der UVS eine mündliche Verhandlung durchführt (vgl insbesondere § 51g Abs 1 und § 51i VStG). 6.4.5. Entscheidungsbefugnis Die Entscheidungsbefugnis der UVS richtet sich nach der jeweiligen Verfahrensart. Für die Berufungsentscheidung gilt grundsätzlich § 66, jedoch mit Abweichungen. Beispielsweise ist eine Zurückverweisung nach § 66 Abs 2 an die Unterinstanz nur zulässig, wenn der UVS (noch) nicht selbst eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat. Der UVS kann die Berufung zurückweisen, den Bescheid ersatzlos beheben oder in der Sache selbst entscheiden und den Bescheid in jeder Richtung abändern. Für Berufungsverfahren vor den UVS, nicht aber auch für andere Verfahren vor den UVS, normiert § 67h eine Sonderregelung: Der UVS hat nur dann eine reformatorische Entscheidung „in der Sache“ iSd § 66 Abs 4 zu treffen, wenn die belangte Behörde dem nicht bereits bei der Vorlage der Berufung an den UVS widersprochen hat. Ein derartiger Widerspruch ist nur „unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens“ zu erheben. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen liegt die Erhebung im Ermessen der Behörde. 108

Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten

Ein rechtswidriger Widerspruch entfaltet keine Rechtswirkungen und ist daher vom UVS nicht zu beachten. Ein Widerspruch ist rechtswidrig, wenn er zu spät erhoben wurde oder nicht zu einer Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens führt. Der rechtmäßige Widerspruch bewirkt, dass der UVS nur kassatorisch entscheiden, also den angefochtenen Bescheid im Fall seiner Rechtswidrigkeit nur aufheben kann. In diesem Fall ist die belangte Behörde bei der Erlassung eines neuen erstinstanzlichen Bescheides an die Rechtsanschauung des UVS gebunden. Ist der Bescheid nicht rechtswidrig, so hat der UVS die Berufung abzuweisen. Die Regelung des § 67h Abs 1 war vor allem ein Zugeständnis an die Länder, welche dafür ihre verfassungsrechtlich erforderliche Zustimmung (Art 129a Abs 2 B-VG) zur weitgehenden Begründung zweitinstanzlicher Zuständigkeiten der UVS durch das VerwaltungsreformG 2001 gegeben haben. 6.4.6. Erlassung des Bescheides Hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, ist der Bescheid grundsätzlich öffentlich und mündlich zu verkünden (§ 67g Abs 1). Die mündliche Verkündung muss bei sonstiger Nichtigkeit in der Niederschrift beurkundet werden (§ 62 Abs 2; VwGH 26. 9. 1996, 95/09/0228). Ein Ausschluss der Volksöffentlichkeit von der Verkündung, die keinen Bestandteil der Verhandlung darstellt, ist unzulässig. Unabhängig davon, ob die Parteien bei der Verkündung anwesend waren oder eine Zustellung beantragt haben, ist diesen eine schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Bescheids zuzustellen (§ 67g Abs 3; VwGH 27. 4. 1995, 95/17/0007). Die Beschwerdefristen für die Anrufung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts beginnen erst mit der Zustellung zu laufen. In zwei Fällen entfällt allerdings die öffentliche mündliche Verkündung (§ 67g Abs 2): s wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt oder die unterbrochene Verhandlung nicht fortgesetzt wurde, oder s wenn der Bescheid nicht sogleich nach Schluss der mündlichen Verhandlung beschlossen werden kann. Die Erlassung des Bescheids nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist dann nicht möglich, wenn nach Auffassung der Mitglieder umfangreichere Erörterungen und Beratungen notwendig sind (VwGH 24. 11. 1999, 99/03/0310). Entfällt die Verkündung, hat der UVS den Bescheid zur öffentlichen Einsicht bereit zu halten. Eine Verletzung dieser Vorschrift ändert aber nichts an der Gültigkeit der Bescheiderlassung durch Zustellung, da die Ermöglichung der Einsichtnahme nicht Teil der Bescheiderlassung ist.

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

Form und Inhalt des Bescheides richten sich nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 58 ff, sie sind immer zu begründen. Dies ergibt sich einerseits aus § 67 (für Berufungsentscheidungen), andererseits aus § 67g Abs 1, wonach Bescheide der UVS samt ihrer Begründung zu verkünden sind. 6.5. Verfahren über Maßnahmenbeschwerden Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt kann gem § 67a Abs 1 Z 2 iVm § 67c Gegenstand einer Beschwerde an die UVS sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes. Ausnahmsweise ist vorgesehen, dass Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt durch Beschwerde bei anderen Verwaltungsbehörden bekämpft werden können (vgl zB die Beschwerde gegen Strafvollzugsbedienstete gem § 121 StrafvollzugsG). In diesen Fällen wird eine Anfechtung beim UVS als unzulässig erachtet (VwGH 16. 9. 1992, 92/01/0711). Beschwerdelegitimiert sind Personen, die behaupten, durch einen solchen Akt in ihren Rechten verletzt zu sein, wobei eine solche Behauptung möglich sein muss (VwGH 23. 10. 1990, 87/07/0182). Das Beschwerderecht kommt auch nahen Angehörigen zu, wenn der, gegen den sich der Akt gerichtet hat, während der Amtshandlung verstorben ist oder durch die Amtshandlung getötet wurde (VfSlg 16.109/2001). Die Behauptung kann sich entweder auf die Verletzung einfachgesetzlicher Rechte oder auf die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte beziehen. Parteistellung hat neben dem Beschwerdeführer (sowie neben allen Personen, die im Sinne des § 8 in ihren rechtlichen Interessen betroffen sind) auch die belangte Behörde (§ 67b Z 3), darunter ist jene Behörde zu verstehen, welcher der angefochtene Verwaltungsakt zuzurechnen ist (§ 67c Abs 2 Z 2). Die Beschwerde ist schriftlich binnen sechs Wochen bei dem UVS, in dessen Sprengel die Amtshandlung gesetzt wurde, einzubringen. Die Frist beginnt in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Beschwerdeführer von der Ausübung der Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt. Kann der Beschwerdeführer die Beschwerde nicht einbringen, weil er durch die Amtshandlung daran gehindert wird, so läuft die Frist erst ab Wegfall dieser Behinderung. Die Beschwerde hat gem § 67c Abs 2, welcher sich an § 28 Abs 1 VwGG orientiert, folgenden Inhalt aufzuweisen: s die Bezeichnung des angefochtenen Verwaltungsakts, s eine Angabe zum Organ, das den Verwaltungsakt gesetzt hat, wenn dies möglich ist, und zur Behörde, der der Akt zuzurechnen ist,

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Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten

s s s s

den Sachverhalt, die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, das Begehren, den angefochtenen Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären, und Angaben zur Rechtzeitigkeit der Einbringung der Beschwerde.

Im Gegensatz zu § 28 Abs 1 VwGG ist eine bestimmte Bezeichnung des als verletzt erachteten Rechts nicht erforderlich, der UVS hat den angefochtenen Verwaltungsakt in jeder Richtung auf seine Rechtmäßigkeit zu prüfen. Für die öffentliche mündliche Verhandlung und die Erlassung von Bescheiden gelten auch im Maßnahmenbeschwerdeverfahren die §§ 67d bis 67g. Der zuständige UVS hat den AuvBZ umfassend, also unabhängig von den Beschwerdegründen, auf seine Rechtswidrigkeit zu prüfen und dabei jegliche Verletzung subjektiver Rechte des Beschwerdeführers aufzugreifen, auch wenn diese Rechte in der Beschwerde nicht geltend gemacht wurden (VwGH 15. 11. 2000, 99/01/0067). Diese weitgehende Prüfungspflicht besteht allerdings nur, soweit sich aus der Beschwerde Anhaltspunkte für die Verletzung bestimmter Rechte ergeben (VwGH 23. 9. 1998, 97/01/0407). Der UVS hat drei Entscheidungsmöglichkeiten: s Die Beschwerde ist wegen Unzulässigkeit aufgrund von Verspätung, mangelnder Beschwerdelegitimation, Nichtvorliegen eines AuvBZ oder nicht fristgerechter Mängelbehebung zurückzuweisen. s Sie ist als unbegründet abzuweisen, wenn der UVS zur Auffassung gelangt, dass die Ausübung der Befehls- und Zwangsgewalt rechtmäßig erfolgt ist und keine subjektiven Rechte verletzt. s Ansonsten, dh wenn der Verwaltungsakt subjektive Rechte verletzt, hat der UVS den Akt für rechtswidrig zu erklären und, falls die Rechtswirkungen des Verwaltungsakts noch andauern (etwa bei einer Beschlagnahme), der belangten Behörde die unverzügliche Herstellung des der Entscheidung entsprechenden Rechtszustands aufzutragen. Der Erklärung, dass der AuvBZ rechtswidrig war, kommt feststellender Charakter zu (VwGH 20. 5. 1992, 92/01/0054). Eine solche Feststellung kann die Grundlage der klageweisen Geltendmachung von Schadenersatz im Amtshaftungsverfahren bilden. Die im Verfahren obsiegende Partei hat gem § 79a Abs 1 Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei, sofern sie einen Antrag auf Aufwandersatz stellt. Obsiegende Partei ist der Beschwerdeführer, wenn der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird (§ 79a Abs 2), hingegen die belangte Behörde bei Zurück- oder Abweisung der Beschwerde (§ 79a Abs 3).

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Das allgemeine Verwaltungsverfahren

7. Kosten des Verwaltungsverfahrens 7.1. Kosten der Beteiligten 7.1.1. Grundsatz der Selbsttragung Grundsätzlich haben die Beteiligten die Kosten, die ihnen im Verfahren erwachsen, selbst zu tragen (§ 74 Abs 1). Dieser Grundsatz dient dem Verkehr zwischen der Bevölkerung und der Behörde, welcher nicht durch eine allgemeine Kostenersatzpflicht beeinträchtigt werden soll. In den Verwaltungsvorschriften kann gem § 74 Abs 2 eine Kostenersatzpflicht gegenüber anderen Beteiligten vorgesehen sein, dies ist allerdings selten der Fall (vgl etwa § 123 Abs 2 WRG). 7.1.2. Ausnahmen vom Grundsatz der Selbsttragung im AVG § 79a gibt der obsiegenden Partei im Maßnahmenbeschwerdeverfahren einen Anspruch auf Ersatz bestimmter Aufwendungen gegenüber der unterlegenen Partei. In zwei Fällen werden Kosten als Sanktion für ungerechtfertigtes Nichterscheinen auferlegt: s Gem § 49 Abs 5 kann die Behörde Zeugen, Beteiligten, nichtamtlichen Sachverständigen und nichtamtlichen Dolmetschern eine Pflicht zum Ersatz der Kosten der Behörde bzw der Beteiligten, welche durch ungerechtfertigtes Nichterscheinen zur Vernehmung oder durch ungerechtfertigte Aussageverweigerung entstehen, auferlegen. s Nach § 42 Abs 4 muss der Antragsteller die Kosten eines anderen Beteiligten tragen, wenn die Verhandlung wegen seines Nichterscheinens vertagt worden ist. 7.1.3. Geltendmachung und Höhe des Kostenersatzanspruchs Kostenersatz wird nur auf Antrag eines Beteiligten gewährt, welcher so rechtzeitig zu stellen ist, dass der Kostenausspruch in den Bescheid aufgenommen werden kann. Allerdings ist es der Behörde auch möglich, in einem eigenen Bescheid über die Kosten abzusprechen, welcher in dem für die Hauptsache geltenden Instanzenzug bekämpft werden kann. Die Höhe des Kostenersatzes richtet sich nach den tatsächlichen Aufwendungen, die zur Wahrnehmung der Rechte der Beteiligten im Verfahren erforderlich waren. 7.2. Kosten der Behörde 7.2.1. Tragung von Amts wegen Die Kosten für die behördliche Tätigkeit sind von Amts wegen von jenem Rechtsträger zu tragen, der nach den finanzverfassungsrechtlichen Vorschriften (§ 2 F-VG) zur Kostentragung verpflichtet ist, sofern die §§ 76 bis 78 nichts Anderes vorsehen. Unterschieden wird zwischen dem allgemeinen und dem konkreten Aufwand: s Allgemeiner Amts- und Personalaufwand (etwa Aufwendungen zur Errichtung des Behördenapparates und zur Aufrechterhaltung des behördlichen Betriebes, Kosten für

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Kosten des Verwaltungsverfahrens

s

Gutachten der Amtssachverständigen): Diese Aufwendungen trägt der Rechtsträger, dem die Behörde organisatorisch zuzuordnen ist. Für die aus Anlass eines konkreten Verfahrens entstehenden Kosten kommt der Rechtsträger auf, dem die Behörde funktionell zuzuordnen ist. Diese Kosten gelten als Barauslagen und können auf die Beteiligten überwälzt werden.

7.2.2. Kostenersatzanspruch gegenüber den Beteiligten nach AVG In bestimmten Fällen besteht eine Verpflichtung der Beteiligten zum Ersatz der Kosten der Behörde. Die §§ 76 bis 78 enthalten einschlägige Sondervorschriften für Barauslagen, Kommissionsgebühren und Bundesverwaltungsabgaben. Die Stempel- und Rechtsgebühren des Bundes bleiben gem § 75 Abs 3 von den Regelungen des AVG unberührt. Sie sind im StempelmarkenG und im GebührenG geregelt, welche von den Finanzbehörden vollzogen werden. 7.2.3. Gefährdung des Unterhalts Gem § 79 ist eine allfällige Gefährdung des notwendigen Unterhalts der Partei ausschließlich bei der Einhebung von Barauslagen, Kommissionsgebühren und Verwaltungsabgaben, nicht aber bereits bei der Vorschreibung zu berücksichtigen (VwGH 10. 7. 1998, 97/02/0479). 7.3. Kostenersatz im Maßnahmenbeschwerdeverfahren Im Maßnahmenbeschwerdeverfahren hat die obsiegende Partei Anspruch auf Aufwandersatz durch die unterlegene Partei (§ 79a Abs 1). s Obsiegen der beschwerdeführenden Partei: Wird der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt, gilt der Beschwerdeführer als obsiegende Partei und bekommt die in § 79a Abs 4 aufgezählten Kosten ersetzt (Stempel- und Kommissionsgebühren, Barauslagen, Fahrtkosten etc). Aufgrund der fehlenden Rechtsfähigkeit der Behörde selbst besteht der Anspruch des Beschwerdeführers gegenüber dem Rechtsträger. s Obsiegen der Behörde: Wird die Maßnahmenbeschwerde zurück- oder abgewiesen bzw zieht der Beschwerdeführer sein Anbringen bis zur Bescheiderlassung zurück, erhält die Behörde als obsiegende Partei einen Pauschbetrag als Ersatz des Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwands. s Der Antrag auf Kostenersatz ist schriftlich oder mündlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 79a Abs 6) bzw so rechtzeitig zu stellen, dass der Kostenausspruch in den Bescheid aufgenommen werden kann.

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C. Verwaltungsstrafrecht 1. Grundlagen und Geltungsbereich

Hinweis: Paragraphenangaben ohne Nennung des zugehörigen Gesetzes beziehen sich in Kapitel C immer auf das VStG.

Das VStG enthält die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts (§§ 1–22) und die Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens (§§ 23 – 67). Die einzelnen Straftatbestände sind hingegen in den diversen Materiengesetzen normiert, es gibt somit kein kodifiziertes Verwaltungsstrafrecht. Gem § 24 ist das AVG – mit Ausnahme der dort aufgezählten Paragraphen – auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden, sofern das VStG nicht anderes anordnet. § 1 Abs 1 enthält eine Regelung zum zeitlichen Geltungsbereich von Verwaltungsstraftatbeständen. Danach darf eine Tat nur dann bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war (Grundsatz des Verbots der Rückwirkung von Strafrechtsnormen, Art 7 Abs 1 EMRK). Der räumliche Geltungsbereich von Verwaltungsstraftatbeständen ist gem § 2 auf das Inland beschränkt (Territorialprinzip). In den Verwaltungsvorschriften kann jedoch anderes bestimmt sein. Eine Verwaltungsübertretung gilt dann als im Inland begangen, wenn der Täter im Inland gehandelt hat oder hätte handeln sollen oder wenn der tatbestandsmäßige Erfolg im Inland eingetreten ist.

2. Allgemeines Verwaltungsstrafrecht 2.1. Begriff und Elemente der Verwaltungsübertretung Die Begehung einer Verwaltungsstraftat ist die schuldhafte Setzung einer verbotenen, mit Strafe bedrohten Tat (Handlung oder Unterlassung gem § 1 Abs 1) im Zustand der Zurechnungsfähigkeit, sofern nicht ausnahmsweise eine gesetzliche Erlaubnis besteht. 2.1.1. Tatbildmäßiges Verhalten – objektiver Tatbestand Es muss ein bestimmtes menschliches Verhalten gesetzt werden, das dem Tatbild einer Verwaltungsstrafnorm entspricht. Beispiel: Die Errichtung einer Betriebsanlage, für die keine behördliche Genehmigung besteht, ist gem § 366 Abs 1 Z 2 GewO eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3600 € zu bestrafen ist.

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Verwaltungsstrafrecht

Dabei unterscheidet man zwischen Handlungs- und Unterlassungsdelikten. s Handlungsdelikte sind solche, die durch ein bestimmtes aktives Tun verwirklicht werden, zB das vorschriftswidrige Parken. s Unterlassungsdelikte hingegen werden durch Unterlassen eines rechtlich gebotenen und möglichen Tuns verübt, zB die Nichtbefolgung einer Meldepflicht. Zu manchen Verwaltungsstraftatbeständen gehört neben der Tat auch der Eintritt eines Erfolgs. Bei solchen Tatbeständen spricht man von Erfolgsdelikten, ansonsten, also wenn das Verhalten ohne Rücksicht auf den Erfolg Tatbild ist, von Ungehorsamsdelikten. Letztere bilden den Großteil der Verwaltungsdelikte. 2.1.2. Rechtswidrigkeit Das tatbildmäßige Verhalten ist regelmäßig auch rechtswidrig („vertyptes Unrecht“). Die Rechtswidrigkeit ist somit indiziert, sie kann aber ausnahmsweise durch das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen ausgeschlossen sein. Zu den Rechtfertigungsgründen gehören: s Notwehr (§ 3 StGB): In Notwehr handelt, wer sich nur im notwendigen Maße verteidigt, um einen gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriff auf Leben und Gesundheit, Freiheit oder Vermögen von sich oder einem anderen (Nothilfe) abzuwehren; s Einwilligung des Verletzten: Dieser Rechtfertigungsgrund kommt nur bei Verwaltungsstrafbestimmungen, die allein dem Schutz der Interessen einer bestimmten Person, nicht aber dem Allgemeininteresse dienen, zum Tragen; s Erfüllung einer Amtspflicht (zB Festnahme einer Person, die auf frischer Tat beim Begehen einer Verwaltungsübertretung ertappt wurde); s Ausübung eines Grundrechts (zB Verstoß gegen die StVO in Ausübung der Versammlungsfreiheit, VfSlg 11.904/1988). 2.1.3. Verschulden − subjektiver Tatbestand Die Schuld ist das subjektive Merkmal der Straftat, dh die innere Einstellung des Täters zu seiner Tat. Voraussetzung des Verschuldens ist die Zurechnungsfähigkeit des Täters (biologisches Schuldelement). Unzurechnungsfähigkeit liegt vor, wenn der Täter das Unerlaubte seiner Tat nicht einsehen kann (Fehlen der Diskretionsfähigkeit) oder sich nicht dieser Einsicht gemäß verhalten kann (Fehlen der Dispositionsfähigkeit). In Betracht kommt die Unzurechnungsfähigkeit entweder aufgrund geringen Alters oder aufgrund psychischer Störungen: s Strafunmündigkeit: Absolut strafunmündig ist, wer zur Zeit der Tat das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (§ 4 Abs 1). Jugendliche, die zur Zeit der Tat bereits das 14., aber noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben („Alter der problematischen Reife“), sind nur dann strafunmündig, wenn sie aus besonderen Gründen noch nicht reif sind, das Unrecht der Tat einzusehen oder dieser Einsicht gemäß zu handeln (§ 4 Abs 2).

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Allgemeines Verwaltungsstrafrecht

s

Psychische Störungen: Gem § 3 Abs 1 ist jedenfalls unzurechnungsfähig, „wer zur Zeit der Tat wegen Bewusstseinsstörung, wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit oder wegen Geistesschwäche unfähig war, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder dieser Einsicht gemäß zu handeln“.

Hat der Täter den Zustand der Unzurechnungsfähigkeit durch Trunkenheit selbst verschuldet, kann er zwar nicht wegen der begangenen Verwaltungsübertretung, wohl aber wegen Begehung einer Verwaltungsübertretung im Rauschzustand (§ 83 Abs 1 SPG) bestraft werden. Eine Verminderung der Diskretions- oder Dispositionsfähigkeit „in hohem Grad“ ist als mildernder Umstand bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, jedoch nicht bei selbstverschuldeter Trunkenheit (§ 3 Abs 2). Man unterscheidet zwei Arten des Verschuldens. Diese sind nicht im VStG definiert, daher zieht man die Definitionen des StGB heran. s Vorsatz: Vorsätzlich handelt, „wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht“ (§ 5 Abs 1 StGB). Ausreichend ist, sofern im Tatbestand nichts Anderes bestimmt ist, dass der Täter die Herbeiführung des tatbildmäßigen Erfolgs zwar nicht bezweckt bzw nicht als gewiss voraussetzt, die Verwirklichung eines Sachverhalts, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht, aber ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet (bedingter Vorsatz – dolus eventualis). s Fahrlässigkeit: Fahrlässig handelt, – „wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und die ihm zuzumuten ist, und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht“ (§ 6 Abs 1 StGB, unbewusste Fahrlässigkeit), oder – „wer es für möglich hält, dass er einen Sachverhalt verwirkliche, ihn aber nicht herbeiführen will“ (§ 6 Abs 2 StGB, bewusste Fahrlässigkeit). Im Unterschied zum Vorsatztäter würde der fahrlässig Handelnde bei Gewissheit des Erfolgseintritts von der Handlung absehen. Das Verschulden kann bei Irrtum oder anderen besonderen Schuldausschließungsgründen ausgeschlossen sein: s Irrtum (fehlendes Unrechtsbewusstsein): Irrt der Täter in Bezug auf die Sachlage (Tatbildirrtum) oder auf die Rechtslage (Rechtsirrtum, nur dieser ist im VStG geregelt), kann die Schuld entfallen. Gem § 5 Abs 2 darf ein Rechtsirrtum als Schuldausschließungsgrund jedoch nicht verschuldet sein. Bei Annahme eines unverschuldeten Rechtsirrtums ist die Judikatur des VwGH streng: jeder einzelne ist verpflichtet, sich über die Vorschriften eines Sachgebietes, auf dem er tätig ist, zu informieren und im Zweifel Erkundigungen (wie zB durch Inanspruchnahme einer Rechtsberatung) anzustellen (VwSlg 1647 A/1950, 7528 A/1969, 8514 A/1978). s

Vorliegen von besonderen Schuldausschließungsgründen, insbesondere Vorliegen des Notstandes: Eine Tat ist nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt ist (§ 6). Der VwGH versteht darunter einen Fall der Kollision von Pflichten und Rechten, in dem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und 117

Verwaltungsstrafrecht

allein durch die Begehung einer strafbaren Handlung retten kann (VwGH 24. 4. 1974, 1999/73). Die Gefahr darf aber nicht auf eine andere zumutbare Weise zu beheben sein. 2.1.4. Beweislast für die Tatbildmäßigkeit und das Verschulden Die Behörde muss den Beweis erbringen, dass ein Beschuldigter den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung verwirklicht hat. Der Beweis des Verschuldens obliegt der Behörde nur bei Erfolgsdelikten, nicht aber bei Ungehorsamsdelikten: Gem § 5 Abs 1 2. Satz kann die Behörde bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen des Verschuldens annehmen, wenn sie den Nachweis des tatbildmäßigen Verhaltens erbracht hat. Den Beschuldigten trifft in diesem Fall die Pflicht der Glaubhaftmachung, dass kein Verschulden vorliegt. Dabei reicht es aus, wenn der Beschuldigte die Behörde von der Wahrscheinlichkeit einer bestimmten Tatsache überzeugt (VwGH 24. 5. 1989, 89/02/0017). 2.1.5. Typen von Tätern Nicht nur der unmittelbare Täter, der das mit Strafe bedrohte Verhalten setzt, macht sich nach der jeweiligen Verwaltungsstrafvorschrift strafbar. Es gibt zusätzlich zwei vom Haupttäter verschiedene Typen von Tätern (§ 7): s Anstifter: Der Anstifter bewegt den Haupttäter vorsätzlich zur Tat, indem er auf den Täter bewusst einwirkt. s Gehilfe: Beihilfe bei der Tat leistet derjenige, der dem unmittelbaren Täter die Begehung ermöglicht, absichert oder erleichtert. Anstifter und Gehilfe sind nur dann strafbar, wenn die Haupttat tatsächlich begangen wurde, dann allerdings auch, wenn der unmittelbare Täter selbst gar nicht strafbar ist, zB wegen Unzurechnungsfähigkeit. 2.1.6. Versuch Versuch liegt vor, wenn der Täter „vorsätzlich eine zur wirklichen Ausübung führende Handlung unternimmt“ (§ 8). Bloße Vorbereitungshandlungen reichen nicht aus, das Anfangsstadium der Deliktsbegehung muss erreicht sein. Der Versuch ist nur dann strafbar, wenn ihn die Verwaltungsvorschriften ausdrücklich für strafbar erklären. Ein Versuch kommt nur bei Handlungsdelikten in Betracht, wenn in subjektiver Hinsicht Vorsatz vorliegt. Gem § 8 Abs 2 kann der Täter mit strafaufhebender Wirkung von der nicht vollendeten Tat zurücktreten, indem er aus freien Stücken: s die Ausführung aufgibt, s die Ausführung verhindert (im Fall der Begehung einer Tat durch mehrere Täter) oder s den Erfolg abwendet: Bei Erfolgsdelikten ist dies notwendig, wenn die Tathandlung schon durchgeführt wurde. Der Rücktritt vom Versuch hebt nur die Strafbarkeit desjenigen Täters auf, der das betreffende Verhalten setzt (persönlicher Strafaufhebungsgrund).

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2.2. Besondere Fälle der Verantwortlichkeit 2.2.1. Verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit von Organen juristischer Personen Adressaten von Verwaltungsstrafnormen können auch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit sein. Gem § 9 Abs 1 ist derjenige für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich, der die Vertretungsbefugnis hat, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen. Beispiel: Anderes bestimmt zB § 370 GewO, demgemäß in Gewerbebetrieben ein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt werden kann, welcher anstelle des Gewerbeinhabers verantwortlich ist. Die Vertretungsbefugnis ergibt sich aus dem Gesetz oder einem sonstigen Rechtsakt (etwa aus den Statuten). Die Strafbarkeit der vertretungsbefugten Organe ist jedoch nicht gegeben, wenn sie „aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte“ bestellt haben, „denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt“ (§ 9 Abs 2). Ist es zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit erforderlich, kann die Behörde sogar verlangen, dass eine oder mehrere Personen als Verantwortliche bestellt werden. Es können auch andere Personen als die vertretungsbefugten Organe als verantwortliche Beauftragte bestellt werden, allerdings nur für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Unternehmensbereiche (§ 9 Abs 2 letzter Satz). Beispiel: Eine Bau-Aktiengesellschaft bestellt den Baustellenleiter als verantwortlichen Beauftragten für den Bau einer Wohnhausanlage. Die juristischen Personen haften für die über ihre vertretungsbefugten Organe oder ihre verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen bzw sonst in Geld bemessenen Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand. Daher hat auch die juristische Person Parteistellung im Verwaltungsstrafverfahren (§ 8 AVG iVm § 24 VStG). 2.2.2. Bestellung verantwortlicher Beauftragter durch Einzelunternehmer Einzelunternehmer können einen verantwortlichen Beauftragten für räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens bestellen, sofern das Unternehmen räumlich oder sachlich gegliedert ist (§ 9 Abs 3). 2.2.3. Für beide Fälle geltende Bestimmungen Verantwortlicher Beauftragter kann gem § 9 Abs 4 nur sein, wer s seinen Hauptwohnsitz im Inland hat: Dieses Erfordernis gilt jedoch nicht für Staatsangehörige von EWR-Staaten, wenn Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren si-

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chergestellt sind (etwa durch eine staatsvertragliche Regelung oder einen Zustellungsbevollmächtigten im Inland); strafrechtlich verfolgt werden kann: Ausgenommen sind deliktsunfähige Personen oder solche, bezüglich derer Strafausschließungsgründe oder Verfolgungshindernisse bestehen (zB Immunität); seiner Bestellung nachweislich zugestimmt hat: die Judikatur verlangt als Nachweis für die Zustimmung ein Beweismittel aus der Zeit vor der Tat (VwSlg 12.375 A/1987); für den seiner Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis aufweist (deren Nachweis ebenfalls durch ein aus der Zeit vor der Tat stammendes Beweismittel erfolgen muss: VwGH 21. 8. 2001, 99/09/0061).

Schon durch die Bestellung (idR ein zivilrechtlicher Vertrag) erfolgt intern der Wechsel der Verantwortlichkeit. Nach außen, also gegenüber der Behörde, kann der Wechsel der Verantwortlichkeit erst nach der Namhaftmachung des Bestellten geltend gemacht werden. Trotz Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten sind die vertretungsbefugten Organe verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, wenn sie die Tat vorsätzlich nicht verhindert haben (§ 9 Abs 6: Unterlassungsdelikt). Verletzt der verantwortliche Beauftragte eine Verwaltungsvorschrift aufgrund einer „besonderen Weisung des Auftraggebers“, welche die betreffende Rechtsverletzung anordnet, ist er nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft machen kann, dass ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war (§ 9 Abs 5). 2.3. Strafen und Strafbemessung Strafen sind  wie auch die Delikte  grundsätzlich in den materiellen Verwaltungsvorschriften festgelegt. § 10 Abs 2 enthält eine subsidiäre Festlegung von Strafdrohungen für Verwaltungsübertretungen. In jenen Fällen, in denen in den Verwaltungsvorschriften für Verwaltungsübertretungen keine besondere Strafe festgesetzt ist, ist eine Geldstrafe bis zu 218 bzw eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu verhängen. 2.3.1. Primäre Freiheitsstrafen Freiheitsstrafen dürfen nur verhängt werden, wenn dies notwendig ist, um den Täter von der Begehung weiterer Verwaltungsübertretungen abzuhalten, dh aus Zwecken der Spezialprävention (§ 11). Das VStG sieht für Freiheitsstrafen ein Mindestausmaß von zwölf Stunden und ein Höchstausmaß von sechs Wochen vor (nach Art 3 Abs 2 PersFrBVG ist bereits die gesetzliche Strafdrohung auf sechs Wochen beschränkt). Eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Wochen darf allerdings nur im Fall besonderer Erschwerungsgründe verhängt werden (§ 12 Abs 1). 2.3.2. Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen Ist die Verhängung einer Freiheitsstrafe gem § 11 nicht zulässig oder sieht die Verwaltungsvorschrift nur eine Geldstrafe vor, ist eine Geldstrafe im Ausmaß von mindestens sieben Euro zu verhängen. Ein Maximum ist idR in den Verwaltungsvorschriften vorgesehen (zu den verfas120

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sungsrechtlichen Grenzen siehe VfSlg 12.389/1990, 14.361/1995). Für den Fall der Uneinbringlichkeit hat die Strafentscheidung immer eine Ersatzfreiheitsstrafe vorzusehen (§ 16). 2.3.3. Verfall Der Verfall von Gegenständen kann einerseits als Strafe für deliktisches Verhalten, andererseits aber auch als bloße Sicherungsmaßnahme zur Gefahrenabwehr vorgesehen sein. Die Regelungen der §§ 17 und 18 sind nur dann anzuwenden, wenn der Verfall in einer Verwaltungsvorschrift ausdrücklich angedroht ist. 2.3.4. Strafbemessung Im Rahmen des möglichen Strafausmaßes, welches in der konkreten Verwaltungsvorschrift bzw in § 10 Abs 2 normiert ist, liegt die Strafbemessung im behördlichen Ermessen. Zu berücksichtigen sind verschiedene Kriterien: s objektives Kriterium: Gem § 19 Abs 1 hat sich die Strafbemessung am Ausmaß der Schädigung bzw Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der sonstigen nachteiligen Folgen der Tat zu orientieren (objektiver Unrechtsgehalt). s subjektives Kriterium: Gem § 19 Abs 2 hat die Behörde im ordentlichen Verfahren überdies den subjektiven Schuldgehalt zu berücksichtigen, Milderungs- und Erschwerungsgründe (§§ 32–35 StGB) gegeneinander abzuwägen sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten einzubeziehen. Beispiele: Milderungsgründe sind Unbescholtenheit, Beteiligung in untergeordneter Weise, Versuch; Erschwerungsgründe sind rechtskräftige Vorstrafen wegen einer ähnlichen Tat, Handeln aus rassistischen Beweggründen, Anstiftung. Es besteht ein Doppelverwertungsverbot: Milderungs- und Erschwerungsgründe, die bereits in die Strafdrohung eingeflossen sind, dürfen nicht zusätzlich bei der Strafbemessung berücksichtigt werden (VwGH 30. 10. 1991, 91/09/0132). In abgekürzten Verfahren ist nur das objektive Kriterium des Schadens von Bedeutung. Ausdrücklich ausgeschlossen ist die Berücksichtigung bereits getilgter Strafen (§ 55 Abs 2). 2.3.5. Außerordentliche Strafmilderung Sofern die Verwaltungsvorschriften Mindeststrafen vorsehen, kann die Behörden gem § 20 diese bis zur Hälfte unterschreiten, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder wenn der Beschuldigte ein Jugendlicher ist. Die Judikatur nimmt trotz der Formulierung als Ermessensentscheidung einen Rechtsanspruch des Beschuldigten bei Vorliegen der Voraussetzungen an (VwGH 2. 9. 1992, 92/02/0158). 2.3.6. Absehen von der Strafe Die Behörde kann nach § 21 Abs 1 ohne weiteres Verfahren von der Strafverhängung absehen, wenn 121

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das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist, dh das tatbildmäßige Verhalten nicht den in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erreicht (VwGH 10. 12. 2001, 2001/10/0049) und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Auch hier nimmt die Judikatur an, dass der Beschuldigte bei Vorliegen der Voraussetzungen einen Rechtsanspruch hat und die Behörde daher kein Ermessen ausüben kann (VwGH 19. 9. 2001, 99/09/0264). Die Behörde kann gleichzeitig in Bescheidform eine Ermahnung an den Beschuldigten aussprechen, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Dabei handelt es sich zwar nicht um eine Strafe, die Ermahnung enthält jedoch einen Schuldspruch und kann mit Berufung an die UVS bekämpft werden. Weitere Möglichkeiten des Absehens von einer Anzeige oder einem Strafverfahren: s § 21 Abs 1a: Verwaltungsbehörden können bei Aussichtslosigkeit oder unverhältnismäßigem Aufwand von der Einleitung oder Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens absehen. s § 21 Abs 1b und 2: Unter den in § 21 Abs 1 genannten Voraussetzungen können Verwaltungsbehörden sowie Organe der öffentlichen Aufsicht von einer Anzeige bzw können Organe der öffentlichen Aufsicht von der Verhängung einer Organstrafverfügung absehen. 2.3.7. Deliktskonkurrenzen – Zusammentreffen von strafbaren Handlungen Treffen mehrere strafbare Handlungen zusammen, gilt gem § 22 das Kumulationsprinzip: für jede Verwaltungsübertretung ist eine eigene Strafe zu verhängen. Ein solches Zusammentreffen kann in zwei Varianten auftreten: s Realkonkurrenz: Der Täter hat durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen. Beispiel: Mehrere Fahrten in alkoholisiertem Zustand an einem Abend. s

Idealkonkurrenz: Der Täter setzt eine Tat, die durch mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen erfasst ist. Beispiel: Errichtung einer Betriebsanlage, für die der Inhaber die erforderlichen Bewilligungen der Gewerbebehörde, der Baubehörde und der Naturschutzbehörde nicht eingeholt hat.

Keine Kumulation darf in Fällen der Scheinkonkurrenz (Konsumtion, Spezialität, Subsidiarität von Delikten) erfolgen (näher unter 3.3.3.).

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3. Verwaltungsstrafverfahren und Verwaltungsstrafvollstreckung 3.1. Allgemeines 3.1.1. Offizialmaxime Über die §§ 37, 39 AVG hinausgehend verpflichtet § 25 Abs 1 die Behörden ausdrücklich zur amtswegigen Verfolgung von Verwaltungsübertretungen, wenn diese davon Kenntnis erlangen. Eine Ausnahme gilt für die Verfolgung von Privatanklagesachen (§ 56). Diese können nur zu einer Verfolgung und Bestrafung führen, wenn der Verletzte rechtzeitig einen Strafantrag stellt. Ansonsten hat aber niemand ein Recht darauf, dass die Behörde tatsächlich jemanden verfolgt und bestraft (VwSlg 7483 A/1969). Ergänzend dazu normiert § 25 Abs 2 zusätzlich zu den Bestimmungen des AVG den Grundsatz der materiellen Wahrheit. Dieser hat besondere Bedeutung, da es im Verwaltungsstrafverfahren keine Trennung zwischen dem anklagenden und dem entscheidenden Organ gibt (Inquisitionsprinzip statt Anklagegrundsatz). Die Behörde muss jedoch die Verfolgung beenden, sobald sie aussichtslos erscheint oder der dafür erforderliche Aufwand gegenüber der Bedeutung der verletzten öffentlichen Interessen nicht verhältnismäßig ist (§ 34 zweiter Satz). 3.1.2. Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit im erstinstanzlichen Verfahren obliegt den Bezirksverwaltungsbehörden, sofern einzelne Materiengesetze keine andere Regelung treffen (§ 26 Abs 1: subsidiäre Allzuständigkeit). Im sachlichen und örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeibehörden (eingerichtet durch die VO BGBl II 56/1999) sind diese auch für Strafsachen zuständig (zwingende Zuständigkeitsnorm). Beispiele für abweichende Zuständigkeiten: Die Datenschutzkommission ist für die Verfolgung von Verwaltungsübertretungen nach § 52 DSG zuständig (§ 35 Abs 1 DSG), der Bundeskommunikationssenat für die Verhängung von Verwaltungsstrafen nach dem ORF-G (§ 38 Abs 4 ORF-G). Für Berufungsentscheidungen ist der UVS jenes Landes, in dem die bescheiderlassende Behörde ihren Sitz hat, zuständig (§ 51 Abs 1). Örtlich zuständig ist in erster Instanz die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen wurde, unabhängig vom Ort des Erfolgseintritts (§ 27 Abs 1: Tatortbehörde). Sind demnach mehrere Behörden zuständig oder ist ungewiss, in welchem Sprengel die Übertretung begangen wurde, ist die Behörde zuständig, die die erste Verfolgungshandlung gesetzt hat (§ 27 Abs 2: Zuständigkeit kraft Zuvorkommens). Subsidiär, also solange nicht ein Umstand hervorgekommen ist, der gem § 27 Abs 1 die Zuständigkeit einer bestimmten Behörde begründet (etwa wenn die Lage des Tatorts unklar ist), ist die Behörde zuständig, die zuerst von der Verwaltungsübertretung Kenntnis erlangt hat (§ 28: vorübergehende Zuständigkeit).

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Die Zuständigkeit einer Behörde zur Verfolgung der Haupttat umfasst auch ihre örtliche Zuständigkeit für das Strafverfahren von allfälligen „Mitschuldigen“, also von Anstiftern und Gehilfen (§ 29 Abs 1: Attraktionszuständigkeit). Mittels Verfahrensanordnung kann die Tatortbehörde die Zuständigkeit an die sachlich zuständige Behörde, in deren Wirkungsbereich der Hauptwohnsitz des Beschuldigten liegt, übertragen (§ 29a). Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dürfen grundsätzlich nur im örtlichen Wirkungsbereich der Behörde, der sie beigegeben sind, tätig werden. Gem § 27 Abs 3 dürfen solche Organe diesen Wirkungsbereich jedoch überschreiten, wenn bei Gefahr im Verzug unaufschiebbare Maßnahmen zu setzen sind und die zuständige Behörde diese nicht rechtzeitig treffen kann. 3.1.3. Parteien Auch im Verwaltungsstrafverfahren gilt § 8 AVG (§ 24). Ausdrücklich im VStG festgelegt ist die Parteistellung des Beschuldigten (§ 32), des Privatanklägers (§ 56) und des Privatbeteiligten (§ 57). Sonstige Parteien im erstinstanzlichen Verfahren sind die Verfallsbeteiligten, die mithaftenden juristischen Personen und Unternehmer (§ 9 Abs 7) und allfällige in den Materiengesetzen vorgesehene Organparteien. Beschuldigter ist „die im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Person von dem Zeitpunkt der ersten gegen sie gerichteten Verfolgungshandlung bis zum Abschluss der Strafsache“ (§ 32 Abs 1). Für jugendliche Beschuldigte, also Beschuldigte zwischen dem 14. und 18. Lebensjahr (§ 4 Abs 2), sehen die §§ 58 bis 62 spezielle Bestimmungen betreffend Verwaltungsstrafverfahren und -vollstreckung vor. 3.1.4. Verjährung a) Verfolgungsverjährung und Strafbarkeitsverjährung Nach § 31 Abs 1 wird die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn die Behörde gegen sie keine Verfolgungshandlung binnen einer bestimmten Frist vorgenommen hat. Diese Frist beträgt gem § 31 Abs 2 grundsätzlich sechs Monate, bei Verwaltungsübertretungen des Landesabgabenrechts ein Jahr. Nach Ablauf von drei Jahren darf selbst bei rechtzeitiger Setzung einer Verfolgungshandlung ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden (§ 31 Abs 3), das Verfahren ist einzustellen. Läuft die Frist während eines offenen Berufungsverfahrens ab, hat der UVS den erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen (VwGH 18. 5. 1988, 87/02/0170). Die Frist für die Verfolgungs- und die Strafbarkeitsverjährung beginnt zu dem Zeitpunkt zu laufen, „an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst ab diesem Zeitpunkt“ (§ 31 Abs 2 letzter Satz). Für den Abschluss der strafbaren Tätigkeit kommt es auf das Tatbild der jeweiligen Verwaltungsübertretung an. Beispiel: Bei der Bauführung ohne die erforderliche Baubewilligung handelt es sich um ein Dauerdelikt, die Verjährungsfrist beginnt daher erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes (Erteilung der Baubewilligung oder Entfernung des Bauwerks). 124

Verwaltungsstrafverfahren und Verwaltungsstrafvoll streckung

b) Vollstreckungsverjährung Eine Strafe darf nicht mehr vollstreckt werden, wenn ab der rechtskräftigen Verhängung der Verwaltungsstrafe drei Jahre vergangen sind (§ 31 Abs 3). 3.1.5. Sicherungsmaßnahmen a) Festnahme Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, die der sachlich und örtlich zuständigen Behörde zugeordnet sind, werden durch §§ 35 und 36 ermächtigt, einen Verdächtigen zum Zweck der Vorführung vor die Behörde festzunehmen. Dabei handelt es sich um einen Eingriff in das Grundrecht auf persönliche Freiheit (Art 5 EMRK, Art 1 PersFrBVG). Eine Festnahme ist nur zulässig, wenn der Verdächtige auf frischer Tat betreten wurde (dh wenn das Sicherheitsorgan die strafbare Handlung unmittelbar wahrgenommen hat) und wenn einer der folgenden Festnahmegründe vorliegt: s Mangelnde Identifizierbarkeit: Der Betretene ist dem Organ unbekannt, er weist sich nicht aus bzw seine Identität ist auch sonst nicht feststellbar; s Fluchtgefahr: Es muss der begründete Verdacht bestehen, dass der Betretene sich der Strafverfolgung entziehen will; s Ausführungs- oder Wiederholungsgefahr trotz Abmahnung. Darüber hinaus können die Verwaltungsvorschriften Ermächtigungen zur Festnahme (auch für andere Exekutivorgane) enthalten (vgl etwa § 112 ForstG). § 36 regelt die Behandlung des Festgenommenen während der Anhaltung: Der Festgenommene ist möglichst schon bei der Festnahme durch das Exekutivorgan, jedenfalls aber bei der Behörde, über die Gründe seiner Festnahme und die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen zu unterrichten. Die Sicherheitsorgane haben ihn der nächsten sachlich zuständigen Behörde zu übergeben, die ihn unverzüglich vernehmen muss, oder ihn bei Wegfall des Festnahmegrundes freizulassen. Bei der Festnahme und der Anhaltung ist unter möglichster Achtung der Menschenwürde und mit möglichster Schonung der Person vorzugehen. Dem Festgenommenen ist zu gestatten, einen Angehörigen oder eine sonstige Vertrauensperson sowie einen Rechtsbeistand zu verständigen. Über diese Rechte muss er belehrt werden. Die Anhaltung darf nicht länger als 24 Stunden dauern, die Frist läuft ab dem Zeitpunkt der Festnahme (§ 36 Abs 1; Art 4 Abs 5 PersFrBVG). b) Sicherheitsleistung Die zur Strafverfolgung zuständige Behörde ist ermächtigt, dem Beschuldigten den Erlag einer Sicherheit vorzuschreiben (§ 37), wenn s begründeter Verdacht besteht, dass sich der Beschuldigte der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entziehen werde, oder s aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Strafverfolgung oder der Strafvollzug aus Gründen, die in der Person des Beschuldigten liegen, unmöglich oder wesentlich erschwert sein werde (etwa wenn der Beschuldigte seinen Wohnsitz im Ausland hat).

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Der Beschuldigte kann zwischen dem Erlag der Sicherheit, der Pfandbestellung oder der Bestellung eines Bürgen wählen. Wird die Sicherheit nicht erlegt, kann die Behörde als Sicherheit verwertbare Sachen beschlagnahmen. Gegen den Bescheid, mit dem die Sicherheitsleistung aufgetragen oder die Beschlagnahme verfügt wird, kann der Beschuldigte Berufung an den UVS erheben, die jedoch keine aufschiebende Wirkung hat (§ 37 Abs 3). Die Sicherheit wird frei, dh sie ist zurückzustellen, wenn das Verfahren eingestellt wird, die verhängte Strafe vollzogen ist oder nicht binnen sechs Monaten der Verfall ausgesprochen wurde (§ 37 Abs 4). Die Sicherheit muss innerhalb von sechs Monaten ab Einhebung für verfallen erklärt werden, sobald sich die Unmöglichkeit der Strafverfolgung oder des Strafvollzugs herausstellt (§ 37 Abs 5). c) Vorläufige Sicherheit Die zuständige Strafbehörde kann besonders geschulte Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dazu ermächtigen, eine vorläufige Sicherheit bis 180 € (jeweils für ein Delikt) festzusetzen und einzuheben (§ 37a). Besondere Verwaltungsvorschriften können spezielle Ermächtigungen vorsehen. Beispiel: § 100 Abs 3 StVO sieht eine Ermächtigung zur Einhebung einer vorläufigen Sicherheit bis 1308 € vor. Diese Ermächtigung bezieht sich auf zwei Fälle: s Das Organ sieht von der Festnahme gem § 35 Abs 1 Z 1 und 2 ab, wenn die vorläufige Sicherheit erlegt wird. s Es erfolgt die Betretung auf frischer Tat von Personen, bei denen eine Strafverfolgung oder der Strafvollzug unmöglich oder wesentlich erschwert sein würde. Die Einhebung stellt einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar (VwGH 3. 9. 2002, 2001/03/0416). Über den eingehobenen Betrag oder die Beschlagnahme ist unverzüglich eine Bescheinigung auszustellen. Die vorläufige Sicherheit muss der Behörde mit der Anzeige vorgelegt werden. d) Beschlagnahme von Verfallsgegenständen Ist in einer Verwaltungsvorschrift der Verfall eines Gegenstandes als Strafe vorgesehen, kann die Behörde bei Verdacht einer Verwaltungsübertretung die Beschlagnahme des Gegenstandes mit Bescheid verfügen, um den Verfall zu sichern (§ 39). Anstatt der Beschlagnahme kann die Behörde aber auch den Erlag eines Geldbetrages anordnen. Die Berufung an den UVS gegen den Beschlagnahmebescheid hat keine aufschiebende Wirkung (§ 39 Abs 6). Bei Gefahr im Verzug besteht die Möglichkeit der vorläufigen Beschlagnahme durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes „aus eigener Macht“ (Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt). Die Behörde hat eine solcherart erfolgte Beschlagnahme nachträglich mit Bescheid anzuordnen oder die Gegenstände freizugeben. 126

Verwaltungsstrafverfahren und Verwaltungsstrafvoll streckung

Die Beschlagnahme nimmt dem Eigentümer nur die Verfügungsmöglichkeit über die Sache, sein Eigentum geht erst mit dem allfälligen Ausspruch des Verfalls unter (VfSlg 5531/1967). 3.2. Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens 3.2.1. Ausforschung In zwei Fällen hat die Behörde, die Kenntnis von einer Verwaltungsübertretung erhält, eine Ausforschung (§ 34) vorzunehmen, nämlich wenn s entweder der Verdächtige s oder der Aufenthaltsort des Beschuldigten nicht bekannt 3.2.2. Einleitung durch eine Verfolgungshandlung Eine Verfolgungshandlung ist gem § 32 Abs 2 „jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung“ (etwa eine Ladung, ein Vorführungsbefehl, eine Vernehmung oder eine Strafverfügung). Sie weist folgende charakteristische Merkmale auf: s Handlung einer Behörde, Ausdruck des behördlichen Verfolgungswillens; s gerichtet gegen eine bestimmte, individuelle Person; s Bezugnahme auf eine konkret bestimmte Verwaltungsübertretung: Nur bezüglich dieser strafbaren Handlung wird die Verfolgungsverjährung ausgeschlossen und kann eine Strafe verhängt werden. s Außenwirkung: Die Amtshandlung muss die Sphäre der Behörde verlassen. Keine Verfolgungshandlungen sind die Vernehmung durch Exekutivorgane (VwSlg 2142 A/1951), die Ausforschung des unbekannten Täters (VwSlg 9848 A/1979), die Anonymverfügung, die Organstrafverfügung und die Delegation des Strafverfahrens nach § 29a. 3.3. Ordentliches Verwaltungsstrafverfahren Im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren hat die Behörde ein Ermittlungsverfahren durchzuführen. Das AVG ist mit einigen Abweichungen anzuwenden. Besonderheiten gelten hinsichtlich s des Zeugnisverweigerungsrechts: Angehörige sind auch dann nicht zur Aussage verpflichtet, wenn die Voraussetzungen des § 49 Abs 1 Z 1 AVG nicht vorliegen. s der Beteiligtenvernehmung: diese kommt als Beweismittel nicht in Betracht. 3.3.1. Parteiengehör Gem § 40 Abs 1 ist dem Beschuldigten die Gelegenheit zu geben, sich zu rechtfertigen, sofern die Behörde nicht von der Verfolgung absieht. Dafür gibt es zwei Möglichkeiten, in beiden Fällen ist der Beschuldigte auf sein Recht hinzuweisen, einen Rechtsbeistand beizuziehen. s Ladung des Beschuldigten zur Vernehmung (§ 41 Abs 1): Diese hat jedenfalls schriftlich, in Form einer einfachen Ladung oder eines Ladungsbescheids, zu erfolgen. Die Ladung hat folgende Angaben zu enthalten:

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Eine kurze und deutliche Bezeichnung der Tat, die dem Beschuldigten zur Last gelegt wird; – Die Aufforderung, die der Verteidigung dienlichen Beweismittel mitzubringen oder der Behörde rechtzeitig anzuzeigen; – Allenfalls die Androhung, dass das Strafverfahren bei Nichterscheinen ohne Anhörung des Beschuldigten stattfinden werde. Diese Rechtsfolge kann nur eintreten, wenn die Ladung zu eigenen Handen zugestellt wurde. Aufforderung zur Rechtfertigung (§ 42) mit bloßer Verfahrensanordnung (Beispiel S 161): Inhalt der Aufforderung ist die deutliche Bezeichnung der Tat sowie die in Betracht kommende Verwaltungsvorschrift und die Aufforderung, sich binnen bestimmter Frist schriftlich oder zu dem zur Vernehmung bestimmten Zeitpunkt mündlich zu rechtfertigen, widrigenfalls das Strafverfahren ohne Anhörung des Beschuldigten durchgeführt werde. Letzteres erfordert wiederum die Zustellung zu eigenen Handen.

3.3.2. Mündliche Verhandlung Wird der Beschuldigte zur Vernehmung geladen oder vorgeführt, hat die Behörde jedenfalls eine (nicht öffentliche) mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 43 Abs 1). § 33 regelt die Vernehmung des Beschuldigten in der Verhandlung. Dieser darf nicht zur Beantwortung der an ihn gestellten Fragen gezwungen werden. Dem Beschuldigten ist Gelegenheit zu geben, Kenntnis über die Ergebnisse der Beweisaufnahme zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen (VwGH 30. 10. 1981, 81/02/0209). Er hat jedoch keinen Anspruch darauf, bei der Beweisaufnahme anwesend zu sein. Über die mündliche Strafverhandlung ist grundsätzlich eine Niederschrift aufzunehmen (Ausnahmen in § 44 Abs 3). Dabei ist zusätzlich zu den allgemeinen Formerfordernissen für Niederschriften § 44 Abs 1 zu beachten. Erfolgt die Bescheidverkündung bei der Strafverhandlung, so sind in der Verhandlungsschrift Spruch, Begründung, Rechtsmittelbelehrung und Datum anzugeben. 3.3.3. Aussetzung des Verfahrens Gem § 22 ist bei Begehung mehrerer Verwaltungsübertretungen jedes Delikt gesondert zu bestrafen (Kumulationsprinzip, siehe oben 2.3.7.). § 30 Abs 1 regelt diesbezüglich das verfahrensrechtliche Vorgehen. Hat ein Beschuldigter durch eine oder mehrere Handlungen verschiedene Delikte begangen, zu deren Verfolgung verschiedene Behörden zuständig sind, so müssen die Handlungen von den zuständigen Behörden unabhängig voneinander verfolgt werden (§ 30 Abs 1). Ist eine Tat von einer Behörde jedoch nur zu ahnden, wenn sie nicht den Tatbestand eines von einer anderen Verwaltungsbehörde oder einem Gericht zu verfolgenden Delikts bildet (scheinbare Deliktskonkurrenz), ist das Kumulationsprinzip nicht anzuwenden. Hat die Behörde Zweifel, ob eine scheinbare Deliktskonkurrenz vorliegt und somit eine andere Verwaltungsbehörde oder ein Gericht das Verfahren zu führen hat, dann muss sie das Strafverfahren aussetzen, bis darüber durch die (andere) Verwaltungsbehörde oder das Gericht rechtskräftig entschieden wurde (§ 30 Abs 2). 128

Verwaltungsstrafverfahren und Verwaltungsstrafvoll streckung

Ergeben sich bei der Behörde erst nach Erlassung des Strafbescheids Zweifel über das Vorliegen einer Scheinkonkurrenz, so ist die Vollstreckung des Strafbescheids auszusetzen (§ 30 Abs 3). Wurde die Verwaltungsstrafe (unzulässigerweise) bereits vollstreckt, haben die Gerichte oder die anderen Verwaltungsbehörden die Strafe auf die von ihnen wegen derselben Tat verhängte Strafe anzurechnen (§ 30 Abs 4).

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3.3.4. Erledigung des ordentlichen Strafverfahrens In Betracht kommen die Erledigung durch „verurteilenden“ Bescheid (Straferkenntnis) und die Einstellung des Verfahrens. Einen formellen Freispruch gibt es nicht. a) Erlassung eines Straferkenntnisses Der Bescheid muss neben den Formvorschriften des AVG die Anforderungen des § 44a (Spruchbestandteile) sowie die des § 46 Abs 2 (schriftliche Ausfertigung des Bescheides: Behördenbezeichnung, Parteien, Spruch, Begründung, Rechtsmittelbelehrung) erfüllen. Der Spruch des Straferkenntnisses hat demnach folgende Angaben zu enthalten: s die als erwiesen angenommene Tat, s die durch die Tat verletzte Verwaltungsvorschrift, s die verhängte Strafe und die dabei angewendete Gesetzesbestimmung, s einen allfälligen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche und s die Kostenentscheidung. Besonderes Augenmerk ist auf die genaue Umschreibung der Tat zu legen, es sind alle wesentlichen Tatmerkmale sowie alle verletzten gesetzlichen Bestimmungen anzuführen (VwSlg 11.525 A/1984). Den Parteien, denen gegen den Bescheid Berufung offen steht, ist eine schriftliche Ausfertigung zuzustellen, wenn ihnen der Bescheid nicht mündlich verkündet wurde. Bei mündlicher Verkündung können sie die Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung verlangen (§ 46 Abs 1). b) Einstellung des Verfahrens Die Einstellung ist gem § 45 Abs 1 Z 1 bis 3 zu verfügen, wenn s die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet (sondern zB eine gerichtlich strafbare Handlung); s der Beschuldigte die Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Strafaufhebungsgründe bzw Strafausschließungsgründe vorliegen; Beispiele: Strafaufhebungsgründe sind der Rücktritt vom Versuch, der Tod des Beschuldigten und der Eintritt der Strafbarkeitsverjährung; Strafausschließungsgründe sind die Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe. s

Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen (zB Eintritt der Verfolgungsverjährung, Immunität).

Die Einstellung erfolgt durch einen begründeten Aktenvermerk. Ein förmlicher Bescheid ist nur dann zu erlassen, wenn einer Partei Berufung gegen die Einstellung zusteht (wie zB dem Privatankläger) oder wenn dies aus anderen Gründen notwendig ist (§ 45 Abs 2). Beispiel: Aus anderen Gründen notwendig ist die Erlassung eines Bescheides bei einer Einstellung im Berufungsverfahren, weil dabei der erstinstanzliche Bescheid aufzuheben ist. Die Einstellung durch Aktenvermerk ist dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er von dem Verdacht wusste. Diese Mitteilung beurteilt die Judikatur als Bescheiderlassung (VwSlg 9260 131

Verwaltungsstrafrecht

A/1977). Auch wenn keine solche Mitteilung erfolgt ist und kein förmlicher Bescheid erlassen wurde, ist die Behörde an die Einstellung gebunden und kann sie das Strafverfahren nur unter den Voraussetzungen nach § 52 VStG iVm § 69 AVG wieder aufnehmen (VwGH 8. 11. 2000, 99/04/0115). Dem Beschuldigten erwächst aus § 45 kein subjektives Recht auf die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens. 3.4. Abgekürzte Verfahren Zur Entlastung der Verwaltungsbehörden sieht das VStG die Möglichkeit vor, unter bestimmten Voraussetzungen Strafen ohne vorhergehendes Ermittlungsverfahren zu verhängen. 3.4.1. Strafverfügung (§§ 47 bis 49) Die Verwaltungsbehörde kann ohne weiteres Ermittlungsverfahren eine Geldstrafe bis 365 € für Verwaltungsübertretungen festsetzen, die von einem der in § 47 Abs 1 genannten Organe (Verwaltungsbehörde, Organ der öffentlichen Aufsicht etc) angezeigt oder durch automatische Überwachung festgestellt wurden. Bei Vorliegen mehrerer Delikte gilt die Obergrenze von 365 € jeweils für ein einzelnes Delikt. Strafverfügungen können auch unter Einsatz automatisationsunterstützter Datenverarbeitung ausgefertigt werden, wenn die zuständige Behörde zu diesem Zweck durch Verordnung einzelne Verwaltungsstraftatbestände bestimmt hat (§ 47 Abs 2: Computerstrafverfügungen). Die Strafverfügung hat die Form- und Inhaltsvorschriften des § 48 Abs 1 zu erfüllen (Behördenbezeichnung, Angaben des Beschuldigten, Konkretisierung der Tat, die verletzte Verwaltungsvorschrift, die verhängte Strafe und deren Rechtsgrundlage, Kostenausspruch und Belehrung über den Einspruch) und enthält keine Begründung. Unterschrift und Genehmigung der Erledigung müssen § 18 Abs 2 und 4 AVG entsprechen. Die Strafverfügung ist dem Beschuldigten zu eigenen Handen zuzustellen (RSa). 3.4.2. Anonymverfügung (§ 49a; Beispiel S 134) Die zuständige Strafbehörde erster Instanz kann durch Verordnung Geldstrafen (bis 220 €) festsetzen, die für einzelne (auch in der Verordnung bestimmte) Verwaltungsstraftatbestände vorgeschrieben werden können. Auf der Grundlage einer solchen Verordnung kann eine Anonymverfügung erlassen werden, wenn s die Anzeige auf der dienstlichen Wahrnehmung eines Organs der öffentlichen Aufsicht oder auf automatischer Überwachung beruht, s der Täter unbekannt ist und s eine Tat vorliegt, die keine Bedachtnahme auf die Person des Täters erfordert. Die Anonymverfügung ist samt einem Beleg zur Einzahlung des Strafbetrages einer Person zuzustellen, „von der die Behörde mit Grund annehmen kann, dass sie oder ein für sie gem § 9 verantwortliches Organ den Täter kennt oder leicht feststellen kann“ (§ 49a Abs 5). Die Behörde hat keine Ausforschung des Täters vorzunehmen.

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Beispiel: § 49a findet insbesondere in der Straßenverkehrsordnung Anwendung. Die Anonymverfügung wird idR an den Zulassungsbesitzer zugestellt, von dem man annimmt, dass er den Täter, der zu einem bestimmten Zeitpunkt sein Fahrzeug gelenkt hat, kennt. Es handelt sich bei der Anonymverfügung nicht um eine Verfolgungshandlung. Es liegt auch kein Bescheid vor, sondern ein Rechtsakt sui generis. Gegen die Anonymverfügung ist kein Rechtsmittel zulässig. Sie wird allerdings gegenstandslos, wenn nicht binnen vier Wochen nach ihrer Ausfertigung die Einzahlung erfolgt. Die Behörde muss dann mit der Ermittlung des Täters beginnen. 3.4.3. Organstrafverfügung (§ 50) Gem § 50 kann die Behörde Organe der öffentlichen Aufsicht ermächtigen, in Bagatellsachen bei eigener Wahrnehmung der Verwaltungsübertretung auf kürzestem Wege Strafen zu verhängen, ohne vorher die Identität des Täters feststellen zu müssen. Zu diesem Zweck hat die Behörde für bestimmte Verwaltungsübertretungen fixe Strafbeträge (bis 36 ) vorzusehen, in Verwaltungsvorschriften können auch höhere Strafbeträge vorgesehen sein. Die Organstrafverfügung ist wie die Anonymverfügung keine Verfolgungshandlung. Sie ist kein Bescheid, sondern ein Rechtsakt sui generis (VwGH 13. 6. 1990, 90/03/0145). Die Behörde kann die Organe auch ermächtigen, anstatt der sofortigen Einhebung des Strafbetrages einen Einzahlungsbeleg an den Täter zu übergeben oder am Tatort (etwa an der Windschutzscheibe) zurückzulassen. Gegen eine Organstrafverfügung gibt es kein Rechtsmittel. Sie wird gegenstandslos, wenn die Zahlung bzw die Entgegennahme des Belegs verweigert wird (§ 50 Abs 6). Als Verweigerung gilt auch die Nichteinzahlung binnen zwei Wochen ab Übergabe bzw ab Zurücklassung am Tatort. In diesem Fall ist der Täter auszuforschen und das Strafverfahren einzuleiten. Bei ordnungsgemäßer Einzahlung darf keine Ausforschung erfolgen bzw nicht mit der Verfolgung begonnen werden. Das Aufsichtsorgan hat hinsichtlich der Verhängung einer Organstrafverfügung Ermessen (ausgenommen in Fällen des § 21 Abs 2, siehe 2.3.6). Der Täter hat keinen Rechtsanspruch darauf, sofern ein solcher nicht ausnahmsweise in Verwaltungsvorschriften vorgesehen ist.

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Verwaltungsstrafrecht

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Verwaltungsstrafverfahren und Verwaltungsstrafvoll streckung

3.5. Privatanklagesachen und Privatbeteiligung Abweichend von der Offizialmaxime ist das (in den Materiengesetzen der Länder geregelte) Delikt der Ehrenkränkung nur zu verfolgen, wenn der Verletzte (Privatankläger) binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt seiner Kenntnis von der Verwaltungsübertretung und der Person des Täters einen Strafantrag stellt (§ 56 Abs 1). Das weitere Verfahren ist von der Behörde jedoch nach dem Grundsatz der Amtswegigkeit zu führen. Weitere Besonderheiten des Verfahrens regelt § 56 Abs 2 bis 4. Unter Privatbeteiligung versteht man die Parteistellung jener Personen, die privatrechtliche Ansprüche (idR Schadenersatzansprüche) haben, über welche die Behörde nach einzelnen Verwaltungsvorschriften im Straferkenntnis zu entscheiden hat (§ 57). Nach den Verwaltungsvorschriften richtet sich auch, ob die Behörde von Amts wegen oder nur auf Antrag der Berechtigten über die privatrechtlichen Ansprüche zu entscheiden hat. Trotz seiner Parteistellung hat der Privatbeteiligte keine Berufungslegitimation, er kann allerdings seine Forderung im ordentlichen Rechtsweg (vor den Gerichten) geltend machen (§ 57 Abs 2). 3.6. Rechtsschutz Auch für den Rechtsschutz im Verwaltungsstrafverfahren gelten im Wesentlichen die Bestimmungen des AVG, allerdings mit Abweichungen. Als ordentliche Rechtsmittel vorgesehen sind die Berufung an den UVS (§§ 51 ff VStG iVm §§ 63 ff AVG), der Vorlageantrag gegen Berufungsvorentscheidungen (§ 64a Abs 2 AVG) und der Einspruch gegen Strafverfügungen (§ 49 VStG). Als außerordentliches Rechtsmittel gibt es die Möglichkeit der Wiederaufnahme (§ 52 VStG iVm §§ 69 f AVG). Die Gruppe der sonstigen Rechtsbehelfe bilden der Wiedereinsetzungsantrag (§§ 71 f AVG) sowie – mit beschränktem Anwendungsbereich – der Devolutionsantrag (§ 52b VStG iVm § 73 AVG). Der Behörde selbst steht die amtswegige Aufhebung oder Abänderung von Bescheiden offen (§ 52a VStG iVm § 68 AVG). 3.6.1. Berufungsverfahren a) Zuständigkeit der UVS Die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens haben nach § 51 Abs 1 das Recht, Berufung an den UVS zu erheben, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes. Für die UVS gilt im Verwaltungsstrafverfahren folgendes: s Sie werden als zweite und letzte Instanz tätig, s haben umfassende sachliche Zuständigkeiten und s können mittels Berufung gegen alle Bescheide, welche aufgrund des VStG ergangen sind, angerufen werden. Dazu gehören materiell- und verfahrensrechtliche Bescheide (VwGH 25. 2. 1992, 92/04/0020; VfSlg 14.957/1997) sowie Entscheidungen im Bereich der Strafvollstreckung (VfSlg 13.987/ 1994).

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Die örtliche Zuständigkeit liegt beim UVS jenes Landes, in dem die Behörde, welche den angefochtenen Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. b) Besetzung der UVS Je nach Inhalt des Bescheides entscheiden die UVS durch Einzelmitglied oder durch Kammern (§ 51c). s Einzelmitglied Die Erledigung des Verfahrens obliegt einem Einzelmitglied, wenn durch den angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2000 € übersteigende Geldstrafe verhängt wird. Dazu gehören auch Bescheide, mit denen der Verfall ausgesprochen wird, sowie verfahrensrechtliche Bescheide. Strafen für verschiedene Delikte, welche in einer Bescheidausfertigung verhängt werden, dürfen nicht zusammengezählt werden, da es sich dabei rechtlich gesehen um mehrere selbstständige Bescheide handelt (VwGH 25. 1. 1994, 93/11/0227). Einzelne Vorschriften enthalten noch weitere, spezielle Zuweisungen von Angelegenheiten an das Einzelmitglied, beispielsweise § 51a Abs 3 über die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers. s Kammern In allen anderen Fällen, in welchen nicht Einzelmitglieder zuständig sind, entscheiden die UVS durch Kammern, bestehend aus drei Mitgliedern. c) Berufungslegitimation und Parteistellung im Berufungsverfahren Berufungsberechtigt sind alle Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist. Dazu gehören: s der Beschuldigte, s der gesetzliche Vertreter des jugendlichen Beschuldigten (§ 60), s der Privatankläger hinsichtlich der Einstellung des Strafverfahrens (§ 56 Abs 3), s die mithaftenden juristischen Personen und Unternehmer (§ 9 Abs 7), s der Verfallsbeteiligte (in dessen Rechte durch den Ausspruch des Verfalls eingegriffen wird, § 17), s der Privatbeteiligte hinsichtlich ihn betreffender verfahrensrechtlicher Bescheide (nicht aber hinsichtlich der Entscheidung über seine privatrechtlichen Ansprüche, § 57 Abs 2) und s Verwaltungsbehörden, deren Berufungsrecht bzw Parteistellung in den Verwaltungsvorschriften normiert ist (Organparteien, § 51 Abs 2). Ein Berufungsberechtigter kann einen Berufungsverzicht abgeben, dies gilt jedoch nicht für den Beschuldigten während einer Anhaltung (§ 51 Abs 4). Die Parteistellung im Berufungsverfahren vor den UVS kommt neben den Parteien, die von ihrem Berufungsrecht Gebrauch gemacht haben, sowie sonstigen Parteien iSd § 8 AVG auch der Behörde zu, die den Bescheid erlassen hat (§ 51d). Das Verwaltungsstrafverfahren vor den UVS ist daher immer ein Mehrparteienverfahren.

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Verwaltungsstrafverfahren und Verwaltungsstrafvoll streckung

d) Berufungsfrist und Form der Berufung Die Berufung ist binnen zwei Wochen ab Zustellung der schriftlichen Ausfertigung oder ab mündlicher Verkündung bei der Behörde, die den Bescheid erster Instanz erlassen hat, einzubringen (§ 63 Abs 5 AVG). Die Einbringung beim UVS binnen offener Frist gilt als rechtzeitige Einbringung, der UVS muss dann allerdings die Berufung an die Behörde erster Instanz weiterleiten. Die Berufungsfrist wird unterbrochen, wenn der Beschuldigte einen Antrag auf Verfahrenshilfe stellt. Sie beginnt mit Zustellung des Bestellungsbescheids sowie des anzufechtenden Bescheids an den Rechtsanwalt bzw des ablehnenden Bescheids an den Beschuldigten für diesen neuerlich zu laufen (§ 51 Abs 5). Berufungen können gem § 51 Abs 3 in schriftlicher oder mündlicher Form eingebracht werden. Mündliche Berufungen sind jedenfalls in einer Niederschrift festzuhalten und zu beurkunden (§ 14 AVG) und müssen keinen begründeten Berufungsantrag beinhalten. Die Behörde hat die Gründe für die Erhebung der Berufung in der Niederschrift zu erfassen, sofern sie durch den Rechtsmittelwerber angegeben werden. Bei schriftlicher Berufungserhebung gelten für Form und Inhalt der Berufung die Bestimmungen des AVG. Der Berufung kommt im Verwaltungsstrafverfahren immer aufschiebende Wirkung zu, diese kann nicht ausgeschlossen werden. e) Verfahrenshilfe Der Beschuldigte hat gem § 51a Abs 1 einen Anspruch auf Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers für das Rechtsmittelverfahren, s wenn er außerstande ist, die Kosten der Verteidigung zu tragen, ohne seinen notwendigen Unterhalt bzw den seiner unterhaltsberechtigten Familie zu beeinträchtigen, und s wenn und insoweit dies im Interesse der Verwaltungsrechtspflege, insb einer zweckentsprechenden Verteidigung, erforderlich ist. Hinsichtlich des Interesses der Verwaltungsrechtspflege sind vor allem zu berücksichtigen: besondere Schwierigkeiten der Sach- und Rechtslage, besondere persönliche Umstände des Beschuldigten und die besondere Tragweite des Rechtsfalles für die Partei, wie etwa die Höhe der dem Beschuldigten drohenden Strafe (VwGH 28. 3. 2003, 2003/02/0061). Verfahrenshilfe wird nur auf schriftlichen oder mündlichen Antrag des Beschuldigten gewährt. Der Antrag hat die Strafsache bestimmt zu bezeichnen, für die Verfahrenshilfe begehrt wird, und ist ab Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides bei der Behörde erster Instanz einzubringen, nach Vorlage der Berufung beim UVS (§ 51a Abs 2). Einzelheiten regelt § 51a Abs 2 bis 4. Die Bestellung eines Verfahrenshilfeverteidigers zieht folgende Rechtswirkungen nach sich: s Der Beschuldigte braucht die Kosten des Verteidigers nicht zu tragen. s Der Verteidiger hat die Stellung eines Vertreters des Beschuldigten (§ 10 Abs 1 AVG). s Die Verfahrenshilfe erstreckt sich auf das Rechtsmittelverfahren (einschließlich Verfahren aufgrund von Wiedereinsetzungs-, Wiederaufnahme- oder Devolutionsanträgen), nicht aber auf Verfahren vor dem VwGH und dem VfGH. Hier ist ein neuerlicher Antrag erforderlich.

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Verwaltungsstrafrecht

f) Öffentliche mündliche Verhandlung Der UVS ist gem § 51e Abs 1 dazu verpflichtet, von Amts wegen eine (volks-)öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Eine Verhandlung kann gem § 51e Abs 2 entfallen, wenn s der Antrag der Partei bzw die Berufung zurückzuweisen ist, s bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, oder s ein Devolutionsantrag zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 51e Abs 2). Dieser „Entfall“ bedeutet jedoch kein Verhandlungsverbot, sondern meint bloß den Entfall der Verhandlungspflicht der UVS. Trotz des Vorliegens der Voraussetzungen des § 51e Abs 2 kann der UVS eine Verhandlung durchführen (VfSlg 17.413/2004). Weiters liegt es im Ermessen des UVS, von einer öffentlichen Verhandlung abzusehen, wenn keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat und s in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird, s sich die Berufungen nur gegen das Strafausmaß richten, s im angefochtenen Bescheid eine 500 € nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, oder s sich die Berufung gegen einen rein verfahrensrechtlichen Bescheid richtet (§ 51e Abs 3). Ein allfälliger Antrag des Berufungswerbers auf Durchführung einer Verhandlung muss von diesem in der Berufung gestellt werden. Den Berufungsgegnern ist (beispielsweise im Rahmen der Berufungsmitteilung) die Möglichkeit zu geben, einen solchen Antrag zu stellen. Der Antrag kann nur mehr zurückgezogen werden, wenn alle Verfahrenspar teien zustimmen und die Verhandlung noch nicht begonnen hat. Der UVS hat sein Ermessen in Einklang mit Art 6 EMRK auszuüben; so hat er trotz Vorliegens der Voraussetzungen eine mündliche Verhandlung durchzuführen, soweit es Art 6 EMRK gebietet (VfSlg 16.624/2002). Das Absehen trotz eines Parteienantrags ist gem § 51e Abs 4 möglich, wenn er selbst einen verfahrensrechtlichen Bescheid zu erlassen hat, die Akten erkennen lassen, dass durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache nicht zu erwarten ist,und Art 6 EMRK dem nicht entgegensteht. Schließlich kann der UVS auch von der Durchführung oder Fortsetzung einer Verhandlung absehen, wenn alle Parteien ausdrücklich darauf verzichten (§ 51e Abs 5). Ein Unterlassen einer gebotenen mündlichen Verhandlung wertet der VfGH – in Einklang mit der Judikatur des EGMR – als Verstoß gegen die Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK (VfSlg 16.402/2001). Nach der Judikatur des VwGH stellt das rechtswidrige Unterbleiben einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, dh dass der Bescheid bei Abhaltung der Verhandlung jedenfalls anders, für den Beschwerdeführer günstiger, gelautet hätte (VwGH 16. 12. 2002, 2002/10/0155; 3. 9. 2003, 2001/03/0051), wodurch der Aufhebungsgrund des § 42 Abs 2 Z 3 lit c VwGG erfüllt wird. 138

Verwaltungsstrafverfahren und Verwaltungsstrafvoll streckung

Die Ladung der Parteien zur Verhandlung muss so rechtzeitig erfolgen, dass den Parteien ab Zustellung zumindest zwei Wochen zur Vorbereitung zur Verfügung stehen (§ 51e Abs 6). Nach der Rechtsprechung des VwGH gilt dies aber nur für die Ladung zum ersten Verhandlungstermin (VwGH 16. 9. 1999, 99/07/0070). Gem § 51e Abs 7 liegt es im Ermessen der UVS, die Verhandlung verschiedener Verfahren gemeinsam durchzuführen, wenn dies aufgrund des sachlichen Zusammenhanges der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen zweckmäßig ist (Verfahrenskonzentration durch Zusammenlegung). Beispiele: Zweckmäßig ist eine gemeinsame Verhandlung dann, wenn dieselben Beweismittel herangezogen werden, wenn ein Bescheid von mehreren Personen (bzw mehrere Bescheide von einer Person) angefochten wird oder wenn durch eine Tat mehrere Verwaltungsübertretungen begangen wurden. Die gemeinsame Durchführung bezieht sich jedoch nur auf die Verhandlung, nicht auch auf die Entscheidung. Bei der Zusammenlegung von Verfahren müssen die jeweils handelnden Organe demselben UVS angehören (vgl hingegen § 39 Abs 2 AVG, der für die Verbindung mehrerer Verwaltungssachen verlangt, dass dasselbe Organ des UVS zuständig ist, wodurch eine gemeinsame Entscheidung möglich ist). Die jeweils zuständigen Organe haben die Entscheidung über die gemeinsame Durchführung einvernehmlich, dh durch übereinstimmende Verfahrensanordnungen, zu treffen. Die Leitung der gemeinsamen Verhandlung (dh Anordnungen und Entscheidungen in der Verhandlung) bestimmt sich nach den Organen (Kammer oder Einzelmitglieder), welche daran beteiligt sind. § 51f regelt den Ablauf der Verhandlung. Die Verhandlung beginnt mit dem Aufruf der Sache, woraufhin die Zeugen den Verhandlungsraum verlassen müssen. Der Gegenstand der Verhandlung ist zu bezeichnen und der bisherige Ablauf zusammenzufassen. Weiters haben die Parteien Gelegenheit zu erhalten, sich zu äußern. Die Abwesenheit des Beschuldigten oder einer Partei hindert nicht die Durchführung der Verhandlung oder die Fällung eines Erkenntnisses, sofern die betreffende Person ordnungsgemäß geladen wurde (§ 51f Abs 2), die Ladung des Beschuldigten hat einen Hinweis auf diese Rechtsfolge zu enthalten (§ 41 Abs 3). Die Öffentlichkeit kann nur aus den Gründen des § 67e Abs 3 AVG ausgeschlossen werden (zB aus Gründen der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung). g) Beweisaufnahme Für die Beweisaufnahme vor den UVS gelten grundsätzlich dieselben Bestimmungen wie für die Beweisaufnahme durch die erstinstanzliche Behörde. Auch vor den UVS gilt etwa kein Neuerungsverbot; neue Beweise sind amtswegig oder aufgrund eines entsprechenden Antrags zu berücksichtigen.

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Verwaltungsstrafrecht

Für öffentliche mündliche Verhandlungen vor den UVS gelten die Sonderbestimmungen der §§ 51g bis 51i, die vor allem den Anforderungen des Art 6 EMRK Rechnung tragen sollen. s Grundsatz der Unmittelbarkeit (§ 51g Abs 1, § 51i): Der UVS hat die erforderlichen Beweise selbst aufzunehmen. Mittelbare Beweiserhebungen dürfen nur im Vorfeld der mündlichen Verhandlung stattfinden. s Fragerecht (§ 51g Abs 2): Dieses kommt dem Verhandlungsleiter, allfälligen sonstigen Kammermitgliedern sowie allen Parteien und ihren Vertretern zu. Fragen dürfen an jede Person gerichtet werden, welche einvernommen wird (also an Zeugen, Sachverständige und den Beschuldigten). Der Verhandlungsleiter darf dabei nur solche Fragen zurückweisen, die nicht der Aufklärung des Sachverhaltes dienen. s Verlesung von Niederschriften und Gutachten (§ 51g Abs 3): In bestimmten Fällen bestehen Ausnahmen von dem Grundsatz, dass Zeugen und Sachverständige in der Verhandlung selbst mündlich aussagen müssen. Beispiele: Dazu gehören Tod oder unbekannter Aufenthalt, wesentliches Abweichen von früheren Aussagen, unberechtigte Aussageverweigerung, Zustimmung aller Parteien zur Verlesung. In diesen Fällen können Niederschriften über Zeugen- oder Beschuldigtenvernehmungen sowie Sachverständigengutachten verlesen werden. Rechtswidrigerweise verlesene Aussagen dürfen bei der Entscheidung nicht verwertet werden (VwGH 15. 3. 2000, 97/09/0044; 29. 11. 2000, 98/09/0164). s

Dem Beschuldigten muss auch das sonstige Beweismaterial (Augenscheinsaufnahmen, Fotos, Urkunden etc) vorgehalten und Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden (§ 51g Abs 4).

h) Vertagung und Schluss der Verhandlung Gem § 51h Abs 1 ist das Verfahren möglichst in einer mündlichen Verhandlung abzuschließen. Eine Verhandlung kann ausnahmsweise dann vertagt werden, wenn sich die Einvernahme des abwesenden Beschuldigten oder die Aufnahme weiterer Beweise als notwendig erweist oder wenn eine nicht erschienene Partei nicht ordnungsgemäß geladen wurde und daher in ihrer Abwesenheit gem § 51f Abs 2 nicht verhandelt werden darf. Die Beweisaufnahme ist zu schließen, wenn die Sache reif zur Entscheidung ist (§ 51h Abs 2). Danach muss den Parteien ermöglicht werden, ihre Schlussausführungen vorzubringen, wobei der Beschuldigte sich als Letzter äußern darf (§ 51h Abs 3). Daraufhin ist die mündliche Verhandlung zu schließen (§ 51h Abs 4). Der Spruch des Bescheides und seine wesentliche Begründung sind möglichst sofort zu beschließen und zu verkünden. i) Entscheidung des UVS Das Erkenntnis des UVS darf nur auf der Grundlage dessen ergehen, was in der Verhandlung vor demselben Senat oder Einzelmitglied vorgekommen ist (§ 51i). Gem § 66 Abs 4 AVG kommt dem UVS, sofern die Berufung nicht aus formellen Gründen zurückzuweisen ist, eine umfassende reformatorische Entscheidungsbefugnis zu. 140

Verwaltungsstrafverfahren und Verwaltungsstrafvoll streckung

Der UVS darf allerdings nur im Umfang der Anfechtung entscheiden, die Prüfungskompetenz hängt daher vom Berufungsantrag ab, welcher sich zB auch nur gegen das Strafausmaß richten kann. Gegenstand darf jedenfalls nur die im erstinstanzlichen Verfahren vorgeworfene Tat sein („gleiche Sache“). Ansonsten hat der UVS die volle Entscheidungsbefugnis: er kann den erstinstanzlichen Bescheid bestätigen, abändern oder aufheben und die Einstellung des Verfahrens verfügen, eine außerordentliche Strafmilderung vornehmen oder von der Bestrafung absehen. Eine Aufhebung und Zurückverweisung an die erste Instanz ist unzulässig, da § 66 Abs 2 AVG im Verwaltungsstrafverfahren nicht gilt. Der UVS darf allerdings nicht die von der erstinstanzlichen Behörde als erwiesen angenommene Tat abändern (also etwa eine andere Tatzeit oder einen anderen Tatort annehmen). Er hat jedoch falsche Angaben im Straferkenntnis der ersten Instanz (zB über die verletzte Verwaltungsvorschrift) richtig zu stellen oder zu ergänzen. Hat in einem Verwaltungsstrafverfahren ausschließlich der Beschuldigte ein Recht auf Berufung, so muss die Entscheidung binnen 15 Monaten ab Einbringung der Berufung ergehen (§ 51 Abs 7). Mit Ablauf dieser Frist gilt das Straferkenntnis als aufgehoben und das Verfahren ist einzustellen. Nicht in die Frist einzurechnen sind Verfahren aufgrund eines Antrags des UVS an den VfGH, den VwGH oder den EuGH, es tritt eine Unterbrechung der Entscheidungsfrist ein. Einzurechnen sind jedoch Zeiten der Verfahrensunterbrechung gem § 30 Abs 2 oder gem § 38 AVG. Es reicht aus, wenn die Berufungsentscheidung vor Fristablauf an eine Partei (da es sich beim Berufungsverfahren immer um ein Mehrparteienverfahren handelt) erlassen wird. Wurde eine Berufung vom Beschuldigten oder zu seinen Gunsten eingebracht, darf in der Berufungsentscheidung keine höhere Strafe als im angefochtenen Straferkenntnis verhängt werden (§ 51 Abs 6: Verbot der reformatio in peius). Eine Strafverschärfung ist jedoch zulässig, wenn eine andere Partei, etwa ein Privatankläger oder eine Amtspartei, zulasten des Beschuldigten Berufung erhoben hat (VwGH 22. 6. 1995, 94/09/0306; 29. 11. 2000, 98/09/0031). Das Verbot der reformatio in peius gilt nach der Judikatur (VwSlg 9675 A/1978; VwGH 19. 3. 2001, 98/17/0010) auch s für die Entscheidung im wiederaufgenommenen Verfahren, s für die Erlassung eines Ersatzbescheides nach der Aufhebung durch den VfGH oder den VwGH, s im Fall der Aufhebung oder Abänderung nach § 52a und s für die Erlassung eines neuen Bescheides, wenn der UVS das erstinstanzliche Straferkenntnis wegen Unzuständigkeit der Behörde aufgehoben hat. Im Übrigen gelten für Form und Inhalt des Bescheides die allgemeinen Regelungen des AVG und des VStG. 3.6.2. Einspruch gegen Strafverfügungen Gegen die Strafverfügung ist das ordentliche Rechtsmittel des Einspruchs zulässig, dieser ist binnen zwei Wochen nach der Zustellung bei der bescheiderlassenden Behörde mündlich oder schriftlich zu erheben.

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Verwaltungsstrafrecht

Die Rechtswirkungen differenzieren nach dem Umfang der Anfechtung: s Richtet sich der Einspruch nur gegen das Strafausmaß oder gegen die Kostenentscheidung, muss die erstinstanzliche Behöre darüber mit Erkenntnis entscheiden. Die Verhängung einer höheren Strafe oder höherer Kosten ist unzulässig (§ 49 Abs 2). Der Schuldspruch der Strafverfügung wird rechtskräftig. s In allen anderen Fällen tritt die Strafverfügung mit Einbringung des zulässigen Einspruchs außer Kraft, die Behörde muss ein ordentliches Verfahren einleiten. Ein begründeter Einspruch gilt als Rechtfertigung iSd § 40. Erlässt die Behörde nach Durchführung des ordentlichen Verfahrens ein Straferkenntnis, darf sie keine höhere Strafe verhängen. Wird kein Einspruch erhoben, ist die Strafverfügung gem § 49 Abs 3 zu vollstrecken. 3.6.3. Wiederaufnahme Für die Wiederaufnahme gelten die §§ 69 und 70 AVG (siehe oben Teil B.5.6) und die davon abweichende Vorschrift des § 52, nach dem die Wiederaufnahme eines eingestellten Verfahrens nur innerhalb der Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs 2) zulässig ist. Dies gilt auch für die Wiederaufnahme nach einer durch bloßen Aktenvermerk vorgenommenen Einstellung (VwGH 19. 6. 1985, 84/03/0018). Ein Antrag auf Wiederaufnahme eines Verfahrens, in dem ein UVS entschieden hat, ist bei diesem einzubringen (§ 69 Abs 4 AVG). 3.6.4. Aufhebung bzw Abänderung und Nichtigerklärung rechtskräftiger Bescheide von Amts wegen Das Aufhebungs- und Abänderungsrecht der Behörde gem § 68 Abs 2 und 3 AVG gilt im Verwaltungsstrafverfahren nicht (§ 24), § 52a normiert jedoch eine spezifische Möglichkeit der Aufhebung oder Abänderung von Bescheiden. Rechtskräftige erstinstanzliche Bescheide können von der erlassenden Behörde selbst oder von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde von Amts wegen aufgehoben oder abgeändert werden, wenn durch den Bescheid das Gesetz zum Nachteil des Bestraften offenkundig verletzt wurde. Beispiele: Es handelt sich dabei um gravierende Mängel wie die Bestrafung trotz eingetretener Verjährung, Anwendung einer unvertretbaren Rechtsmeinung oder fehlende Strafbarkeit des Verhaltens. Daraus erwächst allerdings kein Anspruch des Bestraften auf Aufhebung oder Abänderung (§ 68 Abs 7 AVG), das Tätigwerden liegt im Ermessen der Behörde. Bescheide des UVS können nur vom UVS selbst behoben werden. Nach § 68 Abs 4 bis 7 AVG können erstinstanzliche Bescheide von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde für nichtig erklärt werden. Die UVS haben allerdings keine Oberbehörde, ihre Bescheide können daher nicht für nichtig erklärt werden. 3.6.5. Entscheidungspflicht und Rechtsschutz gegen Säumnis Gem § 52b ist § 73 AVG lediglich in Privatanklagesachen und im landesgesetzlichen Abgabenstrafrecht anzuwenden, nur in diesen Verfahren gibt es also die Möglichkeit eines Devo142

Verwaltungsstrafverfahren und Verwaltungsstrafvoll streckung

lutionsantrags zur Bekämpfung behördlicher Säumnis. Örtlich zuständig ist der UVS jenes Landes, in dem die säumige Behörde ihren Sitz hat. Die Unterbehörde hat Parteistellung im Verfahren über den Devolutionsantrag (§ 51d). Wird der UVS säumig, besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Säumnisbeschwerde an den VwGH gem Art 132 B-VG. Die angefochtene Entscheidung tritt aber jedenfalls nach 15 Monaten ab Einbringung der Berufung außer Kraft (§ 51 Abs 7). 3.7. Strafvollstreckung Die §§ 53 bis 54d enthalten Regelungen über die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen. Subsidiär gelten die Regelungen des VVG, das insbesondere bei Geldstrafen maßgeblich ist, während für die Anwendung des VVG beim Vollzug von Freiheitsstrafen wenig Raum bleibt. Die wichtigsten Regelungsinhalte sind: s § 53: Ort der Vollziehung von Freiheitsstrafen (Behörde, Hafträume) und Behördenzuständigkeit; s § 53a: Zuständigkeit der Strafvollzugsbehörde für normative Erledigungen im Zusammenhang mit dem Strafvollzug; s § 53b: Einleitung des Vollzugs von Freiheitsstrafen (auch Ersatzfreiheitsstrafen) bei Rechtskraft des Strafbescheides bzw bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe; s § 53c: Durchführung des Vollzugs von Freiheitsstrafen; s § 53d: Vollzug in gerichtlichen Gefangenenhäusern und Strafvollzugsanstalten, Vollzug von Freiheitsstrafen an Jugendlichen; s § 54: Unzulässigkeit des Vollzugs von Freiheitsstrafen (zB an schwer kranken Personen, an Jugendlichen unter 16 Jahren); s § 54a: Aufschub und Unterbrechung des Strafvollzugs (aus wichtigem Grund, insbesondere bei Gefährdung der Erwerbsmöglichkeit des Bestraften oder des notwendigen Unterhalts unterhaltsberechtigter Personen, dringende Familienangelegenheiten); s § 54b: Vollstreckung von Geldstrafen; s § 54d: Kosten des Vollzugs von Freiheitsstrafen: Jeder Häftling hat einen Kostenbeitrag oder nützliche Arbeit im Interesse einer Gebietskörperschaft zu leisten. s Für die Vollstreckung von österreichischen Verwaltungsstrafen in einem anderen Mitgliedstaat der EU und für die Vollstreckung entsprechender Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten in Österreich gelten die besonderen Bestimmungen des EU-Verwaltungsstrafvollstreckungsgesetzes (EU-VStVG, BGBl I 3/2008). 3.8. Kosten In jedes Straferkenntnis sowie in jede Berufungsentscheidung, mit der der UVS ein Straferkenntnis bestätigt, ist der Ausspruch aufzunehmen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Verfahrenskosten leisten muss (§ 64). Für das erstinstanzliche Verfahren beträgt dieser Beitrag 10% der verhängten Strafe, für das Berufungsverfahren weitere 20%. Bei Freiheitsstrafen sind pro Tag 15 € als Berechnungsgrundlage anzunehmen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den behördlichen Aufwand zu tragen hat.

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Verwaltungsstrafrecht

Beispiel: Wird der UVS in einer Angelegenheit der StVO tätig, ist er organisatorisch und funktionell als Landesbehörde anzusehen. Das Land hat somit den gesamten behördlichen Aufwand zu tragen und daher auch Anspruch auf den Kostenbeitrag. Einem Berufungswerber sind die Kosten des Berufungsverfahrens nicht aufzuerlegen (§ 65), wenn seiner Berufung auch nur teilweise Folge gegeben wurde (zB wenn bloß die Ersatzfreiheitsstrafe, nicht aber die Geldstrafe herabgesetzt wurde).

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D. Verwaltungsvollstreckung 1. Allgemeines

Hinweis: Paragraphenangaben ohne Nennung des zugehörigen Gesetzes beziehen sich in Kapitel D immer auf das VVG.

Erst durch die Vollstreckung können die bescheidmäßig festgelegten Pflichten, sofern keine rechtzeitige Erfüllung erfolgt, zwangsweise durchgesetzt werden. Nur ausnahmsweise sind Zwangsakte unmittelbar aufgrund einer generellen Rechtsvorschrift zu setzen (zB § 35 VStG). Die Vollstreckung der Verpflichtung zur Leistung von öffentlichen Abgaben und Beiträgen richtet sich nicht nach dem VVG, sondern ist in der Abgabenexekutionsordnung geregelt. Es gelten folgende Grundsätze des Vollstreckungsverfahrens: s Amtswegigkeit: Die Einleitung und Durchführung des Vollstreckungsverfahrens erfolgt grundsätzlich von Amts wegen, es besteht prinzipiell kein Anspruch der Parteien auf Vollstreckung. s Schonungsprinzip (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit): Es ist das jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Zwangsmittel anzuwenden (§ 2 Abs 1). s Schuldnerschutz (§ 2 Abs 2): Es darf nicht zur Gefährdung des notdürftigen Unterhalts des Verpflichteten oder der Personen, für die er nach dem Gesetz zu sorgen hat, kommen. Schonungs- und Schuldnerschutzprinzip gelten nicht schon für die Schaffung des Exekutionstitels, sondern erst für die Erlassung der Vollstreckungsverfügung!

2. Vollstreckungstitel Ein Vollstreckungstitel ist die unbedingte Voraussetzung für ein Vollstreckungsverfahren. Vollstreckungstitel sind insbesondere verwaltungsbehördliche Bescheide, aber auch Rückstandsausweise und Sachentscheidungen des VwGH: s Bescheide sind Vollstreckungstitel, wenn sie einer Vollstreckung zugänglich sind, dh dem Bescheidadressaten eine Verpflichtung (zu einer Leistung, Duldung oder Unterlassung) auferlegen. s Rückstandsausweise (§ 3 Abs 2) sind Auszüge aus Rechnungsbehelfen, die gesetzliche oder bescheidmäßige Zahlungsverbindlichkeiten ausweisen. s Sachentscheidungen des VwGH erfolgen aufgrund von Säumnisbeschwerden (Art 132 B-VG, § 63 Abs 2 VwGG). Die Vollstreckbarkeit tritt regelmäßig mit der formellen Rechtskraft ein. Sie liegt allerdings bereits nach rechtswirksamer Erlassung vor, wenn die aufschiebende Wirkung von ordentlichen Rechtsmitteln ausgeschlossen wurde. Jedenfalls aber hängt die Vollstreckbarkeit vom Ablauf einer allfälligen im Bescheid vorgesehenen Leistungsfrist ab.

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Verwaltungsvollstreckung

Der Spruch des Titelbescheides muss ausreichend bestimmt sein, sodass der Bescheid auch Titel einer Vollstreckungsverfügung sein kann. Der Vollstreckungstitel muss eine Bestätigung der Titelbehörde aufweisen, dass er keinem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug unterliegt (Vollstreckbarkeitsbestätigung). Dabei handelt es sich um eine bloße Beurkundung (VwSlg 1098 A/1949).

3. Zuständigkeit Vollstreckungsbehörden erster Instanz sind primär die Bezirksverwaltungsbehörden bzw die Bundespolizeidirektionen in ihrem Wirkungsbereich. Ihre Zuständigkeit umfasst auch die Vollstreckung von Bescheiden ihnen übergeordneter Behörden, anderer Behörden wie der UVS und der Gemeindebehörden auf deren Ersuchen. Eintreibungen von Geldleistungen sind durch das zuständige Gericht nach den Vorschriften der Exekutionsordnung auf Veranlassung durch die Vollstreckungsbehörde durchzuführen. Die Behörde handelt in diesem Fall als betreibender Gläubiger namens des Berechtigten. Sachlich zuständig sind die Bezirksgerichte, die örtliche Zuständigkeit richtet sich danach, ob Exekution auf bewegliches oder unbewegliches Vermögen geführt wird. Obwohl grundsätzlich die Veranlassung durch die Verwaltungsbehörden erfolgt, können Anspruchsberechtigte die Eintreibung einer Geldleistung auch unmittelbar beim zuständigen Gericht beantragen (§ 3 Abs 3). Wenn es im Interesse der Raschheit und Kostenersparnis liegt, kann die Behörde (sofern sie über einen Vollstreckungsapparat verfügt) die Eintreibung auch selbst durchführen, wobei sie die AbgEO sinngemäß anzuwenden hat. Ein wesentlicher Vorteil der Exekution nach der EO ist die Möglichkeit der Vollstreckung auch auf unbewegliches Vermögen, die nach der AbgEO nicht gegeben ist. Berufungsbehörden im Vollstreckungsverfahren sind s in Angelegenheiten der Bundesverwaltung der Landeshauptmann bzw (im Bereich des öffentlichen Sicherheitswesens) die Sicherheitsdirektion; s in Angelegenheiten der Landesverwaltung die Landesregierung.

4. Vollstreckungsverfahren Gem § 10 Abs 1 sind auf das Verfahren die Regelungen des I. Teils (Allgemeine Bestimmungen) und des IV. Teils (Rechtsschutz) des AVG und § 58 Abs 1, § 61 AVG über die Rechtsmittelbelehrung anzuwenden. Es gibt grundsätzlich kein förmliches Ermittlungsverfahren, idR ist nur das Vorliegen eines geeigneten Vollstreckungstitels zu prüfen. Das Verfahren ist auf die Erlassung einer Vollstreckungsverfügung (Bescheid) gerichtet. Gegen diese kann Berufung (§ 10 Abs 2) nur ergriffen werden, wenn s die Vollstreckung unzulässig ist (zB mangels Vollstreckungstitel) oder s die Vollstreckungsverfügung nicht mit dem Vollstreckungstitel übereinstimmt oder s die anzuwendenden Zwangsmittel nicht gesetzlich zugelassen sind oder dem Schonungsprinzip des § 2 widersprechen. Der Berufung kommt gem § 10 Abs 3 keine aufschiebende Wirkung zu. 146

Vollstreckungsmittel

5. Vollstreckungsmittel 5.1. Ersatzvornahme – Erzwingung vertretbarer Leistungen Vertretbare Leistungen, dh Leistungen, welche auch anders als durch den Verpflichteten erbracht werden können (zB Entfernung von unerlaubten Bauwerken oder von Werbetafeln), können nach vorheriger Androhung auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten durchgeführt werden, wenn der Pflicht nicht, nicht vollständig oder nicht zur gehörigen Zeit nachgekommen wurde (§ 4 Abs 1). Folgende Schritte sind zu setzen: s Androhung der Ersatzvornahme (kein Bescheid, VwSlg 6038 A/1963); s Anordnung der Ersatzvornahme in Form einer Vollstreckungsverfügung; s Bewerkstelligung der Ersatzvornahme: tatsächliche Ersatzvornahme zB durch ein beauftragtes Unternehmen. Die Kosten sind dem Verpflichteten durch verfahrensrechtlichen Bescheid vorzuschreiben. Die Behörde kann ihm auch die Vorauszahlung der Kosten gegen nachträgliche Verrechnung auftragen, der Kostenvorauszahlungsauftrag ist sofort vollstreckbar. 5.2. Zwangsstrafen – Erzwingung von unvertretbaren Handlungen, Duldungen und Unterlassungen Zwangsstrafen (§ 5) sind Mittel zur Durchsetzung von Duldungen, Unterlassungen oder unvertretbaren Handlungen. Unvertretbare Handlungen sind solche, die „wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit“ nicht durch einen Dritten ausgeführt werden können (zB Ausstellung einer Urkunde). Es handelt sich dabei um Beugemittel, das VStG ist daher nicht anzuwenden. Es kommen folgende Zwangsstrafen in Betracht: s Geldstrafen: Diese dürfen in jedem einzelnen Fall nicht mehr als 726 Euro betragen. s Haftstrafen: Diese dürfen jeweils die Dauer von vier Wochen nicht übersteigen. Kann der Verpflichtete die Leistung aus tatsächlichen Gründen nicht erbringen, darf keine Zwangsstrafe verhängt werden (VwSlg 4460 F/1972). Die Verhängung einer Zwangsstrafe muss zuerst angedroht werden. Geht es um die Vollstreckung einer unvertretbaren Handlung, so ist eine ausreichende Frist (Paritionsfrist) einzuräumen. Beim ersten Zuwiderhandeln (gegen eine Duldungs- oder Unterlassungspflicht) oder bei Ablauf der gesetzten Frist (ohne Setzung der unvertretbaren Handlung) ist das angedrohte Zwangsmittel sofort zu vollziehen, gleichzeitig erfolgt die Androhung eines schärferen Zwangsmittels für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzugs. Wiederholungen dieses Vorgangs können erfolgen, bis die Verpflichtung erfüllt wird. 5.3. Anwendung unmittelbaren Zwangs Als letztes Mittel („wenn dies auf andere Weise nicht oder nicht rechtzeitig möglich ist“) kann der einem Bescheid entsprechende Zustand auch durch Anwendung geeigneten unmittelbaren Zwangs hergestellt werden (§ 7), sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen. 147

Verwaltungsvollstreckung

Neben dem Vorliegen eines vollstreckbaren Titelbescheides ist Voraussetzung für die Anwendung unmittelbaren Zwangs, dass eine Anordnung durch Vollstreckungsverfügung erfolgt. Eine Androhung der Durchführung ist jedoch nicht vorgesehen. Ist ein unmittelbarer Zwangsakt durch die Vollstreckungsverfügung gedeckt, kann er nur durch Berufung gegen die Vollstreckungsverfügung bekämpft werden. Wird ein Zwangsakt hingegen ohne Anordnung gesetzt oder werden die Grenzen der Anordnung überschritten, liegt ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor, der mit Beschwerde an die UVS bekämpft werden kann (Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG, § 67a Abs 1 Z 2, § 67c AVG).

6. Einstweilige Verfügung Liegt noch kein Vollstreckungstitel vor, kann die Vollstreckungsbehörde unter gewissen Voraussetzungen einstweilige Verfügungen zur Sicherung der Erfüllung der bescheidmäßigen Verpflichtungen treffen (§ 8). Dazu müssen folgende Voraussetzungen gegeben sein: s Die Pflicht zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung steht fest oder ist zumindest wahrscheinlich, und s es besteht die Gefahr, dass sich der Verpflichtete (zB durch Verfügungen über Vermögensgegenstände) der Leistung entziehen oder deren Vollstreckung vereiteln oder gefährden werde. Einstweilige Verfügungen sind durch Vollstreckungsverfügung anzuordnen und sofort vollstreckbar.

7. Kosten Die Kosten des Vollstreckungsverfahrens sind vom Verpflichteten zu tragen (§ 11 Abs 1). Diese Verpflichtung kann nach den Bestimmungen über die Eintreibung von Geldleistungen vollstreckt werden. Uneinbringliche Kosten sind von der Partei zu tragen, die die Vollstreckungshandlungen beantragt hat bzw in deren Interesse diese vorgenommen wurden. Darüber entscheidet die Vollstreckungsbehörde unter Anwendung des AVG durch verfahrensrechtlichen Bescheid.

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E. Verwaltungsgerichtsbarkeit 1. Rechtsgrundlagen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens

Hinweis: Paragraphenangaben ohne Nennung des zugehörigen Gesetzes beziehen sich in Kapitel E immer auf das VwGG.

Das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist entsprechend Art 136 B-VG im Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG 1985) geregelt. Soweit dieses keine besonderen Regelungen trifft, ist im Verfahren vor dem VwGH das AVG anzuwenden (§ 62 Abs 1). Für die Voraussetzungen und die Wirkungen der Bewilligung der Verfahrenshilfe gelten die Vorschriften über das zivilgerichtliche Verfahren (§§ 63 bis 73 ZPO) sinngemäß (§ 61 Abs 1). Daneben trifft auch die gem Art 136 B-VG von der Vollversammlung zu beschließende Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes verfahrensrelevante Regelungen.

2. Grundzüge der Organisation des VwGH Der Verwaltungsgerichtshof ist eine zentralisierte Revisionsinstanz, die eine nachträgliche Kontrolle des Verwaltungshandelns ermöglicht, indem sie an bestimmte Rechtsformen anknüpft, im Übrigen aber umfassend ist. Der VwGH entscheidet in Senaten, die idR aus fünf, in Verwaltungsstrafsachen (Strafsenaten) aus drei Mitgliedern bestehen (§ 11). Möchte der VwGH von seiner bisherigen Rechtsprechung abgehen oder wird eine zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet, ist der Fünfersenat durch vier weitere Mitglieder zu verstärken (§ 13, verstärkter Senat). Einzelne Angelegenheiten fallen in die Zuständigkeit eines Dreiersenates (§ 12). Beratungen und Abstimmungen der Senate sind nicht öffentlich (§ 15 Abs 1). Entscheidungen werden mit einfacher Stimmenmehrheit getroffen (§ 15 Abs 3). Dem Präsidenten obliegt die Leitung des VwGH, im Verhinderungsfall wird er vom Vizepräsidenten vertreten. Die Vollversammlung besteht aus dem Präsidenten, dem Vizepräsidenten und allen Mitgliedern des Gerichtshofes. Sie ist nicht für die Rechtsprechung, sondern für bestimmte andere Aufgaben zuständig, die gleichwohl materiell zur Gerichtsbarkeit gehören. Zu diesen zählen die Disziplinargerichtsbarkeit der Mitglieder, die Erstattung von Dreiervorschlägen für die Ernennung von Mitgliedern sowie die Beschlussfassung über die Geschäftsverteilung und die Geschäftsordnung.

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Verwaltungsgerichtsbarkeit

3. Beschwerdearten 3.1. Bescheidbeschwerde Die Bescheidbeschwerde ermöglicht die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Bescheiden auf Antrag einzelner Personen oder Organe. Dabei unterscheidet man mehrere Beschwerdearten: s Parteibeschwerde: kann erheben, wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, nach Erschöpfung des Instanzenzugs (Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG); s Beschwerde des Bundesministers bzw der Landesregierung nach Art 131 Abs 1 Z 2 und 3 B-VG; s Beschwerden aufgrund einfachgesetzlich eingeräumter Beschwerderechte nach Art 131 Abs 2 B-VG. 3.1.1. Parteibeschwerde Die Parteibeschwerde nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG bildet die bedeutendste Beschwerdeart vor dem VwGH. Die Voraussetzungen für die Beschwerdeerhebung, nämlich die Beschwerdelegitimation und die Erschöpfung des Instanzenzuges, sind in Art 131 B-VG abschließend geregelt (siehe näher 4.5. und 4.6.). 3.1.2. Ministerbeschwerde bzw Beschwerde der Landesregierung Die in Art 131 Abs 1 Z 2 und 3 B-VG enthaltenen Beschwerdearten bilden im Hinblick auf die Qualität des Beschwerdeberechtigten Fälle der so genannten Amts- oder Organbeschwerde. Dem zuständigen Bundesminister und der Landesregierung werden in bestimmten Fällen Beschwerderechte eingeräumt. Beschwerden dieser Art sind im Gegensatz zu den Parteibeschwerden nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG auf die Wahrung der objektiven Rechtmäßigkeit des verwaltungsbehördlichen Handelns gerichtet. Ein solches Beschwerderecht besteht nach Art 131 Abs 1 Z 2 und 3 B-VG in Angelegenheiten, in denen Organe des Landes oder des Bundes zur Vollziehung und folglich zur Erlassung von Bescheiden zuständig sind, ohne dass die obersten Organe der jeweils anderen Gebietskörperschaft (Bund oder Land) durch Weisung auf den Inhalt dieser Bescheide Einfluss nehmen können. Gleichwohl besteht in diesen Angelegenheiten ein verfassungsrechtlich anerkanntes Interesse der nicht zuständigen Gebietskörperschaft an der Wahrung der objektiven Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns der Organe der anderen Gebietskörperschaft. Da einander in solchen Fällen nicht eine private Partei und eine belangte Behörde, sondern zwei oder mehrere Staatsorgane gegenüberstehen, kann man die entsprechenden Verfahren vor dem VwGH als „Organstreitverfahren“ bezeichnen. Zweck der Beschwerde ist es, das Interesse an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns in einem verfassungsrechtlich abgesteckten Interessensbereich durchzusetzen. Das Beschwerderecht des Bundesministers nach Art 131 Abs 1 Z 2 B-VG dient überwiegend der Sicherstellung der Rechtmäßigkeit in der Vollziehung von Vorschriften, welche der Bund erlassen hat. Es ergibt sich unmittelbar aus der Verfassung und bedarf keiner einfachgesetzlichen Ausführung. Im Einzelnen ist der Bundesminister in folgenden Angelegenheiten beschwerdeberechtigt: 150

Beschwerdearten

s s

s

Angelegenheiten, in denen der Bund zur Gesetzgebung und die Länder zur Vollziehung zuständig sind (Art 11, 14 Abs 2 und 14a Abs 3 B-VG); Angelegenheiten, in denen der Bund zur Grundsatzgesetzgebung, die Länder zur Ausführungsgesetzgebung und Vollziehung berufen sind (Art 12, 14 Abs 3 und 14a Abs 4 B-VG), und zwar unabhängig davon, ob ein Bundesgrundsatzgesetz ergangen ist; Angelegenheiten, in denen dem Bescheid eines Landes- oder Bezirksschulrates ein kollegialer Beschluss zugrunde liegt.

Der Bundesminister kann in seiner Beschwerde jede Rechtswidrigkeit geltend machen. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Ministerbeschwerde ist, dass der Bescheid von den Parteien des Verfahrens im Instanzenzug nicht mehr angefochten werden kann, dh dass der Bescheid gegenüber den Parteien des Verwaltungsverfahrens formell rechtskräftig geworden ist. Die Erschöpfung des Instanzenzuges ist nicht Voraussetzung der Anfechtung. Kein Hindernis ist es, wenn Parteien gegen einen letztinstanzlichen Bescheid Beschwerde an den VwGH oder VfGH erhoben haben. Spiegelbildlich zum Beschwerderecht des Bundesministers räumt Art 131 Abs 1 Z 3 B-VG seit der B-VG-Novelle 1974 der Landesregierung ein Beschwerderecht in Bausachen betreffend bundeseigene Gebäude (Art 15 Abs 5 B-VG) ein. Die Bedeutung dieses Beschwerderechts ist deshalb gering, weil die Beschwerde nur gegen Bescheide des zuständigen Bundesministers eröffnet ist, der Instanzenzug in Angelegenheiten öffentlicher Zweckbauten des Bundes aber gem Art 15 Abs 5 B-VG beim Landeshauptmann endet. Die Erlassung entsprechender Bescheide kommt daher nur in Betracht, wenn der Bundesminister im Devolutionsweg nach § 73 AVG zuständig geworden ist. Beschwerdeberechtigt ist die örtlich zuständige Landesregierung. Wer „zuständiger“ Bundesminister ist, richtet sich nach der Natur des Bauvorhabens und den allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften des Bundesministeriengesetzes. 3.1.3. Einfachgesetzlich eingeräumte Beschwerderechte Art 131 Abs 2 B-VG ermächtigt den einfachen Gesetzgeber, die Möglichkeit einer Beschwerde an den VwGH auch in anderen als in den in Art 131 Abs 1 B-VG angeführten Fällen zu eröffnen. Gleich dem Art 131 Abs 1 B-VG ist die Ermächtigung auf Bescheide von Verwaltungsbehörden und die Geltendmachung ihrer Rechtswidrigkeit beschränkt. Hingegen setzt Art 131 Abs 2 B-VG – anders als Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG – die Geltendmachung subjektiver Rechte nicht voraus. Die übrigen Voraussetzungen sind vom Gesetzgeber festzulegen. Zuständig zur Einräumung der Beschwerdebefugnis ist der jeweilige Materiengesetzgeber. Die zuständigen Gesetzgeber haben zunächst aus unterschiedlichen Motiven Verwaltungsorganen Beschwerdebefugnisse nach Art 131 Abs 2 B-VG eingeräumt. Das häufigste Motiv liegt darin, den Rechtszug an den VwGH gleichsam kompensatorisch dort zu eröffnen, wo weisungsfreie Organe Bescheide erlassen und folglich nicht mit dem Instrument der Weisung auf die Rechtmäßigkeit der Verwaltung auch in anderen Fällen als jenen des Art 131 Abs 1 Z 2 B-VG Einfluss genommen werden kann. Die Einräumung von Beschwerdebefugnissen an Verwaltungsorgane erfolgt mit dem Ziel der Wahrung der objektiven Rechtmäßigkeit, vordergründig aber in der Absicht, ein Korrelat zur Stellung als Legalpartei im Verwaltungsverfahren zu schaffen. Entsprechend der Tendenz, Verwaltungsaufgaben vermehrt unabhängigen Verwal-

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Verwaltungsgerichtsbarkeit

tungsbehörden zu übertragen, nahmen in jüngerer Zeit auch Fälle der Einräumung von Amtsbeschwerderechten an Verwaltungsorgane zu. Beispiele: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit gem § 5 Abs 5 und § 5a Abs 8 HochleistungsstreckenG; Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft gem § 45 Biozid-Produkte-Gesetz; Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft gem § 75 Abs 1 ChemG; Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft gem § 33b Abs 10, § 54 Abs 3 und § 116 Abs 1 WRG. Auch Gebietskörperschaften werden vielerorts Beschwerderechte nach Art 131 Abs 2 B-VG eingeräumt. Beispiele: Bund gem § 10 Abs 3 AlSAG; Land und Gemeinden gem § 81 MinroG; Gemeinden nach § 3 Abs 7 und § 19 Abs 3 UVP-G sowie nach § 12 Abs 5 Bundes-GemeindeaufsichtsG. Schließlich werden Organen von Selbstverwaltungskörpern und vergleichbaren Einrichtungen in Anlehnung an Art 119a Abs 9 B-VG Beschwerdebefugnisse gegen Bescheide der Aufsichtsbehörde eingeräumt. Beispiele: Kammer der Wirtschaftstreuhänder gem § 176a Abs 2 WTBG; Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft gem § 363 Abs 3 GewO; Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und der Kammer für Arbeiter und Angestellte gem § 4 Abs 6 BAG; Universitätsorgane gem § 45 Abs 7 UG. Anders als im Parteibeschwerdeverfahren nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG bedarf die Beschwerde nicht der Bezeichnung der Beschwerdepunkte (VwGH 26. 3. 1998, 96/11/0090). Gestützt auf Art 131 Abs 2 B-VG haben die Gesetzgeber in Einzelfällen auch Gerichten die Befugnis eingeräumt, Beschwerde gegen Bescheide von Verwaltungsbehörden zu erheben (siehe § 11 Abs 1 AHG, § 9 Abs 1 OrgHG, § 341 Abs 4 BVergG, § 3 Abs 7 FERG). Die Besonderheit dieser Beschwerden liegt darin, dass sie nicht auf die Aufhebung des Bescheides, sondern bloß auf die Feststellung seiner Rechtswidrigkeit gerichtet sind. Im Falle der Stattgebung der Beschwerde hat der VwGH demnach lediglich die Rechtswidrigkeit des Bescheides festzustellen, andernfalls ist die Beschwerde abzuweisen (VwGH 23. 11. 2001, 99/19/0140 mwN). Die jüngere Rechtssetzung hat vermehrt auch verschiedenen nicht-staatlichen juristischen Personen oder Gruppen von physischen Personen (NGOs, Bürgerinitiativen etc) „subjektive Rechte“, Parteistellung oder Beschwerdebefugnisse iSd Art 131 Abs 2 B-VG eingeräumt, teils um unmittelbar die objektive Legalität des Verwaltungshandelns zu wahren, teils um andere rechtspolitische Ziele zu erreichen, wie die Stärkung der Partizipation der Bürger. Beispiel: Umweltorganisationen iSd § 19 Abs 6 UVP-G (§ 19 Abs 10 UVP-G). 3.2. Gemeindebeschwerde Nach Art 119a Abs 9 B-VG ist die Gemeinde berechtigt, gegen die Aufsichtsbehörde vor dem VwGH Beschwerde zu führen. Dieses Beschwerderecht der Gemeinde wird zutreffend als eine 152

Prozessvoraussetzungen der Parteibeschwerde

besondere Art der Parteibeschwerde angesehen. Ungeachtet dessen ist die Gemeindebeschwerde auch als spezielle Form der Organbeschwerde anzusehen, weil Art 119a Abs 9 B-VG keine Beschränkung der Gemeinde auf die Geltendmachung ihres subjektiven Rechts auf Selbstverwaltung enthält. Die Gemeinde kann gegenüber Bescheiden der Aufsichtsbehörde im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden jede Rechtswidrigkeit geltend machen. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob ein rechtliches Interesse oder ein Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerde führenden Gemeinde besteht (verfehlt VwGH 9. 3. 1993, 92/06/0227). 3.3. Säumnisbeschwerde Die Säumnisbeschwerde (Art 132 B-VG) kann wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch Verwaltungsbehörden erhoben werden. Ausgenommen sind Verwaltungsverfahren in Verwaltungsstrafsachen, es sei denn, es handelt sich um Privatanklage- und Finanzstrafsachen. Im Gegensatz zur Bescheidbeschwerde dient die Säumnisbeschwerde nicht der Anfechtung (und im Erfolgsfall: der Beseitigung) eines Verwaltungsaktes, sondern der Bekämpfung der Untätigkeit einer Verwaltungsbehörde.

4. Prozessvoraussetzungen der Parteibeschwerde 4.1. Zuständigkeit Der VwGH ist offenbar unzuständig, wenn s die Angelegenheit gem Art 133 B-VG von der Zuständigkeit des VwGH ausgeschlossen ist; s wenn die Angelegenheit in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fällt; s wenn Erledigungen bekämpft werden, denen kein Bescheidcharakter zukommt; s wenn Beschwerden gegen unterinstanzliche Bescheide erhoben werden, mithin der Instanzenzug nicht ausgeschöpft wurde; s wenn der Antrag auf Abänderung des angefochtenen Bescheids gestellt wird; s wenn lediglich ein (untrennbarer) Teil eines Bescheids bekämpft wird, etwa nur eine (belastende) Nebenbestimmung; s wenn Beschwerden das Aufhebungsbegehren lediglich auf die Behauptung stützen, dass der Beschwerdeführer durch den Bescheid in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte verletzt sei; s wenn in Fällen sukzessiver Gerichtszuständigkeit der Bescheid aufgrund der Anrufung des Gerichts außer Kraft getreten ist; s wenn die Anfechtung einer Wahl verlangt wird (Art 133 Z 1 iVm Art 141 B-VG); s im Säumnisbeschwerdeverfahren, wenn die Säumnis nicht der obersten Behörde geltend gemacht wird. 4.2. Keine res iudicata Eine Beschwerde ist wegen entschiedener Sache (res iudicata) zurückzuweisen, wenn der VwGH die Beschwerde bereits einmal abgewiesen hat oder wenn er sie zurückgewiesen hat und 153

Verwaltungsgerichtsbarkeit

der neuerlich eingebrachten Beschwerde der seinerzeitige Mangel einer Prozessvoraussetzung noch immer entgegensteht. Keine „entschiedene Sache“ iSd § 34 Abs 1 liegt vor, wenn die belangte Behörde über ein zweites (mit dem ersten identisches) Feststellungsbegehren aus demselben Lebenssachverhalt – unter allfälliger Missachtung der Rechtskraft ihrer eigenen ersten Entscheidung – ein weiteres Mal abgesprochen hat, da nunmehr ein anderer Ver waltungsakt Gegenstand der Bescheidbeschwerde wird (VwGH 24. 2. 2006, 2003/12/0187). Werden gegen ein und denselben Bescheid zwei verschiedene Beschwerden erhoben, dann ist die spätere Beschwerde zurückzuweisen (VwGH 8. 6. 1994, 94/13/0051). Auch eine vom VfGH gem Art 144 Abs 3 B-VG abgetretene Beschwerde ist wegen entschiedener Sache zurückzuweisen, wenn im Beschwerdefall über den gleichen Tatbestand schon früher durch den VwGH abgesprochen wurde (VwGH 5. 3. 1990, 90/15/0012). 4.3. Partei- und Prozessfähigkeit Weitere Voraussetzung für die Befassung des VwGH sind die Parteifähigkeit (prozessuale Rechtsfähigkeit) und die Prozessfähigkeit (prozessuale Handlungsfähigkeit) der vor dem VwGH einschreitenden Personen und Organe. Die Partei- und Prozessfähigkeit physischer oder juristischer Personen richtet sich wie im Verwaltungsverfahren nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Rechts- und Handlungsfähigkeit (§ 9 AVG iVm § 62 Abs 1 VwGG). Juristische Personen sind selbst nicht prozessfähig, sie bedürfen eines Organs, das nach dem Gesetz oder der Satzung für sie handelt. Behörden, die anfechtbare Bescheide erlassen (im Einzelfall auch der zuständige Bundesminister oder die zuständige Landesregierung, vgl § 22), haben in einem allfälligen Verfahren vor dem VwGH Parteistellung (§ 21 Abs 1) und werden durch ihre vertretungsbefugten Organe vertreten. Jene Verwaltungsorgane, die zur Erhebung eines Amts- oder Organbeschwerde befugt sind, sind ebenfalls parteifähig. Da sie selbst wie juristische Personen prozessunfähig sind, müssen sie ihre Handlungen durch die entsprechenden Organwalter setzen. 4.4. Erlassung des Bescheids Voraussetzung für die Erhebung einer Beschwerde nach Art 131 B-VG ist es, dass ein Bescheid für den Beschwerdeführer rechtlich existent und wirksam geworden ist, dh entweder mündlich oder schriftlich erlassen wurde. Im Mehrparteienverfahren reicht es, wenn der Bescheid einer anderen Partei zugestellt wurde. Diesfalls kann die Beschwerde bereits erhoben werden, bevor der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde. 4.5. Die Beschwerdelegitimation Unter der Beschwerdelegitimation ist die prozessuale Berechtigung zur Erhebung einer Beschwerde zu verstehen, die den VwGH bei Vorliegen der sonstigen Prozessvoraussetzungen 154

Prozessvoraussetzungen der Parteibeschwerde

verpflichtet, in die Prüfung des mit der Beschwerde geltend gemachten Streitgegenstandes einzutreten und eine Entscheidung zu fällen. Sie setzt sich aus zwei Elementen zusammen, nämlich erstens aus der Behauptung, durch einen Bescheid in einem oder mehreren bestimmten subjektiven Rechten verletzt zu sein, und zweitens aus der Möglichkeit einer Rechtsverletzung (VwGH 24. 1. 1995, 93/04/0161). s Behauptung der Rechtsverletzung: Für die Zuständigkeit des VwGH ist nicht entscheidend, ob eine Rechtsverletzung tatsächlich stattgefunden hat, sondern bloß, ob eine solche behauptet wurde. s Die Möglichkeit einer Verletzung in subjektiven Rechten: Beschwerden nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG können grundsätzlich nur unter Berufung auf eine eigene, gegen den Staat als Träger der Hoheitsgewalt gerichtete Interessensphäre des Beschwerdeführers erhoben werden. Nach der Judikatur des VwGH besteht die Möglichkeit einer solchen Rechtsverletzung dann, wenn die Rechtsstellung des Beschwerdeführers je nachdem, ob der Bescheid einer Verwaltungsbehörde aufrecht bleibt oder vom VwGH aufgehoben wird, eine verschiedene ist (VwSlg 8852 A/1975). Dabei liegt eine mögliche Rechtsverletzung nur vor, wenn sich durch den angefochtenen Bescheid die Rechtsstellung des Beschwerdeführers verschlechtert oder durch einen Ermessensbescheid sein rechtliches Interesse beeinträchtigt wurde (VwGH 21. 4. 1982, 1647/78). Die tatsächliche Verletzung in Rechten ist nicht mehr Prozessvoraussetzung, sondern Prozessgegenstand. Die Beteiligung des Beschwerdeführers als Partei im vorangegangenen Verwaltungsverfahren ist ein wesentliches Indiz für die Beschwerdelegitimation. Grundsätzlich haben nur die Parteien eines Verwaltungsverfahrens, in der Regel aber auch alle Parteien dieses Verfahrens die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde an den VwGH. Die Beteiligung an einem Verwaltungsverfahren als Partei zieht für sich jedoch allein nicht immer die Berechtigung zur Erhebung einer Beschwerde nach sich (zB Formalpartei). Ein Verzicht auf die Beschwerdelegitimation, dh auf das prozessuale Recht zur Erhebung einer Beschwerde vor dem VwGH, kann der bescheiderlassenden Behörde oder einer mitbeteiligten Partei gegenüber nicht rechtswirksam abgegeben werden (VwGH 18. 10. 1988, 88/11/0213, 0214), wohl aber gegenüber dem VwGH. Formalparteien, denen vom Gesetzgeber zwar kein Rechtsanspruch oder rechtliches Interesse in der Sache, wohl aber bestimmte oder alle verfahrensrechtlichen Befugnisse einer Partei eingeräumt werden, sind grundsätzlich vor dem VwGH nicht beschwerdeberechtigt. Legalparteien können nur insoweit Beschwerde erheben, als ihnen ein Anspruch auf Beachtung eines ihnen gesetzlich zuerkannten Rechtsgutes bestimmter Art eingeräumt wurde (VwSlg 7326 A/1968). Einer Organpartei kommen grundsätzlich nur die Parteirechte im Verfahren, nicht aber subjektive materielle Berechtigungen zu, sodass ihr die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde gem Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG wegen materieller Rechtswidrigkeit aufgrund der Verletzung subjektiver Rechte fehlt (VwGH 16. 2. 1994, 94/03/0021). Subjektive öffentliche Rechte des materiellen Rechts könnten der Organpartei nach der Rechtsprechung des VwGH nur aufgrund einer Regelung des Materiengesetzgebers zustehen (VwGH 23. 3. 1994, 93/01/0542). Aus einer Formalparteistellung sei eine Befugnis zur Erhebung einer Beschwerde nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG allerdings nur insoweit abzuleiten, als

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Verwaltungsgerichtsbarkeit

einer Organpartei eine eigene, gegenüber dem Staat – als Träger der Hoheitsgewalt – bestehende Interessensphäre zukäme. Fehlt es an der Behauptung, in einer eigenen Interessensphäre verletzt zu sein, ist die Beschwerdeerhebung durch die beschwerdeführende Organpartei nur zulässig, wenn dafür im Sinne des Art 131 Abs 2 B-VG eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung besteht (VwGH 18. 10. 2005, 2003/03/0029). Allerdings hat der VwGH auch in Fällen, in denen einer Organpartei keine eigene, gegen den Staat gerichtete Interessensphäre zukam, dieser insoweit die Beschwerdelegitimation nach Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG zuerkannt, als es zur Durchsetzung der aus der Parteistellung folgenden prozessualen Befugnisse erforderlich ist (VwSlg 10.278 A/1980, 12.662 A/1988; VwGH 23. 3. 1994, 93/01/0542). Nur die sich aus einer ausdrücklich eingeräumten Parteistellung ergebenden prozessualen Rechte (ua Recht auf Bescheid, auf Akteneinsicht, auf Berufung, auf Parteiengehör, auf Ladung zur öffentlichen Verhandlung) stellen danach subjektive öffentliche Rechte der Organpartei dar, deren Verletzung in einer Beschwerde gem Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG geltend gemacht werden kann. Gemeinden haben das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Selbstverwaltung und in diesem Rahmen das Recht, gegen die Aufsichtsbehörde vor dem VwGH und dem VfGH Beschwerde zu führen (Art 119a Abs 9 B-VG). 4.6. Die Erschöpfung des Instanzenzuges Weitere Prozessvoraussetzung ist die Erschöpfung des Instanzenzuges. In ihr kommt ebenso wie in der Anknüpfung an die Bescheidform zum Ausdruck, dass einem Bescheidbeschwerdeverfahren stets ein ein- oder mehrinstanzliches Verwaltungsverfahren unter Beteiligung des Beschwerdeführers als Partei voranzugehen hat. Die Frage, ob die Zulässigkeitsvoraussetzung der Erschöpfung des Instanzenzuges erfüllt ist, ist unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsvorschriften und allfälliger verfassungsrechtlicher Vorgaben zu beantworten. Maßgeblich ist dabei, welche Vorschriften die Behörde tatsächlich angewendet hat, und nicht, welche sie hätte anwenden müssen (VwSlg 6028 A/1963). In bestimmten Fällen findet nur eine partielle Erschöpfung des Instanzenzuges statt. Erhebt etwa in einem Mehrparteienverfahren nur eine Partei Berufung gegen einen Bescheid, so sind die übrigen Parteien hinsichtlich des bestätigenden Berufungsbescheids mangels Erschöpfung des Instanzenzugs nicht beschwerdeberechtigt (VwSlg 6929 A/1966). Abweichendes gilt dann, wenn der Bescheid im Berufungsverfahren zum Nachteil einer nicht berufenden Partei geändert wurde (VwGH 18. 9. 1981, 2032/79). Dasselbe gilt sinngemäß dann, wenn ein nach Inhalten trennbarer Bescheid von einer Partei nur zum Teil im administrativen Instanzenzug bekämpft wurde. Soweit Teile des Bescheids nicht bekämpft wurden, ist der Instanzenzug nicht erschöpft, etwa wenn in der Berufung gegen ein Verwaltungsstraferkenntnis nur gegen die Strafhöhe, nicht aber gegen den Schuldspruch Berufung erhoben wurde (VwSlg 7080 A/1967). Zur Erschöpfung des Instanzenzuges gehört bei Bescheiden von Gemeindeorganen im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinden auch die Erhebung der Vorstellung, soweit diese nicht gesetzlich ausgeschlossen ist (Art 119a Abs 5 letzter Satz B-VG). Sieht der Gesetzgeber vor, dass ein Bescheid außer Kraft tritt, wenn die Entscheidung durch ein Gericht beantragt wird („sukzessive Kompetenz“), so steht kein Beschwerdeweg an den VwGH offen. Die Judikatur begründet die Unzulässigkeit der Beschwerde in diesem Fall jedoch nicht mit mangelnder Erschöpfung des Instanzenzuges, sondern damit, dass dem Be-

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Anforderungen an Beschwerden

schwerdeführer die Beschwerdelegitimation fehle, da jemand, der sich durch Verzicht auf ein Rechtsmittel einem Bescheid unterwerfe, durch diesen Bescheid in keinem Recht verletzt werden könne (VwSlg 1988 A/1951, 5437 A/1960, 6591 A/1965). 4.7. Beschwerdefrist Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde beträgt sechs Wochen und beginnt mit dem Tag, an dem der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt bzw ihm mündlich verkündet wurde (§ 26 Abs 1 Z 1). Für den Fall übergangener Parteien gilt, dass die Beschwerde auch erhoben werden kann, bevor der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt oder verkündet wurde (§ 26 Abs 2). Der Bescheid gilt als an dem Tag zugestellt, an dem der Beschwerdeführer von seinem Inhalt Kenntnis erlangt hat. Als gesetzliche Frist ist die Beschwerdefrist unerstreckbar. Die Zeit zwischen Postaufgabe an die unzuständige Stelle und Weiterleitung an den VwGH ist in die Beschwerdefrist einzurechnen (VwGH 19. 6. 2001, 2001/01/0180). Die Frist ist daher nur dann eingehalten, wenn vor dem Ablauf der Schriftsatz entweder beim VwGH einlangt oder von dieser Stelle zumindest an den VwGH zur Post gegeben wurde (VwGH 18. 4. 1994, 94/03/0059). Für die Frage, ob mit der Verkündung des (letztinstanzlichen) Bescheides auch die Beschwerdefrist beginnt, ist maßgeblich, ob nur („bloß“) eine mündliche Verkündung erfolgt oder ob der Bescheid auch schriftlich auszufertigen ist. Da ein mündlich verkündeter Bescheid aber mit der mündlichen Verkündung rechtlich existent geworden ist, kann auch bereits vor Zustellung der Bescheidausfertigung Beschwerde an den VwGH erhoben werden (VwGH 24. 4. 2003, 2000/09/0167). Die Frist zur Erhebung der Beschwerde ist gewahrt, wenn die Beschwerde am letzten Tag der Frist beim Postamt überreicht wurde. Maßgeblich ist jener Zeitpunkt, in welchem die betreffende Briefsendung der Post tatsächlich zur Weiterbeförderung übergeben wurde. (VwGH 7. 3. 1997, 96/19/0095). Die fristwahrende Einbringung einer Beschwerde an den VwGH im Wege eines Telefax ist zulässig, die Rechtzeitigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach dem Zeitpunkt des Einlangens beim VwGH (VwGH 9. 9. 1998, 98/04/0126). Die Einbringung einer Beschwerde per E-Mail ist nicht zulässig.

5. Anforderungen an Beschwerden Beschwerden und sonstige Schriftsätze sind unmittelbar beim VwGH einzubringen (§ 24 Abs 1 Satz 1). Von jedem Schriftsatz samt Beilagen sind so viele gleich lautende Ausfertigungen beizubringen, dass jeder vom VwGH zu verständigenden Partei oder Behörde eine Ausfertigung zugestellt und überdies eine für die Akten des Gerichtshofes zurückbehalten werden kann. Beschwerden haben grundsätzlich die Unterschrift eines Rechtsanwalts oder – in den Fällen des § 23 Abs 1 letzter Satz – eines Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers zu tragen. Ausnahmen bestehen für Beschwerden, die von Gebietskörperschaften oder deren Behörden oder Organen eingebracht werden, sowie für Dienstrechtssachen (vgl § 24 Abs 2). 157

Verwaltungsgerichtsbarkeit

Der Beschwerde ist eine Ausfertigung, Abschrift oder Kopie des angefochtenen Bescheides anzuschließen, wenn dem Beschwerdeführer der Bescheid zugestellt worden ist (§ 28 Abs 5 Satz 1), dies in einfacher Ausfertigung (§ 24 Abs 1 letzter Satz). In inhaltlicher Hinsicht bestehen gem § 28 Abs 1 folgende Erfordernisse für Beschwerden: s die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides: Sinn der Bestimmung des § 28 Abs 1 Z 1 ist es, jeden Zweifel darüber, welche Erledigung vor dem VwGH angefochten wird, auszuschließen. Der VwGH hat bei der Beurteilung der Frage, welcher Bescheid mit einer erhobenen Beschwerde angefochten ist, von dem in der Beschwerde ausdrücklich als angefochtener Bescheid bezeichneten Bescheid auszugehen; ein anderer Bescheid ist vom VwGH nicht zu prüfen. Ein Mangel in Bezug auf die Anforderung des § 28 Abs 1 Z 1 ist gem § 34 Abs 2 verbesserungsfähig (VwGH 21. 12. 1992, 92/03/0237). Wird aber mit einer Beschwerde ausdrücklich ein erstinstanzlicher Bescheid – statt des abweisenden Berufungsbescheids – bekämpft, wird sie mangels Erschöpfung des Instanzenzuges zurückgewiesen (VwGH 9. 7. 1987, 87/02/0090). s die Bezeichnung der Behörde, die den Bescheid erlassen hat (belangte Behörde): Grundsätzlich steht es dem VwGH in einem Fall, in welchem ein Beschwerdeführer die belangte Behörde in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise ausdrücklich (wenn auch unrichtig) bezeichnet, nicht zu, eine solche Bezeichnung umzudeuten und die belangte Behörde, mit der sich der Beschwerdeführer in das Verfahren einlassen will, gegen eine andere, von diesem nicht bezeichnete, auszutauschen, und zwar auch dann nicht, wenn aus dem vorgelegten Bescheid eine andere Behörde als bescheiderlassende Behörde ersichtlich ist. Die unzutreffende Bezeichnung der belangten Behörde durch den Beschwerdeführer ist allerdings einer Verbesserung im Wege des § 34 Abs 2 grundsätzlich zugänglich. Ein Mängelbehebungsauftrag ist in jenen Fällen offensichtlicher Fehlbezeichnung nicht erforderlich, in denen die belangte Behörde bei verständiger Wertung des gesamten Beschwerdevorbringens sowie aus der Rechtslage betreffend den Vollzugsbereich und die Behördenorganisation zu erkennen ist (VwGH 14. 9. 1995, 95/06/0071). Beispiel: Wird im Rubrum einer Beschwerde vor dem VwGH als belangte Behörde die Landesregierung genannt, im Text der Beschwerde jedoch der Landeshauptmann, und liegt auch der vom Landeshauptmann erlassene Bescheid der Beschwerde bei, so beruht die falsche Bezeichnung im Rubrum auf einem offensichtlichen Versehen, und als belangte Behörde gilt der Landeshauptmann (VwGH 3. 6. 1996, 91/10/0150). s den Sachverhalt: Im Rahmen der Schilderung des Sachverhalts sind jene Umstände wiederzugeben, die dem VwGH einen ausreichenden Überblick über das der Erlassung des angefochtenen Bescheides vorausgegangene Verwaltungsverfahren verschaffen und den Gerichtshof in die Lage versetzen sollen, gegebenenfalls aufgrund der den Sachverhalt betreffenden Behauptungen des Beschwerdeführers gem § 38 Abs 2 zu erkennen. Die Vorlage einer Ausfertigung des angefochtenen Bescheides ersetzt nicht die Sachverhaltsdarstellung iSd § 28 Abs 1 Z 3. Ebensowenig bildet eine bloß chronologische, jeglichen materiellen Inhaltes entbehrende Auflistung von Daten verschiedenster Verfahren die vom Gesetz geforderte Sachverhaltsdarstellung (VwGH 22. 9. 2005, 2004/14/0149).

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Anforderungen an Beschwerden

die bestimmte Bezeichnung des Rechtes, in dem der Beschwerdeführer verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte): Da der VwGH nicht zu prüfen hat, ob irgendein subjektives Recht eines Beschwerdeführers, sondern nur ob jenes verletzt wurde, dessen Verletzung dieser behauptet, kommt der in § 28 Abs 1 Z 4 vom Beschwerdeführer geforderten Angabe der Beschwerdepunkte für den Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens insoweit entscheidende Bedeutung zu, als der Beschwerdeführer jenes subjektive Recht herauszuheben hat, dessen behauptete Verletzung die Legitimation zur Beschwerdeerhebung erst begründet. Durch die Beschwerdepunkte wird der Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens festgelegt und damit der Rahmen abgesteckt, an den der VwGH bei der Prüfung des angefochtenen Bescheides gebunden ist (VwGH 25. 3. 2004, 2004/16/0003). s

Bezeichnet die Beschwerde das als verletzt behauptete Recht hingegen nicht mit Bestimmtheit, sind die Beschwerdepunkte dem Vorbringen zur Sache zu entnehmen (VwGH 17. 12. 2002, 97/14/0027). Hinsichtlich des bestimmt zu bezeichnenden subjektiven Rechts iSd § 28 Abs 1 Z 4 kommen nur einfachgesetzlich eingeräumte Rechte, nicht aber verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte in Betracht (VwGH 31. 3. 2004, 2003/13/0140). Das Gemeinschaftsrecht verdrängt das gesetzliche Erfordernis des Beschwerdepunkts bei europarechtskonformer Handhabung desselben nicht. Zwar darf einem nationalen Gericht nicht verboten werden, von Amts wegen die Vereinbarkeit eines innerstaatlichen Rechtsakts mit einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts zu prüfen, wenn sich kein Verfahrensbeteiligter auf die Vorschrift berufen hat (EuGH 14. 12. 1995, Rs C-312/93 [Peterbroeck] Slg 1995, I-04599, Rz 21). § 41 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 4 verbietet jedoch nicht schlechthin eine amtswegige Prüfung. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der VwGH Verletzungen von subjektiven Gemeinschaftsrechten jedenfalls dann von Amts wegen aufzugreifen hat, wenn die gemeinschaftsrechtliche Regelung nicht ausschließlich Interessen des Beschwerdeführers schützt. Bei Amtsbeschwerden kommt das Formerfordernis der Angabe der Beschwerdepunkte von vornherein nicht zum Tragen, da es hier nicht um die Geltendmachung der Verletzung subjektiver Rechte geht. An die Stelle der Beschwerdepunkte tritt die Erklärung über den Umfang der Anfechtung (vgl § 28 Abs 2). s Beschwerdegründe: Die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides stützt, müssen in der Beschwerde an den VwGH ausgeführt sein (§ 28 Abs 1 Z 5). Der Verweis auf andere Schriftsätze oder Akten ist unzulässig. Lediglich in den Fällen des § 26 Abs 1 Z 2 bis 4, wenn der Bescheid nicht zugestellt worden ist, sowie im Falle des § 26 Abs 2 ist es dem Beschwerdeführer gestattet, die Begründung der Rechtswidrigkeit im Vorverfahren nachzutragen (§ 28 Abs 4). Es besteht zwar eine Bindung des VwGH an die Beschwerdepunkte, nicht aber an die geltend gemachten Beschwerdegründe. s ein bestimmtes Begehren: Das gemäß § 28 Abs 1 Z 6 bestimmt zu bezeichnende Begehren hat bei Beschwerden nach Art 131 B-VG darauf zu lauten, den angefochtenen Bescheid wegen der in § 42 Abs 2 Z 1, 2 oder 3 genannten Gründe ganz oder teilweise aufzuheben.

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Verwaltungsgerichtsbarkeit

s Angaben zur Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Beschwerde: Aus § 28 Abs 1 Z 7 folgt, dass ein Beschwerdeführer alle für die Frage der Rechtzeitigkeit seiner Beschwerde maßgeblichen Tatsachen in der Beschwerde vortragen muss. Anzugeben ist insb das Datum der Zustellung des Bescheides. Ergibt sich aus der Angabe des Zustelltages die Rechtzeitigkeit der Beschwerde, besitzt die Angabe selbstständige prozessuale Bedeutung in dem Sinn, dass der VwGH, solange das Vorverfahren noch nicht eingeleitet ist, sich auf sie allein stützen darf. Wenn dem VwGH nach Einleitung des Vorverfahrens die Akten des Verwaltungsverfahrens vorliegen, ist die Rechtzeitigkeit der Beschwerde endgültig anhand des Inhaltes des Verwaltungsaktes zu prüfen. Bei Säumnisbeschwerden entfallen einige der für die Bescheidbeschwerde erforderlichen Angaben (§ 28 Abs 3), und zwar: s die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, s die Bezeichnung der Behörde, die den Bescheid erlassen hat: stattdessen ist als belangte Behörde die oberste Behörde bzw der unabhängige Verwaltungssenat, deren bzw dessen Entscheidung in der Rechtssache verlangt wurde, anzugeben; s die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, s die Angaben, die erforderlich sind, um die rechtzeitige Einbringung der Beschwerde zu beurteilen: stattdessen ist glaubhaft zu machen, dass die sechsmonatige Frist nach § 27 Abs 1 abgelaufen ist.

6. Das Beschwerdeverfahren vor dem VwGH 6.1. Verfahrensablauf Der Präsident des VwGH weist jede anfallende Rechtssache dem nach der Geschäftsverteilung zuständigen Senat zu und bestellt ein Mitglied desselben zum Berichter sowie für die Beratungen der verstärkten Senate (§ 13) einen zweiten, nötigenfalls auch einen dritten Mitberichter (§ 14 Abs 1). § 14 Abs 2 zählt die Aufgaben des Berichters taxativ auf. Danach trifft der Berichter ohne Senatsbeschluss: s Anordnungen prozessleitender Art im Vorverfahren, s Verfügungen, die nur zur Vorbereitung der Entscheidung dienen, s Entscheidungen und Verfügungen, die sich nur auf die Verfahrenshilfe beziehen (§ 61), s sowie Entscheidungen über Anträge auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Der Senat entscheidet im gegebenen Zusammenhang über einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung einer Frist in einer Angelegenheit der Verfahrenshilfe; über einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens zur Bewilligung der Verfahrenshilfe; über die Wiederaufnahme eines durch Berichterbeschluss abgeschlossenen Verfahrens; über einen Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen; über das Ersuchen um Abänderung eines Beschlusses, mit dem im Mehrparteienverfahren der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Beschwerden, denen keiner der im § 34 Abs 1 bezeichneten Umstände entgegensteht, bei denen jedoch die Vorschriften über die Form und den Inhalt (§§ 23, 24, 28, 29) nicht eingehalten 160

Das Beschwerdeverfahren vor dem VwGH

wurden, sind zur Behebung der Mängel unter Setzung einer kurzen Frist zurückzustellen; die Versäumung dieser Frist gilt als Zurückziehung. Dem Beschwerdeführer steht es frei, einen neuen, dem Mängelbehebungsauftrag voll Rechnung tragenden Schriftsatz unter Wiedervorlage der zurückgestellten unverbesserten Beschwerde einzubringen (§ 34 Abs 2). Auch die nur teilweise Nichtbefolgung eines Mängelbehebungsauftrages bewirkt die gesetzliche Fiktion der Rückziehung der Beschwerde (§ 34 Abs 2), weshalb das Beschwerdeverfahren gem § 33 Abs 1 einzustellen ist (VwGH 18. 10. 2005, 2005/14/0040). Der Berichter kann im Rahmen des Vorhalteverfahrens gem § 33 Abs 2 den Beschwerdeführer, sofern dessen in der Beschwerde geäußerte Rechtsansicht jener der bisherigen Rechtsprechung des VwGH widerspricht, auffordern, die Beschwerde durch die Angabe der Gründe hiefür zu ergänzen. Dabei ist eine angemessene Frist zu setzen, deren Versäumung als Zurückziehung der Beschwerde gilt. Soweit die Beschwerde nicht zurückzuweisen und nicht nach § 35 Abs 1 oder 2 (Abweisung der Beschwerde oder Aufhebung des Bescheids in nichtöffentlicher Sitzung) vorzugehen ist, ist das Vorverfahren einzuleiten (§ 35 Abs 3). Zunächst werden der belangten Behörde und den etwaigen Mitbeteiligten Ausfertigungen der Beschwerde samt Beilagen mit der Aufforderung zugestellt, binnen einer mit längstens acht Wochen festzusetzenden Frist eine Gegenschrift einzubringen (§ 36 Abs 1 Satz 1). Die Gegenschrift dient der Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen. Eine Ausfertigung der Gegenschrift samt Beilagen ist den anderen Parteien zuzustellen. Der Berichter kann die belangte Behörde und Mitbeteiligte überdies auffordern, Gründe für ein allfälliges Abweichen der im angefochtenen Bescheid geäußerten Rechtsansicht von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH in einem besonderen Schriftsatz darzulegen (Vorhalteverfahren gem § 36 Abs 6). Weitere schriftliche Äußerungen und Gegenäußerungen können sowohl von den Parteien aus eigener Initiative als auch über Aufforderung des VwGH erstattet werden (§ 36 Abs 8). Hat die belangte Behörde die Akten nicht vorgelegt, kann aufgrund der Beschwerdebehauptungen entschieden werden, wenn die belangte Behörde vorher ausdrücklich auf die Säumnisfolgen hingewiesen wurde (§ 38 Abs 2). Bei Säumnisbeschwerden ist das Vorverfahren anders ausgestaltet. Der Berichter hat der belangten Behörde aufzutragen, innerhalb einer Frist bis zu drei Monaten den Bescheid zu erlassen und eine Abschrift davon dem VwGH vorzulegen, oder anzugeben, warum keine Verletzung der Entscheidungspflicht vorliegt (§ 36 Abs 2). Wird der Bescheid während des Vorverfahrens erlassen, so ist das Verfahren mangels Vorliegens behördlicher Säumnis einzustellen. Erstattet die belangte Behörde eine Gegenschrift, kann dem Beschwerdeführer aufgetragen werden, binnen einer mit höchstens sechs Wochen festzusetzenden Frist eine schriftliche Gegenäußerung zu erstatten. Die Nichtbefolgung dieses Auftrags gilt als Zurückziehung der Beschwerde (§ 36 Abs 7). Hinsichtlich der Feststellung des maßgebenden Sachverhalts bestehen für den VwGH zwei Möglichkeiten (§ 36 Abs 9): s das Ermittlungsverfahren selbst durchzuführen oder s das Ermittlungsverfahren durch eine zu bestimmende Gerichts- oder Verwaltungsbehörde durchführen bzw ergänzen zu lassen. Das Vorverfahren bei Säumnisbeschwerden endet mit der Vorlage des (verspätet erlassenen) Bescheides an den VwGH, woraufhin das Verfahren einzustellen ist, oder mit der Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde (sofern die gem § 36 Abs 2 gesetzte Frist ver161

Verwaltungsgerichtsbarkeit

strichen ist oder eine Gegenschrift von der Behörde erstattet wurde). In letzterem Fall geht die Zuständigkeit zur Sachentscheidung endgültig auf den VwGH über. 6.2. Öffentliche mündliche Verhandlung Nach Abschluss des Vorverfahrens ist gem § 39 Abs 1 über die Beschwerde eine Verhandlung vor dem VwGH durchzuführen, wenn s eine Partei dies beantragt hat (Z 1) oder s der Berichter oder der Vorsitzende die Durchführung der Verhandlung für zweckmäßig erachtet oder der Senat sie beschließt (Z 2). Ungeachtet eines Parteiantrags kann der VwGH von einer Verhandlung aus den in § 39 Abs 2 genannten Gründen absehen. Im Falle des § 39 Abs 2 Z 6 steht das Absehen von einer mündlichen Verhandlung ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit Art 6 EMRK. In der Praxis finden vor dem VwGH höchst selten mündliche Verhandlungen statt. Die Verhandlung ist öffentlich; die Öffentlichkeit kann jedoch aus Gründen der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung mit Senatsbeschluss ausgeschlossen werden (§ 40 Abs 4). 6.3. Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens Gem § 21 Abs 1 haben im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof folgende Personen bzw Organe Parteistellung: der Beschwerdeführer, die belangte Behörde, der Bundesminister oder die Landesregierung, wenn es sich bei der belangten Behörde entweder um das Organ eines Selbstverwaltungskörpers, das in einer Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches gehandelt hat, oder um eine weisungsfreie Behörde handelt (§ 22 zweiter Satz), und bei Beschwerden gegen einen Bescheid gem Art 131 B-VG die Personen, die durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheids in ihren rechtlichen Interessen berührt werden (Mitbeteiligte). Beschwerdeführer ist jene Person, die behauptet, durch den angefochtenen Bescheid in ihren subjektiven Rechten verletzt zu sein. Diese Rechtsverletzung muss sowohl nach der Sach- und Rechtslage als auch nach dem Inhalt des Bescheids möglich erscheinen. Beschwerden können nur von partei- und prozessfähigen, physischen oder (vertretenen) juristischen Personen erhoben werden. Belangte Behörde ist jene, die den Bescheid erlassen hat (§ 28 Abs 1 Z 2), unabhängig davon, ob sie dafür zuständig war oder nicht. In Angelegenheiten der Bundesverwaltung kann der zuständige Bundesminister, in Angelegenheiten der Landesverwaltung die zuständige Landesregierung an Stelle eines anderen beschwerdeführenden staatlichen Organs oder einer anderen belangten Behörde jederzeit in das Verfahren eintreten, es sei denn, es handelt sich bei der belangten Behörde um ein Organ eines Selbstverwaltungskörpers, das in einer Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereichs tätig wird, oder um eine weisungsfreie Behörde (§ 22). Mitbeteiligte Parteien sind nur diejenigen Personen, die bei Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes durch den Verwaltungsgerichtshof in ihren subjektiven Rechten beeinträch162

Das Beschwerdeverfahren vor dem VwGH

tigt oder verkürzt werden (VwGH 27. 2. 1990, 89/08/0099). Maßgebend ist, ob der Betreffende durch die Aufhebung des Bescheides in seinen rechtlichen Interessen berührt wird, nicht aber die Parteistellung im vorangegangenen Verwaltungsverfahren. Organparteien, die nicht Träger materieller subjektiver öffentlicher Rechte sind, können nicht als Mitbeteiligte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auftreten. Auch wenn in der Beschwerde Mitbeteiligte nicht bezeichnet sind, ist von Amts wegen darauf Bedacht zu nehmen, dass alle Mitbeteiligten gehört werden und Gelegenheit zur Wahrung ihrer Rechte erhalten (§ 21 Abs 2). Im Säumnisbeschwerdeverfahren gibt es mangels Anfechtung eines Verwaltungsaktes keine „Mitbeteiligten“, sondern Parteien des Verfahrens nach Maßgabe der Verwaltungsvorschriften. 6.4. Vertretung, Anwaltszwang Grundsätzlich können die Parteien ihre Sache vor dem VwGH selbst führen oder sich durch einen Rechtsanwalt, in Abgaben- und Abgabenstrafsachen auch durch einen Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer, vertreten lassen (§ 23 Abs 1). Beschwerden und Anträge auf Wiederaufnahme des Verfahrens und auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 45 und 46) müssen allerdings grundsätzlich mit der Unterschrift eines Rechtsanwalts, Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers versehen sein (vgl aber die Ausnahmen in § 24 Abs 2 Z 1 und 2). Der Bund, die Länder, die Gemeinden und die Gemeindeverbände, die Stiftungen, Fonds und Anstalten, die von Organen dieser Körperschaften oder von Personen (Personengemeinschaften) verwaltet werden, die hiezu von diesen Körperschaften bestellt sind, und die sonstigen Selbstverwaltungskörperschaften sowie deren Behörden werden durch ihre vertretungsbefugten oder bevollmächtigten Organe vertreten (§ 23 Abs 2). Mit der Vertretung des Bundes, der Länder und der Stiftungen, Fonds und Anstalten, die von Organen des Bundes oder der Länder oder von Personen (Personengemeinschaften) verwaltet werden, die hiezu von Organen dieser Körperschaften bestellt sind, sowie deren Behörden kann auch die Finanzprokuratur, mit der Vertretung der Länder, der Gemeinden und Gemeindeverbände und der Stiftungen, Fonds und Anstalten, die von Organen dieser Körperschaften oder von Personen (Personengemeinschaften) verwaltet werden, die hiezu von Organen dieser Körperschaften bestellt sind, sowie deren Behörden können auch Organe der sachlich in Betracht kommenden Bundesministerien betraut werden. Die Finanzprokuratur und die Organe der Bundesministerien dürfen jedoch die Vertretung eines anderen Rechtsträgers als des Bundes nur übernehmen, wenn weder eine Bundesbehörde noch der Bund selbst am Verfahren beteiligt ist und bei der Vertretung von Behörden der sachlich in Betracht kommende Bundesminister, sonst der Bundesminister für Finanzen zustimmt (§ 23 Abs 3). Für die Voraussetzungen und die Wirkungen der Bewilligung der Verfahrenshilfe gelten gem § 61 Abs 1 die Vorschriften über das zivilgerichtliche Verfahren sinngemäß. 6.5. Aufschiebende Wirkung Grundsätzlich kommt den Beschwerden keine aufschiebende Wirkung zu (§ 30 Abs 1), allerdings kann der VwGH einer Beschwerde auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuerkennen, soweit s dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und 163

Verwaltungsgerichtsbarkeit

s

nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (§ 30 Abs 2).

Der Beschwerdeführer hat konkret darzulegen, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihm behauptete Nachteil ergibt, es sei denn, die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung lassen sich je nach Lage des Falles ohne weiteres erkennen. Voraussetzung für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist die Vollzugstauglichkeit des bekämpften Bescheides. Einem Vollzug sind grundsätzlich jene Bescheide zugänglich, welche eine – in die Rechtsposition des Beschwerdeführers eingreifende – „Umsetzung in die Wirklichkeit“ zulassen, deren Folgen eine Aushöhlung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes bewirken würden. Beispiele: Einem Vollzug nicht zugänglich sind: ein Bescheid, mit dem eine Bewilligung nicht erteilt wird (VwGH 23. 2. 2004, AW 2003/10/0061); der Zurückweisungsbescheid, mit dem eine Änderung der Rechtsposition des Beschwerdeführers abgelehnt wird (VwGH 10. 2. 2005, AW 2005/07/0014); ein Bescheid, mit dem die Parteistellung aberkannt wird (VwGH 26. 5. 2003, AW 2003/06/0006); ein Bescheid, der ein Ersuchen um Akteneinsicht zurückweist (VwGH 30. 9. 2003, AW 2003/17/0052). Um einer Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkennen zu können, dürfen dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen. „Zwingende öffentliche Interessen“ sind besonders qualifizierte öffentliche Interessen, die den sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheides zwingend gebieten (VwGH 29. 8. 2003, AW 2003/10/0012). Beispiele: Zwingende öffentliche Interessen sind gegeben, wenn mit dem Aufschub eine konkret drohende Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen oder deren Eigentum verbunden wäre (VwGH 25. 8. 1999, AW 99/07/000), wenn die Sicherheit im Straßenverkehr beeinträchtigt wäre (17. 9. 2002, AW 2002/11/0063), oder wenn die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches und des Abgabenanspruches sowie die Versorgungslage breiterer Bevölkerungsteile (zB mit Wasser oder Energie) gefährdet wären (VwGH 22. 10. 1992, AW 92/10/0062; 20. 5. 1996, AW 96/17/0030; 2. 12. 2005, AW 2005/17/0060). Stehen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegen, hat der VwGH in einem nächsten Schritt festzustellen, ob mit dem Vollzug des Bescheids ein unverhältnismäßiger Nachteil für den Beschwerdeführer einhergeht, und dabei alle berührten Interessen abzuwägen. Für die Beurteilung, ob ein Eingriff in diese geschützten Interessen einen unverhältnismäßigen Nachteil darstellt, ist maßgeblich, ob die Folgen des Eingriffes im Falle der Aufhebung des angefochtenen Bescheides wieder beseitigt werden können (VwGH 17. 3. 2004, AW 2003/04/0046). Beispiele: Ein unverhältnismäßger Nachteil läge vor beim Vollzug von sehr hohen Geldstrafen (VwGH 5. 9. 2005, AW 2005/14/0022), einer (Ersatz)Freiheitsstrafe (23. 1. 1992, AW 92/05/0002) oder eines baupolizeilichen Beseitigungsauftrages hinsichtlich eines bereits errichteten Bauwerks (VwGH 24. 6. 1991, AW 91/05/0029). Keine unverhältnismä

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Das Beschwerdeverfahren vor dem VwGH

ßigen Nachteile bilden jene, die im Falle des Prozesserfolges vor dem VwGH ohne weiteres in Geld ausgeglichen werden können (VwGH 2. 5. 2006, AW 2006/15/0022), es sei denn, es treten besondere Umstände hinzu, wie etwa die Gefährdung des Unterhalts (VwGH 3. 6. 1998, AW 98/03/0026). In Fällen, in denen der Beschwerdeführer eine Verletzung von aus dem Gemeinschaftsrecht resultierenden Rechten geltend macht, ist aufschiebende Wirkung nicht zwingend zuzuerkennen, sondern – neben anderen Voraussetzungen – nur dann, wenn anders die volle Wirksamkeit der späteren Gerichtsentscheidung über das Bestehen der aus dem Gemeinschaftsrecht hergeleiteten Rechte nicht sichergestellt werden kann (VwGH 29. 8. 2001, AW 2001/05/0024). Das Gemeinschaftsrecht kann umgekehrt der Gewährung aufschiebender Wirkung sogar entgegenstehen, etwa wenn die damit verbundene Möglichkeit für den Auftraggeber im Vergabeverfahren, ohne neuerliche Zuschlagsentscheidung an den in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger zu vergeben, der Entscheidung der gemeinschaftsrechtlich gebotenen Nachprüfungsinstanz die Effizienz nehmen und daher zwingenden öffentlichen Interessen widersprechen würde (VwGH 9. 8. 2004, AW 2004/04/0032). Im Falle der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hat die Behörde den Vollzug des angefochtenen Bescheides aufzuschieben und die hiezu erforderlichen Verfügungen zu treffen; der durch den angefochtenen Bescheid Berechtigte darf die Berechtigung nicht ausüben (§ 30 Abs 3 Satz 2). Die aufschiebende Wirkung tritt ex nunc mit Zustellung des Beschlusses des VwGH ein und verpflichtet die Behörde mithin nicht zur Zurücknahme bereits gesetzter Akte. Sie endet jedenfalls mit der Beendigung des Beschwerdeverfahrens, kann aber auch vor diesem Zeitpunkt wieder aberkannt werden. 6.6. Massenverfahren Ist beim VwGH eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Parteibeschwerden anhängig, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind, oder besteht Grund zur Annahme, dass eine erhebliche Anzahl solcher Beschwerden eingebracht werden wird, so kann der VwGH dies gem § 38a mit Beschluss aussprechen. Der Beschluss hat die in diesen Verfahren anzuwendenden Rechtsvorschriften, die auf Grund dieser Rechtsvorschriften zu lösenden Rechtsfragen sowie die Angabe, welche der Beschwerden der VwGH behandeln wird, zu enthalten und wird vom nach der Geschäftsverteilung zuständigen Senat gefasst (§ 38a Abs 1). Der Zweck der Bestimmung und der darauf gestützten Beschlüsse besteht darin, Massenverfahren vor dem VwGH zu verhindern, indem letztinstanzliche Verwaltungsverfahren, in denen die dort genannten Normen anzuwenden sind, für die Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht fortgeführt werden. Ein Grund zu einer Annahme iSd § 38a Abs 1 besteht dann, wenn s von der in Rede stehenden Rechtsfrage eine größere Zahl von Rechtssubjekten in einem relativ kurzen Beobachtungszeitraum potenziell betroffen ist, s mehr als nur vereinzelte Beschwerden beim VwGH anhängig gemacht wurden und s nicht damit gerechnet werden kann, dass eine dem Standpunkt der Betroffenen Rechnung tragende Erledigung durch die Verwaltungsbehörden getroffen wird (VwGH 20. 11. 2002, 2002/08/0202).

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Verwaltungsgerichtsbarkeit

Die zuständige oberste Behörde des Bundes oder des Landes ist zur unverzüglichen Kundmachung des Beschlusses im BGBl II verpflichtet (§ 38a Abs 2). Ein solcher Beschluss hat folgende Wirkungen: 1. In Rechtssachen, in denen eine zur Entscheidung in oberster Instanz berufene Verwaltungsbehörde die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatte oder hat, – dürfen nur solche Handlungen vorgenommen oder Entscheidungen und Verfügungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des VwGH nicht beeinflusst werden können oder die die Frage nicht abschließend regeln und keinen Aufschub gestatten; – beginnt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gem § 26 nicht zu laufen, eine laufende Beschwerdefrist wird unterbrochen; – werden die Frist für die Erhebung einer Säumnisbeschwerde gem § 27 Abs 1 sowie die in den Materiengesetzen vorgesehenen Entscheidungsfristen gehemmt. Die Nichtbeachtung dieser Wirkung der Unterbrechung des Verfahrens begründet die inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheids (VwGH 4. 9. 2003, 2003/17/0124). 2.

In allen beim VwGH anhängigen Verfahren gem § 38a Abs 1, die im Beschluss gemäß Abs 1 nicht genannt sind, dürfen nur solche Handlungen vorgenommen oder Entscheidungen und Verfügungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des VwGH nicht beeinflusst werden können oder die die Frage nicht abschließend regeln und keinen Aufschub gestatten.

In seinem das Verfahren abschließenden Erkenntnis fasst der VwGH seine Rechtsanschauung in einem oder mehreren Rechtssätzen zusammen, die nach Maßgabe des § 38a Abs 2 unverzüglich kundzumachen sind. Mit Ablauf des Tages der Kundmachung des Erkenntnisses beginnt eine unterbrochene Beschwerdefrist neu zu laufen und enden die sonstigen Wirkungen des § 38a Abs 3. 6.7. Vorgehen bei verfassungsrechtlichen und gemeinschaftsrechtlichen Bedenken Nach Art 135 Abs 4 iVm Art 89 Abs 1 B-VG steht dem VwGH die Prüfung der Gültigkeit gehörig kundgemachter Verordnungen, Kundmachungen über die Wiederverlautbarung eines Gesetzes (Staatsvertrages), Gesetze und Staatsverträge nicht zu. Er ist allerdings berechtigt, die gehörige Kundmachung selbst zu prüfen. Ihr Mangel hat die Unbeachtlichkeit des „Rechtsakts“ für den VwGH im Einzelfall zur Folge (VwGH 24. 2. 2005, 2003/07/0171). Hat der VwGH gegen die Anwendung einer Verordnung aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit oder gegen die Anwendung eines Gesetzes aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken, so hat er einen Antrag auf Aufhebung der generellen Norm beim VfGH zu stellen (Art 135 Abs 4 iVm Art 89 Abs 1 B-VG). Hat der VwGH Bedenken ob der Gemeinschaftskonformität einer Regelung, ist er als letztinstanzliches Gericht regelmäßig zur Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH verpflichtet, es sei denn, die Frage wäre in einem gleich gelagerten Fall vom EuGH bereits

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Arten und Rechtswirkungen der Entscheidungen des VwGH

entschieden worden, sie wäre aufgrund einer gesicherten Rechtsprechung des EuGH bereits gelöst, oder die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts wäre derart offenkundig, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage bliebe (EuGH, 6. 10. 1982, Rs 283/81 [CILFIT] Slg 1982, 03415, Rz 13 ff). Nach § 38b Abs 1 VwGG sind Beschlüsse des VwGH, dem EuGH eine Frage zur Vorabentscheidung nach Art 234 des EG-Vertrages oder Art 150 des EAG-Vertrages vorzulegen, den Parteien zuzustellen. Hat der VwGH einen solchen Beschluss gefasst, so darf er bis zum Einlangen der Vorabentscheidung nur solche Handlungen vornehmen und nur solche Entscheidungen und Verfügungen treffen, die durch die Vorabentscheidung nicht beeinflusst werden können oder die die Frage nicht abschließend regeln und keinen Aufschub gestatten. Ist die beantragte Vorabentscheidung noch nicht ergangen und hat der VwGH die Bestimmung, die Gegenstand seines Vorabentscheidungsantrages war, nicht mehr anzuwenden, so hat er diesen unverzüglich zurückzuziehen (§ 38b Abs 2).

7. Arten und Rechtswirkungen der Entscheidungen des VwGH 7.1. Zurückweisung der Beschwerde § 34 Abs 1 enthält einen Katalog von Mängeln, die ohne weiteres zur Zurückweisung einer Beschwerde führen (siehe oben 4. und 5.). Beschwerden, die sich wegen Versäumung der Einbringungsfrist oder wegen offenbarer Unzuständigkeit des VwGH nicht zur Behandlung eignen oder denen offenbar die Einwendung der entschiedenen Sache oder der Mangel der Berechtigung zur Erhebung der Beschwerde entgegensteht, sind ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Dieser Beschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs 3). 7.2. Erledigung in der Sache durch stattgebendes Erkenntnis 7.2.1. Allgemeines Der VwGH hat alle Rechtssachen – soweit das VwGG nicht anderes bestimmt – mit Erkenntnis zu erledigen. Sind die Prozessvoraussetzungen gegeben und lehnt der VwGH die Behandlung der Beschwerde nicht gem Art 131 Abs 3 B-VG ab, so hat der VwGH die Rechtssache mit Erkenntnis zu erledigen, welches entweder die Beschwerde als unbegründet abzuweisen oder den angefochtenen Bescheid aufzuheben hat (§ 42 Abs 1). Gegenstand der Prüfung vor dem VwGH ist die Frage der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes. Die „Rechtswidrigkeit“ kann in einem Verstoß gegen alle Arten von Rechtsnormen bestehen, die einen Bescheid determinieren, wie etwa Verstöße gegen einfache Gesetze, Staatsverträge, Verordnungen oder europäisches Gemeinschaftsrecht. Bei Bescheidbeschwerden ist der angefochtene Bescheid auf Grundlage der zum Zeitpunkt der Erlassung bestehenden Sach- und Rechtslage zu überprüfen. Nachträgliche Rechtsänderungen oder nachträgliche Sachverhaltsänderungen sind nicht zu berücksichtigen. Gegenstand der Kontrolle ist lediglich, ob der angefochtene Bescheid zum Zeitpunkt seiner Erlassung rechtmäßig war (VwGH 24. 1. 2001, 2000/16/0051). 167

Verwaltungsgerichtsbarkeit

Soweit der VwGH nicht zum Ergebnis der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde oder wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften kommt (§ 42 Abs 2 Z 2 und 3) und nicht § 38 Abs 2 anwendbar ist, hat der VwGH den Bescheid auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 28 Abs 1 Z 4) oder im Rahmen der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 28 Abs 2) zu überprüfen (§ 41 Abs 1 Satz 1). Der VwGH geht davon aus, dass er lediglich überprüfen könne, ob der Sachverhalt ausreichend erhoben worden ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen insgesamt schlüssig sind (VwSlg 8619 A/1974). Den von der Behörde als erwiesen angenommenen Sachverhalt überprüft der VwGH nur insoweit, als er aktenwidrig angenommen wurde oder ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 21. 3. 2003, 0033/49). Der VwGH ist sohin bloß zu einer beschränkten Kontrolle der Beweiswürdigung, nicht aber zur Beweiswürdigung selbst befugt. Die Befugnis zur Aufnahme von Beweisen besteht nur insoweit, als sie der Feststellung des Vorliegens eines der Tatbestände der Verletzung von Verfahrensvorschriften (§ 42 Abs 2 Z 3 lit a bis c) dient. Dem VwGH steht bei einer Bescheidbeschwerde gem § 42 Abs 1 nur die Kompetenz zu, den angefochtenen Bescheid aus den Gründen des § 42 Abs 2 aufzuheben oder die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, nicht aber auch, die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides festzustellen oder reformatorisch zu entscheiden. Der angefochtene Bescheid ist gem § 42 Abs 2 mit Erkenntnis aufzuheben wegen s Rechtswidrigkeit seines Inhaltes (7.2.2.), s wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde (7.2.3.) oder s wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften (7.2.4.). 7.2.2. Aufhebung des Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts Eine zur Aufhebung des Bescheids führende inhaltliche Rechtswidrigkeit liegt dann vor, wenn der Bescheidinhalt Rechtsvorschriften materieller oder prozessualer Art widerspricht, und zwar auch dann, wenn er mit einem Ermessensfehler behaftet ist. Eine inhaltliche Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn die Behörde das Gesetz falsch auslegt, das sie auf den von ihr angenommenen Sachverhalt zur Anwendung bringt, nicht aber, wenn der von ihr angenommene Sachverhalt zur Wirklichkeit im Widerspruch steht (VwGH 25. 6. 1992, 91/16/0057). Beispiele für inhaltliche Rechtswidrigkeit: Die Behörde hat zu Unrecht die Parteistellung verneint (VwGH 16. 9. 1999, 99/07/0042). Ein (wesentlicher) Milderungsgrund wurde bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt (VwGH 18. 1. 1996, 93/09/0312). Spruch und Begründung eines Bescheids widersprechen einander (VwGH 26. 4. 1994, 93/04/0004). Die Berufungsbehörde hat die Unzuständigkeit der Erstbehörde nicht wahrgenommen (VwGH 14. 3. 2001, 2000/17/0141). Ein Bescheid stützt sich auf eine Vorschrift, die wegen eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht nicht anzuwenden ist (VwGH 16. 12. 2002, 2002/10/0182). 7.2.3. Aufhebung des Bescheides infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde Eine Behörde belastet einen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der Behörde, wenn sie in ihrem Bescheid eine Zuständigkeit in Anspruch nimmt, die ihr nicht (mehr) zukommt. 168

Arten und Rechtswirkungen der Entscheidungen des VwGH

Beispiele: Ein antragsbedürftiger Bescheid wird ohne Vorliegen eines Antrags erlassen (VwGH 23. 2. 2006, 2005/16/0243). Aufgrund einer Berufung gegen einen gar nicht erlassenen Bescheid weist die Behörde nicht zurück, sondern entscheidet in der Sache (VwGH 2. 10. 1997, 97/07/0082). Die Behörde erlässt nach dem durch einen Devolutionsantrag bewirkten Übergang der Zuständigkeit auf die Oberbehörde einen Bescheid (VwGH 11. 6. 2003, 2003/10/00489). Die Unzuständigkeit der Behörde letzter Instanz führt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch dann, wenn sie vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wurde, zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides. 7.2.4. Aufhebung des Bescheids wegen der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften Beim Aufhebungsgrund der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften (§ 42 Abs 2 Z 3) wird im VwGG zwischen drei Tatbeständen unterschieden. Der VwGH hat den Bescheid wegen der Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben, wenn der Sachverhalt von der belangten Behörde in einem wesentlichen Punkt aktenwidrig angenommen wurde (lit a), der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedarf (lit b) oder Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können (lit c): s Aktenwidrigkeit liegt dann vor, wenn sich die Behörde bei der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mit dem Akteninhalt hinsichtlich der dort festgehaltenen Tatsachen in Widerspruch gesetzt hat, nicht aber, wenn die belangte Behörde bei widersprechenden Beweisergebnissen zu Feststellungen in einer bestimmten Richtung gelangt, die in den Beweisergebnissen ihre Deckung finden (VwGH 7. 9. 2005, 2002/08/0199). Die Bescheidbehebung wegen Aktenwidrigkeit setzt jedenfalls eine aktenwidrige Sachverhaltsannahme durch den angefochtenen Bescheid voraus, sodass eine solche aktenwidrige Sachverhaltsannahme jedenfalls ausscheidet, wenn der aufgehobene Bescheid überhaupt keine Sachverhaltsfeststellungen trifft. Eine Aktenwidrigkeit führt nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides, wenn sie wesentlich ist. Ein Sachverhalt ist in einem wesentlichen Punkt aktenwidrig angenommen, wenn ohne Aktenwidrigkeit entweder der Spruch des behobenen Bescheides anders hätte lauten oder eine Bescheiderlassung hätte unterbleiben können (VwGH 20. 1. 1986, 84/15/0126). s Die Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhalts bestimmt sich nach den im jeweiligen Verfahren anzuwendenden Vorschriften. Ergänzungsbedürftig ist der Sachverhalt etwa dann, wenn die Berufungsbehörde eigene – vom erstinstanzlichen Parteivorbringen abweichende – Feststellungen zu Ungunsten der Partei trifft; tut sie dies, hat sie umfassend zu ermitteln und der Partei Gehör einzuräumen (VwGH 13. 3. 1998, 95/19/1570). Die Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhalts kann auch die Folge einer unrichtigen Rechtsauffassung der belangten Behörde sein (VwGH 12. 12. 1975, 0472/74). s Schließlich ist der angefochtene Bescheid aufzuheben, wenn Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Damit ist klargestellt, dass nicht jede Verfahrensverletzung zur Aufhebung eines damit belasteten Bescheids führt, sondern es nur 169

Verwaltungsgerichtsbarkeit

dann dazu kommt, wenn die belangte Behörde bei deren Vermeidung zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Verstöße gegen Verfahrensvorschriften liegen etwa vor, wenn sich die Behörde mit dem Antrag des Beschwerdeführers nicht auseinandergesetzt und keine diesbezüglichen Ermittlungen durchgeführt hat (VwGH 15. 6. 2004, 2003/18/0321), wenn der Partei kein Gehör gewährt wurde (VwGH 28. 3. 1996, 95/07/0175) oder wenn die Begründung des Bescheids Mängel aufweist (VwGH 23. 5. 2001, 2000/06/0206). 7.2.5. Rechtsfolgen der Aufhebung des angefochtenen Bescheides Durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides nach § 42 Abs 2 tritt die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hatte (§ 42 Abs 3). Diese ex-tunc-Wirkung des aufhebenden Erkenntnisses bewirkt, dass das Verfahren wieder vor der Behörde anhängig ist, welche den angefochtenen Bescheid erlassen hat, und dass die Rechtslage zwischen Erlassung des angefochtenen Bescheides und seiner Aufhebung so zu betrachten ist, als sei der Bescheid nie erlassen worden, sodass insbesondere solche Bescheide wieder in Kraft treten, die durch den nunmehr aufgehobenen Bescheid beseitigt wurden. Allen Rechtsakten und faktischen (Vollzugs)Akten, die während der Geltung des dann aufgehobenen Bescheides auf dessen Basis gesetzt wurden, wird im Nachhinein die Rechtsgrundlage entzogen (VwGH 25. 5. 1998, 96/17/0053). Solche Rechtsakte gelten infolge der Gestaltungswirkung des aufhebenden Erkenntnisses mit diesem dann als beseitigt, wenn sie mit dem aufgehobenen Bescheid in einem untrennbaren (unlösbaren) rechtlichen Zusammenhang stehen (VwGH 3. 8. 2004, 99/13/0207). Hat der VwGH einer Beschwerde stattgegeben, sind die Verwaltungsbehörden verpflichtet, in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des VwGH entsprechenden Rechtszustand herzustellen (§ 63 Abs 1). Ging das Verfahren durch mehrere Instanzen, wird durch die Aufhebung des Bescheids die Berufung bei der letzten Instanz neuerlich anhängig, sodass die zuständige letztinstanzliche Behörde verpflichtet ist, neuerlich in der Sache selbst zu entscheiden, wobei eine Bindung der Behörde durch das vorangegangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes nur insofern besteht, als sich nicht Sachverhalt und Rechtslage geändert haben. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer ein subjektives Recht darauf, dass der Ersatzbescheid der Rechtsanschauung des VwGH entspricht (VfSlg 7330/1974). Die Bindung beschränkt sich hiebei nicht auf das im Spruch geäußerte Ergebnis einer Auslegung, sondern besteht auch hinsichtlich jener Ansichten des VwGH, die in der Begründung zum Ausdruck kommen. Bleibt die Behörde untätig, stehen dem Beschwerdeführer die gegen die Säumigkeit von Verwaltungsbehörden bestehenden Rechtschutzinstrumentarien zur Verfügung (Devolutionsantrag gem § 73 Abs 2 AVG, Säumnisbeschwerde). 7.3. Erledigung in der Sache durch abweisendes Erkenntnis Liegt eine Verletzung des Beschwerdeführers in subjektiven Rechten nicht vor, ist die Beschwerde abzuweisen. Gem § 35 hat der VwGH die Möglichkeit, Beschwerden, deren Inhalt erkennen lässt, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, ohne weiteres Verfah-

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Arten und Rechtswirkungen der Entscheidungen des VwGH

ren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen (Abs 1), im umgekehrten Fall den Bescheid aufzuheben, wenn dem Verfahren keine Mitbeteiligten beizuziehen wären und die belangte Behörde innerhalb einer ihr zu setzenden angemessenen Frist nichts vorbringt, das geeignet ist, das Vorliegen dieser Rechtsverletzung als nicht gegeben erkennen zu lassen (Abs 2). Beispiele: Ohne weitere Prüfung abzuweisen ist eine Beschwerde, die keine Rechtsverletzung durch den angefochtenen Bescheid geltend macht (VwGH 3. 11. 1994, 94/15/0165), oder die Beschwerde gegen einen Bescheid, dessen Inhalt von dem in der Beschwerde angeführten verletzten Recht nicht erfasst wird (VwGH 16. 11. 1995, 95/16/0276). Ein Vorgehen nach § 35 kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn nicht Art 6 EMRK dem Entfall einer mündlichen Verhandlung entgegensteht (VwGH 10. 8. 2000, 2000/07/0083). Beispiele: Nach § 35 kann daher vorgegangen werden, wenn der Beschwerdeführer schon im Verwaltungsverfahren Gelegenheit hatte, seinen Standpunkt vor wenigstens einer als Tribunal eingerichteten Behörde unter Wahrung der Verfahrensgarantien nach Art 6 EMRK vorzutragen, oder wenn das Verfahren keine „civil rights“ bzw keine „strafrechtliche Beschuldigung“ (Verwaltungsstrafverfahren, bestimmte Disziplinarverfahren) betrifft. In diesen Fällen kann der VwGH von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung ungeachtet eines Antrags des Beschwerdeführers absehen. 7.4. Einstellung bei Klaglosstellung oder Zurückziehung der Beschwerde Das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist mit Beschluss einzustellen, wenn der Beschwerdeführer klaglos gestellt wurde oder die Beschwerde zurückzieht (§ 33 Abs 1). Eine Einstellung des Verfahrens wegen Klaglosstellung hat die Zulässigkeit der Beschwerde zur Voraussetzung (VwGH 30. 9. 1993, 92/17/0223). Eine formelle Klaglosstellung setzt die Beseitigung des beim VwGH angefochtenen Bescheides voraus. Eine zur Verfahrenseinstellung führende Gegenstandslosigkeit der Beschwerde kann jedoch auch dann eintreten, wenn durch die Änderung maßgebender Umstände das rechtliche Interesse der beschwerdeführenden Partei an der Entscheidung wegfällt (materielle Klaglosstellung). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn durch einen behördlichen Akt dasselbe Ergebnis herbeigeführt wird, das der Beschwerdeführer mit der Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes anstrebt. Die Zurückziehung der Beschwerde erfolgt in der Regel durch ausdrückliche Erklärung. § 33 Abs 2 normiert den Fall einer fingierten Zurückziehung der Beschwerde: Wenn der Beschwerdeführer die Frist im Vorhalteverfahren (siehe oben 6.1.) versäumt, gilt die Beschwerde als zurückgezogen. 7.5. Die Ablehnung von Beschwerden Nach Art 131 Abs 3 B-VG ist der VwGH ermächtigt, die Behandlung von Beschwerden in bestimmten Fällen abzulehnen. Die Einführung dieser Ablehnungsermächtigung, die als Maßnahme zur Entlastung des VwGH konzipiert war, steht im engen Zusammenhang mit der Einführung der UVS. Die Ablehnungsmöglichkeit war ursprünglich auf Bescheide der UVS in Verwaltungsstrafsachen beschränkt, mit denen nur eine geringe Geldstrafe verhängt wurde. Nach geltendem Recht kann der VwGH Beschwerden immer dann ablehnen, wenn ein Bescheid 171

Verwaltungsgerichtsbarkeit

eines UVS oder des Bundesvergabeamtes den Anfechtungsgegenstand bildet, dh insbesondere auch bei Beschwerden gegen Bescheide in Angelegenheiten des Art 129a Abs 1 Z 2 und 3 B-VG. Die Ablehnungsermächtigung des Art 131 Abs 3 B-VG hat zur Folge, dass der Bescheid eines UVS bzw des Bundesvergabeamtes gegebenenfalls von keinem der beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts in der Sache geprüft wird. Der VwGH kann die Behandlung einer Beschwerde ablehnen, wenn die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt (Art 131 Abs 3 B-VG, § 33a). Art 131 Abs 3 B-VG enthält eine demonstrative Aufzählung von Fällen, in denen die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, nämlich: s Fälle, in denen der UVS oder das BVA von der Rechtsprechung des VwGH abweicht; s Fehlen einer Rechtsprechung des VwGH; s uneinheitliche Beantwortung der zu lösenden Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des VwGH. Die Frage, ob einer Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zukommt, ist nach objektiven Kriterien losgelöst vom einzelnen Beschwerdeführer im konkreten Fall zu beantworten. Dem VwGH kommt in der Frage, ob er eine Beschwerde ablehnt, ein weit gezogener Spielraum richterlichen Ermessens zu, der nur durch die unbestimmten Gesetzesbegriffe in Art 131 Abs 3 B-VG bzw § 33a begrenzt ist. So kann der VwGH insbesondere dann, wenn die Voraussetzungen der Ablehnungstatbestände gegeben sind, dennoch eine Beschwerde behandeln und den Bescheid gegebenenfalls aufheben. Von dieser Möglichkeit macht der VwGH dann Gebrauch, wenn eine evidente Rechtswidrigkeit gegeben ist, obwohl die Entscheidung bloß von der Lösung einer einfachen oder jedenfalls in der Rechtsprechung des VwGH geklärten Rechtsprechung abhängt (VwGH 19. 12. 1997, 97/02/0405). In Verwaltungsstrafsachen ist die Ermächtigung zur Ablehnung von Beschwerden auf Fälle beschränkt, in denen „nur eine geringe Geldstrafe verhängt wurde“. Der Begriff der geringen Geldstrafe in Art 131 Abs 3 B-VG wird in § 33a mit einem Betrag von höchstens € 750,– präzisiert. Wenn in einem Bescheid mehrere Geldstrafen nebeneinander verhängt werden (§ 22 Abs 1 VStG), so kann die Beschwerde gegen diesen Bescheid abgelehnt werden, wenn zwar die Summe der verhängten Strafen, nicht aber die einzelnen Strafen für sich genommen die Geringfügigkeitsgrenze des § 33a übersteigen (VwGH 15. 4. 1998, 96/09/0268). 7.6. Entscheidung über die Säumnisbeschwerde Kommt der VwGH zu dem Schluss, dass eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht vorliegt, so hat er die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen. In diesem Fall findet keine Abweisung (vgl § 42 Abs 1) statt, da die Säumnis der Behörde Prozessvoraussetzung und nicht Streitgegenstand ist. Gibt der VwGH hingegen der Beschwerde statt, hat er in der Sache selbst zu entscheiden (§ 42 Abs 4). Dabei stehen ihm zwei Möglichkeiten offen: s Der VwGH kann sich auf die Entscheidung einzelner Rechtsfragen beschränken und der belangten Behörde unter Setzung einer acht Wochen nicht übersteigenden Frist auf172

Wiederaufnahme des Verfahrens

s

tragen, den Bescheid unter Zugrundelegung der im Erkenntnis geäußerten Rechtsanschauung zu erlassen. Im Fall der Auftragserfüllung durch die Behörde ist das Verfahren einzustellen, ansonsten hat der VwGH in der Sache selbst zu erkennen. Der VwGH kann sofort meritorisch, dh in der Sache selbst, durch Erkenntnis entscheiden, wobei er auch das sonst der Behörde zukommende Ermessen handhabt.

Der VwGH entscheidet anstelle der belangten Behörde so, wie diese zu entscheiden gehabt hätte, unter Anwendung der verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen Bestimmungen, die auch von der belangten Behörde anzuwenden gewesen wären. Er hat etwa die Befugnis der Berufungsbehörde, den Bescheid zu beheben und die Sache an die erste Instanz zurückzuverweisen (§ 66 Abs 2 AVG). Das meritorische Erkenntnis kann folgendermaßen lauten: s bei Entscheidung über den unerledigt gebliebenen Antrag: – auf Zurückweisung, – auf Abweisung oder – auf Stattgebung des Antrags (durch Feststellung, Rechtsgestaltung oder Festlegung einer Leistungsverpflichtung); s bei Entscheidung über eine unerledigt gebliebene Berufung: – auf Zurückweisung der Berufung, – auf Abweisung der Berufung, – auf Stattgebung unter Aufhebung und Zurückverweisung an die untere Instanz (§ 66 Abs 2 AVG), – auf Stattgebung unter ersatzloser Aufhebung des Bescheides sowie – auf Stattgebung unter Abänderung des angefochtenen Bescheides (§ 66 Abs 4, reformatorische Entscheidungsbefugnis). Das meritorische Erkenntnis des VwGH hat auch eine Festlegung des (Gerichts- oder Verwaltungs-)Behörde zu enthalten, welcher die Vollstreckung des Erkenntnisses obliegt (§ 63 Abs 2), sofern dieses einer Vollstreckung zugänglich ist.

8. Wiederaufnahme des Verfahrens Erkenntnisse und Beschlüsse des VwGH sind mit ihrer Erlassung rechtskräftig. Der Zweck des Rechtsinstitutes der Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 45 Abs 1 liegt darin, den verwaltungsgerichtlichen Erkenntnissen und Beschlüssen in bestimmten, besonders berücksichtigungswürdigen Fällen ihren endgültigen Charakter und die Rechtskraft zu nehmen. Die Wiederaufnahmegründe sind in § 45 Abs 1 erschöpfend aufgezählt. Danach ist die Wiederaufnahme eines durch Erkenntnis oder Beschluss abgeschlossenen Verfahrens auf Antrag einer Partei zu bewilligen, wenn s das Erkenntnis oder der Beschluss durch eine gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonst wie erschlichen worden ist. Dieser Tatbestand ist erfüllt, wenn die gerichtlich strafbare Handlung im Zuge des Verfahrens vor dem VwGH (und nicht schon im verwaltungsbehördlichen Verfahren) gesetzt wurde und 173

Verwaltungsgerichtsbarkeit

für den Antragsgegner durch die Entscheidung des VwGH ein rechtlicher Vorteil entstanden ist. Unter einer Erschleichung ist ein vorsätzliches Verhalten der Partei im Zuge des Verfahrens zu verstehen, das darauf abzielt, eine für sie günstigere Entscheidung zu erlangen, wobei die Verschweigung wesentlicher Umstände dem Vorbringen unrichtiger Angaben gleichzusetzen ist (VwGH 3. 4. 2003, 2002/05/1238). Eine bloß falsche Behauptung bzw der Umstand, dass Tatsachen unberechtigterweise in Zweifel gezogen werden, erfüllt noch nicht den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung oder einer Erschleichungshandlung (VwGH 19. 10. 1982, 82/14/0278). s

das Erkenntnis oder der Beschluss auf einer nicht von der Partei verschuldeten irrigen Annahme der Versäumung einer im VwGG vorgesehenen Frist beruht.

Ein Irrtum des Gerichtshofes liegt immer schon dann vor, wenn der Sachverhalt, von welchem der Gerichtshof ausgeht, mit dem in der Realität vorliegenden Sachverhalt nicht übereinstimmt, wie etwa wenn seine Annahme, die Beschwerde sei verspätet, nicht zutrifft. Ein Rechtsirrtum des VwGH bildet keinen Wiederaufnahmegrund (VwGH 24. 9. 1986, 86/11/0132). Für ein „Verschulden“ genügt leichte Fahrlässigkeit, ein minderer Grad des Versehens reicht jedoch nicht aus (VwGH 22. 5. 1990, 90/14/0067). Das Verschulden des anwaltlichen Vertreters ist dem Verschulden der Partei selbst gleichzuhalten und dieser zuzurechnen. s

nachträglich eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung bekannt wird, die in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof die Einwendung der entschiedenen Sache begründet hätte.

Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach Z 3 hat zur Voraussetzung, dass vor der Entscheidung des VwGH eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung in der gleichen Sache ergangen ist. s

im Verfahren vor dem Gerichtshof den Vorschriften über das Parteiengehör nicht entsprochen wurde und anzunehmen ist, dass sonst das Erkenntnis oder der Beschluss anders gelautet hätte.

Eine Verletzung des Parteiengehörs im verwaltungsgerichtlichen Verfahren liegt nur vor, wenn Vorschriften des VwGG, wie etwa § 36 über die Beteiligung der belangten Behörde und etwaiger Mitbeteiligter (VwGH 3. 4. 2003, 2002/05/1238), verletzt oder wenn die Verpflichtung zur Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gem § 39 Abs 1 Z 1 oder zur Anhörung der Parteien über diesen bislang unbekannte Gründe für die Entscheidung des VwGH gem § 41 Abs 1 letzter Satz missachtet werden (VwGH 14. 4. 1994, 92/15/0083). Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 45 Abs 1 Z 4 bietet hingegen keine Handhabe dafür, eine in dem abgeschlossenen Verfahren vor dem VwGH seiner Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhaltsannahme oder die vom VwGH geäußerte Rechtsansicht zu bekämpfen. s

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oder das Verfahren vor dem Gerichtshof wegen Klaglosstellung oder wegen einer durch Klaglosstellung veranlassten Zurückziehung der Beschwerde eingestellt, die be-

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

hördliche Maßnahme, die die Klaglosstellung bewirkt hatte, jedoch nachträglich behoben wurde. Die Klaglosstellung iSd Z 5 umfasst nicht bloß die formelle Klaglosstellung, sondern auch die in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs 1 ausgesprochene Gegenstandslosigkeit der Beschwerde (VwGH 29. 9. 1999, 99/12/0244). Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens hat den Wiederaufnahmetatbestand sachverhaltsbezogen schlüssig darzutun. Er ist beim VwGH binnen zwei Wochen von dem Tag, an dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, jedoch spätestens binnen drei Jahren nach der Zustellung des Erkenntnisses oder des Beschlusses zu stellen (§ 45 Abs 2). Schon im Antrag muss mit Datum genau angegeben werden, wann der Antragsteller von dem Vorhandensein des Wiederaufnahmegrundes Kenntnis erlangt hat (VwGH 15. 12. 1994, 94/09/0342). Der VwGH entscheidet über den Antrag auf Wiederaufnahme in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss (§ 45 Abs 3). Der VwGH hat gegebenenfalls auch andere der in § 45 Abs 1 Z 1 bis 5 genannten Wiederaufnahmegründe zu berücksichtigen, sofern ein solcher Wiederaufnahmegrund nach den im Antrag behaupteten Umständen erkennbar ist.

9. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Wenn eine Partei durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis – so dadurch, dass sie von einer Zustellung ohne ihr Verschulden keine Kenntnis erlangt hat – eine Frist versäumt und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet, so ist dieser Partei auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt (§ 46 Abs 1). Ein Ereignis ist unvorhergesehen, wenn die Partei es tatsächlich nicht mit einberechnet hat und dessen Eintritt unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht erwartet werden konnte (VwGH 2. 9. 1998, 98/12/0173). Die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit ist dann noch gewahrt, wenn der Partei (ihrem Vertreter) in Ansehung der Wahrung der Frist nur ein „minderer Grad des Versehens“ unterläuft. Unabwendbar ist ein Ereignis dann, wenn es durch einen Durchschnittsmenschen objektiv nicht verhindert werden konnte, auch wenn die Partei dessen Eintritt voraussah (VwGH 31. 10. 1991, 90/16/0148). Dem gleichzustellen sind jene Fälle, in denen eine physisch mögliche Ausübung eines auf den Nichteintritt des Ereignisses gerichteten Willens verboten ist (VwGH 31. 3. 2005, 2005/07/0020). Beispiele: Fehlleistungen von – vom Rechtsanwalt in zumutbarem Maße beaufsichtigten – Kanzleikräften (VwGH 20. 6. 1990, 90/16/0042); das Nichteinlangen eines zur Post gegebenen Schriftsatzes (VwGH 26. 5. 1999, 99/03/0078); die plötzlich eingetretene Erkrankung eines Rechtsvertreters (VwGH 21. 5. 1992, 92/06/0086); uU eine falsche mündliche Rechtsauskunft (VwGH 29. 3. 1995, 93/05/0088). § 46 Abs 2 stellt klar, dass die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist auch dann zu bewilligen ist, wenn die Beschwerdefrist versäumt wurde, weil

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Verwaltungsgerichtsbarkeit

der anzufechtende Bescheid fälschlich ein Rechtsmittel eingeräumt und die Partei das Rechtsmittel ergriffen hat. Gegen die Versäumung der Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrages findet keine Wiedereinsetzung statt (§ 46 Abs 6). Der Antrag ist beim VwGH in den Fällen des § 46 Abs 1 binnen zwei Wochen nach Aufhören des Hindernisses, in den Fällen des § 46 Abs 2 spätestens zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides zu stellen, der das Rechtsmittel als unzulässig zurückgewiesen hat. Die versäumte Handlung ist gleichzeitig nachzuholen (§ 46 Abs 3). Nicht die Einbringung, sondern erst die Bewilligung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewirkt, dass dem Antragsteller eine Rechtsstellung zuerkannt wird, wie er sie vor Versäumung der Frist hatte; bis dahin bleibt aber die Rechtswirkung eines im Hinblick auf die Fristversäumung ergangenen Zurückweisungsbescheides, mit welchem die Berufung jedenfalls erledigt wurde, bestehen. Der VwGH entscheidet in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss (§ 46 Abs 4). Wird die Wiedereinsetzung bewilligt, tritt das Verfahren in die Lage zurück, in der es sich vor dem Eintritt der Versäumung befunden hat (§ 46 Abs 5).

10. Verfahren über Grundsatzentscheidungen 10.1. Vorlage der Grundsatzentscheidung an den VwGH Gleichzeitig mit der Einrichtung des AsylGH durch BGBl I 2/2008 wurde dem VwGH in Art 132a B-VG eine Mitentscheidungskompetenz in Grundsatzentscheidungen eingeräumt. Es handelt sich dabei aber nicht um einen Rechtszug, da der VwGH nicht von den Parteien des asylgerichtlichen Verfahrens angerufen werden kann. Der Asylgerichtshof hat über bestimmte Rechtsfragen in einem verstärkten Senat zu entscheiden (Grundsatzentscheidung, Art 129e Abs 1 B-VG). Dabei handelt es sich um Rechtsfragen, s denen grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil durch die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH abgewichen würde, eine Rechtsprechung des VwGH fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage von der Rechtsprechung des VwGH nicht einheitlich beantwortet wird, oder s die sich in einer erheblichen Anzahl von anhängigen oder in unmittelbarer Zukunft zu erwartenden Verfahren stellen. Der Präsident des AsylGH hat dessen Grundsatzentscheidung dem VwGH von Amts wegen zur Mitentscheidung vorzulegen (Art 132a B-VG, § 42 Abs 5 AsylG). Das Verfahren über Grundsatzentscheidungen ist in den §§ 71 bis 78 geregelt, darüber hinaus sind gem § 78 noch verschiedene andere Bestimmungen des ersten Unterabschnitts des VwGG über Beschwerden sinngemäß anzuwenden. Beispiele: Anzuwenden sind die Regelungen über die Vertretung, die Akteneinsicht, die Befangenheit von Richtern, das Einholen einer Vorabentscheidung und die Gestaltung der Erkenntnisse. Darüber hinaus sind die allgemeinen Bestimmungen zur Einrichtung des VwGH, etwa über die Senatszusammensetzung, die Berichter und die Beratung im Senat anzuwenden. 176

Verfahren über Grundsatzentscheidungen

Die Vorlage hat die Lösung einer oder mehrerer Rechtsfragen in Rechtssatzform sowie die Gründe für die Entscheidung der vorgelegten Rechtsfrage(n) zu enthalten. Außerdem ist darzustellen, warum es sich um eine Grundsatzentscheidung handelt. Beispiel: Etwa ist die Rechtsprechung des VwGH umfassend aufzuarbeiten, um aufzuzeigen, warum von dieser abgewichen werden soll oder warum diese uneinheitlich ist. Die Vorlage hat insofern auch auf den Sachverhalt einzugehen, als klarzustellen ist, dass die konkrete Konstellationen Gleichartigkeit mit der Vorjudikatur des VwGH aufweist. Mit der Vorlage hat der AsylGH die Akten des Anlassfalles vorzulegen (§ 72 zweiter Satz). 10.2. Vorverfahren Die Durchführung des Vorverfahrens obliegt auch im Verfahren über Grundsatzentscheidungen dem Berichter (§ 13). Neben dem Berichter hat der Präsident zumindest ein weiteres Mitglied des Senats zum Mitberichter zu bestellen, wenn nach der Grundsatzentscheidung von der Rechtsprechung des VwGH abgewichen werden soll oder eine einheitliche Rechtsprechung fehlt (§ 14 Abs 1). Ist die Vorlage mangelhaft, zB bei Fehlen wesentlicher Angaben, ist sie unter Setzung einer angemessenen Frist dem AsylGH zur Ergänzung unter der Androhung der Zurückweisung nach Verstreichen der Frist zurückzustellen (§ 62 Abs 1 iVm § 78 VwGG, § 13 Abs 3 AVG). Die Frist von sechs Monaten, nach deren ungenütztem Ablauf die Grundsatzentscheidung als bestätigt gilt (§ 76 Abs 2), beginnt erst bei Vorliegen einer vollständigen und mängelfreien Vorlage samt der Verwaltungsakten zu laufen. Die Grundsatzentscheidung ist vom Berichter den Parteien, ausgenommen dem vorlegenden AsylGH, zu übermitteln, die binnen vier Wochen schriftliche Äußerungen erstatten können. Die Äußerungen sind den jeweils anderen Parteien zur allfälligen Gegenäußerung zuzustellen. Bei Notwendigkeit der Ergänzung des Ermittlungsverfahrens hat der VwGH diese durch den AsylGH vornehmen zu lassen (§ 74 Abs 2). Es ist dem VwGH überlassen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 75). Soll eine Verhandlung stattfinden, sind die Regelungen über die Anberaumung und Durchführung der mündlichen Verhandlung sinngemäß anzuwenden (§ 40 iVm § 78). 10.3. Entscheidung des VwGH 10.3.1. Formalerledigungen In folgenden Fällen trifft der VwGH eine Formalentscheidung, mit welcher er die Vorlage in nicht öffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückweist: s Die Vorlage wurde im Fall eines Verbesserungsauftrags nicht fristgerecht oder nicht vollständig ergänzt (§ 13 Abs 3 AVG iVm § 12 Abs 1 Z 1 lit a VwGG). s Es stellt sich heraus, dass die Grundsatzentscheidung beim AsylGH nicht auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg zustande gekommen ist. s Der VwGH stellt fest, dass keine der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Grundsatzentscheidung vorliegt. 177

Verwaltungsgerichtsbarkeit

Dabei handelt es sich allerdings um keine Formalentscheidung im materiellen Sinn, weil der VwGH dabei bereits in die Sache eingeht. Stellt der VwGH etwa fest, dass die Rechtsprechung einheitlich ist und die Grundsatzentscheidung kein Abgehen von der Rechtsprechung bedeutet, nimmt er bereits eine Beurteilung in der Sache vor. Durch eine vom VwGH zurückgewiesene Vorlage werden die Rechtswirkungen des Art 132a Abs 2 letzter Satz B-VG nicht ausgelöst. Die Vorlage bindet das zuständige Organ des AsylGH bei der Entscheidung im konkreten Fall nicht. 10.3.2. Entscheidung in der Sache Ist die Vorlage nicht zurückzuweisen, entscheidet der VwGH durch Erkenntnis in der Sache, dh über die abstrakte Rechtsfrage: er kann die vorgelegte Entscheidung in jeder Richtung abändern (sowohl im Spruch als auch in der Begründung) oder sie bestätigen. Geht die Grundsatzentscheidung von der bisherigen Rechtsprechung, wozu auch eine frühere Grundsatzentscheidung gehört, ab oder bildet die Uneinheitlichkeit der bisherigen Rechtsprechung den Vorlagegrund, ist die Grundsatzentscheidung durch einen verstärkten Senat (§ 13) zu treffen. 10.3.3. Verstreichen der Entscheidungsfrist Entscheidet der VwGH nicht innerhalb von sechs Monaten nach Vorlage, dann gilt die Grundsatzentscheidung ex lege als bestätigt (§ 76 Abs 2). Die Frist wird gewahrt, wenn die Entscheidung vor Fristablauf zumindest einer Partei des Verfahrens zugestellt oder wenn sie in der mündlichen Verhandlung spätestens am letzten Tag der Frist verkündet wurde. 10.4. Die Wirkung von Grundsatzentscheidungen Grundsatzentscheidungen, die vom VwGH ausdrücklich oder durch Zuwarten bestätigt oder von diesem abgeändert wurden, sind für alle Fälle verbindlich, in denen die mit ihnen beantwortete Rechtsfrage zu lösen ist (Art 132a Abs 2 letzter Satz B-VG; vgl § 74 Abs 4). Anders als die Entscheidungen anderer Gerichte wirken sie somit über den Anlassfall hinaus und haben die Verbindlichkeit einer generell-abstrakten Norm. Behörden, dh Verwaltungsbehörden und Gerichte, einschließlich des VwGH, des VfGH und des AsylGH selbst, sind bei der Beurteilung von Vorfragen an Grundsatzentscheidungen gebunden und haben diese ihren Entscheidungen zu Grunde zu legen.

11. Gebühren und Kosten Für Beschwerden, Anträge auf Wiederaufnahme des Verfahrens und Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie für vom VfGH dem VwGH zur Entscheidung gem Art 144 Abs 3 B-VG abgetretene Beschwerden ist eine Eingabegebühr in Höhe von € 220,– zu entrichten (§ 24 Abs 3 Z 2). Werden mit einer Beschwerde mehrere Bescheide bekämpft, ist die Gebühr für jeden der bekämpften Bescheide zu entrichten. 178

Gebühren und Kosten

Gebührenbefreiungen bestehen nach § 24 Abs 3 Z 3 für Gebietskörperschaften sowie nach § 110 ASVG für bestimmte vor dem VwGH durchgeführte Amtshandlungen. Anträge auf Verfahrenshilfe und auf aufschiebende Wirkung sowie Schriftsätze der mitbeteiligten Parteien unterliegen gem § 14 TP 6 GebG der festen Gebühr von € 13,– pro Ausfertigung bzw gem § 14 TP 5 GebG der Beilagengebühr von € 3,60 pro Bogen. Grundsätzlich hat jede Partei den ihr im Verfahren vor dem VwGH erwachsenden Aufwand selbst zu tragen, soweit die §§ 47 bis 56 nichts Anderes bestimmen (§ 58 Abs 1). Gem § 47 Abs 1 hat die vor dem VwGH obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei nach Maßgabe der §§ 47 bis 60. Der Beschwerdeführer ist dann obsiegende Partei, wenn der Bescheid – auch nur zum Teil (§ 50) – aufgehoben oder für rechtswidrig erklärt wird (§ 47 Abs 2 Z 1) oder der Beschwerdeführer klaglos gestellt wird (§ 56). Die belangte Behörde obsiegt dann, wenn die Beschwerde abgewiesen (§ 47 Abs 2 Z 2), zurückgewiesen oder vom Beschwerdeführer zurückgezogen wird (§ 51). Mitbeteiligte sind in keinem Fall als unterlegene Parteien anzusehen, als obsiegende hingegen dann, wenn die belangte Behörde obsiegt (§ 47 Abs 3). Der Aufwandersatz für den Beschwerdeführer und Mitbeteiligte umfasst die Kommissionsgebühren und die Eingabengebühr, den Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand sowie die Fahrt- und Aufenthaltskosten (§ 48 Abs 1 u 3). Der belangten Behörde werden der Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand sowie die Fahrt- und Aufenthaltskosten ersetzt (§ 48 Abs 2). Fahrtkosten sind in dem bei der Inanspruchnahme der öffentlichen Verkehrsmittel notwendigen Ausmaß zu ersetzen (§ 49 Abs 3); für den Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand sind als Ersatz Pauschalbeträge zu zahlen, deren Höhe im Verordnungswege festgelegt wird (§ 49 Abs 1 und 2, VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II 455/2008). Sonderbestimmungen bestehen für die Anfechtung mehrerer Bescheide (§ 52), die Anfechtung eines Bescheids durch mehrere Beschwerdeführer (§ 53), die Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 54) sowie die Säumnisbeschwerde (§ 55) sowie für die Beschwerden in Amts- und Organhaftungssachen (§ 68 iVm § 60). Der Aufwandersatzanspruch ist jedenfalls mittels eines – schriftlichen und begründeten – Antrags geltend zu machen (§ 59) und kann nur in diesem Fall erfolgen. Es genügt allerdings ein allgemeiner (nicht bezifferter) Antrag.

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F. Asylgerichtsbarkeit 1. Allgemeines Durch die B-VG-Novelle BGBl I 2/2008, welche die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Einführung der Asylgerichtsbarkeit geschaffen hat, wurde der Rechtsschutz in Asylsachen neu gestaltet. Mit dem an die Stelle des Unabhängigen Bundesasylsenats tretenden Asylgerichtshof wurde eine gerichtliche Rechtsmittelinstanz eingerichtet, welche gegen Bescheide des Bundesasylamts, das künftig als erste und letzte verwaltungsbehördliche Instanz entscheidet, angerufen werden kann. Gleichzeitig wurde die Kontrolle durch den VwGH, den man bisher gegen Entscheidungen des UBAS anrufen konnte, ausgeschlossen (mit einer Ausnahme hinsichtlich der Grundsatzentscheidungen). Ziel der Neuerung waren insbesondere die Beschleunigung von Verfahren in Asylsachen und die Entlastung des VwGH. Die Entscheidungen des AsylGH sind keine Bescheide, sondern Akte der Gerichtsbarkeit und können daher nicht per se durch Beschwerde an den VwGH nach Art 131 B-VG oder an den VfGH nach Art 144 B-VG bekämpft werden, da die genannten Bestimmungen eine Beschwerde nur gegen Bescheide von Verwaltungsbehörden vorsehen. Art 144a B-VG ermöglicht allerdings ausdrücklich die Anrufung des VfGH; mangels vergleichbarer verfassungsgesetzlicher Regelung im Bereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde an den VwGH ausgeschlossen.

2. Rechtsgrundlagen Die verfassungsrechtliche Grundlage der Asylgerichtsbarkeit findet sich im 7. Hauptstück des B-VG („Garantien der Verfassung und Verwaltung“). Art 129c B-VG legt die Kompetenzen des AsylGH fest, Art 129d und 129e B-VG regeln die Grundlagen der Organisation und des Verfahrens, Art 129f B-VG ermächtigt den Bundesgesetzgeber zur Erlassung näherer Bestimmungen. Auf einfachgesetzlicher Ebene ist die Organisation des AsylGH im AsylGHG und in der Geschäftsverteilung geregelt. Das Verfahren ergibt sich aus dem AsylG, aus dem VwGG sowie subsidiär, soweit diese Gesetze oder das B-VG keine Regelungen treffen, aus dem AVG. Das AVG ist sinngemäß mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des Begriffs „Berufung“ jener der „Beschwerde“ tritt (§ 23 Abs 1 AsylGHG).

3. Organisation Der AsylGH ist mit (Haupt-)Sitz in Wien eingerichtet und hat eine Außenstelle in Linz (Art 129d Abs 1 B-VG, § 1 Abs 1 und 2 AsylGHG). Er setzt sich aus einem Präsidenten, einem

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Asylgerichtsbarkeit

Vizepräsidenten und der erforderlichen Zahl an sonstigen Mitgliedern zusammen. Sämtliche Mitglieder des AsylGH werden vom Bundespräsidenten auf Vorschlag der Bundesregierung ernannt (Art 129d B-VG). Dem Präsidenten des AsylGH obliegt die Leitung des Gerichtshofs, die Ausübung der Dienstaufsicht und die Besorgung der Justizverwaltungsgeschäfte, dh jener Angelegenheiten, die das dem AsylGH zugehörige Verwaltungspersonal und die sachlichen Erfordernisse betreffen. Alle Richter bilden zusammen die Vollversammlung, die insbesondere die Geschäftsordnung beschließt, die Mitglieder und Ersatzmitglieder des Personalsenates und des Geschäftsverteilungsausschusses wählt und den Leiter der Außenstelle bestellt (§ 7 Abs 2 AsylGHG). Für die Mitglieder des AsylGH gelten die richterlichen Garantien, sie sind daher in Ausübung ihres richterlichen Amtes unabhängig, unversetzbar und unabsetzbar (Art 129d Abs 4 iVm Art 87 Abs 1 und 2, Art 88 Abs 1 und 2 B-VG). Der Asylgerichtshof entscheidet in Senaten, sofern bundesgesetzlich nicht die Entscheidung durch Einzelrichter oder verstärkte Senate (Kammersenate) vorgesehen ist (§ 9 Abs 1 AsylGHG). Beispiel: Durch Einzelrichter entscheidet der AsylGH über Beschwerden gegen bescheidmäßige Zurückweisungen wegen Drittstaatssicherheit (§ 4 AsylG), wegen Zuständigkeit eines anderen Staates (§ 5 AsylG) oder wegen entschiedener Sache (§ 68 Abs 1 AVG), sowie über Beschwerden gegen die mit diesen Entscheidungen verbundene Ausweisung (§ 61 Abs 3 AsylG). Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde nimmt der für die Beschwerde zuständige Einzelrichter oder Senatsvorsitzende vor (§ 61 Abs 4 AsylG). Ein Senat besteht aus zwei Richtern, und zwar aus dem Vorsitzenden und einem weiteren Mitglied als Beisitzer (§ 9 Abs 2 AsylGHG). Im Fall der Uneinigkeit der Senatsmitglieder sowie über Grundsatzentscheidungen trifft ein verstärkter Senat aus fünf Mitgliedern (Kammersenat) die Entscheidung (§ 9 Abs 3 AsylGHG). Die Beschlussfähigkeit des Senats ist bei Anwesenheit des Vorsitzenden und des Beisitzers gegeben, jene des Kammersenats bei Anwesenheit des Vorsitzenden und aller übrigen Mitglieder (§ 10 Abs 2 AsylGHG). Ein Senatsbeschluss bedarf der Einstimmigkeit, ein Beschluss eines Kammersenats der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Eine Stimmenthaltung ist unzulässig (§ 10 Abs 6 AsylGHG). Es gilt das Prinzip der festen Geschäftsverteilung: diese ist für ein Kalenderjahr im Voraus vom Geschäftsverteilungsausschuss, der aus dem Präsidenten, dem Vizepräsidenten und drei von der Vollversammlung zu wählenden Mitgliedern besteht, zu beschließen und hat die Kriterien für die Zuweisung einzelner Rechtssachen an die Einzelrichter oder Senate zu enthalten (§ 13 AsylGHG). Die Geschäftsverteilung hat auch vorzusehen, dass die Einzelrichter und Senate aufgrund des sachlichen Zusammenhangs ihrer Geschäfte zu Kammern zusammenzufassen sind.

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Aufgaben und Verfahren

4. Aufgaben und Verfahren 4.1. Entscheidung über Bescheide des Bundesasylamts 4.1.1. Zuständigkeit Gem Art 129c B-VG erkennt der AsylGH nach Erschöpfung des Instanzenzuges über Beschwerden gegen Bescheide der Verwaltungsbehörden in Asylsachen sowie über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in Asylsachen. Dementsprechend sieht § 61 AsylG die Zuständigkeit des AsylGH zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesasylamts sowie über Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht des Bundesasylamts vor. Das Bundesasylamt entscheidet in erster und letzter Verwaltungsinstanz in Asylangelegenheiten. Asylsachen sind all jene Rechtssachen, die Angelegenheiten iSd des Asylkompetenztatbestandes des Art 10 Abs 1 Z 3 B-VG zum Gegenstand haben. Dazu gehören auch die in diesen Angelegenheiten zu erlassenden verfahrensrechtlichen Bescheide. 4.1.2. Wirkung von Beschwerden Bescheidbeschwerden können innerhalb einer Frist von zwei Wochen erhoben werden (§ 63 Abs 5 AVG iVm § 23 Abs 1 AsylGHG). Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hat im Asylrecht besondere Bedeutung. Hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden ist zu unterscheiden zwischen: s Beschwerden gegen eine Entscheidung, mit der ein Antrag zurückgewiesen wird: diesen kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Einer Beschwerde gegen eine mit der Zurückweisung verbundene Ausweisung kann die aufschiebende Wirkung aber durch den AsylGH zuerkannt werden (§ 36 Abs 1 AsylG). s Beschwerden gegen andere Entscheidungen und der damit verbundenen Ausweisung: diesen kommt die aufschiebende Wirkung zu, sofern sie nicht aberkannt wird (§ 36 Abs 2 AsylG). Anderes gilt im Familienverfahren: Allen Beschwerden gegen Entscheidungen in demselben Familienverfahren kommt aufschiebende Wirkung zu, sofern zumindest einer dieser Beschwerden gegen eine Zurückweisung oder Abweisung des Antrags nach den genannten Bestimmungen aufschiebende Wirkung zukommt (§ 36 Abs 3 AsylG). Kommt einer Beschwerde gegen eine Ausweisung keine aufschiebende Wirkung zu, ist die Ausweisung durchsetzbar, wobei mit der Durchführung bis zum Ende der Rechtsmittelfrist bzw bei Erhebung eines Rechtsmittels bis zum Ablauf des siebenten Tages ab Beschwerdevorlage zuzuwarten ist (§ 36 Abs 4 AsylG). Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung in den Fällen des § 36 Abs 1 AsylG hat durch den AsylGH binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde durch Beschluss zu erfolgen, wenn die Annahme besteht, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in den Staat, in welchen die Ausweisung lautet, 183

Asylgerichtsbarkeit

s s

die reale Gefahr einer Verletzung der Art 2 oder 3 EMRK, des 6. oder des 13. Zusatzprotokolls zur EMRK bedeuten würde oder für den Fremden als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung der Lebens oder der körperlichen Unversehrtheit im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes herbeiführen würde (§ 37 Abs 1 AsylG).

Bei der Entscheidung über Beschwerden iSd § 37 Abs 1 AsylG, welchen in Bezug auf die Ausweisung die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, gilt für den AsylGH eine Entscheidungsfrist von zwei Wochen (§ 37 Abs 3 AsylG). Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung (§ 36 Abs 2 AsylG) durch das Bundesasylamt erfolgen (§ 38 Abs 1 AsylG). Beispiele: Die Aberkennung kommt in Betracht, wenn der Asylwerber aus einem sicheren Herkunftsstaat (§ 39 AsylG) stammt, wenn sich der Asylwerber vor Antragstellung schon mindestens drei Monate in Österreich aufgehalten hat und ihm die Antragstellung nicht durch besondere Umstände verwehrt war oder wenn der Asylwerber versucht hat, das Bundesasylamt über seine Identität, seine Staatsangehörigkeit oder die Echtheit seiner Dokumente zu täuschen. Wurde die aufschiebende Wirkung durch das Bundesasylamt aberkannt, hat der AsylGH diese binnen einer Woche ab Beschwerdevorlage zuzuerkennen, sofern die oben genannten Voraussetzungen des § 37 Abs 1 AsylG vorliegen (§ 38 Abs 2 AsylG). 4.1.3. Vorbringen in der Beschwerde Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen gem § 40 Abs 1 AsylG in einer Beschwerde nur vorgebracht werden, wenn s sich der Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde gelegt wurde, nach der erstinstanzlichen Entscheidung maßgeblich geändert hat; s das Verfahren erster Instanz mangelhaft war; s der Asylwerber zu diesen Tatsachen oder Beweismitteln bis zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung keinen Zugang hatte oder s der Asylwerber nicht in der Lage war, das Vorbringen der Tatsachen oder Beweismittel zu erstatten. Sind die neuen Tatsachen und Beweise für die Entscheidung des AsylGH nicht maßgeblich, muss über die Zulässigkeit des Vorbringens dieser nicht entschieden werden (§ 40 Abs 2 AsylG). 4.1.4. Öffentliche mündliche Verhandlung Grundsätzlich ist eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem AsylGH durchzuführen. § 41 Abs 7 AsylG legt allerdings fest, dass eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt auf der Grundlage der Verfahrensakten in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vor-

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Aufgaben und Verfahren

bringen nicht den Tatsachen entspricht. Darüber hinaus gelten, da die §§ 67d und 67e anzuwenden sind (§ 41 Abs 4 und 8 AVG), die in diesen Bestimmungen geregelten Möglichkeiten des Entfalls und des Absehens von der Verhandlung sowie des Ausschlusses der Öffentlichkeit. Über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde, der diese Wirkung ex lege nicht zukommt (§ 37 Abs 1) oder durch das Bundesasylamt aberkannt wurde (§ 38 Abs 2 AsylG), kann der AsylGH entscheiden, ohne eine mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 41 Abs 4 AsylG). Zu Verhandlungen vor dem AsylGH ist das Bundesasylamt zu laden, welchem Antrags-, Stellungnahme- und Fragerechte zukommen (§ 41 Abs 1 AsylG iVm § 67b Z 1 AVG). 4.1.5. Entscheidung des AsylGH Für die Entscheidungsbefugnis des AsylGH gelten die Vorschriften des AVG, insbesondere § 66 AVG. In einem Verfahren über eine Beschwerde gegen eine zurückweisende Entscheidung und die damit verbundene Ausweisung ist § 66 Abs 2 AVG nicht anzuwenden. Eine Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung an das Bundesasylamt ist daher nicht möglich, wenn sich die Beschwerde gegen eine zurückweisende Entscheidung und die damit verbundene Ausweisung richtet. Die Begründung des Urteils darf nicht in einer Verweisung auf die Begründung des angefochtenen Bescheides bestehen (VfGH 7. 11. 2008, U 67/08). Sofern eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, kann die Entscheidung nur von jenen Richtern des AsylGH getroffen werden, die daran teilgenommen haben (Grundsatz der Unmittelbarkeit). Ändert sich die Zusammensetzung des Senates bzw des Kammersenates zwischen der Verhandlung und dem Zeitpunkt der Entscheidungserlassung, ist die Verhandlung zu wiederholen (§ 10 Abs 1 AsylGHG). Beratung und Abstimmung im Senat sind nicht öffentlich (§ 10 Abs 3 AsylGHG). Der AsylGH entscheidet grundsätzlich nach öffentlicher mündlicher Verhandlung. Die Entscheidung ist, wenn möglich, sofort nach Schluss der Verhandlung zu beschließen und öffentlich zu verkünden (§ 41 Abs 9 Z 1 AsylG). Allerdings entfällt die Verkündung, wenn eine Verhandlung nicht durchgeführt oder nicht fortgesetzt wurde oder wenn die Entscheidung nicht sogleich nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung beschlossen werden kann und die öffentliche Einsichtnahme in diese gewährleistet ist (§ 41 Abs 9 Z 2 AsylG). Den Parteien muss jedenfalls eine schriftliche Ausfertigung der Entscheidung zugestellt werden (§ 41 Abs 9 Z 3 AsylG). 4.1.6. Fristsetzungsantrag Gegen die Säumnis des zuständigen Senats oder Einzelmitglieds bei der Vornahme einer Verfahrenshandlung sind sowohl der Asylwerber als auch das Bundesasylamt ermächtigt, einen Fristsetzungsantrag stellen. Dieser ist an den Präsidenten des AsylGH zu richten und beim Spruchkörper einzubringen (§ 62 AsylG).

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Beispiele: Die Säumnis kann etwa bei der Anberaumung oder Durchführung einer Verhandlung, bei der Einholung eines Sachverständigengutachtens oder bei der Ausfertigung einer Entscheidung auftreten. Der Senatsvorsitzende bzw der Einzelrichter hat den Antrag mit einer Stellungnahme dem Präsidenten unverzüglich vorzulegen, es sei denn, der Spruchkörper führt alle im Antrag genannten Verfahrenshandlungen binnen vier Wochen nach dessen Einlangen durch. In diesem Fall gilt der Antrag als zurückgezogen, wenn der Antragsteller nicht binnen zwei Wochen nach Zustellung der diesbezüglichen Verständigung erklärt, seinen Antrag aufrechtzuerhalten. Aufgrund des Antrags kann der Präsident des AsylGH dem zuständigen Spruchkörper eine angemessene Frist für die Vornahme der Verfahrenshandlung setzen. Liegt keine Säumnis des Senats oder des Einzelrichters vor, hat der Präsident den Antrag abzuweisen. Entscheidungen über Fristsetzungsanträge sind vom Präsidenten mit besonderer Beschleunigung zu treffen. 4.2. Entscheidung über die Verletzung der Entscheidungspflicht des Bundesasylamts Durch die Erhebung einer Säumnisbeschwerde an den AsylGH geht die Zuständigkeit zur Entscheidung, sofern die Behörde ihre Entscheidungspflicht verletzt hat, ex lege auf den AsylGH über. Ist die Verzögerung jedoch nicht auf ein überwiegendes Verschulden des Bundesasylamts zurückzuführen, hat der AsylGH die Beschwerde abzuweisen (§ 61 Abs 2 AsylG). 4.3. Verfahren zur Erlassung und Vorlage von Grundsatzentscheidungen 4.3.1. Gegenstand der Grundsatzentscheidung Über bestimmte Rechtsfragen ist nach Art 129e Abs 1 B-VG, § 42 Abs 1 AsylG auf Antrag des zuständigen Spruchkörpers sowie auf Antrag des BMI in einem verstärkten Senat zu entscheiden (Grundsatzentscheidung). Dabei handelt es sich um Rechtsfragen, s denen grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH abgewichen werden würde, eine Rechtsprechung des VwGH fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage von der Rechtsprechung des VwGH nicht einheitlich beantwortet wird, oder s die sich in einer erheblichen Anzahl von anhängigen oder in unmittelbarer Zukunft zu erwartenden Verfahren stellen. Es genügt, dass die Rechtsfrage entweder qualitativ oder quantitativ von Relevanz ist. Es muss sich um eine spezifische verfahrensrechtliche oder materiellrechtliche Rechtsfrage handeln, die sich im Zusammenhang mit dem Asylrecht stellt. Fragen des Verfassungsrechts, dh Fragen, die in Verfahren nach Art 138, 139, 140 oder 140a B-VG geklärt werden können, kommen nicht als Gegenstand von Grundsatzentscheidungen in Betracht, da der Verfassungsgesetzgeber nicht beabsichtigt hat, den VfGH an Verfassungsauslegungen in Form von Grundsatzentscheidungen zu binden.

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4.3.2. Antragslegitimation Antragslegitimiert sind sowohl der jeweilige Spruchkörper, dessen Entscheidung in einem konkreten Fall von der Lösung der betreffenden Rechtsfrage abhängt und der in solchen Fällen zur Antragstellung verpflichtet ist, sowie der BMI, der nach seinem Ermessen die Klärung (auch) abstrakter Rechtsfragen veranlassen kann. Der verstärkte Senat kann, wenn er die Voraussetzungen für nicht gegeben hält, die Fällung einer Grundsatzentscheidung, die von einem Einzelrichter oder einem Senat beantragt wurde, ablehnen. Aufgrund eines Antrags des BMI ist jedenfalls eine Grundsatzentscheidung zu treffen; diese hat keine Auswirkung auf einen konkreten Anlassfall (§ 42 Abs 3 AsylG). 4.3.3. Aussetzung von Verfahren vor dem AsylGH Ist ein Verfahren zur Erlassung einer Grundsatzentscheidung bei einem Kammersenat anhängig, so können Verfahren, die bei Einzelrichtern oder Senaten anhängig sind und für deren Ausgang die Grundsatzentscheidung maßgeblich sein könnte, mit Verfahrensanordnung ausgesetzt werden. Dies gilt auch für den Fall, der den Anlass für die Grundsatzentscheidung gegeben hat. Die ausgesetzten Verfahren sind fortzusetzen, wenn der VwGH über die vom Kammersenat getroffene und vorgelegte Grundsatzentscheidung in der Sache selbst entschieden oder nicht innerhalb von sechs Monaten nach Vorlage eine Entscheidung getroffen hat (§ 42 Abs 6 und 7 AsylG). 4.3.4. Vorlage der Grundsatzentscheidung Die von den Kammersenaten getroffenen Grundsatzentscheidungen sind durch den Präsidenten des AsylGH von Amts wegen dem VwGH vorzulegen (Art 132a B-VG, § 42 Abs 5 AsylG).

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