Lebendiges Verfassungsrecht (Forschungen aus Staat und Recht - Band 156)

SpringerWienNewYork

Gedruckt mit Unterstützung

Magistrat der Stadt Wien MA 7 Kultur-, Wissenschafts- und Forschungsförderung

Lebendiges Verfassungsrecht

Richard Novak

SpringerWienNewYork

Forschungen aus Staat und Recht 156 Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler und Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter Verfasser: o. Univ.-Prof. Dr. Richard Novak Institut für Österreichisches, Europäisches und Vergleichendes Öffentliches Recht, Politikwissenschaft und Verwaltungslehre der Universität Graz Universitätsstraße 15/C3, 8010 Graz Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser Ass.-Prof. Dr. Armin Stolz Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. © 2008 Springer-Verlag/Wien Printed in Austria SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung des Autors oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. Reproduktionsfertige Vorlage des Herausgebers Druck: Ferdinand Berger & Söhne Gesellschaft m.b.H., 3580 Horn, Österreich Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier – TCF

SPIN: 11539490 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISSN

0071-7657

ISBN

978-3-211-71245-0 SpringerWienNewYork

Vorwort Mit 30. September 2007 ist o.Univ.-Prof. Dr. Richard Novak nach fast 40jährigem Wirken als Ordinarius für Öffentliches Recht an der Karl-Franzens-Universität Graz emeritiert. Den von den Unterfertigten an ihn anfänglich herangetragenen Vorschlag, ihm aus diesem Anlass, akademischen Gepflogenheiten folgend, eine Festschrift zu veranstalten, hat Richard Novak in der ihm eigenen, ausgeprägten Bescheidenheit nicht angenommen („Zu aufwändig! Ihr habt damit zuviel Arbeit!“). Zum Plan, seine wohl jedem Juristen bekannte Artikelserie in den Juristischen Blättern „Lebendiges Verfassungsrecht“ in einem Sammelband neu aufzulegen, konnte ihm hingegen nach großzügig bemessener Nachdenkphase die Zustimmung „abgerungen“ werden. Das „Lebendige Verfassungsrecht“ hat freilich eine längere Geschichte. Erstmals erschien ein Beitrag unter diesem Titel in JBl 1959, 329. Hans Spanner hat in diesem Artikel die Judikatur des VfGH aus dem Jahre 1957 besprochen. Fast 30 Jahre (zuletzt JBl 1989, 69) hat Spanner hinfort, Jahrgang für Jahrgang, die Rechtsprechung des VfGH vergleichend, kommentierend und kritisch begleitet. Richard Novak hat die Stafette zu einem spannenden Zeitpunkt übernommen. Sein erster Beitrag „Lebendiges Verfassungsrecht (1986)“ (JBl 1990, 621) fällt in die Anfangszeit eines tiefgreifenden Judikaturwandels – als „Initialzündung“ gilt weithin Slg 10.179/1984 („Schrottlenkung I“) –, welcher – schlagwortartig verknappt – als Übergang von einer eher „formalen“ zu einer stärker „materialen“ Verfassungs-, insbesondere Grundrechtsinterpretation charakterisiert werden kann. Richard Novak hat den Siegeszug des Verhältnismäßigkeitsprinzips quer durch die Grundrechteauslegung akribisch nachgezeichnet. Er hat in seinen Beiträgen freilich stets auch die Entwicklung der verfassungsgerichtlichen Judikatur in anderen Bereichen, so etwa zum (vorgeblich) statischen Staatsorganisationsrecht, angemessen berücksichtigt. Seine besondere Liebe galt in jüngerer Zeit, so scheint es, der Darstellung der Wechselwirkungen von nationalem Verfassungsrecht und europäischem Gemeinschaftsrecht. „Große Entscheidungen“ fanden naturgemäß ihren Widerhall in den Besprechungen Richard Novaks. Zur erstmaligen Aufhebung einer Verfassungsbestimmung – da verfassungs-, dh grundordnungswidrig – und der vom Gerichtshof hiebei angedeuteten möglichen Existenz „ewigen“ Verfassungsrechts (Slg 16.327/2001) schreibt er pointiert-treffend: „Man sollte getrost dabei bleiben, dass das Schicksal des demokratischen Rechts-

VI

Vorwort

staates im äußersten Ernstfall nicht von der Druckerschwärze des Verfassungstextes abhängt, auch nicht von der Autorität eines Verfassungsgerichts, sondern von Mut und Opferbereitschaft der Bürger.“ (JBl 2003, 896). Daneben fand er immer auch geschickt Platz, um die kleinen Nuancen in der Entwicklung der Rechtsprechung ins Licht zu rücken. Insgesamt 19 Beiträge „Lebendiges Verfassungsrecht“ (zuletzt JBl 2007, 220) sind bislang aus der Feder Richard Novaks erschienen; der 20. Beitrag ist in Druck. Sein wissenschaftliches Wirken in den letzten beiden Jahrzehnten ist – wenngleich freilich nur einen Teil eines umfangreichen, am Ende dieses Bandes nachgewiesenen Gesamtwerkes ausmachend – sehr stark mit der Artikelserie verknüpft. Seine Ausführungen kennzeichnen enormes Wissen um die inneren Zusammenhänge und Verständnis für das Ringen um das „richtige“ Recht; sie vereinen Dezenz im Ton mit Markanz in der Aussage. Gerne und oft werden seine Beiträge zitiert. Richard Novak ist derart zum mahnenden Gewissen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Österreich geworden. Die hiemit vorgelegte Sammlung der 20 Jahrgänge „Lebendiges Verfassungsrecht“ darf zum einen als monographische Gesamtleistung eines Autors verstanden werden; zum anderen als zusammenfassende Gesamtschau, als Panorama der Judikatur des VfGH der letzten beiden Jahrzehnte. Der Abdruck der Arbeiten erfolgt unverändert und ungekürzt; lediglich Druckfehler wurden berichtigt. Die Erstveröffentlichung wird jeweils am Beginn jedes Beitrags nachgewiesen. Für die spontane Bereitschaft zur Aufnahme des Werks in die Reihe „Forschungen aus Staat und Recht“ sei o. Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer sowie dem Springer-Verlag, namentlich Frau Mag. Sabine Warschitz, verbindlich gedankt. Für vielfältige Unterstützung im Rahmen der Herausgabe dieses Bandes, insbesondere auch beim Lesen der Korrekturfahnen, gilt ferner unser herzlicher Dank den Damen Mag. Dr. Katrin Struger und Petra Nerat.

Graz, im Oktober 2007 Bernd Wieser / Armin Stolz

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort......................................................................................................................

V

Lebendiges Verfassungsrecht (1986) ..........................................................................

1

Lebendiges Verfassungsrecht (1987) .......................................................................... 15 Lebendiges Verfassungsrecht (1988) .......................................................................... 31 Lebendiges Verfassungsrecht (1989) .......................................................................... 47 Lebendiges Verfassungsrecht (1990) .......................................................................... 65 Lebendiges Verfassungsrecht (1991) .......................................................................... 83 Lebendiges Verfassungsrecht (1992) .......................................................................... 97 Lebendiges Verfassungsrecht (1993) .......................................................................... 113 Lebendiges Verfassungsrecht (1994) .......................................................................... 129 Lebendiges Verfassungsrecht (1995) .......................................................................... 143 Lebendiges Verfassungsrecht (1996) .......................................................................... 157 Lebendiges Verfassungsrecht (1997) .......................................................................... 171 Lebendiges Verfassungsrecht (1998) .......................................................................... 187 Lebendiges Verfassungsrecht (1999) .......................................................................... 203 Lebendiges Verfassungsrecht (2000) .......................................................................... 221 Lebendiges Verfassungsrecht (2001) .......................................................................... 237 Lebendiges Verfassungsrecht (2002) .......................................................................... 253 Lebendiges Verfassungsrecht (2003) .......................................................................... 271 Lebendiges Verfassungsrecht (2004) .......................................................................... 289 Lebendiges Verfassungsrecht (2005) .......................................................................... 305 Schriftenverzeichnis .................................................................................................. 331

Lebendiges Verfassungsrecht (1986) Durch einen Zeitraum von 30 Jahren hat Hans Spanner in den Juristischen Blättern die Judikatur des VfGH vergleichend, kommentierend und kritisch begleitet. Das von ihm gewählte Motto „Lebendiges Verfassungsrecht“, in der 1. Arbeit geprägt (JBl 1959, 329), ist zu einem Gütesiegel geworden. Treffender kann die Tatsache nicht zum Ausdruck gebracht werden, daß die naturgemäß kurz gefaßten, oft parolenartigen Formulierungen der geschriebenen Verfassung erst in der praktischen Umsetzung greifbare Gestalt gewinnen. Zugleich wurde damit der so notwendige Dialog zwischen Lehre und Rsp aufs nachhaltigste angeregt und gefördert. Diese Aufgabe fortzuführen, ist eine ehrenvolle Verpflichtung. Der folgende Beitrag sei Hans Spanner gewidmet.

I. 1. Der VfGH hat, wie das Vorwort des 2. Halbbandes der amtlichen Entscheidungssammlung1 festhält, im Jahr 1986 insgesamt 1727 Rechtssachen erledigt. Die Zahl liegt geringfügig über jener der neu angefallenen Geschäftsstücke (1683). Am Jahresende waren 908 Verfahren anhängig. Diese erfreuliche Bilanz ist – zum Teil freilich nur – auf Rechtsänderungen der Vergangenheit zurückzuführen. Die Entlastungsmaßnahmen von 1981 und 1984 waren und sind bekanntlich rechtspolitisch umstritten. Sie haben aber, wie der Vergleich mit den Statistiken der früheren Jahre zeigt, ihre Wirkung getan. Die Aufarbeitung der offenen Verfahren ist in den Jahren 1982 und 1985 besonders kräftig ausgefallen. 1986 konnte der VfGH das Ergebnis immerhin halten, ja noch leicht verbessern. Der Rückstand ist der niedrigste seit 1977, und dies bei einer kontinuierlich stark wachsenden Inanspruchnahme des Gerichtshofes. 2. In den Halbbänden des Jahrganges sind 214 bzw 250, zusammen also 464 E veröffentlicht. Vorweg und nur der Vollständigkeit halber sei ____________________

JBl 1990, 621.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 51. Band. 1. Halbjahr 1986 (Nr 10.740–10.953) 939 S. öS 1795,-; 2. Halbjahr 1986 (Nr 10.954–11.203) 1028 S. öS 2070,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben von Heimgar Quell. Verlag der Österreichischen Staatsdruckerei, Wien 1988/1989. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

2

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

eine Reihe von relativ selbständigen Beschlüssen in Verfahrensfragen – etwa in Angelegenheiten der Verfahrenshilfe (zB Slg 10.868) oder der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (zB Slg 10.771), in Einstellungsund Kostensachen (Slg 10.761, 10.832 und 10.843) – erwähnt. Ein Kuriosum am Rande ist die Zurückweisung einer Ministeranklage durch eine Einzelperson (Slg 10.870). Ähnlich können die kompetenzgerichtlichen Fälle vernachlässigt werden. Jeweils eine Kompetenzkonflikts- und Kompetenzfeststellungs-E wurde begehrt; beide Anträge wurden zurückgewiesen (Slg 11.037 und 11.038). Im übrigen enthält die Sammlung, legt man die Abfolge der Zuständigkeiten des VfGH nach dem B-VG zugrunde, 19 Erledigungen im Bereich der Kausalgerichtsbarkeit gem Art 137. Die Klage wurde fünfmal zurück- und dreimal abgewiesen; 11 Klagen waren erfolgreich. 3. Weitaus vielschichtiger ist das Bild der Normenkontrolle. Was zunächst die Verordnungsprüfung nach Art 139 B-VG betrifft, so geht – stets im Rahmen der publizierten E – der Anstoß mittlerweile am häufigsten, nämlich in 31 Fällen, von einem Individualantrag aus. Allerdings wurden solche Anträge nicht weniger als 22mal zurückgewiesen; fünfmal teils zurück-, teils abgewiesen. Lediglich viermal hatte die Anfechtung auch in der Sache (teilweise) Erfolg (Slg 10.754, 10.820, 10.842 und 11.162). 27 Verfahren zur Prüfung einer Verordnung wurden, gelegentlich mit einer Gesetzesprüfung verbunden, von Amts wegen eingeleitet. Hier sieht indessen die „Trefferquote“ ganz anders aus: 26 Aufhebungen bzw Feststellungen, daß die Verordnung (die Verordnungsbestimmung) gesetzwidrig war. Nur ein einziges Mal hatte der VfGH auszusprechen, daß die geprüfte Verordnung nicht als gesetzwidrig aufgehoben wird (Slg 10.839). Von 6 Anfechtungen durch den VwGH – einmal neben einer amtswegigen Prüfung (Slg 10.839) – führten 3 zur Aufhebung (Gesetzwidrigkeits-Feststellung); ebensooft wurde abgewiesen. Dazu kommen noch 3 Anträge ordentlicher Gerichte, denen der VfGH zweimal Folge gab, und 1 – erfolgreiche – Verordnungsanfechtung des Vlbg Landesvolksanwalts (Slg 10.966). 4. Etwas abweichend liegen die Dinge bei der Gesetzesprüfung. Insofern ist die amtswegige Einleitung des Verfahrens mit 25 Fällen führend; wobei bloß zweimal erkannt wurde, daß das Gesetz (die Gesetzesstelle) nicht als verfassungswidrig aufgehoben wird (Slg 11.141 und 11.201). Der VwGH hat dreimal „mit-angefochten“ und 5 selbständige Prüfungsanträge gestellt; ausnahmslos mit positivem Ergebnis. Demgegenüber wurden von 18 Individualanfechtungen 16 zurückgewiesen. 1 Antrag wurde (teilweise) abgewiesen (Slg 11.013) und nur einmal kam es tatsächlich zur Aufhebung (Slg 10.779).

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

3

Ergänzend sind 3 Anträge ordentlicher Gerichte mit 1 Abweisung (Slg 10.841) und 2 Aufhebungen, 1 Fraktionsantrag von Mitgliedern des Nationalrats, dem stattgegeben wurde (Slg 10.831), und 1 Antrag von Landesregierungen, der keinen Erfolg hatte (Slg 11.143), zu registrieren. 5. Auffallend hoch war im Jahr 1986 die Zahl der Wahlanfechtungen gem Art 141 B-VG. Den rein prozessualen Beschluß in Slg 10.855 nicht mitgerechnet, sind im ganzen 21 Fälle veröffentlicht. In 6 Verfahren wurde die Wahl aufgehoben; ansonsten zurück- bzw abgewiesen. Den Löwenanteil beansprucht wie üblich die sonderverwaltungsgerichtliche Zuständigkeit des VfGH nach Art 144 B-VG. Gegen Bescheide oder, da nach wie vor auch Justizakte und anderweitige Erledigungen bekämpft werden, besser gesagt: unter Berufung auf die Kompetenz des VfGH zur Bescheidprüfung sind 231 Beschwerden erhoben worden. 59 wurden zurückgewiesen, 112 abgewiesen. 60 Beschwerden führten (bisweilen zum Teil) zur Aufhebung des Bescheides; 13-mal in Form der Anlaßfall-E. Von 51 Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wurden 16 zurück- und 12 abgewiesen; 23 Beschwerden hatten (teilweise) Erfolg. Diese Zahlen müssen selbstverständlich zu denken geben, zumal sie ohnehin nur die Spitze des Eisberges bilden. Mit Einbeziehung der unveröffentlichten E hatte der VfGH 1986 insgesamt 1351 Beschwerdesachen zu bewältigen. – Der beharrlichen Kritik Spanners an diesen Mißverhältnissen (zuletzt JBl 1989, 69) ist nichts hinzuzufügen.

II. 1. Faßt man, auch vom Inhaltlichen her, zunächst wieder die „Kausalgerichtsbarkeit“, dh die subsidiäre Rechtsweggarantie des Art 137 B-VG ins Auge, so haben sich die Gewichte im Laufe der Zeit merklich verschoben. Das Paradebeispiel von einst, die „Liquidierungsklage“ des Beamten, ist selten geworden (vgl Slg 10.756 und 11.085, beides Zurückweisungen). Weiterhin anzutreffen sind Streitigkeiten aus dem Finanzausgleich und finanzausgleichsartigen Regelungen (Slg 11.058 und 11.064). Die quantitativ ganz überwiegende Gruppe von Fällen betrifft aber die Refundierung von Geldstrafbeträgen, wenn der Strafbescheid zuvor aufgehoben oder von vornherein nicht wirksam geworden ist (zB Slg 10.794– 10.796, 10.938, 11.039 und 11.040; ferner Slg 10.967). – In der Entscheidungspraxis zu Art 137 spiegelt sich so auch die Zahlungs- oder Rück-Zahlungsmoral des Staates wider.

4

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

2. Ein Erk verdient es, besonders hervorgehoben zu werden. Gemeint sind damit weder das gewiß nicht alltägliche Begehren auf Herausgabe zweier beschlagnahmter Schimpansen (Slg 11.180) noch die für sich genommen sehr bemerkenswerten Klagen des Landes gegen eine Gemeinde auf Abgeltung der Kosten eines im Wege der Ersatzvornahme erarbeiteten Flächenwidmungsplanes (Slg 10.889) oder des Bundes gegen ein Land auf Erstattung einer gem Art 50 MRK geleisteten Entschädigung (Slg 10.968). Es geht vielmehr um Slg 10.933 zum „Wiener Nierensteinzentrum“. Die nachmalige Kl hatte bei der genannten Einrichtung eine Behandlung durch Nierenlithotripsie in Anspruch genommen und den dafür in Rechnung gestellten Betrag bezahlt. Rechtsträger des Nierensteinzentrums, einer sozusagen „privaten“ Sonderkrankenanstalt, war freilich eine Tochter-GmbH der Wr Holding und damit ein Enkel-Unternehmen der Stadt Wien. Die Klage ging auf Ersatz des iSd § 1042 ABGB für die Stadt getätigten, nach Krankenanstaltenrecht von ihr zu tragenden Aufwandes. Der VfGH hat im Kern seiner Erwägungen die Hintergründe dieses eigenartigen Gebildes schonungslos aufgedeckt. Die Errichtung der Sonderkrankenanstalt habe dem alleinigen Zweck einer Ausgliederung der Anschaffung und des Betriebes des Nierenlithotripters aus System und Gebarung der öffentlichen Krankenanstalten gedient, „um eine finanziell lukrativere Verrechnung für die bekl Partei mit dem Patienten zu sichern“. Das dürfe aber nicht dazu führen, gesetzliche Bindungen abzustreifen: „Es wäre eine unzulässige Umgehung der der Gebietskörperschaft Wien obliegenden Verpflichtung, Krankenanstalten bereitzuhalten, könnte sie sich durch Gründung einer GesmbH vermögensrechtlichen Belastungen entziehen“. Der Klage wurde stattgegeben. Die E hat grundsätzliche Bedeutung. Sie wirft ein grelles Schlaglicht auf das auch sonst problembeladene Gebiet der sog Privatwirtschaftsverwaltung. In diesem Fall wenigstens ist es dem VfGH gelungen, der oft beklagten „Flucht“ des Staates in das Privatrecht oder, schärfer ausgedrückt, dem rechtsmißbräuchlichen Ausweichen in die gesellschaftsrechtliche Institution einen Riegel vorzuschieben. Im Zusammenhang mit den Beschwerdesachen des Art 144 wird auf die Thematik zurückzukommen sein.

III. 1. Auch die Sichtung der Judikatur zu Art 139 B-VG läßt gewisse Schwerpunkte erkennen. Eine Reihe mehr oder minder gleichförmiger E

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

5

bezieht sich auf „Automaten“-Verordnungen, die von Gemeinden im übertragenen Wirkungsbereich gem § 52 Abs 4 GewO 1973 (idF BGBl 1981/ 619) erlassen worden waren. Nach der zit Regelung kann, soweit dies „zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben erforderlich ist“, die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten an bestimmten Örtlichkeiten bzw in deren „näherem Umkreis“ untersagt werden. Die Prüfungsverfahren wurden zum Teil durch Individualantrag (Slg 10.751–10.753, 10.755), zum Teil amtswegig eingeleitet (Slg 11.001–11.006, 11.115–11.117). Letzterenfalls mündeten sie durchwegs in Aufhebungen; und zwar zumeist infolge des ermächtigungswidrig zu weit gesteckten räumlichen Verbotsbereiches. Der Sachverhalt scheint nur oberflächlich betrachtet banal zu sein. In Wahrheit bekräftigt der VfGH damit die Neuorientierung seiner Rsp zur Erwerbsbetätigungsfreiheit. Die Auswirkungen sind weniger heikel, weil sie nicht die Gesetzgebung berühren. Auch wird der leitende Aspekt nicht gebührend offengelegt; der VfGH beruft sich auf Vorjudikatur. Nimmt man jedoch diese, nämlich die in Slg 10.594/1985 (und 10.050/1984) vertretene Auffassung hinzu, so kann der Grundgedanke unschwer herauskristallisiert werden. Der VfGH hat dort § 52 Abs 4 GewO verfassungs- und grundrechtskonform iSd Art 6 StGG dahin interpretiert, daß die Bestimmung „eine – zum Schutzzweck – unverhältnismäßige Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit“ nicht erlaube; die überschießende Verordnungsregelung wurde als gesetzwidrig aufgehoben. Gemeinsamer Nenner der „Automaten“-E ist demnach das Gebot der Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen. 2. Ein herkömmliches Hauptaktionsfeld der Judikatur ist ferner die Raumplanung (zB Slg 10.793, 10.910, 11.029, 11.074, 11.156, 11.179). In diesem Rahmen sei nur ein Moment terminologischer Natur angesprochen. In den einschlägigen E taucht mitunter der Begriff „Planungsermessen“ auf. So hatte der VfGH in Slg 10.839 der Frage nachzugehen, ob nicht die Widmung bestimmter Grundstücke als Bauland den gesetzlichen und überörtlichen Raumordnungsgrundsätzen zuwiderlaufe. Die Bedenken konnten bei näherer Prüfung zerstreut werden: Zwar wäre auch eine Grünlandwidmung vertretbar gewesen; doch könne im konkreten Fall der „(sachlichen) Ausübung des Planungsermessens“ nicht entgegengetreten werden (vgl auch Slg 11.075; weiters, auf die Preisregelung bezogen, Slg 10.820). Nun sind verwandte Züge in der Grundstruktur der beiden Erscheinungen Planung und Ermessen sicherlich nicht zu leugnen; dies zumal, seit der VfGH, beginnend mit Slg 8280 und 8330/1978, die Methode bloß „finaler“ Determinierung der verordnungsförmigen Planinstrumen-

6

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

te gebilligt hat. Gleichwohl darf nicht übersehen werden, daß positivrechtlich der Ermessensbegriff durch Art 130 Abs 2 B-VG untrennbar mit dem individuellen Verwaltungsakt verknüpft ist. Allzu enge Analogien aus der Ermessens- und Ermessensfehlerdogmatik könnten sich daher als kurzschlüssig herausstellen (vgl treffend Slg 10.711/1985). Das spricht dafür, auch die Wortwahl zu revidieren. In Anlehnung an die in Deutschland übliche Ausdrucksweise sollte besser von „planerischer Gestaltungsfreiheit“ und einer entsprechenden „Abwägungspflicht“ der Planungsbehörden die Rede sein. 3. Was Einzelfälle anlangt, ist auf Slg 11.024 aufmerksam zu machen. Der VfGH deutet hier die in Art 139 Abs 6 B-VG verankerte Rückwirkung der Verordnungsaufhebung auf den Anlaßfall so, daß die durch die gesetzwidrige Norm außer Kraft gesetzte frühere Verordnung – für die Anlaßbeschwerde-E – „wieder auflebt“. Die Anschauung ist nicht neu (vgl Slg 8636 und 8637/1979); sie mag manchmal auch „praktisch“ sein. Rechtlich ist sie indessen unhaltbar. Weder ist die Verordnungsaufhebung eine Quasi-Nichtigerklärung noch findet sich in den Bestimmungen über die Verordnungsprüfung eine dem Art 140 Abs 6 B-VG korrespondierende Vorschrift (vgl auch Slg 9598/1982 und 9690/1983). Eine solche könnte uU sinnvoll sein; sie müßte vom Verfassungsgesetzgeber aber erst geschaffen werden. Ein ähnliches Problem der Rechtsgeltung, nämlich die Annahme einer über den „Anwendungsbereich“ hinaus fortwährenden „Geltungsdauer“ einer Verordnung, liegt Slg 11.063 zugrunde. Auch diese These hat Tradition; sie wurde in Slg 4139 und 4157/1962 für Gesetze und namentlich Abgabengesetze entwickelt. Überzeugend ist sie nicht. Vor der Reform der Normenkontrolle im Jahr 1975 (BGBl 302) mochte es, da dem VfGH die Prüfung bereits außer Kraft getretener Gesetze verwehrt war, tröstlich sein, daß derart aus der Not eine Tugend gemacht wurde. Heute wäre es an der Zeit, die Konstruktion zu überdenken.

IV. 1. Die Befugnis des VfGH, Gesetze auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen, ist nicht nur die historisch originellste Leistung der Bundesverfassung von 1920. Sie ist auch jene Kompetenz, in der sich der Wandel der Rsp am nachhaltigsten und folgenreichsten niederschlägt. Ein gutes Beispiel dafür bietet das sog „Taxi“-Erk Slg 10.932, das in breiten Kreisen der Öffentlichkeit die Gemüter bewegt hat. Mit der genannten E wurden die Vorschriften des GelegenheitsverkehrsG, die die

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

7

Erteilung der Konzession für das Taxi- (Ausflugswagen- und Mietwagen-) Gewerbe an das Vorhandensein eines näher bestimmten Bedarfes gebunden hatten, als verfassungswidrig aufgehoben; und zwar wegen Verstoßes gegen die in Art 6 StGG verbürgte Freiheit der Erwerbsbetätigung. Der VfGH betont selbst die Richtungsänderung seiner Praxis. Die „jüngere Judikatur“ habe – ungeachtet des in Art 6 StGG statuierten Gesetzesvorbehalts – die Eingriffsgrenzen „dahin ergänzt und präzisiert, daß gesetzliche, die Erwerbsausübungsfreiheit beschränkende Regelungen“ das Grundrecht nur dann „nicht verletzen, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten und auch sachlich zu rechtfertigen sind“. Es müsse demnach geklärt werden, ob die Bedarfsbindung, eine objektive Zugangsbeschränkung, ein „taugliches“ und „adäquates“ Instrument ist, um die Schädigung oder Gefährdung öffentlicher Interessen hintanzuhalten. Die Frage wurde verneint: Die „die Erwerbsausübungsfreiheit stark beeinträchtigende Bedarfsprüfung“ sei „zur Durchsetzung öffentlicher Interessen zum Teil ein absolut ungeeignetes, zum Teil ein völlig unadäquates Mittel“; tatsächlich diene sie einem „(nicht im öffentlichen Interesse gelegenen) Konkurrenzschutz“. Die E steht nicht allein. Aus dem Berichtsjahr wurden die „Automaten“-Fälle angeführt. Im übrigen setzt Slg 10.932 eine Linie fort, die 1984 mit dem 1. „Schrottlenkungs“-Erk Slg 10.179 eingeschlagen wurde und sich in Ansätzen bis Slg 8765/1980, dem österr „Apotheken-Urteil“ gewissermaßen, zurückverfolgen läßt (vgl auch Slg 10.386/1985 und BVfGE 7, 377). Insgesamt belegt die „jüngere Judikatur“ das Bekenntnis zu dem ebenfalls schon erwähnten Prinzip der Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseinschränkungen und zugleich die Wende zu einem „materiellen“, wertbewußten Verfassungsverständnis. Der VfGH begnügt sich nicht mehr mit der Achtung einer vagen und im Effekt ohnehin illusorischen „Wesensgehaltssperre“ durch den Gesetzgeber. 2. Einen Angelpunkt der Gesetzesprüfung bildet, wie stets, der Gleichheitssatz des Art 7 B-VG. Aus der Fülle der diesbezüglichen Verfahren sticht Slg 10.949 besonders hervor. Aufgehoben wurde eine Vorschrift der StVO, die die Verfügung von Verkehrsbeschränkungen zwecks Durchführung von Straßenerhaltungsarbeiten ermöglichte oder ermöglichen sollte. Der VfGH gelangte, in Kürze zusammengefaßt, zum Ergebnis, daß die geprüfte Ermächtigung „völlig unzureichend ist, um einerseits den sachlichen Erfordernissen zu entsprechen und andererseits nicht in Widerspruch mit anderen Bestimmungen der StVO zu kommen“. Darauf folgt, bei unbefangener Lektüre einigermaßen überraschend, die Aussage, daß die Regelung „daher als dem Gleichheitsgrundsatz der Verfassung widersprechend aufzuheben“ war.

8

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

Die Ableitung weist ersichtlich einen gedanklichen Nahebezug zu dem zuvor beleuchteten neuen Stil einer intensivierten Nachprüfung der Gesetzgebung auf. Der Gleichheitssatz wird nicht mehr bloß als Diskriminierungs- und Privilegierungsverbot verstanden; es wird nicht, auf allfällig unsachliche Differenzierungen hin, verglichen. Das Postulat gewinnt eine zusätzliche Dimension. Zur Debatte steht eine vergleichsunabhängige, wenn man will: „reine“ Sachlichkeit oder Sachangemessenheit. Wahr ist freilich auch, daß der VfGH damit hart an den schmalen Grat gerät, der das verfassungsrechtlich Gebotene vom verfassungspolitisch Wünschbaren trennt. Keineswegs soll hier gesetzgeberischem Fehlverhalten das Wort geredet werden. Aber daß Unvernunft auch schon Verfassungswidrigkeit bedeutet – daran wird man sich erst gewöhnen müssen; von ungeahnten Weiterungen zu schweigen. Wie vertrackt in concreto der Umgang mit dem Gleichheitssatz sein kann, zeigen Slg 10.779 und 11.013. Es handelte sich jeweils um gesetzlich angeordnete Überweisungsverpflichtungen an den Ausgleichsfonds der Pensionsversicherungsträger; beiden E lagen Individualanträge betroffener Träger der Krankenversicherung zugrunde. Der VfGH hat im einen Fall aufgehoben, im anderen der Anfechtung keine Folge gegeben. Kriterium war das Bestehen oder Nichtbestehen einer „Versicherungs(Risken-)gemeinschaft im weiteren Sinn“. Die Erk markieren, nebenbei bemerkt, den Schlußpunkt hinter einem langwierigen Konflikt. In Slg 10.000/1984 mußte zunächst ein Prozeßhindernis, genauer: eine willkürliche Blockierung der Rechtsverfolgung durch die Aufsichtsbehörde beiseite geräumt werden. Daran schlossen sich in Slg 10.279/1984 und 10.519/1985 Abweisungen von Klagen nach Art 137 B-VG gegen den Bund. Die erste – für den Krankenversicherungsträger positive – Sachentscheidung hat Slg 10.451/1985, das Präjudiz für Slg 10.779, gebracht. – Ein dorniger Weg, in der Tat. 3. Von allgemeinster Bedeutung ist Slg 11.196, mit dem die Vorschrift der BAO, die Berufungen im Abgabenverfahren die aufschiebende Wirkung generell versagte, als verfassungswidrig aufgehoben wurde. Der VfGH hält fest, daß die vom rechtsstaatlichen Prinzip unabdingbar geforderten Einrichtungen des Rechtsschutzes „ihrer Zweckbestimmung nach ein bestimmtes Mindestmaß an faktischer Effizienz für den Rechtsschutzwerber aufweisen müssen“. Zwar sei der Gesetzgeber gehalten, das Interesse der Gebietskörperschaften an regelmäßig fließenden Einnahmen gebührend zu berücksichtigen. Dieses Anliegen müsse aber gegen die Position des Steuerschuldners abgewogen werden. Es gehe nicht an, in echt strittigen Fällen „das Rechtsschutzrisiko ... dem Rechtsunterworfenen vorbehaltlos aufzulasten“.

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

9

Das Rechtsstaatsprinzip – so könnte man den Gedanken knapp umreißen – ist mehr als der Legalitätsgrundsatz des Art 18 B-VG und das ihm innewohnende Gebot ausreichender Determinierung des Verwaltungshandelns. Auch zu letzterem hatte der VfGH wiederholt Stellung zu nehmen. Doch folgt die Judikatur dazu im großen und ganzen den gewohnten Bahnen (vgl Slg 10.899, 10.931 und 11.189; 11.035 und 11.149; 11.027). 4. Schließlich sind im Jahr 1986 einige E ergangen, denen hohe bundesstaatliche Relevanz beizumessen ist. Sie beschäftigen sich zumeist mit den überaus komplizierten Problemen der Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Ländern. Neben Slg 11.178 (Pflanzabstände Burgenland) und 11.195 (Landstreicherei) ist vorerst Slg 10.831 zu erwähnen; ein Erkenntnis, das von einem Fraktionsantrag auf Normenkontrolle ausgelöst wurde. Mit ihm wurden die durch die Nov 1981 in die GewO eingefügten Energiesparbestimmungen wegen Überschreitung des Gewerbe-Kompetenztatbestandes nach Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG aufgehoben. Dabei hat sich der VfGH, wie es scheint, von der sog „Zweck“- oder eigentlich „NichtZwecktheorie“ der Kompetenzauslegung endgültig verabschiedet. Wird in Slg 10.831 strikt nach dem Muster der „Versteinerungstheorie“ argumentiert, so zeigt eine weitere E, nämlich Slg 11.141, daß auch diese Interpretationsweise nicht ohne Tücken ist. Der VfGH lehnt es, angesichts der bereits in der Ära der Monarchie vorhandenen tiefgreifenden Meinungsverschiedenheiten, ab, „aus der bloßen Existenz einschlägiger Vorschriften landesgesetzlicher Herkunft im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzbestimmungen des B-VG schon auf die Nichtzugehörigkeit ... zur Materie des Zivilrechtswesens“ zu schließen. Auch der „Versteinerungs“-Aspekt ist eben, von der Fragwürdigkeit seiner Anwendung auf die Generalklausel des Art 15 Abs 1 abgesehen, keine „Theorie“, sondern eine hilfreiche Faustregel, die nicht schematisiert werden darf. – Ein Hinweis auf das gleichfalls hochumstrittene Verfahren zur Prüfung von Maßnahmen der Energieförderung in Slg 11.143 – den Anträgen von Landesregierungen wurde nicht gefolgt – mag die Darstellung abrunden. Etwas spezieller ist Slg 11.151 zum Vlbg „Landesangestellten“, einem aus Elementen des Vertragsbediensteten und des Beamten gemischten Bedienstetentypus. Erstmals hatte der VfGH auf das Erfordernis dienstrechtlicher Homogenität iSd Art 21 Abs 1 B-VG einzugehen. Wichtig ist ferner, daß er in diesem Zusammenhang eine – dem Art 33 Abs 5 Bonner GG vergleichbare – institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums annimmt: Es sei „(auch) dem Bundesgesetzgeber das historisch überkommene Begriffsbild des Berufsbeamten verfassungsrechtlich vorgege-

10

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

ben“, wozu insb gehöre, „daß der Beamte in einem durch Ernennung begründeten, öffentlich-rechtlichen, auf Lebenszeit angelegten Dienstverhältnis steht“.

V. Schon einleitend wurde die im Berichtsjahr auffällig große Zahl an Wahlanfechtungen vermerkt. Sie geht, wie gewöhnlich, vor allem auf das Konto von Wahlen im Kommunalbereich, im 2. Halbjahr namentlich auf das der Tir Gemeinderatswahlen vom 16. 3. 1986. Zum Teil haben auch das verstärkte Auftreten diverser Grün- und Alternativ-Gruppierungen und ihre internen Querelen die Szene in Bewegung gesetzt (vgl Slg 10.821 und 10.907 zur oö Landtagswahl 1985, beide abweisend). Überliest man die Anfechtung der Wahl des Bundespräsidenten in Slg 10.951 (ähnlich geistreich Slg 11.158) als albernen Scherz, so fällt nur Slg 10.908 aus dem Rahmen. Auf dem Spiel standen hier einer der wesentlichsten Wahlgrundsätze – und Manipulationen, die bekanntlich auch in späteren Jahren und auf höherer Ebene ruchbar geworden sind. Bei der Wahl des Bürgermeisters durch den Gemeinderat waren mittels Numerierung gekennzeichnete Stimmzettel verwendet worden, um eine vorangegangene Parteienvereinbarung zu exekutieren. Der VfGH hob die Wahl mit der Begründung auf, daß durch eine solche „Prozedur“ die Geheimhaltung der Wahlentscheidung „nicht (mehr) absolut gewährleistet“, daß die „volle Freiheit der im Wahlakt gelegenen Meinungsäußerung“ unzulässig beeinträchtigt worden sei. Dem Wahlberechtigten müsse die Angst vor nachteiligen Folgen erspart bleiben, „soll dem Sinn und Zweck des fundamentalen Prinzips des geheimen Wahlrechts uneingeschränkt entsprochen werden“. – Diese Sätze den Wahlbehörden – und politischen Wahlgremien – ins Stammbuch!

VI. 1. Bei aller vorrangigen Bedeutung der Normenkontrolle und speziell der Gesetzesprüfung ist doch Art 144 B-VG nicht bloß die Zuständigkeit, die den VfGH quantitativ am meisten und über Gebühr beansprucht. Sie ist auch jene, in der die Rechtsschutzerwartung des Bürgers am unmittelbarsten in Erscheinung tritt. Die Judikatur des Jahres 1986 gibt Gelegenheit, einen Ausschnitt aus dieser Thematik schärfer in den Blick zu nehmen, nämlich die Aufhe-

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

11

bung des angefochtenen Bescheides als Folge der Rechtswidrigkeit der zugrundeliegenden, präjudiziellen generellen Norm. Sie ist aufs engste mit dem Institut des Anlaßfalles verbunden, dessen prozeßrechtliche Gestaltung wieder ein wechselhaftes Schicksal erfahren hat. Nach der Reform von 1975, die den durch die Rsp geprägten Terminus in den Verfassungstext eingeführt hat (Art 139 Abs 6 und Art 140 Abs 7 B-VG idF BGBl 1975/302), vertrat der VfGH in Slg 8234/1978 zunächst die Meinung, daß – nunmehr (vgl Slg 6941/1972) – als „Anlaßfall“ nur eine solche Rechtssache gewertet werden könne, „anläßlich der(er) das Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes ... tatsächlich eingeleitet worden ist“. Von dieser Anschauung ist der Gerichtshof sodann in den Jahren 1984 und 1985 in mehreren Teilschritten erneut abgerückt; die Zeitkomponente des Anlaß-Beschwerdeverfahrens wurde erstreckt. Der VfGH hat vorerst dem „Anlaßfall im engeren Sinn“ jene Fälle gleichgestellt, die bei ihm im Zeitpunkt der Ausschreibung der Verhandlung in dem – sei es amtswegig, sei es durch Antrag des VwGH initiierten – Gesetzesprüfungsverfahren „bereits anhängig geworden sind“ (Slg 10.067 und 10.139/1984). Schließlich wurde in Slg 10.616/1985 der „Stichtag“ noch weiter vorverlagert: Maßgebend müsse – in Anbetracht des Umstandes, daß die VfGG-Nov BGBl 1984/297 ein Absehen von der mündlichen Verhandlung auch im Verfahren der Normprüfung erlaubt habe – jetzt nicht die Anberaumung, sondern die Verhandlung selbst und bei ihrem Unterbleiben der Beginn der nichtöffentlichen Beratung sein. Diese Zuordnung ist seither ständige Judikatur (zB Slg 10.708/1985; 10.881; 10.977); sie wurde ferner auf Anlaß-Verordnungsprüfungsverfahren übertragen (zB Slg 10.966, 11.057). Und mehr ist auch nicht möglich – sollte man meinen. Indessen hat die geschilderte Entwicklung – nach dem minder spektakulären Vorstoß in Slg 10.737/1985 – im Jahr 1986 nochmals kulminiert. In Slg 11.190 hat der VfGH ausgesprochen, daß eine als verfassungswidrig erkannte Gesetzesbestimmung überdies in einer Reihe von beim VwGH anhängigen Beschwerdeverfahren und bei Abgabenbehörden laufenden oder, besser gesagt, auf Weisung verschleppten Berufungsverfahren „nicht mehr anzuwenden“ sei. Die Schwierigkeit liegt darin, daß das Außerkrafttreten der aufgehobenen Regelung – es handelte sich um eine Vorschrift des GrEStG – gem Art 140 Abs 5 B-VG befristet worden war. Andererseits läßt die Systematik des Art 140 Abs 7 bei Fristsetzung die gleichzeitige Verfügung allgemeiner, über den Anlaßfall hinausreichender Rückwirkung der Aufhebung offenkundig nicht zu. Die E verrät denn auch einige Unsicherheit. Der

12

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

VfGH bezieht sich zum einen auf die Ermächtigung des Art 140 Abs 7 S 2 B-VG; umgekehrt ist von einer „Ausdehnung der Anlaßfallwirkung“ die Rede. Letzteres mag immerhin plausibel oder wenigstens begreiflich sein. Neben dem Anlaßfall im engeren – und im weiteren – Sinn ist damit der „fingierte Anlaßfall“ aus der Taufe gehoben. Daß dahinter der Zorn des Gerechten über die Machinationen der Finanzverwaltung steht, darf vermutet werden. 2. Im übrigen hat es der VfGH verstanden, auf einem zweiten Weg, dem unmittelbarer Verfassungsanwendung, zu ähnlichen Ergebnissen pro futuro zu gelangen. Mit dem schon gestreiften Erk Slg 10.737/1985 war § 3 FrPolG über das Aufenthaltsverbot (zum ersten Mal) als verfassungswidrig erklärt worden; das Außerkrafttreten wurde befristet. Im Jahr 1986 war dann der VfGH mehrfach mit Vollzugsakten konfrontiert, die aus der Zeit der gewährten Frist stammten. Die angefochtenen Bescheide wurden gleichwohl aufgehoben. Der VfGH befand das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dadurch als verletzt, daß die Fremdenpolizeibehörden der Pflicht, Art 8 Abs 2 MRK als „innerstaatlich anwendbares“ bzw „unmittelbar anwendbares (zusätzlich zu § 3 FrPG geltendes) Recht“ zu handhaben, nicht nachgekommen seien (Slg 11.026 und 11.042). – Mit anderen Worten: Ungeachtet der angeblichen „Sanierung“ und „verfassungsrechtlichen Unangreifbarkeit“ der aufgehobenen Regelung kraft Fristbestimmung schlägt die Konventionswidrigkeit auf das Beschwerdeverfahren durch. Was die Motive dieser doppelgleisigen Vorgangsweise betrifft, lassen sich wieder nur Mutmaßungen anstellen. Zu denken ist an die in Art 13 MRK garantierte „wirksame Beschwerde“. 3. Richtungweisend könnte endlich ein Einzelfall werden, den der VfGH in Slg 10.948 zu entscheiden hatte. An den ORF war das Begehren herangetragen worden, Werbesendungen für ein Verlagsunternehmen in den Hörfunk einzuschalten. Der ORF hatte den Auftrag ohne Begründung abgelehnt, die Kommission zur Wahrung des RFG einen Gesetzesverstoß verneint. Der VfGH behob den Kommissionsbescheid wegen Verletzung des Gleichheitssatzes und der Meinungsäußerungs- bzw Rundfunkfreiheit. Zwar sei die einschlägige gesetzliche Regelung – „Der Österreichische Rundfunk kann im Rahmen seiner Hörfunk- und Fernsehprogramme Sendezeiten gegen Bezahlung für kommerzielle Werbung vergeben“ (§ 5 Abs 3 RFG) – vergleichsweise dürftig. Sie könne aber keineswegs so aufgefaßt werden, daß es dem ORF freistünde, Sendezeit nach Willkür oder parteilich einzuräumen. Im Lichte des Art 10 MRK und des Rundfunk-

Lebendiges Verfassungsrecht (1986)

13

BVG, verfassungskonform also gesehen, sei er gehalten, „jedermann zu denselben objektiv-sachlichen, der Vielfalt der Interessen von Bewerbern und Öffentlichkeit verpflichteten (wettbewerbs-)neutralen und ausgewogenen Bedingungen für gesetzlich zulässige Werbesendungen zur Verfügung zu stehen und eine Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Wirtschaftssubjekte zu vermeiden“. Das Erk – als Fall „Ganze Woche“ bekannt geworden – hat, indirekt mindestens, besonderes Gewicht für den leidigen Problemkreis der Privatwirtschaftsverwaltung. Es berührt sich insofern mit der früher erörterten causa „Wiener Nierensteinzentrum“. Daß der VfGH da wie dort nur auf prozessualen Umwegen zur Prüfung durchstoßen konnte, ist bezeichnend. Umso nachdrücklicher ist der Grundrechtskontext in Slg 10.948, der Ansatz zu einer Fiskalgeltung der Grundrechte, zu unterstreichen. Der ORF ist eben doch – trotz der ihm angedienten „Privatautonomie“ und trotz oder gerade wegen seiner faktischen Monopolstellung (vgl Slg 7717/1975 und 9909/1983) – nicht der „gewöhnliche Privatmann“, der mit seinem bzw dem Geld der Rundfunkteilnehmer nach Gutdünken umgehen könnte.

Lebendiges Verfassungsrecht (1987) Der erste Beitrag des Verfassers zur Rsp des Jahres 1986 (JBl 1990, 621) war Hans Spanner, dem Schöpfer und unermüdlichen Mentor dieser Artikelreihe, gewidmet. Allzu früh ist nunmehr das Andenken Spanners zu ehren. Am 26. Jänner 1991 hat ihm der Tod die Feder aus der Hand genommen. Sein geistiges Vermächtnis und seine menschliche Noblesse sind unvergessen.

I. 1. Im Bericht 1986 wurde eingangs versucht, die Judikatur nach statistischen Daten zu ordnen und genauer aufzuschlüsseln. Für das Jahr 1987 mag es daher genügen, größere Trends und allfällige Verschiebungen festzuhalten. Was die umfänglichsten Funktionsgebiete des VfGH, die Verordnungs- und Gesetzesprüfung sowie die Beschwerdezuständigkeit betrifft, sind freilich – ausgehend von den veröffentlichten E1 – signifikante Abweichungen kaum zu registrieren. Im Rahmen der Normenkontrolle gem Art 139 und 140 B-VG liegt nach wie vor das auslösende Moment ganz überwiegend und ungefähr gleichgewichtig bei der amtswegigen Einleitung und beim Individualantrag. Der Effekt allerdings ist ein völlig spiegelverkehrter. Nur jeweils ein Verordnungs- und Gesetzesprüfungsverfahren wurde vom VfGH eingestellt (Slg 11.590 und 11.401). In wenigen Fällen hatte der Gerichtshof ferner auszusprechen, daß die in Prüfung gezogene Norm nicht als gesetz- oder verfassungswidrig aufgehoben bzw nicht für vergangene Zeiträume als rechtswidrig erklärt werde (zB Slg 11.294, 11.492, 11.590). Demgegenüber führten 20 von Amts wegen eingeleitete Verordnungs- und 29 Gesetzesprüfungsverfahren zur Aufhebung bzw Rechtswidrigkeitserklärung. Auf der anderen Seite waren lediglich fünf Individualanträge (zum Teil) zulässig; zwei auch in der Sache erfolgreich (Slg 11.461 und 11.402). Je ____________________

JBl 1991, 613.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 52. Band. 1. Halbjahr 1987 (Nr 11.204–11.405) 799 S. öS 1.860,–; 2. Halbjahr 1987 (Nr 11.406–11.592) 877 S. öS 1.880,–. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben von Heimgar Quell. Verlag der Österreichischen Staatsdruckerei, Wien 1989. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

16

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

24 Anträge gegen Verordnungen und Gesetze wurden aus formellen Gründen, zumeist mangels Legitimation, zurückgewiesen. Die Anfechtungspraxis des VwGH war 1987 eine gewohnt rege. Bemerkenswert indessen und nicht eben ein Ruhmesblatt ist es, daß von sieben (bisweilen gegen Verordnungs- und Gesetzesbestimmungen in einem gestellten) Normkontrollanträgen ordentlicher Gerichte keinem einzigen stattgegeben wurde. Erwähnung verdient, neben zwei Verordnungsaufhebungen auf Antrag des Vorarlberger Landesvolksanwaltes (Slg 11.277 und 11.463), der seltene Fall der Anfechtung einer gemeindeaufsichtsbehördlichen Aufhebungs-Verordnung gem Art 119a Abs 6 iVm Art 139 Abs 1 Satz 2 B-VG; der Antrag der betroffenen Gemeinde wurde abgewiesen (Slg 11.553). 2. Ein ebenso vertrautes wie unerfreuliches Bild ist die Flut an Beschwerden nach Art 144 B-VG. Von der Gesamtzahl der verfassungsgerichtlichen E machen die „sonderverwaltungsgerichtlichen“ ziemlich genau drei Viertel – 1440 von 1907 – aus. Bei den publizierten E beträgt der Anteil rund die Hälfte; und, wenn man die rein prozessualen Beschlüsse, etwa zur Verfahrenshilfe, in Kosten- oder Exekutionsangelegenheiten (vgl Slg 11.318 und 11.406), nicht rechnet, sogar deutlich darüber. Dabei ist wieder, was die Inanspruchnahme der Bescheidbeschwerde anlangt, die Zahl der (teilweise) erfolgreichen Beschwerden die weitaus geringste (35). Am häufigsten wurde abgewiesen (61). 53 Beschwerden waren zurückzuweisen. Es hat sich offenkundig noch immer nicht herumgesprochen, daß insb Gerichtsakte (vgl Slg 11.341, 11.355, 11.439), aufsichtsbehördliche Mitteilungen der Verwaltung (Slg 11.531) oder Weisungen (Slg 11.362) unanfechtbar sind. Relativ hoch ist die Erfolgsquote der Beschwerden gegen Befehls- und Zwangsmaßnahmen. Sie hält den Ab- und Zurückweisungen die Waage (25). 3. Unverändert ist schließlich der Respekt, den man der Arbeitskapazität des VfGH zollen muß. Im Jahr 1987 sind 1912 Rechtssachen neu angefallen; das sind um einiges über 200 mehr als 1986. Allerdings konnte der VfGH auch die Zahl der Erledigungen von 1727 auf 1907 steigern; die Verringerungen im Bereich der Kausalgerichtsbarkeit und der Wahlprüfung wurden durch die Zunahme der Normkontroll- und Beschwerdeverfahren bei weitem aufgewogen. Der Rückstand ist mit 913 anhängigen Fällen gegenüber 908 am Jahresende 1986 praktisch gleich geblieben. In den beiden Halbbänden sind zusammen 389 E veröffentlicht. Der zweite Band ist für den bisherigen Herausgeber zugleich ein persönlicher Abschied. Heimgar Quell, der die amtliche Sammlung seit 1980 betreut hat, legt den Auftrag in die Hände des Gerichtshofes zurück. Die im

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

17

Vorwort zum Ausdruck gebrachte Hoffnung, dem Interessierten „brauchbare Hilfe“ geleistet zu haben, ist zu bescheiden gefaßt. Quell darf der aufrichtigen Dankbarkeit des rechtssuchenden Bürgers versichert sein.

II. 1. In der Besprechung der Slg 1986 war unter anderem die Wende zu beleuchten, die die Judikatur zur Erwerbsbetätigungsfreiheit des Art 6 StGG genommen hat. Sie steht im Zeichen des mittlerweile auch positivrechtlich dokumentierten Gebotes der Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen (vgl Art 1 Abs 3 und 4 des BVG BGBl 1988/684 über den Schutz der persönlichen Freiheit). Es ist begreiflich, daß ein derart nachhaltiger Umschwung nicht ohne Auswirkungen bleiben konnte. Sie schlagen einerseits schon äußerlich in der wachsenden Fülle von E zu Buche. Andererseits drängen sie zwangsläufig in Richtung einer substantiellen Anreicherung und Ausdifferenzierung. Das ist die innere Logik materieller Prüfungskriterien. Das Abwägungs- und Wertungspotential wird größer; der einfache Nenner kleiner. In zeitlicher Reihung ist die erste einschlägige E Slg 11.276, womit die Bedarfsbindung des KFG für die Erteilung der Fahrschulbewilligung als verfassungswidrig aufgehoben wurde. Die Begründung liegt noch ganz auf der Linie des „Taxi“-Erk von 1986 (Slg 10.932; vgl JBl 1990, 624). Auch dessen Diktion wird übernommen: Regelungen, die die Erwerbsausübungsfreiheit beschränken, verletzen das Grundrecht nur dann nicht, „wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten und auch sachlich zu rechtfertigen sind“. Hingegen sind die weiteren E des Jahres 1987 ein deutlicher Beleg für das einleitend allgemein Gesagte. Slg 11.483 bezieht sich auf die Bedarfsprüfung bei der Konzessionserteilung nach dem GüterbeförderungsG; hatte also ein durchaus gleichartiges Institut zum Gegenstand. Doch wird die dem eingreifenden Gesetzgeber gezogene Grenze, wenn man will: die in der Wechselwirkung von Freiheitsgewährleistung und Gesetzesvorbehalt angelegte Begrenzung der Eingriffsermächtigung, in ausgefeilterer Weise umschrieben. Die Anlehnung an die übliche Formulierung des Verhältnismäßigkeitsgebotes – „Eignung“, „Erforderlichkeit“ und „Proportionalität“ („Zumutbarkeit“) der gesetzlichen Grundrechtsschmälerung – ist eine merklich engere. Bloß dann sind beschränkende Vorschriften zulässig, „wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, geeignet, zur Zielerreichung adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sind“.

18

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

Damit verbindet sich, über das Sprachliche hinaus, eine breitere Argumentationsbasis und vertiefte rechtliche Würdigung. Die Erwerbsbetätigungsfreiheit habe, so der VfGH, grundsätzlich „freien Wettbewerb“ und „Konkurrenzkampf“ zur Folge; er sei vom Verfassungsgesetzgeber mitbedacht und dürfe von Gesetzes wegen „nur aus besonderen Gründen, etwa weil überwiegende volkswirtschaftliche Erwägungen dafür sprechen, unterbunden werden“. Das Für und Wider im konkreten Fall, der vergleichsweise hohe Investitionsaufwand des Güterbeförderungsgewerbes sowie Bestandschutz und Umweltfreundlichkeit des Eisenbahnsektors zum einen, die Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung durch eine objektive, vom Betroffenen aus eigener Kraft nicht erfüllbare Antrittsbedingung und ihre verkehrspolitisch im ganzen geringe faktische Effizienz zum anderen, werden in Rechnung gestellt. Ersichtlich konzentriert der VfGH seine Bedenken auf den Güternahverkehr, da dort die Schiene kein tauglicher Mitbewerber der Straße ist. Nur aus dem untrennbaren textlichen Zusammenhang heraus war die Bedarfsregelung „insgesamt als ungeeignetes“ oder mindestens „unverhältnismäßig belastendes Mittel“ und demnach als verfassungswidrig zu qualifizieren. Ähnlich gewichtend – bei abweichenden rechtlichen Voraussetzungen – dann Slg 11.494 zum Postregal. Aufgehoben wurde der Beförderungsvorbehalt für nicht periodisch erscheinende Druckschriften, namentlich für Werbematerial. Wohl sei der Postzwang als solcher im öffentlichen Interesse an einer ökonomisch rationellen Betriebsführung gelegen. Er könne aber nur soweit gebilligt werden, als die Post die ihr übertragenen Aufgaben „ordnungsgemäß zu erbringen imstande ist“. Insoferne er sich auch auf (Massen-)Sendungen erstrecke, für die teils keine Beförderungspflicht, teils keine Beförderungsmöglichkeit bestehe, sei darin eine „nicht mehr adäquate und sachlich nicht gerechtfertigte Beschränkung der Erwerbsfreiheit“ zu erblicken. Wieder etwas unterschiedlich lagen die Dinge in Slg 11.558. Die E hatte es mit den Bestimmungen des LadenschlußG über den sog Sperrhalbtag zu tun; dh nicht mit einer Erwerbsantritts-, sondern einer Ausübungsregelung. Der VfGH differenziert ausdrücklich (vgl noch Slg 10.718/1985 zum Werbeverbot für Kontaktlinsenoptiker). Bei Normierung der Erwerbsausübung stehe dem Gesetzgeber „ein größerer rechtspolitischer Gestaltungsspielraum“ zur Verfügung, weil diese Schranke „weniger gravierend“ sei als jene, „die den Zugang zum Beruf überhaupt behindern“. Doch müßten auch derartige Vorschriften „bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe verhältnismäßig“ sein. Im speziellen Fall sei die Bestimmung, da dem Gewerbetreibenden jede Dispositionsmöglichkeit

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

19

entzogen werde, „nicht mehr adäquat“ (dazu, Verordnungen betreffend, auch Slg 11.432 und 11.454). Schließlich erweist Slg 11.503, daß das Ergebnis selbst einmal ein gegenteiliges sein kann. Zur Debatte stand das Bedarfserfordernis im Bestattergewerbe. Der VfGH hat, ohne ein Gesetzesprüfungsverfahren einzuleiten, die entsprechende Beschwerde mit knapper Begründung abgewiesen: Der Lokalbedarf sei hier „ein geeignetes, adäquates und auch sonst sachlich gerechtfertigtes Mittel“, um für „die unverzichtbaren Leistungen in angemessener Weise“ vorzusorgen (vgl ferner, zum Disziplinarrecht der Rechtsanwälte, Slg 11.302 und 11.350). 2. Daß der Gleichheitssatz der Bundesverfassung immer für Überraschungen gut ist, darf als bekannt gelten. War im Bericht des vergangenen Jahres auf Erscheinung und Konsequenzen einer vergleichsunabhängigen, reinen Sachlichkeitsprüfung aufmerksam zu machen, so ist dem Gebot im Jahr 1987 eine weitere, unvermutete Perspektive zugewachsen. Nun sind gewiß absolute Neuigkeiten auf juristischer Ebene nicht ohne Vorsicht zu genießen; stets wird es Ansätze älteren Datums geben. Aber mit dieser Einschränkung hat der VfGH eine Forderung entwickelt oder damit wenigstens Ernst gemacht, die bisher keine praktische Rolle spielte. Gemeint ist das Postulat eines verfassungskräftigen Vertrauensschutzes, im besonderen des Schutzes „wohlerworbener Rechte“. Im Zentrum stehen die „Politikerpensions“-Erk Slg 11.308 bis 11.310. Am eingehendsten hat sich der VfGH in Slg 11.309 zur novellierten Fassung des Statutes der Landeshauptstadt Graz, durch die „Doppelpensionen“ ehemaliger Stadtsenatsmitglieder nachträglich reduziert worden waren, mit der Thematik auseinandergesetzt. Er hält, anknüpfend an seine stRsp, fest, daß der Gesetzgeber an sich auch in sog wohlerworbene Rechte eingreifen könne; daß sie keinen spezifischen Verfassungsschutz genießen. Nicht jedoch erlaube der Gleichheitssatz die Minderung solcher Rechte „jedweder Art in jedweder Intensität“. Es sei sachlich nicht begründbar, den Funktionär, der sein öffentliches Amt „langjährig im Vertrauen darauf“ ausübt, daß er die Anwartschaft auf einen Ruhebezug erwirbt und darin nicht durch eine Pension aus anderer Quelle eine Schmälerung erfährt, „plötzlich“ einem strengen, „rigorosen“ Kürzungssystem zu unterwerfen. Er würde auf diese Weise einem Amtsträger schematisch gleichgestellt, der davon im voraus Kenntnis haben mußte. Die geprüfte Bestimmung wurde als verfassungswidrig aufgehoben. Die E haben, wie erinnerlich, die Wogen der Entrüstung hoch gehen lassen. Nicht zuletzt wurde die Aufgeregtheit der Medien durch den Umstand angefacht, daß der VfGH eine Woche zuvor, in Slg 11.288, eine verschlechternde Novellen-Regelung im Sozialversicherungsrecht hinge-

20

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

nommen hatte. Zwar sei es – so dort – richtig, daß der Gesetzgeber bei der Änderung von Rechtspositionen „den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes“ zu beachten habe. Vom Gesamtkonzept der fraglichen Reform und von der relativen Geringfügigkeit des Eingriffes her betrachtet sei aber die durch den Gleichheitssatz gezogene Grenze „(noch) nicht überschritten“; der VfGH habe nicht zu ermitteln, ob das Gesetz die „sachgerechteste Lösung“ getroffen habe. Die Übereinstimmung im Prinzipiellen ist augenfällig; die Wertung in concreto zugegebenermaßen schwierig. Klar auch, daß sich solche Erwägungen schwer in Formeln pressen lassen, die journalistischem Verständnishorizont zugänglich sind. Daß simple Polemik, von des Gedankens Blässe unangekränkelt, gleichwohl Chancen hat, auf politisch fruchtbaren Boden zu fallen, zeigt das BVG über die Begrenzung von Pensionen oberster Organe (BGBl 1987/281), mit dem die „Politikerpensions“-Erk im Handumdrehen beiseite geschoben wurden. – Und der Fluch der bösen Tat ist es, daß dieses systemverletzende Maßnahme-VerfassungsG inzwischen noch zweimal zurechtgeflickt werden mußte (BGBl 1989/344 und 1990/446). Weniger spektakulär, aber eng mit dem erörterten Themenkreis verknüpft ist Slg 11.402 zur ApothekenGNov 1984, durch die das Institut der Realapotheke zum 1. 1. 1995 auf den Aussterbeetat gesetzt wurde. Die Prüfung beruhte auf einem Individualantrag, der – eine Seltenheit – zulässig und am Rande sogar erfolgreich war. Der VfGH spricht aus, daß die Erwirkung eines Feststellungsbescheides zu dem einzigen Zweck, die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen ein Gesetz an ihn heranzutragen, kein zumutbarer, die direkte Anfechtung ausschließender Rechtsschutzumweg sei. Die Ausnahmebestimmung zugunsten der Realapotheken im Eigentum von Körperschaften des öffentlichen Rechts wurde als gleichheitswidrig aufgehoben. Im übrigen allerdings ist der Antrag abgewiesen worden. Sei das Grundanliegen des Gesetzgebers, die Realapotheke als historisches Relikt abzuschaffen, nicht unsachlich, so gelte das auch für den damit unvermeidbar verbundenen „Eingriff in bestehende Rechte“. Zudem nehme die Übergangsregelung auf sie derart Rücksicht, „daß das Verhältnis zwischen dem Rechtseingriff und dem angestrebten Ziel als angemessen bezeichnet werden“ könne. Neu – im oben angeführten Sinn –, bedeutungsvoll jedenfalls ist es, daß der VfGH einen Verstoß gegen das Prinzip des „ne bis in idem“ in Slg 11.284 als Gleichheitsverletzung gewertet hat. Wichtige Gleichbehandlungsfragen, wenn auch herkömmlicher Natur, haben sich ferner im Abgabenrecht – zB Slg 11.368 (Heiratsgut) und 11.478 (RechtsnachfolgerHaftung) – gestellt. In Slg 11.489 wurde eine Bestimmung der NRWO

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

21

1971 über den Ausschluß vom Wahlrecht (Sachwalterschaft) aufgehoben. Erwähnt sei schließlich Slg 11.369 zum WeinG; eine E, auf die noch zurückzukommen ist. 3. Von größter Tragweite ist die Umorientierung der Judikatur zu Art 6 MRK. Hier kann kaum von einem bloßen Wandel, es muß von einem echten Dammbruch die Rede sein. Freilich war es nicht so sehr die Eigeninitiative der verfassungsgerichtlichen als der Druck der europäischen Rsp, der die Schleusen geöffnet hat. Und zwar in einem Ausmaß, daß der VfGH seinerseits letztlich Alarm schlagen mußte. Es ist nicht Raum, die Entwicklung im einzelnen auszubreiten. Sie kreist im wesentlichen um drei Pole; nämlich um den Begriff des „Tribunals“, die Abgrenzung des österreichischen Vorbehaltes zu Art 5 MRK und das Problem der nachprüfenden Kontrolle von Verwaltungsakten durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts. Motor wiederum ist das extensive – um nicht zu sagen: exzessive – Verständnis der „zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen“ in Straßburg. Die ersten Gesetzesaufhebungen waren bekanntlich – ausgelöst durch das Ringeisen-Urteil des EGMR von 1971 – in Slg 7099/1973 und 7284/ 1974 erfolgt. Grund war die Nichterfüllung der „Tribunal“-Merkmale bei den jeweils entscheidungszuständigen Verwaltungsbehörden; die Mitgliedschaft sei mit jener in Regierungsorganen unvereinbar, eine bestimmte Funktionsperiode notwendig. An diesem Punkt sind, rund zehn Jahre danach, in einem weiteren Schub die Anforderungen noch höher geschraubt worden. Neben der tatsächlichen Unabhängigkeit müsse auch der „äußere Anschein“ der Unparteilichkeit gewahrt werden (Slg 10.634 und 10.639/1985; 11.131/1986). Slg 11.211 aus dem Berichtsjahr schließt an diese Festlegung unverändert an: Es gehe darum, „daß Recht nicht nur gesprochen werden muß, sondern daß es auch augenscheinlich zu sein hat, daß Recht gesprochen wird“ (vgl zur „Tribunal“-Eigenschaft ferner Slg 11.239 und 11.512). Etwa zur gleichen Zeit, Mitte der 80er Jahre, hat der VfGH die bisherige Judikatur zur Reichweite des österreichischen Vorbehaltes revidiert; besonders markant waren insofern Slg 10.291/1984 und 10.638/1985 zum FinanzstrafG. Diese Anschauung ist erneut 1987 bestätigt worden (vgl Slg 11.369, 11.371, 11.523). So blieb ein letztes Bollwerk, das vom VfGH bereits 1965, in Slg 5100 und 5102, aufgebaut worden war. Er hatte dort den Standpunkt vertreten, daß die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden in Zivilsachen unschädlich sei, da deren Bescheide bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts bekämpfbar wären. Durch die Einrichtung dieser „nachprüfenden Kontrolle“ sei dem Art 6 Abs 1 MRK Rechnung getragen. Die Fragwür-

22

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

digkeit der Konstruktion wurde nicht geleugnet. Doch könne nicht die „die österreichische Rechtsordnung geradezu umstürzende Folgerung“ eines Widerspruchs zur MRK gezogen werden. Die Aussage mag – damals – als Übertreibung belächelt worden sein. Das Jahr 1987 indessen belehrt eines Besseren. Die Rückzugslinie der nachprüfenden Kontrolle, schon in den erwähnten E zum FinanzstrafG ins Wanken geraten, ist endgültig eingebrochen. Zugleich erlebt das lange Zögern des VfGH immerhin eine späte Rechtfertigung. In Slg 11.506 wurden Bestimmungen des ApothekerkammerG über den im Disziplinarverfahren zur Erledigung zweiter Instanz bestellten Berufungssenat, eine nicht als „Tribunal“ organisierte Behörde, aufgehoben. Die Begründung gipfelt darin, daß bei strafrechtlichen Anklagen iSd Art 6 MRK und außerhalb des österreichischen Vorbehaltes – demnach auch in Disziplinarangelegenheiten mit entsprechend schwerer Strafdrohung – ein „Tribunal selbst“ die Sachentscheidung treffen muß und „daß die bloß nachprüfende Kontrolle durch ein Tribunal (etwa den Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof ) dem Art 6 Abs 1 MRK nicht genügt“. Slg 11.500 vom selben Tag, ein Beschwerde-Erk, überträgt den Gedanken auf das Gebiet der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen; allerdings mit einer gewichtigen Einschränkung. Der VfGH unterscheidet. In dem durch die kontinentale Rechtstradition geprägten „Kernbereich“ des Zivilrechts werde gleichermaßen die Forderung meritorischer Entscheidung eines „Tribunals“ gelten müssen. In den quasi-zivilrechtlichen Randzonen hingegen, oder genauer: in jenen öffentlich-rechtlichen Belangen, die, ihrer Ausstrahlung auf die Privatsphäre wegen, von Art 6 MRK – nach der überspannten Deutung der Straßburger Organe – auch noch erfaßt sein sollen, ist weiterhin die „nachprüfende Kontrolle“ ausreichend. Diesbezüglich distanziert sich der VfGH mit Nachdruck von der europäischen Judikatur. Sie wird als „offene Rechtsfortbildung“ bezeichnet, deren bedenkenlose Übernahme den Beitritt Österreichs zur MRK als Gesamtänderung der Bundesverfassung erscheinen lassen könnte. Die Beschwerde, konkret in einem banalen Baubewilligungsverfahren, wurde abgewiesen. War damit die Prämisse geschaffen, so zieht Slg 11.591 die Konsequenz. Die Vorschriften des nö JagdG über die in Jagd- und Wildschadensstreitigkeiten letztinstanzlich zuständige Kommission wurden als verfassungswidrig erklärt. Die genannte Materie gehöre zur „traditionellen Ziviljustiz“; und in solchen „Angelegenheiten des Kernbereichs der civil rights“ sei die nachprüfende Kontrolle unzulänglich. Die Abkehr von Slg 5100/1965 ist, auch vom Sachverhalt her, perfekt. Das ist mehr als eine beiläufige Korrektur der Rsp. Die bewußte Inkaufnahme einer Widersprüchlichkeit zur Auffassung der Konventions-

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

23

organe zeigt, wie radikal der Kurswechsel war. Trotzdem bleibt der Konflikt zum Teil in Schwebe. Die Einführung der unabhängigen Verwaltungssenate durch die B-VGNov 1988 BGBl 685 mit Wirkung ab 1. 1. 1991 mag das latente Spannungsverhältnis mildern. Seine wirkliche Lösung ist Zukunftsmusik. 4. Im Vergleich zu diesen fundamental wichtigen Tendenzen muß die Bedeutung sonstiger E fast verblassen. Beispiele sollen genügen; sei es, daß sie die zuvor behandelten Verfassungsfragen berühren, sei es, daß sie prinzipieller Art sind und – wenn schon das Stichwort „Gesamtänderung“ gefallen ist – mit den leitenden Grundsätzen der Bundesverfassung zu tun haben. Der sog „Weinskandal“ des Jahres 1985 hat seine Wellen bis an die Pforten des VfGH gespült. Der Gesetzgeber hatte auf die unliebsamen Vorfälle mit einem neuen WeinG (BGBl 1985/444) reagiert. Daß es auch den VfGH beschäftigen würde, war zu erwarten. Das ist in zweifacher Beziehung geschehen. Slg 11.369 hatte das unter Strafsanktion stehende Verbot, Wein in anderen Behältnissen als Glasflaschen, Holzfässern und Keramikgefäßen an den Verbraucher abzugeben, zum Gegenstand. Der Prüfung lagen Individualanfechtungen zugrunde; der Antrag des Händlers mit Wein in Kartonverpackung wurde zugelassen, jener des Verpackungsmaterialerzeugers – mangels rechtlicher Betroffenheit – zurückgewiesen. Inhaltlich ging es, von der Frage der Deckung der Strafbestimmung durch den österreichischen Vorbehalt zu Art 5 MRK abgesehen, vor allem um den Gleichheitssatz. Der VfGH konnte nicht finden, daß eine Verletzung vorliege. Die Motive des Gesetzgebers, das „Image des Weines“ als hochwertiges Qualitätsprodukt zu betonen und die Umweltbelastung durch Müll möglichst gering zu halten, seien sinnvoll; die Verbotsregelung eine „sachgerechte Norm“. Nun ist Wein im Tetrapack sicherlich Geschmacksache – ähnlich wie die Handhabung des Gleichheitssatzes in diesem Fall. Ein ganz anderes Problem war in Slg 11.403 zu erörtern. Hier standen nicht subjektive Rechtspositionen, sondern ein Strukturmerkmal und Spezifikum der österr Bundesstaatlichkeit, nämlich die mittelbare Bundesverwaltung, zur Diskussion. Mit dem WeinG 1985 sollte auch der Kontrollsektor effizienter gestaltet werden. Zu diesem Zweck wurden die bisher dem LH unterstellten Bundeskellereiinspektoren dem BMLF zugeordnet. Ursprünglich war sogar daran gedacht, die Kellereiinspektoren formell mit Behördencharakter auszustatten. Da aber die – wegen Art 102 B-VG – nötige Verfas-

24

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

sungsbestimmung keine Zweidrittel-Mehrheit gefunden hatte, wurden sie im Zuge der parlamentarischen Verabschiedung des Gesetzes zu ministeriellen Hilfsorganen umetikettiert. Der VfGH hat die das WeinG derart verwässernde Vorschrift aufgehoben. Zwar sei es „an sich nicht ausgeschlossen“, dem Bundesminister Agenden „in einem bestimmten Ausmaß“ zur Vollziehung in erster (und einziger) Instanz zu übertragen; auch könne er sich dabei ihm direkt zugewiesener Amtsorgane bedienen. Diese Befugnis dürfe jedoch nicht dazu führen, „das System der mittelbaren Bundesverwaltung, das zu den wesentlichen Elementen der Realisierung des bundesstaatlichen Baugesetzes der österreichischen Bundesverfassung“ zähle, „zu unterlaufen“. Die vom Weingesetzgeber gewählte „Konstruktion“ sei eine „Aushöhlung des Prinzips der mittelbaren Bundesverwaltung“. Sie bewirke, bei der gebotenen „baugesetzkonformen Auslegung“, einen verfassungswidrigen Eingriff in Art 102 B-VG. Der Stellenwert der Mittelbarkeit der Bundesverwaltung im föderalen Gefüge wurde damit erneut (vgl Slg 8466/1978; 8478/1979) – vielleicht zu stark – herausgestrichen und Taktiken zu ihrer Umgehung eine Absage erteilt. 5. An rechtsstaatlich relevanten E ragt, auch umfangsmäßig, Slg 11.590 zum „Computerbescheid“ hervor. Der VfGH hatte von Amts wegen die Prüfung unter anderem des § 47 Abs 2 Satz 2 VStG (idF BGBl 1983/ 176) und des § 18 Abs 4 letzter Satz AVG (idF BGBl 1982/199) eingeleitet. Die genannten Regelungen wurden im Ergebnis nicht als verfassungswidrig aufgehoben. Der VfGH verwirft die Anschauung des VwGH, daß auch die mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellte Ausfertigung des Administrativbescheides oder der Strafverfügung – bei sonstiger Nichtigkeit – eine vom Genehmigenden unterfertigte Urschrift zur Grundlage haben müsse. Angelpunkt müsse vielmehr das Telos des verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffes sein, „rechtsstaatliche Funktionen zu erfüllen, insbesondere Rechtsschutz gegenüber der Verwaltung zu gewährleisten“. Diese Aufgabe würde aber nicht dadurch beeinträchtigt, daß der Bescheid „eines bestimmten genehmigenden Organwalters oder dessen Benennung bzw Unterschrift entbehrt“, solange seine Zurechnung „zu einer bestimmten Behörde“ nicht gefährdet werde. Zu verlangen sei nur, daß der Umstand automationsunterstützter Erstellung des Bescheides aus der Ausfertigung ersichtlich ist und daß seine Erzeugung „tatsächlich von der in ihm angegebenen Verwaltungsbehörde veranlaßt wurde“: „Die Behörde, der der Bescheid rechtlich zuzurechnen ist und die ihn daher zu verantworten hat, muß auch tatsächlich imstande sein, auf den automationsunterstützt

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

25

ablaufenden Vorgang der Bescheidausfertigung bestimmenden Einfluß zu nehmen“. Reine „Maschinenverwaltung“ wäre also doch verfassungswidrig. Im übrigen hat das Erk einen langwierigen und verwickelten Streit beendet; oder – da der VwGH seine abweichende Rsp in der Folge beibehielt (Slg 12.710 A/1988) – mindestens vorläufig und de facto, was die fiskalischen Auswirkungen betrifft, zu Ende geführt (vgl Slg 11.589; ferner Slg 10.484/1985, Slg 11.507 und die Neufassung der geprüften Bestimmungen in BGBl 1991/51 und 52). Auch eine Ergänzung dürfte angebracht sein. Der VfGH hat in Slg 11.590 den Bescheidbegriff ganz aus dem Blickwinkel des Rechtsschutzpostulates betrachtet. Das ist ein wesentlicher, aber nicht der alleinige Aspekt. Der Bescheid ist nicht bloß um seiner Bekämpfbarkeit willen da. Er hat auch Klarstellungs- und Stabilisierungsfunktion im Dienste der Rechtssicherheit. Verschiedentlich hatte der VfGH im Berichtsjahr auf den Trennungsgrundsatz des Art 94 B-VG einzugehen. In Slg 11.259 hält er den Bedenken des OGH, die angefochtene Normierung lasse es offen, ob eine Angelegenheit im gerichtlichen oder im Verwaltungsweg auszutragen sei, entgegen, dieser Einwand sei „aus Art 94 B-VG nicht ableitbar“. Das ist schwer verständlich. Nach sämtlichen Vorentscheidungen (vgl Slg 2909/ 1955; 3156/1957; 7021/1973 und 8349/1978) ist darin sehr wohl – auch – ein Trennungsproblem, nicht nur ein solches des Legalitätsprinzips und des gesetzlichen Richters, zu erblicken. Das aus Art 18 B-VG erfließende Determinierungsgebot wird vom VfGH bekanntlich nicht als starres Korsett, sondern in differenzierender Form gehandhabt. Dennoch muß man sich fragen, ob nicht die Pendelausschläge manchmal allzu kräftig ausfallen. Erwähnt sei vorerst Slg 11.499 zur Ermächtigung der StVO, durch Verordnung zwecks „Durchführung wissenschaftlicher Untersuchungen“ Geschwindigkeitsbeschränkungen zu verfügen. Das – aufhebende – Erk veranschaulicht in instruktiver Weise das Prüfungsprogramm des Art 18 Abs 2 B-VG. Inhaltlich verfolgt es eine mittlere, dh die gewohnt strikte Linie: Der Gesetzgeber müsse „Vorhaben dieser Tragweite entweder selbst bestimmen“ oder doch „in ihren wesentlichen Zügen“ eingrenzen; die Verantwortung dürfe „nicht in solchem Maße der Verwaltung überlassen bleiben“. So gesehen, beruht Slg 11.455, die nochmalige Aufhebung des fremdenpolizeilichen Aufenthaltsverbotes, auf einer überstrengen Interpretation. Sie mag besondere Gründe haben, nämlich die „Eingriffsnähe“ zum Privat- und Familienleben des Art 8 MRK, die der VfGH bereits in Slg 10.737/1985 bemüht hatte. Dann ist aber die in Slg 11.287 vertretene

26

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

Auffassung einigermaßen verwunderlich. Eine Zuständigkeitsvorschrift, die jahrelang Gegenstand einer Judikaturdivergenz war, wird man – angesichts des gesetzlichen Richters und der Forderung, Behördenzuständigkeiten „präzise“ zu regeln – kaum als „klare und eindeutige“ bezeichnen wollen (vgl auch oben Slg 11.259 zum Trennungsgrundsatz). Und nachgerade unbegreiflich ist die Großzügigkeit, die der VfGH in Slg 11.281 an den Tag gelegt hat. Daß die Privatwirtschaftsverwaltung das größte Sorgenkind des Rechtsstaates ist, muß nicht wiederholt werden. Immerhin hat die Rsp des Jahres 1986 verdeutlicht, daß der VfGH, soweit seine prozessualen Möglichkeiten reichen, auch auf dem genannten Gebiet nach brauchbaren Ansätzen sucht (vgl JBl 1990, 622 f, 626 f). Dieses Bestreben wird in den Bänden von 1987 neuerlich dokumentiert. In Slg 11.314 hat der VfGH die Regelung des MedienG, wonach der Zeitungsverkauf an (anderen) öffentlichen Orten (als Straßen) vom Verfügungsberechtigten untersagt werden konnte, als verfassungswidrig aufgehoben; und zwar wegen Verstoßes gegen die durch Art 10 MRK garantierte Meinungsäußerungsfreiheit. Gewiß werde, so die Argumentation, eine Privatperson, die eine Liegenschaft öffentlichen Zwecken gewidmet habe, Inhalt und Umfang der Widmung nach Gutdünken bestimmen können. An „öffentlichen Orten aber, über welche die öffentliche Hand in der für sie typischen Weise verfügt“, dürfe die Meinungsäußerung „nur aus Gründen eingeschränkt oder unterbunden werden, die als solche vor Art 10 Abs 2 MRK Bestand haben“. Die „den Verfügungsberechtigten der öffentlichen Hand bindenden Schranken“ seien „andere als jene, die auch Private treffen“. – Das erinnert sofort an den in Slg 10.948/1986 entschiedenen Fall „Ganze Woche“ und ist fast schon ein explizites Bekenntnis zur Fiskalgeltung der Grundrechte. Nicht minder vielversprechend – und entschlüsselungsbedürftig – klingt ein Passus in Slg 11.492 zum JWG (1954) bzw zum Rechtscharakter der Amtsvormundschaft. Es könne „nicht im Belieben des Gesetzgebers stehen, Zwangsakte von Verwaltungsbehörden einfach zu privatrechtlichen Tätigkeiten zu erklären und so“ – im Hinblick auf das Erfordernis gerichtlicher Genehmigung der Maßnahmen der Erziehungshilfe – „das Verbot der Trennung von Justiz und Verwaltung zu unterlaufen“. Man wird nicht behaupten können, daß damit der Wolf im Schafspelz bereits dingfest gemacht wäre. Doch werden eingefahrene Gleise verlassen und die Weichen etwas anders gestellt. Die Wahlfreiheit des Gesetzgebers zwischen hoheitlicher und privatrechtsförmiger Gestaltung ist offenbar keine absolute. Der Rechtsformenmißbrauch kann, im Extremfall wenigstens, verfassungswidrig sein.

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

27

III. 1. Die verfassungsgerichtliche Praxis im Jahr 1987 ist, faßt man zusammen, durch eine Reihe hochbedeutsamer Entwicklungen allgemeiner Natur gekennzeichnet. Sie gingen zumeist von Gesetzesprüfungsverfahren aus. Darauf war der Hauptakzent der Analyse zu legen. Für die weiteren Zuständigkeiten, sofern aktuell geworden – es gab keine E im Rahmen der Kompetenzgerichtsbarkeit –, muß es mit kurzen Bemerkungen sein Bewenden haben. In Verfahren gem Art 139 B-VG hatte der VfGH mehrfach zum Verordnungsbegriff und seiner Abgrenzung gegenüber anderen Typen des Verwaltungsaktes Stellung zu nehmen. Slg 11.460 zeigt, daß die einst ins Leben gerufene Figur der „verschleierten Verfügung in Verordnungsform“ ihre Schuldigkeit getan hat, daß ihr Rechtsschutzanspruch im Individualantrag auf Normenkontrolle aufgegangen ist. Der „Erlaß“ treibt nach wie vor sein rechtsstaatlich beklagenswertes Unwesen (vgl Slg 11.272 und 11.467). In Slg 11.374 heißt es zur Änderung eines gemeindlichen Flächenwidmungsplanes, daß mit der verbindlichen Festlegung durch den Verordnungsgeber „auch jenes Maß an Rechtssicherheit einzutreten“ habe, das es dem einzelnen ermöglicht, „im Vertrauten auf die Rechtslage“ zu disponieren. – Die Parallele zu dem früher zum Gleichheitssatz Gesagten ist unverkennbar. Im Bereich der Raumplanung bedingt der Vertrauensschutz „Plangewährleistung“. Die Lektüre des Beschlusses Slg 11.482 stimmt traurig. Der zugrunde liegende Gerichtsantrag müßte ein geeigneter Titel sein, das akademische Lehrgeld zurückzuverlangen. 2. Von der Normenkontrolle führen mehrere Brücken zur sonderverwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit des VfGH hinüber. Im Bericht 1986 wurde ein prozeßrechtliches Bindeglied, der Anlaßfall und seine begriffliche Entfaltung, näher beleuchtet (JBl 1990, 625 f ). Ein anderes Moment, dem eine gewisse Regelmäßigkeit eigen zu sein scheint, ist die zeitliche Abfolge der Kontrollschritte. Die Häufung der Gesetzesprüfungen anhand der Erwerbsbetätigungsfreiheit des Art 6 StGG wurde hervorgehoben. Die erste einschlägige E war Slg 10.179/1984 („Schrottlenkung I“). Es wäre indessen eine Verkürzung, dort die Wurzel der „jüngeren Judikatur“ zu suchen. Ihren eigentlichen Auftakt bildet bereits Slg 8765/1980 zum Apothekenrecht, ein Beschwerde-Erk. Noch deutlicher läßt sich das gleiche bei der Freiheit der Meinungsäußerung beobachten. Slg 11.314 – Verfassungswidrigkeit einer Bestimmung des MedienG – ist beim Problemkreis der Privatwirtschaftsverwal-

28

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

tung behandelt worden. Vorangegangen war aber, nach Art 144 B-VG, die Bescheidaufhebung in Slg 10.700/1985 (aus dem Berichtsjahr vgl zur Meinungsäußerungsfreiheit auch Slg 11.297 und 11.329). Genannt sei schließlich die Rsp zum Privat- und Familienleben. Slg 11.455, das Aufenthaltsverbot des FremdenpolizeiG betreffend, folgt ganz dem Vorerk Slg 10.737/1985. In dieser E wiederum weist der VfGH selbst darauf hin, daß sich seine bisherige Judikatur mit einer konventionskonformen, an Art 8 MRK orientierten Auslegung des Gesetzes begnügt habe. Gemeinsam ist der Eindruck, daß die Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit sozusagen das „Exerzierfeld“ der Normenkontrolle, die verfassungskonforme Interpretation eine Probe aufs Exempel der Gesetzesprüfung darstellt. – Mag sein, ein äußerliches, vielleicht zufälliges Phänomen. Wichtiger sicherlich ist die materielle Verknüpfung, die in der jeweiligen Intensivierung der Prüfungsmaßstäbe zum Ausdruck kommt oder kommen sollte. Ob der VfGH diesbezüglich den Wandel auf der Ebene der Gesetzeskontrolle immer angemessen nachvollzieht, wäre eine Frage für sich. „Musik wird störend oft empfunden, dieweil sie mit Geräusch verbunden“: Der Reim Wilhelm Buschs könnte als Motto über Slg 11.567 stehen. Erstmals hat hier der VfGH auf Verletzung der 1982 verbürgten Kunstfreiheit erkannt (vgl noch Slg 10.401/1985). Slg 11.258 („Nationale Front“) ist eine Konsequenz aus der älteren Rsp zur Gründungsfreiheit des § 1 Abs 3 ParteienG und ihren verbotsgesetzlichen Schranken (vgl Slg 9648/1983 und 10.705/1985). Auf der Soll-Seite zu verbuchen ist freilich das kaum zu überbietende Manko an Rechtssicherheit; zweifellos eine Achillesferse der „wehrhaften“ Demokratie österreichischer Spielart. 3. Was abschließend die Kausalgerichtsbarkeit nach Art 137 B-VG anlangt, so haben sich 1987 inhaltlich keine auffälligen Verlagerungen gegenüber dem Vorjahr ergeben. Höchstens wäre zu vermerken, daß die Zahl der Verfahren insgesamt (von 42 auf 30) und – bei den veröffentlichten E – jene der (teilweise) erfolgreichen Klagen (von elf auf drei; vgl Slg 11.262, 11.326 und 11.356) stark gesunken ist. Erwähnung verdienen Slg 11.394 und 11.521; beide zu finanzausgleichsrechtlichen Streitigkeiten. Einerseits war die Präjudizialitätsfrage für eine Normenkontrolle zu klären; andererseits mußten die Komplikationen aus der Volkszählung 1981 und der seinerzeitigen E Slg 9598/1982 aufgearbeitet werden. Zu verweisen ist ferner auf Slg 11.589, den Anlaßfall zum „Computerbescheid“-Erk. Ähnliches gilt für die Wahlgerichtsbarkeit gem Art 141 B-VG. Die Zahl der Prüfungsanträge hat sich wesentlich verringert; acht E (von insgesamt neun) sind publiziert. Drei Anfechtungen richteten sich gegen die

Lebendiges Verfassungsrecht (1987)

29

Nationalratswahl 1986. Davon wurden zwei ab- und eine zurückgewiesen (Slg 11.255 bis 11.257). Auch die sonstigen Verfahren endeten durchwegs mit Zurückweisung. Überhaupt kann man sich des Verdachtes nicht erwehren, daß die Wahlprüfung ein bevorzugter Tummelplatz sonderbarer Zeitgenossen ist. Slg 11.542 mindestens zeigt – nach Slg 10.951/1986 –, daß ein Bubenstreich gar nicht dumm genug sein kann, um nicht noch überboten zu werden. Dem schließt sich Slg 11.543 würdig an.

Lebendiges Verfassungsrecht (1988) I. 1. Der für das Jahr 1988 erstmals vom Präsidenten des VfGH herausgeberisch betreuten Entscheidungssammlung1 ist im zweiten Halbband ein Auszug aus dem Tätigkeitsbericht des Gerichtshofes beigeschlossen. Er vermittelt nicht nur einen instruktiven Überblick über die einzelnen Aufgabenbereiche, sondern ist zugleich ein eindrucksvoller Leistungsnachweis. Der Neuanfall an Verfahren belief sich 1988 auf nicht weniger als 2.463 gegenüber 1.912 Geschäftsstücken im Jahr 1987. Diese enorme Zusatzbelastung konnte indessen mehr als aufgefangen werden; 2.524 statt 1.907 Rechtssachen wurden zum Abschluß gebracht. Die Zahl der zu Jahresende unerledigten Fälle (848) beträgt bloß rund ein Drittel der jährlichen Erledigungskapazität. Die genannten Steigerungen gehen in der einen wie der anderen Richtung hauptsächlich auf das Konto der Beschwerde nach Art 144 B-VG; hier ergibt sich ein Plus von 608 (!) E. Stark angewachsen ist erneut, ähnlich wie 1987, die Inanspruchnahme des Gerichtshofes durch Verordnungsprüfungen (insgesamt 190). Hingegen zeigt sich bei der Gesetzesprüfung eine im Vergleich rückläufige Tendenz (minus 24). Kontinuierlich abgenommen haben die kausalgerichtlichen Streitigkeiten. Anders als 1987 hatte der VfGH in 6 Kompetenzkonflikts-Verfahren zu entscheiden. Nahezu unverändert ist die Zahl der Wahlanfechtungen geblieben. Vervollständigt, wenn auch nicht verbessert wird die Bilanz durch einen Fall der Staatsgerichtsbarkeit; nämlich durch eine Ministeranklage seitens obskurer „Antragsteller“, über deren nähere Herkunft der VfGH den Mantel mildtätigen Schweigens breitet (Slg 11.609). – Erwähnt sei weiters ein Wiederbelebungsversuch bei Art 145 B-VG (Slg 11.874). 2. Im Rahmen der veröffentlichten E – zusammen 351 – sind, analog zum Bericht 1987 (JBl 1991, 613), keine Umschichtungen größeren Stils ____________________

JBl 1992, 477.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 53. Band. 1. Halbjahr 1988 (Nr 11.593–11.778) 968 S. öS 2.510, –; 2. Halbjahr 1988 (Nr 11.779–11.943) 824 S. öS 2.330, –. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Österreichische Staatsdruckerei, Wien 1990/1991. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

32

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

eingetreten. Daß die Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit ein Kapitel für sich bildet und ungeachtet der Tatsache, daß lediglich ein Zehntel der Erledigungen publiziert ist, breitesten Raum beansprucht, ist bekannt. In Anteilen gerechnet, liegt die Abweisung der Bescheidbeschwerde mit 101 Fällen einsam an der Spitze. 35 Beschwerden waren (teilweise; zB Slg 11.696) erfolgreich; 34 wurden zurückgewiesen. Es ist bemerkenswert, daß bereits die nächstgrößten Teilzahlen auf dem Gebiet der Normenkontrolle gelegen sind. 32 von insgesamt 35 amtswegig eingeleiteten Gesetzes- bzw 24 von 27 (zum Teil mit einer Gesetzesprüfung verbundenen) Verordnungsprüfungsverfahren führten zu Aufhebungen oder Rechtswidrigkeits-Feststellungen. Jeweils dreimal wurde das Verfahren eingestellt oder die Verfassungs- bzw Gesetzmäßigkeit der geprüften Normierung bestätigt (Slg 11.913, 11.653, 11.829, 11.778 und 11.943). Beim Individualantrag ist das Bild, wie üblich, ein genau umgekehrtes. Von 20 Anträgen gegen Gesetze waren 16, von 16 Anträgen gegen Verordnungen zehn zurückzuweisen. Bloß ein einziges Mal kam es auf diesem Weg tatsächlich zu einer Gesetzesaufhebung (Slg 11.868); zweimal wurden angefochtene Verordnungsbestimmungen aufgehoben (Slg 11.731 und 11.849; ferner Abweisungen in Slg 11.804, 11.853, 11.860 sowie 11.726, 11.743, 11.755 und 11.850).

II. 1. In den bisherigen Besprechungen, zumal in jener der Slg 1987, hat die Gesetzesprüfung des VfGH einen deutlichen Schwerpunkt dargestellt. Ein Umstand, der es nahe legt, im folgenden die Gewichte etwas zu verlagern. Damit soll keineswegs gesagt sein, daß die Judikatur nach Art 140 B-VG im Berichtsjahr uninteressant gewesen wäre. Schon aus der Natur dieser verfassungsgerichtlichen Zuständigkeit heraus wäre das gar nicht möglich. Es muß aber mit einer Reihe wesentlichster E sein Bewenden haben. Der Problemkreis einer Gesamtänderung der Bundesverfassung gewinnt scheinbar allenthalben – und fernab der europapolitischen Integrationsbestrebungen – an Aktualität. War diesbezüglich im Bericht 1987 auf die Divergenzen zum Zivilrechtsbegriff des Art 6 MRK aufmerksam zu machen (vgl JBl 1991, 616 f ), so gibt es, wie Slg 11.829 zur kraftfahrrechtlichen Lenkerauskunft zeigt, durchaus auch „hausgemachte“ Spannungslagen. Das genannte Erk hat seine Vorgeschichte. In Slg 9950/1984 war das Institut der Lenkererhebung, soweit es den Zulassungsbesitzer zur Selbst-

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

33

bezichtigung nötigte, als verfassungswidrig aufgehoben worden; und zwar wegen Verstoßes gegen das – materiell gedeutete – Prinzip des Anklageprozesses gem Art 90 Abs 2 B-VG. Im Jahr darauf folgte überdies die Aufhebung der restlichen Regelung wegen Gleichheitswidrigkeit (Slg 10.394/ 1985). Der Gesetzgeber reagierte seinerseits mit der Wiedereinführung der Auskunftsverpflichtung – und zusätzlich mit einer das Anklageprinzip durchbrechenden Verfassungsbestimmung, die die Vorschrift vor einer neuerlichen Beanstandung abschirmen sollte. Slg 11.829 hält fest, daß, in Anbetracht der Pflicht zu baugesetzkonformer Interpretation, „einer Verfassungsbestimmung im Zweifel kein Inhalt beizumessen ist, der sie in Widerspruch zu den leitenden Grundsätzen des Bundesverfassungsrechts (Art 44 Abs 3 B-VG) stellen würde“. Eine solche Unvereinbarkeit könnten Beeinträchtigungen der Gesetzesprüfungskompetenz des VfGH oder der Grundrechtsordnung nicht nur dann bewirken, „wenn schwerwiegende und umfassende Eingriffe in die Grundprinzipien vorgenommen werden“. Auch „bloß partiell wirkende Maßnahmen – gehäuft vorgenommen –“ können „im Effekt zu einer Gesamtänderung der Bundesverfassung führen“. Im vorliegenden Fall allerdings sei, angesichts des eng begrenzten gesetzgeberischen Zugriffs, von einer derart „(baugesetzwidrigen) Häufung“ noch nicht zu sprechen (vgl auch Slg 11.927 zum WrParkometerG; ferner – im Gefolge von Slg 10.932/ 1986 – die zweite Runde an „Taxibewirtschaftungs“-Erk in Slg 11.756 – 11.758, 11.915, 11.916 und 11.918; sowie den Beschluß Slg 11.888). Das ist die berühmte „Rute im Fenster“ – nicht mehr; aber auch nicht weniger. 2. Wichtige Entwicklungen beim Gleichheitssatz sind fast schon Gewohnheit. In Slg 11.869 hatte es der VfGH mit einem Wr Landesgesetz aus dem Jahr 1983 zu tun, durch das die Bemessungsgrundlage der Getränkesteuer auf den Gebindewert ausgedehnt worden war; dies in Form einer „authentischen Interpretation“ des bestehenden GetränkesteuerG. Eine Vorgangsweise übrigens, der noch in der Äußerung der LReg im Prüfungsverfahren einigermaßen krause Gedankengänge zu verdanken waren. Der VfGH hat das Vorbringen auf den Kern der Sache reduziert, auf eine rückwirkende Abgaben-(und Säumniszuschlags-)Belastung. Der Wortlaut des Stammgesetzes – Steuerpflicht (nur) „für das Getränk“ – sei eindeutig gewesen und auch vom VwGH bereits seit 1969 so verstanden worden. Die Abgabepflichtigen konnten daher, wenn sie bei der Selbstbemessung der Getränkesteuer der Auffassung des VwGH folgten, „auf die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens bauen“. Es durfte nicht nachträglich als rechtswidrig disqualifiziert werden. Die „authentische Interpretation“ wurde wegen Verletzung des Gleichheitssatzes aufgehoben.

34

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

In der Tat, das konnte nicht ausbleiben. 1987 ist, namentlich in den „Politikerpensions“-Erk, der Durchbruch zur Vorstellung eines verfassungsrechtlich geprägten Vertrauensschutzes wohlerworbener Rechte gelungen (vgl JBl 1991, 615 f ). Im Berichtsjahr wird diese Linie mit der Aufhebung der Ruhensbestimmungen im Pensionsrecht der Beamten in Slg 11.665 (11.741 und 11.805; vgl Slg 11.693) fortgesetzt. Dann mußte aber auch eine Neuorientierung der verfassungsgerichtlichen Rückwirkungs-Judikatur kommen. Nicht minder bedeutsam ist Slg 11.865, mit dem § 170 Abs 2 FinStrG als verfassungswidrig aufgehoben wurde. Die genannte Vorschrift hatte, vereinfacht gesagt, durch Verweis auf die Rechtskraft-Regelung der BAO oder – besser ausgedrückt – auf die Regelung, die Abgabenbescheiden die Rechtsbeständigkeit weitgehend vorenthält, dieses Defizit auch auf das Finanzstrafverfahren übertragen. Der VfGH erkannte auf Gleichheitsverstoß. Der Konflikt zwischen der „materiellen Richtigkeit“ von Vollzugsakten und der durch sie vermittelten „Rechtssicherheit“, der Gegenstand der Vor-E Slg 4986/1965 zu § 299 BAO war, könne im allgemeinen auf sich beruhen. Jedenfalls werde „die österreichische Strafrechtsordnung“ von dem „Grundprinzip beherrscht, daß ein Wiederaufrollen rechtskräftig beendeter Strafverfahren zum Nachteil des Beschuldigten nur bei Vorliegen gesetzlich streng umrissener Wiederaufnahmsgründe im Tatsachenbereich“ zulässig ist und „die bloße Rechtswidrigkeit (also die nicht besonders qualifizierte Rechtswidrigkeit) der die Strafsache abschließenden Erledigung“ hiefür nicht hinreicht. Ein Abweichen davon in einem einzelnen Verfahrenszweig bedürfte einer „ganz besonderen sachlichen Rechtfertigung“. Die Anschauung ist zunächst im Lichte eines tradierten Elementes der Gleichheitsdoktrin von Interesse; nämlich in dem der sog „Ordnungssystem“-Rsp. Danach dürfen Bestimmungen, die verschiedenen Rechts- bzw Verfahrensmaterien angehören, nicht miteinander verglichen werden; sie sind nur „in sich“ auf Sachlichkeit zu prüfen (zB Slg 9959, 9994 und 10.084/1984, 10.367/1985, 10.770/1986; aus dem Berichtsjahr dazu Slg 11.795). Im Strafrecht ist das offenbar anders. Hier gilt ein Gebot übergreifender Systemgerechtigkeit. Es wird in Slg 11.865 nachdrücklicher zum Ausdruck gebracht als in der älteren Judikatur (vgl insb Slg 8017/1977 zur Anrechnung der Vorhaft). Das Erk kann freilich auch Anlaß sein, aus dem Argumentationsschema des VfGH herauszutreten und zu fragen, ob die geforderte Bestandskraft strafrechtlicher E beim ohnehin sehr strapazierten Gleichheitssatz richtig „aufgehängt“ ist. Wäre es nicht ungezwungener, sie am übergeord-

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

35

neten Rechtsstaatsprinzip und an der ihm innewohnenden, vom VfGH selbst apostrophierten Idee der Rechtssicherheit festzumachen? – Dieselbe Frage könnte im übrigen für das Postulat des Vertrauensschutzes und speziell die Begrenzung gesetzlicher Rückwirkung aufgeworfen werden. Die Scheu, aus einem in der Bundesverfassung expressis verbis nicht proklamierten Baugesetz Ableitungen zu gewinnen, sollte seit Slg 11.196/ 1986 (aufschiebende Wirkung der Berufung in der BAO; vgl JBl 1990, 624 f ) eigentlich überwunden sein. 3. Was sonstige Fälle der Gesetzesprüfung betrifft, müssen kurze Bemerkungen genügen. Länderweise verschiedenes Bundesrecht kann nach Slg 11.641 – anders als Landesrecht (zB Slg 11.690) – gleichheitswidrig sein. Bundesstaatlich relevant ist ferner Slg 11.777 (und 11.860, ein zulässiger Individualantrag) zu Problemen der Kompetenzverteilung. Ein Bundes-Grundsatzgesetz muß im Zweifel zugunsten des größeren Spielraumes des Landes-Ausführungsgesetzgebers ausgelegt werden (Slg 11.856). Gewichtige Aussagen zur Finanzverfassung enthalten Slg 11.666 und 11.667, mit denen die Zinsertragsteuer und die Aufsichtsratsabgabe als verfassungswidrig erklärt wurden (vgl auch Slg 11.727). – Auf Slg 11.669, ein wahlgerichtliches Erk, ist zurückzukommen. Slg 11.760 legt die im Jahr 1987 eingeleitete Rsp zu Art 6 MRK auf das WasserrechtsG um. Nicht die Enteignung als solche – dies entgegen der europäischen Judikatur –, wohl aber der Streit um die Enteignungsentschädigung zählt zum „Kernbereich“ des Zivilrechts; die rein verwaltungsbehördliche Zuständigkeit wurde aufgehoben (analog Slg 11.762 zum nöROG). Die ewigen Auseinandersetzungen um den bevorzugten Wasserbau haben den VfGH ein weiteres – und letztes – Mal in Slg 11.766 beschäftigt (vgl etwa Slg 6477 und 6478/1971, 6664–6666 und 6860/ 1972, 9451/1982, 10.605/1985; ferner die WRG-Nov 1990 BGBl 252). Der im wesentlichen auf Gleichheits- und Legalitätsbedenken gestützen Anfechtung des VwGH ist keine Folge gegeben worden. Erstmals ist in Slg 11.737 eine Gesetzesbestimmung, nämlich die restriktive Regelung des Einsatzes auswärtiger Künstler im AusländerbeschäftigungsG, an der Kunstfreiheitsgarantie des Art 17a StGG gescheitert.

III. 1. Die Umschreibung des Verordnungsbegriffes in der verfassungsgerichtlichen Rsp ist eine vertraute Erscheinung. Verordnung ist „jede nicht in Gesetzesform ergehende, von einer Verwaltungsbehörde erlassene generelle Rechtsnorm“ (Slg 11.472/1987). Im Berichtsjahr hatte der VfGH

36

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

mehrfach Gelegenheit, die einzelnen Definitionsmerkmale genauer in den Blick zu nehmen. Die Verordnung ist zuallererst Vollzugsakt der Verwaltung. Demgemäß war in Slg 11.714 das Begehren um Verfahrenshilfe für einen Individualantrag gegen gerichtliche Geschäftsverteilungen chancenlos. Denn der – vom Personalsenat gefaßte – Beschluß bezieht sich zwar (materiell) auf eine Angelegenheit der Justizverwaltung; ist jedoch (formell-organisatorisch betrachtet), da sich die Senatsmitglieder iSd Art 87 Abs 2 B-VG in Ausübung ihres richterlichen Amtes befinden, Akt der Gerichtsbarkeit, genereller Justizakt. – An einem tauglichen Anfechtungsobjekt fehlt es auch dann, wenn eine vermeintliche „Vorschrift“ der Verwaltung des normativen Charakters entbehrt (Slg 11.628). Das Moment der Verordnungs-„Erlassung“ wird eigentümlicherweise gerade beim „Erlaß“ gerne fragwürdig; dh bei jenem rechtlichen Phänomen, das inhaltlich eine Verordnung darstellt, aber nicht in der gebotenen Form kundgemacht wurde. Slg 11.867 ist ein typisches, wenngleich nicht schönes Beispiel. Die Verlautbarung in einem Amtsblatt und diverse anderweitige Veranlassungen und Benachrichtigungen hätten wohl ausgereicht, um den prüfungsgegenständlichen Ministerial-„Erlässen“ Eingang in den Rechtsbestand zu verschaffen. Allein wegen Nichtkundmachung im BGBl seien sie gesetzwidrig (vgl auch unten, Slg 11.624). Das ist an sich alte Judikatur. Überraschender als das Resultat ist – im Hinblick auf Art 89 Abs 1 B-VG – die Tatsache, daß der Prüfungsantrag von einem Gericht gestellt wurde. Die – faktische – Nicht-Erlassung einer Durchführungsverordnung kann unter Umständen, wie Slg 11.632 veranschaulicht, die Verfassungs-, im besonderen die Gleichheits- und Sachwidrigkeit des Gesetzes hervorrufen. 2. „Als eine generelle Norm ist jede Anordnung anzusehen, die sich an die Allgemeinheit überhaupt oder an bestimmte Gruppen der Bevölkerung richtet, die nicht individuell, sondern nach Gattungsmerkmalen bezeichnet sind; der Akt muß sich an eine allgemein bestimmte Vielzahl von Personen richten und für diese unmittelbar rechtsverbindlich sein“ (Slg 11.472/1987). – Namentlich an diesem Kriterium erweist sich nochmals, daß die begriffliche Abgrenzung der Verordnung nicht bloß theoretischen Ambitionen entspringt. Es sind damit grundlegende Rechtsschutzfragen verbunden. In Slg 11.624 war der VfGH – nach Aufhebung von Bestimmungen des IslamG im Jahr 1987 (Slg 11.574; vgl auch bereits Slg 9185/1981 zum IsraelitenG) – im Anlaßverfahren mit einer „Erledigung“ des BMUK konfrontiert, durch die die Errichtung einer Wr Islamischen Religionsgemeinde und die Verfassung der Islamischen Glaubensgemeinschaft in Öster-

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

37

reich genehmigt worden waren. Die genannte Verfügung wurde, ungeachtet ihrer Bezeichnung als „Bescheid“, als Verordnung qualifiziert. Sie sei dem Inhalt nach an die Allgemeinheit adressiert, begründe Rechte und Pflichten für alle Bekenner des islamischen Glaubens; zudem gehe das AnerkennungsG 1874 davon aus, daß die Anerkennung von Religionsgesellschaften durch Rechtsverordnung auszusprechen sei. Es handle sich daher um eine „generelle (nicht in Gesetzesform ergangene) Rechtsnorm“. Daß sie wegen Kundmachungsmangels aufzuheben war, ist nach dem schon früher Gesagten klar. Der VfGH hat im gegebenen Zusammenhang dem zuständigen Bundesminister einen „Rechtsformenmißbrauch“ zum Vorwurf gemacht; es sei ihm nicht gelungen, die „– auf einen Rechtsformenmißbrauch hinauslaufende – Absicht“, einen Bescheid zu erlassen, zu verwirklichen. Ein hartes Wort. Eleganter wäre es gewesen, den Reichtum der juristischen Artenvielfalt um eine „verschleierte Verordnung in Bescheidform“ zu vermehren (vgl zB auch VwGH 24. 1. 1990, 89/02/0049). Dies nicht zuletzt deshalb, weil der gerügte Verstoß gegen das Gebot der Rechtsformen-Wahrheit wenigstens gut gemeint war. Sehr deutlich wird das in der weiteren E Slg 11.931, in der erneut, obgleich im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens und von der Sache her nur mittelbar, das AnerkennungsG eine Rolle spielte. Der VfGH hält dort fest, daß zwar die (positive) Anerkennung einer Religionsgesellschaft durch Verordnung verfügt werde. Solle sie aber verweigert werden, so habe die Behörde „über den Antrag bescheidmäßig (negativ) abzusprechen“, was bei Nichterledigung den Weg der Säumnisbeschwerde zum VwGH eröffne. Diese Auslegung sei verfassungskonform gefordert. Denn eine gegenteilige Interpretation würde „das aus Art 18 B-VG fließende Prinzip verletzen, daß ein vom Gesetz eingeräumter Anspruch ... auch rechtlich durchsetzbar sein muß“. Damit wird – aus Rechtsschutzgründen – eine Divergenz zur bisherigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur ebenso bewußt in Kauf genommen wie die merkwürdig gespaltene, janusköpfige Natur des Anerkennungsaktes. Daß eine Trassen-Verordnung nach BStG Gegenstand eines zulässigen Individualantrages sein kann, ist seit der Leit-E Slg 9823/1983 unbestritten. Der Rechtsschutz wird aus der Enteignungsphase vorverlagert und kann darum rechtzeitig greifen. In Slg 11.755 ist dieser Standpunkt von neuem bekräftigt worden, wobei freilich die meritorischen Ausführungen des VfGH zur „Umweltverträglichkeitsprüfung“ ähnlich mager sind wie im Gesetz selbst. Etwas komplizierter liegen die Dinge im Landesstraßenrecht. Insoferne ergibt sich durch die Zwischenschaltung eines Baubewilligungsbescheides ein gestufter Ablauf der Realisierung des Straßenprojektes. Entsprechend

38

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

vollzieht sich auch die Rechtsschutzgewähr gleichsam in Etappen. Verwehrt das Gesetz, wie in Salzburg, dem Anrainer die Parteieigenschaft im Baubewilligungsverfahren (vgl Slg 11.658), so darf ihm – bei verfassungskonformer Auslegung – die Rechtskraft des Bescheides nicht später entgegengehalten werden. Er kann die Gesetzwidrigkeit der Trassenbestimmung noch im Enteignungsstadium geltend machen; in Slg 11.627 im übrigen, nach gründlicher Überprüfung, sogar mit Erfolg. – Anders die Situation in Tirol. Hier besitzt der Betroffene Parteistellung und Beschwerdelegitimation bereits bei der straßenrechtlichen Baubewilligung; die vornehmlich auf Art 6 MRK gegründete Beschwerde in Slg 11.645 wurde abgewiesen. 3. Eingehende Erörterungen hat der VfGH schließlich einem Sondertypus der Verordnung, nämlich der gesetzvertretenden, ortspolizeilichen Verordnung gem Art 118 Abs 6 B-VG, gewidmet. Zu nennen sind vor allem Slg 11.726 zur Heizverbots-Verordnung einer Tiroler Gemeinde und Slg 11.753 zur Grazer Grünflächen- und Baumschutzverordnung (vgl daneben Slg 11.926). Im ersten Fall – eine teilweise zugelassene Individualanfechtung – ging es zentral um den der Gemeinde, trotz bestehender Landesgesetze und verordnungen, noch verbleibenden regelungsfreien Raum. Die E erinnert in ihrer Großzügigkeit an Slg 10.614/1985 (Auslegung „iS der Gemeindefreiheit“; aus dem Sachzusammenhang heraus vgl dann auch Slg 11.653 und 11.654). Im zweiten Fall standen die Grenzen der gemeinderechtlichen Ermächtigung zur Diskussion. Die Grazer Grünflächen-Verordnung wurde aufgehoben. Art 118 Abs 6 B-VG erlaube es nicht, eine „allgemeine verwaltungspolizeiliche Regelung“ zu treffen, „die weit über den ortspolizeilichen Verordnungen zukommenden Zweck hinausreicht, das örtliche Gemeinschaftsleben störende Mißstände abzuwehren oder zu beseitigen“. Derart gesamthafte rechtspolitische Anliegen dürfen „nur vom formellen, parlamentarischen Gesetzgeber aufgegriffen werden“. Bisweilen, so in Slg 11.633 und 11.873, verknüpfen sich die Bezüge der Verordnungs-Judikatur, direkt und indirekt, noch enger mit den Grundsätzen des Gemeinde-Verfassungsrechtes. Das sei bloß am Rande erwähnt. – Eher in eine Kuriositätensammlung gehört Slg 11.742, die Anfechtung einer Straßenbezeichnungs-Verordnung durch den Vlbg Landesvolksanwalt.

IV. 1. Im Bericht 1986 wurde die prozessuale Klammer, die Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit und Normenkontrolle miteinander verbindet, das

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

39

Institut des Anlaßfalles und seine Entfaltung in der Rsp, näher beleuchtet (vgl JBl 1990, 625 f ). Im Jahr darauf ist ein anderes Moment gestreift worden, das auf einer gewissen Typizität zu beruhen scheint; und zwar die zeitliche Abschichtung der Prüfungsschritte, die Vorreiterrolle, die die Bescheid- für die Gesetzesprüfung im Zuge der gewandelten Grundrechtspraxis häufig einnimmt (JBl 1991, 619). Zufälligkeit oder nicht, Slg 11.737, die erste Aufhebung einer gesetzlichen Regelung wegen Unvereinbarkeit mit der Kunstfreiheit, wäre jedenfalls ein weiterer Beleg (vgl die Beschwerde-E in Slg 10.401/1985 und 11.567/1987). Gewiß nicht beiläufiger Natur, sondern Ausdruck einer inneren Zwangsläufigkeit ist allerdings der gemeinsame, substantielle Nenner. Schlüssel ist die Begrenzung der Eingriffsmöglichkeiten – des Gesetzgebers und der Vollziehung – durch die Forderung, zwischen der Wahrung öffentlicher Interessen und dem individuellen Grundrechtsschutz ein ausgewogenes Verhältnis herzustellen. Nicht nur die Gesetzgebung, auch die Verwaltung wird verstärkt in die Verfassungspflicht genommen. Aus der Sicht der verfassungsgerichtlichen Kontrolle bedeutet das intensivierte Nachprüfung auf der einen wie auf der anderen Ebene. Wurzel ist die bekanntlich nicht allseits mit Freuden registrierte Neigung zu einem materiell-wertenden Verfassungsverständnis. Das Verdikt der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes und der Vollzugsfehler, der im Wege verfassungskonformer Gesetzesinterpretation festgestellt wird, sind, so gesehen, bloß zwei Seiten derselben Medaille. Ihr Nahebezug, gelegentlich fast ihre Austauschbarkeit, werden durch das wechselhafte Schicksal des fremdenpolizeilichen Aufenthaltsverbotes exemplarisch bestätigt (vgl Slg 10.737/1985 und, aus 1988, Slg 11.857). Mit anderen Worten: Die Maßstäbe der Gesetzes- und der Bescheidprüfung sind untrennbar aneinander gekettet; sie müßten es mindestens sein. 2. In Slg 11.937 hatte der VfGH über den Entzug einer Apothekenkonzession im Gefolge von Rezeptschwindeleien zu entscheiden. Behauptet war in der Beschwerde alles, was gut und teuer ist; insb, neben einem Verstoß gegen Art 6 MRK – mit ausdrücklicher Distanzierung des VfGH von der europäischen Rsp –, auch ein solcher gegen die Erwerbsbetätigungsfreiheit. Die Beschwerde ist abgewiesen worden. Der VfGH führt aus, Art 6 StGG ermächtige den Gesetzgeber, Erwerbsantritt und Berufsausübung insoweit zu reglementieren, als er „den Wesensgehalt des Grundrechtes nicht verletzt“. Die beschränkende gesetzliche Regelung „ist nur zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet und adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen ist“. – Was den Vollzugsakt selbst betreffe, so würde der Erwerbsbetätigungsfreiheit, mit Rücksicht auf den Gesetzes-

40

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

vorbehalt des Art 6 StGG, lediglich dann zuwidergehandelt, wenn der Bescheid ohne gesetzliche Grundlage ergangen oder die zugrunde liegende Vorschrift rechtswidrig wäre; und ferner, „wenn die Behörde bei der Erlassung des Bescheides ein verfassungsmäßiges Gesetz oder eine gesetzmäßige Verordnung in denkunmöglicher Weise angewendet“ hätte. Im konkreten Fall sei die Verläßlichkeit der Beschwerdeführerin, in Anbetracht der Schwere ihrer Verfehlung, „keineswegs denkunmöglich“ verneint worden; die Konzession durfte, „ohne dem ApG einen den Art 6 StGG verletzenden Inhalt zu unterstellen“ bzw „ohne das Adäquanzprinzip zu verletzen“, entzogen werden. Die zitierten Passagen geben, vor dem Hintergrund des einleitend Gesagten, zu mehreren Bemerkungen Anlaß. Zunächst ist mit dem „Wesensgehalt“ allein wenig Staat zu machen. Der zweite Satz des Zitates verweist denn auch auf die bekannte „jüngere Judikatur“ seit Slg 10.179/1984 („Schrottlenkung I“). Ob freilich diese oder das in ihr entwickelte Erfordernis der Verhältnismäßigkeit die „Wesensgehaltssperre“ bloß – nach der üblichen Formulierung – „ergänzt und präzisiert“ hat (so zB Slg 11.625/ „Schrottlenkung II“, 11.749, 11.853), ist für sich wieder mehr als zweifelhaft. Gleichviel; sicher ist jedenfalls, daß damit die Eingriffsfestigkeit des Grundrechts gegenüber dem einfachen Gesetz wesentlich erhöht, wenn nicht überhaupt erst geschaffen wurde. Eben deshalb kann aber die auf den Vollzugsakt gemünzte VerletzungsFormel nicht befriedigen. Die blasse Figur der „Denkunmöglichkeit“ steht ganz im Rampenlicht. Und sie mag zur schwankenden Gestalt des „Wesensgehaltes“ passen. Letztlich signalisiert beides eine Zurücknahme des verfassungsgerichtlichen Kontrollauftrages auf krassestes Fehlverhalten. Das Grundrecht soll, trotz des (formellen) Gesetzesvorbehalts, nicht total leer laufen; und die Verwaltung darf nicht völlig – oder nahezu („denkunmöglich“) – gesetzlos agieren. Entsprechend muß in dem Maße, in dem der VfGH zur Verhältnismäßigkeitsprüfung von Gesetzen voranschreitet, der Topos der „Denkunmöglichkeit“ an Boden verlieren. Auch er wäre zu „präzisieren“ oder – richtigerweise – zu „ergänzen“. In Slg 11.937 bleibt dieses Bemühen im halben Versuch stecken; es schimmert mit dem Rekurs auf die Adäquanz des Eingriffs und das Verbot, dem Gesetz einen „Art 6 StGG verletzenden Inhalt zu unterstellen“, nur nebenbei und matt durch. Was demnach fehlt, ist die konsequente Rückkoppelung von der Gesetzes- zur Bescheidprüfung. Ein Manko, das bei der Erwerbsbetätigungsfreiheit umso auffälliger ist. Denn hier hatte der VfGH schon früh – und gleichfalls übrigens im Apothekenrecht – in Slg 8765/1980 und 10.386/ 1985 den durchaus gemäßen Ansatz getroffen: Das Gesetz darf nicht

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

41

grundrechtswidrig vollzogen werden. Ähnliches gilt, aus dem Berichtsjahr, für Slg 11.647; eine Verordnungsbestimmung wird als gesetzwidrig aufgehoben, weil das Gesetz „bei einer (im Hinblick auf Art 6 StGG gebotenen) verfassungskonformen Interpretation“ einschränkend auszulegen ist. – Umgekehrt beruhen zB Slg 11.682 und 11.785 gänzlich auf der alten „denkunmöglichen“ Floskel. Das ist verwirrend. Fast möchte es scheinen, daß der VfGH, will er den bekämpften Bescheid beheben, seine Grundrechtsrelevanz exakt prüft, während er dann, wenn er abweisen will, sich mit dem groben Klotz der „Denk(un)möglichkeit“ begnügt. Ein solcher Eindruck sollte vermieden werden. 3. Es kann nicht verwundern, daß die Zwiespältigkeit in der Handhabung eines einzelnen Grundrechtes ein Schwanken der grundrechtlichen Entscheidungspraxis insgesamt anzeigt. Weiter voran ist die Judikatur offenbar bei der Meinungsäußerungsfreiheit. Den eigentlichen Auftakt sozusagen hat Slg 10.700/1985 zum obszönen Lied gebildet. Nach Art 13 StGG müsse, wie der VfGH darlegt, die freie Meinungsäußerung, ungeachtet dessen, daß sie nur innerhalb der gesetzlichen Schranken gewährleistet sei, in ihrem „Wesensgehalt“ gewahrt bleiben. Eine „nähere Bestimmung dieses Wesensgehaltes“ finde sich nunmehr in Art 10 MRK; seither dürfe die Garantie bloß aus den dort genannten Gründen vom Gesetzgeber beschränkt werden. Bei der – verfassungskonform interpretiert – anzunehmenden Unbedenklichkeit des gesetzlichen Tatbestandes (Anstandsverletzung) sei aber der Verwaltungsakt, der die Meinungsäußerungsfreiheit berührt, seinerseits rechtswidrig, wenn das Gesetz „denkunmöglich angewendet“ wurde. Und: „Eine denkunmögliche Gesetzesanwendung liegt auch vor, wenn die Behörde dem Gesetz fälschlich einen verfassungswidrigen – hier also: die besonderen Schranken des Art 10 MRK mißachtenden – Inhalt unterstellt“ hat. Die „nähere Bestimmung“ des „Wesensgehaltes“ wäre vorerst mit demselben Fragezeichen zu versehen wie früher, im Zusammenhang mit der Erwerbsbetätigungsfreiheit, seine „Ergänzung und Präzisierung“. Auch ist die Formulierung für den Vollzugsbereich nicht glücklich gewählt. Die verfassungskonforme Auslegung setzt gerade einen mehrdeutigen Wortlaut voraus. Dann kann man jedoch eine mögliche, wenngleich verfassungswidrige Deutung nicht gut als „denkunmöglich“ bezeichnen. Indessen sind Namen Schall und Rauch. In der Sache hat der VfGH seinen Standpunkt – mehr oder minder entschieden – beibehalten (vgl zB Slg 10.948 und 11.062/1986 bzw 11.404 und 11.572/1987). Aus dem Berichtsjahr ist Slg 11.651, eine wörtliche Wiederholung der Aussagen in Slg 10.700/1985, hervorzuheben.

42

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

Voll konsolidiert ist der Gedanke allerdings nicht; in Slg 11.733 verflüchtigt er sich erneut in der „Denkunmöglichkeit“. – Auf der anderen Seite wieder dezidiert Slg 11.638 und 11.857 zum Privat- und Familienleben: Der Grundrechtseingriff wäre unzulässig, wenn die Behörde das Gesetz „in denkunmöglicher Weise angewendet hätte“; ein Fall, der vorläge, wenn sie „einen so schweren Fehler begangen hätte, daß dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre, oder wenn sie der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen verfassungswidrigen, insbesondere einen dem Art 8 Abs 1 MRK widersprechenden und durch Art 8 Abs 2 MRK nicht gedeckten Inhalt unterstellt hätte“. 4. Eine Art Gegenstück ist der Eigentumsschutz. Auf diesem Gebiet ist das „Denkunmöglichkeits“-Schema nach wie vor gang und gäbe. Es seien nur beispielhaft aus einer beliebigen Fülle von E Slg 11.645, 11.671, 11.788 und 11.855 angeführt. Stets kehrt, geringfügig abgewandelt, die stereotype Wendung wieder, die Schmälerung des Eigentums wäre rechtswidrig, „wenn der Bescheid entweder ohne jede gesetzliche Grundlage oder unter Heranziehung einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage erlassen worden wäre, wobei die denkunmögliche Anwendung des Gesetzes als Gesetzlosigkeit anzusehen ist“ (Slg 11.754, 11.812). Doch ist das wenigstens nicht unfolgerichtig. Denn sehr zum Unterschied von der Enteignung ist der VfGH bei der Eigentumsbeschränkung von einer echten Verhältnismäßigkeitskontrolle noch weit entfernt. Um und Auf ist – im Rahmen der Gesetzesprüfung – der ominöse „Wesensgehalt“, dem übrigens auch Slg 11.777 (Ausländergrundverkehr von Todes wegen; vgl jetzt Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG idF BGBl 1990/445) nicht auf die Spur zu kommen vermochte. Erscheint je eine ernstlichere Erwägung als angebracht, muß regelmäßig der Gleichheitssatz einspringen. – Diesem Muster entspricht – bei der Prüfung des Verwaltungshandelns – die Wahrnehmung bloß des evidenten, „denkunmöglichen“, (praktisch) gesetzlosen Vollzugsfehlers (vgl, sämtlich Fälle faktischer Zwangsgewalt durch Beschlagnahme, Slg 11.650, 11.720 und 11.820). Damit soll nicht gesagt sein, daß die strengen Kriterien der Enteignung unbesehen auf die Eigentumsbeschränkung übertragen werden müßten oder auch nur dürften. Die graduell abweichende Beurteilung ist vielmehr positivrechtlich, durch Art 1 des 1. ZPMRK namentlich, vorgegeben. Nur daß der Grundrechtsschutz hier so gut wie gar nicht spürbar wird, sollte nachdenklich stimmen. Schließlich weiß der VfGH auch bei der Erwerbsbetätigungsfreiheit zwischen der gravierenderen Zugangsbehinderung und der weniger belastenden Ausübungsregelung zu differenzieren. Gleichwohl muß auch diese einer „Gesamtabwägung“ von Schwere des Eingriffs und Gewicht der

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

43

ihn rechtfertigenden Gründe standhalten können und „verhältnismäßig“ sein (Slg 11.558/1987 zum Ladenschluß; aus 1988 zB Slg 11.848/„Ladenschluß II“ und 11.853). Die Analogie wäre handgreiflich. Letzten Endes ist das Problem Symptom einer tiefer sitzenden Krise. Die Judikatur zum Eigentumsschutz ist generell von Wertungswidersprüchen geprägt. Einerseits sei die These einer gesetzesunabhängigen, aus Art 5 StGG unmittelbar abzuleitenden Rückübereignungspflicht in Erinnerung gerufen (Slg 8980–8982/1980; 1988 fortgesetzt in Slg 11.827 und 11.828). Andererseits genügt es, auf die beiden Erk Slg 9911/1983 und 10.841/1986 – Zulässigkeit der entschädigungslosen Enteignung – in der Causa „Zwentendorf“ zu verweisen. Dennoch wird es dabei, zumal unter dem Einfluß der Europäischen MRK, auf Dauer nicht bleiben können. Immerhin hat der VfGH in der erwähnten E Slg 9911/1983 eine wesentliche Vorbedingung geschaffen. Auch die Eigentumsbeschränkung muß durch ein „Allgemeininteresse“ legitimiert sein. Im Berichtsjahr wurden überdies erstmals – „selbstverständlich“ (?) – neben den öffentlichen die privaten Interessen des Grundrechtsträgers in die „Denkmöglichkeits“-Prüfung, oder nunmehr eben: in den Abwägungsvorgang miteinbezogen (Slg 11.689–11.691). – Und es kann kein Zufall sein, daß, sporadisch zwar und fast unmerklich, auch die Verletzungs-Formel umgebaut wird. So heißt es etwa in Slg 11.761, in einem weitläufigen Vorfragenzusammenhang, von „denkunmöglicher“ Gesetzesanwendung wäre zu sprechen, „wenn die Behörde einen so schweren Fehler begangen hätte, daß dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre, oder wenn sie der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen verfassungswidrigen“ – konkret einen mit § 1 ParteienG unverträglichen – „Inhalt unterstellt hätte“ (vgl schon Slg 11.501/1987; ferner Slg 11.837 und 11.838). Slg 11.721 – nicht scheinbar Slg 11.689 – bezieht dann die verfassungswidrige „Unterstellung“ mindestens zum Teil spezifisch auf die Verbürgung des Eigentums als solche. Die Zeichen stehen, bei allen Unsicherheiten, auf Besserung. Es ist zu erwarten, daß der VfGH die Eigentumsgarantie an den mittlerweile erreichten hohen Schutzstandard sonstiger Grundrechte heranführen wird. 5. Ein Blick auf Einzelfälle mag die Übersicht abrunden. Das oben genannte Erk Slg 11.721 ist, anders als seine Knappheit vermuten ließe, nicht nur für die Entwicklung der Eigentums-Rsp an sich bemerkenswert. Es ordnet zum ersten Mal auch ausdrücklich – in Parenthese – die Vertragsfreiheit der Gewährleistung zu; im Zweifel sei ein Gesetz „im Sinne der Vertragsfreiheit (eines Aspektes des Rechtes auf Unversehrtheit des Eigentums) auszulegen und anzuwenden“.

44

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

In einem gewissen Gegensatz dazu wirkt der Begründungsaufwand in Slg 11.923 verschwenderisch. Daß die exekutiv veranlaßte Blutabnahme an einem Bewußtlosen eine nach Art 144 B-VG seinerzeitiger Fassung bekämpfbare Zwangsmaßnahme darstellt und daß die StVO eine solche nicht gestattet, sollte von vornherein einleuchten. Der VfGH hat auf einen gesetzlosen Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privatlebens gem Art 8 MRK erkannt. Es besteht somit nicht bloß ein Beweisverwertungs- (vgl Slg 9975 A/1979), sondern bereits ein Beweismittelverbot. Die unter Strafsanktion gestellte Gurtenpflicht ist nach Slg 11.917 keine unzumutbare, „unverhältnismäßige“ Einschränkung der „Dispositionsfreiheit“ der Verkehrsteilnehmer. Prüfungsmaßstab war, außer Art 5 (Vorbehalt) und 6 MRK, vor allem das Sachlichkeitsprinzip des Gleichheitssatzes – zugleich Ersatz für die in der österr Grundrechtsordnung fehlende allgemeine Handlungsfreiheit (vgl Art 2 Abs 1 des deutschen GG). In Slg 11.776 (11.795) und – mit lesenswertem Sachverhalt – 11.840 hat der VfGH aus Art 7 MRK ein spezielles „Klarheitsgebot“ für (Disziplinar-)Straf-E gewonnen. Ein akademisches Schulbeispiel nachgerade für Grenzfragen im Bereich der Staatsgewalten liefert Slg 11.882. Die Räumung der Besuchergalerie des NR ist als parlamentarischer Hilfsdienst (Art 30 Abs 3 B-VG) der gesetzgebenden Funktion zuzurechnen und nicht verwaltungsbehördlicher Befehl und Zwang. Gleichfalls zurückzuweisen war in Slg 11.722 eine Säumnisbeschwerde (und ein Individualantrag) in Versammlungsangelegenheiten. Eine Selbstverständlichkeit, gewiß. Hat doch das hier unleugbar vorhandene Rechtsschutz-Defizit allein der VwGH zu verantworten, der in hartnäckig verfehlter Judikatur die Säumnisbeschwerde auch im Rahmen des Art 133 Z 1 B-VG nicht zuläßt (zB 21. 6. 1989, 89/01/0177; vgl die früher erwähnte Divergenz zum AnerkennungsG in Slg 11.931). – Daß die so sehr problembeladene Privatwirtschaftsverwaltung auch einmal ihre komischen Seiten haben kann, zeigt Slg 11.924 zum „sittenwidrigen Sex-Eck per BTX“.

V. 1. Legt man, was die übrigen Zuständigkeiten des VfGH anlangt, einfach die Reihenfolge im B-VG zugrunde, so sind von der Kausalgerichtsbarkeit keine außergewöhnlichen Vorkommnisse zu berichten. Die Statutarstadt Krems hat, nach mehreren Anläufen, im Streit um die Polizeiverwaltungs-Kosten obsiegt; Slg 11.663 behilft sich dabei mit einer – verfas-

Lebendiges Verfassungsrecht (1988)

45

sungskonform gebotenen – begünstigend rückwirkenden Anwendung der maßgebenden Novellenbestimmung des FAG (zur finanzausgleichsrechtlichen Beurteilung der Amtsvormundschaft ferner Slg 11.939). Auch das „Wr Nierensteinzentrum“ ist in einer Neuauflage an den VfGH herangetragen worden; bei „Fremdpatienten“ kommt allerdings ein Durchgriff auf das Land Wien nicht in Betracht (Slg 11.854; vgl Slg 10.933/1986 und JBl 1990, 622 f ). – Slg 11.877 wird als Fall des „Verkehrskavaliers“ in die Annalen des VfGH eingehen. Von den vier veröffentlichten Kompetenzkonflikts-Verfahren gem Art 138 Abs 1 B-VG führte nur Slg 11.861 zu einer Sach-E. Die anderen Anträge wurden zurückgewiesen (Slg 11.611, 11.862, 11.925). 2. Die Wahlen im Burgenland 1987 waren, wie erinnerlich, reich an Überraschungseffekten. Einer davon, nämlich die Wahl des Landeshauptmanns mit Stimmengleichheit, hat den VfGH in Slg 11.669 beschäftigt. Das Erk ist bundesstaatlich hochbedeutsam. Nachdrücklicher als je zuvor wird die Verfassungsautonomie der Länder herausgestrichen: Vorschriften über die Wahl der Mitglieder der LReg seien „typisch materielles Landesverfassungsrecht“. Die Bundesverfassung gewähre hiefür den Ländern „einen besonders weiten Gestaltungsfreiraum“. Auch die allgemeinen bundesverfassungsrechtlichen Gebote wie der Gleichheitssatz und das demokratische Prinzip seien iS dieses „möglichst weiten Freiraumes auszulegen“. Slg 11.740 hat den Unfug der „Schlepperdienste“ – hoffentlich radikal – abgestellt. In Slg 11.738 und 11.804, einem zulässigen Individualantrag (vgl Slg 11.802), sollte die Regelung der WrGemeindewahlO über die Verwendung verschiedenfarbiger Wahlkuverts für Männer und Frauen aus den Angeln gehoben werden; und zwar wegen Verletzung des Grundsatzes der geheimen Wahl. – Das konnte nicht gut gehen. Spannend wäre es nur geworden, wenn die Anfechtungswerber die Gleichheitswidrigkeit bzw (reine) Un-Sachlichkeit der Bestimmung ins Treffen geführt hätten. Ähnlich mußte der mit einer Beschwerde verbundene Versuch, Art 145 B-VG, ein klassisches Exemplar „toten“ Verfassungsrechtes, aus seinem Dornröschenschlaf zu erwecken, in Slg 11.874 Schiffbruch erleiden.

Lebendiges Verfassungsrecht (1989) I. 1. Die Gestaltung der Entscheidungssammlung hat im Jahr 1989 eine Bereicherung erfahren, die den Zugang zur Judikatur für den Benutzer, der rechtsquellen-spezifische Auskunft sucht, beträchtlich erleichtert. Den beiden Halbbänden1 ist jeweils ein „Normenregister“ angeschlossen, das auf der vom Evidenzbüro des Gerichtshofes betreuten Paragraphenkartei beruht. Die Verzeichnisse sind breit aufgeschlüsselt und, wie Stichproben zeigen, sehr sorgsam gearbeitet. Eine kleine Ungenauigkeit ist dafür im Register der Geschäftszahlen des ersten und in dem dem zweiten Band beigegebenen Auszug aus dem Tätigkeitsbericht unterlaufen. Der Beschluß Slg 12.048 betrifft nicht eine Wahlanfechtung, sondern den seltenen Fall eines Mandatsverlustes im bescheidmäßigen Aberkennungsverfahren. Die E wäre daher unter „W II“, nicht „W I“, auszuweisen. 2. Ansonsten soll, was Äußerliches angeht, bloß ein Vorkommnis nicht alltäglicher Art vermerkt werden. Im Rahmen der Kausalgerichtsbarkeit sind 148 Klagen anhängig geworden; 151 wurden erledigt. Diese frappierenden Zahlen klären sich allerdings rasch auf, wenn man einen Blick auf Slg 12.152 wirft. Man hat es mit der ersten, bald verebbten Welle der massenhaften Auseinandersetzungen um den Finanzausgleich zu tun, nach dem Motto „jeder gegen jeden“. Nicht weniger als 137 Klagen waren von burgenländischen Gemeinden erhoben worden; die Begehren wurden dann freilich wieder zurückgezogen. Demgemäß konnte auch der VfGH mit einem Federstrich ebensoviele Verfahren – und in Slg 12.152 die amtswegig eingeleitete Prüfung von Bestimmungen des FAG 1985 – einstellen. Insgesamt hat die Belastung des VfGH 1989 etwas abgenommen. 2.224 Rechtssachen sind neu angefallen; um 239 weniger als 1988. Zum Abschluß gebracht wurden 2.096 gegenüber 2.524 Fällen. Auch bei den zur Veröffentlichung bestimmten E wird offenbar der Sparstift angesetzt. ____________________

JBl 1993, 15.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 54. Band. 1. Halbjahr 1989 (Nr 11.944–12.118) 853 S. öS 2.330,-; 2. Halbjahr 1989 (Nr 12.119–12.245) 635 S. öS 1.730,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Österreichische Staatsdruckerei, Wien 1991. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

48

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

Der Anteil sinkt seit etlichen Jahren kontinuierlich. War 1986 noch gut ein Viertel der Erledigungen publiziert, so beträgt die Quote mit 302 jetzt nur mehr rund ein Siebentel.

II. 1. Eines der bedeutsamsten und umstrittensten Erk der jüngeren Vergangenheit ist jenes zum Wahlrecht der sog „Auslandsösterreicher“ in Slg 12.023 (= JBl 1989, 509). Es geht hier nicht, wie oftmals, um die Abwicklung einzelner Wahlverfahren und ihre behauptete Mangelhaftigkeit; vielmehr um Prinzipielles der parlamentarischen Volksvertretung und letztlich der repräsentativen Demokratie. Entscheidungen solchen Gewichtes sind dünn gesät. Rückblickend ist Slg 9912/1984 immerhin erwähnenswert. Dort hat der VfGH die Anforderungen der Verhältniswahl nachdrücklich – mag sein, mit allzu großem Nachdruck – unterstrichen. Noch am häufigsten sind Erörterungen zum Gebot der geheimen Wahl. Dazu gehört die einzige E, deren Relevanz Slg 12.023 annähernd gleichkommt, und die mit letzterer auch inhaltliche Querverbindungen aufweist. Gemeint ist Slg 10.412/1985, wo der VfGH – nach dem nicht unvermutet geplatzten „Versuchsballon“ im Kompetenzfeststellungs-Erk Slg 9547/1982 – den Standpunkt vertrat, daß die Briefwahl den Verfassungsprinzipien der geheimen und der persönlichen Wahl zuwiderlaufe. Slg 10.908/1986 (markierte Stimmzettel) und Slg 11.738/1988 sowie 11.804/1988 (verschiedenfarbige Wahlkuverts in Wien) wurden in früheren Rsp-Berichten gestreift (JBl 1990, 625 und JBl 1992, 484). Schließlich berührt Slg 10.690/1985 das Merkmal der Wahlgleichheit: Ein mehrfacher (ordentlicher) Wohnsitz vermittelt auch ein Mehrfach-Wahlrecht zum Gemeinderat; nicht selbstverständlich – „nach dem Verfassungsgrundsatz des gleichen Wahlrechts“ – zum Nationalrat. Es bleibt als wesentlichstes Kriterium das der Allgemeinheit der Wahlen. Insofern ist zunächst an das Erk Slg 11.489/1987 zu erinnern, mit dem § 24 NRWO idF des SachwG BGBl 1983/136 als verfassungswidrig aufgehoben wurde. Die Bestimmung hatte den Ausschluß psychisch Kranker und geistig Behinderter vom Wahlrecht rein an das Faktum der Bestellung eines Sachwalters geknüpft. Es ist handgreiflich, daß dadurch eine ungerechtfertigte Differenzierung gegenüber Personen herbeigeführt wurde, denen, bei gleichem Leidenszustand, ein Sachwalter deshalb nicht bestellt worden war und nicht bestellt werden durfte, weil sie anderwärts ausreichende Hilfe fanden. Eine Ableitung aus dem Gleichheitssatz, wie man sie sich ähnlich einfach nur immer wünschen möchte.

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

49

2. Umso verwickelter liegen die Dinge in Slg 12.023. Geprüft wurde § 2 WEvG 1973, wonach unerläßliches Erfordernis der Eintragung unter anderem der ordentliche Wohnsitz in der evidenzführenden Gemeinde war. Der VfGH hatte das Verfahren – nach zwei vergeblichen Anläufen auf dem Weg des Individualantrages (Slg 11.152/1986 und 11.479/1987) – von Amts wegen eingeleitet; und zwar aus Anlaß der Anfechtung eines Bescheides, mit dem einem österr Staatsbürger mangels inländischen Wohnsitzes die Aufnahme in die Wählerevidenz verweigert worden war. Die genannte Vorschrift wurde mit der Begründung aufgehoben, sie verstoße gegen Art 26 Abs 1 (S 1) und Art 60 Abs 1 B-VG. Des näheren beginnen die Tücken des Falles im Vorfeld der Prozeßvoraussetzungen. Es konnte zweifelhaft sein, ob wirklich § 2 WEvG und nicht erst die korrespondierenden Bestimmungen der Wahlordnungen über die Eintragung in die Wählerverzeichnisse (§ 27 Abs 1 NRWO 1971) sedes materiae der Bedenken waren; darauf sei nur hingewiesen. Der VfGH nahm an, daß die unterstellte Verfassungswidrigkeit „ihren Sitz (auch) in der in Prüfung gezogenen Rechtsvorschrift“ habe. In der Sache war davon auszugehen, daß – anders als „bei der Regelung des aktiven Wahlrechts zum Landtag (Art 95 Abs 1 B-VG) und in den Gemeinderat (Art 117 Abs 2 B-VG)“ – für die Wahl zum Nationalrat und für die Bundespräsidentenwahl der Wohnsitz im Bundesgebiet durch Art 26 Abs 1 und Art 60 Abs 1 B-VG „nicht explizit“ verlangt werde. Die zentrale Frage sei es daher, „ob Art 26 Abs 1 (und ebenso Art 60 Abs 1) B-VG ungeachtet seines Wortlauts ein Inhalt beizumessen ist, demzufolge die Wahlberechtigung zur Nationalratswahl (bzw zur Bundespräsidentenwahl) vom Vorliegen eines ordentlichen Wohnsitzes im Inland abhängig gemacht werden kann“. Dabei empfand der VfGH den historischen Rekurs auf die Rechtslage zur Zeit der Schaffung der Bundesverfassung als nicht zielführend und „ambivalent“. Der Umstand, daß die damaligen Wahlordnungen für die konstituierende Nationalversammlung die Wohnsitz-Klausel enthielten, lasse unbeantwortet, ob ihre Nichtaufnahme in das B-VG 1920 „die vorgefundene Situation als selbstverständlich vorausgesetzt hat oder ob sie eine Öffnung des Wahlrechts für Staatsbürger auch ohne ordentlichen Wohnsitz im Inland bewirken sollte“. Nicht zuletzt zeige eine Heimatrechtsnovelle von 1925 (BGBl 286) betreffend Bundesbürger ohne Heimatberechtigung, „daß mit Erlassung des B-VG sämtliche Staatsbürger, auch solche ohne Wohnsitz im Inland, einer bestimmten Gemeinde und damit auch einem bestimmten Wahlkreis zugeordnet werden konnten“. Der nächste Schritt führt dann zu Art 26 Abs 2 B-VG, der sehr wohl auf den Wohnsitz abstellt und aus dem die ältere Judikatur die fragliche

50

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

Wahlrechtsvoraussetzung als implizit anerkannt hergeleitet hatte (vgl noch das vom VfGH in diesem Zusammenhang nicht zitierte „Volkszählungs“Erk Slg 9598/1982). Die Bestimmung beziehe sich allerdings (lediglich) auf die Verteilung der Mandate auf die Wahlkreise; mit der Wahlberechtigung und der Ausübung des Wahlrechts nach Art 26 Abs 1 habe das „an sich nichts zu tun“. Zwar würden die Postulate des gleichen und des Verhältniswahlrechts ein übermäßiges Auseinanderklaffen der Zahlen der Wahlberechtigten und der Wohnsitzbürger verbieten. Eine solche Verzerrung der „grundsätzlichen Symmetrie“ könne aber – „kann jedoch“ – durch die sachgerechte Zuordnung der Auslandsösterreicher zu den Wahlkreisen vermieden werden. Die erwähnte Heimatrechtsnovelle belege, daß es „verschiedene derartige Möglichkeiten gibt“, wie etwa den letzten ordentlichen Wohnsitz, den Geburtsort udgl. Als nicht überzeugend befand der VfGH ferner den namentlich in Art 95 Abs 2 B-VG zum Ausdruck gebrachten Gedanken der WahlrechtsHomogenität. Daraus könne schon deshalb nichts gewonnen werden, „weil die Einschränkung der für den Landtag Wahlberechtigten auf solche Bundesbürger, die im Land ihren ordentlichen Wohnsitz haben, eine (in Art 95 Abs 1 B-VG ausdrücklich vorgesehene) besondere Voraussetzung für das Wahlrecht in den Ländern darstellt“. Dasselbe gelte für die Ermächtigung des Art 26 Abs 1 (S 2), länderweise Wahlpflicht anzuordnen, und deren zwangsläufig fehlende Durchsetzbarkeit gegenüber Staatsbürgern ohne Inlandswohnsitz. Der Schlußsatz der Bestimmung „ermöglicht es“, auch einen diesbezüglichen Entschuldigungsgrund zu normieren. Schließlich wird – mit Verweis auf das „Briefwahl“-Erk Slg 10.412/ 1985 – noch hinzugefügt, „daß der Verfassung selbstverständlich kein Gebot entnommen werden kann“, die Durchführung von Wahlen unter Beteiligung der Auslandsösterreicher „in einer Art und Weise zu ermöglichen, die mit anderen verfassungsrechtlichen Vorschriften, wie den Prinzipien des persönlichen und geheimen Wahlrechts oder der Regelung des Art 26 Abs 6 B-VG in Widerspruch stünde ... oder die mit völkerrechtlichen Regeln in Konflikt geraten würde“. 3. Soweit, in gedrängter Form, der VfGH. Die E ist, versucht man zu werten, in mehr als einer Hinsicht eine Gratwanderung. Verwunderlich bereits, daß es Jahrzehnte gebraucht hat, um den Streitgegenstand zu thematisieren. Das Problem war zudem nicht bloß ein solches dogmatischer Natur; das ist zwischen den Zeilen unschwer herauszulesen. Die BReg hatte im Verfahren von einer Äußerung Abstand genommen. Eine unvornehme Zurückhaltung, die freilich nur den juristisch befangenen Betrachter stutzig machen kann. Es heißt nämlich gleich weiter, daß von den zur Stellungnahme eingeladenen LReg jene von Burgenland, Kärnten

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

51

und Wien den Bedenken des VfGH entgegengetreten seien, während die anderen diese geteilt hätten. Ein wenig aus der Reihe fällt das Vorbringen der Tiroler LReg. Sie gab, „ungeachtet ihrer Zustimmung“ zum Prüfungsbeschluß, „einige Folgen“ des Auslandsösterreicher-Wahlrechtes zu erwägen, die darin gipfelten, daß dessen Anerkennung zu „gravierenden Änderungen der Bundesverfassung führen müßte“. – Trotz oder eben wegen seiner Doppelbödigkeit ein schönes Zeugnis für die wechselseitige Respektierung von politischem Wollen und nüchternem beamteten Sachverstand. Von diesen Nebenaspekten abgesehen, ist aber auch im Kern die Argumentation des VfGH kaum nachzuvollziehen. Nach allen Regeln der Kunst systematischer Auslegung wäre das gegenteilige Ergebnis plausibler gewesen. Die Bezugnahme auf die Heimatrechtsnovelle 1925 ist sicherlich eine überraschende Wendung; die Analogie zum Wahlrecht jedoch weit hergeholt. Zumeist bewegen sich denn auch die Gedankengänge in der Sphäre des Möglichen. Daß etwas machbar ist, beweist indessen noch nicht, daß es geboten wäre. Und selbst in der Machart des WahlrechtsänderungsG 1990 (BGBl 148) ist man ohne das schwere Geschütz der Verfassungsdurchbrechung nicht ausgekommen. Roma locuta, gewiß; den Auslandsösterreichern sei das Wahlrecht – auf Bundesebene – gegönnt. Geradezu unbegreiflich ist es aber, warum sie – mit dem Segen des Verfassungsgesetzgebers und des VfGH – Landesbürger zweiter Klasse bleiben sollten. 4. Die parlamentarischen Strukturen im Großen haben ihr Gegenstück im kleinen Kreis der kommunalen Selbstverwaltung. Andererseits läßt Slg 12.169 (= JBl 1990, 712) die vielgerühmte „Demokratie in der Gemeindestube“ in einem leicht diffusen Licht erscheinen. Mit dem genannten Erk wurde, auf Antrag der Volksanwaltschaft, der Flächenwidmungsplan einer Sbg Gemeinde zum Teil als gesetzwidrig aufgehoben. Schürzt man die verworrenen Fäden des Sachverhaltes, so war vor allem die Umwidmung einzelner Grundparzellen als Gewerbegebiet Stein des Anstoßes. Die heikle Materie war zwischen der Gemeinde, der im Aufsichtsweg zuständigen Fachabteilung und dem Planungsfachbeirat des Amtes der LReg mehrmals hin- und hergeschoben worden; die Gemeindevertretung bekundete sogar die Absicht, die Lösung der LReg anheimzustellen. Letzten Endes wurde zum Widmungsbeschluß in entwaffnender Offenheit bemerkt, man habe damit den diversen „Empfehlungen“ des Landes Rechnung getragen. Der VfGH beleuchtete zunächst die raumordnungsgesetzlichen Grundlagen. Der Gesetzgeber habe „in verfassungsrechtlich zulässiger Weise (vgl

52

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

etwa für Bescheide Art 130 Abs 2 B-VG) von einer rechtlichen Bindung der Verwaltungsbehörde abgesehen und die planerische Entscheidung dem im Sinne des Gesetzes zu übenden Ermessen der Verwaltungsbehörde“ überlassen. Die Gemeindevertretung ihrerseits habe es aber verabsäumt, „das ausschließlich ihr eingeräumte Planungsermessen unter Abwägung aller in den Planungsprozeß einzubeziehenden Interessen gehörig auszuüben“: „Eigenständige Überlegungen“ seien nicht angestellt worden. Nun mache zum einen schon „die Annahme rechtlicher Bindung einer Behörde in einem Bereich, in dem ihr die Rechtsordnung Ermessen eingeräumt hat“, den Verwaltungsakt rechtswidrig. Zum anderen habe die Gemeinde, neben der Verkennung des „Ermessens“, gegen die gem Art 118 Abs 3 Z 9 iVm Art 116 Abs 1 und Art 118 Abs 4 B-VG verbürgte Selbstverwaltungsgarantie dadurch verstoßen, daß sie nicht willens war, „in eigener Verantwortung“ die ihr vorbehaltene Planungsentscheidung zu treffen. Die Lektüre hinterläßt einen zwiespältigen Eindruck. Das Denkschema, das der VfGH zugrunde legt, ist, gelinde gesagt, problematisch. Bereits im Bericht zur Rsp 1986 ist die Vorstellung eines „Planungsermessens“ in Slg 10.839 als unangebracht bezeichnet worden (JBl 1990, 623). Was allerdings dort und in späteren E (zB Slg 11.374/1987, 11.845/1988 und 11.850/1988) terminologisch fragwürdig war, geht bei Slg 12.169 auch von der Sache her daneben. Die Berufung auf Art 130 Abs 2 B-VG und der Vorwurf, den der VfGH erhebt – im Effekt der einer „Ermessens“-Unterschreitung –, mag für das Verwaltungsverfahren, den Bescheid und seine verwaltungsgerichtliche Nachprüfung passen; ist jedoch dem Vorgang der Planerstellung, der Rechtsform der Verordnung und deren verfassungsgerichtlicher Kontrolle nach Art 139 B-VG inadäquat. Es kann nur nochmals betont werden, daß der Begriff „Planungsermessen“ zum mindesten mißverständlich ist und über Bord geworfen werden sollte. Im Resultat freilich ist dem VfGH durchaus zu folgen. Die Gemeinde hat an ihrer „planerischen Gestaltungsfreiheit“ und der darin eingeschlossenen Abwägungspflicht vorbei gehandelt. Die verfassungsgesetzlich garantierte Gemeindeautonomie bedingt auch die Bereitschaft, sie eigenverantwortlich und verantwortungsbewußt wahrzunehmen. 5. Slg 12.169 betrifft primär die in Art 118 Abs 4 B-VG festgelegten Determinanten der Erfüllung der Aufgaben des eigenen Wirkungsbereiches. Zugleich berührt das Erk aber indirekt weitere Bestimmungsgründe des Gemeinde-Verfassungsrechtes. Der Umfang der SelbstverwaltungsAngelegenheiten als solcher und seine Grenzen, speziell die Planungshoheit der Gemeinde und Fragen der prozessualen Verwirklichung des Rechtes auf Selbstverwaltung kommen in den Blick. Der VfGH hatte im Berichtsjahr und in den Jahren vorher wiederholt darauf einzugehen.

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

53

In Slg 12.189 waren vom VwGH Vorschriften eines LSG angefochten worden; dem Antrag wurde keine Folge gegeben. Der VfGH bekräftigt seinen Standpunkt, daß die hoheitlichen Agenden der Sozialhilfe nicht dem eigenen Wirkungsbereich angehören (vgl schon Slg 9520/1982 und weiters Slg 12.097). Doch würden nach dem Gesetz den Sozialhilfeverbänden lediglich Tätigkeiten als Träger von Privatrechten übertragen. Diese – und nur diese – seien gem Art 118 Abs 2 und Art 116 Abs 2 B-VG sehr wohl „zum eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde zu zählen“. – Die Entscheidung enthält zudem eine wichtige Klärung hinsichtlich des kommunalen Organisationsrechtes: Die Stellung des Bezirkshauptmanns als Obmann des Ausschusses des Sozialhilfeverbandes verletzt, wenn er im wesentlichen auf die Ausführung von Beschlüssen beschränkt wird, nicht Art 116a Abs 3 B-VG, dh die Anordnung, daß „den verbandsangehörigen Gemeinden ein maßgebender Einfluß auf die Besorgung der Aufgaben des Gemeindeverbandes einzuräumen“ ist. Ähnlich bedeutsam aus den vorangegangenen Jahren war Slg 11.307/ 1987, ein Nebenprodukt der Hainburg-Querelen. Gemeindegrenzenüberschreitende Vorhaben dürfen, sei es auch unter der Auflage landesbehördlicher Genehmigung, nicht der örtlichen Baupolizei zugeschlagen werden. Nach dem „Konzept der in Art 118 B-VG näher geregelten gemeindlichen Selbstverwaltung ist es ausgeschlossen, daß innerhalb des eigenen Wirkungsbereiches mehrere Gemeinden im Sinne des § 4 AVG gleichzeitig örtlich zuständig sind“. Gem Art 118 Abs 4 B-VG sind die Geschäfte des eigenen Wirkungsbereiches von der Gemeinde nicht nur weisungsfrei „in eigener Verantwortung“, sondern auch „im Rahmen der Gesetze und Verordnungen des Bundes und des Landes“ unter staatlicher Aufsicht zu besorgen. Ziel der Regelung ist – im vorliegend zu erörternden, planungsspezifischen Zusammenhang – die Befriedigung von Koordinationsbedürfnissen, die Abstimmung von örtlicher und überörtlicher Raum- (und Fach-)planung. Allerdings ist derart auch der Planungs-Konflikt vorgezeichnet. Ein besonders eindringliches Beispiel dafür liefert Slg 11.633/1988, die Abweisung der Beschwerde einer Gemeinde gegen die Versagung der Genehmigung des örtlichen Raumordnungsprogrammes (Causa „Ennsdorf“). Der VfGH hat dort ausgesprochen, daß in ein überörtliches (zonales) Programm des Landes verbindliche Planelemente (Siedlungsgrenzen) nur dann aufgenommen werden dürfen, wenn „das überörtliche Interesse an diesen Festlegungen überwiegt“. Die Interessenabwägung sei „mit der Maßgabe vorzunehmen, daß bei Flächenwidmungen angesichts ihrer örtlichen Radizierung im Regelfall von einem Überwiegen örtlicher Interessen, sohin von der Zuständigkeit der Gemeinde auszugehen ist“. –

54

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

Darüber hinaus ist das latente Spannungsverhältnis im Umkreis der „Supermarkt“-Thematik spürbar geworden; wird aber hier mit Sicherheit noch virulent werden. Genannt seien Slg 11.626/1988 und, aus 1989, Slg 12.068. Aufs engste damit verknüpft sind Rechtsschutzfragen. Normales Instrument zur Abwehr von Eingriffen in die Selbstverwaltung ist, wie in den eben erwähnten Fällen Slg 12.068 und 11.633/1988, die Beschwerde der Gemeinde gem Art 119a Abs 9 B-VG gegen die Verweigerung der aufsichtsbehördlichen Genehmigung. Selten ist die Bekämpfung der eine GemeindeV aufhebenden Aufsichtsverordnung nach Art 139 Abs 1 (S 2) iVm Art 119a Abs 6 (vgl Slg 11.553/1987). Am interessantesten wird es aber, wenn die Gemeinde ihre Autonomie – gleichsam als „gewöhnlicher Privatmann“ – im Weg des Individualantrages verteidigt. Dabei muß wieder deutlich differenziert werden. Geht es um die Wahrung hoheitlicher Aufgabenbesorgung, sind solche Anträge durchwegs zurückgewiesen worden; und zwar vorerst mit der Behauptung, daß, in Anbetracht des Art 118 Abs 4 B-VG, „durch ein Gesetz oder eine Verordnung des Bundes oder des Landes in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht der Gemeinde auf Selbstverwaltung nicht eingegriffen werden kann“ (Slg 9533/1982, 10.399/1985; ferner Slg 12.097). Hintergrund dürfte sein, daß die Judikatur seit Slg 7459/1974 die Verfassungswidrigkeit einer Maßnahme der Gemeindeaufsicht bloß annimmt, wenn das Recht auf Selbstverwaltung „schlechthin verneint“ wird. Wie es scheint, eine ins Extreme gesteigerte Abart der „Denkunmöglichkeit“. Doch auch unter diesen dürftigen Prämissen ist Slg 11.873/1988 zur Beseitigung der Baubewilligungspflicht für Deponierungsanlagen in Oberösterreich immerhin an der Grenze gelegen. Der VfGH widerruft die „überschießende Formulierung“, daß durch staatliche Rechtssetzungsakte das Selbstverwaltungsrecht von vornherein nicht beeinträchtigt werden könne, und spricht sich für eine Beurteilung „nach Lage des Einzelfalles“ aus. Es sei nicht auszuschließen, daß die Preisgabe einer behördlichen Zuständigkeit des eigenen Wirkungsbereiches den Zweck verfolge, die Besorgung der Aufgabe „gerade der Gemeinde vorzuenthalten“. Nichtsdestoweniger könnte nur ihre Zuweisung an ein Organ außerhalb der Gemeinde eine Schmälerung der Selbstverwaltungsbefugnis bewirken. Ganz anders, wie ergänzt werden muß, wenn die Position der Gemeinde als selbständiger Wirtschaftskörper, also die kommunale Privatwirtschaftsverwaltung iSd Art 116 Abs 2 B-VG auf dem Spiel steht. In der Tat ist diesbezüglich in Slg 10.842/1986 der bisher einzige Fall eines zulässigen – und erfolgreichen – Individualantrages anzutreffen (nö Schul-

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

55

arztV; vgl auch Slg 10.494/1985 und die, zwar von der BReg beantragte, Gesetzesaufhebung in Slg 9885/1983). – Insoferne ist die Gemeinde offenbar, wenngleich nicht wirklich, so doch irgendwie doppelt „Privater“. All das will sich nicht recht zu einem Gesamtbild fügen.

III. 1. Die rechtsstaatlichen Richtwerte der Bundesverfassung haben durch die Judikatur 1989 in manchem eine zusätzliche Akzentuierung, mindestens in einer Hinsicht aber auch eine weichenstellende Umorientierung erfahren. In Slg 12.151 (= JBl 1990, 368) hatte es der VfGH mit einer Bestimmung des Wr VergnügungssteuerG (1963) zu tun, die für Abgabenhinterziehungen Geldstrafen bis zum Dreißigfachen des Verkürzungsbetrages, potentiell somit Strafsummen in Millionenhöhe vorsah. Die Regelung wurde wegen Verletzung des dem Gleichheitssatz innewohnenden Sachlichkeitsgebotes – aus noch zu behandelnden Gründen – und wegen Verstoßes gegen Art 91 B-VG als verfassungswidrig erklärt. Der VfGH stützt sich auf das nach der Schwere der Strafdrohungen abgestufte Zuständigkeitssystem der Abs 2 und 3 des Art 91. Daraus sei abzuleiten, daß auch der unter der Schwelle der (Geschworenen- und) Schöffenjustiz liegende Teil der Strafgerichtsbarkeit „einen für diesen typischen Kernbereich strafbarer Handlungen enthält“ und enthalten müsse. Bei der Abgrenzung im einzelnen verfüge der Gesetzgeber über einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsfreiraum. Bedrohe er aber ein Delikt mit einer schwerwiegenden, der Strenge des Justizstrafrechtes ebenbürtigen Sanktion, so falle es notwendig in den genannten „Kernbereich“. Er sei dann verfassungsrechtlich verpflichtet, mit seiner Ahndung „die (wegen ihrer Unabhängigkeit hiezu besonders qualifizierten) Organe der Strafgerichtsbarkeit zu betrauen“. Das gelte namentlich auch für den Landesgesetzgeber. Die Entscheidung ist überaus folgenreich; mag sie auch, ist man sich der gegenläufigen Tendenzen einer Entkriminalisierung bewußt, rechtspolitisch unbefriedigende Folgen haben. Doch geht es nicht darum. Im Ergebnis jedenfalls und in völliger Abkehr von der älteren Rsp bedeutet Slg 12.151 ein klares Bekenntnis zur materiellen Gewaltenteilung. Umso hervorstechender, als es gänzlich unabhängig von Art 6 MRK gewonnen wurde. Die Konventionsnorm wird gar nicht erwähnt; und es kann keinem Zweifel unterliegen, daß der VfGH mit den „Organen der Strafgerichtsbarkeit“ das Gericht im nationalen Sinn, nicht auch das Tribunal, meint. Man muß sich zudem – und erneut im Licht des Art 6 MRK – fragen, ob es dabei wird bleiben können. Zu denken wäre insb an Fernwir-

56

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

kungen auf das Gebiet des Zivilrechts. Müßte nicht auch innerhalb des seit 1987 als tribunal-pflichtig anerkannten „Kernbereichs“ der Zivilsachen (vgl JBl 1991, 616 f ) ein engerer „Kern“ existieren, der der Zuständigkeit der (nationalen) Gerichte vorbehalten ist? Damit nicht genug; Slg 12.151 bringt einen bundesstaatlich erheblichen Nebeneffekt mit sich. Die bis heute unausgetragenen Auffassungsunterschiede zur Reichweite des Art 97 Abs 2 B-VG werden in einem Punkt wenigstens endgültig bereinigt: Soferne der Landesgesetzgeber (gem Art 91 B-VG) genötigt ist, die (straf-)gerichtliche Kompetenz zu begründen, bedarf es keiner Zustimmung der BReg. Im Vergleich dazu fällt eine Kurskorrektur beim formell-organisatorischen Trennungsgrundsatz des Art 94 B-VG, genauer: bei der sog „sukzessiven“ Gerichtszuständigkeit, kaum ins Gewicht. Hatte der VfGH in Slg 10.452/1985 noch strikt die traditionelle Anschauung vertreten, daß „durch die Anrufung des Gerichtes“ die vorangegangene verwaltungsbehördliche Erledigung ihre Wirksamkeit – ex lege – verlieren müsse, so scheint er jetzt von dieser Linie abrücken zu wollen. In Slg 12.073 heißt es, freilich mehr oder minder nebenbei, es schade nicht, wenn der Bescheid „erst mit Entscheidung durch das Gericht“ hinfällig werde, „aber unmittelbar kraft Gesetzes“ aus der Rechtsordnung ausscheide. Daß das Gesetzmäßigkeitspostulat auch für die Gerichtsbarkeit gilt, wird in Slg 12.185 erstmals dezidiert ausgesprochen. Die geprüfte Disziplinarvorschrift des RDG widerspreche „dem aus dem rechtsstaatlichen Prinzip für die Vollziehung ganz allgemein ableitbaren Bestimmtheitsgebot, wie es Art 18 Abs 1 B-VG für die Verwaltung ausdrücklich festlegt“ (vgl auch Slg 12.066). Schließlich öffnet Slg 12.184 von neuem den größeren Horizont. Die Bestimmung des DevG, nach der die Ermächtigung zum Devisenhandel durch die Österreichische Nationalbank ohne Angabe von Gründen jederzeit entzogen werden konnte, wurde wegen Unvereinbarkeit mit dem „Rechtsstaatsprinzip“ und – worauf zurückzukommen ist – mit dem Gleichheitssatz aufgehoben. Die knappe Begründung zeigt an, daß es sich fast schon um eine gefestigte Judikatur handelt. Tatsächlich ist die Verwandtschaft mit Slg 11.196/1986 – Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Berufung in der BAO – und Slg 11.590/1987 zum „Computerbescheid“ augenscheinlich (vgl JBl 1990, 624 f und JBl 1991, 617 f ). Der Bescheid hat, im Dienste des Rechtsschutzes, auch Informationsfunktionen zu erfüllen. 2. Slg 12.157 brachte die Aufhebung einer Vorschrift der StVO 1960 idF einer Nov von 1986. Der Novellen-Gesetzgeber hatte – angesichts der Vorjudikatur beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, die Boden-

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

57

markierungen als Kundmachung von Verordnungen wertete, und der vermeintlich „unüberwindlichen Schwierigkeiten“ der Praxis – kurzerhand verfügt, daß die genannten verkehrsleitenden Maßnahmen „als straßenbauliche Einrichtungen“, wie Gehsteige udgl, gelten sollten. Der VfGH ist unbeeindruckt geblieben. Es gehe nicht an, Geboten und Verboten von Verwaltungsbehörden bzw den sie ausdrückenden Symbolen die Qualität der Verordnung abzuerkennen. Dadurch werde sowohl Art 18 Abs 2 B-VG, wonach von der Verwaltung erzeugte, an die Allgemeinheit gerichtete Normen als Verordnungen zu erlassen sind, als auch der „verfassungsrechtliche Rechtsschutzauftrag des VfGH nach Art 139 B-VG“ verletzt. Die Formenwahl des Gesetzgebers treibt mitunter sonderbare Blüten. Bis in die 1. Republik zurück reicht die Figur der „verschleierten Verfügung in Verordnungsform“; eine Hilfskonstruktion der Rsp, die durch Kontroll- und Rechtsschutzgründe motiviert war (zB Slg 313/1924, 3820/ 1960 und 3859/1960). Der Begriff hat mit der Einführung des Individualantrages auf Verordnungsprüfung 1975/76 im wesentlichen seine Schuldigkeit getan; taucht aber noch heute gelegentlich auf (etwa Slg 10.830/ 1986, 11.460/1987). In Slg 11.624/1988 konnte dann der siamesische Zwilling gleichsam, die „verschleierte Verordnung in Bescheidform“, entdeckt werden (vgl JBl 1992, 480). – Es blieb der 13. (!) StVO-Nov vorbehalten, einen neuen juristischen Wechselbalg in die Welt zu setzen, die „verschleierte Verordnung in Tatsachenform“. 3. Mit einem Sondertypus der Verordnung, nämlich der verfassungsunmittelbaren Übertragungs-Verordnung gem Art 104 Abs 2 B-VG, beschäftigt sich Slg 12.080 (= JBl 1990, 99). Auch dieses Erk hat eine längere Vorgeschichte. Daß die Begründung der Auftragsverwaltung im Rahmen der privatwirtschaftlichen Agenden des Bundes überhaupt eine Verordnung, „einen besonderen und als solchen erkennbaren Übertragungsakt“ voraussetzt, wurde für die Bundesstraßenverwaltung bereits in Slg 4329/1962 ausgesprochen. In Slg 10.477/1985 ging es sodann um die Rechtsfolgen der erteilten Ermächtigung (vgl auch BGBl 1963/131 und Slg 5171/1965). Der LH als Wasserrechtsbehörde hatte dem Bund (Bundesstraßenverwaltung) – vertreten durch den LH – eine Enteignungsentschädigung vorgeschrieben. Dagegen erhob – namens des Bundes – der BMBT Berufung, die vom BMLF als unzulässig zurückgewiesen wurde. Mit Recht und ohne Verletzung des gesetzlichen Richters, wie der VfGH konstatierte. Denn der erstangeführte Minister habe sich durch die Beauftragung des LH seiner Zuständigkeit begeben. – Alles in allem eine Situation getreu dem Nestroyschen Dilemma: „Wer ist stärker, ich oder ich?“.

58

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

Im Sachverhalt von durchaus ähnlichem Format ist Slg 12.080 zur Bundes-Hochbau- und -Liegenschaftsverwaltung; nur mit der Variante, daß diesmal vorsichtshalber auch der LH, wenngleich nicht seinen eigenen, so doch den zurückweisenden wasserrechtlichen Bescheid des Landwirtschaftsministers im Beschwerdeweg bekämpft hatte (vgl die Anlaßfälle Slg 12.069 und 12.070). Dogmatisch waren freilich in erster Linie Fragen der verfassungsrechtlichen Grundlage und der rechtstechnischen Gestaltung der entsprechenden Verordnung nach Art 104 Abs 2 B-VG (BGBl 1967/344) zu beurteilen. Der VfGH hält – entgegen dem geradezu abenteuerlichen Vorbringen in der ministeriellen Äußerung – fest, daß auch eine derartige Verordnung, ungeachtet ihres verfassungsunmittelbaren Charakters und ihres inhaltlichen Bezuges auf die Privatwirtschaftsverwaltung, als Regelung staatsorganisationsrechtlicher Natur dem Bestimmtheitsgebot des Art 18 B-VG und speziell der Forderung, Behördenzuständigkeiten „präzise“, in einer „strengen Prüfungsmaßstäben standhaltenden Weise“ zu normieren, unterworfen sei. Daran vermöchten angeblich „praktische Erschwernisse“ nichts zu ändern; keinesfalls könne so das „aus dem rechtsstaatlichen Prinzip erfließende Gebot eindeutiger Kompetenzbestimmung“ entkräftet werden.

IV. 1. Nach wie vor in starker Bewegung ist die Grundrechts-Judikatur. Teils sind Verbürgungen, die bisher wenig Rolle spielten, aktuell geworden; teils wurden die alten Themen und Schwerpunkte abgewandelt und neu besetzt. Das beste Beispiel ist und bleibt der Gleichheitssatz. Der VfGH hat im Berichtsjahr die 1988 eingeleitete Rsp zu den Grenzen gesetzlicher Rückwirkung fortgeführt. In Slg 12.186 (= JBl 1990, 167) wurde eine Regelung des EStG 1972, den Verlustausgleich bei sog „Abschreibungsgesellschaften“ betreffend, genauer gesagt: es wurde ihre rückwirkende Inkraftsetzung für verfassungswidrig erklärt. Die Vorgängerbestimmung war mit Slg 10.731/1985 wegen – materieller – Gleichheitswidrigkeit aufgehoben worden; und zwar unter Fristsetzung bis 31. 12. 1986. Aus hier nicht interessierenden politischen Gründen wurde die Ersatzvorschrift erst im März 1987 zustandegebracht; allerdings mit Rückwirkung auf das Anfangsdatum der ursprünglichen Normierung ausgestattet (BGBl 1987/ 80 Art II). Der VfGH holt grundsätzlicher aus: „Rechtsnormen zielen auf die Steuerung menschlichen Verhaltens“; eine Funktion, die nur erfüllbar sei,

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

59

wenn sich der Bürger in seinen Dispositionen auf das geltende Recht verlassen dürfe. Demgemäß „können gesetzliche Vorschriften mit dem Gleichheitsgrundsatz in Konflikt geraten, weil und insoweit sie die im Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage handelnden Normunterworfenen nachträglich belasten“. Namentlich seien auch Abgabengesetze, die an früher verwirklichte Tatbestände steuerliche Folgen knüpfen und dadurch die Rechtsposition der Steuerpflichtigen mit Wirkung für die Vergangenheit verschlechtern, gleichheitswidrig, „wenn die Normunterworfenen durch einen Eingriff von erheblichem Gewicht in einem berechtigten Vertrauen auf die Rechtslage enttäuscht wurden und nicht etwa besondere Umstände eine solche Rückwirkung verlangen“. Daß ferner die Absicht, in bezug auf die „Abschreibungsgesellschaften“ eine (rückwirkende) Neuregelung zu schaffen, bekannt war, sei irrelevant. Der Steuerschuldner hat sich an der geltenden Rechtslage und nicht „an Planungen, politischen Vorhaben und literarischen Diskussionen“ zu orientieren. In Slg 12.241 wiederum, einer Beschwerde-Entscheidung, war der VfGH mit einer „authentischen Interpretation“ des Krnt GetränkeabgabeG konfrontiert, durch die – rückwirkend – der Verpackungswert in die Bemessungsgrundlage einbezogen worden war. An sich ein spiegelbildlich analoger Fall zum Wr GetränkesteuerG im Leiterkenntnis Slg 11.869/ 1988 (vgl JBl 1992, 478). Das Kärntner Verfahren indessen wurde nicht zum Anlaß einer amtswegigen Prüfung genommen. Der Stammtext des Gesetzes weiche von jenem Wiens in einer Nuance ab; es existiere keine gegenteilige Rsp des VwGH. Und allgemein: „Ob ein rückwirkendes Gesetz vertrauensverletzend wirkt, hängt ... von einer Mehrzahl von Umständen ab, insbesondere von der Klarheit der gesetzlichen Regelung, die durch die rückwirkende Bestimmung geändert wird; weiters davon, welche Verwaltungspraxis – einheitlich – von den Behörden vor der rückwirkenden Regelung gehandhabt wurde und ob diese“, unbeanstandet von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, „im Gesetz Deckung fand“. Die Abfolge der Judikatur zeigt den so charakteristischen Entwicklungszug. Aus dem Gleichheitsprinzip wird ein neuer Baustein grob herausgebrochen; gewiß der entscheidende Schritt. Dann aber erst beginnt die Feinarbeit am Mosaik. Sie besteht hier wesentlich in der Frage, wann, unter welchen Voraussetzungen das in abstracto grundrechtlich geschützte Vertrauen konkret schutzwürdig ist. Bereits Slg 12.186, wo nicht auf die Rückwirkung als solche, sondern gezielt auf das rund zehnwöchige „Interregnum“ abgestellt wird, deutet an, daß das Vertrauen auf einen (materiell) gleichheitswidrigen Zustand prekär ist; und im Fall Kärnten war es erklärtermaßen die mangelnde Eindeutigkeit des Gesetzes und die

60

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

übereinstimmend gepflogene Praxis, die das Vertrauen nicht als schützenswert erscheinen ließ. Mehrfach hat der VfGH auch ausgesprochen, daß es das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes dem Gesetzgeber verwehrt, auf Fehlverhalten mit einer „überschießenden Sanktion“ zu reagieren. Der Gedanke ist im Kern nicht unbekannt. Schon in den 70er Jahren waren VerfallsBestimmungen im FinStrG und im VStG als verfassungswidrig aufzuheben, die Personen betrafen, die an dem auslösenden Delikt schuldlos waren (Slg 7286/1974 und 7758/1976). Diese Ansätze wurden in einer ganzen Reihe weiterer Entscheidungen verdichtet; zu einem Motor der Forderung nach Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen ausgebaut. Der Gesetzgeber müsse auch auf die Schwere der Tat und den Grad des Verschuldens Bedacht nehmen. Er dürfe die Pönalisierung dazu nicht in ein „exzessives Mißverhältnis“ setzen (zB Slg 9901/1983, 10.517/1985, 10.597/1985, 10.904/1986, 10.926/1986, 11.587/1987). Aus 1989 sind Slg 12.151 zur funktionellen Gewaltenteilung (Art 91 B-VG) und Slg 12.184 zur Entziehung der Devisenhandels-Ermächtigung „ohne Angabe von Gründen“ früher erwähnt worden. Überdies ist auf Slg 12.240 zum MOG zu verweisen. Eine Regelung, die „unabhängig vom Unrechtsgehalt des Verstoßes eine gravierende Sanktion vorsieht“, zumal „eine für die Verwirklichung von Tatbeständen stark verschiedenen Unrechtsgehaltes stets zwingend gleiche Sanktion“, ist verfassungswidrig. 2. Der Eigentumsschutz unterliegt einem Nachholbedarf. Zieht man die kritischen Anmerkungen im Bericht des Vorjahres (JBl 1992, 482 f ) in dieser These zusammen, so sind Slg 12.100 und 12.227 mit Genugtuung zu registrieren. Im zweitgenannten Erkenntnis (= JBl 1990, 310) wurde – auf Grund von Individualanträgen – eine Vorschrift des ErdölBevorratungs- und MeldeG in ihrer jeweiligen Fassung aufgehoben bzw als verfassungswidrig erklärt. Gegenstand war der gesetzlich verfügte Zwang für Erdölimporteure, einen Teil ihrer Vorratspflicht an „einen mit Bundeshaftung ausgestatteten behördlich genehmigten Lagerhalter“, dh an die Erdöl-Lager-GmbH in Lannach, vertraglich zu überbinden. Der VfGH erkannte auf Verletzung des Gleichheitssatzes und der Eigentumsgarantie. Die Gewährleistung des Art 5 StGG und des Art 1 1. ZPMRK erstrecke sich auch auf die Privatautonomie. Die Nötigung zum Abschluß bestimmter Verträge sei demnach eine Eigentumsbeschränkung, die ihrerseits wieder „im öffentlichen Interesse“ liegen, „im Allgemeininteresse erforderlich“ sein müsse. Daran fehle es jedoch. Denn es gehe zum einen nur um die wirtschaftliche Besserstellung der Lagergesellschaft und der an ihr Beteiligten; zum anderen, mit Rücksicht auf die Haftung des Bundes, um dessen Entlastung, die aber nicht maßgebend sein könne, weil der

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

61

Staat „seine im Allgemeininteresse gelegenen finanziellen Verpflichtungen aus dem Steueraufkommen, sohin aus Mitteln abzudecken hat, die auch von der Allgemeinheit stammen“. In Slg 12.100 wurde der Beschwerde gegen einen Bescheid Folge gegeben, mit dem eine Ausfuhrbewilligung versagt worden war. Die angewendete Bestimmung des AußHG sei, in „verfassungskonformer Auslegung“, so zu interpretieren, daß die Genehmigung bloß „im Allgemeininteresse“, also zwecks Abwendung von Schäden „gesamtwirtschaftlicher Natur“ verweigert werden dürfe. Da die belangte Behörde das verkannt und dem Gesetz einen Inhalt beigemessen habe, „der es mit dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung des Eigentums unvereinbar erscheinen läßt“, habe sie die Beschwerdeführerin in diesem Grundrecht verletzt. Die zitierten Passagen sprechen für sich. Auf beiden Kontrollebenen, der des Gesetzes und der des Verwaltungsaktes, ist damit dem Postulat einer Verhältnismäßigkeitsprüfung erstmals Bahn gebrochen worden. Für andere Grundrechte ist ein solches Argumentationsmodell schon mehr oder minder geläufig. Zur Freiheit der Meinungsäußerung sind Slg 11.996 und 12.086 zu nennen. Das letztere Erkenntnis (= JBl 1989, 708) hat als Fall des „Waldheim-Interviews“ traurige Berühmtheit erlangt. Der VfGH verneinte, unbeschadet der Konzession, daß es dem ORF nicht zukomme, ein „Scherbengericht“ zu veranstalten, einen Verstoß gegen das Objektivitätsgebot. Der unerquickliche Sachverhalt braucht im einzelnen nicht ausgebreitet zu werden. Festgehalten sei nur, daß es sich um einen der eher seltenen Fälle handelt, in denen bei divergierenden Entscheidungen der Kommission zur Wahrung des RFG und des VfGH jene der Kommission überzeugender wirkt (vgl etwa Slg 11.958, 12.001, 12.125). Mag man auch zugestehen, daß Impertinenz keine Kategorie des „Verfassungsrechtes“ ist. Zur Versammlungsfreiheit bzw zur Abwägungspflicht der Behörde vor Untersagung einer Versammlung ist Slg 12.155 ergangen. Eine „Familienversammlung“ ist übrigens nicht Versammlung im Rechtssinn; auch nicht in Tirol (Slg 12.161). 3. Mit der Erwerbsbetätigungsfreiheit hat – stets bei erlaubter Vereinfachung – alles begonnen. Insofern könnte es genügen, daß der VfGH seine Linie fortgesetzt hat. Die nunmehr bereits dritte, zugleich die Hauptentscheidung zum Ladenschluß in Slg 12.094 (= JBl 1989, 713) ist immerhin hervorzuheben. Zunehmend gestattet jedoch die Judikatur sozusagen auch die Gegenprobe. In Slg 12.009 (= JBl 1989, 641) wurde, amtswegig und auf Antrag des VwGH, die Bedarfs-Bindung des BinnSchiffKonzG geprüft;

62

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

im Ergebnis indessen nicht als verfassungswidrig erkannt. Die Begründung stützt sich wesentlich auf das BVG BGBl 1984/491 über den umfassenden Umweltschutz. Es stehe danach „von vornherein außer Frage, daß es im öffentlichen Interesse liegt, Belange des Umweltschutzes zu wahren“. Die Bedarfsprüfung sei aber „hier (ausnahmsweise)“ auch ein „adäquates“ Mittel zur Zweckverwirklichung. Das Erkenntnis erweist zunächst, daß die genannte Staatszielbestimmung mehr ist als ein reiner Programmsatz oder eine wegen des HainburgSyndroms verabreichte Beruhigungspille. Es ist zudem nicht das einzige. Der Umwelt-Aspekt hat als wertendes Moment für die Beurteilung der Dringlichkeit von Gemeinwohlinteressen auch in Slg 12.236 (KflG) und zuvor in Slg 11.483/1987 (GBefG) eine Rolle gespielt. Über die Freiheit der Erwerbsbetätigung hinaus ist Slg 11.990 anzuführen (aus der älteren Rsp vgl Slg 10.791/1986, 11.294/1987 und 11.369/1987). Der VfGH hat dort, auf Antrag des Vlbg Landesvolksanwalts, die Änderung eines Flächenwidmungsplanes als gesetzwidrig aufgehoben; und zwar weil die Gemeinde bei Ausübung ihres (Planungs-)„Ermessens“ (?) auf die Zielsetzung des Art 7 Abs 3 der Landesverfassung (1984) – „Schutz der Umwelt“ – nicht ausreichend Bedacht genommen habe. Eine Entscheidung, die nebenher auch bundesstaatlich, für die Verfassungsautonomie der Länder bemerkenswert ist (dazu, in Bekräftigung von Slg 11.669/1988, ferner das Wahlprüfungs-Erk Slg 12.229). 4. Gleichfalls schon ein Fixposten der verfassungsgerichtlichen Rsp und der Judikatur-Besprechungen ist Art 6 MRK. Es kann sein Bewenden damit haben, zwei Gesichtspunkte herauszugreifen. In Slg 12.074 meint der VfGH, daß weder die Zugehörigkeit von Repräsentanten der Interessenvertretungen noch jene eines pensionierten Landesbeamten zu einem Grundverkehrssenat dessen Qualität als „Tribunal“ beeinträchtige. Die Entscheidung setzt gewiß keinen Meilenstein für die Auslegung dieser vertrackten Konventionsbestimmung; eher markiert sie die Etappe eines langen Weges. Die ersten Aufhebungen gesetzlicher Regelungen wegen Verstoßes gegen Art 6 MRK datieren bekanntlich aus den 70er Jahren. Damals wurde geklärt, daß für das „Tribunal“ die bloße Weisungsfreiheit der Organwalter nach dem Muster der Behörde gem Art 133 Z 4 B-VG nicht genügt. Vielmehr muß die Mitgliedschaft mit der Stellung eines (aktiven) politischen Funktionärs unvereinbar, die Mitglieder müssen auf eine bestimmte Dauer bestellt sein (Slg 7099/1973 und 7284/1974; vgl noch Slg 11.872/1988 und 11.933/1988 sowie, aus dem Berichtsjahr, Slg 12.083). Einen zusätzlichen, nachhaltigen Impuls hat dann die im Anschluß an die europäische Rsp entwickelte Auffassung gebracht, daß auch der „äußere Anschein“ der Unparteilichkeit gesichert sein müsse. Dieses Merk-

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

63

mal hat den VfGH in verschiedensten Variationen beschäftigt. Slg 12.074 ist dafür lediglich ein Beispiel (vgl etwa Slg 10.634/1985, 10.639/1985, 10.696/1985, 11.131/1986 und 11.211/1987). – Einer festen Geschäftsverteilung bedarf das „Tribunal“ freilich nicht (Slg 12.108). Allmählich gewinnen des weiteren der „Kernbereich“ der zivilen Rechte und seine Abgrenzung iSd Art 6 Abs 1 MRK – nicht zu verwechseln mit dem strafgerichtlichen „Kernbereich“ gem Art 91 B-VG (Slg 12.151) – greifbare Konturen. Nicht dazu zählen, nach dem grundlegenden Erkenntnis von 1987, Bausachen (Slg 11.500 und JBl 1991, 616 f; ferner Slg 11.830/1988); auch nicht die landesgesetzliche Straßenbaubewilligung (Slg 11.645/1988). Ebensowenig die Verweigerung gewerbe- und wirtschaftsrechtlicher Genehmigungen oder der Entzug einer Apothekenkonzession (Slg 12.082, 12.193, 11.937/1988). Für den Grundverkehr dürfte dasselbe gelten (vgl Slg 12.074). Befindet sich die verfassungsgerichtliche Praxis insoweit auf Kollisionskurs mit der Straßburger Judikatur, so herrscht bei den Materien der „traditionellen Ziviljustiz“ Übereinstimmung. Ihnen ist der Ersatz von Jagd- und Wildschäden zuzurechnen (Slg 11.591/1987, 11.646/1988 und 11.826/1988). Nicht anders die sozialversicherungsrechtliche Streitigkeit aus ärztlichen Einzelverträgen (Slg 11.729/1988, 12.083). Bei der Enteignung wird eine Aufspaltung vorgenommen; nicht der verwaltungsbehördliche Eigentumseingriff als solcher, wohl aber der Entschädigungsanspruch ist „civil right“ (Slg 11.760/1988 und 11.762/1988). Schließlich hat der VfGH 1989 in Slg 12.003 Vorschriften über den Pachtzins von Kleingärten dem „Zivilrecht in seinem Kernbereich“ zugeordnet. 5. Eingangs wurde erwähnt, daß die Rsp des Berichtsjahres auch bisher wenig „ausjudizierte“ Grundrechte ins Rampenlicht gerückt hat. Das gilt, um bei der MRK zu bleiben, vorerst für die Achtung des Familienlebens gem Art 8 der Konvention. Sicherlich war die Garantie bereits in der älteren Judikatur sporadisch zu berühren; etwa in der Entscheidungsreihe zum fremdenpolizeilichen Aufenthaltsverbot (Slg 10.737/1985, 11.455/1987 und 11.857/1988; aus 1989 vgl Slg 11.982). Nie aber hatte sich der VfGH so einläßlich damit auseinanderzusetzen wie in Slg 12.103 (= JBl 1990, 305). Das Erkenntnis bezieht sich auf § 177 (Abs 1) ABGB (idF BGBl 1977/403), der nach Auflösung der Ehe das Sorgerecht für die Kinder prinzipiell einem Elternteil „allein“ zuweist. Der OGH hatte die Regelung mit der Behauptung angefochten, sie widerstreite dem Art 8 MRK. Der VfGH gab den Anträgen nicht statt. Angelpunkt der Begründung ist das Kindeswohl; die Erwägung nämlich, ob es iSd Art 8 Abs 2 MRK „zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder ... der Rechte und Freiheiten des Kindes notwendig ist“, den einen Partner von der Obsorge

64

Lebendiges Verfassungsrecht (1989)

auch dann auszuschließen, wenn beide ein einvernehmliches Vorgehen für möglich und wünschenswert halten. Die Frage sei im konkreten Zusammenhang des Kindschaftsrechtes zu bejahen. In das Grundrecht des anderen Elternteiles werde „nicht unverhältnismäßig“ eingegriffen (vgl freilich auch den hier nicht relevierten Art 5 des 7. ZPMRK). In mehreren Entscheidungen hatte der VfGH 1989 ferner die Thematik des Datenschutzes anzuschneiden. Dabei betrifft Slg 12.129 allerdings ein Randproblem, wie es gelegentlich schon früher zu erörtern war (Slg 9598/1982, 9742/1983, 10.393/1985, 11.359/1987 und 11.548/ 1987). Auffälliger ist Slg 12.166, wo – erfolglos – nicht mehr und nicht weniger als eine Verletzung des DSG durch den VfGH selbst gerügt wurde. Slg 12.194 (und 12.192) demonstriert eine Art In-sich-Konflikt des Datenschutzrechtes; die Drittwirkung des Grundrechts auf Datenschutz wird unterstrichen. Von besonderem Interesse ist aber Slg 12.228, die Aufhebung einer Wortfolge des BundesstatistikG als verfassungswidrig (= JBl 1990, 782). Auch die Ermittlung von Wirtschaftsdaten, und zwar in einem breit gestreuten Umfang, sei mit § 1 DSG bzw Art 8 Abs 2 MRK vereinbar. Die gesetzlich statuierte Veröffentlichungspflicht verstoße jedoch gegen den verfassungsrechtlich garantierten Vorrang der vertraulichen Behandlung gem § 1 Abs 2 S 2 DSG. – Anders ausgedrückt: Der Staat darf neugierig sein; er soll aber sein Wissen nicht nach Belieben ausplaudern dürfen.

V. Die Flut an Klagen nach Art 137 B-VG, die den VfGH überschwemmt hat, ist zu Beginn des Beitrages verzeichnet worden; sie hat sich von selbst wieder im Sande verlaufen (Slg 12.152). Ansonsten sind auf dem Gebiet der Kausalgerichtsbarkeit bloß Slg 11.944 und 12.049 zu nennen. Die Klage einer politischen Partei auf Förderungsmittel nach dem PartG wurde, ohne daß dies dem VfGH einer näheren Prüfung bedürftig erschien, zugelassen; in der Sache abgewiesen. Hingegen war das Begehren um Zuschüsse für den Rindfleischexport, da der Privatwirtschaftsverwaltung angehörig, zurückzuweisen. Die – läßt man einen Verfahrensbeschluß (Slg 12.018) beiseite – drei publizierten kompetenzgerichtlichen Entscheidungen (Slg 11.988, 11.989 und 12.225) sind sämtlich zu Meinungsverschiedenheiten über die Prüfungszuständigkeit des Rechnungshofes gem Art 126a B-VG ergangen. Sie führen tief in den Dschungel staatsnahe-gesellschaftsrechtlicher Verschachtelungen hinein und verraten das Bestreben, den Wildwuchs wenigstens im Kontrollweg auszulichten.

Lebendiges Verfassungsrecht (1990) I. Die alte Weisheit, daß nichts Besseres nachkommt, bewahrheitet sich mitunter auch in der verfassungsgerichtlichen Entscheidungspraxis. Im Bericht zum Jahr 1989 war ein außergewöhnlich hoher Anfall an Klagsführungen im Rahmen der Kausalgerichtsbarkeit zu registrieren. Sie gingen auf das Konto finanzausgleichsrechtlicher Streitigkeiten und konnten freilich vom VfGH, infolge Zurückziehung der Begehren, im kurzen Weg der Einstellung bereinigt werden (Slg 12.152/1989; JBl 1993, 15). Indessen ist das bloß ein harmloses Vorgeplänkel gewesen. Denn eine neue Prozeßflut hat, wie das Vorwort zum zweiten Halbband der Sammlung vermerkt, sage und schreibe 2.158 Klagen nach Art 137 B-VG, „in denen Bund, Länder und Gemeinden wechselweise vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Finanzausgleich geltend machen“, an den Gerichtshof herangeschwemmt. Es ist klar, daß ein derart exzeptioneller Vorgang jegliche Statistik durcheinanderbringen muß. Daß die Gesamtzahl der anhängig gewordenen Fälle mit 4.554 noch nie erreicht worden ist; daß ferner der Rückstand an offenen Geschäftsstücken (3.278) der höchste in der Geschichte der Verfassungsgerichtsbarkeit ist – all das läßt sich mit normalen Maßstäben ohnehin nicht messen und wird Episode bleiben. Im Trubel der Ereignisse wohl ist dann beim Auszug aus dem Tätigkeitsbericht auch der „KR“-Beschluß Slg 12.421 – keine Exekutionsfähigkeit eines Erkenntnisses zur Prüfungszuständigkeit des Rechnungshofes gem Art 126a B-VG (idF vor BGBl 1993/508) – untergegangen. Ansonsten, die Finanzausgleichs-Lawine also nicht gerechnet, halten sich die Abweichungen von den letzten Jahren – mit einer Ausnahme – in der üblichen Bandbreite. Auffällig könnte nur eine Summe von 512 Verordnungsprüfungen sein: verglichen mit 1989 ein Plus von 384, das aber wieder auf die Massenverfahren in Slg 12.291 (GO des Grazer Gemeinderates), 12.317 (Nachtfahrverbot; unzulässige Individualanträge) und namentlich in Slg 12.564 (Milchpreisregelung) zurückzuführen ist. Im ganzen hat der VfGH 2.252 Rechtssachen abgeschlossen. Veröffentlicht sind in den beiden Bänden 350 Erledigungen1; erfreulicherweise eine Aufstockung gegenüber dem Vorjahr. ____________________

JBl 1994, 301.

66

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

II. 1. Bereits in früheren Besprechungen konnte durchwegs konstatiert werden, daß die jüngere Judikatur dem rechtsstaatlichen Prinzip der Bundesverfassung neues Leben eingehaucht hat. Aus 1990 sind insofern vorerst zwei Erkenntnisse von unmittelbarem Interesse. Mit Slg 12.409 (= JBl 1991, 170) hob der VfGH § 15 Abs 2 des OGHG, wonach (lediglich) Professoren, die an inländischen Hochschulen Rechtsfächer lehren, auf Verlangen zu wissenschaftlichen Zwecken Einsicht in die (nicht amtlich publizierten) Entscheidungen des OGH zu gewähren war, als verfassungswidrig auf. Der Rsp des OGH komme, so wird begründend ausgeführt, eine wesentliche Rolle in der Rechtskonkretisierung zu. Die Möglichkeit ihrer Kenntnisnahme sei unabdingbar für einen effizienten Rechtsschutz; wäre doch ohne sie das Prozeßrisiko nicht verläßlich abschätzbar. Zudem werde auch positivrechtlich, in den Regelungen über die Revision, an die oberstgerichtliche Spruchpraxis angeknüpft. Ihre Zugänglichkeit sei daher durch das Rechtsstaatsprinzip geboten; die Beschränkung des OGHG ein Verstoß dagegen. – Die Entscheidung ist im amtswegigen Verfahren ergangen; ein Individualantrag gleicher Intention wurde unter einem zurückgewiesen (ferner Slg 12.356; Zurückweisung einer Beschwerde mangels Instanzenzugserschöpfung). Das zweite Erkenntnis, das Beachtung verdient, ist Slg 12.420, die Aufhebung einer Vorschrift des ArbeitslosenversicherungsG und einer darauf gestützten Bestimmung der NotstandshilfeV. Die Gesetzesstelle wurde wegen Diskriminierung der im Familienverband lebenden gegenüber alleinstehenden Arbeitslosen als verfassungswidrig erklärt, was, wie der VfGH einräumt, „zwangsläufig die Aufhebung der in Prüfung gezogenen Verordnungsbestimmung“ nach sich ziehen mußte. Soweit ein mehr oder minder simpler Gleichheitsfall. Doch begnügt sich der Gerichtshof nicht damit. Schon im Einleitungsbeschluß zur Normenkontrolle hatte er gemeint, daß die Verordnung überdies nicht jenes „Mindestmaß an Verständlichkeit“ aufweise, das „im Lichte des Rechtsstaatsprinzips“ zu verlangen sei. Auch dürfte die Äußerung des zuständigen Bundesministers, das Gesollte ergebe sich „durch einfache Wortinterpretation“, nicht dazu beigetragen haben, das Bedenken zu zerstreuen. Diese Beurteilung sei „schlechterdings unerfindlich“; und im Klartext: „Nur mit subtiler Sachkenntnis, außerordentlichen methodischen Fähigkeiten ____________________

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 55. Band. 1. Halbjahr 1990 (Nr 12.246–12.423) 850 S. öS 2.143,-; 2. Halbjahr 1990 (Nr 12.424–12.595) 752 S. öS 1.998,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Österreichische Staatsdruckerei, Wien 1992. (E dieser Bände werden ohne Jahreszahl zitiert).

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

67

und einer gewissen Lust zum Lösen von Denksport-Aufgaben kann überhaupt verstanden werden, welche Anordnungen hier getroffen werden sollen“. 2. Die genannten Entscheidungen gestatten eine Reihe gedanklicher Querverbindungen. Bemerkenswert ist zunächst der entwicklungsgeschichtliche Aspekt. Slg 12.409 hält fest, der Sinn des rechtsstaatlichen Prinzips gipfle darin, „daß alle Akte staatlicher Organe im Gesetz und mittelbar letzten Endes in der Verfassung begründet sein müssen und ein System von Rechtsschutzeinrichtungen Gewähr dafür bietet, daß nur solche Akte in ihrer rechtlichen Existenz als dauernd gesichert erscheinen, die in Übereinstimmung mit den sie bedingenden Akten höherer Stufe erlassen wurden“. Der VfGH beruft sich auf Vorjudikatur. Dies nicht unzutreffenderweise. Denn bereits Anfang der 50-er Jahre, in Slg 2455/1952 (Landesbürgerschaft), wurde das rechtsstaatliche Strukturmerkmal als leitender Grundsatz gem Art 44 Abs 3 (Abs 2) B-VG qualifiziert; sein Gehalt in geringfügig modifizierter, vereinfachter Umschreibung vorweggenommen. Allerdings war das im damaligen Zusammenhang ein reines obiter dictum. Auch in der Folge konnte das Postulat, fragt man nach handfesten Resultaten, wenig Kontur gewinnen. Im wesentlichen läßt sich bloß eine durchgehende Ableitung nachweisen. Früh schon hat der VfGH, bei Fehlen spezieller Vorschriften über die Verlautbarung von Verordnungen, den Standpunkt vertreten, daß dem in der Bundesverfassung verankerten Rechtsstaatsprinzip das Erfordernis ausreichender Kundmachung innewohne (zB Slg 4546/1963, 4865/1964, 5722/1968). Eine Linie der Rsp, die bis heute fortgeführt wird; auf Slg 10.911/1986 und Slg 12.281 (12.382) aus 1990 sei hingewiesen. So gesehen und bei erlaubter Vergröberung ist das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit eben doch eine späte Entdeckung. Den Auftakt bildet Slg 11.196/1986 zur Verfassungswidrigkeit des generellen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Berufung im Abgabenverfahren der BAO (JBl 1990, 624 f ). Die Rechtsstaats-Formel wird ausgebaut. Unverzichtbar sind nicht nur Rechtsschutzeinrichtungen in abstracto; sie müssen zugleich „ein bestimmtes Mindestmaß an faktischer Effizienz“ besitzen. – Slg 12.409 (OGHG) steht ersichtlich ganz in der Gefolgschaft dieses Erkenntnisses: Die Zugänglichkeit der Entscheidungen des OGH ist „im Interesse der durch das Rechtsstaatsprinzip geforderten Effizienz des Rechtsschutzes verfassungsrechtlich geboten“. Derselbe Gedanke wurde sodann für den Bescheidbegriff nutzbar gemacht. Slg 11.590/1987 („Computerbescheid“; JBl 1991, 617 f ) unterstreicht, daß der Bescheid „rechtsstaatliche Funktionen zu erfüllen, insbesondere Rechtsschutz gegenüber der Verwaltung zu gewährleisten“ habe.

68

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

Eine gesetzliche Regelung, die die Erlassung eines begründungslosen (belastenden) Bescheides vorsieht, ist verfassungswidrig, „widerspricht dem Rechtsstaatsprinzip“ (Slg 12.184/1989; JBl 1993, 19). Umso prekärer wird die Verknüpfung des Rechtsschutzes mit dem Verwaltungsakt, wenn die Verpflichtung, einen solchen zu setzen, oder wenn der Charakter des von der Verwaltung gesetzten Aktes zweifelhaft ist. In der ersteren Beziehung kann, wie Slg 11.931/1988 zum AnerkennungsG zeigt (JBl 1992, 480), verfassungskonforme Interpretation zur Annahme einer entsprechenden Pflicht führen. Mit dem zweiterwähnten Fall wiederum war der VfGH in Slg 12.574 und 12.584 aus dem Berichtsjahr konfrontiert. Dem Beschwerdeführer war mit einem dem Bundeskanzler(amt) zugerechneten Schreiben des Generaldirektors des Österreichischen Staatsarchivs die Benützung bestimmter Dokumente verweigert worden; und zwar in Anwendung von „Richtlinien“ für die Behandlung derartiger Ansuchen. Der VfGH wertete im Ergebnis die angefochtene Erledigung als Bescheid, die Benützungsrichtlinien als Verordnung; diese wurde mangels gesetzlicher Grundlage und wegen fehlender Kundmachung im BGBl, der Bescheid wegen Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter aufgehoben. Der Weg dahin ist freilich steinig gewesen. Denn das zugrunde liegende Rechtsverhältnis war eindeutig nicht-hoheitlicher Natur. Dem Individualakt gebrach es an der Form des Bescheides; und sein Inhalt war, ebenso wie jener der „Richtlinien“ – Rechtsverordnung oder generelle Weisung –, zum mindesten fragwürdig. Wenn überhaupt etwas, dann war es der „Rechtsschutzauftrag des VfGH“, der für die Kontrollzuständigkeit sprach (vgl auch Slg 12.279). – Kehrseite der strikten Formgebundenheit des Rechtsschutzinstrumentariums endlich ist die Abwehr mißbräuchlicher Praktiken der Formenwahl (Slg 11.624/1988 und 12.157/1989; JBl 1993, 19). Geht es beim Gesagten um Wahrung der Förmlichkeit staatlichen Handelns, um Rechtsformen-Wahrheit, so fordert Slg 12.420 in einem weiteren Schritt Rechtsnormen-Klarheit. Erstmals in dieser Entschiedenheit; und doch nicht völlig aus heiterem Himmel. Das Bonmot vom „Denksport“ erinnert sofort an die nicht minder hübsche Aussage in Slg 3130/1956, daß eine Anordnung, „zu deren Sinnermittlung subtile verfassungsrechtliche Kenntnisse, qualifizierte juristische Befähigung und Erfahrung und geradezu archivarischer Fleiß von Nöten sind“, keine verbindliche Norm sei. In der Tat nimmt der VfGH auf die zitierte Vorentscheidung Bezug; und selbstverständlich reicht die Verwandtschaft über die jeweils boshafte Wendung hinaus. Ob der Einleitungsbeschluß zu Slg 12.420 genau die Sache trifft, mag auf sich beruhen. Es heißt dort, daß analoge rechtsstaat-

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

69

liche Anforderungen nicht bloß „an die Kundmachung des Normtextes, sondern auch an dessen Formulierung“ zu erheben sein dürften. – Indessen hatte es der VfGH schon in Slg 3130/1956 nicht wirklich mit einem Kundmachungsfehler zu tun. Springender Punkt war vielmehr die unzulängliche „Individualisierung des Gesetzesbefehles“, der „hohe Grad der Unbestimmtheit“ infolge pauschaler Rezeption einer aus zahlreichen Einzelvorschriften zusammengefügten Rechtsmaterie. Im Kern bleibt ein gemeinsamer Nenner: Der Sinn des rechtlich Gebotenen ist dem Bürger verständlich und mit Verstand vor Augen zu stellen; er darf nicht durch verpönte Verweisungstechniken oder durch legistische Sprachmagie in die Irre geführt werden. Ausschlaggebend ist das Moment der Rechtssicherheit, sind letztlich „Wesen“ und „Würde“ des Rechtsstaates (Slg 3207/1957). 3. Der Rechtsschutz beginnt im Verwaltungsverfahren. Die Idee findet hier ihren reifsten Ausdruck in der Eigenschaft als Partei. Der einzelne ist nicht Objekt des Verfahrens, muß das Amtshandeln nicht über sich ergehen lassen; er soll aktiver Mitgestalter sein. Die Abgrenzung der Parteistellung und deren verfassungsrechtliche Determinanten gehören demnach zu den wichtigsten und bekanntermaßen schwierigsten Fragen des Verwaltungsrechts. Nicht weniger als dreimal hatte der VfGH 1990 im Streit um die Verleihung einer schulfesten (Leiter-)Stelle nach Landeslehrerdienstrecht zu entscheiden; in sämtlichen Fällen wurde der bekämpfte Bescheid wegen Gleichheitswidrigkeit aufgehoben. Slg 12.476 betraf die Leiterstelle an einer oö Hauptschule. Nach Ausschreibung waren zwei Bewerber aufgetreten und in die Besetzungsvorschläge des Bezirks- und des Landesschulrates aufgenommen worden. Der Dienstposten wurde von der LReg dem Erstgereihten verliehen; der unterlegene Mitbewerber focht den Bescheid an. Ausgangspunkt der Argumentation des VfGH ist die in Art 14 Abs 4 lit a B-VG vorgezeichnete Verbindlichkeit des Besetzungsvorschlages des (Bezirks-)Schulrats-Kollegiums. Die Aufnahme in einen solchen Vorschlag berühre das Dienstverhältnis der Bewerber und verschaffe ihnen Parteistellung iSd DVG. Sie bildeten eine „Verwaltungsverfahrensgemeinschaft“, hätten ein Recht auf Teilnahme am Verleihungsverfahren und seien daher auch beschwerdebefugt. In der Sache konstatierte der VfGH schwerwiegende, „in die Verfassungssphäre reichende“ Begründungsmängel des Bescheides. Die LReg habe nicht einmal angedeutet, worauf sie ihre Anschauung stützte, daß die beteiligte Partei geeigneter sei als der Beschwerdeführer; ein Defizit, das durch nachgeschobene Gründe in der Gegenschrift nicht wettgemacht werden könne. Der belangten Behörde falle somit (objektive) Willkür zur Last.

70

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

Bis auf Details übereinstimmende Darlegungen enthalten Slg 12.477 und 12.556, Bgld bzw Krnt betreffend. Im letztgenannten Erkenntnis wird noch ausdrücklich betont, daß der VfGH sich der „die Parteistellung (selbst) der in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag aufgenommenen Bewerber in Verfahren zur Verleihung von (kraft Gesetzes schulfesten) Leiterstellen verneinenden Auffassung des VwGH“ nicht anzuschließen vermöge. Nun ist all das eigentlich alte Judikatur. Schon in Slg 6151/1970 hat der VfGH das Gebilde der „Verwaltungsverfahrensgemeinschaft“ aus der Taufe gehoben. Eine Reihe gleichartiger Entscheidungen ist gefolgt (zB Slg 6894/1972, 7094/1973). Nach einer längeren Pause scheint jetzt der Schulen-Streit – in historischer Mißdeutung des ehrwürdigen maria-theresianischen Mottos, daß es sich dabei um ein „Politicum“ handle – wieder verstärkt entflammt zu sein. Eröffnet wurde die neue Runde durch Slg 12.102/1989. Ergänzend sei ferner bemerkt, daß die angesprochene Divergenz zwischen den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts in einer doppelten und – aus dem Blickwinkel des Betroffenen – wieder konträren Richtung besteht. Einerseits ist die Ansicht des VfGH, daß sich die „Verwaltungsverfahrensgemeinschaft“ auch auf Leiterstellen erstreckt, für den Bewerber günstiger (vgl insb Slg 12.102/1989 und zuvor Slg 9923/1984; demgegenüber Slg 9899 A/1979). Andererseits bewirkt die Beschränkung der Parteistellung auf die in den Besetzungsvorschlag Einbezogenen eine Verringerung des Rechtsschutzes (vgl Slg 6806/1972; dagegen Slg 8643 A/1974). Doch über Einzelheiten hinweg offenbart die Entscheidungspraxis einen bei weitem tieferen Zwiespalt. Unverändert nämlich ist der VfGH der Meinung, daß die in Art 3 Abs 1 StGG 1867 verbürgte gleiche Ämterzugänglichkeit lediglich den Anspruch auf Bewerbung um ein öffentliches Amt vermittelt (zB Slg 11.736/1988). Das Grundrecht läuft also faktisch leer. Umgekehrt ist die Betrauung mit schulfesten Stellen, bedingt durch die spezifische gesetzliche Ausformung, das nachgerade klassische Exemplar einer „Konkurrentenklage“ im Beamtenrecht. 4. Das Lehrerdienstrecht ist gewiß ein schmales Segment aus dem Themenkreis prozessualer Rechtsschutzmöglichkeiten. Sein ausgeprägter Sondercharakter zeichnet sich auch vor dem Hintergrund der Rsp zum Parteibegriff im allgemeinen scharf ab. Generell neigt der VfGH diesbezüglich zu einer weitgesteckten Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. Faustregel ist, daß – „abgesehen von Einzelfällen wie Art 119a Abs 9 B-VG“ – keine Verfassungsnorm existiere, „die Parteirechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantiert“. Das sei Aufgabe der einfachen Gesetzgebung; erst sie realisiere den „gesetzlichen Rich-

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

71

ter“. Das rechtsstaatliche Prinzip sei dafür nicht maßstäblich. Allerdings könnte das Gesetz „aus einem anderen Grund“, namentlich „wegen Verstoßes gegen das Gleichheitsgebot“ verfassungswidrig sein (Slg 8279/1978; 11.934/1988). – Und in Kurzform: Es kann „dahingestellt bleiben, welche verfassungsgesetzlichen Schranken dem Gesetzgeber bei Festlegung der Parteistellung über den Gleichheitssatz hinaus noch gesetzt sind“ (Slg 8397/1978; 10.844/1986). Entsprechend selten fand der VfGH Gelegenheit, einschlägige Regelungen konkret zu beanstanden. Etwa wurde in Slg 7182/1973 eine Vorschrift des PatG, die die Wirkung behördlicher Verfügungen auf dritte, am Nichtigkeitsverfahren nicht beteiligte Personen ausweitete, wegen der damit verbundenen „Behinderung der Rechtsverfolgungsmöglichkeit“ als gleichheitswidrig aufgehoben. Ähnlich Slg 8328/1978 zu einer sachlich ungerechtfertigten Beschneidung des Berufungsrechtes in der GewO 1973. Erwähnung verdient schließlich Slg 12.240/1989 zur Entziehung der Almbegünstigung nach dem MOG; der VfGH nimmt, seine bisherige Judikatur rekapitulierend, im Weg verfassungskonformer Auslegung die Parteistellung des (übergangenen) Milcherzeugers neben der des Verarbeitungsbetriebes an. Gerade der Gleichheitssatz öffnet freilich das Fragenspektrum auch für sonstige, allenfalls widerstreitende Wertungen. Die Rsp des Berichtsjahres bietet dazu mit Slg 12.465, dem stmk „Draken“-Sturm, ein prominentes Beispiel. Angefochten seitens der LReg waren mehrere Bestimmungen des LFG; der Antrag wurde teils zurück-, teils abgewiesen (ferner Slg 12.464; Zurückweisung eines Individualantrages). Zur Debatte stand insb das äußerst karg bemessene Mitspracherecht der Anrainer eines Militärflugplatzes. Diese Einschränkung sei jedoch, so der VfGH, „nicht unsachlich“. Denn bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung müsse auch das in Art 9a B-VG niedergelegte Bekenntnis zur umfassenden Landesverteidigung veranschlagt werden. Im ganzen erweckt die Handhabung des Parteibegriffes einen unabgestimmten und konsolidierungsbedürftigen Eindruck. Der Rechtsstaatsgedanke bleibt unterbelichtet und wird durch den Gleichheitsaspekt eher verdunkelt. Abschließend seien noch zwei, erneut umweltrelevante Entscheidungen zum Planungs- und Baurecht gestreift. In Slg 12.468 behob der VfGH einen Bescheid, mit dem eine Baubewilligung für ein Wohnhaus in unmittelbarer Nachbarschaft einer Fabriksanlage erteilt und das Vorbringen des Unternehmers ohne inhaltliche Auseinandersetzung abgewiesen worden war; zu Unrecht, wie der VfGH festhält. Die angewendete Regelung der Wr BauO dürfe nicht – am Wortlaut haftend – so verstanden wer-

72

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

den, daß sie lediglich die Emissionen des Bauvorhabens, nicht aber Immissionen auf das Projekt erfasse. Vielmehr sei sie ihrem Zweck gemäß, die Qualität der Wohnverhältnisse zu sichern, ausdehnend zu interpretieren. Eine Gefährdung sei nicht nur dann zu unterbinden, wenn die Emissionsquelle geschaffen werden soll, sondern auch „in dem bloß durch die zeitliche Abfolge verschiedenen Fall“, daß sie schon besteht und erst durch die Errichtung von Wohnhäusern ihre Wirkung entfalten kann. Eine dahin zielende Einwendung könne vom benachbarten Inhaber eines Industriebetriebes geltend gemacht werden. Der „– auf eine gleichheitswidrige Gesetzesauslegung zurückzuführende – Verfahrensmangel“, der der belangten Behörde anzulasten sei, reiche „in die Verfassungssphäre“. Der Tendenz nach parallel gelagert ist Slg 12.582 zum oö ROG; ein Erkenntnis, das in Slg 10.703/1985 und 12.231/1989 bereits seine Vorläufer hat: Das gesetzlich statuierte Gebot der möglichsten Vermeidung gegenseitiger Beeinträchtigung schließt die – nicht unumgängliche – direkte Verflechtung von Betriebs- und Wohnbaugebiet im Flächenwidmungsplan aus. Die Aufhebung im amtswegigen Verordnungsprüfungsverfahren erfolgte jeweils aus Anlaß einer Beschwerde des Betriebsinhabers. Die Verwandtschaft dieser Judikatur mit dem zuvor Gesagten ist sicherlich eine entferntere. Nicht die Parteistellung als solche steht in Frage. Wohl aber ihr materieller Stellenwert; was sich wieder aus der spezifischen Interessenkonstellation und -kollision erklärt. Strittig sind nicht, wie üblich, eine zu errichtende Betriebsanlage und die Abwehrbefugnisse des Nachbarn. Die Dinge liegen spiegelverkehrt. Der vorhandene Industriebetrieb soll geschützt werden; und zwar selbstverständlich nicht gegen Emissionen des Bauwerbers, sondern gegen zu gewärtigende verschärfte Auflagen zu dessen Gunsten. – Stichwort: „heranrückende Wohnbebauung“. 5. Nochmals anknüpfend an die „Verwaltungsverfahrensgemeinschaft“ im Dienstrecht der Landeslehrer, war früher beiläufig auf Divergenzen in der Rsp der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts hinzuweisen. Solche Auffassungsunterschiede sind gelegentlich auch dort anzutreffen, wo es um einen weiteren Eckpfeiler des rechtsstaatlichen Gebäudes, die Verwaltungsgerichtsbarkeit selbst, geht. Daß primär die Senate des VwGH iSd Art 135 (Abs 1) B-VG, ja prinzipiell nur sie befugt sind, ein Gesetz beim VfGH anzufechten, ist seit Slg 3992/1961, womit die entgegenstehenden Regelungen des VwGG und des VfGG aufgehoben wurden, klar. Allerdings kann nach Slg 7376/1974 ausnahmsweise auch die Vollversammlung antragsberechtigt sein; dann nämlich, wenn sie das bedenkliche Gesetz anzuwenden hat. Unter den erwähnten Voraussetzungen verkörpert Slg 12.381 gewissermaßen das andere Extrem. Durch die zweite EntlastungsNov BGBl

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

73

1984/298 zum VwGG war die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden dem – nach der Nov BGBl 1982/203 zuständigen – Dreiersenat entzogen und dem Berichter übertragen worden. Diese Neuregelung (idF BGBl 1985/10) wurde von „einem den VwGH repräsentierenden Einzelmitglied“ angefochten. Der VfGH bezweifelte nicht die Legitimation; da der Berichter über die aufschiebende Wirkung ohne Senatsbeschluß zu entscheiden habe, sei er auch „das zur Antragstellung nach Art 140 B-VG legitimierte Organ des VwGH“. In der Sache hingegen wurde den – im wesentlichen aus Art 135 Abs 1 B-VG hergeleiteten – Einwänden nicht gefolgt. Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei nicht „Selbstzweck“, nicht „Endentscheidung“, sondern ein ihr im Verfahren „dienender akzessorischer Akt“; sie könne nicht der „erkennenden“ Tätigkeit des VwGH zugerechnet werden, die Art 135 Abs 1 den Senaten vorbehält. Ist die Begründung hier sehr bündig ausgefallen, so hat der VfGH im Jahr davor ein anderes Thema in aller Ausführlichkeit abgehandelt. Der VwGH hatte, konkret bezogen auf § 311 BAO damaliger Fassung, das Problem – vielleicht besser: das Scheinproblem – aufgeworfen, ob die Säumnisbeschwerde auch dann zulässig sei, wenn ein Devolutionsantrag kraft Gesetzes schon gegen die Verletzung der Entscheidungspflicht durch die Behörde unterster Instanz ausgeschlossen ist; dh ob diese gem § 27 VwGG „oberste Behörde“ sein könne. Slg 12.167/1989 (= JBl 1991, 163) liefert dazu dem rechtshistorisch Interessierten eine lückenlose Entwicklungsgeschichte der genannten Beschwerdeart, beginnend bei der Verfassung 1934. Im Ergebnis bejaht der VfGH die Frage. Es dürfe dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, „den mit administrativen Rechtsbehelfen nicht bekämpfbaren Fall einer Säumigkeit der Behörde erster Instanz aus dem verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz auszuschalten und auf die – gewiß weniger schutzbedürftigen – Fälle zu beschränken, in denen ein Rechtsmittel oder ein Devolutionsantrag unerledigt geblieben ist“. Dem ist voll und ganz zuzustimmen. Schwerer einzusehen ist, welche Skrupel den VwGH geplagt haben mögen. Daß die oberste Behörde als erste (und einzige) Instanz mit Säumnisbeschwerde belangt werden kann, ist längst unbestritten (Slg 1622 A/1950); dasselbe galt und gilt für die Abgabenbehörde zweiter (und letzter) Instanz (Slg 610 F/1952). Vor der Reform 1984 hat der VwGH sogar die Säumnisbeschwerde in Verwaltungsstrafsachen zugelassen (Slg 9851 A/1979). Stets also wurde und wird die Möglichkeit der Beschwerde von jener des Devolutionsantrages als – relativ – unabhängig betrachtet. Warum das bei der erstinstanzlichen als oberster erreichbarer Behörde anders sein sollte, ist unbegreiflich.

74

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

III. 1. Im Bereich der Grundrechte hat sich die Judikatur der vergangenen Jahre am dynamischsten entfaltet. Allgemeines und Besonderes haben zusammengewirkt. Zwar ist die vielfach beklagte Zersplitterung des österr Verfassungsrechtes auf diesem Gebiet doppelt schmerzlich, ein äußeres System kaum auszumachen. Dennoch sind Konstanten einer übergreifenden Grundrechtsdogmatik unverkennbar. In Slg 12.501 hatte der VfGH eine causa zu entscheiden, die nicht nur ihre rechtlichen Eigentümlichkeiten aufweist. Zwecks Enthüllung eines Mahnmales in Wien war ein Festakt abgewickelt worden. Diese Veranstaltung sollte, nach den Feststellungen des VfGH, von einer außenstehenden Gruppierung in eine Demonstration für die Anliegen Homosexueller umfunktioniert werden. Das einschlägige Transparent wurde den späteren Beschwerdeführern durch Sicherheitswachebeamte gewaltsam entzogen. Behauptet war ein gesetzloser Eingriff in die Meinungsäußerungsfreiheit. Der VfGH hat die Beschwerde abgewiesen. Aus Art 11 MRK ergebe sich eine „Pflicht des Staates, erlaubte Versammlungen zu schützen“. Im Hinblick darauf sei nun die Verwaltungsstrafnorm des Art IX Abs 1 Z 1 EGVG (idF vor BGBl 1992/143) – verfassungskonform interpretiert – so auszulegen, daß sie die Sicherheitsbehörden berechtigt, ordnungsstörenden Verhaltensweisen im Rahmen einer Versammlung „mit den jeweils gelindesten noch zum Ziel führenden polizeilichen Maßnahmen entgegenzutreten“. Die eingesetzten Mittel müßten freilich am „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“ orientiert, um einen „angemessenen Ausgleich“ bemüht sein und „den geringstmöglichen Eingriff in andere Grundrechte bewirken“. – Die Entfernung des Transparentes sei nach den gegebenen Umständen „maßhaltend“ gewesen. Man mag in Einzelheiten geteilter Meinung sein. Zumal die Umdeutung einer reinen Strafbestimmung in eine Ermächtigung zu unmittelbarem Polizeizwang ist gewagt und aus der Not der Gesetzeslücke geboren. Wie immer jedoch; Slg 12.501 bringt Kernfragen des Grundrechtsverständnisses zum Durchbruch, die die ältere Judikatur bestenfalls in Ansätzen und mehr oder minder verdeckt berührt hatte. Evident ist zunächst die Absage an eine lediglich negatorische, staatsabwehrende Auffassung: Der Staat ist „zu einem positiven Tun“, also nicht bloß dazu verhalten, „selbst Grundrechtseingriffe zu unterlassen“. Die Annahme, die Bundesverfassung nötige „den einzelnen zur Selbsthilfe, weil der Staat nicht einzuschreiten habe“, wäre mit dessen „Friedens- und Ordnungsfunktion ... schlechterdings unvereinbar“. Der VfGH kann sich in-

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

75

sofern auf frühere Rsp zur Versammlungsfreiheit und namentlich auf ein Urteil des EGMR von 1988 im Fall „Ärzte für das Leben“ berufen (vgl Slg 9334/1982). Zu denken ist weiters an die politischen Rechte, deren subjektiv-grundrechtlicher Charakter mit dem einer objektiv-demokratischen Wertentscheidung aufs engste verbunden ist. Die Garantie der geheimen Wahl verlangt daher „wirksame Vorkehrungen“, fordert dem Staat „positive(n) Leistungen“ ab (Slg 10.412/1985; Briefwahl). Am Rande war auch die Frage eines durch Art 9 Abs 1 B-VG adoptierten Anspruches auf diplomatischen Schutz zu erörtern (Slg 8872/1980, 9290/1981, 12.203/1989). Neben dieser Perspektive oder, richtig verstanden, notwendigerweise damit verknüpft, wirft Slg 12.501 ein erhellendes Licht auf die Thematik der grundrechtlichen „Wirkrichtung“ und der Grundrechts-Verpflichteten. Daß das Recht auf Datenschutz – kraft ausdrücklicher Anordnung – „Drittwirkung“ besitzt, ist in Slg 12.194/1989 unterstrichen worden. Schon vorher hatte der VfGH, in einem Halbsatz, gemeint, daß das Briefgeheimnis „seit jeher als gegenüber jedermann wirkend angesehen wurde“ (Slg 11.358/1987). In Erinnerung zu rufen ist endlich Slg 12.103/1989 zum Alleinerziehungsrecht nach Auflösung der Ehe (JBl 1993, 22 f ). Der VfGH nimmt dort die Tatsache, daß die Zuweisung der Sorgebefugnis an den einen Elternteil eine Schmälerung des dem anderen und dem Kind durch Art 8 MRK gewährleisteten Rechtes auf Achtung des Familienlebens ist, dh daß es „in einer Familienrechtsbeziehung mehrere Grundrechtsträger gibt“, zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen. Das Band, das die auf den ersten Blick verwirrende Fülle von Bezügen zusammenhält, ist, wie Slg 12.501 treffend hervorhebt, die Pflicht des Staates, aller Staatsfunktionen, die Grundrechte nicht nur eigenhändig nicht zu beeinträchtigen, sondern sie auch vor Verletzung von dritter Seite zu schützen. Der „Dritte“ aber ist seinerseits Träger von Grundrechten. In dieser Situation der Grundrechtskonkurrenz, kollidierender Grundrechtspositionen – wenn konkret „das Recht auf ungehinderte Kundgabe der Meinung gegen das Recht auf ungestörte Durchführung einer Versammlung“ steht –, wird die staatliche Schutzpflicht zu einem Abwägungsund Ausgleichsgebot. Der VfGH entlehnt hier – wie selbstverständlich und kommentarlos – der deutschen Grundrechtslehre das Postulat „praktischer Konkordanz“. Es soll nicht ein Verfassungsgut schlicht auf Kosten des anderen realisiert werden; beiden soll, in Gesetzgebung und Vollziehung, zu optimaler Wirksamkeit verholfen werden. 2. Mit allgemeineren Aspekten der Reichweite des Grundrechtsschutzes hatte sich der VfGH ferner in Slg 12.331 und 12.399 zu beschäftigen. Die erstgenannte Entscheidung betrifft die durch Novellierung des

76

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

FleischuntersuchungsG eingeführte Altersgrenze für die mit der Untersuchung beauftragten Tierärzte. Der VfGH erachtete die dagegen gerichteten Individualanträge – sub specie rechtlicher Betroffenheit – als zulässig. Das für die Tätigkeit des Fleischuntersuchungstierarztes gebührende Honorar bilde einen über eine bloße Aufwandsentschädigung hinausgehenden Einkommensbestandteil, dessen Entfall für ihn so gravierend sei, „daß der Verlust des Amtes einen Eingriff in die Rechtssphäre des Amtsinhabers bedeutet“. Ganz ähnlich dann Slg 12.399. Der VwGH hatte die Bestimmung des VAG angefochten, wonach der Treuhänder zur Überwachung des Deckungsstockes (Stellvertreter) von der Versicherungsaufsichtsbehörde „jederzeit abberufen werden“ konnte; der VfGH hielt die Beschwerdelegitimation beim VwGH für wenigstens denkmöglich. Angesichts der dem Treuhänder zustehenden Vergütung könne nicht von vornherein ausgeschlossen werden, daß „mit dem Verlust staatlicher Funktionen auch ein Eingriff in rechtlich geschützte Positionen des Funktionsträgers verbunden ist“ (vgl außerdem Slg 12.578). Das war nicht unbedingt zu erwarten. Denn die Vorjudikatur hat die Grundrechtsfähigkeit von Organstellungen wiederholt verneint. Diesbezügliche Beschwerden (und Individualanträge) wurden – abgesehen von Slg 5433 bis 5435/1966, in denen das Problem offenbar noch nicht voll erkannt war – durchwegs zurückgewiesen; so insb in Slg 8774/1980 (ehrenamtlicher Bewährungshelfer) und 9713/1983 (Versicherungsvertreter nach ASVG; des weiteren Slg 8187 und 8210/1977, 8385/1978). Gleichwohl weicht der VfGH von seinem bisherigen Standpunkt nicht prinzipiell ab. Er unterscheidet nur je nach Art und Ausmaß der finanziellen Abgeltung. Es bleibt dabei, es gibt kein „Privateigentum an Staatsfunktionen“. Die Privatnützigkeit der öffentlichen Aufgabe kann vom Beliehenen aber auch grundrechtlich lukriert werden. 3. In Slg 12.397, dem seltenen Fall eines Fraktionsantrages von Landtagsmitgliedern, hatte der VfGH eine Gemeindezusammenlegung als verfassungswidrig aufzuheben (ferner dazu Slg 12.067/1989 und 12.466). Anlaß war nicht, wie sonst gewöhnlich, die Unsachlichkeit der Strukturreform-Maßnahme (zB Slg 11.372/1987). Vielmehr war es die Bestimmung der – mit Verfassungsrang ausgestatteten – Bgld GdO, die lediglich die Vereinigung „aneinandergrenzender Gemeinden“ zuließ. Eine Regelung, zu der der VfGH – eine der (Kleinst-)Gemeinden war von den anderen bloß durch öffentliche Straßen getrennt – in nobler Distanziertheit anmerkt, er habe über ihre „Zweckmäßigkeit“ nicht zu befinden. Eben deshalb hat die Entscheidung mit Grundrechtsthemen scheinbar wenig zu tun. Der Nahebezug wird indessen durch Slg 12.472 sofort

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

77

deutlich. Der VfGH stellt die Vereinbarkeit der bekämpften raumplanungsrechtlichen Grundstücksumlegung „mit der Vorschrift des Art 11 Abs 1 des Vorarlberger Landes-Verfassungsgesetzes“ fest, nach der Eigentumseingriffe „im überwiegenden öffentlichen Interesse erforderlich und gesetzlich vorgesehen“ sein müssen (vgl auch Slg 12.412). Da wie dort wird die Frage nicht direkt angesprochen. Die Erkenntnisse sind jedoch ein unmißverständliches Indiz dafür, daß der Gerichtshof die Begründung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte in Landesverfassungen für statthaft hält. Gewiß kein Beitrag zur Bereinigung der erwähnten Aufsplitterung der Grundrechtsquellen; wohl aber ein solcher zur Stärkung der Verfassungsautonomie der Länder.

IV. 1. Zieht man ergänzend spezielle Verbürgungen in Betracht, so ist es unverändert der Gleichheitssatz, der die meisten Wellen schlägt. Im Berichtsjahr waren es vor allem zwei Fälle aus dem Sozialrecht, die in der Öffentlichkeit ein nachhaltiges Echo gefunden haben; nämlich Slg 12.568 zum unterschiedlichen Pensionsalter (= JBl 1991, 372) und Slg 12.592 zu den Ruhensbestimmungen des ASVG. Die Rsp zur Gleichheit von Mann und Frau, einer – juristisch – relativ einfachen Beziehung, reicht lange zurück. Bis heute wird Slg 1526/1947 – ungleiche Zuteilung von Raucherkarten in der Nachkriegsära – gerne zitiert; sie erschien dem VfGH „nach dem allgemeinen Durchschnitt“ und den „Erfahrungen des täglichen Lebens“, daß Männer mehr rauchten als Frauen, unbedenklich. – Fraglich nur, in welcher Abstraktionshöhe man den Schnitt durch das Allgemeine ansetzen darf. Doch hat es selbst in dieser Steinzeit der Gleichheitsjudikatur sozusagen vereinzelt bereits Aufhebungen gegeben; wie etwa die der Nichtzulassung von Frauen zum Taxilenkerdienst (Slg 651/1926 und 2979/1956) oder jene einer diskriminierenden Vorschrift bei der Haushaltsbesteuerung (Slg 3334/1958; ferner – nicht aufhebend – zB Slg 6219/1970, 7461/1974, 7969/1976 und 8445/1978). Die erste Entscheidung der „neuen Generation“, signifikant zudem für den gewandelten Stil der Grundrechts-Konkretisierung insgesamt, war das „Witwerpensions“-Erk Slg 8871/1980 mit zahlreichen Konsequenzen und Fernwirkungen für benachbarte Rechtsmaterien. In weiterer Folge seien beispielhaft genannt Slg 10.036/1984 (Staatsbürgerschaftserwerb durch Legitimation), 10.384/1985 (Ehename), 11.774/1988 (Nachtarbeitsverbot I) und 12.182/1989 (gleichgeschlechtliche Unzucht).

78

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

Slg 12.568 markiert einen vorläufigen Schlußpunkt der Entwicklung. Der Kontrast zu den anfänglichen Argumentationsmustern springt, schon vom Umfang her, in die Augen. Zwar wird nach wie vor darauf abgestellt, daß sich die Verschiedenheiten im gesetzlichen Pensionsalter „auch nicht durch biologische Gründe“, dh durch einen generell früheren Verschleiß der Leistungsfähigkeit bei Frauen, rechtfertigen ließen. Ein wesentliches, ja das wichtigste Moment erblickt der VfGH aber in der unsachlichen Differenzierung innerhalb der Gruppe der Frauen. Das niedrigere Anfallsalter begünstige vorwiegend Frauen, die einer Doppelbelastung infolge Haushaltsführung und Kindererziehung gerade nicht ausgesetzt seien; während jene, deren Berufs- und Versicherungsverlauf dadurch unterbrochen werde, typischerweise gar nicht in die Lage kämen, den Vorteil zu nutzen („Trümmerfrauen“). Vielleicht muß der von Art 7 Abs 1 B-VG verpönten Privilegierung des Geschlechtes auch hinzugefügt werden: „Es war einmal“. Denn mit Verfassungsbestimmung im BG über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Sozialversicherten BGBl 1991/627 ist die gebotene Angleichung zunächst bis Ende 1992 und sodann mit BVG BGBl 1992/832 ad calendas graecas aufgeschoben worden. Nach dem ersten Sündenfall sind die Novellen im Hochschul-Organisationsrecht BGBl 1993/249 bis 251 Dokument der verlorenen – verfassungspolitischen – Unschuld. Slg 12.283 (= JBl 1990, 578), eine Aufhebung im GehG, ist gewiß weniger spektakulär, hat aber eine Regelung – mit der dienstlichen Verwendung privater Kraftfahrzeuge zusammenhängend – wegen Gleichheitswidrigkeit beseitigt, die in der alltäglichen Verwaltungspraxis nicht geringe Schwierigkeiten und großen Unmut bereitete (vgl auch Slg 12.323 und zuvor 11.250/1987). Erwähnt seien schließlich noch Slg 12.292 (Drittschuldneräußerung nach der EO), 12.329 (aktorische Kaution der ZPO; Abweisung), 12.380 (bevorzugte Absonderungsrechte für öffentliche Abgaben nach der KO; Abweisung) und 12.418 (AktG). Die Entscheidungen betreffen sämtlich angestammte Gesetze des Justizbereiches; und sind – ausgenommen Slg 12.418 (Individualantrag) – Signal einer wachsenden Grundrechts-Sensibilität der ordentlichen Gerichte (ferner Slg 12.333). 2. Auch Art 6 MRK ist quasi ein „Dauergast“ in der Besprechungsreihe. Aus 1990 ragt Slg 12.504 (= JBl 1991, 104) besonders hervor. Aufgehoben wurde erneut – auf Gerichtsantrag – eine Vorschrift der ZPO; und zwar der traditionsreiche § 268 über die Bindung des Zivilrichters an den Inhalt eines rechtskräftig verurteilenden Erkenntnisses des Strafgerichtes hinsichtlich Beweis und Zurechnung des Delikts. Bisher, in der praktischen Anwendung wenigstens, selbstverständlich; nunmehr, nach Meinung des VfGH, ebenso evident verfassungswidrig:

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

79

Im Sinne einer – durch die historische Interpretation und die oberstgerichtliche Rsp bestätigten – umfassenden, auch für am Strafprozeß nicht beteiligte Personen wirkenden Bindung stehe die Bestimmung „in offenkundigem Widerspruch“ zu Art 6 Abs 1 MRK. Das für die Schaffung des § 268 ZPO vormals leitende Motiv, die Ergebnisse eines Strafverfahrens von niemandem in Zweifel ziehen zu lassen, könne ihn „keinesfalls rechtfertigen“. Die Entscheidung fällt etwas aus dem Rahmen des Üblichen. Zur Diskussion gestellt sind nicht, wie oft, Aus- und Überdehnung des Zivilrechts-Begriffes oder die Merkmale des (verwaltungsbehördlichen) „Tribunals“; es geht um den Mindestanspruch, überhaupt „gehört“ zu werden. Nur so konnte Art 6 MRK bei Gerichten ins Spiel kommen; und so erklärt sich der gewissermaßen „fachfremde“, straf- und zivilprozessuale Blickwinkel. Das soll nicht heißen, daß Slg 12.504, „öffentlich-rechtlich“ betrachtet, uninteressant wäre. Im Gegenteil; die Thematik verfahrensrechtlicher Bindungswirkung zwischen den Vollzugsfunktionen dürfte damit auf breiterer Front aufgerollt sein. 3. Weitaus seltener als Abs 1 hat in der Vergangenheit die Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 MRK den VfGH beschäftigt. Doch strahlt auch diese Garantie auf die verschiedensten Rechtsgebiete aus. Frühe Ansätze zeigten sich sogleich nach der Anhebung der Konvention in Verfassungsrang (BGBl 1964/59). In Slg 5231/1966 etwa wurde die Versagung einer grundverkehrsbehördlichen Genehmigung, bei der die über einen Angehörigen des Erwerbers verhängte Untersuchungshaft berücksichtigt worden war, als – in Beachtung des Art 6 Abs 2 MRK – „denkunmöglich“ mißbilligt (vgl auch Slg 11.812/1988). Derogatorische Kraft gegenüber einer einfachgesetzlichen Regelung kommt dem Art 6 Abs 2 allerdings, wie Slg 6106/1969 (Fall Olah) festhält, nicht zu. Ferner bedeutet nach Slg 7210/1973 und 10.678/1985, angesichts des österr Vorbehaltes zu Art 5 MRK, die Beweislastumkehr des § 5 Abs 1 VStG keine Verletzung der Unschuldsvermutung. In einem spürbaren Spannungsverhältnis dazu ist es nach Slg 8111/ 1977 (9395/1982, 10.144/1984) unzulässig, die Sachverhaltsannahmen eines Abgabenbescheides dem Finanzstrafverfahren ungeprüft zugrunde zu legen. Noch nicht rechtskräftige Vorstrafen dürfen nicht strafverschärfend verwertet werden (Slg 8483 und 8505/1979). In Slg 11.195/1986 – Landstreicherei nach dem Sbg Landes-PolizeistrafG – folgte dann die erste und vorderhand einzige Gesetzesaufhebung. Sie hatte primär Kompetenzgründe. Der VfGH meinte aber weiters, daß durch den dem Betroffenen aufgelasteten Beweis des redlichen Unterhaltserwerbes das Verfassungsgebot des Art 6 Abs 2 MRK auf den Kopf ge-

80

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

stellt würde. Die Unschuldsvermutung gilt auch für den eines Dienstvergehens verdächtigten Beamten (Slg 11.035/1986). „Medienjustiz“ ist untragbar (Slg 11.062/1986). Im Berichtsjahr endlich ist die Gewährleistung, gemeinsam mit der des Anklageprozesses, in Slg 12.454 bei einer Beschwerde gegen die Festnahme wegen angeblicher Verdunkelungsgefahr aufgetaucht: Aus Art 6 Abs 2 MRK ergebe sich, „daß ein Verdächtiger nicht seine Unschuld nachzuweisen hat“.

V. Für den Rest müssen kurze Bemerkungen genügen; zum Teil kann an Entscheidungen angeschlossen werden, die eingehender beleuchtet wurden. Zweimal hatte der VfGH 1990 Anlaß, Fragen der innerstaatlichen Umsetzung völkerrechtlicher Verträge zu erörtern. Slg 12.281 (= JBl 1991, 31) betrifft das – zur Gänze verfassungsrangige (BGBl 1964/59) – sog „Accordino“; es habe, in Anbetracht seines verhältnismäßig geringen Geltungsumfanges, „weder eine Beseitigung noch eine entscheidende Durchbrechung des in der Bundesverfassung verankerten rechtsstaatlichen Prinzips“ bewirkt. Mit Slg 12.558 wurde eine auf das GeflügelwirtschaftsG gestützte ImportausgleichsV infolge Unterlassens näherer Erhebungen nach dem GATT-Subventionskodex als gesetzwidrig aufgehoben; wenn man will: „Legitimation durch internationales Verfahren“. – In beiden Fällen waren der unmittelbaren Anwendbarkeit von Staatsverträgen ausführliche Überlegungen zu widmen. Slg 12.399 zur Abberufung des Deckungsstock-Treuhänders nach dem VAG ist unter dem Aspekt der subjektiv-rechtlichen Relevanz öffentlicher Funktionen und speziell der Zulässigkeit des Prüfungsantrages des VwGH bereits behandelt worden. In der Sache wurde die Bestimmung, da sie den Sinn, in dem das eingeräumte Ermessen auszuüben war, nicht vorgezeichnet hatte, als verfassungswidrig qualifiziert. Diese Seitenlinie der Judikatur zum Legalitätsprinzip des Art 18 Abs 1 B-VG, beginnend mit Slg 3317/1958, scheint neuerdings wieder häufiger zu werden. Aus 1990 seien noch, neben Slg 12.506, insb Slg 12.497 und 12.495 zu § 29 Abs 4 RFG genannt, wonach die Kommission zur Wahrung des Gesetzes auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen „kann“. Die Vorschrift blieb unbeanstandet. Wenigstens ein praktischer Nutzeffekt kann aber aus der Anschauung des VfGH gewonnen werden. Fehler sind lehrreich; und es ist, gelinde gesagt, höchst unklug, sich in einer Beschwerde allein auf den zweiten Tatbestand des Art 144 Abs 1 B-VG, die Verletzung in Rech-

Lebendiges Verfassungsrecht (1990)

81

ten durch Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm, zu beziehen. Wäre auch Grundrechtsverletzung ins Treffen geführt worden, ist es keineswegs ausgemacht, daß der Bescheid (Slg 12.495) nicht wegen (objektiver) Willkür zu beheben gewesen wäre (vgl zB Slg 12.491). Slg 12.472 – Eigentumsschutz nach der Vlbg Landesverfassung – bekräftigt die erstmals in Slg 12.183/1989 entwickelte differenzierte Sicht des Verbotes einer Bindung des Verwaltungshandelns oberster Vollzugsorgane. Wenn die auf Erlassung einer Verordnung gerichtete Antragsbefugnis „der Durchsetzung von Interessen dient, welche wahrzunehmen die Antragsteller berufen sind“, ist die Bindung der LReg unbedenklich. Demgegenüber war in Slg 12.506 eine Regelung im AuslBG, mangels der erwähnten Bedingung, als verfassungswidrige „Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des zuständigen Bundesministers“ aufzuheben. Ist zu Eingang des Beitrages auf das eruptionsartige Anschwellen der finanzausgleichsrechtlichen Kausalverfahren hingewiesen worden, so mag ein Blick auf Slg 12.505 den Kreis schließen. Gerührt wurde, seitens der nö LReg, am nervus rerum des Bundesstaatsgefüges, dem abgestuften Bevölkerungsschlüssel des FAG 1989. Die Anfechtung ist erfolglos geblieben. Der VfGH übersieht nicht die Schwachstellen des Systems; ja er findet deutliche Worte zu künftig nötigen Korrekturen (vgl das FAG 1993 BGBl 30). Doch liege dem jeweiligen Finanzausgleich im Vorfeld der Gesetzwerdung eine „Paktierung“ zugrunde, die „durch politische Einsicht und gegenseitige Rücksichtnahme“ der Gebietskörperschaften bestimmt sei. Demgemäß könnten nur exzessiv verfehlte Einschätzungen das allgemeine Gleichheitsgebot des Art 7 B-VG und seine spezifische Ausformung in § 4 F-VG verletzen. Änderungen während einer laufenden Periode dürften idR bloß schrittweise vorgenommen werden. – Die bundesstaatliche Ordnung ist eben mehr als ein Mechanismus von Kompetenzabscheidungen und Mitwirkungsbefugnissen. Sie verlangt Solidarität und Loyalität der Partner.

Lebendiges Verfassungsrecht (1991) Der sechste Beitrag des Verfassers in Fortführung der von Hans Spanner begründeten Besprechungsreihe. Grundlage ist die Judikatur des VfGH im Jahr 1991. Schwerpunkte bilden – aus dem Blickwinkel des Legalitätsprinzips – das Problem gesetzlicher Verweisungen und die Privatwirtschaftsverwaltung; ferner der Begriff des „verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes“ sowie, was spezielle Garantien betrifft, die Auskunftspflicht, der Schutz nationaler Minderheiten, das „fair trial“ und die Achtung des Privatlebens.

I. 1. Ähnlich wie im Bericht des Vorjahres (JBl 1994, 301) müssen, was verläßliche statistische Angaben betrifft, die Segel gestrichen werden. Denn die Prozeßlawine der finanzausgleichsrechtlichen Streitigkeiten gem Art 137 B-VG ist 1991 nach wie vor anhängig gewesen. Nur ein bescheidener Teil davon konnte in Slg 12.872 „abgearbeitet“ werden. Mit dem genannten Beschluß wurden 137 Klagen bgld Gemeinden, die schon 1989 das Vorspiel zum Drama geliefert hatten, zurückgezogen worden waren (Slg 12.152/1989; JBl 1993, 15) und dann im Wege der Wiederaufnahme reaktiviert werden sollten, zurückgewiesen. In Summe waren zu Jahresende 1991 noch 2.136 Klagsverfahren offen. Der Gesamtrückstand oder Quasi-Rückstand des Gerichtshofes ist auf 3.496 Fälle angeschwollen. Doch hat das wenig zu sagen. Das Bild ist vorläufig aus den Fugen geraten und muß erst wieder zurechtgerückt werden. 2. Um auch in merito bei der Kausalgerichtsbarkeit zu bleiben, sei, neben zwei Auseinandersetzungen um verlorene Projektierungskosten im Rahmen der Auftragsverwaltung nach Art 104 Abs 2 B-VG (Slg 12.667 und 12.887), insb Slg 12.766 zum klinischen Mehraufwand für das AKH Wien hervorgehoben (vgl auch Slg 12.690). Eingeklagt waren seitens der Stadt ungefähr 2,5 Milliarden, die Widerklage des Bundes belief sich auf 1,8 Milliarden; zugesprochen wurden letztlich an Wien rund 213 Millionen Schilling sA. ____________________

JBl 1995, 17.

84

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

Es zeugt von feinsinnigem Humor, daß unmittelbar hinter diesem Kaliber der zurückweisende Beschluß Slg 12.767 eingereiht wurde. Hier ging es um Verzugszinsen für knapp vier Monate aus S 60,-. 3. Bei den Gesetzesprüfungen mag eine Größenordnung von 438, dh eine zahlenmäßige Steigerung um 200 gegenüber 1990, auf den ersten Blick überraschen. Sie erklärt sich aber, ebenso wie im Bezugsjahr bei der Verordnungsprüfung, aus einer Reihe von Massen-Erledigungen in einem. Zu verweisen ist beispielhaft auf Slg 12.678 zum MOG in seinen diversen Fassungen. Ein Erkenntnis übrigens, das, zusammen mit Slg 12.677 (und 12.928), ganz und gar in den legistischen Zaubergarten des landwirtschaftlichen Wirtschaftslenkungsrechtes hineinführt. Man kann dem VfGH nur Bewunderung dafür zollen, daß er sich im Regelungsgestrüpp nicht verirrt, ja dieses mit Hilfe der Erwerbsbetätigungsfreiheit und des Gleichheitssatzes kräftig gelichtet hat. Erstmals hatte der Gerichtshof in Slg 12.835 auf Antrag der Volksanwaltschaft über eine behauptete Meinungsverschiedenheit mit der Wr LReg iSd Art 148f (148i Abs 1) B-VG zu entscheiden. Der Antrag war wegen formaler Mängel zurückzuweisen. Kein guter Start. Insgesamt wurden im Berichtsjahr 2.086 Verfahren abgeschlossen. Publiziert sind 364 E1.

II. 1. Erneut zum MOG und neuerlich auf Antrag der Volksanwaltschaft ist Slg 12.679 ergangen, und zwar in einem Verordnungsprüfungsverfahren; ein prozessualer Aspekt, der zunächst Beachtung verdient. Die gegenständliche, in einer Zeitschrift namens „Österreichische Milchwirtschaft“ verlautbarte Verordnung war nämlich, neben zahlreichen anderen, seinerzeit durch eine Übergangsvorschrift der MOGNov 1988 zum Bundesgesetz deklariert worden. Eben diese Normierung wurde sodann aus Gründen, auf die zurückzukommen ist, mit Slg 12.293/1990 als verfassungswidrig aufgehoben. Infolge Anlaßfall-Rückwirkung war nunmehr, in Slg 12.679, davon auszugehen, daß die interimistisch in Gesetzesrang transformierte Regelung wieder bloß auf Verordnungsstufe stehe: Die Rechtslage sei gem Art 140 Abs 7 B-VG so zu beurteilen, „als ob die aufgehobene gesetzliche Bestimmung im Zeitpunkt der Antragstellung durch ____________________

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 56. Band. 1. Halbjahr 1991 (Nr 12.596–12.788) 1076 S. öS 2.929,-; 2. Halbjahr 1991 (Nr 12.789–12.959) 983 S. S 2.678,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Österreichische Staatsdruckerei, Wien 1993. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

85

die Volksanwaltschaft nicht bestanden hätte“; eine Prüfung nach Art 139 sei daher zulässig (vgl auch Slg 12.559/1990 und Slg 12.677). Was die Sache selbst anlangt, handelte es sich um eine Verordnung des Milchwirtschaftsfonds, mit der das Einzugs- und Versorgungsgebiet einer stillgelegten Käserei einer bestimmten anderen Hartkäserei zugewiesen worden war. Die Volksanwaltschaft machte geltend, daß dadurch die Kriterien des MOG wie Betriebsleistung, geographische Lage, Transportverhältnisse udgl mißachtet worden seien. Der VfGH hat dem Antrag keine Folge gegeben. Zwar sei zuzugestehen, daß eine Zuweisung des str Einzugsgebietes an den Konkurrenzbetrieb „an sich mit dem Gesetz in Einklang stünde“. Das bedeute aber, angesichts der „finalen Bestimmung des Verwaltungshandelns“, noch nicht, „daß nicht auch eine andere Lösung dem Gesetz entspricht“. Bei einer „zusammenschauenden Betrachtung“ der mehreren – und divergierenden – gesetzlichen Zielvorgaben sei der Verordnungsgeber befugt, von Fall zu Fall „relative Prioritäten“ zu setzen. Es wäre wenig sinnvoll, ihm ein „ganz starres“, „unbewegliches Regelungsschema“ aufzuzwingen; könnte er sonst doch auf die sich ändernden wirtschaftlichen Faktoren nicht angemessen reagieren. Nun ist das sicherlich nicht grundlegend neu. Die Figur „finaler“ Determinierung der administrativen Wirtschaftslenkung reicht in der Judikatur länger zurück (zB Slg 10.313/1984). Indessen fällt die starke Betonung des wiederholt hervorgekehrten „Gestaltungsspielraumes“ der Verwaltung immerhin auf (vgl Slg 12.687 zur Abgrenzung der Schulsprengel). Bedenkt man, daß andererseits auch das Muster strenger Gesetzesbindung aufrechterhalten wird – etwa in der Forderung nach einer „präzisen Regelung der Behördenzuständigkeit“ (Slg 12.788 und 12.883/?) –, dann ist die Band-, um nicht zu sagen: Schwankungsbreite der differenzierten oder „beweglichen“ Anwendung des Legalitätsprinzips gewiß keine geringe. 2. Eine strikte Linie der Gesetzmäßigkeit verfolgt ferner Slg 12.947 (= JBl 1992, 372). Allerdings bietet die E bei weitem mehr. Dafür bürgt schon der Sachverhalt; es genügt das Stichwort „Noricum“. Nicht alltäglich ist zudem die verfassungsgerichtliche Prüfung einer Anordnung des StGB. Schließlich wird, vor dem generellen Hintergrund des Gesetzmäßigkeitsgebotes, ein Ausschnitt der Thematik speziell beleuchtet. Anläßlich einer Strafsache wegen des Verbrechens der Neutralitätsgefährdung (und des Amtsmißbrauches) – Tatvorwurf war die während eines bewaffneten Konfliktes bewirkte Ausfuhr von Kampfmitteln „entgegen den bestehenden Vorschriften“ gem § 320 Abs 1 Z 3 StGB – hatte der OGH, vereinfacht gesagt, die genannte Bestimmung und weiters jene

86

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

Bestimmungen des KriegsmaterialG (KMG) angefochten, die die Ausfuhr einer Bewilligungspflicht unterwerfen und die BReg ermächtigen, den Begriff des Kriegsmaterials im Verordnungsweg „nach dem jeweiligen Stand der militärtechnischen Entwicklung“ zu definieren. Die Verfassungswidrigkeit der Regelung wurde in verschiedenen Umständen erblickt. Was § 320 StGB direkt angeht, habe man es mit einer typischen Blankettstrafdrohung in Form einer „dynamischen Verweisung“ zu tun, die den Bestimmtheitserfordernissen des Art 18 Abs 1 B-VG und des Art 7 Abs 1 MRK nicht entspreche. Dies wieder zum einen wegen der Unklarheit der Umschreibung der „bestehenden Vorschriften“; und zum anderen deshalb, weil auch die erteilte Bewilligung nach dem KMG keinen Rechtfertigungsgrund bilde, die Tat vielmehr weiterhin an den materiellen Genehmigungsvoraussetzungen des Gesetzes, einschließlich neutralitätspolitischer Wertungen, zu messen wäre. Die Verordnungsermächtigung zum Kriegsmaterial-Begriff ihrerseits sei eine formalgesetzliche Delegation. Der VfGH hat den Prüfungsantrag, soweit zulässig, abgewiesen. Ausgangspunkt der Argumentation ist die festgefügte Judikatur, daß es „im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip unbedingt erforderlich“ sei, „die Freiheit des einzelnen von dem Gebiet des Unerlaubten durch eine deutliche Grenzziehung zu scheiden“; daß „der Gesetzgeber klar und unmißverständlich zum Ausdruck zu bringen“ habe, „wo er strafen will“; und daß „die Rechtsordnung dem einzelnen die Möglichkeit geben muß, sich dem Recht gemäß zu verhalten“. Der „Unrechtsgehalt eines Handelns oder Unterlassens“ müsse ihm „eindeutig vor Augen gestellt werden“. Verstärkend sei hinzugetreten, „daß auch Art 7 MRK – ua – das Gebot in sich schließt, Strafvorschriften so klar zu gestalten, daß es dem einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren“. – All das treffe nicht nur für das Verwaltungs-, sondern ebenso für das Justizstrafrecht zu; „zumal das Legalitätsprinzip auch für die Gerichtsbarkeit Geltung hat“. Gleichwohl sei der „Blankettstrafnorm“- und Verweisungs-Charakter des § 320 StGB in concreto unbedenklich. Denn verwiesen werde lediglich auf Bestimmungen des Bundesrechts, „also desselben Rechtssetzungsorganes“, und insoferne wiederum bloß auf Rechtsvorschriften, die gezielt die Ausfuhr von Kampfmitteln beschränken und dem Schutzzweck des Verbotes der Neutralitätsgefährdung dienen; dh auf das KMG und die zugehörige Durchführungsverordnung. Sie – und nur sie – seien die „bestehenden Vorschriften“ gem § 320 StGB. Freilich müßten die Einwände des OGH geteilt werden, wenn einem Bewilligungsbescheid nach dem KMG keine die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausschließende, „konsensgemäßes Handeln rechtfertigende“

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

87

Wirkung zukäme. Diese Deutung sei jedoch unrichtig. Bei verfassungskonformer Auslegung handle iSd StGB „entgegen den bestehenden Vorschriften“ nur, „wer ohne Deckung durch eine behördliche Bewilligung, wie sie das KMG fordert, Kampfmittel in ein bestimmtes Land ausführt“. Auch die Neutralitätsgefährdung weise daher, vergleichbar den Delikten des Umweltstrafrechtes, „Verwaltungsakzessorietät“ auf: Sei ein Genehmigungsbescheid vorhanden, dann erfülle der durch den Bescheid gedeckte Waffenexport das strafgesetzliche Tatbild, trotz des Vorliegens sonstiger Bedingungen, nicht. – Die Verordnungsbefugnis der BReg endlich sei – ungeachtet der stRsp, daß „bereits aus dem Gesetz alle wesentlichen Merkmale der Regelung zu ersehen sein müssen“ –, unter Zuhilfenahme der „Technikklausel“ („nach dem jeweiligen Stand der militärtechnischen Entwicklung“) und des nötigen Sachverstandes, gem Art 18 Abs 2 B-VG inhaltlich „noch“ hinlänglich determiniert. Die Begründung liest sich wie ein Kompendium des Gesetzmäßigkeitsgrundsatzes. Ergänzend unterstrichen sei die Ableitung eines spezifischen „Klarheitsgebotes“ aus dem nullum-crimen-Prinzip des Art 7 MRK; der Beginn dieser, in Anlehnung an die Straßburger Judikatur ins Leben gerufenen Entscheidungspraxis ist bei Beschwerde-Erk in Disziplinarsachen aus dem Jahr 1988 zu suchen (Slg 11.776, 11.795, 11.840). – Im übrigen widerlegt Slg 12.947 mit der Annahme der Verwaltungsakzessorietät der Neutralitätsgefährdung auch das bittere Wort, daß man „die Kleinen hängt“ und „die Großen laufen läßt“. 3. Der VfGH hatte in der dargelegten E auf allgemeinere Aspekte der Verweisungs-Problematik, da nicht streitrelevant, nur knapp einzugehen. So wurde festgehalten, daß sich § 320 StGB „auf Normen des Bundesgesetzgebers, also desselben Rechtssetzungsorganes“, beziehe und insoweit „jedenfalls verfassungsrechtlich unbedenklich“ sei. In der Tat wird damit ein Zweig der Judikatur in das Blickfeld gerückt, der nicht selten zur Aufhebung gesetzlicher Regelungen geführt hat. Ausschlaggebend waren zumeist Kompetenzgründe; und als exemplarisch ist der Fall zu bezeichnen, daß in Dienstrechtsvorschriften der Länder auf Bundesrecht „in der jeweils geltenden Fassung“ verwiesen wurde. Eine solche Regelungstechnik sei „mit der Verfassung unvereinbar“. Der Bundes- oder Landesgesetzgeber bestimme dann nämlich den Norminhalt nicht selbst, sondern überlasse dies der gegenbeteiligten Autorität, „indem er für die Zukunft die jeweiligen Gesetzesbefehle des anderen Gesetzgebers als eigene Gesetzesbefehle erklärt, obwohl ihr Inhalt noch gar nicht feststeht und daher auch nirgends umschrieben ist“. Er habe derart „seine Kompetenz aufgegeben“ (Slg 6290/1970, 7241/1973; ferner Slg 3149/1957, 7085/1973).

88

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

Allerdings zeigt Slg 12.947, daß eine dynamische Verweisung – als an sich zulässiger Binnenverweis im eigenen Kompetenzbereich – auch aus anderen Gründen, insb wegen Verletzung des Art 18 B-VG, verfassungswidrig sein kann. Verlangt wird, „daß in der verweisenden Norm das Verweisungsobjekt ausreichend bestimmt“ ist. Der letztere Gesichtspunkt wieder hat bisher vor allem bei statischen Verweisungen eine Rolle gespielt. Schon in Slg 2750/1954 („Mietzinsrichtlinien“) wurde eine gesetzliche Regelung, die auf bloß in der „Wiener Zeitung“ verlautbarte Verordnungen verwiesen hatte, als verfassungswidrig aufgehoben. Der Gesetzgeber müsse „der breiten Öffentlichkeit den Inhalt seines Gesetzesbeschlusses in klarer und erschöpfender Weise zur Kenntnis bringen“; er dürfe nicht „eine Rechtsunsicherheit“ schaffen, „die nicht mehr zu überbieten ist“. Primär indessen – und in nicht unproblematischer Form – wurde das Defizit als Kundmachungsmangel gem Art 89 Abs 1 B-VG gewertet. Gefolgt ist Slg 3130/1956; eine E, die mit der berühmt gewordenen Aussage, daß eine Vorschrift, „zu deren Sinnermittlung subtile verfassungsrechtliche Kenntnisse, qualifizierte juristische Befähigung und Erfahrung und geradezu archivarischer Fleiß von Nöten sind“, verpönt sei, sogleich an das „Denksport“-Erkenntnis Slg 12.420/1990 (JBl 1994, 302 f ) erinnert. Der Akzent wird etwas verlagert. Das verweisende Landesgesetz sei „in formeller Beziehung“ gehörig kundgemacht worden, leide jedoch an einem „hohe(n) Grad der Unbestimmtheit“. Es habe ein ganzes Rechtsgebiet – „Vorschriften über das Elektrizitätswesen“ – pauschal und ohne Angabe der Fundquellen rezipiert; eine „Individualisierung des Gesetzesbefehles“, wie sie in einem Rechtsstaat gefordert werden müsse, sei unterblieben. Überspringt man die anschließende Rsp (zB Slg 5023/1965, 5633/1967, 7098/1973), so bringt das bereits erwähnte Erk Slg 12.293/1990 zum MOG die Dinge auf einen zusammenfassenden Nenner. Zwar wäre „gegen eine Umschreibung des Norminhaltes durch Hinweis auf frühere Vorschriften grundsätzlich nichts einzuwenden“. Voraussetzung sei aber, daß „die Norm, auf die verwiesen wird“, in einem Verkündungsorgan verlautbart ist, „das jenem gleichwertig ist, in dem die verweisende Norm kundgemacht wurde“, und daß „in der verweisenden Norm das Publikationsorgan ausdrücklich genannt wird, in dem die verwiesene Norm publiziert wurde“. 4. Während die zuvor erörterten Fragen, bei allen Unschärfen im einzelnen, als ausjudiziert zu betrachten sind, läßt sich dasselbe vom Verweisungs-Begriff als solchem nicht behaupten. Slg 12.947 hat, um nochmals darauf zurückzukommen, in der Berufung auf die „bestehenden Vorschriften“ im strafgesetzlichen Tatbestand der Neutralitätsgefährdung wie selbstverständlich eine (dynamische) „Verweisung“ erblickt. Doch ist das

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

89

keineswegs immer so gesehen worden. Etwa wurde in Slg 7445/1974 der Bezugnahme auf ausländisches Recht in einem Staatsvertrag über soziale Sicherheit „nur die Bedeutung eines Sachverhaltselementes“ zugemessen. Auch die Landesregelung, die auf die gewerberechtliche Genehmigungspflicht oder auf die wohnbaurechtliche Förderbarkeit abstelle, operiere mit einem „tatsächlichen Anknüpfungspunkt“ (Slg 8172/1977; ferner 12.569/ 1990). Der von der BAO angesprochene Eskontsatz der ÖNB sei eine „Tatsache des Wirtschaftslebens“ (Slg 11.281/1987). Schließlich heißt es in Slg 12.384/1990 zum vormaligen Standortverbot des § 15 Z 1 GewO 1973, bei einer „tatbestandlichen Anknüpfung“ werde, anders als bei der (verfassungswidrigen dynamischen) Verweisung, die „(fremde) Norm nicht im verfassungsrechtlichen Sinn vollzogen“; es werde lediglich ihre „vorläufige“ – „der Beurteilung einer Vorfrage gleichkommende(n)“ – Anwendung „dem Vollzug der eigenen Norm zugrundegelegt“. Das ist schwer zu durchschauen. Folgerichtigkeit dürfte hinter diesen verwirrenden Konzeptionen nicht stecken. Eher ist es die – übertriebene – Besorgnis, daß sich sonst Verfassungswidrigkeiten in ungeahnten Dimensionen auftun könnten. 5. Der Legalitäts-Zusammenhang gibt abschließend Gelegenheit, das leidige Thema der Privatwirtschaftsverwaltung zu streifen. In der eben erwähnten Beziehung ist freilich kaum Neues zu berichten. So bewegt sich beispielsweise Slg 12.724 (Hotelklassifikation) in den konventionellen Gleisen; aus dem Fehlen einschlägiger gesetzlicher Regelungen wird vom VfGH auf den privatrechtlichen Charakter der Maßnahme geschlossen – und es darf auf seine Anschauung, daß Art 18 B-VG für die nichthoheitliche Verwaltung unmaßgeblich ist, rückgeschlossen werden (vgl insb auch Slg 11.924/1988; aus 1991 ferner Slg 12.720, 12.858, 12.930). Nimmt man jedoch andere rechtsstaatliche Postulate hinzu, kann durchaus Weiterführendes und Ersprießliches konstatiert werden. Slg 12.929 ist sozusagen ein Abfallprodukt der Parkraumnot in der Wiener Innenstadt. Dem nachmaligen Beschwerdeführer, einem pragmatisch Bediensteten, war ursprünglich durch privatrechtliche Abmachung die unentgeltliche Benützung eines Abstellplatzes in der Tiefgarage des Justizministeriums gestattet worden. Rund zehn Jahre später wurde die Vereinbarung seitens des Ministeriums widerrufen und das Rechtsverhältnis bescheidmäßig neu gestaltet. Dies auf Basis des BDG 1979 und des GehG, wonach dem Beamten Sachleistungen, unter anderem Abstellplätze, zugewiesen werden können, „es sei denn, daß für die Benützung eine privatrechtliche Vereinbarung maßgebend ist“; und zwar gegen angemessene Vergütung, soweit darüber „nicht eine privatrechtliche Vereinbarung getroffen ist“. – In der Beschwerde gegen den Bescheid wurde – neben allem nur

90

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

entfernt Erdenklichen – namentlich auch die Verfassungswidrigkeit der zitierten Bestimmungen im Hinblick auf den Trennungsgrundsatz des Art 94 und das Gesetzmäßigkeitsgebot des Art 18 B-VG geltend gemacht. Der Sachverhalt mag als wahres Kuriosum erscheinen. Nichtsdestoweniger hat sich der VfGH damit eingehend auseinandergesetzt. Der normative Gehalt der anzuwendenden Vorschriften erschöpfe sich darin, bei Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses Abstellplätze „ausschließlich“ mittels Bescheid zuzuweisen. Der einschränkende Passus („es sei denn ...“) ermächtige den Bund nicht zum Abschluß privatrechtlicher Verträge, sondern unterstelle bloß ihr allfälliges Weiterbestehen. Über die Parkplatz-Benützung und die zu leistende Vergütung sei daher entweder „ausschließlich im Verwaltungsweg“ oder – bei Existenz einer privatrechtlichen Vereinbarung – „ausschließlich im Rechtsweg zu entscheiden“. So gesehen, würden weder Art 94 noch das aus Art (18 und) 83 Abs 2 B-VG erfließende Gebot, „die Behördenzuständigkeit im Gesetz exakt festzulegen“, verletzt. Ob die E den Kern der Sache voll trifft, kann auf sich beruhen. Der Tendenz nach aber ist, was die Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung anlangt, ein Kurswechsel unverkennbar. Die ältere Judikatur war von dem Gedanken beherrscht, daß es der Gesetzgebung überlassen bleibe, die hoheitliche oder die privatwirtschaftliche Form der Aufgabenbesorgung vorzusehen; ja daß „im Zweifel die Vermutung für die Privatwirtschaftsverwaltung spricht“ (Slg 3183/1957; 5101/1965, 5395/1966). Diese Position ist heute überholt. Bereits in Slg 11.492/1987 wurde ausgesprochen, daß es „nicht im Belieben des Gesetzgebers stehen“ könne, „Zwangsakte von Verwaltungsbehörden einfach zu privatrechtlichen Tätigkeiten zu erklären und so das Verbot der Trennung von Justiz und Verwaltung zu unterlaufen“ (JBl 1991, 618). In Slg 12.929 wird nunmehr – implizit und in Beantwortung des Beschwerdevorbringens – die gesetzliche Befugnis, „der Behörde ein Wahlrecht zwischen der privatrechtlichen und der hoheitlichen Gestaltung einer Rechtsbeziehung einzuräumen“, prinzipiell in Frage gestellt. – In Kürze ausgedrückt: Der Gesetzgeber darf die Rechtsform nicht nach Gutdünken bestimmen; und er darf offenbar auch der Verwaltung nicht plein pouvoir gewähren, so oder anders zu handeln. Da der konkrete Anlaß, wie gesagt, komischer Begleitumstände nicht entbehrt, ist an dieser Stelle Slg 12.612, eine Beschwerde wegen der behaupteten Fehlbezeichnung von Lehrveranstaltungen im Vorlesungsverzeichnis einer Universität, mindestens „pro domo“ erwähnenswert. Auch der Grazer Fall einer Stadträtin „wider Willen“ (der Gemeinderatsmehrheit wenigstens) sei gebührend vermerkt (Slg 12.946).

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

91

III. 1. Der Begriff des „Grundrechtes“ ist, sieht man einmal von Z 1 des Beschlusses der Provisorischen Nationalversammlung vom 30. 10. 1918 (Art 149 Abs 1 B-VG) ab, der österr Verfassungsordnung fremd. In der insoweit zentralen Regelung des Art 144 Abs 1 B-VG ist bekanntlich vom „verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht“ die Rede. Was damit gemeint ist, hat der VfGH – in abstracto und formelhaft – schon früh umrissen. In Slg 723/1926 heißt es, ein solches Recht liege vor, „wenn ein hinlänglich individualisiertes Parteiinteresse an einer objektiven Verfassungsbestimmung besteht“. Nun ist es gewiß nicht so, daß die beiden Begriffe, die mehr historisch-gefühlsbetonte Vorstellung des „Grundrechtes“ und der für die Technizität der Bundesverfassung typische Terminus des „verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes“, in einem Gegensatz zueinander stünden. Die in nationalen und internationalen Quellen tradierten Grundrechte sind selbstverständlich auch Rechte iSd Art 144 B-VG. Dennoch ergibt sich mitunter ein spürbares Spannungsverhältnis. ZB hat der VfGH in Slg 3415/1958 ein beschwerdefähiges Recht auf Nichtzugehörigkeit zur Arbeiterkammer aus der Taufe gehoben. Das betreffende subjektive Recht werde in einer Verfassungsbestimmung des (damaligen) AKG begründet; daß der Verfassungsrang durch kompetenzrechtliche Erwägungen motiviert war, sei unbeachtlich. Dieses eigentümliche Grundrecht, oder besser eben formal: verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht, das dann noch mit einem korrespondierenden Recht auf Arbeiterkammer-Zugehörigkeit angereichert wurde, geistert bis in die 80-er Jahre durch die Judikatur (vgl Slg 3928/1961, 5227/1966, 10.626/ 1985). Umso überraschender freilich ist es umgekehrt, daß der VfGH in Slg 8866/1980 die Auffassung vertreten hat, die strafbewehrte Vorschrift der StVO, sich (nur) unter bestimmten Voraussetzungen Blut abnehmen zu lassen – erneut eine Verfassungsbestimmung –, vermittle kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht. Eine Begründung fehlt – und muß wohl auch fehlen. Denn daß die Verpflichtung, sich einer Blutprobe zu unterziehen, einen engen Konnex zu hergebracht-grundrechtlichen Garantien wie dem Schutz des Privatlebens nach Art 8 MRK (vgl Slg 11.923/1988) und der Unschuldsvermutung nach Art 6 Abs 2 der Konvention aufweist, einen engeren jedenfalls als die Arbeiterkammer-(Nicht-)Zugehörigkeit, ist augenfällig. 2. Aus dem Berichtsjahr ist im gegebenen Zusammenhang zunächst Slg 12.838 (= JBl 1992, 382) bemerkenswert. In der E geht es um den

92

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

durch Nov BGBl 1987/285 an Art 20 B-VG angefügten Abs 4 über die Auskunftspflicht. Der Beschwerdeführer hatte vom zuständigen Bundesminister (detaillierte) Auskünfte in einer staatspolizeilichen Angelegenheit begehrt. Der Antrag war (teilweise) unter Berufung auf die Amtsverschwiegenheit abgewiesen worden. Der Bescheid wurde mit der Behauptung bekämpft, im Recht auf Auskunftserteilung gem Art 20 Abs 4 B-VG verletzt zu sein. Demgegenüber hat sich der VfGH auf den Standpunkt gestellt, daß die genannte Vorschrift kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht verbürge. Begründend knüpft er zum einen an die wiedergegebene Formel vom „hinlänglich individualisierten Parteiinteresse an der Einhaltung einer objektiven Verfassungsnorm“ an. Die Auskunftspflicht sei unabhängig von besonderen Interessenlagen, beschränke sich nicht auf Auskünfte, von denen der Antragsteller betroffen ist. Art 20 Abs 4 B-VG ziele daher „nicht auf den, einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht immanenten Schutz der Interessensphäre hinlänglich individualisierter Personen“. Zum anderen sprächen grammatikalische und systematische Argumente gegen ein verfassungskräftiges subjektives Recht. Schon dem Wortlaut nach statuiere Art 20 Abs 4 lediglich eine Verpflichtung der Verwaltungsorgane; die Bestimmung stehe zudem „im Kontext verfassungsrechtlicher Regelungen“, namentlich des Amtsgeheimnisses, denen „kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht entnommen werden“ könne. Man kann sicherlich auch hier geteilter Meinung sein. Wie immer jedoch; hat Art 20 Abs 4 B-VG kein subjektives Recht geschaffen, was hat er dann bewirkt? – Die Antwort des VfGH deckt gewissermaßen die zweite Seite der Medaille auf. Nach dem Willen des Verfassungsgesetzgebers von 1987 sollte das seinerzeit mit dem BMG, dh „auf der Ebene des einfachen Gesetzes“ eingeführte Recht auf Auskunft beibehalten und auf weitere Bereiche der Verwaltung ausgedehnt werden. Dieses Auskunftsrecht dürfe gesetzlich nicht beseitigt oder über die Grenzen des Art 20 Abs 4 B-VG hinaus geschmälert werden. Es bestehe, anders ausgedrückt, eine (objektive) „verfassungsrechtliche Verpflichtung des einfachen Gesetzgebers, ein entsprechendes subjektives Recht auf Auskunftserteilung vorzusehen“ (vgl im übrigen Slg 12.847). Kein „Grundrecht“ also; und doch mehr als ein Programmsatz. Der VfGH verwendet nicht die Bezeichnung. Im Ergebnis ist die Lösung aber eindeutig; auch und gerade in ihrer Doppeldeutigkeit. Man hat es mit dem klassischen Fall eines „Gesetzgebungsauftrages“ im strengen Sinn zu tun, einer Erscheinung, die sonst bisher nur bei Art I Abs 2 des Rundfunk-BVG (Slg 11.213/1987, 12.344/1990) und bei § 1 Abs 3 und 4 DSG (Slg 11.548/1987, 12.768) angenommen worden ist.

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

93

3. Die Generalklausel des Grundrechts-Begriffes taucht 1991 nochmals in Slg 12.836 auf. Der Sachbezug ist allerdings ein sehr verschiedener. Das Erk betrifft den Schutz nationaler Minderheiten gem Art 7 des Staatsvertrages von Wien 1955; und es ist durchaus nicht das erste seiner Prägung. Der eigentliche Auftakt der Minderheiten-Judikatur des VfGH muß in Slg 9224/1981 gesucht werden. Die „Kärntner Einheitsliste“, eine slowenische Wählergruppe, hatte die Landtagswahl 1979 nach Art 141 B-VG angefochten. Behauptet wurde, daß ihr durch das Zusammenwirken mehrerer Wahlrechts-Komponenten, insb durch eine willkürliche Gliederung der Wahlkreise, der Einzug in den Landtag verwehrt worden sei. Der Vorwurf wurde nach allen Regeln der Kunst geprüft und entkräftet; immerhin hat der VfGH dabei auf die historische Entwicklung der Regionalstruktur Kärntens seit dem 13. und 14. Jhdt zurückgegriffen. Gleichwohl gehört das Erk mit zu jenen, die einen grundlegenden Umschwung der Rsp, die Hinwendung zu einem materiell-wertenden Verfassungsverständnis markieren. Denn zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen nimmt der VfGH die Feststellung, daß die von der anfechtenden Wahlpartei ins Treffen geführten Rechtsvorschriften – darunter Bestimmungen des Staatsvertrages von St. Germain 1919/1920, des Staatsvertrages von Wien, des 1. ZPMRK sowie des Art 19 StGG – insgesamt eine „Wertentscheidung des Verfassungsgesetzgebers zugunsten des Minderheitenschutzes“ enthielten; eine Entscheidung, die es, je nach Regelungsgegenstand, „sachlich rechtfertigen oder sogar erfordern“ könne, „die Minderheit in gewissen Belangen zu bevorzugen“. Diese freilich einigermaßen abstrakte These ist alsbald handfest umgesetzt worden. Erstmals in Slg 9744/1983 hatte sich der VfGH, aus Anlaß einer Verwaltungsstrafsache, des näheren mit der Sprachen-Garantie des Art 7 Z 3 (S 1) StV von Wien zu beschäftigen. Sie verkörpere nicht einen „bloßen Auftrag an Staatsorgane“, sondern begründe ein verfassungsrangiges „subjektives öffentliches Recht“ (vgl auch Slg 9752 und 9801/1983). Slg 11.585/1987, das erste „Kroaten“-Erk, brachte sodann die Aufhebung der Vorschriften des VolksgruppenG BGBl 1976/396, die die Verwendung der Minderheitensprache im amtlichen Verkehr von ihrer Zulassung vor Behörden und Dienststellen im Verordnungsweg abhängig gemacht hatten. Eine solche DV war bis dahin bzgl der kroatischen Sprache nicht ergangen. Die BReg bezweifelte die unmittelbare Anwendbarkeit des Art 7 Z 3 StV von Wien. Der VfGH ist diesem Einwand, gestützt auf die erwähnte Vorjudikatur, nicht gefolgt. Zwar sei es richtig, daß die zitierte Vertragsnorm erhebliche Auslegungsschwierigkeiten bereite; eine Präzisierung durch Gesetz und Verordnung sei zweckmäßig. Das nehme jedoch der staatsvertraglichen Regelung „nicht den Charakter

94

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

der unmittelbaren Anwendbarkeit in jenen Bereichen, die nicht von Ausführungsbestimmungen umfaßt sind“. – Ob hier das Stufenbau-Modell korrekt gesehen wird, sei dahingestellt. Das nächste Gesetzesprüfungsverfahren war Slg 12.245/1989; als verfassungswidrig erklärt wurden Vorschriften des Minderheiten-Schulrechtes für Kärnten (vgl die Zurückweisung eines Individualantrags in Slg 12.132). Mutatis mutandis – betroffen war wieder die slowenische Volksgruppe und zur Debatte stand Art 7 Z 2 StV von Wien – bekräftigt der VfGH seine Anschauung: Auch die Schul-Garantie des Staatsvertrages sei unmittelbar wirksam; ja das „verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Elementarunterricht in slowenischer Sprache“ werde noch „deutlicher umschrieben und festgelegt als das auf gleicher Stufe stehende Recht auf Gebrauch der Minderheitssprache vor Behörden“. Ganz allgemein – und mit Verweis auf Slg 9224/1981 – dürften Minderheiten-Schutzbestimmungen „schon vom Regelungszweck her nicht restriktiv ausgelegt werden“. Vor dem geschilderten Hintergrund zieht Slg 12.836 nur einen vorläufigen Schlußstrich. Ausgehend davon, daß ein „verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht“ vorliege, „wenn an der Einhaltung einer objektiven Verfassungsnorm ein hinlänglich individualisiertes Parteiinteresse besteht“, verbürge zwar Art 7 Z 3 (S 1) StV von Wien ein subjektives öffentliches Recht auf amtlichen Gebrauch der kroatischen Sprache. Doch sei Eisenstadt kein Verwaltungsbezirk mit „gemischter Bevölkerung“. Die Beschwerde wurde abgewiesen. 4. Art 6 Abs 1 MRK postuliert unter anderem den Anspruch jedermanns, daß seine Rechtssache „in billiger Weise“ gehört wird. Abs 3 des Art 6 der Konvention benennt ferner in demonstrativer Form Einzelgarantien verfahrensrechtlicher Natur. Die Klammer, die die angeführten Bestimmungen zusammenhält, ist die Idee eines „fairen“ (Straf-)Verfahrens („fair trial“). Scharfe Konturen dieser Forderung sind indessen schwer auszumachen. In der Judikatur verschwimmt bisweilen das Fairneßgebot mit den Organisationsmerkmalen der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des zur Entscheidung berufenen Gerichts oder „Tribunals“; namentlich dann, wenn speziell auf deren „äußeren Anschein“ abgestellt wird (zB Slg 12.611). Entsprechend ist die „Fairneß“ oder ihr behaupteter Mangel vielseitig einsetzbar und wird in Beschwerden fast beliebig vorgebracht (zB Slg 12.598, 12.789). Versucht man, genauer ab- und einzugrenzen, so bleibt im Kern ein Prinzip prozessualer Waffengleichheit, das vornehmlich im Beweisrecht zu beachten ist. Dieser Gedanke klingt bereits in Slg 8551 und 8687/ 1979 an. Freilich wurden damals der bekämpfte Disziplinarbescheid bzw

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

95

die beanstandete Bestimmung der StPO, die dem Generalprokurator einen „wesentlichen Informationsvorsprung“ gegenüber dem Beschuldigten eingeräumt hatte, wegen Gleichheitsverletzung aufgehoben (vgl weiters Slg 12.243/1989 und 12.589/1990). Gewisse Unsicherheiten verrät auch noch Slg 10.291/1984 zum FinStrG; ein Erk, das vor allem in Anbetracht der Reichweite des österr Vorbehaltes zu Art 5 MRK bedeutsam geworden ist. Hier wird das „fair trial“ mit dem Erfordernis „effektiven Rechtsschutzes“ in Verbindung gebracht. – Ganz gezielt dann aber, im Anschluß an die Rsp des EGMR, Slg 10.701/1985 zum sog „Anzeigegutachten“ des LMG. Die verpflichtende Bestellung eines „nicht neutralen (ersten und damit im Regelfall einzigen) Sachverständigen“ verstoße gegen Art 6 MRK. Im Berichtsjahr endlich sind es zwei E, die Aufmerksamkeit verdienen. Einerseits ist auf Slg 12.638, eine Art Vorerkenntnis zur früher erörterten Causa „Noricum“, hinzuweisen. Auch der als Verfahrenshelfer nominierte Rechtsanwalt hat die Interessen des Verteidigten nach Kräften wahrzunehmen; und zwar „im Hinblick auf die herausragende Stellung, die das Recht auf ein faires Gerichtsverfahren in einer demokratischen Gesellschaft einnimmt“. Andererseits handelt es sich um Slg 12.649 (= JBl 1991, 510), die Aufhebung jener Normierung der StVO, die bei Bestimmung des Grades der Alkoholisierung mittels „Alkomat“ die amtswegige Veranlassung einer Blutprobe ausschloß. Die darin gelegene „Beweisregel“ widerspreche, neben dem Gleichheitssatz, „auch dem verfassungsrechtlichen Grundsatz eines fairen Verfahrens nach Art 6 Abs 1 MRK“, der verlange, daß dem Beschuldigten „Waffen- und Chancengleichheit im Beweisverfahren zukommt“. 5. Nicht unähnlich ist die rechtliche Situation bei der in Art 8 MRK verankerten Achtung des Privatlebens. Sie ist, legistisch betrachtet, Teilgarantie des geschützten „Privat- und Familienlebens“ und wird demgemäß in der Praxis mit der letzteren Gewährleistung häufig in einem Atemzug herangeholt. Ein Beispiel bietet die Judikatur zu aufenthaltsbeendenden fremdenpolizeilichen Verfügungen (vgl Slg 10.737/1985, 11.455/ 1987, 11.857/1988; aus 1991 Slg 12.919, „Schlepper“). Vernachlässigt man diese unspezifischen Anwendungsfälle, so war in der Vergangenheit das „Privatleben“ als solches nur mehr oder minder am Rande und in abseitigen Zusammenhängen zu berühren. Etwa wurde in Slg 8272/1978 das Prostitutionsverbot eines Landes-PolizeiG, das auch Formen der „in der Öffentlichkeit nicht in Erscheinung tretenden geschlechtlichen Hingabe“ unter Strafe gestellt hatte, als unverhältnismäßige Beeinträchtigung des Anspruches auf Achtung des Privatlebens gewertet. Ebenfalls um irreguläres Sexualverhalten ging es in Slg 12.182/1989,

96

Lebendiges Verfassungsrecht (1991)

einem Individualantrag gegen die strafgesetzliche Pönalisierung der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen. Der VfGH erblickte darin, vom Gleichheitsaspekt der Nichtsanktionierung lesbischer Beziehungen abgesehen, eine nach Art 8 Abs 2 MRK „zulässige gesetzgeberische Maßnahme zum Schutz der Rechte anderer (...), nämlich zum Schutz der ungestörten Entwicklung der von den Straftaten betroffenen Personen“. Zuvor war die behördlich erwirkte Blutabnahme an einem Bewußtlosen als ungesetzlicher Eingriff in das Privatleben erklärt worden (Slg 11.923/1988; JBl 1992, 483). All das bisher Dagewesene wird jedoch durch Slg 12.689 (= JBl 1991, 781) in den Schatten gestellt. Zu prüfen waren Vorschriften des Wr VergnügungssteuerG in ihrer jeweiligen Fassung. Das Gesetz hatte das Anmieten von Programmträgern und Filmen („Videos“) der Steuerpflicht unterworfen. Als Abgabenschuldner wurde der Mietende bestimmt. Der Vermieter war verpflichtet, die Steuer einzuheben und abzuführen, was ihn wieder zwang, über die einschlägigen Produkte und deren Konsumenten entsprechende Aufzeichnungen anzufertigen (vgl auch Slg 12.390/1990). Der VfGH erkannte auf Verletzung des Art 8 MRK; und er hat zugleich den weiteren Horizont der Garantie ausgeleuchtet. Sinn der genannten Konventionsnorm sei es nicht nur, direkte Verbote und Einschränkungen abzuwehren; sie schütze die „Privatheit des Lebens“ auch „gegen unnötige Kenntnisnahme durch den Staat“. Das „Wesen des Privatlebens“ bestehe gerade darin, „daß es sich nicht einer gesellschaftlichen Bewertung aussetzen und nicht auf das Vorliegen eines besonderen Geheimhaltungsgrundes überprüfen lassen muß“. Der Bürger brauche „niemandem Einblick zu gewähren, welchem Zeitvertreib er nachgeht, welche Bücher er kauft, welche Zeitungen er abonniert, was er ißt und trinkt und wo er die Nacht verbringt“. – Im konkreten Fall sei das mit der Aufzeichnungs- und Offenlegungspflicht, wenngleich bloß potentiell, verbundene „Eindringen des Staates in die Privatsphäre“ nicht „notwendig“ iSd materiellen Gesetzesvorbehaltes des Art 8 Abs 2 MRK; könnte der Gesetzgeber doch auch den „Video“-Vermieter als Steuersubjekt belasten. Das ist deutlich gesagt! Die E kann trotz ihres Umfanges in toto zur Lektüre empfohlen werden. Dies nicht zuletzt wegen der Äußerung der LReg, die wehmütige Erinnerungen an die Blütezeit des Wiener Kabaretts wachruft.

Lebendiges Verfassungsrecht (1992) Der siebente Beitrag in der laufenden Reihe ist dem Staatsorganisationsrecht gewidmet. Ausgehend von der verfassungsgerichtlichen Rsp 1992 stehen Fragen der Kompetenzverteilung, zB auf dem Gebiet der Abfallwirtschaft, im Vordergrund. Im Rahmen des rechtsstaatlichen Prinzips werden das Gnadenrecht, der Gerichtsbegriff (Kartellgerichte) und die Einführung der UVS behandelt.

I. Schon in Anbetracht der beiden vorangegangenen Berichte (JBl 1994, 301 und 1995, 17) ist aus der Judikatur des Jahres 19921 an erster Stelle Slg 12.995 hervorzuheben. Quantität kann, wie man weiß, in Qualität umschlagen: Das Erkenntnis hat, neben gleich gelagerten und nicht publizierten E, das fällige „Großreinemachen“ in der Kausalgerichtsbarkeit besorgt. Im ganzen mehr als zweitausend Verfahren nach Art 137 B-VG, die die Finanzausgleichspartner 1990 gegeneinander angestrengt hatten, wurden durch Klagsabweisung erledigt. Daß der Gerichtshof dabei mit einem äußerst sparsamen Begründungsaufwand das Auslangen finden konnte, wäre freilich ohne die tatkräftige Assistenz des Gesetzgebers nicht möglich gewesen. Zwar hatte Slg 12.505/ 1990 dem abgestuften Bevölkerungsschlüssel des FAG 1989 an sich die Verfassungsmäßigkeit bescheinigt. In Slg 12.784/1991 war aber der sog „Wiener Randgemeindenschlüssel“ (rückwirkend) als verfassungswidrig aufgehoben worden. Demgemäß waren – so Slg 12.995 – die anhängigen Klagebegehren „zunächst“ und „jedenfalls dem Grunde nach“ gerechtfertigt. In weiterer Folge wurde jedoch durch die FAG-Nov BGBl 1991/693 (Art II § 3) die wegen des Erk von 1991 notwendig gewordene Rückabwicklung der Ertragsanteile im Wege einer pauschalen Abgeltung – und in Form einer Verfassungsbestimmung – vorgenommen. Entsprechend genügte dann dem VfGH die Aussage, daß seither „die eingeklagten Ansprüche nicht (mehr) zu Recht“ bestünden. ____________________

JBl 1996, 12.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 57. Band. 1. Halbjahr 1992 (Nr 12.960–13.140) 960 S. öS 2.516,-; 2. Halbjahr 1992 (Nr 13.141–13.324) 1000 S. öS 2.720,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Österreichische Staatsdruckerei, Wien 1994. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

98

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

Slg 12.995 veranschaulicht nicht nur die Fallstricke des föderalistischen Steuerverbundes; die E hat zudem die Geschäftsbilanz des Gerichtshofes wieder ins Lot gebracht. Allerdings ist die Zahl der offenen Fälle, verglichen mit dem letzten „Normaljahr“ 1989, auf das Eineinhalbfache (1444) angestiegen. Ein Umstand, für den vor allem die sprunghafte Zunahme der Beschwerdesachen verantwortlich ist.

II. 1. Auch wenn man den geschilderten Finanzausgleichs-Konflikt als Intermezzo betrachtet, das sich nicht so bald wiederholen sollte, zeigt die Rsp des Berichtsjahres einen deutlichen Schwerpunkt beim bundesstaatlichen Prinzip und speziell bei der Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Ländern. Probleme, die in diesem Bereich auftauchen, werden am direktesten und, bekennt man sich zur These authentischer Verfassungsauslegung, am wirkungsvollsten mittels Kompetenzfeststellung nach Art 138 Abs 2 B-VG aus der Welt geschafft. 1992 war zweimal auf der genannten Grundlage zu entscheiden. In Slg 13.237 (= JBl 1993, 382) stand der von der BReg vorgelegte Entwurf eines PflegeheimG zur Diskussion. Gedacht war an eine grundsatzgesetzliche Regelung unter Inanspruchnahme der Tatbestände „Volkspflegestätten“ bzw „Heil- und Pflegeanstalten“ in Art 12 Abs 1 Z 1 B-VG. Demgegenüber verneinte der VfGH eine auch nur teilweise Bundeskompetenz; die Erlassung des Gesetzes falle in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder gem Art 15 Abs 1. Der Weg zu diesem Ergebnis ist – nicht bloß iSd „Versteinerungstheorie“ – ein ziemlich steiniger gewesen. Etwa mußten zur Erhellung der fraglichen Kompetenzbegriffe Vorschriften über Volkspflegestätten aus den ersten Jahren der Republik, ferner das ReichssanitätsG von 1870 herangezogen werden. Ausschlaggebend war letztlich, daß – anders als in Krankenanstalten – in Pflegeheimen, selbst bei Unterbringung chronisch Kranker, der Aspekt (fallweiser) ärztlicher Betreuung hinter den der (ständigen) Pflege zurücktrete. Slg 13.322 (= JBl 1993, 510) hatte es mit einer geplanten Novellierung des Sbg AltstadterhaltungsG zu tun, durch die der Stadtgemeinde Vorkaufs- und Vorbestandsrechte an Liegenschaften und Bauwerken im Schutzgebiet eingeräumt werden sollten. Die E bietet ein noch weitaus komplexeres Bild. Als unzweifelhaft nahm der VfGH vorerst an, daß die in Aussicht genommene Regelung zivilrechtlicher Natur sei und demnach „nicht (al-

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

99

lein) auf Art 15 Abs 1 B-VG gestützt werden“ könne. Davon war auch die antragstellende LReg ausgegangen. Im übrigen hat diesbezüglich die zeitliche Dazwischenkunft der neuen Länderkompetenz für den Baugrundstücks-Verkehr (Art 10 Abs 1 Z 6 idF BGBl 1992/276) einerseits weitere Verwirrung gestiftet, andererseits ein zusätzliches Indiz geliefert. Eigentlicher Streitpunkt blieb somit die Anwendbarkeit des Art 15 Abs 9 B-VG. Dazu bekräftigt der VfGH seine Vorjudikatur, daß die zivilrechtliche Normierung einen „unerläßlichen Zusammenhang“ mit der Landes-Hauptmaterie aufweisen und eine „notwendige Ergänzung“ derselben darstellen, dh „durch eine konkrete Regelung“ des Landesgesetzes „notwendig werden muß“. Zur „bloßen Förderung der im Bereich ihrer Gesetzgebung verfolgten Ziele“ stehe den Ländern „die Möglichkeit der Gestaltung des Privatrechts nicht offen“. Indessen wäre, wie der VfGH abschließend betont, auch die Folgerung, daß es sich hier um eine Bundeszuständigkeit handle, verfehlt. Im Hinblick auf den „ganz spezifischen Zweck“ der projektierten Vorschriften und wegen ihrer „untrennbaren Verzahnung“ mit der Altstadterhaltung sei vielmehr für die Schaffung eines dem Entwurf korrespondierenden Gesetzes „weder“ die Zuständigkeit des Bundes „noch“ die der Länder gegeben. – Ein Resultat gleich Null also, das im Rechtssatz des Erk derart umschrieben wird, daß die Begründung von Vorkaufs-, Vorbestands- und ähnlichen Rechten zu bestimmten Verwaltungszwecken gem Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG in die Zuständigkeit des Bundes falle, „sofern darin nicht die Regelung einer Verwaltungsmaterie liegt, für welche die Gesetzgebungskompetenz den Ländern zukommt“. Allgemeiner gesagt, sind die Schwierigkeiten der Abschichtung einzelner (planerischer) Zuständigkeiten der Länder von der Zivilrechtskompetenz des Bundes fast unbewältigbar; das ist nicht neu (vgl zB Slg 9580/1982, 11.141/1986). Das Zivilrechtswesen wirkt gewissermaßen als „Weichmacher“ der Landeshoheit. Was umgekehrt Art 15 Abs 9 B-VG anlangt, hält der VfGH an der traditionell strengen Linie fest oder nimmt sie wieder auf. Denn in Slg 12.151/1989 schien sich zur „Erforderlichkeit“ strafgesetzlicher Bestimmungen immerhin ein Umschwung anzubahnen. 2. Die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes kann kompetenzrechtliche Ursachen haben. Die Zuständigkeitsordnung ist daher auch in Verfahren der Normenkontrolle von hoher Bedeutung. Ein erstes Beispiel vermittelt Slg 13.023. War zuvor das Krankenanstaltenrecht am Rande zu berühren, so führt die genannte E zentral in dieses Rechtsgebiet. Als verfassungswidrig aufgehoben wurde die bundesgrundsatz- und landes-ausführungsgesetzliche Bedarfsbindung der Errich-

100

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

tung von Krankenanstalten. Anlaß war die Verweigerung der Bewilligung für (private) Ambulatorien (Sanatorien) mangels Bedarfes. Thematisch kreist das Erk primär um die Erwerbsbetätigungsfreiheit; die Aufhebung der geprüften Bestimmungen erfolgte wegen des durch sie bewirkten Konkurrenzschutzes erwerbswirtschaftlich betriebener Krankenanstalten untereinander. Vor- und Nebenfrage war aber, ob selbständige, nicht in Anstalten eingegliederte Ambulatorien überhaupt dem Kompetenztatbestand der „Heil- und Pflegeanstalten“ (Art 12 Abs 1 Z 1 B-VG) zugezählt werden könnten. Das wurde vom VfGH letzten Endes bejaht. Als wesentliches und unterscheidendes Merkmal etwa gegenüber ärztlichen Gemeinschaftspraxen, die zum „Gesundheitswesen“ (Art 10 Abs 1 Z 12) gehören, wertete er die (selbständig-)anstaltliche Struktur. Neuerlich war dabei das ReichssanitätsG der Monarchie interpretativ zu Hilfe zu nehmen (vgl auch Slg 13.022). Der Vollständigkeit halber sei noch ein prozessualer Begleitaspekt angeschlossen. In Slg 13.023 waren, wie erwähnt, die die Bedarfsprüfung verfügenden Vorschriften des KAG des Bundes und die einschlägigen ausführungsgesetzlichen Normierungen in Tirol, Vorarlberg, Steiermark und Kärnten aufgehoben worden; und zwar jeweils mit Fristsetzung bis 31. 1. 1993. Slg 13.284 hatte sich sodann mit einem völlig analogen Fall der Versagung der Errichtungsbewilligung für ein Ambulatorium nach der Sbg KrankenanstaltenO zu beschäftigen. Die Beschwerde wurde allerdings abgewiesen. Der Befristung des Außerkrafttretens der grundsatzgesetzlichen Regelung müsse der Sinn beigemessen werden, daß landesausführungsgesetzliche Bestimmungen, die darauf beruhen, „bis zum Ablauf der Frist nicht wegen des zur Aufhebung des Grundsatzgesetzes führenden Verstoßes gegen ein Verfassungsgebot aufgehoben werden können“. Da „Adressat des Grundsatzgesetzes (nur) der Landesgesetzgeber ist“, sei (auch) dessen Gesetz, das in der verfassungswidrigen grundsatzgesetzlichen Norm Deckung finde, bis Fristablauf „unangreifbar“. – Der Bf mußte auf die Zeit danach vertröstet werden. 3. Im Umweltbereich ist die Verteilung der Zuständigkeiten stets besonders vertrackt gewesen. Die Rsp des Jahres 1992 erweist, daß insoferne auch die Zentralisierungstendenzen der jüngeren Vergangenheit bzw die tendenzielle Eindämmung des „Querschnitts“-Charakters umweltrelevanter Maßnahmen wenig gefruchtet haben. Gemeint ist namentlich das geänderte Kompetenzregime der Abfallwirtschaft. Durch die B-VGNov 1988 BGBl 685 war, in Erweiterung des Art 10 Abs 1 Z 12, die „Abfallwirtschaft hinsichtlich gefährlicher Abfälle“ dem Bund zur Gänze – nicht bloß, wie bisher, quasi bei Bundes-Abfällen (vgl Slg 7792/1976) – zugeschlagen worden. Dagegen blieb er „hinsichtlich

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

101

anderer“, also nicht gefährlicher Abfälle – mit der Formulierung: „soweit ein Bedürfnis nach Erlassung einheitlicher Vorschriften vorhanden ist“ – auf eine Bedarfszuständigkeit beschränkt. Von letzterer wieder hatte das AbfallwirtschaftsG (AWG) BGBl 1990/325 insb für Verbrennungsanlagen und Deponien bestimmter Kapazität Gebrauch gemacht. Eben diese Regelung stand in Slg 13.019, auf Grund einer Anfechtung der Krnt LReg, zur Prüfung. Dem Antrag wurde, von der Zurückweisung in weiteren Punkten abgesehen, keine Folge gegeben. Entscheidend war, alles in allem, der feine Unterschied in der Textierung des Art 10 Abs 1 Z 12 nF gegenüber dem altvertrauten Art 11 Abs 2 B-VG (Verwaltungsverfahren): Die Abfallwirtschafts-Bedarfskompetenz stellt nicht auf ein Bedürfnis nach Einheitlichkeit ab, das „als vorhanden erachtet wird“, sondern auf ein solches, das „vorhanden ist“. Ein derartiges Bedürfnis stritt die LReg den angefochtenen Bestimmungen ab. Der VfGH hat, wohl der Not gehorchend, eine Mittellösung gewählt und das vermeintlich „objektive“ Bedürfnis halb und halb rechtspolitisch subjektiviert und aufgeweicht. Zwar könne es „nicht – allein –“ auf das „Gutdünken“ des Bundes ankommen. Andererseits dürfe aber Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG auch nicht „ausschließlich objektiv“ verstanden werden; wäre doch sonst den Ländern eine Normierung selbst dann verwehrt, wenn die Bedarfskompetenz vom Bund nicht wahrgenommen wird. Es müsse genügen, daß der Bundesgesetzgeber „objektive, mithin sachlich nachvollziehbare Gründe“ („ein in der Sache berechtigtes, daher objektiv nachvollziehbares Anliegen ... aus umweltpolitischer Sicht“) ins Treffen zu führen vermöge, die die „Annahme“ eines Bedürfnisses nach einheitlichen Vorschriften rechtfertigten. – Die Wortwahl spricht für sich; mag sein auch eher gegen den Verfassungsgesetzgeber als den VfGH. Nur nebenbei und aus dem Zusammenhang heraus sei ein Detailproblem gestreift. Der VfGH scheint andeuten zu wollen, daß außer der Bundes-Bedarfsgenehmigung für die fraglichen Abfallbeseitigungsanlagen weiterhin eine landesabfallrechtliche Bewilligung zulässig wäre. Er beruft sich auf die RV zum AWG, übersieht jedoch, daß sie in der maßgeblichen Beziehung gerade nicht Gesetz geworden ist. – Auf Slg 13.231 (Standortverbot) und Slg 13.102 (Kontrahierungszwang für Sammler gefährlicher Abfälle und Altöle) ist ergänzend hinzuweisen. 4. Nicht unähnlich liegen die Dinge in Slg 13.299. Die E betrifft unmittelbar das Bergrecht, indirekt und teilweise nochmals die Abfallwirtschaft. Ausgelöst wurde sie von Prüfungsanträgen der Krnt und der Oö LReg. Auf das Nötigste verkürzt, war durch die Nov BGBl 1990/355 der Anwendungsbereich des BergG 1975 in zweifacher Richtung ausgedehnt worden. Zum einen wurden die zur Zementherstellung geeigneten Mine-

102

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

ralien (Kalkstein) – bis dahin „sonstige mineralische Rohstoffe“ – den „grundeigenen“ Rohstoffen zugeordnet und damit der Behandlung nach Gewerberecht entzogen. Zum anderen sollten künftig die Befugnisse des Bergbauberechtigten auch das Einlagern und Ablagern von „Materialien“, weniger vornehm: von Abfällen, in unterirdischen Hohlräumen bzw auf dem Tagbaugelände umfassen. Die anfechtenden LReg brachten eine Mehrzahl an Einwänden vor. Geltend gemacht wurden Kompetenzwidrigkeit im Verhältnis zur Abfallwirtschaft, eine Aushöhlung des Prinzips der mittelbaren Bundesverwaltung und gleichheitswidrige Unsachlichkeit. Der Erfolg hielt sich in Grenzen. Tatsächlich aufgehoben wurde die Novellenregelung bloß in Anbetracht des obertägigen Lagerns. Der VfGH erblickt den Angelpunkt des Tatbestandes „Bergwesen“ (Art 10 Abs 1 Z 10 B-VG) – „seinem Zweck nach“ (?) – nicht, wie „ursprünglich“ („primär“), in der Gewinnung von Mineralien, sondern im Einsatz speziell bergbautechnischer „Kenntnisse, Mittel und Methoden“. Für das schlichte Ablagern von „Materialien“ (auf dem Tagbaugelände) seien solche Fertigkeiten nicht erforderlich; insoweit schieße das novellierte BergG über die Kompetenzschranken hinaus. Wohl aber könne die Bundeszuständigkeit die Nachnutzung eines aufgelassenen Bergwerks – auch für die Verbringung von Abfällen – „mit bergbautechnischen Mitteln und Methoden“ tragen. Hier gehe „der Blickwinkel der Methode jenem des zu entsorgenden Gutes vor“. Daß dieses Ergebnis nur durch eine merkliche Distanzierung von der „Versteinerungstheorie“ und vom Gedanken (lediglich) „intrasystematischer Fortentwicklung“ erzielt werden konnte, ist unschwer ersichtlich. Das „Bergwesen“ erscheint als eine Abart der Kompetenz-Kompetenz des einfachen Bundesgesetzgebers. 5. Das bisher Gesagte ist eine bescheidene Auswahl. Slg 13.299 reicht über 76, Slg 13.322 (Altstadterhaltung/Vorkaufsrechte) über 43 engbedruckte Seiten der amtl Sammlung. Bedürfte die dringende Notwendigkeit einer Entflechtung des Zuständigkeitsgestrüpps der Bundesverfassung noch eines Nachweises, Umfang und Inhalt der Erk würden ihn liefern. Auch sind vorangehend nur die wirklich „großen Kaliber“ näher beleuchtet worden. Daneben bietet die Rsp des Berichtsjahres, zumeist in Beschwerdeverfahren, eine Fülle weiterer Ansätze und Überlegungen. So hatte sich Slg 12.996, gleichfalls in breiter Form, mit der Trennung von Gewerbe- und Veranstaltungsrecht bei Diskotheken auseinanderzusetzen. Die „typisch gewerberechtlichen“ und die spektakelpolizeilich-musikalischen Belange dürfen danach nicht verwechselt werden. Slg 13.234 bringt ein gewisses Abrücken von der „Gesichtspunktetheorie“ und der ihr in-

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

103

newohnenden Kompetenz-Vermengung und Genehmigungs-Kumulation. Für „Wasserbauten im engeren Sinn“, dh „Bauten, die unmittelbar der Wassernutzung dienen“ – konkret die Gußrohrleitung im Zuge einer Wasserkraftanlage –, ist baubehördliche Bewilligungspflicht nicht anzunehmen. Erwähnung verdient ferner Slg 13.015 zum Ausländergrundverkehr. Die E beruht auf der neuen – mittlerweile erneut geänderten – Kompetenzlage nach Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG (idF BGBl 1990/445; 1992/276) für den Rechtserwerb von Todes wegen (vgl Slg 11.777/1988 und Slg 13.164). Im selben Regelungsbereich nimmt Slg 13.303 zur Ausländereigenschaft Stellung (ebenso Slg 13.245) und bestätigt das in Slg 10.292/ 1984 begründete Gebot wechselseitiger Rücksichtnahme von Bund und Ländern. In Slg 13.175 stand – wieder einmal – die Abgrenzung zwischen „Straßenpolizei“ (Art 11 Abs 1 Z 4) und „Kraftfahrwesen“ (Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG) zur Debatte. Auf Slg 13.179 (§ 51 Abs 1 VStG) wird später einzugehen sein. Zuletzt ist einem anderen bedeutsamen Moment der bundesstaatlichen Struktur und der Staatsqualität der Länder, nämlich deren Verfassungsautonomie, ein Wort zu widmen. Slg 13.076 zeigt, daß es sich dabei bereits um eine festgefügte Rsp handelt. Das Erk schließt den Kreis zu Slg 5676/1968, wo erstmals, wenngleich nicht wörtlich, so doch der Sache nach, damit operiert wurde: Die Bundesverfassung hat, was Wahl und Zusammensetzung der LReg anlangt, den Ländern „völlig freie Hand gelassen“. Der Wahlakt ist „– seines eminent politischen Charakters wegen – keiner näheren Determinierung unterworfen“; die Einrechnung des Landeshauptmanns in den Regierungsproporz ist (nunmehr begrenzt) eine „freie – politische – Entscheidung“. Genannt sei endlich Slg 13.274, die Prüfung einer Bestimmung der Sbg Landesverfassung über falsche Beweisaussagen vor einem Untersuchungsausschuß auf Antrag der zuständigen Ratskammer (vgl Slg 12.977). Der VfGH hat das behauptete Vorliegen einer dynamischen Verweisung auf das StGB in großzügig (bundes-)verfassungskonformer Interpretation verneint.

III. 1. Neben der bundesstaatlichen spielt unverändert die rechtsstaatliche Ordnung eine wichtige Rolle. Frühere Berichte haben deutlich gemacht, wie das Prinzip als solches zu einem handfesten Argumentationsmuster aufgewertet und ausgebaut worden ist (vgl JBl 1993, 19; 1994, 302 f ).

104

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

Wenn diese allgemeinere Perspektive im folgenden zurückgestellt wird, soll das keineswegs heißen, daß sie aus der Judikatur verschwunden wäre. Doch geht es mehr um eine Fortsetzung und Vergewisserung von schon Bekanntem in verschiedenen Varianten. Der eigentliche Beginn ist in Slg 11.196/1986 zu suchen; jenem Erk, mit dem der generelle Ausschluß der aufschiebenden Wirkung einer Berufung im Verfahren der BAO aufgehoben wurde. Theoretische Rechtsschutzeinrichtungen genügen nicht; sie müssen ein „Mindestmaß an faktischer Effizienz“ aufweisen. – Nach Slg 12.683/1991 (ASGG) sind aus 1992 Slg 13.003 und 13.305 zur jeweils anzuwendenden Fassung des ASVG nahezu völlig parallel gelagert. Verfassungswidrig aus Gründen effektiven Rechtsschutzes ist es auch, wenn in sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungssachen die aufschiebende Wirkung des Einspruches erst durch die Rechtsmittelbehörde zugebilligt werden muß (ferner Slg 13.182; Pfändungsgebühr im Abgabenexekutionsrecht). Eine unzulässige Gestaltung der Bescheidwirkungen beschäftigte den VfGH weiters in Slg 13.027. Gegenstand war die Regelung des ZollG 1988, wonach zollamtliche Bestätigungen (Abgabenbescheide) unter bestimmten Voraussetzungen mit der Zustellung an den Anmelder „auch als dem Empfänger zugestellt“ galten. Der VfGH leugnete nicht, daß es einen möglichen Weg gäbe, die nachteiligen Folgen dieser „Zustellfiktion“ abzuwenden. Er sei indessen „weder für die Behörden“ (!) noch für den Normunterworfenen selbst „bei sorgfältigem Studium der Rechtsvorschriften erkennbar“. Letzterem mangle „im Effekt jeglicher Rechtsschutz“. Das sei „unsachlich“ und gleichheitswidrig (?). War im eben erwähnten Fall ein Bescheid wenigstens irgendwie oder irgendwem gegenüber vorhanden, so ist sein Fehlen oder scheinbares Fehlen für den vom Verwaltungshandeln Betroffenen besonders fatal. Bei der Anerkennung von Religionsgemeinschaften hilft sich Slg 13.134 – wie vorher Slg 11.931/1988 – mit einer janusköpfigen Konstruktion. Der zu erlassenden Verordnung wird ein Bescheid bzw ein Bescheidanspruch zur Seite gestellt, um bei Nichterledigung des Antrages die Säumnisbeschwerde an den VwGH zu eröffnen. Die Skepsis, die der VfGH diesbezüglich der verwaltungsgerichtlichen Entscheidungspraxis entgegenbringt, dürfte nicht unberechtigt sein (vgl VwGH 22. 3. 1993, 92/10/0155 = JBl 1994, 195). Umso klarer schließlich Slg 13.223 zum Maß- und EichG, das der Behörde nicht nur bei Vornahme, sondern auch bei Verweigerung der Eichung die Erlassung eines Bescheides ausdrücklich untersagte. Die Bestimmung wurde – selbstverständlich – als verfassungswidrig aufgehoben. Es werde hier „das verfassungsgesetzlich zwingend vorgesehene Rechtsschutzsystem suspendiert und der Rechtsunterworfene seiner Rechtsschutzmög-

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

105

lichkeiten beraubt“. – Folgerichtig hatte der VfGH in Slg 13.238 den Individualantrag im Verordnungsprüfungs-Anlaßverfahren zurückzuweisen. Juristerei darf nicht zum „Denksport“ ausarten; das war das viel beachtete Motto von Slg 12.420/1990 (Notstandshilfe). Daß der VfGH alsbald Gelegenheit fand, diesen Standpunkt zu unterstreichen, kann angesichts der heutigen Verwilderung der Sitten der Rechtserzeugung kaum überraschen. Geschehen ist das in Slg 13.000, die gänzlich verunglückte Inkraftsetzung des JWG 1989 betreffend. Zudem liegen, ohne daß der „Denksport“-Vorwurf bemüht wird, Slg 13.301 (Sbg NaturschutzG) und Slg 13.315 (AsylG 1991) mindestens an der Grenze. 2. Fragt man nun nach einzelnen Elementen des rechtsstaatlichen Prinzips, dann sind sie zunächst in Slg 13.273 in gleichsam konzentrierter Form anzutreffen. Mit der zitierten E hob der VfGH das Gnadenverfahren der StPO als verfassungswidrig auf. Die Regelungen waren durch eine eigenartige Mischung der Behördenzuständigkeiten gekennzeichnet. Dem echten Gnadenerweis des Bundespräsidenten vorgeschaltet war eine Prüfung seitens gerichtlicher Instanzen, die zur Zurückweisung des Gesuches oder zur befürwortenden Vorlage an den Bundesminister für Justiz führen konnte. Andererseits war wieder der Bundesminister („in Übereinstimmung mit dem Bundespräsidenten“) ermächtigt, eine Hemmung des Strafvollzuges zwecks Einholung der gerichtlichen Stellungnahmen (– und möglicherweise auch anderes –) anzuordnen. Das wäre nur bei strikt historischer Interpretation der Bundesverfassung zu retten gewesen. In der Tat machte die BReg geltend, daß der Verfassungsgesetzgeber von 1920 im monarchischen Staatsrecht verwurzelte Traditionen vorgefunden und übernommen habe. Der VfGH ist dem nicht gefolgt und hat auf Verletzung des Legalitätsprinzips iVm dem Recht auf den gesetzlichen Richter, des Trennungsgrundsatzes des Art 94 und des Art 65 Abs 2 lit c B-VG erkannt. Die StPO gebe dem Justizminister „ohne hinreichende Determinierung“ die Befugnis, „die gerichtliche Kompetenz zur Zurückweisung von Gnadengesuchen in Einzelfällen durch administrative Anordnungen über die Gesuchsbehandlung in eine Verpflichtung zur gutachtlichen Äußerung umzuwandeln und damit aufzuheben“. Das widerspreche vorerst dem Art 18 Abs 1 (und 83) B-VG. Ferner verstoße die „fließende Zuständigkeit zwischen Gerichtsbarkeit und Verwaltung“ gegen Art 94. Durch das ineinander verflochtene System verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Zuständigkeiten werde überdies das nach der Verfassung allein dem Bundespräsidenten zukommende Gnadenrecht beschnitten. Festzuhalten bleibt, daß der VfGH die Legalitätsbedenken – „unzureichend determiniertes Ermessen“ – bloß auf die ministerielle Eingriffs-

106

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

möglichkeit, nicht auf die „Voraussetzungen für die Zurückweisung eines Gnadengesuchs“ bezieht. Insoweit wird der Einklang mit der Vorjudikatur gewahrt, die stets einen Rechtsanspruch auf Erledigung einer Gnadenbitte abgelehnt hat (zB Slg 3459/1958, 12.304/1990). – „Gnade geht vor Recht“; das gilt nach wie vor (vgl jetzt BGBl 1993/816). 3. Aussagen des VfGH zum Gerichtsbegriff sind selten. Man muß bis auf die 50-er Jahre zurückgreifen, um derartiges in größerer Dichte zu finden. Überwiegend standen damals die Schiedsgerichte der Sozialversicherung in Frage (vgl Slg 2519/1953, Anh 10/1956, 3219/1957, 3586/ 1959, 3709/1960). Bereits deshalb verdient Slg 13.232 (= JBl 1993, 231) zur Kartellgerichtsbarkeit einiges Interesse. Nach dem KartG 1988 waren zwei der sechs Beisitzer (Stellvertreter) des Kartellobergerichtes aus dem Kreis der rechtskundigen Beamten des Justiz- und des Wirtschaftsministeriums zu entsenden. Außerdem sollte (auch) für sie die Regelung des GOG über die fachmännischen Laienrichter sinngemäß gelten. Die letztere, verweisende Bestimmung des KartG hat der VfGH aufgehoben. Verwaltungsbeamte könnten nicht zugleich als Berufsrichter iSd Bundesverfassung fungieren. Es sei „aber auch ausgeschlossen, die Tätigkeit von Beamten als Richter als eine Form der Mitwirkung des Volkes an der Rechtsprechung“ zu qualifizieren. Zwar besitze gem Art 91 Abs 1 B-VG der Gesetzgeber hinsichtlich des Auswahlmodus der Repräsentanten des Volkes einen rechtspolitischen Freiraum. Die verfassungsrechtlichen Grenzen würden jedoch bei „Richtern“ aus dem und im Beamtenstand überschritten. Das ist im Grunde gar nicht strittig gewesen. Weitaus heikler waren die korrekte Lokalisierung der Verfassungswidrigkeit und die Auswirkungen der Aufhebung auf die bereinigte Rechtslage. Im Ergebnis hat – oder hätte – sie nämlich dazu geführt, daß aus dem Kartellobergericht eine kollegiale Verwaltungsbehörde mit richterlichem Einschlag nach Art 133 Z 4 B-VG (und aus dem Kartellgericht eine normale Verwaltungsbehörde) geworden wäre; gewiß ein ungewöhnlicher Effekt. Dennoch sah der VfGH in dieser sonderbaren Organ-Mutation eine geringere Beeinträchtigung des Regelungsgefüges als in einem Spruch, der das Kartellobergericht schlechthin lahmgelegt hätte. Der VfGH hat für das Außerkrafttreten der aufgehobenen Vorschrift eine Frist gesetzt, der Gesetzgeber die unerwünschten Konsequenzen aufgefangen (BGBl 1993/693). Das konnte freilich nichts daran ändern, daß der Gesetzesprüfungsantrag des Kartellobergerichts, der Slg 13.232 zugrunde lag, da – infolge Rückwirkung auf den Anlaßfall – nicht von einem Gericht gestellt, in Slg 13.285 mangels Legitimation zurückzuweisen war.

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

107

4. Durch die schon einmal angesprochene B-VGNov 1988 BGBl 685 ist bekanntlich mit der Einführung der unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern (UVS) das österr Rechtsschutzsystem tiefgreifend umgestaltet worden. Die genannten Behörden haben, neben der Zuständigkeit zur Kontrolle von Akten unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt und jener als Rechtsmittelinstanz in Verwaltungsstrafsachen – gegebenenfalls auch in Administrativangelegenheiten –, namentlich die Befugnis erhalten, Verordnungen und Gesetze beim VfGH anzufechten (Art 129a Abs 3, Art 139 Abs 1, Art 140 Abs 1 B-VG nF). Die Reform ist mit 1. 1. 1991 wirksam geworden. Die beiden anschließenden Jahre erlauben eine vorläufige Bilanz aus dem Blickfeld der Verfassungsgerichtsbarkeit. Insgesamt kann behauptet werden, daß sich die Neukonzeption in das bestehende Modell nicht nahtlos und ohne Reibungen eingefügt hat. Faßt man die Änderung selbst, also die Ablösung des alten durch das neue Recht ins Auge, so zeigt sie sich zunächst in Slg 12.644/1991. Erstmals hatte der VfGH dort eine Beschwerde gegen verwaltungsbehördlichen Befehl und Zwang – unter Bezugnahme auf die Verfassungsnovelle 1988 und die Übergangsvorschrift ihres Art IX Abs 2 – wegen Unzuständigkeit zurückzuweisen (aus 1992 zB Slg 12.974). Ähnlich, obzwar im Rahmen einer Gesetzesprüfung, Slg 13.139. Die Strafbestimmung des AusländerbeschäftigungsG in einer älteren Fassung war bereits in Slg 12.948/1991 aus Gründen des Art 6 MRK für verfassungswidrig erklärt worden (vgl Slg 13.138). Slg 13.139 hatte es mit der – geltenden – Nachfolgeregelung zu tun. Auch sie wurde indessen nicht aufgehoben; der VfGH sprach, angesichts der Schaffung der UVS, (nur) aus, daß sie „bis zum Ablauf des 31. Dezember 1990 verfassungswidrig war“. Das eigentliche Motiv der Reform von 1988 wird hier deutlich sichtbar. Etwas anders und beträchtlich komplizierter gelegen ist Slg 13.039 zum ehemaligen § 5a FrPolG (idF BGBl 1991/21) und zu einem dadurch provozierten Aufhebungsantrag des VwGH (vgl Slg 13.085; res iudicata). Da die Rechtslage überholt ist, lohnt es sich nicht, viele Worte zu machen. Die Abtrennung der Haftprüfung durch die UVS von der Prüfung des Schubhaftbescheides durch die Sicherheitsdirektionen war eine überhastet geborene Notlösung des Gesetzgebers, die auch den VfGH zu gezwungen anmutenden Gedankenoperationen genötigt hat. Was sonstige verfassungsgerichtliche Auseinandersetzungen betrifft, wurden von den UVS anfangs – und „in statu nascendi“ sozusagen – rege Aktivitäten in eigener Sache entfaltet. Etwa sollte in Slg 12.753/1991 im Wege des Individualantrages die (Nicht-)Ernennung des Anfechtungswerbers zum Vorsitzenden eines UVS thematisiert werden. Die dabei ins

108

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

Spiel gebrachte Anleihe bei der „Verwaltungsverfahrensgemeinschaft“ des Lehrerdienstrechtes erwies sich als nicht zielführend. In Slg 13.065 ging es um die Bestellung zum (einfachen) Mitglied, in Slg 13.136 (= JBl 1993, 37) und 13.137 um Besoldungsfragen. Ein „glatter“ Fall hingegen war Slg 12.845/1991, der erste echte Gesetzesprüfungsantrag eines UVS. Aufgehoben wurde die Regelung des HeeresdisziplinarG 1985, die bei Festnahme eines Soldaten eine einstweilige Haftdauer von 48 Stunden vorsah. Der VfGH nahm Invalidation mit dem Inkrafttreten des Art 4 Abs 5 des neuen PersFrSchG (1. 1. 1991) an. Denkbar wäre wohl sogar Derogation gewesen (– zum PersFrSchG auch Slg 13.300). Erhöhte Aufmerksamkeit ist dem Schicksal des § 51 Abs 1 VStG (idF BGBl 1990/358 und 1991/52) über die Berufungszuständigkeit der UVS im Verwaltungsstrafverfahren zuzuwenden. In Slg 12.883/1991 (= JBl 1992, 510) war speziell die örtliche Zuständigkeit – Berufung an den UVS, „in dessen Sprengel nach dem Ausspruch der Behörde erster Instanz die Tat begangen wurde“, – zu beurteilen (vgl auch Slg 12.892/1991; ferner Slg 13.249). Ein Senat hatte die Vorschrift angefochten und, von weiteren Bedenken abgesehen, dargelegt, daß sie vielfach – zB bei Auslandstaten oder wenn Tatort mehrere Bundesländer (das gesamte Bundesgebiet) seien – lückenhaft und unbestimmt bleibe. Der VfGH hat den Antrag abgewiesen. Er meinte, daß mittels diverser Analogien durchaus – „völlig zwanglos“ (?) – ein jeweils befriedigendes Resultat erzielt werden könnte. – Ob diese Anschauung mit der im selben Erk postulierten „präzisen Regelung der Behördenzuständigkeit“ zusammenpaßt, sei dahingestellt. Im Berichtsjahr ist dann ohnehin alles anders gewesen; freilich auch aus anderen Gründen: § 51 Abs 1 VStG wurde in Slg 13.179 (= JBl 1993, 309) wegen Fehlens der nach Art 129a Abs 2 B-VG erforderlichen Zustimmung der Länder zur zweitinstanzlichen Zuständigkeit der UVS in „Angelegenheiten der mittelbaren Bundesverwaltung sowie der Art 11 und 12“ als verfassungswidrig aufgehoben. Die BReg behauptete, in Anlehnung an die RV zur VStG-Nov BGBl 1990/358, daß sich der erwähnte Vorbehalt der Verfassung lediglich auf materiengesetzliche Normierungen, nicht aber auf ein Bedarfsgesetz gem Art 11 Abs 2 B-VG beziehe. Der VfGH hat diesen Einwand zu Recht von der Hand gewiesen. Hinge doch sonst die Zustimmungsbefugnis der Länder von der gewählten Regelungstechnik – Materien- oder Verfahrensgesetz – ab; und im Bereich des Art 15 Abs 1 B-VG wäre sie von vornherein nicht gegeben. Folge der Aufhebung des § 51 Abs 1 VStG war in Slg 13.269 die Zurückweisung des Verordnungsprüfungsantrages eines UVS in einem als

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

109

Anlaßfall gewerteten Verfahren. Da der Senat (rückwirkend) nunmehr die Zuständigkeit zur Strafberufung verloren habe, könne auch die Verordnung von ihm nicht anzuwenden sein (vgl abweisend Slg 13.074; zu einer unzulässigen Gesetzesanfechtung Slg 13.251). 5. Hatte der VfGH 1991 ein Begehren der Volksanwaltschaft auf Kompetenzkonfliktsentscheidung noch als formell mangelhaft zurückzuweisen (Slg 12.835), so war der Antrag in Slg 13.323 (= JBl 1993, 650) zum mindesten meritorisch zu behandeln. Gegenstand der Meinungsverschiedenheit mit der BReg iSd Art 148f B-VG war die beabsichtigte Einschau in die Geschäftsführung der Austria Tabakwerke AG und der Österreichischen Lotto Toto GmbH. Der VfGH hat dem Antrag nicht entsprochen; wider Willen, wie deutlich zu spüren ist. Der parlamentarische AB zum nachmaligen BG über die Volksanwaltschaft (1977) spräche – obgleich „rechtspolitisch wenig wünschenswert“ – unmißverständlich und „unvermeidbar“ dafür, daß die Verfassung (Art 148a Abs 1 und 2 idF BGBl 1981/350) an organisatorische Kriterien, an einen „organisatorischen Bundesbegriff“ anknüpfe. Die volksanwaltschaftliche Prüfung erstrecke sich demnach bloß auf die vom Bund eigenhändig betriebene Privatwirtschaftsverwaltung und nicht auf die Gestion „von ihm bestimmter anderer (sog ausgegliederter) Rechtsträger“. – Das Ausweichen in das Privatrecht bzw in die gesellschaftsrechtliche Gestaltung ist also doch „Flucht aus der Kontrolle“ (zur Rechnungshofprüfung vgl Slg 13.320).

IV. 1. Der vorliegende Beitrag steht ganz im Zeichen des Staatsorganisationsrechtes. Diese Leitlinie soll auch eingehalten werden, wenn abschließend eine Reihe weiterer Fälle beleuchtet wird. Mit Blick auf Slg 13.076 und die Verfassungsautonomie der Länder war früher vom „eminent politischen Charakter“ der Wahl der LReg die Rede. Auf unterer Ebene gleichsam und abgeschwächt kommt derselbe Gedanke in Slg 13.060 zum Ausdruck. Dem Mitglied eines Gemeindevorstandes war von seiner Fraktion das Vertrauen entzogen, die Abberufung durch Bescheid der LReg bestätigt worden. Der VfGH hielt im Mandatsverlustverfahren nach Art 141 Abs 1 lit e B-VG – übereinstimmend mit der Vorjudikatur (Slg 7669/1975, 9848/1983) – fest, daß der Betroffene zwar die Beachtung der gesetzlich vorgesehenen Regeln, zB geheime Abstimmung und Begründungserfordernis, verlangen könne. Die Mißtrauensvotierung selbst sei jedoch eine „politische Entscheidung“, die

110

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

„nicht nach den Maßstäben des Verwaltungsverfahrens beurteilt werden kann“; den „(politischen) Motiven“ der Gemeinderatsmitglieder sei „nicht weiter nachzuforschen“. Mit „politischen“ Dingen – in einem anderen Sinn – hatte der VfGH ferner in Slg 13.176, einem Fraktionsantrag des Tiroler Landtages, zu tun. Bekämpft wurde die Anordnung des Schulaufsichts-AusführungsG, wonach der Amtsführende Präsident des Landesschulrates verpflichtend von derselben Landtagspartei, der der Präsident (und Landeshauptmann) zugehört, namhaft zu machen war. Der Vorstoß blieb ohne Erfolg. Der VfGH habe sich, die Intentionen der Antragsteller in Ehren, „ausschließlich an der geltenden Verfassungsrechtslage zu orientieren“; und durch diese (Art 81a Abs 3 B-VG) werde „ein politisches Nahe- und Vertrauensverhältnis zwischen dem als Präsidenten zu vertretenden Landeshauptmann und dem Amtsführenden Präsidenten“ als dessen „alter ego“ bereits „modellhaft“ (?) vorgezeichnet. Über Einzelheiten hinweg wirft das Erk ein grelles Schlaglicht auf die Hintergründe der unüberbietbaren Kasuistik des Schulrechtes. Die „Entpolitisierung“ der Schule – sollte sie denn auf dem Programm stehen – wird vom Verfassungsgesetzgeber in Angriff zu nehmen sein. 2. Die Aufgaben des Bundespräsidenten haben den VfGH nicht nur beim Gnadenrecht (Slg 13.273) beschäftigt. In Slg 13.016 (und 13.124) war der Umfang seiner Ernennungsbefugnisse, nämlich des in Art 65 Abs 2 lit a B-VG enthaltenen Passus der „sonstigen Bundesfunktionäre“ zu klären. Gestützt auf historische Erwägungen gelangte der VfGH zur Ansicht, daß die fragliche Wendung Mitglieder einer Kollegialbehörde, konkret einer solchen mit richterlichem Einschlag (Art 133 Z 4 B-VG), „die ihre Funktion zeitlich begrenzt und nicht als Hauptberuf ausüben“, nicht erfasse; sie müßten nicht vom Bundespräsidenten bestellt werden. Im engsten Bereich des Beamten-Dienstrechtes endlich sind Slg 13.190 und 13.304 angesiedelt. Die erstgenannte E beruht auf einer Anfechtung des VwGH. Er hatte im Innsbrucker GemeindebeamtenG wohl das Gebot dienstlichen Gehorsams gefunden oder – im Hinblick auf Art 20 Abs 1 Satz 2 B-VG – wiedergefunden, seine Schranken – entsprechend Satz 3 des Art 20 Abs 1 – aber vermißt. Die Antwort des VfGH fiel erwartungsgemäß aus: Das „Recht (und die Pflicht), die Befolgung einer Weisung abzulehnen, die von einem unzuständigen Organ erteilt wurde oder deren Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde“, ergebe sich unmittelbar aus der Verfassung. In Slg 13.304 wurde allerdings die Weisungsfreistellung der Dienstbeschreibungs-Beschwerdekommission nach der Dienst- und GehaltsO Graz wegen Verletzung des Art 20 Abs 1 B-VG aufgehoben. Die Leitungsge-

Lebendiges Verfassungsrecht (1992)

111

walt des Gemeinderates als obersten Organs der Gemeinde dürfe nicht einfachgesetzlich durchbrochen werden. Das seinerzeit aus Art 133 Z 2 B-VG (idF vor BGBl 1974/444) gewonnene Argument (vgl Slg 3136, 3138/1956) komme nicht zum Tragen. Gewiß können die beiden E in ihrer Bedeutung mit Slg 8215/1977 (Sbg Jägerschaft) und Slg 8833/1980 (landesverfassungsgesetzliche Ausnahmen) kaum verglichen werden. Damals sind Weichen gestellt worden; und zwar in Richtung einer Auflockerung des Weisungsprinzips. Doch gibt immerhin Slg 13.190 zu verstehen, daß auch der VfGH die Ablehnungsermächtigung des Art 20 Abs 1 B-VG nicht allein als Recht, sondern als Pflicht des Beamten betrachtet.

Lebendiges Verfassungsrecht (1993) Der achte Beitrag der Besprechungsreihe beruht auf der verfassungsgerichtlichen Judikatur des Jahres 1993. Erörtert werden, neben Kompetenzfragen der UVS, unter anderem der Streit um die Gründung des „Liberalen Forums“ und die Bürgermeister-Direktwahl; ferner Divergenzen zur Rsp des VwGH, die Amtshaftung sowie, aus dem Grundrechtsbereich, die Gleichbehandlung der Geschlechter, der Eigentumsschutz und die Erwerbsbetätigungs- (und Berufsausbildungs-)freiheit bei subjektiven Antrittsvoraussetzungen. Die Figur der „Denkunmöglichkeit“ wird kritisch beleuchtet.

I. 1. Der VfGH hatte, ausweislich seines Tätigkeitsberichtes, im Jahr 1993 insgesamt 2.797 Geschäftsstücke zu erledigen. In den Halbbänden der Slg sind 339 E veröffentlicht1. Bedenklich stimmt, wie nicht zum ersten Mal betont werden muß, das ungebremste Anwachsen der Beschwerdefälle. Sie machen nunmehr bald sechs Siebentel der Rechtssachen aus. Relativ hoch war im Besprechungsjahr auch die Zahl der zu lösenden Kompetenzkonflikte; speziell – neben einem seitens des Rechnungshofes herangetragenen Organstreit (Slg 13.346, „Bank Austria“) – jener nach Art 138 Abs 1 B-VG. Dabei ist, läßt man den Beschluß Slg 13.662 (Entzug der Verfahrenshilfe) von vornherein außer Betracht, nur Slg 13.440 sozusagen ein „Normalfall“. Er betrifft einen verneinenden Zuständigkeitskonflikt zwischen Gericht und Verwaltungsbehörde (Amt der LReg als Agrarbezirksbehörde) in einer Notwegeangelegenheit. Demgegenüber sind die anderen E durchwegs und aus verschiedenen Gründen als ungewöhnlich zu bezeichnen. So hatte es Slg 13.337 mit der seltenen Erscheinung eines positiven Kompetenzkonfliktes zu tun; wenigstens nahm die antragstellende oberste Verwaltungsbehörde, der Bundeskanzler, einen solchen an. In Slg 13.409 wiederum wurde sogar ein (ne____________________

JBl 1996, 699.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 58. Band. 1. Halbjahr 1993 (Nr 13.325–13.505) 887 S. öS 2.413,-; 2. Halbjahr 1993 (Nr 13.506–13.663) 904 S. öS 2.242,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Österreichische Staatsdruckerei, Wien 1995. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

114

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

gativer) Kompetenzkonflikt zwischen Zivilgericht (Amtshaftung) und VfGH (Art 137 B-VG) hinsichtlich der begehrten Entlassung aus lebenslanger Haftstrafe behauptet (vgl auch Slg 13.312/1992). Die Verfahren endeten jeweils mit Zurückweisung; und zwar wegen fehlender Identität der Sache bzw wegen beiderseits tatsächlicher Unzulässigkeit des Rechtsweges. Ebenfalls zurückzuweisen waren in Slg 13.379 und 13.622 Anträge, durch die Kompetenzkonflikte zwischen unabhängigen Verwaltungssenaten (UVS) geltend gemacht werden sollten. 2. Die letzterwähnten E erlauben zugleich eine „Nachlese“ zum Bericht des Vorjahres. Es wurde dort dargelegt, daß der Einbau der UVS in das Rechtsschutzsystem mit gewissen Reibungsverlusten verbunden war, die auch in der verfassungsgerichtlichen Judikatur ihren Niederschlag gefunden haben (JBl 1996, 17 f ). Vor allem der neugefaßte § 51 Abs 1 VStG (BGBl 1990/358; Wv 1991/52), wonach die Berufung an den UVS gehen und dessen örtliche Zuständigkeit vom erstinstanzlichen Ausspruch über den Tatort abhängen sollte, hat sich als reich an Tücken erwiesen. Zwar hatte Slg 12.883/1991 die in die Vorschrift eingeplanten Auslegungsschwierigkeiten noch in Abrede gestellt. Mit Slg 13.179/1992 wurde sie jedoch – mangels Einholung der Zustimmung der Länder zur zweitinstanzlichen Entscheidungsbefugnis der UVS gem Art 129a Abs 2 B-VG (und unter Fristsetzung bis 30. 9. 1993) – als verfassungswidrig aufgehoben. Dieses wechselvolle Geschick hat Folgeprobleme in mehrfacher Richtung nach sich gezogen. Was unmittelbar § 51 Abs 1 VStG und seine Verfassungswidrigkeit anlangt, sind 1993 in Slg 13.478, 13.479 (13.424; vgl 13.456) und 13.480 mit analoger Begründung drei weitere Gesetzesaufhebungen im Administrativbereich hinzugekommen. Konsequenz des Erk Slg 13.179 war ferner in Slg 13.269/1992 die Zurückweisung des Verordnungsprüfungsantrages eines UVS, der die Gesetzesprüfung veranlaßt hatte oder doch hätte veranlassen können. Die bekämpfte Verordnung sei vom Senat nicht anzuwenden, da er die Berufungszuständigkeit – rückwirkend – verloren, sie „jedenfalls zum Zeitpunkt der Antragstellung beim VfGH nicht (mehr)“ besessen habe. Derselbe Passus – „jedenfalls zum Zeitpunkt der Antragstellung beim VfGH nicht (mehr)“ – scheint auch in Slg 13.395 im Zusammenhang mit der zurückweisenden Erledigung einer Gesetzesanfechtung auf. Die Erklärung für diese einschränkende Formulierung wird dann in Slg 13.454 nachgeliefert. Mit Slg 13.179/1992 hatte nämlich der VfGH bewußt die frühere, vor 1990 maßgebliche Fassung des § 51 Abs 1 VStG – Berufung an „die im Instanzenzug sachlich übergeordnete Behörde“, die „endgültig“ entscheidet – iSd Art 140 Abs 6 B-VG wieder in Kraft treten lassen. Andererseits sieht die Grundregel des Art 129a Abs 1 (Z 1) B-VG

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

115

vor, daß in Verwaltungsstrafsachen „nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges“ die UVS erkennen. Daher wäre – so Slg 13.454 – im Lichte der bereinigten Rechtslage gegen den (nur verwaltungsintern „endgültigen“) Strafbescheid, konkret einen Berufungsbescheid der LReg, noch die Anrufung des UVS möglich gewesen. Die Beschwerde war wegen Nichterschöpfung des Instanzenzuges zurückzuweisen. All das ist, kompliziert genug, unter den Vorzeichen des Mechanismus der Normenkontrolle und des Anlaßfalles zu sehen. Im übrigen aber blieben die inhaltlichen Ungereimtheiten des § 51 Abs 1 VStG (Fassung 1990/91) ebenso latent vorhanden, wie die Bemühungen, sie auszuräumen, scheitern mußten. Damit ist erneut an den Einstieg in die Thematik, den Kompetenzkonflikt oder vermeintlichen Kompetenzkonflikt anzuknüpfen, der besonders durch die UVS von OÖ und Wien geradezu als Gesellschaftsspiel betrieben wurde. Bereits in Slg 13.249/1992 hat der VfGH einen einschlägigen Antrag zurückgewiesen; die bloße Weiterleitung der Akten vom einen an den anderen UVS gem § 6 (Abs 1) AVG bedeute keine (förmliche) Ablehnung der Zuständigkeit. Gefolgt sind 1993 Slg 13.379 und – in Fortsetzung von Slg 13.249/1992 – Slg 13.622: keine Befugnis des VfGH zur Entscheidung eines Kompetenzkonfliktes der UVS innerhalb der Bundesverwaltung. Zwischendurch war außerdem das Begehren eines UVS auf Aufhebung des § 46 Abs 1 VfGG über die Antragslegitimation bei verneinenden Kompetenzkonflikten der Gerichte und Verwaltungsbehörden in Slg 13.422 zurückzuweisen (vgl auch Slg 13.381). Das mit großem Erfolg gestiftete Wirrsal hat den Gesetzgeber offenbar dazu bewogen, den unglückseligen § 51 Abs 1 VStG – nach Zustimmung der Länder – vorerst nochmals zu prolongieren (BGBl 1993/666; anders jetzt BGBl 1995/620). Wahrlich kein Ruhmesblatt in der traditionsreichen Geschichte der österr Verwaltungsverfahrensgesetze!

II. 1. Das Berichtsjahr hat nach längerem wieder E gebracht, die aus dem Blickwinkel der demokratischen Ordnung und des parlamentarischen Prinzips Interesse verdienen. Merkwürdigerweise sind dabei an vorderster Stelle eine kausalgerichtliche Streitigkeit gem Art 137 B-VG und zwei zugehörige Beschwerdefälle zu nennen; Verfahren, von denen man derart grundlegende Dinge kaum vermuten möchte. In der Tat geht es auch mehr um den Sachverhalt als um dessen rechtliche Beurteilung. Anfang Februar 1993 hatte der Obmann der freiheitlichen Parlamentsfraktion dem Präsidenten des NR mitgeteilt, daß fünf Abgeordnete aus

116

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

dem gemeinsamen Klub ausgetreten seien; die abtrünnigen Mandatare ihrerseits verständigten den Präsidenten davon, daß sie sich nach § 7 GOGNR zu einem eigenen Klub mit dem Namen „Liberales Forum“ zusammengeschlossen hätten. Der Nationalratspräsident kleidete sodann die anschließenden Debatten im Schoße der Präsidialkonferenz in eine protokollarische Feststellung des Sinnes, er sei geneigt, bei Handhabung der von ihm zu vollziehenden Normen den Argumenten, die gegen die Zulässigkeit der Konstituierung des genannten Klubs sprechen, geringeres Gewicht zuzumessen als den Pro-Argumenten. Endlich gab der Parlamentsdirektor dem freiheitlichen Klub auf Ersuchen schriftlich die Höhe der – gekürzten – Quartalszahlungen aus dem KlubfinanzierungsG bekannt. Bekämpft wurde durch die betroffene Partei alles, was nur im entferntesten angreifbar erschien; nämlich das eben erwähnte Schreiben des Parlamentsdirektors und die zitierte, als Bescheid gewertete Bekundung des Präsidenten des NR mit Beschwerde nach Art 144 B-VG sowie die effektive Kürzung der Klubzuwendung des folgenden Vierteljahres im Klageweg nach Art 137. Auch das Resultat kommt dem Hornberger Schießen nahe. Der VfGH hat zunächst in Slg 13.640 die Klage abgewiesen. Ausschlaggebend war die, von der Klägerin wohl bestrittene, nach dem GOG aber unzweifelhafte Möglichkeit eines Fraktionsaustrittes. Die finanziellen Ansprüche konnten sich künftig daher lediglich nach der reduzierten Klubstärke richten. Mit Slg 13.641 und 13.642 wurden des weiteren – im Ergebnis gleichfalls konsequent – die Beschwerden zurückgewiesen; und zwar mangels Bescheidcharakters der angefochtenen Akte. In beiden Fällen seien, wie der Gerichtshof ausführt, weder äußere Form oder normativer Wille noch eine gesetzliche Ermächtigung zur bescheidmäßigen Erledigung auszumachen. Eindrucksvoller ist, so gesehen, was in den E nicht gesagt, dh mit deutlichen Worten nicht gesagt wird. Schon Slg 13.640 hält fest, daß die Frage, „ob sich der ,Club Liberales Forum‘ rechtmäßigerweise als Klub iS des § 7 GOGNR bilden konnte, ... aus Anlaß dieses Klageverfahrens nicht zu erörtern“ sei. Ähnlich Slg 13.641 und 13.642: Das Problem der „etwaigen Klubbildung“ habe den VfGH nicht zu beschäftigen. Bis in den Kostenzuspruch hinein wird eine Stellungnahme peinlichst vermieden; die gewundene, neutral-doppelbödige Umschreibung ist für sich lesenswert. 2. Was die Kläger bzw Beschwerdeführer also eigentlich wollten, haben sie nicht erreicht und konnten sie rechtlich und gerichtlich nicht erreichen. Das darf nicht verwundern. Befremdlicher ist es hingegen, daß in den Beschwerdeentscheidungen auch die Begründung manches schuldig bleibt. Der VfGH qualifiziert das geprüfte Geschehen – als Nicht-

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

117

Bescheid – jeweils bloß aus sich selbst und aus dem gesetzlichen „Hintergrund“ (§ 7 GOGNR und KlubfinanzierungsG) heraus. Das ist in Slg 13.642 (Schreiben des Parlamentsdirektors) begreiflich. Weniger einleuchtend ist es freilich eben deswegen, wenn der VfGH meint, es sei nicht „darauf einzugehen, ob der Präsident des Nationalrates hier als Verwaltungsbehörde oder nicht vielmehr in Ausübung der Staatsfunktion Gesetzgebung gehandelt hat“. Solche Zweifel sind unangebracht. Sicherlich ist die Anweisung der Klubfinanzierungsmittel durch die Parlamentsdirektion unter Leitung des Nationalratspräsidenten Verwaltungshandeln iSd Art 30 Abs 3 und 6 B-VG. Es ist nur kein Bescheid zu erlassen gewesen und auch nicht erlassen worden. Dieselbe Frage – „ob der Präsident des Nationalrates hier als Verwaltungsbehörde oder nicht vielmehr in Ausübung der Staatsfunktion Gesetzgebung gehandelt hat“ – wird in Slg 13.641 (Äußerung zur Klubbildung) aufgeworfen; neuerlich mit dem Bemerken, darauf sei nicht „einzugehen“. Das ist allerdings unverständlich. Denn die Vorjudikatur zur „Unterscheidung der Staatsfunktionen Gesetzgebung und Verwaltung“ wird zitiert. Zu erinnern ist insb an Slg 11.882/1988, wo die vom Präsidenten angeordnete Räumung der Besuchergalerie des NR als Maßnahme „verwaltungsbehördlicher“ Befehls- und Zwangsgewalt in Beschwerde gezogen war. Der VfGH hat die Amtshandlung der gesetzgebenden Funktion zugerechnet und zurückweisend entschieden. Nicht minder eindeutig im Jahr 1993 (!) Slg 13.450. Der Vorsitzende des Untersuchungsausschusses eines Landtages hatte Personen den Zutritt zum Sitzungssaal verwehrt und – in einer kuriosen Anwandlung – die Verfügung ausdrücklich als Bescheid deklariert. Ungeachtet dessen – und abermals treffend – hat der VfGH die Beschwerden zurückgewiesen, weil die fragliche Tätigkeit „zur Staatsfunktion Gesetzgebung“ ressortiere (dazu auch Slg 13.577 = JBl 1994, 741; Informationsfreiheit). Warum das gleiche für den Vorgang einer parlamentarischen Klubbildung und das darauf gerichtete Verhalten des Parlamentspräsidenten nicht gelten sollte, ist unerklärlich. Das Ergebnis in Slg 13.641 könnte kein anderes sein, wenn der Präsident des NR „bescheid“-ähnlicher reagiert hätte. Auf die Kriterien funktioneller Zuordnung staatlichen Handelns war demnach sehr wohl „einzugehen“. Entbehrlich wären dann die weiteren Erwägungen gewesen. 3. Wie immer; in der Sache als solcher ist nichts übrig geblieben – oder beinahe nichts; wäre da nicht – eine eigenartige Koinzidenz – an die drei wiederholt genannten E in Slg 13.643 eine vierte angereiht, die mit den vorangehenden nur auf den ersten Blick wenig zu tun hat. Angefoch-

118

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

ten war dort eine Wahl in den Stadtsenat der Landeshauptstadt Salzburg. Behauptet wurde im Kern, daß schon in der konstituierenden Sitzung des Gemeinderates aus einer der Fraktionen mehrere Mitglieder ausgetreten seien. Dadurch habe sich der in Art 117 Abs 5 B-VG verankerte Gemeindevorstands-Proporz – Anspruch der im Gemeinderat vertretenen Wahlparteien auf Vertretung im Gemeindevorstand nach Maßgabe ihrer Stärke – verschoben. Dem hielt der VfGH entgegen, daß die angeführte Verfassungsregelung nicht auf die aktuelle, sondern auf die bei der Gemeinderatswahl erzielte Fraktionsstärke abstelle. Diese werde für die gesamte Dauer der Wahlperiode „perpetuiert“ und könne nicht nachträglich durch Abspaltungen verändert werden. Man mag die Verallgemeinerungsfähigkeit des Standpunktes bestreiten. Zwischen den Zeilen ist sie jedoch unschwer herauszulesen. Es wird kein Zufall sein, daß der VfGH – in Parenthese – hinzufügt, die von der vorliegenden zu unterscheidende Frage, ob das Stadtstatut im Gemeinderat „Zusammenschlüsse anderer Art“, etwa zu Klubs, zulasse („zulassen kann“!), sei unerheblich. Tatsächlich spricht, um abzuschließen – und bei aller Dürftigkeit des § 7 GOGNR –, einiges dafür, daß auch auf der Ebene des NR die Parlamentsfraktion bzw der Klub die (ehemalige) Wahlpartei fortsetzt; daß somit – in dieser Richtung – eine notwendige Verknüpfung besteht und eine davon losgelöste Klubgründung unzulässig ist. Man braucht bloß an den Fall zu denken, daß ein Mitglied des „neuen“ Klubs sein Mandat verliert. Wem sonst als der „alten“ Wahlpartei sollte das Recht auf Nachbesetzung zukommen? Der Klub allein und ohne Wahlpartei schwebt im luftleeren – parlamentarischen – Raum. 4. Kleine Ursachen, große Wirkungen. In Slg 13.504 war der VfGH mit einer an sich geringfügigen Unregelmäßigkeit bei Abwicklung der Wahlen zum Gemeinderat – und zum Bürgermeister – einer Tiroler Kleinstgemeinde konfrontiert (vgl Bgld betreffend Slg 13.628). Daraus ist in Slg 13.500 (= JBl 1994, 244), der durch die Wahlanfechung veranlaßten amtswegigen Gesetzesprüfung, ein Grundsatz-Erkenntnis geworden. Der VfGH hat so gut wie sämtliche Bestimmungen der Tir GemeindewahlO (1991) zur „Direktwahl“ des Bürgermeisters als verfassungswidrig aufgehoben. Begründend geht er von der Annahme aus, daß die Gemeinde-Verfassungsnov 1962 (BGBl 205) das „hergebrachte System“ der Wahl des Bürgermeisters durch den Gemeinderat „vorgefunden“, „bewußt übernommen und verfassungsrechtlich fixiert“ habe. Angelpunkt ist Art 118 Abs 5 B-VG zur Verantwortlichkeit der übrigen Organe der Gemeinde gegenüber dem Gemeinderat. Es sei zwar zuzugeben, daß aus der erwähnten Vorschrift nicht zwingend auf den Wahlmodus des Bürgermeis-

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

119

ters rückgeschlossen werden dürfe. Doch komme darin eine „Systementscheidung“ zugunsten der zentralen Stellung des Gemeinderates zum Ausdruck. Die Berufung des Bürgermeisters unter Ausschaltung des Gemeinderates „verletzt dieses System; sie verändert, ja entleert weitgehend den Begriff der Verantwortlichkeit“. Es werde ein „duales, auf zwei voneinander unabhängigen Säulen beruhendes Organisationssystem“ der Selbstverwaltung geschaffen, indem der Bürgermeister „als ein weiteres direkt vom Gemeindevolk gewähltes, sohin unmittelbar demokratisch legitimiertes“ und mit dem Gemeinderat nicht mehr parlamentarisch-demokratisch verbundenes Organ eingerichtet wird. Schließlich sei die Bundesverfassung insgesamt vom „Grundgedanken der repräsentativen Demokratie“ geprägt, das „demokratische Baugesetz als repräsentativ-demokratisches Grundprinzip“ zu verstehen. Entsprechend wären für die Gemeinden Formen plebiszitär-demokratischer Mitwirkung 1984 (BGBl 490) in Art 117 Abs 7 (Abs 8) B-VG explizit abgesichert worden. Auch der durch die Direktwahl des Bürgermeisters vollzogene „Systemwechsel“ bedürfe einer bundesverfassungsrechtlichen Ermächtigung. Die Ableitung ist typisch für den Rekurs auf prinzipielle Überlegungen, der die neuere Judikatur vielfach kennzeichnet. Freilich bewegen sich diese auf einigermaßen abstrakten Höhen. Mit ihnen läßt sich trefflich streiten; das Gegen-„Prinzip“ der Verfassungsautonomie der Länder als Element der bundesstaatlichen „Systementscheidung“ liegt nahe. Die potentiell einschneidenden und politisch schwer abschätzbaren Konsequenzen des in der Direktwahl angelegten Umbruches der traditionellen Kommunalstruktur sind gar nicht zu leugnen. Ein Zweites ist es, ihnen in den Grenzen dogmatischer Beweisführung entgegenzutreten. Das letzte Wort hat ohnehin – und diesfalls durchaus den Intentionen des VfGH gemäß – der Verfassungsgesetzgeber gehabt. Mit Novelle BGBl 1994/504 ist bekanntlich in Art 117 Abs 6 B-VG den Ländern – Wien ausgenommen (Art 112 nF) – die fehlende Vollmacht erteilt worden. Auch was die soeben apostrophierte Bundeshauptstadt anlangt, hatte der VfGH, wie zu ergänzen ist, in einer brisanten Causa zu entscheiden. Im Wege der Fraktionsanfechtung wurde die „Zweiklassen“-Gesellschaft in der Stadtverwaltung, nämlich die Differenzierung zwischen amtsführenden und nicht amtsführenden („kontrollierenden“) Stadträten, zur Diskussion gestellt. Der VfGH hat dem ziemlich ungeschickt konzipierten Antrag in Slg 13.335 (= JBl 1993, 577) keine Folge gegeben (vgl den ersten Anlauf in Slg 13.169/1992; Zurückweisung eines Individualantrages). Wesentlich war das Argument, daß nach der WStV die amtsführenden Stadträte „ungeachtet der personellen Verbindung mit dem Stadtsenat ... besondere Organe der Gemeinde“ seien, auf die sich der An-

120

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

spruch der Gemeinderatsparteien auf verhältnismäßige Vertretung gem Art 117 Abs 5 B-VG nicht erstrecke. Wohl müßten aber dem dem Proporzregime unterliegenden Stadtsenat aus Gleichheitsgründen (?) bestimmte, nicht „völlig unbedeutende Aufgaben“ belassen werden.

III. 1. „Zur Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten öffentlichen Verwaltung“ sind nach Art 129 B-VG „die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern und der Verwaltungsgerichtshof in Wien berufen“. Selbst diese Normierung – halb und halb programmatischer Natur (vgl allerdings Slg 7000/1973) – ist vom überbordenden Reformeifer der Verfassungspolitik nicht verschont geblieben. Die Einschaltung der UVS in den Text war ein fragwürdiges Abfallprodukt der B-VGNov 1988 BGBl 685. Primär ist es immer noch der VwGH, der, neben dem VfGH, die Hauptverantwortung für den öffentlichrechtlichen Rechtsschutz trägt. Umso mehr muß man es bedauern, wenn sich in das Zusammenspiel der beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts Störfaktoren einschleichen; wenn, anders ausgedrückt, Divergenzen in der Judikatur aufbrechen. Sie gehen stets auf Kosten der Rechtssicherheit und nicht selten zu Lasten des rechtssuchenden Bürgers. Das Problem ist seit langem geläufig. Neuerdings scheinen sich aber die Krisensymptome wieder zu verschärfen. In der Besprechung des Vorjahres war, bezogen auf die Einrichtung der UVS, unter anderem von Slg 13.039/1992 die Rede. Der VwGH hatte die nach dem (damaligen) FrPolG seltsam gespaltene Prüfung des Schubhaftbescheides und der verhängten Haft als verfassungswidrig angefochten, der VfGH den Antrag abgewiesen (JBl 1996, 17). Dieser Auffassungsunterschied wird 1993 in gewisser Weise fortgeführt. Während der VwGH und – ihm folgend – die UVS der Anschauung sind, allfällige Abschiebungshindernisse (Refoulement-Verbot, § 13a FrPolG) wären erst im Zuge der tatsächlichen Außerlandesschaffung zu berücksichtigen, steht der VfGH auf dem Standpunkt, sie müßten bereits bei der Anhaltung in Schubhaft und bei der Haftprüfung wahrgenommen werden; er vermöge der „gegenteiligen Rechtsmeinung des VwGH ... nicht beizutreten“ (Slg 13.453; vgl auch Slg 13.561 und 13.660). Einen weiteren Ansatz liefert Slg 13.420. Die Bf brachten vor, die bgld GemeindewahlO sei insofern verfassungswidrig, als sie bei Einsprüchen gegen das Wählerverzeichnis keinen Devolutionsantrag an die höhere Wahlbehörde vorsehe. Der VfGH hat die Bedenken nicht geteilt. Zwar seien in Wahlsachen die in den Verwaltungsverfahrensgesetzen niederge-

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

121

legten „allgemeinen Rechtsgrundsätze“ zu beachten; nicht aber gelte das für „die besonderen Vorschriften des § 73 Abs 2 AVG zum Übergang der Entscheidungspflicht“. Auch dieses Erk weckt Reminiszenzen. Es mag sein, daß der Gesetzgeber durch den Gleichheitssatz, wie der Gerichtshof meint, nicht gehindert ist, „sich in einzelnen Verfahrensbereichen für eigenständige Ordnungssysteme zu entscheiden“. Nur fehlt dann im vorliegenden Zusammenhang – und anders als etwa in Slg 13.527 – jegliche Rechtskontrolle. Dies deshalb, weil der VwGH in Verfassungsangelegenheiten (Art 133 Z 1 B-VG) eine Säumnisbeschwerde nicht zuläßt. Die daran schon einmal geübte Kritik (JBl 1992, 483) kann nur mit Nachdruck unterstrichen werden; ein irreführendes Literaturzitat (in VwGH 21. 6. 1989, 89/01/0177) ist kein akzeptabler Beweis! – In Erinnerung zu rufen ist ferner der schwelende Konflikt bezüglich der Anerkennung von Religionsgesellschaften (JBl 1992, 480 und 1996, 16). Mehrere E zeigen zudem Widersprüchlichkeiten in materiellen Rechtsfragen. Genannt sei Slg 13.544 (= JBl 1994, 469) zur Abgrenzung der Arbeiterkammer-Zugehörigkeit der Dienstnehmer von Gebietskörperschaften anhand des Begriffsmerkmales „Vollziehung der Gesetze“. In Slg 13.586 hat der VfGH – im Gegensatz zum VwGH – die Herleitung eines gewerberechtlichen Standortverbotes aus einem LandesG abgelehnt; und zwar in verfassungskonformer Würdigung der Verpflichtung zu wechselseitiger Rücksichtnahme im Bundesstaat. Slg 13.587 betrifft die sog „Zustandsstörerhaftung“ des WRG; darauf ist zurückzukommen. Dem Rechtsschutzpostulat wird in der jüngeren Praxis des VfGH ein hoher Stellenwert beigemessen (vgl nur aus dem Berichtsjahr Slg 13.493, 13.564, 13.646). Das ist erfreulich. Der Dualismus der Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts hat jedoch, wie man sieht, auch seine Schattenseiten. 2. Fragen der Amtshaftung haben den VfGH bisher bloß sporadisch beschäftigt. Am häufigsten noch sind sie seinerzeit anläßlich der Schaffung des AHG aufgetaucht, die lange genug auf sich hat warten lassen. Slg 1810/1949, 2046/1950 und 2227/1951 beispielsweise veranschaulichen die Start- und Anpassungsprobleme. In der Folge hatten Slg 6055– 6057/1969 – wenngleich konkret auf die Organhaftpflicht zugeschnitten – mit der Sonderkompetenz des Art 23 Abs 4 B-VG zu tun. Das Land als Gemeindeorganisationsgesetzgeber besitzt hier keine Zuständigkeit (zur älteren Rechtslage vgl Slg 2522/1953). Von größerem Interesse ist Slg 8202/1977, die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 11 (Abs 1) AHG. Der anfechtende VwGH beanstandete, daß die „Feststellung der Rechtswidrigkeit“ des haftungsrelevanten Bescheides auf „Beschwerde (Antrag)“ des Amtshaftungsgerichtes nicht in das

122

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

Schema seiner grundsätzlich erschöpfend umschriebenen Entscheidungsbefugnisse eingefügt werden könne. Der VfGH hat mit sehr knapper Begründung abgewiesen; aus der Bundesverfassung ergebe sich keine Beschränkung „auf die Kassation des als rechtswidrig erkannten Bescheides“. – Die Verweigerung des Ersatzes durch den Rechtsträger im Aufforderungsverfahren nach § 8 (Abs 1) AHG ist, wie ergänzend bemerkt sei, kein Bescheid (Slg 10.725/1985; zum ehemaligen § 7 des Gesetzes ferner Slg 5556/1967). In Slg 10.877/1986 ist ein Individualantrag auf Aufhebung des § 2 Abs 3 AHG – Ausschluß des Anspruches aus einem Erk der Höchstgerichte – zurückgewiesen worden (vgl auch OGH 25. 8. 1993, 1 Ob 10/93 = JBl 1994, 185); in Slg 12.286/1990 die Verordnungsanfechtung eines Amtshaftungsgerichtes mangels Präjudizialität. Es bleibt aus 1993 Slg 13.476 zu § 1 Abs 3 AHG idFd Art XXII der WGN 1989 BGBl 343. Durch die zitierte Änderung wurde die Haftung auf jenen Rechtsträger ausgedehnt, „als dessen Organ die handelnde Person gewählt, ernannt oder sonstwie bestellt worden ist“; er kann seinerseits nach Ersatzleistung beim vollzugszuständigen Rechtsträger Regreß nehmen. Damit sollte die mitunter prekäre Lage des Geschädigten verbessert, ihm nämlich die Schwierigkeit, den „richtigen“ Rechtsträger ausfindig zu machen, abgenommen werden. Dieses Motiv war auch bestimmend für die Abweisung der Prüfungsanträge des OGH: Die Neuregelung verstoße „nicht nur nicht gegen die Bundesverfassung, sondern entspricht gerade der mit Art 23 B-VG verfolgten Absicht des Verfassungsgesetzgebers, den aus rechtswidrigem Verhalten im Bereich der Hoheitsverwaltung herrührenden Schaden dem Bürger umfassend auszugleichen“. Nichtsdestoweniger wird ein gewisses Dilemma spürbar, in das sich der VfGH wohl ohne Not manövriert hat. Denn das Prinzip funktioneller Zurechnung ist zwar fester Bestandteil der Rsp. Ob es aber wirklich schon dem Art 23 B-VG verbindlich innewohnt, sei dahingestellt.

IV. 1. In einem früheren Bericht ist der Gleichheitssatz in seiner Ausprägung als Gebot der Gleichbehandlung der Geschlechter des näheren beleuchtet worden. Den Schlußpunkt der Entwicklung hat damals das folgenreiche Erk Slg 12.568/1990 zum unterschiedlichen Pensionsalter von Mann und Frau im ASVG gebildet (JBl 1994, 307 f ). Wird hier direkt angeknüpft, so sind zunächst Slg 12.660/1991 (Aufhebung im BSVG) und 13.275/1992 anzuführen. In der letzteren E wurde indessen bloß ausgesprochen, daß die analoge Pensionsalters-Vorschrift

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

123

(GSVG idF des Sozialrechts-ÄnderungsG BGBl 1991/157) bis 30. 11. 1991 verfassungswidrig war. Für die Zeit danach sei sie durch die Verfassungsbestimmung des Art I des BG über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Sozialversicherten BGBl 1991/627 (jetzt BVG BGBl 1992/832) „gedeckt“ (ebenso Slg 13.276, 13.288 und 13.319/ 1992; ferner zB Slg 12.732/1991 und Slg 13.549). – Selbstverständlich, möchte man sagen; freilich nur, wenn man den Horizont der Gesamtänderung der Bundesverfassung aus dem Auge verloren hat. Nicht zu vergessen ist Slg 12.830/1991, ein Fall, durch den das auf politischer Ebene mit schöner Regelmäßigkeit wiederkehrende Scheingefecht um Frauen beim Bundesheer auch vor dem VfGH ausgetragen werden sollte. Daß der Beschwerde in Anbetracht des Art 9a Abs 3 B-VG wenig Glück beschieden war, ist kein Wunder. Verwiesen sei schließlich auf Slg 13.038/1992 (Nachtarbeitsverbot II). Eine weitere Runde einschlägiger E ist dem Jahr 1993 zu verdanken. In Slg 13.558 wurde auf Individualantrag die Bestimmung des VBG 1948 (idF BGBl 1988/148) als verfassungswidrig aufgehoben, die das Höchstausmaß der Verwendungsdauer von Vertragsassistenten mit vier Jahren begrenzt hatte. Der Gleichheitsbezug Mann – Frau wird nur mittelbar und de facto, dh in Beachtung des Umstandes hergestellt, daß lediglich das Vertragsassistenten-Verhältnis eine Teilbeschäftigung ermöglicht. Unbeschadet des relativ großzügig bemessenen Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers im Dienst- und Besoldungsrecht und obzwar die geprüfte Regelung an sich keine Differenzierung nach dem Geschlecht vornehme, schlage sie „doch auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten überwiegend zum Nachteil solcher Vertragsassistentinnen aus, die sich infolge ihrer Belastung durch Haushaltsführung und Obsorge für Kinder und sonstige Angehörige außerstande sehen, ein – ausnahmslos Vollbeschäftigung erforderndes – Dienstverhältnis als Universitäts-(Hochschul-)assistent einzugehen“. Mehr um Titel und Würden ging es demgegenüber in Slg 13.373 (= JBl 1993, 718). Die Bf/Innen hatten, nach Abschluß des Diplomstudiums, die Verleihung des Grades „Magistra der Rechtswissenschaften“ begehrt; die akademischen Behörden sich darauf berufen, daß er bloß in der gesetzlich vorgesehenen Umschreibung „Magister“ zu haben wäre. Der VfGH hat die Beschwerden abgewiesen. Es sei, wie namentlich Art 7 Abs 3 B-VG idF BGBl 1988/341 zeige, ein „die gesamte Rechtsordnung beherrschender Grundsatz“, daß „der geschlechtsneutrale Gebrauch der männlichen Sprachform durch den Gesetzgeber zulässig ist, einer Verwendung der Bezeichnung in einer das Geschlecht der betroffenen Person zum Ausdruck bringenden Form aber nicht entgegensteht“.

124

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

Eine vernünftige Lösung; vernünftiger sicherlich, als sie der Gesetzgeber sodann gefunden hat (zB BGBl 1993/523). Fragen könnte man allenfalls noch, ob sich seither nicht auch der männliche Absolvent mit dem Titel „Magistra“ schmücken dürfte. Bei spitzfindiger Interpretation des Art 7 Abs 3 B-VG („können“) und iS wirklich totaler Gleichberechtigung sollte das nicht unmöglich sein. – Das verbum legale „Haushaltsvorstand“ ist übrigens verfassungskonform durchaus auf Personen weiblichen Geschlechts zu beziehen (Slg 13.185/1992). Bedeutungsvoller ist Slg 13.661 zum Ehenamen (= JBl 1994, 326); eine E, die eine längere Vorgeschichte hat. Gem § 93 (Abs 2) ABGB idF BGBl 1975/412 hatte, wenn der Name des Mannes gemeinsamer Familienname wurde, die Frau – und nur sie – das Recht, ihren bisherigen Namen dem neuen nachzustellen. Diese Vorschrift wurde – nach Zurückweisung des Individualantrages eines Mannes, der zur Heirat nicht hinreichend entschlossen und somit nicht „aktuell“ beeinträchtigt war (Slg 8448/ 1978; vgl auch Slg 9132 und 9133/1981) – in Slg 10.384/1985 als gleichheitswidrig aufgehoben; die korrespondierende Befugnis dürfe den Männern nicht vorenthalten werden. Der Gesetzgeber hat mit einer neuerlichen Novellierung (BGBl 1986/97) Abhilfe geschaffen, am Prinzip der Namenseinheit in der Familie freilich ebenso festgehalten wie an der Maßgeblichkeit des Mannesnamens mangels anderweitiger Bestimmung. Auf dieses Kernelement der Normierung zielte vorerst wieder ein Individualantrag, der, weil es der Antragstellerin nicht gelungen sei, die Absicht der unmittelbar bevorstehenden Eheschließung „konkret darzutun“ (?), zurückgewiesen wurde (Slg 13.631). In Slg 13.661 war es aber dann soweit. Die Begründung des abweisenden Erk kreist, neben dem Gleichheitssatz, zentral um die in Art 8 MRK verankerte Achtung des Privatlebens. Der VfGH hält dem Anfechtungsvorbringen entgegen, daß der Name einer Person „zwar eng mit ihrem Privat- und Familienleben verbunden“ sei, sich darin jedoch nicht erschöpfe. Die Namensführung entfalte „darüber hinaus eine wichtigen öffentlichen Interessen dienende Ordnungsfunktion“, die der gesetzgeberischen Regelung zugänglich sei. Auch würde bei Auflösung der Namensgemeinschaft das Problem nur auf die Nachkommenschaft abgeschoben. – Das Ende vom Lied – und eine Bestätigung der letzteren Aussage des VfGH – ist das NamRÄG BGBl 1995/25 gewesen. Aus der Verwandtschaft von Prüfungsgegenstand – ABGB – und Prüfungsmaßstab – Privat- und Familienleben – heraus sei auf Slg 13.629 (Inkognitoadoption) aufmerksam gemacht. 2. Der Eigentumsschutz ist durch die Judikatur 1993 in doppelter Hinsicht schärfer akzentuiert worden. Das gilt zunächst für die Enteignung. Allerdings hat der VfGH hier seit jeher – spätestens ab Slg 3666/

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

125

1959 – die Latte hoch gelegt und den staatlichen Zugriff an strenge Anforderungen des Gemeinwohls geknüpft. Daher mag es sich bei Slg 13.369 (= JBl 1994, 37) und 13.579 (= JBl 1994, 398) mehr um die Bekräftigung vertrauter Standpunkte handeln. Die erstgenannte E betrifft ein Bundesstraßenprojekt, die berühmtberüchtigte „ennsnahe Trasse“, und die dafür unter dem Titel „landschaftspflegerischer Begleitmaßnahmen“ in Anspruch genommenen Grundflächen. Der VfGH unterstreicht den Gedanken der Spezialität oder „tatbestandlichen Spezialisierung“ der Enteignungszwecke. Es sei „denkunmöglich“, naturschutzrechtliche Auflagen mit Hilfe des Bundesstraßenrechtes zu verwirklichen. Ähnlich und gleichfalls auf den Straßenbau (Umfahrung Klagenfurt) bezogen Slg 13.579. Wenn auch das BStG eine Verhandlungspflicht nicht ausdrücklich statuiere, müßten dem hoheitlichen Eigentumsentzug „ernsthafte Bemühungen des Enteignungswerbers“ vorangehen, das benötigte Grundstück „privatrechtlich zu angemessenen Bedingungen zu erwerben“. Die Enteignung sei „ultima ratio“ (vgl schon Slg 7145/1973, 7553/1975; Slg 10.411 A/1981). Etwas anders liegen die Dinge bei der Eigentumsbeschränkung. Slg 13.587 wurde als Divergenz-Fall zur Rsp des VwGH bereits erwähnt. Die sog „Zustandsstörerhaftung“ des WRG (§ 138 idF BGBl 1990/252) wird in verfassungskonformer Auslegung abgemildert. Nur dann dürften dem Liegenschaftseigentümer durch wasserpolizeilichen Auftrag Verpflichtungen auferlegt werden, wenn sie ihm „unter Bedachtnahme auf das Prinzip der Verhältnismäßigkeit wirtschaftlich zumutbar“ sind. Ansonsten unterstelle die Behörde dem Gesetz „einen denkunmöglichen, weil verfassungswidrigerweise dem Schutz des Eigentums widersprechenden Inhalt“. Dieses Erk markiert einen echten Fortschritt. Was sich – nach älteren Ansätzen (vgl Slg 7759/1976, 11.019/1986) – in E aus 1989/90 (Slg 12.100, 12.227, 12.265) angekündigt hatte, ist nunmehr zum Durchbruch gelangt. Der VfGH nimmt auch bei Eigentumsbeschränkungen eine Verhältnismäßigkeitskontrolle vor (ferner Slg 13.659, Flug-Sicherheitsbeitrag). 3. In Slg 13.560 war ein Bescheid angefochten, mit dem die Anrechnung der Tätigkeit als juristischer Mitarbeiter des Vlbg Landesvolksanwaltes auf die Praxiszeit für den Rechtsanwaltsberuf abgelehnt worden war. Der VfGH hat der Beschwerde stattgegeben. Zwar sei in der zugrundeliegenden Vorschrift der RAO bloß von der Verwendung „bei einer Verwaltungsbehörde“ die Rede. Doch müsse dieser Begriff „im weitesten Sinne“ verstanden, die Volksanwaltschaft dürfe davon nicht „in abstrakter Weise“, „formell-organisatorisch“ ausgeklammert werden. Andernfalls wäre die Regelung nicht nur gleichheitswidrig; sie würde – wegen Nichtberücksichtigung „sachlich gleichwertige(r) Ausbildungsalternativen“ – zu-

126

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

dem gegen die Freiheit der Erwerbsbetätigung nach Art 6 „in Zusammenhalt mit der Berufswahl- und -ausbildungsfreiheit gemäß Art 18 StGG“ verstoßen. Das Gesetz sei „denkunmöglich angewendet“ worden. Die E schneidet aus der Erwerbsbetätigungsfreiheit eine bestimmte Problemzone heraus, nämlich die der subjektiven Antrittsvoraussetzungen. Auch diesbezüglich hat sich im Rahmen der ausladenden Rsp seit Mitte der 80-er Jahre (Slg 10.179/1984) schon eine ganze Teil-Judikatur entwickelt. Genannt seien Slg 12.164/1989 (WTBO), 12.578/1990 (Lebensmittelgutachter), 13.094/1992 und 13.485 (GewO). Äußeres Anzeichen ist, daß neben Art 6 StGG typischerweise die Verbürgung des Art 18 zum Tragen kommt. Inhaltlich wird die Mehrschichtigkeit grundrechtlicher Gewährleistungen sichtbar. Unzweifelhaft geklärt ist bisher, daß (objektive) Zugangsbedingungen wie die Bedarfsbindung – eine Schranke, die der Betroffene „aus eigener Kraft nicht überwinden kann“ (zB Slg 13.555) – und Ausübungsregelungen, die einen „weniger gravierenden Eingriff“ mit sich bringen (Slg 13.576), unterschieden werden müssen. Nun verkörpern subjektive Zulassungserfordernisse eine Art Zwischenstufe. Sie hemmen wohl den Erwerbsantritt, können aber „überwunden“ werden. Ob der VfGH insoferne auch einen mittleren Weg der Kontrolldichte gehen will, ist vorläufig offen. Die Feststellung, daß der Gesetzgeber „hinsichtlich des Ausbildungszieles ein beträchtliches Maß an Gestaltungsfreiheit“ besitze (Slg 13.094/ 1992; 13.485, 13.560), könnte in diese Richtung deuten.

V. 1. Eine Reihe von Randbemerkungen soll den Bericht abrunden. Slg 13.369 und 13.579 sind an früherer Stelle unter dem Aspekt der Eigentumsgarantie und der Grenzen zulässiger Enteignung erörtert worden. In beiden E wurde indessen, mehr oder minder nachdrücklich, auch die Frage der Gesetzmäßigkeit der jeweiligen Trassen-Verordnung iSd BStG berührt; dies ohne Erfolg. Der VfGH bezieht sich auf Vorjudikatur. In der Tat sind derartige Auseinandersetzungen um den Straßenbau schon fast zur Gewohnheit geworden. Prozessualer „Auslöser“ gewissermaßen war Slg 9823/1983. Der VfGH hat dort, in Abkehr von der älteren Rsp (Slg 8058, 8059/1977) und in wertender Veranschlagung des zumutbaren Zeitfaktors, den Individualantrag als Rechtsbehelf anerkannt, den Beschwerten also nicht auf ein späteres – und zu spätes – Verwaltungsverfahren (Ausnahmegenehmigung oder Enteignung) verwiesen. Wie es der Zufall wollte, ist im selben Jahr durch Nov BGBl 1983/63 in den Ka-

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

127

talog der Planungskriterien des BStG (§ 4 Abs 1, § 7 Abs 1) die Beachtung der „Umweltverträglichkeit“ eingefügt, 1984 (BGBl 491) auf Verfassungsebene überdies der umfassende Umweltschutz als Staatsziel postuliert worden. Es konnte nicht ausbleiben, daß in der Folge beharrlich und vorsichtshalber wenigstens behauptet wurde, bei der Straßentrassierung sei der erwähnte Umweltbezug vernachlässigt worden. Auf Slg 11.755/1988, 12.149/ 1989, 12.846 und 12.949/1991 sowie Slg 13.481 ist hinzuweisen. Auch die „ewige“ Geschichte der ennsnahen Trasse hat den VfGH in Slg 13.191/ 1992 – und zuletzt im Beschwerdefall Slg 13.369 – beschäftigt. 2. Nochmals anzuknüpfen ist ferner an Slg 13.560 zur Erwerbsbetätigungs- und Berufsausbildungsfreiheit des Rechtsanwaltsanwärters. Das Erk erlaubt zunächst eine Querverbindung zum Themenkreis der Trennung der Staatsfunktionen, der bereits beim Streit um die Gründung des Parlamentsklubs „Liberales Forum“ in das Blickfeld getreten ist. Der VfGH hält fest, daß die Volksanwaltschaft „von Verfassungs wegen im Grenzbereich zwischen Verwaltung und Gesetzgebung angesiedelt“ sei und – im vorliegenden Zusammenhang – nicht „formell-organisatorisch“ aus dem Begriff der Verwaltungsbehörde ausgeschieden werden dürfe (zur Relation Gerichtsbarkeit und Justizverwaltung im übrigen Slg 13.581). Dazu kommt ein weiteres Moment, das allerdings – zum wiederholten Mal (vgl JBl 1992, 481 ff) – kritisch vermerkt werden muß. Slg 13.560 ist ein anspruchsvolles und einleuchtendes Zeugnis verfassungskonformer Interpretation. Am Ende heißt es freilich, die belangte Behörde habe dem Gesetz einen „denkunmöglichen Inhalt“ unterstellt. Ganz ähnlich Slg 13.586 (gewerberechtliches Standortverbot/Normenkonflikt) und Slg 13.639 (= JBl 1994, 532; Interessenvertretung bei gemischten Arbeitsverhältnissen). Der VfGH trifft sicherlich das Richtige, findet mindestens eine plausible Lösung; mittels angestrengtester Auslegungsbemühungen nämlich. Wieso ist dann aber das Gegenteil – in Slg 13.586 zudem die Anschauung des VwGH – „denkunmöglich“? Namen sind Schall und Rauch, mag sein. Doch geht es nicht bloß darum. Die unglückliche Figur der „Denkunmöglichkeit“ kann auch zu sachlich unangemessenen Folgerungen verleiten. Traditionellerweise dient der Terminus zur Beurteilung der Präjudizialität bei Anfechtungen im Bereich der konkreten Normenkontrolle; er schadet dort auch nicht. Gerichtsanträge etwa dürfen, um der Entscheidung in der Hauptsache nicht indirekt vorzugreifen, nur zurückgewiesen werden, „wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist“, daß die bekämpfte Regelung im Anlaßfall anzuwenden wäre (zB Slg 13.476, 13.571; analog für die UVS Slg 13.424, 13.456). Das ist ständige Judikatur.

128

Lebendiges Verfassungsrecht (1993)

Schwer nachzuvollziehen hingegen ist Slg 13.563. Der VfGH gelangt zum Ergebnis, daß der LReg als Naturschutzbehörde in mehreren essentiellen Punkten Fehler und somit eine „denkunmögliche Gesetzeshandhabung“ unterlaufen seien. Ins Reine übersetzt: Der Gerichtshof nimmt einen grundrechtsrelevant „denkunmöglichen“, dh grundrechts-, speziell eigentumsverletzenden Verwaltungsakt an. Und abschließend meint er, die Frage der Verfassungsmäßigkeit der einschlägigen Gesetzesbestimmung müsse unbeantwortet bleiben; sie sei nicht präjudiziell, weil die Behörde sie „zwar tatsächlich, aber nicht in einer denkmöglichen Weise herangezogen hat“. Hier geraten die Dinge durcheinander. Die Anwendung einer falschen Vorschrift und die falsche Anwendung einer Vorschrift sind zweierlei.

Lebendiges Verfassungsrecht (1994) Im neunten Beitrag der Reihe werden, neben dem Fall der Anfechtung der EU-Volksabstimmung, schwerpunktmäßig verfahrensrechtliche Zusammenhänge behandelt. Konkret geht es um Verfassungsfragen der Verwaltungsverfahrensgesetze und um die Bedarfskompetenz des Art 11 Abs 2 B-VG; ferner um das verfassungsgerichtliche Verfahren als solches und von neuem um Divergenzen zur verwaltungsgerichtlichen Rsp. Aus dem materiellen Recht wird eine E zur Fiskalgeltung des Gleichheitssatzes herausgehoben.

I. 1. Der Geschäftsgang des VfGH nähert sich wieder einmal einer kritischen Marke. War von 1992 auf 1993 ein Zuwachs an nicht ganz 200 Rechtssachen, darunter ein solcher von rund 160 Beschwerden nach Art 144 B-VG, festzustellen, so betragen für das Jahr 1994 die korrespondierenden Summen 844 und 579. 1993 konnte der Gerichtshof die Zahl der offenen Fälle immerhin noch leicht, von 1444 auf 1393, verringern. Demgegenüber ist 1994 der Rückstand auf 1879 Verfahren angeschwollen. Dies ungeachtet der Bestellung eines zehnten ständigen Referenten zur Jahresmitte und trotz eines erreichten Spitzenwertes von 3104 Erledigungen. 337 E sind in den zu besprechenden Bänden publiziert1. 2. Ein ungewöhnliches, im Vorwort des zweiten Halbbandes vermerktes Geschehnis des Berichtsjahres war es auch, daß der VfGH, außer zu den üblichen vier Sessionen, im August zu einer dreitägigen „Zwischensession“ zusammengetreten ist. Ihre Notwendigkeit hat sich bekanntlich aus der Anfechtung der Volksabstimmung über den EU-Beitritt ergeben; das Resultat ist Slg 13.839, die Abweisung des Antrages (= JBl 1994, 811). Anstoß der ganzen Auseinandersetzung war der Beschluß des NR zu einem als gesamtändernd gewerteten BundesverfassungsG über den Beitritt Österreichs zur Europäischen Union vom Mai 1994. Es folgten die Anordnung der Volksabstimmung durch Entschließung des Bundesprä____________________

JBl 1997, 481.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 59. Band. 1. Halbjahr 1994 (Nr 13.664–13.837) 1030 S. öS 2.596,-; 2. Halbjahr 1994 (Nr 13.838–14.000) 879 S. öS 2.888,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Österreichische Staatsdruckerei, Wien 1996. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

130

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

sidenten gem Art 46 Abs 3 B-VG (BGBl 1994/363) und die Abstimmung selbst am 12. 6. 1994, die nach Verlautbarung der Haupt(Bundes-)wahlbehörde eine Zweidrittel-Mehrheit für den Gesetzesbeschluß erbrachte. Die Anfechtung beruhte auf Art 141 Abs 3 B-VG. Das erste Problem, das der VfGH zu klären hatte, war die Zulässigkeitsfrage. Das Prüfungsbegehren hatte die nach dem VolksabstimmungsG (§ 14 Abs 2) nötige Mindestzahl an Unterstützungserklärungen lediglich in vier Landeswahlkreisen erhalten. Das war allerdings, wie der VfGH annahm, ausreichend. Die historische Interpretation zeige, daß eine Anfechtung zulässig ist, wenn sie auch nur in einem Wahlkreis durch die vom Gesetz geforderte Anzahl von Personen unterstützt wird (vgl den zurückweisenden Beschluß Slg 13.828). Was die Sache betrifft, war in einem weiteren Schritt zunächst das Entscheidungsthema zu bestimmen. Diesbezüglich betont der VfGH mit Nachdruck den rein verfahrensrechtlichen Aspekt. Seine Zuständigkeit nach Art 141 Abs 3 B-VG habe „einzig und allein die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Volksabstimmungsprozedur zum Gegenstand, nicht die Kontrolle des dem Bundesvolk zur Abstimmung vorgelegten – nicht kundgemachten – Gesetzesbeschlusses des Nationalrates auf seine Verfassungsmäßigkeit“. Den im Anfechtungsvorbringen sonst aufgeworfenen Fragen, wie jenen nach der Methode der Gesamtänderung der Bundesverfassung und dem bloßen Ermächtigungscharakter des Gesetzesbeschlusses oder nach seiner Vereinbarkeit mit dem Anschlußverbot des StV von Wien und der immerwährenden Neutralität, war damit von vornherein der Boden entzogen. Im verbleibenden Rahmen schließlich standen vor allem zwei Einwände zur Debatte. Zum einen ging es um die Behauptung einer übermäßigen und einseitigen Regierungspropaganda für eine bejahende Stimmabgabe, zum anderen um die zu knapp bemessene zeitliche Planung. Auf den erstgenannten Vorwurf hat sich der VfGH in der Tat des näheren eingelassen; die Argumentation dazu bildet den Kern des Erk. Der Gerichtshof setzt beim Postulat der „Reinheit der Wahlen“ bzw der „Freiheit der politischen Willensbildung“ an: Die Stimmenwerbung dürfe „nicht sinnwidrig beschränkt“ und das freie Wahlverhalten „nicht in rechtlicher oder faktischer Weise beeinträchtigt“ werden. Freilich sei der Unterschied von Wahl und Referendum mitzubedenken. Die Stimmberechtigten seien „in einen nachparlamentarischen Entscheidungsprozeß eingebunden“ und demnach aufgerufen, „über eine von der gewählten gesetzgebenden Körperschaft bereits getroffene Entscheidung einer Sachfrage (positiv oder negativ) abzustimmen“. Dafür aktiv einzutreten, sei der Regierung nicht verwehrt. Ihre „Öffentlichkeitsarbeit“ habe jedoch auch hier Grenzen. Sie dürfe nicht in

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

131

„gezielte oder dem gleichkommende massive Desinformation“ ausarten, „die im Effekt zur Fehlorientierung der abstimmungsberechtigten Bürger führt“. Diese Schranke sei nicht überschritten worden. Zum Zeitfaktor nimmt der VfGH nur kurz Stellung. Es seien im Verfahren keine Rechtswidrigkeiten unterlaufen, die Fristen des VolksabstimmungsG durchwegs eingehalten worden. – Formal gewiß korrekt. Termindruck und Eilfertigkeit der Abwicklung sind aber schwer zu leugnen; im Hinblick auf die erwähnte August-„Zwischensession“ auch nicht vom VfGH. 3. Ein Erk zu Einrichtungen der direkten Demokratie ist selbstverständlich kein Dutzendfall. Vergleichbar sind höchstens Slg 9234 und 9296/ 1981. Die beiden E bewegen sich ebenfalls auf einem heiklen Terrain, dem der Nutzung der Kernenergie. 1978 hatte zu diesem Thema die bisher einzige (nicht-obligatorische) Volksabstimmung nach Art 43 B-VG stattgefunden (dazu auch Slg 8370/1978). Das knappe „Nein“, das die Abstimmung ergab (BGBl 1978/628), war in ein BundesG über das Verbot der Nutzung der Kernspaltung für die Energieversorgung in Österreich (BGBl 676) umgegossen worden. Auf dieses Gesetz wiederum bezogen sich zwei – konträre – Volksbegehren, die im Jahr 1980 gleichzeitig abgeführt wurden. Das eine war auf Aufhebung des sog AtomsperrG, das andere auf seine stärkere Absicherung und den Umbau des Atomkraftwerkes Zwentendorf in ein kalorisches Kraftwerk gerichtet. Das zweiterwähnte Begehren hatte im Eintragungsverfahren die gem Art 41 Abs 2 B-VG in der damaligen Fassung (vor BGBl 1981/350) noch erforderliche Anzahl von 200.000 Stimmberechtigten deutlich verfehlt. Die entsprechende Feststellung der Hauptwahlbehörde wurde nach Art 141 Abs 3 beim VfGH bekämpft. Der Antrag führte vorerst – ein weiteres Intermezzo – zu einer amtswegigen Gesetzesprüfung. Nach dem VolksbegehrenG 1973 (BGBl 1973/ 344; § 18 Abs 1) mußte das von der Hauptwahlbehörde festgestellte und verlautbarte Ergebnis innerhalb einer Woche angefochten werden; eine Frist, in die zudem öffentliche Ruhetage und die Tage des Postenlaufes einzurechnen waren. Der VfGH hob die zitierte Fristbestimmung in Slg 9234/1981 als verfassungswidrig auf. Art 141 Abs 3 B-VG sei zwar dem Wortlaut nach als bloße Ermächtigung formuliert. Materiell sei der Gesetzgeber aber gehalten, das Recht auf Anfechtung von Volksbegehren und Volksabstimmungen so zu gestalten, daß seine Ausübung „auch tatsächlich ermöglicht wird“. Gegen diese Verpflichtung verstoße die geprüfte Regelung. Mit Novelle zum VolksbegehrenG – und analog zum VolksabstimmungsG – ist sodann die Anfechtungsfrist auf vier Wochen ausgedehnt worden (BGBl 1982/232 und 233).

132

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

Der Anlaßfall des erfolglosen Anti-Zwentendorf-Begehrens wurde in Slg 9296/1981 erledigt. Der VfGH hat der Anfechtung nicht stattgegeben und gemeint, daß die im Verfahren behauptetermaßen vorgekommenen Rechtswidrigkeiten auf das Endergebnis nicht von entscheidendem Einfluß sein konnten. Von der eben behandelten Reminiszenz abgesehen, kann nur mehr auf Slg 13.224/1992 Bezug genommen werden. Dort war die Beschwerde gegen einen Bescheid des Innenministers, durch den der Einleitungsantrag für ein Volksbegehren im Zusammenhang mit dem EWR-Abkommen gem § 5 VolksbegehrenG abgewiesen worden war, mangels Legitimation zurückzuweisen. Die Seltenheit der erörterten Judikatur ist wohl auch verantwortlich für einen Schönheitsfehler. Slg 13.839 (und 13.828) firmiert unter der Geschäftszahl „W I“ und nicht, wie es richtig wäre (vgl Slg 9296/1981), unter „W III“. 4. Auch die restlichen oder besser: die echten Fälle der Wahlgerichtsbarkeit verdienen Beachtung. Slg 13.954 betrifft die Nachwahl des Bürgermeisters einer Tiroler Gemeinde – und die „Nachwehen“ der Aufhebung der Bürgermeister-„Direktwahl“ als verfassungswidrig in Slg 13.500/ 1993 (vgl JBl 1996, 701 f ). Der VfGH bleibt dabei, daß in der Übergangszeit die bereinigte Rechtslage für eine Wahl durch den Gemeinderat ausreichend (gewesen) ist. Nebeneffekt der Streitigkeit war die Zurückweisung der Beschwerde des Bürgermeister-Stellvertreters gegen den aufsichtsbehördlichen Auftrag, den Gemeinderat zu einer Wahlsitzung einzuberufen (Slg 13.939). Erneut mit dem Tiroler Gemeindewahlrecht hatte sich Slg 13.773 zu beschäftigen. Der VfGH hält das System der Listenkoppelung in seinen Auswirkungen auf die Zusammensetzung des Gemeindevorstandes, also auf das Proporzgebot des Art 117 Abs 5 B-VG, für unbedenklich (vgl auch Slg 13.556/1993). Beiläufig wird die Tatsache des „leicht mehrheitsfördernden Stimmenverrechnungsverfahrens“ nach der Methode d’Hondt angesprochen. Die Kärntner Landtagswahl vom 13. 3. 1994 hat, um es gelinde zu umschreiben, gewisse Schwierigkeiten bei der Bestellung der LReg und speziell bei der des Landeshauptmannes nach sich gezogen. Ein bescheidener Ausschnitt davon wird in Slg 13.966 sichtbar. Ein – gar nicht von Abgeordneten seiner eigenen Fraktion – vorgeschlagener Kandidat hatte erklärt, die Wahl nicht akzeptieren zu wollen, der Landtagspräsident darauf den Vorschlag als „ungültig“ erachtet und nicht mehr zur Abstimmung gebracht. Mit Recht, wie der VfGH konstatiert: Es gelte „als allgemeiner Rechtsgrundsatz einer auf Freiheit hin orientierten Verfassung, worin Pflichten ausdrücklich normiert sein müssen, daß niemand gezwungen werden“

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

133

könne, eine Wahl auch anzunehmen (vgl jetzt Art 49 Abs 1 der Kärntner Landesverfassung LGBl 1996/85). 5. Hervorzuheben ist schließlich, abermals Kärnten betreffend, die Beschwerde-E Slg 13.976. Hier steht die subjektive Seite der politischen Rechte zur Diskussion. Der Beschwerdeführer – zugleich Bezirkshauptmann und Landtagsabgeordneter – war gegen seinen Willen außer Dienst gestellt worden; und zwar nach den in Ausführung zu Art 95 Abs 4 bzw Art 59a B-VG (idF BGBl 1983/611; nunmehr 1996/392) ergangenen Dienstrechtsvorschriften des Landes. Begründet wurde der Bescheid im wesentlichen mit der mehr oder minder evidenten Unvereinbarkeit der beiden Funktionen. Der VfGH hat die Beeinträchtigung der dienstrechtlichen Position auf das politische Amt umgepolt und eine Verletzung des Beschwerdeführers „in dem ihm durch Art 7 Abs 2 iVm Art 59a und Art 95 Abs 4 B-VG verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ungeschmälerte Ausübung seiner politischen Rechte, insbesondere auf Ausübung eines Landtagsmandates“, angenommen. Die Außerdienststellung verlange iSd Art 59a Abs 3 „besondere“, dh „einzelfallbezogen zu untersuchende Gründe“, die nicht darin gelegen sein könnten, daß eine bestimmte Beamtenfunktion zwangsläufig mit dem Mandat unvereinbar wäre. Derartige Umstände habe die LReg nicht aufgezeigt und damit dem Gesetz einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt. – Das ist sicherlich keine Patentlösung des Problems der „Beamtenpolitiker“. Eine solche hat bisher weder der VfGH noch der Gesetzgeber zuwege gebracht.

II. 1. Das Verfahrensmoment, als „Volksabstimmungsprozedur“ schon eingangs in Slg 13.839 aufgetaucht, soll auch im folgenden als Richtschnur dienen. Rechtsinhaltliche Ansätze seien zurückgestellt, prozessuale Komponenten in den Vordergrund gerückt. Die Schaffung der Verwaltungsverfahrensgesetze im Jahr 1925 ist eine bahnbrechende und international anerkannte Leistung rechtsstaatlichen Denkens in Österreich gewesen. Nicht zuletzt hat sich der große Wurf von damals in hoher Rechtsbeständigkeit manifestiert. Die Verfahrensgesetze haben lange Zeit einen ruhenden Pol in der Flucht der Erscheinungen des Verwaltungsrechtes gebildet. Daß ihnen ein verfassungsrechtlicher Makel anhaften könnte, mochte weit hergeholt sein. Nun gilt allerdings das Gesagte in vollem Umfang nur für das eigentliche Herzstück der Kodifikation von 1925, das AVG. Beim VStG liegen

134

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

die Dinge etwas anders. Insofern hat sich bereits relativ früh und in zwei Fällen die Notwendigkeit einer Korrektur von Verfassungs wegen ergeben. Gemeint sind Slg 7758/1976, womit – nach dem Vorerkenntnis Slg 7286/1974 zum FinStrG – § 17 VStG über den Verfall aufgehoben wurde, und Slg 8017/1977, die Aufhebung des § 19 VStG wegen Fehlens einer Bestimmung über die Anrechnung der Vorhaft. Maßgebend war jeweils der Gleichheitssatz. Wirklich zum Thema der verfassungsgerichtlichen Judikatur geworden sind die Verwaltungsverfahrensgesetze aber erst in den 80er Jahren, in jener Entwicklungsphase nämlich, in der die rechtspolitische Reformsucht auch das Verfahrensrecht anzustecken begann. Genannt sei zunächst die Einführung des „Computerbescheides“ bzw der „Computer-Strafverfügung“ durch Novellierung des AVG in BGBl 1982/199 und des VStG in BGBl 1983/176; eine Neuerung, die in Slg 11.590/1987 nach allen Regeln der Kunst analysiert wurde. Zu dieser – hochbedeutsamen – E ist das Nötige einer früheren Besprechung zu entnehmen (JBl 1991, 617 f; zur VStG-Nov BGBl 1984/299 ferner Slg 11.212/1987). Aus dem Berichtsjahr hingegen stammt Slg 13.715 (= JBl 1995, 42). Das Erk bezieht sich auf das (ehemalige) FrPolG, indirekt jedoch auf das VStG idF BGBl 1987/516. Durch die zitierte Novelle war unter anderem die Vollstreckung der Freiheitsstrafen neu geregelt und insb bestimmt worden, daß der Briefverkehr der Häftlinge „nicht beschränkt, sondern nur durch Stichproben überwacht werden“ dürfe (§ 53c Abs 3 VStG). Die Vorschrift galt nach dem FrPolG sinngemäß auch für die Anhaltung in Schubhaft. Eine einschlägige Beschwerde gab dann dem VfGH Gelegenheit für nähere Erwägungen zum Briefgeheimnis gem Art 10 StGG und Art 8 MRK (vgl aus 1993 Slg 13.630; Aufhebung im StVG). Nach einigen gedanklichen Umwegen meinte er, daß eine „auf Stichproben reduzierte Überwachung des Briefverkehrs von Schubhäftlingen (ohne Beschlagnahme von Briefen)“ als vom Gesetzesvorbehalt des Art 8 Abs 2 MRK gedeckt betrachtet werden könne; er sprach aus, daß die Verweisungsnorm des FrPolG nicht verfassungswidrig war. Der Bescheid im Anlaßverfahren wurde aufgehoben (Slg 13.821). In Slg 13.790 schließlich ging es, neben dem Kumulationsprinzip, zum wiederholten Mal um die Beweislast-Umkehr des § 5 Abs 1 VStG (idF BGBl 1987/516) und die Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 MRK. Da der konkrete Rechtsbezug außerhalb der Reichweite des österr Vorbehaltes zu Art 5 der Konvention lag, konnte es mit dem Hinweis darauf nicht, wie in der Vorjudikatur (zB Slg 7210/1973), sein Bewenden haben. Der VfGH versucht eine restriktive Auslegung: Die Behörde habe „die Verwirklichung des (objektiven) Tatbestandes durch den Beschuldigten

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

135

nachzuweisen und bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die an seinem Verschulden zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären“. Bloß insoweit sei sie von Nachforschungen über die subjektive Tatseite befreit, „als das entgegen dem Anschein behauptete Fehlen des Verschuldens nicht glaubhaft ist“ (dazu auch Slg 13.701, 13.702 und 13.772). Die sonstige Rsp hat ihre Wurzel in der durch die Einrichtung der UVS ausgelösten Änderungswelle von 1990; dh in der AVG-Nov BGBl 1990/357 (wv BGBl 1991/51) und in der VStGNov BGBl 1990/358 (wv BGBl 1991/52). Das traurige Schicksal, das dabei dem neugefaßten § 51 Abs 1 VStG über die zweitinstanzliche Zuständigkeit des UVS widerfahren ist – in Slg 12.883/1991 und 13.179/1992 dokumentiert –, darf als bekannt gelten (vgl JBl 1996, 17 f und 699 f ). Eine andere sehr komplizierte und problematische E ist Slg 13.987. Nach § 24 VStG findet im Verwaltungsstrafverfahren § 73 (Abs 1 bis 3) AVG keine Anwendung. Dennoch und aus Gründen der Vermeidung einer „Rechtsschutzlücke“ und eines Konfliktes „mit dem rechtsstaatlichen Prinzip der Bundesverfassung“ vertritt der VfGH die Anschauung, daß bei Nichterledigung eines Wiedereinsetzungsbegehrens in Verwaltungsstrafsachen der UVS mit Devolutionsantrag angerufen werden kann. Eine kleine „Sensation“ – im negativen Sinn – liefert endlich Slg 13.816. Erstmals überhaupt mußte eine Bestimmung des AVG als verfassungswidrig aufgehoben werden. Betroffen war § 63 Abs 5 idF der AVG-Nov BGBl 1990/357, wonach die Berufung nicht, wie bisher, lediglich bei der Behörde erster Instanz eingebracht werden konnte, sondern auch bei der Berufungsbehörde. Die Änderung war gewiß von einer guten Absicht getragen. Nur hatte der Gesetzgeber den systematischen Zusammenhang mit § 71 Abs 4 AVG aus dem Auge verloren, der unverändert die Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand der Behörde zur Aufgabe machte, „bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war“. Für den Fall der Versäumung der Berufungsfrist ergab sich daraus eine Art wahlweise Entscheidungsbefugnis zur Wiedereinsetzung. Der VfGH hat den Sitz der Verfassungswidrigkeit im ergänzten § 63 Abs 5 AVG lokalisiert und auf eine Verletzung des „aus Art 18 in Verbindung mit Art 83 Abs 2 B-VG abzuleitenden Gebot(es) einer präzisen Regelung der Behördenzuständigkeit“ erkannt. – Der Gesetzgeber seinerseits hat mittlerweile – ebenso wie bei der örtlichen Zuständigkeit der UVS nach § 51 Abs 1 VStG (BGBl 1995/620) – zum Rückzug auf die Rechtslage vor 1990 geblasen (BGBl 1995/471). 2. Ist es beim zuvor Dargelegten um die Verwaltungsverfahrensgesetze selbst – und deren keineswegs immer geglückte Reform – gegangen, soll

136

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

anschließend in einem nächsten Schritt ihre verfassungsrechtliche Grundlage in den Blick genommen werden. Die Regelung des Verwaltungsverfahrens ist an sich Annex der Sachkompetenz. Mit der Bedarfs-Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes nach Art 11 Abs 2 B-VG (Fassung 1929) wurde jedoch von Anfang an auf möglichste Einheitlichkeit abgezielt. Die B-VGN 1974 BGBl 444 hat der Normierung dann den nunmehr zweiten Halbsatz angefügt und, wenn man will, Parität zwischen Bund und Ländern hergestellt. Die früher uneingeschränkte Vollmacht des Bundes, abweichende Bestimmungen zu erlassen, ist an das Kriterium der Erforderlichkeit (iSd Art 15 Abs 9 B-VG) geknüpft, den Ländern eine korrespondierende Ermächtigung eingeräumt worden. Eben diese Ausnahmeregelung war im Berichtsjahr Gegenstand einer ganzen Reihe von E. Nicht, daß solche in der Vergangenheit völlig gefehlt hätten. Zu verweisen ist namentlich auf Slg 8945/1980, wo der VfGH unmittelbar mit dem Übergang zur geltenden Rechtslage zu tun hatte: Es sei anzunehmen, daß die zitierte Novelle von 1974 einerseits bestehende Spezialvorschriften des Bundes nicht mit Verfassungswidrigkeit belastet habe und andererseits verfassungswidrige ältere Vorschriften der Länder habe sanieren können. Erwähnt seien ferner etwa Slg 9214/1981 und 11.564/1987. Im Jahr 1994 sind aber Interpretationsprobleme zu Art 11 Abs 2 B-VG gehäuft aufgetreten. Sie haben einen Schwerpunkt im Fremden- und Asylrecht. Ein erstes Beispiel bietet Slg 13.723 zu den Sonderbestimmungen des FrG für das Verfahren vor österr Vertretungsbehörden im Ausland (BGBl 1992/838; § 69). Die genannten Behörden sind im Katalog des Art II Abs 2 EGVG nicht angeführt; ein Umstand, der freilich, wie der VfGH festhält, allein noch nicht entscheidend wäre. Denn eine „am Sinn des Art 11 Abs 2 B-VG orientierte Auslegung“ erweise, daß eine abweichende Verfahrensregelung auch vorliege, „wenn der Gesetzgeber für bestimmte Verwaltungsbehörden oder für ein bestimmtes Verwaltungsgebiet die bisher gegebene Anwendbarkeit des AVG vollends ausschließt, würde dies doch die maximal denkbare Abweichung vom AVG bewirken“. Allerdings sei das Verfahren der Vertretungsbehörden in Sichtvermerksangelegenheiten niemals, auch nicht vor der B-VGN 1974, in den Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze gefallen. Es werde daher vom Regime des Art 11 Abs 2 B-VG gar nicht erfaßt. Was hier theoretisch blieb, ist in Slg 13.831 praktisch relevant geworden. Da für das Asylverfahren vor 1974/75 das AVG maßgebend war, könne und müsse auch das Verfahren nach dem AsylG 1991 (BGBl 1992/8) anhand des Art 11 Abs 2 B-VG beurteilt werden; und zwar ungeachtet der Nicht-Benennung des Bundesasylamtes in Art II Abs 2 EGVG. Kon-

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

137

kret hat der VfGH indessen die gegenüber dem AVG und dem ZustellG verschärften Mitwirkungspflichten des Asylwerbers bzw, bei deren Verletzung, die – verfassungskonform als Zurückweisung umgedeutete – Abweisung des Antrages (§ 19 Abs 1 AsylG) als „erforderlich“ (Art 11 Abs 2 B-VG) oder „unerläßlich“ eingestuft. Dasselbe gilt für die – grundsätzliche – Bindung des Innenministers an die Ermittlungsergebnisse des Bundesasylamtes (§ 20 Abs 1 AsylG und Slg 13.838; vgl Slg 13.834 und 13.748). Verdeutlichend war schließlich auf den Begriff der „Abweichung“ iSd Art 11 Abs 2 B-VG einzugehen. Eine nicht zwingend, sondern „bloß subsidiär anzuwendende Bestimmung“ der Verwaltungsverfahrensgesetze beschränke den Materiengesetzgeber „nicht auf die im Art 11 Abs 2 B-VG vorgesehene Weise“; die abweichende Regelung könne nicht im Widerspruch zur Bedarfskompetenz stehen: so, nochmals zum AsylG 1991, Slg 13.878 (ferner Slg 13.855). 3. Was das verfassungsgerichtliche Verfahren als solches anlangt, waren zunächst Klarstellungen in verschiedener Beziehung zu treffen. Im Rahmen der Gesetzesprüfung unterstreicht Slg 13.870, daß ein Gesetz wohl „von seiner Kundmachung an“, dh schon vor dem Inkrafttreten „dem Bestand der Rechtsordnung angehört“ und mithin Gegenstand der (abstrakten) Normenkontrolle sein könne. Ein Individualantrag nach Art 140 Abs 1 Satz 4 B-VG sei aber – prinzipiell (vgl Slg 11.402/1987) – ausgeschlossen; es fehle die Aktualität des Rechtseingriffes. Zurückzuweisen war in Slg 13.973 auch ein Individualantrag gegen das Bundes-SportförderungsG. Dabei handle es sich um „ein sogenanntes Selbstbindungsgesetz“, das nur die Verwaltung verpflichte und „keine Rechte und Pflichten der Rechtsunterworfenen“ statuiere; die Antragstellerin könne in ihrer Rechtssphäre nicht berührt sein. Entsprechend setzt ein Individualantrag bei Staatsverträgen deren unmittelbare Anwendbarkeit voraus (Slg 13.952; ferner etwa Slg 13.815 und 13.915). Daß es – um zum Verfahren nach Art 144 B-VG zu wechseln – beim VfGH keine Beschwerdemöglichkeit nach dem Muster der verwaltungsgerichtlichen Amtsbeschwerde gibt, sollte selbstverständlich sein (vgl Slg 13.722). Die Behauptung der Verfassungswidrigkeit des einem Bescheid zugrundeliegenden Gesetzes ist als hinlängliche Begründung eines administrativen Rechtsmittels zu werten. Andernfalls könnte nämlich die Sache „nie an den VfGH herangetragen werden“, und der Berufungswerber wäre genötigt, „zusätzlich eine bloße Scheinbegründung“ vorzubringen (Slg 13.901). Besonders auffällig unter den Beschwerdeverfahren ist jedoch Slg 13.893 (= JBl 1995, 313). Gem Art 6 Abs 1 des B-VG über den Schutz der persönlichen Freiheit BGBl 1988/684 hat jedermann, der festgenommen oder

138

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht (eine unabhängige Behörde) über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges entschieden wird; die Entscheidung hat, außer die Anhaltung hätte vorher geendet, „binnen einer Woche zu ergehen“. Im konkreten Fall war dem Beschwerdeführer der Bescheid des UVS über seine Schubhaft-Beschwerde (§§ 51 f FrG) erst nach Ablauf einer Woche zugestellt worden; er machte einen Verstoß gegen die zitierte Verfassungsbestimmung geltend. Der VfGH nahm tatsächlich – und ohne Rücksicht auf den Appell des UVS, „ultra posse nemo obligatur“ – Verfassungswidrigkeit an. Das Erk ist im wesentlichen Punkt in den Spruch gekleidet, der Beschwerdeführer sei „dadurch im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) verletzt worden“, daß der Bescheid „nicht innerhalb einer Woche erging“. – Und: Insofern werde „die Beschwerde, soweit der Antrag gestellt wird, den angefochtenen Bescheid aufzuheben, abgewiesen“. Man möchte auf den ersten Blick an ein redaktionelles Versehen glauben. Doch wird man durch die Begründung eines Besseren belehrt. Der VfGH meint dort, daß durch die Aufhebung der – verspätet ergangenen – E des UVS die Rechtsverletzung nicht beseitigt, daß sie vielmehr verschärft würde, weil der Ersatzbescheid „nur noch später ergehen könnte“. Der Gerichtshof habe „sich deshalb (vgl auch § 87 Abs 1 VfGG, wonach der angefochtene Verwaltungsakt ,gegebenenfalls‘ aufzuheben ist) auf den Ausspruch zu beschränken“, daß eine Grundrechtsverletzung des Beschwerdeführers stattgefunden hat. Der Antrag, den Bescheid aufzuheben, müsse abgewiesen werden. Eine dem Rechtsschutz adäquate und mit dem Wortlaut des Gesetzes verträgliche Lösung, mag sein. Gleichwohl ist dazu aus der entwicklungsgeschichtlichen Perspektive eine Nebenbemerkung anzubringen. In § 87 Abs 1 VfGG, auf den sich Slg 13.893 beruft, war ursprünglich davon die Rede, das Erk habe auszusprechen, „ob eine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte stattgefunden hat“, und „bejahendenfalls den angefochtenen Bescheid aufzuheben“. Ihre geltende Fassung erhielt die Bestimmung mit der VfGG-Nov BGBl 1976/311. Sie ist in untrennbarem Zusammenhang mit der – von der Judikatur zwar vorweggenommenen – Ausdehnung der Beschwerdezuständigkeit des VfGH auf Maßnahmen der Befehls- und Zwangsgewalt (BGBl 1975/302) zu sehen. Da nun derartige Akte – vollzogene Tatsachen – in aller Regel nicht aufgehoben werden können, wurde in § 87 Abs 1 VfGG insb das Wörtchen „bejahendenfalls“ durch das heutige „gegebenenfalls“ ersetzt. Im Zuge der Einrichtung der UVS ist dann die Maßnahmen-Beschwerde wieder abgeschafft worden (B-VGN 1988 BGBl 685). Das VfGG wurde mit Novelle

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

139

BGBl 1990/329 – im allgemeinen – angepaßt; der Text des § 87 Abs 1 blieb aber unverändert. – Fazit: Es ist die Gunst des Zufalls gewesen und nicht die Kunst des Gesetzgebers, die die elegant-deklaratorische Wendung in Slg 13.893 ermöglicht hat. Das Gesetz kann klüger sein als sein Autor. 4. Im Kommentar zur Rsp 1993 war mit Sorge eine Vermehrung der Judikatur-Divergenzen der beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zu beobachten (JBl 1996, 702 f ). Es ist bedauerlich, daß diese Tendenz für das Berichtsjahr fortgeschrieben, ja verbreitert werden muß. Gegensätzlichkeiten der Entscheidungspraxis in mehreren Varianten kennzeichnen namentlich das Fremdenrecht, das Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit in wachsendem Maß beschäftigt. Aus dem erwähnten Vorjahres-Bericht bekannt und im Grunde überholt ist eine Meinungsverschiedenheit, die sich auf den Zeitpunkt der Wahrnehmung allfälliger Abschiebungshindernisse („Refoulement-Verbot“) – schon bei der Schubhaftprüfung oder erst bei der Außerlandesschaffung – nach dem FrPolG bezogen hat (vgl aus 1994 zB noch Slg 13.666). Mit dem FrG (1992) wurde ein gesondertes Verfahren zur „Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat“ (§ 54) eingeführt. Auch diesbezüglich ist aber alsbald ein Konflikt virulent geworden. Im Fall Slg 13.837 (= JBl 1995, 310) war der Beschwerdeführer – nach rechtskräftiger Erledigung des Feststellungsverfahrens – ausgewiesen und abgeschoben worden (vgl Slg 13.885; Rechtswidrigkeit einer vorzeitigen Abschiebung). Die Beschwerde gegen den Feststellungsbescheid (§ 54 FrG) wurde vom VfGH zugelassen. Der Ansicht des VwGH, daß einer Entscheidung darüber „nur mehr abstrakt-theoretische Bedeutung“ zukäme, könne nicht beigepflichtet werden. Sie stünde „mit dem Rechtsschutzsystem der österreichischen Bundesverfassung, insbesondere mit Art 13 EMRK, in Widerspruch“. Ähnlich für das Andauern der rechtlichen Beschwer bei der Schubhaftprüfung: Während der VwGH und die UVS die Auffassung vertreten, eine nach Haftentlassung erhobene Beschwerde sei zurückzuweisen, hält sie der VfGH mit Recht – und unter Berufung auf das BVG zum Schutz der persönlichen Freiheit – für zulässig (Slg 13.698 = JBl 1994, 816; Slg 13.938). Nicht minder gravierend ist die Divergenz, die in Slg 13.983 aufgebrochen ist; sie schlägt direkt auf die Grundlagen des öffentlichrechtlichen Rechtsschutzes durch. Der VfGH hatte im Vorfeld die Behandlung einer auf behauptete Eigentumsverletzung gestützten Beschwerde gem Art 144 Abs 2 B-VG wegen unzureichender Erfolgsaussicht abgelehnt und sie nach Abs 3 des Art 144 antragsgemäß dem VwGH abgetreten. Der VwGH seinerseits wies die Beschwerde – nach einem fruchtlosen Mängelbehebungs-

140

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

auftrag, der Aufforderung nämlich, (einfachgesetzliche) Beschwerdepunkte anzuführen – wegen Unzuständigkeit iSd Art 133 Z 1 B-VG zurück. Slg 13.983 zieht sich mit der Unterstellung eines negativen Kompetenzkonfliktes aus der Affäre. Ein solcher sei auch dann anzunehmen, „wenn entweder die Abtretung unzulässig war, weil es sich um einen Fall handelt, der gemäß Art 133 B-VG von der Zuständigkeit des VwGH ausgeschlossen ist und dessen Behandlung daher gemäß Art 144 Abs 2 B-VG nicht abgelehnt werden dürfte“, oder „wenn der VwGH seine Zuständigkeit in derselben Sache zu Unrecht verneint hat“. Es könne „dem Verfassungsgesetzgeber nicht zugesonnen werden“, daß er in dieser Situation „eine Verfassungslücke in Kauf genommen hätte“. Im Ergebnis qualifizierte der VfGH den zurückweisenden Beschluß des VwGH als gesetzwidrig. Die Nichterfüllung des Verbesserungsauftrages gelte nach § 34 Abs 2 VwGG als Zurückziehung der Beschwerde. Das Verfahren wäre einzustellen gewesen. Das letztere mag richtig sein; alles andere ist problematisch und unbefriedigend. Die Ablehnung der Beschwerde-Behandlung ist – vereinfachte – Sachentscheidung, keinesfalls ist sie Verneinung der (eigenen, verfassungsgerichtlichen) Kompetenz. Different beurteilt wird bloß die Zuständigkeit des VwGH. Die eigentlich ausschlaggebende Frage, ob – und daß – der VwGH im Ablehnungs- und Abtretungsfall auch die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte wahrzunehmen hat, bleibt unbeantwortet. Insgesamt zeigen sich hier Spätfolgen der wenig durchdachten „Entlastungs“-Novellen von 1981 und 1984 (BGBl 350 und 296), auf denen Art 144 Abs 2 B-VG beruht. Man muß lange suchen, um eine derart zugespitzte Kontroverse zwischen den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts anzutreffen. Ein Beispiel aus den Anfängen der 2. Republik ist Slg 1864/1949, ein bejahender Kompetenzkonflikt zur Beschwerdezuständigkeit in Vereinsangelegenheiten (ebenso Slg 1458/1932). Indessen steht heute Slg 13.983 nicht allein. Die nächste Runde der Auseinandersetzungen ist bereits eingeläutet. In Slg 13.700 (= JBl 1994, 681) – einem abweisenden Erk (!) zum Zivildienst – und in Slg 13.721 (13.801) – zur Anerkennung von Religionsgemeinschaften – werden die Beschwerdeführer bzw Antragsteller quasi „eingeladen“, einen (negativen) Kompetenzkonflikt mit dem VwGH zu provozieren. Lediglich hinzuweisen ist schließlich auf abweichende Rechtsanschauungen zur sukzessiven Gerichtszuständigkeit im Sozialversicherungs- und im öffentlichen Entschädigungsrecht (Slg 13.824; 13.951; 13.807) sowie auf die früher erörterte E Slg 13.987 zum Devolutionsantrag an den UVS bei der Wiedereinsetzung in Verwaltungsstrafsachen. Einen bequemeren Weg geht umgekehrt Slg 13.750. Mit Vorerkenntnis Slg 10.375/1985 war eine bis dahin offene Divergenz zum VwGH „im

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

141

Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung“ ad acta gelegt worden: Eine schuldhafte Verzögerung iSd § 73 Abs 2 AVG sei nicht gegeben, auch wenn die Behörde ihr Verfahren im Vorfragenfall entgegen § 38 nicht durch Bescheid ausgesetzt habe. Slg 13.750 bekräftigt die genannte Deutung. Der Beschluß steht in einem merkwürdigen Kontrast zur allgemeinen Linie des VfGH, selbst auf Kosten einer divergierenden Judikatur möglichst Rechtsschutz zu gewähren – und, wie gezeigt, noch mehr: in einer letzten Übersteigerung die Kompetenzkonflikts-Zuständigkeit in ein Instrument zur Bereinigung eben dieser Divergenzen umzumünzen.

III. 1. Obzwar im laufenden Bericht Probleme des materiellen Rechts ausgeklammert werden sollten, kann doch Slg 13.975, ein Erk von erheblichem Gewicht für die Grundrechtsdogmatik, nicht übergangen werden. Wiederum ist eine ältere E mit im Spiel. In Slg 12.279/1990 hatte ein Prüfungsantrag des VwGH dem VfGH Veranlassung geboten, sich des näheren mit der Rechtsnatur der Satzungen von Agrargemeinschaften nach dem Vlbg FlurverfassungsG zu beschäftigen. Er gelangte zur Auffassung, daß in Vorarlberg – zum Unterschied von anderen Bundesländern – den Satzungen nicht die Eigenschaft einer Verordnung zuzumessen sei. Das Gesetz biete dafür keinen Anhaltspunkt. Auch „Gründe des Rechtsschutzes“ würden dies nicht erfordern. Denn die Agrarbehörden seien befugt, die Agrargemeinschaften und ihre Satzungen zu überwachen. Deren Gesetzmäßigkeit sei daher ausreichend gesichert. Der Antrag des VwGH nach Art 139 B-VG wurde zurückgewiesen. Slg 13.975 mußte nun, vom Sachverhalt her, ganz dazu angetan sein, die geschilderte Einschätzung als voreilig erscheinen zu lassen. Streitverfangen waren Satzungsbestimmungen, wonach die Mitgliedschaft in der Agrargemeinschaft bei verheirateten Töchtern (Erbinnen) von Mitgliedern – und nur bei diesen – ruhte; die Agrarbehörden hatten Anträge auf Aufnahme unter Berufung auf die geltenden Satzungen abschlägig beschieden. Der Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Geschlechter war weniger die Frage; wohl aber, wie die Rechtswidrigkeit prozessual aufgegriffen werden sollte. Der VfGH leugnet nach wie vor den Verordnungscharakter der Satzungen. Dennoch hat er einen Ausweg aus dem Dilemma gefunden. Die Satzungen dürften, wenngleich nicht Verordnung, auch nicht mit den Statuten eines Vereins verwechselt werden, „die im Rahmen der Privatautonomie die Beziehungen der Mitglieder untereinander und zum Verein wei-

142

Lebendiges Verfassungsrecht (1994)

testgehend beliebig ausgestalten können“. Aus der spezifischen Organisation der Agrargemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts und der „Zuweisung öffentlicher Aufgaben an sie“ ergebe sich, „daß für die sie konstituierenden Rechtsakte (die Satzungen) dieselben grundrechtlichen Schranken gelten wie sonst für generelle staatliche Normen“. Insb müßten die Satzungen dem Gleichheitsprinzip entsprechen; „diesem Verfassungsgebot zuwiderlaufende Satzungsbestimmungen“ seien „mangels eines besonderen Normenkontrollverfahrens als nichtig zu behandeln (§ 879 ABGB)“. Im konkreten Fall habe sich demnach die Behörde auf Vorschriften gestützt, „die – wegen Widerspruchs zum Gleichheitsgrundsatz – nichtig sind“. Setzt man für die Besorgung öffentlicher Aufgaben den Terminus „Privatwirtschaftsverwaltung“ ein, wird der Kerngedanke unschwer sichtbar. Slg 13.975 ist ein Bekenntnis zur „Fiskalgeltung“, und zwar – in den Kategorien der Drittwirkungslehre ausgedrückt – zur „unmittelbaren“ Fiskalgeltung des Gleichheitssatzes. 2. Das Stichwort der Privatwirtschaftsverwaltung lenkt abschließend den Blick auf eine Reihe weiterer E. Im Zusammenhang mit dem verfassungsgerichtlichen Verfahren bereits erwähnt wurde Slg 13.973: Das Bundes-SportförderungsG als bloßes „Selbstbindungsgesetz“ ist kein taugliches Objekt eines Individualantrages. Sehr ähnlich Slg 13.745, die Zurückweisung einer Klage nach Art 137 B-VG, die auf Feststellung eines vermeintlichen Anspruches auf Subventionierung aus dem PresseförderungsG 1985 gerichtet war. In Slg 13.968 (Wohnbauförderung/Rückzahlungsbegünstigung) heißt es nach durchaus konventionellem Muster, die Zuordnung einer Verwaltungsangelegenheit zur Hoheits- oder zur Privatwirtschaftsverwaltung sei „Sache des Gesetzgebers“; für die Abgrenzung seien die „rechtstechnischen Mittel“ bestimmend. Endlich war in Slg 13.998 die Vorschrift des Krnt LandwirtschaftskammerG über den Gebrauch des Deutschen als Geschäftssprache Stein des Anstoßes. Der VfGH meinte, daß auf die fraglichen, von der Kammer „gleich einem Privaten“ erbrachten Serviceleistungen Art 7 Z 3 des StV von Wien keine Anwendung finde. Dergleichen Formulierungen passen mit der in Slg 13.975 erzielten Lösung schlecht zusammen. Der Staat als „gewöhnlicher Privatmann“ kann oder könnte den grundrechtlich geschützten Positionen des – wirklich – Privaten eigene Grundrechte entgegenhalten. Wie sollte er dann aber durch den Gleichheitssatz unmittelbar gebunden sein? – Der Judikatur ist es noch nicht gelungen, für die Bewältigung der vertrackten Thematik eine solide Basis zu erarbeiten.

Lebendiges Verfassungsrecht (1995) Der zehnte Beitrag der laufenden Reihe behandelt zunächst Einzelfälle wie die E des VfGH zum Sbg Landtags-Wahlrecht, zur Kompetenzverteilung, zum Medienrecht und zur Unschuldsvermutung der MRK. Ferner wird Bilanz gezogen zu den großen Entwicklungslinien der vergangenen Jahre, namentlich im Bereich des rechtsstaatlichen Prinzips und der Grundrechte. Gegenstand der Betrachtung ist auch die im Berichtsjahr einsetzende Judikatur zu Verfassungsfragen des Europäischen Gemeinschaftsrechtes.

I. 1. In einem Punkt mindestens zeigt die Rsp des VfGH von Jahr zu Jahr das gleiche Bild: Es sind neue Rekorde zu vermelden. Zwar kann man sich nicht bloß auf die nackten Zahlen verlassen. Schon einmal, in der Zeit von 1990 bis 1992, hatte eine Flut von Klagen nach Art 137 B-VG aus dem Bereich des Finanzausgleichs die Größenordnungen hoffnungslos durcheinandergebracht (vgl Slg 12.995/1992; JBl 1996, 12). Im Berichtsjahr wiederum ist es eine Serie von mehr als 1100 Individualanträgen gewesen, die das Pendel heftig nach oben hat ausschlagen lassen. Sie waren gegen die Einbeziehung unkündbar beschäftigter (privatrechtlicher) Dienstnehmer von Gebietskörperschaften und ihren Betrieben in die Arbeitslosenversicherungspflicht (BGBl 1993/817) gerichtet und konnten durch Zurückweisung erledigt werden (Slg 14.246; ferner Slg 14.198, 14.244, 14.248). Aber diese geballte Ladung auch nicht in Rechnung gestellt, ist eine fortwährend steigende Inanspruchnahme des VfGH zu beobachten. Verglichen mit 1994 – und, wie gesagt, um 1100 „bereinigt“ – ergibt sich ein Zuwachs von neuerlich fast 1100 Rechtssachen; bei den Beschwerden liegt das Plus noch höher (ungefähr 1200). Rund 4500 (total 5639) statt 3100 Verfahren wurden abgeschlossen. Veröffentlicht sind 400 E1. Das Gesamtausmaß der zunehmenden Belastung wird sichtbar, wenn man auf den Beginn der laufenden Besprechungsreihe blickt. Damals, für ____________________

JBl 1998, 341.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 60. Band. 1. Halbjahr 1995 (Nr 14.001–14.203) 1084 S. öS 2.688,-; 2. Halbjahr 1995 (Nr 14.204–14.400) 1070 S. öS 2.654,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Verlag Österreich, Wien 1997. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

144

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

das Jahr 1986, konnte festgestellt werden, daß es – im Gefolge gesetzgeberischer Maßnahmen – gelungen war, vorhandene Rückstände abzuarbeiten; sie hatten mit 908 anhängigen Fällen den niedersten Wert seit langem erreicht (JBl 1990, 621). Die entsprechende Zahl für 1995 beträgt 2002. Eine Summe, die allerdings gegenüber der des Vorjahres (1879) nur minimal gestiegen ist – bester Beweis für die Leistungsfähigkeit des Gerichtshofes. Was die Verteilung auf die verschiedenen Verfahrensarten anlangt, seien zwei Organstreitigkeiten nach Art 148f B-VG, eine wenig genutzte Kompetenz des VfGH, vorweg erwähnt. In Slg 14.139 war die Volksanwaltschaft offenkundig wegen der Einrichtung eines „Steuerombudsmannes“ im Finanzministerium irritiert, während der Bundesminister darin von vornherein keinen relevanten „Mißstand“ sehen wollte. Der VfGH hat stattgebend entschieden: Ob die behaupteten oder vermuteten Mißstände (Art 148a Abs 1 und 2 B-VG) „den Wirkungskreis der Volksanwaltschaft selbst berühren oder nicht“, sei gleichgültig. Zurückzuweisen war hingegen in Slg 14.364 ein Antrag zum Gnadenverfahren der StPO (idF BGBl 1993/ 816). Die Kontroverse betraf nicht die Prüfungszuständigkeit der Volksanwaltschaft als solche, sondern den Umfang der Unterstützungspflicht gem Art 148b Abs 1 B-VG (vgl bereits Slg 12.835/1991). Der nunmehr zehnte Beitrag der Reihe bietet auch in der Sache Gelegenheit, vom üblichen Muster der jährlichen Kommentierung etwas abzuweichen. Es sollen zunächst einige markante Einzelfälle herausgegriffen werden. Anschließend gilt es Rückschau zu halten auf Entwicklungslinien, die die Judikatur grundlegend geprägt haben. 2. Slg 14.080, die Anfechtung der Sbg Landtagswahl vom 13. 3. 1994 durch das Liberale Forum, ist auch einer breiteren Öffentlichkeit bekannt geworden. Der Antrag war – sei es bewußt oder aus Ungeschick – zu eng gefaßt und wurde abgewiesen. Nichtsdestoweniger gab er Anlaß für eine amtswegige Gesetzesprüfung, die in Slg 14.035 zur Aufhebung einer Bestimmung der Sbg Landesverfassung und von Vorschriften der LandtagswahlO über die Wahlkreisgliederung und die Mandatsermittlung als (bundes-)verfassungswidrig geführt hat. Der VfGH hält fest, daß „der Boden des Verhältniswahlrechts ... nicht erst dann verlassen“ werde, wenn eine Wahlordnung „das Mehrheitswahlsystem im ganzen Landesgebiet und in voller Reinheit (etwa mit nur einem einzigen zu vergebenden Mandat in jedem Wahlkreis) verwirklicht“. Vielmehr widerspreche dem B-VG schon ein Wahlrecht, das auf einen „Systemwechsel zur Mehrheitswahl“ hinauslaufe, sich einer reinen Mehrheitswahl „sehr annähert“. Im konkreten Fall sei entscheidend, daß in einem der Wahlkreise, nämlich Tamsweg, für ein Mandat „mehr als 50 Pro-

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

145

zent der abgegebenen Stimmen notwendig sind und diese hohe Eintrittsschwelle nicht durch eine alternative Prozentklausel abgeschwächt wird“. Der Gedanke der „wahlkreisweisen Repräsentation“ erlaube es nicht, den genannten Bezirk zu vernachlässigen und auf das gesamte Gebiet des Bundeslandes abzustellen. Allein der Umstand, daß hier der Kelch der Wiederholungswahl an einem Land nur knapp vorübergegangen ist, hebt das Erkenntnis vom Durchschnitt der Wahlprüfungen ab. Andererseits war das Ergebnis doch auch durch den Zufall bedingt, daß – bei Berechnung der Wahlzahl im ersten Ermittlungsverfahren nach der Hareschen Methode – dem Bezirk Tamsweg bloß zwei Mandate zugeteilt waren und sind. Das vom VfGH thematisierte Problem hat daher noch keine endgültige Lösung gefunden, kann auch nur im Blick auf die jeweilige Ausgestaltung der Wahlgrundsätze gelöst werden. Das Landesrecht weist derzeit – vor dem Hintergrund der Reform des Nationalratswahlrechtes von 1992 (BGBl 470 und 471) betrachtet – eine relativ bunte Vielfalt auf. Manche Länder haben mittlerweile das Bundesmodell mehr oder weniger getreu übernommen. Im zweiten Ermittlungsverfahren gelangen alle Mandate (nochmals) zur Verteilung; der Einstieg in die Schlußabrechnung ist an die Erreichung eines Stimmen-Prozentsatzes gekoppelt (NÖ, OÖ: 4 Prozent; jetzt auch Sbg: 5 Prozent). Die anderen Länder folgen dagegen nach wie vor dem früheren Reststimmenund Restmandatsschema. Meistens gilt dann wieder – alternativ zum Erfordernis eines Grundmandates – eine Prozent-Sperre (Bgld, Tirol, Vlbg, Wien: 5 Prozent). Zwei Länder (Krnt, Stmk) kennen lediglich die Voraussetzung des Grundmandats. Nun sind allgemeinverbindliche Aussagen gewiß nicht möglich; es kommt auf das „Zusammenspiel“ der einzelnen Komponenten an (vgl Slg 8700/1979, 8852/1980, 9224/1981). Tendenziell kann jedoch ein Übermaß an Wahlkreisen Disproportionalitäten zu Lasten der kleineren Parteien verursachen. Die Grundmandats-Hürde – ohne Prozentklausel – kann prohibitiv gegenüber Kleinparteien wirken. Die Frage, wann das System iSd Judikatur quasi „kippt“, ist weiterhin offen. 3. Slg 14.035 verdient in erster Linie unter dem Aspekt des (mittelbar-)demokratischen Strukturprinzips der Bundesverfassung Interesse. Zugleich ist ein bundesstaatlicher Bezug unverkennbar. Die Homogenität der Wahlrechts-Grundsätze wird veranschaulicht; Schranken der Verfassungsautonomie der Länder werden markiert. Direkt mit dem Bundesstaat oder einem seiner wesentlichen Merkmale zu tun hat eine Reihe von E zur Kompetenzverteilung. In Slg 14.187 (= JBl 1996, 306) ging es um die novellierte – und wiederverlautbarte – Fas-

146

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

sung der GewO, durch die die land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbe in das Betriebsanlagenrecht einbezogen worden waren. Die von der Tiroler LReg bekämpfte Regelung wurde als verfassungswidrig aufgehoben. Nach stRsp des VfGH sei der Kompetenztatbestand der Gewerbeangelegenheiten gem Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG in der Bedeutung zu verstehen, die ihm „nach dem Stand und der Systematik der Rechtsordnung zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens, das war der 1. Oktober 1925, zukam“. Da zu diesem Stichtag die landwirtschaftliche Produktion und ihre Nebengewerbe vom Regime der GewO (1859) ausgenommen waren, könnten sie ihm – „mangels eines gewerberechtlichen Ansatzpunktes“ – auch nicht „im Wege einer intrasystematischen Fortentwicklung“ unterworfen werden. Das Erkenntnis kann, faßt man etwa Slg 10.831/1986 (Energieeinsparung) ins Auge, nicht überraschen; es ist aber, wie die VorE, geradezu ein Musterbeispiel für die Anwendung der „Versteinerungstheorie“. Slg 14.187 enthält ferner ergänzende Klarstellungen. Die Nichtberücksichtigung der Wiederverlautbarung der GewO (BGBl 1994/194) hatte zu einer „fehlsamen Bezeichnung der angefochtenen Gesetzesbestimmungen“ geführt. Dennoch erachtete der VfGH den Antrag als zulässig, da Vorschriften in der Stamm- und in der wiederverlautbarten Form identisch seien. Ebenfalls unschädlich war – im Bereich der „abstrakten Normenkontrolle“ – die Anfechtung vor dem Wirksamwerden, dh im Stadium der Legisvakanz. Schließlich habe das B-VG über den umfassenden Umweltschutz (BGBl 1984/491), auf das sich die BReg berief, „keine Veränderung der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung“ bewirkt. Im Kern verwandt ist Slg 14.266, die Aufhebung einer in das DenkmalschutzG eingefügten Novellenbestimmung, die die Verhängung spezifischer (denkmalrechtlicher) Bauverbote in der Umgebung von unbeweglichen Denkmalen vorsah (= JBl 1996, 308). Der VfGH erblickte darin eine Durchbrechung der Baurechts- bzw der Generalzuständigkeit der Länder nach Art 15 Abs 1 B-VG. Hier liegt – von neuem auf Basis der „Versteinerungstheorie“ – der Akzent stärker bei den Möglichkeiten und Grenzen systemimmanenter Fortbildung: Es fehle ein entstehungsgeschichtlicher Konnex, der einer „intrasystematischen“ Weiterentwicklung zugänglich wäre. Überdies wird mit dem „aus dem föderalistischen Baugesetz der Bundesverfassung erfließenden Grundsatz“ argumentiert, daß „die aus der generellen Länderkompetenz zugunsten des Bundes herausgehobenen Kompetenztatbestände einschränkend auszulegen sind“. – Die analoge Interpretationsweise spricht im übrigen beim Kompetenztypus des Art 12 Abs 1 B-VG „für den weiteren Rahmen“ der Landes-Ausführungsgesetzgebung (Slg 14.322).

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

147

Nach einem Erkenntnis aus 1992, nämlich Slg 13.234 zur Zuständigkeitsabgrenzung des Wasserrechtes vom Baurecht, mochte es scheinen, als wollte der VfGH von der sog „Gesichtspunktetheorie“ vorsichtig abrücken (vgl JBl 1996, 15). Das dürfte eine irrige Einschätzung gewesen sein. Slg 14.178 bezieht sich auf einen Widerstreit zwischen luftfahrt- und naturschutzrechtlichen Normierungen. Wie schon in einer älteren E (Slg 7516/ 1975; Fesselballon) werden die beiden Kompetenzmaterien ohne Zögern kumuliert. In Slg 14.070 wird aus der Landes-Raumplanung ein Standortverbot nach damaligem Gewerberecht sogar für eine Anlage zur Behandlung gefährlicher Abfälle hergeleitet. 4. Einen eigenen Themenkreis, den des Medienrechtes und der Grundrechte, betrifft eine andere Gruppe von E. War der VfGH in Slg 9909/ 1983 implizit noch davon ausgegangen, daß das faktische Rundfunk-Monopol des ORF durch Art 10 MRK gedeckt sei, so steht die Konventionsverletzung spätestens seit dem Urteil des EGMR vom 24. 11. 1993 (Informationsverein Lentia) außer Zweifel. Der Gesetzgeber hatte im selben Jahr auf die veränderte Situation mit dem RegionalradioG und einer geringfügigen Erweiterung des bis dahin allein zugelassenen passiven Kabelfernsehens auf (aktiven) Kabeltext reagiert (BGBl 1993/506 und 507). Slg 14.256 und 14.258 (= JBl 1996, 30 und 28) spiegeln – nach Art einer Chronique scandaleuse – die Unzulänglichkeiten und Versäumnisse der Regelungen wider. Mit dem erstgenannten Erkenntnis wurden die Ermächtigung des RegionalradioG zur Erlassung eines Frequenznutzungsplanes und diese Verordnung selbst als verfassungs- und gesetzwidrig aufgehoben. Angelpunkt der Begründung ist das Legalitätsprinzip. Zwar bestünde an sich kein Einwand gegen die für das Planungsrecht typische Methode „finaler“ Steuerung. Doch seien im Gesetz zentrale Fragen des „dualen Rundfunksystems“ unbeantwortet geblieben; das Handeln des Verordnungsgebers sei „nicht ausreichend determiniert“. Slg 14.258 bringt dann die erwartete Klärung bei Art 10 MRK: Der grundsätzliche Ausschluß der Veranstaltung aktiven Kabelfernsehens durch private Anbieter stelle einen „unverhältnismäßigen Eingriff“ in die Rundfunkfreiheit dar. Hinzugefügt wird, daß die Frist für das Außerkrafttreten der aufgehobenen Bestimmungen „kürzer zu bemessen“ war, da ihre Konventionswidrigkeit dem Gesetzgeber schon seit dem zitierten Urteil des EGMR bekannt gewesen sei. – In der Tat: Slg 14.256 und 14.258 zeugen von einem profunden Desinteresse der Politik an der Verwirklichung einer freiheitlichen Kommunikationsordnung. Die bescheidenen Fortschritte sind der Straßburger Judikatur und, ihr folgend, der Rsp des VfGH zu verdanken. Für den gesamten Medienbereich, namentlich auch die Printmedien, bedeutsam ist weiters Slg 14.260. Durch Novelle aus 1993 (BGBl 20) war

148

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

in das MedienG unter dem Titel „Schutz der Unschuldsvermutung“ eine Regelung eingeschaltet worden, die dem einer strafbaren Handlung Verdächtigen, der in einem Medium als schuldig hingestellt wird, einen Entschädigungsanspruch einräumt. Der VfGH erachtete die Neuerung als unbedenklich im Hinblick auf die Meinungsäußerungsfreiheit. Die in Art 6 Abs 2 MRK verbürgte Unschuldsvermutung verhalte den Gesetzgeber zu einem positiven Tun; und er habe diese verfassungsgesetzliche Verpflichtung mit der angefochtenen Norm erfüllt, die eine „mediale Vorverurteilung“ verhindern wolle. Auch könne wegen des breiten Ausnahmekataloges von einer „Unverhältnismäßigkeit“ der Vorschrift nicht gesprochen werden. Die E hat allgemein-grundrechtsdogmatisch Gewicht. Ähnlich wie seinerzeit in Slg 12.501/1990 (Meinungsäußerungs- und Versammlungsfreiheit; vgl JBl 1994, 306) geht es um die Spannungslage zweier Grundrechtspositionen und darum, „praktische Konkordanz“ herzustellen. Das Prüfungsverfahren zu Slg 14.260 beruhte übrigens auf Individualanträgen von Medieninhabern; sie wurden abgewiesen. Umgekehrt hatte der VfGH in Slg 13.725/1994 (= JBl 1995, 159) das wettbewerbsrechtliche Zugaben-(Gewinnspiel-)verbot bei periodischen Druckwerken als verfassungsmäßig erkannt; und zwar in Anbetracht des Zieles der Wahrung der Medienvielfalt: Ihre Produkte seien „nicht nur eine Ware, sondern gleichzeitig ein wesentliches Element der Meinungsbildung“. Das sollte den Zeitungsverlegern ein Trost sein. Wer den guten Tropfen genießt, genießet auch den bösen. Die Unschuldsvermutung, um dabei zu bleiben, und die noch einigermaßen tastenden Bemühungen der älteren Judikatur wurden bereits in einer früheren Besprechung gestreift (JBl 1994, 308). Im Bericht des Vorjahres (JBl 1997, 484) war sodann, im Zusammenhang mit dem Verwaltungsverfahren, auf Slg 13.790/1994 hinzuweisen, wo der VfGH eine einschränkende Interpretation der Beweislast-Regel des § 5 Abs 1 VStG sucht (bestätigend Slg 14.153). Erneut aus 1994 datiert auch Slg 13.879 zum StEG, dh zum Entschädigungsfall der Untersuchungshaft mit nachfolgendem Freispruch aus Mangel an Beweisen, also ohne Entkräftung des Tatverdachts. Der VfGH hält das genannte Erfordernis der Verdachtsentkräftung einer verfassungskonformen Auslegung iSd Unschuldsvermutung und der einschlägigen Rsp des EGMR für zugänglich. Konventionswidrig wäre es nur, im Entschädigungsverfahren die Schuldfrage neuerlich aufzurollen und eigenständig zu beurteilen. Aus dem laufenden Jahr ist zunächst Slg 14.197 zu erwähnen. Bekämpft war ein – als Bescheid qualifizierter – „Erlaß“ des Justizministers, mit dem ein Untersuchungshäftling vom landesgerichtlichen Gefangenen-

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

149

haus in eine Strafvollzugsanstalt verlegt worden war. Die Verfügung wurde auf eine gesetzliche Regelung gestützt, die als vorübergehende Notmaßnahme eine derartige Überstellung nach dem erstinstanzlichen Strafurteil vorsah, „wenn der Vollzug einer Freiheitsstrafe zu erwarten ist“. Die von Amts wegen in Prüfung gezogene Bestimmung wurde nicht als verfassungswidrig aufgehoben. Erweckt die eben zitierte E einen etwas gezwungenen Eindruck, so führt Slg 14.260 zum Schutz der Unschuldsvermutung im MedienG, wie gezeigt, ganz in das Zentrum der Garantie des Art 6 Abs 2 MRK: Eine „Berichterstattung, die eine (vorzeitige) Schuldzuweisung enthält“, könne niemals wahrheitsgemäß sein, „weil diese Beurteilung einzig und allein den nach der Verfassung eingesetzten Gerichten zugewiesen ist und vorbehalten bleibt“.

II. 1. Für die Auswahl der großen Orientierungspunkte auf dem Weg der verfassungsgerichtlichen Rsp bieten sich gleichsam als roter Faden die leitenden Grundsätze der Bundesverfassung an. Ihre gem Art 44 Abs 3 B-VG prinzipienhafte Bedeutung hat zunehmend auch in der einzelfall-spezifischen Anwendungspraxis Ausdruck gefunden. Allerdings sind die Gewichte unterschiedlich verteilt. Auch kann der Zeithorizont von zehn Jahren nicht immer strikt eingehalten werden. Was vorerst den demokratischen Verfassungskern anlangt, liegen die in Betracht kommenden E weiter zurück. Sie betreffen zudem nicht das Staatsorganisationsrecht im engeren Sinn. Slg 8644/1979 hatte die Bestimmung des ehemaligen AKG zum Gegenstand, nach der der Präsident der Arbeiterkammer Wien automatisch auch Präsident des Arbeiterkammertages war. Die Vorschrift wurde als gleichheitswidrig aufgehoben. Im Rahmen der Erwägungen zur sachlichen Rechtfertigung wird jedoch auf die unzulängliche „Basis der demokratischen Legitimation“ Bezug genommen. Entsprechend heißt es in Slg 10.306/1984 zur Stmk Landarbeiterkammer, nach dem „demokratischen Bauprinzip“ der Verfassung müßten die obersten Staatsorgane „in periodisch wiederkehrenden Wahlen bestellt“ werden; das gelte „auch für die Organe der durch Gesetz eingerichteten Selbstverwaltung“. Aus der Folgezeit mag man noch Slg 13.500/1993 zur BürgermeisterDirektwahl nennen: Der VfGH geht von einer bundesverfassungsgesetzlichen „Systementscheidung“ zugunsten der parlamentarisch-demokratischen Gemeindestruktur aus (vgl JBl 1996, 701 f ). Bemerkenswert ferner Slg 13.839/1994, die Prüfung des Volksabstimmungsverfahrens zum EU-

150

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

Beitritt (JBl 1997, 481 f ). Ansonsten sind es aber zumeist handfeste Wahlanfechtungen gewesen, die den VfGH beschäftigt haben. An den eingangs erörterten Fall der Sbg Landtagswahl sei erinnert. Slg 14.371 bekräftigt den Gedanken der „Freiheit“ der Wahlen aus dem Volksabstimmungs-Erk; in Slg 14.265 wird der Unmittelbarkeits-Grundsatz berührt. Durchaus verwandt gelagert sind die Dinge beim Bundesstaatsprinzip. Slg 2455/1952, der Streit um die Landesbürgerschaft älteren Stils, stammt aus den Urzeiten der Verfassungsgerichtsbarkeit. Trotzdem und ungeachtet des sparsamen Begründungsaufwandes ist die E – stets vom Prinzipiellen her gesehen – bis heute fundamental wichtig. Vergleichbar prägenden Charakter hat erst wieder 30 Jahre später Slg 10.292/1984 gewonnen (= JBl 1985, 482). Der VfGH entnimmt für die – wie er meint, im „Kompetenzverteilungsmodell des B-VG“ mögliche – Situation eines Normenkonflikts zwischen Bundes- und Landesrecht, speziell eines Konfliktes von forst- und jagdrechtlichen Bestimmungen, dem bundesstaatlichen System eine Verpflichtung zur wechselseitigen Rücksichtnahme. Der „den Bundesstaat konstituierenden Bundesverfassung“ müsse „unterstellt werden, die Grundlage einer harmonisierten Rechtsordnung zu sein, in der (allenfalls divergierende) Interessen von Bund und Ländern, auch soweit diese in Akten der Gesetzgebung ihren Niederschlag finden, aufeinander abgestimmt sind“. Die „der Bundesverfassung innewohnende Rücksichtnahmepflicht“ verbiete daher „dem Gesetzgeber der einen Gebietskörperschaft, die vom Gesetzgeber der anderen Gebietskörperschaft wahrgenommenen Interessen zu negieren und dessen gesetzliche Regelungen ... zu unterlaufen“; er sei gehalten, einen „angemessenen Ausgleich“ zu suchen. Derart weittragende Aussagen sind selten. Tägliches Brot ist die Kleinarbeit am Kompetenzgefüge. Auf dieser Ebene kann – nach 1992 (JBl 1996, 13 ff ) – für das Berichtsjahr von einem Schwerpunkt gesprochen werden. Daß in Slg 14.266 (Denkmalschutz) das „föderalistische Baugesetz“ als Auslegungshilfe herangezogen wird, wurde erwähnt. Slg 14.178 (Luftfahrt – Naturschutz) leugnet in fragwürdiger Weise, daß hier das „Problem der Rücksichtnahmepflicht“ auftrete. 2. Ganz anders verhält es sich mit dem rechtsstaatlichen Prinzip. Es ist kaum übertrieben, wenn man behauptet, daß das genannte Postulat zu einem beherrschenden Richtwert der verfassungsgerichtlichen Judikatur geworden, ja daß es durch die Rsp eigentlich erst zum Leben erweckt worden ist. Auch hat sich dieser folgenreiche Umschwung genau innerhalb des vergangenen Dezenniums vollzogen. Den Auftakt bildet Slg 11.196/1986, die Aufhebung der Vorschrift der BAO, die Berufungen im Abgabenverfahren die aufschiebende Wirkung ausnahmslos versagte. Der VfGH legt die traditionelle Rechtsstaats-

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

151

Formel zugrunde, „daß alle Akte staatlicher Organe im Gesetz und mittelbar letzten Endes in der Verfassung begründet sein müssen und ein System von Rechtsschutzeinrichtungen die Gewähr dafür bietet, daß nur solche Akte in ihrer rechtlichen Existenz als dauernd gesichert erscheinen, die in Übereinstimmung mit den sie bedingenden Akten höherer Stufe erlassen wurden“. Freilich erweitert der Gerichtshof die Umschreibung durch das Moment, daß die geforderten Rechtsschutzinstrumente „ein bestimmtes Mindestmaß an faktischer Effizienz“ aufweisen müßten. Es gehe demgemäß nicht an, „den Rechtsschutzsuchenden generell einseitig mit allen Folgen einer potentiell rechtswidrigen behördlichen Entscheidung“ zu belasten, ihm das Rechtsschutzrisiko „vorbehaltlos“ aufzubürden (vgl JBl 1990, 624 f ). Diese Grundposition ist in einer Fülle weiterer E bestätigt, ausgebaut und abgewandelt worden. Praktisch eine Wiederholung ist Slg 13.493/ 1993 zu den überhöhten Aussetzungszinsen der BAO nach der zwischenzeitig geänderten Rechtslage (BGBl 1987/312). Dasselbe gilt im Berichtsjahr für das Erk Slg 14.374, mit dem der Ausschluß der aufschiebenden Wirkung der Berufung gegen die fremdengesetzliche Ausweisung als verfassungswidrig erklärt wurde (aus 1994 vgl Slg 13.834 zum AsylG). Ferner sprechen Slg 14.039 (nö JagdG) und Slg 14.292 (WohnungsgemeinnützigkeitsG) die Notwendigkeit effektiver Rechtsverfolgung an. Das öffentlich-rechtliche Rechtsschutzsystem in Österreich ist der Hauptsache nach auf den Bescheid zugeschnitten. Diese Verknüpfung hat der VfGH zunächst in Slg 11.590/1987 („Computerbescheid“) nachdrücklich unterstrichen: Sinn des „verfassungsrechtlichen Bescheidbegriffs“ sei es, „rechtsstaatliche Funktionen zu erfüllen, insbesondere Rechtsschutz gegenüber der Verwaltung zu gewährleisten“ (vgl JBl 1991, 617 f ). Daß mithin einem den einzelnen beschwerenden Verwaltungshandeln die Bescheidform nicht von Gesetzes wegen verwehrt werden darf, sollte klar sein. Dennoch hatte der VfGH auch dazu mehrfach zu entscheiden. So wurde – nach Slg 13.223/1992 (Maß- und EichG) – in Slg 13.699/1994 (= JBl 1995, 43) eine Bestimmung des GleichbehandlungsG als verfassungswidrig aufgehoben, die die Befolgung von „Aufträgen“ bzw „Vorschlägen“ der Gleichbehandlungskommission unter die Sanktion der Vorenthaltung von Subventionen gestellt hatte. Aus dem Rechtsstaatsprinzip sei abzuleiten, daß Erledigungen, „die erhebliche Rechtswirkungen haben, rechtlich nicht als unbekämpfbare Verwaltungsakte konstruiert werden dürfen“, weil der verfassungsgesetzlich garantierte Rechtsschutz „sonst leerlaufen würde“. Die Wertung eines ministeriellen „Erlasses“ als IntimationsBescheid in Slg 14.197, dem bereits erwähnten Fall zur Unschuldsvermutung, verrät eine ähnliche Linie.

152

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

Eine andere, beziehungsvolle Variante der Rechtsstaatlichkeit hat endlich Slg 12.420/1990 ins Spiel gebracht. Erstmals werden rechtliche Normierungen der Anforderung unterworfen, daß sie einem Minimum an Verständlichkeit genügen müßten. Das dort geprägte Motto – die Deutung einer Vorschrift dürfe nicht mit „subtiler Sachkenntnis, außerordentlichen methodischen Fähigkeiten und einer gewissen Lust zum Lösen von Denksport-Aufgaben“ verbunden sein – ist inzwischen zum geflügelten Wort avanciert (JBl 1994, 302 f ). Abglanz der „Denksport“-E ist zB bei Flächenwidmungsplänen das „rechtsstaatliche Gebot der Erkennbarkeit des Planinhaltes“ (Slg 14.270, 14.313; daneben vgl Slg 14.040). 3. Ob man die Grundrechte dem Rechtsstaatsprinzip in einem materiellen Sinn zuzählen oder in ihnen ein eigenes, liberales Prinzip verkörpert sehen will, ist eine zweitrangige Frage. Sicher dagegen ist, daß die jeweils maßgebende Rsp des VfGH augenfällige Parallelen zeigt. Läßt man den Gleichheitssatz einmal beiseite, mochten die Freiheitsrechte lange Zeit hindurch Schutz vor dem gesetzlosen verwaltungsbehördlichen Zu- und Übergriff bieten. Für die Gesetzgebung selbst indessen standen die Grundrechte weithin zur Disposition; sie hatte lediglich deren – imaginären – „Wesensgehalt“ zu respektieren. Der Wandel, der in dieser Beziehung eingetreten ist, kann dramatischer gar nicht gedacht werden. Diskussionsthema ist nicht mehr, ob, sondern höchstens wie und wieweit auch der Gesetzgeber grundrechtlich gebunden ist. Die Zauberformel, die ihn in Bann geschlagen hat, ist das Verhältnismäßigkeits-Gebot, die Prüfung der gesetzlichen Grundrechtsbegrenzung auf Eignung, Erforderlichkeit und Adäquanz zur Realisierung öffentlicher Interessen. Der Durchbruch ist bekanntlich bei der Erwerbsbetätigungsfreiheit in Slg 10.179/1984 (Schrottlenkung I) erfolgt; die anschließende Judikatur hat nachgerade unüberschaubare Dimensionen angenommen (vgl etwa JBl 1991, 614 f ). Es muß sein Bewenden damit haben, aus dem Berichtsjahr exemplarisch Slg 14.165 (technische Ausbildung der Fahrschulinhaber) und Slg 14.259 (unternehmerisches Zugabenverbot) hervorzuheben: Eine gesetzliche Regelung, die die Erwerbsausübungsfreiheit beschränkt, „ist nur zulässig, wenn das öffentliche Interesse sie gebietet, sie zur Zielerreichung geeignet und adäquat ist und sie auch sonst sachlich gerechtfertigt werden kann“. Stets geht es bloß um Beispiele. Im Gleichschritt mit der Freiheit der Erwerbsbetätigung ist die Meinungsäußerungsfreiheit entfaltet worden. Hier spannt sich der Bogen von Slg 10.700/1985 (obszönes Lied) bis zu Slg 14.260, dem früher erörterten Fall einer Kollision mit der Unschuldsvermutung; die Beeinträchtigung der freien Meinungsäußerung müsse „not-

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

153

wendig“ und ein „verhältnismäßiges Mittel“ zur Verwirklichung der Ziele des Art 10 Abs 2 MRK sein (ferner Slg 14.006, 14.316). Etwas länger gedauert hat es beim Eigentumsschutz oder, besser gesagt, bei der Eigentumsbeschränkung; erst gegen Ende der 80-er Jahre zeichnet sich die Wende zur Verhältnismäßigkeitsprüfung ab (Slg 12.100 und 12.227/1989; vgl JBl 1993, 21). Heute ist es freilich eine Selbstverständlichkeit, daß auch Eigentumsbeschränkungen „nicht unverhältnismäßig“ sein dürfen, daß der Gesetzgeber anläßlich ihrer Normierung „den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten“ hat (Slg 14.044 und 14.075; weiters Slg 14.174, 14.263). All das war – und ist – ein fließender Entwicklungsprozeß, der nicht ein für alle Mal abgeschlossen sein kann. Namentlich bei sehr selten judizierten Grundrechten treten nach wie vor Dissonanzen auf. Slg 13.978/ 1994 beispielsweise zur Wissenschaftsfreiheit (= JBl 1995, 446) schwankt ersichtlich zwischen hergebrachten und reformierten Deutungsmustern; umso auffälliger, als das erwähnte Freiheitsrecht ohne Gesetzesvorbehalt garantiert ist. Eine Sonderstellung nimmt schließlich der Gleichheitssatz ein. Daß die in Art 7 B-VG verbürgte Gleichheit „vor dem Gesetz“ den Gesetzgeber überhaupt zu binden vermag, war nicht von Anfang an ausgemacht; ist vom VfGH aber schon früh geklärt worden (Slg 1451/1932). Durch Jahrzehnte bildete das Gleichheitsgebot sodann das eigentliche, um nicht zu sagen: das einzig bestimmende grundrechtliche Regulativ und Korrektiv der Gesetzgebung. Indessen ist seine Funktion auch in der gewandelten GrundrechtsLandschaft der Gegenwart ungebrochen. Es sind ihm neue Bedeutungsschichten zugewachsen. Genannt sei vor allem die These eines verfassungskräftigen Vertrauensschutzes, die seit 1987 in der Gleichheitsdogmatik eine wichtige Rolle spielt. Zum einen dürfen danach erworbene Rechtspositionen, auf deren Fortbestand vertraut werden konnte, nicht „plötzlich“ und „gravierend“, „in jedweder Intensität“ geschmälert werden; zum anderen können rückwirkende (Abgaben-)Regelungen „mit dem Gleichheitsgrundsatz in Konflikt geraten, weil und insoweit sie die im Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage handelnden Normunterworfenen nachträglich belasten“ (Slg 11.309/1987 und 12.186/1989; vgl JBl 1991, 615 f; JBl 1993, 20 f ). Auch daraus ist mittlerweile eine in sich wieder reich differenzierte Teil-Judikatur zum Gleichheitssatz geworden. 4. Wo viel Licht ist, ist starker Schatten. Es soll nicht geleugnet werden, daß auf den Wegen, die die Rsp eingeschlagen hat, auch Gefahren lauern. Der Rechts- und Grundrechtsschutz des Bürgers ist ausgedehnt und aufgewertet worden. Umgekehrt wächst die Neigung des Gesetzge-

154

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

bers, sich der lästigen Fessel zu entledigen. Der gezielte Mißbrauch der Verfassungsform im Einzelfall, um verlorenes – oder verloren geglaubtes – Terrain zurückzugewinnen, ist bittere Realität. Zumal der eben skizzierte Standpunkt zum Vertrauensschutz ist in Zeiten des Diktates der leeren Kassen ein Hauptmotiv dafür, auf Biegen und Brechen nach verfassungsrechtlichen Absicherungen zu suchen. Daß dieser Tendenz grobe Irrtümer und Fehleinschätzungen zugrunde liegen, macht die Sache nicht besser. Ein Blick auf Slg 14.149 mag genügen. Der VfGH hebt eine rückwirkende Steuervorschrift als gleichheitswidrig auf. Ebenso wird jedoch die bisherige Judikatur rekapituliert und das Wenn und Aber des Vertrauensschutzes in aller Breite dargelegt (vgl auch Slg 14.044, 14.090). Es kann keine Rede davon sein, daß einer nötigen – und vernünftig geplanten – Rechtsänderung, die die Normadressaten ungünstiger stellt, das genannte Postulat schlechthin entgegenstünde. Weniger die verfassungsgerichtliche Entscheidungspraxis denn die irrationale Furcht vor ihr ist es also, von der sich die Politik treiben läßt. Auf einem anderen Blatt stehen die Unstimmigkeiten und Störfälle, die sich im Zusammenwirken der beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ergeben haben. Schon in den Berichten zu den Jahren 1993 und 1994 war ein besorgniserregendes Ansteigen der Rsp-Divergenzen zu verbuchen. Zuletzt, in Slg 13.983/1994, hatte der VfGH sogar zum schweren Geschütz der (negativen) Kompetenzkonflikts-E gegriffen, um einen Widerspruch aus der Welt zu schaffen (JBl 1996, 702 f; JBl 1997, 486 f ). Man muß es bedauern, daß diese Erscheinung im laufenden Jahr ihre Neuauflage erfahren hat. Slg 14.203 (= JBl 1996, 101) ist, mutatis mutandis, sehr ähnlich gelegen wie das zitierte Vorerkenntnis aus 1994. Der VfGH hatte gem Art 144 Abs 2 und 3 B-VG die Behandlung von Beschwerden in Zivildienstsachen abgelehnt und sie dem VwGH abgetreten; der VwGH wies sie – auf Grund seiner divergenten Wertung der (Verfassungs-)Qualität der behaupteten Rechtsverletzung – wegen Unzuständigkeit zurück. Die Beschlüsse wurden vom VfGH aufgehoben. Es könne „dem Verfassungsgesetzgeber nicht zugesonnen werden“, daß er „eine Verfassungslücke in Kauf genommen hätte“. Vielmehr gebiete eine „dem Rechtsstaatsprinzip entsprechende Auslegung“ die Annahme eines negativen Kompetenzkonfliktes (ferner Slg 14.062, 14.066). Slg 14.295 (Zeugen Jehovas) und Slg 14.383 (Baha’i) beziehen sich auf die langwierige Auseinandersetzung um die Anerkennung von Religionsgesellschaften. Die Divergenz beruht darauf, daß der VfGH – im Gegensatz zum VwGH – bei abschlägiger Erledigung des Begehrens den Anerkennungswerbern einen Bescheidanspruch zugebilligt hatte (Slg 11.931/

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

155

1988 und 13.134/1992, 13.721/1994). Den Kompetenzkonflikt erblickt der VfGH darin, daß sowohl er als auch der VwGH – dieser zu Unrecht – eine Säumnisentscheidung verweigert hätten. Im „Rechtsschutzanliegen“, das Art 138 Abs 1 B-VG verfolge, dürfe keine „Lücke“ entstehen (Slg 14.295). Die Beurteilung fällt nicht leicht. Der VfGH war für die Säumnisbeschwerden selbstredend unzuständig (Slg 13.801/1994 und 14.092). Andererseits waren sie vom VwGH – mag sein, im Fall Slg 14.383 durch die Erkenntnis-Form bewußt verschleiert – nicht wegen Unzuständigkeit, sondern wegen Legitimationsmangels zurückzuweisen. In Slg 14.203 wiederum hat der VfGH mit der Ablehnung der Behandlung der Beschwerden keineswegs seine Zuständigkeit verneint. Wenn irgend etwas dafür spricht, die geschilderten Sachverhalte im Begriff des Kompetenzkonfliktes unterzubringen, so ist es tatsächlich bloß der forcierte Rechtsschutzgedanke. Er geht freilich auf Kosten einer harmonischen Rsp der Höchstgerichte.

III. Zuvor war das Augenmerk jubiläumsbedingt sozusagen in die jüngere Vergangenheit gerichtet. Das soll nicht heißen, daß zukunftsweisende Aspekte fehlten. Deutlich beginnt sich im Berichtsjahr ein neuer Trend Bahn zu brechen, der einer Internationalisierung oder Europäisierung der Judikatur. Damit ist nicht die MRK gemeint. Sie gehört längst zum festen Besitzstand des österr Verfassungsrechtes; die Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 ist beispielhaft beleuchtet worden. Angesprochen sind die rechtlichen Auswirkungen der Integration Österreichs in die europäische Gemeinschaftsordnung, die allmählich spürbar werden. Der VfGH hat schon frühzeitig, ab den 90-er Jahren, gelegentlich auf gemeinschaftsrechtliche Regelungen hingewiesen. Doch konnten das nur vergleichend-argumentative Überlegungen sein (etwa Slg 12.568/1990, Pensionsalter; 13.038/1992, Frauen-Nachtarbeitsverbot II). Slg 13.839/1994, die Abweisung der Anfechtung der Volksabstimmung vom 12. 6. 1994, hat dann grünes Licht für den EU-Beitritt gegeben. Bereits im ersten Jahr danach sind aber – neben beiläufigen Bezugnahmen, die zumeist die kurze Zwischenphase der EWR-Mitgliedschaft dokumentieren (zB Slg 14.022, 14.152, 14.202 und 14.346), – nicht weniger als drei E ergangen, die Fragen des Gemeinschaftsrechtes und seiner Verklammerung mit den nationalen Rechts- und Rechtsschutzstrukturen ernstlich „durchspielen“. Slg 14.075 (= JBl 1995, 579) ist zunächst eigentumsrechtlich bemerkenswert. Im Zuge der Ausgliederung der ÖBB (BGBl 1992/825) war

156

Lebendiges Verfassungsrecht (1995)

unter anderem festgelegt worden, daß das nunmehrige Unternehmen, eine Quasi-GmbH, die Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber den Bediensteten und den Ruhe- und Versorgungsgenußempfängern fortsetze. Hinsichtlich der aktiven Bundesbahnbeamten wurde die Bestimmung im Gefolge eines Individualantrages als verfassungswidrig aufgehoben. Der VfGH qualifizierte die gesetzlich verfügte Auswechslung des Dienstgebers, dh des einen Vertragspartners, als Eigentumsbeschränkung. Allerdings sei diese im – gemeinschaftsrechtlich fundierten – öffentlichen Interesse begründet. Die von der relevanten Richtlinie der EWG geforderte Unabhängigkeit der Geschäftsführung des Eisenbahnbetriebes decke die Verselbständigung der ÖBB ebenso wie die Überleitung der Dienstnehmer in das neue Rechtsverhältnis. Nicht jedoch gelte das für die Verschlechterung ihrer Position, die durch die Beseitigung der Bundeshaftung bewirkt werde. Insofern verstoße die angefochtene Vorschrift gegen das „Gebot der Verhältnismäßigkeit“; sie gehe weiter, „als dies zur Erreichung des Regelungszieles notwendig ist“. – Slg 14.075 liefert derart ein erstes Beispiel für die zweifache Bindung, der der mitgliedstaatliche Gesetzgeber unterliegt; nämlich der Determinierung aus Gemeinschaftsrecht und – in dessen Rahmen – jener aus den Grundrechten der Verfassung. In Slg 14.390, einem Beschwerde-Erk (= JBl 1996, 378), stand ein Bescheid des Bundesvergabeamtes zur Debatte, mit dem über eine Streitigkeit nach dem BVergG (Fassung BGBl 1993/462) – und der entsprechenden Koordinierungsrichtlinie der EWG – entschieden worden war. Das Verfahren hat dem VfGH Anlaß zu einer Reihe wesentlicher Klarstellungen geboten. Das Bundesvergabeamt, eine kollegiale Verwaltungsbehörde mit richterlichem Einschlag nach Art 133 Z 4 B-VG, sei als letztinstanzliches und daher vorlagepflichtiges „Gericht“ gem Art 177 Abs 3 EGV zu betrachten. Des weiteren ist – oder wäre – im „dualistischen Rechtsschutzsystem“ des Gemeinschaftsrechtes in der pflichtwidrigen Nichteinholung einer Vorabentscheidung eine Verletzung des verfassungsrechtlich garantierten gesetzlichen Richters gelegen. Im konkreten Zusammenhang freilich habe es sich um einen Fall iSd „acte clair“-Doktrin des EuGH gehandelt. Die Beschwerde wurde abgewiesen. Slg 14.391 schließlich betrifft das Mineralwasser-Glasflaschenmonopol. Hier muß auf Einzelheiten verzichtet werden. Die Rechtslage war verworren genug, um dem VfGH die Peinlichkeit eines Widerspruches zum Gemeinschaftsrecht zu ersparen. So konnte er eine richtlinienkonforme Interpretation mit allen Schikanen vorexerzieren.

Lebendiges Verfassungsrecht (1996) Der 11. Beitrag der Besprechungsreihe beleuchtet Neuerungen im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Zuständigkeiten und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, insb das Problem gesetzgeberischen Unterlassens und die kraft Kompetenzkonfliktsentscheidung nunmehr zulässige Säumnisbeschwerde in Verfassungsangelegenheiten. Aus dem Organisationsrecht werden die teilweise Aufhebung der Nationalratswahl 1995, die Relativierung der Verfassungsautonomie der Länder in den Tir Bodenrechts-Fällen und, anknüpfend an die Schaffung der Austro Control GmbH, Rechtsfragen der Ausgliederung behandelt. Der Grundrechtsbereich ist durch die tendenzielle Entwicklung des Gleichheitssatzes zum Menschenrecht und durch das Verbot der Doppelbestrafung nach dem 7. ZPMRK vertreten.

I. 1. Um einleitend dem gewohnten Schema Genüge zu tun: Der VfGH hat 1996 insgesamt 4714 Rechtssachen erledigt. Die Sammlung des Jahrganges umfaßt 320 veröffentlichte E1. Nicht diese Summen sind es indessen, die zählen. Der dem zweiten Halbband beigegebene Auszug aus dem Tätigkeitsbericht weist die horrende Zahl von 15.272 anhängig gewordenen und von 12.912 zu Ende des Jahres offenen Beschwerdeverfahren nach Art 144 B-VG aus. Im Vorwort heißt es dazu, an den VfGH seien 4772 neue Fälle sowie in den Monaten ab September „11.122 zu ca 98 Prozent wortgleiche Beschwerden zur Mindestkörperschaftsteuer“ herangetragen worden, „die offenbar auf einer ,Musterbeschwerde‘ basierten“. – Demgegenüber nimmt sich die Vorjahres-Serie von rund 1.100 gleichgeschalteten Individualanträgen zur Arbeitslosenversicherungspflicht (Slg 14.246/1995; JBl 1998, 341) geradezu als Bagatelle aus. Jetzt weiß man, was wirklich ein „Massenverfahren“ ist. Der Gerichtshof hat – soviel kann vorweggenommen werden – die erwähnte, seine Funktionsfähigkeit ernstlich bedrohende Beschwerdela____________________

JBl 1999, 69.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 61. Band. 1. Halbjahr 1996 (Nr 14.401–14.557) 813 S. öS 2.116,-; 2. Halbjahr 1996 (Nr 14.558–14.720) 875 S. öS 2.277,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Verlag Österreich, Wien 1998. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

158

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

wine zu bewältigen gewußt (vgl Slg 14.723/1997 = JBl 1997, 162). Freilich hat es hiezu nicht nur der Anspannung aller personellen und sachlichen Reserven bedurft, sondern auch einer dogmatischen Überanstrengung des Art 140 Abs 7 B-VG. Es sollte klar sein, daß es bei einer derartigen Notlösung nicht bleiben kann. Gefordert ist der Gesetzgeber. 2. Der ausufernde Streit um die Mindestkörperschaftsteuer und die damit verbundene Gefahr einer quasi legalen Lahmlegung des VfGH liegen jenseits der Grenzen normaler Geschäftsbehandlung; wenn daraus die nötigen Lehren gezogen werden, wird sich die fatale Situation nicht wiederholen. Auch im Rahmen des Üblichen hat aber die Judikatur des Jahres 1996 eine Reihe bemerkenswerter Entwicklungen gebracht. Genannt sei vorerst für den Bereich der Verordnungskontrolle Slg 14.457 (= JBl 1996, 643). Der VwGH hatte Bestimmungen eines Landes-AbfallwirtschaftsG und der darauf gestützten Satzung eines Abfallwirtschaftsverbandes über die Umlegung des Aufwandes auf die verbandsangehörigen Gemeinden angefochten. Die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung erblickte er in einem Verstoß gegen § 3 Abs 2 Satz 3 F-VG, die Gesetzwidrigkeit der „Satzungen“, einer Verordnung, in einem Kundmachungsfehler. Der Gesetzesprüfungsantrag wurde abgewiesen; und zwar in historischrestriktiver Interpretation der zitierten Vorschrift des F-VG: Die Finanzverfassung enthalte für die Gemeindeverbände des Art 116a B-VG kein Verbot der Bedarfsumlegung auf die Mitgliedsgemeinden. Das ist bloß der Vollständigkeit halber und wegen der Bedeutung für die Gebarung der Gemeindeverbände hervorzuheben. Der Verordnungsprüfungsantrag seinerseits ist vom VfGH zurückgewiesen worden. Aus Art 89 Abs 1 B-VG (BGBl 1975/302) sei abzuleiten, „daß nur gehörig kundgemachte Verordnungen von den Gerichten anzuwenden sind“. Nehme daher ein Gericht eine fehlerhafte, rechtswidrige Kundmachung an, so werde implizit die Anwendung der Verordnung und folglich die Antragstellung gem Art 89 Abs 2 und Art 139 Abs 1 B-VG ausgeschlossen. Wohl habe der VfGH im Hinblick auf Art 139 Abs 3 lit c Verordnungen auch auf ihre Kundmachung zu prüfen und bei Kundmachungsmängeln aufzuheben. Den sonstigen Gerichten sei es aber von Verfassungs wegen verwehrt, die Aufhebung aus dem Grunde der gesetzwidrigen Kundmachung, die der nicht „gehörigen“ Kundmachung iSd Art 89 Abs 1 B-VG gleichkomme, zu beantragen. Sie hätten vielmehr davon auszugehen, „daß nicht gehörig kundgemachte Verordnungen keinerlei Rechtswirkungen entfalten“ und „auch ohne Anfechtung vor dem VfGH von vornherein nicht anzuwenden sind“.

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

159

Mit ganz analoger Begründung verfielen in Slg 14.525 Anträge ordentlicher Gerichte der Zurückweisung. Umso eher muß das gelten, wenn sogar das unabdingbare Kundmachungs-Minimum fehlt (Slg 14.416). Die LeitE Slg 14.457 spricht im übrigen von „ständiger Judikatur“ des VwGH. In Wahrheit ist jedoch die Praxis uneinheitlich gewesen. Noch in Slg 11.867/1988 und 12.004/1989 sind ein Gerichtsantrag und ein Antrag des VwGH als zulässig behandelt worden. 3. Die österr Rundfunkordnung – soweit denn hier von einer „Ordnung“ die Rede sein kann – ist, wie aus dem Bericht des Vorjahres (JBl 1998, 343) bekannt, ein trauriges Kapitel. Mit Urteil von 1993 hatte zunächst der EGMR das faktische ORF-Monopol in Anbetracht des Art 10 MRK als konventionswidrig erklärt. Die hastig zurechtgezimmerten Auffangregelungen, das RegionalradioG und die gesetzliche Zulassung aktiven Kabelfernsehens in Form – und lediglich in Form – von Teletext (BGBl 1993/506 und 507), bildeten dann den Gegenstand der 1995 ergangenen verfassungsgerichtlichen E Slg 14.256 und 14.258. Namentlich wurde im zweiterwähnten Erkenntnis – dem Urteil des EGMR aus 1993 entsprechend – der grundsätzliche Ausschluß der Veranstaltung aktiven Kabelfernsehens durch private Anbieter als unverhältnismäßiger Eingriff in die durch Art 10 MRK gewährleistete Rundfunkfreiheit qualifiziert und mit Fristsetzung bis 31. 7. 1996 beseitigt. Mitaufzuheben war dabei, aus der gesetzestechnischen Verknüpfung heraus, die auf Kabeltext beschränkte Untersagung kommerzieller Werbung; genauer: die diesbezügliche Beschränkung des Verbots. Daraus ergab sich wieder eine eigentümliche Diskrepanz. Aktiver Kabelrundfunk war künftig umfassend gestattet; umgekehrt wurde nunmehr der gesamte Ermächtigungsbereich auch vom Werbeverbot erfaßt. Fortsetzung folgt: Unmittelbare und mittelbare Konsequenz der skizzierten „Vorgeschichte“ sind im Berichtsjahr Slg 14.635 (= JBl 1997, 636) und Slg 14.453 (= JBl 1996, 713). In Slg 14.635 wurde das zuvor genannte „absolute Werbeverbot“ im privaten Kabelfernsehen wegen Verletzung der Meinungsäußerungs- und der Erwerbsbetätigungsfreiheit aufgehoben. Die BReg war in ihrer Äußerung zur Sache nach Kräften bemüht, den verfassungswidrigen Zustand dem VfGH selbst in die Schuhe zu schieben. Ohne Erfolg: Zwar wäre das Werbeverbot ab 1995 als eine Art Übergangsbestimmung zu rechtfertigen gewesen; mit dem – durch den Gesetzgeber nicht genutzten – Ablauf der in Slg 14.258/1995 bestimmten Frist sei es aber „verfassungswidrig geworden“. Betrifft die erörterte E einen Randaspekt, so führt Slg 14.453 zum Kern des Problems zurück. Dem Beschwerdeführer war die Bewilligung zum Betrieb eines (regionalen) Fernsehsenders verweigert worden; der

160

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

VfGH wies die Beschwerde in Ermangelung jeglicher Rechtsgrundlage für die angestrebte Genehmigung ab. Die Unzulässigkeit der Verbreitung von terrestrischem Fernsehen (für andere Veranstalter als den ORF) habe ihre Ursache in der „Untätigkeit des Gesetzgebers“. Nun könne eine solche – wie im Kabelfernseh-Fall – „dann auf ihre Verfassungsmäßigkeit geprüft werden, wenn es sich bloß um ein partielles Unterlassen handelt“, wenn also eine Norm als „Bezugspunkt für die Auswirkungen“ bestehe, „die das gesetzgeberische Unterlassen nach sich zieht“. Indessen fehle es vorliegend an dieser Bedingung. Ein „gänzliches Untätigbleiben des Gesetzgebers“ könne vom VfGH „nicht aufgegriffen werden“; er sei nicht befugt, „den Gesetzgeber zu einem Gesetzgebungsakt zu verpflichten“. Mit anderen Worten: Während in Slg 14.258/1995 der Hebel bei der unzureichenden Erlaubnisregelung angesetzt werden konnte, mußten in Slg 14.453 die Segel gestrichen werden. Verfassungsgerichtliche Gesetzesprüfung stößt an Grenzen. Die nächste Verurteilung Österreichs durch Straßburg ist programmiert. 4. Zur Normenkontrolle kann noch ergänzt werden, daß die seit 1964 (BGBl 59) in Art 140a B-VG vorgesehene Prüfung von Staatsverträgen nach wie vor totes Recht ist. Die in der älteren Rsp gelegentlich aufgetauchten Individualanträge sind kaum der Erwähnung wert (vgl Slg 11.150/1986, 11.888/1988, 12.223/1989, 12.717/1991, 13.132/1992); auf Slg 13.952/1994 (Transitvertrag) und das Beschwerdeverfahren in Slg 12.281/1990 (Accordino) sei hingewiesen. Ernster hätte es in Slg 14.533 (Abkommen über Soziale Sicherheit), immerhin eine Anfechtung durch den OGH, werden können. Letztlich war jedoch auch dieser Antrag aus formellen Gründen zurückzuweisen. Was die Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit gem Art 144 B-VG anlangt, belegen Slg 14.456 und 14.467 eine Erweiterung oder doch Verdeutlichung der in § 87 Abs 2 VfGG statuierten Verpflichtung der Verwaltungsbehörden, nach der stattgebenden Beschwerde-Entscheidung „den der Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen“. Die Bindungswirkung erstrecke sich „auch auf solche Fragen, die der VfGH zwar nicht ausdrücklich behandelt hat, die aber eine notwendige Voraussetzung für den Inhalt seines aufhebenden Erkenntnisses darstellen“. Es sei der Behörde nicht erlaubt, „den Bf durch Nachschieben einer (neuen) rechtlichen Begründung bei Erlassung des Ersatzbescheides“ – etwa Festsetzungsverjährung einer Selbstbemessungsabgabe (Slg 14.456) oder Versäumung der Berufungsfrist (Slg 14.467) – „um den Prozeßerfolg zu bringen, der durch das im ersten Rechtsgang ergangene verfassungsgerichtliche Erkenntnis bewirkt wurde“.

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

161

Auch diese Judikatur hat Vorläufer. Slg 4250/1962, 8536 und 8571/ 1979 sowie 10.220/1984 zeigen die schrittweise Entwicklung der rechtsschutzfreundlichen Linie, die freilich in Slg 14.214/1995 nochmals durchbrochen worden war. Für den „Hausgebrauch“ der Zuständigkeiten des VfGH von Interesse ist ferner die Änderung der Rsp zur Wiederaufnahme im Beschluß Slg 14.695. In Slg 14.693 hat sich der Bund auf eine Exekution gem Art 146 Abs 2 B-VG eingelassen. 5. Zum wiederholten Mal ist im gegebenen Zusammenhang schließlich das leidige Thema des Kompetenzkonfliktes – und der unter diesem Titel ausgetragenen Divergenzen zwischen den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts – aufzuwerfen. Die Zahl der in Betracht kommenden E ist nicht gering; materiell lassen sich mehrere Varianten unterscheiden. Im weiteren Sinn einer Organstreitigkeit kann vorweg Slg 14.697, ein Verfahren nach Art 148f (und 148i) B-VG genannt werden. Die – akademisch gebliebene – Auseinandersetzung bezog sich auf die Zuständigkeit der Volksanwaltschaft zur (inhaltlichen) Überprüfung der Tätigkeit der UVS: Verwaltung oder Verwaltungs-„Rechtsprechung“? – Der Antrag wurde zurückgewiesen; es sei unzulässig, „den VfGH ohne konkreten Anlaßfall zur Schlichtung einer abstrakten Meinungsverschiedenheit anzurufen“. Slg 14.553 und 14.600 repräsentieren sozusagen den langjährigen Durchschnitt. Zu entscheiden war jeweils ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen Gericht und Verwaltungsbehörde; und zwar in schwierigen Abgrenzungsfragen der Bodenreform. Die Einführung der UVS und der unglückselige § 51 Abs 1 VStG (idF vor BGBl 1995/620) haben in der Folge eine zusätzliche Quelle tatsächlicher oder vermeintlicher Kompetenzkonflikte zum Sprudeln gebracht (vgl JBl 1996, 699 f und Slg 13.942/ 1994). Slg 14.490 (Auskunftspflicht nach dem Wr ParkometerG) ist insofern eine Reminiszenz; doch war, da es um eine Landessache ging, meritorisch zu erkennen. Bei Slg 14.586, vorgeblich ein bejahender Kompetenzkonflikt im Verhältnis Bund und Land OÖ in bezug auf das UVPG, handelt es sich in Wirklichkeit um eine mißbräuchliche Inanspruchnahme des VfGH seitens des Landes (vgl auch Slg 14.575). Die anderen Fälle haben, wie angedeutet, zumeist mit dem Problemkreis der Divergenzen und der Divergenz-Bereinigung zu tun, der in den Berichten der vergangenen Jahre des öfteren zu beleuchten war (zuletzt JBl 1998, 346 f ). Slg 14.436 kann – nach den Vorerkenntnissen Slg 13.983/ 1994 und 14.203/1995 – eigentlich nicht mehr überraschen. Eine Besonderheit war bloß darin gelegen, daß der Rechtsstreit in einem Akt der Befehls- und Zwangsgewalt und demgemäß im Bescheid eines UVS wurzelte. Ansonsten aber folgt die Argumentation dem schon geläufigen Grund-

162

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

muster. Der VfGH hatte nach Art 144 Abs 2 und 3 B-VG die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und dem VwGH abgetreten; dieser wies sie wegen Unzuständigkeit zurück. Der VfGH nimmt, ohne seine eigene Zuständigkeit verneint zu haben, einen Kompetenzkonflikt an. Das konkrete Ergebnis, daß der VwGH zur Beschwerdeerledigung zuständig gewesen wäre, überzeugt durchaus; gleichwohl ist und bleibt der Weg dahin fragwürdig. Hat übrigens der VwGH einen Mängelbehebungsauftrag erteilt und nach dessen Nichterfüllung das Verfahren eingestellt (§ 34 Abs 2 VwGG), ist kein Kompetenzkonflikt entstanden (Slg 14.569). Ebensowenig klarerweise, wenn der VfGH überhaupt nicht angerufen worden ist (Slg 14.460). Die Unwägbarkeiten der neuen, extensiven Kompetenzkonflikts-Judikatur werden zB in Slg 14.497 (Legitimationsmangel) sichtbar. Von erheblichem Gewicht unter Aspekten des Rechtsschutzes ist endlich Slg 14.555 (= JBl 1997, 94). Wiederum stand behauptetermaßen grundrechtswidriger Befehl und Zwang zur Debatte, der UVS hatte allerdings die Entscheidungspflicht verletzt. Die Säumnisbeschwerde wurde vom VwGH – und selbstredend vom VfGH – zurückgewiesen. Der VfGH hat sich hier nicht mit Details des UVS- und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens abgegeben, sondern direkt bei Art 133 Z 1 B-VG angesetzt. Der vom VwGH unterstellte Ausschluß seiner Zuständigkeit in Verfassungsangelegenheiten auch im Säumnisfall würde, da der VfGH niemals über die Untätigkeit von Behörden zu befinden habe, „zur endgültigen Verweigerung der Sachentscheidung führen“. Es sei dem Verfassungsgesetzgeber „nicht zusinnbar, dem VwGH die Entscheidung über eine Angelegenheit vorenthalten zu haben, die zu entscheiden der VfGH gar nicht in die Lage kommt“; hätte er doch sonst „eine durch nichts zu rechtfertigende Rechtsschutzlücke geschaffen“. Anders als in den Materien der Z 3 und 4 des Art 133 B-VG sei daher der VwGH zuständig, über Säumnisbeschwerden „auch dann zu erkennen, wenn er dadurch genötigt sein sollte, anstelle der Verwaltungsbehörde ausschließlich über die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte“ abzusprechen. In Anbetracht der an der gegenteiligen Auffassung des VwGH bereits mehrfach geübten Kritik (vgl JBl 1992, 483; JBl 1996, 702 f ) kann man diese Klarstellung nur mit Nachdruck begrüßen. Die Divergenz war zudem dogmatisch sauber zu lösen, da beide Gerichtshöfe sich als unzuständig erklärt hatten.

II. 1. Wahlen sind ein beliebtes Objekt der Anfechtung beim VfGH; selbst die „Europawahl“ vom 13. 10. 1996 ist einem derartigen Mutwillensakt

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

163

nicht entgangen (Slg 14.678). Bei Wahlen „im kleinen Kreis“, namentlich bei Gemeinderatswahlen sind Unzukömmlichkeiten auch nicht ganz selten. Daß aber eine landes- oder bundesweite Wahl mit Erfolg angefochten wird, ist alles andere denn an der Tagesordnung. Allein schon deshalb verdient Slg 14.556 einige Aufmerksamkeit. Das Erkenntnis beschäftigt sich, auf Antrag der FPÖ, mit der Prüfung der Wahl des NR vom 17. 12. 1995 und ist, rein quantitativ, eine Rekordleistung über rund 80 Seiten der Sammlung. Letztlich sind von der Fülle der vorgetragenen Beanstandungen nur wenige Rechtswidrigkeiten übriggeblieben; nämlich – von folgenlosen Unregelmäßigkeiten wie der Nichtbeurkundung der Wahlhilfe durch eine Geleitperson oder der Nichtweiterleitung einer Wahlkarte an einen Auslandsösterreicher abgesehen – die Verwendung falscher Stimmzettel in einem Regionalwahlkreis, die verfehlte Ungültigerklärung eines Stimmzettels und die Zulassung einer nicht im Wählerverzeichnis eingetragenen Wählerin zur Stimmabgabe. Nichtsdestoweniger waren die genannten Mängel angesichts der überaus knappen Stimmenverhältnisse – die Zuweisung des 183. Mandates im dritten Ermittlungsverfahren war von bloß 12 Stimmen abhängig – geeignet, auf das Wahlergebnis von Einfluß zu sein. Der VfGH hob die Wahl in zwei Gemeinden (Sprengeln), zugehörige Teile des ersten und zweiten Ermittlungsverfahrens und das gesamte dritte Ermittlungsverfahren auf. Die E erinnert sofort an den 25 Jahre zurückliegenden, einzig vergleichbaren Vorfall in der Ära der 2. Republik, das Erk Slg 6207/1970, mit dem die Nationalratswahl vom 1. 3. 1970 teilweise aufgehoben wurde. Freilich dürfen die Parallelen nicht überschätzt werden. Sie beziehen sich am ehesten auf den Sachverhalt. Schon der Beurteilungsmaßstab ist ein verschiedener. Slg 14.556 hatte das reformierte Wahlrecht der NRWO 1992 (BGBl 471) mit seiner tendenziell verstärkten Personalisierung und dem Bundes-Proportionalausgleich zugrunde zu legen; beides Momente, die auch in die Argumentation des VfGH hereinspielen. Der wesentliche Unterschied indessen ist in den rechtlichen und politischen Implikationen zu suchen. Slg 6207/1970 traf den NR dermaßen unvorbereitet, daß zeitweilig das Gespenst einer Verfassungskrise sein Unwesen treiben konnte. Das sodann im Jahr 1975 (BGBl 409) geknüpfte Sicherheitsnetz des Art 141 Abs 2 B-VG (idF BGBl 1988/685 und 1994/1013) hat demgegenüber bei Slg 14.556 ähnliche Befürchtungen von vornherein nicht aufkommen lassen. – Die nötige Wiederholungswahl in den betroffenen Gemeinden hat bekanntlich gleichzeitig mit der Wahl der von Österreich zu entsendenden Abgeordneten zum Europäischen Parlament stattgefunden (BGBl 1996/352). 2. In drei eng zusammenhängenden Erk, Slg 14.605 (= JBl 1997, 227), Slg 14.701 (= JBl 1997, 444) und Slg 14.679, hatte sich der VfGH mit

164

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

dem Tir Grundverkehrs- und Raumplanungsrecht auseinanderzusetzen. Die E veranschaulichen äußerst komplexe normative Bezüge und sind nicht zuletzt auch Dokument der Hektik und Unausgewogenheit heutiger Gesetzgebung. Gemeinsamer Nenner ist, vom Gegenstand her, die streng, allzu streng reglementierte Bodenordnung des Landes. Aus dem Blickwinkel der rechtlichen Wertung ist es – neben einer Neuorientierung im Grundrechtsbereich – die Verfassungsautonomie der Länder oder, wie man in Hinkunft vielleicht erneut sagen muß: deren „relative“ Verfassungsautonomie. Slg 14.605, die Feststellung, daß eine Novelle aus 1991 zum Tir GVG (1983) verfassungswidrig war, bildet die Leitentscheidung. Im Gesetzesbeschluß des Landtages war unter anderem eine Bestimmung über Auskunftspflichten der Finanzämter, also über die Mitwirkung von Bundesorganen an der Vollziehung vorgesehen. Die BReg hatte die nach Art 97 Abs 2 B-VG erforderliche Zustimmung verweigert, der Landeshauptmann hierauf den Beschluß – unter Weglassung der Mitwirkungs-Klausel – im LGBl kundgemacht. Dies landesverfassungswidrigerweise, wie der VfGH meint. Prinzipiell sei davon auszugehen, daß die bundes- und landesverfassungsrechtlich grundgelegte „Gesetzesprärogative des Landtages“ nicht „unterlaufen“ werden dürfe; des näheren überlasse die Bundesverfassung, dem „Konzept der relativen Verfassungsautonomie der Länder“ gemäß, die Regelung dem Landesverfassungsgesetzgeber. Im erwähnten Sinn enthalte die Tir LandesO eine ausdrückliche Kundmachungsvorschrift: Ein die Zustimmung der BReg benötigender Gesetzesbeschluß dürfe „nur kundgemacht werden, wenn die Zustimmung erteilt wurde oder als erteilt gilt“ (Art 38 Abs 7). Da die LandesO ferner „ein anderes Verfahren der Reaktion auf die Verweigerung der Zustimmung, das die Prärogative des Landtages im Prinzip wahrt“, nicht kenne, wäre dieser im vorliegenden Fall nochmals zu befassen gewesen; die Kundmachung ohne neuerliche Beschlußfassung widerspreche der Landesverfassung. Ein durchaus zwiespältiges Resultat: Was mit der einen Hand gegeben wird, die Verfassungsautonomie, wird mit der anderen wieder genommen oder „relativiert“. Selber schuld, wenn man will. Nun ist es gewiß so, daß der Gedanke der parlamentarischen „Gesetzesprärogative“ nicht ohne weiteres beiseitegeschoben werden kann. Über den im Verfahren seitens der Länder erhobenen Einwand, die Befugnis des Landeshauptmanns, das Gesetz unter Verzicht auf die zustimmungsbedürftige Mitwirkungsvorschrift kundzumachen, sei bereits in Art 97 Abs 2 B-VG bzw im Beschluß des Landtages vorgezeichnet, läßt sich streiten. Es mochte dem VfGH zudem unbenommen sein, von der alten, entstehungsgeschichtlich wohlbegründeten Vorentscheidung Slg 2598/1953 – bei Zustim-

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

165

mungsverweigerung dürften alle Gesetzesbestimmungen, die die Mitwirkung von Bundesorganen zur Voraussetzung haben, „aber auch nur diese Bestimmungen“ nicht kundgemacht werden – und der daran anschließenden langjährigen Staatspraxis abzuweichen. Schwerlich ist dem Gerichtshof jedoch zu folgen, wenn er – unter dem Prätext der „Verfassungsautonomie“ – annimmt, die Tir LandesO habe mehr einfordern wollen als Art 97 Abs 2 B-VG. Hier sind die Zustimmungstatbestände der Art 15 Abs 10 und 116 Abs 3 B-VG unter den Tisch gefallen, die durch die Tir Regelung offenbar mitabgedeckt sein sollten. Wie immer; Slg 14.701 und Slg 14.679 – Verfassungswidrigkeit des Tir GVG (1993) und des ROG (1994) – beruhen jedenfalls auf derselben These. Im erstgenannten Erk war bezeichnenderweise auch ein Antrag des UVS, den zitierten Art 38 Abs 7 der Tir LandesO als bundesverfassungswidrig aufzuheben, abzuweisen. Slg 14.679 stellt klar, daß es sich bei dem mehrfach geschilderten Vorgang im Gesetzgebungsverfahren nicht um einen echten Kundmachungsmangel gem Art 89 Abs 1 B-VG gehandelt habe, sondern um den „Verstoß gegen eine (bundes- bzw landes-)verfassungsgesetzliche Erzeugungsbedingung“; es liege ein „gehörig kundgemachtes Gesetz“ vor, das der Anfechtung des VwGH und des UVS zugänglich sei (vgl oben, Slg 14.457). In den beiden E wird schließlich, wie angeführt, auch grundrechtliches Neuland betreten. Mindestens gilt das für die Liegenschaftserwerbsfreiheit des Art 6 StGG. Schwierigkeiten sind dabei nicht ausgeblieben. Denn in der bisher – nahezu – rein historischen Deutung ist oder war die genannte Garantie mit einem – fast – uneingeschränkten Gesetzesvorbehalt verbunden (vgl zB noch Slg 14.633, 14.648). In dem Maße, in dem das Grundrecht vom geschichtlichen Herkommen abgelöst wird, könnte es dann als vorbehaltlos gewährleistet erscheinen. Slg 14.701 bekennt sich in diesem Dilemma, nach einigen Umwegen, zur Kompromißformel der Verhältnismäßigkeit (ebenso Slg 14.704 zum Vbg GVG). In Slg 14.679 wird aus dem Arsenal der grundrechtlichen Verbürgungen sogar die eingerostete Niederlassungsfreiheit ausgegraben. Im Ergebnis begnügt sich der VfGH aber doch mit dem Eigentumsschutz, was nach dem Vorerkenntnis Slg 13.964/1994 ohnehin nahe lag. 3. Durch Bundesgesetz BGBl 1993/898 ist die Überwachung des Flugverkehrs in Österreich einschneidend umgestaltet worden. Anstelle des dem zuständigen Ministerium untergeordneten Bundesamtes für Zivilluftfahrt wurde eine gesellschaftsrechtliche Organisationseinheit, die „Austro Control GmbH“, ins Leben gerufen. Die Gesellschaft hatte – in weitreichendem Umfang – die bis dahin vom Bundesamt besorgten (hoheitlichen) Aufgaben zu übernehmen (§ 2 Abs 1 Austro-Control-G). Die

166

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

bei Inkrafttreten des Gesetzes beim Bundesamt (privatrechtlich) Bediensteten wurden in ein Dienstverhältnis zur GmbH übergeleitet (§ 7 Abs 1 leg cit). Die Gesellschaft unterliegt der ministeriellen Aufsichts- und Weisungsbefugnis (§ 3 Abs 2 leg cit). Für die von ihr durchzuführenden Verwaltungsverfahren ist eine GebührenO maßgebend. Auf die skizzierte Reform bezieht sich erneut eine ganze Gruppe verwandter E des VfGH aus dem Berichtsjahr. Um den wesentlichen Punkt – Stichwort „Ausgliederung“ und „Beleihung“ – ging es in Slg 14.473, einem Beschwerdeerkenntnis (= JBl 1996, 574): Daß der VfGH diesbezüglich dem Gesetzgeber keine Meisterleistung bescheinigen konnte, vielmehr diverse Normwidersprüche zu konstatieren hatte, sei am Rande bemerkt. Eigentlich zur Diskussion gestellt war das Prinzipielle der rechtlichen Konstruktion. Der Gerichtshof hält, in Anlehnung an sporadische Aussagen der älteren Judikatur, fest, daß die „Beleihung ausgegliederter Rechtsträger“ allgemeinen verfassungsrechtlichen Vorgaben wie dem Sachlichkeits- und dem „Effizienzgebot“ entsprechen müsse. Die Bundesverfassung markiere indessen noch „weitere Grenzen“. Es dürften bloß „vereinzelte Aufgaben“ übertragen werden; eine Schranke, die der VfGH im Austro-Control-Fall, angesichts der „Bedeutung der den Staatsorganen zur unmittelbaren Wahrnehmung verbleibenden Kompetenzen“, als nicht überschritten erachtete. Auch würden die Bestimmungen der Bundesverfassung nicht ausgeschaltet, „die eine Einbindung in den Weisungszusammenhang, die Organisationsverantwortung und die Verantwortlichkeit der obersten Organe verlangen“; dem Bund seien die „Leitungsbefugnisse gesichert, von denen Art 20 Abs 1 B-VG ausgeht“. Was aber das „System des Aufbaues der staatlichen Verwaltung“ als solches betrifft, sei die Austro Control GmbH weder mit Funktionen der Aufrechterhaltung der Sicherheit im Inneren und nach außen noch mit der Ausübung der (Verwaltungs-)Strafgewalt – Tätigkeiten, die zu den „Kernbereichen“ der Staatsverwaltung zählten –, also mit keinen „nicht ausgliederbaren Aufgaben“ betraut. In einer „Gesamtbetrachtung“ sei die fragliche Regelung daher unbedenklich. Die restlichen Ausführungen sind dem direkten Anlaß der E, dem Gebührenstreit gewidmet; die Beschwerden wurden abgewiesen. Ähnlich genügt es, Slg 14.474 und 14.475 lediglich zu zitieren. In Slg 14.500, dem vierten und letzten einschlägigen Erk (= JBl 1996, 777), hatte es der VfGH schließlich mit dem Individualantrag eines ehemaligen Bediensteten des Bundesamtes für Zivilluftfahrt zu tun, der, wie erwähnt, ex lege in das Dienstverhältnis zur Austro Control GmbH überstellt worden war. Der Sachverhalt stimmt weithin mit jenem des Personalaustausches bei den ÖBB (BGBl 1992/825) überein, der den VfGH in Slg 14.075/1995 be-

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

167

schäftigt hatte und der im Vorjahresbericht unter dem Aspekt des europäischen Gemeinschaftsrechtes erörtert wurde (JBl 1998, 347). Auch in Slg 14.500 war eine Eigentumsverletzung infolge Beseitigung der Haftung des Bundes für die Besoldungsansprüche behauptet. Dem Antrag wurde allerdings im Hinblick auf die Anwendbarkeit des AVRAG nicht stattgegeben. Slg 14.500 unterstreicht als rechtfertigendes Motiv der Ausgliederung von neuem den Effizienz-Gedanken. Man kann mit dem VfGH nur das Beste hoffen. Denn zweifellos ist nicht alles Gold, was glänzt. Die Verselbständigung von Verwaltungsträgern kann Komplikationen bei der Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Ansprüche gem Art 137 B-VG nach sich ziehen. An den frühen Fall Slg 10.933/1986 zum „Wr Nierensteinzentrum“ sei erinnert (vgl JBl 1990, 622 f ). Analoges hat sich etwa in Slg 14.372/ 1995 (Stickereiförderung) und in Slg 14.636 (Arbeitsmarktservice) gezeigt. Hinzu kommen Kontrollprobleme im engeren Sinn; nach Slg 13.323/ 1992 schneidet die Ausgliederung auf dem Gebiet der Privatwirtschaftsverwaltung die volksanwaltschaftliche Zuständigkeit ab. Mit dem Schicksal des „ausgegliederten“ Personals hatte sich der VfGH, schon vor Slg 14.075/1995 und 14.500, in Slg 13.738/1994 (Auflösung der Glücksspielmonopolverwaltung) zu befassen. Verglichen damit – und der gegenwärtigen „Privatisierungs“-Euphorie angepaßt – ist Slg 14.473 gewiß eine Grundsatzentscheidung. Für den ausgliederungsfesten „Kern“ der Verwaltungsaufgaben nimmt der VfGH ersichtlich an der dem positiven Verfassungsrecht vorausliegenden Idee des Gewaltmonopols des Staates Maß.

III. 1. Bereits ab dem Wirksamwerden der Europäischen MRK (BGBl 1958/210 und 1964/59) sind im Grundrechtsbereich bloße Bürgerrechte in Österreich rar geworden. Immerhin konnte der Gleichheitssatz des Art 7 B-VG die längste Zeit hindurch – und ungeachtet mitunter diffiziler Zuordnungsfragen im Rahmen des Ausländergrundverkehrs (zB Slg 7230/ 1973, 13.303/1992, 13.405/1993) – als „sicherer Tip“ gelten. Damit scheint es nunmehr, auch abseits des Art 14 MRK und spezifisch gemeinschaftsrechtlicher Auflagen, vorbei zu sein. Der Umschwung ist, glaubt man der verfassungsgerichtlichen Judikatur, eine Spätfolge des 1973 (BGBl 390) erlassenen und dann in Vergessenheit geratenen BVG über das Verbot rassischer Diskriminierung. Erstmals in Slg 13.836/1994, einem abweisenden Beschwerde-Erkenntnis zum AufenthaltsG (1992), wird mehr oder minder breit darge-

168

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

legt, daß die EWR-Angehörige begünstigenden Regelungen des Fremdenrechts keinen Verstoß gegen das genannte BVG bewirkten. Nachdem im weiteren Slg 14.010 und 14.022 aus 1995 noch strikt den Charakter des Gleichheitssatzes als Bürgerrecht betont hatten, bringt Slg 14.191 vom selben Jahr (= JBl 1996, 171) die eigentliche Wende. Der VfGH meint, obzwar wieder zu einer erfolglosen Beschwerde, daß Art I Abs 1 des BVG BGBl 1973/390 „(auch) das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot enthält, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen“. Anders ausgedrückt: Die Bestimmung vermittle „ – über Art 7 B-VG hinausgehend und diesen gleichsam erweiternd – ein – auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes – Gebot der Gleichbehandlung von Fremden“; ihre „Ungleichbehandlung“ sei „nur dann und insoweit zulässig, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist“. – Gefolgt sind in Slg 14.369/1995 (= JBl 1996, 440) die erste Bescheidaufhebung wegen Verletzung im „verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander“ und anschließend eine Reihe verwandter E (zB Slg 14.421, 14.448, 14.646, 14.664, 14.680). Besonders anschaulich sind die beiden Staatsbürgerschafts-Fälle Slg 14.393/1995 und, aus 1996, Slg 14.516. Im zweitzitierten Erk war dem Beschwerdeführer von der Wr LReg die Verleihung der österr Staatsbürgerschaft nach Ermessen verweigert worden; dies unter Berufung auf eine stattliche Liste gegen ihn in der Vergangenheit anhängiger Strafverfahren, von denen allerdings keines zu einer Verurteilung geführt hatte. Der VfGH nahm Willkür an und hob den angefochtenen Bescheid auf. Nun steht es sicherlich außer Frage, daß die Behörde kraß rechtswidrig gehandelt, „das Gesetz völlig verfehlt angewendet“ (Slg 14.516) hat. Dennoch ist die Gleichheitsverletzung nicht selbstverständlich. Mindestens hat der VfGH keinen Vergleich zur Behandlung sonstiger Fremder gezogen. Die Erklärung muß darin gesucht werden, daß die Gleichheit vor dem Gesetz nicht immer das gleiche bedeutet. Der Gleichheitssatz als Postulat wertenden Vergleichens rechtlicher Positionen spielt in der Judikatur eine unverändert große Rolle. Aus dem Berichtsjahr kann Slg 14.551 (= JBl 1997, 30) zur betriebsanlagerechtlichen Privilegierung von Gastgärten auf öffentlichem Grund geradezu als Schulbeispiel dienen. Erwähnt sei ferner Slg 14.681 (= JBl 1997, 366) zum Tir FreilandbautenG, einer unbeholfenen Konzession des Gesetzgebers an das Motto der Vollzugspraxis: „Beton hat Rechtskraft“. Neben solchen „klassischen“ Gleichheits-Konstellationen gibt es aber gelegentlich auch andere. Um nur prominenteste E zu nennen, sei ins Ge-

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

169

dächtnis gerufen, daß der VfGH in Slg 11.917/1988 die unter Strafsanktion gestellte Gurtenpflicht des KFG am Gleichheitssatz gemessen hat: Sie sei „an sich nicht unsachlich“; könne, da sie den einzelnen nicht unzumutbar belaste, „nicht als unverhältnismäßig angesehen werden“. Mit Slg 13.781/1994 wurde die melderechtliche Verpflichtung zur persönlichen Abwicklung der Anmeldung als „sachlich nicht begründbar“ qualifiziert. Im oben analysierten Erk Slg 14.473 zur Austro Control GmbH ist von dem „aus dem Gleichheitsgrundsatz erfließenden Sachlichkeitsgebot“ die Rede. In derartigen Zusammenhängen ist die Sachlichkeit nicht Rechtfertigungsgrund einer gesetzlichen Differenzierung, sondern – mit den Worten des VfGH – Kriterium des Gesetzesinhaltes „an sich“. Er wird isoliert und unverglichen auf „Sachlichkeit“ oder „Verhältnismäßigkeit“, wenn man will: auf Sozialverträglichkeit oder Vernünftigkeit abgewogen. Die Grenze zwischen dogmatischem Argument und politischem Dafürhalten ist dünn. Die dem Gesetzgeber abverlangte Sachlichkeit hat ein traditionelles Gegenstück auf der Ebene der Bescheidprüfung, die sog „objektive“ Willkür. Schon in dem frühen Erk Slg 4480/1963 heißt es, Willkür wäre keineswegs nur im Fall gegeben, daß die Behörde „absichtlich Unrecht begeht“; der Gleichheitssatz sei nicht auf die „Abwehr von Amtsmißbrauch“ und ähnlichen Exzessen beschränkt. Vielmehr handle eine Behörde auch dann willkürlich, wenn sie ihre Entscheidung „leichtfertig“ treffe, wenn sie sich „über das Gesetz hinwegsetzt, anstatt ihm zu dienen“. – Die Beispiele können seither und bis heute nach Belieben vermehrt werden: „Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt ua in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, ... im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder ... eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes“ (Slg 14.402, 14.637, 14.694). Von dieser Linie der Gleichheits-Rsp ist offenkundig auch die Deutung des Verbotes der Rassendiskriminierung geleitet. Nicht zufälligerweise wird es von Anfang an, in Slg 14.191/1995, mit dem „Sachlichkeitsgebot“ aufgeladen (ferner Slg 14.393/1995). Slg 14.516 (Staatsbürgerschaft) wirft der LReg ausdrücklich „(objektive) Willkür“ vor (ebenso Slg 14.664). Der VfGH braucht nicht zu vergleichen. Mit dem Gesagten ist indessen noch nichts bewiesen; der Weg ist nicht das Ziel. Das in Anbetracht des Wortlautes und der Entstehungsgeschichte des BVG 1973 denn doch einigermaßen frappierende Ergebnis

170

Lebendiges Verfassungsrecht (1996)

einer Ausländer-Gleichbehandlung müßte Anlaß sein, die Prämissen der Ableitung zu überdenken. Es fragt sich, ob nicht die „Sachlichkeit“ Sache des Gesetzgebers und die „objektive“ Willkür dem VwGH überlassen sein sollte. 2. Ein knapper Hinweis auf eine wichtige E mag den Bericht abschließen. Slg 14.696 (= JBl 1997, 447) rückt ein Grundrecht ins Blickfeld, das bisher praktisch unsichtbar gewesen ist, nämlich das in Art 4 des 7. ZPMRK verankerte Verbot der Doppelbestrafung. In Slg 11.284/1987, einem Beschwerdeverfahren aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des 7. ZP (BGBl 1988/628), noch aus dem Gleichheitssatz gefolgert, hat das Prinzip des „ne bis in idem“ mit Slg 14.696 den Rang einer selbständigen Garantie gewonnen. Das Erk ist freilich, wie häufig im Umkreis der MRK, nicht „Eigenbau“ des VfGH; über weite Strecken ist es dem Urteil des EGMR (23. 10. 1995) in der Rechtssache Gradinger nachempfunden. Die „Erklärung“ bzw der Vorbehalt Österreichs zu der in Rede stehenden Gewährleistung wird wegen Verstoßes gegen Art 64 (jetzt, BGBl III 1998/30: Art 57) MRK als „ungültig“ gewertet. Auch was die Identifikation der verpönten Doppelbestrafung betrifft, folgt der VfGH dem Straßburger Urteil im wesentlichen. Demgemäß war der in der StVO enthaltene explizite Ausschluß der Subsidiarität zur strafgerichtlichen Verfolgung für Alkoholdelikte als verfassungswidrig zu befinden. Nicht aufgehoben wurden die seitens des VwGH und mehrerer UVS mitangefochtenen §§ 22 und 30 VStG über die Strafbemessung und das Verfahren beim Zusammentreffen strafbarer Handlungen. Dazu bietet Slg 14.696 eingehende Überlegungen zur Delikts-, Ideal- und Scheinkonkurrenz.

Lebendiges Verfassungsrecht (1997) Der 12. Beitrag der Reihe geht zunächst, anknüpfend an die E zur Mindestkörperschaftsteuer, auf die Auslegung des Art 140 Abs 7 B-VG ein. Das StrukturanpassungsG 1996, ein Exerzierfeld diverser materieller Verfassungsprobleme, wird kritisch beleuchtet. Das Erkenntnis zum ParteienG (Wahlwerbungskosten) gibt Gelegenheit, die Rechtsschutzfunktion des Bescheides zu unterstreichen. Organisations- und Zuständigkeitsfragen der UVS haben sich mehrfach gestellt. Aufzuarbeiten ist auch die Judikatur zum europäischen Gemeinschaftsrecht.

I. 1. Die beiden Teilbände der Sammlung des Jahrganges 1997 enthalten insgesamt 346 publizierte E1. Rein quantitativ gesehen ist oder wäre das allerdings ein äußerst bescheidener Ausschnitt. Denn der VfGH hat, wie dem dem zweiten Halbband beigefügten Auszug aus seinem Tätigkeitsbericht zu entnehmen ist, im betreffenden Jahr nicht weniger als 14.869 Rechtssachen, darunter 14.243 Beschwerden nach Art 144 B-VG, bewältigt. Die Erklärung für diese unglaublichen Zahlen ist in der Besprechung der Judikatur 1996 vorweg geliefert worden (JBl 1999, 69 f ). In die genannten Summen sind, so der Tätigkeitsbericht, 11.167 „Serienfälle zur Mindestkörperschaftsteuer“ eingerechnet. Es war dem Gerichtshof eine eigens anberaumte Zwischensession im Jänner 1997 wert, um den Alptraum möglichst rasch loszuwerden. Das Resultat ist Slg 14.723 (= JBl 1997, 162). Gegenstand der Prüfung war die Bestimmung des KStG 1988 über die Mindestbesteuerung der (unbeschränkt steuerpflichtigen) Kapitalgesellschaften idF des StrukturanpassungsG 1996 (BGBl 201; Art 41). Der VfGH erachtete die Regelung deshalb als verfassungs- und gleichheitswidrig, weil sie „Ungleiches gleich“ behandle, nämlich unter einer bestimmten Einkommensgrenze eine gleich hohe Ertragsteuer vorschreibe. Im Ef____________________

JBl 2000, 137.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 62. Band. 1. Halbjahr 1997 (Nr 14.721–14.896) 1129 S. öS 2.938,-; 2. Halbjahr 1997 (Nr 14.897–15.066) 969 S. öS 2.719,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Verlag Österreich, Wien 1998/1999. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

172

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

fekt würden dadurch „Kapitalgesellschaften mit geringeren Erträgen relativ höher und solche mit höheren Erträgen relativ geringer besteuert“. Auch die legitime Zielsetzung, Mißbräuchen gesellschaftsrechtlicher Gestaltung gegenzusteuern, vermöge „die pauschale Einführung einer alle einkommensschwachen Kapitalgesellschaften überproportional belastenden Mindestkörperschaftsteuer nicht zu rechtfertigen“. In der Sache ist das, zumal nach der VorE Slg 8233/1978 zur Mindestvermögensteuer, keine große Sensation; wundern muß man sich höchstens über den Gesetzgeber. Wirklich außergewöhnlich sind aber die Rechtsfolgen, die der VfGH der Gesetzesaufhebung zuordnet. Er hatte aus der Flut an Beschwerden nur vier Verfahren herausgegriffen und zum Anlaß der amtswegigen Gesetzesprüfung genommen. Was den „Rest“ – wie erwähnt, mehr als 11.000 Beschwerden – angeht, heißt es im Spruch des Erkenntnisses wörtlich: „Die aufgehobene Bestimmung ist nicht mehr anzuwenden und verliert ihre normative Kraft nicht nur in den beim VfGH zu B 2909/96, B 2947/96, B 2959/96 und B 2962/96 anhängigen Anlaßfällen, sondern auch hinsichtlich aller anderen schon rechtskräftig gewordenen Bescheide. Diese anderen Bescheide verlieren ihre Wirkung; die beim VfGH gegen solche Bescheide anhängigen Beschwerdeverfahren gelten als beendet, ohne daß über die darin gestellten Anträge einschließlich jener auf Kostenersatz abzusprechen ist“. Begründend wird dazu ausgeführt, daß die in Art 140 Abs 7 Satz 2 B-VG verankerte Befugnis des VfGH zu einem vom Prinzip bloßer Profuturo-Wirkung der Gesetzesaufhebung abweichenden Ausspruch „nicht näher begrenzt“ sei. Bereits in der früheren Judikatur je nach Sachlage und „Fallgerechtigkeit“ in unterschiedlichem Umfang genutzt, sei es in der vorliegenden Situation „überdies“ geboten, die (Rück-)Wirkung der Aufhebung auf rechtskräftige Abgabenbescheide mit der Konsequenz zu erstrecken, daß sie „als aufgehoben zu gelten haben“ und, sofern beschwerdeverfangen, keine Erledigung benötigten. Dieser „weitgehenden Ausschöpfung“ der Ermächtigung des Art 140 Abs 7 B-VG liege das „Interesse eines raschen, effizienten und unmittelbaren Rechtsschutzes“ zugrunde, da eine Einzelbehandlung der anhängigen gleichartigen Beschwerden Jahre gedauert und den übrigen Geschäftsgang nachhaltig verzögert hätte, „was angesichts der Bedeutung der im Rechtsstaat essentiellen Kontrollfunktion des VfGH nicht hingenommen werden könnte“. 2. Eine derart extensive Inanspruchnahme des Art 140 Abs 7 B-VG hat es bisher freilich nicht gegeben. Auch sind die Erwägungen, die der VfGH ins Treffen führt, bloß teilweise überzeugend. Gewiß ist die Rechtsschutzerwartung des Bürgers Motiv und Motor der konkreten Normenkontrolle. Ausdruck dafür ist zunächst die in Art 140 Abs 7 festgelegte

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

173

Ausnahmestellung des Anlaßfalles. Die Judikatur hat das Institut ab Mitte der 80-er-Jahre Schritt für Schritt ausgebaut (insb Slg 10.067/1984; 10.616/1985; vgl JBl 1990, 625 f ). Nach stRsp sind seither „dem Anlaßfall im engeren Sinn (anläßlich dessen das Gesetzesprüfungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist) all jene Fälle gleichzuhalten, die im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, falls eine solche unterbleibt, bei Beginn der nichtöffentlichen Beratung in dem Gesetzesprüfungsverfahren, das eine präjudizielle Gesetzesstelle betraf, bereits anhängig waren“ (Slg 14.949). Entsprechend waren und sind auch für den (anderen) Ausspruch des VfGH nach Art 140 Abs 7 Satz 2 B-VG – sei es daß die „Anlaßfallwirkung“ selektiv und gezielt ausgedehnt (zB Slg 14.801), sei es daß generelle Rückwirkung verfügt wird (Slg 14.763) – regelmäßig Gründe des Rechtsschutzes und der „Fallgerechtigkeit“ bestimmend. In Slg 14.723 gewinnt indessen der Gedanke eine grundsätzlichere Dimension, die der Wahrung und des Selbstschutzes der Funktionsfähigkeit des VfGH. Gegenüber diesem eminenten Interesse läßt der Gerichtshof jenes „an der gesonderten Erledigung jedes einzelnen der über 11.000 anhängigen Fälle (einschließlich der dort gestellten Kostenbegehren)“ zurücktreten. Andererseits sind durch die die Beschwerdeerledigungen supplierende Verfügung auch Abgabepflichtige in den Genuß der Rückwirkung gelangt, die den Bescheid gar nicht bekämpft hatten. Letztlich ist Slg 14.723 also doch ein Befreiungsschlag aus einem prozessualen „Notstand“ heraus. Dogmatisch und entstehungsgeschichtlich betrachtet, kann Art 140 Abs 7 B-VG schwerlich als Blankovollmacht verstanden werden, die nur einer „weitgehenden Ausschöpfung“ bedürfte. Nichtsdestoweniger findet sich in Slg 15.060, der Neuauflage des Streites um die Mindestkörperschaftsteuer (Fassung 1997), ein analoger Ausspruch. In eine verwandte Richtung weist es, wenn der VfGH nebeneinander von Art 140 Abs 7 Satz 2 und Satz 3 (Art 140 Abs 5) B-VG Gebrauch macht, dh Rückwirkung der Gesetzesaufhebung anordnet und zugleich das Außerkrafttreten befristet. Erstmals ist das offenbar in Slg 10.737/ 1985 (FrPG I) geschehen. Allgemeine Beachtung hat in der Folge Slg 11.190/1986 zum GrEStG gefunden (vgl JBl 1990, 626). Genannt seien ferner zB Slg 11.455/1987, 12.666/1991, 14.361/1995 und, aus dem Berichtsjahr, Slg 14.801. Die Zulässigkeit eines solchermaßen kombinierten Ausspruches ist mehr als zweifelhaft. Wortlaut und systematische Stellung des Art 140 Abs 7 Satz 3 B-VG deuten auf eine abschließende und unbedingte Regelung der Rechtsfolgen der Aufhebung bei Fristsetzung. Dagegen mag man wieder die Idee der „Fallgerechtigkeit“ in die Waagschale werfen. Tatsäch-

174

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

lich hat sich der VfGH durchwegs darauf beschränkt, die „Anlaßfallwirkung“ auf bestimmte, ausgewählte Verfahren – wenngleich in Slg 11.190/ 1986 in großzügigem Ausmaß – zu erweitern. Ist ihm aber dies erlaubt, so müßte, da Art 140 Abs 7 Satz 2 B-VG nicht differenziert, auch die Verfügung genereller Rückwirkung gestattet sein. Dann gerieten allerdings die Unanwendbarkeit des Gesetzes auf ältere Sachverhalte und seine Anwendbarkeit auf Fälle der gesetzten Frist in ein unerträgliches Spannungsverhältnis. In merklichem Kontrast zu der, wie gezeigt, weitherzigen Handhabung des Art 140 Abs 7 B-VG steht Slg 15.020. Mit dem genannten Beschluß wurde ein Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Beschwerdeführung wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen. Im ehemaligen NormprüfungsErk, Slg 14.114 (nicht: 14.144)/1995, war gem Art 140 Abs 4 B-VG festgestellt worden, daß die maßgebende Gesetzesbestimmung verfassungswidrig war; und zwar, was Slg 15.020 betont, „ohne einen Ausspruch über die Nichtanwendung ... auf die vor ihrem Außerkrafttreten verwirklichten Tatbestände iSd Art 140 Abs 7“. Der Bescheid wiederum, der in Beschwerde gezogen werden solle, sei erst nach Slg 14.114/1995 ergangen, „sodaß die seinerzeitige Feststellung der Verfassungswidrigkeit im vorliegenden Fall nicht zum Tragen kommt“. Der VfGH meint also, daß die feststellende E nach Art 140 Abs 4 B-VG – gleich wie die aufhebende – mangels eines anderweitigen Ausspruches gem Abs 7 Satz 2 lediglich auf den Anlaßfall zurückwirkt. Auch dieser Standpunkt hat Tradition. Seit Slg 8726/1980 bestimmt er die Judikatur mehr oder minder unmißverständlich. In Slg 10.834/1986 ist er explizit vertreten worden (ferner Slg 12.948/1991, 13.029, 13.275 und 13.319/1992, 13.795/1994, 14.767). Erneut hat man es mit einer heiklen Wertungsfrage zu tun. Für die Analogie zu der von Art 140 Abs 7 Satz 2 (und 3) B-VG nach Text und Systematik allein erfaßten Aufhebung und gegen die Annahme stets genereller Rückwirkung der Feststellung spricht unleugbar das Postulat der Rechtssicherheit; ein Aspekt, der in Slg 10.834/1986 immerhin angedeutet wird. Auf der anderen Seite bleibt, folgt man der Anschauung des VfGH, von der eigentlichen Gesetzesprüfung nicht viel übrig; die bloße Anlaßfallwirkung ließe sich auch im Beschwerdeverfahren vorfrageweise herbeiführen. 3. Slg 14.723 betrifft, um daran abermals anzuknüpfen, die Mindestkörperschaftsteuer, die 1994 eingeführt und zwei Jahre später verdreifacht worden war. Die Steuererhöhung ging auf das Konto des „StrukturanpassungsG 1996“ (BGBl 201), wie es sich offiziell und euphemistisch nennt. Landläufig ist es bekanntlich mit dem minder vornehmen, aber ehrliche-

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

175

ren Titel „Sparpaket“ ausgestattet worden. Daß dieser Gesetzgebungsakt dem VfGH Arbeit verschaffen würde, durfte man von Anfang an vermuten. In der Tat hat er sich sogleich als wahre Fundgrube verschiedenster verfassungsrechtlicher Bezüge erwiesen. Nicht weniger hohe Wellen als der Konflikt um die Mindestkörperschaftsteuer haben in der Öffentlichkeit die „dienstnehmerähnlichen Werkverträge“ geschlagen. Durch das StrukturanpassungsG (Art 34) war unter anderem die auf die bezeichnete Art beschäftigte Personengruppe in die Sozialversicherungspflicht nach ASVG (und die Abzugsteuerpflicht nach EStG) einbezogen worden. Diese Maßnahme stand in Slg 14.802 zur Debatte. Schon die Tatsache, daß das Prüfungsverfahren durch Fraktionsantrag eines Drittels der Mitglieder des Nationalrates in die Wege geleitet wurde, belegt die politischen Implikationen. Auch in der rechtlichen Umsetzung war die Reform indessen dermaßen kompliziert und verworren, daß eine genauere Analyse im gegebenen Rahmen hoffnungslos wäre. Letzten Endes ist das ja Grund der Aufhebung gewesen. Stark vereinfacht, von den zurückweisenden und abweisenden Teilen des Erk sowie von diversen Gleichheitsverletzungen abgesehen, erblickte der VfGH die Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Regelungen in ihrer „Unklarheit“, inneren „Widersprüchlichkeit“ und Unvollziehbarkeit und dem dadurch bewirkten Verstoß gegen Art 18 Abs 1 B-VG. Der Anregung der BReg, gem Art 140 Abs 5 B-VG eine Frist für das Außerkrafttreten zu bestimmen, wurde – eben wegen der „Vollzugsuntauglichkeit“ der aufgehobenen Vorschriften – nicht Rechnung getragen. Mehr braucht nicht gesagt zu werden. Slg 14.802 ist, alles in allem, ein würdiger Nachfahre des in die Annalen eingegangenen „Denksport“-Falles Slg 12.420/1990 (vgl JBl 1994, 302 f ). Auffällig und wohl aus dem Anfechtungsvorbringen erklärbar ist, daß der VfGH nicht auf das Rechtsstaatsprinzip rekurriert, sondern im handfesteren Instrument des Legalitätsgebotes und der Determinierungspflicht das Auslangen findet. Damit taucht sofort eine weitere E auf, die es „in sich hat“, Slg 14.895. Im Zuge des StrukturanpassungsG (Art 20) war auch das „BundesstraßenfinanzierungsG 1996“ ergangen, das als Zukunftsmusik, bedingt durch die Realisierung der nötigen technischen Vorkehrungen, eine fahrleistungsabhängige Maut für die Benützung bestimmter, hochrangiger Bundesstraßen und straßenbaulicher Einrichtungen (sog „Road-pricing“) vorsah. Die Festlegung der mautpflichtigen Bundesstraßenstrecken und -anlagen (Brücken, Tunnels, Gebirgspässe) sollte durch Verordnung der zuständigen Bundesminister erfolgen. Vorläufig war – und ist – die Maut zeitabhängig, in Form einer Mautvignette, zu entrichten.

176

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

Diese Regelung wurde seitens der Wr LReg mit einem Aufhebungsantrag ins Visier genommen, dem allerdings nur hinsichtlich der erwähnten Verordnungsermächtigung Erfolg beschieden war. Dem Gesetz ließen sich keine (ausreichenden) Kriterien entnehmen, nach denen die relevanten Bundesstraßen und Bundesstraßenteile in die Mautpflicht einbezogen werden sollten. Die Verwaltung werde, entgegen Art 18 Abs 2 B-VG, „bloß formal“ zur Verordnungserlassung delegiert, „inhaltliche Bestimmungsgründe“ für ihr Tätigwerden fehlten. Nebenbei – und in verfassungskonformer Interpretation – hat der VfGH die anfechtende LReg noch dahin beruhigt, daß eine Einbeziehung sämtlicher Wiener Donaubrücken in das Mautsystem gleichheitswidrig wäre (– zu all dem jetzt BGBl I 1999/107). Slg 14.802 und 14.895 weisen übrigens auch ein prozessuales Verwandtschaftsverhältnis auf. Beide E repräsentieren den an sich seltenen Fall „abstrakter“ Normenkontrolle. Der VfGH stellt, gestützt auf Art 140 Abs 4 B-VG, in diesem Zusammenhang klar, daß sich solche Anträge nur gegen geltende, sei es auch noch nicht wirksam gewordene (Slg 14.895), nicht jedoch gegen bereits außer Kraft getretene Rechtsvorschriften richten können. Hier stehen eben nicht der einzel- und anlaßfallbezogene Rechtsschutz, sondern demokratie- und bundesstaatsorientierte Interessen im Vordergrund. An den echten Nervus rerum des „Sparpakets“ rühren Slg 14.867 und 14.888. Bekämpft waren die Kürzung der Dienstzulage für Richter und jene der Verwendungszulage leitender Verwaltungsbeamter, die das StrukturanpassungsG vorgenommen hatte. Den Angelpunkt der rechtlichen Beurteilung bildete begreiflicherweise der Gleichheitssatz in seiner Ausprägung als Vertrauensschutz-Garantie „wohlerworbener Rechte“. Die Beschwerden wurden – in Slg 14.867 verbunden mit der Zurückweisung eines Individualantrages – abgewiesen. Der „besondere Vertrauensschutz, den Pensionisten – aber auch Personen, die nahe dem Pensionsalter sind – gegenüber plötzlichen und intensiven Eingriffen in erworbene Rechtspositionen genießen“, müsse vom Gesetzgeber zwar beachtet werden. Doch sei im konkreten Fall die „Intensität“ der Kürzungsregelung „bloß geringfügig“. – Festzuhalten ist wenigstens, daß Slg 14.867 dem Beschwerdeführer „grundsätzlich“ einräumt, „daß die durch Art 87 B-VG garantierte richterliche Unabhängigkeit auch eine gewisse wirtschaftliche Unabhängigkeit des Richters voraussetzt“. Ergänzend sei schließlich auf Slg 14.868 zum Zivilluftfahrzeug-Sicherheitsbeitrag oder genauer: zu dessen 50-prozentiger Anhebung im StrukturanpassungsG 1996 (Art 98) verwiesen. Neuerlich war die Verletzung des „gleichheitsrechtlichen Vertrauensschutzes“ geltend gemacht; und erneut wurde abweisend entschieden. Das „Vertrauen auf den unverän-

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

177

derten Fortbestand der gegebenen Rechtslage“ stehe als solches nicht unter spezifisch verfassungsrechtlichem Schutz. Der Gesetzgeber sei vielmehr prinzipiell frei, „die Rechtslage für die Zukunft anders und auch ungünstiger zu gestalten“. Nur „unter besonderen Umständen“ müsse „zur Vermeidung unsachlicher Ergebnisse Gelegenheit gegeben werden, sich rechtzeitig auf die neue Rechtslage einzustellen“ (vgl zum Vertrauensschutz aus dem Berichtsjahr ferner Slg 14.779, 14.842, 14.846, 14.861, 14.872, 14.960 und 15.060). Die Blütenlese inhaltlicher Verfassungsprobleme, die das StrukturanpassungsG 1996 bietet, wird einzig von seiner formellen Buntheit übertroffen. Es handelt sich um ein „Artikel-Gesetz“ reinsten Wassers, das einen groben Querschnitt durch das geltende Bundesrecht vermittelt. Eingestreut sind eine Novellierung des F-VG 1948, ein weiteres BVG (Änderung des EndbesteuerungsG) und eine Fülle sonstiger, fugitiver Verfassungsbestimmungen. Slg 14.895 („Road-pricing“) bemerkt dazu in Parenthese, daß mit dem StrukturanpassungsG „9 BG erlassen und 90 BG abgeändert wurden“. Man sieht, dieses legistische Ungetüm hat auch dem VfGH nicht gefallen. Um vorauszusagen, daß es ihm weiterhin Beschäftigung bringen wird, muß man kein Hellseher sein.

II. 1. Der Sachverhalt, der in Slg 14.803 (= JBl 1997, 512) zu entscheiden war, hat nicht zuletzt im politischen Alltag die Gemüter bewegt. In das ParteienG von 1975 war durch Novelle aus 1989 (BGBl 666) – über die finanzielle Förderung für Zwecke der Öffentlichkeitsarbeit (§ 2) hinaus – ein zusätzlicher Förderungstatbestand eingefügt worden. Gem § 2a (Abs 1) sollte jede politische Partei, die nach einer Nationalratswahl im Nationalrat vertreten ist, Anspruch auf einen Wahlwerbungskosten-Beitrag haben; der Antrag war spätestens acht Wochen vor dem Wahltag zu stellen (dazu auch Slg 12.535/1990, ein zurückgewiesener Individualantrag). In Zusammenhang mit der vorverlegten Nationalratswahl vom 17. 12. 1995 hatte die FPÖ – schon das allerdings ein bestrittenes Faktum – die genannte Frist nicht wahrgenommen. Ihr nachträglicher, mit einem Wiedereinsetzungsbegehren (dazu Slg 14.876) verbundener Antrag war mit Schreiben des BKA beantwortet worden, in dem „mitgeteilt“ wurde, daß sie wegen Fristversäumung keinen Anspruch auf den Wahlwerbungskosten-Beitrag habe, daß „hierüber nicht durch Bescheid abzusprechen“ sei und daß über den erwähnten Wiedereinsetzungsantrag „gesondert entschieden“ würde. Gegen diese Erledigung brachte die FPÖ Beschwerde nach Art 144 B-VG ein; alternativ, unter der Annahme, daß kein Bescheid vor-

178

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

liege, erhob sie Klage gegen den Bund nach Art 137 B-VG. Der VfGH leitete von Amts wegen die Prüfung der Wortfolge „spätestens acht Wochen“ in § 2a Abs 1 ParteienG ein und hob den Passus als verfassungswidrig auf. Was vorerst die prozessuale Seite betrifft: Beschwerde oder Klage – nur einer der beiden Wege konnte zulässig sein; und zwar je nach der Rechtsnatur der fraglichen „Mitteilung“ des BKA. Der VfGH wertete sie als Bescheid. Maßgebend dafür waren zwei Erwägungen. Einerseits vertrat er die Auffassung, daß – anders als bei der Förderung der Öffentlichkeitsarbeit (vgl Slg 11.944/1989) – beim Wahlwerbungskosten-Beitrag eine gesetzliche Verpflichtung zur bescheidmäßigen Erledigung bestehe. Andererseits argumentiert er – in bewußter Kontroverse mit dem diesbezüglichen Vorbringen der BReg – mit „Aspekten des Rechtsschutzes“; darauf ist zurückzukommen. In der Sache beanstandete der VfGH im Kern, daß die zeitlichen Determinanten der Wahlbewerbung für die Wahlpartei (30 Tage vor dem Wahltag; jetzt BGBl I 1999/90: 37) und des Anspruchs auf Wahlwerbungskosten-Beitrag für die politische Partei insofern differierten, „daß der Ersatzanspruch weit früher geltend gemacht sein muß als ein Wahlvorschlag (noch) eingebracht werden kann“. Dadurch könnten politische Gruppierungen, die wahlwerbend auftreten, sich aber noch nicht als politische Partei konstituiert hätten, benachteiligt, von der Zuerkennung des Kostenbeitrages „praktisch ausgeschlossen“ sein. Die „Chancengleichheit der wahlwerbenden Parteien (und damit die Gleichbehandlung der ihnen zuzuordnenden politischen Parteien)“ wäre nicht gewahrt. Das ist durchaus, und speziell wenn man die extrem knappen Termine bei der Wahl 1995 im Auge hat, plausibel. Manches an der Begründung mutet freilich eigenartig an. Da werden etwa, neben dem Gleichheitssatz, die aus der Verfassungsbestimmung des § 1 ParteienG „abzuleitenden Prinzipien“ bemüht. Die begriffliche Trennung von politischer Partei und Wahlpartei und deren „Korrelation“ wird abgehandelt. Wo sich das BKA mit seiner Erledigung nicht ausgekannt hatte, ist gleich von einer „Antinomie“ die Rede. Fast könnte man versucht sein, einmal den Spieß umzudrehen und den Gerichtshof mit seinen eigenen Waffen zu schlagen. Hatte er doch in der obzwar uralten E Slg 2455/1952 zum Bundesstaat und zur Landesbürgerschaft behauptet, „daß seine Erkenntnisse nicht der Ort sind, wissenschaftliche Meinungsverschiedenheiten zu erörtern, zu ihnen Stellung zu nehmen und sie auszutragen“. 2. Springender Punkt in Slg 14.803 sind die Überlegungen zum Bescheidcharakter verwaltungsbehördlicher Akte. Der VfGH vergewissert sich seiner Position, provoziert durch die Äußerung der BReg, mit allem Nachdruck. Überblickt man die umfangreiche Rsp, so kann als Standard-

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

179

formel die Aussage dienen, „auch eine formlose Erledigung“ sei als Bescheid anzusehen, „wenn sie nach ihrem deutlich erkennbaren objektiven Inhalt eine Verwaltungsangelegenheit in einer der Rechtskraft fähigen Weise normativ regelt“, dh „für den Einzelfall Rechtsverhältnisse bindend gestaltet oder feststellt“. Dies könne „sich auch daraus ergeben, ob die Behörde von Rechts wegen verpflichtet ist, einen Bescheid zu erlassen“, sei „also vor dem Hintergrund der geltenden Rechtslage zu beurteilen“ (Slg 14.827; ferner zB, mit Abwandlungen, Slg 13.641 und 13.642/1993, 14.197/1995, 14.840). Die genannten Elemente, normativer Inhalt und rechtlicher „Hintergrund“, sind nicht fixe, unabdingbare Größen; sie werden variabel, mitunter nahezu austauschbar eingesetzt. Ein anschauliches Beispiel dafür sind Slg 13.699/1994 und 14.713/1996 zum GleichbehandlungsG. Die ersterwähnte E hatte es mit einem dubiosen „Vorschlag“ der Gleichbehandlungskommission zu tun, an dessen Nichtbefolgung allerdings kraft Gesetzes die Sanktion des Ausschlusses von Wirtschaftssubventionen des Bundes geknüpft war. Der VfGH stellt gezielt auf diese Bestimmung ab. Aus ihr folgert er die – denkbare – Bescheidnatur des „Vorschlages“ und daraus wieder die Präjudizialität der gesetzlichen Regelung. Nach deren Aufhebung als verfassungswidrig war der Zweifel beseitigt, die Beschwerde zurückzuweisen (Slg 13.695/1994; vgl auch JBl 1998, 345). Ganz anders Slg 14.713/1996 zu einem „Beschluß“ der Gleichbehandlungskommission über eine angebliche Diskriminierung durch sexuelle Belästigung. Daß hier der rechtliche „Hintergrund“ keine Rolle spielen konnte, war nach der VorE klar. Dennoch nimmt der VfGH einen Bescheid an; dies unter Berufung auf „Erscheinungsform und Duktus“ des Beschlusses sowie auf den (mutmaßlichen) „Willen“ der Kommission. Der Akt wird also rein aus sich selbst heraus qualifiziert. Auch das Fehlen jeglicher gesetzlicher Ermächtigung könne daran nichts ändern; das ergebe sich aus dem „Rechtsschutzauftrag des VfGH“. Das letztere Kriterium wieder wird in Slg 14.803 (Wahlwerbungskosten-Beitrag) – verschränkt mit dem rechtlichen „Hintergrund“ und unter Vernachlässigung der (vermeintlich antinomischen) Eigenerklärung der „Mitteilung“ – betont hervorgekehrt und durch ältere Rsp belegt. Bereits in Slg 3728/1960 hatte der VfGH ausgesprochen, daß die Behörde, die sich über die strengen Formvorschriften des AVG zur Bescheiderlassung hinwegsetzt, dadurch verursachte Zweifel zu verantworten habe, und „daß in Fällen dieser Art das Vorliegen eines Bescheides nicht zu Lasten der Partei angenommen werden darf“ (ebenso zB Slg 11.395/1987). Umgekehrt war er in Slg 9247/1981 davon ausgegangen, daß „auch das Nichtvorliegen eines Bescheides nicht zu Lasten der Partei angenommen werden“

180

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

dürfe (ferner Slg 11.405/1987, 13.723/1994). Auf den Einwand der BReg in Slg 14.803, nicht beides könne zutreffen, erwidert der VfGH, er halte an der zitierten, „vom verfassungsrechtlich vorgegebenen Rechtsschutzverständnis geprägten Judikatur“ fest und lehne es ab, „die Bescheidqualität einer (unklaren) Erledigung ausschließlich aus deren Inhalt abzuleiten“. Es fehlt auch nicht die Bezugnahme auf Slg 11.590/1987 („Computerbescheid“; vgl JBl 1991, 617 f ), wonach der Bescheidbegriff des B-VG „rechtsstaatliche Funktionen zu erfüllen, insb Rechtsschutz gegenüber der Verwaltung zu gewährleisten“ habe. – Form, Inhalt und rechtlicher „Hintergrund“ des Bescheides sind, zusammenfassend betrachtet, Argumentationshilfen, die im Rechtsschutzgedanken relativiert und überhöht werden. 3. Bleibt man beim Rechtsschutz und seinen Institutionen, so verdient aus dem Berichtsjahr eine Reihe von E zu den unabhängigen Verwaltungssenaten in den Ländern (UVS) Interesse. Die Schaffung der UVS, ihre Anfänge und Startschwierigkeiten sind schon in früheren Besprechungen beleuchtet worden (JBl 1996, 17 f und JBl 1996, 699 f ). In Anbetracht der einschneidenden Zäsur, die die Reform von 1988/91 gebracht hat, kommt aber das Auftreten neuer Rechtsfragen nicht von ungefähr. Daß die UVS Einrichtungen, wenn auch besonders qualifizierte Einrichtungen der Verwaltung sind, gehört zum akademischen Schulwissen. Gleichwohl ist diese Zuordnung nicht völlig widerstandslos hingenommen worden. Namentlich der UVS des Landes Oberösterreich wollte es einfach nicht wahrhaben, lediglich „Tribunal“, gerichtsähnliche Verwaltungsbehörde zu sein. So hatte er in Slg 13.422/1993 § 46 Abs 1 VfGG über den verneinenden Kompetenzkonflikt zwischen Gericht und Verwaltungsbehörde bzw zwischen Gerichten beim VfGH angefochten; der Antrag wurde mangels Präjudizialität zurückgewiesen (vgl auch Slg 13.942/1994). In Slg 14.164/1995 wandte er sich sogar gegen § 66 Abs 4 AVG, die reformatorische Entscheidungspflicht der Berufungsbehörde. Der VfGH ist etwas deutlicher geworden: Die vom anfechtenden Verwaltungssenat, der sich offenbar als „(Verwaltungs-)Gericht“ verstehe, entwickelte Auffassung, daß das AVG dem Gewaltentrennungsprinzip widerspreche, sei „vom Ansatz her verfehlt“. Die UVS seien „nicht ,Gerichte‘, sondern – bei Besorgung der ihnen verfassungsgesetzlich zukommenden Aufgaben weisungsfreie (...) – ,Verwaltungsbehörden‘ iSd B-VG“. Auf dieser Grundvoraussetzung – und Selbstverständlichkeit – beruhen auch zwei E aus 1997, die den UVS Wien betreffen. Slg 14.985 wirft ein grelles Schlaglicht auf die internen Querelen, die dort zeitweilig geherrscht haben. Da das erforderliche Einvernehmen über die Geschäftsverteilung für das Jahr 1997 nicht hatte erzielt werden können, machte der Präsident von einer im Gesetz vorgesehenen Notkompetenz Gebrauch.

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

181

Diese provisorische Geschäftsverteilung wurde von Mitgliedern des UVS gem Art 139 B-VG bekämpft. Den unerquicklichen Sachverhalt im einzelnen auszubreiten, ist entbehrlich. Es soll genügen, daß der VfGH im Rahmen der Prüfung der Prozeßvoraussetzungen klarstellt, daß die Geschäftsverteilung der UVS nach Art 129b Abs 2 B-VG – ausgehend von deren Eigenschaft als Verwaltungsbehörden und sehr zum Unterschied von der vom Personalsenat beschlossenen Geschäftsverteilung eines Gerichtes (Art 87 Abs 2 und 3 B-VG) – Verwaltungsakt und damit Verordnung ist. Auch die Antragslegitimation der Mitglieder „namens des UVS“ sei, ungeachtet des Umstandes, daß sich die Anfechtung „gegen eine von einem anderen (Teil-)Organ desselben UVS erlassene Rechtsverordnung“ richte, nicht zweifelhaft. Im Ergebnis wurde die Geschäftsverteilung wegen Unzuständigkeit des Präsidenten – mit Fristsetzung und (teilweiser) Rückwirkungs-Verfügung (vgl oben, Pkt I/2) – aufgehoben. Ebenfalls und direkt mit der Unabhängigkeit der UVS zu tun hat Slg 14.939 (= JBl 1998, 238). Der UVS Wien, besser gesagt: das nach seiner Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied hatte über eine Haftbeschwerde nach Art 6 PersFrSchG entschieden, die gegen eine Festnahme und Anhaltung durch Organe der Bundespolizeidirektion erhoben worden war. Der „Haken“ bei der Sache lag darin, daß das bewußte UVS-Mitglied seinerseits aus dem Wiener Polizeidienst gekommen war und dorthin, nach Ablauf der sechsjährigen Bestellungsdauer, möglicherweise wieder zurückkehren würde. Der VfGH erkannte auf Verletzung im „verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit)“. Die Begründung folgt nahtlos einem Urteil des EGMR von 1988 (Belilos/Schweiz), wo in der gleichen Situation das zum Begriff des „Tribunals“ zählende Merkmal der „Unabhängigkeit und strukturellen Unparteilichkeit“ (?) in Abrede gestellt wurde. Dieser „äußere Anschein“ sei auch im vorliegenden Fall nicht auszuschließen (dazu ferner Slg 14.901). Während sich Slg 14.939 und 14.985 mit Fragen organisatorischer Natur beschäftigen, geht es in zwei anderen E um Bestand und Reichweite der Kontrollfunktion der UVS. Das VStG sieht im Abschnitt über die Strafvollstreckung gewisse Begünstigungen, Aufschub und Unterbrechung der Freiheitsstrafe (§ 54a) und Zahlungserleichterungen (Aufschub, Ratenzahlung) bei der Geldstrafe (§ 54b Abs 3), vor. Gem § 54c ist gegen die Entscheidung über derartige Anträge „kein Rechtsmittel zulässig“. Diese Regelung hatte der VwGH in Slg 14.957 aus dem Bedenken heraus angefochten, daß sie mit Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG, der die Zuständigkeit der UVS zwingend festlege, unvereinbar sei. Der VfGH pflichtete – entgegen der Ansicht der BReg – dem VwGH insoweit bei, daß Art 129a BVG auch das Vollstreckungsverfahren umfasse. Er hielt aber § 54c VStG

182

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

einer „verfassungskonformen Auslegung“ in dem Sinn für zugänglich, daß er lediglich den (inner-)administrativen Rechtszug, nicht jedoch die Anrufung der UVS versperre. Konsequenterweise wurde in Slg 14.953 eine beim VfGH selbst anhängige Beschwerde wegen Nichterschöpfung des Instanzenzuges zurückgewiesen. Die geschilderte Deutung hat, das ist einzuräumen, eine VorE für sich, nämlich Slg 13.454/1993. Hier wurde – nach Aufhebung des § 51 Abs 1 VStG (Fassung 1990/91) in Slg 13.179/1992 – für die Übergangszeit eine analoge Meinung vertreten. Trotzdem gewinnt man irgendwie den Eindruck, daß neben der gewiß kasuistischen Verfassungsregelung das einfache Gesetz geradezu überflüssig ist. Genannt sei schließlich Slg 14.891 (= JBl 1998, 102). Das Erkenntnis bezieht sich auf das neue Vergaberecht, speziell das nö VergabeG, und somit fast zwangsläufig auch auf den Themenkreis des europäischen Gemeinschaftsrechtes; darauf ist später einzugehen. Der Hauptsache nach stand die Verfassungsmäßigkeit der in Niederösterreich gewählten Lösung zur Diskussion, den UVS – ohne Vorschaltung einer Verwaltungsinstanz – mit der unmittelbaren Vergabekontrolle zu betrauen. Der anfechtende UVS war der Auffassung, daß diese Konstruktion, die seine erstinstanzliche Zuständigkeit nach sich ziehe, gegen Art (129 und) 129a B-VG verstoße. Der VfGH hat dem Antrag nicht stattgegeben. Zwar verfolge die Verfassung grundsätzlich das Ziel, die UVS „nicht als Verwaltungsorgane einzurichten, die die Verwaltung in erster Instanz führen, sondern als solche, die die Verwaltung kontrollieren“. Durch Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG sei aber „darüber hinaus“ der Bundes- und Landesgesetzgeber „generalklauselartig ermächtigt“, den UVS sonstige Angelegenheiten zuzuweisen. Der „Wortlaut“ der Ermächtigung decke auch die Kontrolle von Vergabeentscheidungen als „Akte privatrechtsförmiger Verwaltung“. Hat der VfGH also in Slg 14.957 (§ 54c VStG), bildlich gesprochen, die Prüfungsbefugnis der UVS „nach oben“ verlängert, so wird sie in Slg 14.891 „nach unten“ verbreitert. Auch über diesen Punkt ließe sich trefflich streiten. Der VfGH ist sich der – gewichtigen – Gegenargumente bewußt, geht mit ihnen allerdings nicht eben sanft um. Die Grundregel des Art 129a Abs 1 B-VG, „Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges“, wird mittels der einschränkenden Wendung: „sofern ein solcher in Betracht kommt“ – entstehungsgeschichtlich offenkundig zugeschnitten auf die verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt (Abs 1 Z 2) – ausgehebelt. Mit historischer und systematischer Interpretation hat das jedenfalls wenig zu tun. 4. Eine längere Verfassungstradition als die UVS besitzen die „kollegialen Verwaltungsbehörden mit richterlichem Einschlag“ iSd Art 133 Z 4

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

183

und 20 Abs 2 (BGBl 1975/302) B-VG. Wie jene sind sie normalerweise, wenngleich nicht notwendig „Tribunale“ gem Art 6 MRK (vgl Slg 14.854). Der genannte Behördentyp ist im Berichtsjahr namentlich in Slg 14.974 angesprochen worden. In der Disziplinarsache eines Rechtsanwaltes hatte der Präsident der OBDK über die behauptete Befangenheit von Mitgliedern entschieden. Vom VfGH wurde die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde abgelehnt und dem VwGH abgetreten; der VwGH wies sie unter Berufung auf Art 133 Z 4 B-VG zurück. Letzteres, wie der VfGH ausführt, zu Unrecht. Der Präsident der OBDK sei ein „monokratisches Organ“, das über Ausschließungs- und Befangenheitsgründe endgültig zu befinden habe. Seine E könne der Kommission bzw ihren Senaten nicht zugerechnet werden. Das Erk verkörpert eines der zur Genüge bekannten Divergenz- oder Quasi-Kompetenzkonfliktsverfahren zwischen den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts. Slg 14.974 ist nur insofern ein Sonderfall, als die Meinungsverschiedenheit nicht, wie zumeist, in Z 1, sondern in Z 4 des Art 133 B-VG wurzelt (vgl im übrigen Slg 14.769 und 15.010; ferner Slg 14.834, 14.844, 14.934 und 14.946). In gewisser Weise unter umgekehrten Vorzeichen steht Slg 15.058. Beim VwGH waren Beschwerden gegen Bescheide von Schlichtungsstellen nach dem ArbVG anhängig, und er hatte den VfGH mit Prüfungsanträgen nach Art 139 und 140 B-VG angerufen. Der VfGH qualifizierte, anders als der VwGH, die Schlichtungsstellen als Kollegialbehörden gem Art 20 Abs 2 B-VG. Eine Beschwerde an den VwGH sei gesetzlich nicht vorgesehen und mithin unzulässig (Art 133 Z 4); die Normprüfungsanträge müßten daher wegen fehlender Präjudizialität zurückgewiesen werden. Nur der Vollständigkeit halber: Daß Art 133 Z 4 – Behörden nicht legitimiert sind, Gesetze und Verordnungen beim VfGH anzufechten, hätte auch ohne Slg 15.009 klar sein sollen. Hingegen haben die UVS die Anfechtungsbefugnis gegenüber Gesetzen stets und unabhängig von ihrer Stellung im Instanzenaufbau (Slg 14.891; nö VergabeG).

III. 1. In der Besprechung der Judikatur 1996 ist das bedeutsame Erk Slg 14.696 zum Verbot der Doppelbestrafung – und sein Vorbild, das Urteil des EGMR von 1995 in der Rechtssache Gradinger – näher erörtert worden. EGMR und VfGH hatten den Vorbehalt (die „Erklärung“) Österreichs zu Art 4 des 7. ZPMRK als ungültig betrachtet und auf Verletzung der zitierten Konventionsbestimmung durch die StVO erkannt (JBl 1999, 75).

184

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

Das ist indessen nicht alles gewesen. Im „Gradinger“-Urteil war Österreich auch ein Verstoß gegen Art 6 Abs 1 MRK (Zugang zu einem „Tribunal“) vorgeworfen und dabei hinter den Vorbehalt zu Art 5 ein nachdrückliches Fragezeichen gesetzt worden. Diesen Teil des Spruches nahm der VwGH in Slg 15.027 zum Anlaß einer Art von Reminiszenz. Er focht – mit Bezug auf eine ganze Reihe von „Altfällen“, dh Fällen aus der Zeit vor den UVS – die Regelung des VStG-Übergangsrechtes 1991 (BGBl 52, Anlage 2 Abs 2), wonach am 1. 1. 1991 anhängige Verfahren nach der bis dahin geltenden Rechtslage zu Ende zu führen sind, sowie die einschlägigen materiellen Verwaltungsstrafvorschriften gem Art 140 B-VG an. Der VfGH hat abgewiesen. Die erwähnte VStG-Übergangsnorm reproduziere bloß auf einfachgesetzlicher Ebene, was in der Übergangsbestimmung des Art IX Abs 2 der B-VGN 1988 BGBl 685 (und des Art 8 Abs 4 PersFrSchG) verfassungsrangig vorgezeichnet sei. Der VfGH sehe sich nicht bewogen, „die für den jahrzehntelangen Vollzug des Verwaltungsstrafrechtes maßgeblichen Grundsätze der österreichischen Behördenorganisation ... im nachhinein als verfassungswidrig zu verstehen“. Das treffe – ein zusätzlicher Schritt – auch für Straftatbestände zu, die erst nach 1958 geschaffen und vom österr Vorbehalt ursprünglich nicht erfaßt worden seien. – Bei aller Loyalität gegenüber der MRK, die der VfGH vielfach bewiesen hat: Einmal muß Schluß sein! Eine weitere „Fernwirkung“ von Slg 14.696/1996 (Doppelbestrafung) wird in Slg 14.973 sichtbar. Der VfGH hebt den in der StVO für bestimmte (Alkohol-)Delikte verfügten Entfall der außerordentlichen Strafmilderung (§ 20 VStG) als gleichheitswidrig auf. Er vergleicht mit dem Justizstrafrecht, argumentiert also, wie im Strafrechtsbereich üblich (zB Slg 8017/1977, 11.865/1988) – und zudem gestützt durch Slg 14.696/ 1996 –, ordnungssystemübergreifend. 2. Wenn heute von inter- und übernationalen Rechtsbezügen in der verfassungsgerichtlichen Judikatur die Rede ist, kann dieser Horizont nicht mehr auf die MRK beschränkt bleiben. Schon 1995, im ersten Jahr des Beitrittes zur Union, sind Fragen des europäischen Gemeinschaftsrechtes und seiner Rück- und Wechselwirkungen auf die österr Rechtsordnung vor dem VfGH aktuell geworden (vgl JBl 1998, 347 f ). 1996 ist nicht allzu viel hinzugekommen. Das Berichtsjahr zeigt jedoch ein sprunghaftes Ansteigen der Fälle. Wählt man Wesentliches aus, so ist ein deutlicher Schwerpunkt auf dem Gebiet des Vergaberechts des Bundes und der Länder und bei den Umsetzungsdefiziten gelegen, an denen es von Anfang an gekrankt hat. In Slg 14.607/1996 hat der VfGH das Bundesvergabeamt dem Begriff des letztinstanzlichen und daher vorlagepflichtigen „Gerichtes“ iSd Art 177 (jetzt:

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

185

Art 234) Abs 3 EGV zugeordnet. An sich war das bereits aus Slg 14.390/ 1995 geläufig. Anders als dort ging es aber nicht um ein Exempel der „acte clair“-Doktrin, sondern um das damals noch ungeklärte Problem der unmittelbaren Anwendbarkeit der (allgemeinen) Rechtsmittel-RL auf Dienstleistungsaufträge. Folglich wurde in Slg 14.607/1996 die Nichteinholung einer Vorabentscheidung als Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter gewertet. Entsprechend dann 1997 Slg 14.889 zur ganz und gar verfahrenen Causa der Lieferung eines „automatischen Öko-Punkte-Systems“. Strittig war und ist hier das gemeinschaftsrechtliche Gebot einer (gesonderten) Bekämpfbarkeit der Zuschlagserteilung (vgl auch Slg 14.982). Was das Landes-Vergaberecht betrifft, ist vorerst Slg 14.499/1996 nachzutragen. Der VfGH nimmt an, daß eine Bestimmung der RechtsmittelRL über die Eignung des Vorsitzenden der Nachprüfungsinstanz zum Richteramt unmittelbar anwendbar sei und demgemäß das Tir VergabeG „ergänzt“ habe. Zu erinnern ist schließlich an Slg 14.891 zum UVS Niederösterreich in seiner Funktion als Vergabekontrollbehörde. Der Sachverhalt ist – soweit relevant – gleich gelagert wie in Slg 14.607/1996; es handelte sich um einen Dienstleistungsauftrag vor Umsetzung der EURL. Doch sei, so der VfGH, der UVS „angesichts der Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde ... zur Vorlage einer Auslegungsfrage an den EuGH zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet“. Von besonderem Interesse – außerhalb der Vergaberechts-Thematik – ist Slg 14.886 (= JBl 1998, 175). Angefochten war ein Bescheid, mit dem der Beschwerdeführerin, einer Österreicherin mit ausländischem (deutschem) Reifezeugnis, die Zulassung zum Hochschulstudium in Österreich verweigert worden war; und zwar wegen Nichterfüllung der spezifischen Zugangserfordernisse im Ausland (Numerus-clausus-Fach). Der VfGH erachtete die zugrunde liegende Regelung des (damaligen) AHStG nicht als gleichheitswidrig gem Art 7 B-VG. Wohl stehe ihr – möglicherweise – der Anwendungsvorrang des Verbotes einer (indirekten) Diskriminierung nach Art 6 (Art 12) EGV entgegen. Der Widerspruch erreiche aber nicht jenen „Grad an Evidenz“, der den „Vorwurf völliger Gesetzlosigkeit“ des behördlichen Handelns rechtfertigen könnte. Der VfGH sehe daher keinen Anlaß, die Frage an den EuGH heranzutragen. Ein (einfacher) Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht sei nicht von ihm, sondern vom VwGH wahrzunehmen (vgl auch Slg 14.948). In zwei E, Slg 14.863 zur fremdenrechtlichen Bevorzugung von Drittstaatsangehörigen und Slg 14.963 zur Nachsicht vom gewerberechtlichen Befähigungsnachweis (= JBl 1998, 640), war der VfGH mit dem Problemkreis der „Inländerdiskriminierung“ konfrontiert. Sie wird prinzipiell als unsachlich mißbilligt. Nur verwiesen sei auf Slg 14.805 (Kommunal-

186

Lebendiges Verfassungsrecht (1997)

steuerbefreiung der ÖBB und Beihilfenverbot) und Slg 15.063 (Wiener Gemeindewahlrecht und Kommunalwahl-RL). Diese unangemessen knappen Bemerkungen müssen genügen. Die Fälle beruhen zT auf überaus komplizierten Zusammenhängen; manches ist noch offen. Verläßliche Wegmarkierungen sind nicht leicht auszumachen. Sicher dürfte sein, daß der VfGH – wie auch die Verfassungsgerichte anderer Mitgliedstaaten – kein großer Freund von Vorabentscheidungen ist. Getreu dem eidgenössischen Motto: „Wir wollen keine fremden Richter über uns haben“.

Lebendiges Verfassungsrecht (1998) Im 13. Beitrag der laufenden Reihe werden zunächst hervorstechende Einzelfälle wie die Aberkennung eines Nationalratsmandats oder die „Konkurrentenklage“ im akademischen Berufungsverfahren erörtert. Auf dem Gebiet der Grundrechte ist erneut die Gesamtänderungsproblematik virulent geworden. Eine wichtige Fortentwicklung hat der Eigentumsschutz erfahren; das „Schächt-Erk“ pointiert die Religionsfreiheit. Im Verhältnis europäisches Gemeinschaftsrecht und Verfassungsrecht war zu Grundfragen Stellung zu nehmen.

I. 1. Nach dem „annus horribilis“ 1997, das dem VfGH die Beschwerdeflut zur Mindestkörperschaftsteuer beschert hat (vgl Slg 14.723/1997 und JBl 2000, 137 f ), ist nunmehr wieder Ruhe im Geschäftsgang eingekehrt. Rein zahlenmäßig zeigt die Belastungskurve sogar eine sinkende Tendenz. 2897 Rechtssachen sind neu angefallen; 1997 waren es knapp über 4000. Der Gerichtshof hat die Gelegenheit genützt, Rückstände abzubauen. Die Anzahl der offenen Verfahren konnte von 2342 zu Jahresbeginn auf 1967 gedrückt werden. Insgesamt weist die Bilanz 3272 Erledigungen auf, von denen 330 veröffentlicht sind1. Allerdings, exempla trahunt; auch schlechte Beispiele machen Schule. Der VfGH ist, zumal in politisch bewegten Zeiten, nicht davor gefeit, neuerlich mit „Massenverfahren“ konfrontiert zu werden, die seine Funktionsfähigkeit gefährden. Es muss wiederholt werden, dass die in den Tätigkeitsberichten mit Nachdruck unterbreitete Anregung, Vorkehrungen für derartige Notsituationen zu treffen, vom Gesetzgeber beherzigt werden sollte (vgl JBl 1999, 69 f ). 2. Kann man nach dem Gesagten 1998 als „Normaljahr“ bezeichnen, so hat es der VfGH doch mit einer Reihe durchaus ungewöhnlicher Fälle zu tun bekommen. In vorderster Linie ist hier Slg 15.266 zu nennen ____________________

JBl 2000, 772.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 63. Band. 1. Halbjahr 1998 (Nr 15.067–15.237) 1043 S. öS 2.859,-; 2. Halbjahr 1998 (Nr 15.238–15.396) 889 S. öS 2.800,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Verlag Österreich, Wien 1999. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

188

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

(= JBl 1999, 306), die unselige Causa „Rosenstingl“, die auch die Öffentlichkeit gebührend beschäftigt hat. Der genannte – in Brasilien untergetauchte bzw, nach eigener Einschätzung, dort auf Urlaub befindliche – Abgeordnete zum NR war im Gefolge einer internationalen Fahndung in Auslieferungshaft genommen worden und konnte daher an den Sitzungen des NR ab Mai/Juni 1998 nicht teilnehmen. Unbestritten blieb freilich auch, dass ihm zwischen Festnahme und formeller Haftverhängung brasilianischerseits angeboten worden war, in Polizeibegleitung nach Österreich zurückzukehren. Eben dieses Sachverhaltselement erachtete der VfGH als wesentlich. Er misst der in der relativ aufwändigen Normierung des § 2 Abs 1 Z 2 (und § 11 Abs 4) GOG 1975 enthaltenen Ermächtigung des Abgeordneten, seine (fortdauernde) Abwesenheit zu „rechtfertigen“, materielle Bedeutung zu; es müsse ein nachprüfbar rechtfertigender Grund vorliegen. Ausschlaggebend sei demnach im konkreten Zusammenhang, dass der Abgeordnete „die ihm gebotene Möglichkeit zur Rückkehr nach Österreich bewusst nicht wahrgenommen“ habe und folglich „die über ihn verhängte Auslieferungshaft mit ihren negativen Konsequenzen für die Erfüllung seiner Anwesenheitspflicht im Nationalrat selbst verantwortet“. Dem Antrag des NR auf Erklärung des Mandatsverlustes gem Art 141 Abs 1 B-VG wurde stattgegeben. Der zurückweisende Beschluss in Slg 15.265 betrifft im Übrigen ein weiteres Mandatsverlust-Verfahren (Gemeinderat). Der Fall hat jedoch mit der geschilderten Affäre nichts gemein. Slg 15.266 ist ein erstrangiger und einmaliger Skandal gewesen; und wird es hoffentlich bleiben. 3. Kein Dutzendfall ist ferner der Rechtsstreit, mit dem der VfGH in Slg 15.174 befasst war. Die Wirtschaftskammer Österreich hatte den Bund gem Art 137 B-VG auf Auszahlung eines (in Millionenhöhe) zurückbehaltenen Teiles der von den Finanzämtern eingehobenen Kammerumlagen geklagt. Der Bund stellte den Klagsbetrag an sich nicht in Abrede, wendete aber eine Gegenforderung ein; und zwar aus den der Kammer überwiesenen Außenhandelsförderungsbeiträgen, die in der Folge vom VwGH (24. 11. 1994, 94/16/0182) als EWR-widrig erkannt und den abgabepflichtigen Unternehmen rückerstattet worden wären. Der VfGH beruft sich auf seine stRsp, dass er nicht befugt sei, „über die Aufrechenbarkeit von Forderungen zu entscheiden, die ihrerseits nicht Gegenstand einer Klage nach Art 137 B-VG sein können“. Art 137 B-VG sei „nicht als allgemeine subsidiäre Zuständigkeitsbestimmung gegen öffentliche Rechtsträger jeder Art konzipiert“; er ermögliche die klagsweise Durchsetzung vermögensrechtlicher Ansprüche bloß gegenüber den ausdrücklich genannten (im Zurechnungsweg identifizierten) juristischen Per-

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

189

sonen: Eine „in diesem System allenfalls bestehende Rechtsschutzlücke zu schließen, wäre Sache des zuständigen Gesetzgebers“. Auch das ist nicht unbedingt neu. Schon in Tätigkeitsberichten vergangener Jahre hat der VfGH Unzulänglichkeiten des Art 137 B-VG, was den Kreis der passiv Klagslegitimierten angeht, gerügt; Mängel, die im Zuge forcierter Ausgliederungstendenzen nur umso spürbarer werden müssen (vgl JBl 1999, 74). So gesehen mag die Verwerfung der Aufrechnungseinrede und die Verurteilung des Bundes in Slg 15.174 von einem Anflug diebischen Vergnügens begleitet gewesen sein. Wer nicht hören will, muss fühlen! Gleichfalls im Bereich der Kausalgerichtsbarkeit angesiedelt ist Slg 15.309, eine Auseinandersetzung zwischen Bund und Stadt Wien um die Kostentragung für die dortige Internationale Schule. Ihre Errichtung und ein Finanzierungsschlüssel waren seinerzeit in einer Vereinbarung gem Art 15a Abs 1 B-VG paktiert worden; danach aufgetretene Unstimmigkeiten sollten durch Vergleich bereinigt werden. Die verwirrenden, zum Teil kuriosen Details und das Resultat als solches, Abweisung der Klage, können beiseite bleiben. Bemerkt sei immerhin, dass der VfGH Gültigkeit und Inhalt der erwähnten Vergleichsübereinkunft iS Art 15a Abs 3 B-VG anhand der Wiener Vertragsrechtskonvention beurteilt. Von eigentlichem Interesse ist die in der Angelegenheit 1997 ergangene Vorentscheidung Slg 14.945. Der Bund hatte nämlich gegen die Stadt Wien Klage nicht nur nach Art 137 B-VG, sondern auch beim Landesgericht für ZRS eingebracht; das Zivilgericht den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges abgelehnt. Somit ergab sich die gewiss ungewohnte Situation eines positiven Kompetenzkonfliktes zwischen VfGH und ordentlichem Gericht (Art 138 Abs 1 lit b B-VG). Der VfGH sprach seine Zuständigkeit aus und hob den entsprechenden Beschluss des Landesgerichtes auf. Dafür war wiederum die Klärung erforderlich, ob Vorhaben im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung überhaupt zum Thema eines Gliedstaatsvertrages gemacht werden können. Der Gerichtshof bejaht diese in der Literatur kontrovers diskutierte Frage unter der einschränkenden Bedingung, dass die Vertragspartner – wie bei der Unterbringung der Internationalen Schule – „öffentliche Zwecke“ verfolgen. Die E erweist, auch jenseits des konkreten Anlasses, dass die rein formelle Abgrenzung von Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung, die seit Slg 3262/1957 die Szene beherrscht (zB noch Slg 13.968/1994), im Ernstfall nicht durchzuhalten ist. Wie sollte sich ein öffentlich-rechtlicher Vertrag über privatrechtliches Handeln im öffentlichen Interesse in das Schema fügen? 4. Slg 15.365 markiert das Ende eines langen und dornigen Weges. Der spätere, vielfache Beschwerdeführer war von einer Berufungskom-

190

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

mission gem UOG (1975) in den Besetzungsvorschlag für die Planstelle eines Ordentlichen Universitätsprofessors aufgenommen und im ersten Rang gereiht worden. Nachdem er in Erfahrung gebracht hatte, dass mit einem nachgereihten Bewerber in Berufungsverhandlungen eingetreten worden sei, begehrte er Akteneinsicht und Zustellung des Ernennungsbescheides. Dieser Antrag wurde vom Bundesminister für Wissenschaft und Forschung zurückgewiesen; die dagegen erhobene Beschwerde vom VfGH in Slg 14.089/1995 abgewiesen. Die Stichhaltigkeit der im bekämpften Bescheid gegebenen Begründung fehlender Parteistellung könne dahinstehen. Im Zeitpunkt seiner Erlassung sei das Besetzungsverfahren jedenfalls noch unabgeschlossen gewesen. Eine Bescheidzustellung wäre daher von vornherein nicht in Betracht gekommen; und im laufenden Verfahren habe der Beschwerdeführer – seine Parteistellung angenommen – nach § 17 Abs 4 AVG keinen Anspruch auf bescheidmäßige Erledigung des Akteneinsichts-Begehrens (vgl auch die Einstellung der amtswegig eingeleiteten Gesetzesprüfung in Slg 14.078/1995; weiters Slg 14.362/1995 zur verfassungswidrigen Zusammensetzung der Habilitationskommissionen). – Nächster Akt: Der nach Ernennung des Mitbewerbers wiederholte Antrag des Beschwerdeführers wurde vom Bundesminister erneut zurückgewiesen; dies – in krass missbräuchlicher Weise – unter dem Vorwand einer res iudicata. Der VfGH behob den Bescheid in Slg 14.590/ 1996 wegen Verletzung des gesetzlichen Richters. Slg 15.365 endlich bezieht sich auf den ministeriellen Ersatzbescheid, der abermals auf Zurückweisung lautete und dem der VfGH den gleichen Grundrechtsverstoß angelastet hat. Nunmehr, im dritten Durchgang, ist allerdings die Kernfrage der Parteistellung aufgerollt worden. Der VfGH rekurriert auf seine langjährige Judikatur zum Lehrerdienstrecht, wonach die in einen – verbindlichen – Besetzungsvorschlag der Schulrats-Kollegien aufgenommenen Bewerber um eine schulfeste (Leiter-)Stelle eine „Verwaltungsverfahrensgemeinschaft“ bilden, Parteistellung besitzen und befugt sind, die Bestellung eines anderen Bewerbers anzufechten (vgl JBl 1994, 303 f; aus 1998 zB Slg 15.114). Die Voraussetzungen im Universitätsrecht seien, ungeachtet gewisser Abweichungen, gleichartig gelagert. Auch der Berufungsvorschlag sei insofern bindend, als nur eine in ihm aufscheinende Person ernannt werden darf. Dadurch werde die „Verwaltungsverfahrensgemeinschaft“ begründet. Der Minister sei nicht ermächtigt, aus dem von einem Organ der universitären Selbstverwaltung im autonomen Wirkungsbereich erstellten Vorschlag „durch einen der Rechtskontrolle entzogenen Verleihungsakt“ zu wählen. Die Ernennung eines der Vorgeschlagenen berühre auch die Rechtssphäre der übrigen; ihnen komme das Recht auf fehlerfreien Gebrauch des behördlichen Auswahlermessens zu.

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

191

Nun ist die neue „Konkurrentenklage“ im akademischen Berufungsverfahren ähnlich, ja mehr noch als im Schulrecht unleugbar ein Sonderphänomen. Die Durchsicht der Rsp erweckt jedoch den Eindruck, als sollten beim Parteibegriff generell die starren Fronten in Bewegung geraten. Jahrzehnte hindurch hat der VfGH diesbezüglich einen betont restriktiven Kurs gesteuert. Es bestehe, „abgesehen von Einzelfällen wie Art 119a Abs 9 B-VG, keine Verfassungsnorm ..., die Parteirechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantiert“; ihr Ausmaß regle der einfache Gesetzgeber, der freilich verfassungsrechtlichen Bindungen aus der Determinierungspflicht des Art 18 B-VG und aus dem Gleichheitsgebot unterworfen sei: Diese Standardformel wird noch 1998 verwendet (Slg 15.274; zur älteren Praxis JBl 1994, 304). Nichtsdestoweniger könnten weitere E des Berichtsjahres eine Lockerung ankündigen. So hat der VfGH in Slg 15.123 eine sehr spezifische Schmälerung der Nachbarrechte im reformierten Stmk BauG von 1995 durch verfassungskonformausdehnende Interpretation abgefangen. In Slg 15.360 hat er zudem eine Bestimmung der Nö BauO, die mit Novelle aus 1994 eingefügt worden war und die auf eine Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren bei gewerblichen Betriebsanlagen hinauslief, als gleichheitswidrig erklärt. Die zitierte Judikatur dürfte ihrerseits kein Zufall sein. Sie kann als Reaktion auf die rechtspolitischen Bemühungen um Vereinfachung und Beschleunigung der administrativen Genehmigungsverfahren verstanden werden; ein Spannungsverhältnis, das bereits in Slg 14.512/1996 zur GewO („Bagatellfälle“) deutlich hervorgetreten ist. Der Ruf nach „Deregulierung“ in Ehren; sie darf aber nicht allzu stark auf Kosten der Parteirechte gehen. 5. Ergänzend sei Slg 15.356 gestreift. Materiell gehört das Erkenntnis zur Legalitäts-Thematik; es ist in dieser Beziehung auch nur eine Zweitentscheidung nach Slg 14.715/1996. Das aus der Frühphase der Republik, aus dem Jahr 1919 stammende (Staats-)Gesetz betreffend Gebühren von Totalisateur- und Buchmacherwetten hatte die Regelung enthalten, dass die Bewilligung des Sportwettgeschäftes „jederzeit von Bedingungen abhängig“ gemacht und eingeschränkt werden könne. Der VfGH erblickte darin beide Male einen Verstoß gegen das „im Art 18 Abs 1 B-VG verankerte Rechtsstaatsprinzip“; die Einräumung schrankenlosen Ermessens sei verfassungswidrig. Im Zusammenhang damit wird ferner die ältere Rsp bekräftigt, dass Art 18 Abs 1 B-VG – den Extremfall Slg 7151/1973 (LandstreicherG) nicht gerechnet und anders als Art 18 Abs 2 B-VG (zB Slg 5810/1968) – regelmäßig keine derogatorische Kraft entfalte. Es bleibt die prozessuale Verdoppelung der Aufhebung. Doch kann auch dieser Umstand bloß auf den ersten Blick überraschen. Slg 14.715/

192

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

1996 betrifft Wien, Slg 15.356 das Land Steiermark. Mit anderen Worten: Die alte, staatsgesetzliche Bestimmung wurde gem § 4 Abs 2 ÜG 1920/25 zum 1. 10. 1925 in Landesrecht transformiert. Man hat es mit einem der im Zuge der Modernisierung der österr Rechtsordnung selten gewordenen Fälle der Rechtsüberleitung zu tun.

II. 1. Auf dem Gebiet der Grundrechte ist die bedeutungsvollste und nachhaltigste Leistung der verfassungsgerichtlichen Judikatur der jüngeren Vergangenheit gelegen. Sicherlich sind die großen Erneuerungswellen der 80-er Jahre mittlerweile verebbt; der Rechtsschutz des Bürgers wurde angehoben und hat sich auf erhöhtem Niveau eingependelt. Dennoch ist der Grundrechtsbereich stets offen für bemerkenswerte Entwicklungen. Genannt sei zunächst die Beschwerdeentscheidung Slg 15.373. Das EStG 1988 hatte eine bevorzugte Abschreibung von Assanierungsaufwendungen bei Betriebsgebäuden und bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung vorgesehen. Mit dem StrukturanpassungsG 1996 (BGBl 201) war diese Begünstigung gestrichen worden; und zwar rückwirkend ab 1. 1. 1996. Der Beschwerdeführer behauptete die Gleichheitswidrigkeit des angefochtenen Abgabenbescheides bzw des angewendeten Gesetzes „wegen Verstoßes gegen den verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz“. – Soweit und allein vom Sachverhalt her nichts Außerordentliches. Im Vorjahresbericht ist das StrukturanpassungsG, vulgo „Sparpaket“, eingehend behandelt, und es ist die Vermutung geäußert worden, dass es dem VfGH noch einige Arbeit verschaffen würde (JBl 2000, 139 f ). Diese Erwartung hat also nicht getrogen (vgl auch Slg 15.269 zur FrühpensionsAbschlagsregelung und Slg 15.396). Die Besonderheit bei Slg 15.373 liegt allerdings darin, dass die fragliche Reform des EStG durch Verfassungsbestimmung abgesichert worden war. Der VfGH hat die Beschwerde abgewiesen. Er rekapituliert seine inzwischen fast uferlose und vielschichtige Rsp zum gleichheitsrechtlich fundierten Vertrauensschutz. Vor dem Hintergrund dieser – wie der Gerichtshof ausdrücklich bekennt – „differenzierenden“ Praxis erweise sich vorerst die viermonatige Rückwirkung der verfügten Rechtsänderung nicht als ausschlaggebendes Moment. Sie verschärfe die Enttäuschung des Vertrauens in Anbetracht der langfristigen Investitionsplanung nur unwesentlich. Wohl aber könne zweifelhaft sein, ob der Gesetzgeber nicht dadurch, dass er die begünstigte Abschreibung „schlagartig und vollständig beseitigt hat“, mit dem Gleichheitssatz in Konflikt geraten ist. Auch diese Fra-

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

193

ge brauche indessen nicht beantwortet zu werden. Denn die einschlägige, übergangslose Neuregelung besitze eben Verfassungsrang. Es müsste daher eine Gesamtänderung der Bundesverfassung unterstellt werden. Eine solche sei aber im Fehlen „geeigneter Einschleifbestimmungen“ jedenfalls dann nicht zu sehen, wenn es sich um den Teil eines umfassenden „Maßnahmenpakets“ zur Budgetkonsolidierung handle. Obzwar, so wird hinzugefügt, dem (normalen) Verfassungsgesetzgeber „der Gleichheitssatz nicht zur beliebigen Disposition steht, weil er als ein wesentlicher Bestandteil der Grundrechtsordnung und des demokratischen Baugesetzes einen nicht ohne Volksabstimmung nach Art 44 Abs 3 B-VG abänderbaren festen Kern hat“, verbleibe doch „ein gewisser Spielraum zu seiner (verfassungsgesetzlichen) Konkretisierung oder ... zu einer punktuellen Durchbrechung in besonderen Sachlagen“. Die Argumentation erinnert sofort an Slg 11.829/1988 zu der – in Verfassungsform gekleideten – Lenkerauskunft und zur Negierung des aus Art 90 Abs 2 B-VG abgeleiteten Rechtes, sich nicht selbst einer Straftat bezichtigen zu müssen (vgl JBl 1992, 478). Da wie dort ist freilich die „Gesamtänderung“ eine Abstraktion im Stufenbau der Rechtsordnung geblieben. Man darf weiterhin gespannt sein. 2. Ein echtes Novum bringt Slg 15.129 (= JBl 1998, 438). Die von Amts wegen in Prüfung gezogenen und gleichzeitig vom VwGH angefochtenen Bestimmungen des AlVG in der damaligen Fassung hatten die Gewährung der Notstandshilfe an die Voraussetzung der österr Staatsbürgerschaft geknüpft. Für ausländische – den Österreichern nicht ex lege und generell gleichgestellte – Arbeitnehmer war der Notstandshilfebezug auf die Dauer von 52 Wochen beschränkt. Der VfGH hat die Regelung aufgehoben. Sie diskriminiere die ausländischen oder eine bestimmte Gruppe von ausländischen Arbeitslosen und widerspreche demnach „Art 14 EMRK in Verbindung mit Art 1 ihres 1. ZP“. Der Korrektheit halber sei gesagt, dass – wieder einmal – der erste Schritt von Straßburg ausgegangen ist (vgl etwa zum Verbot der Doppelbestrafung JBl 1999, 75 und zum Tribunalcharakter der UVS JBl 2000, 142). Der VfGH folgt über weite Strecken dem Weg, den der EGMR in einem Urteil vom 16. 9. 1996 (Gaygusuz gegen Österreich) gebahnt hatte. Trotzdem oder eben deshalb bewirkt Slg 15.129 eine tiefe Zäsur. Das trifft weniger für Art 14 MRK zu, wonach die Konventionsrechte „ohne Benachteiligung“, insb auch aus dem Merkmal der Staatsangehörigkeit heraus, zu gewährleisten sind. Die Anordnung hatte in der bisherigen Judikatur kaum eine Rolle gespielt (zB Slg 14.863/1997). Auch vertritt der VfGH in Slg 15.129 unverändert die Meinung, dass Art 14 MRK an und für sich den Gleichheitsatz nicht ausweite und „keine selbständige, von

194

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

den übrigen normativen Vorschriften der Konvention losgelöste Bedeutung“ habe. Die Garantie des Art 14 enthält also ein relatives Gleichheitsgebot; sie kann bloß „in Verbindung mit“ einer sonstigen Verbürgung der MRK wirksam werden. Das fehlende Bindeglied und zugleich der springende Punkt ist Art 1 1. ZPMRK und sein gewandeltes Verständnis. Dass sich der verfassungsrechtliche Eigentumsbegriff des Art 5 StGG 1867 auf alle vermögenswerten Privatrechte – doch auch nur auf solche – erstreckt, gehört seit den Anfängen der Verfassungsgerichtsbarkeit zum festen Repertoire der Rsp (Slg 71/1921). Der VfGH hatte sodann, wie er in Slg 15.129 ausführt, diese Deutung ungeprüft auch dem Art 1 ZPMRK zu Grunde gelegt und Leistungsansprüche, die „im öffentlichen Recht wurzeln“, davon ausgeklammert. In Gefolgschaft des Gaygusuz-Urteils – und in Abkehr von seiner Vorjudikatur – sehe er sich aber nunmehr veranlasst, den Anspruch auf Notstandshilfe als „vermögenswertes Recht im Sinn des Art 1 1. ZPEMRK“ zu qualifizieren. Es gehe um eine Sozialversicherungsleistung, die von einer vorherigen Gegenleistung des Anspruchsberechtigten abhänge. Sie sei daher, entgegen der Anschauung der BReg, nicht Fürsorgeeinrichtung, sondern werde „gesamthaft gesehen“, „im großen und ganzen“ aus Beiträgen der Versicherten bestritten. Auffällig ist, dass die eine Differenzierung – nach dem Kriterium der Gegen- oder Eigenleistung – mit einer anderen verbunden wird, die weniger einleuchtet. Der VfGH umschreibt die erweiterte Eigentumsgarantie bewusst als solche „im Sinn des Art 1 1. ZPEMRK“. Bei Art 5 StGG soll es hingegen mit der „historischen Interpretation“, dh mit der Summe der vermögenswerten Privatrechte, sein Bewenden haben. Slg 15.129 verrät im Übrigen – vielleicht auch im gerade erwähnten Zusammenhang – eine gewisse Typizität des Judikaturwechsels. Noch in Slg 15.112, wenige Tage vor dem Notstandshilfe-Erk datiert, heißt es, dass Nachbarrechte im Baubewilligungsverfahren nicht den Schutz des Art 5 StGG genießen, „da diesem lediglich vermögenswerte Privatrechte unterliegen“. Das klingt ganz vertraut. Andererseits hatte der VfGH bereits 1997 den möglichen Wandel angedeutet. In Slg 14.871 und 14.872 blieb für Ruhebezüge aus politischen Funktionen, in Slg 15.052 für einen Beamtenbezug „dahingestellt“, ob sie als dem öffentlichen Recht zugehörig „überhaupt“ vom Schutzumfang des Eigentums erfasst sind. Auch Slg 15.193 lässt – nach dem Durchbruch in Slg 15.129 und mit Verweis darauf – die Frage für sozialversicherungsrechtliche Pensionsansprüche und -anwartschaften „auf sich beruhen“. Erst Slg 15.329 knüpft konsequent an die neue Rsp an, verneint jedoch den Eigentumscharakter für Forderungen nach dem VerteilungsG DDR.

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

195

3. Einen Hauch von Internationalität verströmen ferner zwei Fälle zur Versammlungsfreiheit, die im Berichtsjahr zu entscheiden waren. Slg 15.170 (= JBl 1999, 378) sei vorweggenommen. Anlässlich des Staatsbesuches des chinesischen Ministerpräsidenten im Jahr 1994 waren seitens eines tibetanischen Freundschaftsvereins diverse „Mahnwachen“ geplant, mit denen auf die Menschenrechtsverletzungen in China aufmerksam gemacht werden sollte. Sämtliche Kundgebungen waren im Instanzenweg gem § 6 VersG untersagt worden; begründend wurden Sicherheitsrisiken und zu gewärtigende diplomatische Verwicklungen ins Treffen geführt. Der VfGH hat den bekämpften Berufungsbescheid des Bundesministers für Inneres, nach dem – juristischen – Zwischenfall in Slg 14.800/ 1997, aufgehoben. Die Behörde habe den genannten § 6 VersG „angesichts des materiellen Gesetzesvorbehaltes in Art 11 Abs 2 EMRK im Einklang mit dieser Verfassungsnorm zu interpretieren“ und sei zur Untersagung nur ermächtigt, wenn das aus einem der dort festgelegten Gründe notwendig ist. Sie müsse „in sorgfältiger Abwägung“ zwischen dem Schutzgut der Versammlungsfreiheit und den von ihr wahrzunehmenden öffentlichen Interessen entscheiden. In concreto habe die „vollständige Untersagung aller angezeigten Versammlungen“ einen „unverhältnismäßigen Eingriff“ gebildet. Die „Befürchtung, dass dem Staatsgast demonstrativ Meinungen zur Kenntnis gebracht würden, die die Politik seines Landes missbilligen“, sei kein zureichender Rechtfertigungsgrund. – Das Erkenntnis ist ein Schulbeispiel für den die Grundrechtsanwendung beherrschenden Gedanken der Verhältnismäßigkeit (vgl dazu noch Slg 15.362); ein Beispiel freilich auch für den in solchen Konstellationen zwangsläufig zu spät kommenden Rechtsschutz. Nicht minder spektakulär und dogmatisch reizvoller ist Slg 15.109. In Wien hatte eine Demonstration mexikanischer Staatsbürger aztekischer Abstammung stattgefunden, mit der die Herausgabe der im Völkerkundemuseum verwahrten sog Federkrone Montezumas erzwungen werden sollte. Die Versammlung war, nach einigem Hin und Her, wegen Verstreichens der angezeigten Dauer gem § 13 VersG aufgelöst, der Veranstalter anschließend festgenommen worden. Die an den UVS nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG gerichtete Beschwerde blieb in sämtlichen Punkten erfolglos; desgleichen jene nach Art 144 gegen den UVS-Bescheid. Zur Versammlungsfreiheit verweist der VfGH auf die stRsp, wonach das in Art 12 StGG gewährleistete Recht „erst durch das Versammlungsgesetz 1953 (VersG) eine nähere Ausführung erhalten“ habe, deshalb (grundsätzlich) jede Verletzung des VersG einen „unmittelbaren Eingriff“ in das Grundrecht bedeute und die Prüfung der richtigen Gesetzesanwendung in seine „ausschließliche Zuständigkeit“ falle. Indessen bezögen sich

196

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

diese Aussagen allein auf die „spezifische Gewährleistung des Versammlungsrechtes durch Art 12 StGG“, auf die „sich der Bf als Ausländer nicht zu berufen“ vermöge. Für ihn sei „nur Art 11 EMRK“ maßgebend, der in Abs 2 Einschränkungen zu bestimmten Zwecken gestatte. Ein derart „unter Gesetzesvorbehalt stehendes Grundrecht“ werde bloß dann verletzt, „wenn der Bescheid unter Heranziehung einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage erlassen wurde oder wenn er gesetzlos ist, wobei die denkunmögliche oder sonst verfassungswidrige Anwendung eines Gesetzes ebenfalls als Gesetzlosigkeit“ zu betrachten wäre. Der belangte UVS sei aber durchaus „denkmöglich“ vorgegangen. – Darauf ist zurückzukommen. 4. Ein heikles Kapitel greift Slg 15.394 auf (= JBl 1999, 453). Gegenstand des Verfahrens war ein Bescheid, mit dem über den Beschwerdeführer Verwaltungsstrafe nach dem Vbg TierschutzG verhängt worden war, weil er auf seinem landwirtschaftlichen Anwesen türkischen Staatsangehörigen die Schlachtung von Schafen in der hergebrachten Form des Schächtens ermöglicht hatte. Er habe sich dadurch der Beihilfe zur Übertretung des gesetzlichen Verbotes einer betäubungslosen Schlachtung schuldig gemacht. Der VfGH stellt die Vereinbarkeit des Schächtverbotes mit den Grundrechten des religiösen Lebens in den Mittelpunkt seiner Erwägungen. Den Maßstab gewinnt er aus einer Synthese des Art 14 Abs 1 StGG, des Art 63 Abs 2 StV St. Germain und des Art 9 MRK: Die drei Teil-Garantien seien „insofern als eine Einheit anzusehen, als Art 14 StGG durch Art 63 Abs 2 Staatsvertrag von St. Germain ergänzt wird und die dort genannten Schranken in Art 9 Abs 2 EMRK näher umschrieben werden“. Namentlich verlange die letztzitierte Bestimmung für den Grundrechtseingriff eine gesetzliche Ermächtigung und deren Verhältnismäßigkeit; umgekehrt werde sie wieder über das Günstigkeitsprinzip des Art 60 (53) MRK auf die im Schrankenvorbehalt des StV St. Germain verfügten Eingriffsziele reduziert. Die Religionsausübung dürfe daher „keinen Beschränkungen unterworfen werden, die nicht durch Gesetz vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der öffentlichen Ordnung oder der guten Sitten notwendig sind“. Konkret könne nun vom rituellen – und fachgerechten – Schächten nicht behauptet werden, dass es mit der „öffentlichen Ordnung“ unverträglich sei, das „Zusammenleben der Menschen im Staate empfindlich“ störe; und der Begriff der „guten Sitten“ stehe – was immer das heißen mag – „mit dem Tierschutz in keinem Zusammenhang“. Ein (unbedingtes) Schächtverbot sei oder wäre mithin „in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig“ und verfassungswidrig. Trotzdem, so fährt der Gerichtshof fort, bedürfe es nicht der Einleitung einer Gesetzesprüfung. Das TierschutzG verzichte nämlich seinem

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

197

Wortlaut nach auf die vorherige Betäubung, wenn eine solche „nicht möglich oder nicht zumutbar“ sei. Bei „verfassungskonformer Interpretation“ erlaube das Moment der „Zumutbarkeit“ eine Schächtung nach islamischem und israelitischem Ritus. Da letztlich also eine strafbare Haupttat gar nicht vorliege, sei die Bestrafung des Beschwerdeführers als Beitragstäter willkürlich erfolgt. Der Bescheid wurde aufgehoben. Der Gedankengang ist nicht leicht nachzuvollziehen. Materiell mag man mit dem Ergebnis einverstanden sein. Der VfGH spricht selbst von einer „Wertung“, vom „Wertewandel“ und von der „in den Grundrechten zum Ausdruck kommenden Werteskala“. Darüber lässt sich stets trefflich streiten. Unklar ist, ob das Erkenntnis den Tierschutz aus den „guten Sitten“ überhaupt ausgrenzen will oder bloß, wie scheinbar bei der „öffentlichen Ordnung“, als gegenüber den religiösen Grundrechten minderwichtiges Rechtsgut einstuft. Die Bezugnahme auf eine Tierschutz-RL der EU von 1993 bzw deren „Erwägungsgrund“ steht auf schwachen Beinen. Wirklich überraschend ist nach allem das prozessuale Ausweichmanöver. Bedenkt man, dass Tierschutzgesetze anderer Bundesländer bei der Betäubungspflicht ausdrücklich zwingende Religionsgebote in Rechnung stellen (zB stmk LGBl 1984/74 idF 1993/45, § 4a Abs 2), so ist die verfassungs- (und gemeinschaftsrechts-)konforme Umdeutung der Vbg Regelung denn doch gewagt. Die amtswegige Prüfung des Gesetzes wäre überzeugender gewesen. Gleichviel; über Einzelheiten hinweg macht die Schächt-E auch einen allgemein-grundrechtsdogmatischen Aspekt sichtbar, der zu früher Gesagtem zurückführt. Der VfGH ist in Slg 15.394 bemüht, die unterschiedlichen Verfassungsgarantien zu harmonisieren; sie werden zu einer einheitlichen Gewährleistung der Religionsfreiheit verschmolzen. Das entspricht der Vorjudikatur (zB Slg 10.547/1985, 13.513/1993). Andererseits kontrastiert dieses Bestreben lebhaft mit der entgegengesetzten Haltung beim Eigentum und bei der Versammlungsfreiheit. Die gezielte Aufspaltung des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffes in Slg 15.129 (Notstandshilfe) wurde schon angesprochen. Slg 15.109 („Azteken“) wiederum differenziert beim Versammlungsrecht nach Staatsangehörigkeit und sonderverwaltungsgerichtlicher Kognitionsbefugnis. Art 12 StGG verbürgt danach dem Österreicher die volle Nachprüfung des Bescheides durch den VfGH, Art 11 (Abs 2) MRK dem Ausländer nur die übliche „Grobprüfung“. Dass diese im speziellen Fall in der Tat äußerst kursorisch und farblos geraten ist – Stichwort „Denkunmöglichkeit“ –, mag in Anbetracht der intensiven Auseinandersetzung mit der Sache im zwischengeschalteten Bescheid des UVS hinzunehmen sein. Einer ernstlichen Überlegung wert wäre aber die überkommene Auffassung, dass die aus-

198

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

schließliche Zuständigkeit des VfGH aus der besonderen Struktur des Gesetzesvorbehalts in Art 12 StGG resultiere. In Wahrheit ist es wohl umgekehrt. Der „Ausgestaltungsvorbehalt“ ist eine nachgeschobene Konstruktion für die in Anspruch genommene Alleinzuständigkeit. Die vom Gewohnten abweichende Formulierung des Art 12 S 2 StGG lässt sich zwanglos daraus erklären, dass die bezogenen, „ausführenden“ Gesetze (vgl Slg 2002/1950) im Zeitpunkt der Schaffung der Dezemberverfassung 1867 bereits – seit Monatsfrist – vorhanden waren. Die skizzierten Abstimmungsschwierigkeiten kommen natürlich nicht von ungefähr. Sie haben ihre eigentliche Ursache in der beklagenswerten Zersplitterung der Grundrechtsquellen. 5. Bloß am Rande erwähnt sei abschließend Slg 15.200. Der VfGH hat mit dem angeführten Erkenntnis die Verfassungswidrigkeit einer Vorschrift des AuslBG festgestellt; und zwar idF des „AntimissbrauchsG“ (BGBl 1995/895), das seine Existenz bekanntlich einem parlamentarischen Parforceritt nach vorzeitiger Auflösung des NR im Jahr 1995 verdankt. Durch die Gesetzesänderung war die Strafbarkeit des Einsatzes von Schwarzarbeitern auf den Auftraggeber (Generalunternehmer) des Beschäftigers ausgedehnt worden. Slg 15.200 findet dazu deutliche Worte: Der „Grundsatz, dass strafrechtliche Verantwortlichkeit nur an eigenes Verhalten geknüpft sein darf“, sei „so selbstverständich, dass er in den einschlägigen verfassungsrechtlichen Garantien (Art 90 ff B-VG, Art 6 und 7 EMRK) unausgesprochen vorausgesetzt wird“. Eine Quasi-„Erfolgshaftung“ sei ein schwer wiegender Verfassungsverstoß (vgl auch Slg 15.216).

III. 1. Wenn, wie schon zweimal (JBl 1998, 347 f und 2000, 143 f ), die Rsp zum europäischen Gemeinschaftsrecht gleichsam im Nachhang beleuchtet wird, darf das nicht missverstanden werden. Von einem „Ferner liefen“ keine Rede. Im Gegenteil, der Themenkreis beschäftigt den VfGH in ausgiebigem Maße. Die Berührungspunkte streuen breit und sind verschieden eng. Dass sich der VfGH sogar im Schächt-Erk Slg 15.394 nebenbei und in fragwürdiger Weise auf eine RL der EU berufen hat, wurde gesagt. Mehrfach ist, um nur Beispiele zu nennen, wieder der Begriff des gem Art 234 (exArt 177) Abs 3 EGV vorlagepflichtigen (letztinstanzlichen) „Gerichtes“ zur Debatte gestanden; so in Slg 15.094 für die Kommission zur Wahrung des RundfunkG (weiters Slg 15.138, 15.139; Grundverkehrsbehör-

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

199

den). Streitigkeiten zur Umweltverträglichkeitsprüfung sind in Slg 15.108 und 15.226 aufgetaucht. Diese Hinweise müssen genügen. Als wahre Fundgrube gemeinschaftsrechtlicher Bezüge indessen haben sich im Vorjahresbericht die neuen österr Vergabegesetze herausgestellt. Dabei ist es auch 1998 geblieben. In drei nahezu analogen E, nämlich Slg 15.106 zum Tir, Slg 15.321 zum oö und – dazwischen – Slg 15.204 zum VergabeG des Bundes, hat der VfGH die in der jeweiligen Regelung festgelegte Nichtanwendbarkeit des Kontrollregimes auf Vergaben im Bereich der sog geschützten Sektoren, dh gemeinschaftsrechtlich gesprochen: das insoweit gegebene, erst mit Verspätung behobene Umsetzungsdefizit, als verfassungswidrig erklärt. Es sei „sachlich nicht zu rechtfertigen und mit dem Rechtsstaatsgebot unvereinbar“, den Bietern in einem Teilbereich der Vergabeverfahren „einen ansonsten als notwendig erachteten effektiven Rechtsschutz zu versagen“. Zwar wäre, was die Kontrolle der Zuschlagsentscheidung betrifft, gegen die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte anstelle besonderer Vergabeämter nichts einzuwenden. Der präventive, „vergabespezifische“ Rechtsschutz dürfe jedoch nicht grundlos ausgeschaltet werden. Unterstrichen wird der Gedanke der „doppelten Bindung“ des Gesetzgebers, seiner „Bindung an das Gemeinschaftsrecht“ und der „Bindung an den verfassungsgesetzlich gezogenen Rahmen“. Slg 15.228, der Anlassfall zur Prüfung des BVergG (Slg 15.204), veranschaulicht die ganze Komplexität der Materie: Das Bundesvergabeamt war von einer verfehlten Prämisse (unmittelbare Anwendbarkeit der Rechtsmittel-RL Sektoren) ausgegangen, deshalb – beinahe und zufälligerweise – zu einer richtigen Folgerung (Nichtanwendung der gesetzlichen Ausschlussregelung) gelangt, letzten Endes aber doch falsch gelegen (Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte; vgl auch Slg 15.236; zur Kompetenzbasis der Vergabegesetze und ohne Gemeinschaftsbezug überdies Slg 15.286 = JBl 1999, 309). – Das ist die „höhere Mathematik“ der Verzahnung von EU- und mitgliedstaatlichem Recht. 2. Gesondert ins Auge zu fassen ist eine weitere Gruppe von E. Sie bewegen sich außerhalb des Vergaberechts und betreffen Grundprobleme der gemeinschaftsrechtlichen Einwirkung auf angestammte Verfassungsund Rechtsschutzinstitute. Das gilt vorerst für Slg 15.189, ein Verordnungsprüfungsverfahren, in dem die Gesetzwidrigkeit ministerieller Erlässe ausgesprochen wurde, die zur Durchführung des Assoziationsratsbeschlusses EWG-Türkei (1980) bestimmt waren (= JBl 1999, 38). Dass der VfGH die Erlassregelungen als Rechtsverordnungen qualifiziert und ihre mangelnde Kundmachung im BGBl beanstandet hat, wäre kaum erwähnenswert. Er hat jedoch darüber hinaus das Fehlen einer gesetzlichen

200

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

Grundlage konstatiert. Es dürfe nicht unterstellt werden, „dass Art 18 Abs 2 B-VG durch den Beitritt Österreichs zur Europäischen Union so modifiziert worden wäre, dass als Gesetz im Sinne dieser Verfassungsnorm auch eine unmittelbar anwendbare Vorschrift des Gemeinschaftsrechts zu verstehen“ sei. Denn damit würde zum einen der demokratisch legitimierte „umfassende Parlamentsvorbehalt“ des Art 18 Abs 2 „gravierend eingeschränkt“; zum anderen würden derart, da dem VfGH „eine Kompetenz, generelle österreichische Rechtsnormen am Maßstab des Gemeinschaftsrechts zu prüfen“, nicht zukomme, darauf gestützte Verordnungen seinem Verwerfungsmonopol entzogen. Nichts zwinge zu einer Auslegung, „die eine weitergehende Verfassungsmodifikation annimmt, als erforderlich ist, um den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts zu entsprechen“. Zur Umsetzung sei „nach dem Konzept des Art 18 Abs 2 B-VG nicht der Verordnungsgeber, sondern der Gesetzgeber berufen“ (verwandt – mit Hilfe einer ziemlich gewaltsamen richtlinienkonformen Interpretation – Slg 15.354; LKW-Tafeln). – Es gibt somit – ausnahmsweise – verfassungsunmittelbare, nicht aber „gemeinschaftsrechtsunmittelbare“ Verordnungen. Von weichenstellender Bedeutung für die verfassungsgerichtliche Normenkontrolle ist ferner Slg 15.215 zum Bgld TourismusG (= JBl 1999, 172). Nach der bisherigen Rsp mochte es scheinen, dass – im Widerspruchsfall – der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes die Prüfung eines Gesetzes auf Verfassungsmäßigkeit infolge fehlender Präjudizialität vereiteln könnte. Noch in Slg 15.106 (Tir VergG) heißt es bei Beurteilung der Prozessvoraussetzungen einfach, „dass der Anwendung der in Prüfung genommenen Bestimmung der Vorrang unmittelbar anwendbarer gemeinschaftsrechtlicher Rechtsvorschriften nicht entgegensteht“ (vgl bereits Slg 14.805, 14.951, 15.036/1997). Im Zweifel hätte das freilich den VfGH zur Einholung einer Vorabentscheidung genötigt. In diesem Dilemma entdeckt Slg 15.215 eine eigene Lösung, mag sein einen unvermuteten Ausweg. Die Gleichheitswidrigkeit des genannten TourismusG stand nach der Vorjudikatur außer Diskussion. Strittig konnte (damals) hingegen sein, ob es nicht auch der – unmittelbar anwendbaren – Umsatzsteuer-RL der EG zuwiderliefe; Vorabentscheidungsersuchen des VwGH waren beim EuGH anhängig. Dennoch hat der VfGH das Prüfungsverfahren abgewickelt und mit Aufhebung beendet. Der Begriff der Anwendung in Art 140 Abs 1 B-VG, also die Präjudizialität, und die Doktrin vom Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes seien „in spezifischer, alle Rechtsschutzgesichtspunkte umfassenden Weise jeweils unterschiedlich zu verstehen“ und dürften „nicht schematisch gleichgesetzt“ werden. Es schade nicht, „wenn eine zwar nicht offenkundig, aber letztlich vielleicht doch gemeinschaftsrechtswidrige nationale Rechtsvorschrift

Lebendiges Verfassungsrecht (1998)

201

vom nationalen Verfassungsgericht (schon) wegen Verstoßes gegen eine nationale Norm aufgehoben wird“. Durch den EU-Beitritt sei das Rechtsschutzsystem, insb die „genuine österreichische Schöpfung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Form einer institutionalisierten Normenkontrolle“ – ein „zentrales Element des rechtstaatlichen Baugesetzes“ der Bundesverfassung – lediglich „im gemeinschaftsrechtlich gebotenen Rahmen als modifiziert anzusehen“ (vgl Slg 15.267). Der Argumentation und Tendenz nach liegt die E ähnlich wie zuvor Slg 15.189. Manches bleibt in Schwebe. Soll das vom VfGH im amtswegigen Verfahren gewonnene Ergebnis für den gesamten Bereich der konkreten Normprüfung, dh auch für die antragsbefugten Gerichte und UVS gelten? – Inwiefern ist das Kontrollsystem als „modifiziert“ zu betrachten? Man wird mindestens an Art 140 Abs 7 B-VG zu denken haben. Die Frage schließlich, wann die Grenze des Präjudizialitätsverlustes erreicht ist, hat der VfGH selbst noch 1998 exemplarisch beantwortet. Der Beschluß Slg 15.368 – Einstellung der von Amts wegen eröffneten Gesetzesprüfung im Gefolge eines EuGH-Urteils (teilzeitbeschäftigte Apothekerin) – sei bloß zitiert. Der zugehörige Anlassfall ist erst im Jahr 1999 entschieden worden und soll für den nächsten Bericht aufgespart werden.

Lebendiges Verfassungsrecht (1999) Die 14. Arbeit im Rahmen der Besprechungsreihe hebt vorerst einzelne Rechtssachen von Interesse aus der Judikatur 1999 heraus. Das im Schrifttum vielbeachtete Telekommunikations-Erk gibt ferner Gelegenheit, Grundfragen des Staatsorganisationsrechtes zu beleuchten. Mit der Kompetenzkonflikts(Divergenz)-E zur Arbeiterkammer-Zugehörigkeit verknüpfen sich allgemein-grundrechtsdogmatische Probleme. Die Thematik des europäischen Gemeinschaftsrechtes wird für den VfGH mehr und mehr zum täglichen Brot.

I. 1. Die beiden Teilbände des Jahrganges enthalten jeweils die genau gleiche Zahl, nämlich 157 publizierte E1. Allerdings übertrifft der zweite den ersten Band um gut 200 Seiten. Damit ist schon klar, dass sich dort eine Reihe größerer „Kaliber“ findet. Genannt seien etwa Slg 15.616 und 15.645 (= JBl 2000, 101) zur Krnt bzw zur Tir Landtagswahl vom 7. 3. 1999, Slg 15.625 zur sbg „Vertragsraumordnung“ (= JBl 2000, 162) oder Slg 15.672 zur gewerberechtlichen Einkaufszentren-Regelung. Aus dem ersten Halbband reicht daran umfangsmäßig nur Slg 15.427 (TelekommunikationsG = JBl 1999, 516) heran. Teils wird auf die erwähnten Fälle näher einzugehen sein. Insgesamt hat sich die bereits für das Jahr davor festgestellte Rückläufigkeit des Aktenanfalles fortgesetzt (vgl JBl 2000, 772). 2535 Rechtssachen wurden 1999 neu anhängig – 1998 waren es 2897 –, 2760 statt 3272 sind erledigt worden. Doch ist das bloß der eine, quantitative Aspekt. An inhaltlicher Kompliziertheit und Brisanz lassen etliche Verfahren nichts zu wünschen übrig. Das gilt, von Hektik und Fehlergeneigtheit der Rechtssetzung abgesehen, namentlich und immer häufiger dann, wenn Fragen des europäischen Gemeinschaftsrechtes mit im Spiel sind. 2. Im Bereich der Normenkontrolle hat Slg 15.552, die amtswegige Aufhebung einer Bestimmung des nö NaturschutzG (= JBl 1999, 721), am meisten Furore gemacht. Das Aufsehen in der Medienlandschaft er____________________

JBl 2002, 11.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 64. Band. 1. Halbjahr 1999 (Nr 15.397–15.553) 791 S. öS 2.726,-; 2. Halbjahr 1999 (Nr 15.554–15.710) 1011 S. öS 2.750,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Verlag Österreich, Wien 2000/2001. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

204

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

klärt sich primär aus den politischen Implikationen der Causa. Rechtlich war ein anderes Ergebnis nicht zu erwarten. Die zitierte E markiert eine Etappe der Leidenstour rund um den Semmering-Basistunnel. Das Land Niederösterreich hatte – während des laufenden Bewilligungsverfahrens – sein NaturschutzG mit dem Ziel novelliert, das (bundesrechtlich genehmigte) Ausbauprojekt der EisenbahnHochleistungsstrecken-AG zu torpedieren. Im Mittelpunkt der Ausführungen des VfGH steht demgemäß das bundesstaatliche Rücksichtnahmegebot, das er im Forst-/Jagdrechts-Erk Slg 10.292/1984 aus der Taufe gehoben hat. Der „den Bundesstaat konstituierenden Bundesverfassung“ müsse, so heißt es erneut, „unterstellt werden, die Grundlage einer harmonisierenden Rechtsordnung zu sein, in der (allenfalls divergierende) Interessen von Bund und Ländern ... aufeinander abgestimmt sind“. Der „rechtspolitische Gestaltungsspielraum des Landes- (ebenso wie jener des Bundes-)gesetzgebers“ sei deshalb „insoweit eingeschränkt, als es ihm verwehrt ist, Regelungen zu treffen, die sich als sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Effektivität von Regelungen der gegenbeteiligten Rechtssetzungsautorität darstellen“. Stärker als in der Vorentscheidung von 1984 wird die Abwägungspflicht betont und konkretisiert: Art und Gewicht der in Betracht kommenden öffentlichen Interessen müssten „auf das Maß der gebotenen, wechselseitigen Rücksichtnahme“ von Einfluss sein. Eine derartige Interessenabwägung erlaube das novellierte NaturschutzG nicht; es sei „geeignet, die Kompetenzausübung des Bundes völlig zu unterlaufen“ und daher verfassungswidrig. Dem Haupterkenntnis vorangegangen war der Beschluss Slg 15.256/ 1998, mit dem der Beschwerde der Hochleistungsstrecken-AG gegen den zu Grunde liegenden Untersagungsbescheid der LReg keine aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war (vgl ferner Slg 14.074, 14.088 und 14.387/1995; Slg 15.259/1998). In Slg 15.551 ist dieser Bescheid sodann aufgehoben worden. Ein weiterer Anlassfall aus dem Bergrecht ist in Slg 15.670 dokumentiert. – Die E sind, wie gesagt, in gewisser Weise nicht mehr als ein juristisches Streiflicht. Im Ganzen liefert der Konflikt das Sittengemälde einer Politik, die bereit scheint, den Rechtsstaat zu Tode zu traktieren. 3. Aus dem bundesstaatlichen Zusammenhang heraus verdient auch Slg 15.576 Aufmerksamkeit. Das Erkenntnis betrifft die iS Art 12 Abs 1 (Z 1) B-VG gespaltene Gesetzgebungskompetenz von Bund und Ländern auf dem Gebiet der Jugendfürsorge sowie die dadurch bedingten Besonderheiten der Normprüfung. Das JWG 1989, also das Bundes-GrundsatzG, und das Wr JWG als AusführungsG enthielten praktisch parallele

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

205

Vorschriften zur Pflegebewilligung; die Übernahme eines Kindes in Pflege und Erziehung bedurfte regelmäßig einer einzelfall-bezogenen Genehmigung. Eine kleine Differenz ergab sich nur beim Ausnahmetatbestand der generellen Bewilligung. Nach dem JWG konnte eine solche „Tagesmüttern“ erteilt werden, nach dem Wiener Gesetz „Tagesmüttern/-vätern“. Eben diese Nuance war es, die den VwGH offenbar gestört hat. Er focht beide Bestimmungen an. Seine Bedenken hat er dem VfGH in zwei Varianten angeboten. Zum einen könnte man davon ausgehen, dass die Privilegierung der (weiblichen) Tagesmütter im JWG gleichheitswidrig wäre. Ihre Aufhebung würde allerdings bewirken, dass nicht individualisierte Pflegebewilligungen überhaupt ausgeschlossen wären; die Wiener Regelung geriete – wiewohl gleichheitsgemäß – in Widerspruch zum GrundsatzG. Wollte man zum anderen jedoch annehmen, dass die Beschränkung der Allgemein-Bewilligung auf „Tagesmütter“ sachlich zu rechtfertigen sei, dann wäre die Ausdehnung auf „Tagesväter“ in Wien von neuem grundsatzgesetz- und verfassungswidrig. Der VfGH hat, was zunächst die prozessuale Seite anlangt, den gegen das JWG gerichteten Antrag zurückgewiesen. Grundsatzgesetzliche Regelungen seien allein an den Ausführungsgesetzgeber adressiert; erst das AusführungsG werde von den Vollzugsbehörden und vom VwGH angewendet. Letzterer habe daher die Präjudizialität „denkunmöglich“ beurteilt. Das ist eine zwingende Folgerung aus dem Konzept der konkreten Normenkontrolle. Im Rahmen abstrakter Normenkontrolle, etwa beim Antrag einer LReg, wäre die Situation eine andere (vgl zB Slg 7720/1975). Damit ist freilich wieder nicht gesagt, dass im Fall Slg 15.576 eine Nachprüfung des Jugendwohlfahrts-GrundsatzG schlechthin abgeschnitten gewesen wäre. Der VfGH hält fest, dass er selbst befugt und gegebenenfalls verpflichtet wäre, die Prüfung eines AusführungsG zum Anlass zu nehmen, ein Verfahren nach Art 140 B-VG – auch – hinsichtlich des GrundsatzG einzuleiten. Im Ergebnis ist es dazu indessen nicht gekommen. Der VfGH hat nahe liegenderweise den Begriff „Tagesmutter“ im JWG verfassungskonform bzw geschlechtsneutral interpretiert und den Antrag des VwGH, soweit zulässig, abgewiesen. In der Tat; der Eifer, mit dem hier ein Scheinproblem erzeugt wurde, wäre einer besseren Sache wert gewesen. Ergänzend sei bemerkt, dass das Abhängigkeitsverhältnis von Grundsatz- und Ausführungsgesetzgebung auf der Ebene der verfassungsgerichtlichen Kontrolle noch zusätzliche Eigenheiten zur Folge hat. So bedeutet die Aufhebung eines verfassungswidrigen GrundsatzG unter Fristsetzung eine vorläufige Sanierung auch des – übereinstimmenden – AusführungsG (vgl Slg 13.023 und 13.284/1992; 13.955/1994; JBl 1996, 14).

206

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

4. Vielzahl und Novellierungshäufigkeit der Rechtsvorschriften verhalten sich umgekehrt proportional zu ihrer Qualität. In Slg 15.579 hatte es der VfGH mit dem Sbg JagdG, einem angeblichen Druckfehler und seiner fehlerhaften Berichtigung zu tun. Auf einen kurzen Nenner gebracht, hatte die fragliche Gesetzesbestimmung aus 1993 über das Vorpachtrecht bei Jagdeinschlüssen sowohl in der Fassung der Regierungsvorlage als auch in der des Landtagsbeschlusses aus fünf Sätzen bestanden. Der letzte Satz war allerdings anlässlich der Kundmachung im LGBl unter den Tisch gefallen. Später – und mit ziemlicher Verspätung, nämlich 1997 – sollte die dadurch verursachte Lücke im Wege einer „Druckfehlerberichtigung“ seitens des Amtes der LReg behoben werden. Der VfGH hat zugleich die als Verordnung gewertete BerichtigungsKundmachung gem Art 139 und die „berichtigte“ Regelung des Gesetzes gem Art 140 B-VG in Prüfung gezogen. Er bekräftigt den schon in einer frühen E, in Slg 3719/1960 eingenommenen Standpunkt, dass zwischen einem Druckfehler und einem Publikationsmangel unterschieden werden müsse; und zwar nach dem Kriterium, ob das Versehen den „materiellen Gesetzesinhalt unverändert“ lässt oder nicht. Demgemäß sei vorliegend kein berichtigungsfähiger Druckfehler gegeben und die Kundmachung des Amtes der LReg gesetzwidrig (vgl aber künftig § 2a Abs 2 BGBlG idF BGBl I 2001/47, Art 1). Was das JagdG seinerseits betrifft, hat der VfGH den infolge Weglassung des letzten Satzes verstümmelten Absatz als bundes- und landesverfassungswidrig erklärt; dh die unvollständige Verlautbarung in eine (erweiterte) Verfassungswidrigkeit umgedeutet: Die den nicht kundgemachten Satz „gleichsam negativ umfassende Gesetzesstelle“ sei „zur Gänze“ aufzuheben. – Wie sollte sonst auch das normative „Nichts“ rechtlich fassbar sein? Verwandt ist Slg 15.686, ein Fraktionsantrag von Abgeordneten des Tir Landtages gegen eine Änderung des MusikschulG. Hier war die „Panne“ bereits im Landtag passiert. Die umstrittene und rudimentäre Regelung der – nicht-gesetzesförmigen – Geschäftsordnung des Landtages über das Verfahren bei geheimer Abstimmung war vom Präsidenten dahin verstanden worden, dass ein leerer Stimmzettel als ungültig zu qualifizieren wäre; es hätten sich demnach 18 Stimmen für und 17 gegen das Gesetz ergeben. Der VfGH sah die Dinge, mit knapper Begründung und einem dürftigen Verweis auf die Uralt-E Slg 634/1926, anders. Auch der leere Stimmzettel sei eine der „abgegebenen Stimmen“ iS der Landesverfassung und Geschäftsordnung, deren Mehrheit nötig gewesen wäre. Resultat war somit ein Gesetz, besser gesagt: die Fassade eines kundgemachten „Gesetzes“,

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

207

das auf keinem Gesetzesbeschluss beruhte. Der VfGH hat es als „(landes)verfassungswidrig“ aufgehoben, ohne – wie noch in Slg 5996/1969 – die Nichtigkeitsfrage wenigstens aufzuwerfen. 5. Ähnlich dem ausufernden Streit um den Semmering-Basistunnel hat im Berichtsjahr eine Wahlprüfung die Öffentlichkeit beschäftigt, die Anfechtung der Krnt Landtagswahl vom 7. 3. 1999 durch das Wahlbündnis „Demokratie 99“ in Slg 15.616. Es ging dabei, wie auch der daneben gestellte – und zurückzuweisende – Individualantrag auf Gesetzesprüfung zeigt, nicht um behauptete Unregelmäßigkeiten im Wahlverfahren, sondern um die Verfassungsmäßigkeit der LTWO als solcher. Der Krnt Landtag besteht aus 36 Mitgliedern. Das Land ist in vier Wahlkreise mit je acht bis 11 Mandaten eingeteilt. Die Wahlzahl im ersten Ermittlungsverfahren wird nach Hagenbach-Bischoff errechnet. Im zweiten Ermittlungsverfahren des Landes-Wahlkreisverbandes – nach der Methode d’Hondt – haben nur Parteien Anspruch auf Restmandate, denen im ersten in einem der Wahlkreise ein Mandat, also ein „Grundmandat“ zugefallen ist. Eine (alternative) Prozentklausel ist nicht vorgesehen. Das skizzierte Wahlsystem stammt – verglichen mit dem Nationalratswahlrecht – sozusagen aus grauer Vorzeit; aus der Zeit nämlich nicht nur vor der Reform von 1992/93, sondern auch vor jener von 1970/71. Analoges gilt heute lediglich noch für die Steiermark; allerdings mit dem erheblichen Unterschied, dass dort 56 Mandate zur Verfügung stehen. Der VfGH hat der Wahlanfechtung keine Folge gegeben. Die Entscheidungsgründe bieten eine informative Abhandlung zum Prinzip der Verhältniswahl, unter Verwertung der gesammelten Vorjudikatur bis zurück in die 1. Republik. Für das Verhältniswahlsystem sei „charakteristisch, dass nach der Idee der Proportionalität möglichst allen politischen Parteien eine verhältnismäßige Vertretung gewährt werden soll“. Davon blieben aber „jene Gruppierungen ausgenommen, die nicht einmal die Mindestanzahl an Stimmen, die so genannte Wahlzahl“, für ein Mandat erreichen; denn die Wahlzahl sei „mit dem Proportionalwahlsystem wesensnotwendig verknüpft“. – Es fehlt – richtigerweise – der früher übliche Passus, dass auch die Verhinderung einer allzu starken fraktionellen Zersplitterung des Parlaments zum „Wesen“ der Verhältniswahl gehöre (so noch Slg 10.178/1984). Ferner sei, wieder nach Slg 15.616, das zweite Ermittlungsverfahren eine „Ergänzung“ des ersten; die GrundmandatsRegelung transportiere bloß den Sperreffekt der verfassungsrechtlich gebotenen Wahlkreisgliederung. Der Grundsatz des gleichen Wahlrechts verlange allein den „gleichen Zählwert“ im Abstimmungsverfahren. Zwar habe der VfGH das einfachgesetzliche Wahlrecht daraufhin zu prüfen, „ob es in seiner Gesamtheit – in seinen einzelnen Komponenten (Wahl-

208

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

kreiseinteilung, Zahl der Mandate, Zuweisung der Mandate an die Wahlkreise, Zuteilung der Mandate an die Parteien) und in deren Zusammenspiel –“ dem Modell der Verhältniswahl entspreche. Auch insoferne bestünden aber keine Bedenken. Die Ableitung ist überzeugend. Die in der Anfechtung gerügte Mangelhaftigkeit der krnt Regelung wurzelt letztlich, wie angedeutet, darin, dass das Land seine alte Wahlordnung beibehalten und die zwischenzeitlichen Reformen des Bundeswahlrechts nicht nachvollzogen hat. Daraus eine Rechtswidrigkeit folgern zu wollen, hieße jedoch – über die Homogenität der Wahlgrundsätze hinaus – eine Uniformität der Ausgestaltung behaupten, die die Bundesverfassung gerade nicht fordert (zB Slg 6087/ 1969; 8700/1979; 8852/1980). Zudem war ein Teil der Fragen bereits im KEL-Erk Slg 9224/1981 vorentschieden worden. Trotzdem bleibt ein gewisses Unbehagen. Immerhin bewirkt das „Zusammenspiel“ der Wahlrechtselemente, dass die Grundmandats-Hürde in Kärnten de facto bei durchschnittlich 10 Prozent der Stimmen gelegen ist. Die Anfechtungswerberin hat damit einen zusätzlichen Einwand verbunden. Die – denkbare – Verbreiterung des Parteienspektrums auf etwa ein Dutzend annähernd gleich großer Parteien könnte dazu führen, dass eine von ihnen im Wahlkreis mit der niedersten Wahlzahl (8,33 Prozent der Stimmen) das Grundmandat schaffe, alle übrigen darunter blieben; dann würden der imaginären 9 Prozent-Partei sämtliche Landtagsmandate zufallen. – Gut ausgedacht! Der VfGH hat zu diesen „demokratiepolitischen Überlegungen“ gemeint, dass sie für die ihm obliegende verfassungsrechtliche Beurteilung „ohne heuristischen Wert“ seien. Neuerlich wird man zustimmen müssen. Der Appell de lege ferenda sollte aber beherzigt werden. Dass es etablierten Parteien nicht leicht fällt, über den eigenen Schatten zu springen, steht auf einem anderen Blatt.

II. 1. In einem früheren Bericht sind, im Anschluss an die UVS und ihren Rechtsschutzauftrag, auch die „kollegialen Verwaltungsbehörden mit richterlichem Einschlag“ berührt worden (JBl 2000, 143). Es war eigentlich nicht zu erwarten, dass dieser traditionelle Behördentyp alsbald in den Brennpunkt fachliterarischer Diskussionen rücken würde. Den Anstoß dazu haben zwei E des VfGH, Slg 15.427 und 15.578, gegeben. Im größeren Überblick können zunächst Einzelaspekte vorweggenommen werden, die neu oder wieder aufgetaucht sind. Dass der VfGH – im Gegensatz zum VwGH – in Slg 14.974/1997 den Präsidenten der OBDK

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

209

als eigenständiges „monokratisches“ Organ betrachtet hat, ist in dem genannten Bericht zur Rsp 1997 festgehalten worden; sein Bescheid über die Ablehnung von Mitgliedern der OBDK falle nicht unter den Zuständigkeits-Ausschluss des VwGH gem Art 133 Z 4 B-VG. Erwähnt wurde ferner, dass der VfGH in Slg 15.058/1997 die Schlichtungsstellen des ArbVG den Kollegialbehörden nach Art 20 Abs 2 B-VG zugeordnet hat. Auch diesbezüglich war der VwGH anderer Meinung; er vermisste die ausdrückliche Bestimmung, dass die Bescheide der Schlichtungsstellen „nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg unterliegen“. Dem VfGH genügte hingegen die explizite Vorschrift über die Unzulässigkeit eines Rechtsmittels. Diese Anordnung sei „in einem weiten Sinn zu verstehen“ und schließe es auch aus, den Bundesminister „als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde“ anzusehen. Nicht unproblematisch ist insofern freilich die Berufung auf Slg 3506/ 1959. Damals fehlte das Merkmal der höchstinstanzlichen Zuständigkeit. Der VfGH erachtete es jedoch in der gesetzlich statuierten Unabänderlichkeit der Bescheide „im Verwaltungsweg“ als mitinbegriffen. Die umgekehrte Schlussfolgerung, wie in Slg 15.058/1997, mag im besonderen Fall plausibel sein, ist im Allgemeinen aber keineswegs selbstverständlich (vgl zu den Schlichtungsstellen auch Slg 15.177 und 15.246/1998; aus 1999 Slg 15.629). Das Moment der administrativen Unaufhebbarkeit hat weiters in Slg 15.172/1998 eine Abwandlung erfahren. Erstmals war zu klären, ob eine Art 133 Z 4-Behörde – speziell die Kommission zur Wahrung des RundfunkG – zur Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens gem § 69 AVG befugt ist. Der VfGH hat – erneut entgegen missverständlichen Formulierungen in Slg 3506/1959 – die Frage bejaht und den zurückweisenden Bescheid der Kommission wegen Verletzung des gesetzlichen Richters aufgehoben (vgl dann Slg 15.487). Konsequenterweise müsste das auch für die Selbstabänderungsrechte nach § 68 Abs 2 und 3 AVG gelten. Bekannt ist schließlich, dass das richterliche Mitglied der Kollegialbehörde aktiver Richter sein oder wenigstens bei seiner Bestellung gewesen sein muss (Slg 11.933/1988 und Slg 15.480, 15.543). Es gilt der Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens (Slg 11.336/1987 und Slg 15.427, 15.668). Eine feste Geschäftsverteilung ist nicht nötig (Slg 5684/1968 und 15.588). Der Oberste Patent- und Markensenat ist ein vorlagepflichtiges „Gericht“ iS Art 234 EGV (Slg 15.657). 2. In gewisser Beziehung könnte auch Slg 15.578 (= JBl 2000, 107), die zweite der eingangs zitierten E, als Fortführung älterer Judikatur bezeichnet werden. Mit dem Erkenntnis wurde die Bestimmung über die

210

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes (BVA) für Auftragsvergaben des Bundes in der Stammfassung des BVergG (1993) als verfassungswidrig erklärt und in der wvlb Fassung (1997) aufgehoben – schon das eine eigenartige Verdoppelung. Die Bedenken gingen dahin, dass es die Bundesverfassung, namentlich Art 19 Abs 1 B-VG verbiete, das Handeln oberster Vollzugsorgane einer verwaltungsbehördlichen Kontrolle, sei es auch durch eine Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag, zu unterwerfen. Soweit konnte der VfGH von der VorE Slg 13.626/1993 zur Datenschutzkommission ausgehen. Allerdings ergaben sich bei Slg 15.578 wesentliche Abweichungen. Einerseits betraf die Kontrollfunktion Vergabeentscheidungen, dh Verhaltensweisen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung. Andererseits war die Prüfungszuständigkeit des BVA in erster und letzter Instanz im BVergG in Form einer Verfassungsbestimmung abgesichert. Beide Gegebenheiten konnten indessen den VfGH nicht überzeugen. Das BVA sei nicht zur Gewährung oder Versagung einer Genehmigung oder zur Beurteilung der Rechtsfolgen privatrechtsförmiger Tätigkeiten berufen; vielmehr sei ihm die Kontrolle und allfällige Nichtigerklärung „des jeweiligen Aktes selbst“, auch eines solchen oberster Verwaltungsorgane, aufgegeben. Die mit Verfassungsrang ausgestattete Vorschrift des BVergG wiederum sei nicht geeignet, das BVA von „sämtlichen organisationsrechtlichen Regelungen des Bundesverfassungsrechts (einschließlich des Systems der umfassenden rechtlichen und politischen Verantwortlichkeit der obersten Organe)“ freizuzeichnen. Das Erkenntnis hat der endlosen Geschichte des „automatischen ÖkoPunkte-Systems“ ein weiteres Kapitel hinzugefügt (vgl Slg 14.889 und 14.982/1997; Urteil EuGH 28. 10. 1999/Alcatel). Zugleich hat es dem österreichischen Vergaberecht in einem zentralen Bereich die Basis entzogen. Angesichts der „gemeinschaftsrechtlich gebotenen Kontrollmöglichkeit“ und der erforderlichen Vorbereitung von Lösungsalternativen ist vom VfGH das Inkrafttreten der Aufhebung ausgiebig befristet worden. Die seitens des Gesetzgebers vor Torschluss in BGBl I 2000/125 gestartete Rettungsaktion hat sich inzwischen als fatal erwiesen. 3. Zum Unterschied von der eben besprochenen E hat Slg 15.427 zum TelekommunikationsG (TKG) keinen Vorläufer, sondern ist quasi ein Blitz aus heiterem Himmel. Der Sachverhalt kann nur dem in der Nachrichtentechnik Sattelfesten zur Lektüre empfohlen werden. Der VfGH war jedenfalls nicht zu beneiden; er konnte sich letzten Endes mittels einer „Grobprüfung“ aus der Verlegenheit helfen. Laienhaft ausgedrückt ging der Streit um die Verteilung von Frequenzen bzw Frequenzspektren zwischen den diversen Mobilfunk-Konkurrenten. Der Beschwerde war übri-

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

211

gens in Slg 15.277/1998 aufschiebende Wirkung zuerkannt worden. Verwiesen sei ferner auf Slg 15.385/1998, die Anfechtung eines – mehr als verunglückten – Bescheides, der der Mobilkom Austria AG eine marktbeherrschende Position attestiert hatte. – Kurz und gut, es dreht sich in dieser Branche um sehr viel Geld; und der Tanz um das goldene Kalb ist kein friedlicher. Gemäß TKG werden die Regulierungsaufgaben im Telekommunikationssektor grundsätzlich von der Telekom-Control GmbH (jetzt: der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH; BGBl I 2001/32), einem beliehenen Unternehmen, wahrgenommen. Bestimmte, taxativ festgelegte Zuständigkeiten – darunter die Konzessionsvergabe (und Frequenzzuteilung) für das „Handy“-Geschäft – sind der Telekom-Control-Kommission übertragen. Sie ist, nach den verba legalia (§ 110 Abs 2 TKG), bei der GmbH „angesiedelt“ (? – vgl wieder Slg 15.385/1998) und als kollegiale Verwaltungsbehörde mit richterlichem Einschlag konstruiert. Der VfGH hat, um zu Slg 15.427 zurückzukehren, vor Eingehen auf das eigentliche Beschwerdevorbringen eine Frage prinzipieller Natur, nämlich „die Stellung der belBeh im Gefüge der Staatsorganisation“ angesprochen. Die Zahl der Behörden nach dem Muster des Art 133 Z 4 B-VG steige in der Bundesverwaltung neuerdings an. Auch die Wichtigkeit der von ihnen zu erledigenden Angelegenheiten nehme zu, was insb dort „staatsrechtliche Probleme“ mit sich bringe, wo die Aufgabe unmittelbarer Verwaltungsführung und die Funktion der Verwaltungskontrolle in einer einzigen Instanz vereinigt werden. Gleichwohl sei die Telekom-ControlKommission als „noch zulässig“ einzuschätzen. Der Kreis ihrer Tätigkeiten sei ein weitgehend neuer und erfordere neben juristischem und wirtschaftlichem „in hohem Maß auch technischen Sachverstand“; zudem erstrecke er sich häufig auf „civil rights“ iS Art 6 MRK. Vor allem jedoch wäre – obgleich im TKG nicht ausdrücklich verankert – die Anrufung des VwGH möglich. Denn eine gemeinschaftsrechtliche Richtlinien-Bestimmung verlange, dass gegen Entscheidungen nationaler Regulierungsbehörden bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen Stelle Einspruch erhoben werden könne. Diese Vorschrift sei einer direkten Anwendung zugänglich. Ihrer Erfüllung im innerstaatlichen Recht stehe „lediglich Art 133 Z 4 B-VG entgegen“. Der „Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts“ müsse daher in der Weise durchschlagen, dass „Art 133 Z 4 B-VG verdrängt“ wird. Die Beschwerdebefugnis beim VwGH sei gegeben; der Haupteinwand hinsichtlich der Telekom-Control-Kommission demnach ausgeräumt. Abschließend und in abstracto aber nochmals: Der Gerichtshof mache darauf aufmerksam, „dass nach dem gegenwärtigen Stand seiner Überle-

212

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

gungen Ausmaß und Gewicht der von Kollegialbehörden mit richterlichem Einschlag zu besorgenden Aufgaben sich der Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen inzwischen so weit genähert haben, dass die Einrichtung solcher Behörden, welche die Besorgung wesentlicher Staatsaufgaben in größerem Umfang aus der (insbesondere parlamentarischen) Verantwortlichkeit der zur Leitung der Verwaltung berufenen obersten Organe entlässt und der Kontrolle durch den VwGH entzieht, nach beiden Richtungen bereits einer besonderen Rechtfertigung durch gewichtige Gründe bedarf“. 4. Das ist – wie erwähnt und ungeachtet des etwas gezwungen wirkenden Rückgriffs auf Slg 11.500/1987 zum Zivilrechtsbegriff des Art 6 MRK – gänzlich unvermutet gekommen. Mindestens gilt das für den konkreten Zusammenhang der gerichtsähnlichen Kollegialbehörden. Dogmatisch steht die Argumentation nicht wirklich auf festen Beinen. Sucht man verallgemeinernd nach Hintergründen, ließe sich an die gewachsenen Verwaltungsstrukturen denken, deren forcierter Umbau dem VfGH Sorgen bereitet. Die im Zeichen von Europäisierungs- und Privatisierungstendenzen betriebene Vermehrung der Art 133 Z 4-Behörden ist dann nur ein Aspekt der Krise. Erstmals sind die Symptome in Slg 14.473/1996 zur Austro Control GmbH deutlich spürbar geworden. Der VfGH ist bemüht, Grenzen der Beleihung auszumachen. Sie müsse auf vereinzelte Aufgaben beschränkt und in die Weisungs- und Verantwortlichkeitsbeziehung zu den obersten Verwaltungsorganen eingebunden bleiben; das „System des Aufbaues der staatlichen Verwaltung“ dürfe nicht aus den Angeln gehoben werden (dazu JBl 1999, 73 f ). Slg 15.578 aus dem Berichtsjahr wurde oben behandelt: Der Verfassungsbestimmung des BVergG könne nicht zugesonnen werden, die „organisationsrechtliche Grundregel“ der Bundesverfassung zu verändern, wonach „die Verwaltung durch jene obersten Organe der Vollziehung ... geführt werden soll, die dem Parlament, dem Bundespräsidenten und gemäß Art 142 B-VG dem VfGH ... für ihre Tätigkeit verantwortlich sind“ (vergleichbar auch Slg 14.896/1997; Krnt ObjektivierungsG). Schließlich sei, neben dem Fall Telekommunikation, noch Slg 15.625 zur sbg „Vertragsraumordnung“ genannt. Hier war es die wiederholt abgewandelte „zwingende Verknüpfung privatwirtschaftlicher ... mit hoheitlichen Maßnahmen“, die der VfGH in Grund und Boden verdammt hat. Sie sei „vom System der Bundesverfassung nicht vorgesehen“, verletze das Legalitäts- und Rechtsstaatsprinzip, die Eigentumsfreiheit und den Gleichheitssatz; überdies möglicherweise die Kompetenzordnung. – Das sollte reichen.

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

213

III. 1. Slg 15.512 ist eine bemerkenswerte, vielleicht auch merkwürdige E. Altes und Neues, Unbedeutendes und Grundlegendes verbinden sich auf engem Raum. Der Anlass ist ein höchst banaler gewesen. Durch ministeriellen Bescheid war festgestellt worden, dass der Antragsteller, ein Bediensteter des (damaligen; vgl BGBl I 1997/15) Bundesforschungs- und Prüfzentrums Arsenal, nach § 10 Abs 2 Z 1 AKG 1992, einer Verfassungsbestimmung, der Arbeiterkammer nicht angehöre. Die Kammer rief den VfGH mit Beschwerde an und machte ihr Recht auf Zugehörigkeit des Mitbeteiligten geltend: wegen dessen Beschäftigung in einer wissenschaftlichen Anstalt erfolglos, wie letztlich in Slg 15.617 entschieden wurde. Prozessual hatte die Rechtssache freilich schon vorher eine sonderbare Wendung genommen. Der VfGH hatte nämlich ursprünglich gem Art 144 Abs 2 und 3 B-VG die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und dem VwGH abgetreten. Von diesem wurde, nach Mängelbehebungsauftrag, das Verfahren eingestellt; „in Wahrheit“, nach Meinung des VfGH, die Beschwerde wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen. Slg 15.512 betrifft die eben umschriebene Vor- und Streitfrage im Gewand eines negativen Kompetenzkonfliktes zwischen den beiden Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts. Das Problem ist in älteren Berichten mehrfach erörtert worden (zuletzt JBl 2000, 143). Wieder einmal hat also der VfGH das Zugpferd der Kompetenzkonflikts-E vor den Karren der Divergenz-Bereinigung gespannt. Zum ersten Mal allerdings ist der Schuss nach hinten losgegangen. Der VfGH musste sich selbst korrigieren. Verletzt könne „ausschließlich“ das in Verfassungsbestimmungen des AKG begründete „Recht auf Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zur Arbeiterkammer“ sein. Dafür sei allein er beschwerdezuständig. Die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit sei gem Art 133 Z 1 B-VG ausgeschlossen, sein Ablehnungs- und Abtretungsbeschluss folglich rechtswidrig gewesen und aufzuheben. 2. Nimmt man die materielle Seite der Sache in den Blick, so dürfte die Erwägung, ob der Gesetzgeber mit den verfassungsrangigen Vorschriften des AKG tatsächlich ein subjektives Recht garantieren wollte und garantiert hat, müßig sein. Der VfGH hat sich insofern bereits in Slg 3415/ 1958 zum AKG von 1954 festgelegt: Es spiele keine Rolle, dass die Verfassungsbestimmung lediglich „mit dem Ziele einer Kompetenzerweiterung der Bundesgesetzgebung erlassen“ worden sei. Dass die BReg die genannte E in Slg 15.578 (BVergG) als Interpretationshilfe ins Treffen zu führen versucht hat, sei nebenbei angemerkt. Mit Nachdruck indessen muss man darauf bestehen, dass hier nicht etwa von einem „Grundrecht“ die Rede sein darf. Das ist keineswegs eine

214

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

Frage bloßer Wortwahl. Es wäre verfehlt, den Terminus „Grundrecht“ – gewissermaßen als historisch gefühlsbetonte, naturrechtlich gefärbte Kategorie – im weiteren Begriff des „verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes“ nach Art 144 B-VG aufgehen zu lassen. Die (echten) Grundrechte haben bekanntlich in ihrem Stammbereich Baugesetzcharakter iSv Art 44 Abs 3 B-VG. Eine massive oder gehäufte „Durchbrechung der Grundrechtsordnung“ kann eine Gesamtänderung der Bundesverfassung bewirken (Slg 11.829/1988); und der Gleichheitssatz steht dem Verfassungsgesetzgeber im Normalverfahren „nicht zur beliebigen Disposition ... weil er als ein wesentlicher Bestandteil der Grundrechtsordnung und des demokratischen Baugesetzes einen nicht ohne Volksabstimmung nach Art 44 Abs 3 B-VG abänderbaren festen Kern hat“ (Slg 15.373/1998; vgl JBl 2000, 775). Demgegenüber hat noch niemand behauptet, dass die Beseitigung des dubiosen Rechtes auf (Nicht-)Arbeiterkammerzugehörigkeit einer Abstimmung des Bundesvolkes bedürfte. Es ist, wenn überhaupt, ein „verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht“, kein „Grundrecht“ im juristischen (!) Sinn. Jedenfalls ist es ein trauriges Indiz für die Verfassungszersplitterung auf diesem Gebiet. Interesse beansprucht endlich der Aspekt des Rechtsträgers. Als Bf ist, wie gesagt, die Arbeiterkammer (Wien) aufgetreten. In Slg 15.617 wurde die Beschwerde abgewiesen; ein „verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht“ der Kammer sei nicht verletzt worden. Nach der Legitimation wird nicht gefragt. Das ist für österreichische Verhältnisse freilich nichts Außergewöhnliches. Hat doch der VfGH beispielsweise in Slg 15.669, einem der Anlassfälle zur Verfassungswidrigkeit des BVergG (Slg 15.578), sogar eine Verletzung des Bundes im Recht auf den gesetzlichen Richter angenommen. Die Grundrechtsfähigkeit wird „ohne Ansehen der Person“ auch öffentlichrechtlichen Körperschaften, ja dem Staat in Reinkultur zugebilligt. Diese Anschauung durchzieht die Judikatur seit jeher (zB Slg 13.679/ 1994, 14.107/1995). Leise Zweifel sind nur sehr sporadisch angeklungen (vgl Slg 13.022/1992 und 14.986/1997). Es wäre an der Zeit, die Thematik vom Prinzip her zu überdenken. 3. Neben den in Slg 15.512 angelegten allgemein-grundrechtsdogmatischen Bezügen soll, was Einzelgrundrechte anlangt, Slg 15.632 (= JBl 2000, 228) kurz ins Auge gefasst werden. Das Erkenntnis hatte sich mit den Methoden künstlicher Humanreproduktion auseinander zu setzen. Nach dem geltenden FortpflanzungsmedizinG von 1992 sind derzeit bloß die Insemination – auch mit Fremdsamen, dh in heterologer Form – und die extrakorporale (in vitro) Befruchtung mit den Keimzellen der Eheleute

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

215

(Lebensgefährten) erlaubt. Verboten sind alle anderen Techniken, namentlich die In-vitro-Fertilisation mit Spendersamen und die Eizellspende. Diese Beschränkungen standen in Slg 15.632 im Gefolge zweier (zulässiger) Individualanträge (nach den Zurückweisungen in Slg 14.432/ 1996 und 14.831/1997) zur Debatte. Als Prüfungsmaßstab fungierten die in Art 8 MRK verbürgte Achtung des Privatlebens und der Gleichheitssatz des Art 7 B-VG. Der VfGH hat die Anträge abgewiesen. Dennoch kann Slg 15.632 in einem Punkt als grundrechtliche Pionierleistung bezeichnet werden. Der Gerichtshof bejaht die bis dahin in der europäischen Rsp offene Frage der Einschlägigkeit der Garantie des Privatlebens: Es sei nicht zu bezweifeln, „dass der von Ehegatten oder Lebensgefährten gefasste Entschluss, ein Kind haben zu wollen und sich hiezu erforderlicher medizinischer Unterstützung zu bedienen, dem Schutzbereich des Art 8 EMRK unterliegt“. Die Verbotsregelung des FortpflanzungsmedizinG fände aber im materiellen Gesetzesvorbehalt des Art 8 Abs 2 MRK Deckung. Die anschließende Gleichheitsprüfung ist blass geblieben und von betonter Zurückhaltung gegenüber dem Gesetzgeber geprägt. Unleugbar bewegt sich die E auf brüchigem Terrain. Leitlinien des rechtlich Gesollten, medizinisch Machbaren und ethisch Erträglichen sind eng ineinander verwoben. Die Vorsicht, die der VfGH hat walten lassen, ist nicht unbegreiflich.

IV. 1. Es geschehen noch Zeichen und Wunder: Der VfGH hat – spät, aber doch, und zugleich als bisher einziges Verfassungsgericht eines Mitgliedstaates – in Slg 15.450 einen oder, aus heutiger Sicht, seinen ersten Antrag auf VorabE an den EuGH beschlossen. Das sei, nicht zuletzt in Anbetracht der boshaften Schlussbemerkung in einem früheren Bericht (JBl 2000, 144), gebührend herausgestrichen. Die Schwierigkeiten der Verflechtung von nationalem und Gemeinschaftsrecht lassen es indessen als geraten erscheinen, Schritt für Schritt, vom Gewohnten zum Ungewöhnlichen fortzuschreiten. Zum Üblichen gehören die Streitigkeiten auf dem Markt der öffentlichen Aufträge. Infolge der weit reichenden Richtlinien(RL)-Abhängigkeit sind hier Überschneidungen mit dem EU-Recht geradezu unvermeidlich. Ein gutes Beispiel ist Slg 15.507 zum Widerruf einer Ausschreibung. Der Wr Vergabekontrollsenat, eine Kollegialbehörde nach Art 133 Z 4 B-VG, war dem Magistrat bzw der Stadtbaudirektion, einem Groß-Auftraggeber, in einer Weise zugeordnet, dass ihm der VfGH in Ermangelung des

216

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

„äußeren Anscheins“ der Unparteilichkeit die Eigenschaft eines Tribunals absprechen und auf Verletzung des Art 6 MRK erkennen musste. Nichtsdestoweniger sei der Senat „Gericht“ iS Art 234 (ex-Art 177) Abs 3 EGV und vorlagepflichtig gewesen. Die Nichtanrufung des EuGH habe daher außerdem den Bf dem gesetzlichen Richter entzogen (vgl Slg 15.649; 15.668). Vorlagepflicht gilt, was erwähnt wurde, auch für den Obersten Patent- und Markensenat (Slg 15.657). Bereits wohl bekannt ist ferner die Telekom-Control-Kommission, besser gesagt die frappierende Grundsatz-E des VfGH Slg 15.427 zu den kollegialen Verwaltungsbehörden mit richterlichem Einschlag. Er hat, wie erinnerlich, die genannte Kommission unter anderem deshalb als „noch“ vereinbar mit dem Organisationskonzept der Bundesverfassung angesehen, weil kraft gemeinschaftsrechtlicher RL („Offener Netzzugang“) die Beschwerde an den VwGH zulässig sei. Die RL-Bestimmung über den „Einspruch“ gegen die mitgliedstaatliche Regulierungsbehörde bei einer „unabhängigen Stelle“ sei unmittelbar anwendbar; und durch ihren „Anwendungsvorrang“ werde „Art 133 Z 4 B-VG verdrängt“. Eine Auffassung, aus der heraus übrigens auch der Einwand, die Telekom-ControlKommission habe durch Unterlassung einer Vorlage an den EuGH den gesetzlichen Richter missachtet, verworfen wurde. An dieser These ist manches fragwürdig. Zunächst ist es nicht selbstverständlich, dass die Vorgabe der RL wirklich jenen Inhalt hat, den ihr der VfGH zumisst. Mindestens hat der VwGH nicht daran geglaubt und das getan, was vom VfGH verabsäumt worden war. Er hat eine VorabE über die Reichweite der RL begehrt (Beschluss 24. 11. 1999, 99/03/0071); wenn man will, den EuGH zum „Ober-Kompetenzkonflikts-Gerichtshof“ proklamiert. – Was dann allerdings vom Gesetzgeber mit der ausdrücklichen Festlegung der Beschwerdemöglichkeit beim VwGH (vgl BGBl I 2000/26, Art 29) wieder illusorisch gemacht worden ist. Verwirrend genug! Dennoch ist weiters nach der angemessenen Umsetzungstechnik zu fragen. Der VfGH hat in einem älteren Erkenntnis, in Slg 14.499/1996 zum tir Vergaberecht behauptet, dass die gesetzliche Regelung der Organisation des Landesvergabeamtes durch die – unmittelbar anwendbare – KontrollRL-Vorschrift über die Zugehörigkeit eines Richters als „ergänzt“ zu betrachten und die Behörde demnach unrichtig zusammengesetzt gewesen wäre. Darauf, dass diese Annahme ihrerseits – nach Meinung des EuGH (Urteil 4. 2. 1999, C-103/97 – Köllensperger) – verfehlt war und inzwischen vom VfGH widerrufen wurde (Slg 15.668), kommt es nicht an. Es hätte aber in Slg 15.427 – die richtlinienkonform notwendige Anrufbarkeit des VwGH vorausgesetzt – alles dafür gesprochen, eine korrespondierende – und verfassungsrechtlich legitimierte –

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

217

„Ergänzung“ des einfachen TelekommunikationsG zu unterstellen. Die „Verdrängung“ einer Bestimmung der österreichischen Bundesverfassung hätte sich der VfGH ersparen können. 2. Nachzutragen ist ein Fall, der sich teils 1998, teils 1999 abgespielt hat und auf den im Vorjahresbericht gerade nur hingewiesen wurde (JBl 2000, 779). Der VfGH hatte eine Vorschrift des BundesG über die Pharmazeutische Gehaltskasse von 1959 von Amts wegen in Prüfung gezogen (Beschl 26. 2. 1998). Die Regelung betraf die Vorrückungsfrist der dienstvertraglich angestellten Apotheker und bewirkte, dass die Gehaltserhöhung bei Teilzeitbeschäftigung nicht linear, sondern unterproportional zur Vollbeschäftigung erfolgte. In Anbetracht der Tatsache, dass die teilzeitbeschäftigten Apotheker in ganz überwiegender Zahl weiblichen Geschlechts wären, äußerte der VfGH Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes. Mit Slg 15.368/1998 (11. 12. 1998) ist das Prüfungsverfahren eingestellt worden. Denn ein halbes Jahr vorher hatte der EuGH in einer analog gelagerten irischen Rechtssache auf Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art 119 (jetzt Art 141) EGV entschieden (17. 6. 1998; Hill/Stapleton). Durch dieses Urteil sei, so der VfGH, „offenkundig“ geworden, dass die geprüfte Bestimmung des GehaltskassenG dem Gemeinschaftsrecht zuwiderlaufe. Sie sei, bei Beachtung des gemeinschaftsrechtlichen Anwendungsvorranges, im Anlass-Beschwerdeverfahren „nicht (mehr) anzuwenden“, im Gesetzesprüfungsverfahren „nicht (mehr) präjudiziell“. In Slg 15.448, dem nachgereichten Beschwerde-Erkenntnis, ist der angefochtene Bescheid als gesetzloser Eigentumseingriff aufgehoben worden. Wiederum können unterschiedlichste Querverbindungen hergestellt werden. Man hat es bei der „teilzeitbeschäftigten Apothekerin“ mit einem klassischen Beispiel indirekter Geschlechter-Diskriminierung zu tun, wie sie dem VfGH schon einmal, in Slg 13.558/1993 bei den Vertragsassistent/Innen begegnet war (vgl JBl 1996, 703 f ). Eine Reminiszenz jüngeren Datums ist es ferner, wenn der VfGH in Slg 15.448 den Anspruch der Bf, obgleich öffentlichrechtlicher Natur, weil auf einem Leistungsaustausch beruhend, „vom Eigentumsschutz des Art 1 des 1. ZPEMRK umfasst“ sieht. Was erstmals in Slg 15.129/1998 für Sozialversicherungsleistungen festgestellt wurde (JBl 2000, 775 f ), wird für Gehaltsforderungen bekräftigt und ausgedehnt. Um jedoch den Faden des Gemeinschaftsrechtes erneut aufzunehmen, bringen Slg 15.368/1998 und 15.448 die Lösung einer Frage, die bisher nur halb und mittelbar beantwortet war. In Slg 15.215/1998 zum Bgld TourismusG ist vom VfGH der Standpunkt entwickelt worden, er habe seine Aufgabe der Normenkontrolle „immer dann wahrzunehmen, wenn

218

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

die Behörde das verfassungsrechtlich ,verdächtige‘ Gesetz zumindest denkmöglich angewendet hat“. Dabei sei es auch nach dem EU-Beitritt Österreichs geblieben. Denn es könne die „Effektivität des Gemeinschaftsrechts“ nicht beeinträchtigen, „wenn eine zwar nicht offenkundig, aber letztlich vielleicht doch gemeinschaftsrechtswidrige nationale Rechtsvorschrift vom nationalen Verfassungsgericht (schon) wegen Verstoßes gegen eine nationale Norm aufgehoben wird“ (vgl JBl 2000, 778 f ). An diese Deutung schließt Slg 15.368/1998, gleichsam in einer Gegenprobe, nahtlos an: Die mit dem zitierten Urteil des EuGH „offenkundig“ gewordene Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der prüfungsanhängigen Gesetzesbestimmung lässt ihre Präjudizialität wegfallen; das Verfahren nach Art 140 B-VG war einzustellen. Slg 15.448, die Beschwerde-E, fügt dem ein weiteres Moment hinzu. Der VfGH betont, es sei der belangten Behörde „nicht subjektiv vorwerfbar“, dass sie das GehaltskassenG angewendet habe, da seine Unanwendbarkeit vor dem EuGH-Urteil nicht „offenkundig“ war. Doch müsse er den „nunmehr deutlich gewordenen Fehler“ aufgreifen. Er habe die Gesetzlosigkeit des Bescheides „im Sinne der effektiven Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts“ in jedem Stadium zu relevieren, auch „wenn die Nichtanwendbarkeit des innerstaatlichen Rechts ... erst im Zuge des Verfahrens vor dem VfGH offenkundig wurde“. Mit anderen Worten: Das Gemeinschaftsrecht wirkt auf die Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit bestimmend ein. Der Prüfungsmaßstab wird zeitlich rückverschoben. Die fest gefügte Judikatur, dass Bescheide anhand der Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Erlassung zu prüfen sind (zB Slg 8780/ 1980; 14.089/1995; 15.150/1998; 15.577), ist in gemeinschaftsrechtlichen Zusammenhängen prekär. 3. Abschließend zu rezensieren ist die echte Premiere, das VorabE-Begehren des VfGH an den EuGH in Slg 15.450. Der Beschluss bezieht sich auf das ElektrizitätsabgabeG (Art 60 des StrukturanpassungsG 1996); genauer: auf das EnergieabgabenvergütungsG (Art 62 des StrukturanpassungsG). Die Vorlage wirft zwei Teilfragen auf, nämlich ob die Vergütung von Energieabgaben, die gesetzlich auf Unternehmen beschränkt sei, die körperliche Wirtschaftsgüter produzieren, eine – der Sperrwirkung des Art 93 (jetzt Art 88) Abs 3 unterliegende – staatliche Beihilfe iS Art 92 (87) EGV darstelle; und – sollte diese Frage bejaht werden – ob sie auch dann eine (verbotene) Beihilfe wäre, wenn sie allen Unternehmen gewährt würde. Soweit in Kürze das eingangs apostrophierte „Wunder“. Es zu enträtseln, wird begreiflicherweise nicht völlig gelingen. Die seinerzeitige Einschätzung, der VfGH neige dazu, VorabE-Verfahren auszuweichen (JBl 2000, 144), war nicht aus der Luft gegriffen. Der Gerichtshof hätte bei der Energieabgabenvergütung denselben Weg wählen können wie beim

Lebendiges Verfassungsrecht (1999)

219

Bgld TourismusG, den einer Prüfung „auf eigene Faust“ und unbeschadet einer allfälligen, zusätzlichen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit. Warum also die unvermutete Abkehr? Ein Erklärungsversuch mag dahin lauten, dass der VfGH die Einschränkung der Vergütungs-Regelung auf eine bestimmte Unternehmensgruppe als gleichheitswidrig empfand. Eine Aufhebung hätte die Begünstigung sämtlichen Unternehmen eröffnet; zugleich jedoch ihre (potenzielle) Gemeinschaftsrechtswidrigkeit – und die daraus resultierende Rechtsunsicherheit – verbreitert. Davor scheute der VfGH zurück. Die eigentlich interessierende Vorlagefrage wäre folglich nicht so sehr die erste als vielmehr die zweite nach dem Beihilfencharakter als solchem. Andeutungsweise und „zwischen den Zeilen“ ließe sich das aus Slg 15.450 herauslesen. Oder soll man eine grundsätzlichere Kehrtwendung annehmen? Ein gewisser Bruch in der Judikatur ist ohnehin nicht zu leugnen. 1998 hatte es noch geheißen, nichts zwinge dazu, beim „Parlamentsvorbehalt des Art 18 Abs 2 B-VG“ eine gemeinschaftsrechtlich bedingte „Verfassungsmodifikation“ zu postulieren; das österreichische Rechtsstaats- und Rechtsschutzsystem sei bloß „im gemeinschaftsrechtlich gebotenen Rahmen als modifiziert anzusehen“ (Slg 15.189; Assoziationsratsbeschluss Türkei und Slg 15.215; Bgld TourismusG; vgl JBl 2000, 778 f ). Eine für ein Verfassungsgericht durchaus nicht unsympathische Haltung. Im Berichtsjahr aber wird unvermittelt – und ohne Notwendigkeit – Art 133 Z 4 B-VG „verdrängt“ (Slg 15.427); und es geschieht das „Zeichen“ des Vorlageantrages. Vielleicht auch, eine dritte Denkvariante, sollte man in die Rsp von Einzelfall zu Einzelfall nicht allzu viel Linie hineingeheimnissen. Die dogmatischen Probleme im Überlagerungsbereich von Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht sind äußerst komplex, zum Teil unausgegoren. Der VfGH hat wichtige Fragen geklärt. Weitere Überraschungen sind abzuwarten.

Lebendiges Verfassungsrecht (2000) Die 15. Folge der Besprechungsreihe widmet sich Einzelfragen, teils auch kritikwürdigen Erscheinungen der Gesetzgebung. Insb werden die Beziehungen von Grundsatz- und Ausführungsgesetz gem Art 12 Abs 1 und Art 15 Abs 6 B-VG, die Wiederverlautbarung im Rahmen der Normenkontrolle und der Individualantrag auf Gesetzesprüfung behandelt. Zu berühren sind ferner Entscheidungen zur Justizverwaltung und, wie schon gewohnt, zum europäischen Gemeinschaftsrecht; ein zweites Mal ist der VfGH den EuGH um eine Vorabentscheidung angegangen.

I. 1. Die Bilanz der konkreten Entscheidungspraxis eines Jahrganges1 ist an sich nicht der passende Ort, in abstracto über das Verhältnis von parlamentarischer Gesetzgebung und verfassungsgerichtlicher Gesetzesprüfung zu räsonieren. Hat man sich einmal zu deren Institutionalisierung entschlossen, wie die österr Bundesverfassung bereits an ihrer Wiege 1920, dann wird und muss es Reibungsflächen und Stolpersteine geben. Das liegt in der inneren Logik, ja ist geradezu Sinn der Gewaltenteilung. Rechtserzeugung ist und bleibt Ausübung politischer Macht; und Macht soll sich nicht ungehemmt entfalten können. Die demokratisch legitimierte Gestaltungsfreiheit des Parlaments und die Kontrolldichte der gerichtsförmigen Nachprüfung lassen sich nicht auf einen simplen Nenner bringen. Die Verfassungsgerichtsbarkeit hat es mit den Schattenseiten der Rechtssetzung zu tun; auch das eine Selbstverständlichkeit. Sie hat den materiellen Vorrang des übergeordneten Rechtes prozessual zu gewährleisten. Minima non curat praetor. Dennoch ist es kein Ruhmesblatt der Legistik, wenn der VfGH immer wieder gesetzestechnische Ungereimtheiten zu bemängeln hat. Als Blütenlese mögen etwa Slg 15.731 (PoststrukturG; fehlende Übergangsregelung), Slg 16.050 (BezBegrBVG; Übersetzung ins ____________________

JBl 2003, 2.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 65. Band. 1. Halbjahr 2000 (Nr 15.711–15.894) 1359 S. Euro 286,-; 2. Halbjahr 2000 (Nr 15.895–16.064) 1237 S. Euro 260,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Verlag Österreich, Wien 2001/2002. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

222

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

Deutsche für den EuGH) und Slg 16.062 (BezügeG 1972; „unklare Rechtslage“) dienen. 2. Ein eigenes, österreichspezifisches und ernsteres Kapitel in diesem Zusammenhang sind gezielte Aktionen und ad-hoc-Reaktionen des Gesetzgebers gegenüber der Rsp. Vermeintlich der Not gehorchend oder aus politischer Bequemlichkeit, gelegentlich unnotwendigerweise, wird versucht, fragwürdige Normierungen gegen den Vorwurf der Verfassungswidrigkeit abzuschirmen oder bereits erfolgte Beanstandungen ungeschehen zu machen. Auch dafür bietet der Berichtszeitraum reichlich Anschauungsmaterial. Ein erstes Beispiel kann Slg 15.887 (und Slg 15.914) entnommen werden. Die verfassungsrechtlich unhaltbar gewordene Ankündigungsabgabe auf Rundfunksendungen (vgl Slg 15.395/1998; dann Slg 15.955) bzw der Übergang zur nunmehrigen Werbeabgabe (BGBl I 2000/29) war in BGBl I 2000/30 durch eine abenteuerliche, in das FAG 1997 eingefügte Verfassungsbestimmung abgesichert worden. Der Standpunkt des VfGH dazu in Slg 15.887 verrät einen gewissen Zwiespalt. Zwar verstoße die genannte Vorschrift „offenkundig“ gegen das rechtsstaatliche Prinzip und das Gleichheitsgebot, gegen das föderalistische Baugesetz und die kommunale Selbstverwaltungsgarantie. Da sie jedoch im Großen und Ganzen bloß jenen Effekt herstelle, den auch eine Aufhebung der Ankündigungsabgabe als verfassungswidrig gehabt hätte, sei eine Gesamtänderung der Bundesverfassung iSd Art 44 Abs 3 B-VG nicht anzunehmen (ferner Slg 15.975). Slg 15.938, ein Verfahren der Kausalgerichtsbarkeit gem Art 137 B-VG, hat, um beim Finanzausgleich zu bleiben, eine Neuauflage der Streitigkeiten zum abgestuften Bevölkerungsschlüssel gebracht. Unverdientermaßen, muss hinzugefügt werden, konnten sie doch nach einer Reihe wichtiger Vorentscheidungen als ausjudiziert gelten. Neu war eigentlich nur, dass die einschlägigen Regelungen zuerst im FAG 1993 und, ihm folgend, im FAG 1997 als Verfassungsbestimmungen erlassen worden waren; vorsichtshalber, wie die BReg in ihrer Äußerung zu verstehen gab. Deutlicher ausgedrückt: Der Verfassungsrang war und ist (vgl BGBl I 2001/4) überflüssig; mehr noch, er ist schädlich. Denn der VfGH hat es, ohne inhaltlich im mindesten Anstoß zu nehmen, dahingestellt sein lassen, ob die durch die BReg ins Treffen geführte Ausschaltung seiner Prüfungskompetenz „nicht gerade jene Gesamtänderung der Bundesverfassung auslösen könnte“, die von den klagenden Gemeinden behauptet wurde. Der spektakulärste Fall, der freilich erst im Jahr 2001 virulent geworden ist, betrifft das BVergG (1993 und 1997). In Slg 15.578/1999 war die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes (BVA) für Auftragsvergaben des Bundes, dh oberster Bundesorgane als verfassungswidrig qualifiziert wor-

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

223

den (vgl JBl 2002, 14 f ). Wiederum reagiert der Gesetzgeber in BGBl I 2000/125 mit Verfassungsbestimmungen, um die Kontrollbefugnis des BVA und analoger Einrichtungen der Länder (dazu Slg 16.002) bis auf weiteres aufzufangen. Diesmal allerdings hat er des „Guten“ zuviel getan. Dem Gerichtshof ist der Geduldsfaden gerissen, an dem das Damoklesschwert der Gesamtänderung gehangen war. Darauf wird im nächstjährigen Bericht einzugehen sein.

II. 1. Mehrfach hatte sich der VfGH mit der in Art 12 Abs 1 B-VG verankerten, zwischen Bund und Ländern geteilten Gesetzgebungskompetenz zu beschäftigen. Die E, Slg 15.838, Slg 16.058 und Slg 16.059, beziehen sich sämtlich auf das Krankenanstaltenrecht, das neben der Jugendwohlfahrt und der Bodenreform ein bevorzugtes Anwendungsgebiet der relevanten Judikatur bildet. Die jeweils vom VwGH angefochtenen landesgesetzlichen Vorschriften in Bgld (Slg 15.838) und Sbg wurden als verfassungswidrig erkannt. Dass das Zusammenspiel von Grundsatz- und Ausführungsgesetzgebung seinen Niederschlag auch im Bereich der Normenkontrolle findet, wurde im Vorjahresbericht, ausgehend von Slg 15.576/1999, kurz dargelegt (JBl 2002, 12). Das ist indessen ein Randaspekt. In einer umfassenderen Betrachtung wirft die abgestuft-verdoppelte Gesetzgebungszuständigkeit von Bund und Ländern eine Fülle von Rechtsfragen auf, die nicht durch die Bank befriedigend geklärt sind. Die Schwierigkeiten kommen nicht von ungefähr. Art 12 Abs 1 B-VG ist unter den Haupttypen der Kompetenzverteilung der komplizierteste. Ein Umstand, der schon daraus erhellt, dass mit ihm allein das Auslangen nicht gefunden werden kann. Was soll geschehen, wenn der Bund mit der Grundsatz-, was wenn das Land mit der Ausführungsgesetzgebung säumig wird? Die Funktionsfähigkeit des Art 12 Abs 1 bedarf eines Sicherungsund Sanktionsmechanismus, den bekanntlich Art 15 Abs 6 B-VG bereitstellt. Letztere Regelung ihrerseits ist durch die „Föderalismus“-Novelle 1974 BGBl 444 maßgeblich geändert worden, was die Dinge nicht einfacher macht. 2. Ohne Ausführungsgesetz keine Vollziehung: Das ist ein erster, unverrückbarer Fixpunkt der Interpretation des Art 12 Abs 1 B-VG. Es sei, so der VfGH bereits früh, dem System immanent, „dass ein Grundsatzgesetz vor Erlassung des entsprechenden Ausführungsgesetzes nicht vollzogen werden kann und darf“ (Slg 3340/1958). Eben deshalb kann auch, nach dem zuvor zitierten Erk Slg 15.576/1999, im Rahmen konkreter Nor-

224

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

menkontrolle die Prüfung einer Grundsatzbestimmung bloß amtswegig, aus Anlass der Prüfung der Ausführungsvorschrift, nicht aber auf Antrag eingeleitet werden. Nicht oder nicht mehr gilt das Abhängigkeitsverhältnis vice versa: Ohne Grundsatzgesetz kein Ausführungsgesetz. Das war die ursprüngliche Rechtslage von 1920 (vgl Slg 871/1927); und prinzipiell auch noch jene nach einer bescheidenen Erweiterung der Landeskompetenz in § 3 Abs 1 ÜG 1920/25 (Fassung 1929). Hier ist der erwähnte, wesentliche Reformschritt der B-VGN 1974 gelegen. Die Ermächtigung der Länder – wenn man will und im übertragenen Sinn – zur „Ersatz“-Grundsatzgesetzgebung wurde ihres Übergangscharakters entkleidet und in Art 15 Abs 6 (Satz 5) B-VG verallgemeinert. Dass das Ausführungsgesetz des Landes dem Bundes-Grundsatzgesetz, bei sonstiger Verletzung des Art 12 Abs 1 B-VG, nicht zuwiderlaufen darf, ist klar. Ob und wann ein solcher Verstoß angenommen werden muss, ist regelmäßig Kernfrage der Erwägungen im Einzelnen. Es zählt nicht nur der Wortlaut, sondern auch das Normziel. Nach der geläufigen Standardformel darf das Ausführungsgesetz dem Grundsatzgesetz „nicht widersprechen“, es „also auch nicht in seiner rechtlichen Wirkung verändern“ oder „einschränken“ (Slg 16.058). Weniger handfest sind die Pflichten des Bundesgesetzgebers. Zwar wird – erneut formelhaft – stets und seit jeher betont, Art 12 B-VG sei, außer der Bindung der Länder, noch durch ein zweites, an den Bund gerichtetes Verfassungsgebot gekennzeichnet. Der Bundesgesetzgeber habe sich „auf die Aufstellung von Grundsätzen zu beschränken“ und dürfe „nicht Einzelregelungen treffen, die der Landesgesetzgebung vorbehalten sind“ (zB Slg 14.322/1995, Slg 16.058). Von „grundsätzlicher Bedeutung“ seien, so heißt es in einer der älteren E, Belange, die „einer für das ganze Bundesgebiet wirksamen einheitlichen Regelung bedürfen“; und die Wahrung dieser Grenze sei „eine außerordentlich bedeutsame, ja kardinale Frage des Verfassungsrechtes“ (Slg 2087/1951). Gewiss: In der Beschränkung zeigt sich erst der Meister – politisch will sie aber selten glücken. Die bisher einzige Aufhebung einer zu weit reichenden, nicht bundes-„grundsätzlichen“ Bestimmung stammt aus grauer Vorzeit (Slg 1388/1931). Der VfGH hat – mag sein, bedingt durch die damals unbefriedigende Kompetenzlage der Straßenpolizei – sogar gemeint, es könne grundsatzgesetzliche Vorschriften geben, „die ihrem Inhalte nach einer unmittelbaren Vollziehung fähig sind, wenn sie durch die Ausführungsgesetzgebung übernommen werden“ (Slg 3340/1958, 3598/1959). Immerhin wurde jedoch von der Judikatur, als Moment föderalistischer Auslegung, auch ein Gegengewicht entwickelt: Im Zweifel

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

225

spricht die Vermutung für die großzügigere Gestaltungsbefugnis des Landesgesetzgebers (Slg 3649/1959, 15.279/1998). 3. Ist nach allem das Bild des Art 12 Abs 1 B-VG ein einigermaßen geschlossenes, so kann Ähnliches von Art 15 Abs 6 nicht oder nur bis zu einem bestimmten Grad behauptet werden. Es sei, in einem ersten Schritt, an die eingangs erwähnten „Säumnis“-Möglichkeiten erinnert. Bei Untätigkeit des Bundes, solange und soweit daher Grundsätze nicht existieren, kann das Land die Materie „frei regeln“ (Satz 5 des Art 15 Abs 6 B-VG), die fehlende Grundsatzgesetzgebung supplieren. Werden nachträglich Grundsätze aufgestellt, trifft den Bund die Verpflichtung, eine Frist zu setzen, das Land eine Anpassungspflicht (Satz 6). Mit Fristablauf wird das (unangepasste) Landesgesetz verfassungswidrig, es „invalidiert“ (teilweise). Hat umgekehrt der Bund das Grundsatzgesetz – unter (nicht verpflichtender) Fristbestimmung – erlassen und ist das Land säumig geworden, geht die Ausführungszuständigkeit vorläufig auf den Bund über, sie „devolviert“; der Bund wird zur „Ersatzgesetzgebung“ berufen (Satz 2 bis 4). Aus der Sicht der Länder hält somit Art 15 Abs 6 B-VG zwei Sanktionen bereit, um eine rechtzeitige und grundsatzgesetzkonforme Ausführungsgesetzgebung zu bewerkstelligen, Devolution und Invalidation. Sicher ist ferner, dass der Mechanismus nicht automatisch wirkt, sondern seitens des Bundes ausgelöst werden muss. Beide Rechtsfolgen sind von der – sei es obligatorischen, sei es fakultativen – Festlegung einer Frist im Grundsatzgesetz und ihrem ungenützten Verstreichen abhängig: Ohne Fristsetzung weder Devolution noch Invalidation (vgl Slg 3516/1959 und 5921/1969). Gleichwohl ist der Stein der Weisen damit nicht gefunden. Was aus Text, Systematik und Sinn des Art 15 Abs 6 mehr oder minder unzweifelhaft hervorleuchtet, bleibt unvollständig, weil das ganze Konzept an einem verengten Zuschnitt krankt. Es mag für rechtliches Neuland hinreichend sein; etwa wenn eine zusätzliche, erst regelungsbedürftige Art 12 Abs 1-Kompetenz begründet wird. Dieser Fall einer „tabula rasa“ ist aber im normalen Rechtsleben akademischer Natur; Normalfall ist nicht ein leerer, sondern ein grundsatz- und ausführungsgesetzlich bereits ausgefüllter Kompetenzraum. Das Problem spitzt sich, praktisch gesehen, zu auf die Änderung bestehender Grundsätze (mit Fristsetzung) und die Nichtanpassung bestehender Ausführungsregelungen (innerhalb der gesetzten Frist). Invalidation „oder/und“ Devolution, das ist dann die Frage. Der VfGH war mit dieser Thematik zweimal konfrontiert. In Slg 10.176/1984 hat er genau unter den eben getroffenen Voraussetzungen angenommen, dass das nicht fristgerecht angepasste Landes-Ausführungsgesetz verfassungswidrig geworden, „invalidiert“ sei: Unleugbar richtig.

226

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

Zugleich wurde jedoch in einem ausladenden obiter dictum die Anschauung vertreten, dass nicht auch von Devolution auszugehen wäre. Die Begründung stellt entscheidend auf die schon bekannte Ergänzung des Art 15 Abs 6, die „Anfügung der Sätze 5 und 6“ durch die B-VGN 1974 ab. Anders als bis dahin müsse seither der Devolutiveffekt nach Satz 2 bis 4 des Art 15 Abs 6 auf den Fall reduziert werden, dass noch kein Ausführungsgesetz vorhanden sei. Bestehe ein solches hingegen bereits, dann sei gem Satz 5 und 6 Invalidation – und nur Invalidation – die Konsequenz. Die Doppelsanktion des Art 15 Abs 6 B-VG wird also iS eines strikten Entweder-Oder aufgespaltet. Abweichend lagen die Dinge in Slg 12.280/1990. Die Grundsatzgesetz-Änderung hatte lediglich eine Behördenzuständigkeit erweitert, die vom Landesgesetzgeber nicht reproduziert wurde. Der VfGH hat in diesem Fehlen einer Ausführungsvorschrift keine Verfassungswidrigkeit erblickt. Die „Unterlassung der Ausführung“ eines Grundsatzes mache das Ausführungsgesetz „im allgemeinen nicht verfassungswidrig“; und ergänzend: „Die Frage einer allfälligen Devolution“ könne „auf sich beruhen“. Das klingt nach einem halben Weder-Noch. Beides ist nicht überzeugend. Mindestens geht das entwicklungsgeschichtliche Argument in Slg 10.176/1984 fehl. Die Vorläuferbestimmung zu Satz 5 und 6 des Art 15 Abs 6 B-VG in § 3 Abs 1 ÜG 1920/25 wird schlicht übersehen; und dass der Novellen-Gesetzgeber von 1974 das Instrumentarium des Art 15 Abs 6 hätte auseinanderreißen wollen, entbehrt jeglichen Beleges. Slg 12.280/1990 ist im konkreten Ergebnis zuzustimmen. Die Grenze zwischen der bloßen Nichtausführung eines Grundsatzes bzw seiner Änderung und der verpönten Beeinträchtigung der „rechtlichen Wirkung“ des Grundsatzgesetzes mag fließend sein. Doch kann, wie Slg 12.280/1990 zeigt, Ersteres isoliert wenigstens vorkommen. Devolution, teilweise Devolution sollte dann allerdings keine „Frage“ mehr sein. – Abschließend sei demnach zum neuralgischen Punkt der Änderung von Grundsätzen gesagt, dass (Teil-)Devolution ohne Invalidation des Landes-Ausführungsgesetzes ausnahmsweise eintreten kann, nicht aber – entgegen Slg 10.176/1984 – Invalidation ohne Devolution. Vor dem geschilderten Hintergrund bieten die drei E des Berichtsjahres kaum Neues. Sie sind eine Spätfolge der älteren Rsp zur Bedarfsprüfung bei Errichtung von Krankenanstalten (vgl Slg 13.023/1992 und 15.456/1999). Slg 16.058 und 16.059 hatten es mit einem glatten Widerspruch zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz zu tun. Slg 15.838 ist ein Beispiel für „Invalidation“ – und für das Schweigen zur Devolutionsproblematik.

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

227

III. 1. Die zitierten sbg Dutzendfälle, Slg 16.058 und 16.059, haben indessen einen weiteren Aspekt gemeinsam, der von der Kompetenzverteilung zu einem anderen Fragenkreis hinüberführt. Das im Bedarfs-Zusammenhang grundsatzgesetz- und verfassungswidrige Sbg KrankenanstaltenG war knapp vor der Anfechtung durch den VwGH und den E des VfGH wiederverlautbart worden. Dieser an sich unverfängliche Umstand veranlasste den VfGH bereits im Spruch der beiden Erkenntnisse zu einer auffälligen Zweigleisigkeit. Es wurde entschieden, dass der geprüfte, gleichlautende Passus jeweils im KrankenanstaltenG 1975 verfassungswidrig war und im (wiederverlautbarten) „Krankenanstaltengesetz 2000“ als verfassungswidrig aufgehoben werde. Die Begründung erklärt die Prozedur – bezugnehmend auf eine Vorentscheidung, worauf zurückzukommen sein wird – damit, es sei zum „Zwecke der Klarstellung“ auch ausgesprochen worden, „dass die aufgehobene Wortfolge idF vor der Wiederverlautbarung ... verfassungswidrig gewesen ist“. Hinter dieser Aussage verbirgt sich eine längere und nicht schwankungsfreie Entwicklung. Sie hat – damals noch unter dem Regime des gesonderten, verfassungsrangigen WiederverlautbarungsG (WVG) von 1947 – eigentlich schon mit einer Änderung angefangen. Speziell geht – oder ging – es um Rechtsnatur und Rechtswirkungen der Wiederverlautbarung. § 6 WVG bestimmte dazu, dass von dem der Herausgabe folgenden Tag an „alle Gerichte und Verwaltungsbehörden an den wiederverlautbarten Text der Rechtsvorschrift gebunden“ seien. Der VfGH hat die Regelung ursprünglich in dem Sinn verstanden, dass die Wiederverlautbarung einen neuen Geltungsgrund schaffe. Die wiederverlautbarte Fassung des Gesetzes sei die „endgültige“, die Stammfassung überholt (zB Slg 3446/1958, 5849/1968). Die Zäsur haben sodann zwei E aus 1970, Slg 6281a und 6282, gebracht. Der VfGH legt sich darauf fest, dass die Wiederverlautbarung nur „äußere Erscheinung“ und „Fundstelle“ des Gesetzes verändere. Materiell seien Stamm- und wiederverlautbarte Normen „identisch“; nicht bloß die gleichen, sondern „dieselben“. 2. Es wäre müßig, sich über längst Verflossenes dogmatisch den Kopf zu zerbrechen. Der Umschwung war jedenfalls für die Folgezeit und bis zur Reform der Normenkontrolle 1975/76 mit dem respektablen Vorteil verbunden, dass dem VfGH die Gesetzesprüfung durch eine Wiederverlautbarung nicht mehr abgeschnitten werden konnte. Wie dem auch sei, die gewandelte Judikatur ist Jahrzehnte hindurch nahtlos beibehalten worden; und zwar ungeachtet eines zwischenzeitlichen

228

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

Aktes der Verfassungsbereinigung. Mit Novelle BGBl 1981/350 wurde das Institut der Wiederverlautbarung – bei gleichzeitiger Außerkraftsetzung des WVG – in die Verfassungsurkunde einbezogen. Es hat seine Grundlage seitdem in Art 49a (und 139a) B-VG. Der dem vormaligen § 6 WVG entsprechende Abs 3 des Art 49a bestimmte fortan und bis heute (Fassung BGBl 1996/659 und I 1997/82): „Von dem der Herausgabe der Wiederverlautbarung folgenden Tag an sind alle Gerichte und Verwaltungsbehörden für die danach verwirklichten Tatbestände an den wiederverlautbarten Text (des Bundesgesetzes) gebunden“. In Slg 14.187/1995 hat der VfGH Vorschriften der – wiederverlautbarten – GewO 1994 über land- und forstwirtschaftliche Nebengewerbe wegen Kompetenzwidrigkeit aufgehoben (des Näheren JBl 1998, 342 f ). Die Prozessvoraussetzungen wurden nicht verneint. Die Tir LReg hatte die Regelung wohl in der Fassung der GewO 1973 angefochten. Doch sei diese Fehlbezeichnung unschädlich: Wie der VfGH in Slg 6281a und 6282/1970 „in Abkehr von seiner früheren Judikatur“ festgestellt habe, bildeten „die vom Gesetzgeber erlassenen mit den darauffolgend wiederverlautbarten ... identische Normen“. Die Aufhebung wurde – allein – in Bezug auf die GewO 1994 ausgesprochen. Völlig analog ist der Gerichtshof beim Tir NaturschutzG 1991 noch in Slg 15.035/1997 verfahren; es sei „identisch“ mit dem Gesetz 1975 vor der Wiederverlautbarung. Wie gesagt, die „Identitäts“-These hat den Einschnitt des Jahres 1981 ungebrochen überdauert. Zur selben Zeit – und, sollte denn tatsächlich der Schritt von 1981 die Ursache sein, mit ziemlicher Verspätung – dürften sich aber Zweifel geregt haben. Sie sind anfangs freilich kaum spürbar geworden. In Slg 14.774/1997 hatte der VfGH – erneut zur GewO 1994 – eine Prüfung der Wiederverlautbarungs-Kundmachung nach Art 139a B-VG aus dem Bedenken heraus von Amts wegen eingeleitet, es wären die Ermächtigungsgrenzen des Art 49a Abs 2 verletzt worden. Da sich jedoch ergab, dass für den angefochtenen Bescheid denkmöglich bloß die Rechtslage vor der Wiederverlautbarung (GewO 1973) in Betracht komme, stellte er das Wiederverlautbarungs-Prüfungsverfahren mangels Präjudizialität ein. Nach Art 49a Abs 3 B-VG sei der wiederverlautbarte Text lediglich für die „danach verwirklichten Tatbestände“, nicht für vorherige bindend. Ähnlich fragwürdig bleibt Slg 15.578/1999 zur Verfassungswidrigkeit der Kontrollzuständigkeit des BVA für Vergaben des Bundes (vgl JBl 2002, 14 f ). Die Bestimmung wird – vor und nach der Wiederverlautbarung (1997) wortgleich („identisch“/?) – „in beiden Fassungen in Prüfung genommen“; und im Spruch: die Stammfassung „war verfassungswidrig“, die wiederverlautbarte „wird als verfassungswidrig aufgehoben“.

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

229

Wenig hilfreich ist auch Slg 15.671/1999; außergewöhnlich schon deshalb, weil es sich um einen zulässigen und im Ergebnis begründeten Individualantrag gegen eine Wiederverlautbarung handelte. Die Lektüre der E ist, in Anlehnung an Slg 12.420/1990, reinster „Denksport“; was hier aber keine Rolle spielt. Der VfGH hatte ein wahres juristisches Labyrinth zu durchschreiten, um zum Resultat zu gelangen, dass eine Vorschrift der GewO 1859/1973 über den Ladenschluss im Großhandel ab 1983/84 gegenstandslos geworden sei und daher 1994 nicht hätte wiederverlautbart werden dürfen. Dazu passend wurde seitens des BK(A) eine theoretisch tiefschürfende Abhandlung in Sachen Wiederverlautbarung geliefert, die zur Verwirrung manches beizutragen vermag. Muss man bis zu diesem Punkt über die Gründe der sich anbahnenden, neuerlichen Umorientierung der Rsp rätseln, so gestatten die E des Berichtsjahres zum Sbg KrankenanstaltenG, Slg 16.058 und 16.059, doch indirekt gewisse Auf- und Rückschlüsse. Die Verdoppelung des Spruches – Feststellung der Verfassungswidrigkeit und Aufhebung „identischer“ oder eben nicht (ganz/?) identischer Normen – scheint sich nach außen hin in die neue Linie zu fügen. Allerdings wird sie vom VfGH bloß zwecks „Klarstellung“ eingesetzt. Er verweist zudem, unter Verwendung des Wörtchens „ebenso“, auf das Vorerkenntnis Slg 15.625/1999 zur sbg Vertragsraumordnung (vgl JBl 2002, 15 f ). Es ist nun – nochmals: äußerlich betrachtet – richtig, dass der VfGH in der verwiesenen E „ebenso“ doppelbödig abgesprochen hat. Nur ist das dort keine „Klarstellung“ gewesen. Denn das Sbg RaumordnungsG war in der Stammfassung (1992) angewendet, in der Folge war es novelliert (1997) und wiederverlautbart (1998) worden. Immerhin wird versucht, die zusätzliche Aufhebung der wiederverlautbarten Fassung damit zu rechtfertigen, dass nach dem (seinerzeitigen) Sbg WVG der „wiederverlautbarte Wortlaut des Landesgesetzes“ vom Kundmachungstag an gelte („gilt“). 3. Das Durcheinander ist nahezu perfekt; wie lässt es sich entwirren? Sicher dürfte sein, dass der Kurs tendenziell zurück geht in Richtung Wiederverlautbarung als selbstständiger Geltungsgrund. Vermuten darf man darin ferner eine – stark verzögerte – Reaktion auf die Verfassungsnovelle von 1981; nämlich auf die dürftige Abweichung des Art 49a Abs 3 B-VG vom alten § 6 WVG, dass der wiederverlautbarte Text „für die danach verwirklichten Tatbestände“ verbindlich ist. Es steht indessen in den Sternen, ob die genannte Änderung wirklich mehr bringen sollte als eine Inkorporierung der Wiederverlautbarung in das B-VG in leicht vereinfachter, praxisfreundlicherer Form; und ob darum die Rechtslage sich tatsächlich von jener wie beispielsweise in Sbg un-

230

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

terscheidet. Wenigstens der Gesetzgeber hat das nicht so gesehen. Er wollte, wie die Materialien zur B-VG-Novelle 1981 erweisen, mit dem scheinbar so fundamental wichtigen Einschub: „für die danach verwirklichten Tatbestände“ auch seinerseits nur etwas „klargestellt“ haben. – In der Tat, nötig wäre in dem Wirrsal ein klares Wort; sei es des VfGH, sei es des Verfassungsgesetzgebers.

IV. 1. Das System der Normenkontrolle und insb die verfassungsgerichtliche Gesetzesprüfung hat bekanntlich im Jahr 1975 einen wesentlichen Ausbau erfahren. Die sog „Rechtsschutz-Novelle“ BGBl 1975/302 ist bis heute eine der bedeutsamsten Verfassungsreformen der 2. Republik. Eben deswegen wohl hat man damals auf die übliche parlamentarische Vorbereitung, auf Regierungsvorlage und Ausschussbericht verzichtet. Das bemerkenswerteste und originellste Überraschungsgeschenk in diesem Rahmen war der in Art 140 Abs 1 (und 139 Abs 1) letzter Satz B-VG verankerte Individualantrag; die Befugnis des Einzelnen, Gesetze (und Verordnungen) unter bestimmten Voraussetzungen direkt beim VfGH anzufechten. Die, wie angedeutet, eigenartigen Entstehungsbedingungen der Novelle von 1975 mögen mitverantwortlich dafür sein, dass der Gerichtshof das neue Instrument mit einiger Vorsicht gehandhabt hat. Ausgehend von dem, bis zuletzt häufig zitierten „Forstrechts-Beschluss“ Slg 8009/1977 hat er sich ein eher restriktives Muster der Prozessvoraussetzungen zurechtgelegt. Individualanträge werden in der ganz überwiegenden Zahl, meistens mangels Legitimation oder wegen verfehlter Formerfordernisse, zurückgewiesen. Das ist im Berichtsjahr nicht anders gewesen. Nur in drei Fällen, Slg 15.773, 15.786 und 15.771, wurden solche Anträge zugelassen (fünfmal, in Slg 15.888, 15.976 und 16.042, 15.889, Slg 16.031 und 16.051, bei Verordnungen). Aber Quantität ist nicht alles. Die E verdienen es, näher beleuchtet zu werden. Teils heben sie sich in der Sache vom Durchschnitt ab; teils verraten sie prozessual eine gewisse Lockerung der strengen Anforderungen an die Zulässigkeit. Der schwierigste Fall ist Slg 15.773. Als Anfechtungswerber trat die Creme der heimischen Kreditinstitute auf den Plan. Der Antrag richtete sich gegen eine schwer durchschaubare Regelung, die im Zuge des SteuerreformG 2000 in das EStG eingeschaltet worden war und die die Banken unter Haftungssanktion verpflichtete, bei Depotgeschäften die Spekulationsertragsteuer einzubehalten und an den Fiskus abzuführen. Der

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

231

VfGH hat die fraglichen Bestimmungen wegen übermäßiger, unsachlicher „Inpflichtnahme“ als gleichheitswidrig aufgehoben. Das Besondere an Slg 15.773 war freilich daran gelegen, dass die bekämpfte Rechtsänderung noch gar nicht in Kraft stand, vielmehr einer Legisvakanz unterlag; kein Wunder, dass die BReg im Verfahren auf Zurückweisung plädierte. Dennoch hat der VfGH die aktuelle Rechtsbeeinträchtigung bereits vor dem „eigentlichen“, „formellen“ Anwendungszeitpunkt unterstellt. Er beruft sich zutreffend auf Vorjudikatur, namentlich auf Slg 11.402/ 1987 zur Auflassung der Realapotheken (vgl zB auch Slg 12.331/1990, 15.523/1999). Slg 15.773 dürfte aber doch ein Stück darüber hinausgehen. War in der Anfechtungsschrift von „tatsächlich“ notwendigen technischen Vorsorgen und Personalkosten die Rede, spricht der VfGH von „(rechtlich relevanten) Vorwirkungen der erst später wirksam werdenden eigentlichen Rechtspflichten“ und von der „Gewährung effizienten Rechtsschutzes“. Das starke Moment der Umwegs-Unzumutbarkeit musste hier, wie es scheint, die „aktuelle“ rechtliche Schwäche kompensieren. Auch der Slg 15.786 zu Grunde liegende Sachverhalt kann sich sehen lassen. In einem Strafverfahren wegen Untreue hatten sich, nach dem insofern glaubwürdigen Vorbringen der nachmaligen Antragsteller, Aktenberge angehäuft, für deren Lagerung eigene Räumlichkeiten gemietet werden mussten. Trotzdem waren sie als Angeklagte und erstinstanzlich Verurteilte durch § 285 Abs 1 StPO gezwungen, die angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde nach Zustellung der erwartungsgemäß tausendseitigen Urteilsausfertigung binnen der unerstreckbaren Frist von vier Wochen auszuführen. Der VfGH hat darin eine Verletzung des Art 6 Abs 3 lit b MRK iVm Art 2 des 7. ZProt – ausreichende Zeit zur Verteidigung im Rechtsmittelverfahren – erblickt und die starre Fristbindung der StPO aufgehoben (vgl auch Slg 15.789 und jetzt BGBl I 2000/108). Was die Antragslegitimation betrifft, musste die Einschätzung der Zumutbarkeit eines sonstigen Weges der Eingriffsabwehr im Vordergrund der Erwägungen stehen. Denn normalerweise ist ein schon anhängiges (Straf-)Verfahren ein Legitimationshindernis; der Betroffene wird auf die Anregung eines gerichtlichen Normprüfungsantrages verwiesen. Im gegebenen Fall würde diese Möglichkeit jedoch um „den Preis eines endgültigen Verlustes jeglichen Rechtsschutzes im strafgerichtlichen Verfahren“ erkauft; ein Umstand, der „nach dem Gewicht des drohenden Nachteils“ der unzumutbaren Provozierung eines Straf-(oder Zivil-)prozesses (zB Slg 16.042) gleichkomme. Slg 15.786 fällt noch in einem weiteren Punkt aus der Reihe. Erstmals – und ungeachtet der Befristung des Außerkrafttretens – wird gem

232

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

Art 140 Abs 7 B-VG ausgesprochen, dass die aufgehobene StPO-Bestimmung im gegenständlichen Strafverfahren nicht mehr anzuwenden ist. Mit anderen Worten: Der VfGH hat im Effekt eine „Individualantrags-Anlassfall-Rückwirkung“ ins Leben gerufen. In Slg 15.771 schließlich, einem abweisenden Erkenntnis, stand das Erdöl-Bevorratungs- und MeldeG zur Debatte; konkret die Verpflichtung der Importeure, Notstandsreserven „im Inland“ zu halten. Die Zulässigkeit der Individualanfechtung als solcher war, nach der Vorentscheidung Slg 12.227/1989, nicht das Problem. Beinahe hätte sich aber der Antragsteller selbst ausmanövriert; er behauptete unter anderem einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit des EGV. Der VfGH widerlegte diese Anschauung zu seinem Nutzen: Der Antrag wäre sonst nämlich „im Hinblick auf den auch vom VfGH wahrzunehmenden Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts“ unzulässig. Beim Individualantrag, der Rechtsbetroffenheit der Person erfordere, müsse der Nichtwiderspruch zu unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht feststehen. Das ist eine bedeutungsvolle Ergänzung und Modifikation zur Beurteilung der Präjudizialität bei amtswegiger Prüfung in Slg 15.215/1998 (Bgld TourismusG; vgl JBl 2000, 778 f). 2. Die Judikatur zum Individualantrag ist also im Detail nach wie vor – und neuerdings sogar unter europarechtlichem Einfluss – in Bewegung. Es sind auch keineswegs sämtliche Fragen abgeklärt. Zu denken ist etwa, in Parallele zum „Inpflichtnahme“-Streit Slg 15.773, an die spiegelverkehrte Situation einer nicht mehr in Kraft befindlichen Norm. Dass auch ein derartiger Antrag möglich ist, möglich sein muss, geht aus Art 140 Abs 1 (letzter Halbsatz) und Abs 4 B-VG unmissverständlich hervor. Wie hat man sich aber die „Wirksamkeit“ eines bereits „außer Kraft getretenen“ Gesetzes vorzustellen? Der VfGH hat in einer ersten Phase der Rsp gemeint, dass es bei der nötigen rechtlichen Wirkung lediglich auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankomme und dass die SachE nicht von Zufälligkeiten seines Verfahrensverlaufes abhängen dürfe (zB Slg 12.227/1989, 12.870/1991). Diese formale Sichtweise – oder wenigstens Terminologie – ist indessen überholt: Die angefochtene Vorschrift muss auch „noch im Entscheidungszeitpunkt für den Antragsteller wirksam sein“ (Slg 14.933/1997, 16.000). Wie „wirkt“ jedoch außer Kraft gesetztes Recht? Kriterium ist offenbar die fortdauernd potenzielle, zumutbarermaßen aber nicht abzuwartende, nicht zu provozierende Anwendung. Ob – à la Slg 15.773 („Inpflichtnahme“) – faktische, wirtschaftliche „Nachwirkungen“, finanzieller Abwicklungsaufwand genügen, das wäre die Frage. Nicht voll konsolidiert dürfte ferner die Rsp zum Feststellungsbescheid in dieser Beziehung sein. Slg 11.402/1987 (Realapotheken), wonach seine

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

233

Erwirkung unzumutbar ist, wenn es sein einziger Zweck wäre, „ein Mittel zu gewinnen, um die gegen ein Gesetz bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken an den VfGH heranzutragen“, war ein erheblicher Fortschritt. Nach Slg 16.003 hat es dabei zu bleiben. Dann ist allerdings die Zurückweisung in Slg 15.927 nicht recht einleuchtend.

V. 1. Der Jahresbericht ist thematisch auf die Gesetzgebung und ihr Umfeld konzentriert. Schwierigkeiten, die aufgetaucht sind, erklären sich zum Teil, wie beim Kompetenztypus des Art 12 Abs 1 B-VG oder bei der Wiederverlautbarung, aus der relativ spärlichen Judikatur; zum Teil gehen sie auf das Konto des Gesetzgebers. Unzulänglichkeiten bei Schaffung der verfassungsrechtlichen Grundlagen pflanzen sich fort in Schwankungen und Unsicherheiten der Entscheidungspraxis. Das soll gewiss nicht heißen, dass die umfangreichen Bände der Sammlung 2000 ansonsten wenig zu bieten hätten. Von Interesse ist beispielsweise Slg 15.816, die Feststellung der Gesetzwidrigkeit der Anordnung einer Volksbefragung nach dem Stmk VolksrechteG im Wege der Verordnungsprüfung (= JBl 2000, 580; Anlassfall gem Art 141 Abs 3 B-VG in Slg 15.942; vgl ferner Slg 15.817 und 16.021). Einzelheiten der Prozessvoraussetzungen können beiseite gelassen werden; so wichtig ist die Grazer Straßenbahn nicht. Die vom VfGH als unklar und suggestiv kritisierte Fragestellung: „Treten Sie dafür ein, dass die von der Stadt Graz geplante Verlängerung der Linie 6, die in dieser Form nicht zur Lösung der bestehenden Verkehrsprobleme beiträgt, nicht zur Ausführung gelangt?“ und die von ihm als klarer vorgeschlagene Alternative: „Treten Sie dafür ein, dass die von der Stadt Graz geplante Verlängerung der Linie 6 zur Ausführung gelangt?“ sind aber nach dem natürlichen Sprachempfinden zweierlei. Der Gerichtshof scheint in den vielberufenen „mündigen Bürger“ nicht allzu viel Vertrauen zu setzen. 2. Mehrmals hatte der VfGH mit Problemen der Justizverwaltung zu tun. Am schärfsten sticht zweifellos Slg 15.762 hervor; ein Erkenntnis, mit dem § 18 VwGG, der die vom Präsidenten zu besorgenden Angelegenheiten der Justizverwaltung der „Verantwortung“ und Weisungsbefugnis des Bundeskanzlers unterwarf, als verfassungswidrig aufgehoben wurde (= JBl 2000, 781). Das durch die Bundesverfassung vorgegebene „Kontrollsystem“ erlaube „keinen wie immer gearteten effektiven Eingriff des kontrollierten Organs in die Funktion des kontrollierenden“. Die in § 18 VwGG verfügte Weisungsgebundenheit des Präsidenten des VwGH ge-

234

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

genüber dem Bundeskanzler sei – unbeschadet Art 87 Abs 2 (und 134 Abs 6) B-VG – „schlechthin systemwidrig“. Überraschend mag sein, dass neben der BReg auch der VwGH selbst mit der Prüfung unzufrieden, mindestens dogmatisch nicht einverstanden gewesen ist. Wahrscheinlich deshalb hat der VfGH bis auf beredte Klagen zurückgegriffen, die schon vom vormaligen Mitglied und Senatspräsidenten Friedrich Tezner (1924) geäußert worden waren; und wahrscheinlich zur Strafe für den VfGH hat es der Gesetzgeber bis BGBl I 2002/123 nicht als angebracht befunden, den völlig analogen § 13 Abs 1 VfGG zu ändern. Auf einem Antrag des VwGH beruht andererseits das abweisende Erk Slg 15.986. Gegenstand war das neue Geschworenen- und SchöffenG 1990 (BGBl 256), das im Verfahren zur Befreiung vom Laienrichteramt, anders als nach früherem Recht, in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde und in zweiter Instanz den Präsidenten des Straflandesgerichtes beruft. Der VwGH sah darin eine verfassungswidrige Vermischung von Bundes- und Landes- bzw von mittelbarer und unmittelbarer Bundesverwaltung. Die E erweckt den Eindruck, dass der VfGH sich halb und halb auf die vom VwGH gelegte falsche Fährte hat locken lassen. Die Argumentation ist nur soweit nachvollziehbar, dass die Vollzugsbereiche von Bund und Ländern – kompetenzrechtlich (!) – „strikt getrennt“ sind. Im Folgenden werden aber Kompetenz- und Organisationsfragen vermengt, und der VfGH weicht in eine historische Interpretation des JustizverwaltungsBegriffes und der Laienrichterbestellung aus. Die einfachere Lösung wäre die richtige gewesen. Art 102 Abs 2 B-VG gestattet unter dem Titel „Justizwesen“ auf Landesebene die Besorgung in unmittelbarer Bundesverwaltung. Warum jedoch auf Ebene der untersten staatlichen Verwaltung die Einschaltung eines Landesorgans unzulässig sein sollte, bleibt, zudem mit Blick auf Art 102 Abs 3 B-VG, unerfindlich. – Ergänzend sei – Stichwort „Justizverwaltung“ – auf Slg 16.010 und 16.028 aufmerksam gemacht. 3. Die unvermeidlichen Zusammenhänge mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht wurden oben, beim Individualantrag gegen das ErdölBevorratungs- und MeldeG in Slg 15.771 berührt. Bloß Hinweise sollen auch für Slg 16.027 zu den Schwellenwerten des BVergG (1993), ein Schulbeispiel „doppelter Bindung“ (= JBl 2001, 375), und für Slg 16.022, ein Intermezzo in der Getränkesteuer-Dramatik, genügen. Daneben hat der VfGH, nach Slg 15.450/1999 (vgl JBl 2002, 17 ff), in Slg 16.050 seine zweite Vorabentscheidung beim EuGH eingeholt (= JBl 2001, 304). Anlass dafür war – schon das ein Kuriosum erster Güte – ein

Lebendiges Verfassungsrecht (2000)

235

vom Rechnungshof gem Art 126a B-VG in die Wege geleiteter Zuständigkeitskonflikt. Eigentlicher Stein des Anstoßes ist die unsystematischerweise als § 8 in das BVG über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre aus 1997 (BGBl I 2001/119: „BezBegrBVG“) hineingeflickte Bestimmung zur Offenlegung, drastischer ausgedrückt: zur politischen Anprangerung der Empfänger von Gehältern in der Rechnungshofkontrolle unterliegenden Einrichtungen und Unternehmen, die den Bezugsansprüchen der Nationalratsabgeordneten zu nahe geraten. Der VfGH fragt in Slg 16.050 im Wesentlichen nach, ob „die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, insbesondere jene über den Datenschutz so auszulegen“ sind, dass sie der genannten nationalen Regelung entgegenstehen. – Und wenn das herauskommen sollte? Nicht dass es um den § 8 BezBegrBVG schade wäre; aber welche Schande für den Verfassungsgesetzgeber. Für speziell Interessierte sei endlich noch Slg 16.039 (EWR-Urlauber und -Schiunfallopfer) erwähnt. Nur der geeichte Sozialrechtsexperte kann daran eine Freude haben. Man muss dem VfGH Bewunderung dafür zollen, dass und wie er das ineinander wuchernde Gestrüpp österreichischer und gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben gelichtet hat.

Lebendiges Verfassungsrecht (2001) Der 16. Bericht der Folge rückt zwei Einzelfälle in den Vordergrund; und zwar das Erkenntnis vom Oktober 2001, in dem erstmals „verfassungswidriges Verfassungsrecht“ angenommen wurde, sowie die kaum minder interessante Entscheidung zur „Volksgesetzgebung“ nach der Vbg Landesverfassung. Beide beschäftigen sich mit den leitenden Grundsätzen und dem Begriff der Gesamtänderung der Bundesverfassung. Unter den weiteren Stichworten „Pensionsreform“ und „Ambulanzgebühr“ werden Fallstricke auf dem Weg der Gesetzgebung behandelt. Auch haben sich neue Entwicklungen bei den Garantien der MRK ergeben. Kurz werden der Gleichheitssatz, Fragen des Verwaltungsrechts und EU-Zusammenhänge erörtert.

I. 1. In den zu besprechenden Teilbänden sind 182 bzw 161 Entscheidungen veröffentlicht1. Insgesamt hat der VfGH, bei einem Neuzugang von 2261 Rechtssachen, 2706 abgeschlossen. Der Jahrgang setzt damit eine Tendenz fort, die auch im Tätigkeitsbericht des Gerichtshofes mit Genugtuung vermerkt wird; nämlich dass seit 1997 durchwegs mehr Fälle erledigt worden seien als anhängig werden. Nun war das für das erste Jahr freilich keine Kunst; damals wurde das Massenverfahren zur Mindestkörperschaftsteuer über die Bühne gebracht (vgl Slg 14.723/1997 und JBl 2000, 137). Doch hat der Befund auch für die Folgejahre seine Richtigkeit. 2001 ist der Abstand sogar am bisher deutlichsten. Die Raschheit der Verfahrensabwicklung kann sich national und international sehen lassen. 2. Man braucht nicht lange zu grübeln, welcher Entscheidung der Spitzenplatz in der Besprechung gebührt. Es ist zweifellos Slg 16.327, die Aufhebung einer in das BundesvergabeG (BVergG) 1997 eingefügten Ver____________________

JBl 2003, 894.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 66. Band. 1. Halbjahr 2001 (Nr 16.065–16.246) 1447 S. Euro 304,-; 2. Halbjahr 2001 (Nr 16.247–16.407) 1123 S. Euro 240,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Verlag Österreich, Wien 2002/2003. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

238

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

fassungsbestimmung als verfassungs- oder grundordnungswidrig (= JBl 2002, 98). Schon im Vorjahresbericht (JBl 2003, 2) ist der Knalleffekt angekündigt worden. Das rechtliche Umfeld des Erk ist, gelinde ausgedrückt, vielschichtig. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und verfassungsrechtliche Anforderungen, politische Halbherzigkeiten und die Turbulenzen um den Großauftrag für das „automatische Öko-Punkte-System“ prägen das verwirrende Bild. Das gesetzlich geregelte Vergaberecht, speziell das BVergG von 1993, war bekanntlich eine Frucht der Mitgliedschaft Österreichs am EWR und des sich abzeichnenden EU-Beitritts. Man darf im Übrigen, nach diversen fehlgeschlagenen Anläufen der Vorvergangenheit, daran zweifeln, dass es ohne die „höhere Gewalt“ des Europarechtes zu Stande gekommen wäre. Wie dem auch sei, im Ganzen waren die Vergabegesetze ein wichtiger Fortschritt auf dem dubiosen Gebiet der Privatwirtschaftsverwaltung. Im Einzelnen jedoch ist fast alles schief gegangen, was schief gehen konnte. Ursache war zum Teil die zeitliche Koinzidenz mit der Vervollständigung des europäischen Vergaberichtlinien-Rechtes. Zum Teil waren es politische Motivationen, aus denen heraus man sich auf ein Minimalkonzept der Umsetzung verständigt hat. Die Rsp des VfGH spiegelt die Startschwierigkeiten getreu wider. Den Auftakt bildete – bezogen auf das BVergG (zum Tir VergG analog bereits Slg 15.106/1998) – Slg 15.204/1998. Der VfGH hat ausgesprochen, dass die Ausklammerung der Sektorenaufträge vom vergabespezifischen Rechtsschutz im Stammgesetz – mittlerweile novelliert und wiederverlautbart (BGBl 1996/776 und I 1997/56) – verfassungswidrig gewesen sei. Die Feststellung beruht auf dem Gedanken der „doppelten Bindung“, einer Verpflichtung des Gesetzgebers auf das Gemeinschafts- und in dessen Rahmen auf das Verfassungsrecht. Im konkreten Fall wurde, wenn man will, das gemeinschaftswidrige Umsetzungsdefizit „verdoppelt“ zu einer Gleichheits- und Rechtsstaatswidrigkeit. Eng verwandt damit ist eine zweite, jüngere Stoßrichtung der Judikatur. Sie betrifft die sog Schwellenwert-Bestimmungen der Vergabegesetze, dh Beschränkungen ihres Anwendungsbereiches auf Vergaben oberhalb gewisser Wertgrenzen, also auf Aufträge größeren Volumens. Zwar standen die genannten Vorschriften durchaus im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien. Doch gab für den VfGH erneut das Kriterium der „doppelten Bindung“ den Ausschlag: Der Umstand, dass die Schwellenwerte dem Gemeinschaftsrecht entsprächen, vermöge sie „noch nicht verfassungsrechtlich zu rechtfertigen“. Der völlige Verzicht auf eine „außenwirksame Regelung des Vergabeverfahrens“ und auf den „vergabespezifischen Rechtsschutz“ im Unterschwellenbereich könne auch durch

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

239

die bieterschutz-freundliche Praxis der Zivilgerichte nicht ausgeglichen werden und sei gleichheitswidrig. In diesem Sinn sind Slg 16.027/2000 zum BVergG (1993) und Slg 16.073 zum BVergG 1997 ergangen (ferner Slg 16.315 und, zum Krnt VergG, Slg 16.260). In der Zwischenzeit hatte sich überdies in der aus einem früheren Bericht geläufigen „Öko-Punkte“-Causa (JBl 2002, 14 f ) eine weitere Front aufgetan. Nach Slg 14.889/1997 – Entziehung des gesetzlichen Richters wegen Nichteinholung einer Vorabentscheidung zur Frage der gesonderten Bekämpfbarkeit der Zuschlagserteilung – war vom VfGH in Slg 15.578/ 1999 die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes (BVA) in ihrem Hauptanwendungsfall, für Vergaben des Bundes, als verfassungswidrig qualifiziert worden. Die Bundesverfassung lasse es nicht zu, das Handeln oberster Vollzugsorgane der Kontrolle einer kollegialen Verwaltungsbehörde mit richterlichem Einschlag zu unterwerfen. Mit der zitierten E – und vollends dann mit der im folgenden Jahr einsetzenden Schwellenwert-Rsp – war die Reform des BVergG unausweichlich. Aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen hatte der VfGH in Slg 15.578/1999 das Außer-Kraft-Treten der aufgehobenen Vorschrift großzügig befristet. Auch hat der Gesetzgeber darauf reagiert; die gewährte Atempause aber nicht so genutzt, wie er es hätte tun sollen, sondern eine Notlösung zurechtgezimmert. Von der Berücksichtigung der erwähnten, unterdessen getroffenen Vorabentscheidung des EuGH (Urteil 28. 10. 1999 – Alcatel) abgesehen, wurden in das BVergG 1997 zwei Verfassungsbestimmungen eingeschaltet. Die eine diente der Sanierung der Prüfungsbefugnis des BVA bei Auftragsvergaben oberster Bundesorgane. Die andere entsprach einem Vorschlag der Länder. Sie standen teilweise, je nach Organisation der Vergabeaufsicht, vor demselben Problem; und tatsächlich hat der VfGH noch in Slg 16.002/2000 zum Tir VergG – Kontrolle von Vergaben des Landes durch ein Landesvergabeamt – ganz parallel entschieden. Soweit war der Wunsch der Länder nach verfassungsrechtlicher Absicherung immerhin begreiflich. Bei seiner Erfüllung ist indessen kräftig über das Ziel geschossen worden. Mit BGBl I 2000/125 wurde als § 126a („Verfassungsbestimmung“) in das BVergG die Anordnung aufgenommen, dass die bestehenden „landesgesetzlichen Bestimmungen betreffend die Organisation und Zuständigkeit von Organen, denen der Rechtsschutz hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Aufträge obliegt, ... als nicht bundesverfassungswidrig“ gelten. 3. Vor dem Hintergrund dieser längeren Vorgeschichte ist Slg 16.327 zu betrachten. Der VfGH hatte von Amts wegen und auf Antrag des VwGH die Regelung des Sbg LandesvergG über die Zuständigkeit des Vergabekontrollsenates für Vergaben des Landes in Prüfung gezogen; die

240

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

Aufhebung wäre nach der geschilderten Vorjudikatur keines Wortes wert gewesen. Allerdings stand zu diesem Zeitpunkt bereits § 126a BVergG in Kraft. Daher musste der VfGH einen Umweg einschlagen und das Verfahren auf die letztere Bestimmung ausdehnen. Selbstverständlich kam von den beteiligten Regierungen, zumal seitens der BReg der Einwand, dass alles nicht so schlimm gemeint gewesen sei und § 126a lediglich ein Gegenstück zur Verfassungsbestimmung pro domo, für die Bundesebene bilde. Der VfGH war sich des weit reichenden Gewichts der E bewusst. Er ist dem Vorbringen mit Nachdruck entgegengetreten. Weder der Wortlaut des § 126a BVergG noch die mehr oder minder unverblümt offen gelegten Beweggründe im Entstehungszusammenhang ließen eine restriktive Deutung, „eine baugesetzkonforme reduzierende Interpretation“ zu. Vielmehr ziele die wiederholt genannte Normierung auf eine „umfassende Freizeichnung“ der landesgesetzlichen Vorschriften ab, die Bundesverfassung verliere für sie die Funktion als Schranke der Gesetzgebung. Das „Bundesverfassungsrecht insgesamt und damit auch das B-VG und dessen leitende Prinzipien einschließlich der Bestimmung des Art 44 Abs 3 B-VG“ werde seiner Maßgeblichkeit für einen Teilbereich der Rechtsordnung beraubt. Es sei dem „einfachen Verfassungsgesetzgeber“ jedoch nicht gestattet, die Bundesverfassung „schlechthin zu suspendieren“. Der „Verlust der Maßstabsfunktion der Verfassung“ verletze das rechtsstaatliche und zugleich das demokratische Prinzip. Denn dadurch werde auch dem Bundesvolk ein „Teil der verfassungsgebenden Gewalt“ genommen. Es ist somit – nach einigen ungehört verhallten Vorwarnungen an die Adresse des Gesetzgebers, etwa in Slg 11.829/1988 (Lenkerauskunft) oder 15.373/1998 (Gleichheitssatz als „wesentlicher Bestandteil der Grundrechtsordnung und des demokratischen Baugesetzes“) – passiert. Eine Verfassungsbestimmung wird als „verfassungswidrig“, als grundordnungswidrig aufgehoben. In der Tat: Der Gesetzgeber ist mit außerordentlicher und provozierender Sorglosigkeit vorgegangen. Das Erkenntnis tut im Endergebnis niemandem wirklich weh. Darauf hatte der Gerichtshof – und nicht nur er – gewartet. 4. Schon die relevanten Entscheidungsgründe tragen den Stempel des Erst- und Einmaligen. Nichtsdestoweniger gelingt es dem VfGH, das Gesagte noch zu übertreffen. Den Schlusspunkt der Erwägungen bildet folgender Satz, der es, ungeachtet seiner Knappheit, in sich hat: „Der VfGH braucht in diesem Zusammenhang nicht zu untersuchen, ob eine Verfassungssuspendierung in einem Verfahren nach Art 44 Abs 3 B-VG überhaupt erfolgen könnte“, was in der Literatur verschiedentlich angezweifelt werde; „jedenfalls steht sie als dem demokratischen und dem rechts-

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

241

staatlichen Prinzip widersprechend nicht zur Disposition des Verfassungsgesetzgebers im Sinne des Art 44 Abs 1 B-VG“. Das ist gewiss nur ein obiter dictum. Dennoch traut man seinen Augen nicht. Man fühlt sich nach Deutschland versetzt, wo eine Verfassungsänderung, die die Strukturprinzipien in ihrer Substanz antastet, „unzulässig“ ist; die berühmte „Ewigkeitsklausel“ des Art 79 Abs 3 GG. Der VfGH meint offenbar nicht die internationalen und supranationalen Auflagen, wie sie sich aus Art 8 StVWien, Art 3 1. ZPMRK und aus Art 6 Abs 1 EUV ergeben. Woher soll aber dann „ewiges“, volksabstimmungsfestes Verfassungsrecht in Österreich kommen? Natürlich will kein vernünftiger Mensch Rechtsstaat und Demokratie abschaffen. Auch mag das Paradoxon einer Selbstausschaltung des Volkes durch Volksabstimmung dem Laien schwer verständlich sein. Doch hat beides mit juristischem Denken wenig zu tun. Fragen über Fragen also: Durfte Österreich der EU gar nicht beitreten; war Slg 13.839/1994, die Abweisung der Anfechtung des (obligatorischen) Referendums von damals, ein Irrtum? Soll ferner das Unabänderlichkeits-Dogma auch für Bundesstaat und Republik gelten oder sind sie minderwichtig und niederrangig? Ist, wieder verglichen mit der deutschen Verfassungslage, auch in Österreich die freiheitlichdemokratische Grundordnung „wehrhaften“ Charakters? So geht es nicht; und keinesfalls kraft Rechtsprechung. Es wäre denn doch ein gewagtes Unterfangen, in ein und demselben Erk dem („einfachen“) Verfassungsgesetzgeber – mit einleuchtender Begründung – eine Gesamtänderung der Bundesverfassung vorzuwerfen und die Gesamtänderung durch Richterspruch anzubahnen. Man sollte getrost dabei bleiben, dass das Schicksal des demokratischen Rechtsstaates im äußersten Ernstfall nicht von der Druckerschwärze des Verfassungstextes abhängt, auch nicht von der Autorität eines Verfassungsgerichts, sondern von Mut und Opferbereitschaft der Bürger.

II. 1. Wiederum ohne Zögern wird man Slg 16.241 (= JBl 2002, 31) an die zweite Stelle hochbedeutsamer E des Berichtsjahres reihen. Es handelt sich von neuem um die leitenden Grundsätze der Bundesverfassung, insb um das demokratische und das bundesstaatliche Prinzip und ihr wechselseitiges Spannungsverhältnis. Zudem werden Berührungs- und Reibungspunkte mit der Paradeentscheidung Slg 16.327 sichtbar. Thematisch in Slg 16.241 war die im Schrifttum seit langem diskutierte Kombination von Volksbegehren und Volksabstimmung gem Art 33 der Vbg Landesverfassung (LGBl 1984/30 bzw 1999/9). Volksbegehren

242

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

mit einer nicht unerheblichen, nämlich von wenigstens 5000 Stimmberechtigten oder zehn Gemeinden getragenen Unterstützung waren – und sind – danach dem Landtag zur Entscheidung darüber vorzulegen, ob er ihnen Folge leisten wolle oder nicht. Lehnte es der Landtag ab, einem stark unterstützten, von 20 Prozent der Stimmberechtigten gestellten Begehren nachzukommen, war es der Volksabstimmung zu unterziehen. Und wörtlich dann Art 33 Abs 6 der Landesverfassung: „Hat der Landtag beschlossen oder das Landesvolk durch Volksabstimmung entschieden, dass dem Volksbegehren Rechnung zu tragen ist, so hat der Landtag einen dem Volksbegehren inhaltlich entsprechenden Gesetzesbeschluss zu fassen“. Die Wortfolge „oder das Landesvolk durch Volksabstimmung entschieden“ befand der VfGH als bundesverfassungswidrig. Der Haupteinwand des Einleitungsbeschlusses, die Regelung sei „mit dem bundesverfassungsgesetzlich vorgezeichneten repräsentativ-demokratischen Gesetzgebungsverfahren nicht vereinbar“, konnte, seiner Ansicht nach, durch die eindringlichen Darlegungen der LReg nicht entkräftet werden; dem Nebenbedenken eines Verstoßes gegen das freie Abgeordnetenmandat wurde nicht mehr nachgegangen. Die Landesverfassung ermögliche mit der zur Debatte stehenden Vorschrift eine Gesetzwerdung „gegen den (Mehrheits-)Willen des Parlaments“. Eine derartige „Volksgesetzgebung“ stelle ein „Konkurrenzmodell zum parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren“ dar und sei mit dem „repräsentativ-demokratischen Grundprinzip der Bundesverfassung“ unverträglich (vgl den Anlassfall Slg 16.237 und den zweiten Rechtsgang in Slg 16.382). 2. Auch diese E fordert zu einer näheren Analyse heraus. Dabei soll von der überdehnten Beurteilung der Präjudizialität der landesverfassungsgesetzlichen Bestimmung nicht die Rede sein. Ebenso wenig vom Umstand ihrer Wiederverlautbarung; im Spruch hat der VfGH zugleich die alte, angewendete Fassung (1984) als verfassungswidrig erklärt und die wiederverlautbarte Fassung (1999) aufgehoben (vgl JBl 2003, 4 ff). In der Sache legt sich der VfGH zutreffend darauf fest, dass das demokratische Prinzip der österr Bundesverfassung das einer grundsätzlich repräsentativen Demokratie ist. Weitgehend war das bereits in Slg 13.500/1993 (Bürgermeister-Direktwahl; vgl JBl 1996, 701 f ) vorweggenommen worden; auch dort wurde, obzwar in etwas unklarer Weise, auf ein „repräsentativdemokratisches Grundprinzip mit ausnahmehaft vom Verfassungsgesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen direkt-demokratischen Elementen“ abgestellt. Slg 16.241 bringt eine definitive Klärung. Freilich geht das Erkenntnis insofern über das zur Lösung des konkreten Falles unbedingt Nötige hinaus. Im Prüfungsbeschluss wurde noch bei

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

243

Art 95 Abs 1 B-VG eingehakt; ein Ansatz, der sich dann im Prinzipienhaften verflüchtigt. Auch der Bundesverfassungsgesetzgeber dürfte daher eine „Volksgesetzgebung“ nach Vbg Muster nicht einrichten. Dergleichen Reformvorhaben, auf politischer Ebene gelegentlich im Gespräch, wären ad acta oder mindestens in die Hände des Bundesvolkes zu legen. Eine zweite Frage ist es, ob das vom VfGH erzielte Ergebnis – mit seinen Weiterungen für den Bundesbereich – nachvollziehbar begründet ist. Die LReg hatte ins Treffen geführt, dass von einer „Gesamtänderung des repräsentativ-demokratischen zum plebiszitär-demokratischen System“ lediglich gesprochen werden könne, wenn letzteres zum „Normalfall“ an Stelle oder neben der parlamentarischen Rechtserzeugung würde. Dem entgegnete der VfGH, er halte eine „quantitative Betrachtung ... in diesem Zusammenhang für verfehlt“. Das ist nicht überzeugend. Beim Begriff der Gesamtänderung kommt es doch stets auf das Maß der Beeinträchtigung eines leitenden Grundsatzes an. Umso eher müsste das gelten, wenn ein Gegenprinzip, das des Bundesstaates, in die Waagschale fällt. Auch dazu heißt es indessen sehr apodiktisch – und in spürbarem Kontrast zur Vorjudikatur (zB Slg 11.669/1988) –, dass „das bundesstaatliche Grundprinzip der Bundesverfassung und die damit zwingend verbundene Verfassungsautonomie der Länder (vgl Art 99 B-VG) ihre Grenze im Kernbereich des repräsentativ-demokratischen Baugesetzes“ fänden, „das nur im Verfahren gemäß Art 44 Abs 3 B-VG geändert werden kann“. Ansonsten erschöpft sich die Begründung in einem ausladenden geschichtlichen Abriss aus der Zeit der Schaffung des B-VG 1920. Die vormaligen Exponenten der politischen Lager und ihre Abneigung gegenüber unmittelbaren Volksrechten werden als Zeugen dafür aufgerufen, dass man es bei deren Einschränkung mit einem Wesensmerkmal „des – auch den Landesverfassungsgesetzgeber bindenden – repräsentativ-demokratischen (parlamentarischen) Grundprinzips der Bundesverfassung“ zu tun habe. Aber selbst in Anbetracht dieser überspitzt subjektiv-historisierenden Sichtweise bliebe immer noch die Quantitätsfrage unbeantwortet. 3. Das eben wiedergegebene Zitat zur Verfassungsautonomie der Länder und zum repräsentativ-demokratischen Baugesetz, „das nur im Verfahren gemäß Art 44 Abs 3 B-VG geändert werden kann“, führt neuerlich zurück zu Slg 16.327 und seinem obiter dictum über die – erwägenswerte – Unabänderlichkeit des demokratischen (und des rechtsstaatlichen) Prinzips. Der innere Widerspruch in den beiden, zeitlich bloß kurz auseinander liegenden E ist dermaßen grell, dass man versucht sein könnte, ihn zum Verschwinden zu bringen. Die schweizerische Eidgenossenschaft mit ihrer semi-direktdemokratischen Ordnung ist ja wohl auch eine Demokratie. Wenn nun in Österreich schon die repräsentative Spielart Bauge-

244

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

setz ist, drängen die Dinge, bildhaft gesprochen, nach oben, zu einem „Dachgesetz“ der Demokratie schlechthin, das „ewig“ sein sollte. Es braucht kaum betont zu werden, dass man mit solchen Überlegungen auf dem Holzweg wäre. Das von Stammvater Rousseau ererbte Vermächtnis, die unmittelbare sei die bessere, ja einzig wahre Form der Demokratie, ist trügerisch. Nur die mittelbare Demokratie macht rechtsstaatliche Mäßigung durch Gewaltenteilung und Grundrechtsschutz möglich. Der direkte Volksentscheid ist inappellabel. Die „Volksgesetzgebung“, um an die Diktion des VfGH anzuknüpfen, verträgt sich nicht mit der verfassungsgerichtlichen Nachprüfung. Die repräsentative Demokratie ist, mit anderen Worten, nicht Sub-Prinzip, sie ist das Prinzip der österreichischen Demokratie. Ein Super-Prinzip Demokratie „an sich“ existiert verfassungsrechtlich nicht. Aus diesem Blickwinkel ist der Rückgriff des VfGH auf die Entstehung des B-VG gar nicht unschlüssig. Nicht die politischen Vorlieben oder Antipathien von dazumal können aber ausschlaggebend sein, sondern die schon damals – und weltweit erstmalig – eingerichtete Normenkontrolle und ihre gewaltenteiligen Effekte. Eine derart angelegte Begründung in Slg 16.241 wäre, wenn nicht durchgreifend, so doch begreiflicher gewesen.

III. 1. Hätte es im Jahr 2001 nicht die zwei zuvor schärfer beleuchteten Erkenntnisse – und Slg 16.404 zum Ortstafel-Streit nach dem VolksgruppenG (= JBl 2002, 234) – gegeben, fiele es schwer, Slg 16.151 und 16.152 in die Kategorie „Sonstiges“ zu verweisen. Auch sie haben viel Aufsehen erregt; beide sind durch einen Fraktionsantrag von Nationalratsmitgliedern ausgelöst worden (vgl daneben die Zurückweisungen zum ZDG und zur Unfallrenten-Besteuerung in Slg 16.240 und 16.371; ferner zu Slg 16.151 auch Slg 16.229). Das Klagelied über Unzulänglichkeiten der Gesetzgebung aus dem Vorjahresbericht (JBl 2003, 2) muss an dieser Stelle nicht von neuem angestimmt werden. Die E sprechen für sich. Slg 16.151 ist der erste, rein formale Durchgang zur „Pensionsreform 2000“ (BGBl I 2000/95). Die anfechtenden, oppositionellen Abgeordneten hatten eine Reihe von Abstimmungsmängeln bei Behandlung des Gesetzesvorschlages im Plenum des Nationalrats gerügt. Tatsächlich wurde das Gesetz aufgehoben; dies allerdings mit Ausnahme einer Fülle einzelner Bestimmungen, die unterdessen bereits wieder geändert worden waren. Der VfGH hält dazu fest, dass ein Fraktionsantrag als Erscheinungsform der „abstrakten Normenkontrolle nur gegen geltende, nicht aber

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

245

gegen schon außer Kraft getretene Rechtsvorschriften zulässig“ sei; insoweit war der Antrag zurückzuweisen. Die hinzugefügte, beherzigenswerte Mahnung, die Kompliziertheit des Spruches sei eine Konsequenz der legistischen Technik der „Sammelnovelle“, die sich in der jüngeren Vergangenheit „bedauerlicher Weise gehäuft“ habe und „der Erkennbarkeit des Rechts äußerst abträglich ist“, dürfte in den Wind gesprochen sein (vgl auch Slg 16.381; kein „Denksport“ wegen Inhaltsverzeichnis!). Bringt man den Sachverhalt auf einen kurzen Nenner, so waren die Sitzung des Nationalrats, in der der Gesetzesbeschluss zu Stande kam, und die Vorsitzführung von einigem Durcheinander gekennzeichnet. Insb war über Abänderungsanträge irrtümlich gar nicht oder erst während der dritten Lesung abgestimmt worden. Nun geht es dabei freilich bloß um Verstöße gegen das einfache – wenngleich nach Art 30 Abs 2 B-VG qualifizierten Beschlusserfordernissen unterworfene – GOG-NR. Springender Punkt der Argumentation ist demnach, dass „grundsätzlich auch das Geschäftsordnungsgesetz 1975 ... Maßstab der dem VfGH gemäß Art 140 B-VG obliegenden Überprüfung von BG auf ihre Verfassungsmäßigkeit“ sei. Eine Annahme, für die nicht zuletzt der Zusammenhang des GOG mit den Normierungen des B-VG über die Aufgaben des Nationalrats spreche, „die ihrerseits das Kernstück der das demokratische Grundprinzip ausgestaltenden Vorschriften der Bundesverfassung bilden“. Hier blitzt der Gedanke des „Verfassungsrechtes im materiellen Sinn“ auf. Zwar werde, wie der VfGH fortfährt, zwischen Regelungen, „die sichern sollen, dass in den Gesetzesbeschlüssen die wahre Meinung der Mehrheit des Nationalrates zum Ausdruck kommt“ – § 65 Abs 3 GOG –, und „bloßen Ordnungsvorschriften“ zu differenzieren sein. Beim PensionsreformG 2000 lägen indessen schwer wiegende Geschäftsordnungswidrigkeiten vor; es beruhe auf einem „verfassungswidrigen Beschluss des Nationalrates“ (vgl die „Reparatur“ in BGBl I 2001/86). Ähnlich gelagert ist Slg 16.152, die Frühphase der Leidensgeschichte mit dem Titel „Ambulanzgebühr“. Im Nationalrat war diesfalls noch alles in Ordnung gewesen. Danach waren jedoch Kommunikationsprobleme auf den Amtswegen von Parlamentsdirektion, Bundeskanzleramt und Staatsdruckerei aufgetaucht. Sie führten dazu, dass das „Sozialrechts-ÄnderungsG 2000“ zunächst in BGBl I 2000/92 unvollständig, nämlich unter Auslassung eines vom Nationalrat beschlossenen Abänderungsantrages kundgemacht wurde. Durch eine nachgelieferte zweite Kundmachung in BGBl I 2000/101 sollte dann die erste, mangelhafte korrigiert, „ersetzt“ werden. Der VfGH hat – erneut bei teilweiser Zurückweisung des Antrages wegen zwischenzeitiger Rechtsänderung – beide Kundmachungen, oder genauer: die gesetzliche Regelung zum „Behandlungsbeitrag-Ambulanz“

246

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

in beiden kundgemachten Fassungen aufgehoben. Die erste kranke iSd Vorjudikatur (zB Slg 3719/1960, 15.579/1999; JBl 2002, 12 f ) an Publikationsmängeln, nicht lediglich Druckfehlern. Die „ersetzende“, inhaltlich an sich untadelige Zweitkundmachung wiederum sei wohl nicht absolut nichtig; leide aber allein deshalb an Verfassungswidrigkeit, weil das geltende Recht keine Ermächtigung hergebe, unterlaufene Kundmachungsfehler auf die genannte Weise, „durch die neuerliche Kundmachung einund desselben Gesetzesbeschlusses“ zu heilen (Aufhebung und gleichzeitige – bzw vorläufige – „Sanierung“ in BGBl I 2001/33 und 35). Für den Außenstehenden bleibt ein gewisser schaler Beigeschmack. Die Panne in Slg 16.151 war sicherlich gravierend, obwohl, schenkt man der Äußerung der BReg Glauben, in der parlamentarischen Praxis schon vorgekommen. Bei Slg 16.152 verstärkt sich das Mitgefühl. Irren ist menschlich; und auch Beamte sind bekanntlich nur Menschen. Irrtümer sind zu bereinigen. Aber muss dafür wirklich die ganze Parlamentsmaschinerie von vorne in Gang gesetzt werden? Der Regierungswechsel des Jahres 2000 wirft, wie man sieht, lange Schatten. 2. Auf dem Gebiet der Grundrechte soll vorerst der Gleichheitssatz gestreift werden. Im Zuge der Verfassungsnovelle BGBl I 1997/87 sind Art 7 Abs 1 B-VG die heutigen Sätze 3 und 4 angefügt worden. Was damit erreicht werden sollte, ist – zumal bei Satz 3 – nicht leicht durchschaubar. Denn es ist völlig unbestritten, dass die speziellen Privilegierungsverbote im traditionellen Satz 2 historisch bedingt und keineswegs taxativ zu verstehen sind. Das spezifische Diskriminierungsverbot der Behinderung ist insofern, was den sachlichen Schutzbereich des Gleichheitssatzes angeht, eine überflüssige Schein-Ergänzung. Andererseits wurde, vom persönlichen Anwendungsbereich her gesehen, das einleitende Wörtchen „Niemand“ vom Gesetzgeber bewusst gewählt. In diesem einen und einzigen Moment sollte das allgemeine Gleichheitsgebot zu einer menschenrechtlichen Verbürgung werden. Nimmt man noch den neuen Satz 4, die Staatszielbestimmung zur Gleichbehandlung nichtbehinderter und behinderter Personen hinzu, vertieft sich der Eindruck einer ungeschickten Systematik. Art 7 Abs 1 B-VG ist seither ein Gemisch von Verschiedenartigem. Wie immer jedoch; auch der VfGH hat im Berichtsjahr erstmals von der erwähnten Änderung Notiz genommen. Einer Behinderten war von der Arbeitsmarktverwaltung Sondernotstandshilfe mit dem Hinweis verweigert worden, dass sie das gesetzliche Merkmal der Arbeitsfähigkeit nicht erfülle. Der VfGH hat in Slg 16.350 den Bescheid wegen Gleichheitsverletzung aufgehoben. Das Gesetz enthalte eine „planwidrige Lücke“, die durch Analogie zu schließen sei. Denn sonst hätte es die Wirkung, dass arbeitsunfähige Behinderte bloß darum von der Leistung ausgeschlos-

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

247

sen wären; es geriete zum „Gebot des Art 7 Abs 1 dritter Satz B-VG ... in offenen Widerspruch“. Die Behörde habe der Regelung einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt. Satz 3 des Art 7 Abs 1 wird mithin in echt grundrechtlichem Sinn als Richtschnur verfassungskonformer Auslegung gehandhabt. Interesse verdient ferner Slg 16.124. Ein UVS hatte § 99 Abs 6 lit a StVO angefochten, wonach – Nichtalkoholisierung und Einhaltung der Verständigungspflicht vorausgesetzt – eine Verwaltungsübertretung nicht vorliegt, „wenn durch die Tat lediglich Sachschaden entstanden ist“. Die damit gegebene Strafbarkeit einer Übertretung der StVO bei bloßer Verletzung des Unfalllenkers selbst hielt der UVS für unsachlich. Es sei nicht gerechtfertigt, den Tatbestand der Selbstschädigung schlechter zu stellen als den des Sachschadens; kenne doch auch das StGB keine Bestrafung der fahrlässigen Verletzung des eigenen Körpers. Der Antrag wurde vom VfGH abgewiesen. Die StVO verfolge „aus general- und spezialpräventiven Gründen“ den Zweck, „schon das Entstehen von für den Straßenverkehr typischen Gefahrensituationen zu verhindern“. Die Ausnahme allein des Sachschadens beruhe auf der Erwägung, dass Unfälle mit Personenschaden „typischerweise“ gefährlicher seien als andere; der Täter schaffe eine „besondere Gefahrensituation“. Dieses Regelungsziel rechtfertige es, die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit einer Person auch dann nicht auszuschließen, wenn sie eine solche Gefahr „für sich selbst“ herbeigeführt habe. Die fahrlässige Selbstverletzung werde nicht bestraft, sondern als Indiz für ein „höheres Gefahrenpotenzial“ gewertet. Im Übrigen werden „Durchschnittsbetrachtung“, „Härtefälle“ und „rechtspolitischer Gestaltungsspielraum“ bemüht. Das Verwaltungsstrafrecht ist also intensiver von Prävention geprägt als das Justizstrafrecht, wo das alte Vergeltungsprinzip noch fortwirkt. Doch gerade dann könnte man den Spieß wieder umdrehen: Hinz und Kunz waren zu schnell unterwegs, beide haben die StVO übertreten und einen Unfall verursacht. Aber Hinz fährt ein stärkeres Kraftfahrzeug, ist robuster oder hat schlicht Glück gehabt. Ist seine Straffreistellung tatsächlich – „typischerweise“ – sachlich gerechtfertigt? Slg 16.124 kann als Schulbeispiel dienen. Das gedankliche Muster der Gleichheitsprüfung ist sehr anschaulich. Die Zahl der zu vergleichenden Lebenssachverhalte und Regelungsalternativen beschränkt sich auf drei bzw zwei. Trotzdem; es gibt keinen „einfachen“ Gleichheitsfall. 3. Wiederholt hat den VfGH die MRK beschäftigt. Slg 16.109 (= JBl 2001, 578; dazu auch Slg 15.747/2000 und 16.108) betrifft einen Aspekt der allgemeinen Grundrechtsdogmatik. Der Anlass, tragisch genug, ist seinerzeit durch die Medien gegangen. Ein Schubhäftling war während

248

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

der Abschiebung infolge Gewaltanwendung der begleitenden Sicherheitsorgane zu Tode gekommen. Seine Tochter hatte mit Maßnahmenbeschwerde gem Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG den UVS angerufen, dieser die Beschwerde zurückgewiesen. Wesentlicher Punkt der Begründung war, dass die Zwangsakte den Verstorbenen in seiner höchstpersönlichen Rechtssphäre berührt hätten; der Beschwerdeführerin fehle die Legitimation. Der VfGH gab der Beschwerde gegen den UVS-Bescheid wegen Entziehung des gesetzlichen Richters statt. Die Argumentation ist weitgehend der stRsp der Konventionsorgane entlehnt. EKMR und EGMR hätten übereinstimmend die Auffassung vertreten, dass nahe Angehörige befugt seien, das Recht auf Leben eines Opfers staatlicher Gewalt geltend zu machen. Eine reine Wortinterpretation des Art 129a B-VG möge das Erfordernis direkter Eigenbetroffenheit stützen. Doch ergebe sich die Beschwerdelegitimation der Hinterbliebenen „aus dem spezifischen Charakter des durch Art 2 MRK geschützten Rechts“; anders könnte seine Verletzung „überhaupt nicht releviert werden“. Der UVS habe zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert. Dass der VfGH in Slg 16.179 völlig analog zu erkennen hatte, muss man beklagen. In Summe zeigt sich das gewohnte Bild eines loyalen Nachvollzugs der Strassburger Judikatur. Als Gegenprobe gleichsam bietet sich Art 6 Abs 1 MRK an; und zwar die Primärverbürgung des Zugangs zu einem Gericht oder „Tribunal“ in Zivil- und Strafsachen. Der VwGH hatte in einem Gesetzesprüfungsantrag behauptet, dass die nach der damaligen, mittlerweile überholten Rechtslage in der 4. DVEheG festgelegte Zuständigkeit des Bundesministers für Justiz zur Anerkennung ausländischer Ehe-Urteile in Österreich der zitierten Konventionsnorm zuwiderlaufe. Der VfGH ist dem Bedenken in Slg 16.195 nicht gefolgt. Er trennt zwischen der auswärtigen Ehescheidung, die ohne Zweifel zum „Schutzbereich des Art 6 MRK“ zähle, und ihrer bloß prozessualen Anerkennung im Inland. Letztere gehöre „jedenfalls nicht in den Kernbereich der ,civil rights‘“. Selbst wenn man aber – so der VfGH weiter – von der gegenteiligen Prämisse ausgehen wollte, „wäre die nachprüfende Kontrolle des VwGH in diesem speziellen Fall ausreichend“. Denn er habe nur Rechtsfragen zu beurteilen; und tue er das „Punkt für Punkt“, sei auch nach Meinung von EKMR und EGMR dem Art 6 Abs 1 der Konvention entsprochen. – Der Nachsatz ist bemerkenswert. Bei aller Vorsicht: Es scheint, dass der VfGH die in Slg 11.500/1987 aufgetane Divergenz zum „Kern-“ und „Randbereich“ des Zivilrechts quasi einvernehmlich abzuschwächen gedenkt. Slg 16.402 und 16.385 (= JBl 2002, 513) schließlich beziehen sich auf Nebengarantien des fairen Verfahrens. Das zuerst genannte Erkenntnis bringt eine wichtige Kursänderung. Mit Urteil vom 3. 10. 2000 (Ei-

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

249

senstecken) hatte der EGMR den österr Vorbehalt zu Art 6 der Konvention, dh was den Öffentlichkeitsgrundsatz anlangt, wegen fehlender Inhaltsangabe der vorbehaltenen Regelungen als ungültig qualifiziert. Bei nächster Gelegenheit, in Slg 16.402 – und in Abkehr von der bisherigen Rsp –, hat sich der VfGH der Anschauung des EGMR angeschlossen. Die Ungültigkeit des Vorbehaltes habe zur Folge, dass „in Verwaltungsverfahren, in welchen über den ,Kernbereich‘ von civil rights abgesprochen wird“, konkret in einer Grundverkehrs-Angelegenheit, „eine (volks)öffentliche Verhandlung vor einem Tribunal durchzuführen ist“. Einschränkungen seien nur statthaft, soweit Art 6 MRK sie zulasse. In Slg 16.385 wieder, einer Verwaltungsstrafsache, ist der VfGH erstmals zum Ergebnis gekommen, dass der Beschwerdeführer „durch den angefochtenen Bescheid hinsichtlich der ausgesprochenen Strafe in seinem gemäß Art 6 Abs 1 MRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Entscheidung innerhalb angemessener Frist verletzt worden“ sei. Das Verfahren hatte sich, bedingt durch eine Ministerbeschwerde beim VwGH, mehr als sechs Jahre hingezogen. Der belangte UVS hätte daher die überlange Dauer gem § 19 Abs 2 VStG iVm § 34 Abs 2 StGB bei der Strafbemessung berücksichtigen und als Milderungsgrund veranschlagen müssen. Beide E liegen, vom „Kernbereich“ in Slg 16.402 abgesehen, voll auf Straßburger Linie. Auf Slg 16.245 (§ 480 StPO und Verbot der Doppelverfolgung nach Art 4 des 7. ZPMRK) sei lediglich verwiesen. 4. In einem früheren Bericht sind anhand von Slg 14.473/1996 („Austro Control“) die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen der Beleihung näherhin dargestellt worden (JBl 1999, 73 f ). Waren dort die Grenzen des Zulässigen noch nicht erreicht, so wurden sie nach Slg 16.400 mit dem WertpapieraufsichtsG von 1996 überschritten. Ungeachtet der komplizierten Regelung und des Umfanges der E müssen die essenziellen Aussagen genügen. Wenn Verwaltungsstrafbefugnisse, somit „Kernaufgaben der staatlichen Verwaltung“ auf einen ausgegliederten Rechtsträger, sei es auch eine juristische Person (Anstalt) des öffentlichen Rechts, übertragen werden, ist das von vornherein und unabhängig von deren Ausmaß verfassungswidrig. Außerdem muss die „Leitungs- und Organisationsverantwortung“ des zuständigen obersten Verwaltungsorgans eine „effektive“, insb umfassend weisungsgestützte sein (vgl ferner Slg 16.369; bei Schweigen des Gesetzes kein Instanzenzug). Ähnlich eine Neuauflage ist Slg 16.294. In Slg 15.773/2000 hatten Kreditinstitute im Wege des Individualantrages ihre unverhältnismäßige „Inpflichtnahme“ zum Abzug der Spekulationsertragsteuer bekämpft (vgl JBl 2003, 6 f ). Diesmal, in Slg 16.294, waren es Luftfahrtunternehmen, die sich im Beschwerdeweg und erfolgreich gegen eine schwer abschätz-

250

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

bare und dem Legalitätsprinzip des Art 18 Abs 1 B-VG widersprechende Überbürdung fremdenpolizeilicher Kontrollverpflichtungen zur Wehr setzten. Die Häufung der E ist kein Zufall. Sie erklärt sich aus den forcierten Tendenzen einer Reduzierung und Verbilligung der eigenhändigen Staatsverwaltung. Slg 16.320, die Aufhebung der die Ordnungsstrafe erfassenden Wortfolge in § 36 Abs 2 AVG auf Antrag eines UVS, wirft ein bezeichnendes Licht auf Entwicklung und Fehlentwicklungen des österr Verwaltungsverfahrensrechtes. Ursprünglich sah die genannte Bestimmung vor, dass gegen den Ordnungsstrafen-Bescheid Berufung „an die vorgesetzte Behörde zulässig“ sei, „die endgültig entscheidet“. Durch Novelle BGBl I 1998/158 wurde sodann der UVS als Berufungsbehörde eingerichtet; Motiv waren sonst mögliche – mit Sicherheit haltlose – Bedenken aus Art 6 Abs 1 MRK. Da nun aber Ordnungsstrafen bekanntlich nicht Verwaltungsstrafen iSd VStG sind, kann ihre Verhängung – wie vorliegend iZm Angelegenheiten der örtlichen Baupolizei – zum eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde gehören. Ein Verstoß gegen Art 118 Abs 4 B-VG lag nahe. Die Meinungen in der Literatur waren uneinheitlich; teils wurde eine verfassungsrechtliche Grundlage in Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG erblickt. Der VfGH hat letztlich keinen Anhaltspunkt für eine pauschale Durchbrechung des Art 118 Abs 4 gefunden und auf Verfassungswidrigkeit erkannt (vgl jetzt § 36 Abs 2 AVG idF BGBl I 2002/65). Das AVG hat einst als internationale Pionierleistung und legistisches Meisterwerk gegolten. Dass nunmehr – nach Slg 13.816/1994 (vgl JBl 1997, 484) – schon zum zweiten Mal eine seiner Novellen-Bestimmungen als verfassungswidrig aufgehoben werden musste, ist kein Ruhmesblatt heutiger Gesetzgebungskunst. Ein wahres Kuriosum aus dem reichen Fundus der Privatwirtschaftsverwaltung liefert Slg 16.104, die Lösung eines negativen Kompetenzkonfliktes zwischen dem Landesgericht für ZRS und dem UVS Wien. Der Sachverhalt – grob gesagt, die zwangsweise Entfernung der von einem karitativen Verein im Stadtgebiet aufgestellten Sammelbehälter für Alttextilien – ist banal und chaotisch; der Spruch des Erk nahezu unleserlich. Wohlweislich hatten Zivilgerichte und UVS lieber die Finger von der Sache gelassen, die Besitzstörungsklagen bzw die Maßnahmenbeschwerde zurückgewiesen und das heikle Geschäft, die verschlungenen Fäden zu entwirren, auf den VfGH abgeschoben (mit weiteren Abwandlungen übrigens in Slg 16.171 und in VwGH 3. 7. 2001, 98/05/0115). – Insgesamt kann Slg 16.104, auch angesichts des straßenrechtlichen Hintergrundes, als Beleg der hergebrachten Begrifflichkeit der Privatwirtschaftsverwaltung gelten. Die alte Abgrenzungs-Formel, wonach es nicht auf Zweck und

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

251

Ziel, also die staatlichen Tätigkeitsinhalte ankomme, sondern auf die „rechtstechnischen Mittel“, wird herausgekehrt. Ein „moderner“ Fall hingegen ist Slg 16.107 (= JBl 2001, 441). Sofort nach der Verurteilung Österreichs durch den EuGH im Vertragsverletzungsverfahren wegen der überhöhten Brenner-Maut (Urteil 26. 9. 2000) erhoben Güterbeförderungsunternehmen Rückzahlungsbegehren gegen den Bund. Sie untermauerten die Forderung mit gemeinschaftsrechtlichen Erstattungs- und Staatshaftungspflichten und riefen den VfGH gem Art 137 B-VG an. Der VfGH hat die Klagen zurückgewiesen. Die Einhebung der Mautentgelte sei der Privatwirtschaftsverwaltung zuzuordnen. Damit stehe die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fest. Das müsse auch angenommen werden, wenn das Fehlverhalten der Verwaltungsorgane in einem solchen der Gesetzgebung wurzle. Auch für „legislatives Unrecht“ sei der VfGH nur dann zuständig, „wenn die anspruchsbegründenden Handlungen oder Unterlassungen nicht einem hoheitlich ... oder einem privatrechtsförmig tätig gewordenen Staatsorgan, sondern unmittelbar dem Gesetzgeber zuzurechnen sind“; etwa durch Untätigbleiben bei der Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben. Bei gemeinschaftswidriger Vollziehung stelle sich bloß die Alternative des ordentlichen Rechtsweges oder des Amtshaftungsverfahrens. 5. Die zuvor erörterte E zeigt bereits eine stark europarechtliche Schlagseite. Setzt man an diesem Punkt fort, so ist auf Slg 16.100 aufmerksam zu machen. Der VfGH hat dort seinen dritten und vorläufig letzten Vorabentscheidungs-Antrag an den EuGH beschlossen. Grund dafür war der Ausschluss türkischer Arbeitnehmer vom passiven Wahlrecht zur Arbeiterkammer nach dem AKG. Angefragt wird – oder wurde –, ob der im Assoziationsratsbeschluss EWG-Türkei Nr 1/80 (ARB) enthaltene Passus über die Nichtdiskriminierung bei „sonstigen Arbeitsbedingungen“ der österreichischen Rechtslage entgegenstehe und ob er unmittelbar anwendbar sei (vgl auch Slg 16.099 und, in einem weiteren Bezug zum ARB, Slg 16.293). Die Antwort des EuGH, in beiderlei Hinsicht bejahend, ist jüngsten Datums (Urteil 8. 5. 2003). Sicher ist ferner, dass hier – anders als im Rahmen der Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit und der Normenkontrolle – die Einholung der Vorabentscheidung unvermeidlich war. Denn zum Unterschied von der Grobprüfung des Bescheides und der Präjudizialität ist ein Wahlverfahren auf Rechtswidrigkeit zu kontrollieren, dh einer Feinprüfung zu unterwerfen. Eine offene Frage wird demgegenüber in Slg 16.127 aufgerollt. Der Sache nach verwandt mit Slg 15.773/2000 (Spekulationsertragsteuer/„Inpflichtnahme“), hatten Kreditinstitute durch Individualantrag eine Bestimmung des Kapitalmarktrechtes angefochten, die sie zu einem Steuerein-

252

Lebendiges Verfassungsrecht (2001)

behalt nötigte; zugleich beantragten sie die Erlassung einer einstweiligen Anordnung, mit der der Vollzug der bekämpften Vorschrift ausgesetzt werden sollte. Der letztere Antrag wurde in Slg 16.127 abgewiesen (vgl dann auch Slg 16.193; Zurückweisung der Individualanträge). Es war nicht bestritten, dass dem geltenden Recht die Zuerkennung provisorischen Rechtsschutzes in Normprüfungsverfahren unbekannt ist. Allerdings hatten die Anfechtungswerber gemeint, eine entsprechende Verpflichtung müsse direkt aus dem Gemeinschaftsrecht hergeleitet werden. Der VfGH stellte diese Deutung nicht generell in Abrede. Im konkreten Fall handle es sich aber nicht darum, die Effektivität des Gemeinschaftsrechtes in merito zu gewährleisten, sondern um die Beurteilung der aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen unter Umständen fehlenden Zulässigkeit des Individualantrages. Man darf gespannt sein, wann die schon mehrfach angesprochene Problematik (vgl Slg 15.057/1997, 15.788 und 15.982/2000; aus dem Berichtsjahr auch Slg 16.133) vollends virulent wird.

Lebendiges Verfassungsrecht (2002) Im 17. Bericht der laufenden Reihe liegt ein Schwerpunkt beim rechtsstaatlichen Prinzip in seiner Ausprägung als Gebot effizienten Rechtsschutzes; es ist in mehreren Entscheidungen und Varianten unterstrichen worden. Bei der Eigentumsgarantie und der leidigen Frage der Enteignungsentschädigung zeichnen sich über eine Wiederbelebung der „Sonderopfertheorie“ Fortschritte ab. Auch dürfte auf dem Gebiet der Verwaltungsorganisation die Kontroverse um die Art 133-Z-4-Behörden an Schärfe verloren haben. Das Handeln der UVS kann dem Bund zurechenbar sein. In den Streitigkeiten um die Energieabgabenvergütung hat die Verquickung von Verfassungs- und europäischem Gemeinschaftsrecht exemplarische Ausmaße erreicht. Verschiedentlich hatte der VfGH „pro domo“, in seinem eigenen Zuständigkeitsbereich Klärungen herbeizuführen.

I. 1. Die verfassungsgerichtliche Judikatur im vorangegangenen Berichtsjahr war durch einige „große“ Fälle gekennzeichnet. Namentlich Slg 16.241 (Vbg Landesverfassung) und 16.327/2001 (verfassungswidriges Verfassungsrecht) hatten direkt mit den leitenden Grundsätzen der Bundesverfassung, ja mit der „verfassungsrechtlichen Grundordnung“ als solcher zu tun. Ihnen war im einschlägigen Kommentar entsprechend breiter Raum zu widmen (JBl 2003, 894). Mit derart weit tragenden Ergebnissen können die beiden Halbbände des Jahrganges 2002 – trotz der beeindruckenden Zahl von 367 veröffentlichten E1 – nicht aufwarten. Ein gewisser Abglanz findet sich am ehesten in Slg 16.587 (= JBl 2002, 711). Gegenstand des Verfahrens war die nach wie vor offene Aufteilung des seinerzeitigen Staatsvermögens zwischen Bund und Ländern iSd § 11 Abs 2 ÜG 1920 (1925); speziell die seitens des Landes Salzburg monierte Bereinigung der Eigentumsansprüche an den Bundesforsten. Die LReg hatte unter anderem Verfassungsbestimmungen, ____________________

JBl 2005, 227.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 67. Band. 1. Halbjahr 2002 (Nr 16.408–16.591) 1287 S. Euro 276,-; 2. Halbjahr 2002 (Nr 16.592–16.774) 1321 S. Euro 292,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Verlag Österreich, Wien 2003/2004. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

254

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

nämlich mit Verfassungsrang ausgestattete Vorschriften des BundesforsteG 1996 angefochten und behauptet, sie verstießen gegen das bundesstaatliche Prinzip. Der VfGH hält fest – oder bekräftigt (vgl Slg 2455/1952) –, dass sich die Antragslegitimation einer LReg gem Art 140 B-VG „auch auf Bundesverfassungsgesetze“ beziehe. In der Sache ist der Konflikt aber akademischer Natur geblieben. § 11 Abs 2 ÜG müsse so verstanden werden, dass der Bund bis zur „endgültigen (partnerschaftlichen) Auseinandersetzung“ nur im Außenverhältnis die Befugnisse eines Eigentümers ausüben könne, im Innenverhältnis, den Ländern gegenüber jedoch „gleichsam als Treuhänder“ anzusehen sei und die in Aussicht gestellte Vermögensteilung nicht unterlaufen dürfe. Die Verfassungsbestimmungen des BundesforsteG über die Substanzerhaltungspflicht („im Eigentum des Bundes“) würden daher auch dann nicht dem § 11 ÜG widersprechen, wenn letzterer „unter den Bestandsschutz des Art 44 Abs 3 B-VG“ fiele. Die verheißene Vermögensauseinandersetzung sei „bis heute nicht erfolgt“. 2. Bei einem der Baugesetze der Bundesverfassung kann man indessen stets fündig werden. Gemeint ist das rechtsstaatliche Prinzip und das daraus abgeleitete Gebot effektiven Rechtsschutzes. Erstmals in Slg 11.196/1986 (BAO; Berufung ohne aufschiebende Wirkung) hatte der VfGH den Standpunkt vertreten, dass die für den Rechtsstaat unverzichtbaren Rechtsschutzeinrichtungen „ihrer Zweckbestimmung nach ein bestimmtes Mindestmaß an faktischer Effizienz“ aufweisen müssten und dass es nicht angehe, das Rechtsschutzrisiko dem Einzelnen generell und vorbehaltlos aufzubürden. Seither ist die Folge analoger und ähnlicher Fälle nicht abgerissen (vgl JBl 1998, 341 [345]). Aus dem Berichtsjahr sind es drei Erkenntnisse, die den Gedanken in unterschiedlichen Zusammenhängen bestätigt haben. Slg 16.772 (= JBl 2003, 437) ist schon vom Sachverhalt her alles andere denn alltäglich. Der nachmalige Individual-Antragsteller war in den USA wegen schwerer Betrugsdelikte zu einer Haftstrafe von 845 Jahren verurteilt worden. Vor der Urteilsverkündung war er nach Österreich geflohen, wo er festgenommen wurde. Das amerikanische Auslieferungsersuchen zur Strafvollstreckung hat sodann eine ganze Reihe strafprozessualer und verfassungsrechtlicher Weiterungen mit sich gebracht. Das nach dem ARHG zuständige OLG Wien hatte die Auslieferung vorerst für unzulässig erklärt. Nachdem dieser Beschluss auf Grund einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes vom OGH aufgehoben worden war, erklärte das OLG die Auslieferung für zulässig. In der Zeit zwischen der oberstgerichtlichen und der Zweitentscheidung des OLG rief der Auszuliefernde den VfGH im Weg des Individualantrages nach Art 140 B-VG an. Geltend gemacht wurde insb die Verfassungswidrigkeit der

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

255

Vorschrift des ARHG, dass gegen den Beschluss des OLG „kein Rechtsmittel zulässig“ sein sollte. Der Antrag war tatsächlich – oder wenigstens theoretisch, da die Auslieferung bei Fällung der E bereits vollzogen war – erfolgreich. Der VfGH wiederholt die geläufige Formel, dass Instrumente des Rechtsschutzes „ein bestimmtes Maß an Effizienz für den Rechtsschutzwerber aufweisen müssen“. Es sei demnach „aus dem Blickwinkel des Rechtsstaatsprinzips“ – und im Lichte der MRK sowie des VorErk Slg 16.245/2001 (StPO; Wiederaufnahme im bezirksgerichtlichen Verfahren) – nicht angängig, „den Rechtsschutzsuchenden generell einseitig mit den Folgen einer potenziell rechtswidrigen gerichtlichen Entscheidung zu belasten“. Damit sind freilich nur die Erwägungen in der Sache grob skizziert. Es handelte sich, wie erwähnt, um einen Individualantrag; und die Anfechtungslegitimation ist nicht unbestreitbar gewesen. Im Zeitpunkt des Antrages war der zweite, ungünstige Beschluss des OLG noch nicht ergangen. Ein gerichtliches Verfahren war evidentermaßen anhängig. Dennoch hat der VfGH sowohl die aktuelle Betroffenheit des Antragstellers als auch die Unzumutbarkeit einer Rechtswegalternative angenommen. Dem Rechtsmittelausschluss des ARHG komme schon seit dem Urteil des OGH eine „Vorwirkung“ zu. Überdies wäre die Verweisung auf ein von vornherein unzulässiges Rechtsmittel nicht zumutbar, würde sie doch die Gefahr des gänzlichen Rechtsverlustes vergrößern. Auch insofern kann sich der VfGH auf eine Vorentscheidung zum Strafprozessrecht, auf Slg 15.786/2000 (Nichtigkeitsbeschwerde; JBl 2003, 2 [6 f ]) berufen. Gleichfalls im Rahmen der Prozessvoraussetzungen wurde schließlich geprüft, ob die Gestaltung des Auslieferungsverfahrens, das im ARHG vorgesehene „Zusammenspiel von Gericht und Verwaltungsbehörde“, nämlich des OLG und des Justizministers, dem Trennungsgrundsatz des Art 94 B-VG entspreche. Der VfGH hat die Frage bejaht. Diesbezüglich erinnert der Fall wieder an Slg 13.273/1992 zum ehemaligen Gnadenverfahren der StPO. Dort ist der VfGH allerdings zu einem anderen – und überzeugenderen – Ergebnis gelangt. Wie immer; dem konkret betroffenen Antragsteller war ohnehin nicht zu helfen. 3. Ging es zuvor um die Rechtsmittelmöglichkeit als solche und innerhalb der Justiz, so ist in Slg 16.460 die Wirksamkeit der Berufung im Verwaltungsverfahren zur Diskussion gestanden. Thema der von Amts wegen eingeleiteten Gesetzesprüfung war die vorzeitige, vor Rechtskraft des Genehmigungsbescheides statthafte Errichtung und Inbetriebnahme einer Anlage gem § 78 Abs 1 GewO. Die Ermächtigung war ursprünglich, nach der GewO 1973, davon abhängig, dass lediglich der Genehmigungswerber Berufung erhoben hatte. Durch Novellierungen der 90-er Jahre wur-

256

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

de sie dann im Zuge der Verfahrensbeschleunigung – und der Schmälerung der Nachbarrechte – für eine längstens dreijährige Dauer schrittweise ausgedehnt. Nach der prüfungsgegenständlichen Fassung konnte und musste das vorläufige Errichtungs- und Betriebsrecht von der Behörde nur unter der Voraussetzung ausgeschlossen werden, dass das Arbeitsinspektorat gegen den Genehmigungsbescheid mit der Begründung berufen hatte, Leben oder Gesundheit der Arbeitnehmer wären gefährdet. Es kann nach dem früher Gesagten nicht verwundern, dass der VfGH erneut dem „rechtsstaatlichen Gebot eines effizenten Rechtsschutzes“ und der „verfassungsrechtlichen Notwendigkeit eines rechtsstaatlich eingerichteten Rechtsmittelverfahrens“ ausschlaggebende Bedeutung zugemessen hat. Die der Nachbarberufung schlechthin, selbst bei behaupteter Lebens- oder Gesundheitsgefährdung vorenthaltene aufschiebende Wirkung sei damit unvereinbar. Auch im Mehrparteienverfahren müsse Raum für eine Abwägung der widerstreitenden Interessen von Genehmigungs- und Berufungswerber im Rahmen des Provisorialrechtsschutzes bleiben. Die im Einleitungsbeschluss zusätzlich geäußerten Bedenken aus dem Gleichheitssatz und aus Art 11 Abs 2 B-VG wurden nicht mehr releviert. Wiederum bloß eine Variation des Grundmotivs bringt Slg 16.751. Die E betrifft nicht ein Rechtsmittel ieS, sondern die administrative Vorsorge für behördliche Untätigkeit; dh den Devolutionsantrag und die für seine Zulässigkeit nötige Wartefrist. Der Sachverhalt ist ein Nebenprodukt und Zwischenkapitel der nicht enden wollenden Geschichte von der gemeinschaftsrechtswidrigen Getränkesteuer und ihrer Rückabwicklung. Das Land Wien hatte in Reaktion auf das einschlägige Urteil des EuGH im Jahr 2000 – wie die anderen Bundesländer auch – in seine AbgabenO eine (rückwirkende) „Rückzahlungssperre“ für überwälzte Abgaben eingebaut: eine Regelung, die, um die Komplikationen des Falles wenigstens anzudeuten, vom VfGH in Slg 16.022/2000 nicht beanstandet wurde und die prompt zu weiteren Konsequenzen vor VwGH und EuGH geführt hat. Wien hatte aber bei der genannten Gelegenheit noch ein Übriges getan. Die AbgabenO wurde auch dahin novelliert, dass sich in Verfahren zur Rückzahlung von Guthaben die der Abgabenbehörde erster Instanz zur Verfügung stehende Entscheidungsfrist von sechs Monaten auf zwei Jahre verlängern sollte. Die letztere Bestimmung hat der VfGH in Slg 16.751 aufgehoben. Er stellte die seitens der LReg ausgebreiteten Probleme einer „Überwälzungsprüfung“ und von drohenden „Massenverfahren“ nicht prinzipiell in Abrede; eine maßvolle Erstreckung der Devolutionsfrist könnte gerechtfertigt sein. Die geprüfte Vorschrift bewirke jedoch eine „generelle Verschlechterung des Rechtsschutzes“. Die Verlängerung „auf das Vierfache der nor-

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

257

malen Frist“ widerspreche dem „Grundsatz der faktischen Effizienz eines Rechtsbehelfes“. – Überhaupt scheint der Wiener Landesgesetzgeber bei Fristregelungen keine glückliche Hand zu haben. In Slg 16.490 hat der VfGH die in der AbgabenO festgelegte (absolute) Befristung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als gleichheitswidrig erkannt.

II. 1. Das Rechtsstaatsprinzip nimmt in der verfassungsgerichtlichen Judikatur einen anhaltend hohen Stellenwert ein. Der VfGH selbst spricht in Slg 16.460 (GewO) von der an Slg 11.196/1986 sich knüpfenden „Kette von Entscheidungen“. Was damals näherer Erklärung bedurfte, ist jetzt in der bündigen Formel vom „Gebot eines effizienten Rechtsschutzes“ zusammengezogen. In großen Zügen kann von den Grundrechten Ähnliches behauptet werden. Gewiss ist der Wandel dort weniger abrupt eingetreten. Dennoch hat die Rsp seit den 1980-er Jahren mit zunehmendem Nachdruck und wachsender Augenfälligkeit den Grundrechtsschutz in Österreich auf ein Niveau gehoben, das den internationalen Vergleich nicht zu scheuen braucht. Die Entwicklung ist teils auf den Einfluss der MRK, teils auf dogmatische Fortschritte zurückzuführen; und sie ist umso bemerkenswerter, wenn man die misslichen Startbedingungen, Alter und Zersplitterung der Rechtsquellen, im Blick behält. Defizite, noch unerschlossene weiße Flecken auf der Landkarte der Grundrechte muss man fast schon suchen. 2. Wohl das beste Beispiel für das Gemeinte ist die Eigentumsgarantie des Art 5 StGG und des Art 1 1. ZPMRK. Eine Gesamtdarstellung ist selbstverständlich nicht Aufgabe eines Jahresberichts; Fragen nach dem verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff und dem grundrechtlichen Gewährleistungsbereich sollen ausgeklammert bleiben. Doch wenn auch zentral der staatliche Eigentums-Eingriff beleuchtet wird, gilt es in mehrfacher Hinsicht zu differenzieren. Was zunächst die Eingriffs-Voraussetzungen anlangt, so unterliegen sie heute dem Generalnenner des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Das war bei der Eigentumsbeschränkung anfänglich keineswegs unbestritten. Nach einer schwankenden Vorjudikatur hat sich der VfGH in Slg 9911/1983 (Zwentendorf I) dazu bekannt, dass (auch) Eigentumsbeschränkungen gem Art 1. ZPMRK im „Allgemeininteresse“ gelegen sein müssten. Erst später – und, verglichen mit anderen Grundrechten, verspätet – ist aus diesem unscheinbaren Ansatz die Forderung geworden, dass der Gesetzgeber bei Normierung von Eigentumsbeschränkungen „den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten“ habe (Slg 14.075/1995).

258

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

Umgekehrt war die Enteignung ein echter Vorläufer des neuen Grundrechtsverständnisses. Schon in Slg 3666/1959 wurden die strikten Kriterien zulässiger Enteignung – konkreter öffentlicher Bedarf, Eignung des beanspruchten Vermögensobjektes und Unmöglichkeit sonstiger Bedarfsbefriedigung – formuliert. Daraus hat die Judikatur dann ab 1980 (Slg 8981) eine verfassungsunmittelbare Verpflichtung zur Rückübereignung bei zweckverfehlter Enteignung hergeleitet. Slg 16.753 aus dem Berichtsjahr bietet insoferne nichts Außergewöhnliches. Für die Errichtung einer Erdgasleitung war im Enteignungsweg eine Dienstbarkeit an Privatgrund eingeräumt worden. Öffentliches Gut, nämlich der Straßenkörper einer Bundesstraße – nach dem GaswirtschaftsG primär heranzuziehen – sei nicht zur Verfügung gestanden, weil die Bundesstraßenverwaltung die Zustimmung zur Sondernutzung verweigert habe. Der VfGH hat den Bescheid wegen verfassungswidriger Gesetzesanwendung aufgehoben. Begründend wird wiederholt der „Verfassungsgrundsatz der Subsidiarität der Enteignung“ angesprochen. Nur der aus der Literatur entlehnte Name ist neu; nicht, wie gezeigt, die Sache. Die Eigentumsverbürgung enthält in erster Linie eine Bestandsgarantie. Der Eigentumsentzug ist im Rechtsstaat nicht ein Zwangsgeschäft der öffentlichen Hand, das der Bürger gegen allfällige Liquidierung zu dulden hätte. Er ist verfassungsrechtlichen Bindungen unterworfen, die mehr oder minder strenger Natur sind. Die Eigentumsbeschränkung darf nicht unverhältnismäßig, die Enteignung muss „ultima ratio“ sein (vgl Slg 13.579/1993). 3. Ganz anders liegen die Dinge bei den Folgen des Eigentumseingriffes, dh beim Moment der Vermögenswertgarantie. Aus der „Verfassungsnorm des Art 5 StGG“ sei, um nochmals Slg 9911/1983 zu zitieren, „eine Entschädigungspflicht für Enteignungen – und so jedenfalls auch für Eigentumsbeschränkungen – nicht ableitbar“. In apodiktischer Form wird also die in den 50-er Jahren zu den Verstaatlichungsaktionen entwickelte These von der nach dem StGG erlaubten entschädigungslosen Enteignung aufrecht erhalten. Damit hat es bis heute sein Bewenden gehabt. Unverändert massiv geblieben ist freilich auch die einhellige Kritik der Lehre. Es lässt sich kaum eine andere Grundrechtsfrage finden, wo die Anschauungen derart unversöhnlich aufeinander prallen. Indessen ist mit der Auslegung bzw der Auslegungs-Divergenz zu Art 5 StGG das Problem nicht zur Gänze erledigt. In der ersten Hälfte der 70-er Jahre schien sich eine Wende anzubahnen. Der VfGH hat in einer Reihe analoger E zu einem Spezialfall der Enteignung, und zwar bei der entschädigungslosen Grundabtretung für Straßenzwecke nach dem vormaligen WohnsiedlungsG, den Gleichheitssatz gewissermaßen als Notnagel

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

259

und Ersatzlösung ins Spiel gebracht. Die Abtretungspflicht benachteilige die von der Trassenführung Betroffenen gegenüber denjenigen, die keinen oder weniger Grund abzutreten hätten. Die Aufschließungsvorteile der herzustellenden Straße kämen allen Anrainern zu. Die unterschiedliche Vermögenseinbuße für gleiche Vorteile könne sachlich nicht gerechtfertigt werden (Slg 6884/1972; dann Slg 7234/1973 und 7278/1974). Mit dieser Rsp war die sog „Sonderopfertheorie“ ins Leben gerufen. Die in sie gesetzten Hoffnungen auf eine grundsätzliche Revision der Entschädigungs-Judikatur haben sich aber vorerst nicht erfüllt. Im zweiten Durchgang zur Causa Zwentendorf, in Slg 10.841/1986, wurde das „Sonderopfer“ neuerlich des Längeren – und erfolglos – abgehandelt. In Slg 13.006/1992 ist der Gedanke beiläufig für die Eigentumsbeschränkung übernommen worden. Insgesamt musste jedoch der Eindruck eines Strohfeuers entstehen, das sich allein aus dem grobschlächtigen, dem reichsdeutschen Rechtskreis entstammenden WohnsiedlungsG genährt hatte. Vor dem geschilderten Hintergrund sind zwei E aus dem Besprechungsjahr von erheblichem Interesse. Slg 16.455 ist im Sachverhalt eng verwandt mit den erörterten Wohnsiedlungs-Fällen. Strittig war die unentgeltliche Grundabtretung zu Verkehrsflächen bei Abteilungen im Bauland nach der Wr BauO. Allerdings ging es vorliegend um ein Eckgrundstück. Konsequenz wäre gewesen, dass die Beschwerdeführer nahezu die Hälfte ihrer Liegenschaft eingebüßt hätten. Die maßgebende Vorschrift wurde als gleichheitswidrig qualifiziert. Sie verpflichte zu einer Grundabtretung, die „in keinem angemessenen Verhältnis zur Größe des Bauplatzes steht“, und führe zu einem in Relation zu den (erhöhten) Aufschließungsvorteilen „unverhältnismäßigen“, „überproportionale(n)“ Verlust. Dem nicht sehr geschickten Hinweis der LReg auf die ebenfalls gewichtige Belastung bei nur einseitiger Straßenfront hielt der VfGH entgegen, der Gesetzgeber habe auch insoweit eine Vorkehrung verabsäumt, dass der Eigentümer nicht „einen völlig außer Verhältnis stehenden Anteil seines Bauplatzes unentgeltlich abtreten muss“. Ähnlich bedeutsam ist Slg 16.636 (= JBl 2003, 302). Das Erk betrifft eine andere Rechtsmaterie, nämlich die im BankwesenG festgelegte Befugnis der Kreditinstitute zur Einziehung von Partizipationskapital. Die Inhaber von börsenotierten Partizipationsscheinen sollten nach dem Kurs der letzten 20 Tage abgefunden werden, während bei fehlender Börsenotierung eine angemessene und gerichtlich überprüfbare Abfindung vorgesehen war (und ist). Die Bestimmung wurde auf Antrag des OGH als verfassungswidrig aufgehoben. Der mit der Kapitaleinziehung verbundene Eigentumseingriff müsse dem Anspruch genügen, „dass ein billiger Ausgleich zwischen den Erfordernissen des Allgemeininteresses und denen des

260

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

Grundrechtsschutzes des einzelnen hergestellt wird“; er dürfe „nicht unverhältnismäßig und unsachlich“ sein. Die zu beurteilende Maßnahme sei wohl im öffentlichen Interesse an einer Bereinigung der Kapitalstrukturen gelegen. Nicht gerechtfertigt und gleichheitswidrig wäre es aber, die bisherigen Partizipanten durch eine unangemessen niedrige Abfindung in ihren Vermögensrechten zu verkürzen; hätten sie sonst doch „ein Sonderopfer auf sich zu nehmen“, das ausschließlich dem Kreditinstitut und seinen Gesellschaftern zugute käme. Beide E behandeln demnach die Entschädigungsfrage weiterhin als eine solche der Gleichheit. Die „Sonderopfertheorie“ wird wiedererweckt; ja sie wird in Slg 16.636 – obzwar sich der VfGH zum Charakter des Eingriffes ausschweigt – endgültig auf die Eigentumsbeschränkung, speziell auf eine Beschneidung der Privatautonomie ausgeweitet. Gemeinsam ist den Erkenntnissen ferner, dass die eigentliche Neuakzentuierung zwischen den Zeilen herausgelesen werden muss. Die Verbindung mit dem überlieferten Gleichheitsverständnis bleibt irgendwie gewahrt. Aber schon in Slg 16.455 ist es dem VfGH weniger auf die Zahl der Straßenfronten angekommen als auf das Übermaß der Abtretungslast an sich. Entsprechend bildet in Slg 16.636 die „unsachliche Schlechterstellung“ der Inhaber börsenotierter im Vergleich zu jenen nicht börsenotierter Partizipationsscheine nur ein hilfsweises Zusatzargument. Im Grunde wird der Gleichheitssatz nicht (bloß) als Privilegierungs- und Diskriminierungsverbot angewendet, sondern als Gebot allgemeiner Sachlichkeit und Verhältnismäßigkeit. Mit dieser „Sonderopfertheorie“ neuen Stils hält der VfGH unverändert Distanz zu Art 5 StGG; unter einem nähert er sich stark dem Art 1. ZPMRK und der zugehörigen Straßburger Judikatur an.

III. 1. In einem älteren Bericht ist der unvermutete Umschwung der Rsp zu einem traditionellen Institut der österreichischen Verwaltungsorganisation, den „kollegialen Verwaltungsbehörden mit richterlichem Einschlag“ nach Art 133 Z 4 (und Art 20 Abs 2) B-VG, dargelegt worden. Konkret war es das (damalige) TelekommunikationsG und die Telekom-ControlKommission, die in Slg 15.427/1999 ins Visier geraten ist. Der VfGH hat in einem eingehenden obiter dictum festgehalten, dass seiner Meinung nach Ausbreitung und Aufgabenfülle der gerichtsähnlichen Kollegialbehörden an die „Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen“ stießen. Die Beeinträchtigung der parlamentarischen Verantwortlichkeit der obersten Verwaltungsorgane und der verwaltungsgerichtlichen Prüfungszuständig-

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

261

keit bedürfe „einer besonderen Rechtfertigung durch gewichtige Gründe“ (vgl JBl 2002, 11 [15]). Es hat sich sehr bald gezeigt, dass das keine leere Drohung gewesen ist. Schon im folgenden Jahr, in Slg 15.886/2000, hat der VfGH Ernst gemacht. Die Vorschrift des RegionalradioG über die Vergabe von Sendelizenzen durch die Regionalradio- und Kabelrundfunkbehörde bzw die Privatrundfunkbehörde, ein Organ nach dem Muster des Art 133 Z 4 B-VG, wurde als verfassungswidrig erklärt. Die umfangreiche Äußerung der BReg ist Zeugnis der mit dem Vorerkenntnis von 1999 gelungenen Überraschung; konnte jedoch den Gerichtshof nicht überzeugen. Er bleibe dabei – so kann die etwas mühsame Argumentation zusammengefasst werden –, dass die Einsetzung der genannten Kollegialbehörden „von Verfassungs wegen nur ausnahmsweise zulässig ist“. Rechtfertigende Gründe wie im Bereich der Telekommunikation seien in dem des Privatrundfunks nicht ersichtlich; das „prinzipielle Leitungs- und Weisungsrecht der obersten, parlamentarisch verantwortlichen Organe“ werde „im Kern angetastet“. Überdies habe der Gesetzgeber durch die Vermengung von Funktionen der Verwaltungsführung und der Verwaltungskontrolle in einer Hand die umfassende gerichtliche Nachprüfung „in einem nicht mehr zu rechtfertigenden Ausmaß“ durchbrochen. Die Regelung sei „mit dem Rechtsstaatsprinzip, dem – wie aus Art 129 B-VG deutlich hervorgeht – die Sicherung der Gesetzmäßigkeit der gesamten öffentlichen Verwaltung immanent ist, nicht vereinbar“ (vgl in chronologischer Folge auch Slg 15.972 und 16.048/2000 zu einer Schiedskommission nach Krankenanstaltenrecht bzw zur Übernahmekommission sowie Slg 16.176/2001 zum Wr Dienstrechtssenat). Mochte es immer noch scheinen, dass in der Ausschaltung der verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit der Haupteinwand des VfGH zu erblicken wäre, so wurde man durch Slg 16.189/2001 eines Anderen belehrt. Bereits im Zeitpunkt der oben zitierten E war das RegionalradioG dahin novelliert, dass der VwGH angerufen werden konnte (BGBl I 1999/160): Eine Reaktion des Gesetzgebers auf Slg 15.427/1999 (TelekommunikationsG). Der Ausspruch des VfGH, dass die Privatrundfunkbehörde verfassungswidrig war, in Slg 15.886/2000 betraf die alte Fassung des Gesetzes. Slg 16.189/2001 hatte es demgegenüber mit der Novellenfassung zu tun. Auch hatte die BReg aus dem Schrifttum zusätzlich Munition zur Verteidigung der 133-Z-4-Behörden gesammelt. Vergebens; im zweiten Anlauf wurde völlig gleich entschieden. Ungeachtet der nunmehr eröffneten Beschwerdemöglichkeit beim VwGH sei die Einrichtung der Privatrundfunkbehörde, „einer Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag in erster und letzter Instanz“, verfassungswidrig (gewesen). Der Gesetzge-

262

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

ber habe die „bedingte und begrenzte Ermächtigung ... der Art 20 Abs 2 und 133 Z 4 B-VG“ überschritten (vgl dann wieder Slg 16.482 zur OBDK und Slg 16.523 zur Rundfunk-Beschwerdekommission). Die neuerlich bloße Feststellung der Verfassungswidrigkeit für die Vergangenheit erklärt sich daraus, dass inzwischen das Rundfunkrecht abermals reformiert worden war. Mit Wirksamkeit vom 1. April 2001 war an die Stelle des RegionalradioG das PrivatradioG getreten. Gleichzeitig wurde mit dem sog KommAustria-G die Behördenstruktur geändert. Zur Erteilung von Rundfunk-Zulassungen oder – allgemeiner und ausdrücklich – zur „Verwaltungsführung in Angelegenheiten der Rundfunkregulierung“ wurde die Kommunikationsbehörde Austria, eine dem Bundeskanzler nachgeordnete Dienststelle, berufen; und als Rechtsmittelbehörde oder zur „Kontrolle der Verwaltung“ der Bundeskommunikationssenat, eine Kollegialbehörde nach Art 133 Z 4 B-VG. Der Gesetzgeber hat also versucht, seine Lernfähigkeit zu dokumentieren. Trotzdem war die nächste Runde der Auseinandersetzungen programmiert. Sie ist in Slg 16.625 über die Bühne gegangen. Das Erk ist allerdings auf der Ebene des Beschwerdeverfahrens nach Art 144 B-VG, dh der Prüfung eines Bescheides über die Nichtzulassung von Bewerbern zum Sendebetrieb verblieben. Die Beschwerdeführer hatten, um nur den wesentlichen Punkt herauszugreifen, selbstverständlich behauptet, dass auch die geltende Privatrundfunk-Organisation aus den zur Genüge bekannten Gründen verfassungswidrig sei. Die Antwort des VfGH ist erstaunlich knapp ausgefallen: Er könne nicht finden, dass die jetzt gewählte Behördenkonstruktion verfassungsrechtlich zu bemängeln sei. Der Bundeskommunikationssenat entscheide in zweiter Instanz über einer normalen Verwaltungsbehörde; die Anrufung des VwGH sei zulässig. Die Rechtslage stelle sich „ganz anders“ dar als bei der Privatrundfunkbehörde. Hier bricht die Begründung ab. Die Beschwerden wurden – auch unter dem Aspekt der sonst vorgebrachten Bedenken – abgewiesen. Soll man von einem Sturm im Wasserglas sprechen? Die Vorentscheidungen haben eine lebhafte literarische Kontroverse zu einem fast vergessenen Thema der Verwaltungsorganisation ausgelöst. Mit Slg 16.625 dürfte das Ende der Debatte verkündet sein. Jedenfalls hat sich die Liberalisierung des Rundfunksektors in Rechtspolitik und Rsp als zähes Tauziehen erwiesen. 2. Die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern (UVS) – 1988 geschaffen und 1991 in Aktion gesetzt – bilden mittlerweile einen festen Bestandteil des öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzsystems. Ihre Umwandlung in reguläre Verwaltungsgerichte unterer Stufe ist ein in Schwebe befindliches Anliegen der Verfassungsreformbemühungen. Offene Einzelfra-

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

263

gen kann es immer geben. So war im Vorjahresbericht auf Slg 16.320/ 2001 aufmerksam zu machen, wo die Rechtsmittelzuständigkeit der UVS für Ordnungsstrafen im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde nach § 36 Abs 2 AVG als verfassungswidrig erkannt wurde (JBl 2003, 894 [900]). Streitigkeiten aus dem Dienstrecht der UVS-Mitglieder haben den VfGH in Slg 16.176/2001 und Slg 16.630 beschäftigt. Das Verhältnis zur Volksanwaltschaft ist nach wie vor ein gespanntes (Slg 16.547). Nicht unbedingt zu erwarten war es indessen, dass erst nach über einem Jahrzehnt ein Kernproblem auftauchen würde; nämlich das der kompetenzrechtlichen Zuordnung der Tätigkeit der UVS. In Slg 16.739 hatte das Land Vbg im Klageweg gem Art 137 B-VG gegen den Bund die Erstattung von Dolmetscher- und Zeugengebühren nach den §§ 76 Abs 5 und 76a AVG iVm § 24 VStG begehrt. Die Auslagen waren in Verwaltungsstrafverfahren vor dem UVS entstanden, die sich auf Angelegenheiten der Bundesverwaltung bezogen. Der Klagsanspruch wurde darauf gestützt, dass der UVS für den Bund – im „Namen“ des Bundes (§ 76 Abs 5, § 76a AVG) – gehandelt habe. Der Bund hatte eingewendet, das Handeln der UVS könne infolge ihrer Weisungsfreiheit auch funktionell nicht ihm, es müsse stets dem Organisationsträger Land zugerechnet werden. Der VfGH hat sich mit Recht den Standpunkt Vbgs zu Eigen gemacht und der Klage stattgegeben. Was den finanzverfassungsrechtlichen Rahmen angeht, folgt er der seit Slg 9507/1982 unveränderten Judikatur zu Erscheinungsformen der mittelbaren Verwaltung. Die bereichsfremde Aufgaben besorgende Gebietskörperschaft habe lediglich den Personal- und den Amtssachaufwand zu tragen, nicht auch, wie hier, den „konkreten Sachaufwand“ und den Zweckaufwand. Eine abweichende Kostentragungsregel sei in den genannten Bestimmungen des AVG (VStG) über Dolmetscher- und Zeugengebühren nicht feststellbar. Die „staatsrechtliche Position der UVS“ betreffend, wäre es aber verfehlt, im Fall weisungsfreier Verwaltungsbehörden mit der organisatorischen Zugehörigkeit die funktionelle zwingend, „automatisch“ zu verbinden und einen Kompetenzwechsel anzunehmen. Gleichgültig ob man das Weisungsmoment von vornherein als unbeachtlich oder den Weisungsbezug zu der dem UVSVerfahren unterzogenen Verwaltungssache als maßgebend betrachte, sei das Handeln der UVS „funktionell je nachdem, in welchem Bereich sie tätig werden, entweder dem Bund oder dem Land zuzuordnen“. Das ist eine wichtige Klarstellung, die nicht auf den „Blickwinkel des § 2 F-VG“ verengt werden sollte. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Prämisse indirekt bereits den zurückweisenden Kompetenzkonflikts-Beschlüssen in Slg 13.379, 13.622/1993 und 13.942/1994 zugrunde lag.

264

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

IV. 1. Im Tätigkeitsbericht des VfGH für das Jahr 2002 wird registriert, dass der Neuzugang an Rechtsfällen gegenüber dem Vorjahr wieder leicht gestiegen sei. Vor allem jedoch nehme der Schwierigkeitsgrad laufend zu. Das sei, neben vermehrten Fraktionsanträgen auf Gesetzesprüfung, namentlich darauf zurückzuführen, dass sich gemeinschaftsrechtliche Probleme, die mit Verfassungsfragen „verzahnt“ sind, häuften. Auch in dieser Beziehung gilt, was einleitend bemerkt wurde. Wirklich Aufsehen erregende E solcher Art sind in den besprochenen Bänden nicht enthalten. Die dichte Gemengelage verfassungs- und europarechtlicher Bezüge lässt sich aber an einer Reihe von Beispielen veranschaulichen. Noch vergleichsweise idyllisch ist der Sachverhalt in Slg 16.627. Der Beschwerdeführer war gem § 11 Krnt BienenG bestraft worden, weil er sich ohne die erforderliche Genehmigung mit fremdstämmigen Bienen abgegeben hatte. Nach der zitierten Vorschrift bedarf die „Zucht oder das Halten von Bienen, die nicht der Rasse Carnica angehören, ... der Bewilligung der Landesregierung“ (Satz 1). Vor deren Erteilung „ist die Landwirtschaftskammer zu hören“ (Satz 2). Die Beschwerde machte einerseits einen Verstoß gegen das Determinierungsgebot des Art 18 B-VG geltend; die Voraussetzungen der Bewilligung könnten dem Gesetz nicht entnommen werden. Andererseits wurde eine Verletzung der Warenverkehrsfreiheit nach Art 28 EGV behauptet und die Einholung einer Vorabentscheidung angeregt. Der VfGH hat die Beschwerde abgewiesen. Dem Einwand mangelnder Bestimmtheit des § 11 BienenG hielt er entgegen, dass Grundlage des angefochtenen Strafbescheides bloß die nicht erfüllte Bewilligungspflicht (Satz 1) gewesen sei; die Regelung – oder doch wohl: Nichtregelung – der Bewilligungskriterien (Satz 2) sei „nicht präjudiziell“. Auch dem zweiten Beschwerdevorbringen könne nicht gefolgt werden. Der Widerspruch des BienenG zum unmittelbar anwendbaren Art 28 EGV und damit die Unanwendbarkeit des Gesetzes sei „nicht offenkundig“ und könnte sich erst aus einer „näheren Prüfung“ ergeben. Es werde „nicht jener Grad an Evidenz erreicht“, den der zu einer Grundrechtsverletzung führende „Vorwurf völliger Gesetzlosigkeit behördlichen Verhaltens“ verlange. Insofern stimmt die Argumentation mit der bisherigen Rsp, speziell mit der Leitentscheidung Slg 14.886/1997 (Hochschulzulassung) genau überein. Hinzugefügt wird, der VfGH sei „nicht zuständig, generelle österreichische Rechtsnormen am Maßstab des Gemeinschaftsrechts zu prüfen“.

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

265

2. Wesentlich komplizierter ist Slg 16.771 zur Energieabgabenvergütung. Hier muss etwas weiter ausgeholt werden. Der Beginn des verwickelten Falles war mit einer gelinden Sensation verbunden und ist aus einem früheren Bericht schon bekannt (JBl 2002, 11 [17 ff ]). Durch das StrukturanpassungsG 1996 waren nicht nur eine Elektrizitäts- und eine Erdgasabgabe eingeführt worden, sondern auch eine (teilweise) Rückvergütung der Abgaben zugunsten energieintensiver Unternehmen. Das EnergieabgabenvergütungsG beschränkte freilich den Vergütungsanspruch ursprünglich auf Produktionsbetriebe; Dienstleistungsbetriebe waren (bis BGBl I 2002/158) davon ausgeschlossen. Eine Notifikation der Maßnahme an die Europäische Kommission iSd Art 88 Abs 3 EGV war – nicht zuletzt infolge einer dortigen Auskunft – unterblieben. Der VfGH nahm sodann in Slg 15.450/1999 bei ihm anhängige Beschwerden – darunter die eines Dienstleistungsunternehmens gegen die Verweigerung der Energieabgabenvergütung – zum Anlass, sein erstes Vorabentscheidungsbegehren an den EuGH zu richten. Er warf zwei Fragen auf; nämlich ob die Energieabgabenvergütung in der geltenden Form eine staatliche Beihilfe gem Art 87 EGV darstelle und – bejahendenfalls – ob sie als eine solche auch anzusehen wäre, wenn sie allen Unternehmen gewährt würde. – Soweit der erwähnte ältere Bericht: Frappierend, wie gesagt, war zum einen und allgemein die Tatsache eines Vorabentscheidungsersuchens durch das Verfassungsgericht eines Mitgliedstaates, zum anderen und im Besonderen der Beschluss des VfGH im Lichte seiner eigenen Vorjudikatur. Der nächste Akt war das Urteil des EuGH vom 8. 11. 2001 (Rs C143/99). Der Gerichtshof hat die Fragepositionen – wohl weniger aus Versehen denn um Verständnis dafür zu bekunden, was den VfGH primär interessierte – in umgekehrter Reihenfolge behandelt. Die Antwort zur zweiten Frage war kurz und bündig: Eine nationale Vergütungsregelung, die unterschiedslos allen Unternehmen im Inland zugute komme, sei (wäre) keine staatliche Beihilfe. Hingegen wurde, was die erste Frage betrifft, die für den Beihilfenbegriff kennzeichnende „Selektivität“ angenommen. Auch Dienstleistungsunternehmen könnten Energiegroßverbraucher sein; Erwägungen des Umweltschutzes ihre Schlechterstellung nicht rechtfertigen. Die Einschränkung der Energieabgabenvergütung auf Produktionsunternehmen sei daher als Beihilfe zu werten. Dann war wieder der VfGH am Zug. In Slg 16.401/2001, einem der anhängigen Beschwerdeverfahren aus dem Bereich der Dienstleistungsbetriebe, wurde der bekämpfte Bescheid aufgehoben. Der EuGH habe die Abgabenvergütung bloß im Hinblick auf deren Ausschluss als Beihilfe qualifiziert. Dieser – und nur dieser – Vorschrift des EnergieabgabenvergütungsG stehe die Sperrwirkung des Art 88 Abs 3 EGV entgegen. Der

266

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

VfGH habe sie nicht anzuwenden, was die amtswegige Einleitung einer Gesetzesprüfung hindere. Auch die belangte Abgabenbehörde hätte die Bestimmung nicht anwenden dürfen. Sie habe Willkür, objektive Willkür geübt. Subjektiv sei ihr nicht vorzuwerfen, dass sie die Unanwendbarkeit der Ausschlussregelung nicht wahrgenommen habe, weil sie erst mit der Vorabentscheidung des EuGH „offenkundig wurde“. Dennoch habe der VfGH „den nunmehr deutlich gewordenen Fehler aufzugreifen“ und den Bescheid als gleichheitswidrig zu erkennen. – Das war – bei aller Subtilität des Gedankenganges – konsequent und auf der Linie der stRsp gelegen (zB Slg 15.448/1999). Schließlich ging es in Slg 16.771 um die Beschwerde, besser gesagt: die Zweitbeschwerde eines Seilbahnunternehmens, also erneut eines Dienstleistungsbetriebes. Der negative Erstbescheid der Finanzlandesdirektion war vom VfGH am selben Tag und mit derselben Begründung wie in Slg 16.401/2001 aufgehoben worden. Nichtsdestoweniger wurde im Ersatzbescheid die Energieabgabenvergütung von neuem versagt. Die Behörde stützte sich auf eine unterdessen getroffene Entscheidung der Europäischen Kommission (Juli 2002), worin die Beihilfe für den relevanten, in der Vergangenheit liegenden Zeitraum (bis 31. 12. 2001) aus Gründen des Umweltschutzes – und zudem wohl des schlechten Gewissens wegen der vormals falschen Auskunft – genehmigt worden war. Auch der VfGH hat die Beschwerde abgewiesen. Das aus Art 88 Abs 3 EGV und dem Urteil des EuGH resultierende „Durchführungsverbot“ der die Beihilfenqualität begründenden Einengung der Abgabenvergütung auf Produktionsunternehmen sei mit dem Beschluss der Kommission entfallen. Auf der Basis der durch die Kommissionsentscheidung „geschaffenen“ – oder wiedergeschaffenen – „Rechtslage“ könne somit deren Verfassungswidrigkeit geprüft werden. Eine solche sei aber aus der Unterlassung der Notifikation nicht abzuleiten. Die gemeinschaftsrechtliche Notifikations- und Genehmigungspflicht bilde „keinen Teil des von Verfassungs wegen einzuhaltenden innerstaatlichen ,Weges der Bundesgesetzgebung‘“; ihre Vernachlässigung „keine Verfassungswidrigkeit gemäß Art 140 B-VG“. Ferner wäre – dies vor dem Hintergrund des Vorlagebeschlusses Slg 15.450/1999 der eigentliche Überraschungseffekt – eine Verletzung des Gleichheitssatzes nicht anzunehmen. Die Vergütungsregelung ziele darauf ab, die Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen mit hohem Energieverbrauch zu erhalten. Die Beschränkung auf Produktionsbetriebe liege „im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum“ des Gesetzgebers; ein Dienstleistungsbetrieb, der in Österreich Energie beziehe, seine wirtschaftliche Tätigkeit jedoch im Ausland entfalte, „wäre ein Härtefall“. Die Frage endlich, ob die Europäische Kommission mit ihrer rückwirkenden Beihilfen-

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

267

genehmigung gegen (primäres) Gemeinschaftsrecht verstoßen habe, „hätte der VfGH nur aufzugreifen, wenn der Widerspruch ... offenkundig wäre“. Wieweit die Beweisführung, namentlich zum Gleichheitsgebot und zur Unbeachtlichkeit einer binnengemeinschaftlichen Rechtswidrigkeit, zu überzeugen vermag, soll dahin stehen. Mit Sicherheit kann behauptet werden, dass sich in dieser – noch nicht zur Gänze erledigten – Angelegenheit die „Verzahnung“ von nationalem Verfassungs- und europäischem Gemeinschaftsrecht zu ungeahnten Dimensionen ausgewachsen hat. 3. Verglichen damit ist ein anderes Beispiel, Slg 16.764, geradezu wohltuend einfach. Der EuGH hatte das unterschiedliche Anfallsalter für Männer und Frauen bei der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (wegen Erwerbsunfähigkeit) in einem Urteil vom Mai 2000 als diskriminierend erklärt. Der Gesetzgeber war genötigt, ohne Aufschub zu reagieren. Die genannte Pensionsart wurde abgeschafft bzw in eine erweiterte Invaliditätspension transformiert. Das Anfallsalter der Frauen wurde auf das der Männer erhöht. Eine Übergangsregelung war nicht vorgesehen. Der OGH hatte die Reform angefochten; und begreiflicherweise stand in Slg 16.764 das dem Gleichheitssatz innewohnende VertrauensschutzPostulat im Zentrum der Überlegungen. Der VfGH leugnete nicht, dass der Gesetzgeber „einen nicht unerheblichen Eingriff in das Pensionsrecht“ vorgenommen habe. Trotzdem habe er insgesamt – und „unter Einbeziehung des sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergebenden Erfordernisses einer unverzüglichen Gleichstellung der Geschlechter“ – die ihm verfassungsrechtlich gesetzten Grenzen „noch nicht verletzt“. Erwähnt sei auch Slg 16.457, wiederum ein „Ableger“ der Schwierigkeiten rund um die Getränkesteuer. Hier ist das Urteil des EuGH vom März 2000 in die Waagschale der Angemessenheit des „Finanzausgleichspaktums“ gefallen.

V. 1. Abschließend soll eine Auswahl an E beleuchtet werden, die die Verfassungsgerichtsbarkeit selbst in verschiedenen Funktionen berühren. Am auffälligsten und umfangreichsten ist Slg 16.631 zum Kompetenzkonflikt nach Art 138 Abs 1 (lit b) B-VG. Ein Oberlandesgericht hatte in einer Pflegegeld-Angelegenheit dem VfGH gem § 43 VfGG einen bejahenden Kompetenzkonflikt mit dem VwGH angezeigt. Letzterer hatte seine Zuständigkeit mit der Begründung angenommen, der bekämpfte Bescheid beziehe sich auf eine verfahrensrechtliche Frage, die nicht der

268

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

sukzessiven Gerichtszuständigkeit unterliege (vgl des Näheren auch Slg 16.648); die Beschwerde wurde abgewiesen. Das daneben im Klageweg angerufene Landesgericht als Arbeits- und Sozialgericht war abweichender Meinung und entschied nahezu gleichzeitig ebenfalls in der Sache; dagegen war Berufung beim OLG anhängig. Da nun das Erk des VwGH zwangsläufig ein rechtskräftiges war, sah sich der VfGH mit § 43 (Abs 1 und 2) VfGG konfrontiert, wonach seine Entscheidungsbefugnis zur Voraussetzung hat, dass vom Gericht oder Gerichtshof „ein rechtskräftiger Spruch in der Hauptsache noch nicht gefällt ist“ und ansonsten „die alleinige Zuständigkeit dieses Gerichtes aufrecht“ bleibt. Der VfGH hat die Vorschrift von Amts wegen in Prüfung gezogen und das Bedenken geäußert, sie widerspreche Art 138 Abs 1 B-VG: Seine verfassungsrechtlich grundgelegte Aufgabe der Kompetenzkonflikts-Lösung werde beeinträchtigt. Im Ergebnis kam es indessen zu keiner Aufhebung. Die Entstehungsgeschichte des Art 138 Abs 1 B-VG und des VfGG von 1925 erweise, dass der Verfassungsgesetzgeber die nähere Normierung des Verfahrens dem einfachen Gesetz überlassen wollte. Eine damit verbundene Beschränkung dürfe zwar Sinn und Zweck der auszuführenden Verfassungsbestimmung nicht unterlaufen. Bei verfassungskonformer Interpretation werde jedoch die Zuständigkeit des VfGH „nicht übermäßig eingeschränkt“. § 43 VfGG diene vielmehr dem Ziel rascher Sacherledigung. Slg 16.631 hat eine stark historische Schlagseite. Neben der Rechtsentwicklung war auch auf Vorjudikatur der 1. Republik Bedacht zu nehmen, insb auf Slg 1341/1930 zur sog „Dispensehe“. Eine andere, weniger weit zurück liegende Querverbindung ließe sich zu Slg 9234/1981 herstellen; ein Erk, das im Zusammenhang mit den Querelen um Zwentendorf ergangen ist und in dem die damals einwöchige Anfechtungsfrist für Volksbegehren wegen Verstoßes gegen Art 141 Abs 3 B-VG aufgehoben wurde. Bis zum Schluss ist in Slg 16.631 übrigens offen geblieben, ob tatsächlich ein positiver Kompetenzkonflikt oder, wie seitens der BReg behauptet, bloß ein „Bindungskonflikt“ vorlag. So oder so, ein konkretes Verfahren gem § 43 VfGG war jedenfalls unzulässig und nicht einzuleiten (Slg 16.683). 2. In Slg 16.754 hat den VfGH die ab 2001 geltende Einkommenbesteuerung der Unfallrenten beschäftigt. Das Thema war bekanntlich politisch hochumstritten; bezeichnenderweise ist die Gesetzesprüfung durch Fraktionsantrag initiiert worden (vgl bereits die Zurückweisungen in Slg 16.138 und 16.371/2001). Materiell ging es – ähnlich wie bei der zuvor erörterten Alterspension wegen Erwerbsunfähigkeit – um Gleichheit und Vertrauensschutz. Der VfGH vertrat die Anschauung, dass die Besteuerung oder Nichtbesteuerung der Versehrtenrenten prinzipiell Sache der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit sei; es begegne keinen verfassungs-

Lebendiges Verfassungsrecht (2002)

269

rechtlichen Bedenken, sie als einkommensteuerpflichtige Bezüge zu behandeln. Wohl aber habe der Gesetzgeber dadurch, dass er die Steuerpflicht „ohne jede (einschleifende) Übergangsbestimmung und durchaus ,überfallsartig‘ eingeführt hat“, das Verfassungsgebot des Vertrauensschutzes verletzt. Im Spruch des Erkenntnisses wurde gem Art 140 Abs 5 und 7 B-VG für das In-Kraft-Treten der Aufhebung eine Frist bis 31. 12. 2003 gesetzt; zugleich wurde ausgesprochen, dass die aufgehobenen Wortfolgen für die Jahre 2001 und 2002 nicht mehr anzuwenden seien. Der Rezensent hat seinerzeit die Zulässigkeit einer derart kombinierten Verfügung bezweifelt. Die Unanwendbarkeit des Gesetzes auf ältere Sachverhalte und seine Anwendbarkeit auf Fälle der festgelegten Frist, letztlich die Grundgedanken der Rechtssicherheit und der Rechtsrichtigkeit, gerieten in ein untragbares Spannungsverhältnis (JBl 2000, 137 [138]). Man lernt eben nie aus. Für die in Slg 16.754 gegebene Konstellation – Gleichheitsgemäßheit der Regelung an sich und für die Zukunft, Gleichheits- bzw Vertrauensschutz-Widrigkeit lediglich für die Vergangenheit – kann der Tenor der E gar nicht besser passen. Eine Novität im Rahmen der Normenkontrolle hat Slg 16.628 (und 16.634) gebracht. Erstmals war in einem Verfahren der StaatsvertragsPrüfung nach Art 140a B-VG meritorisch zu entscheiden. Ein UVS hatte beantragt, dass in Sichtvermerksabkommen enthaltene Bestimmungen „als rechtswidrig aufgehoben“ werden. Der VfGH ließ, vielleicht in Anbetracht der Premiere, Milde walten: Dass der UVS „– dem Art 140a B-VG zuwider – die Aufhebung der angefochtenen vertraglichen Vorschriften statt der Feststellung ihrer Gesetzwidrigkeit begehrt“ habe, mache die Anträge nicht unzulässig. Sie wurden freilich abgewiesen. Mit dem FremdenG seien die Abkommen vereinbar; und ein allfälliger Widerspruch zum Schengen-Besitzstand des Gemeinschaftsrechtes könne nicht zu ihrer „Aufhebung durch den VfGH“ (!) führen. Slg 16.437 markiert eine Judikaturänderung zum Kostenersatz in der Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit. Anders als bisher und in verfassungskonformer Auslegung des § 88 VfGG sei eine ersatzfähige Klaglosstellung auch anzunehmen, wenn „nicht die belBeh den Bescheid formell aufgehoben hat, sondern die Wirkung des Bescheides durch einen Akt des Gesetzgebers weggefallen ist“. In Slg 16.650 (= JBl 2003, 369) hat der VfGH die Gelegenheit benützt, sich mit dem Anwesenheitserfordernis des § 7 Abs 2 VfGG, seiner praktischen Handhabung und den kritischen Stimmen dazu in der Literatur auseinander zu setzen. Die Argumentation ist trotz ihrer Schärfe einleuchtend. Dass nicht vom „Kleinen Senat“, sondern von der „Kleinen Besetzung“ die Rede ist, dürfte kein Zufall sein.

Lebendiges Verfassungsrecht (2003) In der 18. Folge der Besprechungsreihe werden die Verbindungslinien zum europäischen Gemeinschaftsrecht vorangestellt. Der VfGH hatte vielfach Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Bei der doppelten Bindung des Gesetzgebers kündigt sich eine neue dogmatische Sichtweise an; im Rahmen der Staatshaftung war über „judikatives“ (höchstgerichtliches) Unrecht zu entscheiden. Behandelt werden ferner die Kompetenzverteilung, das unrühmliche Ende der Ambulanzgebühr und eine Gesetzesaufhebung im ABGB. Was verwaltungsrechtliche Fragen angeht, hat sich ein alter Bekannter, die „verschleierte Verfügung in Verordnungsform“, im Abfallrecht eingenistet.

I. 1. Beginnend mit dem Berichtsjahr 1995, dem ersten Jahr der EUMitgliedschaft Österreichs, sind nahezu fortlaufend auch gemeinschaftsrechtliche Zusammenhänge und Querverbindungen zum Verfassungsrecht berührt worden. Ihre Erörterung wurde mehr aus Gründen der Gewohnheit und gleichsam als Zusatzinformation den Rsp-Kommentaren jeweils hinten angehängt. Die verfassungsgerichtliche Judikatur des Jahres 2003 lässt es indessen angebracht erscheinen, die Reihenfolge einmal umzukehren. Es genügt ein Blick auf das Sachregister der beiden Halbbände, insb des zweiten1. Die einschlägigen E sind zahlreich; sie sind überwiegend gewichtiger Natur und zum Teil reichlich kompliziert. Den Anfang soll eine Art Nachtrag bilden; und zwar der verfassungsrechtliche Abschluss jener Streitfälle, die den VfGH bewogen hatten, in Slg 16.050/2000 und 16.100/2001 sein zweites und drittes Vorabentscheidungs-Begehren an den EuGH zu richten. Darauf war in früheren Beiträgen bereits aufmerksam zu machen (JBl 2003, 2 ff und 2003, 894 ff). Slg 16.050/2000 lag eine Meinungsverschiedenheit über die Prüfungszuständigkeit des Rechnungshofes gem Art 126a B-VG zugrunde. Materiell stand § 8 des BVG über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funk____________________

JBl 2005, 757.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 68. Band, 1. Halbjahr 2003 (Nr 16.775–16.930) 1239 S, Euro 274,-; 2. Halbjahr 2003 (Nr 16.931–17.099) 1.425 S, Euro 316,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Verlag Österreich, Wien 2004/2005. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

272

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

tionäre aus 1997 (BezBegrBVG) zur Debatte. Danach waren – oder wären – die Bezüge und Ruhebezüge bestimmter Höhe der Beschäftigten von Rechtsträgern, die der Rechnungshofkontrolle unterliegen, mit Namensnennung der Bezieher in einem „Einkommensbericht“ zu veröffentlichen. Betroffen war ua der ORF. Der Rechnungshof hatte Einschau in die Unterlagen zum Zweck der Gebarungsprüfung und zu dem der namentlichen Einkommensberichterstattung iSd § 8 BezBegrBVG verlangt; sie wurde seitens des ORF verweigert. Der sodann angerufene VfGH trug an den EuGH die Frage heran, ob die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, speziell jene über den Datenschutz, der genannten nationalen Regelung entgegenstehen; und gegebenenfalls, ob das widerstreitende Gemeinschaftsrecht unmittelbar anwendbar ist. Einen parallelen Antrag stellte im Übrigen der OGH in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren. Der EuGH hat mit Urteil vom 20. 5. 2003 (Rs C-465/00 ua) bloß die zweite Vorlagefrage klar im bejahenden Sinn beantwortet. Die maßgebenden Bestimmungen der Datenschutz-Richtlinie (RL) von 1995 seien unbedingt und hinreichend genau, demnach unmittelbar anwendbar. Zur ersten Frage äußerte sich der EuGH kryptischer: Die erwähnte RL – im Licht der Achtung des Privatlebens nach Art 8 MRK gesehen – stehe der Offenlegung auch der Namen der Bezügeempfänger nicht entgegen, wenn sie „im Hinblick auf das vom Verfassungsgesetzgeber verfolgte Ziel der ordnungsgemäßen Verwaltung der öffentlichen Mittel notwendig und angemessen ist, was die vorlegenden Gerichte zu prüfen haben“. Das Kernproblem der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit wurde also an den VfGH zurückgereicht und von ihm in Slg 17.065 behandelt. Der Spruch des Erk ist ein zweigeteilter. Zum einen wurde festgestellt, dass der Rechnungshof befugt sei, zum Zweck der allgemeinen Gebarungsprüfung des ORF in dessen bezüge-relevanten Unterlagen Einsicht zu nehmen; Geheimhaltungsinteressen müssten dabei gewahrt werden. Zum anderen, hinsichtlich der Einkommensberichterstattung, wurde der Antrag des Rechnungshofes abgewiesen. Die mit der Gebarungskontrolle verbundenen Berichtspflichten reichten aus, um eine effiziente Mittelverwendung sicherzustellen. Die namentliche Zuordnung der Bezüge – ein „Eingriff erheblichen Gewichts in das durch Art 8 MRK geschützte Rechtsgut“ – sei „nicht notwendig und angemessen“. Nach der zitierten, „den VfGH bindenden“ E des EuGH stünde daher die Datenschutz-RL der Anwendung des § 8 BezBegrBVG entgegen, soweit er eine derartige Offenlegung ermögliche. Diesen „Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts“ habe der VfGH wahrzunehmen, weshalb dem Begehren des Rechnungshofes insofern „mangels (anwendbarer) gesetzlicher Grundlage“ – wohlgemerkt: im Verfassungsrang – keine Folge zu geben war.

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

273

Das Rechnungshof-Verfahren konnte hier nur in wesentlichen Punkten nachgezeichnet werden; die Verständnisschwierigkeiten waren primär „hausgemacht“, schon im BezBegrBVG angelegt. Verglichen damit ist der zweite Fall leichter durchschaubar. Das AKG 1992 hatte das passive Wahlrecht zur Vollversammlung der Arbeiterkammern den österr Staatsbürgern vorbehalten. Konkret war demgemäß im Zuge der vbg Arbeiterkammerwahl von 1999 eine Reihe türkischer Staatsangehöriger aus dem Vorschlag einer wahlwerbenden Gruppe gestrichen worden. Die Wahl wurde – nach einem erfolglosen Administrativverfahren – gem Art 141 Abs 1 B-VG beim VfGH angefochten, der seinerseits in Slg 16.100/2001 im Vorabentscheidungsweg den EuGH anrief. Er fragte nach, ob der Assoziationsratsbeschluss (EWG-Türkei) Nr 1/80 und insb dessen Passus über die Nichtdiskriminierung in „sonstigen Arbeitsbedingungen“ der österr Gesetzeslage entgegenstehe und ob er unmittelbar anwendbar sei. Nachdem der EuGH am 8. 5. 2003 (Rs C-171/01) beide Fragen bejaht hatte, entschied der VfGH in Slg 17.075 in der Sache und gab der Anfechtung statt. Die behauptete Rechtswidrigkeit des Wahlverfahrens war mit dem Urteil des EuGH ohnehin erwiesen. Dass sie ferner auf das Wahlergebnis „von Einfluss war“ (Art 141 Abs 1 B-VG), dh nach stRsp „von Einfluss sein konnte“, durfte niemanden überraschen. Bloß das zuständige Bundesministerium wollte hartnäckig daran festhalten, dass angesichts der reinen Listenwahl eine Einflussmöglichkeit zu leugnen wäre. Die skizzierten Fälle haben gemeinsam, dass man – anders als beim vorangegangenen Vorabentscheidungs-Begehren in Slg 15.450/1999 (Energieabgabenvergütung), wo die amtswegige Einleitung einer Gesetzesprüfung im Raum stand – nicht darüber zu rätseln braucht, warum der VfGH den EuGH einschaltete. Er war im Zweifel dazu genötigt, da Wahlen ebenso wie die Zuständigkeitsgrenzen des Rechnungshofes einer Feinprüfung zu unterziehen sind. Auch ist im ersten Fall das letzte Wort noch nicht gesprochen (vgl JBl 2005, 227 ff ). 2. Ein eigener Fragenkreis im Spannungsfeld von Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht tut sich unter dem Motto der „doppelten Bindung“ des Gesetzgebers auf. Schon in der zeitlich frühesten EU-bezogenen E des VfGH, in Slg 14.075/1995 (Ausgliederung ÖBB), war dieses Problem der Substanz, nicht der Bezeichnung nach abzuhandeln. Eine Vielzahl weiterer Stellungnahmen ist gefolgt. Am häufigsten war es der Gleichheitssatz, der als verfassungsrechtliches Regulativ zu dienen hatte. Die Judikatur zur sog „Inländerdiskriminierung“ (etwa Slg 15.683/1999; Meisterprüfung) oder zu den Schwellenwert-Regelungen der älteren österr Vergabegesetze (beginnend in Slg 16.027/2000; mit Nachzüglern in Slg 16.946 bis 16.948 und 17.053) sind Beispiele.

274

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

Der VfGH hat seine Anschauung bald zu einer gebrauchsfertigen Formel verdichtet: Es sei in Lehre und Rsp „unbestritten, dass der Gesetzgeber bei der Ausführung von Gemeinschaftsrecht jedenfalls insoweit an bundesverfassungsgesetzliche Vorgaben gebunden bleibt, als eine Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben durch diese nicht inhibiert wird“. Er unterliege „also einer doppelten Bindung, nämlich einer Bindung an das Gemeinschaftsrecht und einer Bindung an den verfassungsgesetzlich gezogenen Rahmen“. Der Umstand allein, dass mit einem Gesetz Gemeinschaftspflichten umgesetzt werden, könne es nicht verfassungsrechtlich rechtfertigen und aus der verfassungsgerichtlichen Kontrolle entlassen (zB Slg 15.106/1998). Das Gemeinschaftsrecht eröffnet, mit anderen Worten, mehrere Umsetzungsmöglichkeiten. Der Gesetzgeber muss die verfassungskonforme Variante, er darf nicht die verfassungswidrige wählen. Das ist überzeugend; und schien im Gemeinschaftskontext ausnahmsweise einmal unkompliziert. Allerdings hat der VfGH gelegentlich noch eine salvatorische Klausel hinzugefügt: Den „hier nicht vorliegenden (und in den Konsequenzen umstrittenen) Fall, dass die Umsetzung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift zwingend eine Änderung österreichischen Verfassungsrechts erfordert“, könne man vorläufig vernachlässigen (Slg 15.683/ 1999; ähnlich bereits Slg 15.204/1998). Die Prognose hat sich bewahrheitet. Es war eine Frage der Zeit, dass der „Inhibierungsfall“ virulent würde. In Slg 17.001 zum vormaligen Wr LandesvergabeG (analog Slg 17.052 zum Stmk VergabeG) ist es soweit gewesen. Der persönliche Geltungsbereich des Gesetzes erstreckte sich auf Vergaben durch öffentliche Auftraggeber, darunter auch und an erster Stelle auf „Wien als Land oder Gemeinde“. Der vergabespezifische Rechtsschutz oblag dem Vergabekontrollsenat (VKS), einer auf Landesebene eingesetzten kollegialen Verwaltungsbehörde mit richterlichem Einschlag. Die zitierte Wortfolge („oder Gemeinde“) wurde „bis zum Ablauf des 31. August 2002“, dh bis zum In-Kraft-Treten der Verfassungsbestimmung des Art 4 in BGBl I 2002/99 (jetzt Art 14b Abs 6 B-VG), als verfassungswidrig erklärt. Vergabeentscheidungen gehörten zum eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde. Es sei daher – wie schon durch die Vorjudikatur klargestellt (Slg 16.320/2001; dazu JBl 2003, 894 ff) – gem Art 118 Abs 4 (iVm Art 112) B-VG unzulässig gewesen, ein Rechtsmittel an den VKS, ein Verwaltungsorgan „außerhalb der Gemeinde“ vorzusehen. Zudem habe die Regelung gegen Art 118 Abs 5 B-VG verstoßen, wonach der Gemeinderat das oberste Organ der Gemeinde sei. Natürlich hatte die Wr LReg eingewendet, dass der Gesetzgeber gar keine andere Wahl gehabt habe, als den VKS als „Gericht“ und als „Tri-

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

275

bunal“ iSd Art 234 EGV und des Art 6 MRK einzurichten. Der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes müsse sich somit dahin auswirken, dass auf dem Gebiet der Vergabekontrolle innerstaatliches Recht, auch Verfassungsrecht verdrängt werde. Dem hielt der VfGH den Gedanken der doppelten Bindung entgegen. Die schon geläufige Formel wird freilich ergänzt und abgewandelt: Das Gemeinschaftsrechtsgebot zur Schaffung des erforderlichen Nachprüfungsverfahrens werde „nicht dadurch inhibiert, dass der VfGH die Bestimmungen des Art 118 Abs 4 ... und des Art 118 Abs 5 B-VG ... anwendet; vielmehr bedurfte ... eine den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entsprechende gesetzliche Regelung eines – inzwischen auch erfolgten ... – Tätigwerdens des Verfassungsgesetzgebers“. Der Einleitungssatz der Aussage ist schwer verständlich. Im Gegenteil; der Tenor des Erkenntnisses beweist, dass die Umsetzung der Vergabekontroll-RL durch das zuvor geltende Verfassungsrecht sehr wohl verhindert wurde. Zweifelhaft konnte lediglich sein, wie der Konflikt zu bereinigen ist: Durch Änderung der Bundesverfassung, so der VfGH; eine Reform, die bereits über die Bühne gegangen war. Auf der gleichen Linie liegt Slg 17.022. Die E betrifft der Hauptsache nach die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern; speziell die Reichweite des Kompetenzbegriffes der Gewerbeangelegenheiten nach Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG und die Zulässigkeit einer bundesgesetzlichen Vorsorge für einen sparsamen Energieeinsatz. Darauf ist später zurückzukommen. Was den gemeinschaftsrechtlichen Aspekt anlangt, war durch Novelle von 2000 in die GewO für eine bestimmte Kategorie der Betriebsanlagen, die sog IPPC-Anlagen, ua die Verpflichtung eingefügt worden, dass „Energie effizient verwendet wird“. Damit wurde eine bestehende EGRichtlinienbestimmung umgesetzt oder, besser gesagt, wortwörtlich in das Gesetz umgeschrieben. Nichtsdestoweniger hat der VfGH die genannte Regelung als verfassungswidrig befunden. Der Grundsatz doppelter Bindung gelte insb auch für die Verteilung der Zuständigkeiten bei Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften in österr Recht. Welcher Gesetzgeber dazu befugt ist, ergebe sich einzig aus den Kompetenztatbeständen der Art 10 bis 15 B-VG, „ohne dass diese durch oder zum Zweck der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht verändert wären“. Es sei „schlechterdings ausgeschlossen“, dass die Kompetenzregeln „die Umsetzung einer gemeinschaftsrechtlichen Norm, hier der IPPC-Richtlinie, durch den einfachen Gesetzgeber ,inhibieren‘“; fraglich könne nur sein, ob der verfassungsrechtlich zuständige Gesetzgeber gehandelt habe. Dem ist soweit durchaus beizupflichten. Die Union ist „bundesstaats-“ oder „länderblind“. Folgt man dem Standpunkt des VfGH von der feh-

276

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

lenden Bundeszuständigkeit, so wären eben die Länder, etwa im Rahmen des Baurechtes, zur Umsetzung berufen. Anschließend heißt es in der Begründung aber weiter, dass sich daran auch nichts ändern würde, sollte die Richtlinie ein einheitliches Verfahren verlangen, das allein von einer Behörde durchzuführen wäre. Selbst unter dieser Prämisse könnte sie „eine Kompetenz des Bundes zur Erlassung der angefochtenen Gesetzesbestimmung nicht begründen“; es bedürfte dann vielmehr „des Tätigwerdens des Verfassungsgesetzgebers“. Die Annahme, dass das unterstellte gemeinschaftsrechtliche Gebot „Kompetenzvorschriften kraft Anwendungsvorrangs verdrängen könnte, würde das System der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung grundlegend verkennen“. Der Gleichklang mit dem Fall des Wr VergabeG ist augenscheinlich. Weder die Vergangenheitsform in der einen noch der Konjunktiv in der anderen E darf täuschen. Wenn die Umsetzung einer Gemeinschaftsrechtsvorgabe nur so und nicht anders realisiert werden kann, diese Maßnahme jedoch verfassungswidrig ist oder wäre, ist die Verfassungsgesetzgebung am Zug, muss die Verfassung geändert werden. In Slg 17.022 wird die Alternative immerhin ausdrücklich angesprochen, obgleich von der Hand gewiesen; nämlich die „Verdrängung“ des „inhibierenden“ Verfassungsrechtes durch den gemeinschaftsrechtlichen Anwendungsvorrang. Diese Deutung ist indessen nicht bloß in der fachliterarischen Diskussion vorgeschlagen worden. Sie wurde und wird auch vom VfGH vertreten. Erstmals in Slg 15.427/1999 (TelekommunikationsG) hat der Gerichtshof gemeint, dass eine bundesverfassungsgesetzliche Normierung, konkret Art 133 Z 4 B-VG, durch eine Richtlinienbestimmung verdrängt sei. Es mag dahinstehen, ob die These dort angemessen war (vgl JBl 2002, 11 ff). Völlig unmissverständlich ist allerdings der früher erörterte Rechnungshof-Fall Slg 17.065: Der Vorrang der Datenschutz-RL schließt die Anwendung einer Verfassungsregelung, des § 8 BezBegrBVG, aus. Die letztere E ist zeitlich knapp nach Slg 17.001 und 17.022 gelegen. Daraus kann nur gefolgert werden, dass sich der VfGH beide Wege, den der Verfassungsverdrängung und den der nötigen Verfassungsänderung, offen halten will. Aber wann soll der eine, wann der andere gegangen werden; kommt es auf den Charakter des betroffenen, potenziell verdrängten Verfassungsrechtes an? Gewiss, man muss die (Teil-)Unanwendbarkeit des § 8 BezBegrBVG nicht bedauern. Man kann es begreifen, wenn der VfGH einen schleichenden Einbruch des Gemeinschaftsrechtes in das Hausgut der Kompetenzverteilung und der Gemeindeautonomie nicht hinnehmen möchte. Doch wo verlaufen die Grenzen? 3. Das Gesagte ist typisch für das Wechselspiel von Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht. Ein im Prinzip einfaches dogmatisches Modell ver-

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

277

liert in der Mehrschichtigkeit des Rechtsstoffes an Stringenz. Die DoppelLösung der doppelten Bindung bei Verfassungs-Inhibierung spricht für sich. An Einzelfällen lässt sich Ähnliches, ein Nebeneinander geklärter und ungeklärter Fragen zeigen. In Slg 16.988 etwa hatte die Oberste Berufungs- und Disziplinarkommission für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter (OBDK), gestützt auf die Rechtsanwaltsordnung (RAO), den Beschwerdeführern die Bildung einer grenzüberschreitend-multidisziplinären Gesellschaft mit deutschen Wirtschaftstreuhändern untersagt. Der VfGH qualifizierte die OBDK, eine Kollegialbehörde gem Art 133 Z 4 B-VG, als „Gericht“ iSd Art 234 EGV; und zwar, mangels Anrufbarkeit des VwGH, als letztinstanzliches Gericht. Da ferner die gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit des Verbotes berufsverbindender Sozietäten nicht mit der erforderlichen Klarheit feststehe, hätte die OBDK, dem „dualen“ Rechtsschutzkonzept folgend, eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen gehabt. Die Nichterfüllung der Vorlagepflicht bedeute eine Verletzung des gesetzlichen Richters. – Das ist alte Judikatur (vgl Slg 14.390/ 1995 und 14.607/1996). Ein Gegenbeispiel wäre Slg 16.995. Die Sache selbst – eine Streitigkeit um die auf dem Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsG (ElWOG) beruhende Stromlieferungsvertrags-VO und die Schranken der Beleihung der Elektrizitäts(Energie)-Control GmbH – ist zunächst nicht von Interesse. Was aber die Prozessvoraussetzungen der vom VfGH eingeleiteten Gesetzesprüfung betrifft, stand die Vereinbarkeit der maßgebenden Bestimmung mit Gemeinschaftsrecht in Rede. Der VfGH hielt dazu fest, diesbezügliche Bedenken könnten die Normenkontrolle nicht hindern, „es sei denn, dass die Gemeinschaftswidrigkeit offenkundig ist“; ein Vorlageantrag an den EuGH erübrige sich. – Auch das ist seit der LeitE Slg 15.215/ 1998 (Bgld TourismusG) gesicherte Rsp. Allerdings fügt der VfGH noch an, es könne „dahingestellt bleiben, ob in einem abstrakten Normprüfungsverfahren Gemeinschaftsrecht überhaupt relevant sein kann, da ihm kein Anlassfall zu Grunde liegt und daher auch ein allfälliger Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts nicht zum Tragen kommt“. Hier wird demnach zum Mindesten erwogen, dass bei abstrakter Normenkontrolle selbst ein „offenkundiger“ Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht kein Hemmnis wäre. Umgekehrt muss man wieder fragen, ob die Überlegung in der gegebenen Konstellation nicht fehl am Platz ist. Denn das Verordnungsprüfungsverfahren war wohl durch Antrag von Landesregierungen ausgelöst, das Gesetzesprüfungsverfahren aber von Amts wegen, dh im Weg konkreter Normenkontrolle aufgenommen worden. Die Verordnungsprüfung war also doch „Anlassfall“ der Gesetzesprüfung. Oder hat man sich die Zusammenhänge so vorzustellen,

278

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

dass das Fehlen eines – gemeinschaftsrechtlichen – Anwendungs- und Vorrangfalles von der abstrakten Verordnungs- auf die konkrete Gesetzesprüfung durchschlägt? Genannt seien ferner Slg 16.921 (ElWOG) und 16.999 (AsylG). Die E liefern Anschauungsmaterial zu denkbaren Rückwirkungen des Gemeinschaftsrechts auf das traditionell strenge Verständnis des Legalitätsprinzips in Österreich. Sie behandeln schwierigste Rechtsfragen und weisen tendenziell in verschiedene Richtungen. 4. Die in der Entwicklung der verfassungsgerichtlichen Judikatur jüngste Thematik unter europäischen Vorzeichen ist die gemeinschaftsrechtliche Staatshaftung. Ihr Anwendungsbereich übersteigt den der angestammten Amtshaftung. Bekanntlich klammert bereits Art 23 B-VG, der auf die „Vollziehung der Gesetze“ abstellt, die gesetzgebende Funktion aus der Amtshaftung aus. Auch kann gem § 2 Abs 3 AHG aus E des VfGH, des OGH und des VwGH ein Ersatzanspruch nicht abgeleitet werden. Nun herrschte zwar im Vorfeld literarischer Erörterungen zum EU-Beitritt weithin Übereinstimmung, dass die erwähnten Einschränkungen nach Gemeinschaftsrecht, oder genauer: nach Luxemburger Richterrecht, materiell nicht haltbar sein würden. Durchaus unterschiedlich gesehen wurde aber die Frage des Rechtsweges. Analoge Anwendung des Amtshaftungsrechtes und Kausalgerichtsbarkeit nach Art 137 B-VG boten sich an. Der VfGH war mit dem Problem erstmals in Slg 16.107/2001, im Fall Brenner-Maut konfrontiert. Er hat eine geteilte Zuständigkeit angenommen. Selbst wenn die überhöhte Bemautung letztlich in einem „legislativen Unrecht“, in gesetzgeberischem Fehlverhalten wurzeln sollte, wären im Hinblick auf das zwischengeschaltete Verwaltungshandeln die Zivilgerichte, sei es im ordentlichen, sei es im Amtshaftungsverfahren, zuständig. Nur dann, wenn das haftungsbegründende Verhalten „unmittelbar dem Gesetzgeber“, insb seinem Untätigbleiben zuzurechnen ist, sei die Kausalgerichtsbarkeit einschlägig (vgl JBl 2003, 894 ff ). Im Berichtsjahr sind drei Erkenntnisse zur Staatshaftung ergangen. Slg 17.002 ist eine Fortsetzung und Bestätigung der eben zitierten VorE; und zugleich eine Reminiszenz an die Zeiten des ORF-Monopols. Der Kläger hatte frustrierte Investitionen für ein Fernsehprojekt geltend gemacht, das sozusagen zweimal gescheitert war; zuerst an den fehlenden Rechtsgrundlagen und dann, nach Erlassung des PrivatfernsehG (2001), an den aufgehäuften Schulden. Im letzteren Punkt – Nichterteilung einer Fernsehlizenz – wurde die Klage, mit Verweis auf die Zuständigkeit der (Amtshaftungs-)Gerichte, zurückgewiesen. Zulässig war sie dagegen hinsichtlich der seinerzeitigen „Untätigkeit des Gesetzgebers“, den Fernsehmarkt zu

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

279

öffnen; insoweit wurde sie, da eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit nicht vorlag, abgewiesen. Slg 17.019 (= JBl 2004, 303) und 17.095 beziehen sich auf die zweite Grauzone der Amts- und Staatshaftung, auf das „judikative“ oder höchstgerichtliche Unrecht. Betroffen waren der VwGH und der OGH. Zum einen wurde behauptet, dass der VwGH gemeinschaftsrechtswidrigerweise einen Kostenzuspruch für ein von ihm initiiertes Vorabentscheidungsverfahren verweigert; zum anderen, dass der OGH es pflichtwidrig verabsäumt habe, eine Vorabentscheidung zur Nichtigkeit gesellschaftsrechtlicher Offenlegungs-Richtlinien einzuholen. Der VfGH konnte sich über weite Strecken von einer kurz vorher getroffenen E des EuGH (Urteil 30. 9. 2003, Rs C-224/01, Köbler) leiten lassen. Sie hatte gleichfalls den VwGH im Visier; und der Kelch der Staatshaftung ist an Österreich nur mit knapper Not vorübergegangen. Prinzipiell hat der EuGH dort klargestellt, dass auch Höchstgerichte, nationale Grenzorgane, supranationale Haftungsfolgen auslösen können. Dem VfGH verblieb es, die Zulässigkeitsfrage zu beurteilen. Schon in Slg 16.107/2001 (Brenner-Maut) hatte er angedeutet, dass die grundsätzliche Zuständigkeit der Amtshaftungsgerichte bei Vollzugsfehlern in Anbetracht des § 2 Abs 3 AHG eine Ausnahme erleiden könnte. Das sei, so Slg 17.019, auch tatsächlich anzunehmen. Der Haftungsausschluss brauche nicht aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen unangewendet zu bleiben, weil die „subsidiäre Zuständigkeit nach Art 137 B-VG zur Verfügung“ stehe. Das Bedenken, dass der VfGH damit zum „Richter in eigener Sache“ werden könne, sei nicht überzeugend. Abgesehen davon, dass für den OGH dasselbe zuträfe, wäre die Klärung der Sachfrage „im Regelfall“ in der Rsp des EuGH zu suchen. Auch der Vergleich mit dem Kompetenzkonflikt gem Art 138 Abs 1 B-VG spreche für die Entscheidungsbefugnis des VfGH nach Art 137. Im Ergebnis wurden beide Klagen abgewiesen; von einem hinreichend qualifizierten, offenkundigen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht durch den VwGH bzw OGH könne keine Rede sein. Nach geltendem Recht ist wenig einzuwenden. Immerhin darf man gespannt auf den Tag warten, an dem eine Klage wegen einer Gemeinschaftsrechtsverletzung des VfGH bei ihm anhängig wird. Bemerkenswert ist zudem ein allgemeinerer Aspekt. Auf Basis des Art 137 B-VG werden nicht selten ausgesprochene Bagatellfälle an den VfGH herangetragen (etwa Slg 16.949). Der Gerichtshof selbst hat diesen Umstand in der Vergangenheit gerügt (zB Tätigkeitsbericht für das Jahr 1995). Die EU-Mitgliedschaft hat vieles verändert. Der Kausalgerichtsbarkeit ist eine ganz neue Dimension zugewachsen.

280

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

II. 1. Auf Schritt und Tritt hat sich gezeigt, wie dicht Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht ineinander verwoben sind. Da und dort konnten gemeinschaftsrelevante Bezüge nur mühsam aus dem Kontext herausgelöst, solche verfassungsrechtlicher Natur mussten ausgespart werden. Einer dieser Grenzgänger, Slg 17.022, wurde unter dem Gesichtspunkt der „doppelten Bindung“ behandelt. Eigentlich war es aber ein Kompetenzproblem, vor dem der VfGH stand; und das nicht zum ersten Mal. 1981 waren in die damalige GewO 1973 Bestimmungen über Energiesparstandards für Waren, Dienstleistungen und Betriebsanlagen einbezogen worden. Die Regelung wurde im Weg des Fraktionsantrages angefochten und in Slg 10.831/1986 als verfassungswidrig aufgehoben. Es gehe – iSd Versteinerungstheorie – nicht um „Maßnahmen typisch gewerberechtlicher“ bzw „gewerbepolizeilicher Art“, sondern um Vorkehrungen zur sinnvollen Nutzung von Energie. Sie fänden in Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG keine kompetenzrechtliche Deckung; woran auch die Tatsache nichts zu ändern vermöge, dass sie auf einen Gliedstaatsvertrag gem Art 15a B-VG zurückzuführen waren. Rache ist süß. Wiederum ist es ein Fraktionsantrag – konträrer politischer Provenienz – gewesen, der die zweite Runde der Auseinandersetzung in Slg 17.022 gebracht hat. Freilich konnte sich die Bundesregierung diesfalls auf die erwähnte, mindestens überwiegend Umweltinteressen dienende IPPC-RL, deren Passus zur effizienten Energieverwendung und die gemeinschaftsrechtliche Umsetzungspflicht berufen. Gleichwohl ist der VfGH bei seiner engherzigen Auslegung der Gewerbe-Kompetenz geblieben. Eine gemeinschaftskonforme Interpretation hat er von vornherein nicht in Erwägung gezogen. Die Ausführungen zur doppelten Bindung sind bekannt. Angesichts der „Notwendigkeit einer entsprechenden Umsetzung der IPPC-Richtlinie durch die zuständigen Gesetzgeber“ wurde das In-Kraft-Treten der Aufhebung befristet. Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern steht auch im Zentrum von Slg 16.929. Erneut spielt ferner eine VorE eine wichtige Rolle. Im Kompetenzfeststellungs-Erk Slg 13.237/1992 hatte sich der VfGH auf Antrag der Bundesregierung mit der Zuständigkeitsabgrenzung für Pflegeheime zu beschäftigen. Er sprach aus, dass die „Regelung der Errichtung, der Erhaltung und des Betriebes von Heimen für Personen, die wohl ständiger Pflege, aber bloß fallweiser ärztlicher Betreuung bedürfen“, nicht in die Teil-Kompetenz des Bundes nach Art 12 Abs 1 Z 1 („Volkspflegestätten“, „Heil- und Pflegeanstalten“) falle, sondern „gemäß Art 15 Abs 1 B-VG in die Zuständigkeit der Länder“.

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

281

Das darauf gestützte Vbg PflegeheimG von 2002 war Gegenstand der E aus dem Berichtsjahr. Der Landesgesetzgeber hatte ua auch Vorschriften über unerlässliche Beschränkungen der Bewegungsfreiheit von Pfleglingen und über freiheitsentziehende Maßnahmen getroffen. Sie wurden seitens der Bundesregierung angefochten. Der VfGH unterstreicht zunächst, dass der im Erk von 1992 beschlossene Rechtssatz (§ 56 Abs 4 VfGG) „die Wirkung einer authentischen Interpretation der Kompetenzregelungen der Bundesverfassung im Rang eines Bundesverfassungsgesetzes“ habe und „auch für den VfGH bindend“ sei. Dennoch wären die strittigen, Freiheitsbeschränkungen ermöglichenden Anordnungen vom Land unzuständigerweise erlassen worden. Sie seien als Ermächtigung Privater zur Setzung von Zwangsakten und „der Sache nach verfassungsrechtlich als Beleihung“ zu werten. Die Bestimmungen stünden mit dem Pflegeheim-Betrieb nicht (direkt) im Zusammenhang und gehörten zur Bundeskompetenz „Gesundheitswesen“ nach Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG. Die Folgerung hängt von der Prämisse, der „Beleihungs“-Konstruktion ab. Ob sie zutrifft, ist fragwürdig. Man braucht nur daran zu denken, dass auch eine Körperschaft öffentlichen Rechts, dass das Land selbst Träger eines Pflegeheimes sein könnte. Eine In-sich-Beleihung des Staates mit Hoheitsgewalt dürfte dann sicherlich nicht behauptet werden. Die Analogie zu privatrechtlichen Obsorge- und Eingriffsbefugnissen, etwa im Kindschaftsrecht, wäre nahe gelegen. In Slg 17.000 ging es um das NÖ BuschenschankG. Die Individualantragsteller hatten vorgebracht, dass namentlich das Verbot der Verabreichung warmer Speisen gegen den Gleichheitssatz und die Erwerbsbetätigungsfreiheit verstoße. Zur Widerlegung dieses Einwandes kam es auf die Kompetenzgrenze zu den Angelegenheiten des Gewerbes an. Der VfGH musste zwangsläufig auf historisches Material zurückgreifen; war aber redlich bemüht, den Eindruck einer „Versteinerung“ von Landeskompetenzen zu vermeiden. Dabei fällt auch die hübsche Bemerkung, es sei „gerichtsbekannte Praxis“, dass Buschenschenker häufig eine zusätzliche Gastgewerbeberechtigung besäßen. 2. In einem älteren Bericht ist die Anfangsphase des Leidensweges der sog „Ambulanzgebühr“ dargestellt worden. Bei Drucklegung des den Behandlungsbeitrag-Ambulanz enthaltenden Sozialrechts-ÄnderungsG 2000 im BGBl I 2000/92 war ein Kundmachungsfehler unterlaufen, der durch eine Zweit-Kundmachung des Gesetzes (BGBl I 2000/101) bereinigt werden sollte. Der VfGH hat in Slg 16.152/2001 die Regelung idF beider Kundmachungen als verfassungswidrig aufgehoben. Der Gesetzgeber reagierte mit Neubeschluss und Neukundmachung der Ambulanzgebühr in BGBl I 2001/35 (dazu JBl 2003, 894 ff ).

282

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

Von neuem hatte allerdings auch der Druckfehler- bzw PublikationsTeufel seine Hand im Spiel. Es war ihm gelungen, aus einem Absatz eine Zeile derart wegzuzaubern, dass der Rest grammatikalisch richtig blieb. Der Mangel wurde anlässlich von Novellierungen der Gebühren-Vorschrift (BGBl I 2002/140 und 2002/155) entdeckt; und er schien diesmal leichter korrigierbar zu sein. Denn inzwischen war – in Reaktion auf die ständige, allzu penible Rsp des VfGH (zB Slg 3719/1960, 15.579/1999) – durch Art 1 des BudgetbegleitG 2002 (BGBl I 2001/47) das damalige BGBlG (1996) reformiert worden. Ausdrücklich wurde festgelegt, dass ein Druckfehler auch dann vorliege, wenn durch die Abweichung des Kundmachungstextes vom Originalbeschluss „der materielle Inhalt der Rechtsvorschrift geändert worden ist“ (§ 2a Abs 2). Entsprechend wurde in BGBl I 2002/114 (Z 9) an der Ambulanzgebühr eine Druckfehlerberichtigung, dh die Einfügung der entfallenen Wortfolge vorgenommen. Vor diesem Hintergrund sind Slg 16.848 und 16.852 aus dem Besprechungsjahr zu sehen. Im zweitgenannten Erkenntnis wurden die Druckfehler-Legaldefinition des BGBlG (1996/2001) als verfassungswidrig und die zitierte Berichtigungs-Kundmachung als gesetzwidrig aufgehoben. Die vielfältigen Erwägungen – und Gegengründe der Bundesregierung – können hier nicht ausgebreitet werden. Teils sind sie historischer und systematischer Natur, teils reichen sie in Grundstrukturen wie die Gewaltentrennung zwischen Gesetzgebung und Vollziehung hinein. Am einleuchtendsten wohl ist der Gedanke, dass bei Zulässigkeit einer auch materiellen Berichtigung „der Bürger nicht mehr darauf vertrauen kann, dass sein Verhalten an jenen Rechtsvorschriften gemessen wird, die im Bundesgesetzblatt kundgemacht sind“. Die weitmaschige Ermächtigung des BGBlG stelle „die bundesverfassungsgesetzlich an die Kundmachung (Art 49 Abs 1 B-VG) geknüpfte Verbindlichkeit des verlautbarten Gesetzestextes in einer Weise in Frage, die mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar ist“. Damit war – nach den zurückgewiesenen Fraktionsanträgen in Slg 16.589 und 16.738/2002 – auch das Schicksal der Ambulanzgebühr besiegelt. In Slg 16.848 wurde ausgesprochen, dass die (zweite) Stammfassung BGBl I 2001/35 – vor dem Sozialversicherungs-Währungsumstellungs-BegleitG (BGBl I 2001/67) – wegen unvollständiger Kundmachung verfassungswidrig war. Gefolgt ist ganz analog Slg 16.872 zur Euro-Fassung. Das Spiel hätte sich verlängern lassen. Doch hat letzten Endes der Gesetzgeber resigniert. Mit der Streichung der Ambulanzgebühr im BudgetbegleitG 2003 (BGBl I 2003/71) wurde ein Schlusspunkt hinter das traurige Kapitel gesetzt. 3. Slg 16.928 brachte über Gerichtsantrag die Aufhebung einer Reihe von Bestimmungen des ABGB; nämlich von Vorschriften, die sich – noch

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

283

in der übergeleiteten reichsdeutschen Form – mit der Bestreitung der Ehelichkeit eines Kindes befassten. Die Rechtslage war so, dass lediglich der Ehemann der Mutter die Ehelichkeit bestreiten konnte. Subsidiär kam die Anfechtungsbefugnis auch dem Staatsanwalt „im öffentlichen Interesse“ oder im Interesse des Kindes und seiner Nachkommenschaft zu. Die Klage war stets gegen das Kind zu richten. Der VfGH hat darin, in weitgehender Anlehnung an die Judikatur des EGMR, eine Verletzung der Achtung des Familienlebens gem Art 8 MRK erblickt. Die Konvention schütze nicht nur eheliche, sondern auch „De-facto-Familienbande“ wie die zwischen Kind und leiblichem Vater. Der Staat sei verpflichtet, dieses Naheverhältnis tunlichst zu fördern, wobei „die biologische und die gesellschaftliche Realität Vorrang vor einer Rechtsvermutung hätten“. Jedenfalls dann, wenn mit dem Scheinvater keine Familiengemeinschaft existiere, müsse „zumindest für das Kind“ ein Verfahren bereitstehen, das „in rechtsförmlicher und verbindlicher Weise die Feststellung einer biologischen Vaterschaft gegen die bloß rechtlich vermutete ermöglicht“. Weder die – nicht erzwingbare – Klagslegitimation des Staatsanwaltes noch die später, durch das KindRÄG 2001 (§ 163e ABGB) geschaffene, quasi-einvernehmliche Anerkennung des natürlichen Vaters könne das fehlende Bestreitungsrecht des Kindes als Hauptbetroffenen ersetzen (vgl nunmehr das FamErbRÄG BGBl I 2004/58). Selbstverständlich ist die verfassungsgerichtliche Prüfung von Regelungen des ABGB, speziell von familienrechtlichen Instituten, keine Alltäglichkeit. Bei den seinerzeitigen Konflikten um den Ehe- bzw Familiennamen – Slg 10.384/1985, 13.661/1993 und 15.031/1997 – ist der Gleichheitssatz im Vordergrund gestanden. Die elterliche Obsorge für das Kind nach Auflösung der Ehe hat den VfGH zweimal, in Slg 12.103/1989 und 14.301/1995, beschäftigt. Verwandte Grundrechtsfragen hat zudem in Slg 13.629/1993 die Inkognitoadoption aufgeworfen. Aus dem Berichtsjahr seien ferner Slg 16.870 (Obsorge für das uneheliche Kind; zurückgewiesener Individualantrag) und für rechtshistorisch Interessierte Slg 17.060 (AdelsaufhebungsG) erwähnt.

III. 1. Bereits im gemeinschaftsrechtlichen Abschnitt des Beitrages wurde auf Slg 16.995 verwiesen: Der VfGH zieht in Erwägung, dass im Verfahren abstrakter Normenkontrolle ein Widerspruch zu Gemeinschaftsrecht von vornherein, selbst bei Offenkundigkeit, irrelevant sein könnte. Auch wurde schon gesagt, dass der hauptsächliche Inhalt der E ein anderer, all-

284

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

gemein-verwaltungsrechtlicher gewesen ist. Thema waren – wieder einmal – die Beleihung ausgegliederter Rechtsträger mit Hoheitsbefugnissen und die Grenzen dieser Form dezentralisierter Verwaltung. Im ElWOG war (und ist) vorgesehen, dass Stromlieferungsverträge über den Bezug von elektrischer Energie aus Drittstaaten, die – vereinfacht ausgedrückt – veraltete oder gefährliche Erzeugungsanlagen verwenden, unzulässig sind. Die betreffenden Staaten waren durch Verordnung der Elektrizitäts-(Energie)-Control GmbH „zu benennen“. In der einschlägigen Verordnung schienen ursprünglich sämtliche ost- und südosteuropäischen Nachbarländer Österreichs auf. Unter Berücksichtigung des Standes der Verhandlungen zur EU-Erweiterung wurden sodann drei der Beitrittskandidaten von der Liste gestrichen. Dagegen, also gegen die Verordnung der Energie-Control GmbH in der revidierten und reduzierten Fassung richteten sich Prüfungsanträge von Landesregierungen gem Art 139 B-VG. Der Schuss ist nach hinten losgegangen. Der VfGH hat aus Anlass der Verordnungsprüfung von Amts wegen eine Prüfung des ElWOG eingeleitet und die Ermächtigung der Energie-Control GmbH zur Verordnungserlassung als verfassungswidrig aufgehoben (dazu Slg 16.996; Aufhebung der Stromlieferungsvertrags-VO infolge Wegfalls der gesetzlichen Grundlage). Die mit der Verordnung bewirkte Einfuhrsperre laufe auf eine „völkerrechtliche Retorsionsmaßnahme“ hinaus, „die zu schwer wiegenden Beeinträchtigungen der Beziehungen Österreichs zu einem Drittstaat führen“ könne. Die Verfügung darüber sei „Teil der Außenpolitik“ und zähle zum „Kernbereich der Staatsaufgaben“. Die zuständigen staatlichen Organe könnten sich ihrer Verantwortung nicht dadurch entziehen, dass sie die Verhängung solcher Druckmittel „einer ausgegliederten Gesellschaft mit beschränkter Haftung überlassen“. Die Begründung ist relativ knapp gehalten. Die Vorjudikatur – in der LeitE Slg 14.473/1996 (Austro Control) und in Slg 16.400/2001 (Wertpapieraufsicht) – wird nur dahin ergänzt, dass eine Verordnungsbefugnis „unter bloßer Berufung auf Art 18 Abs 2 B-VG ... einem Beliehenen nicht“ zustehe, er vielmehr einer spezialgesetzlichen Vollmacht bedürfe. Der Kern des Problems, die „Kernaufgaben“ und ihre Ausgliederungsfestigkeit werden ein Diskussionsgegenstand bleiben. Bestätigt hat sich die Tendenz, dass der VfGH einem Verfließen der staatlichen Hoheitsgewalt möglichst Einhalt gebieten will. Auch die Rsp zur Inpflichtnahme hat eine Fortsetzung gefunden (vgl JBl 2003, 894 ff). Nach dem früheren TelekommunikationsG (1997) waren die Anbieter von Telekommunikationsdiensten verpflichtet, die technischen Einrichtungen zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

285

Maßgabe der StPO bereitzustellen. Ein Anspruch auf Kostenersatz war ausdrücklich versagt. Der VfGH, durch Individualanträge angerufen, hält in Slg 16.808 fest, dass die „Inpflicht- oder Indienstnahme Privater zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben zwar keinen grundsätzlichen Bedenken“ begegne; konkret sei sie aus dem Interesse an der Aufklärung von Straftaten und aus der Privatisierung des Telekommunikationssektors heraus gerechtfertigt. Der Ausschluss eines Ersatzes der beträchtlichen Investitionskosten für die Überwachungseinrichtungen sei jedoch unverhältnismäßig und gleichheitswidrig (anders jetzt TKG BGBl I 2003/70, § 94). Demgegenüber wurde in Slg 16.807 die „Inpflichtnahme“ der Rechtsanwälte für die mittlerweilige Stellvertretung von Berufskollegen als unbedenklich erkannt. 2. Die Reform des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger durch die 58. ASVG-Novelle (BGBl I 2001/99) und das diesbezügliche Erk Slg 17.023 haben auch auf politischer Ebene die Wogen hoch gehen lassen: Eine Tatsache, die nicht zuletzt im Umfang der E zu Buche schlägt. Es können nur Grundlinien vermittelt werden. Angelpunkt ist das unverzichtbare Minimum demokratischer Substanz der Selbstverwaltung. Der VfGH hat dieses Moment nicht zum ersten Mal, aber erstmals in derartiger Breite hervorgekehrt (vgl bereits Slg 8644/ 1979; Präsident des Arbeiterkammertages und Slg 10.306/1984; Landarbeiterkammer-Wahl). Umstritten waren va Bestellungsmodus und Aufgabengebiet der im Zuge der Umschichtung geschaffenen Organe („Verwaltungskörper“) des Hauptverbandes, des Verwaltungsrates und der Geschäftsführung. Hatte der VfGH in den Prüfungsbeschlüssen noch eine – aus anderen Gründen verfassungswidrige – „Beleihungs“-Variante in Betracht gezogen, so ist er in den wesentlichen Passagen der Argumentation auf die vom Gesetzgeber nach wie vor beabsichtigte Selbstverwaltungsstruktur eingeschwenkt. Dann freilich müsste der Verwaltungsrat von den im Hauptverband zusammengeschlossenen Versicherungsträgern „autonom“ bestellt werden können. Da dies nicht vorgesehen sei, fehle ihm die nötige „demokratische Legitimation“. Die Geschäftsführung ihrerseits sei verfassungswidrigerweise „weder als Organ der Selbstverwaltung demokratisch legitimiert noch an Weisungen eines demokratisch legitimierten Organs der Selbstverwaltung gebunden“. Als unsachlich und verfassungswidrig aufgehoben wurde zudem die Unvereinbarkeits-Bestimmung für die Mitgliedschaft im Verwaltungsrat mit einer leitenden Gewerkschaftsfunktion (Anlassfälle in Slg 17.020 und 17.024; ferner BGBl I 2004/171). 3. Abschließend soll ein Blick auf die Formen des Verwaltungshandelns geworfen werden. In Slg 17.018 ist ein fast vergessenes Relikt aus

286

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

der Versenkung aufgetaucht. Das vormalige AbfallwirtschaftsG (1990; jetzt AWG 2002 BGBl I 2002/102) enthielt verschiedene Auflagen zwecks Anpassung bestehender Deponien an den Stand der Technik. Insb wurde eine (Massenabfall-)Deponierung ab 1. 1. 2004 verboten. Allerdings war der Landeshauptmann befugt, den Endtermin unter bestimmten Voraussetzungen bis 31. 12. 2008 aufzuschieben. Die Fristerstreckung hatte kraft expliziter gesetzlicher Vorschrift „durch Verordnung“ zu erfolgen; ein darauf abzielender Antrag des Deponiebetreibers war „nicht zulässig“. Der VfGH hat die Regelung für ihren abgelaufenen Geltungsbereich als verfassungswidrig erklärt. Die „Verwendung der Verordnungsform“ für die Verlängerung der Anpassungsfrist widerspreche dem „bundesverfassungsgesetzlichen Rechtsschutzsystem“, dem seit jeher die strikte Unterscheidung von Verordnung und Bescheid und das Postulat zugrundegelegen sei, „dass Bescheide nicht in Form von generellen Normen“ erzeugt werden dürfen. Zwar sei das ansonsten drohende „Rechtsschutzdefizit“ durch die Einführung des Individualantrages auf Verordnungsprüfung „gemindert“ worden. Dennoch liege ein Formenmissbrauch vor. Der Gesetzgeber habe „seine Rechtsschutzverpflichtung gegenüber einer im Einzelfall abweislich entscheidenden oder rechtswidrigerweise überhaupt untätig gebliebenen Verwaltung (vgl Art 132 B-VG) verletzt“. Das ist ein geradezu klassisches Beispiel der „verschleierten Verfügung in Verordnungsform“ unseligen Angedenkens. Anders als in der älteren, teils uralten Rsp (etwa Slg 313/1924, 3820/1960) ist im Abfallwirtschaftsrecht die missglückte Typenwahl nicht auf das Konto der Verwaltung, sondern auf das der Gesetzgebung selbst gegangen. Deutlich wird auch, dass die Probleme mit der Möglichkeit des Individualantrages wohl entschärft nicht jedoch ausgeräumt wurden. Beim erlassenen, belastenden Verwaltungsakt, sei es Bescheid, sei es Verordnung, stehen jeweils Rechtsschutzinstrumente zu Gebote. Beim begünstigenden Akt, bei der vom Normadressaten angestrebten Verordnung fehlt es hingegen am Säumnisschutz. – Ergänzend sei bemerkt, dass der VfGH in Slg 17.087 – die Systemnutzungstarife nach ElWOG betreffend – der Behauptung, es handle sich um eine „verschleierte Verfügung“, nicht gefolgt ist, ihren Verordnungscharakter angenommen und die Beschwerden von Netzbetreibern als unzulässig erachtet hat. Ebenfalls mit einer zwielichtigen Figur hatte es Slg 16.967 zu tun. Einem Elektrizitätsunternehmen waren nach Starkstromwegerecht zur Errichtung einer Leitungsanlage Vorarbeiten auf fremdem Grund bewilligt worden. Dagegen hatte eine Gemeinde als Grundeigentümerin zugleich eine Beschwerde gem Art 144 und einen Individualantrag nach Art 139 B-VG gerichtet. Der Antrag wurde – lediglich – wegen zu weiter Fassung,

Lebendiges Verfassungsrecht (2003)

287

die Beschwerde wurde mangels Bescheidqualität der bekämpften Erledigung zurückgewiesen. Unter Bezugnahme auf frühere E (Slg 15.545/1999, 15.918/2000) meint der VfGH, dass der angefochtene Verwaltungsakt zwar für den Projektwerber als Bescheid gelte, nicht aber für die zur Duldung der Vorarbeiten verpflichtete Gemeinde: „Ihr gegenüber wirkt die Bewilligung als Verordnung“. Das Spannungsverhältnis zu der in Slg 17.018 betonten strengen Formen-Trennung ist evident. Der VfGH sieht in der starkstromrechtlichen Vorarbeiten-Bewilligung ein „janusköpfiges“ Gebilde. Wie diese Doppelnatur der Bescheid-Verordnung mit dem „Rechtsschutzsystem“ der Bundesverfassung – das ein hochdifferenziertes ist – vereinbar sein sollte, bleibt unklar.

Lebendiges Verfassungsrecht (2004) Der 19. Bericht stellt allgemein-verwaltungsrechtliche Fragen in den Vordergrund. Die Nachbarrechte in Anlagenverfahren sind unter Deregulierungs-Druck geraten; der VfGH sucht über den Gleichheitssatz gegenzusteuern. Dem Erfindungsreichtum an Formen des Verwaltungshandelns werden durch den sparsamen Rechtsquellenkatalog der Verfassung Grenzen gesetzt. Ein Ausländerwahlrecht unterliegt nach Meinung des VfGH auf sämtlichen Stufen politischer Repräsentation dem Gesamtänderungsvorbehalt. Die Gesetzgebungstechnik wird zunehmend zum Sorgenkind.

I. 1. „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht.“ – Das berühmt gewordene Wortspiel O. Mayers, der dritten Auflage seines Deutschen Verwaltungsrechts von 1924 vorangestellt, ist inzwischen sicherlich mit Vorsicht zu genießen. Denn gerade die intensivierte Verfassungsabhängigkeit ist ein prägender Wesenszug der jüngeren Verwaltungsentwicklung in Österreich. Dazu beigetragen hat nicht zuletzt der Wandel der verfassungsgerichtlichen Rsp zu den leitenden Prinzipien der Bundesverfassung und zur Grundrechtsordnung ab den 1980-er Jahren. Die Verwaltung ist seither nicht mehr bloß auf das Gesetz verpflichtet; sie ist auch rechtsstaatlich gelenkt und grundrechtlich gezügelt. Gleichwohl hat das wiedergegebene Zitat immer noch einen wahren Kern. Verwaltungsrechtliche Institute und Problemstellungen mögen im Kleid neuer Rechtsvorschriften erscheinen; teils auch, durch nachhaltige Tendenzen der Verwaltungsreform bedingt, vermehrt und verschärft auftreten. Fast stets wird man jedoch älteres Herkommen und klassische Vorbilder entdecken können. Im Vorjahresbericht waren etwa die Beleihung und die „verschleierte Verfügung in Verordnungsform“ solche Erinnerungsposten (JBl 2005, 757, 763 ff ). Auch die Judikatur des Jahres 2004 bestätigt diesen Befund1. ____________________

JBl 2007, 220.

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 69. Band, 1. Halbjahr 2004 (Nr 17.100–17.268) 1415 S, Euro 314,-; 2. Halbjahr 2004 (Nr 17.269–17.430) 1457 S, Euro 324,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Verlag Österreich, Wien 2005/2006. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

290

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

2. Der Grundsatz der Weisungsgebundenheit der Verwaltungsorgane ist gewiss nicht aus definitorischen Beweggründen in Art 20 Abs 1 B-VG verankert worden. Dennoch wird damit seit jeher eine begriffs- und systembildende Funktion verknüpft. Die Weisungsbindung ist – als Gegenstück zur richterlichen Unabhängigkeit – derart signifikant, dass sie als ausschlaggebendes Moment des Verwaltungsbegriffes gelten konnte und bis heute zum Mindesten als typisches Kennzeichen der Verwaltung gilt. Vor diesem Hintergrund fällt der Blick zunächst auf Slg 17.102 (= JBl 2005, 363); genauer gesagt, auf einen Aspekt der genannten E. Zur Prüfung stand das MilitärbefugnisG (MBG). Ausgelöst wurde das Verfahren durch einen Fraktionsantrag von Nationalratsabgeordneten, worin sich zugleich die politische Schlagseite des Konfliktes spiegelt. Der Antrag war breit ausgerichtet, teilweise zulässig und in drei Punkten erfolgreich. Aufgehoben wurden das vorläufige Festnahmerecht der Militärwachen bei straflosen Vorbereitungshandlungen wegen Verstoßes gegen das PersFrBVG; ferner der Einsatz geheimer Methoden der Datenermittlung zwecks nachrichtendienstlicher Aufklärung wegen Verletzung der Art 8 und 13 MRK; und schließlich die gesetzliche Weisungsfreistellung des zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit nachrichtendienstlicher Maßnahmen berufenen „Rechtsschutzbeauftragten“ (vgl dann BGBl I 2004/133). In der letzterwähnten Beziehung hatten die Anfechtungswerber vorgebracht, dass eine Ausnahme vom Weisungsgrundsatz gem Art 20 Abs 1 B-VG „verfassungsgesetzlich“ bestimmt sein müsse; die einfachgesetzliche Regelung des MBG sei daher „schlicht“ verfassungswidrig. Die BReg ihrerseits hatte die Anwendbarkeit des Art 20 Abs 1 bestritten; der Rechtsschutzbeauftragte wäre von vornherein kein Organ, das die Verwaltung im Verfassungssinn „führe“. Der VfGH hat demgegenüber den Rechtsschutzbeauftragten sehr wohl als Verwaltungsorgan gedeutet, das hoheitliche Befugnisse erfülle; er hat sich allerdings wieder nicht mit einem schlichten Verweis auf Art 20 Abs 1 B-VG begnügt. Es gehe um eine Einrichtung, die „quasi stellvertretend“ und „im Interesse der Betroffenen das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an faktischer Effizienz des Rechtsschutzes bei Maßnahmen der nachrichtendienstlichen Aufklärung oder Abwehr zu gewährleisten“ habe. Die Weisungsfreiheit anderer – administrativer – Rechtsschutzinstanzen wie der Kollegialbehörden nach Art 133 Z 4 B-VG und der UVS sei auf Verfassungsstufe festgelegt. Daraus müsse gefolgert werden, dass auch der Rechtsschutzbeauftragte des MBG „verfassungsrechtlich weisungsfrei zu stellen ist“. Seine Herauslösung aus der hierarchischen Verwaltungsstruktur sei an sich „konsequent“, bedürfte aber „schon“ in systematischer Gesamtschau der ihm zugedachten Rolle einer verfassungsgesetzlichen Grundlage.

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

291

Die Notwendigkeit der verfassungsrangigen Absicherung der Unabhängigkeit ist also, wie es der VfGH offenbar sieht, eine doppelte. Sie ergibt sich nicht bloß formell aus der expliziten Anordnung des Art 20 Abs 1 B-VG, sondern auch materiell aus der zugewiesenen Rechtsschutzfunktion. 3. Das Stichwort „Beleihung“ ist eingangs bereits gefallen. Diese Sondererscheinung der Verwaltungsdezentralisation gehört, zusammen mit der „Ausgliederung“, zum bevorzugten Experimentierfeld neuerer Reformbestrebungen. Kein Wunder daher, dass sie auch den VfGH laufend beschäftigt. Von den beiden Fällen des Berichtsjahres hat Slg 17.341 zum Zivildienst (= JBl 2005, 303) auch mediales Echo hervorgerufen. Durch eine Novelle von 2000/01 war in das ZDG eine Ermächtigung des Innenministers eingefügt worden, mit der Besorgung von Aufgaben der Zivildienstverwaltung ein „geeignetes Unternehmen“ zu beauftragen. Die Übertragung war an die „Zivildienstverwaltungs Ges.m.b.H.“, eine Gründung des Österreichischen Roten Kreuzes, erfolgt. Der VfGH hat, um die vielfältigen Details beiseite zu lassen, die Neuregelung als verfassungswidrig aufgehoben. Angelpunkt der Argumentation waren – zum wiederholten Mal (vgl JBl 2005, 757, 763 f ) – die „ausgliederungsfesten Kernaufgaben“ des Staates. Es müsse dem „besonderen wechselseitigen Verhältnis zwischen Zivildienst und Militärdienst“ Rechnung getragen werden, das in Art 9a Abs 3 (Abs 4) B-VG vorgezeichnet ist. Der Zivildienst sei Wehrersatzdienst; da wie dort handle es sich um die „verpflichtende Ableistung eines staatlichen Dienstes, der – ungeachtet des Umstandes, dass die Tätigkeit des Zivildienstleistenden keine militärische ist – auf der Wehrpflicht beruht“. Dazu komme, dass die Erfüllung der Zivildienstpflicht mit erheblichen Beschränkungen der Grundrechtssphäre verbunden sei. Insofern bringe wieder Art 4 Abs 3 lit b MRK, der Militär- und Zivildienst nebeneinander vom Verbot der Zwangsoder Pflichtarbeit ausnehme, die Vergleichbarkeit zum Ausdruck. Mindestens jene Vollzugsakte, die Grundrechtseingriffe bewirken, wie zB die bescheidmäßige Zuweisung der Zivildiener, dürften demnach „nicht auf eine selbständige nicht-staatliche Einrichtung übertragen werden“. Die zweite E, Slg 17.421 (= JBl 2005, 645), hat in der Öffentlichkeit keine Furore gemacht, ist aber, organisationsrechtlich gesehen, fast interessanter. Der Wiener Landesgesetzgeber hatte die für die Einziehung der Rundfunkgebühren verantwortliche „Gebühreninkasso (Gebühren Info) Service GmbH“ (GIS) außerdem mit der Einhebung des Kulturförderungsbeitrages betraut. Der VfGH hat erneut auf Verfassungswidrigkeit erkannt. Stein des Anstoßes ist hier – analog Slg 16.400/2001 (Wertpapieraufsicht) – der Mangel effektiver „Leitungs- und Steuerungsfunktio-

292

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

nen“ gewesen; namentlich die fehlende Weisungsbefugnis der LReg gegenüber der GIS, einer Tochtergesellschaft des ORF und des Bundes. Offen bleibt, ob die Konstruktion, unabhängig davon, als solche zulässig war und ist. Denn das Spezifische des Falles liegt darin, dass die Auslagerung nicht im eigenen, sondern an einen kompetenzfremden Vollziehungsbereich vorgenommen wurde. Ob Art 97 Abs 2 B-VG die Landes-Beleihung eines Bundes-Ausgegliederten, gewissermaßen eine indirektmittelbare Landesverwaltung deckt, wäre erst zu klären. 4. Den Gegenpol der Verwaltungsorganisation bildet der Bürger in seiner Eigenschaft als Partei. Auch in diesem Zusammenhang ist eine allgemeinere Perspektive im Auge zu behalten. Schlagworte wie „Privatisierung“ und „Deregulierung“ haben den Boden bereitet für rechtspolitische Bemühungen um eine Beschleunigung der Verwaltungsverfahren, zumal der Mehrparteienverfahren im Anlagenrecht. Ihre Realisierung konnte die Position der Verfahrensbeteiligten nicht unberührt lassen; sie musste tendenziell auf Kosten der Antragsgegner und Nebenparteien gehen. Sache des VfGH ist es dann wieder, die Grenzen auszuloten und einer schleichenden Erosion der Partei- und Nachbarrechte vorzubeugen. Begonnen hat die einschlägige Judikatur im Baurecht, bei der jüngeren, „deregulierten“ Generation von Bauordnungen. Konkret betroffen waren insb taxative Festlegungen der einwendungsfähigen subjektiv-öffentlichen Rechte, restriktive Abstandsbestimmungen und diverse Varianten der Verfahrensvereinfachung. In Slg 15.123/1998 zum Stmk BauG (1995) hatte sich der VfGH noch mit einer verfassungskonform-ausdehnenden Interpretation des Kataloges der Nachbarrechte beholfen. Schon im selben Jahr wurde jedoch in Slg 15.360 ausgesprochen, dass eine ähnliche Regelung der Nö BauO verfassungswidrig war (vgl auch Slg 15.417/1999; Aufhebung der geltenden Fassung). Gefolgt sind – stets mit bestimmten Abweichungen im Einzelnen – Slg 15.581/1999 (Tir BauO); 16.049/2000 (16.215/2001) und 16.982, 16.983/2003 (vereinfachtes Baubewilligungsverfahren nach der Wr BauO und Anzeigeverfahren nach dem Sbg BauPolG); ferner Slg 16.040/2000 und 16.981/2003 (Abstandsvorschriften nach der/dem Tir bzw Bgld BauO/BauG). Der Funke ist sodann auf das Gewerberecht übergesprungen. Die nicht minder zahlreichen E konzentrieren sich diesbezüglich ganz auf ein Institut, auf das vereinfachte Genehmigungsverfahren für Betriebsanlagen iSd § 359b GewO. Genau genommen ist das erste der in Betracht kommenden Erkenntnisse sogar älteren Datums als die Baurechts-Sequenz. Doch hat der VfGH in Slg 14.512/1996 den Prüfungsantrag des VwGH gegen die Verordnungsermächtigung des § 359b Abs 2 GewO in der ursprünglichen Fassung und gegen die entsprechende ministerielle Verordnung über

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

293

die Einbeziehung (weiterer Arten) von Betriebsanlagen in das vereinfachte Verfahren abgewiesen. Der Anwendungsbereich der Regelung sei unter dem Blickwinkel der typischerweise zu erwartenden Emissionsbelastung auf „Bagatellfälle“ beschränkt. Überdies vermittle die Verfahrensvereinfachung, anders als der VwGH meine, keine pauschale „Errichtungs- und Betriebsgarantie“. Sie entbinde die Behörde nicht von der Verpflichtung, die Genehmigungsfähigkeit der Anlage in der nötigen „Einzelfallbezogenheit“ zu prüfen und die Interessen des Nachbar- und Umweltschutzes von Amts wegen zu wahren. Der Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn sei daher „mit Rücksicht auf den Zweck der Verfahrensbeschleunigung“ nicht gleicheitswidrig. Immerhin hätte die E dem Gesetzgeber ein Warnsignal zur Zurückhaltung sein können. Er hat die Mahnung indessen in den Wind geschlagen. Das vereinfachte Genehmigungsverfahren wurde Schritt für Schritt ausgebaut und aus dem seinerzeitigen „Bagatell-“ praktisch zum Durchschnittsverfahren gemacht. In Slg 16.103/2001 war es soweit. Der VfGH hat zum einen in verfassungskonformer Auslegung geklärt, dass den Nachbarn wohl die Parteiqualität innerhalb des vereinfachten Genehmigungsverfahrens fehle; nicht aber hinsichtlich der Beurteilung der Voraussetzungen, ob ein solches durchgeführt werden darf (vgl dann auch zB Slg 16.253 und 16.259/2001, 16.778/2003). Zum anderen hat er festgestellt, dass § 359b Abs 4 GewO in der damals relevanten Fassung (1997), dh die Ausdehnung des vereinfachten Verfahrens – über „Bagatellfälle“ hinaus – auf raumplanerisch gewidmete Gewerbegebiete, verfassungswidrig war. Die Folge-E, Slg 16.259/2001 (Aufhebung der geltenden Fassung von 2000) und 16.824/2003 (Aufhebung der vereinfachten Anlagen-Änderung), seien nur erwähnt. Schließlich sind in Slg 17.165 § 359b Abs 1 Z 2 (Messgrößen der Anlagen für das vereinfachte Verfahren) und § 359b Abs 2 GewO (Verordnungsermächtigung; vgl Slg 14.512/1996) als verfassungswidrig aufgehoben worden. Der VfGH rekapituliert die Entwicklung der Rechtslage und seiner eigenen Judikatur. Springender Punkt sei, dass der Novellengesetzgeber im Jahr 1997 die bisher in § 359b Abs 1 GewO vorgesehene Bedachtnahme auf die Nachbar- und Umweltinteressen gestrichen habe. Damit sei die erforderliche „Einzelfallbezogenheit“ der Emissionsprüfung und Klärung der Genehmigungstauglichkeit der Anlage preisgegeben worden und die bewusste „Errichtungs- und Betriebsgarantie“ kraft Gesetzes an ihre Stelle getreten. Die Neuregelung widerspreche dem Gleichheitssatz; die für die Verneinung der Parteistellung der Nachbarn maßgebliche Verwaltungsvereinfachung bilde diesfalls „keinen zureichenden sachlichen Grund“.

294

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

Insgesamt ist also die E aus 2004 nur das End-, wahrscheinlich das Durchgangsstadium eines langwierigen Tauziehens. Der Antagonismus der auf Verwaltungsreform und auf Wahrung der Verfahrensbeteiligung abzielenden Kräfte ist unvermeidlich. Sein angemessener Ausgleich verlangt dem Gesetzgeber – und der Rsp – eine stete Gratwanderung ab. Dem VfGH dient dabei ein Fixstern zur Orientierung. In der zitierten Judikatur werden die geprüften nachbarrechtlichen Vorschriften durchwegs als gleichheitsgemäß bzw gleichheitswidrig, als sachlich oder unsachlich qualifiziert. Die überkommene Formel, dass „grundsätzlich keine Verfassungsnorm besteht, die Parteirechte in einem Verfahren überhaupt oder in einem bestimmten Umfang garantiert“, dass allerdings das relevante einfache Gesetz aus anderen Gründen, etwa „wegen Verstoßes gegen das Gleichheitsgebot verfassungswidrig sein“ könnte, reicht bis in jüngste E hinein (zB Slg 16.103/2001, 16.982/2003). Der VfGH sieht demnach die Zuordnung und Abgrenzung der Parteirechte als Gleichheitsproblem; nicht als solches rechtsstaatlicher Anforderungen. Daraus ergibt sich, was im Schrifttum wiederholt beanstandet wurde, eine gewisse Schieflage und Rückwärtsgewandtheit der Ableitung. Schon vor 20 Jahren, in Slg 11.196/1986, hat der VfGH dem rechtsstaatlichen Prinzip entnommen, dass „Rechtsschutzeinrichtungen ihrer Zweckbestimmung nach ein bestimmtes Mindestmaß an faktischer Effizienz“ aufweisen müssten. Der uneingeschränkte Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Berufungen nach der BAO sei daher verfassungswidrig. Es gehe nicht an, „den Rechtsschutzsuchenden generell einseitig mit allen Folgen einer potenziell rechtswidrigen behördlichen Entscheidung solange zu belasten, bis sein Rechtsschutzgesuch endgültig erledigt ist“. Das Erkenntnis war der Auftakt der Rechtsstaats-Judikatur neuen Stils und ist seither vielfach bekräftigt worden. Genannt sei, aus dem Zusammenhang heraus, nur Slg 16.460/2002 zum vorläufigen Betriebsrecht nach § 78 Abs 1 GewO (näherhin JBl 2005, 227, 228). Auch das Berichtsjahr liefert dazu mit Slg 17.346 ein Beispiel, das freilich zeigt, dass das Ergebnis durchaus einmal ein abweichendes sein kann. Es ging um die Bestimmung des Stmk BauG, wonach Berufungen gegen Baueinstellungs-Bescheide keine aufschiebende Wirkung haben. Der Prüfungsantrag des VwGH, begründet unter anderem mit der langen Reihe von VorE des VfGH zum Rechtsstaatsprinzip, ist abgewiesen worden. Die Einstellung einer nach Einschätzung der Behörde rechtswidrigen Bauführung nötige den Betroffenen nicht zu einem aktiven Tun wie der Entrichtung einer Abgabe, sondern bloß zu einem Unterlassen. Angesichts des Zieles, die Schaffung vollendeter Tatsachen – nach dem handfesten Motto: Beton hat

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

295

Rechtskraft – zu verhindern, sei das zumutbar. In der gegebenen Konstellation durfte das Gesetz dem öffentlichen Interesse Vorrang gegenüber der „Effektivität des Rechtsbehelfes“ einräumen und die aufschiebende Wirkung zwingend ausschließen. Das ist plausibel; veranschaulicht aber nochmals die Zwiespältigkeit der jeweils angelegten verfassungsrechtlichen Maßstäbe. Auch das Rechtsstaatspostulat, das „Gebot eines effizienten Rechtsschutzes“ (Slg 16.460/ 2002) erlaubt eine abwägend-differenzierte Lösung. Dann ist jedoch schwer einzusehen, warum es lediglich für das Wie der Rechtsmittelbefugnis leitend sein soll, nicht aber für Zuerkennung und Ausmaß der Parteirechte, dh für das Ob der Rechtsmittelmöglichkeit als solcher. 5. Das bisher Gesagte gilt für den „gewöhnlichen Privatmann“, die Normalpartei des Verwaltungsverfahrens. Verwirrender wird es, wenn der Gesetzgeber die klaren Fronten verschwimmen lässt und sog „Organ-“ oder „Amtsparteien“ ins Leben ruft. Auch mit einem derartigen Überläufer hatte sich der VfGH im Besprechungsjahr zu beschäftigen. In Slg 17.220 wurde eine Wortfolge des § 24 Abs 3 UmweltverträglichkeitsprüfungsG (UVP-G; Fassung 2000) als verfassungswidrig aufgehoben. Es war dort vorgesehen, dass im Verfahren zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit von Bundesstraßen (und Hochleistungsstrecken) die mitwirkenden Behörden, der Umweltanwalt und die Standortgemeinde Parteistellung „mit den Rechten nach § 19 Abs 3 zweiter Satz“ hätten. In der verwiesenen Bestimmung hieß es, dass im konzentrierten Genehmigungsverfahren für UVP-Projekte diverse Einrichtungen, darunter wieder der Umweltanwalt und die Standortgemeinde, als Parteien befugt seien, die Einhaltung von umweltrelevanten Rechtsvorschriften „als subjektives Recht ... geltend zu machen, Rechtsmittel zu ergreifen und Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder den Verfassungsgerichtshof zu erheben“. Auf dieser Basis hatten der Landeshauptmann von Sbg als mitwirkende Behörde und die sbg Landesumweltanwaltschaft Beschwerde gem Art 144 B-VG erhoben. Der VfGH nahm von Amts wegen die Prüfung des zitierten, verweisenden Passus auf. Es war nicht leicht, den „Sitz“ der Verfassungswidrigkeit zu orten; einfacher war die SachE. Der Gerichtshof unterstreicht, dass seine Kontrollaufgaben „verfassungsrechtlich abschließend geregelt sind“ und dass speziell die Beschwerdebefugnis nach Art 144 B-VG ein als verletzt behauptetes subjektives Recht voraussetzt. Eine Amtsbeschwerde wie beim VwGH existiere für ihn nicht. Die gesetzliche Etikettierung der Wahrnehmung von Umweltvorschriften als „subjektives Recht“ könne nichts daran ändern, dass es sich eben nicht um „echte“ subjektiv-öffentliche Rechte handle, sondern um Kompetenzen zur Vorsorge objektiver Recht-

296

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

mäßigkeit. Die geprüfte Regelung widerspreche Art 144 Abs 1 B-VG, oder allgemeiner dem „verfassungsrechtlichen Rechtsschutzsystem“. – Im Anlassverfahren Slg 17.219 wurden die Beschwerden des Landeshauptmanns und der Landesumweltanwaltschaft mangels Legitimation zurückgewiesen. Anderes könnte, nach Meinung des VfGH, infolge Art 119a Abs 9 B-VG für die Standortgemeinde gelten; keinesfalls aber für den Bürgermeister als mitwirkende Behörde (vgl Slg 17.233 und 17.234). Mit Sicherheit anders zu sehen sind die „Bürgerinitiativen“. Das hat der VfGH in Slg 17.389, der zweiten wichtigen E zum UVP-G klargestellt. Die in § 19 Abs 4 des Gesetzes näher umschriebene „Personengruppe (Bürgerinitiative)“ sei „kein staatliches Organ“, sie habe nicht „Staatsaufgaben (Kompetenzen)“ auszuüben. Die ihr gesetzlich zugebilligte Beschwerdelegitimation nach Art 144 B-VG begegne somit – unbeschadet des Vorerk Slg 17.220 – keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Das UVP-G habe die Bürgerinitiativen „als Träger entsprechender – begrenzter – subjektiver öffentlicher Rechte, gerichtet auf die Einhaltung von Umweltschutzvorschriften, anerkannt“. Zwar sei der Gesetzgeber bei der Gewährung von Parteirechten an den Gleichheitssatz und das aus ihm resultierende Sachlichkeitsgebot gebunden. Er dürfte nicht „jede beliebige Personengruppe“ mit subjektiven Rechten – „und damit“ der Beschwerdeberechtigung beim VfGH (!) – ausstatten. Vielmehr müssten „echte subjektive Rechte“, dh solche begründet werden, „die nicht nur öffentlichen Interessen, sondern auch dem Schutz der Interessen der betroffenen Personengruppe zu dienen bestimmt“ sind. Dies sei bei der UVP angesichts der räumlichen Nähe der der Initiative angehörenden Personen zu dem geplanten Vorhaben hinlänglich beachtet worden. – Im Übrigen wurde inzwischen (BGBl I 2004/153) § 19 Abs 4 (und § 24h Abs 8) UVP-G auf Verfassungsstufe gehoben: Wieder einmal eine überflüssige Verfassungsbestimmung. 6. Fasst man des Weiteren das Handeln der Verwaltung ins Auge, so kann zum Teil direkt an den Vorjahresbericht angeknüpft werden (JBl 2005, 757, 764 f ). Eine reine Wiederholung bringt Slg 17.358 zum Abfallwirtschaftsrecht; genauer: zur Erstreckung der Deponierungs-Frist im Wege einer „verschleierten Verfügung in Verordnungsform“ und zur dadurch bewirkten Umgehung des „bundesverfassungsgesetzlichen Rechtsschutzsystems“. Hatte der VfGH in Slg 17.018/2003 die diesbezüglichen Bestimmungen des AWG (1990/2000) als verfassungswidrig erklärt, ist nunmehr der völlig analogen Regelung des AWG 2002 dasselbe Los widerfahren (vgl dazu auch BGBl I 2004/43). Gleichfalls eine bloße Fortsetzung hat die Legende vom „janusköpfigen“ Verwaltungsakt im Starkstromwegerecht gefunden. Slg 17.338, ein

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

297

Individualantrag von 26 als Grundeigentümer in Anspruch genommenen Gemeinden auf Verordnungsprüfung (ferner Slg 17.362), verstärkt freilich die schon zu Slg 16.967/2003 angemeldeten Zweifel. Dass ausgerechnet jene – und nur jene – Gemeinden aus ihrer Duldungspflicht entlassen wurden, die die angebliche Verordnung bzw den ihnen gegenüber als Verordnung wirkenden Vorarbeiten-Bewilligungsbescheid nicht ordnungsgemäß kundgemacht hatten, ist denn doch eigenartig. Neu oder wenigstens nach längerer Zeit neuerlich aufgetaucht ist indessen der Zwilling der „verschleierten Verfügung“, die „verschleierte Verordnung in Bescheidform“. Stand damals, in Slg 11.624/1988, eine ministerielle „Erledigung“ zur Debatte, mit der nach dem Islam- und dem AnerkennungsG die Errichtung einer Islamischen Religionsgemeinde genehmigt worden war, so bezieht sich Slg 17.137 auf ein ganz anderes Rechtsgebiet. Gestützt auf das GSVG war dem Antrag einer Kammer der freien Berufe auf Ausnahme ihrer Mitglieder von der Pensionsversicherung durch Bescheid der Sozialministerin stattgegeben worden. In weiterer Folge wurde das Feststellungsbegehren eines Kammerangehörigen auf Fortbestand seines gesetzlichen Versicherungsverhältnisses abgewiesen. Aus Anlass der dagegen gerichteten Beschwerde leitete der VfGH – in Bezug auf den zugrunde liegenden Ausnahme-Akt – ein amtswegiges Prüfungsverfahren nach Art 139 B-VG ein und hob die „als ,Bescheid‘ bezeichnete Verordnung“ wegen Nichtkundmachung im BGBl als gesetzwidrig auf. Die Deutung des Verwaltungsaktes als Verordnung sei – dem „nach generell-abstrakten Merkmalen umschriebenen Personenkreis“ gemäß – auch in Anbetracht des in der Rsp entwickelten „Rechtsschutzkonzeptes“ und des den Gesetzgeber treffenden „Rechtstypenzwanges“ geboten. Würde die für die Befreiung einer Berufsgruppe von der GSVG-Versicherung erforderliche Gleichwertigkeit der kammereigenen Versorgung in einem Bescheidverfahren beurteilt, an dem ausschließlich die Kammer als Partei beteiligt ist, dann stünde den Mitgliedern, insb „der in den zuständigen Kammerorganen überstimmten Minderheit“ kein Weg offen, die Gesetzmäßigkeit des Aktes „in einem rechtsstaatlichen Verfahren prüfen zu lassen“. Auch zwinge das Gesetz nicht zu einem Verständnis der Erledigung „(nur) als Bescheid“; es ermögliche die Auslegung, dass der Bundesminister „bei Stattgebung des Antrages“ eine Verordnung zu erlassen habe (vgl BGBl I 2004/105). Die skizzierte Judikatur wirft heikle Fragen auf. Die Rechtsschutzbedürfnisse variieren je nach Normadressaten, nach positivem und negativem Handeln oder Säumnis der Verwaltung. Für den Gesetzgeber könnte es ratsam sein, der Vollziehung vermehrt die Bescheid- und die Verordnungsform alternativ zur Verfügung zu stellen.

298

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

Mit einem besonders krassen Exemplar von Rechtsformenmissbrauch hatte der VfGH in Slg 17.394 zu tun. Durch das Abgaben-RechtsmittelReformG (2002) war in die BAO ein § 117 eingefügt worden. Danach sollte, vereinfacht gesagt, eine spätere Änderung der Interpretation von Abgabenvorschriften in E des VfGH und des VwGH oder in Erlässen des Finanzministeriums „nicht zum Nachteil der betroffenen Partei berücksichtigt werden“ dürfen. Gut gemeint wohl; das Vertrauen in die Beständigkeit der Besteuerungspraxis sollte gefördert werden. Der VfGH hat sich allerdings nicht beeindrucken lassen. Von verschiedensten Gleichheitsbedenken abgesehen, verstoße die Regelung gegen das rechtsstaatliche Prinzip; sie unterlege „ministeriellen Enunziationen, die nicht die Form der Verordnung aufweisen, und im Einzelfall ergehenden Erkenntnissen von Höchstgerichten den Rang verbindlicher genereller Normen“ und schaffe derart „Rechtsquellentypen, die in der Bundesverfassung nicht vorgesehen sind“. Sie durchbreche „ferner die in Art 18 B-VG angeordnete Bindung der Verwaltung an das Gesetz“ und sei mit den verfassungsgesetzlich „den Gerichtshöfen öffentlichen Rechts übertragenen Aufgaben nicht vereinbar“. Der Gesetzgeber habe den „Rahmen des Rechtsquellenkataloges der geltenden Verfassung“ gesprengt (vgl auch Slg 17.426). Hinter Slg 17.101 zum UniversitätsG 2002 (= JBl 2005, 239) steht – um die Thematik der verwaltungsrechtlichen Formenwahl weiterzuführen – ein Fraktionsantrag, mit dem im Ansatz die Grundfesten des letzten der permanenten akademischen Reorganisations-Versuche und -Irrtümer erschüttert werden sollten. Tatsächlich aufgehoben wurde bloß ein Instrument der Universitätsfinanzierung; nämlich die zwischen der Universität und dem Bund abzuschließende „Leistungsvereinbarung“, nach ausdrücklicher gesetzlicher Festlegung „ein öffentlich-rechtlicher Vertrag“. Das konnte natürlich nicht gut gehen. Bereits in einer früheren E, in Slg 9226/1981, hatte der VfGH dem (subordinationsrechtlichen) verwaltungsrechtlichen Vertrag aus rechtsstaatlichen Erwägungen heraus nur einen schmalen, vorläufigen Einsatzbereich gelassen; im Streitfall müsse er in einen anfechtbaren Bescheid ausmünden. Eben dafür war jedoch im UniversitätsG keine Vorkehrung getroffen. Die Leistungsvereinbarung sei daher mit dem „in der Bundesverfassung vorgezeichneten Rechtsschutzsystem“ nicht in Einklang zu bringen (vgl die Reparatur in BGBl I 2004/ 96; ferner die weiteren Aufhebungen in Slg 17.208 und 17.172). 7. Wenn zuvor von Verträgen die Rede war, wird man in erster Linie an solche zivilrechtlichen Charakters denken, an den Staat „als Träger von Privatrechten“ und an die sog Privatwirtschaftsverwaltung. Auch dazu enthalten die Bände ein markantes Beispiel, zu dessen Lektüre freilich Geduld gehört: Slg 17.340 umfasst rund 170 Seiten – ein einsamer Re-

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

299

kord – und betrifft im Hauptteil das AsylG idF 2003. Ein Nebenkapitel widmet sich dem Bundesbetreuungsrecht; und auch das ist kompliziert genug. Sieht man von einem Provisorium des Jahres 1990 (BGBl 452) ab, war die Betreuung hilfsbedürftiger Asylwerber nach der ursprünglichen Regelung im BundesbetreuungsG (BBetrG) aus 1991 (BGBl 405) Angelegenheit der Privatwirtschaftsverwaltung. § 1 Abs 3 des Gesetzes verfügte ausdrücklich, dass auf die Bundesbetreuung „kein Rechtsanspruch“ bestehe. Diese Tatsache hat indessen den OGH nicht daran gehindert, im Jahr 2003 gegenteilig zu entscheiden (1 Ob 272/02k, JBl 2004, 384). Er meinte in einer zitierwürdigen, biblischen Wendung, dass die genannte Bestimmung des BBetrG, eines Selbstbindungsgesetzes, nur ein „Feigenblatt“ sei, um die kompetenzrechtliche Blöße des Bundes zu verbergen. Aus der Fiskalgeltung der Grundrechte im Privatrecht müssten aber klagbare Leistungsansprüche und ein Gleichbehandlungsgebot hergeleitet werden; es dürfe nicht dem einen verweigert werden, was anderen gewährt wird. Konkret wurde der Klägerin, einer karitativen Organisation, die die Asylwerber vorübergehend untergebracht und verpflegt hatte, dem Grunde nach ein Verwendungsanspruch iSd § 1042 ABGB gegen den Bund zugebilligt. Darauf hat der Gesetzgeber mit einer Novellierung des BBetrG (BGBl I 2003/101) umgehend und gezielt reagiert. § 1 Abs 3 wurde derart umformuliert, dass auf die Bundesbetreuung „dann kein vor den ordentlichen Gerichten durchsetzbarer Rechtsanspruch“ bestehe, wenn die – zugleich geschaffenen – Aufnahme- und Verbleibskriterien „nicht erfüllt sind (Art 17 B-VG)“. Ferner wurden karitative Bereicherungsforderungen durch eine Ergänzung der Legaldefinition der Hilfsbedürftigkeit ausgeschaltet. Die Änderungen sind unter dem Titel einer authentischen Interpretation rückwirkend in Kraft gesetzt worden (dazu seither OGH 5 Ob 98/05f, JBl 2006, 242 mit Anm Diehsbacher). Nach dieser Lage der Dinge war das BBetrG auch Gegenstand des „Asyl“-Erk Slg 17.340. Die anfechtenden Landesregierungen hatten die Verletzung verfassungsrechtlich geschützter Vertrauenstatbestände behauptet. Der VfGH hat die Anträge abgewiesen. Ob ein rückwirkendes Gesetz bzw die „versteckte Anordnung einer Rückwirkung“ vertrauensverletzend ist, hänge von mehreren Komponenten ab wie der „Klarheit“ der geänderten Regelung und davon, wie sie vorher in der Praxis, zumal in der höchstgerichtlichen Praxis gehandhabt worden sei. Nun sei der Wortlaut des § 1 Abs 3 BBetrG in der Stammfassung „keinesfalls klar“ gewesen, ja habe einen Rechtsanspruch „explizit verneint“. Erst der Beschluss des OGH von 2003 habe einen Umschwung erkennen lassen, jedoch nicht

300

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

unzweifelhaft vollzogen. Auch die Judikatur eines Höchstgerichtes könne „nicht sofort Vertrauen“ erzeugen. Es sei keine „gesicherte Rechtsprechung“ vorgelegen, „auf Grund derer Dritte mit annähernder Gewissheit davon ausgehen konnten“, Regressansprüche gegen den Bund zu besitzen (vgl noch BGBl I 2004/32, Umstellung auf Hoheitsverwaltung; ferner Slg 17.311). Bei allen Unwägbarkeiten im Detail, bleibt zu betonen, dass sich der Gedanke der Fiskalgeltung mittlerweile in der ordentlichen Gerichtsbarkeit fest etabliert hat. Nur der Vollständigkeit halber hinzuweisen ist auf Slg 17.299 und 17.300: Weder kann die Versagung einer Presseförderung durch Beschwerde noch das PresseförderungsG als „Statutar- oder Selbstbindungsgesetz“ durch Individualantrag bekämpft werden.

II. 1. Naturgemäß haben auch allgemein-verwaltungsrechtliche Probleme mit dem „Verfassungsrecht“ zu tun. Was aber rein verfassungsrechtliche Fragen anlangt, sticht zunächst Slg 17.264 hervor (= JBl 2005, 171). Der Wiener Landesgesetzgeber hatte in einem politischen Kraftakt und – nach Einspruch der BReg gem Art 98 Abs 2 B-VG – mit Beharrungsbeschluss Ausländern das Wahlrecht zu den Bezirksvertretungen zugesprochen. Neben Unionsbürgern sollten danach auch „andere Nichtösterreicher“ nach fünfjähriger Wohnsitzzeit in Wien aktiv und – mit Einschränkungen – passiv wahlberechtigt sein. Dagegen richtete sich ein Fraktionsantrag von Landtags-Abgeordneten. Die Anfechtungswerber brachten in aller Breite Bedenken aus dem wahlrechtlichen Homogenitätsprinzip der Bundesverfassung und aus dem Inländervorbehalt des Art 3 StGG vor; ferner verwiesen sie auf die Staatsbürgerschaft als verfassungsrechtliche Bedingung des Wahlrechts und auf das Sachlichkeitsgebot „nach Art 2 StGG“. Die LReg erwiderte in ähnlicher Qualität. Der VfGH hat die Bestimmungen zum Ausländerwahlrecht als verfassungswidrig aufgehoben. Die Entscheidungsgründe sind freilich auch kein Glanzstück. Viel Raum nehmen vorerst der Grundsatz wahlrechtlicher Homogenität und die Umschreibung der parlamentarischen Vertretungskörper sowie die bekannte Vorjudikatur dazu ein: Der Bundesverfassungsgesetzgeber wollte „für alle Wahlen zu allgemeinen Vertretungskörpern in Österreich ein in den Grundzügen einheitliches Wahlrecht schaffen“. Das „Wesen ,allgemeiner Vertretungskörper‘ ... liegt darin, dass sie durch Gesetz eingerichtet sind und nicht die Interessen bestimmter, etwa nach Stand, Beruf oder Bekenntnis gleichartiger Personen, sondern die Interes-

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

301

sen aller innerhalb eines bestimmten Gebietes lebenden Menschen vertreten“. Zu ihnen zählen auch die Bezirksvertretungen in Wien. Dem Ende zu wird die Argumentation hingegen dürftig. Zwar sei der Äußerung der LReg insofern beizupflichten, dass die „bundesverfassungsgesetzlichen Regelungen betreffend das ,wahlrechtliche Homogenitätsprinzip‘, nämlich die Art 26, 95 und 117 B-VG, nur für die dort ausdrücklich genannten allgemeinen Vertretungskörper, also für den Nationalrat, die Landtage und für die Gemeinderäte gelten, und dass daraus für die Frage des Wahlrechts zu den Bezirksvertretungen in Wien, die bundesverfassungsgesetzlich nicht geregelt sind, nichts zu gewinnen ist“. Ausschlaggebend sei jedoch, dass die erwähnten Bestimmungen „ihrerseits nur eine nähere Ausgestaltung des demokratischen Grundprinzips der österreichischen Bundesverfassung darstellen“. Der in Art 1 B-VG verwendete „Begriff des Volkes“ knüpfe, wie der VfGH zu dem des „Bundesvolkes“ in Art 26 schon im Erk Slg 12.023/1989 (Auslandsösterreicher) entschieden habe, an die Staatsbürgerschaft an. Daraus folge, dass die Tätigkeit der allgemeinen Vertretungskörper, auch die der Bezirksvertretungen, „jedenfalls unter Art 1 B-VG“ subsumiert werden müsse; ihre Bestellung sei „von Verfassungs wegen“ den Staatsbürgern vorbehalten. Dass die Causa eine hochbrisante war, ist klar. Dennoch ist, rechtlich gesehen, der Eindruck nicht von der Hand zu weisen, dass hier mit Kanonen auf Spatzen geschossen wurde. Eine Analogie zur Wahlrechts-Homogenität wäre eben doch einleuchtender gewesen und mit Blick auf Art 117 Abs 2 B-VG nahegelegen. Gewiss kann man sich den Kopf darüber zerbrechen, ob auf der Stufe der gesetzgebenden Körperschaften die Einführung eines Ausländerwahlrechts gesamtändernd wäre. Aber den theoretischen Fall eines politischen Konsenses in Wien vorausgesetzt, sollte zu einem Bezirksvertreter-Wahlrecht von Ausländern wirklich eine Volksabstimmung nach Art 44 Abs 3 B-VG nötig sein? Umgekehrt wieder hat der Umstand, dass gleich das „Volk“ bemüht wurde, den VfGH in Slg 17.264 zu einer weiteren Nebenbemerkung veranlasst, die dem traditionsbewussten Verfassungsrechtler die Schamröte ins Gesicht treiben muss. Er hat gemeint, dass der Text des Art 1 B-VG eigentlich nicht mehr stimme, weil seit dem EU-Beitritt das „Recht“ der Republik Österreich nicht allein vom „Volk“, sondern zum Teil von Gemeinschaftsorganen „ausgeht“; was allerdings konkret ohne Belang sei. Gemeinderatswahlen sorgen nicht selten für kuriose Zwischenfälle. Dazu kommt in Slg 17.418 (= JBl 2005, 505) immerhin noch ein ernsterer Aspekt. Die Anfechtung betraf die Wahl in einer Tiroler Gemeinde. Streitpunkt war, neben einer sonstigen Rechtswidrigkeit des Verfahrens, das den Art 26, 95 und 117 Abs 2 B-VG innewohnende – und in Art 8 StV Wien

302

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

und Art 3 des 1. ZPMRK ausdrücklich proklamierte – „Prinzip der Freiheit der Wahlen“. Der Listenerste einer wahlwerbenden Partei hatte in einem Flugblatt Vorwürfe an die Adresse der Gemeindeführung erhoben; und zwar zeitgerecht in der Woche vor dem Wahltag. Daraufhin wurde eine eilige Besprechung der Mitglieder des Gemeindevorstandes arrangiert. Resultat war eine „Richtigstellung“ zu den verbreiteten Falschmeldungen, die gleichfalls noch knapp vor dem Wahltag mit Brief und Siegel, auf Amtspapier und von den Vorstandsmitgliedern unterfertigt, den Gemeindebürgern zugeleitet wurde. Der VfGH erblickte darin einen verpönten Eingriff in die „Freiheit der Wahlwerbung“. Er nimmt Bezug auf Slg 13.839/1994 zur Volksabstimmung über den EU-Beitritt (vgl JBl 1997, 481). Anders als dort indessen, wo über eine von der gewählten gesetzgebenden Körperschaft bereits getroffene Sachentscheidung abzustimmen und deshalb eine Positivwerbung durch staatliche Organe in Grenzen zulässig gewesen sei, erfordere die Wahlsituation „ein besonderes Maß an Äquidistanz“. Die Aussendung der Vorstandsmitglieder sei „ihrem Erscheinungsbild nach eine solche eines Gemeindeorganes“, nicht von Repräsentanten einer wahlwerbenden Gruppe. Das Wahlverfahren wurde von der Ausschreibung an aufgehoben. 2. Die Schwierigkeiten, die es mitunter bereitet, E des VfGH halbwegs verständlich darzustellen, gehen zum Geringsten auf dessen Konto. Wie schon mehrfach, wird auch im Tätigkeitsbericht für das Jahr 2004 Klage über die mangelhafte Legistik geführt und empfohlen, der Ausarbeitung von Gesetzen „erhöhtes Augenmerk zuzuwenden“. An Beispielen ist keine Not. Genannt seien nur Slg 17.164 (TierärzteG; lückenhafte Rechtslage), 17.208 (UniversitätsG 2002; „falsa demonstratio“), 17.269 (KundmachungsreformG) sowie Slg 17.158, 17.168, 17.311 und 17.390 (missglückte Übergangsregelungen im EStG, KommAustria-G, MRG und BundesvergabeG 2002). Den Vogel schießen freilich Slg 17.173 und 17.174 ab (= JBl 2004, 773 und 778). Es handelte sich um einen Fraktionsantrag von Nationalratsabgeordneten und – erstmalig – um einen parallelen Antrag von Mitgliedern des Bundesrates, die gegen das „BudgetbegleitG 2003“ angestrengt wurden. Nicht zufälligerweise erinnert manches stark an die Pensionsreform von 2000 und das einschlägige Erk Slg 16.151/2001 (vgl JBl 2003, 894, 897 f); Einzelheiten können ohnehin nicht ausgebreitet werden. Die anfechtenden Abgeordneten hatten die Nichteinhaltung geschäftsordnungsmäßiger Auflagefristen im Gesetzgebungsverfahren gerügt. Außerdem wären das demokratische und rechtsstaatliche Prinzip der Bundesverfassung verletzt; infolge der Verpackung von 90 geplanten Gesetzesänderungen bzw neu zu erlassenden Gesetzen in einem Sammelgesetz sei eine

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

303

vernünftige Ausschussberatung nicht möglich gewesen und das Konvolut im Ganzen für Mandatare wie einfache Bürger nicht lesbar und unverständlich. Den Anträgen war kein Erfolg beschieden. Sie blieben teils im Sieb der abstrakten Normenkontrolle hängen und wurden zurückgewiesen, teils wurden sie abgewiesen. Die relevierten Geschäftsordnungs-Bestimmungen gehörten nicht zu jenen, „die sichern sollen, dass in den Gesetzesbeschlüssen die wahre Meinung der Mehrheit des Nationalrates zum Ausdruck kommt“; ihre Beachtung liege iS der „Parlamentsautonomie“ in dessen eigener Verantwortung. Andererseits, in rechtsstaatlicher Sicht, bewahre das dem BudgetbegleitG vorangestellte Inhaltsverzeichnis den Normadressaten vor hoffnungslosen Verirrungen. Soweit das dürre Ergebnis. Nichtsdestoweniger enthüllen die beiden E ein Sittengemälde moderner Gesetzgebungskunst. Die Antragsteller hatten von einem „Gesetzesmonstrum“ gesprochen. In der Tat; genauso wie bei der großkoalitionären Ahnherrin aller Monstren, beim „StrukturanpassungsG 1996“. Unbestritten war auch, dass der Ausschussbericht für einzelne Klubs an einem Freitag abends bei der Feuerwache des Parlaments hinterlegt wurde. – Es war eben Feuer am Dach; und man braucht sich über legistische Brandschäden nicht zu wundern.

III. Im Bereich der gemeinschaftsrechtlichen Berührungspunkte und Verbindungslinien ist eine gewisse Beruhigung eingetreten. Staatshaftungsansprüche und daraus abgeleitete Klagen nach Art 137 B-VG wegen behaupteten „judikativen“ Unrechts erfreuen sich scheinbar wachsender Beliebtheit. Doch bringen Slg 17.214 (OGH) und 17.330 (VwGH) wenig Neues (vgl JBl 2005, 757, 761). Eine E verdient gleichwohl Interesse, nämlich Slg 17.150. Angefochten war seitens des UVS eine Bestimmung des Vbg GrundverkehrsG (GVG), die den Erwerb (unbebauter) Baugrundstücke der Genehmigungspflicht unterwarf. Die Regelung wäre, so das Bedenken, einem Urteil des EuGH aus 2003 (C-300/01, „Salzmann II“) folgend, mit der Kapitalverkehrsfreiheit nicht vereinbar; sie sei für gemeinschaftsrechtlich determinierte Erwerbsvorgänge unanwendbar und behandle daher solche inländischer Natur unsachlicherweise schlechter. Der VfGH bezieht sich auf seine Vorjudikatur zur „doppelten Bindung“ und insb zur sog „Inländerdiskriminierung“; dh zur „Benachteiligung rein innerstaatlicher Sachverhalte im Verhältnis zu Sachverhalten

304

Lebendiges Verfassungsrecht (2004)

mit Gemeinschaftsbezug“. In den früher aktuell gewordenen Zusammenhängen hätten bereits österr Vorschriften derart differenziert. Es könne aber nichts anderes gelten, „wenn erst der Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts“ – oder ehrlicher: das Luxemburger Richterrecht – die Schlechterstellung erkennen lasse. Verstoße ein Gesetz gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht, dann werde es „in Fällen mit Gemeinschaftsbezug verdrängt“; anzuwenden sei lediglich der „gemeinschaftsrechtskonforme nationale Regelungstorso“. Innerstaatliche Rechtsgeschäfte unterlägen dem Gesetz hingegen uneingeschränkt. Eine sachliche Rechtfertigung dafür sei nicht ersichtlich, die geprüfte Bestimmung verletze den Gleichheitssatz. Das ist eine konsequente Abwandlung und Ergänzung der bisherigen Rsp In Slg 17.422 hat der VfGH ganz analog entschieden. Gegenstand waren dort der „grüne“, land- und forstwirtschaftliche Grundverkehr, die Genehmigungsvoraussetzung der Selbstbewirtschaftung nach dem Tir GVG und ein weiteres EuGH-Urteil (C-452/01, „Ospelt“; vgl auch noch Slg 17.320). Man sieht, belebt vom Einfluss des Gemeinschaftsrechtes werden neue Denk- und Sprachfiguren geboren. Hier ist es – ebenso bildhaft wie plastisch formuliert – der durch europarechtliche Verstümmelung übrig gebliebene „Regelungstorso“. Der VfGH hat ihm den Rest gegeben; ihm allerdings auch eine Frist gewährt. Nur wer in den Verfassungstraditionen der Vor-EU-Ära befangen ist, wird einen Augenblick zögern. Der Gerichtshof sagt es nicht ausdrücklich. Aber offenbar kann die verfassungsrechtlich heilende Kraft der Fristsetzung wieder bloß dem normativen „Torso“ zugute kommen. Für Gemeinschaftsfälle ist, wenn man will, Art 140 Abs 7 B-VG seinerseits als verdrängt zu betrachten.

Lebendiges Verfassungsrecht (2005) Der 20. Bericht will, wie schon einmal zur Halbzeit, mehr zusammenfassen als zergliedern. Unter den Baugesetzen der Bundesverfassung ist, neben dem überragenden Rechtsstaatspostulat, dem demokratischen Prinzip in der jüngeren Rsp Kontur verliehen worden. Der Grundrechtsschutz hat sich auf hohem Niveau eingependelt. Beamtenrechtliche Streitigkeiten können in den Anwendungsbereich des Art 6 Abs 1 MRK fallen. Ein „Massenverfahren“ zum Insolvenz-EntgeltsicherungsG und seine Begleitumstände haben den VfGH zu einer Einschränkung des Anlassfall-Begriffes motiviert. Gemeinschaftsrecht, Gesetzmäßigkeitsgrundsatz und Verweisungstechnik stehen in einem aufklärungsbedürftigen Dreiecksverhältnis zueinander.

I. 1. Rascher als erhofft sind wiederum zehn Jahre ins Land gezogen. Im Bericht zur verfassungsgerichtlichen Rsp des Jahres 1995 (JBl 1998, 341) ist versucht worden, die großen Entwicklungslinien der vergangenen Dekade nachzuzeichnen. Nur ergänzend wurde eine Reihe wichtiger Einzelfälle herausgegriffen. Auch war die anlaufende Judikatur zum europäischen Gemeinschaftsrecht zu beleuchten. Der nunmehr 20. Beitrag der Folge bietet Gelegenheit, in ähnlicher Weise vorzugehen. Was den Geschäftsgang des VfGH anlangt, ist vorerst ein zufälliges und unglückliches Zusammentreffen zu registrieren. In beiden runden Berichtsjahren war der Gerichtshof mit einem „Massenverfahren“ konfrontiert. Es handelt sich um den insgesamt vierten Vorfall dieser Art. Waren es vom Einlangen 1990 bis zur Erledigung 1992 (Slg 12.995) mehr als 2000 Klagen nach Art 137 B-VG wegen vermögensrechtlicher Ansprüche aus dem Finanzausgleich, so sind es 1995 (Slg 14.246) gut 1100 Individualanträge gegen die Einbeziehung unkündbar beschäftigter Dienstnehmer in die Arbeitslosenversicherungspflicht gewesen, die zurückzuweisen waren (vgl JBl 1994, 301; 1996, 12; und 1998, 341). Alle Rekorde gebrochen hat dann 1996/97 die Lawine von über 11.000 gleichgeschalteten Beschwerden nach Art 144 B-VG gegen die Mindestkörperschaftsteuer. Die Beschwerden, ja sogar die nicht erhobenen Beschwerden waren an sich ____________________

JBl 2007, 681.

306

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

erfolgreich. Freilich haben die Beschwerdeführer beim Kostenersatz durch die Finger geschaut (Slg 14.723/1997 und JBl 2000, 137). 2005 schließlich ist die Bilanz mit einer Serie von 2250 Beschwerden zum Insolvenz-EntgeltsicherungsG durcheinander gebracht worden. Konsequenz war eine Neubemessung, nämlich Verengung des Anlassfall-Begriffes; darauf ist zurückzukommen. Der Großteil der Fälle konnte noch im selben Jahr abgeschlossen werden. Das ergibt in Summe 3267 Beschwerdeverfahren und eine Gesamtzahl von 3594 E. 315 davon sind veröffentlicht.1 Bei all dem hat der VfGH nicht still gelitten. In den Tätigkeitsberichten ab 1996 wurden vielmehr mit Nachdruck gesetzliche Vorkehrungen urgiert, die der Gefahr einer faktischen Lahmlegung des Gerichtshofes begegnen sollten. Dasselbe gilt für den Bericht über seine Tätigkeit 2005 („Nochmals: Massenverfahren“). Die anhaltende Untätigkeit des Gesetzgebers ist es also, die man nicht begreifen kann. Auf dessen Konto gehen daher auch die angedeuteten Einbußen an Rechtsschutz. 2. Ansonsten, von der wiederholt exzessiven Inanspruchnahme verfassungsgerichtlicher Zuständigkeiten abgesehen, überwiegen im Vergleich der zwei Zehnjahres-Perioden die Unterschiede. Die erste steht zum Teil und mindestens in ihren Anfängen noch ganz im Bann des stürmischen Aufbruchs von formaler Zurückhaltung zu materiell-wertender Verfassungskonkretisierung und Prüfungsintensität: Schon das ein Umschwung, der sich selbstverständlich nicht von heute auf morgen vollziehen konnte. Demgegenüber ist die zweite Phase der Entwicklung eher als eine solche der Konsolidierung zu bezeichnen. Das erreichte Niveau des Rechts- und Grundrechtsschutzes, das die Verfassungsgerichtsbarkeit mehr oder minder in Eigenregie hergestellt hat, wird erhalten und abgesichert, da und dort ausgebaut. Es ist klar, dass dergleichen Grobgliederungen cum grano salis zu genießen sind; Unschärfen müssen in Kauf genommen werden. Die ältere Rsp hat Vorarbeit für jüngere E geliefert, deren Gewicht es aber nicht erlaubt, sie bloß als Weiterführung zu betrachten – Stichwort „Gesamtänderung“. Von Fall zu Fall gibt es selbst im Umfeld vertrauter Rechtsgebiete Fragen, die erstmals auftreten. Eingefahrene Gleise werden verlassen; müssen bisweilen auch unter dem Einfluss internationaler und übernationaler Vorgaben begradigt werden. Nahezu gänzlich innerhalb des Zeitraumes seit 1996 gelegen ist ferner die Judikatur zu den viel berufenen „Verzahnungen“ von Verfassungs- und ____________________

1 Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes, 70. Band, 1. Halbjahr 2005 (Nr 17.431–17.609) 1243 S, Euro 280,-; 2. Halbjahr 2005 (Nr 17.610–17.745) 938 S, Euro 211,-. Im Auftrag des VfGH amtlich herausgegeben. Verlag Österreich, Wien 2006/ 2007. (E aus diesen Bänden werden ohne Jahreszahl zitiert).

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

307

Gemeinschaftsrecht. Hier war echtes Neuland zu erschließen. Es ging zunächst weniger um Feinabstimmungen denn um fundamentale Harmonisierungsbedürfnisse und Weichenstellungen. In der Aufbereitung und Lösung der damit verbundenen Probleme ist die eindrucksvollste Leistung des VfGH aus den verflossenen Jahren zu erblicken.

II. 1. Die zuvor angebrachte Bemerkung zum Thema der Gesamtänderung der Bundesverfassung iSd Art 44 Abs 3 B-VG zielt konkret auf Slg 16.327/2001. In das seinerzeitige BundesvergabeG 1997 war mit frappierender Unbekümmertheit eine Verfassungsbestimmung eingefügt worden, wonach die bestehenden landesgesetzlichen Vorschriften über die Vergabekontrolle „als nicht bundesverfassungswidrig“ gelten sollten. Der VfGH hat die – wie gesagt, mit Verfassungsrang ausgestattete – Regelung als verfassungswidrig, dh als grundordnungswidrig aufgehoben. Die, wenngleich begrenzte Ausschaltung der Maßgeblichkeit der Verfassung verstoße gegen das rechtsstaatliche und das demokratische Grundprinzip (dazu JBl 2003, 894). Der Weg zu diesem Erkenntnis ist ein langer gewesen; er reicht bis auf die 1950er Jahre zurück. In Slg 2455/1952 hatte die Vbg LReg die durch Bundesverfassungsgesetz bewirkte Sistierung der Landesbürgerschaft alten Stils nach dem 2. Weltkrieg wegen Verletzung des bundesstaatlichen Prinzips angefochten. Der VfGH stellt sich die Frage, „ob die Überprüfung eines Verfassungsgesetzes des Bundes auf seine Verfassungsmäßigkeit begrifflich überhaupt denkbar ist“. Vom Inhaltlichen her, so meint er, wäre das „nicht möglich“, da ein Prüfungsmaßstab fehle. Entscheidend sei jedoch angesichts der für eine Gesamtänderung nötigen Volksabstimmung das Moment des „formgerechten Zustandekommens“ des Verfassungsgesetzes, das sehr wohl nachgeprüft werden könne; der Inhalt sei „Vorfrage“ der verfassungsgerichtlichen Beurteilung. Das Rätsel „verfassungswidrigen Verfassungsrechtes“ war also aufgegeben bzw auf ein solches formaler Natur verkürzt. Dabei konnte es auf Dauer nicht bleiben. Wer wollte die Gleichheitswidrigkeit als bloßen Formoder Verfahrensmangel deuten, weil das Gesetz mit Zweidrittelmehrheit einwandfrei hätte beschlossen werden können. Tatsächlich hat die Judikatur der 80er Jahre, durch die so Vieles in Bewegung geraten ist, das Bild zurechtgerückt. Slg 11.829/1988 (Lenkerauskunft) hält fest, dass „Eingriffe in die Grundprinzipien der Bundesverfassung wie etwa eine Einschränkung der Gesetzesprüfungskompetenz des VfGH oder eine Durch-

308

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

brechung der Grundrechtsordnung“, seien sie schwerwiegend oder würden sie sich häufen, zu einer volksabstimmungspflichtigen Gesamtänderung führen könnten. In Slg 15.373/1998 (Vertrauensschutz) heißt es, dass auch der Gleichheitssatz „als ein wesentlicher Bestandteil der Grundrechtsordnung und des demokratischen Baugesetzes einen nicht ohne Volksabstimmung nach Art 44 Abs 3 B-VG abänderbaren festen Kern“ habe und dem (einfachen) Verfassungsgesetzgeber „nicht zur beliebigen Disposition steht“. Erwähnt seien zudem die Ansätze in Slg 15.887 (FAG 1997) und 15.938/2000 (abgestufter Bevölkerungsschlüssel). Das Erkenntnis von 2001 ist in dieser Perspektive Endpunkt einer sich verdeutlichenden Fortentwicklung. Zugleich ist die E aber wieder mehr; nämlich bisheriger Höhepunkt der Wahrung des Vorranges der Verfassung. Sie hat vorläufig keine Nachfolge gefunden. Im Prüfungsbeschluss zu Slg 17.156/2004 – die verfassungsrechtliche „Sanierung“ einer als gesetzwidrig aufgehobenen Systemnutzungstarife-Verordnung betreffend – mochte es noch danach ausgesehen haben. Ein Wunder wäre es beim Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsG auch nicht gewesen. Doch hat der VfGH letztlich Milde walten lassen. 2. Paradebeispiel der leitenden Grundsätze ist nach wie vor das Rechtsstaatsprinzip. Den Durchbruch markiert Slg 11.196/1986, die Aufhebung der Bestimmung der BAO, die Berufungen im Abgabenverfahren die aufschiebende Wirkung generell versagte. Die im rechtsstaatlichen Prinzip der Bundesverfassung unabdingbar angelegten Rechtsschutzeinrichtungen müssten, wie begründend ausgeführt wird, ein „Mindestmaß an faktischer Effizienz für den Rechtsschutzwerber aufweisen“. Es wäre unzulässig, ihn „einseitig mit allen Folgen einer potentiell rechtswidrigen behördlichen Entscheidung solange zu belasten, bis sein Rechtsschutzgesuch endgültig erledigt ist“. Erforderlich sei auch zeitgerechter Rechtsschutz. Alles Weitere, die ganze Fülle der anschließenden Judikatur in ihren mannigfachen Verzweigungen ist aus dieser Wurzel herausgewachsen. Inzwischen genügt die Kurzformel vom „rechtsstaatlichen Gebot eines effizienten Rechtsschutzes“ (zB Slg 16.460/2002): Man versteht einander schon. Ein zusätzlicher Anwendungsbereich hat sich mit den forcierten Umschichtungen der überlieferten Strukturen und Handlungsweisen der Verwaltung aufgetan. Die Rechtsstaatlichkeit wurde und wird vom VfGH etwa gegen den Wildwuchs der kollegialen Verwaltungsbehörden mit richterlichem Einschlag und gegen diverse Erscheinungen des Rechtsformenmissbrauchs in Stellung gebracht (vgl JBl 2005, 227, 230, und 2007, 220). Das bundesstaatliche Baugesetz – wiederum in seiner prinzipienhaften Bedeutung – hat rein quantitativ mit dem rechtsstaatlichen nicht Schritt halten können. Qualitativ betrachtet, gilt allerdings da wie dort Ähnli-

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

309

ches. Die auffälligste und anspruchsvollste Neuorientierung ist Vergangenheit; sie stammt aus den 1980er Jahren. In Slg 10.292/1984 (Forstrecht/Jagdrecht) hat der VfGH, gestützt auf dürftige Hinweise der Vorjudikatur und Lehre, den Gedanken entwickelt, dass der „den Bundesstaat konstituierenden Bundesverfassung“ zugesonnen werden müsse, „Grundlage einer harmonisierten Rechtsordnung zu sein“. Die ihr „innewohnende Rücksichtnahmepflicht“ verbiete dem Bundes- und dem Landesgesetzgeber, die vom jeweils anderen „wahrgenommenen Interessen zu negieren und dessen gesetzliche Regelungen ... zu unterlaufen“. Es müsse „eine zu einem angemessenen Ausgleich führende Abwägung“ der eigenen mit den kompetenzfremden Interessen angestrebt werden. Damit war die Verpflichtung zu wechselseitig bundes- und ländertreuem Verhalten aus der Taufe gehoben. In dem noch immer nicht ausgestandenen Konflikt um den Semmering-Basistunnel – Slg 15.552/1999 – ist sie bekräftigt und verfeinert worden. Für das Berichtsjahr sind Slg 17.478 und 17.497 zu nennen. In der zweiterwähnten E taucht übrigens der im Schrifttum geprägte, plastische Ausdruck „Torpedierungsverbot“ auf. Dem Überblicks-Bericht zur Rsp 1995 ist zu entnehmen, dass der demokratische Grundwert bis dahin nur relativ schwache Konturen gewonnen hatte. Zehn Jahre später und unbeschadet der dominierenden Stellung rechtsstaatlicher Anforderungen muss diese Einschätzung korrigiert werden. Dass in Slg 16.327/2001 (BVergG) beide Verfassungs-Systemelemente ins Treffen geführt wurden, ist bekannt. Daneben sind drei weitere E aus jüngerer Zeit in Erinnerung zu rufen. Slg 16.241/2001 (Vbg „Volksgesetzgebung“) hat das demokratische Prinzip als ein solches der repräsentativen Demokratie identifiziert. In Slg 17.264/2004 (Ausländerwahlrecht/Wiener Bezirksvertretungen) wurde gar das „Volk“ des Art 1 B-VG unmittelbar angesprochen. Etwas abseits des eigentlichen Staatsorganisationsrechtes liegt Slg 17.023/2003 (Hauptverband der Sozialversicherungsträger): Das der Selbstverwaltung immanente Mindestmaß an demokratischer Legitima„tion verlangt, dass die leitenden Organe „autonom“, aus der Mitte der Verbandsangehörigen bestellt werden. Eine gewisse Rolle haben demokratische Aspekte, speziell jener der parlamentarischen Verantwortlichkeit, auch bei der Aversion gegen die gerichtsähnlichen Verwaltungsbehörden und in heiklen Beleihungs-Fällen gespielt.

III. 1. Rechtsstaat und Grundrechte sind die Eckpfeiler, an denen der tiefgreifende Wandel der verfassungsgerichtlichen Judikatur seit den 1980er

310

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

Jahren festgemacht werden kann. Vor allem die Bestandskraft bzw Bindungswirkung der Grundrechte oder, umgekehrt gesagt, ihre Nachgiebigkeit gegenüber gesetzlichen Einschränkungen und Verwaltungseingriffen ist zur Bewährungsprobe der geänderten Dogmatik geworden. Aus grauer Vorzeit stammt das Bekenntnis zu einer äußersten Grenze der Grundrechtsbeeinträchtigung, zur Achtung ihres Wesensgehaltes in Slg 3118/ 1956: Die Freiheit der Erwerbsbetätigung dürfe durch den Gesetzgeber nicht „praktisch beseitigt“ werden. Slg 9911/1983 (AtomsperrG I) lässt dann mit der Bezugnahme auf das für Eigentumsbeschränkungen nach Art 1 1. ZPMRK erforderliche „Allgemeininteresse“ den Versuch einer geschärften Sichtweise eben erst erahnen. Bereits in Slg 10.179/1984 (Schrottlenkung I) ist er aber im Ergebnis gelungen; der Gesetzgeber habe die Ausübung einer Erwerbstätigkeit an eine Bedingung geknüpft, „die nicht durch das öffentliche Interesse geboten und auch sonst sachlich nicht zu rechtfertigen ist“. Heute gehört der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu den Selbstverständlichkeiten des akademischen Schulwissens. Slg 17.731 etwa, ein Beispiel aus dem Besprechungsjahr zum neuen TierschutzG, wiederholt zum ungezählten Mal die stRsp, wonach „gesetzliche, die Erwerbs(ausübungs)freiheit beschränkende Regelungen … zulässig“ seien, „wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sind“. Vernachlässigt man sämtliche, gewiss wichtigen Einzelheiten, Vorläufer und Nachzügler in der Entscheidungspraxis, so ist der Weg zur grundrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung von Gesetzen ungebrochen und folgerichtig vorangetrieben worden. Auch kann sein Beginn – parallel zur Aufwertung rechtsstaatlicher Postulate – mit dem genannten Erkenntnis von 1984 geradezu datiert werden. Uneinheitlicher, jedenfalls weniger spektakulär verlaufen ist die Entwicklung beim Grundrechtseingriff durch Verwaltungsakt, also im Bereich der Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit gem Art 144 B-VG. In Slg 17.568 – erneut aus dem Berichtsjahr – hatte der VfGH mit einer Beschwerde des ORF gegen einen Bescheid des Bundeskommunikationssenates zu tun, in dem eine Verletzung des Verbotes der Quer-Bewerbung festgestellt worden war. Der VfGH geht in seiner (abweisenden) E davon aus, dass ein Bescheid der Meinungsäußerungsfreiheit (Rundfunkfreiheit) widerspreche, „wenn er ohne jede gesetzliche Grundlage erging oder auf einer verfassungswidrigen Norm beruht oder wenn er in denkunmöglicher Handhabung eines verfassungsmäßigen Gesetzes erlassen wurde“. Im Anschluss heißt es: „Einer denkunmöglichen Gesetzesanwendung kommt es gleich, wenn die Behörde dem Gesetz fälschlich einen verfassungswidrigen – hier

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

311

also: die besonderen Schranken des Art 10 EMRK missachtenden – Inhalt unterstellt“. Wiederum liegen die Anfänge dieser Rsp in den magischen 1980er Jahren (zB Slg 10.700/1985; obszönes Lied). Auch ist in der Sache nichts einzuwenden. Unbefriedigend ist aber, dass – anders als auf der Ebene der Gesetzesprüfung und anders als beim Gleichheitssatz – die wesentliche Zäsur halb und halb verschleiert wird. Das „Unterstellen“ eines verfassungswidrigen Inhalts, die verfassungs-inkonforme Auslegung erscheint irgendwie als Anhängsel der „Denkunmöglichkeit“, dh des denkbar schwersten Fehlers neben der völligen Gesetzlosigkeit. In Wahrheit hat jedoch erst die Anreicherung der überkommenen Verletzungs-Tatbestände die Schleusen geöffnet für den breiten Strom grundrechtlicher Inpflichtnahmen der Verwaltung. Es fehlt eine passende Formulierung. 2. Die Beschränkbarkeit der Grundrechte und deren Schranken sind der Angelpunkt der Judikaturwende gewesen. Dass es eine reiche Zahl sonstiger Fragen gibt, braucht nicht betont zu werden. Wenngleich nicht häufig, wird immer wieder einmal der Begriff als solcher relevant. In Slg 17.507 war ein Bescheid angefochten, mit dem ein Beamter des Verteidigungsministeriums beauftragt worden war, eine Auslandsdienstreise zwecks Durchführung technischer Wartungsarbeiten im Rahmen der Kosovo-Friedensmission eines Bundesheerkontingentes zu unternehmen. Rechtsgrundlage dafür war das „Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland“. Allerdings mangelte es an der in § 4 Abs 2 des zitierten BVG vorausgesetzten freiwilligen Meldung. Der VfGH greift auf Vorjudikatur zurück, die sich bis ins Jahr 1926 (Slg 723) erstreckt. Ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht nach Art 144 B-VG liege vor, „wenn ein hinlänglich individualisiertes Parteiinteresse an der Einhaltung einer objektiven Verfassungsnorm besteht“. Im konkreten Fall sei ein derartiges Interesse anzunehmen; den Betroffenen werde das subjektive Recht eingeräumt, „nur nach Maßgabe ihrer freiwilligen Meldung ... entsendet zu werden“. Der Bescheid wurde aufgehoben. Mit anderen Worten: Aus der chaotischen Quellenlage ist ein neues Grundrecht, oder besser ein neues „verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht“ erstanden. Ein Gegenbeispiel wäre Slg 12.838/1991 zu Art 20 Abs 4 B-VG. Dort hat der VfGH – unter anderem wegen Fehlens ausreichender Individualisierung – kein subjektives Recht auf der Verfassungsstufe angesiedelt, sondern bloß den Auftrag an den einfachen Gesetzgeber, einen Auskunftsanspruch zu schaffen (vgl JBl 1995, 17, 21). Bleibt man bei den allgemeineren Zusammenhängen, so verdient noch Slg 17.600 Beachtung (= JBl 2006, 101). Im Vorjahresbericht wurde,

312

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

mit Blick auf das rahmensprengende Erkenntnis Slg 17.340/2004 (AsylG/ Bundesbetreuung), festgehalten, dass der Gedanke der Fiskalgeltung der Grundrechte mittlerweile in der Praxis der ordentlichen Gerichte und des OGH heimisch geworden sei. Die vielfältigen Probleme der Privatwirtschaftsverwaltung haben dadurch eine erhebliche Entschärfung erfahren. Freilich hat auch diese Rsp ihren Ursprung erst in den ausgehenden 1980er Jahren. Aussagen des VfGH selbst zur genannten Thematik sind begreiflicherweise selten. Streitigkeiten mit dem Staat als Privatrechtsträger gehören vor die Zivilgerichte; und Justizakte sind beim VfGH nicht bekämpfbar. Er kann lediglich auf Umwegen in die Gelegenheit kommen. In Slg 17.600 ist das über einen Verwaltungsstrafbescheid geschehen. Der nachmalige Beschwerdeführer hatte eine Kundgebung zugunsten der Pelztiere arrangiert, die geplante Veranstaltung auch der Sicherheitsbehörde angezeigt, sich aber um die nach dem Landes-StraßenverwaltungsG erforderliche „Zustimmung“ zur Sondernutzung der Straße – unbestrittenermaßen ein zivilrechtliches Institut – nicht gekümmert. Der VfGH wiederholt über weite Strecken ältere Judikatur. Es habe sich in Anbetracht des erstrebten „gemeinsamen Wirkens“ um eine Versammlung gehandelt. Jede Verletzung des einfachen VersG sei infolge des Ausgestaltungsvorbehaltes des Art 12 StGG ein unmittelbarer Grundrechtsverstoß mit ausschließlich verfassungsgerichtlicher Prüfungszuständigkeit. Versammlungen dürften keinem Bewilligungsregime unterworfen werden; und ein Strafbescheid, der wegen der Abhaltung einer Versammlung ergehe, greife stets in das Grundrecht ein. Dennoch wurde die Beschwerde abgewiesen. Das strafbewehrte Gebot, die fragliche Zustimmung einzuholen, sei deshalb unbedenklich, weil „die privatwirtschaftlich handelnde Straßenverwaltung“ zu einem verfassungs- bzw „grundrechtskonformen Vorgehen verpflichtet ist“; dh verpflichtet gewesen wäre, die Zustimmung zu erteilen. Angefügt wird ein Literaturverweis „zur Grundrechtsbindung auch in Fällen nicht hoheitlicher Handlungsformen“. Deutlicher wohl als je zuvor hat der VfGH damit die Fiskalgeltung der Grundrechte, konkret der Versammlungsfreiheit anerkannt. Zu nennen wäre aus der Vergangenheit höchstens noch Slg 13.975/1994 (Vbg Flurverfassung) zur Gleichheit Mann/Frau. 3. Was einzelne Verbürgungen betrifft, kann als Generallinie die Erweiterung des Schutzbereiches gelten; eine Tendenz, die ihrerseits wieder im Zeichen der Europäischen MRK und der Rsp der Konventionsorgane steht. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit sei an die Unverletzlichkeit des Eigentums erinnert. Der EGMR hatte mit Urteil vom 16. 9. 1996 (Gaygusuz/Österreich) die Notstandshilfe des ArbeitslosenversicherungsG, da

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

313

auf spürbaren Beitragsleistungen des Bezugsberechtigten beruhend, dem Eigentumsschutz unterstellt. Der VfGH ist in Slg 15.129/1998 gefolgt; und zwar strikter, als man es vermuten konnte. Die Notstandshilfe, eine Einrichtung öffentlich-rechtlicher Natur, wurde dem sachlichen Gewährleistungsumfang bloß des Art 1 ZPMRK zugeordnet; nicht auch dem des Art 5 StGG, für den es bei der „historischen Interpretation“ zu bleiben habe (ferner zB Slg 15.448/1999 und aus dem Berichtsjahr Slg 17.648). Im Übrigen kündigt sich ein nächster Schritt zur Eigentumsfähigkeit reiner Sozialansprüche an (vgl EGMR 6. 7. 2005, Stec/UK). – Nicht minder auffällig ist es, dass der VfGH, neuerlich in Gefolgschaft der Straßburger Praxis, die Beschwerdelegitimation für das Recht auf Leben gem Art 2 MRK in und ab Slg 16.109/2001 auch den nahen Angehörigen eines durch polizeilichen Zwangsakt zu Tode Gekommenen zugebilligt hat. Ergänzend soll vermerkt sein, dass zwei Konventionsgarantien durch das Erlöschen von – völkerrechtlichen – Vorbehalten Österreichs überhaupt erst aktiviert worden sind. Mit Urteil 23. 10. 1995 (Gradinger) hatte der EGMR die (auslegende) Erklärung zu Art 4 des 7. ZPMRK und mit Urteil 3. 10. 2000 (Eisenstecken) hat er den Vorbehalt zu Art 6 MRK als ungültig qualifiziert. Demgemäß haben der Grundsatz des „ne bis in idem“ ab Slg 14.696/1996 und das Recht auf öffentliche Verhandlung ab Slg 16.402/2001 dem VfGH reichlich zu tun gegeben. 4. Mit dem eben Gesagten ist ein Kapitel für sich, nämlich Art 6 Abs 1 MRK bereits in das Blickfeld gerückt. Die Rsp des VfGH ist, wie sich gezeigt hat, in der Regel von betonter Loyalität gegenüber der Konvention und ihrem Verständnis durch den EGMR geprägt. Die große Ausnahme war – und ist bis zu einem gewissen Grad – das „faire Verfahren“ in Zivilsachen. Signalwirkung hatte Slg 11.500/1987. Der VfGH lehnt es ab, die ausufernde Deutung des Begriffes der zivilrechtlichen Ansprüche nachzuvollziehen. Sie würde für das österr Staatsorganisationsrecht zu „geradezu umstürzenden Folgen“ führen, war zur Zeit des Beitrittes nicht vorhersehbar; ja könnte diesen rückblickend als Gesamtänderung der Bundesverfassung erscheinen lassen. Um derartigen Konsequenzen zu entgehen, sei eine „differenzierende Auslegung“ des Art 6 Abs 1 MRK geboten. Im „Kernbereich“, dem der „traditionellen Ziviljustiz“, hätten künftig – und abweichend vom bisher vertretenen Standpunkt – Tribunale in der Sache selbst zu entscheiden. Wo hingegen zivile Rechte „nur in ihren Auswirkungen“ betroffen seien, im Randbereich „typisch öffentlich-rechtlicher Eingriffe in private Rechtsstellungen“ müsse weiterhin die Beschwerdemöglichkeit beim VwGH dem Art 6 Abs 1 MRK genügen. Die Kontroverse besteht im Prinzip bis heute (vgl etwa Slg 17.686, 17.732). Beide Seiten sind indessen bemüht gewesen, nicht die Probe aufs

314

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

Exempel zu machen. Zunächst haben sich die Konventionsorgane, zwar nur von Einzelfall zu Einzelfall – aber immerhin in allen anhängig gewordenen Fällen –, mit der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung als tribunal-konform abgefunden. Der VfGH wieder hat diese Anschauung in Slg 16.195/2001 bereitwillig übernommen. Zur Anerkennung ausländischer Ehescheidungen war nach damaligem Recht der Justizminister berufen. Selbst wenn man jedoch, so der VfGH, den Anerkennungsakt zum „Kernbereich“ der Zivilsachen rechnen wollte, wäre mit Rücksicht auf die jüngere Straßburger Rsp „die nachprüfende Kontrolle des VwGH in diesem speziellen Fall ausreichend“ (vgl JBl 2003, 894, 899). Slg 17.644 und, völlig übereinstimmend, Slg 17.666/2005 passen gut zum geschilderten Hintergrund. Die E bringen, neben Bekanntem, in mehrfacher Beziehung Neues. Der ersterwähnte Fall betraf das beamtenrechtliche Dienstverhältnis eines Primararztes und einen daraus resultierenden Besoldungsstreit, der sich über lange Jahre hingezogen hatte. Der VfGH stellte eine Verletzung des Beschwerdeführers im Recht auf angemessene Verfahrensdauer gem Art 6 Abs 1 MRK fest; einer Garantie, die zum ersten Mal in Slg 16.385/2001 aktuell geworden war. Die Argumentation ist allerdings nicht ganz einfach gewesen. Der VfGH bejaht vorerst die Frage, ob die Konventionsbestimmung auf eine derartige Rechtssache überhaupt zutreffe; dies entgegen seiner bisherigen Judikatur und in Anlehnung an ein Urteil des EGMR vom 8. 12. 1999 (Pellegrin/Frankreich): Er sehe sich „gehalten, dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in dessen Beurteilung des Anwendungsbereiches des Art 6 Abs 1 EMRK in Bezug auf dienstrechtliche Streitigkeiten öffentlich Bediensteter zu folgen“ (vgl aber auch Slg 17.538 und 17.709/?). Freilich fielen – die weniger unerwartete Einschränkung – solche Auseinandersetzungen ihrem Wesen und ihrer staatsorganisatorischen Einbindung gemäß nicht in den „Kernbereich“ des Zivilrechts; die „nachprüfende Kontrolle“ der Dienstbehörden durch den VwGH sei hinreichend. Nichtsdestoweniger aber – eine nochmalige Wendung – sei Art 6 Abs 1 MRK „jedenfalls insoweit zu beachten, als er eine Entscheidung innerhalb angemessener Frist garantiert“. Die Differenz zwischen den beiden Sektoren zivilrechtlicher Ansprüche wird somit erneut um ein Stück verringert; die potenzielle Divergenz zum EGMR abgebaut. Außerdem muss dasselbe wohl, über Dienstrechtsangelegenheiten hinaus, für sämtliche Belange privatrechtlicher „Auswirkungen“ sonder Zahl und die mit ihnen befassten Verwaltungsbehörden gelten. Der mahnende Fingerzeig ist deutlich: Auch der „Randbereich“ ist kein Faulbett.

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

315

IV. 1. Nicht alles lässt sich in ein Schema zwängen. Das Berichtsjahr kann mit einigen E aufwarten, die nicht vernachlässigt werden dürfen, obwohl sie mit leitenden Grundsätzen und der Grundrechtsordnung kaum zu tun haben. Nach längerer Pause hatte der VfGH in Slg 17.557 wieder einmal zu zentralen Bestimmungsgründen der kommunalen Selbstverwaltung Stellung zu nehmen. Es handelte sich um ein wasserrechtliches Bewilligungsverfahren, in dem die beschwerdeführenden Gemeinden gem § 102 Abs 1 WRG (beschränkte) Parteieigenschaft genossen. Das Vorbringen, dass das strittige Verwaltungsverfahren insgesamt dem eigenen Wirkungsbereich angehöre, war natürlich unhaltbar. Dagegen hat das weitere Bedenken, die Partei-Regelung des WRG wäre mangels Bezeichnung iSd Art 118 Abs 2 Satz 2 B-VG verfassungswidrig, den VfGH zu intensiven Überlegungen veranlasst. Er geht davon aus, dass die Wahrnehmung von Parteirechten der Gemeinde zu ihren Aufgaben als „selbständiger Wirtschaftskörper“ nach Art 116 Abs 2 B-VG zähle. Denn von diesem Begriff werde die Gemeinde als Träger von Funktionen umfasst, „die keine Hoheitsbefugnis zum Inhalt haben (Privatrechte, subjektive öffentliche Rechte)“; ihre Ausübung falle nach Art 118 Abs 2 Satz 1 in den eigenen Wirkungsbereich. Es ergebe sich daher die grundsätzlichere, bisher noch nicht entschiedene Frage, „ob die Bezeichnungspflicht des Art 118 Abs 2 zweiter Satz B-VG ausnahmslos für alle Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches gilt oder nur für jene ..., die nach der Generalklausel des Art 118 Abs 2 erster Satz B-VG als solche des eigenen Wirkungsbereiches gelten“; und nicht auch für die „schon bundesverfassungsgesetzlich ausdrücklich“ bezeichneten, „wie dies für die nicht hoheitliche Tätigkeit der Gemeinde im Sinne des Art 116 Abs 2 ... iVm Art 118 Abs 2 erster Satz B-VG zutrifft“. An diesem Punkt wird die Entwicklungsgeschichte des Gemeindeverfassungsrechtes über die B-VG-Novelle 1962 zurück bis ins 19. Jahrhundert, zum ReichsgemeindeG von 1862 aufgerollt. Anders als damals beruhe die heutige Kommunalstruktur auf dem „Konzept der abstrakten Einheitsgemeinde“. Die Agenden der Privatwirtschaftsverwaltung seien generell in den eigenen Wirkungsbereich einbezogen. Die zusätzliche Bezeichnung durch den einfachen Gesetzgeber wäre überflüssiger Formalismus. Auch hieße es vom Gesetzgeber „geradezu Unmögliches“ verlangen. Die denkbare Fülle der rechtsgeschäftlichen, rechtsverfolgenden und -verteidigenden Aktivitäten der Gemeinde im Privatrechtsverkehr entziehe sich einer Umschreibung und Bezeichnung, da das Gesetz insofern „allenfalls Schranke, nicht aber Voraussetzung des Handelns der Gemeindeorgane

316

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

ist“. Mit der hL sei demnach anzunehmen, dass die Bezeichnungspflicht allein „in jenen Angelegenheiten“ bestehe, „deren Zugehörigkeit zum eigenen Wirkungsbereich anhand der Generalklausel zu beurteilen ist“. Das Ergebnis ist durchaus überzeugend. Doch ist es nicht glücklich formuliert. Die starke Betonung der „Generalklausel“ des Art 118 Abs 2 Satz 1 könnte zu dem Missverständnis führen, dass auch die in Art 118 Abs 3 B-VG demonstrativ genannten Hoheitsaufgaben und ihr örtlicher Bezug keiner gesetzlichen Bezeichnung bedürften. Das kann nicht gemeint sein; und würde der vom VfGH selbst zitierten Vorjudikatur zuwiderlaufen. – Nebenprodukt der E ist die deutliche Absage an die Maßgeblichkeit des Legalitätsprinzips für die Privatwirtschaftsverwaltung. Ziemlich überraschend gekommen – auch für die anfechtende Volksanwaltschaft – ist in Slg 17.559 (= JBl 2006, 33) und 17.596 die Aufhebung der Stmk Gastgarten-Verordnung bzw deren Begründung. Geltend gemacht war schlicht die Gesetzwidrigkeit der Verordnung wegen mangelhafter Ermittlung der faktischen Gegebenheiten für eine abweichende Betriebszeiten-Regelung. Der VfGH hat indessen von Amts wegen die Prüfung der gesetzlichen Verordnungsermächtigung, nämlich des § 112 Abs 3 GewO (idF vor BGBl I 2005/134) eingeleitet. Die Bestimmung hatte den Landeshauptmann zur Erlassung der Verordnung berufen und wurde infolge Verletzung der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie aufgehoben. Wer eingehende und einleuchtende Erörterungen zum „dynamischen Begriff“ des eigenen Wirkungsbereiches, zum Interesse- und Eignungs-Kriterium der „Generalklausel“ des Art 118 Abs 2 B-VG sucht, wird hier fündig: Ein Widerstreit zwischen Ökonomie und Ökologie in idyllischer Umwelt. 2. Einleitend wurde bereits das „Massenverfahren“ des Jahres 2005 gestreift. Daran und an seine Weiterungen für den verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz ist nunmehr anzuknüpfen. Der Pegelstand der Beschwerdeflut betrug, wie gesagt, 2250; sämtlich gerichtet gegen das Insolvenz-EntgeltsicherungsG (IESG). Im Einzelnen ist es um die Höhe des dem Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds (Service GmbH) zufließenden Zuschlages zum Arbeitgeberanteil des Arbeitslosenversicherungsbeitrages gegangen. Seine Senkung war unterblieben, obwohl der Fonds Überschüsse erzielt hatte; oder solche erzielt hätte, wären sie nicht auf die defizitären Pensionsversicherungsträger umgeschichtet worden. Der VfGH hat in Slg 17.677 amtswegige Normkontrollverfahren durchgeführt – an Anlassfällen war keine Not – und die einschlägigen gesetzlichen und verordnungsförmigen Regelungen wegen Gleichheitsverstoßes als verfassungs- bzw als gesetzwidrig aufgehoben. Es sei „unzulässig, Beitragseinnahmen einer Versichertengemeinschaft an eine andere Versichertengemeinschaft zu übertragen“,

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

317

wenn bei ihnen „kein persönlicher und sachlicher Zusammenhang besteht“. Gefolgt ist in Slg 17.687 eine der vielen, allzu vielen Beschwerdeentscheidungen; freilich mit einem höchst unerwarteten Ergebnis: Die Beschwerde ist abgewiesen worden. Das erklärt sich aus den näheren Umständen des Falles. Nach Bekanntwerden der eingeleiteten Normprüfungen hatte die Oö Gebietskrankenkasse – als Arbeitgeber – bei sich selbst die Rückerstattung der entrichteten Beitrags-Zuschläge nach dem IESG beantragt und am selben Tag – als einhebende Behörde – den Antrag abgewiesen. Der bestätigende Rechtsmittelbescheid des Landeshauptmanns wurde binnen einer knappen Woche erlassen. Die Beschwerde der Krankenkasse langte beim VfGH im August 2005 ein; in guter Frist vor dem Beratungsbeginn im Prüfungsverfahren Ende September. Das war dem Gerichtshof denn doch zu arg. Nach der seit Slg 10.616/ 1985 stRsp wäre die gegenständliche Beschwerde wohl einem Anlassfall gleichzustellen; sie sei vor dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bzw vor dem Beginn der nichtöffentlichen Beratung anhängig geworden. Doch könne an der bisherigen Auffassung nicht uneingeschränkt festgehalten werden. Es sei nicht Sinn der „Privilegierung des Anlassfalles“, Verwaltungsverfahren erst auszulösen, um der verfassungsrechtlich an sich vorgesehenen Weitergeltung der aufgehobenen Vorschriften für früher verwirklichte Tatbestände zu entgehen und sie damit in ihr Gegenteil zu verkehren. Sonst würden nämlich auch Fälle durch die rückwirkende Kraft des Erkenntnisses begünstigt, „für die das weder wegen eines möglichen Beitrages zur Rechtsbereinigung noch zur Ausschaltung von Zufälligkeiten im Geschäftsgang des VfGH gerechtfertigt ist“. Die Gleichsetzung mit dem Anlassfall sei folglich nicht mehr vorzunehmen, wenn „der ein Verwaltungsverfahren einleitende Antrag erst nach Bekanntmachung des Prüfungsbeschlusses gestellt wurde (mag auch die Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Bescheid dann noch vor dem Beginn der Beratung beim VfGH eingelangt sein)“. In Slg 17.726 (Anlassfall zu Slg 17.718; Normverbrauchsabgabe) ist diese Anschauung unterstrichen worden. Die Änderung der Judikatur, wenn man will in Richtung einer „doppelten“ – zeitlichen – Bedingtheit, ruft gemischte Gefühle hervor. In den Medien wurde von „Trittbrettfahrern“ gesprochen. Man muss die konkrete Beschwerdeführerin nicht bedauern. Die Verallgemeinerung könnte aber auf Kosten der Einzelfallgerechtigkeit gehen. Das wäre ein Folgeschaden des „Massenverfahrens“. Nur nebenbei genannt sei Slg 17.603. Der durch die FöderalismusNovelle 1974 geschaffene Art 138a, der dem VfGH gewisse Kontrollbefugnisse für staatsrechtliche Vereinbarungen gem Art 15a B-VG überträgt,

318

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

ist selten und bisher bloß indirekt von Bedeutung geworden. Gliedstaatsverträge bedürfen aus Gründen der „Geschlossenheit des Rechtsschutzsystems“ einer speziellen Transformierung (Slg 9886/1983). Sie brauchen von Verfassungs wegen nicht im Gesetzblatt kundgemacht zu werden (Slg 17.232/2004). Vermögensrechtliche Ansprüche daraus sind nach Art 137 B-VG zu verfolgen (Slg 14.945/1997). In Slg 17.603 (Pflegegeld) ist nun erstmals, verknüpft mit einer Gesetzes- eine Vereinbarungsprüfung (unter GZ „F“) dokumentiert.

V. 1. Eine eigene Bewandtnis hat es mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht. Der Zeitraum der in Betracht kommenden verfassungsgerichtlichen Rsp ist kein ausgedehnter und deckt sich fast mit dem vergangenen Jahrzehnt. Rückblick und Jahresübersicht lassen sich leichter verbinden. Auch wenn man von Slg 13.839/1994, der Volksabstimmungs-Prüfung zum EU-Beitritt gem Art 141 Abs 3 B-VG absieht, war der VfGH gleichsam ins kalte Wasser gestoßen. Schon im ersten Jahr der Mitgliedschaft mussten wichtige Fragen beantwortet werden. Slg 14.390 hat den gesetzlichen Richter des Art 83 Abs 2 B-VG zur prozessualen Klammer von nationalem und supranationalem Recht gemacht. Das Grundrecht ist verletzt, wenn ein vorlagepflichtiges „Gericht“ wie im Normalfall eine kollegiale Verwaltungsbehörde mit richterlichem Einschlag die Einholung einer Vorabentscheidung verabsäumt (vgl zB Slg 17.500). In Slg 14.391/ 1995 wurde eine richtlinienkonforme Interpretation oder Uminterpretation österr Rechtes vorgeführt. Slg 14.075 (Ausgliederung ÖBB) hat den so wesentlichen und nicht unproblematischen Gedanken der doppelten Bindung des Gesetzgebers grundgelegt (dazu JBl 1998, 341, 347). Sehr bald sind zudem wahre LeitE ergangen. Slg 14.886/1997 (Hochschulzulassung) für die Sonderverwaltungsgerichtsbarkeit und Slg 15.215/ 1998 (Bgld TourismusG) für die Gesetzesprüfung haben Weichen im „dualen“ Gefüge des österreichisch-europäischen Rechtsschutzes gestellt. Dass der VfGH seinerseits diese Zweigleisigkeit ernst nimmt, zeigen die drei Vorabentscheidungs-Begehren an den EuGH (Slg 15.450/1999, 16.050/2000 und 16.100/2001). 2. Das Berichtsjahr setzt den genannten Trend fort. Die Zahl der gemeinschaftsrechtlich angehauchten E ist erheblich; nicht alle freilich sind von gleichem Gewicht. Slg 17.614 und 17.698 beispielsweise veranschaulichen – nach Slg 15.507/1999 – zum wiederholten Mal die ursprünglichen Defizite der Umsetzung von Vergabe-Richtlinien beim Widerruf der Ausschreibung eines öffentlichen Auftrages. Slg 17.576 (Geldwäsche-Richt-

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

319

linie) ist ein weiterer untauglicher Versuch, Staatshaftung wegen „legislativen Unrechts“ zu erlangen; es wurde Verjährung analog der Amtshaftung angenommen. Neuigkeitswert hat hingegen Slg 17.560 (= JBl 2005, 776). Der verworrene Sachverhalt muss nicht im Detail ausgebreitet werden. Im Kern ging es darum, dass eine technische Normierung, und zwar der Entwurf einer der Umweltvorsorge dienenden Kohlenwasserstoff-Verbots-Verordnung oder genauer: die dort im Zuge der Ausarbeitung angebrachte Verschärfung eines Grenzwertes der Europäischen Kommission nicht notifiziert worden war; dies entgegen der Normen-Informations-Richtlinie und dem NotifikationsG (BGBl I 1999/183). Der VfGH hat die Verordnungsregelung als gesetzwidrig aufgehoben (vgl auch Slg 17.721). Die Richtlinie sei mit dem NotifikationsG im maßgebenden Teil korrekt umgesetzt worden; ihre unmittelbare Anwendbarkeit stehe daher nicht zur Debatte. Die Verordnung sei am Gesetz zu messen und entsprechend der „mit der verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle verbundenen Rechtsbereinigungsfunktion“ aufzuheben. Die Verordnung und Verordnungsprüfung wird also durch das Gesetz gegenüber dem Gemeinschaftsrecht abgeschirmt. Nun bezieht sich das NotifikationsG auch auf Gesetze bzw Gesetzesentwürfe, die technische Vorschriften enthalten. Der VfGH deutet im Prüfungsbeschluss mit Recht an, dass die Sache dann anders aussehen würde. Von einem System dahinter kann allerdings nicht die Rede sein. Die Unsystematik wurzelt im Gemeinschaftsrecht. Sinnvoller wäre hier, ungeachtet des löblichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit europäischer Rechtssetzung, eine Informations-Verordnung (EG) statt einer Richtlinie. In Slg 17.735 hat der VfGH einen Passus im MarktordnungsG (MOG) über die Zuwendung von Mutterkuh- und Färsen(Kalbinnen)Prämien als verfassungswidrig und in Slg 17.741 die zugehörige ministerielle Tierprämien-Verordnung als gesetzwidrig aufgehoben. Das erstzitierte Erkenntnis hält zunächst, gestützt auf Vorjudikatur, fest, durch den Beitritt Österreichs zur EU sei „Art 18 Abs 2 B-VG nicht so weit verändert“ worden, dass den Verwaltungsorganen die Befugnis zukäme, Gemeinschaftsrecht unmittelbar durch Verordnung umzusetzen; vielmehr sei dazu der Gesetzgeber berufen. Ferner seien, wie hinzugefügt wird, „Art 18 Abs 1 und 2 B-VG ... auch insoweit nicht modifiziert“ worden, als sich daraus das Gebot an den Gesetzgeber herleite, „das gesamte Verwaltungshandeln und im Besonderen auch die Erlassung verwaltungsbehördlicher Verordnungen inhaltlich hinreichend vorherzubestimmen“. Das MOG habe für die geprüfte Verordnung wohl eine formale Delegation geschaffen. Sie erschöpfe sich aber in einer undifferenzierten Ver-

320

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

weisung auf das gemeinschaftliche Marktordnungsrecht und genüge nicht dem Erfordernis, dass „das Verweisungsobjekt in der verweisenden Norm ausreichend bestimmt festgelegt sein muss“. Art 18 B-VG sei verletzt. 3. Die referierten E führen hinüber zu einem letzten Punkt. Die profunde Leistung der Rsp im Gemeinschafts-Zusammenhang wurde eingangs hervorgehoben. Dass es dennoch ungeklärte Fragen gibt, darf nicht verwundern. Zwar weiß man viel, doch möcht man alles wissen. Der VfGH ist, um an das zuvor Gesagte anzuschließen, ersichtlich bestrebt, den Gesetzmäßigkeitsgrundsatz möglichst unversehrt über die gemeinschaftsrechtlichen Versuchungen hinwegzuretten. Bei der Verordnungsermächtigung des Art 18 Abs 2 – und bei Art 139 B-VG – kann das, wie gezeigt, gelingen. Schwieriger wird es jedoch bei Art 18 Abs 1 B-VG. Die optimistische Einschätzung in Slg 17.735 ist bereits deswegen fragwürdig, weil unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht eben angewendet werden muss, auch wenn es den strikten Legalitätsstandards österr Prägung nicht entspricht. Außerdem verraten, was insb die Verweisungs-Technik angeht, etwa Slg 16.999/2003 (AsylG 1997) – Unzulässigkeit eines Globalverweises auf Gemeinschaft-Rechtsakte – und Slg 17.479 (GüterbeförderungsG) – Zulässigkeit einer Blankettstrafnorm, die „lediglich“ an eine unaufgeschlüsselte Summe unmittelbar anwendbarer Gemeinschaftsvorschriften anknüpft – eine beachtliche Bandbreite. Ein weiterer Aspekt wurde gleichfalls schon erwähnt. Die These der doppelten, gemeinschafts- und verfassungsrechtlichen Bindung des Gesetzgebers ist früh entwickelt worden; und sie hat sich vielfach bewährt. Erst in der jüngeren Judikatur sind Verstrickungen sichtbar geworden. Es muss unterschieden werden. Einfach liegen die Dinge, wenn, bildhaft ausgedrückt, die Kreise des Gemeinschafts- und des Verfassungsrechts eine gemeinsame Schnittmenge aufweisen: In diese ist das Gesetz einzupassen. Was aber, wenn die Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben durch das Verfassungsrecht „inhibiert“ wird; wie soll dann Konvergenz hergestellt und ein sowohl verfassungs- als auch gemeinschaftskonformes Gesetz zustande gebracht werden? Die Alternative lautet „Verdrängung“ des Verfassungsrechts kraft gemeinschaftsrechtlichen Anwendungsvorranges oder Adaptierung durch den Verfassungsgesetzgeber. Tatsächlich ist die Rsp beide Wege gegangen (vgl JBl 2005, 757, 758 und Slg 17.347/2004). Es fehlt indessen ein brauchbarer Richtwert. Denken ließe sich an die Grundordnungsnähe der notwendigen Verfassungsreform. Andererseits stellt der VfGH wohl eher auf quantitative Momente, die großflächigere oder punktuelle Bereinigung ab.

Lebendiges Verfassungsrecht (2005)

321

Selbst im Bereich der Normenkontrolle, der ureigensten Aufgabe des VfGH, sind nicht sämtliche Zweifel ausgeräumt. Gesichert ist, dass ein möglicher, nicht offenkundiger Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht die amtswegige Gesetzesprüfung nicht hindert (Slg 15.215/1998; vgl Slg 17.614). Umgekehrt ist es beim Individualantrag wegen der erforderlichen Rechtsbetroffenheit nötig, dass der Nicht-Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht „feststeht“ (Slg 15.771/2000), also offenkundig ist. Für die abstrakte Normenkontrolle dürfte der VfGH – ohne dass dies endgültig klargestellt wäre – dazu neigen, auch bei offenkundigem Widerspruch seine Prüfungsbefugnis auszuüben (vgl Slg 16.995/2003). Schließlich scheint er bei der konkreten Normenkontrolle auf Antrag ähnlich verfahren zu wollen wie bei der Prüfung von Amts wegen. Ein Fragezeichen ist hier die Vorlagepflicht des VwGH und des OGH – und der ominöse Klammerausdruck in Slg 14.891/1997 (St. Pölten) zur Anfechtungslegitimation eines UVS: Die Nichteinholung einer Vorabentscheidung des EuGH schade „schon deshalb“ nicht, weil für ihn keine Verpflichtung dazu bestehe. – Man darf noch Einiges erwarten.

Schriftenverzeichnis 1. Selbständige Veröffentlichungen x Die Fehlerhaftigkeit von Gesetzen und Verordnungen (Habilitationsschrift), Wien/New York 1967. x Das Problem der sozialen Grundrechte (Grazer Universitätsreden 10), Graz 1972. x Praxis des Verfassungsrechts. Eine Fallsammlung (2 Bände), Wien/ Stuttgart 1974 (gemeinsam mit Gustav E. Kafka). x Militärische Luftfahrt und Verfassung. Stationierung und Einsatz von Luftraumüberwachungsflugzeugen „SAAB-Draken“ aus der Sicht verfassungsrechtlicher Gewährleistung, Wien 1988 (gemeinsam mit Bernd-Christian Funk und Josef Aicher). x Zur Neukodifikation des österreichischen Bundesverfassungsrechts, Wien 1994 (gemeinsam mit Bernd Wieser). x Bürgermeister-Direktwahl. Entwicklung, Stand, Tendenzen, Graz 1995. 2. Herausgeberschaft x Novak/Sutter/Hasiba (Hrsg), Föderalismus-Studien. Herausgegeben im Auftrag der Studiengesellschaft für Politik und Verfassungsentwicklung (3 Bände), Wien/Graz/Köln 1977; 1978; 1982. x Haller/Kopetzki/Novak/Paulson/Raschauer/Ress/Wiederin (Hrsg), Staat und Recht. Winkler-FS, Wien/New York 1997. 3. Beiträge in Sammelwerken und Zeitschriften x Über den Amtsantritt des Bundespräsidenten, ZÖR 1965, 274. x Grundsätze des österreichischen Staatsbürgerschaftsrechts, ZÖR 1969, 145. x Probleme des BVG vom 4. März 1964 über Staatsverträge, JBl 1969, 307. x Grenzen und Möglichkeiten des Legalitätsprinzips, ÖVA 1970, 1. x Das 2. Verstaatlichungsgesetz in der neueren Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, ÖJZ 1971, 309.

324

Schriftenverzeichnis

x Volkszählung und Nationalratswahl – Ein Vorschlag zur Lösung, JBl 1971, 459. x Die Versorgungsaufgabe der Landesgesellschaften als Pflicht und Recht, in: Mayer-Maly (Hrsg), Probleme des Energierechts. Energierechtliche Vorträge, München 1972, 25. x Ist die Bauoberbehörde für Wien ein Gemeindeorgan?, ÖJZ 1972, 177. x Der vergeßliche Gesetzgeber, JBl 1972, 596. x Rechtsfragen der Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1973, 253. x Eine Neuorientierung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Wiederverlautbarung, ÖJZ 1973, 456. x Erfordernisse für die Zusammensetzung der Landesgrundverkehrsbehörden und der Agrarsenate gem Art 6 Abs 1 MRK (EntscheidungsKommentar), ÖZW 1974, 85. x Die Staatsbürgerschaftsgesetz-Novelle 1973, ÖJZ 1974, 589. x Das Fristenlösungs-Erkenntnis des österreichischen Verfassungsgerichtshofes, EuGRZ 1975, 197. x Bundes-Verfassungsgesetznovelle 1974 und Verwaltungsorganisation, ÖJZ 1975, 281. x Verbesserung des Rechtsschutzes im öffentlichen Recht, in: WilburgFS, Graz 1975, 289. x Bundesverfassung und Landtagswahl, JBl 1976, 178. x Quasi-Instanzenzüge im österreichischen Recht, ZfV 1976, 53. x Ist ein „Vollzugsföderalismus“ noch föderalistisch?, in: Novak/Sutter/Hasiba (Hrsg), Föderalismus-Studien I, Wien/Graz/Köln 1977, 27. x Die österreichische Volksanwaltschaft – Rechtliche Grundlagen und erste Erfahrungen (serbisch), in: Strani pravni zivot 1978, 3. x Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung – Eine Abgrenzung im Spannungsfeld zwischen Verfassungsrecht und Verfassungsreform, ÖJZ 1979, 1. x Probleme der Trinkgeldpauschalierung (§ 44 Abs 3 ASVG) im Gast-, Schank- und Beherbergungsgewerbe (Rechtsgutachten), VersRdsch 1979/5, 3 (gemeinsam mit Heinz Krejci). x Die Problematik der Abgrenzung der Hoheitsverwaltung von der sogenannten Privatwirtschaftsverwaltung, in: Ermacora/Winkler/Koja/Rill/Funk (Hrsg), Allgemeines Verwaltungsrecht – Antoniolli-FS, Wien 1979, 61.

Schriftenverzeichnis

325

x Reform oder Ruin der Bundesverfassung, in: Reformen des Rechts. FS zur 200-Jahr-Feier der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der KarlFranzens-Universität Graz, Graz 1979, 549. x Bundes-Verfassungsgesetz und Landesverfassungsrecht, in: Schambeck (Hrsg), Das österreichische Bundes-Verfassungsgesetz und seine Entwicklung, Berlin 1980, 111. x Divergenzen in der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts – ein unbewältigtes Problem, in: Klecatsky-FS, Wien 1980, 655. x Über den Beitrag der Länder zur Praxis der Verfassungsgesetzgebung im Bundesstaat, in: Zwink (Hrsg), Salzburger Symposium zum Jubiläum 60 Jahre Bundesverfassung, Salzburg 1980, 61. x Hauptprobleme der österreichischen Verwaltungsrechtslehre, Die Verwaltung 1980, 435. x Verfassungsrechtliche Grundsatzfragen, in: Funk (Hrsg), Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Wien 1981, 37. x Die Säumnisbeschwerde in Verfassungsangelegenheiten – Eine offene Rechtsschutzfrage, in: Hellbling-FS, Berlin 1981, 299. x Rechtsschutz und Gesetzestechnik, JBl 1981, 516. x Schwächen und Chancen des österreichischen Bundesstaates, in: Geschichte und Gegenwart 1982, 151. x Gesetzgebung im Rechtsstaat, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 40/1982, 40. x Die relative Verfassungsautonomie der Länder, in: Rack (Hrsg), Landesverfassungsreform, Wien 1982, 35. x Schlechtwetter, Gleichheitssatz und Tendenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit (Entscheidungs-Kommentar), ZAS 1982, 229. x Das Verhältnis der Bundesverfassung zu den Landesverfassungen im Hinblick auf die Grundrechte, in: Novak/Sutter/Hasiba (Hrsg), Föderalismus-Studien III, Wien/Graz/Köln 1982, 63. x Grundrechtsschutz und Verfahrensrecht, ÖJZ 1983, 154. x Weisungsprinzip und Verwaltungsbegriff, in: Melichar-FS, Wien 1983, 359. x Vertrauensschutz und Verfassungsrecht, in: Wenger-FS, Wien 1983, 159. x Zur Drittwirkung der Grundrechte – Die österreichische Lage aus rechtsvergleichender Sicht, EuGRZ 1984, 133.

326

Schriftenverzeichnis

x Konsumentenschutz im Bereich der Subventionsverwaltung, in: Schilcher (Hrsg), Konsumentenschutz im öffentlichen Recht, Wien 1984, 157. x Das Verfassungsbild des Richters unter den Anforderungen der Gegenwart, ÖRiZ 1984, 194. x Umweltschutz als Staatsaufgabe, in: Der Jurist im steirischen Landesdienst 1/84, 3. x Rechtsprobleme der Weisung, in: Der Jurist im steirischen Landesdienst 2/84, 2. x Rechtsgutachten zu Problemen der Kammerumlage und der Beiträge zum Wohlfahrtsfonds im Bereich der Ärztekammer für Steiermark, Ärzte-Kurier 1/85 (Sonderbeilage), 1. x Rechtliche Dimensionen des Umweltschutzes, in: Brünner (Hrsg), Zehn wissenschaftliche Begegnungen der Rechtsfakultäten der Universitäten Graz und Laibach. Ein Zeichen gutnachbarlicher Beziehungen, Graz 1985, 103. x Zur Frage der sachlichen Reichweite des Befundes einer verkehrspsychologischen Untersuchungsstelle im Sinne des § 67 Abs 2 KraftfahrG, ZVR 1986, 353. x Das Verwaltungsverfahren in Österreich – zwischen Bewährung und Reform, in: Obermayer-FS, München 1986, 125. x Allgemeines österreichisches Verwaltungsrecht – Tradition und Erneuerung, ZfV 1988, 113. x Der verfassungsrechtliche Schutz von Anwartschaften vor Eingriffen des Gesetzgebers, ZAS 1988, 109. x Verhältnismäßigkeitsgebot und Grundrechtsschutz, in: Winkler-FS, Wien/New York 1989, 39. x Bundesstaatliche Ordnung und Verfassungsgerichtsbarkeit – Auf der Suche nach neuen Wegen in Österreich, in: Häfelin-FS, Zürich 1989, 335. x Lebendiges Verfassungsrecht (1986), JBl 1990, 621. x Verwaltungsgerichtshofgesetz und Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Klecatsky-FS, Wien 1990, 183. x Demokratisches Prinzip und politische Gesinnung, in: Walter-FS, Wien 1991, 491. x Lebendiges Verfassungsrecht (1987), JBl 1991, 613. x Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Verwaltung, in: BKA (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung in Österreich, Wien 1992, 61.

Schriftenverzeichnis

327

x Lebendiges Verfassungsrecht (1988), JBl 1992, 477. x Das „differenzierte Legalitätsprinzip“ in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, in: Adamovich-FS, Wien/New York 1992, 491. x Landesgesetzgebung und Verfassungsrecht – Stand, Tendenzen, Reformen, in: Schambeck (Hrsg), Föderalismus und Parlamentarismus in Österreich, Wien 1992, 53. x Diplomprüfung aus Verfassungsrecht, JAP 1992/93, 173 (gemeinsam mit Bernd Wieser). x Lebendiges Verfassungsrecht (1989), JBl 1993, 15. x Der Rechnungshof, der Verfassungsgerichtshof – und der überforderte Gesetzgeber, JBl 1993, 749. x Lebendiges Verfassungsrecht (1990), JBl 1994, 301. x Dogmatisches und Verfassungspolitisches zur Geschäftsordnung des Bundesrates, in: Schambeck-FS, Wien 1994, 549. x Lebendiges Verfassungsrecht (1991), JBl 1995, 17. x Offen, werthaft, wehrhaft, in: Konrad (Hrsg), „Staat = fad“/Demokratie heute/Markierungen für eine offene Gesellschaft, Graz 1995, 75. x Lebendiges Verfassungsrecht (1992), JBl 1996, 12. x Lebendiges Verfassungsrecht (1993), JBl 1996, 699. x Der Bescheid – Verfassungsrechtliche Perspektiven, in: Winkler-FS, Wien/New York 1997, 691. x Lebendiges Verfassungsrecht (1994), JBl 1997, 481. x Bundesstaatliche Rücksichtnahme, in: Koja-FS, Wien 1998, 357. x Lebendiges Verfassungsrecht (1995), JBl 1998, 341. x Lebendiges Verfassungsrecht (1996), JBl 1999, 69. x Art 99 B-VG, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Textsammlung und Kommentar, Wien/New York 1999. x Lebendiges Verfassungsrecht (1997), JBl 2000, 137. x Fortpflanzungsmedizingesetz und Grundrechte, in: Bernat (Hrsg), Die Reproduktionsmedizin am Prüfstand von Recht und Ethik, Wien 2000, 62. x Lebendiges Verfassungsrecht (1998), JBl 2000, 772. x Lebendiges Verfassungsrecht (1999), JBl 2002, 11. x Fälle 1, 2 und (gemeinsam mit Bernd Wieser) 11, in: Wieser (Hrsg), Verwaltungsrecht. Übungsfälle und Lösungen, Wien/Graz 2002. x Zivilprozess und Gewaltentrennung, in: Jelinek-FS, Wien 2002, 199.

328

Schriftenverzeichnis

x Der Verfassungsgerichtshof im Dialog mit dem Europäischen Gerichtshof, in: Adamovich-FS, Wien 2002, 539. x Privatwirtschaftsverwaltung im Wandel?, in: Schachner-Blazizek-FS, Graz 2002, 163. x Föderalismus im Gezeitenwechsel, in: Akyürek/Baumgartner/Jahnel/Lienbacher/Stolzlechner (Hrsg), Verfassung in Zeiten des Wandels. Demokratie – Föderalismus – Rechtsstaatlichkeit. Symposion zum 60. Geburtstag von Heinz Schäffer, Wien 2002, 105. x Lebendiges Verfassungsrecht (2000), JBl 2003, 2. x Fälle 6, (gemeinsam mit Angelika Müller) 7 und 13, in: Wieser (Hrsg), Verfassungsrecht. Übungsfälle und Lösungen, Wien/Graz 2003. x BVG für ein atomfreies Österreich, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Textsammlung und Kommentar, Wien/New York 2003. x Rechtsschutz und Verfahrensgarantien im Öffentlichen Recht, in: Matscher-FS, Kehl 2003, 33. x Lebendiges Verfassungsrecht (2001), JBl 2003, 894. x Demokratisches Prinzip und Verfassungswandel, in: Mantl-FS, Wien/ Köln/Graz 2004, 117. x Die Eigentumsgarantie – Neue Aspekte, alte Fragen, in: Pernthaler-FS, Wien/New York 2005, 255. x Lebendiges Verfassungsrecht (2002), JBl 2005, 227. x Lebendiges Verfassungsrecht (2003), JBl 2005, 757. x Neukommentierung von Art 99 B-VG, in: Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht. Textsammlung und Kommentar, Wien/New York 2005. x Die Verfassungsbeschwerde – und ein Spiel mit Worten, JBl 2006, 267. x Formenwahl und Verwaltungshandeln, in: Schäffer-FS, Wien 2006, 515. x Grundrechtsverständnis und Verfassungswandel in Österreich, in: Acham/Nörr/Schefold (Hrsg), Der Gestaltungsanspruch der Wissenschaft. Methoden, Ziele. Annäherungen an die Zeit zwischen 1965 und 1985, Stuttgart 2006, 547. x Lebendiges Verfassungsrecht (2004), JBl 2007, 220. 4. Buchbesprechungen x Dürig/Rudolf (Hrsg), Texte zur deutschen Verfassungsgeschichte, München/Berlin 1967; in: ZÖR 1968, 92.

Schriftenverzeichnis

329

x Mayer, Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Vollstreckungsverfahren, Forschungen aus Staat und Recht, Band 26, Wien/New York 1974; in: JBl 1976, 334. x Oberndorfer/Pernthaler/Winkler, Verhältniswahl als Verfassungsgrundsatz. Landtagswahl und Landesregierungswahl im Burgenland, Eisenstadt 1976; in: ZÖR 1978, 337. x Mayer/Rill/Funk/Walter, Neuerungen im Verfassungsrecht. Bundesstaat und Rechtsstaat in den Verfassungsnovellen 1974 und 1975, Wien 1976; in: ZfV 1978, 129. x Kirchhof, Verwalten durch „mittelbares“ Einwirken, Köln 1977; in: Die Verwaltung 1979, 524. x Doehring, Sozialstaat, Rechtsstaat und freiheitlich-demokratische Grundordnung, Bonn 1978; in: Archiv des öffentlichen Rechts 1979, 519. x Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 8. und 9. Auflage, Heidelberg/Karlsruhe 1975 und 1976; in: ÖJZ 1980, 221. x Haller, Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle, Forschungen aus Staat und Recht, Band 47, Wien/New York 1979; in: ZfV 1981, 132. x Herzog/Schick, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Reihe Prüfe dein Wissen – Rechtsfälle in Fragen und Antworten, Heft 17, München 1980; in: ZfV 1981, 346. x Oberndorfer/Schambeck (Hrsg), Verwaltung im Dienste von Wirtschaft und Gesellschaft. Festschrift für Ludwig Fröhler zum 60. Geburtstag, Berlin 1980; in: ZfV 1981, 446. x Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 3. Auflage, Wien 1980; in: Archiv des öffentlichen Rechts 1982, 145. x Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, München 1980; FleinerGerster, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2. Auflage, Zürich 1980; in: Die Verwaltung 1982, 525. x Salzwedel, Grundzüge des Umweltrechts, Berlin 1982; in: Die Verwaltung 1984, 103. x Saladin, Verantwortung als Staatsprinzip. Ein neuer Schlüssel zur Lehre vom modernen Rechtsstaat, Bern/Stuttgart 1984; in: Archiv des öffentlichen Rechts 1987, 305. x Bullinger (Hrsg), Verwaltungsermessen im modernen Staat. Landesberichte und Generalbericht der Tagung für Rechtsvergleichung 1985 in Göttingen, Baden-Baden 1986; in: Die Verwaltung 1987, 111.

330

Schriftenverzeichnis

x Götz/Klein/Starck (Hrsg), Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle. Göttinger Symposium 1985, München 1985; in: ZfV 1987, 418. x Pree, Einführung in die Rechtswissenschaft II. Österreichisches Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Wien/New York 1986; in: Archiv des öffentlichen Rechts 1988, 154. x Klecatsky/Morscher, Das Bundes-Verfassungsgesetz (in der Fassung vom 15.12.1987). Zugleich Ergänzungsband zu: Das österreichische Bundesverfassungsrecht, Band 1, 3. Auflage (Wien 1982), Wien 1988; in: Archiv des öffentlichen Rechts 1989, 166. x Ipsen, Staatsorganisationsrecht (Staatsrecht I), 2. Auflage, Frankfurt a. Main 1989; in: Archiv des öffentlichen Rechts 1991, 148. x Thienel, Österreichische Staatsbürgerschaft. Band I: Historische Entwicklung und völkerrechtliche Grundlagen, Band II: Verfassungsrechtliche Grundlagen und materielles Staatsbürgerschaftsrecht, Wien 1989, 1990; in ZfV 1991, 127. x Stolzlechner/Wendl/Zitta (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage. Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Wien 1991; in: JBl 1993, 680. x Öhlinger, Verfassungsrecht – Geschichte, Grundprinzipien, Organisation, Wien 1993; in: Archiv des öffentlichen Rechts 1994, 690. x Putschek, Ständische Verfassung und autoritäre Verfassungspraxis in Österreich 1933 – 1938 mit Dokumentenanhang, Frankfurt a. Main 1993; in: Archiv des öffentlichen Rechts 1995, 172. x Brauneder, Studien I: Entwicklung des Öffentlichen Rechts, Frankfurt a. Main 1994; in: ZfV 1995, 794. x Schambeck, Entwicklungstendenzen der Demokratie und des Rechtsstaates heute, Schriftenreihe NÖ Juristische Gesellschaft, Heft 64, Wien 1994; in: ZfV 1996, 48. x Pernthaler, Allgemeine Staatslehre und Verfassungslehre, 2. Auflage, Wien/New York 1996; in: ZÖR 1996, 246. x Griller/Korinek/Potacs (Hrsg), Grundfragen und aktuelle Probleme des öffentlichen Rechts. Festschrift für Heinz Peter Rill zum 60. Geburtstag, Wien 1995; in: JBl 1997, 59. x Neisser/Handstanger/Schick, Das Bundeswahlrecht, 2. Auflage, Wien 1994; in: ZfV 1997, 192. x Walter/Thienel, Die Verwaltungsverfahrensnovellen 1995, Wien 1995; in: Archiv des öffentlichen Rechts 1998, 662.

Schriftenverzeichnis

331

x Holoubek et al (Hrsg), Dimensionen des modernen Verfassungsstaates. Symposium zum 60. Geburtstag von Karl Korinek, Wien/New York 2002; in: JBl 2002, 810. x Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip. Eine Analyse des nationalen Rechts, des Gemeinschaftsrechts und der Beziehungen zwischen beiden Rechtskreisen, Baden-Baden 2002; in: ZÖR 2003, 125.

__________________________________________________________________________

Forschungen aus Staat und Recht Bis Band 133 herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler, nunmehr herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer, Universität Wien, im Zusammenwirken mit Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Dr. h. c. Walter Antoniolli. 1: Das Verfassungsrecht der österreichischen Bundesländer. Von Univ.-Prof. DDr. Friedrich Koja. XIV, 389 Seiten. 1967. Vergriffen 2: Die Weisung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Studie. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 117 Seiten. 1967. Vergriffen 3: Die Problematik der Reinen Rechtslehre. Von Dr. Karl Leiminger. VIII, 102 Seiten. 1967. Vergriffen 4: Die Entscheidungsbefugnis in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine rechtsvergleichende Studie zum österreichischen und deutschen Recht. Von Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. XII, 282 Seiten. 1968. Geheftet € 31,– 5: Die Fehlerhaftigkeit von Gesetzen und Verordnungen. Zugleich ein Beitrag zur Gesetzes- und Verordnungskontrolle durch den Verfassungsgerichtshof. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. VIII, 218 Seiten. 1967. Geheftet € 23,– 6: Norm, Recht und Staat. Überlegungen zu Hans Kelsens Theorie der Reinen Rechtslehre. Von DDr. Raimund Hauser. 7 Abbildungen. VIII, 168 Seiten. 1968. Geheftet € 19,– 7: Ressortzuständigkeit und Vollzugsklausel. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung zur Zuständigkeit der Bundesminister. Von Univ.-Prof. DDr. Walter Barfuss. VIII, 130 Seiten. 1968. Geheftet € 15,– 8: Die völkerrechtliche Verantwortlichkeit internationaler Organisationen gegenüber Drittstaaten. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. VII, 202 Seiten. 1969. Geheftet € 23,– 9: Der Bundespräsident. Eine Untersuchung zur Verfassungstheorie und zum österreichischen Verfassungsrecht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. XIV, 354 Seiten. 1969. Geheftet € 38,– 10: Die öffentliche Unternehmung. Ein Beitrag zur Lehre von der Wirtschaftsverwaltung und zur Theorie des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Von Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 673 Seiten. 1969. Vergriffen 11: Die Identität der Tat. Der Umfang von Prozeßgegenstand und Sperrwirkung im Strafverfahren. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Bertel. X, 208 Seiten. 1970. Geheftet € 24,– 12: Wertbetrachtung im Recht und ihre Grenzen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VIII, 59 Seiten. 1969. Vergriffen 13: Rechtslogik. Versuch einer Anwendung moderner Logik auf das juristische Denken. Von Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 21 Abbildungen. XVIII, 396 Seiten. 1970. Vergriffen __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 14: Umfassende Landesverteidigung. Eine verfassungsdogmatische und verfassungspolitische Grundlagenuntersuchung für den Bundesstaat Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Pernthaler. VIII, 172 Seiten. 1970. Vergriffen 15: Materiales Verfassungsverständnis. Ein Beitrag zur Theorie der Verfassungsinterpretation. Von Univ.-Prof. Dr. Norbert Wimmer. VIII, 141 Seiten. 1971. Geheftet € 20,– 16: Versicherungsaufsichtsrecht. Eine Studie zum deutschen und zum österreichischen Recht. Von Dipl.-Ing. Dr. Heinz Kraus. XVIII, 329 Seiten. 1971. Vergriffen 17: Gliedstaatsverträge. Eine Untersuchung nach österreichischem und deutschem Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Peter Rill. XIX, 711 Seiten. 1972. Geheftet € 79,– 18: Verfassungsinterpretation in Österreich. Eine kritische Bestandsaufnahme. Von Univ.Prof. Dr. Heinz Schäffer. XI, 228 Seiten. 1971. Geheftet € 30,– 19: Gemeindeaufsicht. Von Univ.-Doz. Dr. Klaus Berchtold. X, 223 Seiten. 1972. Geheftet € 25,– 20: Vereine als öffentliche Unternehmen. Voraussetzungen und Folgen organisatorischer Beherrschung öffentlicher Unternehmen durch den Staat; dargestellt am Beispiel der Landesversicherungsanstalten. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhardt Plöchl. XXIII, 387 Seiten. 1972. Geheftet € 47,– 21: Parlamentarische Kontrolle im politischen System. Die Verwaltungsfunktionen des Nationalrates in Recht und Wirklichkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Gerlich. XV, 354 Seiten. 1973. Geheftet € 46,– 22: Handbuch des Gemeinderechts. Organisation und Aufgaben der Gemeinden Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Hans Neuhofer. XVIII, 449 Seiten. 1972. Vergriffen 23: Der völkerrechtliche Vertrag im staatlichen Recht. Eine theoretische, dogmatische und vergleichende Untersuchung am Beispiel Österreichs. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XV, 397 Seiten. 1973. Geheftet € 53,– 24: Förderungsverwaltung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Karl Wenger. XVII, 434 Seiten. 1973. Geheftet € 68,– 25: Ordinale Deontik. Zusammenhänge zwischen Präferenztheorie, Normlogik und Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Thomas Cornides. 41 Abbildungen. X, 210 Seiten. 1974. Geheftet € 45,– 26: Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden im Vollstreckungsverfahren. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XII, 120 Seiten. 1974. Geheftet € 20,– 27: Die internationale Konzession. Theorie und Praxis der Rechtsinstitute in den internationalen Wirtschaftsbeziehungen. Von Univ.-Prof. Dr. Peter Fischer. 2 Abbildungen. XXI, 594 Seiten. 1974. Geheftet € 94,– 28: Der verfahrensfreie Verwaltungsakt. Die „faktische Amtshandlung“ in Praxis und Lehre. Eine Integration von Ordnungsvorstellungen auf dem Gebiete des Verwaltungsaktes. Von Univ.-Prof. Dr. Bernd-Christian Funk. XV, 247 Seiten. 1975. Geheftet € 45,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 29: Repräsentation und Identität. Demokratie im Konflikt. Ein Beitrag zur modernen Staatsformenlehre. Von Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mantl. X, 391 Seiten. 1975. Geheftet € 71,– 30: Die Gehorsamspflicht der Verwaltungsorgane. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zum Dienstrecht. Gleichzeitig ein Beitrag zur Lehre vom Verwaltungsakt. Von DDr. Karl Lengheimer. X, 124 Seiten. 1975. Geheftet € 23,– 31: Neutralität und Neutralitätspolitik. Die österreichische Neutralität zwischen Schweizer Muster und sowjetischer Koexistenzdoktrin. Von Univ.-Prof. Dr. Konrad Ginther. X, 168 Seiten. 1975. Geheftet € 35,– 32: Rechtstheorie und Rechtsinformatik. Voraussetzungen und Möglichkeiten formaler Erkenntnis des Rechts. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 39 Abbildungen. XVI, 248 Seiten. 1975. Geheftet € 36,– 33: Die Völkerrechtssubjektivität der Unionsrepubliken der UdSSR. Von Univ.-Prof. Dr. Henn-Jüri Uibopuu. XV, 341 Seiten. 1975. Geheftet € 65,– 34: Staatsmonopole. Von Univ.-Prof. DDr. Heinz Mayer. XVI, 424 Seiten. 1976. Geheftet € 48,– 35: Logische Verfahren der juristischen Begründung. Eine Einführung. Von Univ.-Prof. Mag. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Gabril Moens. VIII, 111 Seiten. 1976. Vergriffen 36: Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Überlegungen zu den Grundlagen der modernen Gesetzgebung und Gesetzesanwendung. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDDr. Johann Mokre und Univ.-Prof. DDr. Ota Weinberger. 4 Abbildungen. VII, 199 Seiten. 1976. Geheftet € 46,– 37: Internationale Konflikte – verbotene und erlaubte Mittel ihrer Austragung. Versuche einer transdisziplinären Betrachtung der Grundsätze des Gewalt- und Interventionsverbots sowie der friedlichen Streitbeilegung im Lichte der UN-Prinzipiendeklaration 1970 und der modernen Sozialwissenschaften. Von Univ.-Prof. Dr. Hanspeter Neuhold. XX, 598 Seiten. 1977. Geheftet € 67,– 38: Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis. Eine Untersuchung zum Verhältnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung. Von Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. XXI, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 70,– 39: Grundfragen der Philosophie des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimr Kube. VIII, 87 Seiten. 1977. Geheftet € 19,– 40: Dauernde Neutralität und europäische Integration. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Schweitzer. XVI, 347 Seiten. 1977. Geheftet € 66,– 41: Politische Planung im parlamentarischen Regierungssystem. Dargestellt am Beispiel der mittelfristigen Finanzplanung. Von Univ.-Prof. Dr. Christian Brünner. XVI, 395 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 42: Freiheit und Gleichheit. Die Aktualität im politischen Denken Kants. Von Univ.Prof. Dr. Gerhard Luf. VII, 197 Seiten. 1978. Geheftet € 41,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 43: Strukturierungen und Entscheidungen im Rechtsdenken. Notation, Terminologie und Datenverarbeitung in der Rechtslogik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Ilmar Tammelo und Dr. Helmut Schreiner. 6 Abbildungen. VIII, 316 Seiten. 1978. Geheftet € 31,– 44: Die Staatslehre des Han Fei. Ein Beitrag zur chinesischen Idee der Staatsräson. Von Univ.-Prof. Dr. Geng Wu. X, 108 Seiten. 1978. Geheftet € 26,– 45: Namensrecht. Eine systematische Darstellung des geltenden österreichischen und des geltenden deutschen Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XIX, 356 Seiten. 1978. Geheftet € 76,– 46: Orientierungen im öffentlichen Recht. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. 2 Abbildungen. VII, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 35,– 47: Die Prüfung von Gesetzen. Ein Beitrag zur verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Haller. X, 300 Seiten. 1979. Geheftet € 54,– 48: Denkweisen der Rechtswissenschaft. Einführung in die Theorie der rechtswissenschaftlichen Forschung. Von Univ.-Prof. Dr. Aulis Aarnio. XVI, 246 Seiten. 1979. Geheftet € 46,– 49: Grundrechtsverständnis und Normenkontrolle. Eine Vergleichung der Rechtslage in Österreich und in Deutschland. Kolloquium zum 70. Geburtstag von H. Spanner. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Klaus Vogel. 1 Porträt. XX, 106 Seiten. 1979. Geheftet € 26,– 50: Gesetzgebung. Kritische Überlegungen zur Gesetzgebungslehre und zur Gesetzgebungstechnik. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler und Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher. IX, 285 Seiten. 1981. Geheftet € 51,– 51: Der Staat als Träger von Privatrechten. Von Univ.-Prof. Dr. Bruno Binder. XIX, 400 Seiten. 1980. Geheftet € 54,– 52: Verfassungswirklichkeit in Osteuropa. Dargestellt am Beispiel der Präsidia der obersten Vertretungsorgane. Von Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Heinrich. 2 Abbildungen. XII, 389 Seiten. 1980. Geheftet € 60,– 53: Perspektiven zur Strafrechtsdogmatik. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Friedrich Nowakowski. VII, 327 Seiten. 1981. Geheftet € 49,– 54: Die Vertretung der Gebietskörperschaften im Privatrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Georg Wilhelm. XVI, 295 Seiten. 1981. Geheftet € 55,– 55: Rundfunkfreiheit. Öffentlichrechtliche Grundlagen des Rundfunks in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Heinz Wittmann. XVI, 246 Seiten. 1981. Geheftet € 61,– 56: Das Ermessen im Spannungsfeld von Rechtsanwendung und Kontrolle. Von Univ.Prof. Dr. Herbert Hofer-Zeni. VIII, 179 Seiten. 1981. Geheftet € 39,– 57: Methodik der Gesetzgebung. Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. 1 Abbildung. XIV, 260 Seiten. 1982. Geheftet € 39,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 58: Die Rechtspflicht. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimr Kube. VIII, 140 Seiten. 1981. Geheftet € 31,– 59: Mehrdeutigkeit und juristische Auslegung. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Thaler. VII, 187 Seiten. 1982. Geheftet € 44,– 60: Öffentliche Fonds. Eine Untersuchung ihrer verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Hauptprobleme. Von Univ.-Prof. Dr. Harald Stolzlechner. XVII, 389 Seiten. 1982. Geheftet € 63,– 61: Der internationale Regionalismus. Integration und Desintegration von Staatenbeziehungen in weltweiter Verflechtung. Von Univ.-Doz. Dr. Winfried Lang. XIII, 217 Seiten. 1982. Geheftet € 54,– 62: Rechtsstaat und Planung. Gesamtredaktion: Dr. Josef Azizi und Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XII, 124 Seiten. 1982. Geheftet € 27,– 63: Medienfreiheit und Persönlichkeitsschutz. Die Freiheit der Medien und ihre Verantwortung im System der Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Walter Berka. XIII, 375 Seiten. 1982. Geheftet € 75,– 64: Grundlagen der juristischen Argumentation. Von Univ.-Prof. Dr. Aleksander Peczenik. 5 Abbildungen. XIII, 266 Seiten. 1983. Geheftet € 67,– 65: Evolution des Rechts. Eine Vorstudie zu den Evolutionsprinzipien des Rechts auf anthropologischer Grundlage. Von Univ.-Prof. Dr. Herbert Zemen, M. C. L. (Columbia). XIII, 135 Seiten. 1983. Geheftet € 31,– 66: Bereicherung im öffentlichen Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Ferdinand Kerschner. XVI, 158 Seiten. 1983. Geheftet € 38,– 67: Das Disziplinarrecht der Beamten. Von Univ.-Prof. Dr. Garbiele Kucsko-Stadlmayer. XVII, 622 Seiten. 1985. Vergriffen 68: Freiheit und Gleichgewicht im Denken Montesquieus und Burkes. Ein analytischer Beitrag zur Geschichte der Lehre vom Staat im 18. Jahrhundert. Von Hon.Prof. DDr. Thomas Chaimowicz. XI, 202 Seiten. 1985. Vergriffen 69: Rohstoffgewinnung in der Antarktis. Völkerrechtliche Grundlagen der Nutzung Nichtlebender Ressourcen. Von Dr. Ulrich J. Nussbaum. 1 Abbildung. XIII, 236 Seiten. 1985. Geheftet € 54,– 70: Theorie der Direktiven und der Normen. Von Univ.-Prof. Dr. Kazimierz Opaek. VII, 178 Seiten. 1986. Geheftet € 47,– 71: Die seerechtliche Verteilung von Nutzungsrechten. Rechte der Binnenstaaten in der ausschließlichen Wirtschaftszone. Von Univ.-Prof. Dr. Gerhard Hafner. XV, 533 Seiten. 1987. Geheftet € 95,– 72: Der Landeshauptmann. Historische Entwicklung, Wesen und verfassungsrechtliche Gestalt einer Institution. Von Univ.-Doz. Dr. Wolfgang Pesendorfer. 1 Abbildung. XIV, 243 Seiten. 1986. Geheftet € 58,– 73: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Franz Bydlinski, Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci, Univ.-Prof. Dr. Bernd Schilcher und Univ.-Prof. Dr. Viktor Steininger. X, 327 Seiten. 1986. Geheftet € 62,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 74: Rechtsregeln und Spielregeln. Eine Abhandlung zur analytischen Rechtstheorie. Von Univ.-Prof. Dr. Gregorio Robles. Aus dem Spanischen übersetzt von Dr. Ulrike Steinhäusl und Hedwig Ciupka. IX, 230 Seiten. 1987. Geheftet € 53,– 75: Rechtslogik und Rechtswirklichkeit. Eine empirisch-realistische Studie. Von Sen.Präs. tit. a. o. Univ.-Prof. Hofrat Dr. Friedrich Tezner. Unveränderter Nachdruck der ersten Auflage 1925. Mit einem Geleitwort von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XI, 194 Seiten. 1986. Geheftet € 45,– 76: Theorie der Gesetzgebung. Materiale und formale Bestimmungsgründe der Gesetzgebung in Geschichte und Gegenwart. Von Univ.-Prof. Dr. Vladimr Kube. XII, 299 Seiten. 1987. Geheftet € 71,– 77: Die Sicherheitspolizei und ihre Handlungsformen. Von Dr. Wolfgang Blum. XII, 181 Seiten. 1987. Geheftet € 45,– 78/ Politische Grundrechte. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Nowak. XXIV, 585 Seiten. 79: 1988. Geheftet € 110,– 80: Die Rechtspersönlichkeit der Universitäten. Rechtshistorische, rechtsdogmatische und rechtstheoretische Untersuchungen zur wissenschaftlichen Selbstverwaltung. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 451 Seiten. 1988. Geheftet € 66,– 81: Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker. Gesamtredaktion: Univ.Prof. DDr. Ota Weinberger und Univ.-Prof. DDr. Werner Krawietz. VII, 393 Seiten. 1988. Geheftet € 95,– 82: Organgewinnung zu Zwecken der Transplantation. Eine systematische Analyse des geltenden Rechts. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XIV, 294 Seiten. 1988. Geheftet € 46,– 83: Rechtsphilosophie zwischen Ost und West. Eine vergleichende Analyse der frühen rechtsphilosophischen Gedanken von John C. H. Wu. Von Dr. Matthias Christian. VIII, 220 Seiten. 1988. Geheftet € 55,– 84: Islam und Friedensvölkerrechtsordnung. Die dogmatischen Grundlagen der Teilnahme eines islamischen Staates am modernen Völkerrechtssystem am Beispiel Ägyptens. Von Dr. Dietrich F. R. Pohl. XXI, 174 Seiten. 1988. Geheftet € 41,– 85: Theorie und Methode in der Rechtswissenschaft. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XII, 282 Seiten. 1989. Geheftet € 38,– 86: Die einstweilige Verfügung im schiedsgerichtlichen Verfahren. Von Univ.-Doz. Dr. Christian Hausmaninger. XII, 182 Seiten. 1989. Geheftet € 30,– 87: Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin. Zur Theorienstruktur in der Rechtswissenschaft am Beispiel der Allgemeinen Strafrechtslehre. Von Dr. Rainer Lippold. XII, 458 Seiten. 1989. Geheftet € 64,– 88: Die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen. Eine Untersuchung zu Art 9 Abs 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes. Von Univ.-Prof. Dr. Stefan Griller. XXVIII, 558 Seiten. 1989. Geheftet € 74,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 89: Entwicklungstendenzen im Verwaltungsverfahrensrecht und in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Rechtsvergleichende Analysen zum österreichischen und deutschen Recht. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Georg Ress. V, 333 Seiten. 1990. Geheftet € 58,– 90: Rechtstheorie und Erkenntnislehre. Kritische Anmerkungen zum Dilemma von Sein und Sollen in der Reinen Rechtslehre aus geistesgeschichtlicher und erkenntnistheoretischer Sicht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XXI, 249 Seiten. 1990. Geheftet € 38,– 91: Gefahrenabwehr im Anlagenrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Benjamin Davy. XXV, 865 Seiten. 1990. Geheftet € 99,– 92: Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft. Juristisches Denken und Sozialdynamik des Rechts. Von RA Dr. Karl Georg Wurzel. XI, 223 Seiten. 1991. Geheftet € 38,– 93: Devisenbewirtschaftung. Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Untersuchung unter Berücksichtigung des Völker- und Europarechts. Von Univ.-Doz. DDr. Michael Potacs. XVIII, 566 Seiten. 1991. Geheftet € 64,– 94: Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Manfred Stelzer. VIII, 333 Seiten. 1991. Geheftet € 45,– 95: Studien zum Verfassungsrecht. Das institutionelle Rechtsdenken in Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVIII, 455 Seiten. 1991. Geheftet € 60,– 96: Jagdrecht. Von Dr. Helmut Binder. XV, 145 Seiten. 1992.

Vergriffen

97: Ladenschlußrecht. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XV, 236 Seiten. 1992. Geheftet € 39,– 98: Rechtssystem und Republik. Über die politische Funktion des systematischen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. Alexander Somek. XIV, 622 Seiten. 1992. Geheftet € 59,– 99: Der Rechtsträger im Verfassungsrecht. Das Zurechnungssubjekt von Handlungen und Rechtsfolgen in der Amtshaftung und in der Rechnungskontrolle. Von Dr. Wilhelm Klagian. XII, 133 Seiten. 1992. Geheftet € 25,– 100: Zeit und Recht. Kritische Anmerkungen zur Zeitgebundenheit des Rechts und des Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XVI, 610 Seiten. 1995. Vergriffen 101: Der Umweltschutz als Staatsaufgabe. Möglichkeiten und Grenzen einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Umweltschutzes. Von Dr. Doris Hattenberger. XVI, 213 Seiten. 1993. Geheftet € 35,– 102: Juristisches Verstehen und Entscheiden. Vom Lebenssachverhalt zur Rechtsentscheidung. Ein Beitrag zur Argumentation im Recht. Von Univ.-Prof. Dr. Marijan Pavœnik. XI, 182 Seiten. 1993. Geheftet € 33,– 103: Das Vorsorgeprinzip als vorverlagerte Gefahrenabwehr. Eine rechtsvergleichende Studie zur Reinhaltung der Luft. Von Dr. Matthias Germann. XIV, 263 Seiten. 1993. Geheftet € 42,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 104: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino und Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. VII, 181 Seiten. 1995. Geheftet € 22,– 105: Rechtswissenschaft und Rechtserfahrung. Methoden- und erkenntniskritische Gedanken über Hans Kelsens Lehre und das Verwaltungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. IX, 147 Seiten. 1994. Geheftet € 30,– 106: Berufliche Selbstverwaltung und autonomes Satzungsrecht. Von Dr. Georg Stillfried. X, 223 Seiten. 1994. Geheftet € 33,– 107: Öffentliche Nutzungsrechte und Gemeingebrauch. Von Univ.-Prof. Dr. Franz Merli. XIII, 483 Seiten. 1995. Geheftet € 54,– 108: Unterbringungsrecht. Erster Band: Historische Entwicklung und verfassungsrechtliche Grundlagen. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XXXIV, 429 Seiten. 1995. 109: Unterbringungsrecht. Zweiter Band: Materielles Recht. Verfahren und Vollzug. Von Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki. XV, 663 Seiten. 1995. Band 108 und 109 gemeinsam: Geheftet € 71,– 110: Rechtswissenschaft und Politik. Die Freiheit des Menschen in der Ordnung des Rechts. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. XX, 466 Seiten. 1998. Geheftet € 59,90 111: Bundesrecht und Landesrecht. Zugleich ein Beitrag zu Strukturproblemen der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung in Österreich und in Deutschland. Von Univ.Prof. Dr. Ewald Wiederin. XXII, 455 Seiten. 1995. Geheftet € 47,– 112: Wirtschaftslenkung und Verfassung. Gesetzgebungskompetenz und grundrechtliche Schranken direkter Wirtschaftslenkung. Von Dr. Eva Schulev-Steindl. XVII, 223 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 113: Über den Begriff der juristischen Person. Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person und über die juristische Persönlichkeit der Behörden insbesondere. Von o. Prof. Dr. Edmund Bernatzik. XV, 116 Seiten. 1996. Geheftet € 27,– 114: Grundrechtliche Gewährleistungspflichten. Ein Beitrag zu einer allgemeinen Grundrechtsdogmatik. Von Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek. X, 416 Seiten. 1997. Vergriffen 115: Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine Studie zu Artikel 6 EMRK auf der Grundlage einer rechtsvergleichenden Untersuchung der Verwaltungsgerichtsbarkeit Frankreichs, Deutschlands und Österreichs. Von Univ.-Prof. DDr. Christoph Grabenwarter. XXV, 758 Seiten. 1997. Vergriffen 116: Über die juristische Methode. Kritische Studien zur Wissenschaft vom öffentlichen Recht und zur soziologischen Rechtslehre. Von o. Prof. Dr. Felix Stoerk. XXX, 197 Seiten. 1996. Geheftet € 38,– 117: Der Staatssekretär. Eine Untersuchung zum Organtypus des politischen Ministergehilfen. Von Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser. XVIII, 407 Seiten. 1997. Geheftet € 49,90 __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 118: Theorie und Methode im Staatsrecht. Studien zu einem soziologisch fundierten Staatsrechtsdenken. Von Univ.-Prof. Dr. Gustav Seidler. XXVII, 129 Seiten. 1997. Geheftet € 29,90 119: Der autoritäre Staat. Ein Versuch über das österreichische Staatsproblem. Von Univ.Prof. Dr. Erich Voegelin. XXXV, 292 Seiten. 1997. Geheftet € 44,90 120: Raum und Recht. Dogmatische und theoretische Perspektiven eines empirisch-rationalen Rechtsdenkens. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h. c. Günther Winkler. X, 314 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 121: Die Normenordnung. Staat und Recht in der Lehre Kelsens. Von Univ.-Prof. Dr. Agostino Carrino. XI, 174 Seiten. 1998. Geheftet € 32,– 122: Vereinsfreiheit. Eine rechtsdogmatische Untersuchung der Grundfragen des Vereinsrechts. Von Univ.-Ass. Dr. Johannes Bric. XI, 363 Seiten. 1998. Geheftet € 49,90 123: Die sozialwissenschaftliche Erkenntnis. Ein Beitrag zur Methodik der Gesellschaftslehre. Von Kabinettschef i.R. tit. o. Universitätsprofessor Dr. Ernst Seidler. LI, 283 Seiten. 1999. Geheftet € 49,90 124: Rechtsinformatik und Wissensrepräsentation. Automatische Textanalyse im Völkerrecht und Europarecht. Von Univ.-Prof. Mag. DDr. Erich Schweighofer. XX, 440 Seiten. 1999. Geheftet € 65,– 125: Das Elektrizitätsrecht. Die Gesetzgebung als Instrument der staatlichen Wirtschaftspolitik. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXVII, 214 Seiten. 1999. Geheftet € 44,90 126: Verfassungsfragen einer Mitgliedschaft zur Europäischen Union. Ausgewählte Abhandlungen. Von Univ.-Prof. Dr. Theo Öhlinger. XVI, 238 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 127: Kapitalmarktrecht. Eine Untersuchung des österreichischen Rechts und des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Von Univ.-Doz. Dr. Stefan Weber. XIX, 485 Seiten. 1999. Geheftet € 69,90 128: Methodenlehre der Sozialwissenschaften. Von Priv.-Doz. Dr. Felix Kaufmann. LXX, 325 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 129: Das Intertemporale Privatrecht. Übergangsfragen bei Gesetzes- und Rechtsprechungsänderungen im Privatrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Andreas Vonkilch. XXI, 407 Seiten. 1999. Geheftet € 55,– 130: Die Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft. Biographische und methodologische Anmerkungen zur Staatsrechtslehre. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XLIV, 240 Seiten. 1999. Geheftet € 39,90 131: Ruhe, Ordnung, Sicherheit. Eine Studie zu den Aufgaben der Polizei in Österreich. Von Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer. XX, 493 Seiten. 2000. Geheftet € 68,– 132: Rechtsetzung und Entscheidung im Völkerrecht. English Summary: Law-Making and Decision-Making in International Law. Von Dr. Georg Potyka. X, 133 Seiten. 2000. Geheftet € 28,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 133: Rechtsaufsicht über Versicherungsunternehmen. Eingriffsmöglichkeiten der österreichischen Versicherungsbehörde. Von Univ.-Ass. Dr. Stephan Korinek. XXI, 271 Seiten. 2000. Geheftet € 55,– 134: Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit. Von Univ.-Prof. Dr. Karl Korinek. X, 348 Seiten. 2000. Geheftet € 65,– 135: Verfassungsrecht in Liechtenstein. Demokratie, Parlamentarismus, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und politische Freiheit in Liechtenstein aus verfassungsrechtlichen, verfassungsrechtsvergleichenden, verfassungsrechtspolitischen und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. X, 226 Seiten. 2001. Geheftet € 35,20 137: Das Islamgesetz. An den Schnittstellen zwischen österreichischer Rechtsgeschichte und österreichischem Staatsrecht. Von Univ.-Ass. Dr. Johann Bair. XV, 176 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 138: Regulierung der Kommunikationsmärkte unter Konvergenzbedingungen. Von Univ.-Ass. Dr. Dragana Damjanovic. XVI, 219 Seiten. 2002. Geheftet € 39,90 140: Zweisprachige Ortstafeln und Volksgruppenrechte. Kritische Anmerkungen zur Entscheidungspraxis des Verfassungsgerichtshofs bei Gesetzesprüfungen von Amts wegen aus den Perspektiven seines Ortstafelerkenntnisses. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XI, 104 Seiten. 2002. Geheftet € 19,90 141: Integrationsverfassungsrecht. Das österreichische Verfassungsrecht und das Recht der Europäischen Union – Koordination, Kooperation, Konflikt. Von Univ.-Ass. Dr. Roland Winkler. XVI, 213 Seiten. 2003. Geheftet € 34,90 142: Natura 2000. Auswirkung und Umsetzung im innerstaatlichen Recht. Von Dr. Erich Pürgy. XIV, 398 Seiten. 2005. Geheftet € 78,– 143: Privater Befehl und Zwang. Verfassungsrechtliche Bedingungen privater Eingriffsgewalt. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Benjamin Kneihs. XIX, 531 Seiten. 2004. Geheftet € 85,– 144: Der öffentliche Personennahverkehr auf dem Weg zum Wettbewerb. Zugleich ein Beitrag zur Liberalisierung kommunaler Daseinsvorsorgeleistungen. Von ao. Univ.Prof. Dr. Arno Kahl. XXVIII, 555 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 145: Die Verfassungsreform in Liechtenstein. Verfassungsrechtliche Studien mit verfassungsrechtsvergleichenden und europarechtlichen Perspektiven. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XXIII, 523 Seiten. 2003. Geheftet € 78,– 146: Der verwaltungsrechtliche Vertrag. Ein Beitrag zur Handlungsformenlehre. Von Univ.-Ass. Dr. Harald Eberhard. XVII, 493 Seiten. 2005. Geheftet € 85,– 148: Öffentliche Verwaltungskommunikation. Öffentlichkeitsarbeit, Aufklärung, Empfehlung, Warnung. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Rudolf Feik. XIX, 478 Seiten. 2007. Geheftet € 99,95 149: Ausgliederung und öffentlicher Dienst. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Gerhard Baumgartner. XXIII, 578 Seiten. 2006. Geheftet € 118,– __________________________________________________________________________

__________________________________________________________________________ 150: Der Europarat und die Verfassungsautonomie seiner Mitgliedstaaten. Eine europarechtliche Studie mit Dokumenten und Kommentaren, veranschaulicht durch die Aktionen des Europarates gegen die Verfassungsreform von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XV, 592 Seiten. 2005. Geheftet € 98,– 151: Kommunale Daseinsvorsorge. Strukturen kommunaler Versorgungsleistungen im Rechtsvergleich. Von MMag. Dr. Patrick Segalla. XXVII, 378 Seiten. 2006. Geheftet € 68,– 152: Die Grundrechte der Europäischen Union. System und allgemeine Grundrechtslehren. Von ao. Univ.-Prof. Dr. Roland Winkler. XXVI, 596 Seiten. 2006. Geheftet € 105,– 153: Handbuch Energierecht. Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Raschauer. XI, 254 Seiten. 2006. Geheftet € 59,– 155: Begnadigung und Gegenzeichnung. Eine praxisorientierte verfassungsrechtliche und staatstheoretische Studie über Staatsakte des Fürsten von Liechtenstein. Von Univ.Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. IX, 105 Seiten. 2005. Geheftet € 24,90 156: Lebendiges Verfassungsrecht. Von Univ.-Prof. Dr. Richard Novak. Gesamtredaktion: Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser und Ass.-Prof. Dr. Armin Stolz. VII, 331 Seiten. 2008. Geheftet € 69,95 157: Die abgekürzten Verfahren im Verwaltungsstrafrecht. Von Wiss.Mit. Dr. Johanna Fischerlehner. XIX, 202 Seiten. 2008. Geheftet € 54,95 160: Die Prüfung von Verordnungen und Gesetzen durch den Verfassungsgerichtshof von Amts wegen. Die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs im Spannungsfeld von Recht und Politik. Dokumentation und Kommentar. Von Univ.-Prof. Dr. DDr. h.c. Günther Winkler. XVII, 310 Seiten. 2006. Geheftet € 58,–

__________________________________________________________________________